Dwumiesięcznik Rok Xxiii 6(131)/2015 Komitet Redakcyjny

PRZEGLĄD SEJMOWY DWUMIESIĘCZNIK ROK XXIII 6(131)/2015 KOMITET REDAKCYJNY

Redaktor naczelny PIOTR TULEJA Zastępcy redaktora naczelnego: JERZY CIEMNIEWSKI, MAŁGORZATA BAJOR-STACHAŃCZYK Sekretarz naukowy ANDRZEJ SZMYT Członkowie: LESZEK GARLICKI, MIROSŁAW GRANAT, WOJCIECH KULISIEWICZ, PAWEŁ SARNECKI, ZBIGNIEW WITKOWSKI, KRZYSZTOF WÓJTOWICZ, JERZY ZAJADŁO, MAREK ZUBIK

Redaktorzy: EWA ĆWIĘKAŁA, URSZULA NAŁĘCZ-RAJCA

Tłumaczenia: na język angielski ALBERT POL na język rosyjski ANDRZEJ KUBIK

„Przegląd Sejmowy” znajduje się w wykazie czasopism naukowych prowadzonym przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego na potrzeby oceny jednostek naukowych z przyznaną liczbą 7 punktów. „Przegląd Sejmowy” jest dostępny w bazach danych CEJSH i EBSCO Business Source Complete. W wypadku wykorzystania tekstów i informacji z „Przeglądu Sejmowego” w innych publikacjach prosimy o powołanie się na nasze czasopismo.

U w a g a. Artykułów nie zamówionych nie zwracamy. Zastrzegamy sobie prawo do skrótów w tekstach nadesłanych do publikacji.

„Przegląd Sejmowy” ukazuje się od 1993 r.

ISSN 1230-5502

KANCELARIA SEJMU Przygotowanie: Wydawnictwo Sejmowe Wydanie pierwsze Nakład 500 egzemplarzy Warszawa, styczeń 2016 Adres: „Przegląd Sejmowy”, ul. Zagórna 3, 00-441 Warszawa, tel. 22 694-13-00 e-mail: przegsejm @ sejm.gov.pl http://www.sejm.gov.pl/publikacje/przeglad sejmowy SPIS TREŚCI

DZIAŁ I STUDIA I MATERIAŁY Prof. dr hab. Paweł Sarnecki, emerytowany profesor Uniwersytetu Jagiellońskiego Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych ...... 9 Dr Maciej Serowaniec, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności organów państwa ...... 29 Prof. dr hab. Krzysztof Skotnicki, Uniwersytet Łódzki Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej ...... 47 Mgr Mateusz Wiśniewski, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego ...... 59 Dr Julia Kapelańska-Pręgowska, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Dr Piotr Chrzczonowicz, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego oraz polskiego prawa karnego ...... 71 Dr hab. Piotr A. Tusiński, Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939. Prawo i praktyka parlamentarna ...... 103

DZIAŁ II OPINIE, GLOSY, RECENZJE, NOTY, VARIA A. OPINIE W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa Najwyższej Izby Kontroli (1. Marek Chmaj, s. 131; 2. Tomasz Czech, Przemysław Sadłoń, s. 136; 3. Anna Mły- narska-Sobaczewska, s. 138; 4. Wojciech Orłowski, s. 153; 5. Andrzej Szmyt, s. 161; 6. Sławomir Steinborn, s. 166; 7. Andrzej Bisztyga, s. 173; 8. Sabina Grabowska, s. 178) ...... 131 B. GLOSY Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) ...... 183 C. RECENZJE Monika Florczak-Wątor, Horyzontalny wymiar praw konstytucyjnych (Jerzy Ciapała) ...... 192 Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Jarosław Szymanek) ...... 199 Maxim Tomoszek, Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky (Agnieszka Bień-Kacała) ...... 206 Wojciech Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna (Andrzej Szmyt) ...... 210 4 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i SpisMateriały treści

D. NOTY Igor Juriewicz Ostapowicz, Sudiebnyj konstitucionnyj kontrol i normotworcziestwo: probliemy sootnoszienija (Jacek Zaleśny) ...... 213 E. VARIA Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowa- nie elektroniczne (Niemcy, Austria, Estonia, Indie) (Marcin Rulka) ...... 217

DZIAŁ III DOKUMENTY MATERIAŁY ŹRÓDŁOWE DO STUDIÓW NAD PARLAMENTARYZMEM Zagadnienia parlamentarne w orzecznictwie innych państw Francja: decyzja Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r. w odpowiedzi na priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją, nr 2014-439 QPC (opracowanie i tłumaczenie Michał Dorociak) ...... 229 TABLE OF CONTENTS 5

SECTION I STUDIES AND PAPERS Prof. Dr Habil. Paweł Sarnecki, Emeritus Professor, Jagiellonian University Immunity of Deputies and Senators Participating in Extra-parliamentary Bodies 9 Dr Maciej Serowaniec, Nicolaus Copernicus University in Toruń Parliamentary Committees on European Affairs and their Role in the Euro- pean Sphere of Activity of the State Bodies ...... 29 Prof. Dr Habil. Krzysztof Skotnicki, University of Łódź Countersigning the Decisions of the President in the Czech Republic . . . . . 47 Mateusz Wiśniewski, M.A., Nicolaus Copernicus University in Toruń The Limits of the Blanket Reference in Criminal Law ...... 59 Dr Julia Kapelańska-Pręgowska, Nicolaus Copernicus University in Toruń Dr Piotr Chrzczonowicz, Nicolaus Copernicus University in Toruń Organ Trafﬁ cking in International Law and Polish Penal Law ...... 71 Dr Habil. Piotr A. Tusiński, Pedagogical University of Kraków Deputies to the Sejm and Senators in the Memberships of Cabinets of the Second Republic of Poland in 1919−1939: Parliamentary Law and Practice . . 103

SECTION II OPINIONS, COMMENTARIES, REVIEWS, NOTES, VARIA A. OPINIONS On the extent of legal responsibility of the President of the Supreme Audit Ofﬁ ce (1. Marek Chmaj, p. 131; 2. Tomasz Czech, Przemysław Sadłoń, p. 136; 3. Anna Młynarska-Sobaczewska, p. 138; 4. Wojciech Orłowski, p. 153; 5. Andrzej Szmyt, p. 161; 6. Sławomir Steinborn, p. 166; 7. Andrzej Bisztyga, p. 173; 8. Sabina Grabowska, p. 178) ...... 131 B. COMMENTARIES Jurisprudence of the Constitutional Tribunal Marta Kolendowska-Matejczuk, Commentary to the judgment of the Constitutional Tribunal of February 25, 2014 (Ref. No. SK 65/12) ...... 183 C. REVIEWS Monika Florczak-Wątor, Horizontal Dimension of Constitutional Rights (Jerzy Ciapała) ...... 192 Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Commentary to the Act on the Exercise of the Mandate of a Deputy or Senator (Jarosław Szymanek) . . . . 199 Maxim Tomoszek, Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky [Constitutional Accountability in the constitutional system of the Republic of Poland] (Agnieszka Bień-Kacała) ...... 206 Wojciech Marchwicki, Legal Professional Privilege: A Constitutional Analysis (Andrzej Szmyt) ...... 210 6 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 StudiaTable ofi Materiały Contents

D. NOTES Igor Juriewicz Ostapowicz, Sudiebnyj konstitucionnyj kontrol i normotworcziestwo: probliemy sootnoszienija [Judicial Constitutional Review and Normative Lawmaking] (Jacek Zaleśny) ...... 213 E. VARIA Judgments on the Constitutionality of Regulations Enabling Electronic Voting (Germany, Austria, Estonia, India) (Marcin Rulka) ...... 217

SECTION III DOCUMENTS SOURCE MATERIALS FOR STUDIES ON PARLIAMENTARISM Parliamentary matters in the constitutional rulings of other states France: Decision of the Constitutional Council of January 23, 2015 in response to the application for a priority preliminary ruling on the conformity with the Con- stitution, No. 2014-439 QPC (translation and preparation Michał Dorociak) . . . . 229 СОДЕРЖАНИЕ 7

I ОТДЕЛ ИССЛЕДОВАНИЯ И МАТЕРИАЛЫ Проф. д-р наук Павел Сарнецки, профессор-пенсионер Ягеллонского университета Иммунитет депутатов и сенаторов в парламентских советах ...... 9 Д-р Мацей Серованец, Университет Миколая Коперника в Торуне Парламентские комиссии по европейским вопросам и их роль в отведен- ной проблематике ЕС сфере активности органов государства ...... 29 Проф. д-р наук Кжиштоф Скотницки, Лодзинский университет Контрассигнация постановлений президента в Чешской Республике . . . 47 Магистр Матеуш Висьневский, Университет Миколая Коперника в Торуне Пределы допустимой бланкетности в сфере уголовного права ...... 59 Д-р Юлия Капеляньска-Пренговска, Университет Миколая Коперника в Торуне Д-р Пётр Хжчонович, Университет Миколая Коперника в Торуне Торговля человеческими органами с точки зрения международного права, а также польского уголовного права ...... 71 Д-р наук Пётр А. Тусиньски, Педагогический университет им. Комиссии нацио- нального образования в Кракове Депутаты и сенаторы в составах кабинетов министров II Речи Поспо- литой (1919–1939 гг.). Право и парламентская практика ...... 103

II ОТДЕЛ ЭКСПЕРТИЗЫ, ГЛОССЫ, РЕЦЕНЗИИ, ОБЗОРЫ, PAЗНОЕ A. ЭКСПЕРТИЗЫ Относительно пределов правовой ответственности председателя Верховной палаты контроля (1. Марек Хмай, с. 131; 2. Томаш Чех, Пжемыслав Садлонь, с. 136; 3. Анна Млынарска-Собачевска, с. 138; 4. Войцех Орловски, с. 153; 5. Анджей Шмыт, с. 161; 6. Славомир Штейнборн, с. 166; 7. Анджей Биш- тыга с. 173; 8. Сабина Грабовска, с. 178) ...... 131 B. ГЛОССЫ Практика Конституционного Трибунала Марта Колендовска-Матейчюк, глосса к вердикту Конституционного Трибу- нала от 25 февраля 2014 г. (шифр дела SK 65/12) ...... 183 C. РЕЦЕНЗИИ Моника Флорчак-Вонтор, Горизонтальный размер конституционных прав (Ежи Цяпала) ...... 192 Кжиштоф Граевски, Якуб Стелина, Пётр Узембло, Комментарий к закону об осуществлении мандата депутата и сенатора (Ярослав Шиманек) . . 199 Максим Томошек, Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky (Агнешка Бень-Кацала) ...... 206 Войцех Мархвицки, Адвокатская тайна. Конституционный анализ (Анджей Шмыт) ...... 210 8 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 StudiaСодержание i Materiały

D. ОБЗОРЫ Игорь Ю. Остапович, Судебный конституционный контроль и нормо- творчество: проблемы соотношения (Яцэк Залесьны) ...... 213 E. РАЗНОЕ Практика относительно конституционности урегулирований, предо- ставляющих возможность голосовать с использованием электронного устройства для подсчета голосов (Германия, Австрия, Эстония, Индия) (Марцин Рулька) ...... 217

III ОТДЕЛ ДОКУМЕНТЫ ИСТОЧНИКИ ПО ИССЛЕДОВАНИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА Парламентские вопросы в практике судов других государств Франция: решение Конституционного совета от 23 января 2015 г. в ответ на приоритетный правовой вопрос о соответствии конституции, № 2014-439 QPC (редакция и перевод Михал Дороцяк) ...... 229 STUDIA i MATERIAŁY

PAWEŁ SARNECKI * IMMUNITET POSŁÓW I SENATORÓW W RADACH POZAPARLAMENTARNYCH

IMMUNITY OF DEPUTIES AND SENATORS PARTICIPATING IN EXTRA-PARLIAMENTARY BODIES

The article deals with immunity of Members of Parliament in collegial extra-parliamentary bodies in which their participation is required by the provisions of the Constitution or statutes. The author poses the question of whether such activities may be considered as “parliamentary activities” i.e. those falling within the scope of the exercise of their mandate (and therefore subject, in particular, to protection by parliamentary non-liability or material immunity) or rather the performance “other public function” (which results only in their protection by inviolability or formal immunity)? The Act on the Exercise of the Mandate of a Deputy or Senator does not give a deﬁ nitive answer to this question. The author points to the relevant jurisprudence of the Supreme Court and the Constitu- tional Tribunal. The main criterion for distinguishing between “acting as Member of Parliament” and performance of “other public function” is the existence of a connection between the functions of a given body and the functions of parliament. In the author’s opinion, there are four of such bodies in Poland, of which only participation in the Council of Labour Protection is considered as parliamentary activity, whereas participation in the National Council of the Judiciary, the National Prose- cution Council and Civil Service Council is considered as performance of “other public function”

Słowa kluczowe: organy kolegialne, Rada Ochrony Pracy, Krajowa Rada Sądownictwa, Krajowa Rada Prokuratury, Rada Służby Cywilnej, parlamentarzyści Keywords: collegial bodies, Council of Labour Protection, National Council of the Judiciary, National Prosecution Council, Civil Service Council, Members of Parliament

* Prof. dr hab. Paweł Sarnecki, emerytowany prof. Uniwersytetu Jagiellońskiego

W systemie ustrojowym Polski funkcjonują organy władzy publicznej — 1. konsekwentnie określane w przepisach jako „rady” — wyposażone w konstytucyjne lub ustawowe kompetencje, w skład których wchodzą posłowie i senatoro- 10 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały wie, wybierani tam przez określone w prawie podmioty (nie zawsze przez izby parlamentarne) i nietracący mandatu z powodu takiej desygnacji. Nie są też zmusze- ni do formalnego zawieszenia wykorzystywania mandatu. Stan ten nie powoduje więc wszczęcia procedury określającej sposób zapełniania wygasłych mandatów, gdyż te nie wygasły. Organy o tym zestawie personalnym funkcjonują zarówno w ramach legislatywy, władzy wykonawczej, jak i judykatywy, a także w obrębie tzw. czwartej władzy. Rozważaniom nie zostaną więc w niniejszym opracowaniu poddane organy, wobec których prawo przewiduje utratę mandatu, o ile wybranym okazałby się parlamentarzysta, niezależnie od tego, że mógłby zostać powołany przez Sejm lub Senat. W Konstytucji RP (lub ustawie) nie zakazano bowiem w takich sytuacjach kandydo- wania do nich parlamentarzystom, ale wymaga się — po skutecznej elekcji — rezygnacji z mandatu przedstawicielskiego (zasada incompatibilitas). Do takich organów należy np. Rada Polityki Pieniężnej, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, Rada In- stytutu Pamięci Narodowej, działająca na podstawie ustawy z 18 grudnia 1998 r.1 i in. Mutatis mutandi odnosiłoby się to również do organów jednoosobowych, których pia- stunem musi być poseł lub senator. Funkcjonowanie wskazanych organów o mieszanym (parlamentarnym i nieparla- mentarnym) składzie rodzi wiele pytań. Po pierwsze, o dopuszczalność ich powoły- wania, co jednak pozostaje w ścisłym związku z ich funkcjami i kompetencjami. Po wtóre, o status, jaki w organach tych zajmują parlamentarzyści, a w szczególności, czy podejmują wówczas „działalność wchodzącą w zakres wykonywania mandatu” (art. 105 ust. 1 Konstytucji, art. 6 ust. 1 ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora; dalej: u.w.m.p.s.). Czy więc dysponują wówczas uprawnieniami z art. 16, 19 i 20 u.o.w.m.p.s.? Oczywiście nie wszystkie tego rodzaju uprawnienia będą mogły być faktycznie wykorzystywane w ramach danej struktury organizacyjnej. Kwestia ta to trzecie pytanie, na które będę poszukiwał odpowiedzi w niniejszym opracowaniu. W przypadku odpowiedzi pozytywnej należałoby uznać, że parlamen- tarzyści funkcjonujący w składzie danego organu dysponowaliby większymi możli- wościami działania niż inni jego członkowie. Doniosłą konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska byłoby również rozciągnięcie na wymienione sytuacje immunitetu materialnego, odpowiedzialności za realizację tych obowiązków na podstawie art. 105 ust. 1 Konstytucji, jak również istnienia odpowiedzialności dyscyplinarnej i ﬁ nansowej (art. 6 ust. 3 u.o.w.m.p.s.) co stanowiłoby ostatnie już pytanie. Wszystkie te kwestie mogą objawić w praktyce swą aktualność. 2. Od wydania w dniu 16 lutego 1994 r. przez Sąd Najwyższy [dalej: SN] wyroku w sprawie I KZP 40/932 przyjmuje się już bezdyskusyjnie, że czynności polegają- ce na „wykonywaniu mandatu przedstawicielskiego” obejmują nie tylko zachowania w trakcie obrad izby lub jej organów, lecz również pewne zachowania w innych sytuacjach. Można zasadnie uważać, że dyskusja, jaka rozwinęła się na tle wskazanego

1 Ustawa o Instytucie Pamięci Narodowej (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1075). 2 Por. K. Grajewski, Glosa do uchwały SN z 16 lutego 1994 r. (sygn. akt KZP 40/93), „Przegląd Sejmo- wy” 1994, nr 2, s. 362–368. Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 11 wyroku, przyczyniła się do ujęcia dwa lata później w art. 6 ust. 2 u.o.w.m.p.s. określe- nia, że wykonywanie to obejmuje również „inną działalność związaną nieodłącznie ze sprawowaniem mandatu”. Autorzy komentarza do tej ustawy3 określają tę drugą płasz- czyznę działań poprzez wskazywanie na wymóg występowania wówczas w charakterze „przedstawiciela suwerena realizującego swoje uprawnienia lub obowiązki przewidziane odpowiednimi regulacjami prawnymi”. Zwracają również uwagę, że w wydanym kilkanaście lat później wyroku z 13 kwietnia 2007 (sygn. akt I CSK 31/07) Sąd Najwyższy wskazał, że przy analizowaniu takich sytuacji związek działalności parla- mentarzystów ze sprawowaniem mandatu przedstawicielskiego nie może budzić wąt- pliwości, ponieważ w ogóle instytucja immunitetu, jako działająca na zasadzie wyjąt- ku, powinna być interpretowana ściśle. Warto omówić to drugie orzeczenie. Zdaniem SN, do zakresu sprawowania mandatu wchodzi w zasadzie cała działalność parlamentarzysty, ujęta w rozdziale 3 i 4 oraz w art. 1 ust. 2 u.o.w.m.p.s. Natomiast przy ocenie działalności poza tymi sytuacjami, „konieczne jest ustalenie, czy działali jako posłowie lub senatorzy w wykonaniu swoich innych obowiązków parlamentarzysty” a więc, jak należy sądzić, uję- tymi w innych przepisach niż w ustawie o wykonywaniu mandatu. Wracając do wspomnianego komentarza, można powołać się na przykład przytoczony przez jego autorów — chodzi o posła oskarżyciela przed Trybunałem Stanu [dalej: TS], które- go funkcja została uregulowana w ustawie o TS, a nie ma o niej wzmianki w ustawie o wykonywaniu mandatu. Zdaniem autorów komentarza, „oczywiste jest, że czynno- ści podjęte podczas wykonywania takiej funkcji są również chronione immunitetem materialnym”4, czyli są to czynności „parlamentarzysty”. Nie jest natomiast celem immunitetu, wywodził SN, „ochrona parlamentarzystów w sytuacji, w której nie dzia- łają w tym [jako parlamentarzyści — P.S.] charakterze lecz wykonują inne funkcje publiczne, partyjne lub społeczne”. Nie rozstrzyga to rozważanego tu dylematu, albowiem chodzi w nim o sytuacje, gdy do składu danego organu desygnowany został właśnie parlamentarzysta, nikt inny nie mógł być na to miejsce desygnowany i wybrany, i gdy pozostaje on w dalszym ciągu parlamentarzystą (i działa chyba w tym charakterze). Czy można mimo to uznać, że wykonuje on wówczas inną funkcję pu- bliczną niż funkcję parlamentarzysty? Utrata przez parlamentarzystę mandatu (np. z powodu rezygnacji) powoduje również utratę członkostwa w organie, co czasem jest stwierdzone w odpowiednich ustawach. Ustawodawca uznaje, że w takich sytuacjach właśnie charakter funkcji, czyli bycie parlamentarzystą, w szczególny sposób predestynuje do wejścia w skład osobowy danego organu i partycypowania w realizacji jego funkcji. Skoro tę partycypację ma realizować nikt inny jak parlamentarzysta, trudno byłoby może uznać, że wykonuje on wówczas inną funkcję publiczną niż funkcję parlamentarzysty. Wcześniej wskazano przecież na to, że SN uznał istnienie „innych obowiązków parlamentarzysty” niż te ujęte w ustawie o wykonywaniu

3 Por. K. Grajewski, J. Stelina i P. Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, Warszawa 2014, s. 74. 4 Tamże, s. 75. 12 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

mandatu. Osoba wykonująca te inne obowiązki pozostawałaby parlamentarzystą ze wszystkimi tego konsekwencjami. Sąd Najwyższy w drugim z powołanych wyroków odniósł się również do wymogu „nieodłączności” związania określonej działalności parlamentarzysty ze „sprawowaniem mandatu” i stwierdził, że „chodzi o takie działania [...] które obejmują stricte działania na forum parlamentu i jego organów oraz o takie działania które bezpośred- nio i wprost, a nie jedynie pośrednio, wynikają z funkcji parlamentarzysty, a ten ści- sły związek nie budzi żadnych wątpliwości”. W związku z tym SN na końcu wskazanego wątku zaznaczył, że „ocena, czy [dana czynność — P.S.] wchodzi w zakres sprawowania mandatu, zależy zatem od określonych sytuacji faktycznych każdej konkretnej sprawy”. Mimo jednak sprecyzowania przez SN pojęcia „działalności związa- nej nieodłącznie ze sprawowaniem mandatu”, nie jest to precyzacja na tyle dostateczna, aby można było uzyskać pełną i jednoznaczną odpowiedź na postawione w niniejszym opracowaniu pytania o status posła (senatora), a zarazem członka innego organu pań- stwowego. Przypomnijmy, że działalność parlamentarzysty w dalej omawianych organach ma ustawową podstawę, a w organach tych nikt nie znajduje się wyłącznie z własnej woli, lecz zostaje tam desygnowany przez izbę parlamentarną lub z jej koniecznym udziałem. Czy więc wykonuje tam funkcję parlamentarzysty, czy też inną funkcję publiczną? Przypomnijmy pogląd, że oskarżyciel przed Trybunałem Stanu miałby wykonywać funkcję parlamentarzysty. Natomiast nie wydaje się, aby funkcję parlamentarzysty spełniał np. marszałek Sejmu, wykonujący kompetencje z ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, o Państwowej Inspekcji Pracy, nie mówiąc już o wykonywania przez niego kompetencji Prezydenta RP. W związku z powyższym należy przyjąć, że — naturalnie poza sytuacjami okre- ślonymi w ustawie o wykonywaniu mandatu (i rozwiniętymi w orzecznictwie), co do których nie ma wątpliwości, że są to działania parlamentarzysty — poseł lub senator wykonują jeszcze, jak stwierdza Sąd Najwyższy, „inne obowiązki parlamentarzysty”, określone w innych przepisach prawnych lub też „wykonują inne funkcje publiczne” (także określane w przepisach). Jak odróżnić od siebie dwie ostatnie kategorie? Uważam, że rozstrzygającym kryterium jest możliwość zakwalifi kowania badanych czynności jako pozostających w ścisłym związku z funkcjami Sejmu (Senatu) bądź plasujących się poza tymi funkcjami, czyli — aby znów odwołać się do SN — „bez- pośrednio i wprost wynikają z funkcji parlamentarzysty” lub z nich w ten sposób nie wynikają. Działania ujęte w ustawie o wykonywaniu mandatu są działaniami „wcho- dzącymi w zakres wykonywania mandatu”. Działania ujęte w innych ustawach oraz pozostające w związku z funkcjami izb są „innymi obowiązkami parlamentarzysty” (do nich należałoby tu zaliczyć czynności oskarżyciela przed TS). Natomiast działa- nia ujęte w jeszcze innych ustawach, ale niepozostające w związku z funkcjami izb, oznaczają wykonywanie przez nich „innych funkcji publicznych”. Sytuacja druga i trzecia obejmuje również działalność w pozasejmowych i pozasenackich organach kolegialnych. Wykonując działania zaliczone do pierwszej sytuacji, parlamentarzyści korzystają z ochrony immunitetu materialnego i — w świetle art. 105 ust. 1 Konsty- Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 13 tucji — za tę działalność „odpowiadają wyłącznie przed Sejmem” (idzie tu o odpo- wiedzialność dyscyplinarną, art. 131 i n. rS). Identycznie należy zakwalifi kować dzia- łania, zaliczone do „innych obowiązków parlamentarzystów” (immunitet materialny, odpowiedzialność wyłącznie przed izbą). Natomiast działania podejmowane w ramach „wykonywania innych funkcji publicznych” nie są objęte tym immunitetem ani też od- powiedzialnością dyscyplinarną. Należy jednak oczywiście uznać, że są objęte immunitetem formalnym i zakazem zatrzymania, podobnie jak wszelka działalność parla- mentarzystów, gdy nie wykonują oni ani „obowiązków parlamentarzystów”, ani nawet jakiejkolwiek „funkcji publicznej”. Zawsze można też mówić o quasi-odpowiedzial- ności politycznej przed właściwą izbą, wyrażającej się w prawie odwołania ze składu tych organów. 3. W celu zrekonstruowania pewnego tła ustrojowego dalszych wywodów warto poświęcić parę słów Radzie Ministrów [dalej: RM], w skład której powinni również wchodzić posłowie lub senatorowie, choć ani w konstytucji, ani w ustawie nie okre- ślono liczebności tego organu, obowiązku powołania w jej skład jakiejś minimalnej liczby posłów (senatorów) czy określonej proporcji posłów, senatorów i nieparlamen- tarzystów. Rada Ministrów pochodzi wprawdzie z formalnej nominacji Prezydenta RP, ale w tzw. pierwszej procedurze rezerwowej jest wybierana przez Sejm, a w dwu innych procedurach musi uzyskać wotum zaufania tej Izby, co może być uznane za pewien ekwiwalent wyboru. Zgodnie z zasadami systemu parlamentarnego, w Konsty- tucji RP nie wprowadzono zasady podziału władzy w jej aspekcie personalnym. Dlatego wydaje się, że niepowołanie do składu Rady Ministrów ani jednego posła lub senatora oraz powołanie na prezesa RM osoby niebędącej parlamentarzystą byłoby posunięciem niezgodnym z konstytucją. Rada Ministrów jest podstawowym organem władzy wykonawczej i stąd należy uznać, że jej członkowie, współdziałając łącznie w realizacji kompetencji tego organu, tracą status posła (senatora), jaki został ujęty w art. 104 i 105 Konstytucji (choć pozostają w składzie izby). Składają nowe ślubowanie (art. 151 Konstytucji), różne od roty ślubowania parlamentarzysty i podlegają swoistej odpowiedzialności przed TS. Nie podlegają więc dobrodziejstwom wynikającym z materialnego immunitetu parlamentarnego. Należy również przyjąć, że ani w trakcie realizacji kompetencji RM (sensu largo, rozumianych wraz z kompleksem czynności przygotowawczych), ani poza takimi sytuacjami, nie mogą podejmować działań „wchodzących w zakres sprawowania mandatu” (art. 6 ust. 1 i 2 u.w.m.p.s.), choć poza naturalnym wyjątkiem udziału w głosowaniu. W dyskusjach plenarnych lub komisyjnych występują jako ministrowie, a nie jako posłowie (senatorowie), nie mogą występować z interpelacjami bądź zapytaniami poselskimi, ich członkostwo w komisjach sejmowych lub innych organach Sejmu (Senatu) jest wykluczone, nie mają też do nich zastosowania przepisy re- gulaminów izb, dotyczące statusu członka danej izby (np. odpowiedzialności przed Komisją Etyki Poselskiej). Na podstawie art. 32 u.w.m.p.s. nie otrzymują uposażeń przewidzianych dla parlamentarzystów i wracają do statusu „osoby zatrudnionej”. Ich wynagrodzenie reguluje ustawa o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze sta- 14 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały nowiska państwowe. Status posła nie jest jednak przez nich utracony na zawsze: kiedy przestają być członkami RM, i to obojętnie w jakim trybie, wracają do pełni upraw- nień i obowiązków parlamentarnych. Ustrojowy charakter RM przesądza jednak, że nie może ona służyć za wzorzec wpływający na szukanie odpowiedzi w sprawie statusu parlamentarzystów w innych organach. 4. Konstytucyjnym, ale regulowanym również przez specjalną ustawę5, organem państwa, łączącym w swym składzie posłów i senatorów wraz z osobami o innym poprzednio statusie jest Krajowa Rada Sądownictwa [dalej: KRS]. Zgodnie z art. 187 Konstytucji, w jej 25-osobowym składzie znajduje się 17 sędziów (w tym 15 repre- zentantów samorządu sędziowskiego plus pierwszy prezes SN i prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego), ale także czterech posłów i dwóch senatorów wybranych przez swe macierzyste izby. Dwóch członków reprezentuje władzę wykonawczą, są to minister sprawiedliwości i przedstawiciel Prezydenta RP. Zgodnie z regulaminem Sejmu, kandydatów do KRS może zgłaszać marszałek Sejmu lub grupa co najmniej 35 posłów (do wniosku dołącza się uzasadnienie; art. 30 ust. 1), natomiast w odniesieniu do Senatu jedynie grupy liczące minimum siedmiu senatorów (art. 93 rSt). Kan- dydatury rozpatrywane są wstępnie przez odpowiednie komisje jednej lub drugiej izby, które następnie występują ze stosownymi rekomendacjami. Zgodnie z regulaminami Sejmu i Senatu, konieczne jest wcześniejsze — jeszcze przed zaopiniowaniem — prze- słuchanie kandydatów przez komisję. Izba wybiera łącznie całą cztero- względnie dwu- osobową „delegację” (nazwa nieofi cjalna) danej izby. W regulaminie Senatu wyraź- nie dodano, że przed dokonaniem wyboru Senat może wezwać kandydatów w celu złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na pytania. Mimo braku takich przepisów w regulaminie Sejmu, nie wydaje się, aby i Sejm nie mógł wykorzystać takiej możli- wości. Dla dokonania wyboru wymagane jest uzyskanie bezwzględnej większości, przy quorum wynoszącym co najmniej połowę ustawowej liczby członków danej izby. Delegaci są wybierani na cztery lata i pełnią swe funkcje do momentu wybrania nowych członków Rady. W ustawie o KRS dopuszczono również możliwość odwołania przez izby parlamentarne wybranych przez siebie członków Rady, zgodnie z regulaminami Sejmu i Senatu postępowanie w tych sprawach skonstruowane zostało jako actus contrarius. Tym samym, zakłada się potrzebę pewnego zaufania między tymi dwoma podmiotami. Poza tym członkostwo w KRS wygasa również w przypadku utraty mandatu poselskiego (senatorskiego), rezygnacji z funkcji i śmierci. W takich sytuacjach izby dokonują wyborów uzupełniających (w ciągu dwóch miesięcy od wyga- śnięcia), na okres pozostały do nowych wyborów członków KRS. Można więc mówić o pewnej „kadencji” całej delegacji, w zasadzie równej kadencji izb. Przeanalizowane przepisy o wyborze i odwoływaniu dają podstawę do wysnucia wniosku o wysokim stopniu zaufania, jakim zostają obdarzeni członkowie KRS przez swe macierzyste izby parlamentarne. Nie może to nie rzutować na ocenę ich statusu prawnego w KRS. Z tego punktu widzenia można byłoby domniemywać, że nadal po-

5 Ustawa z 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz.U. Nr 126 poz. 714, ze zm.). Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 15 zostają oni parlamentarzystami (podobnie jak gros pozostałych członków KRS pozostaje sędziami i spełnia funkcje sędziowskie) i jako parlamentarzyści mają partycypo- wać w realizacji zadań KRS. W odróżnieniu od członków RM, parlamentarzyści członkowie KRS nie składają żadnego ślubowania z tytułu tego członkostwa, podobnie zresztą jak i inni jej członkowie (za wystarczające można uznać zwłaszcza ślubo- wanie sędziowskie). Z kolei z art. 26 ustawy o KRS wynika, że także i ci członkowie Rady (tj. parlamentarzyści) otrzymują z tytułu udziału w jej pracach odpowiednie diety oraz zwroty kosztów podróży i zakwaterowania. Są one jednak zapreliminowane w części budżetu państwa dotyczącej KRS, a nie Kancelarii Sejmu (Senatu). Przy tym we wskazanych przepisach nie zróżnicowano tych korzyści w zależności od „pochodzenia” członków KRS (parlamentarzyści lub inni). Członkostwo w KRS nie jest jednak brane pod uwagę przy określaniu przez prezydium izby wysokości odpowiednich uposażeń lub diet na zasadach ogólnych. Członkowie KRS otrzymują je z budżetu Kancelarii Sejmu (Senatu), identycznie jak inni posłowie (senatorowie). Pobieranie pewnych dodatkowych korzyści materialnych z budżetu KRS nie ogranicza więc w tym aspekcie utrzymywania przez nich statusu parlamentarzysty. 5. Organem analogicznym do KRS jest, w kontekście rozpatrywanych tu aspek- tów, Krajowa Rada Prokuratury [dalej: KRP], która nie posiada jednak konstytucyjnych podstaw swego działania. KRP funkcjonuje na podstawie ustawy o prokuraturze, a została powołana do życia nowelizacją tej ustawy z 9 października 2009 r.6 Tak jak jest w przypadku KRS, również KRP liczy 25 członków, którzy w większości są pro- kuratorami (szesnastu wybieranych przez samych prokuratorów; siedemnastym pro- kuratorem jest prokurator generalny), wybieranych w złożonym systemie wyborczym. Z uwagi na charakter i strukturę prokuratury nie można jednak mówić o sensu stricto samorządzie prokuratorskim. Władzę wykonawczą w KRP reprezentuje minister spra- wiedliwości oraz przedstawiciel prezydenta. W skład KRP wchodzi również czterech posłów wybieranych przez Sejm oraz dwóch senatorów wybieranych przez Senat. Pro- cedurę wyborczą tych ostatnich osób regulują te same przepisy regulaminów izb, któ- re regulują procedurę wyborczą do KRS (sprawy zgłaszania kandydatur, rola komisji i samej izby, wybór łączny, wymóg bezwzględnej większości itd.). Identycznie roz- wiązane są również sprawy dotyczące długości pełnienia funkcji, możliwości odwo- łania ze składu KRP oraz wygaśnięcia członkostwa, brak też wymogu składania od- rębnego ślubowania. Należy sądzić, że i w przypadku KRP można powtórzyć generalną ocenę, wyra- żoną wobec KRS, a mianowicie że również w przypadku „delegacji izb” do KRP mamy do czynienia z powołaniem podmiotu cieszącym się dużym stopniem zaufania izby, powodowanym przez wymagane zaangażowanie posłów lub senatorów w proces desygnacji. Zawieszenie prac parlamentarnych nad ustawą o KRP (analogiczną do ustawy o KRS) spowodowało zapewne, że nie istnieje tak wyraźny przepis rangi ustawowej w sprawie diet członków KRP, jak w przypadku KRS. Należy jednak sądzić,

6 Dz.U. Nr 178, poz. 1375. 16 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

że sprawa ta jest rozwiązana analogicznie i posłowie (senatorowie) członkowie KRP otrzymują te świadczenia z części budżetu państwa, dotyczącej prokuratury, niezależ- nie od swych uposażeń i diet parlamentarnych. 6. Na podstawie ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy [dalej: PIP]7, który to podmiot jest „organem powołanym do sprawowania nadzoru i kontroli przestrzegania prawa pracy, w tym bezpieczeństwa i higieny pracy” (art. 1), funkcjonuje Rada Ochrony Pracy [dalej; ROP] powołana do „nadzoru nad PIP” (art. 2 zd. 2). PIP — z głównym inspektorem pracy na czele — należy uznać za pozarządo- wy organ administracji publicznej. Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1, Inspekcję można uznać za „organ nadzoru w sprawach dotyczących przestrzegania prawa pracy w tym bezpieczeństwa i higieny pracy, a także legalności zatrudnienia oraz działalności PIP”. Natomiast zgodnie z ust. 7, za organ powołany do „wyrażania stanowiska w sprawach z zakresu działania PIP” (w szczególności w zakresie programu działań i zadań PIP, okresowych ocen przestrzegania prawa pracy oraz wniosków wynikających z tych ocen, a także stanowisk wobec problemów ochrony pracy o zasięgu ogólnokrajowym). ROP działa niejako poza strukturą PIP, gdyż w art. 3 i 17 ustawy pominięto ją, kiedy wyliczono formalne jednostki organizacyjne, względnie organy Inspekcji. Państwowa Inspekcja Pracy, jako całość, podlega Sejmowi (art. 2 zd. 1 ustawy), mamy więc tu identyczne określenie jak w przypadku konstytucyjnego określenia relacji Sejmu do NIK (por. art. 202 ust. 2 Konstytucji). Daje to punkt wyjścia dla ustalenia kompetencji marszałka Sejmu w sprawie powoływania głównego inspektora pracy (po zasięgnięciu opinii sejmowej Komisji do spraw Kontroli Państwowej) oraz powoływania składu osobowego ROP (art. 4 ustawy), nadawania przez niego statutu PIP (art. 6), zatwierdzania regulaminu działania ROP (art. 7 ust. 7) i innych drobniej- szych już uprawnień. Na PIP spoczywa również ustawowy obowiązek corocznego przedstawiania Sejmowi sprawozdań ze swej działalności (art. 18). Dodatkowo pewne uprawnienia wobec PIP posiada również wspomniana komisja sejmowa (rozpatrywania projektu budżetu PIP i sprawozdania z jego wykonania, opiniowanie projektu statutu PIP, przeprowadzanie okresowych ocen działalności PIP, przeprowadzanie kontroli działalności wraz z możliwością wystąpień pokontrolnych; por. pkt 3 załącznika do regulaminu Sejmu). Rada Ochrony Pracy liczy 30 członków i powoływana jest przez marszałka Sejmu na 4-letnią kadencję. Członkowie pełnią jednak swe obowiązki do czasu powołania nowego składu ROP. Marszałek Sejmu powołuje również przewodniczącego ROP i jego zastępców. Zgodnie z ustawą, marszałek Sejmu powołuje członków ROP spośród po- słów, senatorów i osób zgłoszonych przez prezesa RM oraz zgłaszanych przez organizacje związkowe i organizacje pracodawców (te dwie ostatnie kategorie obejmują tylko tzw. reprezentatywne organizacje), a także przez inne organizacje społeczne zajmujące się ochroną pracy. Do Rady powołuje się także ekspertów i przedstawicieli nauki. Przepisy ustawowe o składzie ROP nie są całkowicie jednoznaczne, ale w usta-

7 Tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 640. Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 17 wie zawarto delegację dla marszałka Sejmu w sprawie wydania zarządzenia ustalające- go zasady reprezentacji w ROP wskazanych grup. W praktyce marszałek Sejmu wydaje stosowne zarządzenia dla kolejnych kadencji ROP. Zasady składu ROP IX kadencji, która ukończyła swoje prace w lutym 2015 r., reguluje zarządzenie z 22 października 2010 r. (zmienione zarządzeniem z 23 maja 2012 r.). Zgodnie z zarządzeniem, ROP IX kadencji tworzyło: 10 posłów zgłoszonych przez kluby poselskie (należy przyjąć, że marszałek Sejmu faktycznie określa liczebność członków z poszczególnych klubów), dwóch senatorów, trzech przedstawicieli zgłoszonych przez prezesa RM, pięciu przedstawicieli zgłoszonych przez (wskazane imiennie w zarządzeniu) organizacje praco- dawców, sześciu przedstawicieli zgłoszonych przez organizacje związkowe, czterech przedstawicieli innych organizacji społecznych. Przedstawiciele izb parlamentarnych tworzą więc 2/5 składu ROP8, czyli mniejszość tego organu, ale w analizowanych przepisach, a dodatkowo również w regulaminie ROP, nie wprowadzono jakiegokolwiek zróżnicowania statusu jej członków w zakresie ich uprawnień w ramach Rady w zależ- ności od pochodzenia. Należy przyjąć, że odpowiednie decyzje marszałka Sejmu zapa- dają po wezwaniu wskazanych podmiotów (kluby, organizacje) do zgłoszenia kandydatur. Ani w regulaminie Sejmu, ani w regulaminie Senatu nie zawarto żadnych postanowień w kwestii powoływania członków ROP (nie jest np. przewidziany w jakiejkolwiek formie udział komisji sejmowych). W sumie należy wskazać, że — formalnie — stopień zaufania izby do swej delegacji w ROP, biorąc pod uwagę tryb desygnacji, należy uznać za istotnie niższy niż w przypadku delegacji do KRS i KRP. Ważną kompetencją marszałka Sejmu jest również odwoływanie członków ROP (art. 7 ust. 2 ustawy). W zasadzie należy przyjąć, że przebiega ono jako actus contrarius powoływania. Obsługę ROP zapewnia Kancelaria Sejmu, która wydaje również biuletyny z posiedzeń ROP. Wspomniany art. 7 ust. 6 ustawy upoważnia także marszał- ka Sejmu do wydania zarządzenia w sprawie wysokości diet, przysługujących człon- kom za udział w posiedzeniach ROP i zwrotu kosztów podróży. W odpowiednim za- rządzeniu9 oprócz określenia tej wysokości dodano również, że wydatki związane z ROP są pokrywane z tej części budżetu, która dotyczy Kancelarii Sejmu, a nie PIP. Dotyczy to wszystkich członków ROP. Należy więc sądzić, że również parlamentarzyści otrzy- mują te diety na koszt Sejmu, jako że są parlamentarzystami. Jest to więc rozwiązanie odmienne niż w przypadku KRS i KRP. Marszałek Sejmu zatwierdza również regulamin funkcjonowania ROP (art. 7 ust. 9 ustawy). Legitymacje służbowe członków ROP także są podpisywane przez marszałka Sejmu (par. 8 pkt 3 regulaminu ROP). 7. Przykładem ostatniego organu tego typu, który zostanie poddany analizie, jest Rada Służby Cywilnej [dalej: RSC], funkcjonująca na podstawie ustawy o służbie cywilnej z 21 października 1988 r.10 W odróżnieniu od organów omówionych poprzednio

8 Por. zarządzenie Marszałka Sejmu z dnia 2 listopada 2010 r. o powołaniu Rady Ochrony Pracy IX kadencji (realizujące zarządzenie z 22 października 2010 r.). 9 Por. zarządzenie Marszałka Sejmu nr 17 z dnia 3 grudnia 2007 r. (niepubl.) w sprawie wysokości diet członków ROP (zmienione zarządzeniem nr 10 z 11 lipca 2008 r.). 10 Tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1111. 18 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

RSC działa, jak stanowi jej art. 19, przy prezesie RM, a więc w ramach struktury administracji rządowej. Działanie przy prezesie RM musi, jak się wydaje, oznaczać, że RSC powinna być powoływana, choćby formalnie przez ten organ; stanowi o tym art. 20 ustawy. Prezes RM w sposób nieskrępowany powołuje, po pierwsze, ośmiu członków, którymi powinny być osoby o stosownej wiedzy, doświadczeniu i autoryte- cie. Prezes RM powołuje również przewodniczącego RSC. Natomiast dalszych siedmiu członków RSC, o tych samych właściwościach osobowych, powołuje on na wniosek klubów parlamentarnych. Udział czynnika parlamentarnego w komponowaniu składu RSC przejawia się więc jedynie w ten sposób i, naturalnie, jest to udział naj- mniejszy spośród rozważanych tu czterech organów. Członków tej drugiej grupy powinny zgłaszać wszystkie kluby, ale mogą oni być zarówno posłami lub senatorami, jak też mogą pochodzić spoza składu izb. Wnioski klubów poselskich w tym przedmiocie traktuje się jako akty wiążące prezesa RM. Tak wiec w tym przypadku można więc mówić o delegacji parlamentarnej do składu RSC jedynie z pewnymi zastrzeżeniami. W sumie RSC liczy 15 członków, a więc członkowie parlamentarzyści stanowią mniejszość Rady, nawet jeżeli wnioski personalne klubów odnosiłyby się tylko do par- lamentarzystów. Okres pełnienia funkcji przez tę grupę członków RSC pokrywa się z kadencjami Sejmu, natomiast inni członkowie powoływani są na sześć lat, przy czym co trzy lata połowa z nich ustępuje. Prezes RM może również odwoływać członków RSC, także tych wywodzących się z Sejmu lub Senatu. Następuje to: na wniosek samej Rady wskutek niewykonywania obowiązków członkowskich lub niewykonywania obowiązków członkowskich wynikających z długotrwałej choroby; bez wniosku Rady w przypadku złożenia rezygnacji; za zgodą 2/3 składu Rady, o ile członek utra- cił nieposzlakowaną opinię. W razie śmierci, utraty obywatelstwa polskiego oraz skazania za popełnienie umyślnego przestępstwa członkostwo w RSC wygasa z mocy prawa (por. art. 22 ustawy). W przypadku odwołania lub wygaśnięcia członkostwa w Radzie przed upływem kadencji prezes RM powołuje nowego członka. W przypadku parlamentarzysty prezes RM powołuje nowego członka Rady na okres do końca tej kadencji. Zgodnie z art. 24 ustawy o służbie cywilnej, wszyscy członkowie RSC otrzymują wynagrodzenie z ty- tułu udziału w jej pracach, w wysokości określonej w rozporządzeniu prezesa RM11 i pokrywane z budżetu Kancelarii Prezesa RM. Udziału posłów i senatorów w pracach RSC nie należy jednak traktować jako ich „zatrudnienia” w administracji rządowej (w rozumieniu art. 103 ust. 1 Konstytucji). Status członków RSC nie jest zróżnicowa- ny ani w omawianej ustawie, ani też w regulaminie Rady (uchwalanym przez Radę w wykonaniu delegacji z art. 23 ustawy) w zależności od ich „pochodzenia”. W odróżnieniu od charakteru funkcji ROP („nadzór” oraz „kontrola”) funkcja RSC określona jest inaczej. Mianowicie działa ona jako organ opiniodawczo-doradczy (art. 19 ust. 2 ustawy), przy czym w ustawie wymieniono wiele zagadnień merytorycznych, zasadniczo ujętych bardzo szeroko, w których RSC — czy to wskutek przedło-

11 Por. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 9 kwietnia 2009 r. w sprawie wynagrodzenia człon- ków Rady Służby Cywilnej (Dz.U. Nr 60, poz. 491). Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 19

żenia jej sprawy, czy to z własnej inicjatywy — została powołana do formułowania swych opinii oraz ocen. Zadania opiniodawcze obejmują również wyrażanie opinii w sprawach personalnych. Poza tym na podstawie szczegółowych przepisów Rada może jednak ingerować w przebieg konkretnych postępowań nominacyjnych w kor- pusie służby cywilnej, interweniując u szefa służby cywilnej a nawet u prezesa RM (por. art. 19 ust. 4, 5 i 6). Mówiąc konkretnie, może zwrócić się o zarządzenie przeprowadzenia ponownego naboru na wskazane stanowiska służbowe. Niewątpliwie uprawnienia te przekraczają już charakter opiniodawczo-doradczy. 8. Charakter Rady Służby Cywilnej oraz sytuacja jej członków parlamentarzy- stów stały się przedmiotem szczegółowej analizy Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 28 kwietnia 1999 r., sygn. akt K 3/99, zapadłym w trybie kontroli prewencyj- nej12. Wnioskodawca zakwestionował m.in. rozwiązanie dopuszczające udział posłów i senatorów w składzie RSC i uznał je za niezgodne z zasadą podziału władzy. W swym wyroku TK stwierdził przede wszystkim, że jednak organ ten „nie będzie uczestniczył w sprawowaniu władzy wykonawczej” ponieważ według wyraźnych sformułowań zawartych w ustawie RSC jest „organem opiniodawczo-doradczym” i — zdaniem TK — „nie ma żadnych kompetencji władczych wobec korpusu służby cywilnej”. Nato- miast udział w niej parlamentarzystów jest dopuszczalny. Dopuszczalne staje się nawet przyjęcie, że personalne wskazania klubów parlamentarnych kierowane do prezesa RM, dotyczące kandydatur do RSC, są dla niego wiążące (mamy tu do czynienia z wydaniem przez TK wyroku interpretacyjnego). Udział parlamentarzystów w skła- dzie RSC został zakwaliﬁ kowany jako „forma społecznej kontroli nad działalnością administracji rządowej” (tj. tego korpusu). Wskazanie przez ustawodawcę na prawo udziału w desygnowaniu członków do RSC, przysługujące wszystkim klubom parlamentarnym, „umożliwia wgląd w sprawy służby cywilnej różnym opcjom politycznym i pozwala na realizację zasady pluralizmu politycznego”. Różnicuje się więc jak gdyby dwa aspekty funkcjonowania parlamentarzystów członków RSC: aspekt partycypacji w rozwijaniu działań opiniodawczo-doradczych (i tutaj sytuacja ich nie różni się od sytuacji innych członków RSC) i aspekt wykonywania „kontroli społecznej” nad działalnością administracji rządowej. Oczywiście, w praktyce oba te aspekty zachodzą na siebie. Mówiąc ściślej, kontrola społeczna krystalizuje się w toku działań opiniodawczo-doradczych RSC, niejako mimochodem. Parlamenta- rzyści nie posiadają żadnych konkretnych uprawnień, odrębnych od uprawnień innych członków RSC, które moglibyśmy zidentyﬁ kować jako uprawnienia z zakresu kontroli społecznej. O ile jednak aspekt kontroli społecznej może i powinien być przez posłów włączony w nurt sejmowej kontroli nad administracją rządową (art. 95 ust. 2 Konstytu- cji), o tyle aspekt opiniodawczo-doradczy pozostaje w ramach prowadzenia administracji rządowej (w sensie przedmiotowym). Oczywiście może być on również przez po- słów i senatorów (członków RSC) wykorzystywany w pracach ustawodawczych Sejmu

12 TK odnosił się do wcześniejszej ustawy o służbie cywilnej z 19 grudnia 1998 r.; zaskarżono jednak wówczas przepisy, które znalazły się — w identycznym brzmieniu — w aktualnej ustawie. 20 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały i Senatu, ale to nie jest żadna rzecz szczególna, gdyż w pracach tych może i powinien być wykorzystywany całokształt życiowych doświadczeń parlamentarzystów. Zakłada się więc, rozwijając myśli TK, że w działaniach parlamentarzystów w RSC zostanie zachowany ich charakter jako reprezentantów narodu i mimo działa- nia przy prezesie RM i pochodzenia z jego nominacji — ten organ powołujący nie będzie mógł wywierać nacisku na ich postępowanie (zwłaszcza w aspekcie wykonywania przez nich kontroli społecznej). Z kolei prawo klubów poselskich do wniosko- wania wydaje się uprawnieniem zbyt nikłym, aby na jego podstawie mógł powstawać jakikolwiek formalny stosunek zależności między Sejmem (jego organami) a tymi osobami. Decydującym czynnikiem dla TK przy określaniu statusu jej członków jest więc charakter kompetencji RSC. Udział czynników parlamentarnych w RSC ujęty w analizowanej ustawie nie oznacza też — zdaniem TK (inaczej niż to przyjęli w procesie wnioskodawca i prokurator generalny) — że osoby te „będą reprezentować [w RSC — P.S.] Sejm i Senat jako organy władzy ustawodawczej i w takim charakterze uczestniczyć w sprawowaniu (jej przynależnych) funkcji”. „Posłowie i senatorowie zasiadający w RSC [...] nie będą występować w niej w imieniu Sejmu czy Se- natu”. Parlamentarzyści, o których tu mowa, będą reprezentować w RSC jedynie odpowiednie kluby parlamentarne. Jest to jednak reprezentacja szczególna, ponieważ TK uznał, że ewentualne cofnięcie przez klub rekomendacji nie powoduje odwołania ze składu RSC, jest więc formalnie bezprzedmiotowe, mogłoby jednak posiadać pewne znaczenie polityczne. Opiniodawczo-doradcze kompetencje RSC dotyczą jednoznacznie sfery działania administracji rządowej, a nie Sejmu. Działania Rady trudno byłoby uznawać za swoiste przedłużenie działań Sejmu, realizowane w strukturze RSC poza pracami ściśle parlamentarnymi. W szczególności wykonywania przez parlamentarzystów w ramach Rady kontroli społecznej nad administracją rządową nie można uznać za ich udział w wykonywaniu funkcji kontrolnej Sejmu (poprzez pewną szczególną kompetencję, którą nie dysponują inni posłowie). Kontrola społeczna mimo wielu wspólnych aspek- tów z kontrolą parlamentarną jest w istocie kontrolą obywatelską, a w rozpatrywanym przypadku działalnością osobistą posłów i senatorów. W jej trakcie nie reprezentują oni ani Sejmu, ani Senatu. Ewentualnie można by uznać, że reprezentują wyborców i to szczególnie tych, którzy w wyborach głosowali na partie tworzące następnie kluby poselskie. W związku z tym sądzić należy, że działający w Radzie posłowie (senatorowie) — mimo wykonywania pewnych przypisanych im ustawą działań — nie funkcjonują jednak jako parlamentarzyści, lecz sprawują, cytując przywołany wcześniej wyrok SN I CSK 31/07, „inną funkcję publiczną”, czyli doradztwo na rzecz prezesa RM, którego jednak, moim zdaniem, nie można uznać za pozostające w związku z funkcjami izby. Parlamentarzyści ci stają się właściwie funkcjonariuszami administracji rządowej. Dla- tego też, działając w tym charakterze, nie dysponują uprawnieniami przysługującymi posłom (senatorom). Powołując się na członkostwo w RSC nie mogą np. podejmować interwencji na podstawie art. 20 u.w.m.p.s. Nie przysługuje im również w tym zakre- Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 21 sie materialny immunitet parlamentarny. Ich świadome lub nawet nieświadome lecz zawinione, szkodliwe doradzanie lub opiniowanie może być uznane za czyn przestępczy skutkujący odpowiedzialnością karną (po uchyleniu immunitetu formalnego lub po za- kończeniu kadencji). Z kolei brak przymiotu reprezentowania Sejmu (Senatu) w RSC oznacza, że nie są oni zobligowani do wyrażania wobec RSC określonych stanowisk izby (gdyby takie miały być formułowane), ale również, szerzej, reprezentowania wobec niej określonych poglądów lub opinii formułowanych w Sejmie lub Senacie (jako pewnych całości). Również przyznanie wyjściowych działań w sprawie ich powoływa- nia klubom poselskim, a nie po prostu posłom (czy ich grupom lub komisjom) wydaje się potwierdzać taką interpretację. Oczywiście, patrząc już nie z formalno-prawnego, ale z faktyczno-politycznego punktu widzenia, zapewne mogą występować zjawiska związane z wpływaniem klubów czy nawet jeszcze szerszych czynników parlamentarnych (zwłaszcza komisji izb) na działalność tych parlamentarzystów, tym niemniej dzia- łalność RSC w sferze administracji rządowej stanowi tamę, jeśli chodzi o uznawanie omawianej działalności za działalność parlamentarną, a samego tego organu za pozo- stający w strukturze władzy ustawodawczej. 9. W przywołanym wcześniej wyroku TK stwierdził jednak generalnie, że „prawna kwaliﬁ kacja udziału parlamentarzystów w ciałach opiniodawczo-doradczych [TK wskazał również na inne, wówczas funkcjonujące ciała — P.S.] oraz ocena konstytu- cyjności właściwych unormowań nie może być generalizowana, lecz w każdym przypadku musi odnosić się do konkretnych treści danego unormowania”. Tego rodzaju stanowisko staje się tym bardziej adekwatne do sytuacji, gdy analizujemy organ już nie tylko o opiniodawczo-doradczym charakterze. Jak już wskazano, na pewno inny charakter niż RSC ma ROP, określona jako organ nadzoru nad całością działań PIP, szczególnie w zakresie przedmiotowym okre- ślonym w art. 7 ust. 1 i ust. 7 ustawy o PIP. Adresatem tej funkcji nadzorczej są wszystkie jednostki organizacyjne czy też organy Inspekcji. Warto też przywołać tu § 1 regulaminu ROP, w którym określono jej działania, które może podejmować w celu wykonania swoich zadań. Należą do nich m.in.: „doraźne wizytacje okręgowych in- spektoratów pracy” oraz „wystąpienia do organów administracji rządowej i samorzą- dowej w sprawach związanych z ochroną pracy”. Oczywiście nadzór jest funkcją o znacznie większym ciężarze gatunkowym niż funkcja opiniodawczo-doradcza, zna- mienna dla działań RSC. Powołane przepisy ewidentnie to potwierdzają. Tym niemniej spory segment działalności ROP również stanowią (jak i w przypadku RSC) rozmaite działania kontrolne, opiniujące (zwłaszcza opiniowanie rozmaitych sprawozdań PIP przedkładanych Sejmowi), ale również — i w tym chyba należy widzieć istotną róż- nicę wobec RSC — działania wnioskujące, inspirujące, zalecające. Ich adresatem są organy mające wpływ na proces legislacyjny (w tym Prezydium Sejmu) oraz organy administracji rządowej i samorządowej. Akty ROP podejmowane w wyniku realizacji jej zadań mają charakter opinii lub stanowisk, formalnie jednak ujętych jako uchwały (por. jej regulamin). Można powiedzieć, że analizowany nadzór ma charakter swego rodzaju nadzoru ogólnego, obejmuje bowiem działalność wielu podmiotów i wiele za- 22 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały gadnień, niemniej nawet określony jako nadzór ogólny mieści w sobie — jak każdy inny nadzór — również uprawnienia kontrolne. Nie jest to jednak kontrola społeczna, o czym świadczą sprecyzowane środki kontrolne i pokontrolne. Całość analizowanych wątków dotyczących ROP prowadzi do konkluzji, że mamy w tym przypadku do czynienia z organem pozostającym w strukturze władzy ustawodawczej. Występują tu bowiem liczne powiązania organizacyjne z marszałkiem Sej- mu, Prezydium Sejmu, sejmową Komisją do Spraw Kontroli Państwowej, ale i z plenum Sejmu. Natomiast bardziej złożony wydaje się problem powiązań funkcjonalnych. Wskazano wcześniej, że ROP jest organem nadzoru i kontroli nad działalnością PIP, w szczególności w obszarze wskazanym w art. 7 ustawy o PIP. Nadzór i kontrolę ROP należy jednak umiejscowić w ramach ogólnej funkcji Sejmu, jaką jest egzekwowanie podległości PIP, zgodnie z przywołanym art. 2 ustawy o PIP, pamiętając o charakterze PIP jako pozarządowym organie administracji publicznej. Funkcja Sejmu, zako- twiczona w powołanym przepisie, jest jego funkcją pozakonstytucyjną (ustawową), o której nie ma wzmianki w art. 95 Konstytucji. ROP uznać należy za podstawowe narzędzie Sejmu, powołane do realizacji tej funkcji (przy czym zwracają uwagę zna- czące uprawnienia kontrolne i pokontrolne). Pozwala to na uznanie działań, podejmowanych w ROP przez posłów, za działania o charakterze innych obowiązków parlamentarzysty i, tym samym, objęte immunitetem materialnym. Należy chyba również dodać, że oprócz funkcjonowania ROP w ramach wskazanej funkcji Sejmu, trudno nie dostrzec jej szczególnych zadań w zakresie funkcji ustawodawczej (por. zwłaszcza § 1 pkt 2 i 3 regulaminu ROP, dotyczący opiniowania projektów aktów prawnych, szcze- gólnie inicjowania prac legislacyjnych). Działalność posłów i senatorów w ROP moż- na więc także uznać za ich udział, niejako sensu largo, w funkcji ustawodawczej Sej- mu i Senatu. Trudno nie zwrócić przy tym uwagi, jak ważkiego społecznie sektora ono dotyczy: sektora pracy i ściśle z nim związanego sektora ubezpieczeń społecznych. Ten udział w funkcji ustawodawczej wydatnie pogłębia uznanie ich działalności za działalność parlamentarzysty. Ani immunitetu materialnego, ani formalnego nie mają natomiast pozostali członkowie ROP (choć z pewnością należy im przypisać status funkcjonariusza publicznego). Wydaje się, że w praktyce funkcjonowania ROP ta grupa jej członków, choć licz- bowo pozostająca w (nieznacznej zresztą) mniejszości, powinna odgrywać pewną rolę wiodącą, uznawaną przez pozostałych członków, zwłaszcza w aspekcie powiązań z pracami legislacyjnymi Sejmu (opiniowanie projektów, inicjowanie prac legislacyjnych i in.). Grupa ta w szczególności powinna przenosić pewne obawy czy niepokoje nurtu- jące ogół posłów, ale również ich oczekiwania co do właściwego traktowania spraw pracowniczych w codziennej rzeczywistości. Wydaje się właściwe, aby w związku z tym następowała pewna wewnętrzna integracja tej grupy członków, wzmacniająca ich siłę przekonywania. Powinni oni też przenosić na teren Sejmu, a zwłaszcza jego komisji (zwłaszcza komisji sejmowej i senackiej, zajmującymi się rodziną i polityką społeczną), problemy wymagające właściwego rozwiązania legislacyjnego w sferze stosunków pracy. Wydaje się, że pożądane byłoby w związku z tym wypracowanie pew- Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 23 nych form zinstytucjonalizowanej współpracy tej grupy członków ROP oraz wskazanych komisji. Idąc dalej, nie powinno również budzić oporu zinstytucjonalizowanie współpracy obu komisji i ROP jako całości, a nie tylko grupy poselsko-senatorskiej. Ze wszech miar zalecana byłaby również ścisła współpraca ROP z Komisją do Spraw Kontroli Państwowej, ponieważ ta grupa członków powinna odgrywać podobną rolę, zwłaszcza inspirując działania kontrolne. Należałoby jednak wypowiedzieć się przeciwko łączeniu członkostwa w obu gremiach (wskazanych komisji i ROP), ponieważ pewien dystans lepiej służyłby właściwemu wykonywaniu funkcji przez oba ciała. Moim zdaniem, można więc wskazywać na pewną pożądaną dwustronność w dzia- łalności tej grupy: z jednej strony, jako czynnika wyrażającego postawy Sejmu (w praktyce podstawową rolę odgrywałaby tu Komisja Polityki Społecznej i Rodziny) i Sena- tu co do właściwego ułożenia stosunków pracy w całym kraju i kształtu kontroli publicznej w tym zakresie, oczywiście do wykorzystania w nadzorze nad PIP. Z drugiej zaś strony, oddziaływania niejako ogółu zatrudnionych i zatrudniających (objętych działaniami PIP), poprzez tę grupę członków ROP, na prace izb i ich komisji w kierunku poprawy wskazanych zagadnień. Trudno zaprzeczyć korzyściom takiego dwukie- runkowego usytuowania, choć formalnie nie jest ono ujęte w przepisach prawnych. 10. Zarówno Krajowa Rada Sądownictwa, jak i zasady dotyczące jej składu personalnego są uregulowane w konstytucji, a więc regulacje dotyczące udziału w niej posłów i senatorów można uznać za konstytucyjny wyjątek od zasady trójpodziału władzy, nie rozważając jeszcze charakteru kompetencji tego organu. Możemy się tu również opierać na wyroku TK K 3/99. Wyjątek dopuszczalny również dlatego, że zasada trójpodziału władzy została przyjęta w konstytucji nie w wersji absolutnej separacji władz, lecz w wersji zakładającej wzajemne ograniczenia, ale i oddziaływania, tudzież rozmaite hamulce. Pewne szczególne stanowisko zajmuje tu jednak władza są- downicza, na której pozycję składają się — w większej mierze niż innych władz — elementy „separacji”, przejawiające się w monopolu sądów do sprawowania wymiaru sprawiedliwości na warunkach niezawisłości sędziowskiej. KRS jest organem funkcjonującym w ramach władzy sądowniczej, nie jest jednak organem sprawującym wymiar sprawiedliwości, lecz czynnikiem co najmniej współ- zabezpieczającym, łącznie z ministrem sprawiedliwości, SN, NSA, a także organami samorządu sędziowskiego (jako instytucjami również pewnego nadzoru nad sądami) prawidłowość sprawowania wymiaru sprawiedliwości od strony instytucjonalnej i organizacyjnej. W tym charakterze KRS stanowi również zwieńczenie samorządu sę- dziowskiego, co demonstruje się przez posiadanie „własnego” przewodniczącego i jego zastępców (art. 187 ust. 2 Konstytucji). Udział w jej składzie posłów i senato- rów, a także delegatów władzy wykonawczej, czyli ministra sprawiedliwości i przedstawiciela Prezydenta RP, ma więc może najmniejsze uzasadnienie merytoryczne spo- śród omawianych tu czterech organów. Jeśli więc KRS ma pewne możliwości w zakresie działań kontrolnych wobec sądów i sędziów (art. 5 ustawy, lustracje i wizytacje sądów, wykonywane nawet przez indywidualnych członków KRS), to udział parlamentarzystów w decydowaniu o tych działaniach Rady, omawianie ich rezulta- 24 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały tów i rozważanie nasuwających się wniosków może budzić wątpliwości. Wydaje się zaś, że już na pewno nie powinni oni uczestniczyć w takich działaniach czy wręcz samodzielnie je przeprowadzać. Trudno zatem byłoby dopatrzyć się szczególnego związku funkcji KRS z funkcjami Sejmu i Senatu. Funkcje KRS nie mieszczą się w funkcjach legislatywy ani też nie stanowią ich przedłużenia. Należy więc przyjąć, że działania parlamentarzystów w ramach KRS to wykonywanie przez nich innych funkcji publicznych niż funkcji parlamentarzysty. Działania te nie byłyby więc objęte materialnym immunitetem parlamentarnym i ci parlamentarzyści, którzy popełniliby przestępstwo, np. lansując w KRS określoną osobę na stanowisko sędziego w zamian za korzyści majątkowe, podlegają ściganiu oraz odpowiedzialności sądowej, oczywiście po uchyleniu immunitetu formalnego lub po upływie kadencji izby. Tym niemniej należy nadmienić, że ani w ustawie o KRS, ani też w jej regulaminie w żaden sposób nie zróżnicowano statusu jej członków w aspekcie możliwości udziału w jej pracach i realizacji jej kompetencji. Obecność posłów i senatorów w składzie KRS daje się — jak sądzę — wytłuma- czyć. Główną przyczyną byłaby rola swoistego łącznika lub transmisji między ogó- łem sędziów (instytucjonalizowanym przez samorząd sędziowski) a legislatywą w sprawach prowadzonych w parlamencie prac ustawodawczych dotyczących wymiaru sprawiedliwości (sensu largo). Kwestię tę należałoby postrzegać szerzej niż tylko jako uprawnienie do opiniowania projektów aktów normatywnych, która to kompetencja KRS jest wyraźnie wymieniona w ustawie (art. 3 ust. 1 pkt 6). Sądzę, że adekwatne byłoby tu określenie, zastosowane w regulaminie ROP. Chodzi o „inicjowanie prac legislacyjnych” przez omawianą grupę członków KRS w sytuacji, gdy KRS jako całość nie posiada formalnej inicjatywy ustawodawczej, natomiast wyraźne są pewne oczekiwania środowiska sędziowskiego. Adresatami takich inicjatyw byłyby więc podmioty obdarzone formalną inicjatywą ustawodawczą, np. w formie swoistego doko- optowania dalszych 11 posłów. Inicjatywy te mogłyby także uzyskiwać formalną ak- ceptację całej KRS, co zasadniczo wzmacniałoby ich wagę. Ponadto ci posłowie i senatorowie powinni być szczególnie uczuleni na dochodzące do nich ze strony śro- dowiska sędziowskiego, np. stowarzyszeń sędziów, postulaty i głosy krytyczne wobec toczących się w izbach prac ustawodawczych i rozważać, czy nie uczynić ich przedmiotem swoich poprawek. Funkcjonowanie posłów i senatorów w KRS powinno być bardziej jednostronne (w odróżnieniu od obustronnego oddziaływania parlamentarzystów w RSC i ROP) i powinno polegać głównie na transmitowaniu rozmaitych oczekiwań, ocen i postula- tów władzy sądowniczej na teren parlamentu. Stąd też wielce pożądane byłoby rów- nież ścisłe współdziałanie tych czterech posłów i dwóch senatorów między sobą, two- rzących wówczas łącznie pewną delegację parlamentarną. Wydaje się, że wspólny wybór tej delegacji przez izby może być zasadną przesłanką do takiego postulatu. Nie powinno się natomiast oczekiwać oddziaływania odwrotnego, tj. ze strony parlamentu na władzę sądowniczą, poprzez tę delegację parlamentarną. Tym niemniej, należa- łoby oczekiwać ich szczególnej aktywności wówczas, gdy KRS — zgodnie z art. 2 Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 25 ust. 2 pkt 5 ustawy — miałaby „wyrazić stanowisko w sprawach dotyczących sądów i sędziów wniesionych pod obrady Rady przez [...] organy władzy publicznej”, do któ- rych, naturalnie, obie izby parlamentarne należałoby zaliczyć. Szkoda, że w regulaminach izb nie ma wzmianki na temat sposobu realizowania tej kompetencji. W istocie powinna im wówczas przypadać rola polegająca na oﬁ cjalnym prezentowaniu i uza- sadnianiu stanowiska swego macierzystego organu (Sejmu bądź Senatu). W swym oddziaływaniu na parlament, niejako w imieniu władzy sądowniczej mogą oni wykorzystywać cały przysługujący im zestaw kompetencji poselskich, zwłaszcza wynikających z członkostwa w komisjach jednej lub drugiej izby. Pierw- szym adresatem takich działań powinny stawać się zwłaszcza odpowiednie problemowe komisje: Sprawiedliwości i Praw Człowieka w Sejmie oraz Praw Człowieka i Pra- worządności w Senacie. Przypomnijmy, że w posiedzeniach komisji parlamentarnych mogą brać udział nie tylko posłowie (senatorowie) będący ich formalnymi członkami. Udział w tych obradach członków delegacji parlamentarnej do KRS byłby niewątpli- wie pożądany i całkowicie na miejscu. Nasuwa się pytanie o celowość takiego sfor- malizowania związków tej grupy członków KRS ze wskazanymi komisjami. Można dostrzegać tę celowość zwłaszcza w przypadkach wstępnego rozpatrywania przez komisje informacji czy sprawozdań, składanych przez rozmaite czynniki władzy sądow- niczej: Sądu Najwyższego (por. art. 4 ustawy o SN), Trybunału Konstytucyjnego (art. 4 ustawy o TK), czy samej Krajowej Rady Sądownictwa (art. 4 ustawy o KRS). To samo mogłoby dotyczyć sprawozdań Rzecznika Praw Obywatelskich (art. 19 ustawy o RPO). Takim sformalizowaniem mógłby być zwłaszcza obowiązek członków delegacji występowania na posiedzeniu komisji rozpatrującej wstępnie sprawozdanie KRS. Przyjęcie tego rodzaju rozwiązania, choćby tylko jako w miarę utrwalonego zwyczaju postępowania komisyjnego, powinno się łączyć z pewną wstrzemięźliwością co do wybierania przez Sejm (Senat) członków KRS spośród członków wskazanych proble- mowych (badających stan ochrony prawa) komisji izb parlamentarnych. Powinien być tu bowiem zachowany pewien dystans między właściwym organem oceniającym (wprawdzie nie dla siebie a dla potrzeb właściwej izby) oraz czynnikiem przygotowu- jącym tę ocenę, tj. sejmową czy nawet ogólnoparlamentarną delegacją do KRS. Należałoby się też zastanowić, czy omawiana grupa członków KRS (zwłaszcza wchodzący w jej skład posłowie) nie powinna być również — obok tego inicjowania prac legislacyjnych (sensu largo) — szczególnie wyczulona na poczynania nadzorcze ministra sprawiedliwości wobec sądów i uruchamiać w tym zakresie własne uprawnienia kontrolne nad ministrami. Wprawdzie sam minister sprawiedliwości jest człon- kiem KRS, a w ramach wyrażania stanowiska w sprawach dotyczących sądownictwa (art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o KRS) KRS może odnieść się do jego działań w tym zakresie, to jednak takie uprawnienia, jak kierowanie interpelacji (oświadczeń senatorskich), zapytań, pytań w sprawach bieżących, podejmowanie interwencji z art. 20 u.w.m.p.s., a nawet wszczęcie inicjatywy uchwalenia indywidualnego wotum nieufności w spo- sób wymowny uzupełniają możliwości samej Rady w tym aspekcie. Działalność po- sła w Radzie, dyskusje w niej prowadzone, podzielanie obaw innych członków Rady 26 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały mogłyby tu być oczywistą inspiracją. Wydaje się również, że członkowie omawianej delegacji powinni również działać jako pewnego rodzaju rzecznicy władzy sądowni- czej wówczas, gdy Sejm bądź Senat rozpatrują wskazane sprawozdania, gdyby zawie- rały one określone odesłania do działalności sądów. W sumie, bliższy wgląd w rozpatrywane zagadnienie pozwala więc odnaleźć liczne wątki uzasadniające celowość reprezentacji parlamentarzystów w składzie KRS, na tle zresztą ogólnej zasady konstytucyjnej współdziałania władz. Opisane możliwości działania członków omawianej delegacji nie sprawiają jednak, że funkcje KRS miałyby nabierać formalnego związku z funkcjami polskiego parlamentu. 11. Problemy związane z udziałem posłów i senatorów w składzie KRS, które — na pierwszy rzut oka — są analogiczne do problemów dotyczących członków KRS, należałoby jednak oceniać inaczej. KRP nie jest bowiem organem władzy sądowni- czej i choć można ją uznać za organ jednego z segmentów tzw. czwartej władzy, to ani tej władzy, ani analizowanego segmentu (tj. prokuratury) nie obejmuje postulat wprowadzenia jej separacji. Prokuratura jest organem ochrony prawnej (art. 1 ust. 3 ustawy o prokuraturze), powołanym do „strzeżenia praworządności oraz czuwania nad ściganiem przestępstw” (art. 2). Realizuje swoje funkcje na zasadzie niezależno- ści od innych władz oraz samodzielności działania prokuratorów (art. 7 i 8 ust. 1 ustawy), chociaż w pewien sposób podporządkowując się prokuratorom przełożonym (art. 8 ust. 2–7, art. 8a i 8b) oraz prokuratorowi generalnemu w ramach kierowania przez niego całą działalnością prokuratury (art. 10). Brak tu jednak odwołania się do zasady niezawisłości, która — jak się wydaje — jest w prawie polskim tradycyjnie rozumiana jako najdalej posunięta zasada ustrojowa, wyrażająca najwyższy stopień samodzielności działania danego organu. To sprawia, że prokuratura jest bardziej niż sądy otwarta na ewentualne oddziaływanie — oczywiście zawsze poprzez określone rozwiązania ustawowe — organów innych władz, zwłaszcza tych o charakterze przedstawicielskim. Brak konstytucjonalizacji prokuratury spowodował, że istotne kompetencje wobec tego segmentu władzy nadal należą do ministra sprawiedliwości. Mini- ster ten nie posiada jednak wobec jednostek organizacyjnych prokuratury analogicznego uprawnienia, jakim jest jego zwierzchni nadzór nad działalnością ad- ministracyjną sądów powszechnych. Krajowa Rada Prokuratury została określona w ustawie, na pierwszym miejscu, jako czynnik stojący na straży niezależności prokuratorów, co przypomina sformuło- wanie zawarte w art. 186 Konstytucji, odnoszące się do KRS. Podobnie jak KRS, rów- nież i ona może być uznana za organ reprezentujący ogół prokuratorów, zorganizowa- nych ustawowo podobnie do samorządu sędziowskiego. Także tutaj przewodniczący KRP jest swobodnie przez nią wybierany i nie jest nim (wydaje się nawet, że nie może być) z urzędu prokurator generalny. KRP nie posiada jednak (inaczej niż KRS) żad- nych możliwości kontrolnych lub nadzorczych wobec poszczególnych jednostek organizacyjnych prokuratury lub indywidualnych prokuratorów. Należy więc przyjąć, że ustrojową funkcją KRP jest jedynie funkcja ochrony samodzielności działania pro- Paweł Sarnecki: Immunitet posłów i senatorów w radach pozaparlamentarnych 27 kuratury. Jej ustrojowe funkcje nie mają więc związku z ustrojowymi funkcjami parlamentu, stąd działalność parlamentarzystów w ramach KRP jest realizacją innych funkcji publicznych, niewchodzącą ani w zakres wykonywania mandatu, ani w zakres innych obowiązków parlamentarnych. Konsekwencją byłoby uznanie, że ta ich dzia- łalność nie byłaby objęta dobrodziejstwami immunitetu materialnego, przysługiwał- by im natomiast immunitet formalny. Wydaje się, że ustrojowa rola delegacji parlamentarnej w KRP może być widzia- na podobnie do roli takich delegacji w składach RSC i ROP, tj. jako czynnika speł- niającego obustronne transmisje; nie występuje natomiast pełniejsza analogia do roli delegacji parlamentarnej w KRS. Z jednej strony, powinno to więc być przenoszenie na forum władzy ustawodawczej nurtujących prokuraturę problemów, które mogą tam zostać rozwiązane w toku działalności legislacyjnej i kontrolnej, a także przeciwdzia- łanie nieporozumieniom lub niewłaściwym (zdaniem prokuratury) reakcjom izb na jej działalność. Należałoby także oczekiwać zwiększonej aktywności tych osób wów- czas, gdy dana izba rozpatruje odpowiednie sprawozdania, o których była mowa wcześniej. Z drugiej strony, delegacja parlamentarna powinna być szczególnie powo- łana do przenoszenia na obszar działania prokuratury pewnych oczekiwań i dezyde- ratów, krystalizujących się na terenie Sejmu i Senatu. Z pewnością zaś powinna od- grywać wiodącą rolę wówczas, gdyby Sejm (Senat) zdecydował się wnieść pod obrady KRP określone sprawy dotyczące prokuratur i prokuratorów w celu wyraże- nia przez KRP stanowiska (art. 24 pkt 14 ustawy; przepis analogiczny do art. 2 ust. 2 pkt 5 ustawy o KRS). Nie należałoby się jednak domagać większego sformalizowa- nia rozważanych tu możliwości działania tej grupy członków KRP (można to pozo- stawić praktyce), choć również i tutaj metoda ich pogłębionej współpracy byłaby jak najbardziej zalecana. Należy pamiętać, że również oni zostali wybrani przez izby w głosowaniu łącznym. Podobnie zalecane byłoby pewne sformalizowanie kontak- tów delegacji do KRP z tymi komisjami Sejmu i Senatu, które mają w swoim zakresie działania sprawy prokuratury, choć również i tutaj podobnej wstrzemięźliwości wymagałoby łączenie członkostwa w tych komisjach i w omawianej grupie. Z ko- nieczności szczególna rola przypadałaby tej delegacji w procesie egzekwowania od- powiedzialności prokuratora generalnego przed Sejmem (w procedurze ukształtowa- nej przez art. 10e i 10f ustawy13). 12. W świetle przeanalizowanego materiału normatywnego można sformułować odpowiedzi na cztery pytania, sformułowane na wstępie niniejszego opracowania. Po pierwsze, należałoby zauważyć, że w sytuacjach, w których nie występuje konstytucyjna lub ustawowa incompatibilitas parlamentarna (wyraźna lub wynikająca z ogólnych zasad ustrojowych14), posłowie (senatorowie) mogą znaleźć się via facti w składach rozmaitych organów kolegialnych, np. w Państwowej Radzie Ochrony

13 Istotną wadą jest brak w regulaminie Sejmu uregulowania przebiegu tej procedury. 14 Wydaje się, że np. mimo braku stosownych przepisów posłowie i senatorowie nie mogą być człon- kami Rady Legislacyjnej przy Prezesie RM. 28 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Przyrody15, w Radzie Ochrony Pamięci Walki i Męczeństwa16 itd. Może to mieć istotne konsekwencje praktyczne, ale działającym w tym charakterze posłom i senatorom nie należałoby przypisywać działania w zakresie sprawowania mandatu parlamentarnego. W ich powołaniu do składu tych organów oraz w ich dalszym funkcjonowaniu nie odgrywa bowiem formalnie roli jakikolwiek czynnik parlamentarny, chociaż praktycznie mogą wówczas działać w ramach obustronnej transmisji. Odpowiedzialność za taką działalność ponoszą w trybie ustalonym dla wszystkich członków danego organu kolegialnego, a nie przed Sejmem (Senatem) i nie przysługuje im immunitet materialny obej- mujący działania w tym organie. Nie stoi to jednak na przeszkodzie, aby wykorzystać te prace jako faktyczną podstawę wykonywania uprawnień poselskich lub senatorskich, zgodnie z przepisami konstytucyjnymi, ustawowymi lub regulaminowymi. Po drugie, posłom i senatorom działającym w (konstytucyjnych lub ustawowych) organach kolegialnych, w których udział ten ustawowo jest przewidziany jako konieczny element składu osobowego tych organów, nie może być przypisywany charakter reprezentantów Sejmu lub Senatu, w sensie ustrojowego pojęcia reprezentacji, tj. sytuacji, w której ci reprezentanci wyrażaliby wolę samego reprezentowanego podmiotu. Trybunał Konstytucyjny wyraził taką tezę w odniesieniu do RSC (wyrok w sprawie K 3/99), należy jednak sądzić, że posiada ona walor ogólny. W składach tych organów działają oni we własnym imieniu i na własny rachunek, co jest niezależne od możliwości ich odwoływania, a nie w imieniu i na rachunek izby, z której pochodzą, niezależnie od tego, jak ścisła byłaby ich — skądinąd bardzo pożądana — współpra- ca z izbą (komisjami). Możliwość kreowania — według własnego rozeznania rozmaitych potrzeb oraz spodziewanych rezultatów w tym zakresie — rozmaitych organów kolegialnych o takim mieszanym charakterze stanowi, oczywiście, nieskrępowaną kompetencję władzy ustawodawczej. Jednak charakter prawny tych organów tudzież ich kompetencje muszą być zgodne z konstytucją, w tym szczególnie z zasadami po- działu władzy (w odniesieniu nie tylko do trzech władz podstawowych), ale mogą być umiejscowione w ramach każdego z segmentów podzielonej władzy. Działania parla- mentarzystów w składach pozaparlamentarnych organów kolegialnych nie mają jednak charakteru działań wchodzących w zakres wykonywania mandatu, a stanowią albo wykonywanie innych obowiązków parlamentarzystów (tak należałoby zdeﬁ niować ich obowiązki w ROP) lub wykonywanie innych funkcji publicznych (działania w RSC, KRS i KRP). Jedynie w tej pierwszej sytuacji należałoby uznać występowa- nie immunitetu materialnego. 15 Por. art. 95 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 627). 16 Por. art. 5 ustawy z 21 stycznia 1988 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (Dz.U. Nr 2, poz. 2). MACIEJ SEROWANIEC29 *

PARLAMENTARNE KOMISJE DO SPRAW EUROPEJSKICH I ICH ROLA W UNIJNEJ SFERZE AKTYWNOŚCI ORGANÓW PAŃSTWA

PARLIAMENTARY COMMITTEES ON EUROPEAN AFFAIRS AND THEIR ROLE IN THE EUROPEAN SPHERE OF ACTIVITY OF THE STATE BODIES

An important role in incorporating particular Member States in integration structures was played by matters relating to the apportionment of powers between the state authorities to decide on matters relating to membership in the EC/EU. The emergence and development of parliamentary committees for European affairs is connected with the desire to increase the impact of national legislative bodies on the European decision-making process and to provide the representative bodies with mecha- nisms ensuring real supervision over the actions of governments on the European scene. The committees for European affairs continue to have the nature of auxiliary bodies of parliament, however, due to the nature of problems undertaken by them, their high autonomy in relation to parliamentary chambers is evident. To some extent, even they replace parliamentary chambers in exercising their powers concerning the process of lawmaking in the EU. Recognizing this phenomenon, showing new trends in relations between parliament and its committee is therefore of great importance for the research in this ﬁ eld. Słowa kluczowe: komisje do spraw europejskich; parlamenty narodowe w Unii Europejskiej, traktat z Lizbony, kontrola parlamentarna, organy pomocnicze parlamentu Keywords: European Affairs Committees; national parliaments in the European Union, Treaty of Lisbon, parliamentary oversight, auxiliary bodies of parliament

* Dr Maciej Serowaniec, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Admini- stracji, Katedra Prawa Konstytucyjnego

stotną rolę w procesie włączania poszczególnych państw członkowskich w struk- Itury integracyjne odegrały kwestie odnoszące się do repartycji kompetencji po- między organy państwa w zakresie decydowania o sprawach związanych z członko- stwem we WE/UE1. Podobnie jak każdy inny rodzaj nadzoru parlamentarnego nad rządem także specjalna kontrola nad zagadnieniami odnoszącymi się do kwestii zwią- zanych z członkostwem we WE/UE stanowi bowiem indywidualną sprawę konstytucyjnej praktyki każdego państwa członkowskiego, ponieważ dotyka ona zachowania tradycyjnej konstytucyjnej równowagi między władzą ustawodawczą i wykonawczą2. Powstanie i rozwój parlamentarnych komisji do spraw europejskich związany jest zatem z dążeniem do zwiększenia wpływu krajowych ciał legislacyjnych na europejski proces decyzyjny oraz stworzenia mechanizmów gwarantujących organom przedstawi-

1 Por. J. Fitzmaurice, National Parliamentary Control on EU-Policy in the Tree New Member States, „Western European Politics” 1996, nr 19, s. 88. 2 Por. S. Bruun-Nielsen, Regulacje prawne dotyczące komisji parlamentarnych zajmujących się inte- gracją europejską, projekt Phare PL0003.06 „Parlamentarne Procedury Legislacyjne”, EuropaAid/113506/ D/SV/PL, zamówienie nr 074, s. 2. 30 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały cielskim realną kontrolę poczynań rządów na arenie europejskiej. Ważnym impulsem do powstawania interesujących nas komisji stanowił także proces rozszerzania Wspólnot/Unii. Większość państw członkowskich bardzo szybko zaczęła bowiem do- strzegać zalety płynące z funkcjonowania w ich strukturze organów odpowiedzialnych za kwestie integracyjne. Choć komisje do spraw europejskich nie przestają mieć charakteru organów pomocniczych parlamentu, to ze względu na specyﬁ kę podejmowanych problemów daje jednak o sobie znać ich wysoka samodzielność w stosunku do izb parlamentarnych. W pewnym zakresie wręcz zastępują one izby parlamentarne w wykonywaniu ich kompetencji dotyczących procesu stanowienia prawa w UE. Rozpoznanie tego zjawiska, ukazującego nowe tendencje ustrojowe na linii parlament–komisja parlamentarna ma w związku z tym istotne znaczenie naukowe. Charakterystyczną cechą przyjętych w poszczególnych państwach członkowskich modeli kontroli spraw integracyjnych jest relatywnie szeroki zasięg parlamentarnej kontroli europejskiej sfery aktywności rządu, której towarzyszy wzrost znaczenia wyspecjalizowanych komórek parlamentarnych. Wyrażone w początkowej fazie rozwoju procesu integracyjnego dążenie do ustanowienia w parlamentach narodowych mecha- nizmów prewencyjnej kontroli kształtowania polityki europejskiej do dzisiaj pozostaje bowiem podstawową dewizą działalności tych wyspecjalizowanych komisji doradczych. Z czasem stały się one nieodzownym ogniwem parlamentarnego procesu prawodawczego, kontrolnego i opiniotwórczego, aż do przejęcia w niektórych przypadkach części kompetencji samych parlamentów. Status prawny komisji do spraw europejskich stanowi pochodną pozycji ustrojowej samego parlamentu oraz przyjętych w danym państwie członkowskim regulacji ustrojowych określających zasady współpracy parlamentu z rządem w sprawach związanych z członkostwem w UE3. O ich signum speciﬁ cum przesądza zatem szczególna podstawa prawna działania komisji, zakres ich kompetencji oraz zdolność wywierania wpły- wu na rząd w sprawach unijnych. Analiza zasad funkcjonowania tych wyspecjalizowanych komisji parlamentarnych, ich struktur i kompetencji pozwala ocenić sposób i zakres, w jakim instytucje te wspomagają działalność parlamentów narodowych4. Kierując się kryterium podstawy prawnej działania komisji do spraw europejskich oraz zakresu kompetencji, w jakie zostały one wyposażone, możemy wyróżnić dwie kategorie komisji. Do pierwszej grupy należy zaliczyć komisje do spraw europejskich, których status nie odbiega w znaczący sposób od statusu pozostałych komisji parlamentarnych, zakres ich działalności generalnie nie wykracza zaś poza klasyczne formy kontroli parlamentarnej5. Rola takich komisji sprowadza się zatem do wykonywania kompetencji „zaledwie” równoważnych z kompetencjami innych komisji

3 Por. T. Bergman, National Parliaments and EU Affairs Committees: Notes on Empirical Variation and Competing Explanations, „Journal of European Public Policy” 1997, nr 3, s. 376–378. 4 Por. R. Grzeszczak, Parlamenty państw członkowskich w Unii Europejskiej, Wrocław 2004, s. 127. 5 Por. W. Orłowski, Zmiany w konstytucjach związane z członkostwem w Unii Europejskiej, Kraków– –Rzeszów–Zamość 2011, s. 329. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 31 parlamentarnych, z uwzględnieniem jedynie ich różnego zakresu przedmiotowego, a podstawy prawne ich działania zostały w głównej mierze oparte na regulaminach parlamentarnych (np. Komisja do Spraw Zagranicznych i Europejskich, Obrony, Współpracy i Imigracji luksemburskiej Izby Deputowanych, Komisja Spraw Zagra- nicznych i Europejskich maltańskiej Izby Reprezentantów czy grecka Specjalna Ko- misja Stała do Spraw Europejskich). W takim przypadku komisja spraw europejskich jest, tak jak pozostałe komisje parlamentarne, organem pomocniczym parlamentu po- wołanym do rozpatrywania i przygotowania konkretnych spraw stanowiących przedmiot prac parlamentu, a także wyrażania opinii w sprawach skierowanych do niego przez parlament. Drugą grupę stanowią komisje do spraw europejskich, których rola jest znacznie większa niż rola tradycyjnego organu pomocniczego parlamentu6. Ko- misje te, podejmując w imieniu parlamentu lub jego izby określone działania wynika- jące z regulacji ustrojowych określających zasady współdziałania parlamentów z rzą- dem w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE, de facto zastępują parlament w zakresie jego oddziaływania na unijny proces decyzyjny i stają się głównym partnerem rządu w europejskiej sferze aktywności organów państwa7. Jak wynika z poczynionych obserwacji, status takich komisji do spraw europejskich regulowany jest zazwyczaj na poziomie konstytucyjnym lub ustawowym (m.in. Komisja Główną austriackiej Rady Narodowej, Komisja Spraw Europejskich duńskiego Folketingu, Wiel- ka Komisja Eduskunty, Komisja Spraw Europejskich litewskiego Seimasu). Nie dziwi zatem fakt, że ze względu na szczególny status oraz obszerny zakres kompetencji komisje do spraw europejskich, które zastępują parlament w zakresie jego oddziały- wania na unijny proces decyzyjny, określa się w literaturze mianem małych lub rezer- wowych parlamentów. Warunkiem efektywnego oddziaływania komisji na unijny proces decyzyjny oraz sferę sprawowanej przez parlament kontroli politycznej rządu w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE jest również odpowiednia organizacja wewnętrzna parlamentarnych komisji do spraw europejskich, oparta na zasadzie parytetu politycznego. Słusznie wskazuje się jednak w literaturze, że formalna ocena pozycji ustrojowej komisji do spraw europejskich, dokonywana na podstawie takich kryteriów, jak podstawa prawna działania komisji, metody wpływania komisji na unijną politykę rządu czy stopień centralizacji kontroli w zakresie spraw unijnych, nie zawsze wiernie odzwierciedla realny wpływ komisji na unijny proces integracyjny. Ważną rolę w tym względzie odgrywają bowiem także nieformalne mechanizmy oddziaływania komisji do spraw europejskich na rząd w zakresie spraw wynikających z członkostwa w UE oraz praktyka parlamentarna. Dotyczy to przede wszystkim tych komisji do spraw europejskich, które nie dysponują uprawnieniami do formułowania względnie wiążących

6 Por. J. Jaskiernia, Akcesja do Unii Europejskiej a konstytucyjny system stanowienia prawa, [w:] Akcesja do Unii Europejskiej a Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, red. H. Zięba-Załucka, M. Ki- jowski, Rzeszów 2002, s. 22. 7 Por. szerzej B. Pawłowski, Sejmowa Komisja do Spraw Unii Europejskiej, „Przegląd Sejmowy” 2006, nr 3, s. 177 i n. 32 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały mandatów. Co prawda, z formalnego punktu widzenia opinie czy rezolucje uchwalane przez Komisję Doradczą do Spraw Unii Europejskiej szwedzkiego Riksdagu lub Ko- misję do Spraw Europejskich francuskiego Zgromadzenia Narodowego nie są wiążą- ce dla przedstawicieli rządu, niemniej w praktyce są one najczęściej uwzględniane przez stronę rządową przy opracowywaniu mandatu negocjacyjnego. Oczywiście znaczenie ma również to, że kultury konstytucyjne niektórych państw członkowskich przyznają parlamentom daleko idące uprawnienia w zakresie kontroli oraz określania kierunków prac rządu. Postawioną tezę doskonale obrazuje przykład Komisji do Spraw Unii Europejskiej działającej w brytyjskiej Izbie Lordów. Jak podkreśla bowiem A. Cy- gan, „Komisja do Spraw Unii Europejskiej w Izbie Lordów, należy niewątpliwie do najbardziej wpływowych w Unii Europejskiej, dzięki jej systematycznej kontroli i ela- stycznemu podejściu do problematyki unijnej”8. Z powodzeniem można wskazać rów- nież przykłady takich komisji, jak austriacka Komisja Główna czy Komisja Spraw Eu- ropejskich słowackiej Rady Narodowej, które w praktyce są mniej wpływowe niż należałoby oczekiwać na podstawie ich formalnych ocen9. Obecnie w 28 parlamentach narodowych państw członkowskich działa łącznie 38 komisji spraw europejskich. Spośród trzynastu parlamentów dwuizbowych jedynie parlamenty narodowe Belgii, Hiszpanii i Irlandii zdecydowały się na utworzenie wspól- nych komisji, w których skład wchodzą przedstawiciele obu izb10. Przyjęte w poszcze- gólnych państwach członkowskich regulacje ustrojowe zgodnie statuują komisje do spraw europejskich jako kluczowe ogniwo parlamentarnej kontroli unijnych procesów decyzyjnych11, włączając je w obszar europejskiej działalności parlamentu. Pierwsza z tych sfer skoncentrowana jest na analizie dokumentów unijnych, druga ogniskuje się zaś wokół politycznej kontroli decyzji podejmowanych przez rząd na forum instytucji UE. Komisje do spraw europejskich odpowiedzialne są zatem nie tylko za informowanie parlamentu lub jego izby o politycznym i prawnym znaczeniu poszczególnych do- kumentów unijnych oraz ustalaniu, które z nich wymagają dalszej analizy. Wielu z nich przysługuje bowiem także prawo do przedsięwzięcia określonych środków egzekwu- jących prawidłowe wykonanie zaleceń sformułowanych pod adresem rządu. Po wej- ściu w życie traktatu z Lizbony12 państwa członkowskie stanęły również przed koniecz-

8 A. Cygan, National Parliaments in an Integrated Europe: An Anglo-German Perspective, The Ha- gue 2001, s. 111. 9 Por. V. Knutelská, National Parliaments in the Council: Parliamentary Scrutiny Reserves, „Central European Journal of International and Security Studies” 2013, nr 1, s. 5–7. 10 Mimo konstytucyjnej regulacji umożliwiającej powołanie, zgodnie z ustawą o zasadach obradowa- nia i wzajemnych kontaktach obu izb, wspólnego organu, któremu można byłoby powierzyć wykonywanie unijnych kompetencji parlamentu (art. 10b ust. 3 Konstytucji Republiki Czeskiej), czeska Izba Poselska i Se- nat nie zdecydowały się na powołanie wspólnej komisji do spraw europejskich. 11 Por. K. Auel, Democratic Accountability and National Parliaments: Redeﬁ ning the Impact of Par- liamentary Scrutiny in EU Affairs, „European Law Journal” 2007, nr 4, s. 489–90. Por także T. Raunio, Natio- nal Parliaments and European Integration: What We Know and Agenda for Future Research, „The Journal of Legislative Studies” 2009, nr 4, s. 319–321. 12 Traktat reformujący Unię Europejską został podpisany 13 grudnia 2007 r., a wszedł w życie 1 grudnia 2009 r. (Dz.Urz. UE 2010/C 83/01). Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 33 nością wkomponowania parlamentarnych komisji do spraw europejskich w nowe realia ustrojowe. Na potrzeby reorganizacji istniejących mechanizmów określających zasady współpracy rządu z parlamentem w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE zwróciły uwagę także krajowe sądy konstytucyjne. Czeski Sąd Konstytucyjny13, francuska Rada Konstytucyjna14 oraz niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny15 zgodnie podkreśliły bowiem, że umocnienie pozycji parlamentów narodowych ma sta- nowić podstawę wzmocnienia demokratycznej legitymacji UE16. Proces recepcji lizbońskich rozwiązań proceduralnych nastąpił zarówno na podstawie regulacji konstytucyjnych (m.in. w Austrii, Francji, Niemczech), ustawowych (m.in. w Chorwacji, Hiszpanii, Irlandii, Niemczech, Portugalii, Rumunii, Słowenii, Wielkiej Brytanii i we Włoszech), jak też poprzez stosowne nowelizacje regulaminów parlamentarnych (m.in. w Czechach, Estonii i na Łotwie)17. Przyjęte regulacje ustrojowe na nowo określiły zasady współpracy rządu z parlamentem w sprawach związa- nych z członkostwem w UE, włączając parlamentarne komisje do spraw europejskich w obszar europejskiej działalności parlamentu związany z monitorowaniem przestrzegania zasady pomocniczości w ramach traktatowej procedury ex ante i ex post, a tak- że oceną wykonywania polityk Unii w dziedzinie wolności, bezpieczeństwa i sprawie- dliwości. Powierzono im także określone funkcje i zadania w zakresie wykonywania traktatowych uprawnień parlamentów odnoszących się do akceptacji przedłożonych propozycji rewizji prawa pierwotnego, zarówno w ramach zwykłej, jak i uproszczonej procedury zmiany traktatów. Dostępność aktualnych informacji dotyczących projektów legislacyjnych UE stanowi istotny warunek skutecznej kontroli procesów integracyjnych, za pomocą które- go komisje do spraw europejskich przyczyniają się do prawidłowego funkcjonowania Unii. W większości przypadków odpowiadają one bowiem za „przesiewanie” unijnych dokumentów na wczesnym etapie procesu decyzyjnego, informując parlament lub jego izbę o politycznym i prawnym znaczeniu poszczególnych dokumentów. Na podstawie art. 2 i 4 Protokołu nr 1 w sprawie roli parlamentów narodowych w Unii Europejskiej18

13 Zob. wyrok Sądu Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2008 r. w sprawie zgodności z porządkiem konstytucyjnym Republiki Czeskiej Traktatu z Lizbony (sygn. Pl. ÚS 19/08), przekład i opracowanie K. Wit- kowska-Chrzczonowicz, „Przegląd Sejmowy” 2009, nr 2, s. 271–290. 14 Zob. decyzję Rady Konstytucyjnej z dnia 20 grudnia 2007 r. w sprawie Traktatu zmieniającego Trak- tat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, nr 2007-560 DC, przekład i opracowanie R. Puchta, „Przegląd Sejmowy” 2008, nr 2, s. 331–340. 15 Zob. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 czerwca 2009 r. w sprawie ratyﬁ kacji Traktatu z Lizbony (sygn. 2 BvE 2/08), opracowanie J. Barcz, przekład P. Kościelny, A. Szafrański, „Przegląd Sejmowy” 2009, nr 6, s. 255–267. Por. także K. Berner, Sovereignty of Parliament’ under the Grundgesetz: How the German Constitutional Court Discovers Parliamentary Participation as a Means of Controlling European Integration, „European Public Law” 2013, nr 2, s. 249–262. 16 Por. szerzej J.M. Beneyto, I. Pernice, Europe’s Constitutional Challenges in the Light of the Recent Case Law of National Constitutional Courts. Lisbon and Beyond, Baden-Baden 2011. 17 Por. A. Pudło, Rola parlamentu narodowego w sprawach UE po wejściu w życie Traktatu z Lizbony, Warszawa 2014, s. 29–37. 18 Zob. Protokół (nr 1) w sprawie roli parlamentów narodowych w Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE 2010/C 83/206 z 30.03.2010 r.). 34 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały wraz z formalnym rozpoczęciem procesu legislacyjnego parlamentom narodowym przekazywane są projekty aktów ustawodawczych kierowanych do Parlamentu Euro- pejskiego i Rady19. Zgodnie z postanowieniami Protokołu nr 1, parlamenty narodowe (de facto ich komisje do spraw europejskich) otrzymują także dokumenty konsultacyjne Komisji Europejskiej (zielone księgi, białe księgi oraz komunikaty), które są przekazywane bezpośrednio przez Komisję po ich opublikowaniu. Podobnie jest z rocznymi programami prac legislacyjnych oraz wszelkimi innymi dokumentami dotyczącymi planowania legislacyjnego lub strategii politycznej, które są przekazywane parlamentom narodowym przez Komisję (jednocześnie z przekazaniem ich Parlamentowi Europejskiemu i Radzie; art. 1 Protokołu nr 1). Ponadto parlamenty narodowe bezpo- średnio otrzymują od Rady jej porządki obrad i wyniki posiedzeń, w tym protokoły posiedzeń Rady rozpatrującej projekty aktów ustawodawczych (art. 5). Rozszerzona procedura informacyjna dotyczy również inicjatyw Rady Europejskiej związanych z przyjęciem decyzji o rewizji traktatów w tzw. procedurze kładki, przewidzianym w art. 48 ust. 7 akapit pierwszy lub drugi Traktatu o Unii Europejskiej [dalej: TUE]. Parlamenty narodowe informowane są o tych inicjatywach co najmniej sześć miesięcy przed przyjęciem jakiejkolwiek decyzji (art. 6). Uzupełnienie procedury infor macyjnej stanowi obowiązek przekazania parlamentom narodowym w celach informacyjnych swoich rocznych sprawozdań (art. 7), nałożony na Trybunał Obrachunkowy. Komisje do spraw europejskich, jako organy izby o charakterze konsultacyjno-doradczym, dys- ponują ponadto uprawnieniami w zakresie inicjowania debat parlamentarnych poświę- conych problematyce integracyjnej. W ich gestii leży bowiem opracowywanie okresowych sprawozdań dla izby, dotyczących funkcjonowania UE (komisje do spraw europejskich m.in. hiszpańskich Kortezów Generalnych, irlandzkiego Oireachtasu, ni- derlandzkich Stanów Generalnych oraz portugalskiego Zgromadzenia Narodowego). Na podstawie ustanowionych w poszczególnych państwach członkowskich procedur informacyjnych komisje do spraw europejskich dokonują także okresowych ocen informacji dotyczących członkostwa w UE przedstawianych parlamentom przez rządy krajowe. Zaangażowanie w procedurę rozpatrywania informacji o udziale w pracach UE stanowi jeden z zasadniczych elementów wciągania komisji do spraw europejskich w orbitę działalności Unii. W ten sposób uzyskują one bowiem informacje o kluczowych inicjatywach podejmowanych przez rząd na forum organów unijnych z perspektywy politycznych, społecznych oraz gospodarczych interesów w UE w okresie kolejnych prezydencji. Komisje do spraw europejskich, tworząc swoisty system „pomostów” między le- gislacją unijną a krajowymi ciałami przedstawicielskimi20, stanowią zatem obecnie najważniejszy element łączący parlamenty z codziennym procesem decyzyjnym

19 Zgodnie z art. 2 Protokołu nr 1, przez „projekty aktów prawodawczych” rozumie się mające na celu przyjęcie aktu prawodawczego: wnioski Komisji, inicjatywy grupy państw członkowskich, inicjatywy Par- lamentu Europejskiego, wnioski Trybunału Sprawiedliwości, zalecenia Europejskiego Banku Centralnego oraz wnioski Europejskiego Banku Inwestycyjnego. 20 Por. R. Grzeszczak, Parlamenty państw członkowskich..., s. 123. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 35 w UE21. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że komisja do spraw europejskich dys- ponująca efektywnym mechanizmem pozyskiwania i przetwarzania informacji zwią- zanych z członkostwem w UE może być równie skuteczna co komisja wyposażona w możliwość wydawania wiążących opinii22. Nie można bowiem zapominać, że do- stęp do unijnych dokumentów oraz możliwości ich wszechstronnego wykorzystania tradycyjnie implikują realne formy uczestnictwa obu komisji w unijnych procesach decyzyjnych. Jak trafnie podkreśla J. Szymanek, istnienie efektywnych mechanizmów przekazywania unijnych dokumentów jest szczególnie ważne w sytuacji, kiedy mechanizm współpracy parlamentu z rządem w sprawach unijnych ogranicza się w codziennej praktyce de facto do działań opiniodawczych, niemających w dodatku wład- czego charakteru23. Aby zapewnić komisjom do spraw europejskich jak najbardziej efektywne wykorzystanie przekazywanych im informacji, koniecznością staje się zatem wzmocnienie wymiany informacji między samymi komisjami, szczególnie w ramach istniejącego Międzyparlamentarnego Systemu Wymiany Informacji w Sprawach Europejskich (IPEX). W świetle przyjętych regulacji ustrojowych mechanizm udzielania rządom krajowym pełnomocnictw do podejmowania określonych inicjatyw na forum unijnych instytucji ma gwarantować konstruktywne współdziałanie parlamentu i rządu w procesie podejmowania decyzji w sprawach związanych z członkostwem w UE. Na podstawie przedstawianych przez rząd, na piśmie lub ustnie, projektów stanowisk negocjacyj- nych24 mogą one formułować opinie odnoszące się zarówno do projektów aktów prawnych, jak też do stanowisk zajmowanych przez rząd na różnych etapach unijnego procesu decyzyjnego. Obowiązek zasięgnięcia przez rząd opinii w trakcie unijnego procesu decyzyjnego prima facie gwarantuje zatem organom wewnętrznym parlamentu możliwość monitorowania istotnych procesów integracyjnych oraz zapewnia im wpływ na określone akty prawa unijnego w fazie ich uchwalania. Komisjom do spraw europejskich została zatem przypisana istotna rola w zapewnieniu demokratycznej kontroli unijnych procesów decyzyjnych. W praktyce stają się one głównym partnerem rzą- du w procesie stanowienia prawa UE.

21 Por. T. Bergman, Democratic Delegation and Accountability: Cross-national Patterns, [w:] Delega- tion and Accountability in Parliamentary Democracies, red. K. Strøm, W. C. Müller, T. Bergman, Oxford 2003, s. 173. 22 Por. Dwudziesty raport półroczny: zmiany stosowanych w Unii Europejskiej procedur i praktyk do- tyczących kontroli parlamentarnej, Wilno, 27–29 października 2013, s. 23–24, dostęp on-line: . Por. także T. Winzen, National Parliamentary Control of European Union Affairs: A Cross-national and Longitudinal Compari- son, „West European Politics” 2012, nr 3, s. 661. 23 Por. J. Szymanek, „Funkcja europejska” Sejmu i Senatu jako ustrojowy efekt członkostwa w Unii Europejskiej, [w:] Polska w Unii Europejskiej. XLVI Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego, red. nauk. M. Kruk, J. Wawrzyniak, Kraków 2005, s. 355–356. 24 W większości przypadków projekt rządowego stanowiska zawiera uzasadnienie obejmujące ocenę przewidywanych skutków prawnych aktu ustawodawczego UE dla danego systemu prawa oraz skutków spo- łecznych, gospodarczych i ﬁ nansowych. Co do zasady, zawiera on ponadto także informacje o rodzaju procedury stanowienia prawa dotyczącej przyjmowania aktu ustawodawczego oraz o trybie głosowania w Ra- dzie, a także informacje w sprawie zgodności projektu aktu ustawodawczego UE z zasadą pomocniczości. 36 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

System formułowania pełnomocnictw nie jest jednak jednolity. Jak wskazuje A. Maurer, rozpiętość istniejących mechanizmów sięga od regulacji, które gwaran- tują komisjom do spraw europejskich prawo do formułowania bezwzględnie wiążą- cych mandatów dla rządu, przez regulacje określające względnie wiążący charakter udzielonego przez komisje pełnomocnictwa, aż po regulacje, które przewidują jedynie niewiążący charakter opinii formułowanych przez komisje25. Na przykład komisje do spraw europejskich duńskiego Folketingu oraz litewskiego Seimasu wpływa- ją na unijny proces decyzyjny poprzez formułowanie, w imieniu parlamentu, bezwzględnie wiążących stanowisk, które obligują rząd do postępowania zgodnie z treścią przyjętego mandatu negocjacyjnego. Natomiast komisje wyposażone w umiarkowane uprawnienia do podejmowania decyzji politycznych mogą formuło- wać pod adresem przedstawicieli rządów zasiadających w Radzie względnie wiążą- ce opinie, które powinny stanowić podstawę stanowiska rządu w toku negocjacji oraz głosowania na forum unijnych organów. Należy jednak zwrócić uwagę, że wspomniane opinie mogą być naruszone przez rząd w sytuacji, gdy istnieją ważne powody z zakresu polityki integracyjnej. W takim przypadku członek rządu musi każdorazowo wyjaśnić przyczyny niezastosowania na forum UE stanowiska określonego przez komisje. W świetle przyjętych rozwiązań ustrojowych uprawnieniami do formułowa- nia względnie wiążących stanowisk dysponują m.in. Komisja Główna austriackiej Rady Narodowej, Komisja do Spraw Europejskich austriackiej Rady Federalnej, Wielka Komisja ﬁ ńskiej Eduskunty, Komisja do Spraw Unii Europejskiej niemieckiego Bundestagu oraz Komisja do Spraw Europejskich węgierskiego Zgromadzenia Narodowego. Z kolei komisje do spraw europejskich działające m.in. w parlamencie belgijskim, cypryjskim, luksemburskim, maltańskim oraz włoskim dysponują ogra- niczonymi uprawnieniami do podejmowania decyzji politycznych. Przedkładane przez nie stanowiska w formie niewiążących zaleceń mają charakter stricte opinio- dawczy. W niektórych państwach członkowskich przyjętym systemom kontroli towarzyszy również instytucja tzw. zastrzeżenia na czas kontroli, która wstrzymuje działania rządu w Radzie UE lub Radzie Europejskiej do czasu zakończenia kontroli prowadzonej przez komisję do spraw europejskich. Instytucja ta, służąca wzmocnieniu uprawnień kontrolnych parlamentu i jego wyspecjalizowanych organów w ramach unijnego procesu decyzyjnego, przyjęta została m.in. w parlamencie brytyjskim, czeskim, ﬁ ńskim, francuskim, irlandzkim, litewskim, niemieckim, słowackim, ru- muńskim oraz włoskim. Należy zatem wskazać, że charakter prawny opinii formułowanych przez komisje do spraw europejskich wynika przede wszystkim z przyjętej w danym systemie konstytucyjnym konstrukcji kontroli parlamentarnej nad rządem. Jak ocenia się bowiem w literaturze, silniejszy parlament wywiera większy wpływ na poczynania przedstawicieli rządu na forum organów UE, a opinie komisji przybierają wówczas formę wiążącego dla rządu mandatu. Natomiast w przypadku tzw. słabszych legislatyw, o większej niezależności rządu w projektowaniu kierunków polityki europej-

25 Por. A. Maurer, Parlamente in der EU, Wien 2012, s. 173–174. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 37 skiej, stanowiska komisji do spraw europejskich mają zazwyczaj charakter opinio- dawczy26. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że w traktacie z Lizbony, dokonując nieznacznej modyﬁ kacji treści zasady pomocniczości27, przyznano parlamentom narodowym rolę strażników zasady pomocniczości28. W art. 5 ust. 3 oraz art. 12 lit. b TUE zasygnalizowano, że parlamenty narodowe czuwają nad poszanowaniem zasady po- mocniczości zgodnie z procedurą przewidzianą w Protokole nr 2 w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności29, przyczyniając się w ten sposób do pra- widłowego funkcjonowania UE. Tylko nieliczne parlamenty narodowe zdecydowały się jednak powierzyć całkowitą odpowiedzialność za wykonywanie traktatowych uprawnień w zakresie kontroli ex ante i ex post swoim komórkom parlamentarnym od- powiedzialnym za sprawy unijne. Stosownie do postanowień § 13 lit. a ust. 2 pkt 5 regulaminu Rady Federalnej30, uzasadnione opinie w imieniu izby formułuje Komisja do Spraw Europejskich. Zbliżone rozwiązania przyjęto ponadto w czeskiej Izbie Po- selskiej, w której Komisja Spraw Europejskich, po zapoznaniu się z informacjami za- prezentowanymi przez przedstawicieli Rady Ministrów oraz wysłuchaniu sprawozdania komisji branżowej i przeprowadzeniu dyskusji, zatwierdza w rezolucji uzasadnioną opinię stwierdzającą naruszenie zasady pomocniczości31. Uprawnieniami w tym zakresie dysponują ponadto komisje do spraw europejskich działające w hiszpańskich Kor- tezach Generalnych, łotewskiej Saeimie oraz słoweńskim Zgromadzeniu Narodowym. Z kolei, zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 28 czerwca 2013 r. o współpracy parlamentu z rządem w sprawach związanych z członkostwem w Unii Europejskiej32, jeżeli Komi- sja do Spraw Europejskich chorwackiego Saboru stwierdzi, że akt ustawodawczy UE jest niezgodny z zasadą pomocniczości, może wydać uzasadniony wniosek, na podstawie którego rząd wniesie skargę do Trybunału Sprawiedliwości UE. Na podstawie po-

26 Por. J. Marszałek-Kawa, Parlament Europejski V kadencji (1999–2004) a parlamenty narodowe w państwach członkowskich Unii Europejskiej (pozycja ustrojowa, kompetencje, organizacja wewnętrzna), Toruń 2004, s. 307. 27 W świetle art. 5 ust. 3 TUE zgodnie z zasadą pomocniczości, w dziedzinach, które nie należą do jej wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele za- mierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, na poziomie centralnym, regionalnym oraz lokalnym, i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowane- go działania możliwe jest ich lepsze osiągnięcie na poziomie Unii. Zgodnie z traktatem z Lizbony, w treści zasady pomocniczości po raz pierwszy dodano, że ocenie, czy zakładany cel może zostać zrealizowany, podlega również możliwość osiągnięcia go na poziomie regionalnym i lokalnym. 28 Por. J. Jaskiernia, Rola parlamentów narodowych w Unii Europejskiej, w świetle Traktatu z Lizbony, [w:] Księga pamiątkowa profesora Marcina Kudeja, red. nauk. A. Łabno, E. Zwierzchowski, Katowice 2009, s. 227–228. 29 Zob. Protokół (nr 2) w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności (Dz.Urz. UE 2010/C 83/206 z 30.03.2010 r.). 30 Zob. Geschäftsordnung des Bundesrates (BGBl. Nr 361/1988). 31 Zob. regulamin obrad Izby Poselskiej Republiki Czeskiej (ustawa nr 90/1995 z dnia 19 kwietnia 1995 r.) ze zm., dostęp on-line: (12.03.2015 r.). 32 Zob. Act on the Co-Operation of the Croatian Parliament and the Government of the Republic of Croatian in European Affairs („Narodne novine„ 81/2013), dostęp on-line: (7.03.2015 r.). 38 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały stanowienia art. 7 ustawy kooperacyjnej33, również Wspólna Komisja do Spraw Unii Europejskiej hiszpańskich Kortezów Generalnych dysponuje inicjatywą w zakresie wniesienia w imieniu izby, za pośrednictwem rządu, skargi do Trybunału Sprawiedli- wości UE w sprawie naruszenia przez unijny akt ustawodawczy zasady pomocniczo- ści. Stosowną skargę Wspólna Komisja do Spraw UE może wnieść w ciągu sześciu ty- godni od daty oﬁ cjalnej publikacji aktu ustawodawczego34. W pozostałych parlamentach zarówno uzasadnioną opinię, stwierdzającą niezgod- ność projektu unijnego aktu ustawodawczego z zasadą pomocniczości, jak też skargę w sprawie naruszenia przez unijny akt ustawodawczy zasady pomocniczości do Try- bunału Sprawiedliwości UE wnosi się uchwałą podjętą przez parlament działający in gremio. Na forum komisji następuje proces przetwarzania inicjatyw parlamentarnych, w wyniku czego zapadają kierunkowe rozstrzygnięcia w sprawach późniejszych decyzji podejmowanych przez parlament na posiedzeniu plenarnym. W tym przypadku decyzja o wszczęciu postępowania zazwyczaj zapada na podstawie inicjatywy bądź raportu komisji do spraw europejskich. Na przykład Wielka Komisja Eduskunty, zgodnie z art. 30 ust. 3 regulaminu izby35, przekazuje wszystkie projekty aktów ustawodawczych UE do właściwych merytorycznie komisji branżowych oraz Zgromadzenia Ustawodawczego Wysp Alandzkich. Na podstawie przedłożonych opinii na temat zgodności projektu aktu ustawodawczego z zasadą pomocniczości może ona następ- nie wystąpić do Eduskunty z inicjatywą przyjęcia uzasadnionej opinii stwierdzającej niezgodność projektu aktu ustawodawczego UE z zasadą pomocniczości. Uprawnie- niami w zakresie koordynowania parlamentarnej procedury kontroli ex ante dysponu- ją ponadto komisje do spraw europejskich francuskiego Senatu, litewskiego Seimasu, luksemburskiej Izby Deputowanych, Komisja Spraw Unii Europejskiej polskiego Se- natu, a także Komisje do Spraw Europejskich portugalskiego Zgromadzenia Republi- ki oraz rumuńskiej Izby Deputowanych36. Uprawnieniami w zakresie koordynowania parlamentarnej procedury kontroli ex post dysponują z kolei komisje do spraw europejskich austriackiej Rady Narodowej (§ 26 lit. g regulaminu), estońskiego Riigikogu (§ 1527 regulaminu), francuskiego Senatu (art. 73 lit. h regulaminu) oraz litewskiego Seimasu (art. 18041 regulaminu). W przypadku stwierdzenia naruszenia zasady pomoc-

33 Zob. texto consolidado con las modifi caciones introducidas por la Ley 24/2009, de 22 de diciembre, de modifi cación de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, para su adaptación al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 y por la Ley 38/2010, de 20 de diciembrede modifi cación de la Ley 8/1994, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, para reforzar las funciones asignadas a dicha Comisión Mixta («BOE» núm. 309, de 21 de diciembre de 2010), dostęp on-line: (12.03.2015 r.). 34 Przyjętą regulacją ustawową dopuszczono jednak możliwość odmowy przekazania przez rząd sfor- mułowanej przez Komisję skargi. W takim przypadku rząd jest zobowiązany uzasadnić przyczyny odmowy przekazania skargi oraz złożyć odpowiednie wyjaśnienia przed Wspólną Komisją ds. UE. 35 Zob. Parliament’s Rules of Procedure of 17 December 1999 (40/2000, amendments up to 895/2012 included). 36 Por. M. Serowaniec, Mechanizm wczesnego ostrzegania po wejściu w życie Traktatu z Lizbony w świetle praktyki parlamentarnej Sejmu i Senatu RP, „Studia Iuridica Toruniensia” 2013, t. XIII, s. 175–178. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 39 niczości przedstawiciel komisji do spraw europejskich prezentuje na posiedzeniu plenarnym izby ostateczny projekt uchwały w sprawie wniesienia skargi do Trybunału Sprawiedliwości UE. Brak rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady UE, określających szcze- gółowy zakres, cele oraz procedury przyszłej oceny wykonywania polityki UE w dziedzinie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, jak też politycznej kontroli Europolu i oceny działalności Eurojustu sprawił, że przyjęte ustawowe i regulamino- we rozwiązania odnośnie do tych mechanizmów cechują się wysokim stopniem ogól- ności. Dotychczasowa praktyka parlamentarna wskazuje jednak, że to na komisjach do spraw europejskich spoczywa główna odpowiedzialność za efektywne wykonywanie traktatowych uprawnień parlamentów w tej sferze. Bezpośredni wpływ na decyzje rządu związane z Europolem i Eurojustem mają komisje do spraw europejskich duńskiego Folketingu oraz irlandzkiego Oireachtasu. Szczególna rola obu komisji wynika z ustanowionego wymogu uzyskania przez rząd zgody parlamentu na udział tych państw w działaniach podejmowanych na forum Rady w zakresie wymiaru spra- wiedliwości i spraw wewnętrznych37. Z tradycyjnych instytucji kontroli parlamentarnej przy rozpatrywaniu informacji odnoszących się do politycznej kontroli Europo- lu i ocenie działalności Eurojustu korzystają zaś belgijska Federalna Komisja Doradcza do Spraw Europejskich oraz Komisja do Spraw Europejskich chorwackiego Saboru. W celu promowania parlamentarnej kontroli przestrzeni wolności, bez- pieczeństwa i sprawiedliwości komisje do spraw europejskich Kortezów General- nych38, francuskiego Senatu39 oraz portugalskiego Zgromadzenia Republiki podjęły z kolei inicjatywy zmierzające do instytucjonalizacji współpracy z Europolem i Eu- rojustem w ramach cyklicznie organizowanych spotkań z udziałem wysokich urzęd- ników obu unijnych agencji. Wspomniane komisje do spraw europejskich uczestni- czą również w ocenie działalności Eurojustu oraz politycznej kontroli Europolu, systematycznie rozpatrując ich roczne sprawozdania. Przy ocenie działalności Euro- justu oraz politycznej kontroli Europolu Wielka Komisja fi ńskiej Eduskunty regular- nie posiłkuje się przedkładanymi przez rząd komunikatami w sprawie sprawozdań rocznych obu instytucji40, a Komisja Kontroli Spraw Europejskich Izby Gmin bada

37 Por. trzynasty raport półroczny: Zmiany stosowanych w Unii Europejskiej procedur i praktyk doty- czących kontroli parlamentarnej, przygotowany przez Sekretariat COSAC i przedstawiony na XLIII Kon- ferencji Komisji do Spraw Unijnych Parlamentów Unii Europejskiej w Madrycie, 31 maja–1 czerwca 2010 r., s. 24–27, dostęp on-line: (3.04.2015 r.). 38 Zgodnie z postanowieniami art. 9 ustawy 8/1994, w brzmieniu zmienionym ustawą 24/2009. Na zaproszenie Wspólnej Komisji po raz pierwszy odbyło się spotkanie dyrektora Europolu z członkami Komisji (52. posiedzenie Komisji Wspólnej ds. Unii Europejskiej z 21 października 2010 r.). Zob. Diario de sesio- nes de las Cortes Generales nº 146, de 21 de octubre de 2010. 39 Por. Rapport d’information déposé par la Commission des Affaires Européennes sur Europol présen- té par Mme Marietta Karamanli. 40 Zob. druk nr E 127/2008 vp, dostęp on-line: (18.03.2015 r.). 40 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały dokumenty dotyczące Europolu i Eurojustu, posługując się swoją standardową pro- cedurą badania dokumentów UE41. Parlamenty narodowe państw członkowskich, jako integralna część europejskiej pouvoir constituant, uczestniczą także w procedurze tworzenia traktatowych podstaw UE42. Tym samym uzyskały one wpływ na zakres oraz tempo procesów integracyjnych. Udział ten dotyczy zarówno klasycznej procedury zmiany traktatów, wymagającej ratyfi kacji przez wszystkie państwa członkowskie zgodnie z ich konstytucyjnie określo- nymi wymogami, jak też zmian traktatów dokonywanych w procedurze uproszczonej (tzw. procedura kładki), która umożliwia zmianę określonych części i postanowień trak- tatów decyzją Rady Europejskiej lub Rady UE43. Ciężar realizacji traktatowych upraw- nień parlamentów narodowych w zakresie procedur zmiany prawa pierwotnego UE spoczął zaś w głównej mierze na komisjach parlamentarnych wyspecjalizowanych w sprawach unijnych. W ramach tzw. parlamentarnej procedury ratyfi kacyjnej, która sprowadza się do wyrażenia przez parlament zgody na związanie się traktatem rewizyjnym, zgodnie z procedurą przewidzianą w regulacji konstytucyjnej44, w większości parlamentów cię- żar prac legislacyjnych spoczywa na komisjach odpowiedzialnych za sprawy unijne. Udział ten stanowi przejaw klasycznego i dobrze znanego w literaturze obszaru działal- ności komisji parlamentarnych. Należy jedynie wskazać, że w analizowanym przypadku komisje do spraw europejskich, jako organy pomocnicze parlamentu, powołane do rozpatrywania i przygotowania konkretnych spraw stanowiących przedmiot prac parlamentu, spełniają rolę swoistego pośrednika w ostatecznych decyzjach podejmowanych przez parlament. Komisja, dokonując analizy zasadności przedłożonej propozycji zmiany prawa pierwotnego i konsekwencji, jakie jej ratyfi kacja za sobą pociągnie, wyraża zatem wolę o charakterze politycznym co do kształtu ustawy ratyfi kacyjnej. W świetle postanowień traktatu z Lizbony uproszczona procedura zmiany trakta- tów przybrała dwie formy: procedury kładki z zastrzeżeniem zatwierdzenia decyzji Rady Europejskiej przez państwa członkowskie, zgodnie z ich wymogami konstytucyjnymi, oraz procedury kładki sensu stricto, w której zmiana postanowień traktatów na- stępuje wyłącznie na mocy decyzji Rady Europejskiej. W tym ostatnim przypadku do- datkową kontrolę demokratyczną zapewnia możliwość wniesienia sprzeciwu przez

41 Por. jedenasty raport półroczny: Zmiany stosowanych w Unii Europejskiej procedur i praktyk doty- czących kontroli parlamentarnej, przygotowany przez COSAC, dostęp on-line: (18.03.2015 r.). 42 Por. K. Wójtowicz, Rola parlamentów narodowych w świetle postanowień Traktatów stanowiących podstawę Unii Europejskiej, [w:] Parlamentarny system rządów. Teoria i praktyka, red. T. Mołdawa, J. Szy- manek, M. Mistygacz, Warszawa 2012, s. 187–189. 43 Por. szerzej B. De Witte, Treaty Revision Procedures after Lisbon, [w:] EU Law after Lisbon, red. A. Biondi, P. Eeckhout, Oxford 2011, s. 107–127. 44 W przyjętych w niektórych państwach członkowskich procedurach ratyfi kacyjnych, oprócz udziału parlamentów w procedurze ratyfi kacji traktatów rewizyjnych, jako ważny czynnik demokratycznej legity- mizacji wprowadzanych w traktatach zmian, zakłada się przeprowadzenie referendów zatwierdzających. W zależności od przyjętych regulacji referenda te mogą mieć charakter obligatoryjny (Czechy i Irlandia) lub też fakultatywny (Francja, Hiszpania, Holandia oraz Słowenia). Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 41 parlament narodowy. Przyjęte w poszczególnych państwach regulacje cechują się dużą różnorodnością, niemniej można jednak wskazać, że wyrażenie sprzeciwu wobec przedłożonej propozycji zmiany traktatu w ramach procedury kładki sensu stricto wymaga, co do zasady, uchwały podjętej przez parlament działający in gremio. Decyzja o wszczęciu postępowania uchwałodawczego podejmowana jest natomiast na podstawie wniosku bądź raportu komisji do spraw europejskich. Wskazuje na to chociażby przykład irlandzkiego Oiearchtasu, w którym inicjatywa w zakresie wyrażenia sprzeciwu wobec propozycji przedłożonej w ramach procedury kładki sensu stricto przy- sługuje Wspólnej Komisji do Spraw Unii Europejskiej. Decyzja o wszczęciu postępo- wania podejmowana jest na podstawie raportu Wspólnej Komisji, do którego załączany jest projekt stosownej uchwały. Zbliżone uprawnienia w tym zakresie posia- dają komisje do spraw europejskich austriackiej Rady Narodowej, czeskiej Izby Posel- skiej (§ 109 lit. i regulaminu), fi ńskiej Eduskunty (art. 30 regulaminu) oraz hiszpań- skich Kortezów Generalnych (art. 8 pkt 1 ustawy nr 24/2009). Na forum komisji następuje także proces przetwarzania inicjatyw parlamentarnych, w wyniku którego zapadają kierunkowe rozstrzygnięcia w sprawie późniejszych decyzji podejmowanych przez parlament in gremio. Na podstawie przedłożonego przez komisje branżowe raportu lub opinii komisje do spraw europejskich austriackiej Rady Federacji (§ 43 lit. a regulaminu), estońskiego Riigikogu (§ 1528 regulaminu), litewskiego Seimasu (art. 18042 regulaminu) oraz szwedzkiego Riksdagu (art. 8 rozdz. X regulaminu) przy- gotowują ostateczny projekt uchwały w sprawie wyrażenia przez parlament narodowy sprzeciwu wobec przedłożonej propozycji zmiany prawa pierwotnego w ramach procedury kładki sensu stricto. Stosownie do obowiązujących regulacji przedstawiciel komisji do spraw europejskich prezentuje ostateczny projekt uchwały na posiedzeniu plenarnym izby. W tym kontekście warto także wspomnieć, że w odniesieniu do par- lamentów dwuizbowych jedynie w przypadku austriackiej Rady Narodowej i Rady Federalnej, francuskiego Zgromadzenia Narodowego i Senatu oraz hiszpańskich Kor- tezów Generalnych, o ile obie izby nie sprzeciwią się danej inicjatywie, przyjmuje się, że parlament nie wyraża sprzeciwu. W pozostałych parlamentach państw członkow- skich każda z izb z osobna dysponuje prawem zawetowania zmiany dokonanej w trybie przewidzianym w art. 48 ust. 7 TUE45. W kontekście wzmocnienia demokratycznej legitymacji instytucji unijnych waż- nym aspektem działalności parlamentarnych komisji odpowiedzialnych za sprawy europejskie jest ich udział w procedurach wyłaniania kandydatów na niektóre stanowiska w instytucjach UE. Forma i tryb realizowania przez komisje tej kategorii uprawnień określone zostały zarówno w regulacjach konstytucyjnych (austriacka Rada Narodo- wa), ustawowych (chorwacki Sabor, portugalskie Zgromadzenie Republiki, rumuńska

45 Por. czternasty raport półroczny: Zmiany stosowanych w Unii Europejskiej procedur i praktyk doty- czących kontroli parlamentarnej, przygotowany przez Sekretariat COSAC i przedstawiony na XLIV Kon- ferencji Komisji do Spraw Unijnych Parlamentów Unii Europejskiej w Brukseli, 25–26 października 2010 r., s. 26–27, dostęp on-line: (17.03.2015 r.). 42 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Izba Deputowanych i Senat, włoska Izba Deputowanych i Senat), jak też w postanowieniach regulaminów parlamentarnych (czeska Izba Deputowanych oraz litewski Se- imas). Na przykład, zgodnie z art. 23 lit. c federalnej ustawy konstytucyjnej, przed formalnym wystawieniem kandydatur na stanowiska: członka Komisji Europejskiej, sędziego Trybunału Sprawiedliwości UE i Trybunału Obrachunkowego, jak też człon- ka Rady Administracyjnej Europejskiego Banku Inwestycyjnego, rząd federalny zobo- wiązany jest zawiadomić o zamiarze przedłożenia danej kandydatury Radę Narodową oraz prezydenta. Ostateczne propozycje rządu federalnego odnośnie do nominowanych kandydatów powinny zostać złożone w porozumieniu z Komisją Główną Rady Naro- dowej. Stosownie do postanowień § 29 ust. 2 lit. a regulaminu Rady Narodowej46, przed nominacją danego kandydata rząd federalny zobowiązany jest „osiągnąć porozumienie” z Komisją Główną. Należy zarazem podkreślić, że jedynie w przypadku rozwią- zań przyjętych w austriackiej Radzie Narodowej, chorwackim Saborze oraz litewskim Seimasie opinie komisji do spraw europejskich powinny stanowić podstawę dla rządu przy nominowaniu danego kandydata na stanowisko w instytucjach unijnych. W świe- tle obowiązujących regulacji, opinie wyrażone przez komisje do spraw europejskich nie mają jednak charakteru bezwzględnie wiążącego, stanowią one bowiem jedynie wyraz woli politycznej komisji jako organu działającego w imieniu danej izby. Charakter powierzonych komisjom do spraw europejskich zadań skoncentrowa- nych na opiniowaniu i kontroli działań rządu w zakresie spraw europejskich, a nie na pracy legislacyjnej, przesądza o tym, że projekty ustaw wykonujących prawo UE, co do zasady, nie stają się przedmiotem ich pracy. Tym samym, główny ciężar prac legislacyjnych w procesie implementacji prawa unijnego w większości parlamentów narodowych spoczął na komisjach branżowych47. Wyjątek na tym tle stanowią roz- wiązania przyjęte we włoskim porządku prawnym. Specyﬁ ka przyjętych w Italii rozwiązań polega na zaangażowaniu Komisji Stałych do spraw Polityk Unii Europejskiej włoskiej Izby Deputowanych i Senatu w procedurze uchwalenia legge comunitaria . Komisje mają zatem zapewnioną możliwość wyrażania opinii, uwag i sugestii odnośnie do projektów aktów prawnych i projektów aktów normatywnych rządu dotyczących stosowania traktatów UE lub odnoszących się do wdrażania prawa Unii48. Niemniej w przyjętych w niektórych państwach członkowskich regulacjach ustrojowych powierzono komisjom do spraw europejskich ważną rolę w procesie koordynowania i monitorowania przebiegu oraz tempa procesu implementacji prawa unijnego (m.in. Komisja do Spraw Europejskich czeskiej Izby Poselskiej, Ko- misja do Spraw Europejskich duńskiego Folketingu, Wspólna Komisja hiszpańskich Kortezów Generalnych, Komisja do Spraw Europejskich litewskiego Seimasu, Ko-

46 Zob. Bundesgesetz über die Geschäftsordnung des Nationalrates [Geschäftsordnungsgesetz 1975], (BGBl. Nr 410/1975). 47 Por. szerzej C. Sprungk, Legislative Transposition of Directives: Exploring the Other Role of Natio- nal Parliaments in the European Union, „Journal of Common Market Studies” 2013, nr 2, s. 298–315. 48 Por. szerzej K. Doktór-Bindas, Wpływ prawa Unii Europejskiej na system źródeł prawa Republiki Włoskiej, Warszawa 2013, s. 192–199. Por. także Z. Witkowski, Ustrój konstytucyjny współczesnych Włoch w aktualnej fazie jego przemian 1989–2004, Toruń 2004, s. 187–188. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 43 misje do Spraw Europejskich rumuńskiej Izby Deputowanych i Senatu). Monitoru- jąc proces implementacji prawa unijnego mogą one wystąpić do rządu z żądaniem przedstawienia stosownych informacji oraz dokumentów na temat postępów w procesie transpozycji. Określając miejsce i rolę komisji do spraw europejskich w mechanizmie współpra- cy Sejmu i Senatu z Radą Ministrów w sprawach związanych z członkostwem w UE, należy z kolei podkreślić, że jedynie status Komisji do Spraw Unii Europejskiej wykracza poza tradycyjne uprawnienia stałych komisji jako organów pomocniczych Sejmu49. Zgodnie bowiem z postanowieniami ustawy kooperacyjnej, jako „organ właściwy na podstawie regulaminu izby”, podejmując w imieniu Sejmu określone inicjatywy i dzia- łania przewidziane w ustawie kooperacyjnej, de facto staje się ona głównym partnerem Rady Ministrów w europejskiej sferze aktywności polskich organów państwa50. Komi- sja, uzyskując uprawnienia w zakresie stanowienia prawa UE oraz opiniowania kandy- datów na niektóre stanowiska w UE, została upoważniona nie tylko do zajmowania stanowiska w imieniu całej izby, ale także uzyskała uprawnienia związane z możliwością wywierania wpływu na działania podejmowane przez Radę Ministrów na forum UE. Natomiast ze względu na przyjętą w polskim systemie konstytucyjnym konstrukcję kontroli parlamentarnej status senackiej Komisji Spraw Unii Europejskiej nie odbiega od klasycznych koncepcji komisji jako organu pomocniczego Senatu powołanego do rozpatrywania i przygotowania konkretnych spraw stanowiących przedmiot prac izby oraz wyrażania opinii w sprawach skierowanych do niego przez parlament. Odgrywa ona jednak istotną rolę w procesie koordynowania i wspierania kontroli parlamentarnej w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE, co wynika wprost z przyjętego w wyższej izbie polskiego parlamentu zdecentralizowanego systemu kontroli spraw europejskich. Wypada także zauważyć, że nie dysponując de iure funkcją kontrolną wobec rządu Komisja Spraw Unii Europejskiej, wypełnia de facto, w imieniu Senatu, zadania kontrolne wobec rządu, gdy idzie o realizację jego aktywności prawotwórczej na forum unijnym51. Z tego względu przyznane parlamentom narodowym, na mocy traktatu z Lizbony, uprawnienia w zakresie oddziaływania na unijny proces decyzyjny powinny znaleźć stosowne zakotwiczenie w Konstytucji RP. Jak podkreśla się bowiem w literaturze, dopiero takie rozwiązanie stworzy podstawy do efektywnej modyﬁ kacji usytuowania ustrojowego Senatu RP52 i w konsekwencji może przyczynić się do wzmocnienia roli tej komisji w unijnym procesie decyzyjnym.

49 Por. J. Jaskiernia, Akcesja do Unii Europejskiej..., s. 22. 50 Por. szerzej B. Pawłowski, Sejmowa Komisja..., s. 177 i n. 51 Por J. Szymanek, Bikameralizm w procesie zmian (perspektywa polska i europejska), [w:] Państwo i prawo wobec współczesnych wyzwań. Zagadnienia prawa konstytucyjnego. Księga jubileuszowa Profeso- ra Jerzego Jaskierni, red. nauk. R.M. Czarny i K. Spryszak, Toruń 2012, s. 110 i n. 52 Podjęte w tym zakresie próby przygotowania i uchwalenia stosownej noweli konstytucyjnej nie za- kończyły się pomyślnie. Wprawdzie projekt nowelizacji konstytucji został przygotowany, a nawet został wniesiony do Sejmu przez prezydenta 12 listopada 2010 r. (druk nr 3598), to nie został on do końca VI kadencji Sejmu rozpatrzony i uchwalony. Por. Zmiany w Konstytucji RP dotyczące członkostwa Polski w Unii Europejskiej. Dokumenty z prac zespołu naukowego powołanego przez Marszałka Sejmu, Biuro Analiz Sej- mowych, Warszawa 2010. Por. także J. Jaskiernia, Projekt klauzuli integracyjnej do Konstytucji RP, „Pań- 44 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Warunkiem efektywnego oddziaływania komisji do spraw europejskich na unijny proces decyzyjny oraz sferę sprawowanej przez parlament kontroli politycznej rządu w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE jest również odpowiednia organizacja wewnętrzna parlamentarnych komisji. Mechanizm wyboru składu komisji i ich kierownictwa, dokonywany na podstawie zasady parytetu politycznego, zdaje się bowiem potwierdzać opinię o wysokim wyznaczniku skuteczności pracy parlamentu w zakresie spraw związanych z integracją europejską. W szczególności ma to kluczowe znaczenie w przypadku komisji do spraw europejskich, które jako swoisty quasi-parlament podejmują w imieniu parlamentu lub jego izby określone inicjatywy i działania mające wpływ na unijny proces decyzyjny. Wyłączenie kompetencji parlamentu jako całości rekompensowane jest w tych przypadkach składem komisji, który powinien odzwierciedlać reprezentację parlamentarną. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, przy wyłanianiu składów komisji do spraw europejskich spo- śród przedstawicieli parlamentarnych form politycznej aktywności ważnym kryterium, obok zasady politycznej reprezentacyjności, jakim parlamenty narodowe powinny się kierować, jest również polityczne doświadczenie oraz merytoryczne przygotowanie poszczególnych parlamentarzystów do rozstrzygania spraw związa- nych z procesem integracji europejskiej53. Komisje do spraw europejskich, tworząc swoisty system „pomostów” między le- gislacją unijną a krajowymi ciałami przedstawicielskimi, stanowią obecnie najważ- niejszy element łączący parlamenty z codziennym procesem decyzyjnym w UE. W świetle poczynionych ustaleń, ich status prawny stanowi pochodną pozycji ustrojowej samego parlamentu oraz przyjętych w danym państwie członkowskim regulacji ustrojowych określających zasady współpracy parlamentu z rządem w sprawach zwią- zanych z członkostwem w UE54. O ich signum speciﬁ cum przesądza także szczególna podstawa prawna działania komisji, zakres ich kompetencji oraz zdolność wywierania wpływu na rząd w sprawach unijnych. Jako organy parlamentu wyposażone w znaczny stopień samodzielności i niezależności często podejmują one, w imieniu parlamentu lub jego izby, działania wynikające z regulacji ustrojowych określających zasady współdziałania parlamentu z rządem w zakresie spraw związanych z członko- stwem w UE. Stąd też w niektórych systemach parlamentarnych przy określeniach komisji odpowiedzialnych za sprawy europejskie pojawia się termin „wielka”, co dodatkowo podkreśla fakt, że znaczenie takiej komisji wyrasta poza tradycyjną rolę organu pomocniczego parlamentu w zakresie oddziaływania na unijny proces decyzyjny55. W przyjętych regulacjach ustrojowych wprost przyznano bowiem wspomnianym stwo i Prawo” 2011, z. 1, s. 3–17; K. Wojtyczek, Wpływ Traktatu z Lizbony na ustrój Polski, „Przegląd Sej- mowy” 2010, nr 4, s. 28. 53 Por. D. Finke, T. Dannwolf, Domestic Scrutiny of European Union Politics: Between Whistle Blo- wing and Opposition Control, „European Journal of Political Research” 2013, nr 6, s. 719. 54 Por. J. Marszałek-Kawa, Parlament Europejski V kadencji (1999–2004) a parlamenty narodowe..., s. 307. 55 Por. J. Jaskiernia, Wielka Komisja Europejska w parlamencie państwa członkowskiego UE i jej znaczenie w procesie tworzenia prawa, „Przegląd Legislacyjny” 2003, nr 4, s. 22. Maciej Serowaniec: Parlamentarne komisje do spraw europejskich i ich rola w unijnej sferze aktywności... 45

komisjom uprawnienia, które tradycyjnie powinny należeć do całej izby, lecz ze wzglę- du na potrzebę zachowania sprawności postępowania oraz zagwarantowania czynnego udziału parlamentu w procesie podejmowania decyzji w UE zostały one scedowane na komisje do spraw unijnych56. Działając jako sui generis izby parlamentarne, zastę- pują one zatem de facto parlament w zakresie jego oddziaływania na unijny proces decyzyjny, stając się tym samym głównym partnerem rządu w europejskiej sferze aktyw- ności organów państwa57. Mimo utrzymującej się tendencji do rozbudowywania europejskiej sfery zadanio- wej narodowych ciał ustawodawczych komisje do spraw europejskich nadal wpływa- ją na unijny proces decyzyjny przede wszystkim poprzez uprawnienia w zakresie for- mułowania bezwzględnie lub względnie wiążących stanowisk, które obligują rząd do postępowania na forum organów unijnych, zgodnie z treścią przyjętego mandatu ne- gocjacyjnego58. Rekapitulując dotychczasowe ustalenia, należy również stwierdzić, że po wejściu w życie traktatu z Lizbony przedmiotowy zakres działania parlamentarnych komisji do spraw europejskich został znacząco rozszerzony. Zostały one bowiem kompleksowo włączone w nowe sfery aktywności parlamentów narodowych w zakresie monitorowania zgodności unijnych aktów ustawodawczych z zasadą pomocniczo- ści, politycznej kontroli Europolu i oceny działalności Eurojustu oraz udziału w traktatowych procedurach rewizji prawa pierwotnego UE. W odniesieniu do tych nowych sfer aktywności komisje do spraw europejskich dysponują jednak przede wszystkim uprawnieniami związanymi z inicjowaniem i koordynowaniem prac parlamentarnych w tym zakresie, bez prawa podejmowania działań o charakterze władczym. Niemniej, odgrywając rolę swoistego pośrednika w ostatecznych decyzjach podejmowanych przez parlament, warunkują one efektywną pracę ciał ustawodawczych przy wykonywaniu traktatowych uprawnień parlamentów narodowych. Podkreślenia wymaga tak- że fakt, że komisje do spraw europejskich oprócz szczególnych kompetencji w zakresie spraw związanych z członkostwem w UE, na podstawie tradycyjnych procedur parlamentarnych, dysponują również uprawnieniami kontrolnymi przynależnymi po- zostałym komisjom parlamentarnym59.

56 Por. T. Raunio, The Gatekeepers of European Integration? The Functions of National Parliaments in the EU Political System, „Journal of European Integration” 2011, nr 3, s. 315. 57 Por R. Grzeszczak, Wpływ członkostwa Polski w Unii Europejskiej na Sejm i Senat RP, [w:] Przy- stąpienie Polski do Unii Europejskiej. Traktat Akcesyjny i jego skutki, red. S. Biernat, S. Dudzik, M. Niedź- wiedź, Kraków 2003, s. 217. 58 Por. A. Benz, J. Broschek, Nationalen Parlamente in der europäischen Politik. Funktionen, Proble- me, Lösungen, Friedrich Ebert Stiftung 2010, s. 2–7, dostęp on-line: (3.04.2015 r.). 59 Por. D. Olejniczak, Funkcja prawodawcza i kontrolna parlamentów krajowych państw członkow- skich Unii Europejskiej, Raport Biura Studiów i Ekspertyz KS nr 127, s. 2. 46 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały KRZYSZTOF SKOTNICKI*47

KONTRASYGNATA DECYZJI PREZYDENTA W REPUBLICE CZESKIEJ

COUNTERSIGNING THE DECISIONS OF THE PRESIDENT IN THE CZECH REPUBLIC

The article presents an institution of countersignature in the Czech Republic. In view of the clear link to the structures existing in the past, its evolution is also shown, starting with the Constitution of 1920. Initially, countersignature by the chief of government or minister authorized by him/her was required in relation to all the activities of the President. Today, there exist prerogatives and countersignature is obligatory only for the exercise of the powers of head of state which have the nature of decision, i.e. those by which the legal status is changed or confi rmed. Only written decisions can be countersigned. Countersignature is to be made by chairman of the government or member of the government authorized by him/her, who does not have to be a minister competent for a given matter. Such authorizations in practice are rare and always individual and specifi c in nature. Countersig- nature may be made either before or after the decision is given by the President. This depends on how both parties signing a document agree. However, the date of its adoption by the President is always considered the date of the decision. Before making countersignature, chairman of the government may apply to the government with the question whether or not to countersign the President’s decision. This approach has been established in practice, but there are no rules determining when the Prime Minister must use it. When the functions of the President in constitutionally defi ned situations and extent are exercised by the chairman of the government, countersignature is not made. Counter- signing of the President’s decision does not absolve the head of state from responsibility for treason. Decisions of the President, for which countersignature by chairman of the government or an authorized member of the government are required are null and void without it. Słowa kluczowe: Republika Czeska, Prezydent Republiki Czeskiej, Premier rządu Republiki Cze- skiej, prerogatywy, kontrasygnata Keywords: Czech Republic, President of the Czech Republic, Prime Minister of the Czech Republic, prerogatives, countersignature

* Prof. dr hab. Krzysztof Skotnicki, Uniwersytet Łódzki, Wydział Prawa i Administracji, Katedra Prawa Konstytucyjnego UŁ, Zakład Prawa Konstytucyjnego Porównawczego, Centrum Studiów Wyborczych UŁ, e-mail: [email protected]

epublika Czeska jako samoistne i suwerenne państwo powstała 1 stycznia R1993 r. Jednocześnie weszła też w życie konstytucja tego państwa, która zo- stała uchwalona przez Czeską Radę Narodową jeszcze przed rozpadem federacji cze- chosłowackiej 16 grudnia 1992 r. Niewątpliwie należy to podkreślić, ponieważ nie jest sytuacją typową, że nowo powstające czy też odradzające się po okresie utraty samo- dzielności państwo ma już w chwili powstania swoją własną konstytucję. W przypadku Republiki Czeskiej było to jednak możliwe, gdyż do uchwalenia konstytucji przy- gotowywano się od dawna, jeszcze w czasach Czechosłowacji. Nie odrzucano też rozwiązań i doświadczeń z historii, tylko dlatego, że miały one związek z przeszło- ścią. Wręcz przeciwnie, uważano, że należy korzystać ze wszystkiego, co może być przydatne w nowej rzeczywistości, niezależnie od tego, czy wywodzi się jeszcze z cza- 48 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały sów międzywojennych I Republiki, czy z powojennego okresu ustroju socjalistyczne- go, czy z państwa unitarnego czy federacyjnego. Konstytucja z 16 grudnia 1992 r. ustanowiła dla Republiki Czeskiej klasyczny i konsekwentny system parlamentarny. Jak podkreśla Maria Kruk, system ten był „głę- boko osadzony we własnej i europejskiej tradycji, bez licznych «nowości» ustrojowych i daleko idącej racjonalizacji, a zwłaszcza bez strachu, że tradycyjne reguły parlamentaryzmu nie wystarczą do niezakłóconego przeprowadzenia reform politycznych i ekonomicznych”1. System parlamentarny Republiki Czeskiej tworzą: dwuizbowy parlament składa- jący się z Izby Poselskiej, liczącej 200 posłów, i z Senatu, liczącego 81 senatorów, oraz dwuczłonowa władza wykonawcza, którą tworzą prezydent, jako głowa państwa o uprawnieniach arbitra, oraz rząd. Początkowo prezydent był wybierany na wspól- nym posiedzeniu izb, natomiast od 2013 r. pochodzi z powszechnych i bezpośrednich wyborów. Istota systemu parlamentarnego polega, jak wiadomo, na tym, że rząd jest tworzony przez głowę państwa, do jego funkcjonowania potrzebne jest jednak zaufanie parlamentu bądź jednej z jego izb. Charakterystyczne dla tego systemu jest również to, że w dualistycznej władzy wykonawczej głowa państwa (monarcha w monarchii lub prezydent w republice) nie ponosi odpowiedzialności politycznej przed parlamentem i ma niewielkie kompetencje, a główną rolę w tym segmencie organów władzy pań- stwowej odgrywa rząd2. Niezwykle istotnym rozwiązaniem właściwym dla systemu parlamentarnego — zasadnie uznawanym za jeden z jego wyznaczników — jest też instytucja kontrasygnaty, czyli niezbędny do uznania ważności prawnej aktów głowy państwa współpod- pis, najczęściej premiera, czasami również (bądź wyłącznie) odpowiedniego ministra, a sporadycznie nawet wszystkich członków rządu, za który odpowiadają oni politycznie przed parlamentem. Pozycja ustrojowa głowy państwa głównie zależy zatem od tego, czy posiada on uprawnienia — określane mianem prerogatyw — do wydawania aktów, w odniesieniu do których ten współpodpis nie jest wymagany. Niesłychanie istotne jest również to, czego te prerogatywy dotyczą. Kontrasygnata od czasu swojego powstania w Anglii na przełomie XVII i XVIII w. przeszła znaczną ewolucję, w której można wyróżnić kilka faz rozwoju3. Brak jednego modelu kontrasygnaty, jak i możliwości przypisania jej jednolitego znaczenia ustrojowego, sprawia jednak, że nie ma też jednolitej deﬁ nicji tej instytucji4. Nie jest przy tym moim zamiarem próba

1 Zob. M. Kruk, Wstęp, [w:] Konstytucja Republiki Czeskiej z 16 grudnia 1992 r., tłumaczenie i wstęp M. Kruk, Warszawa 2000, s. 25. 2 Najlepiej zdaje się oddawać to współczesne określenie pozycji królowej w Wielkiej Brytanii: The Queen reigns but does not govern. Zob. S.E. Finer, M. Steed, Great Britain, [w:] Modern Political Systems: Europe, red. R.C. Micridis, R.E. Ward, Englewood Cliffs 1972, s. 32. 3 Zob. T. Szymczak, Kontrasygnata aktów prawnych prezydenta, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego” 1965, seria I, z. 38, s. 71. 4 Szerzej zob. A. Rakowska, Kontrasygnata aktów głowy państwa w wybranych państwach europejskich, Toruń 2009, s. 11–16. Krzysztof Skotnicki: Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej 49 jej sformułowania, zaznaczę jednak, że w polskiej literaturze przedmiotu jako najbardziej typową wskazuje się deﬁ nicję przedstawioną przez Zbigniewa Witkowskiego, którego zdaniem, „kontrasygnata jest to współpodpis składany na akcie urzędowym głowy państwa przez premiera i (lub) odpowiedniego członka rządu; [...] przesądza o ważności prawnej aktu głowy państwa, jej istnienie oznacza przeniesienie odpowie- dzialności politycznej za akty urzędowe z nieodpowiedzialnej politycznie przed parlamentem głowy państwa (prezydenta w republice i monarchy w monarchii) na podmiot podpisujący akt”5. Moim celem jest przedstawienie w niniejszym opracowaniu instytucji kontrasygnaty we współczesnej Republice Czeskiej, a przy okazji zasygnalizowanie również prerogatyw prezydenta w tym państwie, bez czego obraz pozycji ustrojowej głowy państwa nie byłby pełen. O chęci przybliżenia jej polskiemu czytelnikowi zadecydowała odmien- ność stosowanej w tym państwie instytucji kontrasygnaty od jej polskiej regulacji tak w przeszłości, jak i obecnie. Z uwagi na sygnalizowane już czerpanie przez czeskiego ustrojodawcę z doświadczeń czechosłowackich okresu międzywojennego i powojennego w pewnym zakresie sięgnę również do konstrukcji i roli kontrasygnaty w czasach istnienia wspólnego państwa Czechów i Słowaków tak unitarnego, jak i federalnego6. Instytucja kontrasygnaty aktów głowy państwa pojawiła się w Czechosłowacji po raz pierwszy już w tymczasowej konstytucji z 13 listopada 1918 r.7 Zgodnie z jej § 10, każdy akt urzędowy prezydenta wymagał współpodpisu odpowiedzialnego członka rządu. Nieco inaczej kontrasygnatę uregulowano w konstytucji z 29 lutego 1920 r.8, w przypadku której, podobnie jak w przypadku polskiej konstytucji z 17 marca 1921 r., wzorowano się na konstytucji III Republiki Francuskiej. Regulacja dotycząca kontrasygnaty była w niej jednak znacznie precyzyjniejsza niż w naszej ustawie zasadniczej. Z jednej strony, w § 68 czeskiej konstytucji z 1920 r. ustanowiono bowiem, że „Każdy akt rządowy lub wykonawczy, pochodzący od Prezydenta, wymaga dla swej ważności kontrasygnatury odpowiedzialnego członka Rządu”, co oznaczało brak posiadania przez głowę państwa jakichkolwiek prerogatyw. Z drugiej strony, w § 66 wy- łączono odpowiedzialność prezydenta za wykonywanie urzędu, wskazując jednak, że „Za jego poglądy wypowiedziane w związku z urzędem Prezydenta ponosi odpowie- dzialność Rząd”. Tadeusz Szymczak, oceniając tę regulację, pisał: „W konstytucji czechosłowac- kiej znajdujemy to, czego tak uporczywie szukali teoretycy polscy i do czego docho- dzono jedynie w drodze daleko idącej interpretacji. W zestawieniu bowiem § 66 i § 68 konstytucji czechosłowackiej wynikało, że rząd ponosił odpowiedzialność tak za każ- 5 Zob. Z. Witkowski, Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo konstytucyjne, red. Z. Witkow- ski, Toruń 2002, s. 356. 6 O nawiązywaniu w Republice Czeskiej do rozwiązań z przeszłości czechosłowackiej w odniesieniu do parlamentarnej formy rządu pisze np. M. Matula. Zob. K. Klíma a kol., Komentář k Ústavě a Listině, Pil- zeň, 2005, s. 328. 7 Zákon č. 37/1918 Sb., o prozatímní ústavě. O národním shromáždění. 8 Zob. Konstytucja Czechosłowacji, przełożył J. Ostrowski, [w:] Nowe konstytucje, przełożone pod kierunkiem dr. J. Makowskiego, Warszawa 1925, s. 271–316. 50 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały dy akt rządowy lub wykonawczy, jak i za poglądy wypowiadane ustnie przez prezydenta w związku ze sprawowaniem urzędu. Przepisy konstytucji nie pozostawiały miejsca na rozważania w rodzaju, co należy rozumieć przez pojęcie czynności urzę- dowych, czy obok aktów rządowych przedsiębranych w formie pisemnej obejmują one także wszelkie inne akty wynikające z obowiązków sprawowanego urzędu prezydenta albo nawet pośrednio z nimi związanych (jak to miało miejsce w polskiej literaturze prawa państwowego okresu międzywojennego)”9. Nie oznacza to jednak, że w praktyce nie pojawiały się spory w sprawie obowiązku kontrasygnowania aktów prezydenta. Przykładami mogą być kwestie związane z wetowaniem ustaw, odwoła- niem i mianowaniem rządu, jak i z przemówieniami i pismami prezydenta10. Jeśli chodzi o odwołanie i mianowanie rządu, to w praktyce kontrasygnowania dokonywał już nowy premier (dotychczasowy mógł z tym zwlekać), chociaż w przypadku odwołania formalnie premierem jeszcze nie był11. Czechosłowacja była w okresie międzywojennym jednym z niewielu europejskich państw, które nie zmieniły swojej konstytucji. Wręcz przeciwnie, jako jedyny kraj Eu- ropy Środkowej do końca swojego istnienia zachowała parlamentarny system rządów. Nie oznacza to jednak, że nie wprowadzano pewnych zmian ustroju politycznego i mam na myśli nie tylko przekształcenia w relacjach między Czechami a Słowakami. Z uwagi na temat opracowania chciałbym zwrócić uwagę na rozwiązanie, wprowadzone w 1933 r. w związku z wewnętrznym i zewnętrznym kryzysem ekonomicznym. Na podstawie ustawy z dnia 9 czerwca 1933 r. o nadzwyczajnej władzy zarządzającej, rząd został zobowiązany — w terminie do 15 listopada 1933 r. — do wydania rozpo- rządzenia, ustanawiającego taryfy celne Republiki Czechosłowackiej, jak i do wydawania rozporządzeń w innych sprawach gospodarczych12. Rozporządzenia te musiały być jednak współpodpisane przez prezydenta, a następnie zatwierdzone osobno przez obie izby Zgromadzenia Narodowego (jeśli to nie nastąpiło, traciły moc). W czeskiej literaturze przedmiotu zasadnie uważa się, że rozporządzenia te były rozporządzenia- mi z mocą ustawy13. Początkowo nie było jednak jasne, jak traktować współpodpis prezydenta. Czy jest to jedynie wyraz potwierdzenia przez głowę państwa formalnej poprawności tego aktu, czy też wyrażenie przez prezydenta zgody na jego treść?14 Wąt- pliwości te rozwiano w ustawie konstytucyjnej z 15 grudnia 1938 r., nr 330/1938 Sb., o upoważnieniu do zmiany konstytucji i ustaw konstytucyjnych Republiki Czecho- słowackiej i o nadzwyczajnej władzy zarządzającej15. W art. II ust. 1 zdanie drugie wy-

9 Zob. T. Szymczak, Ewolucja instytucji prezydenta w socjalistycznym prawie państwowym, Łódź 1976, s. 47. 10 Zob. Z. Koudelka, Kontrasignace, [w:] Dělba moci. Sborník příspěvků sekce ústavního práva, přednesených na mezinárodní konferencji Olomoucké právnické dny 2013, red. J. Jirásek, Olomouc 2014, s. 127 i n. 11 Tamże, s. 129. 12 Zakon č. 95/1933 Sb., o mimořádné moci nařizovací. 13 Zob. Z. Koudelka, dz. cyt., s. 125, przypis 4. 14 Tamże. 15 Ústavní zakon č. 330/1938 Sb., o zmocnění ke změnám ústavní listiny a ústavních zákonů republiky Česko-Slovenské a o mimořádné moci nařizovací. Krzysztof Skotnicki: Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej 51 raźnie ustanowiono, że wszystkie rozporządzenia wydawane na podstawie tej ustawy konstytucyjnej wymagają zgody prezydenta Republiki, który je współpodpisuje. W odrodzonym po II wojnie światowej państwie czechosłowackim początkowo przywrócono rozwiązania dotyczące systemu rządów przewidziane w konstytucji z 1920 r. Obowiązywały one jednak krótko, ponieważ już 9 maja 1948 r. uchwalono nową konstytucję16. W akcie tym widać wpływ regulacji dotyczących systemu rządów parlamentarno-gabinetowych zawartych w konstytucji z 1920 r., zwłaszcza że była ona przygotowywana jeszcze przed całkowitym przejęciem władzy przez komunistów. Za- sadom tego systemu w nowych realiach ustrojowych i zmienionym kontekście prawnym nadano jednak inny sens17. W konstytucji z 1948 r. utrzymano regulacje dotyczą- ce braku odpowiedzialności prezydenta za sprawowanie urzędu oraz wymóg kontrasygnowania wydawanych przez niego aktów przez odpowiedzialnego członka rządu. Podstawę, jeśli chodzi o stanowisko prezydenta, wyznaczała jednak zasada jed- nolitości władzy, gdzie organem sprawującym suwerenne prawa ludu pracującego było Zgromadzenie Narodowe. Nie bez znaczenia jest również to, że w okresie poprzedza- jącym uchwalenie tej konstytucji osoba piastująca urząd prezydenta była uosobieniem dawnego porządku prawnego, podczas gdy na czele rządu stał przywódca partii ko- munistycznej. Jak podkreślał Tadeusz Szymczak, „Kontrasygnata w takim układzie sił nie miała służyć przejmowaniu odpowiedzialności. Miała natomiast wiązać skutecznie decyzje prezydenta z polityką rządu”18. Podobnie jak przed II wojną światową, tak i po niej pojawił się jednak w Czecho- słowacji współpodpis prezydenta na rozporządzeniach rządu. Stało się tak zgodnie z § 14 ust. 1 ustawy nr 2/1954 Sb. o państwowym planie rozwoju gospodarki narodowej Czechosłowacji na rok 195419. Rozwiązanie to wydaje się trudne do wytłumacze- nia, nie wyjaśniają tego również przedstawiciele czeskiej i słowackiej doktryny prawa konstytucyjnego. W moim przekonaniu, uzasadnienia można upatrywać jedynie w nadal silnej konstytucyjnej pozycji prezydenta, jak i w znaczeniu i w charakterze planów gospodarczych państw socjalistycznych w tamtym okresie. Nie tylko faktyczna, ale i formalna zmiana ustawy zasadniczej nastąpiła w Cze- chosłowacji w 1960 r., kiedy została uchwalona Konstytucja Czechosłowackiej Re- publiki Socjalistycznej z dnia 11 lipca 1960 r.20, w której wyraźnie wzorowano się na rozwiązaniach radzieckich. Ustanowiono w niej zasadę jednolitości władzy ze Zgro- madzeniem Narodowym jako reprezentantem władzy państwowej, niemniej zachowa- no instytucję prezydenta, którego pozycja ustrojowa stała się jednak zupełnie inna, po- nieważ — zgodnie z art. 65 ust. 2 konstytucji — za wykonywanie swoich funkcji ponosił on odpowiedzialność przed Zgromadzeniem Narodowym. Dlatego nie dziwi

16 Zob. Konstytucja Republiki Czechosłowackiej z 9 V 1948 r., [w:] Nowe konstytucje państw europejskich, red. i wstęp L. Gelberg, Warszawa 1949. 17 Zob. W. Sokolewicz, Czechosłowacja, [w:] Nowe konstytucje państw europejskich..., s. 71. 18 Zob. T. Szymczak, dz. cyt., s. 57. 19 Zob. Z. Koudelka, dz. cyt. s. 125. 20 Zob. Konstytucje europejskich państw socjalistycznych. Zbiór tekstów, red. A. Burda, Wrocław–War- szawa–Kraków 1967, s. 79–106. 52 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały brak w tej ustawie zasadniczej instytucji kontrasygnaty, ponieważ stała się ona całko- wicie niepotrzebna. Z dniem 1 stycznia 1969 r. — na podstawie ustawy konstytucyjnej z 27 października 1968 r. o Federacji Czechosłowackiej — Czechosłowacja ode- szła od unitarnej formy państwa. Konsekwencją tego była m.in. przebudowa całego systemu organów państwowych. W odniesieniu do instytucji prezydenta, którą zacho- wano, wyraźnie ustanowiono, że prezydent nie może być pociągnięty do odpowie- dzialności sądowej za czynności związane z wykonywaniem swojej funkcji21. Insty- tucji kontrasygnaty jednak nie przywrócono aż do końca istnienia Czechosłowacji. Kontrasygnatę przewidziano dopiero w ustawie konstytucyjnej Czeskiej Rady Na- rodowej z dnia 16 grudnia 1992 r. — Konstytucja Republiki Czeskiej, która weszła w życie z chwilą powstania Republiki Czeskiej jako samodzielnego państwa w dniu 1 stycznia 1993 r.22 Przyjęte rozwiązanie różni się jednak wyraźnie od konstrukcji, któ- re obowiązywały w Czechosłowacji w przeszłości. O ile bowiem dawniej współpod- pis premiera musiał widnieć na wszystkich aktach prezydenta, to w konstytucji z 1992 r. jego kompetencje zostały wyraźnie podzielone na te, w przypadku których kontrasygnata nie jest wymagana (a więc prerogatywy), i te, które dla swej ważności muszą zostać podpisane przez przewodniczącego rządu. W konstytucji z 1992 r. kompetencje prezydenta określono w art. 6223 i w art. 63 ust. 124. Ponadto w art. 63 ust. 2 uregulowano możliwość ustanawiania ich w ustawach. W czeskiej literaturze przedmiotu podkreśla się, że jest to jedynie przykładowe wskazanie uprawnień prezydenta25. Jednocześnie art. 63 ust. 3 stanowi, że: „Decyzje Pre- zydenta Republiki wydane na podstawie ust. 1 i 2 wymagają dla swej ważności podpisu przewodniczącego rządu lub upoważnionego przez niego innego członka rządu”. A zatem, co jest zasadnie podnoszone w czeskiej doktrynie oraz w orzecznictwie róż- nych sądów, kontrasygnata nie jest wymagana w przypadku wszystkich kompetencji prezydenta ustanowionych w art. 63 ust. 1 konstytucji bądź w ustawach, lecz jedynie

21 Zob. szerzej T. Szymczak, Ustrój europejskich państw socjalistycznych, Warszawa 1988, s. 437. 22 Zob. Konstytucja Republiki Czeskiej, [w:] Konstytucje państw Unii Europejskiej, red. W. Staśkie- wicz, Warszawa 2011, s. 191–212. 23 Zgodnie z art. 62 czeskiej konstytucji, prezydent: „a) mianuje i odwołuje przewodniczącego i pozo- stałych członków rządu oraz przyjmuje ich dymisję, odwołuje rząd i przyjmuje jego dymisję, b) zwołuje se- sję Izby Poselskiej, c) rozwiązuje Izbę Poselską, d) rządowi, którego dymisję przyjął lub odwołał, powierza tymczasowe wykonywanie funkcji, do czasu mianowania nowego rządu, e) mianuje sędziów Sądu Konsty- tucyjnego, jego przewodniczącego i wiceprzewodniczących, f) mianuje spośród sędziów przewodniczącego i wiceprzewodniczących Sądu Najwyższego, g) daruje lub łagodzi kary orzeczone przez sąd i zaciera skazanie, h) ma prawo zwrócić Parlamentowi uchwaloną ustawę z wyjątkiem ustawy konstytucyjnej, i) podpisuje ustawy, j) mianuje prezydenta i wiceprezydenta Najwyższego Urzędu Kontroli, k) mianuje członków Rady Bankowej Czeskiego Banku Narodowego, l) urządza referendum o przystąpieniu Republiki Czeskiej do UE oraz ogłasza jego wynik”. 24 Zgodnie z art. 63 ust. 1, prezydent: „a) reprezentuje państwo na zewnątrz, b) zawiera i ratyﬁ kuje umowy międzynarodowe; zawieranie umów międzynarodowych może przenieść na rząd lub za jego zgodą na poszczególnych członków rządu, c) jest naczelnym dowódcą sił zbrojnych, d) przyjmuje szefów misji dyplomatycznych, e) wysyła i odwołuje szefów misji dyplomatycznych, f) zarządza wybory do Izby Poselskiej i do Senatu, g) mianuje i awansuje generałów, h) nadaje i przyznaje odznaczenia państwowe, jeżeli nie upeł- nomocni do tego innego organu, i) mianuje sędziów, j) ma prawo ogłaszania amnestii”. 25 Zob. K. Klíma, Ústavní pravo, Praha 1999, s. 267. Krzysztof Skotnicki: Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej 53 wtedy, kiedy w związku z wykonywaniem danej kompetencji dojdzie do podjęcia przez niego decyzji (rozhodnutí). Jednocześnie trzeba zastrzec, że kompetencje prezydenta mogą dotyczyć tak sfery prawa publicznego, jak i sfery prawa prywatnego26. W świetle przywołanych przepisów nie ulega wątpliwości, że prerogatywami są wszystkie kompetencje prezydenta wymienione w art. 62 konstytucji, jak i (a contrario art. 63 ust. 3) kompetencje z art. 63 ust. 1 oraz kompetencje — które nie dotyczą wydawania decyzji — ustanowione ustawami. Kompetencje, do wykonywania których, zgodnie z konstytucją, niezbędna jest kontrasygnata, w literaturze przedmiotu dzieli się na takie, które dotyczą spraw polityki zagranicznej (prezydent reprezentuje państwo na zewnątrz; zawiera i ratyﬁ kuje umowy międzynarodowe, przy czym zawieranie umów międzynarodowych może prze- nieść na rząd lub za jego zgodą na poszczególnych członków rządu; przyjmuje szefów misji dyplomatycznych; wysyła i odwołuje szefów misji dyplomatycznych), obrony (prezydent jest naczelnym dowódcą sił zbrojnych; mianuje i awansuje generałów) i inne (zarządza wybory do Izby Poselskiej i do Senatu; przyznaje i nadaje odznaczenia państwowe, jeżeli nie upełnomocni do tego innego organu; mianuje sędziów; ma prawo ogłaszania amnestii)27. W doktrynie28 i w orzecznictwie wyraźnie akcentuje się, że nie wszystkie kompetencje wynikające z art. 63 ust. 1 i z ustaw wiążą się z podejmowaniem decyzji. Szcze- gólnie wyraźnie zaznaczył to Sąd Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 kwietnia 1994 r. w sprawie o sygn. akt Pl. ÚS 43/93, dotyczącej wniosku prezydenta o uchylenie czę- ści przepisu § 102 ustawy karnej (nr 140/1961), w brzmieniu ustawy nr 557/1991 i ustawy nr 557/199329. Analizując kwestie legitymacji prezydenta do wystąpienia z wnioskiem do Sądu Konstytucyjnego bez kontrasygnaty premiera, Sąd Konstytucyj- ny stwierdził, że „dostrzega różnicę w sformułowaniu ust. 2 i ust. 3 art. 63 konstytucji. Art. 63 ust. 2 konstytucji zawiera globalne określenie bliżej nieokreślonego zakresu (potencjalnych) kompetencji, które mogą zostać powierzone prezydentowi Republiki ustawą. W przeciwieństwie do tego art. 63 ust. 3 konstytucji stanowi, w któ- rych przypadkach korzystanie z tych kompetencji wymaga współpodpisu przewodni- czącego rządu lub upoważnionego przez niego innego członka rządu. Tak się jednak nie dzieje niezależnie od sposobu wykonywania kompetencji wskazanych w art. 63 ust 2, ale tylko przy takim sposobie wykonywania tych kompetencji, które prezydent Republiki realizuje w formie «wydanej decyzji» (art. 63 ust. 3 konstytucji). Sformu- łowanie to podkreśla obiektywnie-prawną istotę takiej decyzji: idzie o takie wykonanie kompetencji, poprzez które zmienia się lub potwierdza prawny status (nawet i indywidualnych osób). Dlatego «wydania decyzji» nie można rozumieć jak jakiejkolwiek «decyzji» w stosunku do określonego zachowania. Wniosek prezydenta Republiki,

26 Zob. K. Klíma a kol., Komentář..., s. 328. 27 Zob. K. Klima, Ústavní pravo, 2002, s. 357–358. 28 Zob. np. V. Pavliček, J. Hřebejk, Ústava a ústavní řád České republiky. Komentář, 1. díl, Ústavní sy- stém, Praha 1998, s. 236. 29 Wyrok nr 91/1994 Sb.; zob. na stronie: (dostęp: 8.10.2015 r.). 54 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały zgodnie z § 64 ust. 1 lit. a) ustawy o Sądzie Konstytucyjnym, nie jest «wydaną decy- zją», ale impulsem. Poprzez ten wniosek prezydent Republiki jedynie realizuje swoje własne prawo, ale prawo do wydania decyzji, a tym samym potwierdzenia lub zmiany prawnego statusu, należy do Sądu Konstytucyjnego”30. Dlatego też Sąd Konstytu- cyjny uznał, że realizowanie przez prezydenta tej kompetencji nie wymaga kontrasygnaty przewodniczącego rządu. Stanowisko to jest powszechnie akceptowane w literaturze przedmiotu, a Jan Filip uzupełnia je nawet, wskazując, że prezydent jest nie tylko wnioskodawcą, ale i uczestnikiem takiego postępowania31. W literaturze przedmiotu wskazuje się także takie przypadki, jak np. wniosek prezydenta do Sądu Najwyższego o rozwiązanie partii politycznej czy ruchu politycznego, zawieszenie i odwieszenie ich działalności, przedstawienie kandydatów na urząd ombudsmana i jego zastępcy czy wystąpienie na międzynarodowej konferencji. Z kolei do kontrasygnowanych kompetencji prezydenta należy zaliczyć całą sferę jego uprawnień doty- czących mianowania i odwoływania32. Można jednak również wskazać przypadki dotyczące sporów o to, czy instytucja kontrasygnaty w ogóle powinna zostać zastosowana, czy nie, czego najlepszym przykładem może być dyskusja w sprawie upraw- nień prezydenta do mianowania gubernatora i wicegubernatora Czeskiego Banku Na- rodowego33. Decyzja prezydenta jest podpisywana przez przewodniczącego rządu. Kontrasy- gnowanie to nie zmienia jednak faktu, że nadal mamy do czynienia z decyzją głowy państwa. Najlepiej dowodzi tego data podjęcia decyzji — dzień jej podjęcia przez gło- wę państwa. W doktrynie wskazuje się przy tym, że przewodniczący rządu może pod- pisać ją zarówno później, jak i wcześniej, i zależy to wyłącznie od umowy z prezyden- tem34. Jest dla mnie zrozumiałe, że nie jest to jednak uzgodnienie generalne, lecz może dochodzić do niego w każdym konkretnym przypadku. W literaturze przedmiotu akcentuje się, że prawo do kontrasygnowania decyzji prezydenta Republiki jest indywidualnym uprawnieniem przewodniczącego rządu, a nie rządu jako całości35. Jednak z uwagi na fakt, że w Republice Czeskiej nie ma in- dywidualnej odpowiedzialności politycznej, a jest jedynie solidarna, zgodnie z art. 63 ust. 4 konstytucji, za kontrasygnowane decyzje głowy państwa odpowiedzialność ponosi cały rząd, a nie przewodniczący rządu. W literaturze przedmiotu istnieje pogląd, że złożenie przez premiera współpodpisu pod decyzją prezydenta powinno dlatego po- przedzać podjęcie przez rząd stosownej uchwały w tej sprawie. Wniosek taki wyprowadza się z art. 76 i art. 77 ust. 1 konstytucji36. Moim zdaniem, jest to jednak pogląd odosobniony. Nie jestem również przekonany co do słuszności użytej argumentacji.

30 Zob. na stronie: (dostęp 10.07.2015 r.). 31 Zob. J. Filip, Vybrané kapitoly ke studiu ústavního práva, Brno 1997, s. 252. 32 Zob. J. Jirásek a kol., Ústavní základy organizacje státu, Praha 2013, s. 190. 33 Zob. np. J. Filip, Jmenování guvernéra ČNB jako ústavní problem, „Časopis pro právní vědu a prax” 2002, nr 4. 34 Zob. Z. Koudelka, dz. cyt., s. 131. 35 Tamże. 36 Zob. V. Pavliček, J. Hřebejk, Ústava..., s. 237. Krzysztof Skotnicki: Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej 55

Uważam, że wykładnia tych przepisów idzie w tym przypadku zdecydowanie za daleko. W art. 76 ustanowiono bowiem, że rząd podejmuje decyzje kolegialnie (ust. 1) większością głosów swoich członków (ust. 2), co jest generalną zasadą, jeśli chodzi o zwieńczenie pracy organu kolegialnego nad jakimś problemem. Natomiast w art. 77 ust. 1 konstytucji wyliczono zadania i kompetencje przewodniczącego rządu, m.in. ustanowiono, że występuje on w imieniu rządu. I tylko w odniesieniu do tego przypadku można mówić, że — jeśli rząd podjął uchwałę w sprawie udzielenia przez premiera kontrasygnaty — przewodniczący podpisując decyzję prezydenta działa w imieniu rządu. Problem polega jednak na tym, że podejmowanie przez rząd takich uchwał w praktyce nie jest regułą, a raczej wyjątkiem, przy czym najczęściej nie dotyczą one spraw o charakterze zasadniczym, tylko drugorzędnym. Przede wszystkim nie jest jasne, kiedy przewodniczący rządu powinien zwrócić się do rządu z pytaniem o złożenie współ- podpisu, ponieważ nie jest to nigdzie uregulowane, trudno również doszukać się w tym przypadku jakiejś wypracowanej politycznie reguły. Zdenék Koudelka podkreśla, że uchwały te są fakultatywne i mają jedynie charakter zaleceń. Wskazuje też przypadek, w którym w 2012 r. rząd rozpatrywał wprawdzie kwestię współpodpisu premiera pod odwołaniem przez prezydenta przewodniczącej Sądu Najwyższego, jednak nie podjął w tej sprawie uchwały. Podaje też przykład z 2010 r. w sprawie zarządzenia przez prezydenta wyborów parlamentarnych, kiedy premier kontrasygnował je bez zapytania o to rządu37. Niewątpliwie są to decyzje niesłychanie istotne, dlatego dziwi podejmowanie przez rząd uchwał w sprawach odnoszących się do kontrasygnowania przez premiera decyzji prezydenta o zdecydowanie mniejszej wadze. Przykładami mogą być np. uchwała rządu Republiki Czeskiej: z dnia 4 stycznia 2015 r. nr 77 w sprawie wniosku o mianowanie rektora Uniwersytetu Śląskiego w Opawie, rektora Uniwersytetu Zachodnioczeskiego w Pilźnie i rektora Uniwersytetu Ostrawskiego w Ostrawie; z dnia 23 stycznia 2015 r. nr 146 w sprawie kandydatów na funkcje sędziów czy uchwała z dnia 8 kwietnia 2015 r. nr 251 w sprawie wniosku o mianowanie profesorów. Dziw- ne, że rząd wypowiadał się w sprawach kontrasygnowania nominacji rektorskich, a nie wypowiedział się w tak istotnej kwestii jak termin wyborów parlamentarnych. Nie- wątpliwie najbardziej kontrowersyjna była sprawa dotycząca współpodpisu premiera pod amnestiami, kiedy rząd był o tym jedynie informowany i to już po fakcie38. Zastanawia również, dlaczego niektóre z tych uchwał rozpoczynają się od słów: rząd zaleca (vlada pověřuje), np. w przywołanej uchwale nr 146 z 23 stycznia 2015 r., a inne od słów: rząd zezwala (vlada doporučuje), np. w przywołanej uchwale nr 77 z 4 stycznia 2015 r. Sformułowania te mają absolutnie odmienne znaczenie; pierwsze oznacza przecież jedynie doradzenie, a drugie — zgodę, z czego z kolei wypływa wniosek, że bez niej współpodpis premiera na decyzji prezydenta nie mógłby być zło- żony. Różne słownictwo używane w przypadku uchwał rządu odnośnie do kontrasy-

37 Zob. Z. Koudelka, dz. cyt., s. 131. 38 Tak było dwukrotnie za czasów prezydentury V. Havla (w 1993 r. i w 1998 r.), jak i w przypadku prezydentury V. Klausa (w 2013 r.). Zob. Z. Koudelka, dz. cyt., s. 132. 56 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały gnowania przez premiera decyzji prezydenta pogłębia jedynie wątpliwości związane z ich podejmowaniem. Dosyć specyﬁ cznym rozwiązaniem odnoszącym się do instytucji kontrasygnaty w porządku prawnym Republiki Czeskiej jest natomiast to, że premier może powierzyć złożenie współpodpisu pod decyzją prezydenta innemu członkowi rządu. W polskich tłumaczeniach art. 63 ust. 3 konstytucji używany jest w tym przypadku spójnik „lub”, co nie jest właściwe, gdyż dopuszcza jednoczesne złożenie współpodpisu zarówno przez przewodniczącego rządu, jak i ministra. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że kontrasygnata ma być wyłącznie pojedyncza, stąd powinien być zastosowany spójnik „albo”, który wyraźnie wskazuje na alternatywę rozłączną w przypadku kontrasygnu- jących podmiotów39. W obowiązującej regulacji — w przeciwieństwie do wcześniej- szych przepisów — upoważnienie nie musi być udzielone ministrowi właściwemu merytorycznie, a w szczególności wicepremierowi czy ministrowi, który zastępuje szefa rządu, gdy ten z jakichś powodów nie może sprawować urzędu. Przy braku szczegóło- wych postanowień swobodę decyzji pozostawiono premierowi, który — tym samym — może powierzyć to zadanie dowolnemu wiceprzewodniczącemu rządu albo mini- strowi40. Ma to duże znaczenie, ponieważ szczególnie w przypadku rządów koalicyjnych umożliwia wskazanie członka rządu, który — zdaniem premiera — jest najbardziej właściwy ze względów politycznych. Można również rozważać, czy art. 63 ust. 3 zezwala na wydanie ogólnego upoważnienia do kontrasygnowania decyzji prezydenta, w szczególności chodzi o współpodpis ministra z uwagi na jego właściwość rzeczo- wą bądź o jednorazowe upoważnienie ze wskazaniem konkretnej decyzji. W praktyce jednak jest to jednoznaczne, takie upoważnienia są udzielane jedynie sporadycznie (można mówić, co najwyżej, o kilku takich przypadkach) i w szczególnych sytuacjach, np. gdy przewodniczący rządu przebywał za granicą i nie można było zwlekać z wydaniem decyzji prezydenta. Upoważnienie członka rządu do kontrasygnowania nie ma zatem charakteru stałego, lecz jest jednorazowe i konkretne41. Te liczne niejasności odnośnie do udzielania kontrasygnaty i podejmowania przez rząd uchwał w ich sprawie mogą stwarzać poważne problemy, jeśli chodzi o funkcjonowanie rządu, zwłaszcza koalicyjnego. Dlatego też w sytuacji, w której jest mało prawdopodobne, aby doszło do przyjęcia regulacji prawnej rozwiązującej ten problem, wydaje się, że pewnym doraźnym sposobem na zażegnanie potencjalnych kon- ﬂ iktów w rządzie składającym się z więcej niż z jednej partii politycznej czy ruchu politycznego mogłoby być wprowadzenie pewnych zasad odnoszących się do tej kwestii w umowie koalicyjnej. Można mieć jednak obawy, czy w chwili jej zawierania 39 Dlatego też poprawne jest tłumaczenie Konstytucji Słowackiej z 1992 r. Zob. Konstytucja Republi- ki Słowackiej, [w:] Konstytucje państw Unii Europejskiej..., s. 711. 40 Zob. V. Pavliček, J. Hřebejk, Ústava..., s. 237. 41 A. Rakowska, odnosząc się do identycznej regulacji w art. 102 ust. 2 konstytucji Republiki Słowac- kiej, zajmuje inne stanowisko. Jej zdaniem, „Wobec braku szczegółowych postanowień Konstytucji, za najbardziej racjonalne należałoby uznać ogólne upoważnienie ministra do kontrasygnowania aktów, których przedmiot należy do jego właściwości rzeczowej”. Zob. A. Rakowska, Kontrasygnata..., s. 146–147. Nie wydaje się jednak, aby był to pogląd słuszny. Krzysztof Skotnicki: Kontrasygnata decyzji prezydenta w Republice Czeskiej 57 będzie to sprawa, do której będzie przywiązywana uwaga, na którą ten problem nie- wątpliwie zasługuje. Następstwem kontrasygnowania decyzji prezydenta przez premiera albo upoważ- nionego przez niego ministra jest nieponoszenie przez głowę państwa odpowiedzial- ności politycznej przed parlamentem, którą — zgodnie z art. 63 ust. 4 konstytucji — przejmuje rząd. W literaturze przedmiotu przedstawiane są natomiast rozbieżne stanowiska odnośnie do tego, czy za takie decyzje głowa państwa ponosi odpowie- dzialność prawną przed Sądem Konstytucyjnym za zdradę stanu (na wniosek Senatu). Jan Fili uważa, że nie, i akcentuje, że właśnie z tego powodu tak istotny jest warunek dotyczący pisemnej formy takich decyzji42. Wydaje się jednak, że jest to pogląd mniej- szości, a większość autorów jest innego zdania. Zdeněk Koudelka wskazuje odmien- ność odpowiedzialności politycznej i prawnej, pierwsza z nich nie ma bowiem nic wspólnego z drugą. Gdyby odpowiedzialność rządu za kontrasygnowane decyzje prezydenta wyłączała odpowiedzialność prawną za niezgodne z prawem działania w tym zakresie, nikt nie ponosiłby odpowiedzialności43. Uważam, że jest to pogląd słuszny. Oznacza to, że za kontrasygnowaną decyzję prezydent nie poniesie wprawdzie odpo- wiedzialności politycznej, może być jednak sądzony za zdradę stanu i skazany na utra- tę urzędu, a także stracić zdolność do jego ponownego objęcia. Taki kierunek wykład- ni widać też w praktyce, np. 4 marca 2013 r. Senat złożył do Sądu Konstytucyjnego wniosek w sprawie prezydenta Václava Klausa oskarżonego o zdradę stanu za ogło- szenie amnestii z 1 stycznia 2013 r., pod którą to decyzją widniał współpodpis prze- wodniczącego rządu. Sąd Konstytucyjny odmówił jednak rozpatrzenia tego wniosku, a jako przyczynę wskazał zakończenie kadencji prezydenta, a istotą tej odpowiedzial- ności i jej konsekwencją jest utrata urzędu44. Omawiając instytucję kontrasygnaty w Republice Czeskiej, chciałbym wskazać na jeszcze jedną związaną z nią kwestię. W konstytucji tego państwa, nawiązującej również w tym zakresie do wcześniejszych rozwiązań z czasów Czechosłowacji mię- dzywojennej i powojennej, ustanowiono w art. 66, że w przypadku, gdy urząd prezydenta zostanie opróżniony, a nowy prezydent nie zostanie jeszcze wybrany lub nie zło- ży ślubowania albo prezydent nie będzie mógł z ważnych przyczyn sprawować urzędu (co stwierdzą Izba Poselska i Senat), wykonywanie wyraźnie wskazanych w konstytucji kompetencji głowy państwa jest dzielone między przewodniczącego rządu i prze- wodniczącego Izby Poselskiej bądź przewodniczącego Senatu, jeśli Izba Poselska by- łaby w tym okresie rozwiązana45. Między nimi są kompetencje kontrasygnowane. Jednak w okresie, gdy kompetencje te są wykonywane przez premiera, jego decyzje nie są przez nikogo współpodpisywane. Jest to zrozumiałe, gdyż kontrasygnować mógłby tylko członek rządu, a jest on przecież zależny od przewodniczącego rządu.

42 Zob. J. Filip, Vybrané..., s. 253. 43 Zob. Z. Koudelka, dz. cyt., s. 132–133. 44 Argumentację tę trudno uznać za przekonującą. 45 Do przewodniczącego rządu należą kompetencje wymienione w art. 63 ust. 1 lit.: a, b, c, d, e, f, h, i, j oraz w art. 63 ust. 2, natomiast do przewodniczącego Izby Poselskiej kompetencje wymienione w art. 62 lit.: a, b, c, d, e, k, l. 58 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Decyzja prezydenta bez współpodpisu przewodniczącego rządu albo upoważnio- nego przez niego członka rządu nie jest ważna. Dokonana analiza pozwala na sformułowanie kilku podstawowych wniosków. W przyjętym w Republice Czeskiej w konstytucji z 1992 r. rozwiązaniu odnoszą- cym się do kontrasygnaty, jak i do usytuowania prezydenta w systemie organów pań- stwa (systemie rządów), wyraźnie widać nawiązanie do konstrukcji obowiązujących w przeszłości, zwłaszcza tej z okresu I Republiki (międzywojennej), nie jest to jednak powtórzenie dosłowne. Pozycja prezydenta uległa zmianie, wzmocnieniu, co wyraża się w tym, że — z jednej strony — pojawiły się prerogatywy (w przeszłości kontrasygnowane musiały być wszystkie działania głowy państwa), a więc kompetencje, dla ważności których kontrasygnata premiera albo upoważnionego członka rządu nie jest potrzebna, a — z drugiej strony — współpodpis niezbędny jest wyłącznie w przypadku pozostałych uprawnień prezydenta, które odnoszą się do podejmowania decyzji, a więc poprzez które zmienia się lub potwierdza status prawny. Kontrasygnowane mogą być wyłącznie decyzje podejmowane w formie pisemnej. Współpodpis składa prze- wodniczący rządu lub upoważniony przez niego członek rządu, którym nie musi być minister właściwy rzeczowo w sprawie; upoważnienia takie w praktyce są sporadycz- ne i zawsze mają charakter indywidualny i konkretny. Kontrasygnata może być przy tym złożona przed, jak i po wydaniu decyzji przez prezydenta i zależy to od tego, jak oba współpodpisujące podmioty się umówią; datą podjęcia decyzji jest jednak zawsze data jej podjęcia przez prezydenta. Przed złożeniem współpodpisu przewodniczący rzą- du może zwrócić się do rządu z pytaniem, czy ma (bądź nie) kontrasygnować decyzję prezydenta. Zachowanie takie wykształciło się w praktyce, nie ma jednak żadnych zasad określających, kiedy premier musi to uczynić. Zwłaszcza w okresie rządów koalicyjnych może to rodzić konﬂ ikty. Gdy funkcje prezydenta w konstytucyjnie określo- nych sytuacjach i zakresie wykonuje przewodniczący rządu, współpodpis nie jest udzielany. Kolejny wniosek jest taki, że prezydent ponosi odpowiedzialność za zdradę stanu również w przypadku decyzji kontrasygnowanych przez przewodniczącego rzą- du albo przez upoważnionego członka rządu. Decyzje prezydenta, w przypadku któ- rych wymagany jest współpodpis przewodniczącego rządu albo upoważnionego człon- ka rządu, są bez tego podpisu nieważne. MATEUSZ WIŚNIEWSKI59 *

GRANICE DOPUSZCZALNEJ BLANKIETOWOŚCI W OBSZARZE PRAWA KARNEGO

THE LIMITS OF THE BLANKET REFERENCE IN CRIMINAL LAW

The article deals with blanket norms and nullum crimen sine lege rule. The ﬁ rst major problem, discussed by the author, were the reasons for enabling the use of a blanket provision in common criminal law. Pur- suant to Article 42 (1) of the Constitution of the Republic of Poland, an act is only punished if criminal liability had been established by Parliament (by means of a statute) before the act was committed. Be- cause inconsistent with Constitution are blanket regulations reference in the aggregate to other sources of law. Wherefore, the author critically examines the judgments of the Constitutional Tribunal. Further- more, in the literature of the subject accepted is that blanket provision refer to uncodiﬁ ed sources of law. In this matter the author took a different position, because an act is only punishable if offender broke the promulgated law. This interpretation is supported by the nullum crimen sine lege rule.

Słowa kluczowe: przepis blankietowy, źródła prawa, odpowiedzialność karna, zasada ustawowej określoności Keywords: blanket provision, sources of law, criminal liability, nullum crimen sine lege rule * Mgr Mateusz Wiśniewski, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Admini- stracji, Katedra Prawa Karnego i Kryminologii

I. WPROWADZENIE ozważania jurydyczne na temat dopuszczalnego poziomu blankietowości nor- Rmy prawnokarnej należy rozpocząć od odwołania się do treści § 75 ust. 1 „Za- sad techniki prawodawczej”1, zgodnie z którym „[...] w przepisie karnym znamiona czynu zabronionego określa się w sposób wyczerpujący, bez odsyłania do nakazów albo zakazów zawartych w pozostałych przepisach tej samej ustawy lub w przepisach innych ustaw [...]”. W związku z tym, że przepisy blankietowe są dyspozycjami nie- zupełnymi, stanowią wyjątek od przywołanej zasady, która dotyczy procesu legislacyjnego. W takim przypadku fundamentalne znaczenie ma precyzyjne określenie sytuacji uzasadniających odstąpienie od zaprezentowanej reguły dotyczącej redakcji normy prawnokarnej. Badanie poziomu dopuszczalnej blankietowości przepisu karnego powinno prze- biegać dwuetapowo. Po pierwsze, należy poddać analizie, czy zastosowanie techniki przepisu blankietowego jest konieczne i może stanowić dostateczne uzasadnienie do odstąpienia od stworzenia normy zupełnej. Dopiero wówczas, gdy rezultat analizy po- wyższego zagadnienia będzie wskazywał, że wprowadzenie do tekstu prawnego normy blankietowej było uzasadnione, to konieczne jest przeprowadzenie drugiego etapu badania dopuszczalnej blankietowości. Drugi etap polega na tym, że ocenie

1 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. z 2002 r. Nr 100, poz. 908). 60 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały poddaje się stylizację dyspozycji blankietowej oraz zakres odesłania. Innymi słowy, sam fakt, że istnieją przyczyny, które uzasadniają wprowadzenie do aktu normatywnego przepisu blankietowego, nie może per se stanowić podstawy dla uznania konsty- tucyjności dyspozycji niezupełnych, ponieważ obligatoryjne jest również przeprowadzenie analizy samej redakcji normy blankietowej.

II. DOPUSZCZALNOŚĆ POSŁUGIWANIA SIĘ NORMAMI BLANKIETOWYMI W PRAWIE KARNYM Zagadnienie dopuszczalnej blankietowości normy prawa represyjnego było przedmiotem licznych rozstrzygnięć sądu konstytucyjnego. Z dotychczasowego acquis constitutionnel wynika, że katalog przyczyn uzasadniających zastosowanie techniki przepisu blankietowego w obszarze prawa karnego został wyznaczony szeroko. Niestety niektóre tezy budzą poważne wątpliwości. W takim przypadku konieczne jest zaprezen- towanie argumentacji TK w przedmiocie konstytucyjności przepisów blankietowych. Pierwszym argumentem uzasadniającym tworzenie norm niezupełnych jest, że: „[...] akty niższej rangi są szybciej dostosowywane do zmieniających się warunków społeczno-gospodarczych, odzwierciedlają wzrost cen, stawek podatkowych itd. Po- zwala to uniknąć częstych nowelizacji ustawy, co służy stabilności prawa”2. Wobec tak sformułowanego poglądu należy podnieść jedno zastrzeżenie. Przede wszystkim należy wskazać, że wbrew przekonaniu TK zapobieżenie częstym zmianom ustawy nie może prowadzić do przyjęcia, że sprzyja to stabilności prawa. Należy podkreślić, że stosowanie techniki przepisu blankietowego wpływa na stabilność ustawy, a nie prawa. Stabilność prawa, to pojęcie szersze, wykraczające poza tekst ustaw, a więc omawianego zagadnienia nie można utożsamiać wyłącznie z aktami normatywnymi rangi ustawowej. Marek Derlatka zajął zbliżone stanowisko, co TK we wskazanym wcześniej orzeczeniu. Z tą jednak modyﬁ kacją, że poza „szybko zmieniającymi się uwarunkowaniami społecznymi oraz ekonomicznymi” konieczne jest ustalenie, że jest to „uzasadnione względami technicznymi”3. Wydaje się jednak, że argument opiera- jący się na założeniu, że akty podustawowe zdolne są do szybkiej reakcji na pojawia- jące się zmiany, nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odstąpienia od tworzenia norm zupełnych. Przede wszystkim należy podnieść, że Konstytucja RP zawiera roz- strzygnięcia, które pozwalają ustawodawcy na podjęcie szybkiej reakcji nawet w tych dziedzinach życia społecznego, które „ulegają dynamicznym przemianom”4. Właśnie w tym celu przewidziano w konstytucji procedurę pilnej ścieżki legislacyjnej objętej dyspozycją art. 123 Konstytucji. Co prawda, z woli ustawodawcy konstytucyjnego zmiany w obrębie kodeksu karnego5 nie mogą być procedowane na podstawie wskazanej procedury, to jednak brak przeszkód, aby zmiana ustawy

2 Wyrok TK z 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK ZU 1994, nr 1, poz. 5. 3 M. Derlatka, Blankietowy charakter przepisu karnego a zasada nullum crimen sine lege, „Palestra” 2010, nr 3, s. 77. 4 Wyrok TK z 9 czerwca 2010 r., sygn. akt SK 52/08, OTK ZU 2010, seria A, nr 5, poz. 50. 5 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. — Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, ze zm.). Mateusz Wiśniewski: Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego 61 wypełniającej blankiet zawarty w kodeksie karnym odbyła się na podstawie procedury pilnej ścieżki legislacyjnej. W związku z powyższym należy uznać, że omawiana procedura może znaleźć zastosowanie wobec przepisów blankietowych niewłaściwych. Mimo że Konstytucja RP spod zakresu zastosowania tzw. „przepisów pożarowych” wy- łącza regulacje kodeksowe, to jednak art. 51 regulaminu Sejmu daje możliwość dokonania szybkiej zmiany każdego aktu normatywnego, nie wyłączając kodeksów6. W takim przypadku kompetencja do szybkiego procedowania należy bezpośrednio do Sejmu, a nie do Rady Ministrów, jak to jest w przypadku pilnej ścieżki legislacyjnej7. Zmiany społeczno-gospodarcze, które wpływają na politykę karną państwa, nie zachodzą aż tak gwałtownie, że istniałaby potrzeba natychmiastowa wydania aktu pod- ustawowego. Poza tym kwestia stabilności ustawy traci na znaczeniu, gdy często są zmieniane przepisy wykonawcze do niej. Taki wniosek wynika z tego, że na treść normy penalizującej składa się przepis ustawowy oraz postanowienia aktów wykonawczych. W sytuacji gdy któryś ze wskazanych elementów ulega zmianie, to również modyﬁ kacji ulega treść normy prawnokarnej. Dla adresata oraz organu stosującego prawo nie ma znaczenia, że zmianie ulega jedynie rozporządzenie wykonawcze. Waż- ny jest fakt, że treść zakazu karnego została zmodyﬁ kowana. W związku z tym należy przyjąć, że we wskazanym orzeczeniu TK odniósł się jedynie do formalnego kryterium braku zmiany ustawy, natomiast nie poruszył ważniej- szej kwestii, że zmiana aktu wykonawczego wpływa również na treść postanowień ustawowych, mimo że ich treść pozostaje niezmieniona. Wprowadzanie szybkich zmian w obszarze prawa karnego nie sprzyja jego jakości, co może powodować ko- nieczność dalszych zmian stanu normatywnego. Na uwagę zasługuje również kwestia, że niezwłoczne wprowadzenie zmian bez odpowiedniego vacatio legis na poziomie aktów podustawowych może powodować efekt zaskoczenia adresata normy prawnokarnej, co na etapie stosowania prawa może mieć przełożenie na zastosowanie konstrukcji błędu co do prawa. Nie budzi wątpliwości, że szczególnie prawo represyjne powinno odznaczać się surowymi wymogami promulgacji. Zapobieżenie stanowieniu przepisów o nieostrym zakresie znamion jest kolejną przyczyną, która umożliwia zawarcie normy blankietowej w tekście aktu normatywnego. Zdaniem Lecha Gardockiego, „[...] stworzenie przepisu blankietowego jest mniejszym złem niż stworzenie przepisu o nieostrym zakresie znamion, przy którym ciężar konkretyzacji przerzuca się na sądy”8. Wskazany pogląd zasługuje na akcepta-

6 Uchwała Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. — Regulamin Sejmu Rzeczypospo- litej Polskiej (M.P. z 2009 r. Nr 5, poz. 47, ze zm.). Zgodnie z art. 51 Sejm w szczególnie uzasadnionych wypadkach może skrócić postępowanie z projektami ustaw oraz uchwał przez: 1) przystąpienie do pierwszego czytania niezwłocznie po otrzymaniu przez posłów projektu, 2) przystąpienie do drugiego czytania nie- zwłocznie po zakończeniu pierwszego bez odsyłania projektu do komisji, 3) przystąpienie do drugiego czytania niezwłocznie po otrzymaniu przez posłów druku sprawozdania komisji. 7 Przykładowo ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) została przyjęta przez Sejm w ciągu 7 dni, mimo że Rada Ministrów nie uznała wniesionego projektu ustawy za pilny. W tym przypadku wykorzystano możliwości, jakie daje art. 51 regulaminu Sejmu. 8 L. Gardocki, Zasada nullum crimen sine lege a akty normatywne naczelnych organów administracji, „Państwo i Prawo” 1969, z. 3, s. 517. 62 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały cję przez wzgląd na to, że stosowanie techniki przepisu blankietowego sprzyja realizacji funkcji gwarancyjnej prawa karnego w większym stopniu, niż dyspozycja za- wierająca zwroty niedookreślone. Zdaniem TK, pogląd L. Gardockiego uzasadnia wprowadzenie do tekstu aktu prawnego dyspozycji blankietowej, ponieważ normy tego rodzaju zapobiegają nadmiernej kazuistyce normy prawa represyjnego9. Stano- wisko TK jest błędne. Wbrew twierdzeniu sądu konstytucyjnego wskazany pogląd przedstawiciela nauki prawa karnego nie dotyczy norm o charakterze kazuistycznym. W tym przypadku TK utożsamił pojęcie kazuistyki z normami o nieostrym zakresie znamion. Nie budzi wątpliwości, że przepis kazuistyczny może nie zawierać ani jednego zwrotu niedookreślonego. Dlatego też konieczne jest oddzielenie i odmienne rozpatrywanie omawianych zagadnień. W związku z powyższym na wyodrębnienie zasługuje kwestia upoważnienia ustawodawcy do tworzenia przepisów blankietowych w celu uniknięcia nadmiernej kazuistyki normy prawnokarnej. Dzięki temu, że norma sankcjonowana odsyła w zakresie opisu czynu do innych źródeł prawa, przepisy nie są rozbudowane oraz nie zawierają szczegółowego wyliczenia katalogu zachowań stanowiących naruszenie zakazu. W kon- tekście zasady ustawowej określoności czynu zabronionego należy podnieść, że przepis kazuistyczny — co do zasady — jest dyspozycją zupełną, co prowadzi do przyję- cia, że regulacja takiego rodzaju nie będzie naruszała wymogu ustawowej określoności czynu zabronionego. Takie twierdzenie wynika z tego, że nie można z góry wykluczyć, że przepis kazuistyczny będzie zarazem normą blankietową10. Zbigniew Kallaus stwier- dził, że odesłania blankietowe w dyspozycji kazuistycznej występowały chociażby na podstawie austriackiego kodeksu karnego obowiązującego na części terytorium RP przed 1932 r. Należy jednak podkreślić, że przepis kazuistyczny nieodsyłający do innych źródeł prawa może stać w opozycji wobec wymogu czytelności normy prawnokarnej, a więc zasady wywodzonej z klauzuli demokratycznego państwa prawnego. W takim przypadku wzorcem kontroli konstytucyjnej byłby art. 2 Konstytucji. Zastosowanie techniki przepisu częściowo blankietowego11 w obszarze dziedzin życia społecznego, których regulacja wymaga specjalistycznej wiedzy, stanowi dostateczne uzasadnienie do odstąpienia od stworzenia normy zupełnej. Należy zauważyć, że w pewnych przypadkach zadaniem dyspozycji blankietowej jest przekazanie kwestii doprecyzowania regulacji ustawowej organowi, który ma większą wiedzę w dziedzinie objętej penalizacją. W tym przypadku ustawodawca opiera się na założeniu, że udzielenie kompetencji organowi wyspecjalizowanemu sprzyja jakości stanowionego prawa, ponieważ włączenie w proces stanowienia prawa organu fachowego gwarantuje większą znajomość penalizowanej dziedziny, a także wpływa pozytywnie na ade- kwatność reakcji prawnokarnej. Organowi wyspecjalizowanemu pozostawia się roz-

9 Wyrok TK z 9 czerwca 2010 r., sygn. akt SK 52/08. 10 Z. Kallaus, Przestępne nadużycie władzy, Warszawa 1982, s. 125. 11 Blankiety częściowe „samodzielnie określają część znamion [...] odsyłając w pozostałej części opisu czynu zabronionego do ustaleń innych aktów prawnych”; zob. R. Dębski, Pozaustawowe znamiona prze- stępstwa, Łódź 1995, s. 121. Mateusz Wiśniewski: Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego 63 strzygnięcie takich kwestii szczegółowych, jak stanowienie norm technicznych, procedur postępowania w określonej sytuacji12, warunkom, jakim musi odpowiadać określona działalność. Zawarcie wskazanych przepisów w ustawie penalizującej do- prowadziłoby do zbędnego uszczegółowienia regulacji ustawowej, co godziłoby w zwięzłość wypowiedzi normatywnej. Przeciwne rozstrzygnięcie sprawiłoby to, że dyspozycja ustawowa byłaby kazuistyczna. W tym kierunku zmierza wyrok TK z 9 czerwca 2010 r., w którym zawarto stwierdzenie, że stanowienie przepisów częściowo blankietowych jest również dopuszczalne w celu „uwzględnienia specyﬁ ki i złożoności kryminalizowanych zachowań, któ- re uniemożliwiają szczegółowe określenie znamion czynu zabronionego”13. Odrębnej analizie należy poddać budowę oraz zakres odesłania dyspozycji blankietowej. Rozważania we wskazanym zakresie należy rozpocząć od ogólnego stwierdzenia, że dyspozycja blankietowa musi być zbudowana w ten sposób, aby jej adresat mógł „z góry i na podstawie ustawowego przepisu odsyłającego choćby w ogólnych zarysach zorientować się co do przedmiotu zakazu”14. W związku z tym stylizacja normy prawnokarnej powinna pozwalać na oddzielenie zachowań dozwolonych od zabronionych. Poza tym budowa normy powinna pozwalać na odróżnienie od siebie po- szczególnych zachowań nagannych. Oparcie treści zachowania zabronionego na odesłaniu blankietowym niewłaściwe nie narusza zasady nullum crimen sine lege, po- nieważ cały opis czynu zabronionego znajduje się na poziomie ustawowym15. Co prawda, stosowanie przepisów blankietowych niewłaściwych nie narusza konstytucyjnej zasady ustawowej określoności czynu zabronionego, aczkolwiek nie oznacza to, że stosowanie tego rodzaju blankietów nie może zostać zakwestionowane z ustawą za- sadniczą. Nie budzi wątpliwości, że naruszenie wymogu precyzji oraz czytelności normy prawa represyjnego może prowadzić do uznania, że nawet blankiet niewłaściwy zostanie mocą orzeczenia TK wyrugowany z porządku prawnego. Z kolei przepisy blankietowe mogą być doprecyzowane przez akty normatywne niższej rangi niż ustawa. Omawiane przepisy mogą jedynie uszczegóławiać regulację ustawową, ale po ustaleniu, że zawarcie tych norm w przepisie odsyłającym nie było- by wskazane lub odbyłoby się kosztem zwięzłości, a także czytelności wypowiedzi normatywnej, należy przyjąć, że taki blankiet pozostaje w zgodzie z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji. Należy odwołać się do trafnego wyroku TK z 20 maja 2014 r., w którym wyraźnie wykluczono możliwość wypełnienia blankietu właściwego z ode- słaniem wyraźnym do aktów prawa wewnętrznie obowiązującego16.

12 Do 5 czerwca 2013 r. problematyka użycia broni palnej przez funkcjonariusza policji była regulowana na poziomie rozporządzenia. W związku z tym naruszenie procedury związanej z użyciem broni palnej określonej w akcie podustawowym mogło stanowić przestępstwo objęte dyspozycją art. 231 k.k. 13 Wyrok TK z 9 czerwca 2010 r., SK 52/08... 14 R. Dębski, Pozaustawowe znamiona..., s. 131. 15 Kwestię naruszenia obowiązków wynikających z użycia broni palnej reguluje ustawa o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej z dnia 24 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 628). W tym przypadku znamię obowiązków z art. 231 k.k. jest wypełnione wyłącznie przez normy ustawowe. 16 Wyrok TK z 20 maja 2014 r., sygn. akt K 17/13. W uzasadnieniu zawarto następujące stwierdzenie: „[...] posługiwanie się przez ustawodawcę zarówno przepisami blankietowymi zupełnymi, jak i częściowy- 64 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Jeżeli wskazane elementy znajdują się w przepisie blankietowym, to taka norma w odniesieniu do budowy oraz zakresu odesłania czyni zadość wymogom konstytucyjnej zasady ustawowej określoności czynu zabronionego. Należy też poczynić jedno zastrzeżenie. Nawet jeżeli dyspozycja blankietowa jest zbudowana na podstawie wskazanego kryterium, to w przypadku gdy zastosowanie techniki przepisu blankietowego nie było konieczne oraz uzasadnione, TK władny jest orzec o niekonstytucyj- ności takiego uregulowania na podstawie art. 42 ust. 1 Konstytucji. W takim przypadku podstawą do zakwestionowania konstytucyjności takiego uregulowania będzie fakt, że istnieje możliwość zastąpienia uregulowania blankietowego normą o charakterze zupełnym. Nie budzi wątpliwości, że wskazane jest zastosowanie techniki przepisu blankietowego w celu unikania powtórzeń wypowiedzi normatywnych, które już są zawarte w innych przepisach. Na uwagę zasługuje również stanowisko W.R. Schenke, że stosowanie dyspozycji blankietowych „[...] pozwala [...] na ujawnienie wewnętrznych powiązań regulacji prawnych, czyniąc je lepiej zrozumiałymi”17. Do omawianego zagadnienia nawiązuje również § 4 ust. 3 „Zasad techniki prawodawczej”, który stanowi, że „w ustawie można odsyłać do przepisów tej samej lub innej ustawy”. Sam fakt, że ustawa odsyła do innych przepisów, nie godzi w wartości chronione konstytucyjnie. W związku z powyższym należy zająć stanowisko, że uregulowania blankietowe odsyłające wewnętrznie lub zewnętrznie nie pozostają w kolizji z zasadą ustawowej określoności czynu zabronionego.

III. PRZEKROCZENIE GRANIC DOPUSZCZALNEJ BLANKIETOWOŚCI W PRAWIE KARNYM Można jednak zaryzykować stwierdzenie, że ustawodawca nie może posługiwać się wszystkimi kategoriami blankietów, gdyż pewna grupa dyspozycji niezupełnych narusza zasadę nullum crimen sine lege. Takiego wniosku nie zmienia fakt, że ocenę konstytucyjności danego uregulowania przeprowadza się ad casum. Istnieje bowiem kategoria dyspozycji blankietowych, której cecha charakterystyczna pozostaje w wy- raźnej kolizji z zasadą ustawowej określoności czynu zabronionego. Przepisy, o któ- rych mowa, to blankiety zupełne. Ta kategoria norm niezupełnych charakteryzuje się tym, że „cały opis czynu znajduje się poza przepisem zawierającym odesłanie i okre- ślającym sankcję”18. Wydaje się, że w ich przypadku nakaz ustawowej typizacji czy- mi nie może następować przez odesłanie do regulacji niemających charakteru powszechnie obowiązujące- go prawa.” Interesujące jest również to, że w tym wyroku TK podzielił swoje wcześniejsze stanowisko, zgodnie z którym za występek z art. 231 § 1 k.k. może odpowiadać osoba, która naruszyła akt prawny we- wnętrznie obowiązujący. Uzasadnienie w tym przedmiocie jest następujące: „Ich znaczenie (przepisów blankietowych częściowych z odesłaniem milczącym [uwaga — M.W.] odczytywane jest przez sięgnięcie do opisowych wyjaśnień pojęć użytych w dyspozycji normy. Informacja zawarta w znamieniu o charakterze normatywnym może być zatem dekodowana również na podstawie aktów o charakterze prawa wewnętrzne- go, poleceń służbowych i ogólnych reguł postępowania z określonym dobrem prawnym”. 17 Cyt. za R. Dębski, Pozaustawowe znamiona..., s. 119. 18 Tamże, s. 121. Mateusz Wiśniewski: Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego 65 nu zabronionego jest wyraźnie zlekceważony, gdyż określenie znamion przestępstwa w całości odbywa się na poziomie pozaustawowym. Zagadnienie zgodności z konstytucją przepisu blankietowego zupełnego było przedmiotem wyroku TK z 28 lipca 2009 r. Zdaniem TK, tworzenie blankietów zupełnych jest uzasadnione wyłącznie „w wypadku zagrożeń karami o stosunkowo niewielkim stopniu dolegliwości”19, a także „gdy odesłanie następuje do przepisów ustanowionych przez organy posiadające demokratyczną legitymację opartą na powszechnych i bezpo- średnich wyborach”20. Jako kolejny warunek sine qua non TK określa to, że „ustawa powinna w sposób jednoznaczny wyrazić swoją wolę penalizacji zachowań zakazanych przez przepisy podustawowe, wydane na jej podstawie”21. Zaprezentowane tezy z uzasadnienia orzeczenia sądu konstytucyjnego budzą pewne wątpliwości. Należy pod- kreślić, że wskazane wcześniej warunki uznania blankietu zupełnego za spełniającego wymagania ustawowej określoności czynu zabronionego nie mają oparcia w obowią- zujących przepisach prawa. Z treści norm konstytucyjnych, jak i art. 54 k.w.22 nie moż- na bowiem wysnuć takiego wniosku, że blankiet zupełny może odsyłać jedynie „w wypadku zagrożeń karami o stosunkowo niewielkim stopniu dolegliwości”. Skoro TK zajmuje stanowisko, że stosowanie techniki blankietu zupełnego nie jest dopuszczalne w obszarze przestępstw, to również należy wykluczyć taką możliwość na poziomie prawa wykroczeń. Co prawda, „ukaranie za wykroczenie jest odpowiedzialnością karną o zredukowanych konsekwencjach prawnych”23, ale jednak jest to nadal odpowiedzial- ność karna, o której stanowi art. 42 ust. 1 Konstytucji. Jeżeli ustawa zasadnicza nie re- latywizuje pojęcia odpowiedzialności karnej, to tym bardziej dokonywanie takiego zabiegu należy uznać za niedopuszczalne. Na wzmocnienie tego stanowiska należy wskazać, że art. 42 ust. 1 Konstytucji odnosi się w jednakowym stopniu do wszystkich przepisów szeroko rozumianego prawa karnego. Nie jest zatem możliwa taka interpretacja, zgodnie z którą pewnej kategorii czynów zabronionych można stawiać mniejsze wymagania w zakresie realizacji konstytucyjnej zasady ustawowej określoności. Poza tym skoro TK uznał, że norma blankietowa nie może odsyłać do przepisów prawa we- wnętrznego, to konsekwentnie należy przyjąć, że przepis niezupełny nie może zostać wypełniony przez nieskodyﬁ kowane treści24. Co prawda, Trybunał wyraźnie zaznaczył, że do aktów prawa wewnętrznie obowiązującego nie mogą odsyłać przepisy blankietowe częściowe z odesłaniem wyraźnym, to wydaje się jednak, że tym bardziej blankiety częściowe z odesłaniem milczącym nie mogą odwoływać się do norm, które nie wy- nikają z prawa powszechnie obowiązującego. Nie budzi wątpliwości, że w tym przypadku stopień konkretyzacji aktu wypełniającego jest znacznie niższy. W demokratycznym państwie prawnym brakuje miejsca dla funkcjonowania blan- kietów pozornych. W przypadku tej kategorii dyspozycji blankietowej występują dwa

19 Wyrok TK z 28 lipca 2009 r., sygn. akt P 65/07, OTK ZU 2009, seria A, nr 7, poz. 114. 20 Tamże. 21 Tamże. 22 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 1971 r. Nr 12, poz. 114, ze zm.). 23 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 17. 24 Zob. przypis 13. 66 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały zagrożenia. Pierwszym zagrożeniem jest to, że adresat normy prawnokarnej jest wpro- wadzony w błąd polegający na tym, że redakcja takiego przepisu wskazuje na koniecz- ność wypełnienia wypowiedzi ustawowej, co jednak nie może nastąpić. W takim przypadku nie będzie on miał pewności co do tego, czy właściwie odczytał przepis prawa represyjnego. Adresat normy może podejmować zabiegi, które ze względu na brak przepisów uszczegóławiających nie będą mogły przynieść oczekiwanego rezultatu. Drugim zagrożeniem związanym z istnieniem tej kategorii dyspozycji niezupełnych jest to, że blankiet pozorny może przekształcić się w blankiet rzeczywisty. Nie budzi wątpliwości, że odesłanie pozorne może mieć charakter czasowy, który trwa do chwili wypełnienia innym źródłem prawa. Powyższe stwierdzenie wynika z tego, że stylizacja przepisów blankietowych pozwala na ich późniejsze wypełnienie. Efektem takiego rozwiązania jest zaskoczenie adresata normy prawnokarnej, że dana regulacja nie jest zupełna. Można zaryzykować stwierdzenie, że blankiety kaskadowe prima facie godzą w zasadę ustawowej określoności czynu zabronionego. To stanowisko motywowane jest tym, że odesłania do przepisów zawierających dalsze odesłania utrudniają precyzyjne określenia treści zakazu karnego. W takim przypadku istnieje uzasadniona obawa, że adresat normy prawnokarnej może nie być w stanie zorientować się co do ogól- nego kształtu penalizowanego zachowania, co jest warunkiem sine qua non do uznania, że określona dyspozycja pozostaje w zgodzie z ustawą zasadniczą. Wydaje się, że wła- śnie odesłania kaskadowe miał na myśli Tadeusz Cyprian formułując następujący po- gląd: „[...] zasada iura novit curia utraci swoje znaczenie i trzeba będzie powoływać do rozpraw sądowych rzeczoznawców z zakresu obowiązującego prawa, którzy potra- fi ą przedrzeć się przez dżunglę przepisów i dotrzeć do sedna sprawy”25. Jednak nie każde odesłanie kaskadowe należy kwalifi kować jako naruszenie postanowień konstytucyjnych. Jeżeli taki zabieg jest uzasadniony względami technicznymi oraz gdy odesłanie do przepisów zawierających dalsze odesłania jest wyraźne oraz specyfi ku- jące, to zasada ustawowej określoności czynu zabronionego nie jest naruszona. W głównej mierze funkcjonowanie odesłań kaskadowych wcale nie zależy od ustawodawcy, lecz od innych organów, których zadaniem jest uszczegółowienie wypowiedzi normatywnej. Taki wniosek wynika z tego, że od organu doprecyzowującego dyspo- zycję blankietową zależy, czy odesłania kaskadowe znajdą się w akcie normatywnym, do którego odsyła ustawa. Jako naruszenie dopuszczalnego poziomu blankietowości normy prawa represyjnego należy oceniać odesłanie do nieskodyfi kowanych struktur. Jednak podkreślenia wymaga, że omawiane zagadnienie dotyczy w większym stopniu etapu stosowania prawa niż jego stanowienia. Ta problematyka jest szczególnie widoczna w przypadku norm blankietowych, które odsyłają do „obowiązków” czy też „uprawnień”, gdzie problematyczna jest kwestia określenia źródeł prawa, które mogą taką dyspozycję wypeł- nić. Wskazane problemy pozostawiono do rozstrzygnięcia orzecznictwu oraz doktry-

25 Zob. T. Cyprian, Obawa zbytniej blankietowości w kodyfi kacji przestępstw gospodarczych, „Państwo i Prawo” 1956, z. 11, s. 875. Mateusz Wiśniewski: Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego 67 nie, ponieważ ustawodawca nie reguluje wprost tych zagadnień. Jest to naturalna konsekwencja tego, że w kodeksie karnym obecne są odesłania zryczałtowane oraz nieokreślające wprost kategorii aktów normatywnych, które mogą stanowić wypełnie- nie dyspozycji ustawowej. Zgodnie z dominującym kierunkiem interpretacyjnym wy- powiedź ustawowa może być doprecyzowana przez konstrukcję „istoty urzędowania”, „ogólnych reguł postępowania z danym dobrem prawnym”, czy też „zwyczaju drogo- wego”26. Przeciwko takiej wykładni przemawiają istotne argumenty. Pierwszy argument, który jest przeciwny dominującej tezie sprowadza się do tego, że odesłanie do nieskodyfi kowanych struktur wpływa na to, że „[...] granice kryminalizacji w takim wypadku są trudne do określenia, co popada w kolizję z zasadą demokratycznego pań- stwa prawa określoną w art. 2 Konstytucji RP”27. Można jednak zaryzykować stwierdzenie, że brak możliwości wyraźnego określenia granic kryminalizacji czynu zabronionego może stanowić również naruszenie art. 42 ust. 1 Konstytucji. Podstawy do takiego stwierdzenia dostarcza fakt, że realizacja ustawowej określoności czynu zabronionego wymaga również ustawowego wyznaczenia granic karalności. Także istnieje uzasadniona obawa, że organ stosujący prawo będzie formułował określoną re- gułę zachowania się ex post. Należy również dodać, że takie zwroty jak „istota urzędowania” czy też „charakter zajmowanego stanowiska” są pojęciami bardzo po- jemnymi oraz ocennymi, co może wpływać na nadmierną represyjność określonej dyspozycji prawnokarnej. Należy zatem stwierdzić, że w zakresie opisu czynu treść prawa niepozytywnego jest irrelewantna. W obszarze prawa karnego brak miejsca dla takiej interpretacji pojęć ustawowych, które pozwalają na pociągnięcie jednostki do odpowiedzialności karnej za naruszenie zasad nieobjętych żadną kodyfi kacją. Za takim stanowiskiem przemawiają dodatkowo względy gwarancyjne, którym sprzyja wskazany kierunek interpretacyjny. Wyłączenie spod zakresu prawa represyjnego nieskodyfi kowanych struktur zapobiega samowoli ze strony organów stosujących prawo. Niewątpliwie udzielenie zgody na wypełnienie dyspozycji ustawowej prawem niepo- zytywnym stwarza dogodne warunki do kształtowania się samowoli, a także wpływa na wzrost znaczenia wykładni prawa, dokonywanej przez najwyższe organy sądowni- cze, co odbywa się kosztem prawa pozytywnego. Z przekroczeniem granic blankietowości przepisu prawa karnego związana jest problematyka nadmiernego uprzywilejowania władzy wykonawczej. Rozważania na ten temat należy rozpocząć od tego, że w myśl art. 146 ust. 1 Konstytucji politykę wewnętrz- ną prowadzi Rada Ministrów. Nie budzi wątpliwości, że prowadzenie polityki karnej jest objęte zakresem pojęciowym sformułowania „polityki wewnętrznej”. Należy jednak

26 M. Budyn-Kulik, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, [w:] Kodeks karny. Ko- mentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2012, s. 398; G. Bogdan, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, red. A. Zoll, Warszawa 2013, s. 502; R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, War- szawa 2012, s. 812. Warto wskazać, że taka interpretacja była obecna już w kodeksie karnym z 1932 r.; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 393. 27 J. Lachowski, Objaśnienia do art. 222–231a k.k., [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 157. 68 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały stwierdzić, że prowadzenie polityki karnej oznacza jedynie kompetencje do składania projektów ustaw do laski marszałkowskiej, a także wydawania aktów wykonawczych do ustaw. Z całą pewnością prowadzenie polityki karnej nie może zastępować ustawodawcy. Zbyt częste oraz nieuzasadnione blankietowanie ustaw powinno się określać jako przekazanie kompetencji nieuprawnionemu organowi. Obecność w tekście ustawy ode- słań blankietowych stwarza poważne ryzyko zastępowania ustawodawcy przez władzę wykonawczą, przez co o treści czynu zabronionego decydować będzie Rada Ministrów, poszczególni ministrowie bądź kierownicy organów administracji centralnej28. Nie jest jednak rolą egzekutywy rozstrzyganie kwestii zastrzeżonych dla władzy ustawodaw- czej29. Niewątpliwie częste stosowanie techniki przepisu blankietowego zwiększa wła- dzę egzekutywy, co explicite narusza zasadę trójpodziału władzy. Taka sytuacja zachodzi wówczas, gdy władza ustawodawcza z własnej woli stanowi prawo, które wymaga interwencji innego niekoniecznie konstytucyjnego organu. Nie budzi wątpliwości, że przekroczeniem granic dopuszczalnej blankietowości będzie taka redakcja normy prawnokarnej, w której zabraknie miejsca na rozstrzygnię- cie kwestii kary. Należy podkreślić, że nakaz ustawowego określenia sankcji karnej jest elementem składowym szerszej konstrukcji nakazu ustawowej typizacji czynu zabronionego. Zgodnie ze stanowiskiem Bogusława Banaszaka, „[...] aby można mówić o odpowiedzialności karnej za dane działanie lub zaniechanie również kara za nie musi być określona ustawowo. Brak zagrożenia karą wyłącza odpowiedzialność karną”30. Należy zaakcentować, że ze wskazanego poglądu wynika również, że kwestia kary nie może być przedmiotem delegacji ustawowej, gdyż fakt przekazania kompetencji w tym zakresie nie spełniałby wymogu ustawowej określoności kary. Sankcja karna jest okre- ślona ustawowo, wówczas gdy określa rodzaj i wysokość kary, oczywiście z uwzględ- nieniem postanowień części ogólnej kodeksu karnego31. Jako postulat de lege ferenda należy określić apel do ustawodawcy, aby zaniechał tworzenia norm blankietowych na podstawie takiego sformułowania jak „naruszenie przepisów prawa”, „wbrew przepisom”, „zgodnie z prawem”, czy też zwrot „przepisy prawa”. Powyższy pogląd opiera się na założeniu, że taka stylizacja normy utrudnia właściwe określenie treści zakazu karnego. Istota tego poglądu sprowadza się do tego, że pojęcie „prawo” jest na tyle lakoniczne, co implikuje, że adresat normy prawnokarnej nie ma pewności, czy zapoznał się ze wszystkimi przepisami, do których od- syła dyspozycja blankietowa.

28 Warto wskazać na to, że np. komendant główny Policji wydaje zarządzenia, które regulują takie kwestie szczegółowe jak chociażby procedurę zachowania się funkcjonariuszy Policji w przypadku kontroli dro- gowej. Zachowanie sprzeczne z takim aktem prawa wewnętrznego może być oceniane również przez pryzmat art. 231 k.k. 29 Por. B. Koch, Z problematyki przepisów blankietowych w prawie karnym, AUNC, 1978, Prawo XVI, Nauki Humanistyczno-Społeczne, z. 89, s. 71–72. 30 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 229. 31 Nie stanowi naruszenia zasady ustawowej określoności kary sytuacja, gdy przepis karny podaje jedynie maksymalną wysokość kary. Takie twierdzenie wynika z tego, że rozstrzygnięcia kwestii kary nie można oceniać z pominięciem postanowień części ogólnej k.k., którą na mocy art. 116 k.k. stosuje się rów- nież do innych przepisów przewidujących odpowiedzialność karną. Mateusz Wiśniewski: Granice dopuszczalnej blankietowości w obszarze prawa karnego 69

IV. PODSUMOWANIE Reasumując, stosowanie techniki przepisu blankietowego jest nieuniknione. Przede wszystkim brak możliwości rozstrzygania pewnych kwestii na poziomie ustawowym, jak i konieczność unikania powtórzeń wypowiedzi normatywnych stanowi wystarczające uzasadnienie dla tworzenia norm, które w zakresie opisu czynu odsyła- ją do innych źródeł prawa. Poważne wątpliwości budzi nadmierne blankietowanie ustaw, co de facto prowadzi do tego, że większy wpływ na treść normy prawnokarnej ma władza wykonawcza. Nie budzi jednak wątpliwości, że o kształcie prawa represyjnego powinna decydować władza ustawodawcza i to w jak największym stopniu. Z całą pewnością właśnie tego domaga się zasada demokratycznego państwa prawnego. Analiza zakresu odesłania, jak i budowy norm niezupełnych prowadzi do wniosku, że blankiety zupełne, jak i pozorne explicite godzą w zasadę ustawowej określoności czynu zabronionego. Uznanie norm blankietowych zupełnych za niezgodne z art. 42 ust. 1 Konstytucji wynika z tego, że o treści zakazu karnego w całości decyduje akt prawny podustawowy. Z kolei blankiety pozorne ze względu na to, że nie są lub nie mogą być wypełnione przez inny akt normatywny, sprawiają, że treść normy prawnokarnej nie jest, w sposób dostatecznie jasny, określona. Należy przypomnieć, że adresat normy musi być w stanie „choćby w ogólnych zarysach zorientować się co do przedmiotu zakazu”32. Wydaje się, że właśnie tego warunku przepisy blankietowe pozorne nie spełniają. Mimo że w doktrynie prawa karnego przyjmuje się powszechnie, że norma niezupełna może zostać wypełniona przez nieskodyﬁ kowane struktury, to jednak wydaje się, że taka wykładnia norm prawa represyjnego pozostaje w opozycji wobec zasady nullum crimen sine lege. Wskazana interpretacja nie pozwala bowiem na wyraźne wyznaczenie granic kryminalizacji. 32 Zob. przypis 11. 70 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały JULIA KAPELAŃSKA-PRĘGOWSKA71* PIOTR CHRZCZONOWICZ**

HANDEL ORGANAMI Z PERSPEKTYWY PRAWA MIĘDZYNARODOWEGO ORAZ POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

ORGAN TRAFFICKING IN INTERNATIONAL LAW AND POLISH PENAL LAW

The primary aim of the article is to provide an in-depth analysis of the Council of Europe Convention against Trafﬁ cking in Human Organs, which was opened for signature in March 2015, and to examine Polish criminal legislation in this respect. Additionally, the article outlines the scale and main causes of the global problem of illegal transplants. It also presents the Convention from an international law perspective. The analysis performed makes it possible to conclude that the Convention ﬁ lled in a gap in international standards, however its practical impact and effectiveness will proba bly be limited. Regarding Polish legislation, in the authors’ opinion, it is generally compatible with the Convention’s aims and provisions, albeit some changes would be required to apply it properly.

Słowa kluczowe: Konwencja Rady Europy przeciwko handlowi ludzkimi organami, nielegalne przeszczepy, czyny kryminalizowane, system Europejskiej Konwencji Biomedycznej, kodeks karny, polska ustawa transplantacyjna Keywords: Council of Europe Convention against Trafﬁ cking in Human Organs, illegal transplants, criminal offences, penal code, Polish Transplantation Act * Dr Julia Kapelańska-Pręgowska, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Administracji, Katedra Praw Człowieka ** Dr Piotr Chrzczonowicz, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Prawa i Admi- nistracji, Katedra Prawa Karnego i Polityki Kryminalnej

I. UWAGI WSTĘPNE roblematyka handlu ludzkimi organami nie była dotąd szczególnie eksponowa- Pna w krajowej oraz zagranicznej doktrynie, ustępując miejsca opracowaniom poświęconym handlowi ludźmi. Choć sama skala zjawiska jest rzeczywiście znacznie mniejsza, problem wydaje się narastać. Wspomniane zjawisko zarówno w kontekście prawa międzynarodowego publicznego, jak i prawa wewnątrzpaństwowego ściśle wią- że się z kolei z problematyką godności człowieka, a związek ten wymaga, aby uloko- wać je wśród istotnych problemów aksjologii konstytucyjnej. Fundamentalnym stan- dardem prawnym i cywilizacyjnym współczesnych demokracji jest to, że godność każdej istoty ludzkiej, którą aﬁ rmują najważniejsze akty prawne dotyczące międzyna- rodowej ochrony praw człowieka1 oraz konstytucje (w tym Konstytucja RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., w swoim art. 302), jest kategorią obiektywną i oznacza, że człowiek

1 Godność istoty ludzkiej jest bez wątpienia centralną kategorią (a nawet, jak zauważa J. Zajadło, kategorią immanentną) współczesnej koncepcji praw człowieka; por. J. Zajadło, Godność jednostki w aktach międzynarodowej ochrony praw człowieka, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1989, z. 2, s. 106. 2 Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, ze zm. 72 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały jako integrum psychoﬁ zyczne jest zawsze podmiotem w relacjach z władzą państwową i w stosunkach międzyludzkich, a zatem nigdy nie może być traktowany przedmioto- wo3. Konstytucje państw demokratycznych zobowiązują władze publiczne do respektowania i ochrony godności ludzkiej, co z jednej strony oznacza konieczność uwzględ- niania przez nie pewnej sfery autonomii człowieka w zakresie jego społecznej samorealizacji, z drugiej strony zaś oznacza, że działania władzy nie mogą kreować takich sytuacji, w których jednostki miałyby poczucie, że ich godność jest im odbierana4. Godność ludzka jest przyrodzoną i niezbywalną cechą każdego człowieka, tzn. taką, której ani nikt inny nie może go pozbawić, ani on sam nie może się jej zrzec5. Godność ludzka i jej gwarancje prawne trwają więc nawet wówczas, gdy sam podmiot tej god- ności zgadza się na to, aby być traktowany jak rzecz; aby być w określony sposób wykorzystywany. Wykorzystanie takie może przybrać m.in. formę komercyjnego pozyskiwania i obrotu organami. Obiektywny i transcendentny wobec innych konstytucyjnych praw i wolności charakter godności ludzkiej wyraża się również w tym, że godności człowieka nie przekreśla żaden, nawet budzący największą odrazę, jego własny czyn. Mimo że o godności, będącej kategorią faktyczną i prawną, mówi się w odniesieniu do żywej istoty ludzkiej (godność jest bowiem źródłem praw i wolności człowie- ka, a te przysługują żyjącym), to jednak bezsprzecznie w sensie metaprawnym i kul- turowym godność emanuje na ludzkie ciało po śmierci i przejawia się w sposobie postępowania z nim w społeczeństwie. Ciało ludzkie post mortem powinno być traktowane z szacunkiem (co w aspekcie prawnym przejawia się w ochronie dóbr prawnych dotyczących zmarłego i porządku publicznego6), a wymóg ten należy rozciągnąć również na podejście do ludzkich organów. Pozyskiwanie ich ex mortuo w celach zwią- zanych z handlem z pewnością uchybia kulturowemu, moralnemu i prawnemu naka- zowi poszanowania zmarłego. Bezpośrednim impulsem do napisania niniejszego artykułu było przyjęcie przez Komitet Ministrów Rady Europy w dniu 9 czerwca 2014 r. Konwencji przeciwko handlowi ludzkimi organami [dalej: Konwencja]7. Jest to najnowszy traktat z zakresu mię- dzynarodowego prawa karnego, łączący prawo karne, prawa człowieka i medycynę8. Ceremonia otwarcia Konwencji do podpisu miała miejsce 25 marca 2015 r. w Santia-

3 Por. M. Chmaj, Konstytucyjna zasada godności człowieka i praktyka jej stosowania w orzecznictwie Try- bunału Konstytucyjnego, [w:] Dylematy praw człowieka, red. T. Gardocka, J. Sobczak, Toruń 2008, s. 35 i n. 4 Por. np. rozważania dotyczące godności człowieka zawarte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 kwietnia 2001 r., sygn. akt K 11/00, OTK 2001, nr 3, poz. 54; zob. też Konstytucja III RP w tezach orzeczniczych Trybunału Konstytucyjnego i wybranych sądów, red. M. Zubik, Warszawa 2008, s. 157–158. 5 Por. np. B. Banaszak, hasło „godność”, [w:] Mała Encyklopedia Prawa, red. U. Kalina-Prasznic, War- szawa 2005, s. 150. 6 Zob. szerzej: J. Mazurkiewicz, Non omnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010. 7 Council of Europe Convention against Trafﬁ cking in Human Organs (CETS No 216), tekst dostępny na: . 8 Prezentowana w niniejszym opracowaniu umowa międzynarodowa może jawić się jako jeden z wielu elementów składowych badanego przez prof. L.O. Gostina sytemu global governance for health z wiodą- cą rolą normodawczą i organizacyjną na poziomie międzynarodowym; zob. L.O. Gostin, Global Health Law, Cambridge, Massachusetts 2014, s. 72. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 73 go de Compostela. W tym dniu traktat podpisało czternaście państw, w tym Polska. Droga do ratyﬁ kacji Konwencji przez Polskę oraz inne państwa członkowskie Rady Europy (ale nie tylko9) jest zatem otwarta, co skłania do dokonania pogłębionej analizy jej założeń i zasadniczych postanowień oraz skonfrontowania z aktualnie obowią- zującymi w tym zakresie polskimi przepisami, a także sformułowania postulatów de lege ferenda, które należałoby uwzględnić, aby zapewnić prawidłowe wdrożenie i stosowanie Konwencji. Należy zauważyć, że nawet jeżeli RP nie związałaby się Kon- wencją w najbliższym czasie, już samemu faktowi jej przyjęcia przez Komitet Mini- strów, a tym bardziej podpisania przez Polskę, należy przypisać pewne znaczenie — tj. swoiste „miękkie” zobowiązanie do uwzględniania Konwencji w pracach legislacyjnych oraz przy kreowaniu programów i polityk, a także walor interpretacyjny w stosunku do prawa krajowego10.

II. HANDEL ORGANAMI — ZARYS PROBLEMU Handel ludzkimi organami dla celów transplantacji jest zjawiskiem złożonym i choć jego istnienie jest faktem, dokładna skala problemu nie jest znana11. Publiko- wane w raportach dane są jedynie szacunkowe, niemniej pozwalają na stwierdzenie, że handel organami nie jest zjawiskiem marginalnym. Wręcz przeciwnie, badany problem w ostatnich latach narastał, co z kolei potwierdziło tezę o konieczności skutecz- niejszej walki z tym procederem12. Od pewnego czasu coraz częściej mówi się wręcz o rozwijającej się „turystyce transplantacyjnej” oraz o „rynku nielegalnych organów”, przybierającym formę międzynarodowej przestępczości zorganizowanej13. W piśmien- nictwie spotkać się można także z określeniem „czerwony rynek” (the red market), które odnosi się do zjawiska obrotu m.in. ludzkimi organami14. Wśród głównych przyczyn wzrostu liczby nielegalnych przeszczepów wymienia się przede wszystkim globalny problem niedostatku organów do transplantacji15 oraz

9 Poza członkami Rady Europy stronami Konwencji mogą zostać: Unia Europejska, państwa posiada- jące status obserwatora przy Radzie Europy, a nawet każde inne państwo, przy czym w tym przypadku bę- dzie wymagane zaproszenie od Komitetu Ministrów RE. 10 Obecnie przypadki powoływania się na nieratyfi kowane umowy międzynarodowe przez sądy krajowe (również polskie) nie są już odosobnione. 11 Zob. F. Ambagtsheer, D. Zaitch, W. Weimar, The Battle for Human Organs: Organ Traffi cking and Transplant Tourism in a Global Context, „Global Crime” 2013, t. 14, nr 1, s. 1–26 oraz A. Manzano, M. Mo- naghan, B. Potrata, M. Clayton, The Invisible Issue of Organ Laundering, „Transplantation” 2014, t. 98, nr 6, s. 600–603. 12 Zob. Raport przygotowany przez Radę Europy i ONZ w 2009 r., Joint Study on Traffi cking in Or- gans, Tissues and Cells (OTC) and Traffi cking in Human Beings for the Purpose of the Removal of Organs. Raport dostępny na: (dostęp: 2.02.2015 r.). 13 Zob. F.G. Madsen, Organ Transplantation and Transnational Organized Crime, „The RUSI Journal” 2013, t. 158, nr 5, 6–17. Autor zwraca uwagę na nieskuteczność dotychczasowych instrumentów prawnych na poziomie międzynarodowym oraz krajowym. 14 Zob. S. Carney, Czerwony rynek. Na tropie handlarzy organów, złodziei kości, producentów krwi i porywaczy dzieci, Wołowiec 2014. 15 Chodzi tu oczywiście o organy, które pozyskuje się zgodnie z obowiązującymi w większości krajów normami prawnymi i etycznymi, tj. organy pobrane głównie od zmarłych dawców, a w ściśle określonych 74 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały nierówności ekonomiczne i społeczne (tzw. criminogenic asymmetries16), które skła- niają osoby żyjące w nędzy do sprzedawania organów w celu poprawy swojego bytu, a pacjentów z bogatych i starzejących się społeczeństw do poszukiwania organów w krajach słabo rozwiniętych17. Ciągły niedostatek organów i tkanek do przeszczepów jest przede wszystkim skutkiem braku świadomości społecznej oraz postępu w medycynie transplantacyjnej. Wydaje się, że to właśnie zmiana podejścia społeczeństw do dawstwa organów i tkanek, a tym samym zwiększenie „podaży” organów, mogłaby w znaczący sposób przeciwdziałać ich nielegalnemu handlowi. Należy przy tym wy- kazać daleko idącą dbałość o przejrzystość procedur i przestrzeganie praw dawcy (tak- że zmarłego) oraz jego rodziny (w szczególności obowiązku uzyskania świadomej zgo- dy18), walkę z nadużyciami i patologiami, które mogą podważyć zaufanie obywateli. Choć prawie wszystkie kraje na świecie posiadają regulacje prawne zakazujące sprzedaży organów i tkanek oraz penalizujące handel organami, niektóre z nich nie są w stanie albo nie mają interesu w tym, aby prawo skutecznie egzekwować19. Dla- tego pacjenci — głównie z Europy oraz Ameryki Północnej — podróżują m.in. do krajów azjatyckich oraz Indii, gdzie z reguły nie kontroluje się pochodzenia organów do przeszczepów20. Jedynym krajem, który zalegalizował w ograniczonym zakresie sytuacjach od dawców żyjących. Por. F.G. Madsen, Organ Transplantation..., s. 19–20 oraz raport Y. Shima- zono dla WHO, The State of the International Organ Trade: a Provisional Picture Based on Integration of Available Information, „Bulletin of the World Health Organization” 2007, t. 85, nr 12. Raport dostępny na: (dostęp: 28.01.2015 r.). 16 Cryminogenic asymmetries defi niowane są jako skutki globalizacji: „Globalisation (easy fl ow of information and peopole) causes transnational and cross-border crimes to fl ourish through the aggravation of: ‘criminogenic asymmetries’ — understood as structural discrepancies, mismaches and ineqalities in the re- alms of the economy, law, politics and culture”; N. Passas, Globalization, Criminogenic Asymmetries and Economic Crime, „European Journal of Legal Reform” 1999, t. 1, s. 402, [w:] S. McGuinness, J.V. Mchale, Transnational Crimes Related to Health: How Should the Law Respond to the Illicit Organ Tourism?, „Legal Studies” 2014, t. 34, nr 4, s. 700. 17 Chodzi tu o sytuacje, gdy dla danego pacjenta znajdującego się na liście osób oczekujących na przeszczep nie ma żadnego organu, a także gdy można pozyskać organ od zmarłego dawcy, ale pacjent chciałby organ „najlepszej jakości” od żyjącego dawcy. Zob. Joint Study..., s. 22–23. 18 Zgoda na pobranie organów post mortem jest jedną z bardziej problematycznych kwestii i ustawodawcy różnie ją regulują. W większości państw warunkiem pobrania organu jest uzyskanie wyraźnej i szcze- gółowej zgody rodziny zmarłego, niemniej istnieje również konstrukcja zgody dorozumianej, występująca m.in. w prawie łotewskim w przypadku nieobecności rodziny w szpitalu. W wyroku ETPC z 24 czerwca 2014 r. w sprawie Petrova przeciwko Łotwie (skarga nr 4605/05) stwierdzono, że regulacje w tym zakresie były nieprecyzyjne oraz nie gwarantowały poszanowania prawa do życia prywatnego i rodzinnego. Zbliżo- ny problem był przedmiotem wyroku z 13 stycznia 2015 r. w sprawie Elberte przeciwko Łotwie (skarga nr 61243/08), w którym Trybunał stwierdził naruszenie art. 3 oraz art. 8 EKPC w wyniku pobrania bez zgody żony tkanek jej zmarłego męża oraz przekazania ich niemieckiej fi rmie farmaceutycznej produkującej bioimplanty. 19 Zob. S. McGuinness, J.V. Mchale, Transnational Crimes..., s. 684, gdzie autorzy podają m.in. przy- kład kuszenia obcokrajowców niższymi cenami przeszczepów, przy jednoczesnym braku kontroli oraz odpowiednich działań mających na celu przeciwdziałanie handlowi organami oraz innym nadużyciom systemu transplantacyjnego. 20 Nielegalne transplantacje są wykonywane na szeroką skalę m.in. w Iranie, Pakistanie i na Filipinach; zob. N. Ghahramani, S. Rizvi, B. Padilla, Paid Donation: A Global View, „Advances in Chronic Kidney Di- sease” 2012, t. 19, nr 4, s. 262–268. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 75 sprzedaż organów jest Iran, gdzie od 1988 r. funkcjonuje program rządowego odpłat- nego dawstwa nerek od żyjących niespokrewnionych dawców21. Co prawda, sprze- daż organów cudzoziemcom jest w Iranie zakazana, zakaz ten można jednak stosunkowo łatwo ominąć, ponieważ prawo pozwala na transplantację i kupno organu, jeśli dawca i biorca są obywatelami tego samego kraju. Doświadczenia ponad 20 lat dzia- łania programu dowodzą, że jest on skutecznym narzędziem, dzięki któremu Iran jest jedynym krajem, w którym wyeliminowano problem list oczekujących na przeszczep nerki22. Etyczna ocena programu jest natomiast zróżnicowana. Z jednej strony, zwraca się uwagę, że kontrolowana i regulowana forma sprzedaży nerek jest efektywnym sposobem na przeciwdziałanie nielegalnemu handlowi organów. Z drugiej strony, program jest krytykowany za takie wady, jak brak całkowitej rządowej kompensacji przy- znawanej dawcy (co powoduje konieczność dodatkowego wspomagania fi nansowego przez organizacje charytatywne, a nawet samych biorców), brak długoterminowej opieki medycznej dawcy oraz zmniejszenie liczby przeszczepów od dawców zmar- łych oraz spokrewnionych23.

III. KONWENCJA PRZECIWKO HANDLOWI ORGANAMI W SYSTEMIE OCHRONY PRAW CZŁOWIEKA Traktat stanowiący przedmiot niniejszego opracowania nie jest pierwszą umową międzynarodową dotykającą problemu nielegalnego pozyskiwania ludzkich organów. Już wcześniej bowiem kwestia ta pojawiła się — co prawda w ograniczonym zakresie — w dokumentach o charakterze zarówno uniwersalnym, jak i regionalnym. Na- leży przede wszystkim wymienić Protokół z 15 listopada 2000 r. o zapobieganiu, zwal- czaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję ONZ przeciwko międzynarodowej przestępczości zorgani- zowanej24 oraz Konwencję Rady Europy z 16 maja 2005 r. w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi25. Oba wspomniane dokumenty nie mają zastosowania do handlu organami sensu stricto, lecz wyłącznie do handlu ludźmi w celu usunięciu organów26.

21 Zob. A. Ghods, M. Mahdavi, Organ Transplantation in Iran, „Saudi Journal of Kidney Diseases and Transplantation” 2007, t. 18(4), s. 650–55 oraz A.J. Ghods, S. Savaj, Iranian Model of Paid and Regulted Living — Unrelated Kindey Donation, „Clinical Journal of American Society of Nephrology” 2006, t. 1, s. 1137. 22 G. Garcia, P. Harden, J. Chapman, The Global Role of Kidney Transplantation, „Nephrology” 2012, t. 7, nr 3, s. 201. 23 Zob. M. Mahdavi-Mazdeh, The Iranian Model of Living Renal Transplantation, „Kidney Internatio- nal” 2012, t. 82, s. 627–634. 24 Dz.U. z 2005 r. Nr 18, poz. 160. 25 Dz.U. z 2009 r. Nr 20, poz. 107. 26 W obu umowach międzynarodowych zdeﬁ niowano pojęcie „handlu ludźmi” jako werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób, z zastosowaniem groźby, użyciem siły bądź innych form przymusu, uprowadzenia, oszustwa, podstępu, nadużycia władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby sprawującej kontrolę nad inną osobą, w celu wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystywanie prostytucji innych osób lub inne formy wykorzystywania seksualnego, przymusową pracę lub służbę, niewolnictwo lub praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów. 76 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Tych dwóch zjawisk nie należy utożsamiać, ponieważ choć mają ten sam cel, metoda jego osiągnięcia jest odmienna. Innym międzynarodowym dokumentem, który należy przywołać jest Konwencja Rady Europy w sprawie ochrony praw człowieka i godności istoty ludzkiej w odniesieniu do zastosowań biologii i medycyny: Konwencja o prawach człowieka i biome- dycynie z 4 kwietnia 1997 r. [dalej: EKB lub Konwencja biomedyczna], gdzie w art. 21 stanowi się, że „Ciało ludzkie i jego części nie mogą, jako takie (same w sobie), stanowić źródła zysku”27. Zakaz osiągania korzyści fi nansowych z ciała ludzkiego został powtórzony i rozwinięty w Protokole dodatkowym do EKB dotyczącym transplantacji narządów i tkanek pochodzenia ludzkiego z 24 stycznia 2002 r.28 Po- nadto w art. 22 Protokołu expressis verbis zakazano handlu organami i tkankami ludzkimi. Za złamanie tego zakazu powinny grozić odpowiednie sankcje przewidziane w prawie krajowym. Taki wniosek można wysnuć na podstawie art. 26 Protokołu, w którym zobowiązuje się państwa do przewidzenia sankcji w przypadku naruszenia zasad w nim zawartych. Ludzkie narządy i tkanki stanowią więc res extra commer- cium29, z uwzględnieniem nielicznych wyjątków odnoszących się do mogących być przedmiotem handlu włosów czy paznokci30. Mając na uwadze wskazane standardy międzynarodowe, pozytywna ocena potrzeby powstania nowego międzynarodowego instrumentu mającego na celu walkę z handlem organami wydaje się oczywista — obecne regulacje mają istotne luki i nie mogą służyć jako skuteczne narzędzie eliminacji tego zjawiska. Przede wszystkim Protokół z 2000 r. oraz Konwencja Rady Europy z 2005 r. dotyczą wyłącznie przypadków wykorzystywania osoby (która podpada pod defi nicję ofi ary handlu ludźmi) przez pobranie jej organów (implicite — bez jej zgody), nie odnoszą się natomiast do sytuacji, gdy dawca wyraża zgodę na pobranie swojego narządu (jak niektórzy uważają — swobod- ną31), za co otrzymuje wynagrodzenie. Z kolei w EKB oraz jej drugim protokole dodatkowym kładzie się nacisk na stworzenie jednolitych zasad i procedur dotyczących legalnych transplantacji32, nie zawarto natomiast sprecyzowanych zobowiązań w za-

27 Mimo licznych postulatów Konwencja do tej pory nie została przez Polskę ratyfi kowana. Tłumacze- nie dostępne w: T. Jasudowicz, J. Czepek, J. Kapelańska-Pręgowska, Międzynarodowe standardy bioetycz- ne. Dokumenty i orzecznictwo, Warszawa 2014. 28 Zob. art. 21 Protokołu. Polskie tłumaczenie znajduje się w: T. Jasudowicz, J. Czepek, J. Kapelańska- -Pręgowska, Międzynarodowe standardy..., s. 60. 29 Poza EKB i II Protokołem taki charakter ciała ludzkiego i jego części potwierdzono w art. 3 Karty praw podstawowych UE. 30 Zob. sprawozdanie wyjaśniające do Konwencji, CM(2013)79 add fi nal, pkt 133 [dalej: sprawozdanie wyjaśniające]. 31 Wśród licznych komentarzy można spotkać się z twierdzeniem, że jednoznacznie negatywna etycznie ocena sprzedaży organów nie jest wcale oczywista. Jak twierdzą niektórzy, nie można odmówić nikomu prawa do samodecydowania o swoim ciele, tym bardziej jeżeli sprzedaż organu może zapewnić dawcy i jego rodzinie byt przynajmniej na jakiś czas. Argument ten należy uznać za błędny, ponieważ trudno uznać zgo- dę wymuszoną sytuacją ekonomiczną za swobodną. Trudno raczej spotkać się z sytuacją, gdy ktoś sprzedaje swój organ „dla zabawy”. 32 Przewidziano m.in. szereg warunków na pobranie organów od żyjących dawców (z rozróżnieniem osób zdolnych do wyrażenia zgody oraz osób nieposiadających takiej zdolności). Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 77 kresie ścigania, kryminalizacji i przeciwdziałania handlowi organami. Podejmując pró- bę oceny rzeczywistej potrzeby powstania Konwencji, warto dodać, że na wstępnych etapach prac nad dokumentem rozważano włączenie go do „systemu EKB33” w formie kolejnego protokołu dodatkowego. Słusznie zrezygnowano z tego pomysłu, gdyż zablokowałoby to jego ratyfi kację w wielu państwach członkowskich Rady Europy, które z różnych względów do tej pory nie są stronami samej Konwencji biomedycznej, a należy przypomnieć, że jej ratyfi kacja jest warunkiem koniecznym dla związa- nia się poszczególnymi protokołami34. W świetle standardów międzynarodowych, system transplantacyjny powinien funkcjonować na podstawie kilku fundamentalnych zasad, które są konieczne do ochrony praw dawców, biorców oraz ich rodzin. Po pierwsze, odpowiedniego organu/ tkanki należy poszukiwać w pierwszej kolejności od zmarłego dawcy. Dopiero w braku takiego organu, można wykorzystać narząd/tkankę od żyjącego dawcy. W świetle art. 10 Protokołu do EKB z 2002 r., pobranie organu od żyjącego dawcy może być przeprowadzone na korzyść biorcy, z którym dawca ma bliski związek zdefi niowany przez prawo krajowe. Jakakolwiek inna osoba może zostać dawcą tylko na warunkach określonych przez prawo oraz po uzyskaniu zgody odpowiedniego organu. W obliczu zwiększającego się defi cytu dostępnych organów, którego skutkiem jest handel organami, być może należałoby rozważyć ułatwienie kontrolowanego przez państwo dawstwa między osobami niespokrewnionymi. Kolejną, istotną z perspektywy badanego problemu kwestią jest pytanie, czy standardy międzynarodowe dopuszczają jakąkolwiek korzyść materialną dla dawcy organu/tkanki. Zgodnie z art. 21 EKB, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby dawca otrzymał rekompensatę, która — choć nie jest wynagrodzeniem — kompensuje po- niesione przez niego wydatki lub utracone korzyści35. Rodzaj wydatków oraz utraco- nych korzyści będących podstawą do rekompensaty został skonkretyzowany w art. 21 Protokołu dodatkowego, w którym wymienia się: utratę zarobków oraz wszelkich innych dających się usprawiedliwić wydatków spowodowanych pobraniem albo zwią- zanymi z nim badaniami medycznymi; pokrycie uzasadnionych opłat związanych z usługami medycznymi i powiązanymi usługami technicznymi świadczonymi w związku z transplantacją36; rekompensaty w przypadku niepożądanej (nieprzewi- dzianej) szkody wynikającej z pobrania organów lub tkanek37.

33 Rozumianego jako europejska Konwencja biomedyczna oraz jej cztery protokoły dodatkowe. 34 Do chwili obecnej Konwencją biomedyczną związało się 29 państw (dane na dzień 15.01.2015 r.). 35 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 134. 36 Chodzi tutaj przede wszystkim o koszty ponoszone nie przez dawcę, lecz osobę trzecią zaangażowa- ną w proces transplantacji (np. lekarza albo bank tkanek), związane m.in. z przewożeniem, przygotowaniem i przechowywaniem organów lub tkanek. Por. sprawozdanie wyjaśniające do II Protokołu, pkt 115. 37 Prawo do rekompensaty nie będzie obejmowało szkód, które są normalnym następstwem procedury transplantacyjnej. 78 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

IV. CELE I ZAKRES PRZEDMIOTOWY KONWENCJI Zasadniczym celem Konwencji jest „zapobieganie i zwalczanie handlu ludzkimi organami poprzez zapewnienie kryminalizacji pewnych działań”, o których jest mowa w dalszej części dokumentu. Niemniej warto zwrócić uwagę na pozostałe cele wymienione w jej art. 1 dotyczącym także ochrony praw ofi ar oraz współpracy na poziomie międzynarodowym i krajowym. Zakres przedmiotowy Konwencji wykracza poza problem handlu organami w kon- tekście transplantacji i obejmuje również handel organami w innych celach, a także inne formy nielegalnego pobierania i przeszczepiania organów. Z uwagi na skomplikowany charakter przestępstwa, w które zaangażowanych jest z reguły wiele podmiotów i któ- re obejmuje różne czynności sprawcze, autorzy tekstu Konwencji zdecydowali się nie tworzyć na jej potrzeby defi nicji pojęcia „handlu organami”38. Zamiast tego postanowiono wymienić działania, które samodzielnie lub w związku z innymi zachowaniami składają się na handel organami. Natomiast jeśli chodzi o defi nicję „ludzkiego organu”, to została ona sformułowana na podstawie art. 3 lit. h dyrektywy 2010/53/EU Parla- mentu Europejskiego i Rady z 7 lipca 2010 r. w sprawie norm jakości i bezpieczeństwa narządów ludzkich przeznaczonych do przeszczepu39. Pod tym pojęciem rozumieć na- leży również fragment narządu, o ile może spełniać takie same funkcje jak cały organ i którego struktura oraz system naczyniowy zostały zachowane40. Pojęcie „handel organami” obejmuje zachowania przewidziane w art. 4 ust. 1 (nielegalne pobieranie organów), art. 5 (wykorzystanie nielegalnie pobranych organów do ich przeszczepienia albo w innym celu), art. 7 (nagabywanie, rekrutowanie dawców lub biorców, oferowanie oraz żądanie nienależnych korzyści), art. 8 (przygotowywanie, zabezpieczanie, przechowywanie, przewóz, przekazywanie, otrzymywanie, wwo- żenie lub wywożenie nielegalnie usuniętych organów), art. 9 (podżeganie lub pomocnictwo oraz usiłowanie). Trzeba podkreślić, że konwencyjne pojęcie „handel organami” odnosi się nie tylko do przeszczepienia narządu, ale również innych sposobów jego wykorzystania. Warto zatem wyjaśnić, w jakich innych celach — poza transplantacją — mogą zostać użyte nielegalnie pobrane organy. Przede wszystkim chodzi tu o potrzeby badań naukowych oraz pobieranie z nich tkanek i komórek41. Przy czym, co istotne, handel samymi tkankami i komórkami nie jest już objęty postanowieniami traktatu. Z kolei przez sformułowanie „inne formy nielegalnego pobierania i przeszczepiania organów” (które nie są kwalifi kowane jako handel organami) należy rozumieć działania, do któ- rych odnosi się art. 4 ust. 4 oraz art. 642. Wspomniane przepisy dotyczą sytuacji, gdy do pobrania i przeszczepienia organu dochodzi ze złamaniem podstawowych zasad

38 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 23. 39 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 24. 40 Przykładem ilustrującym taki przypadek może być np. fragment wątroby. 41 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 21. 42 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 20. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 79 krajowego ustawodawstwa w zakresie transplantacji lub poza krajowym systemem transplantacyjnym.

V. ZAK R ES CZY NÓW K RYMINALIZOWANYCH (POSTANOWIENIA KARNOMATERIALNE) Umieszczone w rozdziale II postanowienia dotyczące materialnego prawa karnego stanowią trzon całego traktatu. Zawierają one szereg zobowiązań państw do takiego ukształtowania swego prawa karnego, aby było ono zgodne z Konwencją i realizo- wało jej cele. Obowiązek kryminalizacji obejmuje: — nielegalne usuwanie (pobieranie) organów (art. 4); — wykorzystanie nielegalnie pobranych organów do implantacji (przeszczepienia) albo w innym celu (art. 5); — implantację organów poza krajowym systemem transplantacyjnym albo z naruszeniem podstawowych zasad krajowego prawa transplantacyjnego (art. 6); — nielegalne nagabywanie, rekrutowanie dawców lub biorców, oferowanie oraz żądanie nienależnych korzyści (art. 7); — przygotowywanie, zabezpieczanie, przechowywanie, przewóz, przekazywanie, otrzymywanie, wwożenie lub wywożenie nielegalnie usuniętych organów (art. 8); — podżeganie lub pomocnictwo oraz usiłowanie (art. 9). Należy podkreślić, że wszystkie wymienione czyny mogą rodzić odpowiedzialność karną wyłącznie, gdy zostaną zrealizowane umyślnie. Choć Konwencja ma zapewnić ujednolicenie prawa karnego poszczególnych państw w odniesieniu do jej przedmiotu, niektóre jej postanowienia pozwalają na pewną elastyczność. W Konwencji nie zdeﬁ - niowano pojęcia umyślności, pozostawiono to do uregulowania w prawie krajowym, podobnie jak do decyzji krajowego ustawodawcy pozostawiono ewentualne poszerzenie standardu (wymogu minimum) i karalność również zachowań nieumyślnych43. Po- nadto przewidziano dość specyﬁ czny mechanizm składania zastrzeżeń do niektórych postanowień Konwencji, o którym będzie mowa w dalszej części artykułu. 1. Nielegalne pobranie organów Przedmiotem przestępstwa, wyłaniającym się na tle analizy jego znamion, jest zdrowie człowieka, jego prawo do samostanowienia, poszanowanie ludzkiego ciała oraz godności ludzkiej. Przedmiotem czynności wykonawczej nielegalnego usunięcia (pobrania) organów mogą być zarówno organy pochodzące od dawcy żyjącego, jak i zmarłego. Warto dodać, że w art. 4 Konwencji w ogóle nie wspomina się o celu, w jakim organ został pobrany. Pominięcie tego aspektu należy ocenić jako słuszne, gdyż konieczność jego udowodnienia mogłaby istotnie ograniczyć skuteczność przepisu. Generalnie znamiona strony przedmiotowej omawianego przestępstwa są dość rozbudowane i obejmują kilka elementów. Jeden z nich dotyczy zgody na pobranie organu — usunięcie narządu musi nastąpić bez uzyskania swobodnej, świadomej i szcze-

43 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 28. 80 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały gółowej (ang. specifi c) zgody dawcy lub — w przypadku zmarłego dawcy — bez upoważnienia przewidzianego w prawie krajowym. Kolejny element odnosi się do zysku fi nansowego lub innej porównywalnej korzyści otrzymywanej w zamian za pobranie organu. W przypadku żyjącego dawcy adresatem wspomnianej korzyści może być sam dawca albo osoba trzecia, natomiast w przypadku dawcy zmarłego — rzecz jasna — wyłącznie osoba trzecia. Analizując treść przepisu art. 4, można mieć pewne wątpliwości, czy wymienione elementy muszą być spełnione łącznie, czy też wystarczy wypełnienie tylko jednego z nich. Pierwsza interpretacja oznaczałaby, że nie po- pełniłaby przestępstwa osoba, która pobrała narząd za zgodą dawcy, który otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie (lub gdyby zysk trafi ł do osoby trzeciej)44, albo przeciwnie — gdy dawca zgody nie wyraził, ale jednocześnie ani on, ani nikt inny nie uzyskał żadnej korzyści materialnej. W naszej ocenie, takie rozumienie byłoby niezgodne z celem Konwencji i mogłoby doprowadzić do istotnego ograniczenia jej skuteczności. Wątpliwości w tym zakresie rozwiewa sprawozdanie wyjaśniające, w którym zaznaczono, że do stwierdzenia popełnienia przestępstwa wystarczy, aby jeden z powyż- szych elementów został spełniony45. Należy przy tym jednak pamiętać, że sprawozdanie nie jest dokumentem zawierającym wykładnię legalną i ma jedynie służyć jako instrument wspomagający stosowanie Konwencji. Do poprawnej implementacji Konwencji niewątpliwie istotne będzie doprecyzo- wanie dwóch pojęć, tj. pojęcia „swobodna, świadoma i konkretna zgoda” oraz pojęcia „zysk fi nansowy lub inna porównywalna korzyść”. W odniesieniu do pierwszego z nich należy uznać, że sam fakt wyrażenia zgody przez dawcę nie przesądza o tym, że była to zgoda skuteczna w świetle prawa. Łatwo można wyobrazić sobie sytuację, gdy dawca wyraził zgodę (nawet w formie pisemnej), ale zrobił to pod przymusem albo nie był do końca świadomy skutków zabiegu. Warunek uzyskania zgody na interwencję me- dyczną jest jedną z podstawowych zasad leżących u podstaw całego systemu EKB, do którego warto się w tym miejscu odwołać. Na początek przypomnijmy, że reguła ogól- na zawarta w art. 5 EKB wymaga, aby zgoda była swobodna i świadoma. Kolejny warunek polegający na tym, aby zgoda była konkretna, pojawia się w art. 19 EKB oraz art. 13 II Protokołu dodatkowego46 i stanowi, tym samym, dodatkowe zabezpieczenie interesów dawcy. Taka zgoda musi być dodatkowo udokumentowana, tzn. wyrażona w sposób wyraźny, na piśmie lub przed właściwym organem. W specyfi cznym kontek- ście handlu organami szczególnego znaczenia nabiera wymóg zgody „swobodnej”, co należy rozumieć jako brak przymusu i nacisków ze strony jakiejkolwiek osoby (leka-

44 Jest to często spotykana w praktyce sytuacja, choć oczywiście w odniesieniu do każdego przypadku z osobna należałoby ustalić, czy zgoda spełniała trzy wymogi, które decydują o jej skuteczności, tzn. czy była swobodna, świadoma i konkretna. 45 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 31. 46 Zgoda ma być konkretna, tzn. dotyczyć na przykład pobrania fragmentu lub części szczegółowo określonego organu. Niedopuszczalne więc będą przypadki pobrania organu w przypadku wyrażenia zgody ogólnej w momencie przyjęcia do szpitala. Ten warunek będzie również miał zastosowanie wobec osób zmarłych. Może się np. zdarzyć, że dana osoba za życia wyraziła wolę zostania dawcą pewnych organów, co oznacza, że inne nie będą mogły zostać pobrane. Por. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 35. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 81 rza, wierzyciela, a nawet członka rodziny) lub pozostawania pod wpływem leków lub środków odurzających47. W rzeczywistości do podjęcia decyzji o sprzedaży organu dochodzi najczęściej z przyczyn ekonomicznych, co można by uznać za spełnienie formalnego warunku zgody „swobodnej”. Taki wniosek wydaje się jednak dość kontrowersyjny, ponieważ wydaje się, że o pełnej swobodzie można jedynie mówić w przypadku oddania organu z pobudek altruistycznych. Wymóg dotyczący świado- mości wiąże się z kolei z prawem do informacji o celu i naturze interwencji, jej konsekwencjach i związanym z nią ryzyku. Poza tym, zgodnie z art. 12 II Protokołu dodatkowego do EKB, biorcę należy poinformować o jego prawach i gwarancjach przewidzianych prawem w celu jego ochrony. Niestety, informowanie pacjentów w spo- sób niezrozumiały jest nadal często spotykanym problemem48. Choć w żadnym z omawianych traktatów nie wspomina się o wymogu przekazania informacji w sposób przy- stępny, jest oczywiste, że informacja musi być dostosowana do zdolności percepcyjnych i poznawczych pacjenta (jego wieku i wykształcenia itd.)49. W przeciwnym razie warunek „świadomości” nie zostanie spełniony i zgoda nie będzie skuteczna50. W przypadku pobierania organów post mortem w art. 17 II Protokołu, podobnie jak w art. 4 Konwencji przeciwko handlowi ludzkimi organami, przewidziano wymóg uzyskania zgody lub odpowiedniego upoważnienia. A contrario nie można pobrać organu, jeżeli dana osoba się temu sprzeciwiała za życia. Ani w Protokole, ani w Konwencji nie sprecyzowano jednak, w jaki sposób należy postępować w sytuacji, gdy wola i życzenia osoby zmarłej nie są znane i jednoznaczne. Sposoby ustalania woli zmarłego oraz mechanizmy upoważnienia pozostawiono do uregulowania w prawie krajowym51. Kolejnym ze znamion strony przedmiotowej przestępstwa jest osiągnięcie „zysku ﬁ nansowego lub innej porównywalnej korzyści”. W Konwencji przewidziano, że po- jęcie to nie będzie obejmowało rekompensaty za utracone zarobki ani innych uzasadnionych wydatków spowodowanych pobraniem narządu lub powiązanymi usługami medycznymi i badaniami lekarskimi. Nie będzie również odnosiło się do odszkodo- wania za uszczerbek, który nie jest oczywistym i przewidywalnym skutkiem usunię- cia organów (art. 4 ust. 3). Ostatni ustęp art. 4 Konwencji odnosi się do przestępstwa nielegalnego pobrania organów, które nie będzie kwaliﬁ kowane jako „handel organami”. Zgodnie z tym prze-

47 Por. wyroki ETPC w sprawach dotyczących sterylizacji kobiet pochodzenia romskiego w trakcie po- rodu: V.C. przeciwko Słowacji z 8 listopada 2011 r. (skarga nr 18968/07) oraz N.B. przeciwko Słowacji z 12 czerwca 2012 r. (skarga nr 29518/10). 48 Więcej na temat obowiązku informowania pacjenta w prawie polskim i porównawczym zob. M. Ne- sterowicz, Prawo medyczne, Toruń 2013, s. 174 i n. 49 Por. sprawozdanie wyjaśniające do II Protokołu, pkt 71. 50 Por. wyrok ETPC w sprawie V.C. przeciwko Słowacji. 51 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 35 i sprawozdanie wyjaśniające do II Protokołu, pkt 101, 102. Zagadnienie to jest również uregulowane w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/53/UE z dnia 7 lipca 2010 r. w sprawie norm jakości i bezpieczeństwa narządów ludzkich przeznaczonych do przeszczepienia (Dz.U. UE L 207 z 6.08.2010 r.). Najczęściej spotykanymi w Europie metodami wyrażania zgody post mortem są systemy: opt in (polegający na konieczności wyrażenia wyraźnej zgody na pobranie narządów po śmierci) oraz opt out (działający na podstawie domniemanej zgody wobec braku wyraźnego sprzeciwu). 82 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały pisem, państwa strony powinny rozważyć — co oznacza, że nie jest to postanowienie obligatoryjne — ustanowienie w swoim prawie karnym przestępstwa pobrania orga- nów od dawców żyjących lub zmarłych w dwojakiego rodzaju przypadkach: po pierwsze, gdy do pobrania doszło poza krajowymi ramami systemu transplantacyjnego, po drugie, gdy pobranie było niezgodne z podstawowymi krajowymi zasadami wykonywania przeszczepów52. Jeżeli krajowy ustawodawca implementuje ten przepis, powinien również objąć kryminalizacją czyny z art. 9 Konwencji, a więc pomocnictwo, podżeganie i usiłowanie. Jeśli chodzi o polskie prawo karne, to nie wymagałoby to dodatkowych zabiegów legislacyjnych ze względu na regulacje dotyczące form zjawi- skowych i stadialnych czynów zabronionych, ujęte w części ogólnej kodeksu karnego i zasadniczo mające — w świetle art. 116 k.k. — zastosowanie do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną. 2. Sposoby wykorzystania nielegalnie pobranych organów Postanowienia art. 5 i 6 Konwencji koncentrują się na sposobach wykorzystania nielegalnie pobranych organów, przy czym art. 5 stanowi niejako kolejny etap „handlu organami”, natomiast art. 6 jest przedłużeniem działań z art. 4 ust. 4. W art. 5 zobowiązuje się państwa strony do kryminalizacji zachowań polegają- cych na implantacji (przeszczepieniu) lub innym sposobie wykorzystania nielegalnie pobranych organów (tzn. pobranych w sposób przewidziany w art. 4 ust. 1)53. Należy przypomnieć, że penalizacja ma objąć przestępstwa popełniane umyślnie (choć pań- stwa mogą wyjść ponad standard minimum). Kolejnym elementem wprowadzającym pewną elastyczność jest możliwość ograniczenia zastosowania art. 5 Konwencji wy- łącznie do przeszczepienia organów54. Oznacza to, że w krajach, które z tego skorzy- stają, można będzie lege artis wykorzystywać nielegalnie pobrane organy np. do ba- dań naukowych. W tym przypadku pozostawienie państwom swobody autorzy opracowania oceniają negatywnie. Inaczej skonstruowany został art. 6, w którym (podobnie jak w art. 4 ust. 4) jest mowa o rozważeniu potrzeby wprowadzenia niezbędnych środków ustawodawczych lub innych w celu penalizacji przeszczepienia organów poza krajowym systemem transplantacyjnym lub z naruszeniem podstawowych zasad krajowego prawa transplantacyjnego. 3. Nielegalne nagabywanie, rekrutowanie dawców lub biorców, oferowanie oraz żądanie nienależnych korzyści Postanowienia art. 7 oraz kolejnych przepisów Konwencji są konsekwencją przy- jęcia założenia, zgodnie z którym handel organami jest zjawiskiem złożonym, wielo- etapowym i z reguły angażującym szeroki krąg podmiotów. W raportach i publika-

52 Za umieszczeniem tego przepisu przemawiały istotne różnice w krajowych ustawodawstwach transplantacyjnych. Podczas negocjowania treści Konwencji wystąpiły różnice zdań odnośnie do tego, czy dzia- łania wymienione w art. 4 ust. 4 będą jednocześnie wypełniały znamiona ust. 1 tego przepisu. Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 43–45. 53 Przestępstwem nie będzie zatem przeszczepienie organu pobranego w sposób opisany w art. 4 ust. 4. 54 Zob. art. 30 Konwencji. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 83 cjach zauważa się, że coraz częściej handel organami przybiera formę przestępczości zorganizowanej, co powoduje, że w walce z tym procederem należy uwzględniać jego specyfi kę55. Konwencja zobowiązuje państwa, po pierwsze, do kryminalizacji przestępstwa na- gabywania i rekrutowania dawców lub biorców. To właśnie pośrednictwo uważane jest za bardzo istotne ogniwo handlu ludźmi, dlatego penalizacja tego rodzaju działań uzna- wana jest za konieczną. Rekrutowanie może oczywiście przyjmować różne formy, od bezpośredniej po ogłaszanie zapotrzebowania na organy. Należy przy tym uściślić, że zakaz ogłaszania (informowania) o takim zapotrzebowaniu nie będzie obejmował — zgodnego z prawem krajowym — rekrutowania dawców56. O tym, czy osoba pośred- nicząca między dawcą, biorcą oraz innymi podmiotami będzie objęta tym przepisem, decyduje osiąganie przez nią samą lub osobę trzecią zysku fi nansowego lub porówny- walnej korzyści. Oznacza to, że przestępstwo nie zostanie popełnione, jeżeli rekrutu- jący będzie oferował taki zysk lub korzyść wyłącznie biorcy lub dawcy albo jeżeli on sam ani nikt inny takiej korzyści nie uzyska. Choć zazwyczaj pośrednicy kierują się zamiarem osiągania zysku dla siebie albo osoby trzeciej, należy rozważyć inne moż- liwe „scenariusze”. Aby prawidłowo antycypować skutki takiej konstrukcji normy, po- służymy się następującymi przykładami. A. Przypadek I — osobą pośredniczącą i rekrutującą dawcę jest członek rodziny potencjalnego biorcy. Rekrutujący i dawca nie osiągają korzyści fi nansowej, natomiast jest ona oferowana dawcy. B. Przypadek II — pośrednikiem jest członek rodziny dawcy. Sam pośrednik nie otrzymuje korzyści, uzyskuje ją wyłącznie dawca. Nasuwa się pytanie, czy brak sankcji wobec tego rodzaju pośredników był zamie- rzony przez twórców Konwencji. Wobec braku odpowiednich przepisów w traktacie, objęcie sankcjami karnymi takich pośredników leży w gestii poszczególnych państw. Z jednej strony, przeciwko ściganiu i karaniu niektórych osób (przypadek I) przemawia fakt, że kierują się one altruistycznymi pobudkami. Jednak w obu przypadkach dojdzie do naruszenia praw i godności dawcy, który staje się ofi arą handlu organami. Przy systemowej interpretacji art. 7 Konwencji przez pryzmat jej celów oraz postano- wień art. 4 nie powinno mieć decydującego znaczenia, czy pośrednik (lub osoba trzecia) uzyska korzyść majątkową, lecz czy doszłoby do pogwałcenia praw i godności dawcy. Przy czym za ofi arę handlu organami należałoby uznać osoby, których narząd został pobrany w sposób przewidziany w art. 4. A contrario ofi arą nie byłaby osoba, która z własnej woli wyraziła skuteczną zgodę (w świetle prawa) i która nie uzyskała z tego tytułu korzyści majątkowej (przy czym jednocześnie nie uzyskała jej osoba trzecia). Jest to — jak się wydaje — jedyna etycznie i prawnie dopuszczalna sytuacja uza- sadniająca wyłączenie ścigania i karania pośrednika.

55 Zob. F.G. Madsen, Organ Transplantation... 56 Por. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 52. Legalną formą ogłaszania takiego zapotrzebowania będą np. publiczne kampanie zachęcające do wyrażania zgody na pobranie organów post mortem albo promujące tzw. przeszczepy rodzinne. 84 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Kolejne czyny, w przypadku których — zgodnie z Konwencją — państwa strony są zobowiązane wprowadzić odpowiedzialność karną, odnoszą się do działań, które moż- na ogólnie określić jako rekrutowanie pracowników służby zdrowia oraz przyjmowanie lub żądanie przez nich korzyści, czyli do zjawiska biernej i czynnej korupcji (art. 7 ust. 2 oraz ust. 3)57. Chodzi tu o obiecywanie (ang. promising), oferowanie oraz przekazywanie (ang. giving) przez jakąkolwiek osobę, bezpośrednio lub pośrednio, jakiejkolwiek nienależnej korzyści (ang. undue advantage) pracownikom służby zdrowia, jej funkcjo- nariuszom publicznym/osobom pełniącym funkcje publiczne (ang. public offi cials) lub osobom, które kierują lub pracują dla jednostek sektora prywatnego w jakimkolwiek charakterze, w zamian za dokonanie lub ułatwienie pobrania lub przeszczepienia ludzkiego organu, jeżeli do pobrania lub przeszczepienia dochodzi w okolicznościach przewidzianych w art. 4 ust. 1, art. 558. Zakłada się również penalizację żądania lub przyjmowania korzyści przez wymienione osoby. Przestępstwo z art. 7 ust. 2 będzie więc przestępstwem powszechnym, natomiast podmiotem przestępstwa z art. 7 ust. 3 mogą być tylko osoby w nim wymienione, a zatem będzie to przestępstwo indywidualne. 4. Pozostałe czyny zabronione W art. 8 Konwencji zobowiązano państwa do penalizacji szeregu czynności sprawczych, tj. przygotowywania, zabezpieczania, przechowywania, przewozu, przekazywania, otrzymywania, wwożenia lub wywożenia nielegalnie usuniętych organów. Ka- ralne mają być również podżeganie lub pomocnictwo oraz usiłowanie popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa, zgodnie z postanowieniami Konwencji (art. 9). W Kon- wencji nie zdefi niowano pojęć użytych w art. 9, zatem ich interpretacja została pozo- stawiona krajowemu ustawodawcy. W Sprawozdaniu do Konwencji znajduje się istotna wskazówka, że z uwagi na różnice w systemach prawnych państw członkowskich Rady Europy przewiduje się możliwość ustanowienia przez prawo krajowe odrębne- go przestępstwa z art. 8 Konwencji albo potraktowania tych czynów jako objętych hi- potezą art. 959. Należy przypomnieć, że podobnie do wszystkich pozostałych objętych Konwencją czynów zabronionych przestępstwa wymienione w art. 8 oraz art. 9 moż- na popełnić tylko umyślnie. 5. Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych (corporate liability) W analizowanych do tej pory przepisach Konwencji sprawcą przestępstwa mogła być wyłącznie osoba fi zyczna. W trakcie negocjowania tekstu traktatu zauważono jednak potrzebę rozszerzenia odpowiedzialności na inne podmioty, takie jak przedsiębior- stwa komercyjne, stowarzyszenia oraz inne organizacje, za czyny popełnione w ich imieniu przez osoby piastujące określone stanowiska oraz za zaniedbania i brak nadzoru60.

57 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt. 54–55. Potrzebę umieszczenia tego przepisu w Konwencji uzasadniono tym, że może się zdarzyć, że niektóre przyszłe państwa strony nie będą związane prawnokarną konwencją o korupcji (ETS No 173). 58 Oraz okoliczności przewidzianych w art. 4 ust. 4 lub art. 6, jeżeli dane państwo zdecydowało się na penalizację czynów w nich wymienionych. 59 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 57. 60 Zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 76. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 85

W art. 11 ust. 1 Konwencji przewidziano kilka warunków decydujących o odpo- wiedzialności podmiotów zbiorowych. Po pierwsze, musi dojść do popełnienia prze- stępstwa (czynu zabronionego) przewidzianego w Konwencji, włącznie z jego posta- ciami zjawiskowymi, tj. pomocnictwem i podżeganiem. Po drugie, przestępstwo musi zostać popełnione w celu przyniesienia korzyści danemu podmiotowi. Po trzecie, czyn musi zostać popełniony przez osobę działającą indywidualnie albo jako przedstawiciel organu, np. osoby prawnej, która piastuje istotne stanowisko (ang. leading position). Wykorzystane w przepisie sformułowanie jest niewątpliwie mało precyzyjne, stąd po- mocna w dookreśleniu tego, czyje działania będą skutkowały odpowiedzialnością, jest jego dalsza część, w której wymienia się: osoby uprawnione do reprezentowania osoby prawnej, osoby posiadające kompetencje do podejmowania decyzji w imieniu osoby prawnej oraz osoby uprawnione do sprawowania kontroli (nadzoru) w ramach struktury osoby prawnej. W dalszej części przepisu art. 11 przewidziano odpowiedzialność podmiotów zbiorowych, jeżeli brak nadzoru lub kontroli ze strony osoby wymienionej w ust. 1 umożliwił popełnienie przestępstwa wymienionego w Konwencji przez osobę fi zyczną działającą z jej upoważnienia (z reguły za czyny jej pracownika). Na koniec należy wspomnieć, że odpowiedzialność podmiotu zbiorowego może przybrać różne formy odpowiedzialności: karnej, cywilnej lub administracyjnej, w za- leżności od systemów prawnych poszczególnych państw. Nie wyłącza ona również in- dywidualnej odpowiedzialności karnej osoby fi zycznej, która popełniła przestępstwo. 6. Sankcje oraz okoliczności obciążające Wybór rodzaju sankcji oraz ich wymiaru pozostawiono ustawodawcom krajowym, choć w Konwencji zawarto pewne wskazówki w tym zakresie (art. 12). Przy wyborze sankcji państwa powinny brać pod uwagę trzy kwestie: ich skuteczność, proporcjonal- ność oraz działanie prewencyjne. W stosunku do osób fi zycznych, które popełniły przestępstwa wymienione w art. 4 ust. 161, sankcje powinny obejmować karę pozbawienia wolności, która może stanowić postawę do ekstradycji. W ust. 2 art. 12 przewidziano z kolei cały wachlarz możliwych sankcji wobec podmiotów zbiorowych. Na wymiar kary powinny mieć wpływ okoliczności obciążające wymienione w art. 13 Konwencji, o ile nie stanowią one już jednego ze znamion czynu zabronionego. Te okoliczności to: a) śmierć lub poważny uszczerbek na zdrowiu (fi zycznym lub psychicznym) ofi ary; b) popełnienie przestępstwa przez osobę z nadużyciem jej pozycji; c) działanie w ramach organizacji kryminalnej62; d) wcześniejsze skazanie za przestępstwa przewidziane w Konwencji;

61 Odpowiednio również w odniesieniu do przestępstw z art. 5, 7 i 9 Konwencji. 62 W Konwencji posłużono się pojęciem „organizacji kryminalnej” (criminal organisation). Zgodnie ze sprawozdaniem wyjaśniającym (pkt 92), do jego interpretacji przydatne mogą być deﬁ nicje pojęcia „zor- ganizowana grupa przestępcza” zawarte w art. 2(a) Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko między- narodowej przestępczości zorganizowanej z 15 listopada 2000 r., Rekomendacji Rec(2001)11 Komitetu Mi- nistrów Rady Europy w sprawie zasad przewodnich w zakresie zwalczania przestęczości zorganizowanej (Recommendation concerning guiding principles on the ﬁ ght against organized crime) oraz decyzji ramo- wej Rady 2008/841/JHA z 24 października 2008 r. w sprawie zwalczania przestępczości zorganizowanej. 86 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

e) przestępstwo skierowane wobec dziecka albo innej szczególnie narażonej/ bezradnej osoby (ang. particularly vulnerable person63).

VI. POSTANOWIENIA DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA KARNEGO Aspektom proceduralnym poświęcony został rozdział III Konwencji. W art. 15 zo- stała zawarta zasada, zgodnie z którą organy krajowe powinny ścigać przestępstwa wymienione w traktacie ex offi cio, bez potrzeby składania przez ofi arę jakiegokolwiek wniosku w tym zakresie. Działanie z urzędu ab initio ma niewątpliwie istotne znaczenie wobec obaw zastraszania ofi ar oraz innych form wpływania na ich działania i decyzje. W kolejnym przepisie Konwencji zobowiązano państwa do zapewnienia skutecz- ności śledztw, zgodnie z zasadami prawa krajowego. Zasadne wydaje się, aby wspo- mnianą skuteczność rozumieć zgodnie ze standardami praw człowieka, szczególnie z gwarancjami przewidzianymi w art. 6 europejskiej Konwencji o ochronie praw czło- wieka i podstawowych wolności oraz w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Ostatni przepis omawianego rozdziału dotyczy rozbudowanych obowiąz- ków współpracy między państwami. Duży nacisk położony w Konwencji na współ- działanie państw jest konieczny z uwagi na transgraniczny z reguły charakter wymienionych w niej przestępstw. Usprawnienie śledztw dzięki współpracy stanowi także ratio legis przyjętej w ubiegłym roku dyrektywy w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych64. Jej implementację przez państwa członkowskie UE można uznać jednocześnie za realizację założeń konwencyjnych, ponieważ dyrektywa ma zastosowanie do ścigania poważnych przestępstw, w tym handlu organami i tkankami. Nakaz stanowi kolejny etap tworzenia kompleksowego unijnego systemu pozyskiwania dowodów w sprawach o charakterze transgranicznym, czemu ma służyć wzajemne uznawanie decyzji o pozyskiwaniu materiału dowodowego. Nielegalny handel organami i tkankami ludzkimi jest jednym z przestępstw, w przypadku których nie będzie można odmówić uznania i wykonania nakazu, nawet jeśli czyn, w związku z którym wydano nakaz, nie stanowi przestępstwa na mocy prawa państwa wykonującego (pod warunkiem, że w kraju wydającym nakaz przestępstwo to będzie zagrożone karą co najmniej trzech lat pozbawienia wolności).

VII. OCHRONA I PRAWA OFIAR ORAZ ŚWIADKÓW Ochronie ofi ar oraz świadków poświęcono w Konwencji wiele miejsca, co stanowi kontynuację realizowanej od wielu lat przez Radę Europy koncepcji nieogranicza- nia się do działań skierowanych przeciwko sprawcom przestępstw, ale również świad- 63 Zauważa się, że w zasadzie każda ofi ara handlu organami należy do grupy osób bezradnych (vulnerable persons), dlatego w przepisie posłużono się dodatkowo słowem „szczególnie”, co może sugerować stosowanie takich kryteriów jak niepełnosprawność umysłowa albo uzależnienie (rodzinne i ekonomiczne) ofi ary od sprawców (zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 94). 64 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (Dz.U. UE L.2014.130.1). Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 87 czenia pomocy ofi arom. Tendencja ta była do tej pory widoczna w Konwencji przeciwko handlowi ludźmi oraz Konwencji o ochronie dzieci przed wykorzystywa- niem seksualnym z 2007 r., ale nie tylko65. Ochrona może przyjmować różne formy, wśród których w Konwencji wymienia się zapewnienie ofi arom dostępu do informacji, które są istotne w odniesieniu do ich sprawy oraz które są konieczne do ochrony ich zdrowia oraz innych praw; wspomaganie ofi ar w ich rehabilitacji fi zycznej, psychicznej i społecznej; zagwarantowanie w prawie krajowym możliwości dochodzenia przez ofi ary roszczeń odszkodowawczych od spraw- ców66 (art. 18). Poza wymienionymi środkami pomocy ofi arom, w interesie ich samych oraz w celu zapewnienia skuteczności wymiaru sprawiedliwości istotne jest zagwarantowanie im uprawnień procesowych. Postanowienia Konwencji w tym zakresie są rozbudowane i obejmują różne mechanizmy mające na celu ochronę interesów ofi ar na wszystkich etapach postępowania karnego (art. 19). Ochronie interesów ofi ar służyć mają przede wszystkim: prawo do informacji oraz środki zapewniające czynne uczestnictwo w toczącym się postępowaniu, takie jak prawo do bycia wysłuchanym, prawo do przedstawiania dowodów, prawo do prezentowania swoich opinii, potrzeb oraz wąt- pliwości. W Konwencji przewidziano ponadto obowiązek zapewnienia ofi arom odpowiednich mechanizmów wspierających (ang. support services) mających zapewnić na- leżytą reprezentację ich praw i interesów oraz to, że zostaną one wzięte pod uwagę. W kontekście skuteczności dochodzenia swoich praw przez ofi ary handlu organami, które zazwyczaj są osobami bardzo ubogimi oraz niewyedukowanymi, nabiera znaczenia kwestia nieodpłatnej pomocy prawnej oraz możliwość składania skargi w kraju swojego zamieszkania, jeżeli przestępstwo zostało popełnione poza jego terytorium (co pozwala na wyeliminowanie bariery językowej, nieznajomości obcego systemu prawnego oraz innych niewygód związanych z przebywaniem czy podróżowa- niem na terytorium innego państwa)67. W art. 19 ust. 3 Konwencji przewidziano, że ofi ary powinny mieć także dostęp (zgodnie z zasadami przewidzianymi w prawie krajowym) do nieodpłatnej pomocy prawnej, jeżeli są stronami postępowania karnego68.

65 Por. również: Europejska Konwencja o kompensacji dla ofi ar przestępstw popełnionych z użyciem przemocy (ETS No. 116) z 1983 r. oraz nawiązujące do niej zalecenia: rekomendacja R (85) 11 w sprawie pozycji ofi ary w prawie i procesie karnym (Recommendation on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure), rekomendacja R (87) 21 w sprawie pomocy ofi arom przestępstw i zapobiegania wik- tymizacji (Recommendation on the assistance to victims and the prevention of victimisation) oraz rekomendacja Rec(2006)8 w sprawie pomocy ofi arom przestępstw (Recommendation on assistance to crime victims). 66 Zgodnie ze sprawozdaniem wyjaśniającym (pkt 113), odszkodowanie może obejmować szkodę ma- terialną i niematerialną (krzywdę), które w zależności od systemu krajowego powinny być dochodzone w ramach postępowania karnego albo odrębnego postępowania cywilnego. 67 Przepis ten wzorowany jest na art. 17 ust. 2 dyrektywy 2012/29/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z 25 listopada 2012 r. ustanawiającej normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofi ar przestępstw (Dz.U. UE L 315 z 14.11.2012, s. 57–73). Podobne rozwiązania znalazły się również w art. 38 ust. 2 Konwen- cji o ochronie dzieci przed wykorzystaniem seksualnym z 27 października 2007 r. oraz art. 20 ust. 4 Konwen- cji o podrabianiu produktów medycznych oraz podobnych przestępstwach zagrażających zdrowiu publicznemu (tzw. Medicrime Convention) z 28 października 2011 r.; zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 120. 68 Należy podkreślić, że nie zobowiązano państwa do automatycznego przyznawania takiej pomocy każdej ofi erze. Por. sprawozdanie wyjaśniające, pkt 118. 88 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

W przepisie tym nie wspomina się natomiast o postępowaniach cywilnych, niemniej brak takiego uprawnienia oznaczałby w wielu przypadkach iluzoryczność prawa do sądu. Trudno bowiem sobie wyobrazić, aby osoba żyjąca na skraju ubóstwa, która prze- szła podstawową edukację, była w stanie samodzielnie dochodzić swoich praw. Poza uprawnieniami stricte procesowymi Konwencja zobowiązuje państwa do podjęcia kroków w celu zapewnienia bezpieczeństwa oﬁ arom oraz ich rodzinom przed zastraszaniem oraz odwetem. Ochrona ma również objąć świadków, ich rodziny oraz inne osoby bliskie.

VIII. PRZECIWDZIAŁANIE HANDLOWI ORGANAMI Potrzeba zapobiegania przestępczości, podobnie jak ochrona praw oﬁ ar, jest mocno eksponowana w traktatach Rady Europy. W art. 21 Konwencji zobowiązano pań- stwa do zapewnienia istnienia przejrzystego krajowego systemu transplantacyjnego, słusznego dostępu do usług transplantacyjnych dla pacjentów oraz gromadzenia, analizowania i wymiany informacji na temat przestępstw związanych z handlem organami przez odpowiednie instytucje. Pomocne mogą okazać się również inne tzw. mięk- kie środki, takie jak szkolenie pracowników służby zdrowia i innych funkcjonariuszy oraz społeczne kampanie informacyjne. Przeciwdziałaniu handlowi organami ma również służyć wymiana informacji mię- dzy państwami oraz składanie sprawozdań Komitetowi traktatowemu z liczby odno- towanych przypadków handlu organami oraz na temat prowadzonych postępowań do- tyczących tego zjawiska.

IX. ZASTRZEŻENIA DO KONWENCJI Pewną elastyczność wdrażania postanowień Konwencji gwarantuje mechanizm składania zastrzeżeń, dobrze znany w prawie międzynarodowym i często przez pań- stwa wykorzystywany69. Ponieważ w analizowanym przez nas traktacie wyraźnie dopuszczono w kilku miejscach możliwość składania zastrzeżeń, nie powinny one bu- dzić wątpliwości co do swej legalności oraz zgodności z przedmiotem i celem traktatu. Należy przy tym podkreślić, że jakiekolwiek inne zastrzeżenie jest niedopusz- czalne70. Negocjatorzy postanowili pozostawić państwom stronom swobodę decydowania o wprowadzeniu wyjątków od zasady kryminalizacji czynu stypizowanego w art. 4 ust. 1 lit. a, tj. usunięcia organu dokonanego bez swobodnej, świadomej i szczegółowej zgody. Tym samym, państwa mogą (ale tylko w wyjątkowych okolicz- nościach i pod warunkiem zapewnienia stosownych gwarancji w prawie krajowym) nie stosować tego przepisu do żyjących dawców71.

69 Szczegółowo na temat zastrzeżeń do umów międzynarodowych: A. Wyrozumska, Umowy między- narodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006, s. 230 i n. 70 Zgodnie z wyraźnym postanowieniem art. 30 ust. 3. 71 Uwzględnienia możliwości składania takiego zastrzeżenia domagały się państwa, które uważały, że należy pozostawić tzw. otwartą furtkę w sytuacji, gdy dawcą byłaby osoba nieposiadająca zdolności do wy- rażenia zgody, albo która ﬁ zycznie nie jest w stanie jej wyrazić. Państwa te uznały, że w wyjątkowych oko- Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 89

W świetle art. 9 ust. 3 państwa mogą z kolei zastrzec, że nie będą w ogóle stoso- wać art. 9 ust. 2, a zatem penalizować usiłowania, lub będą to robić jedynie w okre- ślonych przypadkach i pod pewnymi warunkami w odniesieniu do przestępstw ustanowionych zgodnie z art. 7 i 8 Konwencji. Zastrzeżenia mogą dotyczyć również postanowień odnoszących się do jurysdykcji (art. 10 ust. 3 i ust. 5). Ponadto państwa mogą zdecydować, czy obejmą kryminalizacją czyny z art. 5 oraz art. 7 ust. 2 i 3 wy- łącznie w sytuacji, gdy zostaną one popełnione z zamiarem wszczepienia organu bądź zarówno w tym celu, jak i w jakimkolwiek innym wskazanym w prawie krajowym, np. może chodzić o wykorzystanie organu w badaniach naukowych.

X. ZAGADNIENIE JURYSDYKCJI (W TYM JURYSDYKCJI POZATERYTORIALNEJ) W związku z tym, że handel organami zaliczany jest do przestępczości zorganizowanej, nie można pominąć istotnego w tym kontekście problemu jurysdykcji, a więc ustalenia państwa odpowiedzialnego za ściganie i karanie osób związanych z tym procederem. Z koncepcji suwerenności państw wywodzona jest dominująca w prawie między- narodowym zasada jurysdykcji krajowej (na podstawie zasady terytorialności) ozna- czająca, że państwo sprawuje karną jurysdykcję w odniesieniu do osób i zdarzeń na swoim terytorium72. Niemniej w praktyce państw stosowane są również inne podstawy wykonywania jurysdykcji73. W Konwencji przeciwko handlowi ludzkimi organami przewidziano pięć przy- padków, kiedy państwo musi wykonywać jurysdykcję (art. 10). Pierwszy z nich odnosi się do przestępstw popełnionych na terytorium państwa, a więc do zasady teryto- rialności. Dwa kolejne dotyczą wariantów zasady terytorialności, tj. przestępstw popełnionych na pokładzie statku płynącego pod banderą danego państwa oraz na po- kładzie samolotu zarejestrowanego zgodnie z prawem danego państwa. Z jurysdykcją pozaterytorialną (ekstraterytorialną) wiążą się dwa ostatnie przypadki. Pierwszy z nich odnosi się do zasady obywatelstwa, tzn. zobowiązuje do obję- cia jurysdykcją obywateli danego państwa, nawet jeśli popełnili przestępstwo poza jego terytorium. Wynika to z założenia, że obywatele są zobowiązani do przestrzegania prawa państwa obywatelstwa nawet poza jego granicami. Zasada ta została w trakcie negocjowania treści traktatu uznana za kluczową, z uwagi na fakt, że niektóre pań- stwa, na których terytorium dochodzi do handlu organami, nie mają interesu/ motywacji/woli, odpowiedniego ustawodawstwa albo wystarczających środków po- zwalających skutecznie ścigać sprawców74. Jurysdykcja pozaterytorialna państwa zo- licznościach prawo krajowe mogłoby przewidywać uzyskanie zgody od przedstawiciela ustawowego albo właściwego organu, np. sądu; zob. sprawozdanie wyjaśniające, pkt. 38. 72 M. Shaw, Prawo międzynarodowe, Warszawa 2006, s. 373–374, 376–379 oraz Wielka Encyklopedia Prawa. Prawo międzynarodowe publiczne, t. IV, red. J. Symonides, D. Pyć, Warszawa 2014, s. 141–142. 73 Ch. Staker, Jurisdiction, [w:] International Law, red. M. D. Evans, Oxford 2014, s. 313-322; I. She- arer, Jurisdcition, [w:] Public International Law. An Australian Perspective, red. S. Blay, R. Piotrowicz, B.M. Tsamenyi, Oxford 1997, s. 166–170. 74 Sprawozdanie wyjaśniające, pkt 67. 90 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały stała dodatkowo poszerzona o osoby, które nie są jego obywatelami, ale które mają na jego terytorium miejsce zamieszkania (ang. habitual residence). Fakultatywnie jurys- dykcją mogą zostać ponadto objęte sytuacje, gdy przestępstwo zostało popełnione przeciwko osobie będącej obywatelem danego państwa albo osobie, która ma w nim swoje miejsce zamieszkania (art. 10 ust. 2). Zatem w tym przypadku to obywatelstwo bądź zamieszkanie ofi ary, a nie sprawcy, będzie decydujące. Tak szerokie ujęcie jurysdykcji powinno zapewnić skuteczną walkę z bezkarnością sprawców przestępstw objętych Konwencją. Skuteczność ta wydaje się w dużej mierze uzależniona od tego, czy państwa będą zainteresowane wykonywaniem jurysdykcji pozaterytorialnej. Wy- nika to z faktu, że do nielegalnego pobrania i przeszczepienia organów dochodzi naj- częściej na terytorium państw, które niechętnie lub niewydolnie zwalczają proceder handlu organami i których obywatele są najczęściej zarówno sprawcami, jak i ofi ara- mi. Dlatego, w kontekście skuteczności ścigania sprawców, należy krytycznie ocenić pozostawioną państwom elastyczność przy decydowaniu o implementacji zasady jurysdykcji pozaterytorialnej75. Efektywność zwalczania zjawiska handlu organami może również zostać ograniczona w wyniku możliwości wyłączenia lub ograniczenia stosowania art. 10 ust. 4 Konwencji, zgodnie z którym jurysdykcja ekstraterytorialna (wszczęcie postępowania) nie powinna być uzależniona od złożenia wniosku przez ofi arę lub przekazania informacji przez państwo, na terytorium którego popełniono przestępstwo. Ściganie powinno zatem zostać zainicjowane z urzędu, niemniej rów- nież w tym przypadku państwa mogą złożyć zastrzeżenia. Przy tak rozbudowanych podstawach jurysdykcyjnych stosunkowo często może dochodzić do zbiegu jurysdykcji. Aby uniknąć powielania procedur i czynności śled- czych, w Konwencji przewidziano, gdy to właściwe, porozumienie się państw co do tego, które z nich powinno odpowiadać za całość lub określoną część postępowania.

XI. MECHANIZMY KONTROLI IMPLEMENTACJI KONWENCJI ORAZ JEJ INTERPRETACJI W celu zapewnienia skutecznej implementacji postanowień Konwencji powołano specjalny mechanizm follow-up (art. 1 ust. 2). Postanowienia szczegółowe na ten temat zawarte zostały w rozdziale VI Konwencji. Wspomniany mechanizm ma wspie- rać Komitet Stron składający się z przedstawicieli państw stron Konwencji (art. 23) oraz przedstawicieli innych ciał i organów (art. 24). Komitet został wyposażony w kilka mechanizmów proceduralnych, które mają ułatwić prawidłowe stosowanie oraz interpretację Konwencji76. Komitet ma przede

75 W art. 10 ust. 3 Konwencji przewidziano możliwość składania zastrzeżeń, których przedmiotem jest zupełne wyłączenie lub ograniczenie stosowania art. 10 ust. 1 lit. d, e. 76 Wybór oraz kompetencje konwencyjnego mechanizmu follow-up mogą budzić wątpliwości. Sama potrzeba weryﬁ kacji i monitorowania sposobów i skuteczności Konwencji jest oczywista, jednak wydaje się, że właściwsze byłoby powierzenie zadania monitorowania Konwencji Grupie Ekspertów do spraw Działań Przeciwko Handlowi Ludźmi (GRETA), a Komitetowi Stron pozostawić uprawnienia analogiczne jak te, które przyznano Komitetowi działającemu na podstawie Konwencji w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi. Monitoring dokonywany przez niezależnych ekspertów jest generalnie uznawany za lepszy mecha- Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 91 wszystkim monitorować implementację Konwencji, a szczegółowe modus operandi w tym zakresie także leży w gestii Komitetu. Można oczekiwać, że monitoring przyj- mie formę badania sprawozdań państw, podobnie jak w przypadku komitetów traktatowych ONZ oraz grupy ekspertów GRETA. Ponadto Komitet Stron będzie miał za zadanie ułatwianie gromadzenia, analizowania oraz wymiany informacji, doświadczeń oraz dobrych praktyk między państwami. Komitet będzie mógł także formułować zalecenia skierowane do państw stron, dotyczące implementacji Konwencji oraz wyra- żać opinie na temat skutków deklaracji i zastrzeżeń do Konwencji oraz odpowiadać na wszelkie pytania dotyczące jej stosowania77.

XII. HANDEL ORGANAMI A POLSKIE PRAWO KARNE (UWAGI DE LEGE LATA) W Polsce problematyka handlu ludzkimi organami raczej nie istnieje w powszechnej świadomości (choć w mediach pojawiają się niekiedy sensacyjne wiadomości na ten temat) i na ogół nie cieszy się pogłębionym zainteresowaniem kryminologów i ba- daczy prawa karnego78. Co za tym idzie, wciąż brak jest jej wszechstronnej, solidnej analizy naukowej79. Niewątpliwie przyćmiewa ją zagadnienie handlu ludźmi w podstawowym rozumieniu tej kategorii pojęciowej, a zatem jako handlu istotami ludzkimi, nie zaś częściami ich ciał, i współczesnych aspektów niewolnictwa, gdzie na pierwszy plan wysuwa się eksploatacja seksualna kobiet i dzieci, a także wykorzystywanie człowieka w pracy przymusowej. Rodzaje wskazanych form wyzysku wiążą się z osią- ganiem wysokich korzyści majątkowych, a te z kolei jak magnes przyciągają zorgani- zowaną przestępczość. Handel ludzkimi organami jest też „lukratywnym biznesem”, nizm niż działania organów politycznych, w których zasiadają przedstawiciele państw. Poza tym mnożenie gremiów i ciał monitorujących może doprowadzić do pogorszenia koordynacji działań i polityk między nimi samymi oraz na poziomie krajowym. 77 Przy czym tę kompetencję można ocenić jako dość enigmatyczną, gdyż ani w Konwencji, ani w sprawozdaniu wyjaśniającym nie sprecyzowano, kto takie pytania miałby zadawać. Ponieważ w Konwencji uży- to sformułowania „każde pytanie” (any question) należy uznać, że może to być każdy zainteresowany, niekoniecznie państwo i jego organy, a zatem także organizacje pozarządowe, a nawet jednostki. 78 Zob. np. L. Dawidowicz, Nerkę szybko sprzedam. W Polsce kwitnie handel organami, na stronie: (do- stęp: 9.05.2015 r.); Polski ślad w handlu organami, na stronie: (dostęp: 9.05.2015 r.). 79 Wśród opracowań, w których znajdują się odniesienia do tej problematyki, można wymienić np. monografi ę E.M. Guzik-Makaruk, Transplantacja organów, tkanek i komórek w ujęciu prawnym i kryminolo- gicznym, Białystok 2008, s. 306 i n.; B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 2009, s. 407–417; J.W. Wójcik, Przeciwdziałanie przestępczości zorganizowanej. Zagadnienia prawne, kryminologiczne i kryminalistyczne, Warszawa 2011, s. 256 i n. Wskazać można także następujące prace: A. Liszewska, Prawnokarna ocena za- biegów transplantacji organów, „Medycyna i Prawo” 1999, z. 3, s. 82–83; A. Złotek, Odpowiedzialność karna lekarza transplantologa, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2010, z. 1, s. 40–42; Sz.M. Bu- czyński, P. Snopek, Aspekty kryminologiczne nielegalnego obrotu narządami, tkankami oraz komórkami ludzkimi, „Hygeia Public Health” 2013, nr 49, s. 229–234; J. Jurewicz, Nielegalny obrót komórkami, tkankami i narządami ludzkimi, [w:] Nielegalne rynki. Geneza, skala zjawiska oraz możliwości przeciwdziała- nia, red. W. Pływaczewski, P. Chlebowicz, Olsztyn 2012, s. 115–132; R. Antonów, Handel ludźmi. Kierun- ki, metody i rodzaje zniewolenia ofi ar, „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska” 2014, t. LXI, nr 1, s. 15–16. 92 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały a więc również jest atrakcyjny dla zorganizowanej przestępczości. W Polsce — gdy chodzi o wykazanie istnienia tego właśnie atrybutu omawianego zjawiska patologicz- nego — należałoby je jednak lepiej rozpoznać kryminologicznie. Zgodnie z treścią legalnej defi nicji handlu ludźmi, zawartej w art. 115 § 22 kodeksu karnego z dnia 6 czerwca 1997 r.80, jednym z przejawów tego procederu jest werbowanie, transport, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osoby z zastosowaniem przemocy lub groźby bezprawnej, uprowadzenia, podstępu, wprowadzenia w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, nadużycia stosunku zależności, wykorzystania kry- tycznego położenia lub stanu bezradności, udzielenia (albo przyjęcia) korzyści mająt- kowej lub osobistej albo jej obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną osobą w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Wy- pada dodać, że jeżeli zachowanie sprawcy dotyczyłoby pozyskiwana komórek, tkanek lub narządów od osób małoletnich stanowiłoby ono handel ludźmi, nawet gdyby nie zostały użyte wskazane metody lub środki. W świetle zaprezentowanego ujęcia defi ni- cyjnego, należy skonstatować, że chodzi o pozyskiwanie komórek, tkanek lub narzą- dów od osób żyjących (ex vivo). Pojęcie „handel ludźmi” z art. 115 § 22 k.k. w kontek- ście nielegalnego pozyskiwania komórek, tkanek lub narządów nie będzie się odnosiło do sytuacji, w której przedmiotem transakcji będą komórki, tkanki lub narządy pozyskane od osób nieżyjących (ex mortuo). Z kolei kodeksowe pojęcie „handel ludźmi” w świetle analizy znamion określających czynności sprawcze odnosi się do transakcji, których przedmiotem są istoty żywe, a zatem również — adekwatnie — części ciała (komórki, tkanki, narządy) pochodzące od istot żywych (tj. od żyjących dawców). Kodeksowa defi nicja pojęcia „handel ludźmi” pozwala ustalić zakres kryminalizacji tego zachowania i zrekonstruować kluczowe znamię strony przedmiotowej prze- stępstwa przewidzianego w art. 189a kodeksu karnego [dalej: k.k.]. Zgodnie z tym przepisem, odpowiedzialność karną ponosi się nie tylko za czynności z zakresu ustawowego ujęcia handlu ludźmi (w tym dotyczące nielegalnego pozyskiwania komórek, tkanek i narządów), ale także za zachowania będące przygotowaniem do takiego handlu (rozumianym zgodnie z formułą określającą tę stadialną postać czynu zabronionego, wyrażoną w art. 16 § 1 k.k.). Art. 189a § 1 k.k. stanowi, że osoba dopuszczająca się handlu ludźmi podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech. Z kolei według § 2 tego artykułu, kto czyni przygotowania do popełnienia prze- stępstwa określonego w § 1, podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat. W kontekście ciężaru gatunkowego obu zachowań już na pierwszy rzut oka widać, że czyn stypizowany w § 1 jest zbrodnią, natomiast czyn stypizowany w § 2 jest występkiem. Przepisy te — zgodnie z ich umiejscowieniem w kodeksie — chronią głównie dobro prawne w formie przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka i wyrastającej z niej wolności od bycia traktowanym jak przedmiot, rzecz, a więc w sposób urągają- cy wartości osoby — persona humana. Godność człowieka w przypadku handlu ludź-

80 Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, ze zm. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 93 mi chroniona jest przez prawo karne nawet wówczas, gdy człowiek ten w większości przypadków i form wykorzystania go wyraża zgodę na określony sposób postąpienia z nim, który „wpisuje się” w proceder handlu ludźmi, a zatem kiedy świadomie podejmuje decyzję woli stanowiącą ekspresję jego osobowości, czyli — innymi słowy — kiedy realizuje swą wolność. Ubocznym przedmiotem ochrony karnoprawnej jest w przypadku art. 189a k.k. porządek publiczny, wynikający z akceptowanego, stano- wiącego fundament społeczeństwa systemu aksjologicznego, w którym istota ludzka jest naczelną wartością81. Od strony podmiotowej oba czyny opisane w art. 189a k.k. polegają na umyślno- ści, a podmiotem tych czynów (sprawcą przestępstwa) może być każda osoba spełnia- jąca ogólne cechy predestynujące ją do ponoszenia odpowiedzialności karnej, a zatem taka, która ukończyła 17 lat i jest poczytalna, nawet jeśli ta poczytalność jest w znacznym stopniu ograniczona. Z kręgu sprawców handlu ludźmi wyłączone są jednak osoby, które „same sobą handlują” (same czynią z siebie przedmiot określonej transakcji, kumulują zatem w sobie rolę „handlarza” i zarazem cechę bycia „towarem”). Jeśli więc dana osoba podejmuje decyzję o handlu swoimi organami (np. sprzedaje swoją nerkę osobie poszukującej takiego narządu) lub czyni przygotowania do takiej transakcji (np. oferując sprzedaż swej nerki w zamieszczonym w Internecie ogłoszeniu), nie ponosi ona odpowiedzialności karnej za przestępstwo handlu ludźmi z art. 189a § 1 k.k. lub za przygotowanie do przestępstwa, o którym mowa w art. 189a § 2 k.k. Natomiast każ- da inna osoba, która w relacji z osobą chcącą sprzedać swój organ stwarza warunki służące zaaranżowaniu i realizacji transakcji, np. wyszukuje kontrahentów czy pośred- niczy w transakcji, uzgadniając cenę sprzedaży organu, przyjmując zaliczkę itp., może, w zależności od charakteru jej czynu, ponosić odpowiedzialność karną za przygotowanie do przestępstwa handlu ludźmi, usiłowanie lub dokonanie tego przestępstwa (art. 189a § 2 k.k., art. 13§ 1 k.k. w zw. z art. 189a § 1 k.k. lub art. 189a § 1 k.k.). Oczywiście tego typu zachowania mogą wystąpić w związku z działalnością w ramach zorganizowanej grupy przestępczej lub związku mającego na celu popełnianie przestępstw (art. 258 k.k.). Zachowania takie mogą nadto składać się na działalność podejmowaną w strukturach zorganizowanej przestępczości lub poza nimi (a zatem w formie sprawstwa indywidualnego lub zwykłego współsprawstwa), która stanowi dla danej osoby stałe źródło dochodu, co ma z kolei znaczenie w odniesieniu do wymiaru kary i środków karnych oraz stosowania środków związanych z poddaniem sprawcy próbie (art. 65 § 1 k.k.). Świadoma, podjęta bez jakiejkolwiek presji zewnętrznej, mającej swe źródło w za- chowaniach innej osoby lub we własnej trudnej sytuacji ekonomicznej, zgoda żywego, dorosłego dawcy na uczynienie jego organu (organów) przedmiotem obrotu (handlu) dokonywanego przez osoby trzecie, może mieć znaczenie w kontekście odpowiedzial- ności karnej tych osób z art. 189a k.k. (może tę odpowiedzialność eliminować ze wzglę-

81 Por. np. P. Chrzczonowicz, A. Ornowska, Handel ludźmi w ujęciu międzynarodowych regulacji prawnych i polskich przepisów prawa karnego materialnego, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Profesora Jana Białocerkiewicza, red. T. Jasudowicz, M. Balcerzak, Toruń 2009, s. 97. 94 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały du na brak realizacji znamion strony przedmiotowej „dopuszcza się handlu ludźmi”). Wniosek taki jest uprawniony w świetle wykładni art. 115 § 22 k.k., gdzie sformułowa- nie „nawet za jej zgodą” jest logicznie powiązane z „celem wykorzystania osoby w róż- nych formach eksploatacji poniżających jej godność”, a „cel pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy” wyraźnie oddziela się od wspomnianego celu wykorzystania osoby w związku z zastosowaniem przez ustawodawcę spójnika „albo”, czyli równoznacznika funktora alternatywy rozłącznej82. W przypadku nielegalnego obrotu organami, poza możliwością zastosowania w odniesieniu do pewnej kategorii osób odpowiedzialności karnej za handel ludźmi przewidzianej art. 189a k.k., należy zwrócić uwagę na odpowiedzialność karną, której pod- stawę stanowią przepisy tzw. ustawy transplantacyjnej83. Pomijając już pewne kwestie szczegółowe mieszczące się w zakresie regulacyjnym wspomnianej ustawy i wykra- czające poza ramy niniejszego opracowania, wypada wskazać, że ustawa ta in extenso normuje pobieranie i przeszczepianie komórek, tkanek i narządów, które pochodzą ze zwłok ludzkich albo od żywego dawcy. W ustawie uregulowana została m.in. problematyka prawnie relewantnej zgody na czynności objęte materią ustawową, zarówno w odniesieniu do jej formy, treści, przedmiotu, jak i do kręgu osób uprawnionych do jej wyrażenia. Zgoda taka — po spełnieniu ustawowych przesłanek — stanowi jedną z okoliczności mających znaczenie w odniesieniu do oceny legalności procedury medycznej w transplantologii (tj. okoliczność kontratypową, czyli wyłączającą bezpraw- ność zachowań podejmowanych w obszarze medycyny transplantacyjnej)84. Warto przy tym zwrócić uwagę, że jedną z wiodących idei ustawy transplantacyjnej stanowi zasada nieodpłatności, a także zakaz handlu organami ludzkimi. Oznacza to, że zabronione jest żądanie lub przyjmowanie zapłaty lub innej korzyści za pobrane od dawcy ko- mórki, tkanki lub narządy85. Zgodnie z ustawą, korzyścią (a tym samym zapłatą) nie jest jednak zwrot kosztów pobrania, przechowywania, przetwarzania, sterylizacji, dys- trybucji i przeszczepiania komórek, tkanek lub narządów, które pobrane zostały od daw- cy86. Rozdział 10 tej ustawy obejmuje kilka przepisów karnych, ujętych w art. 43– 46b, w których stypizowane zostały następujące przestępstwa: — rozpowszechnianie ogłoszeń o odpłatnym zbyciu, nabyciu lub o pośrednicze- niu w odpłatnym zbyciu lub nabyciu komórki, tkanki lub narządu w celu ich przeszczepienia. Sprawca tego występku podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności lub karze pozbawienia wolności do roku (art. 43); — nabywanie lub zbywanie cudzej komórki, tkanki lub narządu, pośredniczenie w ich nabyciu lub zbyciu bądź branie udziału w przeszczepianiu lub udostępnianiu pozyskanych wbrew przepisom ustawy komórek, tkanek lub narządów, pochodzących

82 Por. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1997, s. 87. 83 Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i na- rządów (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 793). 84 Por. J. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2005, s. 254; R. Kędziora, Odpowiedzial- ność karna lekarza w związku z wykonywaniem czynności medycznych, Warszawa 2009, s. 347–348, 358–390. 85 Zob. E.M. Guzik-Makaruk, Transplantacja organów..., s. 289. 86 Tamże, s. 289. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 95 od żywego dawcy lub ze zwłok ludzkich, przy czym zachowania te muszą być podję- te w celu uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej. Sprawca tego występku podlega karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat (art. 44 ust. 1); — uczynienie sobie stałego źródła dochodu z popełniania opisanego przestęp- stwa. Sprawca tego występku podlega karze pozbawienia wolności od roku do dzie- sięciu lat (art. 44 ust. 2); — prowadzenie bez wymaganego pozwolenia działalności przewidzianej przepisami ustawy odnoszącymi się do banku tkanek i komórek. Sprawca tego występku podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku (art. 45); — pobieranie bez wymaganego pozwolenia komórki, tkanki lub narządu w celu ich przeszczepienia albo ich przeszczepianie. Sprawca tego występku podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech (art. 46); — wywożenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub wwożenie na to terytorium bez wymaganej zgody komórki, tkanki lub narządu. Sprawca tego występku podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech (art. 46a); — niezgłaszanie — wbrew przepisom ustawy— potencjalnych biorców narzą- dów, szpiku, komórek krwiotwórczych krwi obwodowej lub krwi pępowinowej na li- stę dokonanych przeszczepień komórek, tkanek i narządów do rejestru przeszczepień albo pozyskanych potencjalnych dawców szpiku i komórek krwiotwórczych krwi obwodowej do rejestru szpiku i krwi pępowinowej. Sprawca tego występku podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności (art. 46b). Niektóre stypizowane w ustawie transplantacyjnej przestępstwa już prima facie można uznać za wchodzące w zakres wyobrażalnej puli zachowań charakteryzujących przygotowanie do handlu ludźmi lub handel ludźmi w aspekcie, w jakim pojęcie to odnosi się do wykorzystania człowieka w celu pozyskania jego komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy i ujęte zostało w kodeksie karnym (art. 189a k.k. w zw. z art. 115 § 22 k.k.). Z kolei, wychodząc z tradycyjnego, słownikowego rozumienia pojęcia „handel” jako transakcji będącej zorganizowaną wymianą dóbr, towa- rów czy usług, polegającą na kupnie lub sprzedaży87, za nielegalny handel ludzkimi organami — zgodnie z ustawą transplantacyjną — należałoby uznać zachowanie pod- jęte w celu uzyskania korzyści majątkowej, polegające na nabywaniu lub zbywaniu cudzej komórki, tkanki lub narządu czy też pośredniczenie w ich nabyciu lub zbyciu oraz uczynienie sobie z takich działań stałego źródła dochodu (art. 44 ust. 1 i 2). W szerszym nieco ujęciu, nawiązującym do perspektywy rozpowszechnionej w eko- nomii, bezprawny „handel ludzkimi organami” poza samą transakcją kupna–sprzeda- ży określonego organu objąłby również, jak się wydaje, działalność towarzyszącą takiej transakcji i ją wspomagającą, czyli rozpowszechnianie ogłoszeń o odpłatnym zbyciu, nabyciu lub o pośredniczeniu w odpłatnym zbyciu lub nabyciu komórki, tkanki lub narządu w celu ich przeszczepienia (zachowanie z art. 43 ustawy transplanta-

87 Zob. Nowy słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 2003, s. 252. 96 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały cyjnej), pobieranie komórki, tkanki lub narządu, bez wymaganego pozwolenia, w celu ich przeszczepienia albo ich przeszczepianie (zachowania z art. 46 ustawy transplantacyjnej), prowadzenie bez wymaganego pozwolenia działalności przewidzianej przepisami ustawy odnoszącej się do banku tkanek i komórek (zachowanie z art. 45 ustawy transplantacyjnej) czy wywożenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub wwożenie na to terytorium — bez wymaganej zgody — komórki, tkanki lub narządu (zachowania z art. 46a ustawy transplantacyjnej). Patrząc jednak przez pryzmat pojęcia „handel ludzkimi organami”, jakiego użyto w Konwencji RE przeciwko handlowi ludzkimi organami, a także na zakres zachowań, które według tej konwencji są „handlem organami” stanowiącym proceder, którego powinny dotyczyć zakazy karnoprawne, można powiedzieć, że wszystkie przestępstwa stypizowane w ustawie transplantacyjnej odnoszą się do czynów, które można zaliczyć do tego procederu. Nadto w Konwencji RE odnosi się pojęcie „handel organami” (postrzegany jako nielegalny obrót nimi) do innych możliwych zachowań, które na gruncie polskich unormowań prawnych są zachowaniami karnoprawnie indyferentnymi. Warto przyjrzeć się nieco bliżej przepisom karnym ustawy transplantacyjnej. Roz- powszechnianie ogłoszeń o odpłatnym zbyciu, nabyciu lub o pośredniczeniu w odpłat- nym zbyciu lub nabyciu komórki, tkanki lub narządu w celu ich przeszczepienia z art. 43 ustawy jest przestępstwem powszechnym. Sprawcą tego występku może być więc np. osoba, która motywowana pragnieniem ozdrowienia oferuje w ogłoszeniu nabycie organu (organów) dla siebie. Wydaje się, że sprawcą tego przestępstwa nie mo- głaby być jednak taka osoba, która motywowana ekonomicznie oferuje w ogłoszeniu sprzedaż własnego organu (własnych organów). Można to wywnioskować z tego, że zachowanie takiej osoby polegające na zbywaniu własnego organu (organów) nie jest karalne, a skoro można bezkarnie sprzedać własny organ, to tym bardziej można ogło- sić wolę takiej sprzedaży, bez narażania się na odpowiedzialność karną (argumentum a fortiori — argumentum a maiore ad minus). Dobrem prawnym, które chroni ten przepis, jest godność człowieka, szacunek dla ludzkich zwłok oraz integralność medycyny transplantacyjnej88. „Rozpowszechnianie ogłoszeń” oznacza zaś udostępnienie innym osobom co najmniej dwóch przekazów: pism (wykonanych dowolną techniką) lub ustnych wypowiedzi zawierających infor- mację (której treścią jest odpłatne zbycie, nabycie lub pośredniczenie w odpłatnym zbyciu lub nabyciu komórki, tkanki czy narządu), powszechne udostępnienie takiej informacji, umożliwienie, aby stała się ona szerzej znana (informacja taka może być roz- powszechniona w dowolny sposób, np. w rozmowie, na plakatach czy w ulotkach roz- prowadzanych na danym obszarze, za pomocą radia, prasy, telewizji czy systemu teleinformatycznego). Od strony podmiotowej występek ten polega na umyślności. Rozpowszechniać ogłoszenia o odpłatnym zbyciu, nabyciu lub pośredniczeniu w od- płatnym zbyciu lub nabyciu komórek, tkanek lub narządów w celu ich przeszczepienia można przede wszystkim w zamiarze bezpośrednim, choć nie jest tu wykluczony zamiar ewentualny.

88 Zob. E.M. Guzik-Makaruk, Transplantacja organów..., s. 307. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 97

Kolejnymi zachowaniami przestępnymi opisanymi w ustawie są: nabywanie lub zbywanie cudzej komórki, tkanki lub narządu, pośredniczenie w ich nabyciu lub zbyciu bądź branie udziału w przeszczepianiu lub udostępnianiu pozyskanych wbrew przepisom ustawy komórek, tkanek lub narządów, pochodzących od żywego dawcy lub z ludzkich zwłok, przy czym sprawca każdego z wymienionych czynów działać musi w celu uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej. Przedmiotem ochrony tego przepisu — analogicznie zresztą, jak i w poprzednio omawianym przypadku — jest godność człowieka, szacunek dla ludzkich zwłok oraz integralność medycyny transplantacyjnej, rozumianej jako działalność medyczna odbywająca się w prawnie za- kreślonych ramach89. Za przedmiot ochrony prawnej można uznać też integralność ﬁ zyczną (cielesną) żywego człowieka. Analizując wybrane znamiona strony przedmiotowej, należy wskazać, że zbycie, a także pośrednictwo w zbyciu, dotyczy tylko cudzych komórek, tkanek czy narządów (nie odnosi się zatem do własnych). Jasna, literalna wykładnia tych znamion nie pozostawia więc wątpliwości co do niekaral- ności zbywania własnych komórek, tkanek lub narządów bądź też pośredniczenia w tej czynności90. Karalność nie rozciąga się również na zachowanie polegające na udziale w przeszczepianiu lub udostępnianiu pozyskanych wbrew przepisom ustawy komórek, tkanek lub narządów pochodzących od żywego dawcy, gdy osobą biorącą udział w przeszczepianiu lub udostępnianiu pozyskanych wbrew przepisom ustawy komórek, tkanek lub narządów jest sam żywy dawca (a zatem pozyskane komórki, tkanki lub narządy są jego własne). Jeśli chodzi o stronę podmiotową, to zachowania wymienione w art. 44 ust. 1 ustawy polegają na umyślności w formie zamiaru bezpośredniego, i to o szczególnym zabarwieniu (dolus directus coloratus). Mamy tu zatem do czynienia z występkami kierunkowymi. Znamieniem kwaliﬁ kującym, skutkującym ponoszeniem surowszej odpowiedzialności karnej przez sprawców wskazanych zachowań, jest uczynienie sobie z popełniania takich występków stałe- go źródła dochodu (art. 44 ust. 2 ustawy). Z kolei występkiem opisanym w art. 45 ustawy jest prowadzenie bez wymaganego pozwolenia działalności przewidzianej w przepisach ustawy odnoszących się do banku tkanek i komórek. Zachowania tego może dopuścić się każdy — jest to więc przestęp- stwo powszechne. Przedmiot ochrony tego przepisu to transparentność prowadzenia działalności polegającej na funkcjonowaniu banków tkanek i komórek, która obwaro- wana jest pewnymi wymogami administracyjno-prawnymi, a także integralność medycyny transplantacyjnej. Znamiona strony przedmiotowej tego przestępstwa nie- wątpliwie wymagają doprecyzowania przez odwołanie się do przepisów ustawy transplantacyjnej regulujących wspomnianą działalność, zawartych w jej rozdziale 6. Banki tkanek i komórek tworzy się w celu gromadzenia, przetwarzania, sterylizacji i dystry- bucji tkanek i komórek przeznaczonych do przeszczepiania (art. 25 ustawy transplantacyjnej), a czynności te mogą być wykonywane przez te instytucje po uzyskaniu pozwolenia ministra właściwego do spraw zdrowia (art. 26 ust. 1 ustawy transplantacyjnej).

89 Tamże, s. 310. 90 Por. A. Złotek, Odpowiedzialność karna..., s. 41. 98 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Dalsze przepisy rozdziału 6 ustawy regulują szczegółowe zagadnienia odnoszące się do pozwolenia oraz funkcjonowania banków tkanek i komórek. Aspekty funkcjonowania banków tkanek i komórek unormowane są także w przepisach kolejnych rozdziałów ustawy transplantacyjnej. Strona podmiotowa tego występku polega na umyślności; w grę wchodzi zamiar bezpośredni albo ewentualny91. W praktyce, jak się wydaje, naj- częściej identyfi kowanym zamiarem będzie jednak zamiar bezpośredni. Przestępstwo z art. 46 ustawy jest przestępstwem powszechnym92. Choć przyjęcie takiego stanowiska oznacza, że jego sprawcą może być każdy człowiek, to chyba naj- częściej — ze względu na charakter i specyfi kę czynności sprawczych („pobiera ko- mórkę, tkankę lub narząd w celu ich przeszczepienia”, „przeszczepia” taką komórkę, tkankę lub narząd) — sprawcami będą osoby dysponujące pewnym know-how w dziedzinie medycyny transplantacyjnej, mające wiedzę i umiejętności z zakresu zabiegów eksplantacji lub implantacji komórek, tkanek lub narządów, a zatem przede wszystkim lekarze. Dobrami prawnie chronionymi, zgodnie z analizowanym przepisem, są przede wszystkim: godność człowieka, szacunek dla ludzkich zwłok, wiarygodność procedur transplantacyjnych oraz integralność medycyny transplantacyjnej. W kręgu wartości chronionych tą regulacją znajdują się ponadto zdrowie lub życie dawców i biorców93, choć te istotne dobra należy jednak uznać za uboczny przedmiot ochrony karnoprawnej. Znamiona strony przedmiotowej określają inkryminowane zachowanie polegające na pobraniu komórki, tkanki lub narządu bez wymaganego pozwolenia w celu ich przeszczepienia lub na przeszczepieniu komórki, tkanki lub narządu bez pozwolenia. Pojęcie „pobieranie” zostało zdefi niowane w art. 2 ust. 10 ustawy transplantacyjnej. Zgodnie z tą legalną defi nicją, pobieraniem są czynności, w wyniku któ- rych są pozyskiwane komórki, tkanki lub narządy w celach diagnostycznych, leczni- czych, naukowych lub dydaktycznych. W art. 46 ustawy transplantacyjnej chodzi o „pobieranie w celu przeszczepienia”, a zatem w celu leczniczym (przeszczepianie komórek, tkanek lub narządów jest bowiem czynnością leczniczą)94. Działalność po- legająca na pobieraniu komórek, tkanek lub narządów w celu ich przeszczepienia bądź już konkretnie polegająca na zabiegu przeszczepiania jest działalnością wymagającą odpowiedniego pozwolenia, wydanego przez ministra właściwego do spraw zdrowia (art. 36 ust. 1a ustawy transplantacyjnej). Omawiane przestępstwo może być popeł- nione jedynie umyślnie (w rachubę wchodzi zamiar bezpośredni albo ewentualny). Przestępstwo z art. 46a ustawy transplantacyjnej, polegające na wwożeniu na terytorium Polski lub wywożeniu z tego terytorium bez wymaganej zgody komórki, tkanki lub narządu, jest występkiem powszechnym. W kontekście tradycyjnych ele- mentów struktury przestępstwa, przedmiotem zamachu sprawcy jest przede wszystkim transparentność i integralność procedur organizacyjnych służących celom medycyny transplantacyjnej, realizowanej w prawnie zakreślonych granicach, a dotyczących

91 Por. E.M. Guzik-Makaruk, Transplantacja organów..., s. 316–317. 92 Tamże, s. 317. 93 Por. tamże, s. 317. 94 Tamże, s. 318. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego... 99 transportu z kraju lub do kraju komórek, tkanek lub narządów. Znamiona strony przedmiotowej — wywożenie lub wwożenie bez wymaganej zgody komórek, tkanek lub narządów — wymagają w procesie ich właściwej interpretacji uwzględnienia treści art. 37a ustawy transplantacyjnej, w którym uregulowano właściwość podmiotów uprawnionych do wywozu z Polski lub przywozu do Polski komórek tkanek lub na- rządów, a także wiążące się z takim transportem wymagania administracyjnoprawne. Strona podmiotowa tego występku polega na umyślności (w formie zamiaru bezpo- średniego albo ewentualnego). W art. 46b ustawy transplantacyjnej stypizowano natomiast czyn zabroniony bę- dący występkiem powszechnym, którego alternatywnie wskazanymi formami są: brak zgłoszenia biorców narządów lub szpiku, komórek krwiotwórczych krwi obwodowej lub krwi pępowinowej na listę; brak zgłoszenia dokonanych przeszczepów do rejestru przeszczepień, jak również brak zgłoszenia potencjalnych dawców szpiku lub komó- rek krwiotwórczych krwi obwodowej do rejestru szpiku i krwi pępowinowej. Przed- miotem ochrony tego przepisu jest przede wszystkim transparentność i integralność systemu organizacyjnego w obrębie medycyny transplantacyjnej realizowanej w prawnie zakreślonych ramach. Wykładnia znamion strony przedmiotowej przestępstwa, ustalenie, że brak wskazanych zgłoszeń jest wbrew przepisom ustawy, wymaga się- gnięcia do innych szczegółowych regulacji ustawy transplantacyjnej. W zależności od identyﬁ kowania konkretnego braku zgłoszenia należałoby zwrócić uwagę na stosowne przepisy zawarte w artykułach: 16, 16a (w zw. z art. 16c), 17 oraz 18 ustawy trans- plantacyjnej95. Omawiane przestępstwo jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione w zamiarze bezpośrednim albo ewentualnym. Analiza przepisów karnych ustawy transplantacyjnej, zapewniających ochronę przyjętego w Polsce modelu systemu funkcjonowania medycyny transplantacyjnej, gwarantuje dużą szczelność tego systemu i buduje do niego zaufanie społeczne. W modelu tym wyeksponowano poszanowanie dla wartości fundamentalnej, jaką jest w naszej kulturze prawnej godność człowieka, a ponadto zapewniono w nim poszanowanie dla zmarłych. Ochrona prawna (w tym karnoprawna) w zakresie medycyny transplantacyjnej ma zapobiegać sytuacjom, w których ludzkie ciało traktowane jest jak „skład z częściami zapasowymi”, i ma umożliwić odpowiednią reakcję, gdy taka patologia się pojawia. W przypadku konkretnych zachowań związanych z pozyskiwaniem (eksplanta- cją), przechowywaniem oraz wszczepianiem (implantacją) komórek, tkanek lub na- rządów, stanowiących niepożądane zjawiska w sferze medycyny transplantacyjnej i na- ruszających prawne wymogi jej uprawiania, możliwe jest oczywiście wykorzystanie instrumentarium prawa karnego w znacznie większym stopniu niż zostało to dotychczas przedstawione. Wspomniane zachowania — w zależności od tego, czy procedury wykorzystywane w medycynie transplantacyjnej odnoszą się do osób żyjących, czy też nieżyjących — mogą godzić w takie dobra prawne, jak życie człowieka, jego zdro-

95 Zob. szerzej A. Złotek, Krótki komentarz do zmian w przepisach karnych ustawy transplantacyjnej, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011, z. 1, s. 26–28. 100 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały wie, prawo do prywatności i wolność w zakresie samostanowienia w sytuacjach medycznych czy wreszcie porządek publiczny i szacunek należny zmarłym. Możliwe są tu zatem najczęściej kwaliﬁ kacje prawne wskazujące na zrealizowanie przez spraw- ców (lekarzy, jak i nielekarzy) znamion przestępstw opisanych w art. 155 k.k. (nie- umyślne spowodowanie śmierci), art. 156 k.k. (tzw. ciężki uszczerbek na zdrowiu, w formie umyślnej bądź nieumyślnej), art. 157 k.k. (tzw. średni uszczerbek na zdrowiu, w formie umyślnej bądź nieumyślnej), art. 160 k.k. (umyślne bądź nieumyślne narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub spowodowa- nia tzw. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu), art. 192 k.k. (zabieg leczniczy bez zgody pacjenta) czy art. 262 k.k. (znieważenie ludzkich zwłok). Nie można przy tym wyklu- czyć zastosowania innych potencjalnych regulacji karnoprawnych w kontekście omawianej problematyki: art. 148 k.k. (określającego zabójstwo, choć — gdy chodzi o kwestię ustalenia zamiaru — zapewne raczej w zamiarze ewentualnym niż bezpo- średnim); art. 150 k.k. (opisującego tzw. zabójstwo eutanatyczne); art. 162 k.k. (typi- zującego nieudzielenie pomocy człowiekowi, który znalazł się w stanie bezpośrednie- go zagrożenia życia lub sytuacji bezpośrednio grożącej mu wystąpieniem tzw. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu) czy art. 191 k.k. (określającego przestępstwo zmu- szania, np. stosowania podstępu w celu zmuszenia danej osoby do preferowanego przez sprawcę zachowania)96.

XIII. PODSUMOWANIE Handel organami jest realnym zagrożeniem z perspektywy globalnej i mniej wi- docznym na poziomie europejskim. Przyjęcie przez Radę Europy Konwencji przeciwko handlowi ludzkimi organami można zatem ocenić pozytywnie jako dowód na do- strzeżenie problemu. Niemniej, aby skuteczniej z nim walczyć, konieczne byłoby w przyszłości przyjęcie instrumentu o charakterze uniwersalnym (powszechnym). Choć Konwencja jest traktatem o charakterze otwartym, jest raczej mało prawdopodobne, aby kraje nie będące członkami Rady Europy chętnie i licznie się nim wiązały. Dokonana w opracowaniu analiza postanowień Konwencji przeciwko handlowi ludzkimi organami oraz polskich regulacji karnoprawnych w tym zakresie pozwala na sformułowanie kilku wniosków oraz zasygnalizowanie pewnych wątpliwości. Po pierwsze, Konwencja wypełniła istotną lukę w zakresie ochrony praw człowie- ka, wzbogacając istniejący system o precyzyjnie sformułowany i szczegółowy instrument o charakterze karnoprawnym. Zdecydowanie można stwierdzić, że dotychczasowe regulacje międzynarodowe nie były wystarczające i dotykały problemu handlu organami jedynie w ograniczonym zakresie. Należy przy tym zauważyć, że w ramach Unii Europejskiej kwestie te zostały w dużej mierze zharmonizowane w ramach usta- wodawstw „transplantacyjnych”, niemniej Konwencja może zmobilizować pozostałe kraje Rady Europy do przyjrzenia się swojemu ustawodawstwu.

96 O odpowiedzialności karnej w kontekście działalności związanej ze sferą transplantacyjną piszą m.in.: M. Filar, Lekarskie prawo karne, Kraków 2000; J. Warylewski, Prawo karne..., s. 255; R. Kędziora, Odpowiedzialność karna lekarza..., s. 377–398. Julia Kapelańska-Pręgowska, Piotr Chrzczonowicz: Handel organami z perspektywy prawa międzynarodowego...101

Po drugie, ocena tego, czy polskie ustawodawstwo w badanym przedmiocie jest satysfakcjonujące i odpowiada założeniom Konwencji, jest pozytywna. Uważamy, że obowiązujące przepisy ustawy transplantacyjnej w znacznym stopniu pokrywają się z postanowieniami Konwencji i mogą realizować jej cele. Pewne wątpliwości może budzić m.in. możliwość objęcia przestępstwami stypizowanymi w ustawie wszystkich czynów wymienionych w art. 8 Konwencji oraz karalności wykorzystania nielegalnie pobranych organów w celu innym niż implantacja. De lege ferenda należałoby rozwa- żyć wprowadzenie odpowiedzialności karnej w związku z czynami wymienionymi w art. 7 ust. 2 oraz ust. 3 Konwencji oraz odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (corporate liability), która — dodajmy na marginesie — w Polsce, zgodnie z ustawą o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary97, de lege lata odnosi się wyłącznie do handlu organami stanowiącego aspekt handlu ludźmi stypizowanego w art. 189a k.k. (interpretowanego naturalnie przez pryzmat art. 115 § 22 k.k.). Po trzecie, w kontekście skuteczności Konwencji niezwykle istotne jest realizowanie założeń o współpracy państw oraz umożliwienie ścigania wymienionych w niej przestępstw ex offi cio. Z reguły transgraniczny charakter przestępstw związanych z handlem organami wymaga efektywnej walki z bezkarnością, czemu również mają służyć szeroko ujęte w Konwencji podstawy jurysdykcyjne. Pod tym względem nale- ży krytycznie ocenić swobodę pozostawioną państwom z zakresie realizacji jurysdykcji pozaterytorialnej. Ostatnia refl eksja, która nasunęła się autorom w trakcie prac nad artykułem, zwią- zana jest z geografi cznym rozłożeniem zjawiska handlu organami. Mając na uwadze, że kraje europejskie są w większości państwami o zwiększonym popycie na organy, skuteczność zapobiegania nielegalnym przeszczepom narządów niekoniecznie będzie uzależniona od objęcia kryminalizacją określonych czynów, lecz od polepszenia wy- dajności systemów transplantacyjnych. Należałoby zatem skoncentrować się na pro- mowaniu przeszczepów post mortem oraz wprowadzeniu ułatwień w przeszczepach między osobami niespokrewnionymi, dokonywanych z pobudek altruistycznych. 97 Ustawa z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1417).

PIOTR A. TUSIŃSKI *

POSŁOWIE I SENATOROWIE W SKŁADACH GABINETÓW II RZECZYPOSPOLITEJ W LATACH 1919−1939. PRAWO I PRAKTYKA PARLAMENTARNA

DEPUTIES TO THE SEJM AND SENATORS IN THE MEMBERSHIPS OF CABINETS OF THE SECOND REPUBLIC OF POLAND IN 1919−1939: PARLIAMENTARY LAW AND PRACTICE Political and parliamentary systems of the Second Republic of Poland in the fi rst years of its existence was based on the European continental models, mostly the French ones. This remark concerns also the issue of parliamentarisation of ministerial posts, also referred to as mutual interpenetration of the legislative and executive powers. During the operation of the Legislative Sejm (1919–1922) the legal basis of constitutional practices in this area was provided by customary law, raised to constitutional rank under the Basic Law of 1921 and — despite the formal break with a parliamentary-cabinet system provided for by April Constitution of 1935 — effectively operating as positive-law norm of an or- dinary statute. The characteristic traits of Polish parliamentary practice of the 20-year interwar period include: extension of the possibility of holding positions in government jointly with the exercise of a parliamentary mandate on the offi ce of the undersecretary of state, parliamentary ministers serving on the so-called expert (non-parliamentary) cabinets and the participation of expert Ministers (in 1919– 1922 even numerically predominating) in the composition of “ministries” created by a coalition of Sejm (parliamentary) factions. The practice of appointing Deputies and Senators to governments was continued in the period following the May coup, and even intensifi ed in the 1930s, despite the fact that they were of a purely extra-parliamentary nature. It should be noted, however, that if under the parliamentary-cabinet system the mutual interpenetration of legislative and executive was aimed, in general, to enhance cooperation between these two constitutional institutions, under the reign of Sanacja it rather refl ected either the fi ght against parliamentarism (breaking the internal cohesion of political groups represented in the Sejm) or political and personal struggles within its leadership.

Słowa kluczowe: parlamentaryzm, system parlamentarno-gabinetowy, parlamentaryzacja stanowisk ministerialnych, przenikanie się legislatywy i egzekutywy, zwyczajowe prawo konstytucyjne, pozytywne prawo konstytucyjne, praktyka parlamentarna, rząd, minister, podsekretarz stanu Keywords: parliamentarism, parliamentary-cabinet system, parliamentarisation of ministerial posts, interpenetration of the legislative and executive powers, constitutional customary law, positive constitutional law, parliamentary practice, government minister, undersecretary of state

* Dr hab. Piotr A. Tusiński, prof. Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, Instytut Politologii

I. PARLAMENTARYZACJA STANOWISK MINISTERIALNYCH W NORMACH POLSKIEGO PRAWA ZWYCZAJOWEGO I PRZEPISACH PRAWA POZYTYWNEGO ała konstytucja z 20 lutego 1919 r.1 formalnie opierała się na podziale władz, Male bez zachowania ich równowagi. Władzę suwerenną w jej systemie spra- wował Sejm Ustawodawczy. Naczelnik Państwa był natomiast „przedstawicielem pań-

1 Uchwała Sejmu z dnia 20 lutego 1919 r. o powierzeniu Józefowi Piłsudskiemu dalszego sprawowania urzędu Naczelnika Państwa, „Dziennik Praw Państwa Polskiego” nr 19, poz. 226. 104 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały stwa i najwyższym wykonawcą uchwał Sejmu w sprawach cywilnych i wojskowych” (art. II ust. 1−2). Egzekutywa, w myśl uchwały Sejmu z 20 lutego 1919 r., miała — podobnie jak w poprzedzających ją systemach ustrojowych Rady Regencyjnej i dyktatu- ry Tymczasowego Naczelnika Państwa — charakter dwuczłonowy, w jej skład wcho- dził Naczelnik Państwa i rząd (w uchwale nie posługiwano się terminem Rada Ministrów)2. Każdy akt państwowy głowy państwa wymagał kontrasygnaty „odnośne- go ministra” (art. II ust. 5). Konstrukcja ta oznaczała formalne rozdzielenie organizacyjne obu członów władzy wykonawczej przy jednoczesnym ich zespoleniu funkcjo- nalnym3. W ustroju politycznym, wprowadzonym przepisami Małej konstytucji z 1919 r., nieograniczoną kompetencję w sprawowaniu władzy przyznano Sejmowi Ustawodawczemu i podporządkowano mu obydwa człony egzekutywy. Zbliżony był on do ustroju określanego w doktrynie jako system rządów komitetowych bądź jako system rządów zgromadzenia. Jedyną poważniejszą różnicą między rozwiązaniem przy- jętym w 1919 r. w Polsce a systemem rządów zgromadzenia była możliwość obalenia rządu przez Sejm Ustawodawczy, podczas gdy klasyczna postać rządów komitetowych jej nie dopuszcza4. W Małej konstytucji znaczącą część skromnej treści normatywnej skupiono na przepisach odnoszących się do szeroko pojętej kontroli parlamentarnej władzy wykonawczej (art. II ust. 3−5). W odniesieniu do zagadnienia tworzenia rządu postanawia- ła jedynie, że gabinet miał być powoływany w pełnym składzie przez Naczelnika Pań- stwa, który powinien to czynić „na podstawie porozumienia z Sejmem”5. W zwrocie tym zawierały się wszystkie kwestie związane z procesem tworzenia gabinetu i kształ- towania jego składu personalnego. Nie budzi wątpliwości, że ów poważny deﬁ cyt re- gulacyjny — w tym lukę dotyczącą powoływania parlamentarzystów w skład rządu — miała wypełnić praktyka ustrojowa i parlamentarna. Nie należy jednak zapominać, że ojcowie systemu rządów konstytuanty u progu II RP raczej zdawali sobie sprawę z tego, że sięgają do modelu rządów zgromadzenia (komitetowych), którego jedną z najważniejszych cech jest obsadzanie funkcji premiera i szefów resortów przez członków parlamentu6.

2 Por. D. Górecki, Powstawanie władz naczelnych w odradzającej się Polsce (1914–1919), „Acta Uni- versitatis Lodziensis. Folia Iuridica” 1983, nr 13, s. 193; Z. Witkowski, Status ustrojowy Rady Ministrów w konstytucjach polskich okresu międzywojennego, [w:] Rada Ministrów. Organizacja i funkcjonowanie, red. A. Bałaban, Kraków 2002, s. 52. 3 Na temat pozycji ustrojowej Naczelnika Państwa w świetle przepisów Małej konstytucji zob. m.in.: M. Pietrzak, Rządy parlamentarne w Polsce w latach 1919–1926, Warszawa 1969, s. 43–51; A. Ajnenkiel, Spór o model parlamentaryzmu polskiego do roku 1926, Warszawa 1972, s. 198–203; Z. Witkowski, Prezy- dent Rzeczypospolitej Polskiej 1921–1935, „Studia Iuridica. Towarzystwo Naukowe w Toruniu” 1987, t. XVIII, z. 1, s. 18–22; S. Krukowski, Mała konstytucja z 1919 r., [w:] Konstytucje Polski. Studia monogra- ﬁ czne z dziejów polskiego konstytucjonalizmu, t. II, red. M. Kallas, Warszawa 1990, s. 7–18; W.T. Kulesza, Uchwała Sejmu Ustawodawczego z dnia 20 lutego 1919 r. o powierzeniu Józefowi Piłsudskiemu dalszego sprawowania urzędu Naczelnika Państwa, „Przegląd Sejmowy” 2007, nr 5, s. 33–56. 4 A. Ajnenkiel, dz. cyt., s. 202; B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2012, s. 422–423; S. Ro- gowski, Małe konstytucje (1919–1947–1992), „Przegląd Sejmowy” 1999, nr 2, s. 18. 5 Z. Witkowski (Status…, s. 53) określa ten wymóg jako „wyraźny, chociaż nie wystarczająco precyzyjnie prawniczo sformułowany”. 6 B. Banaszak, dz. cyt., s. 422–423. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 105

Konstytucja marcowa z 1921 r.7, w odróżnieniu od uchwały Sejmu Ustawodaw- czego z 20 lutego 1919 r., była tzw. konstytucją pełną, czyli aktem prawnym regulu- jącym zasady ustroju państwa, określającym suwerena i sposoby sprawowania prze- zeń władzy, formułującym podstawowe prawa jednostki oraz zawierającym postanowienia dotyczące trybu zmiany jej przepisów, które to postanowienia nadawa- ły im najwyższą moc prawną w systemie prawnym państwa8. Tego typu ustawa zasadnicza, regulując ustrój państwa w sposób kompleksowy, powinna określać kompetencje wszystkich naczelnych organów Rzeczypospolitej oraz całokształt relacji między nimi. Konstytucja marcowa recypowała podstawowe, w tym w znacznej mierze zwyczajowe, zasady systemu parlamentarnego wykształcone w demokracjach zachodnio- europejskich oraz konstytucjonalizowała bogatą praktykę ustrojową z okresu Sejmu Ustawodawczego, wykształconą pod rządami Małej konstytucji9. Recepcja zdobyczy parlamentaryzmu zachodniego oraz konstytucjonalizacja praktyki ustrojowej okresu poprzedzającego uchwalenie ustawy zasadniczej z 17 marca 1921 r. dotyczyła — oprócz regulacji innych funkcji parlamentu — również unormowań z zakresu szeroko rozumianej kontroli parlamentarnej rządu, w tym zagadnienia powoływania człon- ków parlamentu w skład gabinetów. Zagadnieniu powoływania posłów i senatorów w skład rządu poświęcono w Kon- stytucji marcowej przepisy art. 16, 17 i 60, rozciągnięte (formalnie tylko dwa pierwsze artykuły) mocą art. 37 również na Senat10. Pozwalały one łączyć stanowiska ministra oraz podsekretarza stanu (wiceministra) z mandatami posła i senatora. Instytucję tę (nieuregulowaną w Małej konstytucji, podobnie jak w większości ówczesnych konstytucji europejskich) określa się w doktrynie mianem parlamentaryzacji stanowisk ministerialnych albo też przenikania się wzajemnego legislatywy i egzekutywy. Prze- nikanie to ma charakter strukturalny (minister członkiem parlamentu) i polityczny (rząd jest emanacją większości parlamentarnej o proweniencji partyjnej; wyjątkowo mniejszości przy tzw. gabinecie mniejszościowym)11. Należy zaznaczyć, że w ustawie zasadniczej z 1921 r. opowiedziano się za (i tym samym konstytucjonalizowano go) zwyczajowym modelem wykształconym w parlamentaryzmie kontynentalnym, a nie brytyjskim, gdzie minister musiał równocześnie piastować mandat deputowanego12. Zgodnie z kontynentalnym wzorcem, ministrowie mogli wywodzić się zarówno z parlamentu, jak i spoza jego składu. Dawało to prezydentowi wyraźną swobodę w dobieraniu odpowiednich osób do sprawowania funkcji ministerialnych i stanowiło legity-

7 Ustawa z dnia 17 marca 1921 roku Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. Nr 44, poz. 267. 8 Por. B. Banaszak, A. Preisner, Prawo konstytucyjne. Wprowadzenie, Wrocław 1996, s. 20–21; W. Skrzydło, Problem recepcji zasad ustrojowych na przykładzie Francji i Polski międzywojennej, [w:] Pol- ska w Europie. Studia historyczne, red. H. Zins, Lublin 1968, s. 277. 9 Konstytucja marcowa 1921, oprac. A. Burda, Lublin 1983, s. 15. 10 Por. L. Zieleniewski, Regulamin Senatu na tle regulaminów oraz praktyki izb ustawodawczych w Polsce i innych państwach, t. I, Warszawa 1933, s. 139. 11 J. Stembrowicz, Rząd w systemie parlamentarnym, Warszawa 1982, s. 231–232. 12 W Anglii, jak napisał H. Jabłoński: „Parlament jest [...] poza wszystkim innym szkołą pracy politycznej i instytucją przysposabiającą do trudnych funkcji rządzenia”, H. Jabłoński, Opinia, parlament, prasa. Wstęp do badania roli opinii publicznej w epoce rozkwitu kapitalizmu, Wrocław 1985, s. 92. 106 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały mację do ewentualnego tworzenia rządu pozaparlamentarnego13. Korzyścią takiego rozwiązania, jak zauważał Wacław Komarnicki (wybitny przedstawiciel polskiej doktryny międzywojennej) było również to, że łączenie funkcji ministra i deputowanego wpływało na „[…] wzmocnienie stanowiska ministrów, którzy, dopóki posiadają po- pierającą ich większość w parlamencie, są istotnymi panami sytuacji, parlamentowi [zaś] daje możność ciągłej nad nimi kontroli, przez co utwierdza jego wpływ, a w ten sposób stwarza łączność w działaniu egzekutywy i legislatywy, co jest jedynie ozna- ką zdrowego ustroju państwowego”14. Nie brakowało jednak w tej materii w II RP pod rządami Konstytucji marcowej głosów przeciwnych. Jeden z nich przekonywał, że: „Idąc po linii odróżniania funkcji wykonawczych od kontrolujących, powinno się usu- nąć zwyczaj upoważniający członków parlamentu, będących jednocześnie członkami rządu, od głosowania w sprawach bezpośrednio ich obchodzących, a nawet w kwestii wotum zaufania dla rządu przez nich reprezentowanego. Mandaty poselskie członków rządu na czas ich urzędowania powinni piastować zastępcy. Usunie to anomalię: sku- pienie w jednym ręku dwóch różnorodnych funkcji wzajemnie od siebie zależnych. Wprowadzenie zastępców przy dzisiejszym systemie wyborów z listy [...] nie wpły- nie na przegrupowanie sił klubów parlamentarnych”15. Również w doktrynie powojennej, ale wychodząc z nieco innych przesłanek, zauważono, że wzajemne przenikanie się legislatywy i egzekutywy jest okolicznością, która „[…] już sama przez się ogranicza swobodę kontroli w porównaniu z opartym na separacji legislatywy od egzekutywy systemem prezydenckim, który pozostawia większą swobodę legislaty- wie”16. Warto zauważyć, że stanowiący wyraźną inspirację ustrojową dla pierwszych lat II RP parlamentaryzm III Republiki Francuskiej przyjmował zwyczajową zasadę niepołączalności (incompatibilitas) mandatu parlamentarnego z zasiadaniem w rzą- dzie, acz nie była ona tam konsekwentnie przestrzegana17. Parlamentaryzacja stanowiska podsekretarza stanu wprowadzonego do polskiego porządku konstytucyjnego, chyba w ślad za wzorcem francuskim, dekretem Rady Re- gencyjnej z dnia 3 stycznia 1918 r.18, stosowana zwyczajowo już w okresie Sejmu Usta- wodawczego (o czym niżej), stwarzała możliwość poszerzenia wachlarza stanowisk obsadzanych przez stronnictwa parlamentarne19 i traktowania go — jak zauważył

13 Por. W. Komarnicki, Polskie prawo polityczne (Geneza i system), Warszawa 1922, s. 296–297 i 324–327. 14 Tamże, s. 325. 15 J. Kuncewicz, Przebudowa. Rzecz o życiu i ustroju Polski, Lublin 1990, s. 212–213. 16 J. Stembrowicz, dz. cyt., s. 232; zob. też uwagi na ten temat sformułowane przez M. Pietrzaka, dz. cyt., s. 192–193. 17 J. Stembrowicz, dz. cyt., s. 65; B. Radziewanowska, Ewolucja francuskiego systemu komisji parlamentarnych na tle porównawczym, mps pracy doktorskiej obronionej na Wydziale Prawa UJ, Archiwum Bi- blioteki Jagiellońskiej w Krakowie, sygn. 81/71, s. 36. 18 Dekret o tymczasowej organizacji władz naczelnych w Królestwie Polskim, „Dziennik Praw Króle- stwa Polskiego” nr 1, poz. 1; treść dekretu omawia W. Komarnicki, dz. cyt., s. 44–47. 19 M. Pietrzak, dz. cyt., s. 166–167; J. Stembrowicz, dz. cyt., s. 80. Stanisław Car, jeden z głównych autorów sanacyjnych projektów konstytucyjnych po zamachu majowym, opowiadał się za utrzymaniem politycznego charakteru stanowiska podsekretarza stanu, twierdząc, że w Polsce „[...] życie dowiodło, że zachodzi potrzeba, aby minister mógł podzielić się pracami ze swym najbliższym współpracownikiem, który Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 107

W. Komarnicki — jako obiektu rekompensat politycznych. Krytykując to rozwiąza- nie, napisał, że: „Takie postawienie sprawy rozstraja administrację z jednej strony, komplikuje zaś system rządzenia z drugiej. Rozstrój administracji następuje przez ewentualne wprowadzenie do ministerstwa na stanowisko pomocnika ministra nie do- świadczonego urzędnika, lecz działacza partyjnego, a także przez nieodłączne z tym zmiany na tym stanowisku zależnie od zmian gabinetów. Komplikacja zaś systemu rządzenia następuje przez rozszerzenie grona, na które się rozciąga przesilenie gabi- netowe, oraz przez to, iż przez fakt istnienia w ministerstwie parlamentarnego podsekretarza stanu osłabia się zasadę odpowiedzialności ministerialnej”20. Opisywane zagadnienie nie da się jednak zamknąć wyłącznie w ramach parlamentaryzacji w ścisłym tego słowa znaczeniu, czyli obsadzaniu stanowisk podsekretarzy stanu przez parla- mentarzystów w ramach podziału miejsc w gabinecie między umawiające się stronnictwa sejmowe zawiązujące koalicję rządową. Praktyka parlamentarna sięgała rów- nież do rozwiązań polegających na włączaniu do zespołu członków gabinetu na stanowiskach (przeważnie resortowych) podsekretarzy stanu polityków rekomendo- wanych przez partie koalicyjne, ale niepiastujących mandatów parlamentarnych. Zja- wisko to dotyczyło zarówno gabinetów parlamentarnych, jak i pozaparlamentarnych, chociaż tych drugich w znacznie mniejszym stopniu. Z biegiem lat próbowano też łą- czyć omawianą przesłankę obsady stanowisk wiceministrów z typowaniem na nie po- lityków mających wysokie kwaliﬁ kacje urzędnicze potwierdzone wcześniejszą pracą w administracji centralnej i naczelnej. Konstytucja kwietniowa z 1935 r.21, odmiennie niż jej poprzedniczka, nie zawie- rała przepisów normujących łączenie mandatu poselskiego i senatorskiego z zasiadaniem w rządzie. Kwestię tę pozostawiono ustawom zwykłym (art. 43 ust. 2 konstytucji)22. Określiły ją ordynacje wyborcze do Sejmu i Senatu z dnia 8 lipca 1935 r.23, w których postanowiono (odpowiednio w art. 86 ust. 2 oraz art. 45 ust. 2) o dopusz- czeniu łączenia funkcji ministra i podsekretarza stanu z mandatem posła i senatora. W doktrynie przedwojennej zauważono jednak, że parlamentaryzacja obu wymienionych stanowisk, jakkolwiek miała walor polityczny, to w systemie ustrojowym jednolitej władzy państwowej skupionej w osobie prezydenta znaczyła o wiele mniej niż w ustroju parlamentarnym24. ze względu na stanowisko polityczne korzysta z większego autorytetu wśród podwładnych ministrowi urzęd- ników, niż gdyby był zwykłym urzędnikiem niepolitycznym”, Stanisław Car — polska koncepcja autoryta- ryzmu, oprac. J.M. Majchrowski, Warszawa 1996, s. 138. 20 W. Komarnicki, dz. cyt., s. 327. 21 Ustawa konstytucyjna z dnia 23 kwietnia 1935 r., Dz.U. Nr 30, poz. 227. 22 Nie zauważył tego W. Kozyra (Ustrój państwa liberalnego i kompetencje konstytucyjne ministrów Rzeczypospolitej Polskiej po przewrocie majowym, [w:] Zamach stanu Józefa Piłsudskiego 1926 roku, red. M. Sioma, Lublin 2007, s. 447), który sądził, że: „Ministrem mógł zostać poseł lub senator bezpośrednio na podstawie przepisu konstytucji”. 23 Ustawa z dnia 8 lipca 1935 r. ordynacja wyborcza do Sejmu, Dz.U. Nr 47 poz. 319; ustawa z dnia 8 lipca 1935 r. ordynacja wyborcza do Senatu, Dz.U. Nr 47 poz. 320. 24 Jak napisał L. Krajewski: „[…] możliwe byłoby więc w zasadzie powołanie przez prezydenta rządu będącego pod względem swego składu osobowego rządem parlamentarnym. Koncepcja taka wzmacniałaby jednak wpływ parlamentu na sprawy rządzenia, nie zdaje się przeto by mogła odpowiadać intencjom prawo- 108 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

II. GABINETY II RZECZYPOSPOLITEJ OD CHWILI ZEBRANIA SIĘ SEJMU USTAWODAWCZEGO DO WYBUCHU II WOJNY ŚWIATOWEJ W polskich rozwiązaniach ustrojowych okresu II RP — opartych do momentu wydania Konstytucji kwietniowej na instytucjach III Republiki Francuskiej — pojęcie rząd było synonimem (posługiwał się nim paralelnie ustawodawca konsty tucyjny25) Rady Ministrów, a więc kolegialnego organu władzy wykonawczej, złożonego wy- łącznie z prezydenta (prezesa) [rady] ministrów, ministrów−szefów resortów i ewentualnie tzw. ministrów bez teki, czyli niestojących na czele resortów26. Jeżeli rząd miał poparcie trwałej (a nie doraźnej) większości parlamentarnej, mówiono o nim jako rzą- dzie parlamentarnym27. W przypadku gabinetu utworzonego bez odwoływania się do większościowej arytmetyki parlamentarnej, która w danym momencie nie pozwalała na wyłonienie koalicji rządowej (bądź w czasie funkcjonowania izb III kadencji w latach 1930–1935, gdy sanacja celowo unikała oparcia rządu na większości posiadanej przez BBWR), a więc niebędącego emanacją stronnictw zasiadających w ławach parlamentarnych i złożonego z tzw. fachowców czy ekspertów albo polityków niezwią- zanych z parlamentarnym centrum dyspozycji politycznej, gabinet przybierał charakter tzw. rządu pozaparlamentarnego. Oczywiście, trwanie rządu pozaparlamentarnego musiało być i tak uzależnione od faktycznej większości parlamentarnej, która miała jednak w tym przypadku charakter doraźny. W tej sytuacji można mówić nie tyle o poparciu rządu przez większość parlamentarną (na pewno nie przez koalicję parlamen- tarną), ile raczej o tolerowaniu go przez ugrupowania parlamentarne. Gabinet taki, oparty na chwiejnych podstawach swoistego pata parlamentarnego, uniemożliwiają- cego zawiązanie w danej chwili większościowej koalicji rządowej, znajdował się w sytuacji „nieznającego dnia, ani godziny”, a więc mógł być obalony w każdym momencie, nawet przez doraźną, jednozadaniową koalicję parlamentarną skrzykniętą dla usunięcia gabinetu28. Odmiennie niż w Konstytucji marcowej pojęcie rządu ujęto w Konstytucji kwietniowej z 1935 r. — w art. 25 ust. 2 określono formalnie, że rząd składa się z prezesa Rady Ministrów i ministrów, ale określenie to odnosiło się tylko do składu personalnego gabinetu, bowiem w dwóch innych przepisach (w art. 25 ust. 5 oraz art. 27 ust. 1) dawcy konstytucyjnego”, L. Krajewski, Rząd według Konstytucji kwietniowej, „Gazeta Administracji” 1937, nr 9, s. 484. Zob. też: W. Komarnicki, Ustrój państwowy Polski współczesnej. Geneza i system, Wilno 1937, s. 269–270; D. Górecki, Pozycja ustrojowo-prawna Prezydenta Rzeczypospolitej i rządu w ustawie konstytucyjnej z 23 kwietnia 1935 roku, Łódź 1995, s. 136–137. 25 Por.: art. 7, 9, 10, 22, 30, 33 Konstytucji marcowej; art. 3 tzw. noweli sierpniowej (ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. zmieniająca i uzupełniająca Konstytucję Rzeczypospolitej z dnia 17 marca 1921 r., Dz.U. Nr 78, poz. 442); art. 3, 25, 29, 31, 44, 46, 50, 56, 58–60, 76–80 Konstytucji kwietniowej. 26 Por. J. Stembrowicz, dz. cyt., s. 7–10. 27 Jeden z przedstawicieli polskiej doktryny przedwojennej uważał, że: „Rząd wyłoniony z większości parlamentarnej staje się wydziałem wykonawczym tej większości, opiera się więc pośrednio na mniej lub więcej szerokiej podstawie wyborczej”, L. Krajewski, dz. cyt., s. 483. 28 Zob. m.in. A. Miller, Parlamentarny rząd, [w:] Z. Cybichowski, Encyklopedia podręczna prawa publicznego, t. II, Warszawa [b.r.w.], s. 593–596; J. Siemieński, O polityce. O państwie i obywatelu. Wiadomo- ści conajważniejsze, Warszawa 1922, s. 42–49; M. Pietrzak, dz. cyt., s. 152. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 109 wyliczono trzy konstytucyjne elementy (organy) składające się na rząd, dodając do wymienionych wyżej podmiotów jeszcze Radę Ministrów29. W systemie ustrojowym Konstytucji kwietniowej, o czym będzie mowa dalej, kontynuowana była zapoczątko- wana po zamachu majowym praktyka powoływania wyłącznie gabinetów nieopartych na większości sejmowej, a więc formalnie pozaparlamentarnych. Praktykę ustrojową okresu międzywojennego dotyczącą uwarunkowań prawnych i okoliczności politycznych odnoszących się do powoływania rządów i kształtowa- nia ich składu personalnego, w tym obsadzania stanowisk ministerialnych politykami zasiadającymi w ławach parlamentarnych, można podzielić na pięć zasadniczych okresów odpowiadających z grubsza periodyzacji szczegółowej dziejów parlamentaryzmu II RP między odzyskaniem niepodległości a wybuchem II wojny światowej. Pierwszy z tych okresów obejmuje lata funkcjonowania Sejmu Ustawodawczego (od 10 lutego 1919 r. do 27 listopada 1922 r.), drugi dotyczy okresu funkcjonowania Sej- mu i Senatu I kadencji od inauguracji 28 listopada 1922 r. do dymisji trzeciego rzą- du W. Witosa 15 maja 1926 r. na skutek zamachu majowego, trzeci okres — od ustą- pienia gabinetu Witosa do rozwiązania izb II kadencji 30 sierpnia 1930 r., czwarty okres dotyczy lat funkcjonowania Sejmu i Senatu III kadencji od ich inauguracji 9 grudnia 1930 r. do chwili wejścia w życie konstytucji z 23 kwietnia 1935 r. (ewentualnie do 4 lipca 1935 r., kiedy to odbyło się ostatnie posiedzenie Senatu III kadencji) oraz okres piąty obejmujący czas od inauguracji obrad izb IV kadencji 4 paździer- nika 1935 r. do chwili napaści Niemiec na Polskę 1 września 1939 r. Swoiste preludium dla badanego zagadnienia stanowił okres funkcjonowania Rady Regencyj- nej u schyłku niemiecko-austriackiej okupacji Królestwa Polskiego, a dokładniej,

29 Por. C. Znamierowski, Konstytucja styczniowa i ordynacja wyborcza, Warszawa 1935, s. 62–63. Do odmiennych wniosków doszedł natomiast D. Górecki, który stwierdził, że na podstawie przepisów ustawy konstytucyjnej z 1935 r. pojęcie rządu obejmowało ministrów pracujących indywidualnie pod kierunkiem premiera, co w konstytucji — odchodząc konsekwentnie od podkreślania ustrojowej roli organów kolegialnych — preferowano, oraz Radę Ministrów pod przewodnictwem jej prezesa, kiedy miały być rozstrzygane kwestie „wymagające uchwały wszystkich członków rządu”, Pozycja..., s. 118. Zdanie to podzielają również W. Kozyra, dz. cyt., s. 447 oraz Z. Witkowski, Status…, s. 73. Pogląd ten nawiązuje, aczkolwiek pobieżnie, do koncepcji głoszonej przed wojną przez J.S. Langroda, który uważał, że na gruncie Konstytucji kwietniowej jest mowa o rządzie, jako „jednolitej nadbudowie pojęciowej ponad ministrami”. Sedno swych poglą- dów zawarł Langrod w następującym wywodzie: „[…] przed Konstytucją kwietniową ministrowie tworzy- li kolegium w postaci Rady Ministrów pod przewodnictwem prezesa; obecnie stworzony jest «Rząd» jako nowe ciało dotąd prawnie nieistniejące, kierujące ogółem spraw państwowych niezastrzeżonych innym organom władzy, składające się z ministrów i Prezesa Rady Ministrów, jako «kierownika prac Rządu» (art. 25 ust. 3), a osobno «Rada Ministrów» pod przewodnictwem prezesa, powołana dla rozstrzygania spraw wy- magających uchwały wszystkich «członków Rządu» [...] Organem władzy nie są ministrowie, ani Rada Mi- nistrów, lecz «Rząd», jako ciało wieloosobowe, choć nie obradujące bynajmniej kolegialnie i pozostające [...] nie pod przewodnictwem, lecz pod kierownictwem Prezesa Rady Ministrów”, J.S. Langrod, Problemy administracyjne w Konstytucji, „Czasopismo Prawnicze i Ekonomiczne” 1936, t. XXX, s. 164. W świetle wyraźnej regulacji konstytucyjnej oraz prezentowanych tu stanowisk doktryny za nieporozumienie należy uznać zdanie historyka M. Siomy, który utożsamia instytucję rządu w Konstytucji kwietniowej z jednym z jego organów, jakim była Rada Ministrów, M. Sioma, Rada Ministrów w latach 1936–1939. Rola i zadania premiera Sławoja Felicjana Składkowskiego w procesie kierowania pracami rządu, [w:] Państwo — wła- dza — społeczeństwo w dwudziestym wieku, red. W. Kozyra, Lublin 2004, s. 65. 110 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały miesiące koegzystencji powołanego przez nią gabinetu Jana Kantego Steczkowskie- go oraz formowanego od 22 września 1918 r. drugiego rządu Jana Kucharzewskiego z okupacyjną namiastką parlamentu w postaci Rady Stanu, która funkcjonowała od 21 czerwca do 7 października 1918 r. Odnośnie do wspomnianego preludium ustrojowego należy zaznaczyć, że okres funkcjonowania rządów w systemie ustrojowym Rady Regencyjnej charakteryzował brak instytucji parlamentu, ale — jak wspomniano — rolę jego namiastki pełniła w półroczu poprzedzającym odzyskanie niepodległości Rada Stanu. To właśnie pod koniec funkcjonowania Rady Stanu pojawił się precedens konstytucyjny odnoszący się do przenikania się rządu z parlamentem, którym stał się fakt mianowania jednego z jej wicemarszałków, Józefa Mikułowskiego-Pomorskiego30, na stanowisko ministra skarbu w drugim gabinecie Kucharzewskiego. Był to zwiastun intencji zaszczepienia na grunt polski, wykształconej w Wielkiej Brytanii, instytucji ministra parlamentarnego, dość jednak osobliwy, gdyż w kraju swego pierwowzoru deputowani sprawujący funkcje w aparacie wewnętrznym Izby Gmin nie łączą ich — co do zasady — z zasiadaniem w rządzie (wyjątkiem od tej reguły jest jednak przewodniczący Izbie Lordów kanclerz, zasiadający w rządzie JKM w fotelu ministra sprawiedliwości). W dziejach parlamentaryzmu II RP reguła przenikania się legislatywy i egzekutywy była stosowana w relatywnie szerokim, jak na warunki Europy kontynentalnej, zakresie, ale konsekwentnie nie dotyczyła ona osób sprawujących funkcje w prezydiach izb parlamentarnych. W pierwszym z wyróżnionych okresów praktyki ustrojowej powoływania rządów i kształtowania ich składu personalnego (w okresie funkcjonowania Sejmu Ustawo- dawczego) działało 8 gabinetów: pozaparlamentarny rząd Ignacego Paderewskiego (od 16 stycznia 1919 r. do 5 grudnia 1919 r.); koalicyjny gabinet Leopolda Skulskie- go (od 13 grudnia 1919 r. do 9 czerwca 1920 r.); pozaparlamentarny rząd Władysława Grabskiego (od 23 czerwca do 24 lipca 1920 r.); rząd „wielkiej koalicji” Wincentego Witosa (od 24 lipca 1920 r. do 13 września 1921 r.); pierwszy pozaparlamentarny gabinet Antoniego Ponikowskiego (od 19 września 1921 r. do 5 marca 1922 r.); drugi pozaparlamentarny rząd Antoniego Ponikowskiego (10 marca–6 czerwca 1922 r.); pozaparlamentarny rząd Artura Śliwińskiego (powołany 28 czerwca 1922 r. i obalony przez większość sejmową w drodze odmowy wotum zaufania 7 lipca 1922 r.); pozaparlamentarny rząd Juliana Nowaka (31 lipca–14 grudnia 1922 r., ustąpił w początkach Sej- mu I kadencji)31.

30 D. Górecki, Powstawanie…, s. 67. 31 Gabinety Drugiej Rzeczypospolitej, red. J. Faryś i J. Pajewski, Szczecin–Poznań 1991, s. 41–104; Kto był kim w Drugiej Rzeczypospolitej, red. J.M. Majchrowski, G. Mazur, K. Stepan, Warszawa 1994, s. 21–24; Exposé premierów polskich, zebr. i oprac. B. Sygit, Toruń 2001, s. 29. Sprostowania wymaga informacja podana przez W.J. Wołpiuka (Naczelnik Państwa 1918–1922. Przedprezydencka forma władzy państwowej, „Przegląd Sejmowy” 2005, nr 6, s. 40), jakoby J. Piłsudski w okresie sprawowania urzędu Tymczasowego Naczelnika Państwa i Naczelnika Państwa powołał osiem gabinetów, podczas gdy było ich faktycznie dzie- więć. Sygnalizowana nieścisłość wynika z niedostrzegania przez tegoż autora faktu kierowania przez A. Po- nikowskiego dwoma, a nie jednym tylko rządem (s. 32–33). Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 111

Okres ustrojowy od zebrania się Sejmu i Senatu I kadencji na pierwsze posiedzenia 28 listopada 1922 r. do chwili zamachu majowego w 1926 r. wypełniała działal- ność sześciu rządów: do 14 grudnia 1922 r. (a w charakterze prowizorium rządowego do 17 grudnia 1922 r.) pozaparlamentarnego gabinetu Juliana Nowaka; od 16 grudnia 1922 r. (tj. od dnia nominacji, przy czym objęcie obowiązków nastąpiło następnego dnia — 17 grudnia) do 26 maja 1923 r. (a z prowizorium do 28 maja 1923 r.) pozaparlamentarnego rządu gen. Władysława Sikorskiego; od 28 maja do 15 grudnia 1923 r. (z prowizorium do 19 grudnia 1923 r.) centroprawicowego, koalicyjnego (drugiego w odrodzonej Rzeczypospolitej, a pierwszego w okresie obowiązywania Konstytucji marcowej) rządu Wincentego Witosa; od 19 grudnia 1923 r. do 14 listopada 1925 r. (z prowizorium do 20 listopada 1925 r.) pozaparlamentarnego gabinetu (drugiego w Polsce międzywojennej, a pierwszego pod rządami Konstytucji z 17 marca 1921 r.) Władysława Grabskiego; od 20 listopada 1925 r. do 5 maja 1926 r. (z prowizorium do 10 maja 1926 r.) centrolewicowego, koalicyjnego rządu Aleksandra Skrzyńskiego; od 10 do 15 maja 1926 r. (z jednodniowym prowizorium 15 maja 1926 r.) centroprawicowego, koalicyjnego (trzeciego w dziejach II RP, a drugiego pod rządami ustawy zasadniczej z 1921 r.) gabinetu Wincentego Witosa32. Trzeci i czwarty z wyróżnionych okresów ustrojowych, od ustąpienia III gabinetu W. Witosa 15 maja 1926 r. do dnia wejścia w życie ustawy zasadniczej z 23 kwietnia 1935 r., wypełniała działalność 14 — bez wyjątku pozaparlamentarnych — gabi- netów: pięciu kierowanych przez Kazimierza Bartla (odpowiednio 15 maja–8 czerwca 1926 r., 8 czerwca–24 września 1926 r., 27 września–2 października 1926 r., od 27 czerwca 1928 r. do 14 kwietnia 1929 r. i od 29 grudnia 1929 r. do 29 marca 1930 r.); dwóch rządów Józefa Piłsudskiego (od 2 października 1926 r. do 27 czerwca 1928 r. i od 25 sierpnia 1930 r. do 4 grudnia 1930 r.); rządu Kazimierza Świtalskiego (od 14 kwietnia 1929 r. do 29 grudnia 1929 r.); trzech rządów Walerego Sławka (odpowiednio od 29 marca 1930 r. do 25 sierpnia 1930 r., od 4 grudnia 1930 r. do 27 maja 1931 r. i od 23 marca 1935 r. do 12 października 1935 r., a więc od 23 kwietnia 1935 r. już w systemie obowiązywania Konstytucji kwietniowej); rządu Aleksandra Prystora (od 27 maja 1931 r. do 10 maja 1933 r.); rządu Janusza Jędrzejewicza (od 10 maja 1933 r. do 15 maja 1934 r.); oraz rządu Leona Kozłowskiego (od 15 maja 1934 r. do 28 marca 1935 r.)33. W piątym z wyróżnionych wcześniej okresów, między 23 kwietnia 1935 r. a 1 września 1939 r., funkcjonowały trzy ministeria, wszystkie o charakterze pozaparlamentarnym: mianowany 28 marca 1935 r., formalnie jeszcze pod rządami Kon- stytucji marcowej, gabinet W. Sławka, który ustąpił 13 października 1935 r.; rząd

32 Gabinety…, s. 99–154; Kto był kim…, s. 24–26. Między wymienionymi opracowaniami występuje różnica jednego dnia odnośnie do daty zakończenia urzędowania przez gabinet W. Grabskiego. Pierwsze z nich podaje 13 grudnia, a drugie 14 grudnia 1925 r. W obu powołanych pozycjach nie dostrzega się faktu objęcia obowiązków przez gabinet Sikorskiego nie w dniu nominacji, lecz nazajutrz, co wydłużało o jeden dzień prowizorium rządowe sprawowane przez ustępujący gabinet J. Nowaka. 33 Za datę końcową działalności gabinetu przyjęto ostatni dzień sprawowania obowiązków w ramach prowizorium rządowego, zob. Gabinety…, s. 155–255; Kto był kim…, s. 26–30. 112 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego (od 13 października 1935 r. do 16 maja 1936 r.) oraz gabinet gen. Felicjana Sławoja Składkowskiego (od 16 maja 1936 r. do 30 wrześ- nia 1939 r.)34.

III. PRZENIKANIE SIĘ LEGISLATYWY I EGZEKUTYWY W PRAKTYCE USTROJOWEJ OKRESU RZĄDÓW PARLAMENTARNYCH (1919–1926) Z chwilą zebrania się Sejmu Ustawodawczego oraz tymczasowego określenia podstawowych zasad ustroju politycznego Rzeczypospolitej w przepisach Małej konstytucji zaistniały wszystkie niezbędne warunki formalne do zainicjowania systemu rzą- dów parlamentarnych. Przypomnę, że podstawowym ich warunkiem jest posiadanie przez rząd poparcia parlamentu (większości parlamentarnej). Ponieważ rząd Paderew- skiego kontynuował działalność potwierdzoną udzieleniem mu ponownej inwestytury, tym razem przez Naczelnika Państwa i Sejm Ustawodawczy35, a nie miał poparcia większości izby skupionej w koalicji rządowej zawiązanej na jej forum, tym samym nabrał charakteru gabinetu pozaparlamentarnego. Rząd taki w systemie parlamentarnym ma — siłą rzeczy — charakter gabinetu tymczasowego (doraźnego) i przejścio- wego, istniejącego do momentu powstania większościowej koalicji rządowej w Sej- mie. Na zawiązanie się takiej koalicji stronnictwa sejmowe zdobyły się jednak dopiero w grudniu 1919 r., przez co misja gabinetu I. Paderewskiego trwała do 13 grudnia tegoż roku. Mimo że rząd nosił charakter pozaparlamentarny, jego szef, w następ- stwie wyborów z 26 stycznia 1919 r., piastował mandat poselski (wybrany w Warsza- wie z listy Narodowego Komitetu Wyborczego Stronnictw Demokratycznych, w Sejmie bez przynależności klubowej). Należy dodać, że utworzone latem 1919 r. nowe Ministerstwo b. Dzielnicy Pruskiej objął 16 sierpnia 1919 r., kolejny obok premiera, poseł do Sejmu Ustawodawczego, Władysław Seyda, zasiadający w klubie sejmowym Związku Ludowo-Narodowego [dalej: ZLN], a jednym z podsekretarzy stanu w tym ministerstwie został inny poseł tego ugrupowania, Zygmunt Seyda36. Zatem już w przypadku pierwszego gabinetu okresu rządów parlamentarnych w II RP mamy do czynienia z dwoma znaczącymi precedensami — zasiadaniem posłów w składzie rządu „fachowców” oraz parlamentaryzacją stanowiska podsekretarza stanu. Wypada zauważyć, że zjawisko kierowania rządem pozaparlamentarnym przez deputowanego i wejścia doń kolejnych członków parlamentu było w klasycznych warunkach demokracji konstytucyjnych, poprzedzających odzyskanie niepodległości przez Polskę, praktyką raczej niespotykaną. Desygnowany 11 grudnia 1919 r. na stanowisko premiera L. Skulski zdawał sobie sprawę z okoliczności, że jego rząd może liczyć w Sejmie jedynie na poparcie mniej- szościowej koalicji programowej. Stąd musiał tak skonstruować skład personalny ga-

34 Za datę końcową działalności gabinetu przyjęto ostatni dzień sprawowania obowiązków w ramach prowizorium rządowego, zob. Gabinety…, s. 251–276; Kto był kim…, s. 30. 35 Sprawozdanie stenograﬁ czne z 3. posiedzenia Sejmu Ustawodawczego [dalej: SS SU] 20 lutego 1919 r., ł. 59–89; pos. 4 z 22 lutego 1919 r., ł. 95. 36 M.P. z 16 sierpnia 1919 r. Nr 183; z 18 sierpnia 1919 r. Nr 184; Kto był kim…, s. 65 i 424–425. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 113 binetu, aby był „strawny” dla pozostałych stronnictw sejmowego centrum, a w miarę możliwości również dla prawicowego ZLN i umiarkowanych ugrupowań lewicowych. Determinanta ta kazała szukać wśród koalicjantów „neutralnych” kandydatów na mi- nistrów oraz uzupełnić skład rządu o „fachowców”, a więc postaci o niezbyt wyrazi- stych poglądach i inklinacjach politycznych, aby nie prowokowały niepotrzebnych ata- ków na rząd w parlamencie37. Skulski, wspomagany i korygowany przez W. Witosa, zdecydował się stworzyć gabinet z przewagą liczebną ministrów fachowych nad politycznymi, których razem z premierem było zaledwie czterech. W gronie tych drugich znaleźli się, oprócz szefa rządu reprezentującego klub sejmowy Narodowego Związ- ku Ludowego, ministrowie: robót publicznych — Andrzej Kędzior (Polskie Stronnic- two Ludowe „Piast”), rolnictwa i dóbr państwowych — Franciszek Bardel (również PSL „Piast”) oraz pracy i opieki społecznej — Edward Pepłowski (klub Narodowego Związku Robotniczego)38. Pozostali ministrowie w liczbie 12 wchodzili do rządu formalnie jako bezpartyjni fachowcy. Jednak dwaj z nich — Władysław Grabski (minister skarbu) i Władysław Seyda (minister byłej dzielnicy pruskiej) — należeli wów- czas do klubu sejmowego ZLN39. Ponadto w kierowanym przez Stanisława Patka, kojarzonego z Naczelnikiem Państwa Józefem Piłsudskim, Ministerstwie Spraw Za- granicznych stanowiska podsekretarzy stanu zajmowali posłowie Jan Dąbski z PSL „Piast” oraz Marian Seyda z ZLN (którego po krótkim czasie zastąpił niezasiadający w Sejmie Ustawodawczym Stefan Dąbrowski)40. Z kolei w resorcie byłej Dzielnicy Pruskiej podsekretarzami stanu pozostali z poprzedniego składu rządu Jan Brejski z (początkowo Narodowego Stronnictwa Robotniczego, a następnie Narodowej Partii Robotniczej; od maja do września 1920 r. poseł do Sejmu z Pomorza) i poseł ZLN Zygmunt Seyda41. W gabinecie L. Skulskiego sześciu spośród szesnastu ministrów (włączając w to premiera) zasiadało w ławach sejmowych. Grono parlamentarzystów w rządzie zasilali ponadto czterej wspomniani wiceministrowie. W funkcjonującym po rządzie Skulskiego (od 23 czerwca do 24 lipca 1920 r.) epizodycznym pozaparlamentarnym gabinecie Władysława Grabskiego mandat poselski do Sejmu Ustawodawczego sprawował tylko, formalnie należący do klubu ZLN42, jego

37 Por. M. Pietrzak, dz. cyt., s. 166. 38 Obsadę stanowiska ministra pracy przez Jana Brejskiego zabiegał bezskutecznie Narodowo-Chrze- ścijański Klub Robotniczy. Niepowodzenie to spowodowało brak podpisu chadeków pod „Umową więk- szości sejmowej” i skończyło się jedynie deklaracją „życzliwej neutralności” dla gabinetu Skulskiego. Klub PSL zażądał ponadto dla siebie stanowiska prezesa Głównego Urzędu Ziemskiego, które miał objąć przedstawiciel „Wyzwolenia”, do czego jednak ostatecznie nie doszło, K. Badziak, W oczekiwaniu na prze- łom. Na drodze od odrodzenia do załamania państwa polskiego listopad 1918–czerwiec 1920, Łódź 2004, s. 121 i 123. 39 M.P. z 16 i 17 grudnia 1919 r. Nr 274 i 275. 40 M. Rataj, Pamiętniki 1918–1927, Warszawa 1965, s. 66; S. Wojciechowski, Wspomnienia, orędzia, artykuły, Warszawa 1995, s. 236; A. Próchnik, Pierwsze piętnastolecie Polski niepodległej (1918–1933). Za- rys dziejów politycznych, Warszawa 1983, s. 68; M. Pietrzak, dz. cyt., s. 167; K. Badziak, dz. cyt., s. 122. 41 M. Pietrzak (dz. cyt., s. 167) jako drugiego podsekretarza stanu wymienia mylnie Stanisława Wacho- wiaka, który stanowisko to objął dopiero w październiku 1920 r. w gabinecie W. Witosa. 42 O proﬁ lu politycznym rządu Grabskiego, a przede wszystkim samej osobie premiera, rodzącej obawy Belwederu ze względu na jego członkostwo w ZLN, świadczy przekaz bliskiego współpracownika J. Pił- 114 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały szef oraz dwaj wymienieni wyżej podsekretarze stanu w Ministerstwie byłej Dzielni- cy Pruskiej, przejęci z rządu Skulskiego. W skład koalicyjnego rządu W. Witosa, liczącego w chwili powołania 18 człon- ków, weszło 10 przedstawicieli największych klubów sejmowych oraz 8 bezpartyjnych fachowców, co oznaczało, iż gabinet miał de facto formułę mieszaną, a nie stricte partyjno-koalicyjną. Zasiadała w nim największa w okresie funkcjonowania konstytuanty liczba posłów. Było to o tyle zrozumiałe, że gabinet ten był „rządem wielkiej koalicji” utworzonej w obliczu zagrożenia niepodległości państwa przez wszystkie ważniejsze polskie stronnictwa sejmowe. Spośród ministrów reprezentujących w rzą- dzie ugrupowania sejmowe mandaty poselskie sprawowało siedmiu polityków: premier Witos43 i Maciej Rataj z „Piasta”, wicepremier (oﬁ cjalnie „Wiceprezydent Mini- strów”) Ignacy Daszyński z PPS, Władysław Grabski z ZLN, Leopold Skulski z NZL, Juliusz Poniatowski z PSL „Wyzwolenie” oraz Władysław Stesłowicz z Klubu Pracy Konstytucyjnej. Ponadto dwóch posłów objęło podsekretariaty stanu — Jan Dąbski z PSL „Piast” w MSZ oraz Stanisław Wachowiak z NPR w Ministerstwie byłej Dziel- nicy Pruskiej (od 15 października 1920 r.)44. Rząd Witosa podlegał w czasie swego istnienia stosunkowo licznym zmianom personalnym i rekonstrukcjom politycznym, co wiązało się przede wszystkim z krusze- niem się jego formuły gabinetu „wielkiej koalicji” i stopniowym przybieraniem sudskiego, Kazimierza Świtalskiego, który zanotował, że: „Grabski w rozmowie z Komendantem deklaro- wał, że nigdy nie da się wciągnąć do walki z Naczelnikiem Państwa, uważając w ogóle tę walkę za nonsens. Nie myśli również prowadzić polityki przeciw partiom robotniczym. Pozostawia zupełnie do dyspozycji Ko- mendanta tekę ministra spraw zagranicznych i wojskowych. Skład gabinetu proponował taki, że [...] [nie] nada gabinetowi charakter[u] prawicowego. Grabski nie chciał takiego charakteru i dlatego jego gabinet zasadniczo fachowy miał nazwiska Sobolewskiego i [Gabriela] Narutowicza właśnie dlatego, by osobisty skład gabinetu zacierał prawicowe związki samego prezydenta [ministrów]. Grabski całkiem wyraźnie oświad- czył, że gotów był wystąpić natychmiast z ND i uważa to tylko w tym momencie za kłopotliwe, by go nie posądzono, że występuje i zmienia przekonania tylko dlatego, by zostać prezydentem [ministrów]”, K. Świ- talski, Diariusz 1919–1935, Warszawa 1992, s. 58–59. Autorzy cytowanego opracowania zapisków Śwital- skiego (A. Garlicki i R. Świętek) podają (s. 808–809), że chodzi o Mariana Sobolewskiego, urzędnika i redaktora, który ostatecznie nie znalazł się — z nieznanych przyczyn — w składzie gabinetu Grabskiego. Naj- prawdopodobniej Świtalskiemu mogło chodzić jednak nie o niego, lecz o Bronisława Sobolewskiego, ministra sprawiedliwości w rządzie Paderewskiego w okresie 2 listopada–9 grudnia 1919 r., który zasiadł następnie od 19 czerwca 1921 r. w gabinecie Witosa i pozostawał na zajmowanym stanowisku w dwóch kolejnych rządach A. Ponikowskiego, zob. Kto był kim..., s. 68. 43 Premier W. Witos stając na czele rządu nie chciał zrywać swej bezpośredniej łączności z Sejmem w zakresie czuwania nad realizacją głównego zadania społeczno-ekonomicznego swego stronnictwa, jakim było stworzenie podstaw prawnych reformy rolnej. Dlatego też łączył szefostwo gabinetu z dalszym prze- wodniczeniem Komisji Rolnej Sejmu Ustawodawczego, która przygotowywała w tym zakresie merytoryczne sprawozdanie dla plenum Sejmu. Łączenie to było zjawiskiem bezprecedensowym w dziejach polskiego parlamentaryzmu 20-lecia międzywojennego, a kto wie, czy również nie światowego, J. Borkowski, W okresie działalności parlamentarnej, [w:] O Wincentym Witosie. Relacje i wspomnienia, oprac. J. Borkowski, Warszawa 1984, s. 203. 44 M.P. z 24 lipca 1920 r. Nr 165; Kto był kim…, s. 22–23 i n. Późniejszy minister kolei w gabinecie Witosa, Z. Jasiński, zanotował, że „[...] trzej wybitni posłowie, Skulski, Rataj i Stesłowicz, byli ministrami politycznymi i robili wspólnie z Prezesem [Rady Ministrów] politykę wewnętrzną, utrzymując stały kontakt z Sejmem”, Z. Jasiński, Wspomnienia, Warszawa 1933, s. 158. Opinię tę powtarza: A. Kołodziejczyk, Ma- ciej Rataj 1884–1940, Warszawa 1991, s. 84. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 115

charakteru rządu koalicji centrowej, a pod koniec istnienia nawet ministerium mniej- szościowego. Z udziału w rządzie wycofały się kolejno ZLN, PPS, PSL „Wyzwole- nie”, NPR, Chrześcijańska Demokracja i część rozłamowa NZL (która powołała do życia pod koniec czerwca 1921 r. Klub Narodowo-Chrześcijańskiego Stronnictwa Lu- dowego). Ustępujących z gabinetu ministrów zastępowali początkowo zazwyczaj politycy partyjni niepiastujący mandatów poselskich (z wyjątkiem posłów Władysława Grzędzielskiego z PSL „Piast”, który w czerwcu 1921 r. objął resort aprowizacji oraz Juliusza Trzcińskiego z NZL, który objął pod koniec lipca 1921 r., po W. Kucharskim, fotel ministra byłej dzielnicy pruskiej), a następnie ministrowie „fachowi”45. W ostatnich miesiącach istnienia pierwszego gabinetu Witosa mandaty poselskie sprawowa- ło już tylko 5 spośród 16 ministrów (Witos, Rataj, Stesłowicz, Grzędzielski i Trzciń- ski). Ponadto kontynuowali swą obecność w rządzie wymienieni wcześniej podsekretarze stanu — Dąbski i Wachowiak. Utworzony we wrześniu 1921 r. rząd Antoniego Ponikowskiego zdecydowanie jako pierwszy spośród gabinetów pozaparlamentarnych II RP zasługuje na potoczne miano gabinetu urzędniczego, gdyż zasiadło w nim aż 10 ministrów bądź kierowni- ków resortów mających przed objęciem tek ministerialnych bogate doświadczenie w pracy na stanowiskach administracyjnych lub zarządzających. Formuła ta uległa dal- szemu wzmocnieniu w drugim rządzie Ponikowskiego powołanym 10 marca 1922 r. Mandaty poselskie do Sejmu Ustawodawczego sprawowało początkowo tylko trzech członków tych gabinetów: należący do NZL Juliusz Trzciński (minister b. dzielnicy pruskiej, zastąpiony po miesiącu działalności rządu, 22 października 1921 r., przez fa- chowca Józefa Wybickiego), W. Stesłowicz z KPK (minister poczt i telegrafów) oraz należący do NPR podsekretarz stanu w Ministerstwie byłej Dzielnicy Pruskiej St. Wa- chowiak (do likwidacji ministerstwa 29 kwietnia 1922 r.)46. Warto nadmienić, że premier Ponikowski nie komu innemu, tylko posłowi W. Stesłowiczowi powierzył funk- cję „zastępcy Prezydenta Ministrów”. Chodziło zatem najprawdopodobniej o bieżące, codzienne reprezentowanie rządu w parlamencie i zapewnianie stałej łączności gabinetu z Sejmem. Stesłowicz w ostatnich dwóch miesiącach funkcjonowania gabinetu Ponikowskiego pozostawał już tylko jedynym w jego składzie parlamentarzystą. Formuła rządu pozaparlamentarnego dała Ponikowskiemu okazję do podjęcia pró- by zmniejszenia wpływu Sejmu na konstrukcję personalną gabinetu poprzez deparla- mentaryzację stanowisk podsekretarzy stanu, których część obsadzana była we wcze- śniejszych ministeriach koalicyjnych przez posłów desygnowanych przez kluby sejmowe. W tej sprawie Rada Ministrów podjęła 13 lutego 1922 r. uchwałę uznającą stanowiska podsekretarzy stanu za „fachowo-urzędowe”, a nie parlamentarne. Uchwa- ła ta stała się następnie podstawą do wydania przez premiera Ponikowskiego w ostatnich dniach urzędowania jego drugiego gabinetu, 31 maja 1922 r., stosownego okól- nika. Ustanowiona wówczas zasada deparlamentaryzacji stanowisk podsekretarzy

45 A. Wątor, Gabinet Wincentego Witosa 24.VII.1920–13.IX.1921, [w:] Gabinety…, s. 69–78. 46 M.P. z 20 września 1921 r. Nr 213; z 26 września 1921 r. Nr 218.; z 27 września 1921 r. Nr 219; z 25 października 1921 r. Nr 243; z 11 marca 1922 r. Nr 58; Kto był kim..., s. 23–24. 116 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały stanu obowiązywała również w następnych gabinetach pozaparlamentarnych do koń- ca funkcjonowania konstytuanty oraz w noszącym taki charakter rządzie W. Sikorskie- go w początkach Sejmu I kadencji. Już jednak koalicyjny rząd Chjeno-Piasta odstąpił od niej późną wiosną 1923 r.47, o czym będzie mowa dalej. W epizodycznym, obalonym przez Sejm Ustawodawczy na początku lata 1922 r., pozaparlamentarnym rządzie Artura Śliwińskiego nie zasiadał żaden poseł do Sejmu Ustawodawczego zarówno w fotelu ministra, jak i jego zastępcy48. Podobnie było w ostatnim rządzie doby konstytuanty, również pozaparlamentarnym, kierowanym przez Juliana Nowaka49. Nic więc dziwnego, że nie funkcjonował w ich składach minister pełniący rolę zastępcy premiera, a zadania utrzymywania łączności z Sejmem brał na siebie szef gabinetu (konstytuanta kończyła zresztą już swą pracę, a posłowie sposobili się do udziału w zbliżających się wyborach do Sejmu i Senatu I kadencji). W czterech ostatnich rządach okresu konstytuanty dominowali niemal niepodziel- nie ministrowie fachowi. Podobnie wcześniej było w pozaparlamentarnych gabinetach Paderewskiego i Grabskiego oraz w pewnym stopniu w formalnie parlamentarnych rządach Skulskiego i Witosa (zwłaszcza w ostatnich miesiącach jego działalności), gdzie zasiadali oni w wyraźnej przewadze. Przyczyn takiego stanu było wiele, ale wśród najważniejszych należy wymienić: rozbicie wielopartyjne Sejmu Ustawodaw- czego, utrudniające zawiązywanie trwałych koalicji rządowych i rodzące konieczność uciekania się do „neutralnych” gabinetów pozaparlamentarnych, w skład których — siłą rzeczy — musieli wchodzić ministrowie niekojarzeni z ówczesnymi partiami politycznymi; przeciętnie niskie kwaliﬁ kacje fachowe polityków sejmowych do kierowania resortami administracji, wynikające przeważnie z braku doświadczenia zarówno parlamentarnego, jak i pracy w państwowym aparacie wykonawczym, któ- rych Polacy bądź w ogóle nie mogli zdobyć w państwach zaborczych, bądź były one dostępne dla nielicznych z nich; spory między klubami poselskimi o obsadę personal- ną poszczególnych ministerstw, prowadzące — wobec trudności osiągnięcia kompro- misu — do sięgania po osoby fachowe, niezaangażowane partyjnie; i wreszcie naci- ski Naczelnika Państwa na włączanie do gabinetów polityków uchodzących oﬁ cjalnie za bezpartyjnych (trudno było za takich uważać posłów przynależnych do frakcji sejmowych), ale faktycznie z nim powiązanych i ulegających jego sugestiom, bądź też jego sprzeciwy wobec niektórych kandydatów do obsady stanowisk ministerialnych. W całym okresie funkcjonowania Sejmu Ustawodawczego działało osiem gabine- tów, z których zaledwie dwa miało charakter parlamentarny, a sześć tzw. fachowy. Przy- pomnę, że zgodnie z klasycznymi regułami zachodnioeuropejskiego systemu parlamentarnego rząd tworzony przez koalicję sejmową powinien mieć obsadę składającą się z polityków typowanych przez tworzące ją frakcje poselskie, którymi byli — jeżeli nie w komplecie to przynajmniej w przewadze — członkowie tych frakcji zasiadający w ła-

47 M. Pietrzak, dz. cyt., s. 167. 48 M.P. z 30 czerwca 1922 r. Nr 145; z 4 lipca 1922 r. Nr 148. 49 M.P. z 1 sierpnia1922 r. Nr 172; z 22 sierpnia 1922 r. Nr 189; z 5 października 1922 r. Nr 226; J. No- wak, Wspomnienia z ławy rządowej, Kraków 1938, s. 41–45. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 117 wach parlamentarnych. Gabinet pozaparlamentarny zaś odwrotnie — powinien być tworzony w całości przez polityków nienależących do partii politycznych oraz niezasiada- jących w ławach parlamentarnych, czyli dotychczasowych apartyjnych urzędników administracji wysokiego szczebla bądź eksponowane osoby wywodzące się przeważnie ze świata gospodarki, wymiaru sprawiedliwości, palestry, nauki lub środowiska dzien- nikarskiego. W przypadku gabinetów okresu konstytuanty powyższe reguły nie były jednak ściśle przestrzegane i dochodziło do licznych od nich odstępstw. Pierwszy rząd utworzony po wyborach do Sejmu z listopada 1922 r., powołany w zaledwie kilka godzin po zamachu na prezydenta Gabriela Narutowicza, kierowany przez gen. W. Sikorskiego, miał charakter pozaparlamentarny i był pierwszym od chwili inauguracji prac odrodzonego Sejmu II RP, w którym nie zasiadł żaden deputowany50. Drugi gabinet doby Sejmu I kadencji, rząd W. Witosa powołany 28 maja 1923 r. przez prezydenta Stanisława Wojciechowskiego, był rządem koalicyjnym. Weszli do niego początkowo przedstawiciele trzech stronnictw sejmowych: ZLN, które obsadzi- ło cztery resorty: MSZ (Marian Seyda), Ministerstwo Przemysłu i Handlu (Władysław Kucharski), Ministerstwo Rolnictwa (Jerzy Gościcki) oraz Ministerstwo Wyznań Re- ligijnych i Oświecenia Publicznego (Stanisław Głąbiński, który objął ponadto stanowisko wicepremiera); PSL „Piast”, któremu przypadła teka szefa rządu przydzielona W. Witosowi i dwa resorty — MSW (Władysław Kiernik) oraz planowane Minister- stwo Reform Rolnych (w miejsce przeznaczonego do likwidacji Głównego Urzędu Ziemskiego; utworzone dopiero 6 lipca 1923 r., a obsadzone 24 lipca, które objął Sta- nisław Osiecki); a także Chrześcijańskiej Demokracji, która otrzymała Ministerstwo Sprawiedliwości (Stanisław Nowodworski). Wszyscy wymienieni reprezentanci stronnictw koalicji rządowej byli parlamentarzystami, siedmiu posłami i jeden senatorem (Nowodworski). Trzej członkowie gabinetu — Witos, Głąbiński i Nowodworski — w czasie zawierania koalicji i formowania rządu byli prezesami klubów parlamentarnych swych stronnictw, z których to funkcji ustąpili niezwłocznie po przyjęciu nominacji rządowych. Krok ten należy postrzegać jako wyraz odpowiedzialności, godzenie bowiem obowiązków rządowych i parlamentarnych lidera klubu byłoby ﬁ kcją, ze szkodą dla obu zajęć. Reprezentanci stronnictw sejmowych obsadzili początkowo tylko siedem stanowisk w rządzie (w tym sześć resortów) na 14 ogółem (Główny Urząd Ziemski nie posiadał statusu ministerstwa, a jego szef nie wchodził w skład Rady Mi- nistrów). Aż siedem tek objęli fachowcy niepowiązani oﬁ cjalnie z żadnym ze stronnictw koalicji51, przy czym czterech z nich zasiadało w poprzednich gabinetach pozaparlamentarnych.

50 Zob. Nowy rząd, „Kurier Polski” z 18 grudnia 1922 r., nr 346; M. Baumgart, Gabinet Władysława Eugeniusza Sikorskiego 16.XII.1922–26.V.1923, [w:] Gabinety…, s. 105–112; Kto był kim…, s. 24. 51 M.P. z 29 maja 1923 r. Nr 119; J. Faryś, II gabinet Wincentego Witosa 28.V.1923–15.XII.1923, [w:] Gabinety…, s. 113–121; Kto był kim…, s. 24–25. W świetle faktów zupełnie nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie B. Dymka, jakoby w gabinecie Chjeno-Piasta „[...] paktujące stronnictwa zagarnęły wszystkie teki ministerialne”, B. Dymek, Z polityki Polskiego Stronnictwa Ludowego „Piast” (Pakt Lanckoroński), „Zeszyty Historyczne. Uniwersytet Warszawski”, z. II „Studia z zakresu historii Polski nowożytnej i najnow- szej”, War szawa 1961, s. 150. 118 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Jak zauważył jeden z ówczesnych posłów ludowych, w kategoriach formalnych: „Rząd [Witosa] nie był ściśle parlamentarny”52, gdyż połowę tek ministerialnych w pierwotnym składzie osobowym gabinetu objęli niezaangażowani politycznie bądź nierekomendowani przez stronnictwa parlamentarne fachowcy. Z kolei w prasie o rzą- dzie Witosa pisano jako o gabinecie „półparlamentarnym” bądź „półfachowym”53. Rozwiązanie takie nie było jednak nowością w odrodzonej Rzeczypospolitej, bowiem miało już swój precedens w okresie Sejmu Ustawodawczego w konstrukcji gabinetu L. Skulskiego. Drugi rząd W. Witosa przechodził w trakcie swego istnienia wiele indywidualnych zmian personalnych oraz jedną poważną rekonstrukcję 27 października 1923 r., m.in. 1 września 1923 r. nastąpiła, niespotykana wcześniej w dziejach gabinetów II RP, ro- szada ministerialna. Ministerstwo Skarbu objął dotychczasowy minister przemysłu i handlu, Władysław Kucharski, reprezentujący ZLN. Fotel po nim zajął poseł Marian Szydłowski z PSL „Piast”. Tego samego dnia z urzędu kierownika Ministerstwa Pra- cy i Opieki Społecznej odszedł bezpartyjny Ludwik Darowski, którego zastąpił, już jako pełnoprawny minister, reprezentujący chadecję, senator Stefan Smólski54. W ramach wspomnianej rekonstrukcji gabinetu odeszło pod koniec października 1923 r. trzech dotychczasowych ministrów reprezentujących Klub Parlamentarny ZLN: Ma- rian Seyda z MSZ (ściślej, został mianowany podsekretarzem stanu w tym resorcie), Stanisław Głąbiński z Ministerstwa Wyznań Religijnych i Oświecenia Publicznego (oraz ze stanowiska wicepremiera), a także Jerzy Gościcki z resortu rolnictwa i dóbr państwowych. Seydę zastąpił ideowy przywódca Narodowej Demokracji (formalnie nienależący do ZLN i niepiastujący mandatu parlamentarnego w izbach I kadencji), Roman Dmowski, Głąbińskiego w fotelu ministerialnym zmienił inny poseł ZLN Sta- nisław Grabski, a Gościckiego poseł Alfred Chłapowski ze Stronnictwa Chrześcijań- sko-Narodowego (które tym samym dołączyło do koalicji rządowej, jako czwarty jej uczestnik). Do gabinetu wszedł również w roli wicepremiera, formalnie jako minister bez teki, przywódca Chrześcijańskiej Demokracji, poseł Wojciech Korfanty. W okresie Sejmu Ustawodawczego w kreowaniu gabinetów koalicyjnych przedmiotem przetargów między stronnictwami były również stanowiska podsekretarzy stanu, przynajmniej te w najważniejszych resortach. Mowa była również o tym, że kres temu zjawisku próbowała położyć w pierwszej połowie 1922 r. Rada Ministrów kierowana przez A. Ponikowskiego. Do praktyki rozdziału stanowisk wiceministrów resortowych z klucza partyjnego powrócono jednak lege artis (tym razem na podstawie art. 16 Konstytucji marcowej) w rządzie Chjeno-Piasta. W gazetach można było prze- czytać, że podczas jego formowania stronnictwa koalicji centroprawicowej uzgodni- ły między sobą, że podsekretariat stanu w MSW, przydzielonym „Piastowi”, obejmie polityk ZLN, niejaki Kącki (brak imienia), dotychczas naczelnik jednego z wydziałów w tym ministerstwie (nie piastował mandatu parlamentarnego, gdyż w Konstytucji

52 Zob. A. Bogusławski, W nowym Sejmie, „Roczniki Dziejów Ruchu Ludowego” 1963, nr 5, s. 369. 53 „Kurier Polski” z 28 i 29 maja 1923 r., nr 142 i 143. 54 M.P. z 3 września 1923 r. Nr 199. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 119 marcowej ustalono incompatibilitas mandatu z zajmowaniem stanowisk w administracji, z wyjątkiem podsekretarzy stanu i ministrów). Z kolei w MSZ, przypadłym ZLN, stanowisko podsekretarza stanu miał objąć Zygmunt Lasocki z „Piasta”, ówczesny po- seł polski w Wiedniu, również nie parlamentarzysta. Do objęcia wymienionych stanowisk prawdopodobnie jednak nie doszło z nieznanych przyczyn55. W czerwcu 1923 r. w kuluarach sejmowych krążyła plotka o planowanym powierzeniu posłowi NPR, Ada- mowi Chądzyńskiemu, stanowiska podsekretarza stanu w Ministerstwie Przemysłu i Handlu, do czego jednak również nie doszło, tym razem z powodu powstrzymania się jego macierzystej partii od przystąpienia do koalicji rządowej56. Natomiast w czasie październikowej rekonstrukcji gabinetu Witosa ustępujący szef MSZ M. Seyda (szefem został Dmowski) zajął funkcję jedynego w tym ministerstwie podsekretarza stanu. Zdarzenie to dowodzi jednak, że Narodowa Demokracja traktowała wymienio- ny resort jako „twierdzę” swej pozycji w gabinecie57 i nie chciała do niej wpuścić przedstawiciela pozostałych ugrupowań koalicji, sprawa zaś parlamentaryzacji sensu stricto stanowiska wiceministra miała w tej sytuacji znaczenie drugorzędne, pojawiła się niejako „przy okazji”. O innych niż opisane przypadkach parlamentaryzacji stanowisk podsekretarzy stanu, czy też ich rozdziału z politycznego klucza w omawianym rządzie źródła milczą58. W efekcie dokonanych zmian personalno-politycznych liczba parlamentarzystów zasiadających w składzie drugiego gabinetu Witosa wzrosła z ośmiu w początkowym okresie działalności (siedmiu posłów i jeden senator) do 11 w końcowym (dziewięciu posłów, w tym jeden jako podsekretarz stanu, oraz dwóch senatorów). Wziąwszy to pod uwagę, a także likwidację dwóch resortów (poczt i telegrafów oraz zdrowia publicznego), obsadzanych przez tzw. ministrów fachowych, liczba polityków nieparla- mentarnych w rządzie zmalała z sześciu do trzech. Desygnowany 17 grudnia 1923 r., po upadku centroprawicowego gabinetu Wito- sa, na premiera Władysław Grabski oświadczył dziennikarzom na konferencji praso- wej w Sejmie, że: „Przy dobieraniu członków gabinetu mam [zgodnie z zaleceniem prezydenta Wojciechowskiego — uwaga P.A.T.] nie oglądać się na ich przynależność partyjną, a tylko wymagać, aby zdjęli z siebie wszelkie więzy partyjne i słuchali wy- łącznie głosu sumienia, nakazującego dbać przede wszystkim o dobro powszechne”.

55 „Kurier Polski” z 29 maja 1923 r., nr 143; Kto był kim…, s. 82, 102, 148. 56 „Kurier Polski” z 8 czerwca 1923 r., nr 153. W tej sytuacji rozmija się z faktami A. Paczkowski (Win- centy Witos, premier rządu polskiego 24 VII 1920–13 IX 1921, 28 V–14 XII 1923, 10 V–14 V 1926, [w:] Pre- zydenci i premierzy Drugiej Rzeczypospolitej, red. A. Chojnowski i P. Wróbel, Wrocław–Warszawa–Kraków 1992), s. 142, który napisał, że NPR po pewnych wahaniach wzięła udział w formowaniu gabinetu Witosa. 57 W wielu państwach zachodnich stanowisko szefa MSZ traktowane było jako drugie co do ważności w gabinecie i przypadało koalicjantowi ugrupowania większościowego (niekiedy łączono je ze stanowiskiem zastępcy szefa rządu). 58 M. Pietrzak, dz. cyt., s. 167, przypis 101, napisał błędnie, że w drugim gabinecie Witosa w 1923 r. parlamentarnym wiceministrem, obok M. Seydy w MSZ, został w Ministerstwie Sprawiedliwości senator ZLN, Julian Siennicki. Tymczasem Siennicki został powołany na to stanowisko dopiero w następnym, pozaparlamentarnym rządzie W. Grabskiego w marcu 1924 r. i zajmował je, mimo zmian 6 gabinetów, por. Kto był kim…, s. 547–548. 120 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Pytany zaś o formułę polityczną rządu powiedział, że „[…] p. Prezydent zostawił mu pod tym względem całkowitą swobodę działania. Nowy rząd będzie się składał czę- ściowo z członków parlamentu, częściowo spoza parlamentu. Będzie on jednak cał- kowicie bezpartyjnym”, a więc w sensie ustrojowym — gabinetem pozaparlamentarnym. Działając w myśl tej formuły, doświadczony i biegły w meandrach sejmowej polityki Grabski oświadczył, że w dniu następnym będzie konferował z upatrzonymi kandydatami na ministrów i „[…] dopiero mając gotową listę gabinetu zjawi się w Sej- mie w celu porozumienia się z przywódcami klubów”. Przyjęta przy tworzeniu rządu metoda działania wydawała się szybsza i łatwiejsza od zastosowanej przez poprzedniego kandydata na szefa rządu, Stanisława Thugutta, gdyż wymagała, aby frakcje sejmowe deklarowały swój stosunek do gabinetu niezwłocznie, a ponadto pozwalała unik- nąć — typowych w czasie przesilenia rządowego — targów o teki ministerialne59. W toczonych nazajutrz konsultacjach w Sejmie W. Grabski uściślił koncepcję formu- ły przyszłego rządu, oznajmiając swym rozmówcom, że chce „[…] aby odpowiadał on zasadzie równowagi partyjnej, ponieważ absolutnie bezpartyjnych ludzi znaleźć nie może. Toteż zaprosi do rządu częściowo prawicowców, częściowo lewicowców”. Wstępna koncepcja gabinetu nie mieściła się zatem w klasycznej formule rządu pozaparlamentarnego, wolnego od udziału parlamentarzystów w składzie (Grabski nie był wówczas posłem ani senatorem), albo choćby polityków powiązanych ze stronnictwami sejmowymi. Zatem byłby to — inaczej rozumiany niż dotychczas — rząd „półpar- lamentarny” czy też „półfachowy”60. O wstępnej formule tworzonego gabinetu historyk powie, że W. Grabski: „Nie za- mierzając tworzyć rządu parlamentarnego, chciał mieć jednak w parlamencie silne oparcie i w tym celu powołać do swego rządu dwóch wybitnych parlamentarzystów, jednego z lewicy ([Juliusza] Poniatowskiego [z działającego wówczas Związku Parlamentarnych Stronnictw Ludowych „Wyzwolenie” i „Jedność Ludowa” — uwaga P.A.T.]) i drugiego z prawicy (Stanisława Grabskiego [swego brata z ZLN — uwaga P.A.T.]). Poniatowski odmówił jednak przyjęcia roli zakładnika w rządzie Grab- skiego, wobec czego cała koncepcja upadła i Wł. Grabski zdecydował się przystąpić do tworzenia rządu czysto pozaparlamentarnego”61. Notabene, obydwaj wymienieni politycy mieli reprezentować w gabinecie (nieoﬁ cjalnie rzecz jasna) dwie najsilniejsze i na dodatek przeciwstawne sobie politycznie frakcje sejmowe. Ściślej rzecz ujmując, Grab- ski nie tyle zrezygnował jednak z formuły gabinetu „półfachowego”, ile „półparlamen- tarnego” (i to bynajmniej nie deﬁ nitywnie, bowiem powrócił do niej w trakcie funkcjonowania swego rządu, o czym dalej), zamierzając teraz zastąpić posłów politykami spoza składu Sejmu i Senatu, mającymi poparcie różnych klubów parlamentarnych62.

59 „Kurier Polski” z 18 grudnia 1923 r., nr 343. 60 „Kurier Polski” z 19 grudnia 1923 r., nr 344.; W. Grabski, Dwa lata pracy u podstaw państwowości naszej (1924–1925), Warszawa 1927, s. 140; S. Grabski, Pamiętniki, t. II, Warszawa 1989, s. 222; M. Rataj, dz. cyt., s. 175. 61 A. Próchnik, dz. cyt., s. 148–149. 62 Por. M. Rataj, dz. cyt., s. 281 oraz J. Jekiel, Gabinet Władysława Grabskiego 19.XII.1923– –13.XI.1925, [w:] Gabinety…, s. 124. Interesującą uwagę na temat możliwości tworzenia rządu pozaparla- Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 121

Ostateczna lista członków pozaparlamentarnego gabinetu, drugiego już od odzyska- nia niepodległości tworzonego przez tego politka, wymieniona w akcie nominacji z 19 grudnia 1923 r., nie zawierała nazwisk czynnych posłów i senatorów63. Rząd W. Grabskiego na przestrzeni swych blisko dwóch lat działalności (był najdłużej funk- cjonującym ministerium w okresie rządów parlamentarno-gabinetowych poprzedzają- cych zamach majowy) przechodził liczne zmiany personalno-polityczne. Między innymi latem 1924 r. premier Grabski powrócił do koncepcji wprowadzenia do rządu parlamentarzystów z najsilniejszych frakcji sejmowych, którzy — równoważąc się politycznie — mieli zapewnić gabinetowi dalsze poparcie parlamentarne. Zamierzał tym razem wciągnąć do gabinetu po jednym z miarodajnych polityków parlamentarnych lewicy i prawicy, mając na myśli Stanisława Thugutta z PSL „Wyzwolenie”, którego chciał powołać na urząd w MSZ, i swojego brata, S. Grabskiego z ZLN, któremu zamierzał od- dać resort oświaty. Zainteresowany wejściem do rządu Thugutt został jednak zmuszony, wobec oporu własnej frakcji, do rezygnacji z prezesury i członkostwa w stronnictwie oraz klubie sejmowym, a Grabski — w obliczu kolejnej klęski swej koncepcji równo- wagi politycznej gabinetu — do odstąpienia od zamiaru głębszej jego rekonstrukcji w postaci zdobycia „parlamentarnych zakładników dla swego rządu”64. Były lider „Wyzwo- lenia” ostatecznie wszedł jednak do gabinetu W. Grabskiego 17 listopada 1924 r. w charakterze wicepremiera (formalnie jako minister bez teki — „minister członek Rady Ministrów”), teraz już jako bezpartyjny. Thugutt miał ponoć zgodnie z intencją premiera przejąć odeń „całą część polityczną [kierowania rządem — uwaga P.A.T.], a zwłasz- cza opiekę nad kresami i stosunki z mniejszościami narodowymi”. W rzeczywistości, mentarnego i urzędniczego w warunkach Polski przedmajowej sformułował W. Grabski kilka lat później w swoich wspomnieniach; napisał, że „[…] to, co w innych krajach często miewa miejsce, gdy rządy parlamentarne dochodzić do skutku nie mogą, mianowicie gabinet urzędniczy, to u nas nie rokuje też dobrych wy- ników. Urzędnicy w Polsce są zupełnie inaczej traktowani, niż gdzieindziej. Urzędnik jest traktowany z podejrzeniem i bez należytego szacunku i uznania. Ma to swoje przyczyny. Przede wszystkim w czasie zabo- rów nauczyliśmy się wprost nienawidzić urzędników jako uosobienie naszej niewoli. A po powstaniu państwa wszystkie partie sejmowe też prowadziły ciągłą walkę z biurokracją polską. Nienawiść do urzędni- ków obcych została przeniesiona na urzędników polskich. Można powiedzieć, że została nawet spotęgowa- na. Jest to jedna z bolączek naszych. Sejm przyczynił się, by tę bolączkę wyhodować. […] Powstanie w Pol- sce gabinetu urzędniczego jest niemożliwością. Nie miałby on autorytetu. Byłby z góry podejrzewanym o najgorsze rzeczy. Gdy tworzyłem w końcu 1923 roku gabinet pozaparlamentarny, bezpartyjny, nie był on urzędniczym”, W. Grabski, Pamiętniki…, s. 292. 63 „Kurier Polski” z 21 grudnia 1923 r., nr 346; Spr. sten. Sejmu I kadencji, pos. 89 z 20 grudnia1923 r., ł. 4; M. Rataj, dz. cyt., s. 176; J. Jekiel, dz. cyt., s. 137–138; Kto był kim…, s. 25. 64 M. Rataj, dz. cyt., s. 199–200, 280–281; S. Thugutt, Autobiograﬁ a, Warszawa 1984, s. 169–172; A. Próchnik, dz. cyt., s. 149–150 i 160; J. Jekiel, dz. cyt., s. 130–131 i 137–138; Kto był kim…, s. 25 i n. (biogramy); J. Sałkowski, Polityk i spółdzielca, [w:] S. Thugutt, Wyznania demokraty. Publicystyka z lat 1917– –1939, wybór i oprac. J. Sałkowski, Warszawa 1986, s. 26–28 i 160–170; S. Grabski, dz. cyt., s. 229–230. Ostatni z cytowanych autorów podaje, że w klubie „Wyzwolenia” zaatakowali Thugutta piłsudczycy, inspi- rowani przez samego Marszałka. Ciekawe spostrzeżenie o charakterze polityki kadrowej Grabskiego w administracji rządowej zanotował Stanisław Cat-Mackiewicz, który twierdził, że: „Gabinet Władysława Grab- skiego, który nie był emanacją żadnej większości parlamentarnej, stosował jednak klucz partyjny przy obsadzaniu urzędów. Już każdy wojewoda musiał mieć oblicze sympatyczne dla jakiejś partii i stąd zawsze o sympatię jakich[ś] stronnictw zabiegał — to samo pomału stawało się ze wszystkimi urzędami”, S. Cat- -Mackiewicz, Historja Polski od 11 listopada 1918 r. do 17 września 1939 r., Warszawa 1989, s. 159. 122 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały jak się miało wkrótce okazać, jego rola w gabinecie sprowadzała się praktycznie niemal wyłącznie do przewodniczenia obradom Rady Ministrów w zastępstwie nieobecnego Grabskiego, bez przydziału bardziej konkretnych obowiązków65. W rządzie zasiadł rów- nież, ale dopiero od 25 marca 1925 r. do końca działalności rządu, brat premiera, Stani- sław, obejmując fotel ministra wyznań religijnych i oświecenia publicznego. Jednak dwa miesiące później, 29 maja — skonfundowany swą niejasną pozycją — zrezygnował z udziału w pracach gabinetu poseł S. Thugutt. Po jego odejściu premier Grabski zdecy- dował się nie obsadzać zwolnionego stanowiska stałego zastępcy szefa rządu66. Podstawę polityczną gabinetu Aleksandra Skrzyńskiego, następującego od 20 listopada 1925 r. po rządzie Grabskiego, stanowiła koalicja 5 partii: prawicowego ZLN, cen- trowych — Polskiego Stronnictwa Chrześcijańskiej Demokracji i PSL „Piast” oraz lewicowych NPR i PPS. Gabinet składał się z 12 członków. Główne ugrupowania koalicji reprezentowało w rządzie po dwóch posłów: ZLN — Stanisław Grabski (minister wy- znań religijnych i oświecenia publicznego) i Jerzy Zdziechowski (minister skarbu); PSL „Piast” — Stanisław Osiecki (minister przemysłu i handlu) i Władysław Kiernik (minister rolnictwa i dóbr państwowych); oraz PPS — Jędrzej Moraczewski (minister robót publicznych; zastąpiony 13 lutego 1926 r. przez prezesa Związku Parlamentarnego Pol- skich Socjalistów, taką nazwę oﬁ cjalną nosiła frakcja parlamentarna PPS, posła Norber- ta Barlickiego) i Bronisław Ziemięcki (minister pracy i opieki społecznej), obaj uważa- ni wówczas za piłsudczyków. Pozostałe dwa ugrupowania koalicji wprowadziły do gabinetu po jednym pośle — chadecja Stefana Piechockiego (minister sprawiedliwości), a NPR swego prezesa, Adama Chądzyńskiego (minister kolei). Charakterystyczne w składzie gabinetu Skrzyńskiego było to, że tworzące go stronnictwa delegowały — z wyjątkiem NPR — do jego składu polityków niezasiadających w fotelach prezesów partii bądź prezesów ich klubów parlamentarnych. Łącznie w gabinecie A. Skrzyńskie- go było 8 posłów67 (na 12 członków ogółem). Oprócz premiera Skrzyńskiego (piastują- cego też stanowisko szefa MSZ) w rządzie zasiadało jeszcze trzech ministrów bezpartyjnych (szef MSW Władysław Raczkiewicz, kierownik Ministerstwa Spraw Wojskowych gen. dywizji Stefan Majewski, zastąpiony 27 listopada 1925 r. przez gen. Lucjana Żeligowskiego), wszyscy, jak podaje historyk Jerzy Tomaszewski, uważani za

65 M.P. z 18 listopada 1924 r. Nr 265; S. Thugutt, dz. cyt., s. 174–179; M. Rataj, dz. cyt., s. 249–250, 278–279, 288; A. Próchnik, dz. cyt., s. 150, 160–161. 66 M.P. z 26 marca 1925 r. Nr 71; z 30 maja 1925 r. Nr 125; A. Próchnik, dz. cyt., s. 150; S. Grabski, dz. cyt., s. 239; J. Jekiel, dz. cyt., s. 137–138; J. Sałkowski, dz. cyt., s. 29. M. Rataj (dz. cyt., s. 327) zauwa- żył, że: „Premier Grabski, dla którego Thugutt jako osoba bez poparcia klubu większego «przestał mieć war- tość», bagatelizował go sobie i podcinał w opinii”. Juliusz Zdanowski (Dziennik, t. V, s. 262, mps w Biblio- tece Polskiej Akademii Nauk, Oddział w Krakowie, sygn. 7862) napisał, że sprawa wejścia St. Grabskiego do rządu wywołała sprzeciwy części członków zarządu klubu ZLN na posiedzeniu w dniu 28 lutego 1925 r. Lider klubu ZLN, Stanisław Głąbiński podaje, że St. Grabski zasiadł w rządzie swego brata „za zgodą Związku Lud[owo]-Narod[owego] z czysto rodzinnych motywów, nie angażując w niczym stronnictwa”, S. Głąbiński, Wspomnienia polityczne, Pelplin 1939, s. 541. 67 Podziałowi politycznemu podlegały też niektóre podsekretariaty stanu w ważniejszych minister- stwach, np. Jan Stanisław Jankowski z NPR był wiceministrem w resorcie pracy i opieki społecznej, jednak nie sprawował mandatu parlamentarnego. Najprawdopodobniej zatem żadne tego typu stanowisko nie zo- stało przydzielone politykom zasiadającym w ławach poselskich i senatorskich. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 123 piłsudczyków, oraz kierownik ministerstwa reform rolnych Józef Radwan (do 1923 r. członek PSL „Wyzwolenie”). Należy zaznaczyć, że premier Skrzyński liczył na przycią- gnięcie do koalicji i rządu ZPSL „Wyzwolenie” i „Jedność Ludowa”, rezerwując dlań tekę reform rolnych (jej objęcie proponowano posłowi Juliuszowi Poniatowskiemu), któ- rą obsadził tymczasowo. Wspomniane ugrupowanie nie skorzystało jednak z oferty do końca istnienia gabinetu68. O gabinecie Skrzyńskiego powie historyk, że był to „parlamentarny rząd z pozaparlamentarnym premierem”69. W skład powołanego 10 maja 1926 r. ostatniego przed zamachem majowym, a trzeciego już w II RP, rządu W. Witosa weszło 13 polityków, z czego 9 reprezentowało stronnictwa czwórki tworzącej koalicję rządową, a 4 było ministrami fachowymi. PSL „Piast” delegowało do gabinetu najwięcej, bo aż trzech przedstawicieli: Witosa (premier), Wła- dysława Kiernika (rolnictwo) i Stanisława Osieckiego (przemysł i handel). Pozostałe trzy ugrupowania koalicji rządowej miały po dwóch przedstawicieli w rządzie: Związek Lu- dowo-Narodowy Stanisława Grabskiego (wyznania religijne i oświecenie publiczne) i Je- rzego Zdziechowskiego (skarb); chadecja — Stefana Smólskiego (MSW) i Stefana Pie- chockiego (sprawiedliwość) oraz NPR — Adama Chądzyńskiego (kolej) i Jana St. Jankowskiego (podsekretarz stanu, kierownik Ministerstwa Pracy i Opieki Społecznej). W składzie rządu znalazło się tylko dwóch prezesów partii koalicyjnych — Witos (który był również prezesem Klubu Parlamentarnego stronnictwa) i Chądzyński. Pozostali ministrowie partyjni zajmowali mniej eksponowane stanowiska w aparatach kierowniczych swych stronnictw i klubów parlamentarnych. Spośród dziewięciu ministrów partyjnych siedmiu było posłami, jeden senatorem (S. Smólski), a jeden (J.St. Jankowski) nie zasia- dał w ogóle w tym czasie w parlamencie70. O resort spraw wewnętrznych zabiegał ZLN, ale ostatecznie został przyznany chadecji. Największe ugrupowanie koalicji musiało się w tej sytuacji zadowolić stanowiskiem podsekretarza stanu w MSW, które otrzymał wiceprezes Klubu Parlamentarnego ugrupowania, Aleksander Zwierzyński71.

IV. UDZIAŁ PARLAMENTARZYSTÓW W SKŁADACH GABINETÓW PO ZAMACHU MAJOWYM I POD RZĄDAMI KONSTYTUCJI KWIETNIOWEJ Wcześniej wspomniano, że wszystkie rządy powołane po zamachu majowym, zarówno w systemie ustrojowym Konstytucji marcowej, jak i ustawy zasadniczej

68 M.P. z 21 listopada1925 r. Nr 271; z 27 listopada 1925 r. Nr 276; z 8 lutego 1926 r. Nr 30; z 15 lutego 1926 r. Nr 36; M. Rataj, dz. cyt., s. 319 i 343; A. Próchnik, dz. cyt., s. 173; J. Tomaszewski, Gabinet Alek- sandra Skrzyńskiego, „Najnowsze Dzieje Polski 1914–1939”1967, t. XI, s. 6–7; M. Baumgart, Gabinet Alek- sandra hr. Skrzyńskiego 20.XI.1925–5.V.1926, [w:] Gabinety…, s. 147; Kto był kim…, s. 25–26 i n. (biogramy ministrów). W ostatniej z cytowanych pozycji nie zauważono, że J. Radwan został nominowany na kierownika resortu reform rolnych, a nie na „konstytucyjnego” ministra. 69 A. Kołodziejczyk, dz. cyt., s. 137. Por. podobną uwagę J. Pajewskiego, Budowa Drugiej Rzeczypo- spolitej 1918–1926, Poznań 2007, s. 199. 70 M.P. z 11 maja 1926 r. Nr 107; „Kurier Polski” z 11 maja 1926 r., nr 128; J. Jekiel, III gabinet Win- centego Witosa 10–15.V.1926, [w:] Gabinety…, s. 149–154; Kto był kim…, s. 26 (autorzy nie zauważyli, że J. Radwan był tylko kierownikiem resortu, a nie ministrem „konstytucyjnym”). 71 „Kurier Warszawski” z 10 maja 1926 r., nr 127, wydanie wieczorne; z 11 maja 1926 r., nr 128, dodatek poranny. 124 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały z 23 kwietnia 1935 r., miały charakter pozaparlamentarny72. W ich składach zasiadali jednak stosunkowo często parlamentarzyści, niekiedy nawet w znaczącej liczbie, ale uczestnictwo to miało zdecydowanie inny charakter niż w okresie poprzedzającym zamach majowy. O ile w okresie parlamentarnym intencją takiego rozwiązania była chęć zapewnienia sobie przez premiera i gabinet przychylności, jeśli nie wszystkich to przynajmniej części frakcji sejmowych, o tyle w okresie rządów sanacyjnych powoływa- nie do rządów polityków parlamentarnych miało służyć rozbijaniu spójności stronnictw opozycyjnych (do lata 1930 r.) bądź było elementem, prowadzonej poza Sejmem i Senatem, gry polityczno-personalnej uprawianej w obrębie kierownictwa ekipy sanacyjnej. Jednak zagadnienie to, choć o jakościowo innym ciężarze ustrojowym niż przed majem 1926 r., zasługuje również na obserwację i próbę sformułowania spo- strzeżeń uogólniających, ukazujących, z jednej strony, obraz personalnych powiązań legislatywy i egzekutywy, z drugiej zaś, służących uzupełnieniu wiedzy o praktyce ustrojowej okresu postępującej deprecjacji — nieokrzepłego jeszcze w pełni — polskiego parlamentaryzmu lat międzywojnia. Choć pierwszy gabinet Kazimierza Bartla miał z założenia charakter pozaparlamentarny, godzi się podkreślić, że jego szef był posłem na Sejm, który w roku poprze- dzającym zamach majowy wystąpił z klubu PSL „Wyzwolenie” i współtworzył kilku- osobowy, rozłamowy Klub Pracy (po objęciu teki premiera Bartel wystąpił i z tego klubu73). Zarówno premier — lider marginalnego klubu centrolewicowego — jak i cały skład pierwszego rządu pomajowego były zaskoczeniem i dla lewicy, i dla prawicy sejmowej, a także dla obserwatorów sceny politycznej. Lewica spodziewała się dla siebie stanowisk ministerialnych, w zamian za poparcie przewrotu majowego, prawi- ca zaś została zaszachowana sięgnięciem przez Piłsudskiego po ludzi z jej bezpośred- niego zaplecza z kół ziemiańskich i wielkoprzemysłowych (w osobach Hipolita Gli- wica, Gabriela Czechowicza i Józefa Mikułowskiego-Pomorskiego). Do rządu nie wszedł nikt z najbliższych wówczas współpracowników Marszałka, ale za to znalazło się miejsce dla niego samego jako ministra spraw wojskowych. Zatem skład personalny rządu miał wyraźnie na celu uspokojenie opinii publicznej, a historyk napisze o nim, że: „Był to gabinet raczej bezbarwny, składający się z ludzi niezbyt szerokiemu ogó- łowi znanych”74, oczywiście poza samym Piłsudskim i w mniejszym stopniu Bartlem, który zasiadał jako minister kolei żelaznych w rządach Skulskiego, pierwszym Grab- skiego oraz pierwszym Witosa. W literaturze historycznej zauważono, że również drugi gabinet Bartla w jego ostatecznym kształcie personalnym, mimo częściowej zmiany składu w porównaniu z rządem powołanym w połowie maja 1926 r., politycznie miał nadal „charakter dość bezbarwny” czy też „niewyraźny”, i „niewiele różnił się

72 W. Komarnicki, Ustrój państwowy…, s. 80–81. 73 T. Smoliński, Dyktatura Józefa Piłsudskiego w świetle Konstytucji marcowej w latach 1926–1930. Parlament — prezydent — rząd, Poznań 1970, s. 32. 74 A. Garlicki, Józef Piłsudski 1867–1935, Warszawa 1990, s. 360. Zob. też E. Brzosko, I gabinet Bar- tla 15.V.1926–(8)4.VI.1926, [w:] Gabinety…, s. 156; A. Krawczyk, Kazimierz Bartel, premier Rzeczypospo- litej 15 V–4 VI 1926, 8 VI – 24 IX 1926, 27 IX–30 IX 1926, 27 IV 1928–13 IV 1929, 29 XII 1929–17 III 1930, [w:] Prezydenci i premierzy…, s. 233. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 125 od pierwszego”, choć przesunął się odeń częściowo na prawo75. Podobnie rzecz się miała w trzecim (epizodycznym) gabinecie przez niego kierowanym. W trzech pierwszych rządach Bartla mandat poselski sprawował tylko premier. Spośród członków pierwszego gabinetu J. Piłsudskiego mandaty poselskie w Sej- mie I kadencji sprawowali Bartel (były członek Klubu Pracy), Jędrzej Moraczewski (wszedł do gabinetu nie pytając o zdanie swojego klubu i partii, które ogłosiły, że było to działanie na własny rachunek, a PPS rezerwowała sobie opozycyjne stanowisko wobec rządu, co ostatecznie doprowadziło go w styczniu 1927 r. do rezygnacji z mandatu poselskiego, a po roku do opuszczenia szeregów partyjnych, na skutek usunięcia 24 września 1927 r. na podstawie wyroku sądu partyjnego) i Bogusław Miedziński (do chwili wejścia do rządu w styczniu 1927 r. członek klubu PSL „Wyzwolenie”, który zachował się równie nielojalnie wobec własnej partii jak Moraczewski, ale niezwłocz- nie wystąpił najpierw z klubu parlamentarnego opozycyjnego wobec sanacji PSL „Wy- zwolenie”, a następnie po niespełna roku z samego stronnictwa). Mandat senatorski sprawował zaś Gustaw Dobrucki (członek jedynego popierającego wówczas otwarcie rząd kilkuosobowego Klubu Pracy)76. W czasie funkcjonowania pierwszego gabinetu Piłsudskiego odbyły się wybory do izb II kadencji. Z jego składu weszli do Sejmu ministrowie Bartel, Czechowicz, Eugeniusz Kwiatkowski i Miedziński, wszyscy zasie- dli w klubie Bezpartyjnego Bloku Współpracy z Rządem [dalej: BBWR]77. Ci sami czterej politycy weszli jako jedyni parlamentarzyści do utworzonego pod koniec czerwca 1927 r. czwartego gabinetu Bartla. Należy również dodać, że mandat poselski z ramienia BBWR piastował od marca 1928 r. Maurycy Jaroszyński, podsekretarz stanu w MSW78. Czwarty rząd Bartla, podobnie jak wszystkie poprzedzające go gabinety pomajowe, miał charakter pozaparlamentarny, mimo że premier i wspomniani ministrowie zasiadali w największym w Sejmie Klubie Parlamentarnym BBWR. O pozaparlamentarnym charakterze tego rządu świadczył szereg przesłanek, wśród których należy przede wszystkim wskazać na brak poprzedzających jego nominację zwyczajowych konsulta- cji prezydenta z marszałkami izb parlamentarnych oraz samego kandydata na premiera z przywódcami frakcji sejmowych, w tym nawet z Walerym Sławkiem, prezesem macierzystego klubu BBWR79, a także na niezabieganie rządu o wotum zaufania Sejmu. W świetle powyższego wielce problematyczna wydaje się sformułowana przed laty teza

75 A. Próchnik, dz. cyt., s. 201; A. Garlicki, dz. cyt., s. 393; A. Krawczyk, dz. cyt., s. 234. 76 A. Próchnik (dz. cyt., s. 207) podawał mylnie, że do rządu wchodziło 5 parlamentarzystów, ale nie zauważał, że Paweł Romocki (ChD) zrezygnował z mandatu poselskiego już w czerwcu 1926 r., z chwilą wejścia do drugiego gabinetu Bartla. Kolejną nieścisłością cytowanego autora jest identyfi kowanie ministra Miedzińskiego z PSL „Wyzwolenie” i niezauważenie jego wystąpienia z klubu tego stronnictwa. Biograf Miedzińskiego, powołując się na A. Ajnenkiela i Polski Słownik Biografi czny, podaje, że Miedziński pozo- stawał członkiem PSL „Wyzwolenie” do 31 grudnia 1927 r., A. Adamczyk, Bogusław Miedziński (1891– –1972). Biografi a polityczna, Toruń 2001, s. 109. 77 Kto był kim…, s. 27 i n. (biogramy ministrów). 78 Tamże, s. 151. 79 T. Smoliński, Rządy Józefa Piłsudskiego w latach 1926–1935. Studium prawne, Poznań 1985, s. 133. 126 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały

Tadeusza Smolińskiego, jakoby czwarty rząd Bartla oraz następujące po nim gabinety Kazimierza Świtalskiego, piąty Bartla i pierwszy Walerego Sławka miały charakter „rzą- dów mniejszości” (ze względu na skupiający blisko 1/3 ogółu posłów sanacyjny klub BBWR, w którym zasiadali premierzy Bartel i Sławek oraz część ministrów)80. Użyty przez Smolińskiego zwrot może sugerować, że chodzi tu o formułę gabinetów zbliżoną do występującej w okresie międzywojennym w krajach skandynawskich, przede wszystkim w Szwecji, i określaną w doktrynie prawa konstytucyjnego mianem „rządów mniej- szościowych”. Jak zauważono w literaturze przedmiotu, „[…] rządy mniejszościowe, z reguły jednej partii […] korzystają ze słabego, a czasem zmiennego poparcia w parlamencie i mogą sprawować swe funkcje przy dorozumianym poparciu parlamentu w myśl reguły negatywnego parlamentaryzmu, który nie wymaga w y r a ź nego [podkreśle- nia w oryginale — uwaga P.A.T.] poparcia rządu przez określoną większość parlamen- tarną, lecz któremu wystarcza, że nie ma większości przeciwko gabinetowi ministrów”81. Tymczasem rządy sanacyjne w Polsce w latach 1928−1935 nosiły wyraźny charakter ministeriów powoływanych już nie tylko w klasycznej, przedmajowej formule gabine- tów pozaparlamentarnych (fachowych), ale wręcz rządów antyparlamentarnych82, skoro — zgodnie z wzorcem III Republiki Francuskiej, który był źródłem materialnym nie tylko Konstytucji marcowej, ale w ogóle konstrukcji kontynentalnego systemu parlamentarno-gabinetowego — praktykowany przed majem system rządów odwoływał się do reguł tzw. parlamentaryzmu pozytywnego. Parlamentaryzm pozytywny wymagał zaś, zarówno w ujęciu modelowym jak i praktykowanym w Polsce przed zamachem majowym, apriorycznego wotum zaufania Sejmu dla nowo powołanego rządu. W pierwszych latach po zamachu majowym zmieniła się tylko praktyka, a nie sama zasada, tegoż parlamentaryzmu pozytywnego, który (wskutek wewnętrznego rozbicia i słabości Sejmu oraz tzw. precedensów konstytucyjnych, związanych z ograniczaniem przez egzekuty- wę czasu pracy izb parlamentarnych, formalnie poprzez egzekwowanie ram systemu se- syjnego) nie był już w stanie wyegzekwować od rządu obowiązku uzyskania inwestytury parlamentarnej, ale w dalszym ciągu korzystał z instytucji indywidualnego i zbiorowego wotum nieufności oraz nie wyrzekł się, przynajmniej do końca istnienia Sejmu II kadencji w 1930 r., dążeń do sformowania rządowej koalicji większościowej. We wspomnianym rządzie Świtalskiego i drugim kierowanym przez Marszałka Piłsudskiego jedyny mandat parlamentarny sprawował minister E. Kwiatkowski. W piątym rządzie Bartla i pierwszym Sławka stan ten podwajali swymi osobami premierzy, przy czym drugi z wymienionych był przywódcą najliczniejszego w Sejmie klubu poselskiego83. 80 Tamże, s. 143. Tezę tę, acz bez podania argumentacji, zdaje się podzielać A. Garlicki, dz. cyt., s. 566. 81 J. Stembrowicz, dz. cyt., s. 110. 82 W literaturze historycznej przytoczono zdanie konserwatywnego dziennikarza S. Cata-Mackiewicza, który trafnie przewidywał powstanie w wyniku zamachu majowego „gabinetu aparlamentarnego, gabinetu de nomine tylko republikańskiego”, cyt. za W. Władyka, Działalność polityczna polskich stronnictw konser- watywnych w latach 1926–1935, Warszawa 1977, s. 18. 83 W. Komarnicki, Ustrój państwowy…, s. 80–81; Kto był kim…, s. 27–28 i n. (biogramy ministrów). Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 127

W wyniku znanych z licznych nadużyć rządowych „wyborów brzeskich” z listopada 1930 r. sanacyjny klub BBWR uzyskał pozycję większościową w obu izbach parlamentu III kadencji. O kilka dni poprzedziło inaugurację izb mianowanie drugiego gabinetu W. Sławka. Rząd ten był, mimo posiadania przez BBWR większości w Sej- mie, rządem o konsekwentnie pozaparlamentarnym charakterze, tak jak wszystkie go poprzedzające i następujące po nim gabinety pomajowe. W składzie drugiego rządu Sławka (który na czas sprawowania urzędu premiera zrezygnował z prezesury Klubu Parlamentarnego BBWR, zastępując się posłem Januszem Jędrzejewiczem) stanowiska ministerialne objęło aż ośmiu posłów zasiadających w ławach zwycięskiego BBWR (premier Sławek i wicepremier Bronisław Pieracki, ministrowie Sławoj F. Składkowski, Sławomir Czerwiński, Aleksander Prystor, Leon Kozłowski, Alfons Kühn i Ignacy Boerner) oraz dwóch senatorów (ministrowie August Zaleski i Leon Janta-Połczyński)84. Stanowiło to 2/3 stanu osobowego rządu (najwięcej spośród wszystkich dotychczasowych gabinetów pozaparlamentarnych, zarówno tych przed- jak i pomajowych). Należy dodać, że kolejnych dwóch posłów — płk Adam Koc w resorcie skarbu i ks. Bronisław Żongołłowicz w resorcie oświaty — zajmowało stanowiska podsekretarzy stanu85. Mimo powyższego, drugie ministerium Sławka nie miało, chociaż formalnie mogło, charakteru parlamentarnego. Przyczyną tego stanu rzeczy było konsekwentne trwanie J. Piłsudskiego, gestora władzy systemu pomajowego, przy założeniu, że parlament (Sejm) nie uczestniczy zarówno w procesie tworzenia rządu (w znaczeniu konsultacyjnym, jak i parytetowo-odzwierciedlającym skład polityczny izby), jak i w nadawaniu mu inwestytury86. Obecność zatem posłów i se- natorów BBWR w składzie drugiego gabinetu Sławka była do pewnego stopnia kwe- stią przypadku, gdyż liczący blisko 250 posłów klub parlamentarny tego ugrupowania był najważniejszym skupiskiem ówczesnej elity sanacyjnej, stanowiącym naturalne zaplecze kadrowe dla rządu. Podobnie było z następującym po drugim gabinecie Sławka rządem kierowanym przez A. Prystora. W jego składzie na przestrzeni całego, blisko 2-letniego, okresu działalności zasiadało na stanowiskach ministerialnych dziewięciu posłów większo- ściowego BBWR (Prystor, Pieracki, Składkowski, Czerwiński, Janusz Jędrzejewicz, Jan Piłsudski, Kühn, Boerner i Kozłowski, przy czym ten ostatni po opuszczeniu fo- tela ministra rolnictwa został w marcu 1932 r. podsekretarzem stanu w Ministerstwie Skarbu), oraz dwóch senatorów BBWR (Zaleski i Janta-Połczyński). Dalszych pięciu posłów zajmowało stanowiska podsekretarzy stanu (do końca 1932 r. Stefan Starzyń-

84 Kto był kim…, s. 29 i n. (biogramy ministrów); D. i T. Nałęcz, Janusz Jędrzejewicz, premier Rzeczy- pospolitej 10 V 1933–13 V 1934, [w:] Prezydenci i premierzy…, s. 328. 85 Kto był kim…, s. 490 i 522–523. 86 A. Próchnik (dz. cyt., s. 327) trafnie zauważył, że: „Przełom nie polegał bynajmniej na wyłonieniu parlamentarnej większości, jak to mogło wyglądać na pozór. Radykalna zmiana sytuacji polegała na zdoby- ciu parlamentu przez rząd”. Mylił się zatem zasadniczo Andrzej Wierzbicki, który napisał, że objęcie szefo- stwa rządu przez prezesa BBWR W. Sławka, stojącego na czele ugrupowania, które zdobyło w „wyborach brzeskich” bezwzględną większość mandatów poselskich, było „zgodne ze zwyczajami parlamentarnymi”, co sugerowałoby, że utworzony przezeń gabinet nosił charakter parlamentarny, A. Wierzbicki, Wspomnienia i dokumenty, t. II, s. 1570, mps w Bibliotece Instytutu Historii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie. 128 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały ski i A. Koc w Ministerstwie Skarbu, Mikołaj Dolanowski w MSW, Składkowski w Ministerstwie Spraw Wojskowych oraz Żongołłowicz w resorcie wyznań i oświa- ty). Na początku istnienia, podobnie jak w poprzedzającym go gabinecie Sławka, parlamentarzystami było 2/3 ministrów rządu Prystora. Pod koniec zaś, po likwidacji dwóch resortów i przy rezygnacji z obsady stanowiska wicepremiera, na 12 członków Rady Ministrów mandaty (już tylko wyłącznie poselskie) piastowało zaledwie dwóch z nich (Prystor i Pieracki). Pięciu dalszych było podsekretarzami stanu (wyżej wymienieni z wyjątkiem Starzyńskiego)87. Odmiennie niż w dwu poprzedzających gabinetach, w których zasiadało wielu posłów i senatorów, w rządzie Janusza Jędrzejewicza parlamentarzystów było niewielu. Oprócz premiera mandaty poselskie z ramienia BBWR sprawowali tylko szef MSW B. Pieracki oraz sześciu podsekretarzy stanu (Krzysztof Siedlecki w Prezydium Rady Ministrów, A. Koc i L. Kozłowski w Ministerstwie Skarbu, M. Dolanowski w MSW, S. Składkowski w resorcie wojska oraz B. Żongołłowicz w resorcie wyznań i oświaty)88. W składzie rządu Leona Kozłowskiego na przestrzeni całego okresu jego działal- ności było oprócz premiera sześciu posłów BBWR, przy czym szefem resortu tylko jeden, B. Pieracki (przez miesiąc do chwili śmierci w wyniku zamachu). Pięciu sprawo- wało stanowiska podsekretarzy stanu: K. Siedlecki w PRM, M. Dolanowski w MSW (do 31 lipca 1934 r.), A. Koc w Ministerstwie Skarbu, B. Żongołłowicz w Ministerstwie Wyznań Religijnych i Oświecenia Publicznego oraz S. Składkowski w Ministerst- wie Spraw Wojskowych89. W składzie trzeciego gabinetu Sławka, ostatniego w systemie ustrojowym Kon- stytucji marcowej i zarazem pierwszego pod rządami ustawy zasadniczej z 23 kwietnia 1935 r., zasiadało, oprócz premiera, tylko czterech posłów klubu BBWR w Sejmie III kadencji (wyłącznie na stanowiskach podsekretarzy stanu, które piastowali wyżej wymienieni wiceministrowie rządu Kozłowskiego). W izbach IV kadencji mandaty poselskie zdobyli kończący 12 października 1935 r. misję rządową pod kierownictwem W. Sławka następujący ministrowie: premier, Marian-Zyndram Kościałkowski (szef MSW), Henryk Floyar-Rajchman (przemysł i handel) i Jerzy Paciorkowski (opieka społeczna), a także podsekretarz stanu S. Składkowski, mandaty senatorskie natomiast Józef Beck (szef MSZ) i Czesław Michałowski (sprawiedliwość)90. Spośród członków rządu Zyndrama-Kościałkowskiego — gabinetu pozaparlamentarnego, jak wszystkie po zamachu majowym — mandat poselski sprawował jedynie premier, natomiast trzech ministrów było senatorami (Beck, Michałowski i Wojciech Świętosławski, przy czym ten ostatni z nominacji prezydenta). Mandat poselski piastowali również podsekretarze stanu: Sławoj Składkowski (Ministerstwo Spraw Woj-

87 Kto był kim…, s. 29 i n. (biogramy ministrów i parlamentarzystów). W biogramie B. Pierackiego nie podano informacji o jego zasiadaniu w Sejmie III kadencji. 88 Tamże. 89 Tamże. 90 Tamże. W biogramie Cz. Michałowskiego nie odnotowano pełnienia przezeń funkcji senatora IV kadencji do 31 maja 1936 r., kiedy to zrzekł się mandatu. Piotr A. Tusiński: Posłowie i senatorowie w składach gabinetów II Rzeczypospolitej w latach 1919−1939... 129 skowych) i Adam Koc (Ministerstwo Skarbu, zrzekł się mandatu i stanowiska podsekretarza stanu w lutym 1936 r. w związku z objęciem prezesury Banku Polskiego), senatorski zaś, z nominacji prezydenta, Henryk Kawecki (MSW). Powołany 16 maja 1936 r. gabinet Felicjana Sławoja Składkowskiego, w pierwotnym założeniu przejściowy, okazał się ostatnim rządem II RP przed klęską wrześnio- wą i najdłużej urzędującym w całym okresie międzywojennym (funkcjonował do 30 września 1939 r.). Jego działalność wypełniła większość, rozpoczętej w paździer- niku 1935 r. i przerwanej 18 września 1938 r. orędziem o rozwiązaniu, IV kadencji Sejmu i Senatu oraz pierwsze miesiące zainaugurowanej 28 listopada 1938 r. i przerwanej wybuchem II wojny światowej (ostatnie posiedzenia izb odbyły się 2 września 1939 r.) V kadencji izb. Przez cały okres istnienia rządu do chwili napaści Niemiec na Polskę nie zaszły w nim żadne zmiany osobowe. Spośród 11 członków gabinetu czterech sprawowało mandaty parlamentarne zarówno w IV, jak i V kadencji (poselskie — premier Składkowski i minister Zyndram-Kościałkowski oraz senatorskie — ministrowie Beck i Świętosławski), a kolejnych pięciu tylko w V kadencji (Eugeniusz Kwiatkowski i Juliusz Ulrych poselskie oraz Witold Grabowski, Antoni Roman i Emil Kaliński senatorskie). Od listopada 1938 r. do września 1939 r. aż dziewięciu na jede- nastu ministrów zasiadało w ławach poselskich bądź senatorskich91, co było zjawiskiem bez precedensu w odniesieniu do rządów pozaparlamentarnych nie tylko w systemie pomajowym, ale i w całej II RP. Mimo to gabinet Sławoja Składkowskiego — zgodnie z koncepcją systemu rządów pomajowych — miał charakter konsekwentnie pozaparlamentarny. Jak zaznaczono wcześniej, cecha ta pod rządami Konstytucji kwietniowej, począwszy od inauguracji izb IV kadencji, kiedy to z parlamentu wyru- gowano partie polityczne (partyjność wróciła w 1937 r. wraz z utworzeniem Klubu Parlamentarnego OZN), stała się jeszcze bardziej wymowna niż w okresie między majem 1926 r. a lipcem 1935 r. * * * W parlamentaryzmie europejskim (w systemach parlamentarno-gabinetowych) okresu poprzedzającego odzyskanie niepodległości przez Polskę wykształciły się dwie zasadnicze praktyki przenikania się personalnego parlamentu i rządu: brytyjska, naka- zująca łączenie funkcji członka rządu z piastowaniem mandatu parlamentarnego, oraz kontynentalna, pozwalająca, aby ministrowie wywodzili się zarówno z parlamentu, jak i spoza jego składu. II RP od zarania swego systemu parlamentarnego przyjęła model kontynentalny, który przetrwał do września 1939 r., mimo poważnej deprecjacji ustrojowej roli parlamentu w pierwszych latach po zamachu majowym i pod rządami Konstytucji kwietniowej. Praktyka polska wyróżniała się w tym zakresie pewnymi ry- sami oryginalności w porównaniu z inspirującymi ją wzorcami europejskimi. Po pierw-

91 Sejm i Senat 1935–1940. IV kadencja, oprac. Scriptor [L. Zieleniewski], Warszawa 1936, passim; Sejm i Senat 1938–1943. V kadencja, oprac. Scriptor [L. Zieleniewski], Warszawa 1939, passim. Mandaty parlamentarne w IV kadencji sprawowali ponadto urzędujący do 5 lutego 1937 r. w MSW, a następnie w Pre- zydium Rady Ministrów podsekretarz stanu H. Kawecki (senatorski) oraz podsekretarz stanu w MSW w okresie 5 lutego 1937 r.–22 stycznia 1938 r. J. Paciorkowski, Kto był kim…, s. 60 i 152. 130 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Studia i Materiały sze, obok urzędu członka Rady Ministrów rozciągała prawo łączenia mandatu parlamentarnego również na stanowisko podsekretarza stanu w resortach rządowych oraz w Prezydium Rady Ministrów (z wyjątkiem schyłkowych miesięcy działalności Sej- mu Ustawodawczego). Po drugie, od chwili nabrania mocy przez przepisy Konstytu- cji marcowej sygnalizowane zjawisko przestało mieć podstawę w normie prawa zwyczajowego i znalazło ugruntowanie prawnopozytywne w przepisach ustawy zasadniczej, a pod rządami Konstytucji kwietniowej w przepisach ustaw zwykłych (or- dynacji wyborczych). Po trzecie, zasiadanie posłów i senatorów w składach rządów obejmowało również gabinety pozaparlamentarne (tzw. fachowe), które dominowały liczebnie nad parlamentarnymi w okresie rządów parlamentarno-gabinetowych (było ich aż osiem, podczas gdy parlamentarnych tylko pięć) bądź miały wyłącznie taki charakter po zamachu majowym w 1926 r. Należy podkreślić, że zjawisko to nasiliło się wyraźnie w latach 30., towarzysząc postępującej deprecjacji ustrojowej roli parlamentu. Po czwarte, posłowie i senatorowie nie przeważali liczebnie nad ministrami tzw. fachowymi nawet w składach rządów tworzonych przez koalicje parlamentarne w okresie Sejmu Ustawodawczego. Zmieniło się to dopiero w okresie Sejmu i Sena- tu I kadencji, ale i tak nie doprowadziło do zaniku instytucji ministra niepolitycznego (scil. niepartyjnego). OPINIE, GLOSY, RECENZJE, NOTY, VARIA

A. OPINIE

W SPRAWIE ZAKRESU ODPOWIEDZIALNOŚCI PRAWNEJ PREZESA NAJWYŻSZEJ IZBY KONTROLI

Przedmiotem opinii jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w razie podejrzenia popełnienia przestępstwa związanego z nadużyciem uprawnień na zajmowanym stanowisku prokurator może postawić zarzuty prezesowi Najwyższej Izby Kontroli, czy jest to kompetencja Sejmu w trybie ustawy o Trybunale Stanu. W dniu 28 sierpnia 2015 r. poinformowano o skierowaniu przez Prokuraturę Ape- lacyjną w Katowicach wniosku do Sejmu o uchylenie immunitetu prezesa NIK z uwagi na możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialność karnej z powodu podejrzenia o nadużycie przez niego uprawnień. Według prokuratury, prezes NIK miał wpływać na konkursy dotyczące kierownictw delegatur w Rzeszowie i Łodzi oraz jednego ze stanowisk w centrali Izby. Jeden z kandydatów miał otrzymać od prezesa NIK prezen- tację, z której miał się uczyć przed konkursem. Prokuratura uznała, że czyny te wy- pełniają znamiona czynu określanego jako „przestępstwo urzędnicze” (art. 231 k.k.). Jak informują media, katowicka prokuratura od dwóch lat wyjaśnia sprawę niektórych konkursów na stanowiska dyrektorów departamentów i delegatur. Tego samego dnia prezes NIK wydał oświadczenie, w którym wskazał, że pragnie szybkiego wyjaśnienia sprawy prowadzonej przez katowicką prokuraturę, dlatego wy-

* Opinia została napisana 3 września 2015 r. (przyp. red.). 132 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie stąpił do marszałek Sejmu o uchylenie mu immunitetu i przekazał nadzór nad wszystkimi kontrolami i jednostkami organizacyjnymi swoim zastępcom. Zgodnie z oświad- czeniem, prezes NIK, szanując Najwyższą Izbę Kontroli, postanowił wyłączyć się z wszelkiej aktywności zewnętrznej, w tym także z uczestniczenia w posiedzeniach komisji sejmowych oraz z prac w Kolegium NIK, aby wyjaśniana przez prokuraturę sprawa i towarzysząca jej dyskusja nie rzutowały na codzienną pracę NIK. W Konstytucji RP1 zapewniono prezesowi NIK immunitet. Prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowiedzialności karnej ani pozbawiony wolności (art. 206). Prezes NIK nie może być zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. O zatrzymaniu nie- zwłocznie powiadamia się marszałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego. Prezesa NIK chroni również tzw. immunitet kontrolerski, przyznany w art. 88 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli2. Zgodnie z tą regulacją, prezes NIK nie może być po- ciągnięty do odpowiedzialności karnej z powodu swoich czynności służbowych bez uprzedniej zgody Sejmu. Immunitet prezesa NIK ma przede wszystkim chronić go przed nieuzasadnionym wszczynaniem postępowania karnego z oskarżenia prywatnego osób związanych z jednostkami organizacyjnymi kontrolowanymi przez NIK. Tym samym, immunitet stanowi istotną gwarancję niezależnego, bezstronnego i wolnego od wszelkich nacisków wypełniania przez NIK funkcji kontrolnej3. Termin „immunitet” wywodzi się od łac. słowa immunitas, oznaczającego „uwol- nienie od obciążeń”. Oznacza prawo niepodlegania temu, co ciąży na innych. W szcze- gólności zapewnia nietykalność osobistą osobom uprzywilejowanym w społeczeń- stwie ze względu na zajmowane przez nie stanowiska lub pełnione funkcje. W takim rozumieniu immunitet jest więc wyraźnym wyjątkiem od konstytucyjnej zasady rów- ności wobec prawa (art. 32). Na immunitet składa się kilka uprawnień. Są to przede wszystkim nietykalność oraz immunitet we właściwym tego słowa znaczeniu. Niety- kalność oznacza zakaz aresztowania lub ograniczania wolności podmiotu chronionego immunitetem w jakikolwiek inny sposób bez zgody właściwego podmiotu. Nato- miast sam immunitet można podzielić na materialny i formalny. Materialny (indemnitet od łac. in przeczenie oraz demnare karać, lub immunitet braku odpowiedzialności) polega na uchyleniu karalności czynu zabronionego w odniesieniu do podmiotu chronionego immunitetem. W obowiązującej konstytucji immunitet materialny statuuje przepis art. 105 ust. 1, zgodnie z którym: „Poseł nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za swoją działalność wchodzącą w zakres sprawowania mandatu poselskiego ani w czasie jego trwania, ani po jego wygaśnięciu. Za

1 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483, ze zm.). 2 Ustawa z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1096). 3 W. Sokolewicz, uwaga do art. 206 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komen- tarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, s. 2. Marek Chmaj, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 133 taką działalność poseł odpowiada wyłącznie przed Sejmem, a w przypadku naruszenia praw osób trzecich może być pociągnięty do odpowiedzialności sądowej tylko za zgodą Sejmu”. Konstytucja nie chroni prezesa NIK immunitetem materialnym. Cha- rakter materialny ma jednak immunitet kontrolerski (art. 88 ustawy o NIK). Immunitet formalny (osobisty) uzależnia możliwość pociągnięcia podmiotu do od- powiedzialności karnej lub cywilnej od zgody określonych organów, zwykle organów nadrzędnych. Podstawą przyznania prezesowi NIK immunitetu formalnego jest art. 206 Konstytucji. Prezes NIK nie może więc być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowiedzialności karnej za żaden czyn. Ta rola Sejmu wynika z podlegania przez NIK temu organowi oraz odpowiedzialności, jaką prezes NIK ponosi przed Sejmem (zob. art. 202 ust. 2, art. 204 ust. 1 i 2 oraz art. 205 ust. 1 Konstytucji). Należy pamię- tać, że zgoda Sejmu powinna być wyrażona w sposób uprzedni, czyli przed wszczę- ciem postępowania karnego, ewentualnie przed pozbawieniem wolności. Zgodnie z konstytucją, nie jest możliwe konwalidowanie wcześniejszych czynności zgodą Sej- mu wyrażoną ex post 4. Przyjmuje się, że immunitet dotyczy nie tylko postępowania karnego jako całości (a więc zarówno postępowania sądowego, jak i przygotowawczego), ale obejmuje również postępowanie karnoadministracyjne (postępowanie w sprawach o wykroczenia). Immunitet prezesa NIK nie obejmuje zaś ani odpowiedzialno- ści cywilnej, ani dyscyplinarnej5. Uwzględniając przedstawione uwagi, należy stwierdzić, że prezes NIK może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej za czyn tylko za uprzednią zgodą Sejmu. Wa- runkiem jest jednak, aby popełnienie danego czynu podlegało tego rodzaju odpowie- dzialności. W tym kontekście warto zaznaczyć, że w przedmiotowej sprawie prezes NIK, dążąc do jak najszybszego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych ze sprawą prowadzoną przez katowicką prokuraturę, sam zawiesił się w czynnościach. Należy też podkreślić, że immunitet prezesa NIK nie zwalnia go od odpowiedzial- ności konstytucyjnej przed Trybunałem Stanu. Odpowiedzialność konstytucyjna nie jest odpowiedzialnością karną. Prezes NIK, zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, za naruszenie konstytucji lub ustawy w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania odpowiada przed TS. Jest to zatem odpowiedzialność konstytucyjna, którą można określić jako przewidziane przez ustrojodawcę konsekwencje, jakie można zastosować wobec osób zajmujących najwyższe stanowiska państwowe, które w trakcie wykonywania swoich kompetencji naruszyły konstytucję lub ustawy, a naruszenie to wywołało szkodę w zakresie interesu publicznego lub nie- bezpieczeństwo powstania takiej szkody. Przedmiotem odpowiedzialności konstytucyjnej jest delikt konstytucyjny, rozumiany jako czyn dokonany przez wskazany w konstytucji podmiot władzy publicznej, polegający na naruszeniu konstytucji lub ustawy „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie swojego urzędowania”. Odpowiedzialność konstytucyjna,

4 W. Sokolewicz, uwagi do art. 206 Konstytucji…, s. 4. 5 Tamże. 134 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie zgodnie z art. 3 ustawy o Trybunale Stanu6, obejmuje czyny zawinione, dokonane cho- ciażby nieumyślnie. Przesłanką odpowiedzialności konstytucyjnej jest dopuszczenie się przez podmiot jej podlegający czynu naruszającego normę postępowania wynikającą z przepisów konstytucji lub ustawy. Czyn ten może polegać zarówno na działaniu, jak i na zanie- chaniu działania, do którego dany podmiot był zobowiązany. „Czynami naruszenia konstytucji lub ustawy mogą być akty stanowienia prawa, akty jego stosowania, akty programowania i organizacji spraw należących do zakresu działania organu podlega- jącego odpowiedzialności konstytucyjnej, a także akty kontroli i nadzoru”7. Nie jest istotne, czy czyn stanowi działanie prawotwórcze, decyzyjne czy też faktyczne. Waż- ne jest, aby dany czyn pozostawał „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie urzędowania” danego podmiotu. Określenie „w związku z zajmowanym stanowiskiem” obejmuje czyny podmiotu władzy publicznej niemające związku z jego obowiązkami urzędowymi, lecz polegające na wykorzystaniu zajmowanego stanowiska i posiadanej pozycji w strukturze organów władzy publicznej w sposób prowadzą- cy do naruszenia konstytucji lub ustawy8. Innym słowy, czyn jest popełniony „w związ- ku z zajmowanym stanowiskiem”, gdy polega na działaniu poza ramami kompetencji danego podmiotu władzy publicznej, lecz jest możliwy do popełnienia tylko ze wzglę- du na zajmowane stanowisko. Co istotne, istnienie związku wymienionego czynu z zajmowanym stanowiskiem należy wykazać zarówno we wniosku wstępnym, jak też w toku postępowania przed TS. Z kolei czynem popełnionym „w zakresie urzędowania” jest czyn polegający na niewykonaniu lub nieprawidłowym wykonaniu kompetencji danego podmiotu władzy publicznej. Przez „zakres urzędowania” osoby ponoszącej odpowiedzialność konsty- tucyjną należy rozumieć całokształt wyodrębnionych przedmiotowo spraw, w ramach których może ona podejmować decyzje i prowadzić działania. Czynem dokonanym w zakresie urzędowania będzie również zaniechanie działania, do którego dany podmiot jest zobowiązany. Zakres urzędowania ustala się na podstawie przepisów konstytucji oraz ustaw. Należy pamiętać, że kompetencji organów władzy publicznej nie moż- na domniemywać. Zarzuty Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach formułowane pod adresem prezesa NIK dotyczą czynów, których ewentualne popełnienie pozostawałoby „w związku z zajmowanym stanowiskiem” tego organu. Prezes NIK w zakresie urzędowania nie jest bowiem uprawniony do przeprowadzania i rozstrzygania konkursu na stanowisko dyrektora kontrolnego jednostki organizacyjnej NIK. Zgodnie z ustawą o NIK, prezes NIK w zakresie swoich kompetencji może jedynie decydować o przeprowadzeniu konkursu na to stanowisko (art. 69e ust. 1), mianować na stanowisko po rozstrzygnięciu konkursu

6 Ustawa z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925, ze zm.). 7 K. Działocha, T. Zalasiński, uwaga do art. 198 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Pol- skiej. Komentarz, t. V, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 3. 8 Tamże. Marek Chmaj, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 135

(art. 69e ust. 3) oraz powoływać komisję konkursową, w celu przeprowadzenia konkursu (art. 69f ust. 1). Prezes NIK określa w zarządzeniu szczegółowe zasady przeprowadzania konkursu, w tym skład, organizację komisji konkursowej oraz sposób sprawdzenia i oceny umiejętności osób ubiegających się o stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych NIK (art. 69g). Treść zarządzenia udostępnia się w „Biulety- nie Informacji Publicznej”. Nie ulega więc wątpliwości, że ewentualne wpływanie na wyniki konkursów na stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych NIK będzie stanowiło delikt konstytucyjny, jeśli zostanie dokonany przez prezesa NIK wyko- rzystującego w ten sposób swoją pozycję w strukturze organów państwa. Wstępny wniosek o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS może złożyć marszałkowi Sejmu prezydent, co najmniej 115 posłów lub komisja śledcza po- wołana na podstawie art. 111 Konstytucji. Zgodnie z art. 6 ust. 5 ustawy o TS, wstępny wniosek o postawienie w stan oskarżenia lub o pociągnięcie do odpowiedzialności przed TS musi spełniać wymagane warunki — określone w przepisach kodeksu postępowania karnego odnoszących się do aktu oskarżenia — i zawierać podpisy wszystkich wniosko- dawców. We wniosku musi także zostać wskazana osoba upoważniona do występowa- nia w imieniu wnioskodawców w dalszym postępowaniu przed organami Sejmu. Uchwałę o pociągnięciu prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS podejmuje Sejm bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów (art. 13 ust. 1a ustawy o TS). Należy pamiętać, że osoby podlegające odpowiedzialności konstytucyjnej nie pod- legają za swoje czyny odpowiedzialności karnej. W innym przypadku oznaczałoby to podwójne ukaranie za ten sam czyn. Postawienie w stan oskarżenia przed TS stwarza stan zawisłości, który wyłącza postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym, postawienie prezesowi NIK zarzutu popełnienia deliktu konstytucyjnego wyłącza moż- liwość pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej za ten sam czyn przed sądem powszechnym. W świetle przedstawionych uwag, należy wskazać, że prezes NIK nie może zo- stać pociągnięty do odpowiedzialności karnej za czyny zarzucane mu przez Prokura- turę Apelacyjną w Katowicach. Konkluzje: 1. W razie podejrzenia popełnienia tzw. przestępstwa urzędniczego prokurator nie może postawić prezesowi NIK zarzutów. Prezes NIK podlega w tym zakresie odpo- wiedzialności konstytucyjnej, co wyłącza odpowiedzialność karną. 2. Wstępny wniosek w sprawie postawienia prezesa NIK przed TS mogą przed- stawić: Prezydent RP, grupa co najmniej 115 posłów lub sejmowa komisja śledcza. Prokuratura nie jest uprawniona do inicjowania procedury pociągania do odpowie- dzialności konstytucyjnej przed TS. 3. Informowanie przez prokuraturę o zamiarze postawienia prezesowi NIK zarzu- tów w sprawie czynów podlegających odpowiedzialności konstytucyjnej jest naduży- ciem i naruszeniem prawa. Marek Chmaj 136 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Przedmiotem opinii jest analiza zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK, w szczególności zaś odpowiedź na następujące pytania: 1. Czy odpowiedzialność konstytucyjna prezesa NIK przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania (art. 198 ust. 1 Konstytucji), wyklucza możliwość pociągnięcia go do od- powiedzialności karnej przed sądem powszechnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy stanowi on naruszenie ustawy karnej? 2. Czy prokurator może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągniecie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowa- dzić postępowanie karne w sytuacji, gdy brak jest wniosku wstępnego o pociągnięcie do odpowiedzialności przed TS? Prezes NIK jest jednym z podmiotów, w odniesieniu do których zasady odpowie- dzialności i ochrony prawnej zostały określone w konstytucji. Z jednej strony, prezes NIK jest objęty immunitetem, a z drugiej, należy do kategorii podmiotów, które pod- legają odpowiedzialności przed TS. Zgodnie z art. 206 Konstytucji, prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowiedzialności karnej ani pozbawiony wolności. Ponadto nie może być on zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia pra- widłowego toku postępowania. Regulacja konstytucyjna w tym zakresie została powtórzona w art. 18 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli. Dodatkowo prezes NIK, na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy o NIK, jest objęty także immunitetem kontrolerskim. Zakres tego immunitetu odnosi się jednak do czynności służbowych, przez co zawiera się w immunitecie wynikającym z regulacji konstytucyjnej. Jak wskazuje się w literaturze, immunitet prezesa NIK zasadniczo ma na celu zapewnienie swobody bezstronnego wykonywania przez niego swoich zadań oraz ochronę jego niezależności1. Należy wyraźnie wskazać, że immunitet prezesa NIK nie zwalnia go od odpowiedzialności przed TS2. Zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, prezes NIK ponosi odpowiedzialność konstytucyjną przed TS. Co istotne — inaczej niż jest w przypadku prezydenta i członków Rady Ministrów, również objętych zakresem art. 198 ust. 1 Konstytucji — ustrojodawca nie przewidział odpowiedzialności prezesa NIK przed TS także za przestępstwa. W odniesieniu do prezydenta i członków RM w postanowieniach art. 145 ust. 1 i art. 156 ust. 1 Konstytucji wyraźnie określono, że

* Opinia została napisana 7 września 2015 r. (przyp. red.). 1 Zob. W. Sokolewicz, uwagi do art. 206 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Ko- mentarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003; E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, Najwyższa Izba Kontroli. Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2010, s. 77. 2 W. Sokolewicz, uwagi do art. 206 Konstytucji… Tomasz Czech, Przemysław Sadłoń, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 137 za popełnienie przestępstwa mogą być oni pociągnięci do odpowiedzialności przed TS. Można zatem uznać, że konstytucyjny model odpowiedzialności poszczególnych podmiotów przed TS pozwala wyróżnić dwie płaszczyzny: konstytucyjną — za naruszenie konstytucji lub ustaw oraz karną — za przestępstwa. Zakres odpowiedzialno- ści prezesa NIK przed TS jest wyraźnie determinowany postanowieniami konstytucji i, zgodnie ze wskazanymi regulacjami, ogranicza się tylko do odpowiedzialności konstytucyjnej. Skoro kognicja TS w sprawach karnych została wyraźnie ograniczona do prezydenta i członków RM, to nie można jej rozciągać na inne podmioty, w tym prezesa NIK. Innymi słowy, brak jest podstaw normatywnych do twierdzenia, że prezes NIK w ramach odpowiedzialności karnej może odpowiadać jedynie przed TS. W związku z tym należy przyjąć, że prezes NIK za przestępstwa odpowiada zasadniczo przed sądami powszechnymi. Wskazany pogląd wzmacniają ustalenia Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 21 lutego 2001 r., w którym Trybunał dopuścił odpowiedzial- ność członka RM przed sądem powszechnym za przestępstwo popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. TK, kierując się w swoich ustaleniach zasadą legalizmu i zasadą równości, uznał, że na podstawie konstytucji i przepisów ustawy o TS nie można wykluczyć odpowiedzialności karnej członków RM przed sądem powszechnym. Powołując się na wykładnię językową, systemową i celowościową, TK stwier- dził, że „dopóki Sejm nie obejmie oskarżeniem za przestępstwo członka Rady Ministrów, pociągniętego do odpowiedzialności za delikt konstytucyjny, dopóty zachowana jest właściwość sądu powszechnego do prowadzenia postępowania karnego obejmującego taki czyn”3. W związku z tym należy uznać, że skoro TK w odniesieniu do kategorii, która zgodnie z konstytucją jest objęta kognicją TS w sprawach karnych, nie wyłączył właściwości sądów powszechnych, to tym bardziej brak jest ku temu podstaw w odniesieniu do prezesa NIK, który — przypomnijmy — nie podlega odpowie- dzialności karnej przed TS. Należy wskazać, że przyjęcie założenia, że prezes NIK odpowiada za swoją dzia- łalność naruszającą ustawę (w szczególności ustawę karną) tylko przed TS, mogłoby kolidować z wynikającą z art. 32 Konstytucji zasadą równego traktowania. W przypadku popełnienia przez prezesa NIK czynu naruszającego ustawę karną w związku z zajmowanym przez niego stanowiskiem, jego odpowiedzialność byłaby bowiem uza- leżniona od tego, czy uprawnione podmioty, czyli prezydent lub posłowie (co najmniej 115 posłów), złożą wniosek wstępny o pociągnięcie go do odpowiedzialności konstytucyjnej. W tym kontekście warto przytoczyć ustalenia Sądu Najwyższego, do których od- wołał się TK, wydając wyrok z dnia 21 lutego 2001 r. W uzasadnieniu do postanowienia z dnia 25 marca 1997 r. SN trafnie stwierdził, że „trudno zakładać, że ustawodawca miał zamiar utrudniać, a nawet uniemożliwiać realizację odpowiedzialności karnej w odniesieniu do pewnej kategorii sprawców. Przyjęcie, że niektóre kategorie osób

3 Uzasadnienie wyroku TK z dnia 21 lutego 2001 r., sygn. akt P 12/00, s. 12 (OTK ZU 2001, nr 3, poz. 47). 138 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie odpowiadać karnie za przestępstwa mogą tylko przed Trybunałem Stanu, oznaczałoby wyraźną rezygnację z zasady legalizmu w tym zakresie. Warunkiem wszczęcia postę- powania przed Trybunałem Stanu jest przecież przede wszystkim wniosek 115 posłów […]. Warunek taki może nie być spełniony z różnych powodów […], co w konsekwencji powodowałoby nieodpowiedzialność karną tej grupy osób”4. Odnosząc się szczegółowo do zawartych w zleceniu pytań, należy wskazać, że kognicja TS w odniesieniu do prezesa NIK ogranicza się do odpowiedzialności konstytucyjnej. W przypadku odpowiedzialności karnej wobec braku szczególnej regulacji właściwość zachowują sądy powszechne. Należy wskazać, że TS może być właściwy w przypadku popełnienia przez prezesa NIK przestępstwa, jednak jedynie w sytuacji, gdy dany czyn będzie wypełniał cechy deliktu konstytucyjnego. W żadnym jednak przypadku nie może oznaczać to wyłączenia odpowiedzialności prezesa NIK przed są- dem powszechnym. Za bezsporne należy uznać, że — zgodnie z zasadą legalizmu — prokurator, jako organ powołany do ścigania przestępstw, ma obowiązek wszczęcia postępowania, jeże- li jest to prawnie dopuszczalne i faktycznie zasadne5. W związku z przysługującym prezesowi NIK immunitetem formalnym obowiązkiem prokuratora jest — przed przystą- pieniem do określonych czynności procesowych — uzyskanie od Sejmu zgody w tym zakresie. W tym kontekście wniosek prokuratora o wyrażenie zgody na pociągniecie prezesa NIK do odpowiedzialności za przestępstwa należy uznać za dopuszczalny. Roz- strzygnięcie tego wniosku warunkuje natomiast możliwość poniesienia odpowiedzial- ności karnej przez prezesa NIK. Odrębną kwestię stanowi ewentualne zainicjowanie procedury pociągnięcia prezesa NIK do odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS. Tomasz Czech Przemysław Sadłoń

I. UWAGI WSTĘPNE Przedmiotem opinii jest analiza odpowiedzialności prawnej prezesa NIK, a w szczególności odpowiedź na pytania: czy odpowiedzialność konstytucyjna prezesa NIK przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania (art. 198 ust. 1 Konstytucji) wyklucza możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej przed sądem po-

4 Zob. postanowienie SN z dnia 25 marca 1997 r., sygn. akt II KKN 235/96; postanowienie to — choć zostało wydane na podstawie nieobowiązujących już przepisów — jest aktualne w zakresie kwestii będą- cych przedmiotem opinii. 5 Red. T.H. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komentarz, LEX, 2013, komentarz do rozdziału II, pkt 3. * Opinia została napisana 8 września 2015 r. (przyp. red.). Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 139 wszechnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy stanowi on naruszenie ustawy karnej, a w konsekwencji, czy prokurator może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowadzić postępowanie karne w sytuacji, gdy brak jest wniosku wstępnego o po- ciągnięcie prezesa do odpowiedzialności przed TS. Prokuratura Generalna skierowała do Sejmu wniosek o uchylenie immunitetu prezesowi NIK w związku z podejrzeniem niezgodnego z prawem wpływania na przebieg konkursów na szefów delegatury NIK w Rzeszowie i Łodzi, a także wicedyrek- tora departamentu środowiska w centrali NIK, to jest o przestępstwo z art. 231 k.k. Prezes NIK złożył wniosek do marszałka Sejmu o uchylenie mu immunitetu. Pojawi- ła się wątpliwość, czy prezes NIK może zostać pozbawiony przysługującego mu immunitetu formalnego i pociągnięty do odpowiedzialności karnej przed sądem powszechnym za czyn, który może stanowić podstawę odpowiedzialności konstytucyjnej za naruszenie konstytucji lub ustaw, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, jaką ponosi zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji. Co za tym idzie, wyjaśnienia wymaga kwestia proceduralna, czy prokurator może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowadzić postępowanie karne w sytuacji, gdy brak jest wniosku wstępnego o pociągnięcie prezesa do odpowiedzialności przed TS. Odpowiedź na to pytanie należy rozpocząć od omówienia statusu prawnego prezesa NIK oraz krótkiego przypomnienia instytucji odpowiedzialności konstytucyjnej, a w szczególności oddzielenia jej od odpowiedzialności karnej.

II. POZYCJA USTROJOWA PREZESA NIK Prezes NIK jako osoba pełniąca ważną ustrojowo funkcję szefa naczelnego organu kontroli państwowej został wyposażony w szczególne gwarancje niezależności. Prezes powoływany jest przez Sejm za zgodą Senatu na sześcioletnią kadencję, z moż- liwością tylko jednej reelekcji. Jego odwołanie (podobnie jak w przypadku powołania — przez Sejm za zgodą Senatu) może nastąpić tylko z powodów wyczerpująco wskazanych w ustawie, to jest jeśli: prezes zrzekł się stanowiska; został skazany prawomocnym wyrokiem sądu za popełnienie przestępstwa; TS orzekł wobec niego zakaz zajmowania kierowniczych stanowisk lub pełnienia funkcji związanych ze szczegól- ną odpowiedzialnością w organach państwowych; Sejm uznał go za trwale niezdolne- go do pełnienia obowiązków z powodu choroby. Prezesowi NIK przysługuje immunitet formalny, co oznacza, że nie może on zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej ani pozbawiony wolności bez uprzedniej zgody Sejmu. Nie może być także zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. O zatrzymaniu niezwłocznie powiadamia się mar- szałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego (art. 206 Konstytucji). Zarazem, zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, prezes NIK, obok innych najwyższych przedstawicieli władzy państwowej — to jest Prezydenta RP, prezesa Rady 140 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Ministrów oraz członków Rady Ministrów, prezesa Narodowego Banku Polskiego, członków Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz naczelnego dowódcy Sił Zbroj- nych — ponosi odpowiedzialność konstytucyjną za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania. Wszystkie te (i inne niewymienione tu) warunki sprawowania urzędu prezesa NIK świadczą o jego wysokiej pozycji ustrojowej, dostrzeżonej przez ustrojodawcę i usta- wodawcę konieczności zagwarantowania mu niezależności w zakresie wykonywania funkcji oraz o silnym związku z parlamentem, poprzez tryb powoływania, odwoływa- nia, egzekwowania odpowiedzialności konstytucyjnej, uchylania immunitetu, a także współpracę i podporządkowanie Sejmowi. To Sejmowi prezes NIK składa: coroczne sprawozdanie z działalności Izby, analizę wykonania budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej, opinię w przedmiocie absolutorium dla RM, informacje o kontrolach zleconych przez Sejm lub jego organy oraz informacje o wynikach innych, prowadzonych na wniosek prezydenta lub rządu, ważniejszych kontroli, wystąpienia pokontrolne zawierające zarzuty wobec członków rządu, organów centralnych oraz prezesa NBP. We współpracy z marszałkiem Sejmu dochodzi do powołania wiceprezesów NIK, co świadczy także o silnej więzi organizacyjnej z legislatywą.

III. ODPOWIEDZIALNOŚĆ KONSTYTUCYJNA PREZESA NIK Jak wspomniano, zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, prezes NIK — obok innych najwyższych przedstawicieli władzy państwowej — ponosi odpowiedzialność konstytucyjną za naruszenie konstytucji lub ustawy w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania. Jak sprecyzowano w art. 3 ustawy z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu, odpowiedzialność ta obejmuje czyny, którymi osoby te, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowa- nia, chociażby nieumyślnie, naruszyły konstytucję lub ustawę. Zgodnie z art. 5 ustawy o TS, prawo do pociągnięcia do odpowiedzialności przed TS m.in. prezesa NIK przysługuje wyłącznie Sejmowi. Kwestia, która jest podstawą sporządzenia opinii, dotyczy rozstrzygnięcia kolizji (czy też zbiegu) odpowiedzialności karnej i konstytucyjnej, jakie może ponosić prezes NIK. Analizę tego zagadnienia trzeba zacząć od krótkiego przedstawienia modelu od- powiedzialności konstytucyjnej, przyjętego w polskim porządku konstytucyjnym. Trybunał Stanu został utworzony jako specjalny sąd do sądzenia odpowiedzialności konstytucyjnej, z intencją — jak napisał Sąd Najwyższy1 — poddania określonej kategorii osób pełniących szczególnie istotne funkcje państwowe dodatkowej odpowiedzial- ności, ponad odpowiedzialność, jaką ponoszą wszyscy inni obywatele. TS, podobnie jak TK, nie sprawuje jednak, zgodnie z art. 175 Konstytucji, wymiaru sprawiedliwości. W konstytucji zastrzeżono tę funkcję dla sądów powszechnych, administracyjnych i wojskowych oraz dla SN. To wyłączenie z funkcji sprawowania wymiaru sprawiedliwości nie jest jednak uzasadnione pozycją i kompetencjami TS, orzekać ma on bowiem zarów-

1 Postanowienie SN z 25 marca 1997 r., sygn. akt U KKN 235/96. Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 141 no w przedmiocie odpowiedzialności konstytucyjnej, jak i karnej Prezydenta RP oraz — w pewnym zakresie — ministrów. Pozycja TS oraz status jego członków mają dawać rę- kojmię niezależności i niezawisłości, choć nadal Trybunał ten ustrojowo jest bardzo silnie związany z Sejmem, z powodu czego niekiedy jest nawet nazywany sądem sejmowym (nazwa ta nawiązuje to tradycji sądów powoływanych podczas obrad Sejmu w I Rzeczypospolitej w celu sądzenia za zbrodnie i zdradę stanu). TS jest organem powo- łanym do orzekania w dwóch rodzajach spraw: o odpowiedzialności za delikt konstytucyjny, to jest za naruszenie konstytucji lub ustaw, do którego doszło w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie urzędowania, oraz w sprawie odpowiedzialności karnej prezydenta i ministrów (przy czym odpowiedzialność karna ministrów może do- tyczyć tylko czynów związanych z zajmowanym przez nich stanowiskiem). Naruszenie konstytucji lub ustaw prowadzące do odpowiedzialności przed TS musi być zawinione i dotyczyć czynów popełnionych w trakcie zajmowania stanowiska. Jak zgodnie twierdzą autorzy podejmujący tematykę odpowiedzialności konsty- tucyjnej2, jest to odpowiedzialność za popełnienie deliktu konstytucyjnego, czyli czynu, który spełnia następujące przesłanki: polega na naruszeniu konstytucji lub ustawy, związany jest z wykonywaniem urzędu, może być popełniony z winy umyślnej lub nieumyślnej (od czasu nowelizacji ustawy o TS z 2001 r.), nie stanowi przestępstwa. Ta ostatnia przesłanka w pewnym zakresie została potwierdzona w orzeczeniu TK, który skonstatował: „odpowiedzialność konstytucyjna i odpowiedzialność «za prze- stępstwo» to dwa różne reżimy odpowiedzialności, które mogą być w pewnych, okre- ślonych konstytucją sytuacjach, stosowane jednocześnie przez Trybunał Stanu w stosunku do tych samych osób”3. Warto jednak zauważyć, że tak sformułowana przesłanka negatywna może jednak w praktyce oznaczać drastyczne zawężenie zakresu przedmiotowego odpowiedzialności konstytucyjnej, w szczególności tej, jaką ponoszą podmioty inne niż członkowie RM i prezydent (w tym prezes NIK). W realiach sprawowania stanowiska związanego z odpowiedzialnością konstytucyjną czyny naruszające kon- stytucję lub ustawy mogą zarazem stanowić przestępstwo, szczególnie i najczęściej przestępstwo „nadużycia władzy”, przewidziane w art. 231 k.k. O ile zatem przesłan- ka wykluczająca z kręgu deliktów przestępstwa, podawana w literaturze przedmiotu, pozwala dokonać podziału czynów na przestępstwa i delikty konstytucyjne, o tyle trudno w praktyce wyobrazić sobie, aby ten podział oddawał złożony charakter możliwych naruszeń prawa dokonywanych przez osoby ponoszące odpowiedzialność konstytucyj- ną. Czyn osoby ponoszącej odpowiedzialność konstytucyjną może bowiem stanowić zarazem delikt konstytucyjny i przestępstwo. Problem ten został zauważony w orzecznictwie, np. w orzeczeniu SN z dnia 25 marca 1997 r. (sygn. akt II KKN 235/96), o któ- rym będzie mowa w dalszej części opinii.

2 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 402; M. Granat, Prawo konstytucyjne w pytaniach i odpowiedziach, Warszawa 2012, s. 344; K. Składowski, Trybunał Stanu, [w:] Polskie prawo konstytucyjne, red. D. Górecki, Warszawa 2009, s. 232; S. Grabowska, Odpowiedzialność konstytucyjna, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, Warszawa 2009, s. 300; A. Bień-Kacała, [w:] Prawo konstytucyjne, red. Z. Witkowski, A. Bień-Kacała, Toruń 2015, s. 535. 3 Wyrok z 21 lutego 2001, sygn. akt P 12/00 (OTK ZU 2001, nr 3, poz. 47). 142 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Trybunał Stanu jako organ władzy sądowniczej działa wyłącznie na wniosek uprawnionego podmiotu. Krąg uprawnionych podmiotów uzależniony jest od osoby, której postępowanie ma dotyczyć. Jeśli wniosek o postawienie w stan oskarżenia przed TS dotyczy prezesa NIK, wniosek wstępny złożyć może prezydent, grupa co najmniej 115 posłów oraz sejmowa komisja śledcza. Rozstrzygnięcie przez Trybunał o odpowiedzialności konstytucyjnej, zgodnie z art. 6 i następnymi ustawy o TS, musi być — zgodnie z art. 9 ustawy o TS — poprzedzone odpowiednikiem postępowania przygotowawczego właściwego dla postę- powania karnego, to jest procedurą parlamentarną badania zasadności zarzutów, pro- wadzoną przez Komisję Odpowiedzialności Konstytucyjnej. Komisja ta kończy swoje prace sprawozdaniem oraz wnioskiem: o postawienie osoby, której wniosek do- tyczył, w stan oskarżenia; o pociągnięcie jej do odpowiedzialności przed TS (w przypadku odpowiedzialności konstytucyjnej); o umorzenie postępowania w sprawie. Uchwała o pociągnięciu prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS podejmuje Sejm bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów. Sejm, po podjęciu uchwały o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS, wybiera spośród posłów, w terminie trzech miesięcy, oskarżyciela, który posiada kwaliﬁ kacje wymagane do zajmowania stanowiska sędziego, a następnie marszałek Sejmu przesyła przewodniczącemu TS uchwałę Sejmu o pociągnięciu danej osoby do odpowiedzialności przed TS. Rolę organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze pełni zatem Komisja Odpowiedzialności Konstytucyjnej, a kompetencje decyzyjne są rozdzielone między parlament (Sejm albo Zgromadzenie Narodowe w przypadku Prezydenta RP) a Komisję. Jeżeli Sejm nie podejmie uchwały o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS osób objętych wstępnym wnioskiem, marszałek Sejmu stwierdza umorzenie postępowania w sprawie. W postępowaniu, które toczy się przed TS, stosuje się przepisy kodeksu postępo- wania karnego z odmiennościami przewidzianymi w ustawie o TS, m.in. następujące. 1. Trybunał Stanu rozpatruje sprawę w granicach określonych w akcie oskarżenia. Oskarżyciel nie może zarzucić oskarżonemu innych czynów niż objęte aktem oskarże- nia i jest w tym zakresie związany uchwałą parlamentu. TS nie może też przekazać sprawy Sejmowi w celu uzupełnienia lub rozszerzenia przeprowadzonego postępowania. 2. W postępowaniu przed TS oskarżeni, świadkowie i biegli są zwolnieni od obo- wiązku zachowania w tajemnicy informacji niejawnych. 3. W postępowaniu przed TS udział obrońcy jest konieczny. Obrońcą może być jedynie adwokat albo radca prawny. 4. Wykluczenie jawności rozprawy przed TS można uzasadnić wyłącznie zagro- żeniem bezpieczeństwa państwa lub ochroną informacji niejawnych o klauzuli tajno- ści „tajne” lub „ściśle tajne”. 5. Trybunał Stanu, jak stanowi art. 18 ustawy o TS, jest sądem pierwszej instancji oraz sądem drugiej instancji. Postępowaniu przed TS trudno jednak przypisać ce- chę dewolutywności, jest zatem dyskusyjne, czy spełnia on wymagania odnoszące się do drugiej instancji w zakresie rozpatrzenia sprawy przez inny wyższy organ. Jak pisze Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 143

W. Sokolewicz, dwuinstancyjność postępowania przed TS jest co najmniej „swego rodzaju”4. TS, działając jako sąd pierwszej instancji, orzeka w składzie: przewodniczą- cy i czterech członków, a jako sąd drugiej instancji — w składzie: przewodniczący i sześciu członków, z wyłączeniem sędziów, którzy uczestniczyli w rozpatrzeniu sprawy w pierwszej instancji. Jeżeli natomiast w trakcie rozpatrywania sprawy wyłoni się zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy, TS może odroczyć jej rozpatrywanie i przekazać zagadnienie do rozstrzygnięcia w pełnym składzie. Apela- cję od wyroku TS składa się w terminie 30 dni od daty doręczenia skarżącemu odpisu wyroku z uzasadnieniem. 6. Od wyroku TS wydanego w drugiej instancji skarga kasacyjna nie przysługuje. Orzekając w sprawie odpowiedzialności konstytucyjnej, TS wymierza łącznie lub osobno następujące kary: utratę czynnego i biernego prawa wyborczego w wyborach Prezydenta RP, w wyborach do Sejmu i do Senatu, w wyborach do Parlamentu Euro- pejskiego oraz w wyborach organów samorządu terytorialnego; zakaz zajmowania kierowniczych stanowisk lub pełnienia funkcji związanych ze szczególną odpowiedzial- nością w organach państwowych i w organizacjach społecznych; utratę wszystkich albo niektórych orderów, odznaczeń i tytułów honorowych. Należy zatem podkreślić dwie cechy polskiego modelu odpowiedzialności konstytucyjnej, które mają zasadnicze znaczenie, jeśli chodzi o określenie jej istotnych — w kontekście odpowiedzi na postawione pytania — cech. Jest to, po pierwsze, odpo- wiedzialność za czyny stanowiące zawinione naruszenie konstytucji lub ustaw w związku zajmowanym stanowiskiem, niebędące jednak przestępstwem, co zasadniczo odróżnia ten model od anglosaskiego impeachmentu. Odpowiedzialność prawna w ramach impeachmentu dotyczy bowiem naruszenia prawa przez urzędników pań- stwowych, bez odróżniania odpowiedzialności za przestępstwa i inne czyny, jej przedmiotem może być zatem np. zdrada stanu, popełnienie przestępstwa korupcyjnego, a także naruszenie konstytucji albo ustawy. Po wtóre, w modelu odpowiedzialności konstytucyjnej bardzo wyraźnie uzależniono wszczęcie procedury pociągnięcia do od- powiedzialności (a także dalszego procedowania) od woli większości parlamentarnej, co w znacznym stopniu warunkuje możliwość egzekwowania tej odpowiedzialności wolą polityczną i w praktyce powoduje zanik tej formy odpowiedzialności.

IV. ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA PRZED TRYBUNAŁEM STANU ORAZ ZBIEG ODPOWIEDZIALNOŚCI KONSTYTUCYJNEJ I KARNEJ Odpowiedzialność karna we wszystkich fazach postępowania należy, co do zasady, do domeny wymiaru sprawiedliwości, który sprawowany jest — jak stanowi art. 175 ust. 1 Konstytucji — przez sądy, czyli: Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Ani TK, ani TS nie są do tej kategorii zaliczane i tworzą odrębną kategorię trybunałów, wyróżnioną w systematyce VIII rozdziału kon-

4 W. Sokolewicz, Konstytucyjna regulacja władzy sądowniczej, [w:] Konstytucja — ustrój — system ﬁ - nansowy państwa. Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl, red. T. Dębowska-Romanowska, A. Jan- kiewicz, Warszawa 1999, s. 172. 144 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie stytucji. W konstytucji oraz w ustawie o TS przewidziano jednak, że postępowanie przed TS może dotyczyć odpowiedzialności karnej. Chodzi jedynie o dwie sytuacje i dwie kategorie podmiotów: prezydenta i ministrów, przy czym właściwość TS jest w tych dwóch kategoriach zupełnie inaczej ukształtowana. Odpowiedzialność karna prezydenta przed TS stanowi wyłom w zasadzie równości wszystkich wobec prawa i odpowiedzialności karnej przed sądami powszechnymi5, co oznacza wyłączenie jurysdykcji sądów powszechnych w zakresie tej odpowiedzialno- ści. Privilegium fori, czyli wyłączenie wobec prezydenta kognicji sądów karnych, ma charakter absolutny, a TS ma wyłączną i zupełną właściwość do orzekania o odpowie- dzialności karnej prezydenta6, co oznacza, że obejmuje wszystkie przestępstwa, których dopuścił się on w okresie sprawowania urzędu, a nie tylko te, które zostały popełnione w związku ze sprawowaniem tego urzędu, a także że odpowiedzialność ta może być przedmiotem orzekania tylko TS. Szczególny reżim odpowiedzialności karnej prezydenta wynika z jego pozycji ustrojowej i konieczności zagwarantowania równowagi władz między władzą sądowniczą a głową państwa (z uwzględnieniem immunitetu gło- wy państwa). Privilegium fori ma stanowić wyraz szczególnej pozycji ustrojowej prezydenta jako najwyższego przedstawiciela RP i pierwszej osoby w państwie i — tym samym — ma mu zapewnić formalny immunitet całkowity. Członkowie RM, zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o TS7, ponoszą odpowiedzialność przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe popełnione w związku z zajmowanymi stanowiskami. Co do przewidzianej w konstytucji odpowiedzialności karnej ministrów przed TS wypowiedział się — w poprzednim stanie prawnym — TK w orzeczeniu z 21 lutego 2001 r. (sygn. akt P 12/00), które zapadło w odniesieniu do pytań prawnych składu orzekającego Wydziału VIII Kar- nego Sądu Okręgowego w Warszawie. Pytania dotyczyły kwestii, czy przepis art. 2 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o TS jest zgodny z normą zawartą w przepisie art. 156 ust. 1 Konstytucji i — w konsekwencji — czy, zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 156 ust. 1 Konstytucji, członkowie RM za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem ponoszą wyłącz- nie odpowiedzialność przed TS, czy też przed sądem powszechnym. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że kwestionowany (obowiązujący wówczas) przepis ustawy o TS, dopuszczający odpowiedzialność członka RM przed sądem powszechnym za przestępstwo popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, je- żeli Sejm nie podjął uchwały o pociągnięciu go do odpowiedzialności przed TS, jest zgodny z art. 156 ust. 1 Konstytucji. Trybunał stwierdził, że „odpowiedzialność kon-

5 D. Szumiło-Kulczycka, Odpowiedzialność karna przed Trybunałem Stanu, „Przegląd Sejmowy” 2001, nr 4, s. 93. 6 Zob. wyrok TK z 21 lutego 2001 r. i cytowani tam autorzy: L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne — zarys wykładu, Warszawa 2000, s. 397; J. Mordwiłko, Opinia w sprawie dopuszczalności pociągnięcia do odpowiedzialności konstytucyjnej byłego Ministra Sprawiedliwości zajmującego aktualnie stanowisko sędzie- go Sądu Najwyższego, sporządzona pod rządami nowej konstytucji, „Przegląd Sejmowy” 1999, nr 3, s. 74. 7 W brzmieniu nadanym ustawą o zmianie ustawy o Trybunale Stanu z 6 września 2001 r. (Dz.U. Nr 125, poz. 1372). Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 145 stytucyjna jest swego rodzaju odpowiedzialnością «dodatkową», wykraczającą ponad tę, którą ponoszą wszyscy inni obywatele i uzasadnioną potrzebą penalizacji działania osób sprawujących najwyższe stanowiska w państwie, które są szkodliwe społecznie i bezprawne, a nie zawsze rodzące odpowiedzialność karną”. Inna wykładnia art. 156 ust. 1 Konstytucji prowadziłaby do uznania, że ustrojodawca stworzył szczególne prze- słanki odpowiedzialności członków RM za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, ponieważ w przypadku niepodjęcia przez Sejm uchwały, o której mowa w art. 156 ust. 2 Konstytucji, osoby te nie ponosiłyby — tym samym — odpowiedzialności nie tylko konstytucyjnej, ale również karnej. Orzekanie przez TS w tym zakresie nie wyłącza jurysdykcji sądów powszechnych w zakresie odpowiedzialności karnej ministrów, byłby to bowiem wyjątek od reguły równych zasad odpowiedzialności karnej i musiałby zostać wyraźnie ustanowiony w prawie, jak w konstytucji w odniesieniu do prezydenta, wobec którego wyłączono kognicję sądów powszechnych w zakresie odpowiedzialności karnej. Nie można uza- sadnić takiego wyjątku — który w istocie stanowiłby przywilej nieznajdujący uspra- wiedliwienia — ani zasadą legalizmu, ani zasadą równości wobec prawa8. Jak wywiódł Trybunał w powołanej sprawie o sygn. P 12/00, dopóki Sejm nie obejmie oskarżeniem za przestępstwo członka RM pociągniętego do odpowiedzialności za delikt konstytucyjny, dopóty zachowana zostanie właściwość sądu powszechnego do prowadzenia postępowania karnego obejmującego taki czyn. Trybunał Konstytucyjny skonstatował, że odpowiedzialność przed TS za przestęp- stwo ma charakter konkurencyjny wobec postępowania przed sądem powszechnym i akcesoryjny w stosunku do postępowania, którego przedmiotem jest delikt konstytucyjny. TS staje się zatem organem (sądem) sprawującym wymiar sprawiedliwości dopiero po podjęciu przez Sejm uchwały o pociągnięciu członka RM do odpowiedzial- ności konstytucyjnej z jednoczesnym pociągnięciem go do odpowiedzialności za prze- stępstwo. Zgodnie z tym ujęciem, kognicja TS w odniesieniu do członka RM nie jest ani wyłączna, ani automatyczna. Jak dalej stwierdził TK w orzeczeniu o sygn. akt P 12/00, nie może być wątpliwości co do tego, że jeśli osoba pociągnięta do odpowiedzialności konstytucyjnej nie została pociągnięta także do odpowiedzialności karnej z powodu niepodjęcia uchwały o łącznym rozpoznaniu obu czynów, to rozpoznawanie oskarżenia o popełnienie przestępstwa nadal należy do kognicji sądu powszechnego (TK powołał się na orzeczenie SN o sygn. akt U KKN 235/96). Jak argumentował SN, nie sposób uznać, że TS utworzono nie tylko jako specjalny sąd do sądzenia odpowiedzialności konstytucyjnej, ale również jako specjalny sąd karny rozstrzygający w sprawie odpowiedzialności karnej wysokich urzędni- ków państwowych za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. Zdaniem SN, ta koncepcja oznaczałaby, że „w tej kategorii spraw karnych widziano ko- nieczność powierzenia ich specjalnemu sądowi, uznając, że sądy powszechne nie mają kwaliﬁ kacji do rzetelnego rozpoznania sprawy. Byłby to bowiem wyjątek od zasady rów- ności wobec prawa, i jako taki musiałby być ustanowiony wyraźnie”.

8 P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2000, s. 207. 146 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Wszystkie przedstawione uwagi i wnioski znajdują zastosowanie w rozstrzygnię- ciu kwestii ewentualnej kolizji odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej prezesa NIK, choć wobec tego podmiotu kontekst normatywny wyłącza możliwość odpowiedzial- ności karnej przed TS w ogóle. Nie budzi wątpliwości, że możliwość wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego wobec prezesa NIK za wszystkie przestępstwa (w tym związane z pełnieniem przez niego funkcji prezesa Izby) po uchyleniu immunitetu wynika wprost z art. 206 Konstytucji. Odpowiedzialność konstytucyjna ma charakter odpowiedzialności akce- soryjnej, dodatkowej, i jest ściśle związana z pełnieniem najwyższych stanowisk w państwie i koniecznością zapewnienia, że osoby, które je zajmują, nie naruszą w trakcie wykonywania swojego mandatu konstytucji ani ustaw, a jeśli do tego dojdzie, że poniosą za to odpowiedzialność konstytucyjną o zasadniczo odmiennym charakterze niż odpowiedzialność karna. Przede wszystkim jest to bowiem odpowiedzial- ność za czyn niebędący przestępstwem. Wniosek dotyczący konieczności prowadzenia postępowania karnego za przestęp- stwo popełnione przez osobę, wobec której można ewentualnie egzekwować odpowie- dzialność konstytucyjną, wynika także z zasad konstytucyjnych, w tym przede wszystkim z zasady legalizmu nakazującej organom państwa działanie w granicach i na podstawie prawa, co oznacza także nakaz działania w ramach przyznanych kompetencji. W odniesieniu do procedury karnej zasada jest wyraźnie określona w art. 10 k.p.k., który stanowi (w brzmieniu od dnia 1 lipca 2015 r.): „§ 1. Organ powołany do ścigania przestępstw jest obowiązany do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania przygotowawczego, a oskarżyciel publiczny także do wniesienia i popierania oskarżenia o czyn ścigany z urzędu. § 2. Z wyjątkiem wypadków określonych w ustawie lub w prawie między- narodowym nikt nie może być zwolniony od odpowiedzialności za popełnione prze- stępstwo”. Nie tylko zatem prawem, ale i obowiązkiem organów ścigania jest wszczynanie postępowania karnego w razie ustalenia prawdopodobieństwa popełnienia przestęp- stwa, a w sytuacji gdy osoba, której podejrzenie dotyczy, ma immunitet, organ ściga- nia ma obowiązek wystąpić o jego uchylenie. Zgodnie z zasadą równości, osoby sprawujące najwyższe stanowiska w państwie, z wyjątkiem prezydenta, nie mają jakichś przywilejów w zakresie zakazu prowadzenia wobec nich postępowania karnego. Przywileje te mogą przyjąć jedynie formę immunitetu materialnego albo formalnego. W ten ostatni wyposażony jest prezes NIK, ale ochrona przed wszczęciem postępowania karnego wobec takiej osoby jest w przypadku immunitetu formalnego jedynie czasowa i obejmuje okres sprawowania mandatu. Ponadto jest to immunitet, którego odpowiedni organ władzy, w tym przypadku Sejm, może daną osobę pozbawić. Nie ma zatem najmniejszych powodów, aby przy- jąć, że odpowiedzialność konstytucyjna warunkuje przyznanie dodatkowej ochrony przed wszczęciem i prowadzeniem postępowania karnego. Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 147

Wniosek taki wynika także z wyrażonej w art. 10 Konstytucji zasady podziału i równowagi władz, która oznacza m.in. wzajemną kontrolę działań organów państwa w granicach ich kompetencji oraz realną zdolność do wzajemnego hamowania i po- wściągania się. Skoro więc w art. 177 Konstytucji sformułowano generalną kompe- tencję sądów do sprawowania wymiaru sprawiedliwości, to oznacza to tym samym, że wyjątki od tak ujętej generalnej kompetencji nie mogą być interpretowane rozsze- rzająco. Jak stwierdził TK w orzeczeniu o sygn. akt P 12/00, z treści art. 156 ust. 1 ustawy zasadniczej nie można wyprowadzać wniosku o utraceniu przez sądownictwo powszechnej kognicji wobec członków RM z jakichkolwiek względów podmiotowych czy przedmiotowych, należałoby bowiem zakładać, że ustrojodawca wprowadził w tym przypadku generalne odstępstwo od zasady sprawowania wymiaru sprawiedli- wości przez sądownictwo powszechne. Wyjątek ten został wyrażony w konstytucji wyłącznie w odniesieniu do postępowania karnego wobec prezydenta oraz w razie wszczęcia procedury karnej przed TS wobec członków RM.

V. CHARAKTER CZYNÓW ZARZUCANYCH PREZESOWI NIK I ZBIEG DWÓCH REŻIMÓW ODPOWIEDZIALNOŚCI Pozostaje rozważyć sytuację, kiedy naruszenie przez prezesa NIK konstytucji lub ustaw jednocześnie stanowi przestępstwo, to jest, kiedy osoba ponosząca odpowie- dzialność konstytucyjną narusza swoim działaniem obowiązujący porządek prawny, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, co jed- nocześnie wypełnia znamiona przestępstwa. Trzeba przypomnieć, że TK w orzeczeniu o sygn. akt P 12/00 stwierdził wprost, że pojęcia „delikt konstytucyjny” nie można również traktować jako pojęcia szerszego, niejako „konsumującego” przestępstwo. Odpowiedzialność konstytucyjna i odpo- wiedzialność za przestępstwo to dwa różne reżimy odpowiedzialności, które mogą być w pewnych określonych konstytucją sytuacjach stosowane jednocześnie przez TS w stosunku do tych samych osób. Kwestię taką rozstrzygnął SN w swoim postanowieniu z dnia 25 marca 1997 r. (sygn. akt II KKN 235/96), choć trzeba zaznaczyć, że rozstrzygnięcie zapadło przed wej- ściem w życie obowiązującej konstytucji. W tym stanie rzeczy i przed nowelizacją ustawy o TS z 2001 r. postępowanie przed TS mogło zatem dotyczyć także przestępstw, o ile Sejm w swojej uchwale uznał za celowe łączne rozstrzygnięcie o odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej. Należy też dodać, że w rozstrzyganej sprawie chodziło o czyn popełniony przez członka RM. Jak stwierdził zatem SN w obowiązującym wówczas stanie prawnym, może się zdarzyć, że delikt konstytucyjny jest jednocześnie przestęp- stwem. W takim przypadku z przepisów konstytucyjnych i z ustawy o TS wynika moż- liwość łącznego bądź rozdzielnego orzekania o dwóch rodzajach odpowiedzialności za ten sam czyn. To, czy rozpoznanie będzie łączne, czy rozdzielne, zależy od celowości jednego lub drugiego wariantu proceduralnego, przy czym decydujący głos w tym względzie ma Sejm, który uchwałą może przesądzić o wyborze jednego z dwóch moż- liwych wariantów. Natomiast jeśli do realizacji odpowiedzialności konstytucyjnej 148 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie w ogóle nie dochodzi (np. dlatego że nie znalazła się grupa 115 posłów gotowych do złożenia wniosku wstępnego lub gdy Sejm nie podjął decyzji o pociągnięciu określonej osoby do odpowiedzialności konstytucyjnej albo gdy Sejm nie zdecydował w swej uchwale o łącznym zajęciu się obydwoma reżimami odpowiedzialności), nie ma żad- nych przeszkód prawnych związanych z realizacją odpowiedzialności karnej przed są- dem powszechnym. Nawet więcej — istnieje wynikający z zasady legalizmu (art. 5 § 1 k.p.k.) obowiązek pociągnięcia sprawcy do tego rodzaju odpowiedzialności. Ze wskazanego orzeczenia — mimo zmiany stanu prawnego i zasadniczo odmiennej regulacji oddzielającej obecnie odpowiedzialność konstytucyjną i karną w odniesieniu do osób niebędących członkami RM ani prezydentem — wynika jednak w odniesieniu do opiniowanej sprawy jeden wniosek. Otóż nie ma wątpliwości, że do ewentualnego rozstrzygania kolizji między trybami odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej za czyn stanowiący w świetle ustaw karnych przestępstwo, a nie tylko naruszenie konstytucji lub ustaw, może dojść wyłącznie w sytuacji, gdy Sejm podjął uchwałę o realizacji odpowiedzialności konstytucyjnej. W szczególności sytuacja taka może dotyczyć czynu określonego w art. 231 k.k., zgodnie z którym: „§ 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzy- ści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”. Przestępstwo przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków na szko- dę interesu publicznego lub prywatnego przez funkcjonariusza publicznego, tradycyjnie nazywane przestępstwem nadużycia władzy, ścigane jest z oskarżenia publicznego i w omawianej sytuacji wymaga złożenia wniosku o uchylenie immunitetu, a następnie jego uchylenia przez Sejm. Z rezerwą jednak trzeba się odnieść do zakładanej tożsamości czynów stanowią- cych w tych okolicznościach przedmiot odpowiedzialności karnej i — ewentualnie, przy stosownym wniosku oraz uchwale Sejmu — konstytucyjnej. Strona przedmioto- wa tych czynów wcale nie musi być bowiem tożsama. Jeśli chodzi o czyn z art. 231 § 1 k.k., to obejmuje on oba rodzaje umyślności (zamiar bezpośredni i ewentualny). Oznacza to, że sprawca czynu musi mieć świadomość, że jego zachowanie narusza uprawnienia lub stanowi niewypełnienie obowiązków i że przez to działa on na szko- dę interesu publicznego lub prywatnego9. Tymczasem odpowiedzialność konstytucyjna może obejmować także czyny popełnione nieumyślnie. W przypadku odpowiedzialności z art. 231 § 1 k.k. wina obejmuje zamiar przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków połączony z chęcią działania na szko- dę takiego interesu (zamiar bezpośredni) albo z godzeniem się na działania na szkodę lub na spowodowanie szkody (zamiar ewentualny). Jak stwierdza P. Kardas, „Funkcjo- nariusz publiczny […] musi obejmować swoją świadomością fakt przysługiwania mu

9 Wyrok TK z 9 czerwca 2010, sygn. akt SK 52/08. Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 149 kompetencji oraz jej zakresu, fakt aktualizacji obowiązku lub uprawnienia z niej wyni- kającego, i wreszcie fakt działania na szkodę interesu prywatnego przez przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków. Z powyższego wynika, iż zgodnie z treścią art. 9 § 1 k.k. sprawca popełnia przestępstwo z art. 231 § 1 k.k. umyślnie tylko wtedy, gdy mając świadomość wyżej wskazanych okoliczności, chce przekroczyć uprawnienia lub nie dopełnić obowiązków, albo na to się godzi”10. Po pierwsze, działanie sprawcy ma zatem polegać na przekroczeniu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, a po drugie, sprawca ma działać na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Co więcej, w przypadku znamion przestępstwa z art. 231 k.k. strona podmiotowa może obejmować różne formy sprawstwa, w tym współsprawstwa lub sprawstwa kierowniczego, z innymi osobami, które nie będą ponosić odpowiedzialności konstytucyjnej. Najważniejsze różnice mogą wystąpić jednak w warstwie przedmiotowej czynu, w szczególności w określeniu charakteru i źródła obowiązków (uprawnień) sprawcy. Przepis art. 231 k.k. jest przepisem blankietowym, odsyłającym do katalogu obowiąz- ków i uprawnień, których zakres można ustalić na podstawie przepisów konstytucji, ustaw, rozporządzeń, ale też — zgodnie z judykaturą i doktryną — aktów o charakterze prawa wewnętrznego (zarządzeń, uchwał, statutów, regulaminów, instrukcji urzędowa- nia), jak również poleceń służbowych i ogólnych reguł postępowania z określonym dobrem prawnym11. Jest to zatem odesłanie nie tylko do aktów rangi ustawowej, jak w przypadku przesłanki odpowiedzialności konstytucyjnej, ale także do aktów o charakterze wewnętrznym, podustawowych, a nawet o charakterze norm zwyczajowych. Wziąwszy pod uwagę wskazane różnice, jakie mogą wystąpić w warstwie faktycznej i w ocenie prawnej zachowań funkcjonariusza w reżimie odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 231 k.k. oraz odpowiedzialności konstytucyjnej za naruszenie konstytucji lub ustaw w związku z zajmowanym stanowiskiem, trudno in abstracto ocenić ewentualność tożsamości przedmiotowych zakresów odpowiedzialności prezesa NIK. Oczywiście, nie można wykluczyć takiej tożsamości. W każdym razie, oko- liczności popełnienia czynu, za które prezes może ponosić odpowiedzialność nie tylko karną, ale także konstytucyjną, mogą być tożsame. Jeśli po złożeniu wniosku uprawnionego podmiotu, to jest prezydenta, 115 posłów albo sejmowej komisji śled- czej, wszczęto w Sejmie postępowanie w celu wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez prezesa NIK zarzucanych mu czynów stanowiących przedmiot odpowiedzial- ności konstytucyjnej i został uchwalony wniosek o postawieniu go w stan oskarżenia przed TS oraz gdyby postępowanie karne w ogóle mogło się toczyć po uprzednim uchyleniu prezesowi NIK immunitetu, należałoby rozważyć zasadność zawieszenia postępowania karnego do czasu zakończenia postępowania w sprawie odpowiedzial- ności konstytucyjnej. Byłaby to bowiem okoliczność, o jakiej mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o TS, zgodnie z którym po przekazaniu uchwały Sejmu o postawieniu w stan oskarżenia przed TS nie można wszcząć postępowania karnego o ten sam czyn, a po-

10 P. Kardas, Odpowiedzialność za nadużycie władzy publicznej w przypadku niezawiadomienia o po- pełnieniu przestępstwa, „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 7–8, teza 9. 11 A. Zoll, komentarz do art. 231 k.k., [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Kraków 1999, s. 778–779. 150 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie stępowanie wcześniej wszczęte ulega zawieszeniu. Jak jednak wskazano, trudno prze- sądzać o tożsamości czynu, zwłaszcza wobec wskazanych zasadniczych różnic w zakresie przedmiotowym czynu, za który ponosi odpowiedzialność konstytucyjną i karną prezes NIK (kwestia winy, sprawstwa i źródeł naruszanych obowiązków, a tak- że dodatkowa przesłanka działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego w przypadku odpowiedzialności karnej). Wydaje się jednak celowe, aby w takiej sytuacji — nawet gdyby stawiane zarzuty dotyczące odpowiedzialności konstytucyjnej, egzekwowanej w ramach aktu oskarżenia uchwalonego przez Sejm, określały zarzu- cany czyn w inny sposób, niemniej zachodziłaby tożsamość czynu w zakresie okolicz- ności faktycznych — postępowanie karne zawiesić, a gdyby takie postępowanie nie zostało jeszcze wszczęte, aby wstrzymać jego wszczęcie.

VI. TRYB WYRAŻENIA ZGODY NA POCIĄGNIĘCIE DO ODPOWIEDZIALNOŚCI KARNEJ PREZESA NIK W uwagach poczynionych w niniejszej opinii pominięto jak dotąd kwestię kluczo- wą dla rozstrzygnięcia zasadności i legalności wystąpienia przez prokuratora do Sej- mu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialno- ści karnej i udzielania przez Sejm zgody na prowadzenie takiego postępowania. Chodzi o możliwość uchylenia przez Sejm immunitetu prezesowi NIK (jak również innym podmiotom wyposażonym w immunitet formalny uchylany przez Sejm). Istotą immunitetu jest zakaz pociągania do odpowiedzialności karnej. Obejmuje on wszystkie stadia postępowania karnego (ze względu na przedmiot opinii pomijam kwestie ewentualnej odpowiedzialności administracyjnej, skarbowej itp.), czyli postę- powanie przygotowawcze, w fazie ad personam, postępowanie sądowe we wszystkich instancjach, w tym także po uprawomocnieniu się orzeczenia, oraz postępowanie wykonawcze. Fundamentalnym celem immunitetu jest stworzenie osobie immunizowa- nej gwarancji wolności od ewentualnej ingerencji władzy wykonawczej i organów ści- gania w zakresie jej działalność, której prowadzenie jest istotne dla państwa, i w celu zapewnienia należytego wykonywania urzędu z zachowaniem niezależności osoby dysponującej mandatem. Immunitetowi formalnemu osób innych niż parlamentarzy- ści i sędziowie nie poświęcono, jak dotąd, w polskim piśmiennictwie szczególnie dużo miejsca, nie zanotowano także istotnych i precedensowych wypowiedzi judykatury w tej materii. Odwołać się można natomiast do tych wypowiedzi TK, które zostały wydane w kontekście normatywnym immunitetu sędziowskiego. Można tu odnotować dwa istotne orzeczenia: pierwsze z nich o sygn. akt K 39/07 z dnia 28 listopada 2007 r. dotyczy konstytucyjności przepisów ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych, trybu i przesłanek wyrażania przez sąd dyscyplinarny zgody na zatrzymanie sędziego, zastosowania wobec niego tymczasowego aresztowania i pociągnięcia do odpowie- dzialności karnej, a w szczególności wprowadzenia przyspieszonego i uproszczonego (przez ograniczenie niektórych gwarancji proceduralnych) trybu postępowania przy rozpoznawaniu wniosku o uchylenie immunitetu. Trybunał, orzekając o niezgodności z art. 42 Konstytucji niektórych przepisów kwestionowanej przez pierwszego prezesa Anna Młynarska-Sobaczewska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 151

SN ustawy, stwierdził, że mechanizm zwalniania z immunitetu musi realnie i konkretnie — a nie ﬁ kcyjnie i abstrakcyjnie — gwarantować, że przepisy te posłużą realizacji swojej funkcji, czyli umożliwieniu prowadzenia postępowania karnego wobec sę- dziów sprawców przestępstw. Równocześnie regulacja nie może wiązać się z ryzykiem zbyt pospiesznego wszczynania łatwo uruchamianych bądź powierzchownych postę- powań immunitetowych. Trybunał uznał specjalny przyspieszony tryb pozbawiania immunitetu w terminie 24 godzin, określony w ustawie, za nierealny do zrealizowa- nia; za niekonstytucyjny uznał także tryb ograniczający jawność wobec osoby zainte- resowanej wprowadzany bez kontroli sądu immunitetowego, czyli organu rozpatrują- cego wniosek o jego uchylenie. Trybunał w wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. (sygn. akt P 31/12), ponownie wy- powiadając się w kwestii immunitetu sędziowskiego (tym razem w kontekście postę- powania lustracyjnego), podkreślił raz jeszcze znaczenie immunitetu sędziowskiego jako instytucji kluczowej w mechanizmie gwarantującym konstytucyjną, systemową pozycję sądownictwa wobec innych władz i potwierdził, że formalny immunitet sę- dziowski służy stabilizacji — niezbędnej do funkcjonowania wymiaru sprawiedliwo- ści jako jednej z władz konstytucyjnych — i zabezpiecza sądy i sędziów w ich nieza- leżnym orzekaniu. Racją immunitetu formalnego jest ochrona należytego, bo niezależnego i wolnego od nacisków, działania wymiaru sprawiedliwości, ochrona pia- stunów wymiaru sprawiedliwości przed prowokacją i retorsją, a także przed naciska- mi (choćby pośrednimi) ze strony innych władz czy ośrodków politycznych zaintere- sowanych obsadą wymiaru sprawiedliwości oraz przed naciskiem medialnym. Te uwagi można odnieść także do innych podmiotów wyposażonych z woli ustro- jodawcy w immunitet, którego celem jest — niewątpliwie — zapewnienie niezależ- nego i wolnego od nacisków działania w powierzonej sferze władzy publicznej i ochrona sprawowanego urzędu przed prowokacją, retorsją czy też presją środowisk politycznych czy medialnych. Dlatego też niezbędnym elementem immunitetu, prze- sądzającym w istocie o jego efektywności i realizacji celu, jest tryb jego uchylania. Jak wyraźnie stwierdził TK w orzeczeniu o sygn. akt P 31/12, „Sytuację, w której usi- łowanie zniesienia immunitetu jest nazbyt łatwe, można porównać z sytuacją, w któ- rej immunitet nie istnieje”. Zarówno w konstytucji, jak i w ustawie o NIK nie przewidziano trybu uchylania immunitetu prezesa NIK, trybu takiego nie zawarto także w regulaminie Sejmu. Nie ma zatem żadnej podstawy prawnej, w której przewidziano by procedurę uchylania immunitetu prezesa NIK. W regulaminie Sejmu unormowano jedynie tryb postępowa- nia w sprawach o pociągnięcie do odpowiedzialności za przestępstwa lub wykroczenia posłów (rozdział 11). Zgodnie z art. 133 rS, wnioski w sprawie wyrażenia zgody na pociągnięcie posła do odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie (albo aresztowanie bądź zatrzymanie) po przekazaniu ich przez marszałka Sejmu rozpatruje Komisja Regulaminowa, która przygotowuje sprawozdanie (w głosowaniu nad przy- jęciem sprawozdania nie bierze udziału członek komisji, którego wniosek dotyczy). Następnie sprawozdanie przedstawiane jest na posiedzeniu plenarnym izby. Prawo do 152 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie zabrania głosu służy także posłowi, którego wniosek dotyczy. Nad sprawozdaniem nie przeprowadza się dyskusji. Zaprezentowana regulacja nie jest zbyt szczegółowa, gwarantuje ona jednak przynajmniej merytoryczne przygotowanie stanowiska Sejmu przez powołaną do tego Ko- misję Regulaminową. Osoba, której wniosek dotyczy, nie może zabrać głosu, w prawie przewidziano jedynie tryb rozpatrzenia sprawy przez Sejm (bez przeprowadzania dyskusji). Ta skąpa regulacja nie może być jednak — w moim przekonaniu — zastosowana w przypadku osób innych niż posłowie per analogiam. Po pierwsze, materia dotyczy po- stępowania karnego, a zatem prawa karnego, w którym stosowanie analogii jest wykluczone. Po drugie, wyrażanie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności prezesa NIK, stanowiącego władzę kontrolną wywodzącą się z władzy parlamentu, ale jednak struk- turalnie, osobowo i funkcjonalnie odrębną, jest czymś zupełnie innym niż tryb wyraże- nia zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności członka izby. Brak regulacji dotyczącej uchylenia immunitetu — w mojej opinii — przesądza o niemożliwości dokonania tego typu czynności w obowiązującym stanie prawnym. Takie działanie Sejmu oznaczałoby potencjalnie naruszenie art. 206 Konstytucji przez pozbawienie prezesa NIK immunitetu przy braku stosownych gwarancji proceduralnych trybu tego uchylenia, a tym samym „wydrążenie” tej istotnej gwarancji niezależności jego pozycji z jej istoty.

VII. UWAGI PODSUMOWUJĄCE Konkludując, można przedstawić następujące uwagi. 1. Konstytucyjnie ukształtowana pozycja ustrojowa prezesa NIK gwarantuje mu immunitet formalny, uchylany przez Sejm, a zarazem nakłada na niego odpowiedzial- ność konstytucyjną za naruszenie konstytucji lub ustaw, jednak sfery odpowiedzialno- ści konstytucyjnej i karnej są, co do zasady, odrębne i sama możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności konstytucyjnej nie oznacza zakazu wszczynania, po uchyleniu immunitetu, postępowania karnego wobec prezesa NIK. 2. Choć nie musi zachodzić tożsamość czynu stanowiącego przedmiot zarzutu wobec prezesa NIK (przestępstwo z art. 231 k.k.) i przedmiotu odpowiedzialności konstytucyjnej, należy przyjąć, że wobec wszczęcia postępowania w sprawie odpowie- dzialności konstytucyjnej zasadne byłoby zawieszenie postępowania karnego do czasu zakończenia postępowania w sprawie odpowiedzialności konstytucyjnej, byłaby to bowiem okoliczność, o jakiej mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o TS. 3. Zasadniczą trudnością (choć omówioną tu jedynie zdawkowo, ponieważ zagadnienie to nie jest przedmiotem opinii) jest w przedstawionym stanie rzeczy wyra- żenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK, nie ma bowiem podstawy prawnej umożliwiającej przeprowadzenie postępowania o uchylenie immunitetu, a stosowanie przepisów o uchyleniu immunitetu poselskiego przez ana- logię jest wykluczone z uwagi na to, że dotyczą one stosowania prawa karnego (przepisy tej gałęzi prawa podlegają ścisłej wykładni), a także z uwagi na odmienną od statusu parlamentarzysty pozycję ustrojową prezesa NIK. Anna Młynarska-Sobaczewska Wojciech Orłowski, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 153

I. UWAGI WSTĘPNE Odpowiedzialność konstytucyjna prezesa NIK przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowa- nia (art. 198 ust. 1 Konstytucji), nie wyklucza możliwości pociągnięcia go do odpo- wiedzialności karnej przed sądem powszechnym. Prezes NIK nie może odpowiadać za przestępstwa przed TS, a jedynie przed sądem powszechnym. Co do zasady, istota od- powiedzialności konstytucyjnej polega bowiem na tym, że jest to odpowiedzialność za czyny, które nie są przestępstwami, a zatem nie stanowią naruszenia ustawy karnej. Zgodnie z art. 198. ust. 1 ustawy zasadniczej, prezes NIK za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzę- dowania, ponosi odpowiedzialność konstytucyjną przed TS. Obowiązujące przepisy ustawy o TS stanowią, że za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, odpowiedzialność kon- stytucyjną przed TS ponoszą wymienione w art. 1 osoby zajmujące najwyższe stanowiska w Państwie, w tym również prezes NIK. Dodatkowo w ustawie poszerzono ten katalog o osoby, którym prezes RM powierzył kierowanie ministerstwem, oraz o naczelnego dowódcę Sił Zbrojnych. Ponadto zgodnie z ustawą o TS, członkowie RM ponoszą odpowiedzialność przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. Jeżeli przeciwko osobom, o których mowa w ust. 4, czyli jedynie w stosunku do członków RM, wszczęto postę- powanie przygotowawcze o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, prokurator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić o tym marszałka Sejmu (art. 4a ustawy o TS). Członkowie RM mogą być pociągnięci do odpowiedzialności karnej przed TS za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, tylko wówczas, jeże- li w uchwale Sejmu o pociągnięciu do odpowiedzialności konstytucyjnej tych osób łączne pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej uznano za celowe. W takim przypadku TS przejmuje do łącznego rozpoznania sprawę, która toczy się już przed sądem. Należy jednak wspomnieć, że w pierwotnym tekście ustawy o Trybunale Stanu (Dz.U. z 1982 r. Nr 11, poz. 840) przewidywano, że osoby zajmujące najwyższe stanowiska w państwie, w tym również prezes NIK, mogły podlegać także odpowiedzial- ności karnej przed TS, jeżeli czyny określone w art. 1 ust. 3 (czyli niestanowiące prze- stępstwa, którymi osoby wymienione w ust. 2, w zakresie swego urzędowania albo w związku z zajmowanym stanowiskiem, w sposób zawiniony, naruszyły konstytucję lub inną ustawę) wypełniają również znamiona przestępstwa, a w uchwale o pocią- gnięciu do odpowiedzialności konstytucyjnej ich łączne rozpoznanie uznano za celo-

* Opinia została napisana 8 września 2015 r. (przyp. red.). 154 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie we. W kolejnej zmianie ustawy z 1993 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 38, poz. 172) utrzymano dotychczasowe rozwiązania, uściślając jedynie, że osoby wymienione w art. 1 ust. 2 pkt 2–6 ponoszą przed TS odpowiedzialność konstytucyjną; mogą one ponosić przed TS także odpowiedzialność karną za przestępstwo popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, jeżeli w uchwale o pociągnięciu do odpowiedzialności konstytucyjnej łączne rozpoznanie czynów uznano za celowe. Istotna zmiana w tym zakresie nastąpiła w 2001 r. (Dz.U. z 2001 r. Nr 125, poz. 1372), kiedy znowelizowano art. 2 ust. 4–5 ustawy. Zgodnie z nowelizacją, tylko członkowie RM ponoszą odpowiedzialność przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. Mogą oni być pociągnięci do odpowiedzialności karnej przed TS za przestępstwa po- pełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, jeżeli w uchwale Sejmu o pocią- gnięciu do odpowiedzialności konstytucyjnej tych osób łączne pociągnięcie do odpo- wiedzialności konstytucyjnej i karnej uznano za celowe. W takim przypadku TS przejmuje do łącznego rozpoznania sprawę, która toczy się już przed sądem. Oznacza to, że od 2001 r. prezes NIK nie może ponosić odpowiedzialności karnej przed TS, nawet gdyby taki czyn wiązał się z odpowiedzialnością konstytucyjną. Wniosek ten potwierdza przeważające stanowisko przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego1. Z uwagi na to, że odpowiedzialność konstytucyjna i odpowiedzialność karna to dwa różne reżimy odpowiedzialności możliwe jest pociągnięcie prezesa NIK do od- powiedzialności karnej przed sądem powszechnym za czyn, który stanowi przestęp- stwo i który został popełniony „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie jego urzędowania”.

II. ODPOWIEDZIALNOŚĆ POLITYCZNA PREZESA NIK Prezes NIK kieruje działalnością całej Najwyższej Izby Kontroli, ponosząc odpo- wiedzialność przed Sejmem (art. 13 ustawy o NIK). W obowiązującej ustawie przyjęto zasadę kadencyjności urzędu prezesa NIK, określając kadencję na sześć lat, „licząc od dnia złożenia przysięgi”, przy założeniu, że ta sama osoba może być prezesem NIK nie dłużej niż przez dwie kadencje (art. 16). W ustawie określono jedynie dwie sytuacje, kiedy możliwe jest wcześniejsze zakoń- czenie urzędowania prezesa NIK: wygaśnięcie kadencji i odwołanie. Wygaśnięcie kadencji następuje w razie śmierci, orzeczenia przez TS utraty zajmowanego stanowiska lub odwołania. Odwołanie może nastąpić jedynie w ściśle określonych w ustawie przypadkach (art. 17 ust. 1). Chodzi o: zrzeczenie się stanowiska; uznanie przez Sejm, że prezes stał się trwale niezdolny do pełnienia obowiązków wskutek choroby; skazania prawomocnym wyrokiem sądu za popełnienie przestępstwa; orzeczenia przez TS zakazu zajmowania kierowniczych stanowisk lub pełnienia funkcji związanych ze szcze- gólną odpowiedzialnością w organach państwowych. Katalog sytuacji odwołania pre-

1 Zob. K. Grajewski, Odpowiedzialność posłów i senatorów na tle mandatu wolnego, Warszawa 2009, s. 237 oraz podana tam literatura. Wojciech Orłowski, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 155 zesa NIK staje się gwarancją stabilności i niezależności pełnionej przez niego funkcji2. Wyjaśniono ponadto, że do odwołania stosuje się odpowiednio przepisy o powołaniu prezesa NIK (art. 17 ust. 2). Tym samym, w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości odwołania prezesa NIK w każdym czasie, a jedynie jeśli zajdą wskazane wcześniej szczególne okolicz- ności.

III. ODPOWIEDZIALNOŚĆ KONSTYTUCYJNA PREZESA NIK Zgodnie z art. 3 ustawy o TS, odpowiedzialność konstytucyjna obejmuje czyny osób zajmujących najwyższe stanowiska w państwie, w tym również prezesa NIK, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, które chociażby nieumyślnie naruszyły konstytucję lub ustawę. Deliktem konstytucyjnym jest czyn niedozwolony, który: — polega na zawinionym naruszeniu konstytucji, ustawy, aktu normatywnego z mocą ustawy, umowy międzynarodowej ratyﬁ kowanej za uprzednią zgodą wyrażo- ną w ustawie lub prawa Unii Europejskiej; — nie jest przestępstwem; — może być popełniony wyłącznie przez osoby wyraźnie wymienione w przepisach konstytucji; — może być popełniony wyłącznie „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie urzędowania”. W obecnej ustawie zasadniczej „delikt konstytucyjny” został zdeﬁ niowany jedynie w odwołaniu do formalnych przesłanek odpowiedzialności konstytucyjnej (delikt konstytucyjny formalny), z pominięciem przesłanek materialnych ograniczających od- powiedzialność konstytucyjną wyłącznie do tych naruszeń konstytucji lub ustaw, któ- re wyrządziły znaczne szkody interesom państwa lub naraziły je na poważne niebez- pieczeństwo (delikt konstytucyjny materialny)3. Z deliktem konstytucyjnym mamy do czynienia w sytuacji, gdy czyn zostanie po- pełniony przez osobę wskazaną w konstytucji „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie swojego urzędowania”. Za K. Grajewskim należy przypo- mnieć, że czyn jest popełniony „w zakresie urzędowania, jeżeli podmiot podlegający odpowiedzialności konstytucyjnej naruszył konstytucję lub ustawę (we wskazanym rozumieniu) poprzez «niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie przyznanych mu tymi aktami kompetencji»”. W przypadku odpowiedzialności za czyny popełnione w zakresie urzędowania chodzi natomiast o „ponoszenie negatywnych konsekwencji prawnych za niezgodne z dyspozycją normy konstytucyjnej lub ustawowej, a więc za niewłaściwe, wadliwe wykonywanie swoich kompetencji (działanie w granicach przyznanych kompetencji), bądź też za zaniechanie wykonywania kompetencji przyznanych przez obowiązujące przepisy, w sytuacji gdy dany organ jest zobligowany do podejmowania określonych działań w ramach tych kompetencji. Inaczej mówiąc, delikt

2 A Sylwestrzak, Najwyższa Izba Kontroli. Studium prawnoustrojowe, Warszawa 2006, s. 206. 3 K. Grajewski, dz. cyt., s. 233–234. 156 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie konstytucyjny występuje wówczas, gdy dana osoba „działa w ramach swego zakresu kompetencyjnego, ale z naruszeniem prawa”4.

IV. TRYB DOCHODZENIA ODPOWIEDZIALNOŚCI KONSTYTUCYJNEJ Tryb dochodzenia odpowiedzialności konstytucyjnej został drobiazgowo określo- ny w ustawie o TS i w regulaminie Sejmu. Wstępny wniosek o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS może złożyć marszałkowi Sejmu: prezydent lub co najmniej 115 posłów. Wniosek taki może złożyć również komisja śledcza powołana na podstawie art. 111 Konstytucji. Wstępny wniosek pociągnięcie do odpowiedzialności przed TS musi spełniać warunki określone w przepisach kodeksu postępowania karnego (odnoszące się do aktu oskarżenia) i zawierać podpisy wszystkich wnioskodawców, we wniosku należy tak- że wskazać osobę upoważnioną do występowania w imieniu wnioskodawców w dalszym postępowaniu przed organami Sejmu. Następnie przewodniczący Komisji Odpowiedzialności Konstytucyjnej niezwłocz- nie przesyła odpis wniosku osobie, której wniosek dotyczy, informując ją o prawie do złożenia pisemnych wyjaśnień w terminie 30 dni od dnia jego otrzymania oraz o innych uprawnieniach przysługujących jej w postępowaniu przed Komisją. Po rozpatrzeniu sprawy Komisja Odpowiedzialności Konstytucyjnej przedstawia Sejmowi sprawozdanie z prac nad każdą przekazaną jej sprawą wraz z wnioskiem o pociągnięcie do odpowiedzialności przed TS lub z wnioskiem o umorzenie postępo- wania w sprawie. Uchwała Sejmu o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS powoduje zawieszenie w czynnościach osoby, której dotyczy. Jeżeli uchwała obejmuje także pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osoby, która jest posłem lub senatorem, stanowi ona równocześnie wniosek o uchylenie immunitetu poselskiego lub senatorskiego. Po podjęciu uchwały o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS Sejm w terminie trzech miesięcy wybiera spośród posłów oskarżyciela, który posiada kwaliﬁ kacje wymagane do zajmowania stanowiska sędziego. Po wyborze oskarżyciela marsza- łek Sejmu przesyła przewodniczącemu TS uchwałę Sejmu o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS wraz z uchwałą Komisji Odpowiedzialności Konstytu- cyjnej albo z wnioskiem mniejszości, które w dalszym postępowaniu przed TS stano- wią akt oskarżenia. W przypadku konieczności uchylenia immunitetu poselskiego lub senatorskiego następuje to po wyrażeniu przez Sejm lub Senat zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej. Po przekazaniu uchwały Sejmu o postawieniu w stan oskarżenia przed TS nie można wszcząć postępowania karnego o ten sam czyn, a po- stępowanie wcześniej wszczęte ulega zawieszeniu. Istotne jest również przypomnienie, że jeżeli po nadaniu biegu przez marszałka Sejmu wnioskowi wstępnemu, a przed podjęciem uchwały o postawieniu w stan oskar- żenia albo o pociągnięciu do odpowiedzialności przed TS, albo przed stwierdzeniem

4 Tamże, s. 230. Wojciech Orłowski, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 157 umorzenia postępowania w sprawie upłynie kadencja Sejmu, postępowanie w danej sprawie toczy się nadal po rozpoczęciu następnych kadencji Sejmu. W takim przypadku marszałek Sejmu następnej kadencji kieruje sprawę do Komisji Odpowiedzialno- ści Konstytucyjnej. Komisja nie jest jednak związana uchwałami podjętymi przez ko- misję sejmową, która uprzednio rozpatrywała daną sprawę (jedynie do materiału dowodowego zalicza się dowody zebrane w dotychczasowym postępowaniu). Sejm nowej kadencji wybiera również nowego posła oskarżyciela.

V. ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA PREZESA NIK Zgodnie z przepisami art. 206. Konstytucji, prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowiedzialności karnej ani pozbawiony wolności. Nie może być zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowe- go toku postępowania. O zatrzymaniu prezesa NIK niezwłocznie powiadamia się mar- szałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego. Analogiczne rozwiązanie przewidziano w art. 211 Konstytucji odnośnie do Rzeczni- ka Praw Obywatelskich. W rozwiązaniach ustawy o NIK, w art. 18, wiernie powtó- rzono postanowienia ustawy zasadniczej. W zgodnej opinii przedstawicieli doktryny, immunitet prezesa NIK spełnia dwie podstawowe funkcje: gwarantuje mu swobodę wykonywania funkcji i chroni jego nie- zależność. Poprzez immunitet chroni się także niezależność NIK jako naczelnego organu kontroli państwowej. Niekorzystne wyniki kontroli mogłyby prowadzić do dzia- łań odwetowych, czyli np. bezzasadnego wszczynania postępowań karnych wobec prezesa i pracowników NIK5. Z tego m.in. powodu immunitetem zostali objęciu wiceprezesi NIK, dyrektor generalny i kontrolerzy6. Immunitet formalny prezesa NIK oznacza ograniczenie dopuszczalności ścigania, a także wyłączenie zastosowania karnych środków ścigania, takich jak zatrzymanie czy aresztowanie bez zgody odpowiedniego organu oraz pociągnięcie do odpowie- dzialności karnej. Immunitet formalny prezesa NIK należy rozpatrywać w dwóch aspektach: procesowym, co oznacza, że warunkiem pociągnięcia prezesa NIK do od- powiedzialności karnej jest zgoda Sejmu, oraz jego nietykalności, co oznacza zakaz ograniczenia wolności prezesa NIK. Dopóki zatem immunitet nie zostanie uchylony, nie jest możliwe wszczęcie ani kontynuowanie postępowania karnego przeciwko prezesowi NIK. Immunitet prezesa NIK polega na zakazie pociągania go do odpowiedzialności karnej za przestępstwa i wykroczenia, w tym także za przestępstwa i wykroczenia skarbowe (tzw. immunitet pełny). Nie obejmuje on natomiast kar porządkowych, np. na- łożenia przez sąd grzywny za niestawianie się na rozprawę, obrazę sądu itp.7 Należy

5 E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, Najwyższa Izba Kontroli. Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kon- troli, Warszawa 2011, s. 79. 6 Tamże, s. 79. 7 Tamże. 158 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie dodać, że — zgodnie z art. 18 — przyznano prezesowi NIK immunitet zarówno za czyny związane z wykonywaniem jego funkcji prezesa, jak i za czyny z tą funkcją nie- związane. Immunitet określony w art. 18 ustawy o NIK nie ma charakteru trwałego. Obejmuje on jedynie okres sprawowania funkcji. Trzeba jednak podkreślić, że prezes NIK objęty jest także immunitetem z art. 88 ustawy o NIK, który dotyczy również wiceprezesów, dyrektora generalnego i kontro- lerów Izby. Immunitet, określony w tym przepisie, trwa także po ustaniu stosunku pracy. Wiceprezesi i dyrektor generalny NIK oraz pracownicy nadzorujący lub wykonu- jący czynności kontrolne nie mogą być pociągnięci do odpowiedzialności karnej z powodu swoich czynności służbowych bez uprzedniej zgody Kolegium NIK, a prezes NIK — bez zgody Sejmu. W przeciwieństwie do immunitetu z art. 18 ustawy o NIK immunitet prezesa NIK nie jest immunitetem pełnym, dotyczy bowiem zakazu pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej bez zgody Sejmu, ale tylko z powodu jego czynności służbowych. Również w zakresie „immunitetu kontrolerskiego” okre- śla się go jako instrument stanowiący ochronę przed pochopnym oskarżeniem przez organy wymiaru sprawiedliwości w związku z wykonywanymi czynnościami służbo- wymi. Immunitet ten obejmuje — obok członków ścisłego kierownictwa — wszystkich pracowników NIK nadzorujących lub wykonujących czynności kontrolne. Przy czym dotyczy on tylko odpowiedzialności za czyny zagrożone karą, popełnione przez kontrolera przy wykonywaniu czynności służbowych lub w związku z tymi czynno- ściami, chociażby wykroczył on poza swoje kompetencje, chodzi np. o naruszenie tajemnicy państwowej, zniesławienie poprzez ocenę zawartą w wystąpieniu, przywłasz- czenie dokumentu otrzymanego w związku z kontrolą. Nie dotyczy natomiast innych czynów, chociażby zostały one dokonane przy okazji wykonywania czynności służ- bowych, np. pobicia lub kradzieży pieniędzy w czasie prowadzenia kontroli. Odpo- wiedzialność karna — zdaniem specjalistów — powinna być w tym przypadku rozumiana szeroko i obejmować odpowiedzialność za przestępstwo i za wykroczenie8. Wydaje się, że w przypadku wniosku o uchylenie immunitetu w związku z art. 231 k.k. należy zastosować również art. 88 ustawy jako podstawę prawną uchylenia immunitetu. Oznacza to, że nawet rezygnacja prezesa NIK ze swojej funkcji nie powoduje wygaśnięcia immunitetu.

VI. TRYB UCHYLANIA IMMUNITETU PREZESA NIK W obowiązującym stanie prawnym ani w przepisach konstytucji, ani w ustawie o NIK nie przewidziano trybu uchylania immunitetu prezesa NIK. Tryb taki, zgodnie z dyspozycją art. 112 Konstytucji, powinien zostać określony w regulaminie Sejmu. Nie ma zatem obecnie żadnej podstawy prawnej, w której przewidywano by procedu- rę uchylania immunitetu prezesa NIK. Sceptycznie należy odnieść się do przedstawianego w piśmiennictwie poglądu, że do rozpatrywania wniosku o wyrażenie zgody na pociągnięcie prezesa NIK do odpo-

8 E. Jarzęcka-Siwik, T. Liszcz, M. Niezgódka-Medková, W. Robaczyński, Komentarz do ustawy o Naj- wyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2000, s. 229. Wojciech Orłowski, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 159 wiedzialności karnej należy stosować odpowiednio procedurę zawartą w art. 131 rS9, dotyczy to bowiem materii odpowiedzialności karnej, gdzie stosowanie analogii jest wykluczone. Jak wcześniej wskazano, istota immunitetu prezesa NIK jest zasadniczo inna niż immunitetu poselskiego. Zdecydowanie należy także wykluczyć możliwość „zrzecze- nia się immunitetu” przez prezesa NIK10. W opinii przedstawicieli doktryny, objęcie prezesa NIK immunitetem „stanowi dodatkową gwarancję niezależności działania izby”11, nie jest natomiast jego osobistym przywilejem. Z racji ustrojowej pozycji NIK jako naczelnego organu kontroli państwowej Sejm z wyjątkową starannością powinien ocenić wniosek prokuratury o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności karnej12. Nie spełnia tego wymogu zastosowanie procedury określonej w regulaminie Sejmu w sprawie trybu postępowania w sprawach dyscyplinarnych posłów oraz w sprawach o pociągnięcie posłów do odpowiedzialności za przestępstwa lub wykroczenia albo o aresztowanie bądź zatrzymanie (rozdział 11 rS). W mojej opinii, do oceny zasadności wniosku prokuratora w sprawie uchylenia immunitetu prezesowi NIK, także z racji jego możliwej odpowiedzialności konstytucyjnej, bardziej odpowiednia byłaby Komisja Odpowiedzialności Konstytucyjnej niż Komisja Regulaminowa i Spraw Poselskich. Równie nieadekwatne wydaje się przy- jęcie rozwiązania, zgodnie z którym Sejm rozpatruje sprawozdanie komisji, wysłu- chując jedynie sprawozdawcy i nie przeprowadzając nad nim dyskusji (art. 133 ust. 6 rS). Również praktyka związana z funkcjonowaniem Komisji Regulaminowej i Spraw Poselskich, gdzie w większym stopniu bada się, czy wnioski spełniają wymogi formalne niż ocenia się stan faktyczny, nie jest chyba w sprawie prezesa NIK właściwa. Wypada również dodać, że — zgodnie z ogólną zasadą dyskontynuacji prac parlamentarnych — niezakończone postępowanie w tej sprawie zostaje zamknięte. Wydaje się zatem, że przy tworzeniu nowych rozwiązań regulaminowych w sprawie trybu uchylania immunitetu prezesa NIK i Rzecznika Praw Obywatelskich bardziej odpowiednie byłoby posiłkowanie się regulacjami zawartymi w ustawie o TS i w rozdziale 10 rS (postępowanie w sprawach odpowiedzialności przed TS).

VII. OCENA STANU FAKTYCZNEGO Istnieje ponadto jeszcze jeden powód do wyjątkowo starannego rozpatrywania wniosku prokuratury o uchylenie immunitetu parlamentarnego prezesa NIK. Z do-

9 E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, dz. cyt., s. 80. 10 W oświadczeniu opublikowanym na stronie internetowej NIK prezes oświadczył: „Pragnę szybkiego wyjaśnienia sprawy prowadzonej przez katowicką prokuraturę. Dlatego wystąpiłem z prośbą do Marsza- łek Sejmu o uchylenie mi immunitetu”. 11 E. Jarzęcka-Siwik, T. Liszcz, M. Niezgódka-Medková, W. Robaczyński, dz. cyt., s. 58. 12 Jak wskazuje się w literaturze, „obligatoryjne kontrole NIK są przeprowadzane we wszystkich organach administracji rządowej. Konﬂ ikty powstające w toku kontroli i chęć utrud niania prowadzenia postępo- wania kontrolnego przez pracowników jednostek kontrolowanych mogą wyrażać się we wszczynaniu postę- powań karnych z oskarżenia prywatnego (np. z powodu zniesławienia wynikami kontroli)”; zob. E. Jarzęcka- -Siwik, T. Liszcz, M. Niezgódka-Medková, W. Robaczyński, dz. cyt., s. 58. 160 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie niesień prasowych wiadomo, że w dniu 28 sierpnia 2015 r. Prokuratura Apelacyjna w Katowicach skierowała do Sejmu wniosek o uchylenie immunitetu prezesa NIK z uwagi na możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialność karnej ze względu na podejrzenie o nadużycie przez niego uprawnień. Zdaniem prokuratury, prezes NIK miał wpływać na konkursy dotyczące kierownictw delegatury w Rzeszowie i Łodzi oraz jednego ze stanowisk w centrali Izby. Jeden z kandydatów miał otrzymać od prezesa NIK prezentację, z której miał się uczyć przed konkursem. Prokuratura uznała, że czyny te wypełniają znamiona czynu określanego jako „nadużycie władzy” (art. 231 k.k.). Już samo to, że w piśmiennictwie używa się różnych określeń na tego typu prze- stępstwo, np.: „przestępstwo nadużycia władzy”, „przestępne nadużycie władzy”, „nadużycie służbowe”, „nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego”, „przestępstwo służbowe tzw. ogólnego typu — nadużycie władzy”13, świadczy o tym, że trafny jest wyrażony przed laty pogląd W. Woltera, zgodnie z którym przestępstwo to jest „typem niedookreślonym, w którym element merytoryczny sprowadza się do uwypuklenia typowej dla czynów zabronionych społecznej szkodliwości czynu, bli- żej niesprecyzowanej znamionami opisowymi”14. Wystarczy również wskazać, że od początku w polskim prawie karnym problem dotyczący pojęcia „przekroczenie upraw- nień” był kontrowersyjny. S. Hoc w swoim artykule przytacza wiele rozbieżności w tym zakresie wyrażanych w doktrynie prawa karnego15.

13 S. Hoc, Odpowiedzialność karna za nadużycie władzy, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 4, s. 49–50. 14 W. Wolter, Odpowiedzialność karna osób pełniących funkcje publiczne, „Państwo i Prawo” 1969, z. 6, s. 961. 15 Zob. S. Hoc, dz.cyt., s. 50–51. Jego zdaniem, Siewierski uważa, że „Przekroczenie władzy zachodzi wówczas, gdy urzędnik albo spełnia czynność urzędową, która nie leży w zakresie jego uprawnień, albo spełnia czynność, która w zasadzie uprawnień tych nie przekracza, ale do której spełnienia w danym konkretnym przypadku nie było podstawy prawnej lub faktycznej”. T. Kaczmarek, a za nim A. Spotowski uwa- żają, że warunkiem uznania przekroczenia uprawnień jest stwierdzenie, że czynność leżąca poza sferą uprawnień musi pozostać w formalnym lub merytorycznym związku z działalnością urzędową. Przekrocze- nie uprawnień — zdaniem R. Górala — na tle art. 231 k.k. polega na dokonaniu przez funkcjonariusza czyn- ności służbowej, która nie należy do zakresu jego działania lub nawet należy, ale do jej spełnienia nie było w określonej sytuacji podstaw faktycznych ani prawnych. Z. Kallaus uważa, że przekroczenie uprawnień wyraża się, raz, jako działanie w ramach uprawnień, lecz niezgodnie z prawnymi warunkami czynności funkcjonariusza publicznego, a po drugie, jako działanie nie leżące w ramach uprawnień funkcjonariusza publicznego, lecz pozostające w związku z pełnioną przez niego funkcją publiczną i stanowiące wykorzystanie wynikających z niej uprawnień. Podkreśla przy tym, że sprecyzowanie tego szczególnie kontrower- syjnego pojęcia oraz rozróżnianie w praktyce obu form ma duże znaczenie w kontekście uniknięcia wystę- pujących w niej rozbieżności. Wprawdzie pogląd został wypowiedziany w odniesieniu do art. 246 k.k. z 1969 r., to w zasadzie zachowuje aktualność. A. Marek zauważa, że trzeba przyjąć, że z przekroczeniem uprawnień mamy do czynienia, gdy funkcjonariusz publiczny podejmuje czynność wykraczającą poza jego uprawnienia (np. decyzję pozostającą w kompetencji kierownika organu lub urzędu, którym nie jest), jak i czynność wprawdzie mieszczącą się w zakresie jego uprawnień, ale do której podjęcia nie było podstawy faktycznej lub prawnej, albo wreszcie, gdy wykonanie czynności nastąpiło z pogwałceniem przepisanego trybu i stanowiło wyraźne nadużycie (np. wydanie pozwolenia na prowadzenie pojazdów przez nieupoważ- nionego urzędnika, dokonanie przeszukania bez podstawy faktycznej i prawnej, stosowanie szykan lub groź- by bezprawnej wobec osoby, u której dokonywane jest przeszukanie, a także umorzenie podatków, zmiany w projekcje ustawy, rozporządzenia, anulowanie mandatu czy tzw. dzika lustracja. Andrzej Szmyt, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 161

Równie znamienny jest pogląd J. Potulskiego, zgodnie z którym ustawodawca, de- ﬁ niując typ przestępstwa nadużycia władzy i określając czynność sprawczą, użył niemal „kauczukowego” znamienia. Jego zdaniem, pod pojęciem „działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego” mieszczą się wszelkie działania i zaniechania prowadzące do wskazanej szkody, które niekoniecznie taką szkodę przyniosły. Jest to więc przestępstwo formalne. Jak słusznie zauważył SN, „Wymagane w § 1 art. 231 k.k. działanie na szkodę interesu publicznego nie jest charakterystyką skutku, lecz zachowania się sprawcy, gdyż przestępstwo, o jakim mowa w tym przepisie, jest prze- stępstwem formalnym, należącym do przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebez- pieczeństwo, w którym samo powstanie bezpośredniego niebezpieczeństwa szkody nie jest znamieniem tego czynu, co oznacza, że oskarżony musi mieć świadomość, iż jego zachowanie może, co najmniej, godzić w interes publiczny lub prywatny”16. Ze wskazanych powodów wiosek prokuratury w sprawie pociągnięcia do odpowie- dzialności karnej prezesa NIK powinien być rozpatrywany wyjątkowo starannie na podstawie procedury jasno określnej w regulaminie Sejmu. W tej sytuacji można rozważyć ocenę czynów prezesa NIK w kierunku jego odpowiedzialności konstytucyjnej. Wojciech Orłowski

W dniu 1 września 2015 r. szef Kancelarii Sejmu zlecił sporządzenie opinii prawnej i udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1. Czy odpowiedzialność konstytucyjna prezesa NIK przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania (art. 198 ust. 1 Konstytucji), wyklucza możliwość pociągania go do od- powiedzialności karnej przed sądem powszechnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy stanowi on naruszenie ustawy karnej? 2. Czy prokurator może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowa- dzić postępowanie karne w sytuacji, gdy brak jest wniosku wstępnego o pociągnięcie do odpowiedzialności przed TS? Na wstępie należy zaznaczyć, że w dniu 28 sierpnia 2015 r. prokurator generalny wystąpił do Sejmu z wnioskiem o uchylenie prezesowi NIK immunitetu, zamierzając postawić mu zarzut popełnienia przestępstwa urzędniczego polegającego na przekroczeniu uprawnień (art. 231 k.k.), natomiast w mediach (portal ) zo- stał wyrażony pogląd, że prezes NIK za naruszenie konstytucji lub ustawy (w związ-

16 J. Potulski, uwagi do § 79, Nadużycie władzy, [w:] System Prawa Karnego. Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. 8, red. L. Gardocki, Warszawa 2013, s. 600. * Opinia została napisana 8 września 2015 r. (przyp. red.). 162 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie ku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania) odpowiada konstytucyjnie wyłącznie przed TS. W interesującym nas zakresie w Konstytucji RP stanowi się wprost, że — po pierwsze — prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do od- powiedzialności karnej ani pozbawiony wolności (art. 206) oraz — po drugie — że prezes NIK ponosi odpowiedzialność konstytucyjną (za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowa- nia) przed TS (art. 198 ust. 1). Zgodnie z art. 198 Konstytucji, krąg podmiotowy orga- nów obejmuje również: Prezydenta RP, prezesa i członków RM, prezesa NBP, człon- ków KRRiT, osoby, którym prezes RM powierzył kierowanie ministerstwem oraz naczelnego dowódcę Sił Zbrojnych, a w zakresie określonym przez art. 107 Konsty- tucji także posłów i senatorów. Jako tło analizy należy jednak postrzegać też art. 145 i art. 156 Konstytucji. Zgodnie z art. 145 ust. 1, Prezydent RP za naruszenie konstytucji, ustawy lub za popełnienie przestępstwa może być pociągnięty do odpowiedzial- ności przed TS. Zgodnie zaś z art. 156 ust. 1, członkowie RM ponoszą odpowiedzial- ność przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem. Poniekąd kwintesencją wskazanych przepisów konstytucyjnych może być uwaga TK, zawarta w wyroku z 21 lutego 2001 r. (sygn. akt P 12/00), gdzie Trybunał stwier- dził, że „W tradycji polskiego konstytucjonalizmu różnie ujmowano w różnych okre- sach historycznych krąg podmiotów odpowiadających przed Trybunałem Stanu, ale zasadniczy nurt tej odpowiedzialności związany był zawsze z tzw. deliktem konstytucyjnym, pod którym to pojęciem rozumie się działanie lub zaniechanie, naruszające konstytucję lub ustawę. Tak czyni również obecnie obowiązująca konstytucja w art. 198, 145 i 156. Naruszenie konstytucji lub ustawy może przybrać postać prze- stępstwa, ale nawet w takim przypadku pojęcia «delikt konstytucyjny» i «przestęp- stwo» nie mogą być uznane za tożsame. Pojęcia «deliktu konstytucyjnego» nie moż- na również traktować jako pojęcia szerszego, konsumującego niejako przestępstwo. Odpowiedzialność konstytucyjna i odpowiedzialność «za przestępstwo» to dwa róż- ne reżimy odpowiedzialności, które mogą być w pewnych, określonych konstytucją, sytuacjach stosowane jednocześnie przez Trybunał Stanu w stosunku do tych samych osób” (cz. III-3 uzasadnienia wyroku). Przedstawiciele doktryny prawa konstytucyjnego konsekwentnie porządkują siat- kę pojęciową w ten sposób, że odpowiedzialność konstytucyjną przed TS wiążą z deliktem konstytucyjnym rozumianym wąsko, tzn. z naruszeniem konstytucji lub ustawy (przez wymienione podmioty w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania), ale niestanowiącym przestępstwa, a odpowiedzial- ność karną za przestępstwo traktują jako element zakresu kognicji TS jedynie wyjąt- kowo, w sytuacji wyraźnie przewidzianej w przepisie konstytucyjnym. Przytoczony przepis art. 198 Konstytucji, w którym wyrażono zasadę odpowie- dzialności konstytucyjnej w odniesieniu do wskazanego katalogu podmiotów, na zasadzie wyjątku został poszerzony o kognicję TS za popełnienie przestępstwa jedynie Andrzej Szmyt, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 163

— choć na różnych warunkach — w odniesieniu do Prezydenta RP (art. 145) i człon- ków RM (art. 156). Co do meritum, przepis art. 198 Konstytucji został powtórzony w art. 1 i 3 ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925, ze zm.), a art. 145 Konstytucji — w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o TS. Nie budzi wątpliwości, że z przywołanych przepisów wynika, że prezydent nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za przestępstwo inaczej niż tylko przed TS. Odpowiedzialność ta jest zupełna i wyłączna. Jak stwierdził TK w przy- wołanym uzasadnieniu wyroku, „innymi słowy, Prezydent nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za przestępstwo przed sądami powszechnymi”. Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 12/00 rozstrzygał natomiast wąt- pliwości, czy — zgodnie z art. 156 ust. 1 Konstytucji — członkowie RM ponoszą od- powiedzialność za przestępstwa (popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem) wyłącznie przed TS, czy też dopuszczalna jest ich odpowiedzialność w tym zakresie przed sądem powszechnym. TK rozstrzygnął wątpliwości wynikające z ów- czesnego brzmienia ustawy o TS w ten sposób, że przepis ustawowy, rozumiany jako dopuszczający odpowiedzialność członka rządu przed sądem powszechnym za prze- stępstwo popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, jeżeli Sejm nie podjął uchwały o pociągnięciu go do odpowiedzialności przed TS, jest zgodny z art. 156 ust. 1 Konstytucji. Nawiązanie do wspomnianego orzeczenia TK, choć bezpośrednio dotyczącego od- powiedzialności członków rządu, jest istotne o tyle, że Trybunał dokonał nie tylko lite- ralnej wykładni ówczesnego art. 2 ust. 4 ustawy o TS, zestawionego w brzmieniem art. 156 ust. 1 Konstytucji, ale również z uwzględnieniem istoty odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej, określonych w ustawie zasadniczej, oraz cało- kształtu relewantnych zasad i wartości konstytucyjnych. Ma to znaczenie także w odniesieniu do postrzegania odpowiedzialności prezesa NIK. TK podkreślił wówczas, że odpowiedzialność karna należy — co do zasady — do domeny wymiaru sprawiedliwo- ści, a ten sprawowany jest, zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji, przez sądy. TS nie zo- stał zaś zaliczony przez ustrojodawcę do kategorii sądów. Przewidziane wyjątki od zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości są zawarte w przytoczonych art. 145 i art. 156 ust. 1 Konstytucji. Przewidziana szczególna kognicja TS wobec prezydenta jest wyrazem szczególnej pozycji ustrojowej głowy państwa. Inne usytuowanie ustrojowe człon- ków rządu TK postrzegał jako nieobojętne dla kierunków wykładni art. 156 Konstytu- cji. Jedynie akcesoryjna odpowiedzialność przed TS za przestępstwo harmonizuje z historycznie ukształtowaną koncepcją odpowiedzialności konstytucyjnej. TK uznał, że w świetle wykładni systemowej i funkcjonalnej TS staje się organem (sądem) spra- wującym wymiar sprawiedliwości dopiero po podjęciu przez Sejm uchwały o pociągnię- ciu członka RM do odpowiedzialności konstytucyjnej z jednoczesnym pociągnięciem go do odpowiedzialności za przestępstwo. Zgodnie z tym ujęciem, kognicja TS w odniesieniu do członka rządu nie jest ani wyłączna, ani automatyczna. Trybunał Konstytucyjny podzielił też wcześniejsze stanowisko Sądu Najwyższego, zawarte w uzasadnieniu postanowienia z dnia 25 marca 1997 r. (sygn. akt U KKN 235/96), 164 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie uznając je za aktualne na tle regulacji Konstytucji z 1997 r. (cz. III-5 uzasadnienia). SN wcześniej podnosił, że nie sposób uznać, że TS utworzono nie tylko do sądzenia odpowiedzialności konstytucyjnej, ale i — co do zasady — do rozstrzygania odpowie- dzialności karnej wysokich urzędników państwowych za przestępstwa popełnione przez nich w związku z zajmowanym stanowiskiem. Koncepcja taka poddawałaby bowiem w wątpliwość kwaliﬁ kacje sądów powszechnych do rzetelnego rozpoznania sprawy, byłaby wyjątkiem od zasady równości wobec prawa, co musiałoby być wy- raźnie ustanowione. SN dostrzegł inne intencje ustawodawcy, a mianowicie dążenie do poddania określonych podmiotów dodatkowej odpowiedzialności ponad tę, którą ponoszą wszyscy inni obywatele. Zdaniem TK, nie ma przesłanek, aby twierdzić inaczej, jeśli chodzi o genezę przepisów konstytucji w odniesieniu do pozycji i funkcji TS. Wyłączność kognicji TS wymagałaby w art. 156 ust. 1 takiego brzmienia przepi- sów, jak w art. 145 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny argumentował za swoim stanowiskiem, posiłkując się również zasadą legalizmu (art. 7 Konstytucji) i zasadą równości wszystkich wobec prawa (art. 32). W ujęciu TK zasada legalizmu oznacza, że organ władzy publicznej „nie może unikać podejmowania decyzji, jeżeli wiążące normy prawne nakładają na niego taki obowiązek”. Zdaniem Trybunału, sprzeczna z tymi zasadami byłaby interpretacja wykluczająca całkowicie możliwość odpowiedzialności członków rządu przed sądem powszechnym (cz. III-6 uzasadnienia). Trybunał Konstytucyjny odczytał art. 156 ust. 1 Konstytucji jako nałożenie na Sejm obowiązku sformułowania wobec członka rządu, któremu zarzucono delikt konstytucyjny, oskarżenia o popełnienie przestępstwa, jeśli są ku temu powody. Podkreś- lił też, że „nie oznacza to jednak, że sąd powszechny staje się niewłaściwy do rozpoznania sprawy o przestępstwo, z chwilą objęcia czynu samym tylko oskarżeniem o delikt konstytucyjny lub postawienia wniosku wstępnego dla Komisji Odpowiedzial- ności Konstytucyjnej. Jeśli bowiem z jakichkolwiek powodów Sejm nie wywiązałby się z powinności łącznego rozpoznania odpowiedzialności za delikt konstytucyjny i za przestępstwo, to nadal właściwym do rozpoznania sprawy karnej pozostawałby sąd powszechny. Jego kognicja w tego typu sprawach wygasłaby dopiero po przyjęciu przez Sejm uchwały o pociągnięciu członka Rady Ministrów do odpowiedzialności za przestępstwo przed Trybunałem Stanu, a w pewnych wypadkach musiałaby niejako na powrót odżyć, jeśliby Trybunał Stanu nie wydał orzeczenia w sprawie o przestęp- stwo” (cz. III-8 uzasadnienia wyroku). Wreszcie też w celu określenia relacji między Sejmem a sądem powszechnym, w kontekście odpowiedzialności za delikt konstytucyjny i za przestępstwo, TK uznał za istotną zasadę podziału i równoważenia władz (art. 10 w zw. z art. 175 i art. 177 Konstytucji). Odrzucił dopuszczalność wyprowadzania z art. 156 ust. 1 wniosku o utraceniu przez sądownictwo powszechne kognicji na rzecz TS, który nie jest sądem, jak długo nie sprawuje wymiaru sprawiedliwości w konkretnej sprawie karnej, zgodnie ze stosowną uchwałą Sejmu (cz. III-9 uzasadnienia wyroku). Trybunał Konstytucyjny ostatecznie skonkludował: „Wykładnia logiczno-języko- wa, systemowa oraz celowościowa analizowanych wyżej przepisów konstytucji naka- Andrzej Szmyt, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 165 zuje postawić tezę, że dopóki Sejm nie obejmie oskarżeniem za przestępstwo członka Rady Ministrów, pociągniętego do odpowiedzialności za delikt konstytucyjny, dopó- ty zachowana jest właściwość sądu powszechnego do prowadzenia postępowania karnego obejmującego taki czyn. Teza ta pozwala tym bardziej zdecydowanie opowie- dzieć się za poglądem, że właściwość sądu powszechnego w sprawie o przestępstwo zachowana jest także wtedy, kiedy przedmiotem postępowania przed Trybunałem Sta- nu nie stał się delikt konstytucyjny” (cz. III-10 uzasadnienia wyroku). W celu uniknię- cia wszelkich wątpliwości interpretacyjnych Trybunał podkreślił, że odpowiedzialność przed sądem powszechnym za przestępstwo dopuszczona jest jedynie wtedy, gdy Sejm nie podjął uchwały o pociągnięciu członka rządu do odpowiedzialności. Uwzględniając przedstawioną interpretację przepisów konstytucji przez TK, w peł- ni zasadne wydaje się stanowisko przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego (np. L. Garlicki, Z. Witkowski), że kognicja TS w zakresie odpowiedzialności karnej dotyczy jedynie prezydenta i osób wchodzących w skład RM. Odpowiedzialność karna po- zostałych osób, objętych katalogiem z art. 198 Konstytucji, egzekwowana jest w każ- dym przypadku przed sądem powszechnym. Dotyczy to więc także prezesa NIK. Oznacza to, że prokurator zawsze może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowadzić postępowanie karne, ponieważ taka odpowiedzialność prezesa NIK realizuje się zawsze i wyłącznie przed sądem powszechnym. Nie ma możliwości pociągnięcia prezesa NIK do odpowiedzialności karnej przed TS. Odpowiedzialność prezesa NIK przed TS może realizować się jedynie w odrębnym reżimie odpowiedzialności, czyli w reżimie odpowiedzialności konstytucyjnej. Nawet w przypadku, gdy chodzi o ten sam czyn, nie będzie to złamaniem zasady ne bis in idem z racji autonomiczności porządków odpowiedzialności karnej i konstytucyjnej. Różnicę widać najwyraźniej w odniesieniu do katalogu kar w obu reżimach określonych w ustawie o TS. Zgodnie z art. 26 ustawy o TS, za czyny stanowiące przestępstwo (lub przestępstwo skarbowe) TS orzeka kary lub środki karne przewidziane w ustawie (tj. ustawie karnej). Dotyczy to jednak jedynie tego kręgu podmiotowego, w odniesieniu do którego dopuszczalna jest odpowiedzialność karna przed tym Trybunałem. Nie dotyczy to prezesa NIK. Za czyny określone w art. 3 ustawy o TS, o ile nie wypełniają znamion przestępstwa (lub przestępstwa skarbowego), ten Trybunał wymierza kary wskazane w art. 25 ust. 1 (ust. 1a) ustawy. Można przepis art. 25 ust. 1 interpretować w ten sposób, że nawet gdyby TS orzekał wobec prezesa NIK w reżimie odpowiedzialności konstytucyjnej za czyn, który wypełnia znamiona przestępstwa, to nie mógłby orzec kar przewidzianych w tym przepisie. Nawet wtedy należy jednak pamiętać o art. 25 ust. 3 ustawy o TS, zgodnie z którym, w razie uznania przez TS chociażby nieumyślnego popełnienia czynów okre- ślonych w art. 2 ust. 1 (to zakres dotyczący prezydenta) i art. 3 (to zakres obejmujący m.in. prezesa NIK), Trybunał orzeka odpowiednio: w odniesieniu do prezydenta złoże- nie z urzędu, a w odniesieniu do pozostałych osób (m.in. prezesa NIK), z zastrzeżeniem ust. 1a (to zakres naruszenia przez posłów zakazów z art. 107 ust. 1 Konstytucji — pozbawienie mandatu), „utratę zajmowanego stanowiska z którego pełnieniem związana jest odpowiedzialność przed Trybunałem Stanu”. 166 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Warto jednak podkreślić, że ocena znamion przestępstwa może być w praktyce dość trudna i z pewnością musi być dokonywana jedynie w odniesieniu do konkretnego przypadku, gdy rozważa się ewentualną odpowiedzialność (także) konstytucyjną. Wydaje się, że trudności potęgują się właśnie w przypadku czynów stanowiących nad- użycie stanowiska (art. 231 k.k.). W zasadzie każdy czyn polegający na naruszeniu przepisów konstytucji lub ustawy (delikt) może być postrzegany jako przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków (istota przestępstwa z art. 231 k.k., z tym jedynie wyróżnikiem, że wspomniane przestępstwo urzędnicze ma przynosić szkodę interesowi publicznemu lub prywatnemu. Widać więc, że istota pojęć „delikt” i „prze- stępstwo” jest nadzwyczaj zbliżona. Wprawdzie nie każde nadużycie stanowiska musi oznaczać — w sensie prawnokarnym — szkodę dla interesu publicznego lub prywatnego, ale trudno nie przyjąć, że pociąganie przez Sejm do odpowiedzialności konstytucyjnej wiąże się jednak z oceną dokonaną przez posłów, że mamy do czynienia ze szkodliwością danego czynu dla interesu publicznego. Ukazuje to złożoność sytuacji, w przypadku gdyby miała się realizować odpowie- dzialność za czyn w zbiegu obu reżimów prawnych: karnego i konstytucyjnego. Jak się wydaje, istota przywoływanego wcześniej stanowiska TK wyraźnie świadczy o pry- macie odpowiedzialności karnej. Prymat odpowiedzialności konstytucyjnej stanowił- by ryzyko w zakresie zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy i zasady równości wobec prawa. Zapewne czyn należałoby kwaliﬁ kować jako delikt konstytucyjny dopiero wtedy, kiedy z konkretnego stanu faktycznego wynikałoby nie- wątpliwie, że nie mamy do czynienia z przestępstwem nadużycia stanowiska (art. 231 k.k.). Taki kierunek myślenia wskazywałby na racjonalną kolejność ewentualnych działań w sprawie odpowiedzialności prezesa NIK. Andrzej Szmyt

I. TEZY OPINII 1. Kognicja TS nie obejmuje orzekania w stosunku do prezesa NIK w przedmiocie odpowiedzialności karnej za czyn, który jednocześnie stanowi delikt konstytucyjny. Sprawy o przestępstwa, które jednocześnie stanowią delikty konstytucyjne, podle- gają jurysdykcji sądów powszechnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej, przy czym brak takiego unormowania w odniesieniu do prezesa NIK. 2. Fakt, że prezes NIK — zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji — ponosi odpo- wiedzialność konstytucyjną przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związ- ku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, nie wyklucza możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej przed sądem powszechnym

* Opinia została napisana 8 września 2015 r. (przyp. red.). Sławomir Steinborn, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 167 za ten sam czyn w sytuacji, gdy wyczerpuje on znamiona czynu zabronionego ustawą karną. 3. Uprawienie prokuratora do wystąpienia do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK oraz prowadzenia postępowania karnego po uzyskaniu zgody Sejmu jest całkowicie niezależne od kwestii złożenia wstępnego wniosku o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS za czyn stanowiący delikt konstytucyjny wyczerpujący jednocześnie znamiona czynu zabronionego ustawą karną.

II. PRZEDMIOT OPINII Przedmiotem opinii jest udzielenie odpowiedzi na następujące pytania. 1. Czy odpowiedzialność konstytucyjna prezesa NIK przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania (art. 198 ust. 1 Konstytucji), wyklucza możliwość pociągnięcia go do od- powiedzialności karnej przed sądem powszechnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy stanowi on naruszenie ustawy karnej? 2. Czy zatem prokurator może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK i po uzyskaniu zgody prowadzić postępowanie karne w sytuacji, gdy brak jest wniosku wstępnego o pocią- gnięcie do odpowiedzialności przed TS? Udzielenie odpowiedzi na wskazane pytania wymaga przede wszystkim zbadania relacji — zarówno na płaszczyźnie materialnoprawnej, jak i procesowej — między odpowiedzialnością konstytucyjną i odpowiedzialnością karną ponoszoną przez tę samą osobę za ten sam czyn. Odpowiedź na pytanie drugie w zasadzie jest konsekwen- cją rozstrzygnięcia problemu wyrażonego w pytaniu pierwszym.

III. RELACJA MIĘDZY ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ KONSTYTUCYJNĄ A ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ KARNĄ Odpowiedzialność konstytucyjna deﬁ niowana jest w literaturze jako odpowiedzial- ność ponoszona przed TS przez wymienione w konstytucji i w ustawie osoby sprawu- jące wysokie stanowiska państwowe za naruszenie konstytucji oraz ustaw w związku z wykonywaniem swoich funkcji1. Jedną z cech odpowiedzialności konstytucyjnej jest to, że ponoszona jest ona przed specjalnym trybunałem lub jedną z izb parlamentu2. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, chociażby treść art. 145 ust. 1 Kon- stytucji, w którym mowa jest o ponoszeniu przez prezydenta odpowiedzialności przed TS „za naruszenie Konstytucji, ustawy lub za popełnienie przestępstwa”, oraz treść art. 156 ust. 1 Konstytucji, w którym mówi się o ponoszeniu przez członków RM od- powiedzialności przed TS „za naruszenie Konstytucji lub ustaw, a także za przestęp-

1 Zob. Z. Świda-Łagiewska, Geneza i charakter Trybunału Stanu w Polsce Ludowej, [w:] Trybunał Sta- nu w PRL, red. Z. Świda-Łagiewska, Warszawa 1983, s. 24; K. Grajewski, Odpowiedzialność posłów i se- natorów na tle zasady mandatu wolnego, Warszawa 2009, s. 218–219. 2 K. Grajewski, Odpowiedzialność…, s. 219. 168 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie stwa popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem”, wynika jasno, że delikty konstytucyjne stanowią odrębną od przestępstw kategorię czynów, za które może być ponoszona odpowiedzialność prawna3. Wyraźne jednak rozróżnienie między czynem będącym deliktem konstytucyjnym a czynem będącym przestępstwem nie oznacza, że czyn popełniony przez osobę wskazaną w art. 198 ust. 1 Konstytucji nie może stano- wić deliktu konstytucyjnego oraz jednocześnie wyczerpywać znamion czynu zabronionego ustawą karną4. Możliwość taką wyraźnie przewidziano w przepisach ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925, ze zm.). Przepis art. 2 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy o TS stanowi, że „Osoby, o któ- rych mowa w ust. 4, mogą być pociągnięte do odpowiedzialności karnej przed Trybunałem Stanu za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem, jeżeli w uchwale Sejmu o pociągnięciu do odpowie- dzialności konstytucyjnej tych osób łączne pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej uznano za celowe”. Z kolei zgodnie z art. 25 i art. 26, za delikty konstytucyjne, które nie wypełniają znamion przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, TS wymierza kary określone w art. 25 ustawy o TS, a za czyny stanowiące prze- stępstwo lub przestępstwo skarbowe TS orzeka kary lub środki karne przewidziane w ustawie. Wynika z tego, że ustawodawca uznaje zbieg odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej za możliwy i całkowicie dopuszczalny. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 21 lutego 2001 r., sygn. akt P 12/00, TK stwierdził, że naruszenie konstytucji lub ustawy może przybrać formę przestępstwa, ale nawet w takim przypadku po- jęcia „delikt konstytucyjny” i „przestępstwo” nie mogą być uznane za tożsame. Pojęcia „delikt konstytucyjny” nie można również traktować jako pojęcia szerszego, niejako „konsumującego” przestępstwo. Odpowiedzialność konstytucyjna i odpowie- dzialność „za przestępstwo” to dwa różne reżimy odpowiedzialności, które mogą być w pewnych, określonych konstytucją sytuacjach stosowane jednocześnie przez TS w odniesieniu do tych samych osób5.

IV. DOPUSZCZALNOŚĆ POCIĄGNIĘCIA PREZESA NIK DO ODPOWIEDZIALNOŚCI KARNEJ PRZED SĄDEM POWSZECHNYM ZA CZYN STANOWIĄCY RÓWNIEŻ DELIKT KONSTYTUCYJNY Mimo że w zasadzie w odniesieniu do każdego podmiotu ponoszącego odpowie- dzialność konstytucyjną potencjalnie możliwy jest zbieg odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej za ten sam czyn, to jednak w ustawie o TS nie przewidziano generalnej reguły dotyczącej właściwości TS do orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej pozostającej w zbiegu z odpowiedzialnością konstytucyjną.

3 Tamże, s. 220. 4 Zob. J. Grajewski, Warunki ustawowe i wymogi formalne wstępnego wniosku o pociągnięcie do od- powiedzialności konstytucyjnej przed Trybunałem Stanu, „Przegląd Sejmowy” 2003, nr 1, s. 12–13; K. Gra- jewski, Odpowiedzialność…, s. 220–221. 5 OTK 2001, nr 3, poz. 47. Sławomir Steinborn, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 169

W art. 2 ustawy o TS przewidziano bowiem jedynie dwie szczegółowe reguły w tym zakresie: — Prezydent RP może być pociągnięty do odpowiedzialności za przestępstwo tylko przed TS, niezależnie od tego, czy pozostaje ono w związku z naruszeniem konstytucji lub ustawy (właściwość wyłączna TS); — członkowie RM ponoszą odpowiedzialność przed TS za naruszenie konstytucji lub ustaw, a także za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe popełnione w związku z zajmowanym stanowiskiem; kognicja TS może zatem obejmować zarzut popełnienia deliktu konstytucyjnego, który jest jednocześnie przestępstwem (łączna odpowiedzial- ność konstytucyjna i karna), lub też zarzut popełnienia deliktu konstytucyjnego oraz czynu przestępnego niemającego bezpośredniego związku z zarzucanym deliktem konstytucyjnym, ale popełnionego w związku z zajmowanym stanowiskiem6. W konsekwencji uznać należy, że w sytuacji zbiegu odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej w odniesieniu do innych podmiotów ponoszących, zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, odpowiedzialność konstytucyjną, brak jest podstaw do przyjęcia, że kognicja TS obejmuje dopuszczalność orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej za czyn, który jednocześnie stanowi delikt konstytucyjny. Wniosek ten odnosi się również do prezesa NIK. Pozostaje zatem ustalić, czy ewentualna możliwość pociągnięcia takiej osoby do odpowiedzialności konstytucyjnej powoduje, że niedopuszczalne staje się ściganie jej w postępowaniu karnym za czyn będący deliktem konstytucyjnym i wyczerpujący jed- nocześnie znamiona przestępstwa. Warto w związku z tym uwzględnić w rozważa- niach wnioski, jakie wynikają z analizy sytuacji, kiedy TS może orzekać w przedmiocie odpowiedzialności karnej. Zwraca się bowiem uwagę, że chociaż z treści art. 156 ust. 1 Konstytucji wynika obowiązek pociągnięcia członka RM, któremu zarzucono delikt konstytucyjny, także do odpowiedzialności karnej, jeżeli przestępstwo pozostaje w związku z zajmowanym stanowiskiem, to jednak nie oznacza to jeszcze, że jurysdykcja sądu powszechnego w ogóle nie obejmuje takiej osoby, jeśli idzie o możliwość rozpoznania sprawy o takie przestępstwo, czy też, że traci on swoją właściwość do rozpoznania takiej sprawy z chwilą objęcia czynu samym tylko oskarżeniem o delikt konstytucyjny lub postawienia wniosku wstępnego dla Komisji Odpowiedzialności Konstytucyjnej. Przyjmuje się bowiem, że jeżeli z jakichkolwiek powodów Sejm nie wywiązałby się z powinności łącznego rozpoznania odpowiedzialności za delikt konstytucyjny i za przestępstwo, to nadal właściwy do rozpoznania sprawy karnej jest sąd powszechny. Jego jurysdykcja w tego typu sprawach wygasa dopiero po przyjęciu przez Sejm uchwały o pociągnięciu członka RM do odpowiedzialności za przestęp- stwo przez TS, a w pewnych przypadkach musiałaby niejako na powrót „odżyć”, je- śli TS nie wydałby orzeczenia w sprawie o przestępstwo7. Wniosek taki wynika wprost z art. 2 ust. 5 zdanie drugie ustawy o TS, zgodnie z którym, jeżeli w uchwale Sejmu o pociągnięciu do odpowiedzialności konstytucyjnej członka RM przewidziano łącz-

6 J. Grajewski, Warunki ustawowe…, s. 13. 7 Zob. wyrok TK z dnia 21 lutego 2001 r., sygn. akt P 12/00, OTK 2001, nr 3, poz. 47. 170 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie ne pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej, wówczas TS przejmuje do łącznego rozpoznania sprawę, która toczy się już przed sądem. Regulacja taka byłaby normą pustą, pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia, gdyby ściganie członka RM za czyn będący jednocześnie deliktem konstytucyjnym i przestępstwem było dopuszczalne wyłącznie przed TS. Ze wskazanym uregulowaniem koresponduje przepis art. 11 ust. 4 ustawy o TS, stanowiący, że po przekazaniu uchwały Sejmu o postawieniu w stan oskarżenia przed TS nie można wszcząć postępowania karnego o ten sam czyn, a postępowanie wcześniej wszczęte ulega zawieszeniu. Dopiero zatem wszczę- cie postępowania przed Trybunałem Stanu powoduje niedopuszczalność wszczęcia postępowania karnego co do tego samego przestępstwa oraz niedopuszczalność jego kontynuowania. Do umorzenia postępowania karnego w takiej sytuacji dojdzie zatem dopiero w razie prawomocnego zakończenia postępowania przed TS, czyli w stanie powagi rzeczy osądzonej. Nie można zatem twierdzić, że sprawy o przestępstwa, które jednocześnie stanowią delikty konstytucyjne, wyłączone są spod jurysdykcji sądów powszechnych. Skoro wniosek ten odnosi się do czynów członków RM, co do których TS ma kompetencję do łącznego rozpoznawania kwestii odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzial- ności karnej, to tym bardziej musi się odnosić do zbiegu odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej, kiedy TS może orzekać wyłącznie w kwestii odpo- wiedzialności konstytucyjnej, a więc m.in. w odniesieniu do prezesa NIK. Tym samym, skoro odpowiedzialność za delikt konstytucyjny i odpowiedzialność karna są odręb- nymi rodzajami odpowiedzialności, należy uznać, że wobec braku odmiennej regulacji sprawca czynu ponosi za niego odpowiedzialność na podstawie dwóch odrębnych reżimów prawnych8. Za przedstawionym wnioskiem przemawiają dalsze argumenty, również o charakterze ogólnosystemowym. Po pierwsze, w systemie prawa zbieg różnych reżimów od- powiedzialności za to samo zachowanie jest sytuacją całkowicie normalną i dopusz- czalną. Wystarczy choćby wskazać, że za ten sam czyn można ponieść niezależnie od siebie zarówno odpowiedzialność karną, jak i cywilną. W przepisach prawa karnego przewidziano ponoszenie za ten sam czyn odpowiedzialności wykroczeniowej i odpo- wiedzialności karnej (zob. art. 10 kodeksu wykroczeń), a także odpowiedzialności karnej i odpowiedzialności karnej skarbowej (art. 8 § 1 kodeksu karnego skarbowego). Wskazane unormowania ustaw karnych regulują nie tyle dopuszczalność takiego zbiegu, lecz jego konsekwencje, co potwierdza tezę o istnieniu reguły dopuszczającej zbieg odpowiedzialności. Można zatem wyprowadzić ogólną regułę, że w przypadku braku przepisów ustawy sprawca ponosi odpowiedzialność za ten sam czyn wedle każdego ze zbiegających się reżimów odpowiedzialności. Po drugie, w art. 175 Konstytucji wyrażono zasadę sądowego wymiaru sprawie- dliwości, uznając jednocześnie w art. 177 za regułę, że to sądy powszechne sprawu- ją ten wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, chyba że zostaną one ustawowo uznane za należące do właściwości innych sądów. Skoro odpowiedzialność

8 Podobnie K. Grajewski, Odpowiedzialność…, s. 221. Sławomir Steinborn, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 171 konstytucyjna i odpowiedzialność karna to odmienne reżimy prawne, to nie można przyjąć, że pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS wyłącza moż- liwość pociągnięcia przed sądem powszechnym do odpowiedzialności karnej, a tym bardziej, że taki skutek powoduje hipotetyczna możliwość pociągnięcia do odpowie- dzialności konstytucyjnej. Po trzecie, ściganie przestępstw podlega zasadzie legalizmu, która oznacza dyrek- tywę, zgodnie z którą, w razie zaistnienia uprawdopodobnionej informacji o popełnie- niu przestępstwa obowiązek wszczęcia i przeprowadzenia postępowania przygotowawczego spoczywa na organach powołanych do ścigania przestępstw, a na oskarżycielu publicznym w przypadku istnienia odpowiedniej podstawy faktycznej spoczywa obo- wiązek wniesienia i popierania oskarżenia. Zasada legalizmu jest wyrazem równości obywateli wobec prawa. Obowiązek ścigania każdego przestępstwa został podkreślo- ny zwłaszcza w art. 10 § 1 k.p.k., zgodnie z którym, z wyjątkiem przypadków okre- ślonych w ustawie lub w prawie międzynarodowym, nikt nie może być zwolniony od odpowiedzialności za popełnione przestępstwo. Zarówno w przepisach konstytucji, jak i w przepisach ustawy o TS nie przewidziano zwolnienia prezesa NIK z odpowie- dzialności karnej za jakiekolwiek przestępstwo. Po czwarte, w przepisach art. 206 Konstytucji oraz art. 18 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1096) przewidziano w odniesieniu do prezesa NIK wyłącznie immunitet formalny, a więc zakaz po- ciągnięcia go do odpowiedzialności karnej i pozbawienia wolności bez zgody Sejmu. Prezes NIK nie jest natomiast objęty immunitetem materialnym. Przyjęcie, że w przypadku czynów stanowiących jednocześnie delikt konstytucyjny i przestępstwo dopuszczalne jest wyłącznie pociągnięcie do odpowiedzialności konstytucyjnej, oznaczałoby de facto przyznanie osobom ponoszącym odpowiedzialność konstytucyjną pozausta- wowego immunitetu materialnego, ponieważ nigdy nie ponosiłyby one odpowiedzial- ności karnej za taki czyn, a w przypadku zaniechania pociągnięcia do odpowiedzialno- ści przed TS nie ponosiłyby w zasadzie jakiejkolwiek odpowiedzialności. Dotychczasowe wnioski pozwalają na jednoznaczne rozstrzygnięcie kwestii wskazanej w drugim pytaniu. Skoro nie może być mowy o wyłączeniu odpowiedzialności karnej prezesa NIK za czyn stanowiący jednocześnie delikt konstytucyjny, a jednocze- śnie w przepisach Konstytucji RP i ustawy o Trybunale Stanu nie przewidziano moż- liwości łącznego pociągnięcia prezesa NIK do odpowiedzialności konstytucyjnej i karnej przed TS, to nie powinno budzić wątpliwości, że prokurator jest uprawniony i jednocześnie — zgodnie z zasadą legalizmu — zobligowany do ścigania takiego prze- stępstwa, a zatem może wystąpić do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pocią- gnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności karnej. Skoro prezes NIK ponosi niezależ- nie od siebie odpowiedzialność konstytucyjną i odpowiedzialność karną, to wskazane uprawnienie prokuratora jest całkowicie niezależne od tego, czy został złożony wstęp- ny wniosek o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS za czyn sta- nowiący delikt konstytucyjny oraz wyczerpujący jednocześnie znamiona czynu zabronionego ustawą karną. Uprawnienie to przysługuje prokuratorowi nawet wtedy, gdy 172 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie taki wstępny wniosek został złożony. Po uzyskaniu zgody Sejmu prokurator może zatem prowadzić w takiej sprawie postępowanie przygotowawcze i wnieść oskarżenie do sądu karnego. Jedynie czysto hipotetycznie należy wskazać, że ewentualna niedopuszczalność wszczęcia postępowania karnego w sytuacji zbiegu odpowiedzialności konstytucyjnej i odpowiedzialności karnej mogłaby być konsekwencją zaistnienia przeszkody powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), ponieważ — zgodnie z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 2003 r. Nr 42, poz. 364; dalej: EKPC) — nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony, zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. Wymagałoby jednak to rozstrzygnięcia, czy — zgodnie ze wspomnianą Konwencją — prawomocny wyrok TS, rozstrzygają- cy kwestię odpowiedzialności konstytucyjnej za czyn będący jednocześnie przestęp- stwem, jest z uwagi na grożące konsekwencje prawne popełnienia deliktu konstytucyjnego w swej istocie rozstrzygnięciem w przedmiocie odpowiedzialności karnej, zgodnie z art. 6 ust. 1 EKPC. Wydaje się to wątpliwe. Poza tym gdyby nawet założyć, że tak jest, to przeszkodę taką stanowiłby dopiero prawomocny wyrok TS, a więc do- póki nie zostałby on wydany, nie można byłoby mówić o zakazie wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego przed sądem powszechnym. W związku z tym nie ma obecnie potrzeby bliższej analizy tego zagadnienia.

V. W N IOSK I Przeprowadzona analiza upoważnia do sformułowania następujących odpowiedzi na postawione pytania. 1. Fakt, że prezes NIK — zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji — ponosi odpo- wiedzialność konstytucyjną przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związ- ku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, nie wyklucza możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej przed sądem powszechnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy wyczerpuje on znamiona czynu zabronionego przez ustawę karną. 2. Uprawienie prokuratora do wystąpienia do Sejmu z wnioskiem o wyrażenie zgody na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej prezesa NIK oraz prowadzenia postępowania karnego po uzyskaniu zgody Sejmu jest całkowicie niezależne od zło- żenia wstępnego wniosku o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS za czyn stanowiący delikt konstytucyjny oraz wyczerpujący jednocześnie znamiona czynu zabronionego ustawą karną. Sławomir Steinborn Andrzej Bisztyga, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 173

Przedmiotem opinii jest wskazanie prawidłowego trybu postępowania w przypadku złożenia przez prokuraturę wniosku o uchylenie immunitetu formalnego prezesa NIK. W dniu 28 sierpnia 2015 r. Prokuratura Apelacyjna w Katowicach wystąpiła za po- średnictwem prokuratora generalnego do Sejmu z wnioskiem o uchylenie immunitetu prezesa NIK z uwagi na możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej z powodu podejrzenia o nadużycie przez niego uprawnień. Według prokuratury, prezes NIK miał wpływać na konkursy dotyczące kierownictw delegatury w Rzeszowie i Łodzi oraz jednego ze stanowisk w centrali Izby. Jeden z kandydatów miał otrzymać od prezesa NIK prezentację, z której miał przygotowywać się do konkursu. Prokuratura uznała, że czyny te wypełniają znamiona czynu określanego jako „przestępstwo urzędnicze” (art. 231 k.k.). Tego samego dnia prezes NIK wydał oświadczenie, w którym wskazał, że pragnie szybkiego wyjaśnienia sprawy prowadzonej przez katowicką prokuraturę, dlatego wystąpił do marszałek Sejmu o uchylenie mu immunitetu i przekazał nadzór nad wszystkimi kontrolami i jednostkami organizacyjnymi swoim zastępcom. Zgodnie z oświadczeniem, prezes NIK, szanując Najwyższą Izbę Kontroli, postanowił też wyłą- czyć się z wszelkiej aktywności zewnętrznej, w tym także z uczestniczenia w posiedzeniach komisji sejmowych oraz z prac w Kolegium NIK, aby sprawa wyjaśniana przez prokuraturę i towarzysząca jej dyskusja nie rzutowały na codzienną pracę Izby. Decy- zja o wyłączeniu współgra z kanonami kultury politycznej1. Pozycja ustrojowa prezesa NIK została uregulowana w Konstytucji RP2, jak rów- nież w ustawie o NIK3. Elementy dookreślające pozycję ustrojową prezesa NIK — istotne w kontekście przedmiotu opinii — zawarto również w ustawie o TS4. Zgodnie ze wskazanymi regulacjami, prezes NIK stoi na czele Najwyższej Izby Kontroli, kieruje nią, odpowiada przed Sejmem za jej działania i jest niezależny od Rady Ministrów. Ocena działalności prezesa NIK dokonywana jest przez Sejm in pleno przy rozpatrywaniu sprawozdania z działalności NIK za rok ubiegły. Natomiast stała sejmowa Komisja Kontroli Państwowej, zgodnie z załącznikiem do regulamin Sejmu określającym przedmiotowy zakres działania komisji sejmowych, ma w swoim zakresie działania przeprowadzanie okresowych ocen działalności NIK5. Ponadto, co szczególnie istotne, w przypadku naruszenia konstytucji lub ustaw prezes NIK może odpowiadać jedynie przed TS, stosownie do postanowień art. 198 Konstytucji. Dodat-

* Opinia została napisana 23 września 2015 r. (przyp. red.). 1 Zob. B. Banaszak, Trybunał Stanu — stagnacja czy zmiany, „Zeszyty Naukowe Sądownictwa Admi- nistracyjnego” 2008, nr 1, s. 1. 2 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, ze zm.). 3 Ustawa o Najwyższej Izbie Kontroli z dnia 32 grudnia 1994 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1096). 4 Ustawa o Trybunale Stanu z dnia 26 marca 1982 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925, ze zm.). 5 E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, Najwyższa Izba Kontroli. Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2015, s. 73. 174 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie kowymi korespondującymi ze wskazana tezą argumentami przemawiającymi za relatywnie silną ustrojową pozycją prezesa NIK są ograniczenia w zakresie możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej albo pozbawienia wolności lub aresztowania (immunitet formalny), co znajduje wyraz normatywny w art. 206 Konstytucji i w art. 18 ustawy o NIK6. W założeniu przyjęte gwarancje służą wzmocnieniu samo- dzielności i bezstronności organu. Prezesa NIK — na wniosek marszałka Sejmu lub grupy co najmniej 35 posłów — powołuje Sejm bezwzględną większością głosów za zgodą Senatu. Senat z kolei podejmuje uchwałę w sprawie powołania prezesa NIK w ciągu miesiąca od dnia otrzymania uchwały Sejmu. Niepodjęcie uchwały w tym terminie oznacza wyrażenie zgody przez Senat. W przypadku odmowy wyrażenia przez Senat zgody na powoła- nie prezesa NIK Sejm powołuje na to stanowisko inną osobę. Zgodnie z art. 16 ustawy o NIK kadencja prezesa NIK trwa sześć lat, licząc od dnia złożenia przysięgi. Po upływie kadencji prezes NIK pełni obowiązki do czasu ob- jęcia stanowiska przez nowego prezesa. Z uwagi na rolę, jaką pełni prezes NIK, w konstytucji, jak i w ustawie o NIK zapewniono mu immunitety. Zgodnie bowiem z art. 206 Konstytucji, „Prezes Najwyż- szej Izby Kontroli nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowie- dzialności karnej ani pozbawiony wolności. Prezes Najwyższej Izby Kontroli nie może być zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku prze- stępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. O zatrzymaniu niezwłocznie powiadamia się Marszałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego”. Analogiczna ochrona prezesa NIK została uregulowana w art. 18 ustawy o NIK. Tego rodzaju immunitet nazywany jest immunitetem formalnym. Uzależnia on bowiem możliwość pociągnięcia danej osoby do odpowiedzialności karnej od zgody określonych organów, zwykle organów nadrzędnych. Prezesa NIK chroni również przyznany w art. 88 ustawy o NIK immunitet materialny, tzw. immunitet kontrolerski. Zgodnie ze wskazaną regulacją, prezes NIK nie może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej z powodu swoich czynności służbowych, bez uprzedniej zgody Sejmu. Podsumowując, wskazane immunitety pełnią doniosłą rolę — chronią prezesa NIK przed nieuzasadnionym wszczynaniem wobec niego postępowania karnego. Tym samym, stanowią istotną gwarancję niezależnego, bezstronnego i wolnego od wszelkich nacisków wypełniania przez NIK funkcji kontrolnej. Z tego też powodu immunitety prezesa NIK w żadnym przypadku nie powinny być postrzegane jako przywileje na- ruszające zasadę równości7. Zgodnie z art. 198 ust. 1 Konstytucji, prezes NIK, m.in. obok Prezydenta RP, prezesa RM, prezesa NBP, ponosi odpowiedzialność konstytucyjną przed TS. Zgodnie

6 Tamże. 7 W. Sokolewicz, uwagi do art. 206 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komen- tarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, s. 2. Andrzej Bisztyga, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 175 z wymienionym przepisem, odpowiedzialność ta jest związana z naruszeniem przez wskazane osoby, w tym prezesa NIK, konstytucji lub ustawy „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie swojego urzędowania”. Przedmiotem odpowiedzialności konstytucyjnej jest zatem delikt konstytucyjny rozumiany jako czyn dokonany przez podmiot władzy publicznej wskazany w konstytucji, a polegający na naruszeniu konstytucji lub ustaw „w związku z zajmowanym stanowiskiem” lub „w zakresie urzędowania”8. Wskazane postępowanie w stosunku do prezesa NIK inicjowane jest wstępnym wnioskiem składanym marszałkowi Sejmu przez prezydenta, grupę co najmniej 115 posłów lub sejmową komisję śledczą. Roz- strzygnięcie przez TS o odpowiedzialności konstytucyjnej, zgodnie z art. 6 i następ- nymi ustawy o TS, jest poprzedzone prowadzoną przez Komisję Odpowiedzialności Konstytucyjnej procedurą parlamentarną w przedmiocie zbadania zasadności zarzu- tów. Uchwała o pociągnięciu prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS podejmuje Sejm bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów. W przypadku gdy Sejm nie podejmie wymienionej uchwały, marszałek Sejmu stwierdza umorzenie postępowania w sprawie. Wniosek Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach dotyczy uchylenia prezesowi NIK immunitetu z powodu podejrzenia o nadużycie przez niego uprawnień. Prezes NIK miał wpływać na konkursy dotyczące kierownictw delegatury w Rzeszowie i Ło- dzi oraz jednego ze stanowisk w centrali Izby. Jeden z kandydatów miał otrzymać od prezesa NIK prezentację, z której miał przygotowywać się do konkursu. Prokuratura uznała, że czyny te wypełniają znamiona czynu określanego jako „przestępstwo urzęd- nicze” (art. 231 k.k.). Wskazane zarzuty dotyczą zatem czynów, które należałoby zakwaliﬁ kować do czy- nów „w związku z zajmowanym stanowiskiem”. Prezesowi NIK przysługują bowiem kompetencje do decydowania o przeprowadzeniu konkursu na te stanowiska, do powo- ływania komisji konkursowej, jak również do mianowania po rozstrzygnięciu konkursu. Prezes NIK określa ponadto zasady przeprowadzania konkursu. Wskazane przez pro- kuraturę czyny polegające na wpływaniu przez prezesa NIK na wyniki konkursów na stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych NIK stanowiłyby zatem delikt konstytucyjny, o którym mowa w art. 198 Konstytucji. Zarzucane czyny polega- ją bowiem na działaniu prezesa NIK poza ramami jego kompetencji, które to z kolei działanie możliwe jest jedynie ze względu na zajmowane stanowisko. Podsumowując, w analizowanym stanie faktycznym można — co najwyżej — mó- wić o ewentualnym popełnieniu przez prezesa NIK deliktu konstytucyjnego. Z uwagi na to odpowiedzialnością, którą może ponosić prezes NIK, jest odpowiedzialność konstytucyjna przed TS, zgodnie z trybem przewidzianym w konstytucji oraz w ustawie o TS. W tym kontekście należy przytoczyć fragment uchwały pełnego składu sędziów TS z 10 czerwca 1998 r., która stanowi, że „Odpowiedzialności konstytucyjnej podle- gają osoby wymienione w ustawie o TS, które naruszyły konstytucję lub inną ustawę

8 K. Działocha, T. Zalasiński, uwagi do art. 198 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Pol- skiej. Komentarz, t. V, red. L. Garlicki, Warszawa 2007. 176 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, to znaczy nie mając zamiaru naruszenia konstytucji lub ustawy dokonały takiego naruszenia wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość dokonania tego naruszenia przewidywały albo mogły przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności9. Pod- leganie danej osoby odpowiedzialności konstytucyjnej z uwagi na określony czyn wyklucza z kolei odpowiedzialność karnosądową. W przeciwnym przypadku doszłoby do niedopuszczalnej sytuacji, w której osoba ponosząca odpowiedzialność konstytu- cyjną za ten sam czyn ponosiłaby odpowiedzialność karną. W polskim systemie prawa nie przewidziano trybu uchylenia przez Sejm immunitetu prezesa NIK. Następstwem wyłączności kompetencji Sejmu w rozstrzygnięciu tej sprawy jest — co wymaga zaznaczenia — brak możliwości wyrażenia przez prezesa NIK zgody na pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej10. Należy też wskazać na dyspozycję art. 112 Konstytucji, zgodnie z którym: „Orga- nizację wewnętrzną i porządek prac Sejmu oraz tryb powoływania i działalności jego organów, jak też sposób wykonywania konstytucyjnych i ustawowych obowiązków or- ganów państwowych wobec Sejmu określa regulamin Sejmu uchwalony przez Sejm”. W obowiązującym regulaminie Sejmu nie przewidziano zatem procedury uchylenia immunitetu prezesa NIK. Wniosku w tej sprawie nie można bowiem skierować do Komisji Regulaminowej i Spraw Poselskich, ponieważ, jak sama jej nazwa wskazuje, jej kompetencją są tylko i wyłącznie sprawy posłów, a nie innych organów państwa. Co prawda, działalnością NIK zajmuje się w Sejmie Komisja do Spraw Kontroli Państwo- wej, niemniej jednak w zakresie jej działania nie wymieniono żadnych kompetencji, któ- re wiązałyby się z immunitetem prezesa NIK, co wyklucza możliwość podjęcia sprawy immunitetu prezesa NIK przez tę komisję. Dodatkowo przeciwko uznaniu właściwości Komisji Kontroli Państwowej w tej sprawie przemawia argument, że prezes NIK (wy- jątkowo zastępowany przez wiceprezesa) często uczestniczy w posiedzeniach tej komisji, które dotyczą NIK lub ogólnych zagadnień systemu kontroli w państwie11, co nie stanowi przesłanki uzasadniającej czy sprzyjającej bezstronności komisji w tej sprawie. Podobna sytuacja dotyczy pozostałych komisji, w których kompetencjach również brak jakichkolwiek zadań związanych czy dotyczących immunitetu prezesa NIK. Brak w regulaminie Sejmu regulacji dotyczącej procedury uchylenia immunitetu prezesowi NIK należy zaklasyfi kować jako lukę prawną, to jest jako brak normy od- noszącej się do określonego stosunku społecznego, który — biorąc pod uwagę cało- kształt obowiązującego prawodawstwa — powinien być uregulowany, a nie jest. Mamy zatem do czynienia z defi cytem prawodawczym. W konkretnym, będącym przedmiotem opinii, przypadku wypełnienie tego defi cytu przez analogiae legis, to jest przez zastosowanie procedury uchylenia immunitetu parlamentarnego, wydaje się

9 B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2008, s. 675; tegoż, Konstytucja Rzeczypospolitej Pol- skiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 877. 10 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej..., s. 898. 11 J. Mazur, Współpraca Najwyższej Izby Kontroli z Sejmem, „Kontrola Państwowa” 2015, nr 2, s. 222. Andrzej Bisztyga, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 177 niedopuszczalne, zarówno ze względu na ustrojowy aspekt sprawy, jak i ze względu na jej aspekt karny. Istota pierwszego wyraża się w zasadniczej odmienności pozycji ustrojowych parlamentarzysty i prezesa NIK, natomiast istota drugiego wyraża się w zakazie stosowania analogii w prawie karnym. Z kolei jakiekolwiek próby wypeł- nienia sygnalizowanej luki przez analogiae iuris, to jest przez próbę skonstruowania normy wywiedzionej z ogólnych zasad ustawodawstwa, z oczywistych względów na- leży uznać za z góry skazane na niepowodzenie. Zważywszy na doniosłość zagadnienia jedynym właściwym, a zarazem optymalnym, bo niebudzącym kontrowersji sposobem usunięcia sygnalizowanej luki, jest przyjęcie w przyszłości odpowiedniej regulacji przez upoważniony do tego organ, to jest przez Sejm. Zastosowanie w stosunku do prezesa NIK przez analogię przepisów określających procedurę postępowania odnoszącą się do immunitetu poselskiego jest zatem niedopuszczalne z uwagi na odmienną od statusu posłów pozycję ustrojową prezesa NIK oraz z uwagi na zakaz stosowania rozszerzającej wykładni przepisów prawa karnego. Należy też zaznaczyć, że jedyną komisją sejmową, w której kompetencjach leżą kwestie związane z odpowiedzialnością konstytucyjną prezesa NIK, jest Komisja Od- powiedzialności Konstytucyjnej. Komisja ta, jak sama jej nazwa wskazuje, zajmuje się sprawami odpowiedzialności konstytucyjnej, a nie sprawami związanymi z odpo- wiedzialnością karną i uchyleniem immunitetu prezesa NIK. Podsumowując, w analizowanym stanie faktycznym — nie tylko z uwagi na charakter zarzucanych czynów, ale przede wszystkim ze względów czysto proceduralnych — nie ma prawnej możliwości uchylenia przez Sejm immunitetu formalnego przysłu- gującego prezesowi NIK. Brak bowiem w przepisach prawa, a zwłaszcza w regulaminie Sejmu, procedury umożliwiającej Sejmowi prowadzenie takich działań. W analizowanym stanie faktycznym istnieje zatem jedynie możliwość pociągnię- cia prezesa NIK do odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS. W przypadku zainicjowania takiego postępowania zaabsorbuje ono sprawę związaną ze złożonym przez prokuraturę wnioskiem o uchylenie immunitetu prezesowi NIK. Konkludując, należy wskazać, że: Po pierwsze, w obowiązujących przepisach prawa nie przewidziano procedury umożliwiającej uchylenie przez Sejm immunitetu prezesa NIK. W przeciwnym przypadku, zgodnie z dyspozycją art. 112 Konstytucji, tryb taki byłby określony w regulaminie Sejmu. Po drugie, stosowanie przez analogię w stosunku do prezesa NIK przepisów okre- ślających procedurę postępowania odnoszącą się do immunitetu poselskiego jest niedopuszczalne z uwagi na odmienną od statusu posłów pozycję ustrojową prezesa NIK oraz z uwagi na zakaz stosowania wykładni rozszerzającej przepisów prawa karnego. Po trzecie, w przypadku podejrzenia o popełnienie przez prezesa NIK tzw. prze- stępstwa urzędniczego prezes NIK może być pociągnięty jedynie do odpowiedzialno- ści konstytucyjnej w trybie przewidzianym w ustawie o TS, a nie do odpowiedzialno- ści karnosądowej. 178 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie

Po czwarte, odmienna wykładnia przepisów prawa prowadziłaby do niedopuszczalnej sytuacji, w której prezes NIK za ten sam czyn mógłby ponosić podwójną od- powiedzialność. Po piąte, w przypadku zainicjowania postępowania w celu pociągnięcia prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS postępowanie takie zaabsorbuje sprawę związaną ze zło- żonym przez prokuraturę wnioskiem o uchylenie immunitetu prezesowi NIK. Andrzej Bisztyga

Przedmiotem opinii jest rozstrzygnięcie kolizji zaistniałej w przypadku wystąpie- nia przez prokuraturę za pośrednictwem prokuratora generalnego z wnioskiem o uchylenie immunitetu prezesa NIK oraz złożenia przez uprawnione podmioty wstępnego wniosku o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS. Dnia 28 sierpnia 2015 r. media poinformowały, że Prokuratura Apelacyjna w Ka- towicach skierowała — za pośrednictwem prokuratora generalnego — do Sejmu wniosek o uchylenie immunitetu prezesa NIK z uwagi na możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialność karnej z powodu podejrzenia o nadużycie przez niego uprawnień. Zdaniem prokuratury, prezes NIK miał wpływać na konkursy dotyczące kierownictw delegatury w Rzeszowie i Łodzi oraz jednego ze stanowisk w centrali Izby. Jeden z kandydatów miał otrzymać od prezesa NIK prezentację, z której miał się uczyć przed konkursem. Prokuratura uznała, że czyny te wypełniają znamiona czynu określanego jako „przestępstwo urzędnicze”, tj. przestępstwo z art. 231 k.k. Prezes NIK wydał specjalne oświadczenie, w którym stwierdził, że pragnie szybkiego wyjaśnienia sprawy przez katowicką prokuraturę oraz wystąpił do Sejmu z proś- bą o uchylenie mu immunitetu. Stosownie do wydanego oświadczenia, prezes NIK przekazał nadzór nad wszystkimi kontrolami swoim zastępcom i wyłączył się z wszelkiej aktywności zewnętrznej, w tym z uczestniczenia w posiedzeniach komisji sejmowych oraz z prac w Kolegium NIK, aby wyjaśniana przez prokuraturę sprawa i towa- rzysząca jej dyskusja nie rzutowały na codzienną pracę Izby. Zarzuty Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach kierowane przeciwko prezesowi NIK wskazują, że ewentualny czyn wpływania na wyniki konkursów na stanowisko dy- rektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych NIK będzie stanowił delikt konstytucyjny. W tym stanie rzeczy pojawiła się wątpliwość, czy zasadne jest rozpatrywanie przez Sejm wniosku prokuratury o uchylenie immunitetu prezesa NIK, w sytuacji gdy zostanie złożony wstępny wniosek o pociągnięcie go do odpowiedzialności przed TS. Artykuł 206 Konstytucji1 gwarantuje prezesowi NIK immunitet formalny i niety- kalność osobistą. Prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty * Opinia została napisana 23 września 2015 r. (przyp. red.). 1 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, ze zm.). Sabina Grabowska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 179 do odpowiedzialności karnej ani pozbawiony wolności. Ustrojodawca zastrzega rów- nież, że prezes NIK nie może być zatrzymany lub aresztowany, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. Marszałek Sejmu musi zostać powiadomio- ny o pozbawieniu prezesa NIK wolności, ma on również kompetencję do nakazania natychmiastowego zwolnienia zatrzymanego. Immunitet prezesa NIK jest także uregulowany w art. 18 ustawy o NIK2. Należy podkreślić, że prezes NIK objęty jest immunitetem materialnym z art. 88 ustawy o NIK. Immunitet o charakterze materialnym polega na uchyleniu karalności czynu zabronionego w odniesieniu do podmiotu chronionego immunitetem. Zgodnie z art. 88 ustawy o NIK, wiceprezesi i dyrektor generalny NIK oraz kontrolerzy nie mogą być pociągnięci do odpowiedzialności karnej z powodu swoich czynności służ- bowych bez uprzedniej zgody Kolegium NIK, a prezes NIK — bez zgody Sejmu. Im- munitet ten trwa również po ustaniu stosunku pracy. W doktrynie wskazuje się, że sformułowanie konstytucyjne dotyczące immunitetu formalnego prezesa NIK jest podobne do tych odnoszących się do członków TS (art. 200 Konstytucji), sędziów TK (art. 196 Konstytucji) czy sędziów, którym immunitet przyznano na podstawie art. 181 Konstytucji3. Jednocześnie podkreśla się, że podobieństwo immunitetu formalnego prezesa NIK do immunitetu, jaki przysłu- guje posłom i senatorom, jest znacznie mniejsze niż w przypadku immunitetów sę- dziowskich. Instytucja immunitetu spełnia swe zadanie przede wszystkim poprzez ochronę prezesa NIK przed nieuzasadnionym wszczynaniem postępowania karnego z oskarżenia prywatnego osób związanych z jednostkami organizacyjnymi kontrolowanymi przez NIK. Tym samym, immunitet stanowi istotną gwarancję niezależne- go, bezstronnego i wolnego od wszelkich nacisków wypełniania przez NIK funkcji kontrolnej4. Uwzględniając przedstawione uwagi, należy stwierdzić, że istotą immunitetu formalnego gwarantowanego w art. 206 Konstytucji jest to, że prezes NIK nie może być bez uprzedniej zgody Sejmu pociągnięty do odpowiedzialności karnej za żaden czyn. Immunitet obejmuje przy tym wszystkie stadia postępowania karnego, czyli postępo- wanie przygotowawcze, postępowanie sądowe we wszystkich instancjach, w tym tak- że po uprawomocnieniu się orzeczenia oraz postępowanie wykonawcze. Immunitet dotyczy czynów ściganych zarówno z oskarżenia publicznego, jak i prywatnego. Należy wskazać, że immunitet prezesa NIK nie zwalnia go od odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS. Odpowiedzialność konstytucyjna nie jest zaś odpowiedzial- nością karną. Konstytucja RP w art. 198 ust 1 stanowi o odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS za naruszenie konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub

2 Ustawa z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1096). 3 W. Sokolewicz, uwaga do art. 206 Konstytucji, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komen- tarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, s. 1; W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Ko- mentarz, Lex/El 2013. 4 W. Sokolewicz, uwaga do art. 206 Konstytucji…, s. 1. 180 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie w zakresie swojego urzędowania m.in. prezesa NIK. W art. 1 ust. 1 pkt 4 ustawy o TS5 również przewidziano taką odpowiedzialność. Z odpowiedzialnością konstytucyjną mamy do czynienia wówczas, gdy osoby zajmujące najwyższe stanowiska państwo- we w trakcie wykonywania swoich kompetencji naruszą konstytucję lub ustawy, a naruszenie to wywołało szkodę dla interesu publicznego też lub niebezpieczeństwo powstania takiej szkody6. Stosownie do art. 6 ustawy o TS, wstępny wniosek o pociągnięcie prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS może zostać złożony marszałkowi Sejmu przez prezydenta, przez co najmniej 115 posłów lub przez komisję śledczą powołaną na podstawie art. 111 Konstytucji. Wniosek musi spełniać warunki określone w przepisach kodeksu postępowania karnego odnoszących się do aktu oskarżenia i zawierać podpisy wszystkich wnioskodawców, we wniosku należy także wskazać osobę upoważnioną do występowania w imieniu wnioskodawców w dalszym postępowaniu przed organami Sejmu. Uchwałę w sprawie pociągnięcia prezesa NIK do odpowiedzialności przed TS Sejm podejmuje bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów. Następnie marszałek Sejmu kieruje wniosek do Komisji Od- powiedzialności Konstytucyjnej, która wszczyna postępowanie (art. 7 ustawy o TS). Prokuratura Apelacyjna w Katowicach zarzuca prezesowi NIK popełnienie czynów, które pozostawałyby w „związku z zajmowanym stanowiskiem” tego organu. Zgodnie z art. 69e ust. 1 ustawy o NIK, w zakresie kompetencji prezesa NIK leży jedynie decyzja o przeprowadzeniu konkursu na stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych. Prezes NIK posiada również uprawnienia w zakresie mianowania na stanowisko po rozstrzygnięciu konkursu (art. 69e ust. 3) oraz powołania komisji konkursowej w celu przeprowadzenia konkursu (art. 69f ust. 1 ustawy o NIK). Prezes NIK określa w zarządzeniu szczegółowe zasady przeprowadzania konkursu, w tym skład, or- ganizację komisji konkursowej oraz sposób sprawdzenia i oceny umiejętności osób ubie- gających się o stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych. Treść za- rządzenia jest udostępniana w „Biuletynie Informacji Publicznej”. Zgodnie z przedstawionymi uwagami, bezsporne jest, że ewentualny czyn prezesa NIK, polegający na wpływaniu na wyniki konkursów na stanowiska dyrektorów kontrolnych jednostek organizacyjnych NIK, dokonany przy wykorzystaniu przez niego swojej pozycji w strukturze organów państwa, będzie stanowił delikt konstytucyjny. Należy podkreślić, że wyrażenie zgody na pociągnięcie prezesa NIK do odpowie- dzialności karnej w obowiązującym stanie prawnym wydaje się niemożliwe. Nie istnie- ją bowiem podstawy prawne, które umożliwiłyby wszczęcie procedury uregulowanej w art. 206 Konstytucji i przeprowadzenie postępowania o uchylenie immunitetu. Z lite-

5 Ustawa z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925, ze zm.). 6 S. Grabowska, Odpowiedzialność konstytucyjna, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komen- tarz Encyklopedyczny, red. W. Skrzydło, S. Grabowska, R. Grabowski, Warszawa 2009, s. 300; tejże, Mode- le odpowiedzialności konstytucyjnej prezydenta we współczesnych państwach europejskich, Toruń 2012, s. 10–12. Sabina Grabowska, W sprawie zakresu odpowiedzialności prawnej prezesa NIK 181 ralnego brzmienia przepisu art. 206 Konstytucji wyraźnie widać różnicę między zgodą Sejmu (art. 206 zdanie 1) a nakazem marszałka Sejmu (art. 206 zdanie 3). Właściwa więc w zakresie uchylenia immunitetu prezesa NIK będzie zgoda Sejmu. Trzeba pod- kreślić, że ani w przepisach Konstytucji RP, ani w ustawie o NIK nie przewidziano właściwego trybu w zakresie wyrażenia przez Sejm zgody na uchylanie immunitetu prezesa NIK. Stosownie do art. 112 Konstytucji, powinno to zostać uregulowane w regulaminie Sejmu, bowiem organizację wewnętrzną i porządek prac Sejmu oraz tryb powo- ływania i działalność jego organów, jak też sposób wykonywania konstytucyjnych i ustawowych obowiązków organów państwowych wobec Sejmu określa regulamin Sej- mu uchwalony przez Sejm7. Niemniej jednak regulamin Sejmu nie zawiera żadnych ure- gulowań dotyczących procedury uchylenia immunitetu prezesowi NIK. Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym w związku z brakiem uregulowania przedmiotowej materii należy w niniejszej sprawie, na zasadzie analogii, stosować rozdział 11 rS, dotyczący procedury postępowania w sprawach dyscyplinarnych posłów oraz w sprawach o pociągnięcie posłów do odpowiedzialności za prze- stępstwa lub wykroczenia albo o aresztowanie bądź zatrzymanie. Poszerzenie tego katalogu przez zastosowanie analogii, w szczególności w postępowaniu dotyczącym ewentualnej odpowiedzialności karnej, jest niedopuszczalne zwłaszcza z powodu braku znacznego podobieństwa, jeśli chodzi o charakter immunitetu prezesa NIK i charakter immunitetu poselskiego, względnie senatorskiego. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że opiniowana sprawa dotyczy odpowie- dzialności karnej. W doktrynie prawa karnego wskazuje się, że tego typu analogia jest niedopuszczalna oraz prowadzi do zbyt dużego ryzyka dowolności8. Stosując analo- gię w zakresie prawa karnego, nie można rozszerzać przepisów na sytuacje wyraźnie w nich nieprzewidziane. Istotna dystynkcja w zakresie odpowiedzialności posłów na podstawie rozdzia- łu 11 rS za przestępstwo jest również konsekwencją innego usytuowania Sejmu jako władzy ustawodawczej w państwie. Różnice te, wynikające z zasadniczo odmiennych pozycji ustrojowych oraz z istoty immunitetów prezesa NIK i posłów, względnie se- natorów, nie mogą nie wpływać na kierunek wykładni art. 206 Konstytucji. W świetle wskazanych okoliczności, wydaje się, że kognicja TS w odniesieniu do prezesa NIK wobec złożenia przez uprawniony podmiot wstępnego wniosku o pocią- gnięcie prezesa do odpowiedzialności jest wyłączna i automatyczna. Zgodnie z wyra- żoną w art. 7 Konstytucji zasadą legalizmu, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Jeszcze raz należy podkreślić, że stosowanie wykładni rozszerzającej w celu kształtowania ich obowiązków jest niedopuszczalne. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że zainicjowanie w Sejmie postępo- wania w celu wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez prezesa NIK zarzucanych mu czynów, stanowiących przedmiot odpowiedzialności konstytucyjnej, i uchwalenie

7 Uchwała Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. — regulamin Sejmu Rzeczypospo- litej Polskiej (M.P. z 2012 r. poz. 32). 8 T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2009, s. 77. 182 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Opinie wniosku o postawieniu go w stan oskarżenia przed TS absorbuje swym zakresem po- stępowanie w sprawie uchylenia immunitetu. W przeciwnym przypadku oznaczałoby to podwójne ukaranie za ten sam czyn. Jedną z podstawowych zasad teorii prawa stanowi założenie, że każdy system prawny jest systemem spójnym i niesprzecznym9. Biorąc pod rozwagę przeprowadzone rozważania, postawienie prezesowi NIK zarzutu popełnienia deliktu konstytucyjnego sprawia, że bezzasadne jest procedowanie nad uchyleniem mu immunitetu. Właściwą procedurą — w przypadku wystąpienia przez prokuraturę z wnioskiem o uchylenie immunitetu prezesa NIK przy jednoczesnym złożeniu przez uprawniony podmiot wstępnego wniosku o pociągnięcie go do odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS — będzie postępowanie w sprawie odpo- wiedzialności konstytucyjnej. Takie postępowanie zapewni spójność dwóch przepi- sów konstytucujnych, czyli art. 206 oraz art. 198 ust. 1. Podsumowując, należy wskazać, że: 1. Nie ma żadnej podstawy prawnej, w której przewidziano by procedurę uchylenia immunitetu prezesa NIK. Uregulowań takich nie zawarto ani w Konstytucji RP, ani w ustawie o NIK, ani w regulaminie Sejmu. 2. Zastosowanie — przez analogię — przepisów określających procedurę postę- powania w przypadku immunitetu poselskiego do uchylenia immunitetu prezesowi NIK jest wykluczone z uwagi na zakaz stosowania analogii. 3. Osoby podlegające odpowiedzialności konstytucyjnej za swoje czyny nie pod- legają odpowiedzialności karnej, ponieważ oznaczałoby to podwójne ukaranie za ten sam czyn. 4. Wstępny wniosek o postawienie prezesa NIK przed TS mogą przedstawić: prezydent, grupa 115 posłów lub sejmowa komisja śledcza. 5. Postępowanie dotyczące odpowiedzialności konstytucyjnej przed TS absorbuje swym zakresem procedowanie w sprawie uchylenia immunitetu. Sabina Grabowska

9 Z. Ziembiński, Metodologiczne zagadnienia prawoznawstwa, Warszawa 1974, s. 106–118; T. Stawec- ki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1998, s. 85. Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku TK z 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) 183

B. GLOSY

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

GLOSA DO WYROKU TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO z dnia 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12)*

S e n t e n c j a w y r o k u: Art. 256 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. — Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.), w części obejmującej zwrot «nawołuje do nienawiści» jest zgodny z art. 42 ust. 1 i art. 2 oraz z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rze- czypospolitej Polskiej.

W przepisie art. 256 § 1 k.k. ustawodawca dokonał penalizacji dwóch rodzajów zachowań składających się na tzw. mowę nienawiści1, tj. publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa oraz publicznego nawoły- wania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość2. Zarówno pierwsze, jak i drugie zachowanie determinowane jest przez tzw. zwroty niedookreślone, co — jak pokazuje praktyka3 — może powodować pewne wątpliwości natury interpretacyjnej, czy skła- niać do formułowania zarzutów niezgodności powołanego uregulowania z konstytu- cją. Egzempliﬁ kacją ostatniego jest skarga konstytucyjna zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie o sygn. akt SK 65/12, w której skarżący zarzucił niezgod- ność art. 256 k.k. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim operuje nieprecyzyjnymi zwrotami „nawołuje do nienawiści” oraz „inny totalitarny ustrój państwa”; oraz z art. 54 ust. 1 i art. 73 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji, ponieważ stosowanie przez ustawodawcę określeń „nawo- łuje do nienawiści” oraz „inny totalitarny ustrój państwa” — zdaniem skarżącego —

* Wyrok został opublikowany w OTK ZU 2014, seria A, nr 2, poz. 13. Sentencja wyroku została opublikowana w Dz.U. z dnia 4 marca 2014 r. poz. 268. 1 Aczkolwiek zachowania te nie wypełniają mowy nienawiści w całości, a jedynie stanowią jedną ze składowych tej problematyki, por. art. 256 § 2 i art. 257 k.k., ale także art. 119, czy art. 196 k.k. 2 W myśl art. 256 § 1 k.k. „Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. 3 Por. wytyczne prokuratora generalnego z 26 lutego 2014 r. w zakresie prowadzenia przez prokurato- rów postępowań o przestępstwa z nienawiści. Celowość wydania wytycznych wynika z konieczności ujed- nolicenia praktyki w zakresie sposobu prowadzenia postępowań karnych o przestępstwa popełniane na szko- dę grupy osób albo osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo ze względu na jej bezwyznaniowość, niezależnie od kwaliﬁ kacji prawnej czynu zabronionego zwanych przestępstwami z nienawiści oraz z uwagi na potrzebę wyeliminowania nieprawidłowości, które występowały w zakresie prowadzenia postępowań w sprawach o przestępstwa z nienawiści; ; dostęp 15.04.2015 r. 184 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Glosy nie daje gwarancji jasnego i precyzyjnego określenia zakresu tego przepisu, stwarza- jąc niebezpieczeństwo dla wolności słowa oraz wolności badań naukowych4. TK rozpoznając wskazaną skargę konstytucyjną orzekł w wyroku z 25 lutego 2014 r., że art. 256 § 1 k.k. w części obejmującej zwrot „nawołuje do niena- wiści” jest zgodny z art. 42 ust. 1 i art. 2 oraz z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji5. Z uwagi na stan faktyczny sprawy i warunki formalne, jakie powinna spełniać skarga konstytucyjna, Trybunał ograniczył rozważania w sprawie do kontroli art. 256 § 1 k.k. w części obejmującej zwrot „nawołuje do nienawi- ści”, zaś w pozostałym zakresie, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, umo- rzył postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W uzasadnieniu wyroku TK zaakcentował, że użyty w art. 256 § 1 k.k. zwrot „nawołuje do nienawi- ści” jest niedookreślony i zarazem nieostry, jednak powołując się na utrwaloną linię orzeczniczą6 słusznie skonstatował, mimo że jedną z zasad szczegółowych, wynikają- 4 Zob. ; dostęp 13.04.2015 r. Skarżący, uzasadnia- jąc zarzuty skargi konstytucyjnej w odniesieniu do pierwszego z nich, twierdził m.in., że jest ono nieprecyzyjne, gdyż nie wiadomo, czy chodzi tylko o nawoływanie do manifestowania nienawiści (bezpośrednie na- woływanie do nienawiści), czy również o wywoływanie nienawiści poprzez propagowanie negatywnych wypowiedzi o pewnych grupach osób (pośrednie nawoływanie do nienawiści). Z kolei posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „innego totalitarnego ustroju państwa” nie daje gwarancji racjonalnego i jasnego określenia zakresu tego przepisu, co jest sprzeczne z art. 42 ust. 1 Konstytucji (zasada nullum crimen sine lege), doprowadzając do nieproporcjonalnie nadmiernej ingerencji w konstytucyjne prawo wynikające z owej zasady (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Zdaniem skarżącego, nieprecyzyjność tych zwrotów powoduje także zagrożenie dla wolności słowa (art. 54 Konstytucji). Skarżący powołał się przy tym na wyrok TK z 23 marca 2006 r. (sygn. akt K 4/06), w którym Trybunał podkreślił, że „swoboda wypowiedzi jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego rozwoju i samorealizacji jednostek. Swo- boda ta nie może ograniczać się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie albo postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne. Wzgląd na fundamentalną rolę wolności słowa w demokratycznym państwie prawnym nakazuje szczególnie surowo kontrolować precyzję przepisów ustaw wprowadzających ograniczenia w korzystaniu z tej wolności”. Zdaniem skarżącego, szczególne znaczenie należy przypisać wyrażonej w art. 73 Konstytucji wolności nauki, której elementami składowymi są: wolność badań naukowych oraz wolność ogłaszania ich wyników. Wobec powyższego, Konstytucja RP dopuszcza możliwość wygłaszania poglądów kontrowersyjnych i społecznie nieakceptowalnych, a także chroni wolność publikowania wyni- ków badań naukowych, w tym teorii błędnych lub fałszywych. 5 Wypada wskazać, że przedmiotem orzekania przez TK w innej sprawie był również art. 256 § 2 i 3 k.k. Trybunał w wyroku z 19 lipca 2011 r. (sygn. akt K 11/10; OTK ZU 2011, seria A, nr 6, poz. 60) orzekł, że art. 256 § 2 k.k. w części obejmującej wyrazy: „albo będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komu- nistycznej lub innej totalitarnej”, jest niezgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 54 ust. 1 i art. 2 Konstytu- cji RP; art. 256 § 2 k.k. w zakresie, w jakim przewiduje kryminalizację produkowania, utrwalania lub spro- wadzania, nabywania, przechowywania, posiadania, prezentowania, przewożenia lub przesyłania — w celu rozpowszechniania — druku, nagrania lub innego przedmiotu zawierającego treść określoną w art. 256 § 1 ustawy powołanej w punkcie 1, jest zgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 54 ust. 1 i art. 2 Konstytucji; oraz art. 256 § 3 k.k. jest zgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 54 ust. 1 i art. 2 Konstytucji oraz z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W pozostałym zakresie TK umorzył postępowanie. Na skutek tego wyroku art. 256 § 2 k.k. został zmieniony z dniem 3 sierpnia 2011 r. 6 Por. wyroki TK z: 26 listopada 2003 r., sygn. akt SK 22/02 (OTK ZU 2003, seria A, nr 9, poz. 97); 12 września 2005 r., sygn. akt SK 13/05 (OTK ZU 2005, seria A, nr 8, poz. 91); 16 stycznia 2006 r., sygn. SK 30/05 (OTK ZU 2006, seria A, nr 1, poz. 2); 3 grudnia 2002 r., sygn. P 13/02 (OTK ZU 2002, seria A, nr 7, poz. 90); 9 czerwca 2010 r., sygn. SK 52/08 (OTK ZU 2010, seria A, nr 5, poz. 50); z 19 lipca 2011 r., sygn. K 11/10 (OTK ZU 2011, seria A, nr 6, poz. 60). Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku TK z 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) 185 cą z zasady nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori, jest zasada nullum crimen, nulla poena sine lege certa, która nakazuje ustawodawcy określać czyny zabronione pod groźbą kary w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny7, to zasada okre- śloności ustawy karnej nie wyklucza posługiwania się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi lub ocennymi8, jeśli ich desygnaty można ustalić9. Trybunał zaak- centował przy tym, że znaczenie zwrotów niedookreślonych — szczególnie w wypadku prawa karnego — nie może być ustalane arbitralnie ad casu przez organy państwa, a użycie zwrotu niedookreślonego wymaga istnienia szczególnych gwarancji proceduralnych, zapewniających przejrzystość i ocenność praktyki wypełniania nieostrego zwrotu konkretną treścią przez organ decydujący o tym wypełnieniu10. Kończąc roz- ważania w tej kwestii TK podkreślił, że niejasność przepisu prawa karnego może uza- sadniać jego trybunalską derogację, jeśli jest tak głęboka, że wynikających z niej roz- bieżności nie da się usunąć środkami służącymi eliminowaniu niejednolitości stosowania prawa, takimi jak kontrola instancyjna czy podejmowanie uchwał wyja- śniających zagadnienia prawne przez Sąd Najwyższy11. Odnosząc powyższe rozważania do art. 256 § 1 k.k. Trybunał przesądził, że nie- dookreśloność i nieostrość zaskarżonego zwrotu „nawołuje do nienawiści” nie osiąga takiego stopnia, który należałoby uznać za niezgodny z zasadą określoności przepi- sów wyrażoną w art. 42 ust. 1 i art. 2 Konstytucji. Teza ta znajduje swoje uzasadnienie ze względu na okoliczność, że znaczenie tego zwrotu może być ustalone przede wszystkim przez odwołanie się do znaczeń, jakie mają występujące w tym zwrocie słowa w ogólnym języku polskim. Różne słowniki języka polskiego deﬁ niują ten zwrot jako wzywanie, zachęcanie, nakłanianie do uczucia silnej niechęci, wrogości do ko- goś12. Ponadto zwrot „nawoływać do nienawiści” szeroko komentowany jest w doktrynie prawa karnego i — jak wskazał TK — zgodnie z poglądami karnistów przez ten zwrot należy rozumieć zachowanie polegające na namawianiu, zachęcaniu, skłania- niu, podburzaniu, nakłanianiu, podżeganiu do silnej niechęci, wrogości13, a także podlega wykładni w judykatach SN. Za szczególnie istotne TK uznał postanowienie SN w sprawie o sygn. akt V KK 98/11, w którym SN orzekł, że „nawoływanie do niena- wiści” wymaga zamiaru sprawcy oddziaływania na psychikę innych osób, a więc wzbu- dzenia w nich najsilniejszej negatywnej emocji na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, natomiast

7 Por. szerzej tezy 4.9–4.12 uzasadnienia wyroku TK. 8 Jak podkreślił Trybunał, w kodeksie karnym operuje się licznymi zwrotami niedookreślonymi, wska- zując jako przykład art. 218 § 1 k.k. (mówiący o oddziaływaniu „złośliwym”), art. 304 k.k. (mówiący o „przymusowym położeniu”), art. 311 k.k., który posługuje się określeniem „istotne znaczenie”, gdzie, jak wskazał Trybunał, użycie takich zwrotów determinuje same znamiona czynu karalnego, czy chociażby art. 1 § 2 k.k., który w defi nicji przestępstwa posługuje się niedookreślonymi zwrotami: „społeczny”, „szkodliwy” i „znikomy”. 9 Teza 4.13 uzasadnienia wyroku TK. 10 Teza 4.15 uzasadnienia wyroku TK. 11 Teza 4.19 uzasadnienia wyroku TK. 12 Teza 5.1.3 uzasadnienia wyroku TK. 13 Teza 5.2 uzasadnienia wyroku TK. 186 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Glosy publiczne ujawnienie własnego poglądu (niechęci czy wrogości np. do określonej grupy społecznej ze względu na cechy narodowościowe, etniczne, rasowe czy wyznaniowe), nawet jeżeli pogląd ten jest w odczuciu społecznym nieakceptowalny czy kontrowersyjny, nie może być kwalifi kowane jako „nawoływanie do nienawiści”. Postawę sprawcy musi bowiem charakteryzować wzywanie innych do nienawiści, czyli najsilniejszej negatywnej emocji (zbliżonej do wrogości) na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Przez „nawo- ływanie do nienawiści” nie można rozumieć wywoływania uczuć dezaprobaty, anty- patii, uprzedzenia czy niechęci, albowiem tego typu uczucia nie oznaczają jeszcze nienawiści14. Dodatkowo, jak wskazał Trybunał, słowo „nawoływać”, użyte w zwrocie z art. 256 § 1 k.k., jest dobrze znane w polskim prawie karnym, bowiem występo- wało i występuje we wszystkich kodyfi kacjach polskiego prawa karnego ubiegłego stulecia15. Zwrot ten jest także doprecyzowany przez kontekst normatywny tworzony przez przepisy kodeksu karnego z 1997 r. Jak słusznie podkreślił TK, po pierwsze, do zwrotu „nawołuje do nienawiści” odnosi się zawarte w art. 256 § 1 k.k. słowo „publicznie”. Nie każde zatem nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest zabronione, ale tylko takie, które ma charakter publiczny. „Po drugie, przestępstwo nawoływania do nienawiści na tle różnic naro- dowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyzna- niowość może być popełnione tylko w wyniku działania. Po trzecie, art. 256 § 1 k.k. nie kryminalizuje jakiegokolwiek nawoływania do nienawiści, lecz tylko takie, które jest na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Katalog ten jest zamknięty. Po czwarte, przestępstwo nawoływa- nia do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość ma charakter umyślny i może być popeł- nione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, a zatem nie popełnia przestępstwa określonego w art. 256 § 1 k.k. ten, kto przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, jedynie na to się godzi”16. Co również istotne, zdaniem Trybunału, istnieją gwarancje proceduralne — w postaci kontroli instancyjnej oraz możliwości podejmowania uchwał wyjaśniających zagadnienia prawne przez SN — nadania takiego znacze-

14 Por. szerzej teza 5.3 i 6.3 uzasadnienia wyroku TK. Co istotne, jak słusznie wskazuje się w doktrynie „kwestia tła nienawiści, wyczerpuje się w różnicach narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo w przyczynie związanej z bezwyznaniowością. Jest to wyliczenie enumeratywne i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Identyczny katalog cech charakteryzujących grupy szczególnie chronione zawarty jest w art. 257 k.k. […]”; M. Woiński, Prawnokarne aspekty zwalczania mowy nienawiści, War- szawa 2014, s. 139. Warto podkreślić, że art. 257 k.k. operuje pojęciami: przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej oraz bezwyznaniowości, natomiast przepis art. 119 § 1 k.k. prócz tych wymienionych obejmuje swym zakresem również przynależność polityczną. 15 Trybunał jako przykład powołał: art. 113, art. 154 § 1, art. 155 § 1, art. 156, art. 157 kodeksu karnego z 1932 r.; art. 133 § 1, art. 272, art. 280 § 1, art. 282 kodeksu karnego z 1969 r; art. 117 § 3, art. 126a, art. 255 § 1 i 2 kodeksu karnego z 1997 r. — por. teza 6.4 uzasadnienia wyroku TK. 16 Teza 6.2 uzasadnienia wyroku TK. Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku TK z 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) 187 nia zwrotowi „nawołuje do nienawiści”, które będzie zgodne ze standardami konstytucyjnymi i prawnomiędzynarodowymi chroniącymi prawa człowieka. Konkludując, Trybunał stwierdził, że art. 256 § 1 k.k., w części obejmującej zwrot „nawołuje do nienawiści”, jest zgodny z art. 42 ust. 1 i art. 2 Konstytucji. Trybunał nie dopatrzył się także niezgodności powołanego przepisu (w rozpoznawanym zakresie) ze wzorcem z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jednak uznał, powołując się na linię orzeczniczą SN, że interpretacja zwrotu „nawołuje do niena- wiści” użytego w art. 256 § 1 k.k. przez Sąd Najwyższy nie prowadzi do odtworzenia normy prawnej naruszającej wolność słowa17. Trybunał dokonał nadto analizy praktyki prokuratorskiej w zakresie kwaliﬁ kowania czynów z art. 256 § 1 k.k. i skon- statował, że kwaliﬁ kacja przez prokuratorów i sądy określonych zachowań jako prze- stępstw nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość musi być dokonywana z uwzględnieniem wolności słowa chronionej przez konstytucję oraz umowy międzynarodowe, którymi związana jest Polska, tj. Powszechną Deklaracją Praw Człowieka, europejską Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wol- ności oraz Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych18, natomiast kwestia, czy w danej sprawie karnej nie dochodzi do takiej interpretacji zwrotu „nawołuje do nienawiści”, której nie da się pogodzić z wolnością słowa, wykracza poza granice kognicji Trybunału, albowiem przedmiot skargi konstytucyjnej ograniczony jest do kontroli konstytucyjności prawa, a nie kontroli konstytucyjności orze- czeń sądowych19. Trybunał zaakcentował przy tym, że kryminalizacja nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest bez wątpienia ograniczeniem wolności sło- wa, jednak ograniczenie to spełnia nie tylko test proporcjonalności i konieczności z art. 31 ust. 3 Konstytucji, ale także znajduje uzasadnienie aksjologiczne w Konsty- tucji RP, w szczególności w zasadzie przyrodzonej i niezbywalnej godności człowie- ka (art. 30 Konstytucji)20 oraz zakazie istnienia partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność za- kłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową (art. 13 Konstytucji)21 oraz stanowi wyraz wypełnienia przez państwo polskie zobowiązań międzynarodowych (por. art. 20 ust. 2 Paktu)22. Powołany wyrok rozstrzyga zatem wątpliwości natury konstytucyjnej w zakresie użytego w art. 256 § 1 k.k. zwrotu „nawołuje do nienawiści”, pozostawiając poza roz-

17 Teza 7.5 uzasadnienia wyroku TK. 18 Teza 7.6.3 uzasadnienia wyroku TK. 19 Teza 7.7 uzasadnienia wyroku TK. 20 Jak słusznie zauważył Trybunał, to właśnie „ze względu na oczywistą i bezwzględną okoliczność, jaką są ludobójcze doświadczenia totalitaryzmów ostatnich stu lat, oraz konieczność ochrony godności i pa- mięci każdej z dziesiątków milionów ich ofi ar, państwa europejskie kryminalizują tzw. mowę nienawiści”. 21 Teza 7.9 uzasadnienia wyroku TK. 22 Teza 7.9.1.1 uzasadnienia wyroku TK. 188 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Glosy ważaniami23 zwrot „propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa”. Wy- daje się jednak, że również i w tym zakresie przepis art. 256 § 1 k.k. jest zgodny z kon- stytucją. Odnosząc się do znamienia „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” należy wskazać, że SN w uchwale z 28 marca 2002 r., sygn. akt I KZP 5/0224 uznał, że „[…] propagowanie, w rozumieniu art. 256 k.k., oznacza każde zachowanie polegające na publicznym prezentowaniu faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, w zamiarze przekonania do niego”. Prezentowane przez SN stanowisko spotkało się zarówno z aprobatą25, jak i krytyką26. Jak słusznie jednak wskazał SN w uzasadnieniu powołanej uchwały: „[…] tak ukie- runkowana wykładnia, co do zasadniczych elementów jednolicie, dokonywana jest w piśmiennictwie. Uważa się bowiem, że «propagowanie», w rozumieniu przepisu art. 256 k.k., to szerzenie wiedzy o totalitarnym ustroju państwa i popieranie go, za- chęcanie do wprowadzenia tego właśnie ustroju, podkreślanie jego zalet i przemilcza- nie wad […]. Słusznie przy tym akcentuje się, że nie stanowi propagowania, w rozumieniu tego przepisu, samo prezentowanie zasad takiego ustroju, pozbawione angażowania się po jego stronie […], cytowanie i publikowanie artykułów i książek autorów gloryfi kujących lub propagujących taki ustrój, jeżeli ich publikacja miała inne cele niż jego propagowanie […] — tym bardziej, gdy jest to połączone z krytycznym komentarzem, a także, gdy prezentowanie takiego ustroju ma służyć jedynie manife- stacji osobistych poglądów, a nie przekonywaniu kogokolwiek […]”. Defi niując pojęcia „faszyzm” lub „inny totalitarny ustrój państwa”, wypada wska- zać, że co do pierwszego nie ma wątpliwości, że jest nim, jak podkreślił A. Marek, szowinistyczna doktryna totalitarna, oparta na założeniach rasistowskich, jak też system państwowy zrealizowany we Włoszech (pod rządami Mussoliniego) oraz w Niem- czech hitlerowskich, który charakteryzuje się dyktaturą partii faszystowskiej (nazi- stowskiej), likwidacją praw i wolności obywatelskich oraz terrorem nie tylko wobec przeciwników politycznych, lecz także „gorszych ras”27. By zdefi niować „inny totalitarny ustrój państwa” wypada odnieść się do pojęcia „totalitaryzm”, który w doktrynie ujmowany jest jako: „system rządów wraz ze wspierającą go ideologią, charakte- rystyczny dla dwudziestowiecznych państw, uważany za skrajną i specyfi czną postać rządów autorytarnych. Jego cechami są: ofi cjalna, obowiązująca wszystkich ideologia głosząca radykalne zerwanie z przeszłością, permanentna rewolucja i tworzenie czło- wieka nowego typu, cenzura i centralnie kierowana propaganda, całkowite podporząd- kowanie sobie przez państwo zatomizowanego społeczeństwa poddawanego nieustan-

23 Jak było to wskazane wcześniej, z przyczyn formalnych (por. art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybuna- le Konstytucyjnym i art. 79 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 47 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konsty- tucyjnym). 24 Uchwała SN z 28 marca 2002 r., OSNKW 2002, nr 5–6, poz. 32. 25 S. Hoc, glosa aprobująca do uchwały SN ozn sygn. I KZP 5/02, OSP 2002, nr 12, s. 164–165. 26 A. Sakowicz, glosa krytyczna do uchwały SN ozn sygn. I KZP 5/02, „Palestra” 2003, nr 3–4, s. 238– 243. 27 A. Marek, Komentarz do art. 256 Kodeksu karnego, LEX 2010. Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku TK z 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) 189 nej mobilizacji, rządy monopartii, terror na ogromną skalę przy pomocy tajnej policji, wyraźnie zdeﬁ niowany wróg wewnętrzny i zewnętrzny, sterowane poparcie społecz- ne, monumentalizm w sztuce połączony z wrogością do form uznanych za zdegenero- wane i z nihilistycznym lub bardzo wybiórczym stosunkiem do tradycji […]”28 Deko- dując znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 256 § 1 k.k. należy zatem wskazać, że „[…] zakazane jest propagowanie każdego totalitarnego ustroju państwa we wszystkich jego odmianach, a więc nie tylko takiego, którego ideologia już istnieje, ale też takiego, którego ideologia dopiero jest tworzona. Istotne jest, by charakteryzował się on obiektywnie cechami właściwymi totalitaryzmowi. Nie ma znaczenia dla oceny tego ustroju własna ocena jego twórców […]”29. Wypada zaakcentować, że Konstytu- cja RP w art. 13 stanowi, że „Zakazane jest istnienie partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działal- ność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa”. Konstytucja RP (art. 13) do totalitarnych systemów zalicza zatem ustroje nazistowskie, faszystowskie i komunistyczne30. Jak podkreśla się jednak w doktrynie, jeśli nie ma wątpliwości co do karalności propagowania ustroju nazistowskiego, komunistycznego czy faszystowskiego, to problematyczna może oka- zać się kwestia kwaliﬁ kowania jako totalitarne wielu innych ustrojów czy reżimów politycznych, np. ustroju frankistowskiego czy reżimów pozaeuropejskich31, albowiem „granice między ustrojami autorytarnymi a totalitarnymi pozostają nieraz bardzo płyn- ne i trudne do uchwycenia nawet przez znawców przedmiotu”32. Wydaje się jednak, że subsumpcja w tym zakresie, w skomplikowanych stanach faktycznych, może być poprzedzona opinią biegłego33. Rekapitulując, należy podkreślić, że wątpliwości w zakresie zwrotów zawartych w art. 256 § 1 k.k. dotyczą praktyki stosowania prawa i jego właściwej wykładni, a nie wynikają z niekonstytucyjności powołanego przepisu i pojęcia „nawołuje do nienawi- ści” oraz „propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa”, będą znajdo- wały swoje praktyczne przełożenie na etapie stosowania prawa. W tym zakresie

28 Z. Ćwiąkalski, Komentarz do art. 256 Kodeksu karnego, LEX 2006. 29 Tamże. 30 A. Marek, Komentarz do art. 256 Kodeksu karnego, LEX 2010. 31 O wątpliwościach w zakresie wykładni znamienia m.in. „inny totalitarny ustój państwa” por. P. Bachmat, Przestępstwa z art. 256 i 257 k.k. — analiza dogmatyczna i praktyka ścigania, Warszawa 2005, s. 20–24, . Autor ten wskazał, że zakres znamion „faszystowski ustrój państwa” oraz „inny totalitarny ustrój państwa” jest mimo wszystko płynny, można mówić nawet w tym przypadku o nieostrym charakterze znamion, z tym jednak zastrzeżeniem, że między typowo ostrymi znamionami a znamionami nieostrymi istnieje cała skala ostrości. 32 D. Gruszecka, Komentarz do art. 256 Kodeksu karnego, LEX 2014. 33 Należy podkreślić, że SN w postanowieniu z 1 września 2011 r., sygn. akt V KK 98/11 (LEX 950444) uznał, że „[…] postąpieniem zbytecznym jest korzystanie w sprawie z pomocy biegłego dla zdeﬁ - niowania «ustroju totalitarnego»”, skoro znaczenie tego pojęcia wśród historyków jest utrwalone i można tu mówić o notorium sądowym (art. 168 k.p.k.)”. 190 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Glosy w sprawach, które będą wywoływać trudności interpretacyjne (co warte podkreślenia, w skomplikowanych stanach faktycznych), sąd może skorzystać z opinii biegłego. Po- woływanie biegłych jest natomiast zbędne i niecelowe do oceny okoliczności nie wy- magających wiadomości specjalnych, co jak pokazuje praktyka, nie zawsze jest re- spektowane przez organy ścigania34. Wypada także wspomnieć o projektowanych zmianach art. 256 k.k. W tym kon- tekście należy wskazać na trzy projekty ustaw, tj. druki sejmowe nr 1078, 340 i 235735. W poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy — Kodeks karny, druk nr 1078 z 27 listopada 2012 r.36, przewiduje się skreślenie art. 119 i art. 257 k.k. i w miejsce tych przepisów normujących czyny zabronione, charakteryzujące się dyskryminacyjnym motywem zachowania sprawcy przestępstwa, wprowadzenie jednego przepisu penalizującego czyny o podłożu dyskryminacyjnym, tj. znowelizowanego art. 256 k.k.37 Jak wynika z uzasadnienia tego projektu „[…] nowelizacja nie wyodrębnia propagowania ustrojów totalitarnych do odrębnego przepisu, ze względu na chęć utrzymania dotychczasowej lokalizacji i brzmienia normy penalizującej ten czyn, jak też ze względu na wspólny z czynami o podłożu dyskryminacyjnym typ zachowania pole- gającego na produkcji, rozpowszechnianiu (itp.) materiałów zawierających zabronio-

34 Problematyka ta była przedmiotem analizy RPO, który m.in. w dniu 20 września 2006 r. wystąpił do ministra sprawiedliwości-prokuratora generalnego w sprawie problemu reakcji organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości na publikacje o treści antysemickiej (RPO-519463). Jak wskazał RPO, w Biurze Rzecz- nika „[…] przeanalizowano zagadnienie, czy w sprawach omawianej kategorii rzeczywiście zachodzi potrzeba zasięgania opinii biegłych. Prokurator lub sędzia rozstrzygając kwestię odpowiedzialności karnej są obowiązani kierować się wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, pozwalającymi na ocenę społecz- nego odbioru określonych treści. Z drugiej strony prowadzone przez nich czynności mają doprowadzić do rekonstrukcji zamiaru sprawcy, pobudek działania. W tym zakresie ustalenia organu procesowego co do zasady nie powinny być zastępowane opiniami biegłych. Podobnie co do zasady brak podstaw do powoływa- nia biegłych w celu stwierdzenia, czy określone zwroty stanowią znieważenie określonej grupy ludności. Po- wołanie biegłego prowadzi ponadto do przedłużenia postępowania karnego i może skłaniać do wniosku, że prokurator prowadzący sprawę uchyla się od samodzielnego rozstrzygnięcia, czy konkretny czyn wypełnia znamiona przestępstwa”; szerzej zob. Przeciwdziałanie przemocy motywowanej rasą, pochodzeniem etnicz- nym i narodowością, analiza i zalecenia, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich, Warszawa 2012, s. 61–62. 35 W dniu 24 czerwca 2014 r. podjęto uchwałę o wspólnym rozpatrywaniu tych druków; por. , dostęp 12.04.2015 r. 36 Zob. , dostęp 24.03.2015 r. 37 Projektowany art. 256 k.k. ma otrzymać następujące brzmienie: § 1. Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści wobec grupy osób lub osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, społecznej, naturalnych lub nabytych cech osobistych lub przekonań, albo z tego powodu grupę osób lub osobę znieważa, podlega karze grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. § 2. Tej samej karze podlega, kto w celu roz- powszechnienia produkuje, utrwala lub sprowadza, nabywa, przechowuje, posiada, prezentuje, przewozi lub przesyła dane informatyczne, druk, nagranie lub inny przedmiot, zawierające treść określoną w § 1. § 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego określonego w § 2, jeżeli dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej. § 4. W razie skazania za prze- stępstwo określone w § 2 sąd orzeka przepadek przedmiotów, o których mowa w § 2, chociażby nie stano- wiły własności sprawcy. § 5. Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec innej osoby z powodu okre- ślonego w § 1 albo z tego powodu narusza jej nietykalność cielesną, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Marta Kolendowska-Matejczuk, glosa do wyroku TK z 25 lutego 2014 r. (sygn. akt SK 65/12) 191 ne treści (propagujące totalitaryzm lub nawołujące do nienawiści)” jednocześnie w sposób istotny poszerza katalog wartości chronionych przed dyskryminacją, jak też go modyﬁ kuje. W projekcie wprowadza się pojęcia „naturalne cechy osobiste” oraz „przekonania”, rezygnując z wyodrębnienia „przynależności wyznaniowej” oraz „bez- wyznaniowości”. Projektodawcy podkreślili, że poszerzenie katalogu o „naturalne i na- byte cechy osobiste” stanowi wyraz przekonania, że żadna osoba nie powinna być zgodnie z prawem poddawana dyskryminacji, w tym być obiektem przemocy, groźby, zniewagi lub tzw. mowy nienawiści, na tle swoich przymiotów naturalnych, takich jak np. płeć, stan zdrowia, orientacja seksualna czy niepełnosprawność38. Z kolei w poselskich projektach ustawy o zmianie ustawy — Kodeks karny (druk nr 340 z 7 marca 2012 r.39 i druk nr 2357 z 3 lipca 2014 r.40) przewidziano zmianę art. 256 § 1 k.k.41 polegającą na rozszerzeniu znamion czynu w nim spenalizowanego i zapewnieniu skutecznej ochrony prawnokarnej przed przestępstwami popełnianymi z nienawiści z uwagi na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność oraz orientację seksualną, bowiem — jak zostało to wskazane w uzasadnieniu projektów — obowiązujące regulacje nie uwzględniają wszystkich zagrożeń, przed jakimi chronić powinno prawo karne42, a działanie państwa w zakresie przeciwdziałania dyskryminacji nie może ograniczyć się do reakcji na jej najjaskrawsze przypadki43. Przywołane projekty zmian art. 256 § 1 k.k. znajdują się w Sejmie i są po pierwszym czytaniu44, ale również na- leży odnotować, że spotykają się z krytyką proponowanych w nich rozwiązań45, zatem dopiero się okaże, jak ustawodawca ostatecznie ukształtuje znamiona czynu spenalizowanego w art. 256 § 1 k.k. Marta Kolendowska-Matejczuk

38 Szerzej zob. uzasadnienie projektu ustawy, s. 1. 39 Zob. ; dostęp 24.03.2015 r. 40 Zob. ; dostęp 24.03.2015 r. 41 Wskazane projekty przewidują, że art. 256 § 1 k.k. ma otrzymać następujące brzmienie: „§ 1 Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa albo nawołuje do nienawiści na tle róż- nic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Poza ww. zmianą art. 256 k.k., projekty te przewidują również zmianę art. 119 § 1 i art. 257 k.k. 42 Por. szerzej uzasadnienie projektu ustawy, druk nr 2357, s. 4. 43 Por. uzasadnienie projektu ustawy, druk nr 340, s. 3, druk nr 2357, s. 3. 44 Stan na dzień 13 kwietnia 2015 r. 45 Projekty krytykowane są m.in. przez przedstawicieli doktryny (por. W. Sadurski, A. Gliszczyńska- -Grabias, Która zniewaga kary wymaga, „Gazeta Wyborcza” z 12.12.2012 r., nr 290, s. 9; ; dostęp 14.04.2015 r.), środowiska LGBT (np. Kampanię Przeciw Homofobii, por. , a także przez uczestników procesu legislacyjnego (por. np. stanowiska Rady Ministrów z: 7 lipca 2014 r. do druku nr 2357; 29 kwietnia 2013 r. do druku nr 1078; 3 sierpnia 2012 r. do druku nr 340). 192 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje

C. RECENZJE

MONIKA FLORCZAK-WĄTOR Horyzontalny wymiar praw konstytucyjnych Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2014, s. 449

Recenzowana książka dotyczy zagadnienia o podstawowej doniosłości i to nie tylko w dziedzinie prawa konstytucyjnego. Niesporne jest bowiem, że normy prawne, które dekodujemy z przepisów aktów konstytucyjnych, oddziałują na kształt, treść sto- sunków prawnych nie tylko pomiędzy jednostką (czy szerzej — podmiotami prawa prywatnego) z szeroko pojmowaną władzą publiczną (a zatem nie tylko z państwem), lecz również mają wpływ, w różnym stopniu, na stosunki między podmiotami prywat- nymi, tj. w układzie horyzontalnym. Uznaję, że współczesnej regulacji konstytucyjnej nie można sprowadzać i zawężać do oddziaływania na sferę: jednostki (podmioty prawa prywatnego) — władza publiczna, ponieważ godziłoby to w istotę nowocześnie pojmowanej konstytucji jako aktu nie tylko o najwyższej mocy prawnej, lecz i obecnego, obowiązującego i stosowanego w szeroko pojmowanym obrocie prawnym. Uza- sadnienie takiego stanowiska wynika z łącznej interpretacji wielu postanowień konstytucyjnych ( por. np. art. 8 ust. 1 i 2, art. 30, art. 31 ust. 1 i 2, art. 37 Konstytucji). Nie tylko polska doktryna prawa konstytucyjnego przyjmuje taki punkt widzenia, jest on bowiem coraz bardziej oczywisty, gdy odniesiemy się do prawa ustrojodawczego porównawczego, do konstytucji i doktryn innych państw. Podstawową zasługą i osiągnięciem autorki jest dokonanie prezentacji, analiz i ocen syntetyzujących dorobek doktryny polskiej i obcej, a także — co należy pod- kreślić i docenić — przedstawienie własnych przemyśleń i koncepcji na temat ujęty w tytule. Daje to podstawę do wstępnej konstatacji o książce wyróżniającej się — w aspektach doboru tematu i samego standardu naukowego — która, co można przy- jąć już na wstępie recenzji, powinna stawać się lekturą obowiązkową, adresowaną do prawników teoretyków oraz praktyków. Autorka za cel badawczy przyjęła analizę horyzontalnego działania praw oraz, jak wynika to z treści rozważań, także wolności konstytucyjnych, przy czym poza zakresem pracy pozostawiono „problem horyzontalnego działania praw unijnych, praw konwencyjnych czy praw międzynarodowych” (s. 13). Przyjęła optykę analizy z punktu widzenia ustawy zasadniczej, trafnie zakładając, że problemy, które rodzi horyzontalne działanie praw konstytucyjnych na gruncie prawa prywatnego, mogą być jedynie zasygnalizowane (co zresztą autorka umiejętnie czyni), natomiast ich bardziej szcze- gółowe omówienie wymagałoby odrębnych opracowań. We „Wstępie” M. Florczak- -Wątor uzasadniła cele i założenia badawcze oraz przyjętą systematykę. Piszącemu te słowa zabrakło natomiast na samym początku pracy zwięzłego wyjaśnienia, jakie re- guły znaczeniowe autorka wiąże z terminem „wymiar”, który może być przecież poj- Monika Florczak-Wątor, Horyzontalny wymiar praw konstytucyjnych 193 mowany zbyt intuicyjnie. Czy chodzi o synonimy zwrotów „oddziaływanie”, „efekt”, „działanie”, ponieważ „wymiar” wydaje się zakresowo nieco odrębny od „obowiązy- wania” i „stosowania”? Nadto, brak jest w tym miejscu syntetycznego ujęcia różnic między bezpośrednim a pośrednim horyzontalnym działaniem praw konstytucyjnych, co stanowi o istocie zasadniczej części opracowania. Dalsza lektura książki daje pewną podstawę do przyjęcia, że za synonimy „wymiaru” uznaje się „działanie” lub „efekt”. Przy czym wywody przedstawione w dalszej części opracowania świadczą także, że autorka w pełni rozumie i — jak się wydaje — aprobuje dotychczasowe, dominujące pojmowanie określeń: „obowiązywanie”, „stosowanie”, „przestrzeganie” prawa1. Na temat pojmowania określenia „stosowanie Konstytucji”, w tym i ujawniających się na tym tle kontrowersji w nauce i orzecznictwie, formułuje obszerne uwagi sprawozdawcze oraz przeprowadza analizy, zajmując własne stanowisko (s. 283–343). W swoich rozważaniach odnosi się najczęściej do stosowania konstytucji przez sądy i parlament, co powinno pozwalać na możliwie wy- raziste „wyeksponowanie znaczenia organów zaangażowanych w proces kształtowa- nia stosunków horyzontalnych oraz rozstrzygania kolizji praw powstałych na tle tych stosunków” (s. 317). W moim przekonaniu, „horyzontalny wymiar” może przybrać kilka form: 1) bez- pośredniego powoływania konstytucji jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia lub podstawowej części jego uzasadnienia; 2) powoływania postanowień konstytucyjnych jako wiodących punktów odniesienia w uzasadnieniach opartych na aktach podkonstytucyjnych; 3) powoływania postanowień konstytucyjnych jako uzupełniających uzasadnienia oparte na takich aktach; 4) tak zwane powołanie ornamentacyjne, wykluczają- ce rozważania na temat samej treści norm konstytucyjnych; 5) powołania postanowień konstytucyjnych w pozwach, apelacjach i innych pismach procesowych podmiotów prawa prywatnego jako elementu zarzutów i uzasadnień argumentacyjnych. W rozdziale I pt. „Prawa konstytucyjne w stosunkach horyzontalnych” dokonano reasumpcji i porównań zagadnień terminologicznych, które są następnie rozwijane i analizowane. Otrzymujemy obszerne odwołania do doktryny, zwłaszcza prawa konstytucyjnego oraz do teorii prawa, a także do orzecznictwa m.in. na temat typologii praw konstytucyjnych, pojmowania „stosunku horyzontalnego” oraz umiejętnie prowadzone rozważania na temat samych uwarunkowań rozwoju idei „horyzontalnego działania praw konstytucyjnych”. Rozważanie te stanowią cenny fragment rozdziału (s. 43–60). Koncepcja horyzontalnego „działania” praw konstytucyjnych powiązana jest bowiem z procesem ewolucji roli samej konstytucji, a także z nieuniknionym, wzajemnym przenikaniem się sfer publicznych i prywatnych. Z uwag bardziej szczegóło- wych pragnę wskazać na uwypuklanie dystynkcji między wolnością a prawem konstytucyjnym ( s. 24–28), zwrócenie uwagi na to, że o istocie stosunku horyzontalnego decyduje analiza treści (zakresów zastosowania i normowania) konkretnych norm prawnych, nie zaś formalna kwaliﬁ kacja aktu w ramach prawa publicznego albo pry-

1 Por. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1995. 194 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje watnego, zauważenie podstawowej roli ustawodawcy w procesie kształtowania stosunków horyzontalnych w kontekście zasady równości i zakazu dyskryminacji (s. 40–43). Jednak mam wrażenie, że autorka jeszcze nie w pełni docenia — we współ- czesnych uwarunkowaniach, w tym w stosunkach gospodarczych — doniosłość peł- niejszych gwarancji dla zagrożeń autonomii woli stron i równorzędności podmiotów stosunków prawnych, które to gwarancje stają się coraz bardziej niezbędne w warunkach faktycznej iluzoryczności równorzędności stron stosunków prawnych, de iure horyzontalnych w dobie globalizacji. W tym kontekście cieszy trafna konkluzja autorki, że zadania publiczne są coraz częściej wykonywane przez podmioty prywatne, któ- re uzyskują władzę zbliżoną do władzy publicznej, zaś państwo coraz bardziej powinno sytuować się w roli gwaranta praw (s. 60). Dodam tylko, że pewna „namolność” recenzenta każe mi kontestować, obecne w doktrynie2 i aprobowane przez autorkę, wyróżnianie tak zwanych praw negatywnych (s. 30–31), które lepiej jest sprowadzać do norm zakazu ingerencji w wolności (tj. wolności „od”) i do norm ograniczających względem zakresu uprawnień jednostki. Zatem nie tylko względy konwencji seman- tycznej przemawiają przeciw dyskursowi na temat tak zwanych „praw negatywnych”, jednak autorka kwaliﬁ kuje owe prawa negatywne, obok wolności, jako mogące dzia- łać w stosunkach horyzontalnych (s. 33). Rozdział II pt. „Modele horyzontalnego działania praw konstytucyjnych” zawiera prezentacje, analizy oraz oceny odnoszone do wybranych modeli horyzontalnego działania praw konstytucyjnych w państwach obcych. Dobór państw jest tłumaczony faktem, że w każdym z nich problematyka horyzontalnego działania praw konstytucyjnych jest żywo dyskutowana w doktrynie oraz obecna w orzecznictwie (s. 63). Nie spotkałem dotąd w polskiej literaturze tak obszernej i wnikliwej próby charakterysty- ki, ponieważ opracowania Z. Kędzi, K. Wojtyczka, B. Skwary czy M. Safjana mają istotną doniosłość, lecz nie stanowiły próby analizy zagadnienia w takim ujęciu praw- nopórownawczym i zarazem całościowym. Autorka wybrała przykłady Niemiec, Irlandii, Stanów Zjednoczonych, Kanady oraz Republiki Południowej Afryki, przy czym konwencja rozdziału nie sprowadza się do „przypisania” poszczególnym państwom określonego modelu, lecz do charaktery- styki cech istotnych modeli z odniesieniami do niejednolitej ich obecności i reprezen- tatywności w różnych państwach. Uwagę zwraca nader wnikliwa analiza doktryny i orzecznictwa anglosaskiego, z położeniem nieznacznie mniejszego nacisku na nie- miecką kulturę prawną. Dodatkowym argumentem jest bogate odniesienie do literatury i orzecznictwa, zwłaszcza anglosaskiego. Jak stwierdziła M. Florczak-Wątor, po- wołując autorów amerykańskich, przewaga wśród państw reprezentujących common law wynika z faktu, że „sądy działające w tym systemie są bardziej aktywne w poszu- kiwaniu sprawiedliwego rozstrzygnięcia ponad tekstem ustawy, a taka właśnie aktyw- ność jest koniecznym warunkiem stosowania każdego z modeli horyzontalnego dzia- łania praw konstytucyjnych” (s. 63). Zarazem cechą konstrukcyjną tego trudnego, wielowątkowego rozdziału jest konsekwentna sekwencja wypowiedzi, oddziałująca

2 Por. K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka, Kraków 1999, s. 28 i n. Monika Florczak-Wątor, Horyzontalny wymiar praw konstytucyjnych 195 na przejrzystość redakcyjną. Autorka omówiła kolejno: podstawy konstytucyjne, roz- wój modelu w orzecznictwie sądowym, oceny w doktrynie prawa, a skończyła własną ogólną charakterystyką modelu w ujęciu porównawczym. Dowodzi to nie tylko konsekwencji, lecz — jak wynika z wywodów — rzetelności warsztatu naukowego Model bezpośredniego horyzontalnego działania praw konstytucyjnych został omówiony na przykładach Niemiec (umittelbare Drittwirkung) i Irlandii (constitutional action). W obu państwach inne były podstawy konstytucyjne, inspiracje doktryny i judykatury. W pierwszym przypadku inspiracje czerpano z orzecznictwa Federalne- go Sądu Pracy, zaś w drugim — ze stanowiska Sądu Najwyższego i wypracowanej koncepcji deliktu konstytucyjnego (constitutional tort). Analiza przykładu Irlandii wydaje mi się bardziej atrakcyjna, gdyż model taki zaaprobowano tam później i w spo- sób bardziej konsekwentny. Jednak w obu państwach, z biegiem czasu, zaczęto go jednak kontestować. Koncepcja (model) bezpośredniego horyzontalnego działania norm konstytucyjnych w odniesieniu do praw jednostki uległa osłabieniu na rzecz aprobaty subsydiarnego powoływania norm konstytucyjnych (Irlandia) albo zasadniczemu ogra- niczeniu do niektórych postanowień Ustawy Zasadniczej (Niemcy) (s. 96–99). Co się tyczy modelu (a właściwiej — modeli) pośredniego horyzontalnego dzia- łania praw konstytucyjnych, autorka przedstawiła je na przykładach Niemiec (mittel- bare Drittwirkung oraz Grundrechte Schutzpfl ichten des Staates), RPA (indirect horizontal aplication), Kanady (governmental action), USA (state action). Uwagę zwraca obszerna, wskazująca na wahania orzecznictwa, analiza modelu USA, który był w istocie wytworem orzecznictwa Sądu Najwyższego i sprowadza się do uwypuklania obo- wiązków władz publicznych co do ustalenia potrzeby ich działania w celu ochrony wolności i praw konstytucyjnych. Podobnie interesujące uwagi odnajdujemy w odniesieniu do Kanady (przy swoistości systemu prawnego prowincji Quebec), z tą różni- cą, że w państwie tym obowiązuje „nowoczesna” i pozytywnie oceniana Karta Praw i Wolności z 1982 r., co dało podstawę tamtejszemu SN do prób wypracowania for- muły governmenal action, którą autorka porównuje z modelem wypracowywanym w USA (s. 200–203). Rozdział II kończą uwagi do teoretycznych modeli sformułowa- nych w doktrynie niemieckiej przez Roberta Alexy’ego oraz Jurgena Schwabego. Z kolei we wnioskach do rozdziału M. Florczak-Wątor przyjmuje, że „kwestią w zasadzie bezsporną jest to, że prawa konstytucyjne działają w stosunkach horyzontalnych” (s. 209), natomiast omawiana wcześniej dwuwarstwowa struktura tych praw (por. s. 18–23), a także uwarunkowania prawne i kulturowe wpływają na stopień takich od- działywań. Uznała, że omawiane modele są w największym stopniu wytworem orzecznictwa sądowego i refl eksem rekonstrukcji odmiennych regulacji konstytucyjnych oraz, poza RPA, nie wynikają z postanowień konstytucyjnych expressis verbis odno- szących się do horyzontalnego wymiaru. Rozdział III pt. „Zakres horyzontalnego działania praw konstytucyjnych” charak- teryzują — co do zasady — refl eksje teoretyczne na tematy dość często podnoszone w nauce: kolizji praw konstytucyjnych, charakteru tych praw jako zasad (nakazów) optymalizacyjnych (sic!), doniosłości zasady proporcjonalności, wartości konstytucyj- 196 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje nych, a także mechanizmu i zasad ich ważenia w kontekście wyznaczania zakresu horyzontalnego działania praw, odnoszenia mechanizmu ważenia do poszczególnych modeli horyzontalnego działania. W rozdziale dominują odniesienia do literatury an- glojęzycznej (poza R. Alexy’m z kręgu niemieckiej kultury prawnej) oraz polskiej, w mniejszym stopniu do orzecznictwa. Co się tyczy problematyki aksjologicznej, po- dejmowanej przez fi lozofów, zabrakło mi powołań Charlesa Taylora, Leszka Koła- kowskiego oraz Józefa Tischnera. Natomiast z pozycji literatury prawniczej pominię- to wartościowe opracowanie Aleksandra Stępkowskiego3. Należy uczynić kilka uwag i sugestii pod adresem autorki. Pierwsza dotyczy konstrukcji książki. Otóż rozważania z rozdziału III można zasadniczo sytuować w ramach teorii prawa konstytucyjnego oraz ogólnej teorii prawa, w tym z elementami od- noszonymi do zagadnień aksjologicznych. Powoływane są w nim opracowania i orzeczenia zarówno polskie, jak i obce. Uważam, że najbardziej adekwatny — ze względu na charakter i treść tych rozważań — byłby rozdział I, który mógłby wów- czas zostać oznaczony jako część pierwsza książki. Po nim bowiem autorka przepro- wadziła gruntowne studia nad nauką i judykaturą wybranych państw obcych. Zarów- no pojmowanie (rozdział I), jak i zakres praw konstytucyjnych (rozdział III) działających w układzie horyzontalnym są sobie bliskie, zatem ich ujęcie w jednej (pierwszej) części książki byłoby właściwe ze względów merytorycznych. Druga uwaga dotyczy stwierdzenia na wstępie rozdziału III, że najbardziej ogólnie ideę zakreso- wości horyzontalnego działania wyraża art. 31 ust. 2 Konstytucji (s. 213). Jest to po- gląd trafny, wszak należałoby zastanowić się nad dodaniem kilku innych postanowień, które również uzasadniają tezę. Czy art. 8 ust. 1 i 2, art. 30 oraz art. 37 ust. 1 Konsty- tucji nie zasługują na podobne wskazanie w tym fragmencie książki? Zresztą autorka w innych częściach pracy dokonała gruntownych analiz tych postanowień w kontek- ście horyzontalnego wymiaru norm konstytucyjnych. Po trzecie, podzielając poglądy i odwołania dotyczące „obiektywnego porządku wartości” i konieczności jego wyra- żania w sposób w miarę spójny przez konstytucję, chciałbym lepiej poznać stanowisko samej autorki, np. w kontekście sporu o tzw. klauzulę sumienia i osobliwego — w moim przekonaniu — rozumowania, jakie przeprowadził TK w „słynnym” orzeczeniu „antyaborcyjnym” (sygn. akt K 26/96). Czy i w jaki sposób powoływanie się na samo „sumienie” (ujmowane odrębnie od wolności religii) jest dopuszczalne, na podstawie norm konstytucyjnych, do zastosowania „klauzuli sumienia” przez lekarza czy np. farmaceutę? Czy np. w przepisie art. 53 ust. 1 Konstytucji nie byłoby wła- ściwsze zastosowanie funktora „lub” zamiast „ i”? Po czwarte, czy nie idzie zbyt daleko stwierdzenie, że analiza problemu kolizji praw podmiotowych wymaga spojrzenia na te prawa z punktu widzenia „niemal powszechnie aprobowanego w doktrynie prawa podziału na zasady i reguły” R. Alexy’ego (s. 215). Sam podzielam aprobatę autorki dla tej koncepcji, tylko czy jest ona „niemalże powszechnie aprobowana w doktrynie prawa” (polskiego czy obcego?). Przy czym, z pewnością słuszne jest

3 A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010. Monika Florczak-Wątor, Horyzontalny wymiar praw konstytucyjnych 197 podkreślanie, że rozstrzyganie kolizji praw konstytucyjnych dokonuje się przede wszystkim na poziomie ich podstaw aksjologicznych (s. 232), ponieważ gwarancją sprawiedliwych rozstrzygnięć kolizji praw konstytucyjnych jest koncepcja obiektywnego porządku wartości (s. 242). Rozdział IV jest szczególnie doniosły, gdyż został zatytułowany „Horyzontalny wymiar praw i wolności w Konstytucji RP”. Jest też najbardziej obszerny (s. 243–416) i oparty na bogatej podstawie źródłowej: odwołania do polskiej i obcej literatury prawniczej oraz do licznych orzeczeń, nie tylko, Trybunału Konstytucyjnego. Autorka skon- centrowała się na problematyce interpretacji i stosowania obowiązującej konstytucji pod kątem uwypuklenia możliwości jej działania w stosunkach horyzontalnych. Nie jest sporne przyjęcie, że punktem wyjścia powinno być ustalenie znaczenia normatywnego art. 8 ust. 2, ponieważ, jak napisała autorka, bezpośrednie stosowanie Konstytu- cji RP stanowi „szkielet”, na którym mogą być budowane różne modele horyzontalnego działania praw konstytucyjnych (s. 244). Sekwencja wywodów w tym rozdziale jest zasadniczo konsekwentna, albowiem autorka omówiła i analizowała: 1) problem horyzontalnego działania praw w pracach nad Konstytucją RP; 2) koncepcję regulacji wolności i praw w Konstytucji RP; 3) zagadnienie bezpośredniego stosowania konstytucji jako warunku horyzontalnego działania praw konstytucyjnych; 4) adaptację modeli horyzontalnego działania konstytucyjnych wolności i praw w polskich realiach, przy czym odwołała się, w sposób obszerny i wnikliwy zarazem, do modeli omawianych w rozdziale III. Poszczególne punkty w ramach rozdziału są dzielone na pod- punkty oraz jeszcze mniejsze jednostki systematyki. Tak szczegółowy podział w ob- rębie punktów i podpunktów nie wzbudza mojego entuzjazmu, wbrew intencjom, nie czyni systematyki klarowniejszą, mimo że — jak stwierdziłem wcześniej — nie od- działuje na standard wywodów i analiz. Wskazanie przeze mnie, przy powołaniu podstawowej systematyki rozdziału, czterech powyższych grup zagadnień nie wyczerpuje także zakresu problematyki porusza- nej w tej części książki. W istocie dokonano prezentacji, analizy i ocen całej sekwencji problemów związanych z normatywną regulacją, obowiązywaniem, interpretacją i stosowaniem (lub współstosowaniem) postanowień o wolnościach i prawach konstytucyjnych. Otrzymujemy zarazem syntezę i ocenę dorobku polskiej doktryny prawa konstytucyjnego (oraz teorii prawa), jak i szczególnie cenne i trafne przemyślenia autorki, co do których — ze względu na jednoznacznie wysoki standard uzasadnień — trudno jest formułować poważniejsze uwagi polemiczne. Próbą takiej polemiki może być jednak odniesienie się do poglądu, w myśl którego zasada bezpośredniego stosowania konstytucji nie zna wyjątków (s. 344). Czyżby zwrot z art. 8 ust. 2 „[…] chyba, że Konstytucja stanowi inaczej” nie miał konsekwencji normatywnych? W moim przekonaniu, rozdział IV jest w istocie rozdziałem o obowiązywaniu i sto- sowaniu polskiej konstytucji w ogóle, w ramach którego formułowane i uzasadniane są postulaty co do możliwości powoływania niektórych jej postanowień w stosunkach horyzontalnych. Tytułem przykładu, na uwagę zasługuje analiza przepisów, z których dekodujemy tzw. normy programowe, które są adresowane w pierwszej mierze do 198 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje władz publicznych, głównie parlamentu. M. Florczak-Wątor zauważyła, że niektóre z norm programowych jedynie wyznaczają pożądane cele, stany rzeczy (np. art. 74 ust. 1), inne — wskazują również środki służące do realizacji tych celów (np. art. 65 ust. 5). Prowadzi to do wniosku na temat możliwości rekonstrukcji, na podstawie takich przepisów, praw podmiotowych. Zdaniem autorki, nie można bowiem wykluczać dopuszczalności wywodzenia praw podmiotowych z takich przepisów, jeżeli tylko ich treść pozwala na wyodrębnienie wszystkich elementów prawa podmiotowego (s. 257– –259). Na marginesie uwag, interesuje mnie opinia na temat ryzyka rekonstrukcji i zwłaszcza praktycznej realizacji prawa do ochrony środowiska oraz — co wskazy- wałem wcześniej — możliwość powoływania postanowień konstytucji w stosunkach horyzontalnych w odniesieniu do klauzuli sumienia. Podobnie zastanawia mnie, na ile użycie zwrotów „obywatel”, „obywatel polski”, „każdy” było zamierzonym i przemy- ślanym zabiegiem ustrojodwcy, na ile zaś wyrazem, w kilku przypadkach, braku re- ﬂ eksji czy wręcz zwykłej niezręczności legislacyjnej, która „na siłę” jest „racjonali- zowana” przez doktrynę (s. 260–270)4. Interesujące są wywody na temat możliwości adaptacji wyodrębnionych modeli horyzontalnego działania praw w warunkach polskich, w ramach których wskazuje się wybrane przepisy konstytucyjne i przepisy aktów podkonstytucyjnych, które są albo — co ważniejsze — powinny być powoływane w stosunkach horyzontalnych. Do takich przepisów zaliczam, np. art. 40, art. 54 ust. 1 czy też art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2. Nieco inny charakter mają, moim zdaniem, art. 82 i art. 83, które trudno stoso- wać czy powoływać bezpośrednio, chyba że w wymiarze, zgodnie z poglądem L. Gar- lickego, ornamentacyjnym. Jakie bowiem znaczenie praktyczne (poza aspektem wy- chowawczym) mają art. 82 i art. 83 Konstytucji? Pomimo pozytywnej oceny całego rozdziału IV, chciałbym zwrócić uwagę czytelnika na szczególną doniosłość rozwa- żań ujętych w pkt. 5.2 (s. 370–390). Powinny one mieć znaczenie dla praktyków, np. sędziów stosujących prawo, którzy „obawiają się” uznania postanowień konstytucyjnych za punkty wyjścia (odniesienia) w procesie podejmowania rozstrzygnięć (por. s. 383–389). Podzielenia wymaga wniosek, że „[…] model pośredniego działania praw konstytucyjnych wydaje się najlepiej uwzględniać specyﬁ kę polskiego porządku prawnego” (s. 390 ). Na podkreślenie zasługuje także docenienie w książce zjawiska, z którym będzie- my mieli do czynienia w coraz większym stopniu, a mianowicie przejmowania wykonywania zadań publicznych, z elementami władztwa publicznego, przez podmioty prawa prywatnego. Stawia to przed państwem i samorządem terytorialnym nowe wyzwania, które — jak przypuszczam — nie są do końca uświadomione. W książce ujęte są w ramach modelu obowiązków ochronnych państwa w stosunkach horyzontalnych oraz modelu wymagającego ustalenia działania państwa (s. 390–413). Jest to w istocie grupa zagadnień zasługujących na odrębną dysertację, dla której to opracowanie powinno stanowić konieczny punkt odniesienia.

4 Por np. art. 61 ust. 1 Konstytucji oraz art. 2 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r. poz. 782 ) w kontekście zwrotów „obywatel” „każdy”. Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora 199

W końcowym fragmencie recenzji należy wskazać kilka uwag syntetyzujących. Po pierwsze, potrzeba opracowania monograﬁ cznego tego rodzaju narastała od dawna, ponieważ do historii — chociaż z oporami — przechodzi teza od jedynie werty- kalnym wymiarze postanowień współczesnych konstytucji. Po drugie, książka wypeł- nia spory deﬁ cyt wiedzy teoretycznej na temat horyzontalnego oddziaływania postanowień konstytucji o wolnościach i prawach. Z pewnością znakomita synteza dorobku nauki jest w niej zasadniczo uzupełniona o poglądy autorki i bogaty materiał źródłowy. Po trzecie, lektura książki jest zajęciem zarówno trudnym, jak i — co pod- kreślam — satysfakcjonującym. Ta pewna „trudność” jest w istocie zaletą, albowiem zarazem otrzymujemy wnikliwe analizy postanowień konstytucyjnych oraz liczne od- wołania do innych aktów prawnych, do nauki i judykatury. Co więcej, czytelnik zna- jący prawo konstytucyjne jest skłaniany do odnowienia wiedzy z innych dyscyplin prawa. Po czwarte, chyba pierwszy raz w polskiej literaturze prawniczej mamy do czynienia z tak obszerną analizą istotnego problemu prawa konstytucyjnego, dokonywa- ną w ujęciu kontekstowym: teksu konstytucji, dorobku doktryny i judykatury wybranych państw obcych, dorobku doktryny i judykatury polskiej. Nawet jeśli pojawią się opracowania o wymiarze polemicznym, to trudno przyjąć, aby książka M. Florczak- -Wątor nie była dla nich podstawowym punktem odniesienia. Jerzy Ciapała

KRZYSZTOF GRAJEWSKI, JAKUB STELINA, PIOTR UZIĘBŁO Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2014, s. 503

Status prawny parlamentarzysty, obejmujący takie kwestie szczegółowe jak: mandat, immunitety, niepołączalność, przywilej nietykalności, prawa i obowiązki posłów i senatorów, czy też pakiet uprawnień socjalnych, jest jednym z kluczowych zagadnień prawa parlamentarnego, traktowanego jako subdyscyplina prawa konstytucyjnego. Jego podstawowe zręby mają zakotwiczenie konstytucyjne, natomiast szczegółowe rozwi- nięcie zawiera ustawa o wykonywaniu mandatu posła i senatora z 9 maja 1996 r. Akt ten, wielokrotnie nowelizowany, jest dzisiaj trzonem regulacji określającej sytuację prawną parlamentarzystów. Nie trzeba specjalnie udowadniać potrzeby dysponowania rzeczowym, kompletnym i fachowo napisanym komentarzem do niej. Waga problemu zarówno z teoretycznego, jak i praktycznego punktu widzenia jest bowiem bezdysku- syjna. Zawłaszcza ten ostatni aspekt jest niezmiernie ważny. Praktyka ustrojowa dostarcza wielu przykładów kontrowersyjności określonych działań czy zachowań osób piastujących mandat parlamentarny, które wzbudzają wątpliwości, generują dyskusję i ferowanie różnych, czasami diametralnie odmiennych ocen. Można nawet zaryzyko- 200 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje wać stwierdzenie, że problematyka statusu prawnego parlamentarzysty, a co za tym idzie, regulacja zawarta w ustawie o wykonywaniu mandatu posła i senatora należały w ciągu ostatnich 20 lat do najczęściej dyskutowanych zagadnień, ewokowanych przez ujawniającą się, niekiedy mocno dyskusyjną praktykę ustrojową. Świadczą o tym najlepiej wielokrotnie publikowane na łamach „Przeglądu Sejmowego” artykuły oraz opinie prawne takich autorów jak Bogusław Banaszak, Marek Chmaj, Krzysztof Grajew- ski, Mirosław Granat, Janusz Mordwiłko, Wojciech Odrowąż-Sypniewski, Paweł Sarnecki, Andrzej Szmyt czy Marek Zubik. Mocno dyskutowanymi problemami były i wciąż pozostają, m.in.: immunitet materialny, przywilej nietykalności, proceduralny wymiar immunitetu formalnego albo rozmiar incompatibilitas. W tym ostatnim przypadku sprawą w doktrynie wciąż nierozstrzygniętą, a w konsekwencji wywołującą spo- rą odmienność stanowisk, jest chociażby problematyczność regulacji z art. 103 ust. 1 i 2 Konstytucji i to, czy — do czego skłania się przeważająca część przedstawicieli doktryny — artykuł ten w różnych szatach słownych normuje jedynie niepołączalność, czy też — co ma również swoich akolitów — obok niepołączalności ustanawia on również instytucję niewybieralności, choć czyni to w bardzo niedoskonały sposób. À propos niewybieralności warto nadmienić, że również jedna z dwóch przeprowadzonych dotychczas nowelizacji konstytucji objęła niewybieralność, wprowadzając zakaz wyboru na posła i senatora osoby skazanej prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego (art. 99 ust. 3 Kon- stytucji ). Nie trzeba dodawać, że kwestia ta — w szerokim znaczeniu — dotyka rów- nież problematyki statusu prawnego parlamentarzysty i z racji prac nad stosowną nowelizacją konstytucji — była przedmiotem pogłębionych ocen nauki prawa konstytucyjnego. Szkoda, że korekta instytucji niewybieralności, dokonana w 2009 r. na poziomie konstytucyjnym, nie rozstrzygnęła defi nitywnie zagadnienia istoty regulacji z art. 103 Konstytucji. W rezultacie, ciągle przy okazji oceny ust. 1 i 2 art. 103, poja- wiają się różne, niekiedy diametralnie odmienne oceny. Oczywiście problemów, choć może nie aż tego kalibru, jest znacznie więcej, co najlepiej pokazują doświadczenia ze stosowaniem przepisów, zwłaszcza ustawowych, odnoszących się do statusu prawnego posła i senatora. Przykładem może być regulacja z art. 105 ust. 1 in fi ne Konstytucji, która wprowadzając odstępstwo od immunitetu materialnego wywoływała, zwłaszcza w początkowym okresie stosowania konstytucji, perturbacje w praktyce. Podobnie było z nieznowelizowaną, przez jakiś czas obowiązywania Konstytucji z 1997 r., regulacją ustawową sprzeczną z dyspozycją art. 105 ust. 3, która wprowadziła całkowicie odwróconą zasadę w stosunku do obo- wiązującej poprzednio. Również to wywoływało dyskusję i spory, choć podstawowe zasady wykładni podpowiadały tutaj czytelne i jasne rozwiązania. Trzeba nadmienić, że zdecydowana większość sporów, jakie ujawniły się w pierwszych latach obowią- zywania Konstytucji RP, a jakie dotyczyły sytuacji prawnej posłów i senatorów, była sporami pozornymi, gdyż najprostsze reguły wykładni (tzw. pierwszego stopnia) nie pozostawiały pola na wątpliwości czy innego rodzaju niejasności. Niemniej rozbież- ność regulacji (konstytucyjnej i ustawowej z pierwszego okresu obowiązywania Kon- Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora 201 stytucji RP), skomplikowanie sytuacji faktycznej w odniesieniu do konkretnych przy- padków i wreszcie pojawianie się zupełnie nowych problemów i sytuacji, sprawiło liczne trudności, a przede wszystkim potwierdziło, że rzeczywiście status prawny deputowanego jest szczególnego rodzaju obszarem prawa konstytucyjnego, gdzie teoria zderza się z praktyką. Stąd — między innymi — bierze się niekwestionowana potrzeba dysponowania szerokim, kompetentnie napisanym komentarzem do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Materia ustawy jest wszak dziedziną wzbudzającą chyba najwię- cej wątpliwości, niejasności i niepewności co do formalnych rozstrzygnięć w praktyce działania Sejmu i Senatu. Różnice zdań widać również w doktrynie prawa konstytucyjnego, która poza dziedzinami ogólnie akceptowanymi, feruje w niektórych przynajmniej sprawach różne oceny i poglądy. Komentarz, z istoty swojej adresowa- ny w pierwszym rzędzie do praktyków, jest więc niezbędną pomocą dla tych wszystkich, którzy zmierzają się ze skomplikowaną problematyką statusu prawnego posła i senatora oraz rozstrzygają kwestie ewokowane przez praktykę parlamentarną. Jed- nak trzeba zaznaczyć, że autorzy komentarza dość ambitnie (i słusznie) założyli, że ma on być czymś więcej, niż tylko niezbędnym wykładem poszczególnych przepisów ustawowych. W wielu miejscach rozważania snute wokół wykładni poszczególnych przepisów są na tyle szczegółowe i wielowątkowe, że cała praca — wzięta en bloc — wyczerpuje również — poza formą komentarza — znamiona monografi i, co z pewno- ścią podnosi walory opracowania. Recenzowana publikacja zawiera pierwszy na polskim rynku wydawniczym komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Chociaż sama dziedzi- na statusu prawnego parlamentarzysty była nader chętnie i często przedmiotem roz- ważań doktryny prawa konstytucyjnego, to jednak brakowało opracowania komentującego rzeczoną ustawę. Szersza analiza treści ustawy, jednak głównie w kon- tekście konkretnych problemów, jakie ujawniła praktyka jej stosowania, była do tej pory przedmiotem raptem jednego zbiorowego opracowania1, które z oczywistych po- wodów nie mogło pełnić roli właściwego komentarza (głównie dlatego, że było po- myślane jako odpowiedź na konkretne problemy praktyki parlamentarnej oraz, co jest z tym związane, nie obejmowało wszystkich przepisów ustawowych). Również liczne i wartościowe monografi e naukowe nie były ukierunkowane na komentowanie wszystkich przepisów ustawy z 1996 r., choć wszystkie z nich bezpośrednio bazowa- ły na jej postanowieniach2. Siłą rzeczy jednak nie były pomyślane jako szczegółowy komentarz do wszystkich artykułów ustawy, komentowanych — jak na komentarz przystało — article per article. Z wyżej przedstawionych powodów już sama inicja-

1 Por. Status posła, cz. I i II, wybór i opracowanie J. Modwiłko, W. Odrowąż-Sypniewski, P. Chybal- ski, R. Tymiński, Warszawa 2007. 2 Por. K. Grajewski, Immunitet parlamentarny w prawie polskim, Warszawa 2001; tegoż, Status prawny posła i senatora, Warszawa 2002; tegoż, Odpowiedzialność posłów i senatorów na tle zasady mandatu wolnego, Warszawa 2009; D. Lis-Staranowicz, Niepołączalność mandatu parlamentarnego w polskim prawie konstytucyjnym, Warszawa 2005; Mandat przedstawicielski w teorii, prawie i praktyce poselskiej, red. M. Kruk, Warszawa 2013. 202 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje tywa opublikowania pełnego, w dodatku mocno detalicznego komentarza do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora zasługuje na pochwałę i uznanie. Również dobór zespołu autorskiego był trafny. Trójka autorów to bowiem osoby znane i uznane w środowisku, zajmujące się daną tematyką od lat i mające niemały i — co najważniejsze — wartościowy dorobek naukowy w zakresie tematyki porusza- nej w komentarzu. Konkludując, już na samym początku lektura Komentarza sprawia więcej niż dobre wrażenie. Atutami pracy są: jej problematyka; kolektyw autorski; ob- jętość dowodząca, że autorzy potraktowali komentarz poważnie i nie jest on — jak niestety często to bywa — jedynie powtórzeniem brzmienia przepisów komentowanego aktu normatywnego. Wreszcie niebagatelnym awantażem pracy jest logo Wy- dawnictwa Sejmowego, które gwarantuje, że czytelnik otrzymuje pracę profesjonal- nie przygotowaną, zarówno pod względem merytorycznym, jak i — co także ma znaczenie — edytorskim. Struktura książki ma klasyczną budowę komentarza. Autorzy nie eksperymento- wali — i słusznie — wychodząc z założenia, że publikacja typu komentarzowego rzą- dzi się własnymi, dobrze sprawdzonymi prawami, i że systematykę publikacji należy dostosować do systematyki komentowanego aktu prawnego. Stąd książka składa się z sześciu rozdziałów odpowiadających strukturze ustawy o wykonywaniu mandatu po- sła i senatora. W konsekwencji w rozdziale pierwszym skomentowano przepisy ogól- ne (art. 1–5a); w rozdziale drugim immunitet parlamentarny (art. 6–12); w rozdziale trzecim prawa i obowiązki parlamentarzystów (ar. 13–18); w rozdziale czwartym inne obowiązki posłów i senatorów (art. 19–25); w rozdziale piątym warunki wykonywania mandatu (art. 25–47a), zaś w ostatnim, szóstym rozdziale zmiany w przepisach obowiązujących oraz przepisy przejściowe i końcowe (art. 48–57). Na uwagę zasłu- gują dobrze wyważone proporcje komentarza. Chodzi tutaj zarówno o porównywalną objętość uwag do poszczególnych przepisów ustawy, jak i położenie akcentu (a przez to i poszerzenie stosownych fragmentów komentarza) na te przepisy, które albo wy- woływały spory w doktrynie, albo budziły wątpliwości w czasie ich praktycznego stosowania (co dotyczy chociażby art. 7b, 7c, 8 czy 10 ustawy). W konsekwencji całość Komentarza sprawia wrażenie dobrze wyważonego, takiego, w którym autorzy nie zlekceważyli przepisów mniej istotnych, jak i poświęcili więcej uwagi tym rozwiąza- niom, które są trudne zarówno dla praktyki, jak i teorii prawa parlamentarnego. Trudno jest poddać recenzji wszystkie sformułowane przez autorów wnioski. Nie- mniej warto się na chwilę zatrzymać przy trzech, które wywołują wątpliwości, niekiedy niedosyt, a czasami wręcz uwagi krytyczne. Pierwsza z nich dotyczy uznania, że immunitet materialny jest inaczej nazywany indemnitetem (por. np. s. 70, 81). Auto- rzy Komentarza konsekwentnie używają określenia indemnitet, ewentualnie „immunitet zawodowy” na określenie materialnej postaci immunitetu. Trudno określić, skąd wzięło się w polskiej literaturze przedmiotu przekonanie, że immunitet materialny to inaczej indemnitet. Bodajże jako pierwszy tego określenia użył Bogusław Banaszak3, a w ślad za nim inni przedstawicie doktryny, choć raczej w ograniczonym stopniu

3 B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 332. Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora 203 i w charakterze wyjątku, a nie reguły. Niemniej godzi się przypomnieć, że właściwy indemnitet to bynajmniej nie tyle ekwiwalentna nazwa immunitetu materialnego, ile zupełnie osobna, różna od immunitetów instytucja prawa parlamentarnego. Indemni- tetem (franc. indemnité) są wszak nazywane wszystkie przywileje fi nansowe parla- mentarzystów4, np. w doktrynie francuskiej wskazuje się, że wespół z innymi elementami statusu prawnego posła stwarzają one dopiero komfort autentycznej niezależności. Na komfort ten składają się, po pierwsze, immunitety stwarzające przesłankę nieod- powiedzialności; następnie incompatibilitas (obejmująca również niewybieralność), stwarzająca przesłankę niezależności organizacyjnej i służbowej, i wreszcie indemnitet, dający przesłankę niezależności fi nansowej. W efekcie, na ogół instytucji dających parlamentarzyście pełną niezależność składa się we Francji triada, tj. nieodpowiedzial- ność (irresponsabilité, czyli immunitety); niepołączalność (incompatibilités, ujmowana łącznie z niewybieralnością) i wreszcie niezależność fi nansowa, czyli indemnitet (indemnité). Warto zwrócić uwagę, że taka konstrukcja gwarancji niezależności poselskiej, albo — jak mówi doktryna francuska — ochrony mandatu parlamentarnego, jest i logiczna, i spójna, i dobrze ugruntowana5. Nie ma wobec tego najmniejszej potrzeby jej gmatwania czy innego rodzaju niuansowania, zwłaszcza stosując w tym celu na- zwy od samego początku oznaczające zupełnie inne stany rzeczy. Indemnitet nie jest więc, jak chcą autorzy, alternatywnym określeniem immunitetu materialnego, ale zbiorczym nazwaniem uprawnień fi nansowych piastuna mandatu parlamentarnego. Uwagę zupełnie innego gatunku wzbudzają rozważania autorów w odniesieniu do dyspozycji art. 105 ust. 1 in fi ne Konstytucji, powtórzonej w art. 6a ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Chodzi o przypadki ponoszenia, mimo ochrony ze strony immunitetu materialnego, odpowiedzialności przez posłów i senatorów w przypadku, kiedy podejmując działania wchodzące w zakres sprawowanego mandatu, naruszają oni prawa osób trzecich. Autorzy Komentarza nie są — i to właśnie budzi osąd krytyczny — zdecydowani, czy wspomniane rozwiązanie ustanawia osobny, trzeci rodzaj immunitetu (obok właściwego immunitetu materialnego oraz właściwego immunitetu formalnego), czy też mieści się ono w obrębie immunitetu materialnego (zawodowego), będąc formą jego „przełamania”. Raz autorzy — i słusznie — sugerują, że wspomniane rozwiązanie tworzy „specyfi czny rodzaj immunitetu formalnego” (s. 81), innym zaś razem są zdania, że wprowadza ono jedynie „wyjątek od immunitetu materialnego” (s. 81). Wypada nadmienić, że rozwiązanie to, choć nie stanowi novum w prawie polskim, jest jednak zupełnie inaczej uregulowane, niż było przed wejściem w życie Konstytucji RP z 1997 r. W poprzednim stanie prawnym rzeczywiście wyczer- pywało ono znamiona wyjątku. Odpowiednie przepisy Małej konstytucji z 1992 r. wska- zywały bowiem, że poseł i senator nie ponosił odpowiedzialności za czyny wchodzące w zakres sprawowanego mandatu, chyba że naruszył dobra osobiste innych osób. Po- wyższą regulację istotnie zmieniono w Konstytucji RP. Rozszerzono bowiem kategorię odpowiedzialność z „dóbr osobistych” na „prawa osób trzecich” oraz wprowadzono za-

4 P. Avril, J. Gicquel, Droit parlementaire, Paris 2004, s. 55. 5 Por. J. Gicquel, J.-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutins politiques, Paris 2007, s. 655 i n. 204 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje sadę ponoszenia odpowiedzialności, ale za uprzednią zgodą wyrażoną przez Sejm lub — odpowiednio — przez Senat. Dzięki temu poprzedni wyjątek nieponoszenia odpo- wiedzialności za działalność wchodzącą w zakres sprawowanego mandatu, chyba że do- szło do naruszenia dóbr osób trzecich, zmienił się w osobną postać „mini immunitetu”, tj. ponoszenia odpowiedzialności w razie naruszenia praw osób trzecich, pod warunkiem uzyskania stosownej zgody izby. O ile więc poprzednio wspomniane rozwiązanie speł- niało cechy wyjątku, o tyle jego obecna postać idzie o wiele dalej, do tego stopnia, że regulację z art. 105 ust. 1 in fi ne Konstytucji i art. 6a ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora należy uznać za nowy immunitet w prawie polskim. Jest to ograniczony immunitet formalny w ramach immunitetu materialnego albo immunitet sui generis, albo wreszcie immunitet mieszany. Przykład ten obala często głoszoną tezę o braku nowych rozwiązań zawartych w Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. i o tym, że akt ten sprowadza się — w gruncie rzeczy — do powtarzania treści wprowadzonych wcześniej, głównie na mocy postanowień Małej konstytucji. Szczególnie w zakresie statusu prawnego parlamentarzysty — co trzeba podkreślić — Konstytucja z 1997 r. ustanowiła bowiem wiele nowych, wcześniej nieznanych rozstrzygnięć. Dowodzi tego wskazany wcześniej immunitet sui generis, przepis art. 105 ust. 3, czy w końcu przepis art. 105 ust. 4. Raz jeszcze dowodzi to potrzeby dysponowania komentarzem do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Nowe rozstrzygnięcia były bowiem przedmiotem ożywionej dyskusji naukowej oraz licznych kłopotów w praktyce parlamentarnej. Świadczą o tym chociażby liczne kontrowersje, jakie pojawiły się po 2011 r., a jakie do- tyczyły właśnie immunitetu mieszanego i zgody Sejmu na pociągnięcie posła do odpo- wiedzialności z tytułu naruszenia praw osób trzecich (casus A. Leppera). Trzecia uwaga, jaka rodzi się à propos uwag Komentarza, dotyczy sposobu wyja- śnienia problemu obowiązywania immunitetu materialnego w przypadku działalności realizowanej w klubach i kołach poselskich. Autorzy trafnie zauważają, że kluby i koła w świetle postanowień regulaminów obu izb nie są organami Sejmu i Senatu. Ich zdaniem, stwarza to problem, a co za tym idzie, i wątpliwość obowiązywania ochrony immunitetowej w odniesieniu do działalności prowadzonej w ramach klubów, kół i ze- społów poselskich. Choć działalność na forum frakcji parlamentarnych nie jest działalnością podejmowaną w Sejmie ani w Senacie (s. 76), to niewątpliwie wykazuje cechy działalności nieodłącznie związanej z wykonywaniem mandatu poselskiego bądź senatorskiego. Takie stanowisko — w opinii autorów — ma swoje bezpośrednie podstawy w konstytucyjnej zasadzie pluralizmu politycznego. Wywód zaproponowa- ny przez autorów z wielu powodów — moim zdaniem — jest dyskusyjny. Dyskusyj- ny jest już sam problem, gdyż w myśl przepisów ustawy o wykonywaniu mandatu po- sła i senatora nie ma w ogóle sporu co do tego, czy na forum klubów i kół poselskich (senatorskich) immunitet ten obowiązuje. Art. 6 ust. 2 ustawy expressis verbis zakła- da, że działalność podlegająca ochronie ze strony immunitetu materialnego to działal- ność realizowana m.in. w klubach, kołach i zespołach poselskich, senackich lub parlamentarnych. Dodatkowo, w przepisie art. 6 ust. 2 in fi ne ustawy używa się klauzuli ogólnej, wskazującej każdą inną działalność związaną nieodłącznie ze sprawowaniem Krzysztof Grajewski, Jakub Stelina, Piotr Uziębło, Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora 205 mandatu. W konsekwencji na podstawie postanowień ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora nie ma najmniejszej wątpliwości, że działalność wewnątrz klubów, kół i zespołów jest chroniona immunitetem materialnym. Jeśli już autorzy Komenta- rza znaleźli problem tu, gdzie go nie ma, to i zaproponowane rozstrzygnięcie budzi wątpliwości. Nie chodzi przy tym o fi nalną odpowiedź, zgodnie z którą działalność we frakcji podlega protekcji immunitetowej, ile raczej o sposób dojścia do tej konkluzji. Po pierwsze, dlatego że nieprzekonujące jest uznanie, że działalność frakcyjna nie jest działalnością podejmowaną w Sejmie czy w Senacie. Jest przecież rzeczą oczy- wistą, że jest to działalność podejmowana w izbach parlamentarnych. Frakcje choć bowiem nie są de lege lata organami izb, to są częścią infrastruktury sejmowej (senackiej) i działalność wewnątrz nich jest nolens volens działalnością podejmowaną w Sejmie i w Senacie. Po drugie, dlatego że nie sama zasada pluralizmu politycznego usprawiedliwia objęcie gwarancją immunitetową działalności wewnątrz klubów i kół, ale raczej to, że m.in. za sprawą zasady pluralizmu oraz — i to przede wszystkim — praktycznej działalności partii politycznych istotnie zmienia się sens mandatu, który z pozycji przedstawicielskiego (wolnego) staje się mandatem co najmniej w połowie partyjnym, a nawet, że dysponent mandatu przechodzi z osoby posła na partię poli- tyczną. Zobowiązanie mandatowe staje się wobec tego zobowiązaniem kolektywnym, a nie — jak to widziała doktryna klasyczna — indywidualnym6. Wypada przy okazji zaznaczyć, że autorzy Komentarza nie udzielili (a szkoda) odpowiedzi na inne pytania, które często stawia praktyka. Chodzi tutaj m.in. o to, czy immunitet materialny chroni działalność poselską (senatorską), np. w biurze poselskim (senackim). Jak wiadomo, tego typu problemy pojawiają się w praktyce i dobrze by było, gdyby Komen- tarz zajął w tej kwestii jednoznaczne stanowisko. Takie przypadki, tj. spraw wątpli- wych, jednoznacznie nieuregulowanych i mogących być rozmaicie interpretowanymi, są bowiem najciekawsze i najtrudniejsze, i właśnie w ich rozstrzygnięciu powinien po- magać komentarz. Tymczasem często się zdarza, zwłaszcza w praktyce, że tu gdzie kończy się komentarz, tam zaczynają się dopiero prawdziwe problemy. Przywołane tutaj kwestie sporne, czy innego rodzaju uwagi w niczym nie umniej- szają wartości recenzowanej publikacji. Wręcz przeciwnie, to że można podjąć dysku- sję z autorami Komentarza wystawia im jak najlepszą opinię. Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora dalece wykracza poza standardowy komentarz, sprowadzający się do powtórzenia brzmienia komentowanych przepisów, a dzięki temu nabiera cech wartościowej monografi i dotyczącej statusu prawnego parlamentarzysty. Wrażenie to umacnia jeszcze obszerność poszczególnych uwag oraz spis podstawowej bibliografi i przy każdym z sześciu rozdziałów książki. Wartością pracy są również uwagi krytyczne oraz wnioski de lege ferenda, jakie niekiedy formułują autorzy pod adresem ustawodawcy. Dotyczy to chociażby postulatu uszczegółowienia regulacji dotyczą- cej odpowiedzialności dyscyplinarnej posłów i senatorów, która dzisiaj ma charakter mocno ograniczony, a której wprowadzenie wynika przecież wprost z konstytucji.

6 Por. J. Szymanek, Reprezentacja i mandat parlamentarny. Teoretyczne interpretacje przedstawiciel- stwa politycznego, Warszawa 2013, s. 291 i n. 206 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje

Konkludując, wypada stwierdzić, że dzięki Wydawnictwu Sejmowemu otrzyma- liśmy kolejną ciekawą, ważną, a przede wszystkim bardzo potrzebną publikację. Książ- ka K. Grajewskiego, J. Steliny i P. Uziębły dostarcza nie tylko niezbędnej wiedzy o zło- żonej problematyce ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, ale także wyznacza pewien standard (w jak najlepszym tego słowa znaczeniu) pisania poważ- nego komentarza. Nie mam wątpliwości, że recenzowany Komentarz będzie dobrze służył pomocą w praktyce parlamentarnej, a obok tego będzie stanowił istotny wkład w rozwój doktryny polskiego prawa konstytucyjnego. Jarosław Szymanek

MAXIM TOMOSZEK Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky Linde, Praha 2013, s. 178

W 2013 r. na czeskim rynku wydawniczym ukazała się interesująca książka Ma- xima Tomoszka zatytułowana Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Repu- bliky. Dla polskiego czytelnika ma ona szczególne znaczenie. Dostarcza bowiem oceny rozwiązań przyjętych w naszym kraju z perspektywy zagranicznego badacza. Ocena ta uwzględnia doświadczenia obu systemów konstytucyjnych. Autor, sprawnie posługujący się językiem polskim, korzystał przy tym z własnych doświadczeń ukształtowanych pod naukowym kierownictwem znawcy polskiego prawa konstytucyjnego prof. Karla Klímy oraz naukowej pomocy prof. Jiřího Jiráska. Wszystko to sprawiło, że recenzowana praca stanowi pożądaną pozycję w biblioteczce konstytu- cjonalisty zajmującego się badaniami porównawczymi. Autor podzielił omawiany materiał na 10 proporcjonalnych części. W systematy- kę tę wliczam merytoryczne: „Wstęp” i „Zakończenie”. Pracę należy zatem określić jako usystematyzowaną na wysokim stopniu szczegółowości. Wymagało to odpowiedniego przemyślenia tytułowego zagadnienia. Tomoszek poradził sobie z przyjętym na siebie trudnym zadaniem. Szczegółowa systematyka pracy jest jej zaletą, ponieważ rozważania są przejrzyste pod względem formalnym, ale także pod względem merytorycznym. We „Wstępie” Tomoszek wskazał cele pracy związane z analizą systemu odpo- wiedzialności konstytucyjnej, z którym mamy do czynienia w Polsce. Tłem rozważań jest nikłe zainteresowanie problemem odpowiedzialności konstytucyjnej w czeskiej doktrynie prawa konstytucyjnego. Praca ma charakter prawnoporównawczy, przez co może stanowić cenną inspirację do przyjęcia rozwiązań w zakresie odpowiedzialno- ści konstytucyjnej głowy państwa, wybieranej w Republice Czeskiej od 2013 r. w wyborach powszechnych. Z założeniami wstępnymi skorelowane zostało „Zakończenie” Maxim Tomoszek, Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky 207 monografi i. Autor wskazał specyfi kę odpowiedzialności konstytucyjnej, która łączy w sobie dwa elementy. Z jednej strony, mamy do czynienia z politycznym etapem decydowania o odpowiedzialności wyższych urzędników państwowych. Z drugiej natomiast, realizowana jest odpowiedzialność stricte prawna przed organem typu sądo- wego. Autor syntetycznie ujął istotne elementy konstrukcji odpowiedzialności konstytucyjnej w Polsce łącznie z pozycją ustrojową Trybunału Stanu. Największą jednak wartość mają przedstawione w „Zakończeniu” wnioski prawnoporównawcze. Są one istotne w kontekście zmian ustrojowych związanych z bezpośrednim wyborem prezydenta Republiki Czeskiej. Autor wskazał, że ich ważnym elementem jest odpowiednie ujęcie kwestii odpowiedzialności konstytucyjnej głowy państwa oraz innych wysokich urzędników państwowych. Zasób poglądów doktryny oraz praktyki w Polsce jest przy tym — zdaniem M. Tomoszka — spory i odpowiedni do modelowania inte- resującej go odpowiedzialności w Republice Czeskiej. W pierwszym rozdziale autor scharakteryzował konstytucyjny system rządów w Rzeczypospolitej Polskiej. Rozpoczął od formalnej prezentacji polskiej ustawy zasadniczej jako aktu istotnego przy określeniu ustroju RP. Słusznie wskazał, że mamy do czynienia ze zracjonalizowanym systemem parlamentarno-gabinetowym. Wskazał także na pewne wątpliwości w tym zakresie i możliwość identyfi kacji systemu w kierunku prezydencko-parlamentarnego. Wartością tego rozdziału jest rzetelna analiza komparatystyczna relacji między organami poszczególnych elementów podzielonej władzy w RP oraz Republice Czeskiej. Autor doszedł do wniosku, że istotną katego- rią różniącą oba systemy jest odpowiedzialność konstytucyjna ujmowana łącznie z od- powiedzialnością polityczną. Występowanie obu rodzajów odpowiedzialności rozpo- znawane jest jako jeden z istotnych mechanizmów zapewniania równowagi w ramach podziału władzy. Drugi rozdział poświęcony został kwestii odpowiedzialności. Autor wyszedł od rozważań natury językowej. Przedstawił znaczenie kategorii „odpowiedzialność” w ję- zyku angielskim, niemieckim, francuskim, czeskim i polskim. Następnie nawiązał do rozumienia tej kategorii w fi lozofi i prawa, przy czym najistotniejsze jest odwołanie do myśli Roberta Alexy’ego oraz Gustava Radbrucha. Wskazał cechy charakteryzują- ce sytuację rozpoznawalną w kategoriach odpowiedzialności oraz jej rodzaje. Następ- nie przeszedł do pojmowania odpowiedzialności w prawie konstytucyjnym. Wyróżnił odpowiedzialność prawną i polityczną, której przejawem — w szerokim rozumieniu — jest odpowiedzialność przed wyborcami realizowana w kontekście wyborów. Waż- nym punktem centralnym rozważań M. Tomoszka jest kompleksowe traktowanie od- powiedzialności politycznej i dopełniającego znaczenia odpowiedzialności konstytucyjnej w mechanizmie równoważenia w ramach podziału władzy w demokratycznym państwie prawa. Trzeci rozdział dotyczy kontekstu prawnoporównawczego odpowiedzialności konstytucyjnej. Autor rozpoczął rozważania od krótkiego przedstawienia genezy odpo- wiedzialności konstytucyjnej. Następnie w bardzo syntetyczny sposób przedstawił podstawowe reguły odpowiedzialności w europejskich monarchiach i republikach. Za- 208 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje kończył rozważania wnioskami o naturze prawnoporównawczej. Ta część zawiera wartościowe naukowo konkluzje, których elementem jest wskazanie istotnych cech modelu występującego w Polsce. Następnie M. Tomoszek przedstawił rozwój odpo- wiedzialności konstytucyjnej w Polsce. Wyszedł przy tym od odpowiedzialności urzęd- ników królewskich sięgającej 1565 r. Omówił także interesującą nas kwestię w polskich konstytucjach rozpoczynając od Konstytucji 3 maja 1791 r. przez konstytucje z okresu międzywojennego po konstytucję PRL w schyłkowym okresie obowiązywa- nia. Ostatnią sekwencją było omówienie obowiązujących obecnie regulacji poświęco- nych odpowiedzialności konstytucyjnej na szczeblu ustawy zasadniczej oraz ustawodawstwa zwykłego. Słuszna jest przy tym ocena autora w zakresie szerokiego ujęcia tytułowych kwestii w regulacjach prawnych Rzeczypospolitej Polskiej. Kolejny rozdział jest kluczowy dla rozważań zamieszczonych w pracy i dotyczy istoty przyjętych w Polsce reguł odpowiedzialności konstytucyjnej. Autor opisał pod- miotową stronę rozliczalności. Wyróżnił przy tym cztery grupy podmiotów, których odpowiedzialność kształtuje się nieco odmiennie, zwłaszcza jeśli chodzi o egzekwowanie przed TS odpowiedzialności karnej. Zidentyfi kował także problem odpowie- dzialności zastępcy głowy państwa. Szeroko omówił delikt konstytucyjny. Odwołał się przy tym do orzecznictwa trybunałowego, zwłaszcza w zakresie zawinienia. Roz- dział został zakończony analizą kwestii sankcji naruszenia konstytucji i ustawy. Szósty rozdział został poświęcony instytucji Trybunału Stanu. Autor poprawnie zidentyfi kował status ustrojowy tego organu oraz jego członków. Odnotował konstytucyjny problem związany z kwalifi kacją konstytucyjną trybunałów w Polsce do wła- dzy sądowniczej oraz brakiem formalnego ujęcia ich w ramach organów wymiaru spra- wiedliwości. Jednak rodzaj realizowanej odpowiedzialności przed TS wskazuje na bardzo duże podobieństwo do czynności podejmowanych w ramach materialnej defi - nicji wymiaru sprawiedliwości. Autor analizował także kwestię niezawisłości i bez- stronności członków TS w kontekście orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W kolejnej części M. Tomoszek opisał kwestie procedury realizowania odpowie- dzialności konstytucyjnej. Wskazał i omówił poszczególne fazy postępowania zarów- no sejmowego, jak i przed Trybunałem Stanu. Odnotował przy tym najistotniejsze z punktu widzenia tematu monografi i zmiany w statusie sejmowej komisji odpowie- dzialności konstytucyjnej w celu przyznania jej uprawnień o charakterze śledczym nie- zbędnych do przeprowadzenia postępowania. Autor poświęcił także sporo uwagi pro- blemowi dyskontynuacji prac parlamentarnych w kontekście procedury pociągania do odpowiedzialności konstytucyjnej. Ostatnią istotną kwestią omówioną przez autora są wybrane przykłady praktyki konstytucyjnej obejmujące pociąganie do odpowiedzialności konstytucyjnej w Polsce. Autor wskazał wszystkie istotne postępowania prowadzone w sprawie odpowiedzial- ności konstytucyjnej w Polsce. Szczegółowo omówił postępowanie w sprawie afery alkoholowej oraz przeciwko Emilowi Wąsaczowi i Danucie Waniek. Ta część pracy dynamizuje wypowiedź Maxima Tomoszka, świadczy także o wadze odpowiedzial- Maxim Tomoszek, Ústavní odpovědnost v ústavním systému Polské Republiky 209 ności konstytucyjnej dla sprawnego działania mechanizmów państwa demokratycznego i czyni aktualnymi postulowane przez autora zmiany w systemie prawnym Repu- bliki Czeskiej. Na szczególne wyróżnienie zasługuje merytoryczne „Zakończenie” monografi i, w którym zawarte zostały najważniejsze wnioski z analizy przeprowadzonej podczas szczegółowych badań. Autor zdecydował się na takie ujęcie rozprawy pomimo zawar- cia cząstkowych podsumowań w poszczególnych rozdziałach pracy. Sprawiło to, że mamy do czynienia z niezwykłym nagromadzeniem merytorycznych wniosków. Sta- nowi to szczególną wartość pracy. Recenzowana książka została przygotowana niezwykle starannie pod względem edytorskim. Warstwa przypisów oraz bibliografi a należą do uporządkowanych w wysokim stopniu. Zdarzają się, oczywiście, pewne pomyłki literowe. Mają one jednak drugorzędne znaczenie i z reguły nie dotyczą polskiej pisowni. Jest to szczególnie waż- ne w sytuacji analizy obcego porządku prawnego na podstawie obcej literatury. Do- bór źródeł nie budzi zastrzeżeń. Autor zebrał aktualną polską literaturę obejmującą w zasadzie całość kwestii związanych z odpowiedzialnością konstytucyjną1. Dodat- kowo przeanalizował sporo czeskich pozycji dotyczących tytułowego zagadnienia. Nie bez znaczenia jest również sięganie po orzecznictwo Trybunału Stanu oraz Trybuna- łu Konstytucyjnego, które pojawiło się w kontekście odpowiedzialności konstytucyjnej w Polsce. Sprawiło to, że w recenzowanej monografi i znalazł się przegląd aktualnych opinii doktryny na temat mechanizmów weryfi kacji działania demokracji przedstawicielskiej, zwłaszcza w sytuacji naruszenia ustawy zasadniczej przez wysokich urzędników państwowych. Pragnę podkreślić, że recenzowana pozycja należy do ciekawszych, które pojawi- ły się na rynku wydawniczym. Jest ona poświęcona istotnej gwarancji prawidłowego działania demokracji. Autor zawarł w pracy rzetelną analizę polskiego porządku prawnego w kontekście porównawczym. Analiza ta przekonuje o konieczności istnienia tego typu rozwiązań gwarancyjnych. Ponadto pozwala dojść do przekonania, że funk- cjonujące w Polsce rozwiązania konstytucyjne są realne i poprawnie zabezpieczają na- ród przed niewłaściwym korzystaniem przez najwyższych urzędników państwowych z powierzonej im władzy. Agnieszka Bień-Kacała

1 Tuż przed publikacją lub w niewielkiej odległości czasowej od niej ukazały się także inne istotne dla tematu pracy monograﬁ e, np. S. Grabowska, Modele odpowiedzialności konstytucyjnej prezydenta we współ- czesnych państwach europejskich, Toruń 2012 oraz podręczniki, np. Prawo konstytucyjne, red. Z. Witkow- ski, Toruń 2013. 210 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje

WOJCIECH MARCHWICKI Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 223

Przedmiotem niniejszej recenzji jest monografi a Wojciecha Marchwickiego Ta- jemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna. Autor wykazuje w niej ogólną wiedzę teo- retyczną w zakresie prawa konstytucyjnego. Poziom merytoryczny i formalny pracy jest wysoki, co w pełni pozwala na jej pozytywną ocenę. Temat pracy, rozumiany jako problem badawczy, z całą pewnością zasługuje na aprobatę. Poruszana problematyka ma swój wymiar nie tylko prawnodogmatyczny, ale i teoretyczny oraz istotne znaczenie dla praktyki ustrojowej. Mimo dużego znaczenia analizowanego zagadnienia — w jego tytułowym ujęciu — brak było w dotychczasowej literaturze przedmiotu monografi cznego ujęcia problematyki „tajemnicy adwokackiej” w polskim prawie konstytucyjnym. Chodzi o takie kwestie, jak interpretacja przepisów Konstytucji RP i istotne regulacje ustawowe. Dotyczy to funkcjonowania państwa i jego organów, zwłaszcza organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, samorządu zawodowego, źró- deł prawa, zasad konstytucyjnych ustroju (zwłaszcza zasady państwa prawnego), związków z etycznymi systemami normatywnymi i zawodami zaufania publicznego, a także sfery statusu jednostki — praw i wolności obywatelskich. Potrzeb badawczych nie wyczerpywały dotychczasowe analizy cząstkowe. Recenzowana praca uzmysła- wia, jak wysokiej rangi ustrojowej problemy oczekiwały na kompleksową analizę. Autor we „Wstępie” wyraził dość jasno cel pracy — jako potrzebę znalezienia odpowiedzi na kilka ważnych pytań teoretycznych. Nazwał to „zadaniem niniejszej pracy”, a chodzi o przedstawienie podstawowych zasad służących odczytaniu instytucji tajemnicy adwokackiej, zidentyfi kowanie przesłanek aksjologicznych stojących za podstawowymi rozwiązaniami oraz ich znaczenia dla szczegółowych regulacji. W na- stępnej kolejności są to kwestie relacji norm konstytucyjnych i ustawowych dotyczą- cych tajemnicy adwokackiej, w tym dopuszczalności ograniczania tego prawa, relacji między zasadą ochrony tajemnicy a wyjątkami od niej. Należą tu także kwestie statusu norm stanowionych przez samorząd adwokacki w zakresie kształtowania ochrony tajemnicy. Te rozważania zaś autor postrzega jako kanwę omówienia zakresu przedmiotowego ochrony tajemnicy (rodzaj informacji podlegających ochronie) oraz zakresu podmiotowego instytucji. Jak widać, cel badawczy został rozpisany na zadania cząstkowe. Należy przy tym podkreślić, że autor nie potraktował swego zadania jako tylko prostego opisu, ale jako analizę w rozumieniu naukowym, co oczywiście wymaga pełnej akceptacji. Należycie wywiązał się z postawionych celów badawczych, re- alizując je w sposób poprawny metodologicznie. W zakresie metodologii i charakteru pracy należy stwierdzić, że autor analizował problematykę w kilku wymiarach, przede wszystkim stosując metodę prawnodogma- tyczną, ponieważ — w pierwszym rzędzie — chodzi przecież o egzegezę przepisów Wojciech Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna 211 prawnych. Jest ona w pełni adekwatna do podstawowych zrębów pracy w omawianej materii. Autor przeanalizował zwłaszcza przepisy rangi konstytucyjnej, ale także ustawowej i aktów wykonawczych. Analizą objęte zostało także orzecznictwo, zwłaszcza Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, wielokroć o fundamentalnym znaczeniu dla prowadzonych analiz. Autor także przeanalizował dotychczasową prakty- kę w omawianym zakresie. Wymiar empiryczny ma tu znaczenie dla prowadzonych analiz i poczynionych ustaleń. Świadomym założeniem autorskim jest częściowe ograniczenie metody prawnoporównawczej, ponieważ rozprawa — w założeniu — dotyczy polskich rozwiązań ustrojowych, a rozwiązania szczegółowe powinny być osa- dzone na tle ogólnych uwarunkowań. Istotnym wyjątkiem jest tu jednak uzasadnione potraktowanie dość szeroko doświadczeń amerykańskich, a w węższym zakresie do- świadczeń europejskich. Autor także obszernie nawiązuje do istniejącej literatury przedmiotu, nie tylko wykorzystując jej wcześniejsze ustalenia, ale prezentując także przy tym własny punkt widzenia. Wykorzystywanie źródeł jest solidne warsztatowo. Tak pomyślane założenia umożliwiły rzetelne dokonanie analizy problematyki. Gdy chodzi o systematykę, to praca w zakresie części merytorycznej składa się — poza „Wstępem” i „Zakończeniem” — z czterech rozdziałów. Rozdział I został poświę- cony znaczeniu tajemnicy adwokackiej dla realizacji praw i wolności konstytucyjnych, rozdział II — znaczeniu pozakonstytucyjnych regulacji dla prawidłowego określenia zakresu ochrony tajemnicy adwokackiej, rozdział III — zakresowi przedmiotowemu ochrony tajemnicy adwokackiej w świetle konstytucji i przepisów ustaw, rozdział IV — zakresowi podmiotowemu ochrony i osobom mającym dostęp do informacji objętych tajemnicą. Podstawę podziału stanowi więc kryterium przedmiotowe (problemowe), wy- raźnie uzasadnione. Zasada ta i układ (kolejność) poszczególnych rozdziałów nie budzą zastrzeżeń. Ujęcie takie prezentuje się jako udane przedsięwzięcie. Poszczególne wątki wewnątrz rozdziałów przeanalizowane są w sposób logiczny i w uzasadnionych propor- cjach. Także całość rozprawy ma charakter harmonijny, z objętością 1:2 poszczególnych rozdziałów — wytłumaczalną zakresem koniecznej analizy. Warto także zaznaczyć, że „Wstęp” i „Zakończenie” pracy nie mają znaczenia tylko formalnego. Autor we „Wstę- pie” przedstawił szeroko uzasadnienie tematu, cele i metody badawcze, uzasadnienie kompozycyjne pracy. W „Zakończeniu” zaś mamy do czynienia z wnioskami natury ogólnej, będącymi odpowiedzią na postawione zadania badawcze, nie zaś z powtórze- niem ustaleń szczegółowych z poszczególnych rozdziałów, bowiem w każdym rozdziale autor zawarł osobne wnioski szczegółowe w danej materii. Natomiast gdy chodzi o stronę formalną, to praca poza częściami merytoryczny- mi (w tym „Wstępem” i „Zakończeniem”) zawiera już na początku tzw. bibliografi ę obejmującą 20 stron tekstu. Składa się na nią wykaz około 360 pozycji literatury. Li- teratura przedmiotu w około 10% to publikacje obcojęzyczne, dobrane kompetentnie. Autor wykorzystał w pracy szereg orzeczeń, w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, innych sądów polskich, dyscyplinarnych sądów adwokackich, Europej- skiego Trybunału Praw Człowieka, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, są- downictwa amerykańskiego i niemieckiego, a także aktów prawnych i aktów stano- 212 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Recenzje wionych przez samorządy zawodowe. Szkoda tylko, że praca nie zawiera osobnego wykazu tych orzeczeń i wykazu bazy normatywnej, chociaż obejmuje indeks rzeczo- wy. Język pracy jest jasny, poprawny, praca ma staranną korektę. Natomiast gdy chodzi o stronę merytoryczną pracy, to jej rozdział I obejmuje wprowadzenie do problematyki konstytucyjnych podstaw tajemnicy adwokackiej, także ta- jemnicę jako przedmiot analiz TK, relacje adwokat–klient w kontekście ochrony tajemnicy, kontekst zawodu zaufania publicznego. Należy zgodzić się z ustaleniem autora, że tajemnica adwokacka jest kategorią konstytucyjną — mimo braku regulacji w tym zakresie w konstytucji — z uwagi na swe źródła w prawie do obrony (art. 42), prawie do sądu (art. 45), prawie do poszanowania prywatności (art. 47), w tym w szczególności swobodzie komunikowania się (art. 49). Autor dostrzegł aspekty autonomii informacyj- nej jednostki i respektowania godności ludzkiej. Uwzględnił w analizach relacje werty- kalne (jednostka–państwo) i horyzontalne (jednostka–jednostka) oraz ochronę tajemnicy w kontekście dobra wymiaru sprawiedliwości i interesu publicznego. W rozdziale II pracy autor przeanalizował najpierw ustawowe ograniczenia konstytucyjnej zasady ochrony tajemnicy adwokackiej. Następnie objął analizą status prawny kodeksu etyki adwokackiej oraz norm korporacyjnych na tle zagadnień konstytucyjnego systemu źródeł prawa, pojmowania kodeksu etyki jako aktu wewnętrz- nego i jako aktu wykonującego upoważnienie ustawowe oraz problematyki odesłania do norm pozaprawnych (klauzula generalna). Słuszne są tu wątpliwości autora na tle zasady państwa prawnego i pewności prawa. Trafne jest przy tym dostrzeżenie faktycznej doniosłości tych przepisów, zwłaszcza na tle sankcjonowania naruszeń tych norm w trybie prawnym prawa o adwokaturze. W rozdziale III autor dostrzegł trudności związane ze szczegółowym określeniem przedmiotowego zakresu ochrony tajemnicy adwokackiej. Defi niowanie formalne — poprzez sposób przekazania informacji — słusznie uważa za niewystarczające i czy- niące konicznym analizę treściową wiadomości. Określenie granic ochrony postrzega jako wypadkową kilku — wskazanych i przeanalizowanych — czynników w powią- zaniu z wartościami konstytucyjnymi, którym instytucja ma służyć. W rozdziale IV pracy autor analizował aspekty podmiotowe — nie tylko status w tej mierze samych adwokatów, ale i współpracowników, konsultantów, obsługi itp. Trafnie dostrzegł zagrożenia mogące płynąć w związku z wąską interpretacją ochrony, także tu podkreślając znaczenie wartości, którymi kierował się ustrojodawca kształ- tując prawo do sądu, do obrony, do poszanowania prywatności. Część analiz autor po- święcił także roli prawników zagranicznych. Na podkreślenie zasługuje wartość merytoryczna „Zakończenia” książki, gdzie autor na poziomie syntezy przedstawił wnioski z badań, stanowiące odpowiedź na postawione we „Wstępie” generalne pytania. Nie kwestionując zasadniczych rozważań autora, nie wdaję się w niniejszej recenzji w nieliczne — do dyskusji — kwestie szcze- gółowe jako niemające istotnej wagi dla pozytywnej oceny pracy. Książka zasługuje na rekomendację jako wartościowa monografi a. Andrzej Szmyt Igor Juriewicz Ostapowicz, Sudiebnyj konstitucionnyj kontrol i normotworcziestwo: probliemy sootnoszienija 213

D. NOTY

IGOR JURIEWICZ OSTAPOWICZ Sudiebnyj konstitucionnyj kontrol i normotworcziestwo: probliemy sootnoszienija

NIC INFRA, Moskwa 2015, s. 230

W nauce prawa konstytucyjnego, co nie może dziwić, nie słabnie zainteresowanie sądownictwem konstytucyjnym. Wynika ono ze znaczenia, jakie odgrywają sądy konstytucyjne we współczesnych państwach, ich oddziaływania na parlament i stanowio- ne przezeń prawo. Problematyka sądownictwa konstytucyjnego powinna być także przedmiotem studiów prawniczych, aby w procesie edukacji wyraźnie pokazywać, jakie — w państwie prawnym — są granice działalności prawotwórczej, że parlament, chociaż moc działania czerpie z woli narodu, to jest reglamentowany normami konstytucyjnymi. Pisanie podręcznika rządzi się swoimi prawami, innymi niż monografi i. Trzeba zaakcentować w nim syntetyczność, klarowność prowadzonego wywodu, jak również spełnić wysokie wymogi dydaktyczne i metodologiczne. W tym kontekście dobrze się stało, że badania kontroli konstytucyjności prawa i prawotwórczych aspektów aktyw- ności sądów konstytucyjnych podjął się I.J. Ostapowicz, który jest znanym i cenionym badaczem sądownictwa konstytucyjnego zarówno w zakresie systemów krajowych (kazachstański czy rosyjski), jak też w ujęciu porównawczym. Jego wieloletnie do- świadczenie badawcze widoczne jest na łamach recenzowanej publikacji. Czytelnik otrzymuje podręcznik fachowo napisany, w przejrzysty i przekonujący sposób wyja- śniający nieproste przecież zagadnienia. Atutem książki jest osadzenie wywodów autora w szerokim ujęciu teoretycznym. Dzięki temu to, co konkretne, zawarte w po- szczególnych wyrokach sądów konstytucyjnych, zostało uogólnione i nabrało cech modelowych. Poprzez te cechy można analizować nie tylko orzecznictwo, które przy- wołał autor. Dzięki temu praca nabiera ogólnego charakteru, a zaprezentowane w niej rozważania mają istotny walor analityczny. Trzeba zaznaczyć, że praca nie jest wy- łącznie opisem najważniejszych zjawisk i procesów, jakie zachodzą w sądownictwie konstytucyjnym współczesnych państw, ale jest ich rzetelnym wyjaśnieniem i usyste- matyzowaniem, co nadaje jej istotne prognostyczne walory. Recenzowany podręcznik jest złożony z trzech rozdziałów. W rozdziale pierwszym autor poddał analizie zagadnienia dotyczące teoretyczno-metodologicznych aspektów związków łączących kontrolę konstytucyjną i tworzenie prawa, kwestię istoty, formy i miejsca kontroli konstytucyjności prawa w mechanizmach konstytucyjnych. Wyodrębnił cztery pełnione przez nią zadania. Po pierwsze, kontrola konstytu- cyjności prawa gwarantuje prymat konstytucji w systemie źródeł prawa. Utwierdza konstytucję jako główne źródło prawa i przy tym cieszące się najwyższą mocą praw- 214 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Noty ną. Działalność organu kontroli konstytucyjności prawa pozwala dyskwalifi kować dowolny akt normatywny, co do którego stwierdzono, że nie odpowiada konstytucji. Przy tym konstytucja nie podlega kontroli ze strony jakiegokolwiek podmiotu władzy publicznej. Charakteryzuje się pełną niezależnością. Odstąpienie od niej można trakto- wać jako próbę zmiany konstytucyjnego ustroju państwa. Przestrzeganie prawa w dzia- łalności sądu konstytucyjnego jest zagwarantowane poprzez stosowanie zasady jawności, będącej istotnym demokratycznym elementem kierowania państwem. Nie bez znaczenia jest także wysoki profesjonalizm sędziów sądów konstytucyjnych. Po drugie, zagwarantowanie bezpośredniego stosowania konstytucji, co wynika z priory- tetu przepisów konstytucyjnych. Trzecim zadaniem kontroli konstytucyjności prawa jest wykorzystywanie uprawnień kontrolnych w celu rozwoju porządku prawnego, w ramach porządku konstytucyjnego. Z kolei za czwarte zadanie kontroli konstytucyj- ności prawa I.J. Ostapowicz uznaje stworzenie możliwości prawnych dla rozwoju prawodawstwa w dziedzinach prawa, których fundamenty są zawarte w konstytucji. Autor wyraźnie podkreślił, że w Federacji Rosyjskiej, podobnie jak w innych pań- stwach, kontrola konstytucyjności prawa jest częścią systemu prawnego państwa. Aby można było budować państwo prawne, musi współwystępować wraz z innymi instytucjami prawnymi. Dopiero razem, we wzajemnym połączeniu, mogą one przynieść pożądany efekt. Inne środki kontroli, jak ombudsman czy kontrola parlamentarna, mają wiele cech wspólnych z sądem konstytucyjnym. Podobnie jak on, służą zapewnieniu przestrzegania konstytucji i ochronie gwarantowanych przez nią wolności i praw czło- wieka i obywatela. Drugi rozdział jest poświęcony udziałowi organów kontroli konstytucyjności prawa w procesie ustawodawczym. Na tle pozostałych dwóch rozdziałów monografi i, rozdział drugi wyróżnia się istotnymi walorami komparatystycznymi. Autor badaną problematykę zaprezentował na tle dwóch modeli kontroli konstytucyjności norm prawnych, tj. amerykańskiej doktryny kontroli konstytucyjności prawa i związanych z nią doktryn państw byłych kolonii angielskich (Australii, Indii, Nowej Zelandii, Ka- nady) i europejskiej doktryny kontroli konstytucyjności prawa, którą analizował na przykładzie Austrii, Niemiec, Szwecji, Polski czy Francji. Wieloaspektowe studia po- równawcze pozwoliły Ostapowiczowi skonstatować, że ustanowiony w Federacji Ro- syjskiej model kontroli konstytucyjności prawa jest bliski europejskiemu modelowi kontroli konstytucyjności prawa, co autor słusznie wiąże z nawiązywaniem rosyjskie- go systemu prawnego do rozwiązań właściwych dla europejskiej kultury prawnej. Istotne są rozważania autora na temat sądu konstytucyjnego jako „negatywnego” i „pozytywnego” ustawodawcy. Pokazał, że tradycyjne pojęcia „negatywny” i „pozytywny” ustawodawca odnoszące się do sądu konstytucyjnego, pomimo uzyskania nowego znaczenia, wciąż są cennymi kategoriami opisu istoty oddziaływania sądów konstytucyjnych na tworzenie prawa i orzecznictwo sądów. Jako „negatywny” ustawodawca sąd konstytucyjny występuje przede wszystkim w ramach uprzedniej kontroli prawa. Stwierdzenie w tym trybie niezgodności aktu prawnego z konstytucją sprawia, że nie stanie się on elementem systemu prawnego. Natomiast jako „pozytywny” Igor Juriewicz Ostapowicz, Sudiebnyj konstitucionnyj kontrol i normotworcziestwo: probliemy sootnoszienija 215 ustawodawca sąd konstytucyjny występuje w ramach następczej kontroli prawa, a tak- że w związku z rozpatrywaniem konkretnych spraw. Motywy „pozytywnego” ustawodawcy są również dostrzegalne w ramach realizacji przez niego wykładni przepisów prawa, co w Federacji Rosyjskiej — w zakresie wykładni przepisów konstytucji — jest samodzielną kompetencją Sądu Konstytucyjnego. Z jednej strony, sprowadza się ona do nadania przez sąd konstytucyjny przepisowi prawnemu określonego, konkretnego znaczenia, z drugiej zaś — wykładnia prawa jest wiążąca dla wszystkich uczest- ników stosunków prawnych. Na podstawie sformułowanej wykładni przepisu prawnego ma miejsce wyeliminowanie możliwości różnych jego interpretacji i stosowanie jednej interpretacji, tej którą wskazał sąd konstytucyjny. W ramach wykładni przepisu prawnego można przypisać jej nie tylko jedno ze znaczeń dotychczas z niego wy- wodzonych, ale również znaczenie dotychczas z nim niewiązanego. Na aprobatę zasługuje — przewijające się przez całą książkę — stwierdzenie, że sąd konstytucyjny już dawno przestał być tzw. negatywnym ustawodawcą, że samo to pojęcie straciło swoje walory wyjaśniające. Przeciwnie, istota sądownictwa konstytucyjnego, pogłębiający się aktywizm sędziowski świadczą o jego politycznym charakterze. W większości państw współczesnych sąd konstytucyjny jest istotnym uczestnikiem stosunków politycznych. W szczególny sposób objawia się to w procesie ustawodawczym. W nim sąd konstytucyjny jest równoprawnym partnerem w stosunku do parlamentu i rządu (odpowiednio: także prezydenta). Przedmiotem trzeciego rozdziału jest udział Sądu Konstytucyjnego Federacji Ro- syjskiej w procesie ustawodawczym. Autor udowadnia, że współdziałanie organów kontroli konstytucyjności prawa z władzą ustawodawczą w pierwszej kolejności może być rozpatrywane w kontekście podziału władzy oraz tezy o bezpośrednim obowiązy- waniu konstytucji. Zasada podziału władzy jest nie tylko przyczyną, określającą żywotność sądowej kontroli prawa, ale i jego zasadniczą cechą. Przy braku podziału władzy bądź przy jej jedynie formalnym istnieniu, faktycznie brakuje kontroli konsty- tucyjności prawa: albo nie ma potrzeby kontrolowania prawa albo nie ma komu kon- trolować. Podział władzy jest konstytucyjną gwarancją zachowania wolności. Bez po- działu władzy wolność jednostki jest uzależniona od woli władzy, dla której nie ma instytucjonalnych ograniczeń. Dlatego też kontrola konstytucyjności prawa jest historycznie uwarunkowana funkcjonowaniem zasady podziału władzy. Igor J. Ostapowicz akcentuje znaczenie bezpośredniego stosowania konstytucji dla realizacji jej norm. Podkreślił, że dzięki używaniu jej przez sądy powszechne i szczególne, normy konstytucyjne bezpośrednio oddziałują na stosunki społeczne. Dzięki temu konstytucja staje się aktem „żywym”, a nie atrapą ustrojową. W tym kon- tekście wskazał na problemy związane z niewykonywaniem wyroków Sądu Konsty- tucyjnego Federacji Rosyjskiej. Szukając sposobów rozwiązania tego problemu za- proponował ustawowe określenie terminów wykonania wyroku lub uregulowanie tej kwestii w regulaminie Dumy Państwowej, a w ustawie o Sądzie Konstytucyjnym — możliwość przedsięwzięcia przez Sąd Konstytucyjny stosownych czynności w przypadku niewykonania jego wyroku. 216 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Noty

Wartościową cechą recenzowanego podręcznika są pytania kontrolne. Autor za- mieścił je pod każdym podrozdziałem. Czytelnicy, którymi z założenia są studenci i młodzi pracownicy naukowi, dzięki zastosowanej technice mogą zweryﬁ kować poziom poznania przeczytanych zagadnień i w razie problemów z odpowiedzią na pytania, ponownie zapoznać się z danym fragmentem tekstu. Konkludując, podręcznik autorstwa Igora Juriewicza Ostapowicza jest dojrzałym, twórczym i uporządkowanym wyjaśnieniem związków zachodzących między sądową kontrolą zgodności aktów normatywnych z konstytucją a procesem tworzenia prawa. Jest książką ważną nie tylko dla studentów. Pokazuje, jak daleko współczesne sądow- nictwo konstytucyjne odeszło od Kelsenowskiego traktowania sądu konstytucyjnego jako sui generis „negatywnego” ustawodawcy. Współcześnie, z czym w pełni trzeba się zgodzić, wyraźnie implikuje ono decyzje parlamentu. Stało się — oprócz parlamentu (a w części państw także prezydenta) — kluczowym uczestnikiem procesu pra- wotwórczego, co zostało ukazane i wyjaśnione w recenzowanym podręczniku. Jacek Zaleśny Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 217

E. VARIA

ORZECZNICTWO DOTYCZĄCE KONSTYTUCYJNOŚCI REGULACJI UMOŻLIWIAJĄCYCH GŁOSOWANIE ELEKTRONICZNE (NIEMCY, AUSTRIA, ESTONIA, INDIE)*

Głosowanie elektroniczne (e-voting) polega na wykorzystaniu technologii elektronicznych w celu umożliwienia wyborcy oddania głosu zamiast tradycyjnej papie- rowej karty do głosowania. W ramach tego głosowania istnieje wiele technik, które można podzielić na dwie grupy: w których głos oddawany jest w lokalu wyborczym (maszyny elektroniczne) oraz procedury zdalne umożliwiające oddanie głosu poza lokalem wyborczym (za pośrednictwem telefonu komórkowego, telewizji interaktyw- nej czy Internetu)1. W ostatnich latach coraz szerzej stosuje się elektroniczne maszyny wyborcze. Rozwija się również głosowanie przy użyciu zdalnych urządzeń. Wśród państw przodujących w rozwoju tego rodzaju technik należy wymienić Estonię, któ- ra w 2005 r. jako pierwsze państwo na świecie wprowadziła powszechnie dostępny systemem głosowania internetowego w wyborach ogólnokrajowych. Wraz z rozwo- jem tych alternatywnych form głosowania wobec tradycyjnego sposobu głosowania rosną jednak również obawy co do jego rzetelności oraz przejrzystości, jak również poszanowania zasad prawa wyborczego, w szczególności zasady tajności głosowania. Wyrazem tego jest rosnąca liczba skarg ze strony wyborców, rozstrzyganych przez sądy powołane do badania konstytucyjności przepisów prawa. 1. Niemcy Możliwość wprowadzenia elektronicznych maszyn wyborczych przewidywała już federalna ustawa wyborcza z 1956 r.2 (Bundeswahlgesetz). Również obecnie obowią- zująca ustawa z 1993 r.3 dopuszcza wprowadzenie maszyn wyborczych. W rozdziale dotyczącym głosowania obok tradycyjnego oraz korespondecyjnego sposobu wymienia się głosowanie elektroniczne (art. 35). Wskazuje się w nim, że elektroniczne maszyny wyborcze mogą zastąpić karty do głosowania oraz urny wyborcze w celu uła- twienia procedury oddawania głosów i ich zliczania. Muszą one jednak gwarantować tajność głosowania. Możliwość wykorzystania tych maszyn w procesie wyborczym uzależniona jest od ich akceptacji przez federalne ministerstwo ds. wewnętrznych. Zgoda może mieć charakter generalny lub dotyczyć pojedynczych wyborów. Szcze- gółowe regulacje odnośnie do wymogów stawianych wobec elektronicznych maszyn wyborczych zostały określone w rozporządzeniu ministra ds. wewnętrznych z 1975 r. w sprawie elektronicznych maszyn wyborczych (Bundeswahlgeräteverordnung)4.

* Projekt został sﬁ nansowany ze środków Narodowego Centrum Nauki przyznanych na podstawie decyzji nr DEC-2012/07/N/HS5/00931. 1 J. Zbieranek, Alternatywne procedury głosowania w Polsce na tle państw Unii Europejskiej, „Studia BAS” 2011, nr 3, s. 102. 2 Bundesgesetzblatt, nr 21, s. 383 (7.05.1956). 3 Bundesgesetzblatt, nr 39, s. 1288 (29.07.1993). 4 Bundesgesetzblatt, nr 105, s. 2459 (13.09.1975). 218 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia

Programy pilotażowe, których celem było sprawdzenie działania elektronicznych maszyn wyborczych, były prowadzone od 1998 r. Natomiast oﬁ cjalnie znalazły zastosowanie w wyborach do Parlamentu Europejskiego przeprowadzonych w 1999 r. w Ko- lonii. Reakcja wyborców na nowy sposób głosowania była pozytywna — podkreślali szybkość i prostotę głosowania. Z kolei przedstawiciele administracji wyborczej doce- nili zmniejszenie liczby lokali wyborczych oraz członków komisji wyborczych. Sukces pierwszych wyborów z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych spowo- dował, że były one stosowanie również w wyborach do Bundestagu, przeprowadzonych w 2002 r. Na szerszą skalę elektroniczne maszyny wyborcze znalazły zastosowanie w wyborach do Bundestagu w 2005 r. W tych wyborach ok. 2 mln wyborców oddało głos przy użyciu maszyn elektronicznych w 1921 obwodach głosowania znajdujących się w 39 okręgach wyborczych oraz pięciu landach: Brandenburgii, Hesji, Północnej Nadrenii-Westfalii, Nadrenii-Palatynacie oraz Saksonii-Anhalt. Zgodność głosowania przy użyciu elektronicznych maszyn wyborczych z konsty- tucją zakwestionowali dwaj wyborcy, którzy podnieśli, że ta metoda głosowania po- zbawia ich możliwości kontroli procedury wyborczej, gdyż nie wiedzą, co się dzieje z głosem od momentu jego oddania za pośrednictwem maszyny wyborczej. W ten spo- sób zostają zdani na „ślepą wiarę” w bezpieczeństwo zastosowanej technologii, tym bardziej że maszyny wyborcze nie drukują potwierdzenia treści oddanego głosu. W skardze zażądali unieważnienia wyborów do Bundestagu, przeprowadzonych 18 września 2005 r. w okręgach wyborczych, w których zastosowanie znalazły elektroniczne maszyny wyborcze. Zgodnie z procedurą w pierwszej kolejności wyborcy skierowali skargę do Bundestagu, którą rozpatrzyła specjalna Komisja ds. Kontroli Wyborów, Immunitetu oraz Regulaminu (Mitglieder des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung). Komisja wydała negatywną opinię w kwestii zło- żonej skargi, do której przychylił się Bundestag w rezolucji z 14 grudnia 2006 r. Bun- destag mógł jedynie badać przypadki niezgodności procedury wyborczej z przepisami federalnej ustawy wyborczej, nie zaś — co oczywiste — Ustawy Zasadniczej. W niemieckim systemie kontroli prawidłowości przeprowadzenia wyborów istnieje również możliwość skierowania przez wyborcę skargi do Federalnego Trybunału Kon- stytucyjnego [dalej: FTK], jeśli uważa, że naruszone zostały przepisy konstytucyjne. FTK w wyroku z 3 marca 2009 r.5 uznał za niekonstytucyjne przepisy rozporzą- dzenia federalnego w sprawie elektronicznych maszyn wyborczych, ponieważ nie gwa- rantowały, że do głosowania zostaną dopuszczone tylko takie maszyny, które zapew- nią publiczny charakter wyborów, wynikający z art. 38 ust. 16 w powiązaniu z art. 20 ust. 1 i 27 UZ. Trybunał zauważył, że publiczny charakter wyborów wynika z systemu 5 Wyrok BVerfG z 3 marca 2009 r., sygn. akt 2 BvC 3/07 oraz 2 BvC 4/07. 6 Deputowani do Bundestagu wybierani są w wyborach powszechnych, bezpośrednich, wolnych, rów- nych i w głosowaniu tajnym. Są oni przedstawicielami całego narodu, nie są związani zaleceniami ani in- strukcjami i podlegają wyłącznie własnemu sumieniu. 7 „1. Republika Federalna Niemiec jest demokratycznym i socjalnym państwem federalnym. 2. Wszelka władza państwowa pochodzi od narodu. Naród sprawuje ją poprzez wybory i głosowania oraz przez specjalne organy ustawodawcze, władzy wykonawczej i wymiaru sprawiedliwości”. Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 219 demokratycznego oraz rządów prawa i wymaga, aby wszystkie istotne elementy procedury wyborczej były poddane publicznej kontroli. Taki wymóg został zawarty w przepisach art. 54 kodeksu wyborczego z 1956 r.8 (Bundeswahlordnung) oraz art. 31 federalnej ustawy wyborczej, zgodnie z którymi wybory mają publiczny charakter. Wyjątek może dotyczyć tylko sytuacji, w której utajnienie wyborów uzasadnia interes konstytucyjny, w szczególności wynikający z pisanych zasad wyrażonych w art. 38 ust. 1 UZ. Przykładem może być głosowanie korespondencyjne (Briefwahl), które — mimo że nadwyręża wynikającą z art. 38 ust. 1 UZ zasadę tajności głosowania — ma na celu pełniejszą realizację zasady powszechności wyborów wynikającą expressis verbis z konstytucji. Można zatem zauważyć, że FTK uznał, że głosowanie elektroniczne nie realizuje żadnej wyższej wartości, która mogłaby uzasadniać odstępstwo od wymogu zachowania publicznego charakteru wyborów. Trybunał wyjaśnił, że choć zasada publicznego charakteru wyborów nie odnosi się do głosowania, to nie oznacza, że wyborca nie powinien mieć wiedzy na temat me- chanizmów, według których następuje zliczanie głosów. Zdaniem FTK, stosowanie maszyn wyborczych do oddawania głosu oraz ich zliczania będzie zgodne z konstytu- cją tylko wtedy, kiedy istotne elementy tej procedury będą mogły być prześledzone przez osobę niemającą specjalistycznej wiedzy w tym obszarze. Podczas gdy w tradycyjnych wyborach z użyciem kart do głosowania manipulacje i oszustwa wyborcze możliwe są jedynie przy znacznym wysiłku oraz dużym ryzyku wykrycia, co ma skutek prewencyjny, błędy w oprogramowaniu lub celowe oszustwa wyborcze popełnio- ne przez osoby manipulujące oprogramowaniem maszyn wyborczych mogą być trudne do wykrycia. Daleko idące skutki błędów lub manipulacji powodują, że powstaje konieczność ustanowienia specjalnych środków zabezpieczających w celu zapewnienia przestrzegania zasady publicznego charakteru wyborów. Tylko system, w którym sam wyborca jest w stanie zrozumieć, czy jego głos został zapisany w sposób niezmie- nialny, bez posiadania szczegółowej wiedzy na temat technologii komputerowej, może zostać uznany za spełniający tę zasadę. Trybunał stwierdził, że ustawodawca nie jest pozbawiony możliwości stosowania elektronicznych maszyn wyborczych, jeśli wyborcy zostanie zapewniona — gwaran- towana przez konstytucję — możliwość rzetelnego zbadania poprawności wyników wyborów. Uzupełniająca kontrola prowadzona przez wyborców, organy wyborcze czy opinię publiczną jest możliwa w inny sposób niż tylko elektroniczny zapis danych. Trybunał wskazał na możliwość wprowadzenia papierowego wydruku potwierdzają- cego treść głosu oddanego przez wyborcę, co dawałoby również możliwość później- szej weryﬁ kacji rzetelności wyników podanych przez system komputerowy. Ograniczenie możliwości obywateli do kontroli etapu głosowania nie może zostać skompensowane przez organy państwowe testujące maszyny wyborcze pod względem zgodności z wymaganiami bezpieczeństwa. Żadne zaostrzone wymogi bezpieczeństwa nie są bowiem w stanie zrekompensować braku dostępu wyborców do podstawowych etapów procedury wyborczej. Wyborca powinien mieć możliwość odtworzenia ścieżki

8 Bundesgesetzblatt, nr 19, s. 441 (20.05.1957). 220 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia głosu. Wykluczenie możliwości oddania głosów nieważnych z uwagi na niewłaściwe wypełnienie karty do głosowania nie może stanowić uzasadnienia do wprowadzenia systemu, który umożliwia wyśledzenie głosu konkretnego wyborcy. Cel ten można uzyskać również poprzez wprowadzenie systemu, w którym wyborca ma możliwość monitorowania procesu wyborczego, np. uzyskując papierowe potwierdzenia głosu oddanego przy użyciu maszyny wyborczej. Ponadto w konstytucji nie ma zastrzeżenia, aby wyniki głosowania znane były w krótkim okresie po zakończeniu głosowania. Trybunał mimo stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów, na podstawie których zostało przeprowadzone głosowanie z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych, nie uznał tego za podstawę do stwierdzenia częściowej nieważności wyborów do Bundestagu. Wartość kontynuacji kadencji obecnego składu parlamentu, ustalonego w wyborach z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych, mających domnie- manie konstytucyjności, przeważa nad zidentyﬁ kowaną nieprawidłowością w funkcjonowaniu maszyn wyborczych, ponieważ możliwe jej skutki powinny być oceniane jako marginalne z powodu braku praktyki potwierdzającej wystąpienie nieprawidłowości lub fałszerstw. Mimo że FTK nie uznał głosowania z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych (a jedynie konkretną konstrukcję) jako niezgodnego z Ustawą Zasad- niczą, niemiecki ustawodawca nie podjął się przyjęcia regulacji głosowania elektronicznego pozostającej w zgodzie z zasadą publicznego charakteru wyborów, której podstawowe wymogi Trybunał przedstawił w wyroku z 3 marca 2009 r. 2. Austria Dotychczas w Austrii nie były przeprowadzane ogólnokrajowe wybory władz pań- stwowych z wykorzystaniem Internetu czy też elektronicznych urządzeń wyborczych. Elektroniczne urządzenia wyborcze zostały wykorzystane w wyborach samorządu studenckiego, przeprowadzanych zgodnie z ustawą federalną o reprezentacji studentów z 1998 r.9 (Hochschülerinnen und Hochschülerschaftsgesetz; dalej: HSG). Zgodnie z art. 34 HSG wybory są równe i proporcjonalne, a głosowanie tajne i wykonywane osobiście. Głosowanie elektroniczne powinno się odbywać z wykorzystaniem bez- piecznego podpisu elektronicznego oraz poszanowaniem ochrony danych osobowych. W przypadku wykorzystania elektronicznej metody głosowania powinna zostać wy- kluczona możliwość powiązania tożsamości wyborcy oraz głosu. Wyborca ma takie sama prawa w zakresie podważania ważności wyborów, jak wyborca głosujący w spo- sób tradycyjny. Zgodnie z art. 48 HSG minister może dopuścić do przeprowadzenia głosowania elektronicznego określając w drodze rozporządzenia warunki przeprowadzania takiego głosowania, zgodnego z art. 34 HSG. Jednak w takim przypadku wyborca powinien wciąż mieć możliwość oddania głosu w sposób tradycyjny. Technicz- ne warunki przeprowadzania głosowania elektronicznego, które zostały określone w § 64–69 rozporządzenia ministra ds. nauki i badań z 2005 r.10 (der Hochschülerin- nen- und Hochschülerschaftswahlordnung; dalej: HSWO), odwołują się do zasad

9 Bundesgesetzblatt I nr 22/1999. 10 Bundesgesetzblatt II nr 91/2005. Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 221

ustanowionych w rekomendacjach Komitetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich nr Rec. 2004(11) z dnia 30 września 2004 r. w sprawie prawnych, ope- racyjnych i technicznych standardów głosowania elektronicznego. Na podstawie HSWO w 2009 r. przeprowadzone zostały wybory pilotażowe do organu przedstawicielskiego samorządu studenckiego (Austriackiego Stowarzyszenia Studentów), spośród 230 tys. studentów około 2 tys. oddało głos z wykorzystaniem Internetu. Głosowanie to zostało jednak zakwestionowane przez grupę studentów, któ- rzy złożyli skargę do Trybunału Konstytucyjnego, zarzucając głosowaniu interneto- wemu naruszenie podstawowych zasad wyborczych oraz prawa do prywatności. Wzorcem konstytucyjnym był art. 120 c) ust. 1 konstytucji Austrii określający tryb wyboru organów samorządu innego niż terytorialny, a więc również samorządu studenckiego. Przepis ten stanowi, że powinny być one wybierane w sposób demokratyczny spośród swoich członków. Trybunał wskazał, że ten przepis konstytucji nie oznacza, że wszystkie zasady prawa wyborczego, którymi związane są wybory federalne i lokalne, należy odnosić również do wyboru samorządów funkcjonalnych (w tym studenckiego). To do ustawodawcy zwykłego należy stworzenie własnego katalogu takich zasad, oczy- wiście z poszanowaniem wymogu demokratyczności procedury wyborczej. Trybunał w pierwszej kolejności zajął się zbadaniem regulacji HSG, jednak nie znalazł rozwiązań niekonstytucyjnych. W szczególności wskazał, że z przepisów ustawy nie wynika możliwość ustalenia przez komisję wyborczą, czy osoby trzecie mogły wpływać na treść głosu wyborcy. W tym zakresie skarga została uznana za bezpodstawną. Trybunał w wyroku z 11 grudnia 2011 r. (sygn. V 85-96/11-15) pod- ważył jednak konstytucyjność regulacji rozporządzenia, które szczegółowo określa- ło zasady głosowania elektronicznego, uznając je za niewystarczające. Zakwestiono- wał system anonimizacji głosu wyborcy, tj. procesu, w którym głos zostaje „oderwany” od wyborcy w taki sposób, aby nie można było go powiązać z wyborcą. Powoduje to naruszenie art. 34 HSG, zgodnie z którym głosowanie powinno być tajne. Trybunał czyniąc pewne wskazówki odnośnie do pożądanej regulacji w omawianym zakresie uznał za niezbędne, aby komisja wyborcza (nie zaś jedynie kilku ad- ministratorów systemu) sprawowała pełną kontrolę nad głosowaniem elektronicznym oraz aby droga głosu po jego oddaniu była zrozumiała nie tylko dla specjalistów w zakresie mediów elektronicznych. Wskazał również, że dane (w rozpatrywanym przypadku zniszczone) związane z głosowaniem elektronicznym powinny być dostępne w celu weryﬁ kacji na etapie orzekania co do ich ważności. Mając to na uwadze Try- bunał wybory unieważnił. Z powyższego wynika, że Trybunał nie stwierdził niezgodności instytucji głoso- wania internetowego jako takiej, ale konkretnej konstrukcji takiego głosowania, któ- ra nie zapewniła tajności głosowania. Można zatem zauważyć, że Trybunał odszedł od wykładni pojęcia „tajne głosowanie” przyjęte przy rozpatrywaniu konstytucyjno- ści innej z alternatywnych metod głosowania, a mianowicie głosowania korespondencyjnego. 222 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia

W wyroku dotyczącym głosowania korespondencyjnego11 wskazał bowiem, że ówczesnej regulacji głosowania przez pełnomocnika brakuje mechanizmów bezpie- czeństwa, które mogą zagwarantować wyborcy tajność głosowania, tj. wypełnienie karty wyborczej bez nacisków osób trzecich oraz nie będąc obserwowanym12. Takiej sytuacji nigdy nie da się jednak uniknąć w przypadku głosowania internetowego. Nie rozstrzygnął, czy z uwagi na konieczność poszanowania zasady powszechności wy- borów w przypadku określonych grup wyborców (np. osób chorych) nie należałoby dopuścić do oddania głosu poza lokalem wyborczym, o czym powinien zdecydować ustawodawca13. Należy jednak pamiętać, że w omawianym wyroku Trybunał rozpa- trywał zgodność rozporządzenia z ustawowymi zasadami wyborów przedstawicieli do samorządu studenckiego, nie zaś konstytucyjnymi zasadami prawa wyborczego. Wy- mogi co do tych wyborów, z uwagi na konstytucyjny nakaz przeprowadzania ich „jedynie” w procedurze demokratycznej, mogą być bowiem mniej rygorystyczne niż wy- borów powszechnych. 3. Estonia Państwo estońskie można uznać za prekursora głosowania przez Internet, przynajmniej na kontynencie europejskim. Decyzja o wprowadzeniu głosowania internetowego została podjęta w 2002 r. Początkowo objęte nim zostały jedynie wybory lokalne. Uzasadnieniem wprowadzenia tego sposobu głosowania było zwiększenie partycypacji wyborczej. Zgodnie z ustawą regulującą wybory lokalne, przyjętą w 2002 r., głosowanie internetowe jest głosowaniem wcześniejszym, przeprowadza- nym w okresie od dziesięciu do czterech dni przed dniem głosowania tradycyjnego. Wyborca oddaje głos za pośrednictwem strony internetowej Państwowej Komisji Wy- borczej. Do głosowania przez Internet wystarcza dowód osobisty, który posiada chip z zapisanymi danymi oraz odpowiedni czytnik. Wyborca otrzymuje potwierdzenie oddania głosu. Głosowanie internetowe odbywa się wcześniej, gdyż jego wyniki muszą zostać przekazane do komisji lokalnych. Do publicznej wiadomości podawane są bowiem zbiorcze wyniki w każdym obwodzie głosowania, bez podziału na sposób gło- sowania. Równość i tajność głosów pod względem technicznym zabezpieczana jest w ten sposób, że po oddaniu głosu jest on kodowany (umieszczany w tzw. wewnętrznej ko- percie). Następnie wyborca aprobuje głos podpisem elektronicznym, co oznacza, że dane osobowe zostają dołączone do zakodowanego głosu (tzw. zewnętrzna koperta). Cały pakiet, a więc głos oraz dane osobowe powinny być przechowywane aż do dnia głosowania, w celu wyeliminowania zagrożenia kilkukrotnego głosowania przez tego

11 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 marca 1985 r. (sygn. akt G 18/85, VfSlg. 10412). 12 Sz. Pawłowski, Orzecznictwo austriackiego, niemieckiego i polskiego sądu konstytucyjnego dotyczą- ce konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie korespondencyjne (Briefwahl) oraz przez pełno- mocnika, „Przegląd Sejmowy” 2012, nr 6, s. 198. 13 Taka możliwość została wprowadza w 2007 r. poprzez zmianę art. 26 ust. 6 konstytucji Austrii. Do głosowania korespondencyjnego zostali dopuszczeni wyborcy, którzy przewidują, że nie będą mogli zagło- sować w „swoim” lokalu wyborczym ze względu na opuszczenie miejsca zamieszkania, chorobę lub pobyt poza granicami kraju, tamże, s. 197, 199. Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 223 samego wyborcę. Oddzielenie głosów od danych osobowych następuje po sprawdze- niu, czy wyborca oddał tylko jeden głos, ewentualnie wyeliminowaniu głosów powta- rzających się. Możliwość otwarcia wewnętrznej koperty istnieje dopiero po oddziele- niu jej od danych osobowych przy mocy klucza będącego w dyspozycji członków Państwowej Komisji Wyborczej. Tym samym zarówno równość, jak i tajność głosu powinna zostać zapewniona. Ciekawym i dobrym rozwiązaniem jest możliwość unieważnienia wyników gło- sowania za pośrednictwem Internetu bez konieczności unieważniania całych wybo- rów. Taką możliwość daje wcześniejsze przeprowadzanie głosowania internetowego. Zgodnie bowiem z ustawami regulującymi poszczególne rodzaje wyborów Państwo- wa Komisja Wyborcza ma uprawnienie do stwierdzenia nieważności głosowania elektronicznego jeszcze przed przeprowadzeniem głosowania tradycyjnego, dzięki czemu osoby oddające głos przy użyciu tej metody wciąż mają możliwość oddania głosu w lokalu wyborczym. Jeszcze przed przeprowadzeniem planowanych na jesień 2005 r. wyborów lokalnych, zdecydowano się na dokonanie uzupełnienia przepisów regulujących głosowa- nie przez Internet. W okresie od 12 maja do 28 czerwca r. Riigikogu przyjmował kolejne wersje ustawy nowelizującej, umożliwiającej wyborcy zmianę głosu oddanego przez Internet. Zgodnie z ostatnią wersją wyborca po oddaniu głosu przez Internet ma możliwość, do momentu zakończenia tradycyjnego głosowania, zmienić głos oddany przez Internet lub też anulować go udając się do lokalu wyborczego i oddając głos w formie tradycyjnej, jednak tylko podczas tradycyjnego głosowania wcześniejszego, przeprowadzonego między szóstym a czwartym dniem przed terminem podstawo- wym14. Celem tego rozwiązania było zabezpieczenie tajności głosowania, zmniejszenie ryzyka handlu głosami oraz ograniczenie wszelkiego rodzaju manipulacji wyborczych związanych z niekontrolowanym środowiskiem, w którym oddawane są głosy. Za każdym razem weto wobec ustawy zgłaszał jednak prezydent. W uzasadnieniu wskazywał na art. 156 ust. 1 konstytucji Estonii15 i zasadę jednolitości wyborów lokalnych, którą wyprowadził z zasady równości wyborów. Zauważył, że wyborcy ko- rzystający z innych sposobów głosowania nie mają możliwości oddania ponownego głosu, co stawia ich w odmiennej, gorszej sytuacji względem wyborców oddających głos w sposób tradycyjny. Nie chodziło tutaj o sam moment oddawania głosu, gdyż ustawa dopuszczała wydanie wyborcy kolejnej karty do głosowania, w przypadku jej zniszczenia lub błędnego wypełnienia, lecz fakt, że wyborca, który oddawałby głos za

14 Umożliwienie oddania głosu w terminie podstawowym z poszanowaniem zasady równości formalnej byłoby trudne pod względem technicznym. 15 „Organem przedstawicielskim samorządu lokalnego jest rada, wybierana w wolnych wyborach na 4 lata. Zgodnie z ustawą okres pełnomocnictwa rady można skrócić w związku z połączeniem lub podziele- niem jednostek terytorialnych samorządu terytorialnego lub niezdolnością do działania rady. Wybory są powszechne, równe i bezpośrednie. Głosowanie jest tajne”; tłum. A. Puu, Konstytucja Republiki Estońskiej przyjęta przez obywateli Republiki Estońskiej w referendum przeprowadzonym w dniu 28 czerwca 1992 r.; . 224 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia pośrednictwem Internetu miałby możliwość zmiany jego treści nawet po upływie kilku dni, podczas gdy takiej możliwości nie stwarzało głosowanie tradycyjne. W dniu 12 lipca 2005 r. prezydent skierował ustawę nowelizującą do Sądu Naj- wyższego (Izba Kontroli Konstytucyjności). We wniosku złożonym do Sądu powtó- rzył zarzut postawiony we wetach ustawodawczych, powołując się na naruszenie art. 156 ust. 1 konstytucji. Zauważył, że wymaga on nie tylko, aby każdy wyborca miał jeden głos, ale również, aby miał możliwość jego oddania na podobnych warunkach. Odnosząc się do uzasadnienia ustawy, w którym wskazano, że przyczyną takiego roz- wiązania jest konieczność ochrony prawa wyborcy do oddania głosu w sposób wolny i tajny, z uwagi na niekontrolowane środowisko, w którym wyborca oddaje głos, za- uważył, że ochrona wymienionych wartości nie może naruszać innych zasad wyborczych określonych w konstytucji. Sąd nie stwierdził niekonstytucyjności kwestionowanej przez prezydenta regula- cji16. W uzasadnieniu do wyroku powołał się na rekomendacje Komitetu Ministrów Rady Europy nr rec. (2004)11 dla państw członkowskich dotyczące prawnych, prak- tycznych i technicznych standardów głosowania elektronicznego. Rekomendacje wśród koniecznych wymogów dotyczących głosowania elektronicznego, ukierunkowane na zagwarantowanie zasady równości, nie wymagają, aby techniczne aspekty oddawania głosu w głosowaniu elektronicznym i tradycyjnym były takie same. Sąd stwierdził, że wyborca mający możliwość wielokrotnego zmieniania treści głosu, ko- rzystającego z kanałów elektronicznych, nie znajduje się w lepszej sytuacji od pozo- stałych wyborców, gdyż każdy ma do dyspozycji jeden głos, który ma taki sam — przynajmniej pod względem formalnym — wpływ na wynik wyborów. Po pierwsze, dowód osobisty upoważniający do głosowania elektronicznego jest obowiązkowy za- równo dla obywateli kraju, jak i obcokrajowców stale zamieszkujących na terytorium Estonii. Po drugie, wyborcy głosujący elektronicznie podatni są w znacznie większym zakresie na naruszenie tajności ich głosowania w niekontrolowanym środowisku, niż wyborcy korzystający z innych metod. Dlatego też ustawodawca zasadnie stworzył dodatkową gwarancję tajności głosu w postaci możliwości zmiany jego treści. W konkluzji Trybunał stwierdził, że przyjmując badaną regulację prawną ustawodawca do- konał prawidłowego zrównoważenia relewantnych zasad i wartości. Po raz pierwszy ten sposób głosowania znalazł zastosowanie w wyborach lokalnych w 2005 r. W głosowaniu przez Internet wzięło udział ok. 10 tys. wyborców (2% wszystkich głosujących). Po sukcesie wyborów lokalnych z 2005 r. głosowanie przez Internet znajdowało zastosowanie w kolejnych wyborach lokalnych, parlamentarnych oraz wyborach do Parlamentu Europejskiego. Rosnące zainteresowanie głosowaniem interne- towym nie oznaczało jednak, że nie pojawiały się wątpliwości, co do transparentności

16 Z uwagi na fakt, iż tłumaczenie wyroku zostało już opublikowane w „Przeglądzie Sejmowym”, przedstawiam tylko najważniejsze jego tezy. Zob. M. Wiącek, Estonia: wyrok Sądu Najwyższego Republiki Estonii (Izba Kontroli Konstytucyjności) z dnia 1 września 2005 r. dotyczący problemów związanych z gło- sowaniem w wyborach za pośrednictwem Internetu (sygn. 3-4-1-13-05), „Przegląd Sejmowy” 2008, nr 2, s. 325–330. Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 225 i bezpieczeństwa tej metody. Do Sądu Najwyższego — po przeprowadzonych 6 marca 2011 r. wyborach parlamentarnych — wpłynął protest wyborczy wyborcy podnoszące- go, że środowisko, w którym oddawany jest głos w Internecie, podatne jest na naduży- cia. Podniósł, że aplikacja do głosowania elektronicznego nie chroni wyborcy przed za- instalowanym na komputerze wyborcy przez osobę trzecią oprogramowaniem, które rejestruje tożsamość wyborcy oraz treść jego głosu. Wnioskodawca twierdził, że jest w posiadania tego typu oprogramowania, nie przedstawił jednak żadnych dowodów na twierdzenie o faktycznych przypadkach nieprawidłowości w głosowaniu elektronicznym. Zażądał unieważnienia głosów oddanych elektronicznie. Sąd Najwyższy stwier- dził, że nieprawidłowości związane z głosowaniem elektronicznym — z uwagi na znacz- ną liczbę głosów oddanych przez Internet — mogły mieć wpływ na wynik wyborów, jednak z uwagi na nieprzedłożenie dowodów przez wnioskodawcę, protest oddalił17. Głosowanie internetowe cieszy się w Estonii wysokim zaufaniem społecznym, co jest warunkiem koniecznym do jego dalszego funkcjonowania. Dowodem tego może być nie tylko rosnąca liczba głosów oddawanych przy wykorzystaniu tej metody, ale również śladowa liczba przypadków, w których wyborca, który oddał głos przez In- ternet, następnie unieważnił go, oddając głos w lokalu wyborczym. W wyborach parlamentarnych w 2011 r. były zaledwie 82 takie przypadki na ponad 145 tys. oddanych głosów. Z kolei na niewielki problem wynikający z ewentualnych nadużyć związa- nych z oddawaniem głosu w niekontrolowanym środowisku (np. przymus do głoso- wania w określony sposób) może świadczyć liczba głosów, które zostały unieważnio- ne przez oddanie kolejnego głosu przez Internet. Takich przypadków było 4385, tj. ok. 3% ogółu głosów, przy czym nie można wykluczyć, że dany wyborca wielokrotnie zmieniał oddany głos, chociażby po to, aby sprawdzić sprawność systemu18. Można zatem przypuszczać, że rzadkie były przypadki nadużyć związanych z głosowaniem poza środowiskiem kontrolowanym przez organy wyborcze. Ostatnie wybory, w których skorzystano z tej techniki, tj. wybory do Parlamentu Europejskiego w 2014 r., w których głos przez Internet oddało ponad 100 tys. wybor- ców, czyli ponad 30% ogółu głosujących19, potwierdzają rosnące zaufanie do tej metody głosowania. 4. Indie W 1998 r. w Republice Indii zostały wprowadzone na szeroką skalę elektroniczne maszyny wyborcze. Od tego momentu ich zastosowanie było wielokrotnie kwestiono- wane, a protesty rozpatrywane przez Sądy Najwyższe kilku stanów20. W 2011 r. na

17 Postanowienie SN z 21 marca 2011 r. (sygn. 3-4-1-4-11). 18 Dane na podstawie: Ü. Madise, P. Vinkel, Constitutionality of Remote Internet Voting: The Estonian Perspective, „Juridica International” 2011, t. XVIII, s. 9. 19 Zob. . 20 Wyrok SN Karnataki z 5 lutego 2004 r. w sprawie Michael B. Fernades versus C.K. Jaffer Sharief & Ors. (sygn. 29/1999); wyrok SN Madras z 10 kwietnia 2001 r. w sprawie All India Anna Dravida Munne- tra Kazhagam versus The Chief Election Commissioner, Election Commission of India & Ors. (sygn. 3346/ 2001); wyrok SN Bombaju z 21 października 2005 r. w sprawie Banwarilal versus Shri Vilas Muttemwar & Ors. (sygn. 1/2004). 226 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia

wokandę Sądu Najwyższego Republiki Indii trafi ła sprawa z wniosku obywatela Indii, w którym zakwestionował nie samą instytucję elektronicznych maszyn wyborczych, lecz bezpieczeństwo oraz podatność na oszustwa maszyn, które znalazły zastosowanie w wyborach. Zdaniem wnioskodawcy, elektroniczne zapisywanie głosów powinno być poparte wydrukiem papierowym, który byłby umieszczany w tradycyjnej urnie wyborczej w ten sposób potwierdzając, że maszyna prawidłowo zapisała głos wyborcy. Sąd rozpatrując sprawę w pierwszej kolejności zauważył, że przejrzystość procedury wyborczej jest wartością nadrzędną. Bez przekonania ze strony wyborców, że wyniki wyborów zostały prawidłowo zebrane, trudno o ich zaufanie do procesu wyborczego. Stwierdził, że naprzeciw siebie są tutaj stawiane dwie wartości: transparentność oraz tajność głosowania. Wyborca może bowiem zabrać ze sobą potwierdzenie głosu, bez wrzucenia do urny, co grozi handlem głosami itp. Mając na względzie, że wprowadzenie papierowych potwierdzeń nadwyrężyłoby zasadę tajności oraz fakt, że jak dotąd nie odnotowano przypadków wypaczenia przez maszyny wyborcze wyników głosowania, Sąd stwierdził w wyroku21, że wprowadzenie takiego rozwiązania pozostaje w gestii ustawodawcy lub centralnej komisji wyborczej, która — zgodnie z art. 324 konstytucji Indii z 1949 r. — sprawuje nadzór nad prawidłowością procedury wyborczej. 5. Podsumowanie Powyższe omówienia ujawniają rozbieżności we wzorcach konstytucyjnych sta- nowiących podstawę do podważania głosowania elektronicznego. Podstawowe zasady prawa wyborczego, które mają już utrwalone miejsce w konstytucjach, tj. zasady powszechności, bezpośredniości, równości wyborów oraz tajności głosowania nie uwzględniają w wystarczającym stopniu, zyskującego na popularności w ostatnim czasie, głosowania elektronicznego. Z uwagi na trudności w znalezieniu argumentów na podważenie tego sposobu głosowania z wymienionymi zasadami, podmioty wniosku- jące o zbadanie konstytucyjności starają się wyprowadzić z konstytucji nowe zasady prawa wyborczego, jak np. zasadę publicznego charakteru wyborów (Niemcy), czy też zasadę jednolitości wyborów (Estonia). Pokazuje to, że współcześnie zastany katalog zasad prawa wyborczego może okazać się niewystarczający wobec dynamicz- nego rozwoju głosowania elektronicznego. Problem polega na tym, że nawet jeśli w teorii przepisy regulujące głosowanie elektroniczne zapewniają poszanowanie zasad prawa wyborczego, a w szczególności zasady tajności głosowania i równości wy- borów, często dopiero praktyka może pokazać, czy w głosowaniu tym nie zachodzą manipulacje prowadzące do wypaczenia wyniku wyborów, czy też ujawnienia treści głosu wyborców22. Refl eksja ta nasuwa postulat przekazania kompetencji do stwierdzenia ważności wyborów w ręce sądów konstytucyjnych. Kolejna refl eksja dotyczy potrzeby bardziej ścisłego uregulowania na poziomie międzynarodowym kwestii gło- sowania elektronicznego, szczególnie przez Internet. Przyjęcie od 2004 r. przez Ko- mitet Ministrów Rady Europy niewiążących rekomendacji wydaje się niewystarcza-

21 Wyrok SN Republiki Indii z 17 stycznia 2012 r., sygn. 11879/2009. 22 Ü. Madise, P. Vinkel, dz. cyt., s. 9. Marcin Rulka, Orzecznictwo dotyczące konstytucyjności regulacji umożliwiających głosowanie elektroniczne... 227 jące. Dlatego też w doktrynie pojawiła się propozycja uregulowania głosowania internetowego w odrębnym protokole do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatel- skich i Politycznych. Istotnym argumentem przemawiającym za taką regulacją jest fakt, że manipulacji i oszustw wyborczych w przypadku tej metody głosowania moż- na się dopuścić z każdego miejsca na świecie. Protokół mógłby m.in. regulować prze- stępstwa wyborcze w cyberprzestrzeni23. Kolejny wniosek, który można wyprowadzić z przedstawionych orzeczeń, dotyczy problemu deﬁ cytu przejrzystości procedury wyborczej, w której głosowanie odbywa się elektronicznie. Zaufanie wyborców dla uczciwości procedury wyborczej jest fundamentalną wartością, bez której legitymacja wybranych w takich wyborach przedstawicieli narodu jest podana w wątpliwość. Sądy konstytucyjne niemiecki i austriac- ki rozpatrywały ten problem i stwierdziły niekonstytucyjność odpowiednich regulacji, wprowadzających głosowanie elektroniczne. Z tych wyroków nie wynika jednak, aby głosowanie elektroniczne było niekonstytucyjne jako instytucja sama w sobie, lecz jedynie dana jej konstrukcja, która nie zapewnia odpowiedniego poziomu zaufania wy- borców do tego procesu, z uwagi na brak dostępu wyborcy do procedury wyborczej następującej po oddaniu głosu za pośrednictwem maszyny wyborczej lub Internetu24. Głównym remedium na brak przejrzystości takiej procedury wyborczej przynajmniej w przypadku odmiany e-votingu z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych mogłoby być wprowadzenie wydruków potwierdzających głos oddany przez wyborcę. Orbiter dicta rozwiązanie takie wskazał niemiecki sąd konstytucyjny. Z kolei indyjski Sąd Najwyższy stwierdził, że brak potwierdzenia treści oddanego głosu nie narusza przepisów konstytucyjnych. Podobne stanowisko zajęły również sądy w USA25 oraz Namibii26. Pomimo przeważającego stanowiska, zgodnie z którym wobec braku przypadków naruszenia uczciwości wyborów nie ma konieczności wprowa- dzania wydruków potwierdzających oddanie głosu, wydaje się, że na obecnym etapie rozwoju głosowania elektronicznego zasadne byłoby wprowadzenie takiego gwaran-

23 S. Meager, When Personal Computers are Transformed into Ballot Boxes: How Internet Elections in Estonia Comply with the United Nations International Covenant on Civil and Political Rights, „Ameri- can University International Law Review” 2007, t. 23, nr 2, s. 381–382. 24 W głosowaniu elektronicznym przedstawiciele komitetów wyborczych nie mają dostępu do procesu zliczania głosów, co jest ważną gwarancją uczciwości wyborów. 25 Sąd Najwyższy hrabstwa Fulton rozpatrywał sprawę z wniosku grupy wyborców, którzy zarzucili systemowi głosowania elektronicznego — w którym brak papierowego potwierdzenia treści oddanego gło- su — naruszenie uczciwości wyborów oraz utrudnianie wykrywania oszustw w związku z tym, że wyłącza możliwość ponownego przeliczenia głosów. Skarga została odrzucona, gdyż sąd uznał, że system głosowa- nia elektronicznego jest bezpieczniejszy, niż głosowanie tradycyjne, . 26 Jeden ze skarżących podniósł, że brak wydruku, potwierdzający jego oddany głos przy użyciu elektronicznej maszyny wyborczej, nadwątla jego prawo do głosowania. Sąd zauważył, że prawo do głosowania składa się z dwóch elementów. Pierwszym jest prawo do oddania głosu, drugim zaś obowiązek zapisania jego głosu oraz uwzględniania w wynikach głosowania. Jednak w związku z nieprzedstawieniem konkretnych dowodów na niewydolność elektronicznych maszyn wyborczych, nie rozpatrzył sprawy merytorycznie. Zob. wyrok SN z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie August Maletzky i in. przeciwko Electoral Com- mission of India i in. (sygn. A 326/2014). 228 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Varia ta uczciwości wyborów i podtrzymania zaufania wyborców do procedury wyborczej. Miernikiem tego, czy taki gwarant jest potrzebny, mogłaby być liczba osób korzysta- jących z głosowania elektronicznego. Dla przykładu w Estonii, gdzie ok. 30% wybor- ców korzysta z głosowania przez Internet, można stwierdzić, że istnieje społeczne zaufanie do procedury wyborczej z wykorzystaniem głosowania przez Internet. W większości jednak państw wykorzystujących głosowanie elektroniczne wskaźnik ten znajduje się na zdecydowanie niższym poziomie. Co prawda, zwolennicy elektronicznych maszyn wyborczych podnoszą, że eliminują one głosy nieważne, które w większości zapewne przypadków nie wynikają z celowego działania wyborcy, zaś pomyłki w wypełnianiu karty do głosowania. Wskazują, że zwiększa to zaufanie do procedury wyborczej, szczególnie jeżeli różnica w poparciu między kandydatami jest mniejsza niż liczba głosów nieważnych. Należy jednak pamiętać, że samo głosowa- nie elektroniczne rodzi poważne wątpliwości co do uczciwości procedury wyborczej. Konieczne, przynajmniej w początkowej fazie jego rozwoju, wydaje się zatem wykorzystanie dodatkowego środka zabezpieczającego prawidłowość procedury wyborczej w postaci wydruku potwierdzającego treść głosu. Konkludując, z uwagi na pojawiające się w orzecznictwie wątpliwości co do zgod- ności e-votingu nie tylko z samymi zasadami prawa wyborczego, ale — szerzej — rozumianym wymogiem wyborów wolnych i uczciwych (free and fair elections), pań- stwa, które dotychczas nie wprowadziły tej metody głosowania (m.in. Polska), powinny dokonywać tego stopniowo. W pierwszej kolejności powinno być to głoso- wanie w kontrolowanym środowisku z wykorzystaniem elektronicznych maszyn wyborczych, papierowym potwierdzeniem oddanego głosu oraz możliwością unieważ- nienia głosu elektronicznego kolejnym głosem elektronicznym, jak również głosem oddanym w formie tradycyjnej. Po przekroczeniu odpowiedniego progu zaufania spo- łecznego do tej formy głosowania, która może być mierzona partycypacją w wyborach, można rozważyć rezygnację z wydruków potwierdzających oddany głos i wprowadzenie wyłącznie elektronicznego głosowania. Dopiero w dalszej kolejności powinno zostać wprowadzone głosowanie internetowe. Ponadto, wydaje się, że gło- sowanie elektroniczne powinno być wprowadzane początkowo w wyborach, których istnieje mniejsze zagrożenie tego, że nieprawidłowości zidentyﬁ kowane przez organ weryﬁ kujący ważność wyborów będą miały wpływ na wynik wyborów. Takimi są powszechne wybory prezydenckie lub też wybory do ciał przedstawicielskich, przeprowadzane według większościowego systemu wyborczego. Marcin Rulka*

* Dr Marcin Rulka, SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny, Wydział w Poznaniu. 229 DOKUMENTY MATERIAŁY ŹRÓDŁOWE DO STUDIÓW NAD PARLAMENTARYZMEM

ZAGADNIENIA PARLAMENTARNE W ORZECZNICTWIE INNYCH PAŃSTW

Francja: decyzja Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r. w odpowiedzi na priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją, nr 2014-439 QPC

Fakty: zagadnienie dotyczące obywatelstwa stanowiło w Republice Francuskiej — co najmniej od XVIII w. — jeden z najważniejszych problemów konstytucyjnych. W art. 4 konstytucji jakobińskiej z 1793 r. ustanowiono, że obywatelem francuskim staje się „każdy cudzoziemiec, który zamieszkuje we Francji od roku, żyje ze swej pracy albo nabył na własność nieruchomość, albo zaślubił Francuzkę, albo adoptuje dzieci albo żywi starca”. Z kręgu cudzoziemców, którzy mogli zostać naturalizowani, wyłą- czono kobiety, które nie zostały jeszcze zrównane w prawach z mężczyznami. Francu- skie prawo z 1793 r. stawiało bardzo niskie wymagania odnośnie do uzyskania statusu obywatela francuskiego. W istocie Francuzem stawał się ten, kto chciał nim być. Kluczowe znaczenie miała wierność zespołowi pewnych wartości i norm, a nie pochodzenie narodowo-etniczne. Należy również pamiętać, że na francuskie regulacje dotyczące obywatelstwa w ogromnym stopniu wpływało to, że było to państwo kolonialne. W XIX w. metropo- lia próbowała w swoich koloniach różnych rozwiązań. W Algierii, która została uznana za integralną część Francji i uzyskała status departamentu francuskiego, doszło do zróżnicowania statusu: obywatela francuskiego urodzonego w metropolii; obywatela francuskiego pochodzenia algierskiego, podlegającego prawu muzułmańskiemu oraz obywatela francuskiego pochodzenia muzułmańskiego, który podlegał cywilnemu pra- 230 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Dokumenty wodawstwu francuskiemu1. Ostatecznie dopiero w 1946 r., na krótko przed końcem francuskiego imperium kolonialnego, mieszkańcy wszystkich dawnych kolonii (od czasu konstytucji IV Republiki: terytoriów oraz departamentów zamorskich) otrzymali francuskie obywatelstwo. Kontrowersje konstytucyjne dotyczące statusu francuskich ziem zamorskich trwają do dziś. Obowiązujące regulacje, dotyczące obywatelstwa francuskiego, znajdują się w art. 17–33-2 francuskiego kodeksu cywilnego (tzw. kodeksu Napoleona). W kontek- ście decyzji francuskiej Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r., najważniejsze są art. 23–25-1 dotyczące utraty obywatelstwa francuskiego. Zostały one wprowadzone do kodeksu cywilnego w 1993 r., jednak ich historia sięga czasów I wojny świato- wej. Regulacje te, uchwalone w 1915 r. i 1917 r. ze względu na wyjątkowe okoliczno- ści czasu wojny, zostały potwierdzone w 1927 r. i wprowadzone na stałe do francuskiego porządku prawnego. W perspektywie powojennych przesunięć granicznych i możliwości włączenia do narodu francuskiego mieszkańców zdobytych (lub od- zyskanych) ziem, państwo francuskie musiało przygotować się na możliwość nieposłu- szeństwa i aktów wrogości ze strony nowych obywateli. Choć przepisy regulujące utratę obywatelstwa francuskiego ulegały na przestrzeni XX w. licznym przeobrażeniom, niezmienna pozostała zasada, zgodnie z którą obywatelstwo może być odebrane tylko osobom naturalizowanym, posiadającym też obywatelstwo innego państwa, a nigdy apatrydom i osobom, które nabyły francuskie obywatelstwo z tytułu urodzenia. W przedmiotowej sprawie skarżący otrzymał obywatelstwo francuskie w 2002 r., za- chowując jednocześnie swoje pierwsze obywatelstwo. W 2010 r. został zatrzymany, a w 2013 r. skazany na karę siedmiu lat pozbawienia wolności za uczestnictwo w organizacji przygotowującej zamach o charakterze terrorystycznym. W dniu 28 maja 2014 r. dekretem premiera Republiki Francuskiej oraz ministra spraw wewnętrznych został pozbawiony obywatelstwa francuskiego, zgodnie z art. 25 oraz 25-1 francuskiego kodeksu cywilnego. Skarżący zaskarżył tę decyzję przed Radą Stanu i przy tej okazji zadał priorytetowe pytanie prawne o zgodność powołanych przepisów z konstytucją. Twierdził, że przepisy, zgodnie z którymi zostało mu odebrane francuskie obywatelstwo, naruszają zasady równości i proporcjonalności. Rada Stanu orzekła, że pytanie wskazuje na „poważ- ny problem konstytucyjny” i podjęła decyzję o przekazaniu sprawy Radzie Konstytucyj- nej. Do postępowania w charakterze interwenienta przystąpiło stowarzyszenie „SOS wsparcie — bez dokumentów”, które zgłosiło dodatkowe zarzuty, dotyczące naruszenia prawa do ochrony życia prywatnego oraz zasady bezpieczeństwa prawnego. Francuska Rada Konstytucyjna w swojej decyzji z dnia 23 stycznia 2015 r., będą- cej odpowiedzią na priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją, orzekła o zgodności zakwestionowanych przepisów dotyczących utraty obywatelstwa z prawami i wolnościami zagwarantowanymi w konstytucji. Odrzuciła zarzuty dotyczące sprzeczności z zasadami równości i proporcjonalności oraz pozostałe zarzuty przedstawione przez interwenientów ubocznych.

1 O. Gohin, Droit constitutionnel. Manuel, Paryż 2013, s. 260. Francja: decyzja Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r. nr 2014-439 QPC 231

DECYZJA RADY KONSTYTUCYJNEJ […] Utrata obywatelstwa Priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją w sprawie zgodności art. 25 ust. 1 oraz art. 25-1 kodeksu cywilnego z prawami i wolnościami konstytucyjnymi zo- stało — zgodnie z w art. 61-1 konstytucji — przekazane Radzie Konstytucyjnej w dniu 31 października 2014 r. przez Radę Stanu (decyzja nr 383644 z 31 października 2014 r.), po zadaniu go przez pana Ahmeda S.

RADA KONSTYTUCYJNA uwzględniwszy konstytucję; uwzględniwszy znowelizowany ordonans nr 58-1067 z dnia 7 listopada 1958 r., będący ustawą organiczną o Radzie Konstytucyjnej; uwzględniwszy ustawę nr 96-647 z dnia 22 lipca 1996 r., mającą na celu zaostrze- nie karalności przestępstw o charakterze terrorystycznym oraz przestępstw polegają- cych na ataku na osoby piastujące stanowiska publiczne lub odpowiedzialne za reali- zację świadczeń publicznych, zawierającą uregulowania dotyczące policji sądowej oraz decyzję Rady Konstytucyjnej nr 96-377 z dnia 16 lipca 1996 r.2; uwzględniwszy ustawę nr 2003-1119 z dnia 26 listopada 2003 r., dotyczącą kontroli imigracji, pobytu imigrantów we Francji oraz narodowości; uwzględniwszy ustawę nr 2006-64 z dnia 23 stycznia 2006 r., dotyczącą walki przeciwko terroryzmowi oraz zawierającą regulacje dotyczące bezpieczeństwa i kontroli granicznych; uwzględniwszy rozporządzenie z dnia 4 lutego 2010 r. o postępowaniu przed Radą Konstytucyjną w sprawach z zakresu priorytetowych pytań prawnych o zgodność z konstytucją; uwzględniwszy uwagi, zgłoszone w imieniu skarżącego przez […] adwokata w adwokaturze Paryża, które zostały przyjęte w dniach 24 listopada oraz 9 grudnia 2014 r.; uwzględniwszy uwagi zgłoszone w imieniu interwenienta, stowarzyszenia „SOS wsparcie — bez dokumentów”, przez […] adwokata w adwokaturze Paryża oraz pa- nią […] adwokat w adwokaturze Val-de-Marne, przyjęte w dniu 24 listopada 2014 r.; uwzględniwszy uwagi zgłoszone przez prezesa Rady Ministrów, które zostały przyjęte w dniach 24 listopada oraz 9 grudnia 2014 r.; uwzględniwszy prośbę o wyłączenie, przedstawioną w imieniu zadającego pytanie […], która została przyjęta w dn. 12 listopada 2014 r.; uwzględniwszy dowody przeprowadzone i włączone do akt sprawy;

2 Decyzja Rady Konstytucyjnej dotyczyła zgodności z konstytucją wskazanej ustawy nr 96-647. Usta- wa ta stanowiła nowelizację m.in. kodeksu cywilnego, kodeksu karnego, kodeksu postępowania karnego oraz ordonansu o warunkach wjazdu i pobytu cudzoziemców na terenie Francji w zakresie dotyczącym prze- stępstw terrorystycznych. Zgodnie z decyzją Rady Konstytucyjnej, część przepisów ustawy została uchylo- na, natomiast pozostałe zostały uznane za zgodne z konstytucją i wciąż obowiązują. 232 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Dokumenty

wysłuchawszy na posiedzeniu publicznym w dniu 13 stycznia 2015 r. pana […] występującego w imieniu skarżącego, pana […] występującego w imieniu stowarzyszenia interwenienta oraz pana […], wyznaczonego przez prezesa Rady Ministrów; wysłuchawszy sprawozdawcy: 1. Biorąc pod uwagę, że art. 25 k.c. zezwala na odebranie obywatelstwa francuskiego osobie, która została naturalizowana zgodnie z dekretem, wydanym po uzyskaniu pozytywnej opinii Rady Stanu, za wyjątkiem przypadku, gdy odebranie obywatelstwa uczyniłoby z danej osoby bezpaństwowca; że jeden z przypadków odebrania obywatelstwa przewidziany jest w art. 25 ust. 1 k.c., który dotyczy sytuacji, w której jednostka została „skazana za kwaliﬁ kowany akt zbrodni lub występku, stanowiący atak na fundamentalne interesy Narodu albo za zbrodnię lub występek będący aktem terroryzmu”. 2. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 25-1 tego kodeksu: „Do utraty obywatelstwa dochodzi tylko, jeśli czyny zarzucane zainteresowanemu, o których mowa w art. 25, miały miejsce przed uzyskaniem obywatelstwa francuskiego albo w prze- ciągu 10 lat, licząc od momentu naturalizacji”. Utrata obywatelstwa może być zasą- dzona tylko w okresie 10 lat od czasu popełnienia czynów, o których mowa. „Jeśli zainteresowanemu zarzuca się czyny, o których mowa w art. 25 ust. 1, okresy wspomniane w dwóch wcześniejszych wersach wydłuża się do okresu 15 lat”. 3. Biorąc pod uwagę, że — według skarżącego — odebranie, zgodnie z zaskar- żonymi przepisami, obywatelstwa francuskiego sprawcom czynów terroryzmu, któ- rzy wcześniej to obywatelstwo otrzymali, naruszono zarówno zasadę równości, zasa- dę konieczności i proporcjonalności kar, jak i cel, jakim jest dostępność i zrozumienie prawa, oraz że — według stowarzyszenia interweniującego — utrata obywatelstwa wiąże się również z prawem do poszanowania życia prywatnego oraz z zasadą bezpie- czeństwa prawnego. 4. Biorąc pod uwagę, że priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją dotyczy słów „albo za zbrodnię, albo za występek będący aktem terroryzmu”, z art. 25 i w art. 25-1 k.c. W przedmiocie dopuszczalności priorytetowego pytania prawnego o zgodność z konstytucją 5. Biorąc pod uwagę, że: z art. 23-2 oraz 23-4 przywołanego ordonansu z 7 listopada 1958 r. wynika, że Radzie Konstytucyjnej można odesłać regulację, która nie zo- stała jeszcze uznana za zgodną z konstytucją w sentencji lub motywach decyzji Rady Konstytucyjnej, chyba że doszło do zmiany okoliczności; że słowa „albo za zbrodnię, albo za występek stanowiący akt terroryzmu”, zawarte w art. 25 ust. 1 k.c. zostały do niego wprowadzone zgodnie z art. 12 ustawy z 22 lipca 1996 r.; że Rada Konstytucyj- na badała te regulacje wyłącznie w zakresie pkt. 20–23 uzasadnienia decyzji z 16 lipca 1996 r.; że Rada Konstytucyjna nie orzekała jednak o zgodności tej dyspozycji z konstytucją w sentencji swojej decyzji, priorytetowe pytanie prawne o zgodność z konstytucją jest więc dopuszczalne. Francja: decyzja Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r. nr 2014-439 QPC 233

W przedmiocie przesłanek przesłania pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości UE 6. Biorąc pod uwagę, że skarżący prosi Radę Konstytucyjną o przekazanie do Try- bunału Sprawiedliwości UE dwóch pytań prejudycjalnych dotyczących zgodności zakwestionowanych regulacji z zasadami równości oraz niedyskryminacji ze względu na pochodzenie ustanowionymi w Karcie praw podstawowych oraz w Traktacie o funkcjonowaniu UE. 7. Biorąc pod uwagę, że — z jednej strony — zarzut dotyczący niezgodności regulacji ustawowej ze zobowiązaniami międzynarodowymi i europejskimi Francji nie powinien być postrzegany jako zarzut dotyczący niekonstytucyjności; że — w konsekwencji — nie należy do zadań Rady Konstytucyjnej […] sprawdzenie zgodności zakwestionowanych regulacji z traktatami albo z prawem UE; że sprawdzenie takiego zarzutu i przesłanie takich pytań prejudycjalnych wynika z kompetencji sądownictwa zwykłego oraz administracyjnego. 8. Biorąc pod uwagę, z drugiej strony, że ocena zgodności zakwestionowanych regulacji z prawami i wolnościami, które zagwarantowano w konstytucji, nie jest uza- leżniona od wcześniejszego wydania orzeczenia dotyczącego interpretacji przepisów prawa UE. 9. Biorąc pod uwagę, że — w konsekwencji — zgłoszone wnioski, w których po- stulowano przekazanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE muszą zostać oddalone. W przedmiocie zgodności zakwestionowanych dyspozycji z prawami i wolnościami zagwarantowanymi w konstytucji W przedmiocie zarzutu naruszenia zasady równości 10. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 6 deklaracji praw człowieka i obywatela z 1789 r., ustawa „musi być jednakowa dla wszystkich, zarówno kiedy broni, jak też kiedy karze”; że zasada równości nie stoi na przeszkodzie temu, żeby legislator w różny sposób regulował różne sytuacje ani żeby naruszał zasadę równości ze względu na interes ogólny, pod warunkiem że w jednym i drugim przypadku różnica w traktowaniu, która z tego wynika, bezpośrednio wiąże się z celem ustawy, którą się wprowadza. 11. Biorąc pod uwagę, że nie mogą zostać pozbawione francuskiego obywatelstwa osoby inne niż te, które zostały naturalizowane i które mają też inne obywatelstwo; że art. 25 k.c. zawiera wyczerpującą listę przypadków utraty obywatelstwa; że — zgodnie z zakwestionowanymi przepisami ust. 1 tego artykułu — może zostać pozbawiony obywatelstwa ten, kto został skazany za zbrodnię lub występek będący aktem terroryzmu; że decyzja o utracie obywatelstwa musi zostać powzięta w formie dekretu po uzyskaniu zgodnej opinii Rady Państwa. 12. Biorąc pod uwagę, że w art. 25-1 k.c. określono terminy odnoszące się do utraty obywatelstwa; że dochodzi do tego jedynie w przypadku, kiedy czyny zarzucane zainteresowanemu zostały popełnione przed otrzymaniem przez niego francuskiego obywatelstwa albo w ciągu 10 lat po jego uzyskaniu; że utrata obywatelstwa może być 234 Przegląd Sejmowy 6(131)/2015 Dokumenty ogłoszona tylko w ciągu 10 lat od czasu popełnienia zarzucanych czynów; że — zgodnie ze zdaniem 3 tego artykułu — te dwa okresy rozciągnięto na 15 lat, jeśli czyny zarzucane zainteresowanemu wchodzą w zakres stosowania art. 25 ust. 1 k.c. 13. Biorąc pod uwagę, że osoby, które otrzymały obywatelstwo francuskie oraz te, którym zostało ono nadane z tytułu urodzenia, są w tej samej sytuacji; że w decyzji z 16 lipca 1996 r. Rada Konstytucyjna orzekła, że „ustawodawca mógł, mając na celu wzmocnienie walki przeciwko terroryzmowi, przyznać władzom publicznym możliwość, ograniczoną czasowo, odebrania francuskiego obywatelstwa osobom, któ- re je otrzymały, bez naruszenia zasady równości, do którego nie dochodzi z samej róż- nicy w traktowaniu w tym przypadku”. 14. Biorąc pod uwagę, że — z jednej strony — od czasu wydania decyzji z 16 lipca 1996 r. możliwość orzeczenia utraty francuskiego obywatelstwa została rozszerzona, ponieważ […] utrata ta może być orzeczona z powodu czynów poprzedzających otrzymanie obywatelstwa; że ta nowa możliwość nie prowadzi do wydłużenia okresu, w którym francuskie obywatelstwo może zostać odebrane. 15. Biorąc pod uwagę, że — z drugiej strony — od czasu decyzji z 16 lipca 1996 r., zgodnie z ustawą z 23 stycznia 2006 r., wydłużono z 10 do 15 lat okresy przewidziane w dwóch pierwszych zdaniach art. 25-1 w przypadku czynów określonych w art. 25 ust. 1; że okres 15 lat […] może zostać wydłużony bez nieproporcjonalnego naruszenia zasady równości między osobami, które otrzymały obywatelstwo francuskie, i tymi, którym zostało ono nadane z tytułu urodzenia, dotyczy tylko czynów szczególnie poważnych; że okres przewidziany w drugim zdaniu art. 25-1 został rów- nież wydłużony do 15 lat w przypadku czynów określonych w art. 25 ust. 1. 16. Biorąc pod uwagę, że z powyższego wynika, że zarzut naruszenia zasady rów- ności musi zostać oddalony. W przedmiocie zarzutu naruszenia zasad konieczności i proporcjonalności kar 17. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 8 deklaracji z 1789 r.: „Ustawą można ustanawiać tylko takie kary, które są oczywiście i ściśle niezbędne, nikt nie może być karany inaczej jak tylko na podstawie ustawy uchwalonej i ogłoszonej przed popeł- nieniem przestępstwa i legalnie stosowanej”; że zasady wyrażone w tym artykule stosuje się nie tylko do kar orzekanych w trybie postępowania karnego, ale również do każdej sankcji karnej. 18. Biorąc pod uwagę, że w art. 61-1 konstytucji nie powierzono Radzie Konsty- tucyjnej ogólnej władzy ocennej i decyzyjnej, jaką dysponuje parlament, ale przyznano jej tylko kompetencję do orzekania o zgodności regulacji ustawowych poddanych jej kontroli z prawami i wolnościami, które zagwarantowano w konstytucji; że jeśli kompetencja do określenia, czy dana kara jest konieczna przy danym przewinieniu, należy do ustawodawcy, to Rada Konstytucyjna jest odpowiedzialna za niedopuszcze- nie do oczywistej dysproporcji między naruszeniem a związaną z nim karą. 19. Biorąc pod uwagę, że w zaskarżonych regulacjach uzależniono utratę obywatelstwa od skazania danej osoby za popełnienie aktów terrorystycznych; że nie mogą Francja: decyzja Rady Konstytucyjnej z dnia 23 stycznia 2015 r. nr 2014-439 QPC 235 one z danej osoby uczynić bezpaństwowca; że mając na względzie szczególną donio- słość aktów terrorystycznych, wypływającą z samej ich natury, zaskarżonymi regulacjami wprowadzono sankcję karną, która nie jest w oczywisty sposób nieproporcjo- nalna; że w związku z tym zarzut naruszenia wymogów art. 8 deklaracji z 1789 r. musi zostać oddalony. W przedmiocie pozostałych zarzutów 20. Biorąc pod uwagę, że w każdej chwili dozwolone jest, aby ustawodawca — w granicach swoich kompetencji — zmieniał albo uchylał wcześniejsze akty prawne, zastępując je w razie konieczności innymi przepisami; że czyniąc to, nie może jednak przekraczać ograniczeń konstytucyjnych; że — w szczególności — ustawodawca na- ruszyłby gwarancje prawne ustanowione w art. 16 deklaracji z 1789 r., jeśli wprowadzonego przez niego ograniczenia ochrony praw nabytych nie można by właściwie uzasadnić interesem ogólnym. 21. Biorąc pod uwagę, że ustanawiając warunki, zgodnie z którymi można ode- brać przyznane obywatelstwo francuskie, zaskarżone przepisy nie naruszają praw nabytych. 22. Biorąc pod uwagę, że utrata obywatelstwa nie podważa prawa do ochrony ży- cia prywatnego; że — w konsekwencji — zarzut ograniczenia ochrony życia prywatnego jest nie do utrzymania. 23. Biorąc pod uwagę, że zaskarżone przepisy, które w żadnej mierze nie są nie- zrozumiałe, nie są sprzeczne z żadnym innym prawem lub wolnością, które zagwarantowano w konstytucji i że zaskarżone przepisy muszą zostać uznane za zgodne z kon- stytucją.

ORZEKA Art. 1 — słowa „albo za przestępstwo lub delikt stanowiący akt terrorystyczny”, znajdujące się w art. 25 ust. 1 oraz w art. 25-1 k.c., są zgodne z konstytucją. Art. 2 — niniejsza decyzja zostanie opublikowana w Dzienniku Urzędowym Re- publiki Francuskiej i ogłoszona, zgodnie z warunkami przewidzianymi w art. 23-11 wskazanego ordonansu z 7 listopada 1958 r.

Decyzja podjęta przez Radę Konstytucyjną na posiedzeniu w dn. 22 stycznia 2015 r. [...] Ogłoszona 23 stycznia 2015 r. Opracowanie i tłumaczenie: Michał Dorociak KSIĘGARNIE WSPÓŁPRACUJĄCE Z WYDAWNICTWEM SEJMOWYM

Katowice Księgarnia Liber ul. Bankowa 11, 40-007 Katowice, tel. 32 359-12-72 Dom Handlowy Nauki. Zakład OR PAN ul. Bankowa 11, 40-007 Katowice, tel. 32 258-77-09 Kraków Academicus. Uniwersytet Pedagogiczny w Krakowie ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków, tel. 12 626-13-99 Lublin Księgarnia Iuris Prudentia pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 (budynek Wydziału Prawa UMCS), 20-031 Lublin, tel./fax 81 537-54-75 Księgarnia Iuris Prudentia ul. Mełgiewska 7–9 (punkt sprzedaży w budynku WSEI) 20-209 Lublin, tel. 81 476-19-09 Rzeszów Księgarnia Iuris Prudentia ul. Sobieskiego 2d/2 (obok Urzędu Wojewódzkiego) 35-002 Rzeszów, tel. 17 852-39-26 Szczecin Księgarnia Akademicka ul. Jedności Narodowej 31, 70-453 Szczecin, tel. 91 489-09-26 Toruń Księgarnia Uniwersytetu Mikołaja Kopernika ul. Reja 25, 87-100 Toruń, tel. 56 611-42-98, 56 611-48-86 Warszawa Księgarnia Ekonomiczna Kazimierz Leki ul. Grójecka 67, 02-094 Warszawa tel. 22 822-90-41 Wrocław Księgarnia Naukowa im. M. Kopernika ul. Kuźnicza 30/33, 50-137 Wrocław, tel. 71 343-29-77 Zamość Księgarnia „Iuris Prudentia” ul. Kolegiacka 2 (budynek hotelu Orbis), 22-400 Zamość, tel. 84 643-85-85