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Y22DZ_LE.indd 1 05/11/12 09:43 Danno e responsabilità Sommario

OPINIONI

Responsabilità LA RESPONSABILITÀ NELLA PRESCRIZIONE DEI FARMACI TRA SCIENZA, COSCIENZA medica E CONDIZIONAMENTI NORMATIVI di Fausto Massimino 5

GIURISPRUDENZA

Legittimità

Responsabilità RESPONSABILITÀ DELLA SCUOLA PER IL DANNO CAGIONATO DA UN ALLIEVO degli insegnanti AD UN ALTRO DURANTE UNA GARA SPORTIVA Cassazione civile, sez. III, 25 settembre 2012, n. 16261 23 Cassazione civile, sez. III, 21 settembre 2012, n. 16056 25 commento di Vincenzo Carbone 28

Lesione SENECTUS IPSA EST MORBUS, OVVERO CHE MALE C’È SE TI AMMAZZANO UN NONNO? del rapporto (CRITICA AD UNA ABERRANTE SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE) parentale Cassazione civile, sez. III, 16 marzo 2012, n. 4253 35 commento di Marco Rossetti 40

Merito

Tutela IL CASO VIERI: QUANTO VALE LA LESIONE DELLA PRIVACY della privacy Tribunale di Milano, sez. X, 3 settembre 2012, n. 9749 51 commento di Roberto Foffa 55 Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione a cura di Maurizio Hazan 63 Osservatorio di legittimità a cura di Antonella Batà e Angelo Spirito 79 Osservatorio sulla giustizia amministrativa a cura di Gina Gioia 82 Osservatorio di giustizia penale a cura di Carlo Piergallini 85

INTERVENTI

Sicurezza TECNICA E PRODOTTI DIFETTOSI: INTRECCI ED INDIFFERENZA dei prodotti di Marie-Eve Arbour 89 e responsabilità Responsabilità LA RESPONSABILITÀ DEL PRODUTTORE NELL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO del produttore di Enrico Baffi 96

Principio LA RESPONSABILITÀ CIVILE PER DANNO DA PRODOTTO DIFETTOSO... ASSUNTA CON “PRECAUZIONE” di precauzione di Giovanni Comandè 107

Danno e responsabilità 1/2013 3 Danno e responsabilità Sommario

INDICE

INDICE DEGLI AUTORI, CRONOLOGICO DEI PROVVEDIMENTI, ANALITICO 113

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

Mario Barcellona, Giovanni Comandè, Marco De Cristofaro, Maria Vita de Giorgi, Giorgio Lener, Fran- cesco Macario, Marisaria Maugeri, Massimo Paradiso, Giovanni Pascuzzi, Barbara Pozzo, Antonino Procida Mirabelli di Lauro, Onofrio Troiano, Andrea Violante

Per informazioni in merito a contributi, articoli ed argo- Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri arre- Danno menti trattati scrivere o telefonare a: trati, cambi d’indirizzo, ecc., scrivere o telefonare a: IPSOA Redazione IPSOA Servizio Clienti Casella postale 12055 - 20120 Milano Casella postale 12055 - 20120 Milano telefono (02) 82476.411 - telefax (02) 82476.079 telefono (02) 824761 - telefax (02) 82476.799 e responsabilità e-mail [email protected] Mensile di responsabilità civile e assicurazioni

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4 Danno e responsabilità 1/2013 Opinioni Responsabilità medica

Diritto alla salute La responsabilità nella prescrizione dei farmaci tra scienza, coscienza e condizionamenti normativi di Fausto Massimino (*)

L’Autore esamina i profili di responsabilità inerenti alla prescrizione di medicinali, in relazione ai condiziona- menti che possono provenire dalle autorità cui sono rimessi la gestione e il controllo della spesa farmaceu- tica, o da enti ad essi collegati, o da società scientifiche. In questo ambito, si può determinare una difficile dialettica tra l’obbligo del medico di scegliere la cura più appropriata alle esigenze del paziente, e le racco- mandazioni di terzi che possono influenzare le sue scelte terapeutiche, anche in assenza di un loro caratte- re direttamente vincolante.

Premessa to dalla sentenza della Corte di giustizia del 5 mag- Uno dei principi che indirizzano inderogabilmente gio 2011 nel procedimento 316/2009 che - pur es- l’esercizio dell’attività medica è rappresentato dalla sendo riferita ad una fattispecie di pubblicità al pub- responsabilità diretta del professionista per il tratta- blico di specialità medicinali - enfatizza in via inci- mento terapeutico adottato nei confronti del pa- dentale, ma comunque inequivocabile, il primato ziente, secondo scienza e coscienza e nel pieno ri- del medico nella scelta della cura. spetto delle acquisizioni scientifiche. Si tratta di un paradigma che la giurisprudenza ha In questo senso l’art. 13 del Codice di Deontologia progressivamente interpretato estendendo i profili Medica della Federazione Nazionale dei Medici di responsabilità del medico, nell’ambito di un co- Chirurghi e degli Odontoiatri, nell’edizione del stante incremento di azioni giudiziarie, che testimo- dicembre 2006 attualmente in vigore, è esplicito nia non solo una più marcata attenzione del giurista nell’ascrivere al professionista l’autonomia nella alle problematiche inerenti alla salute e ai diritti in- scelta, alla quale fa da contrappunto un’assunzione dividuali, ma anche una evoluzione della sensibilità di responsabilità, anche ai fini della relazione con collettiva, sempre meno incline a riconoscere la va- il paziente e di una sua informazione completa, fi- nalizzata ad un’adesione al trattamento terapeuti- Note: co prospettato (artt. 33-35 del Codice in questio- (*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valu- ne) (1). tazione di un referee. Libertà di scelta della cura e conseguente responsa- (1) Il diritto di prescrivere in scienza e coscienza per i medici di bilità sono quindi degli elementi essenziali su cui il medicina generale è legificato dall’art. 15 bis del d.P.R. n. 70/2000. medico può incardinare l’esercizio della propria atti- (2) In questo senso cfr. Corte cost., sent. n. 88 del 26 luglio vità professionale, e ciò è strumentale ad una con- 1979, in Giur. It., 1980, I, 9 ss, con nota di G. Alpa, danno biolo- creta applicazione dell’art. 32 Cost., che eleva la sa- gico e diritto alla salute davanti alla Corte Costituzionale. Nella stessa direzione la decisione sul danno biologico della Corte Co- lute al rango di diritto assoluto e inviolabile del cit- stituzionale n. 184 del 14 luglio 1986, in Giust. Civ., 1986, I, 2324 tadino, sia nelle relazioni con i privati (2), che nei ss. ed in Foro it., 1986, I, 2953, con nota di G. Ponzanelli, La Cor- confronti della pubblica amministrazione. te Costituzionale, il danno non patrimoniale e il danno alla salute, e di P. G. Monateri, La Costituzione ed il diritto privato: il caso D’altra parte, lo stesso concetto trova una corrispon- dell’art. 32 e del danno biologico (Staatsrecht vergeht, Priva- denza anche a livello comunitario, come conferma- trecht besteht).

Danno e responsabilità 1/2013 5 Opinioni Responsabilità medica

lidità del patto di fiducia che per secoli ha legato il normativo che disciplina i rapporti tra Stato e Re- cittadino alla classe medica. gioni in materia di assistenza e spesa farmaceutica. Da un quadro relativamente tutelante per il profes- Il primo atto legislativo da cui può essere opportuno sionista, quale quello originariamente delineato dal muovere l’analisi è costituito dal d.l. 347 del 18 set- Codice civile del 1942, infatti, si è gradualmente tembre 2001, convertito nella l. 405 del 16 novem- transitati ad uno schema concettuale che declina in bre 2001, con il quale il Governo ha dichiaratamen- modo sempre più esigente la responsabilità del me- te inteso stabilire le regole di massima per il com- dico. plessivo riordino, in senso restrittivo, della spesa far- A fronte di ciò, il professionista ha talora reagito al- maceutica, determinandone il contingentamento ed l’accentuazione del rischio potenziale attraverso il ri- assegnando alle Regioni l’onere di adottare i prov- corso alla cosiddetta “medicina difensiva”, prescri- vedimenti necessari ad assicurare il rispetto di tale vendo esami diagnostici e terapie in eccesso rispetto vincolo. ad una reale finalità curativa, con il prevalente D’altra parte, l’autorevolezza e l’obbligatorietà delle obiettivo di dimostrare zelo nei confronti del pazien- disposizioni che le Regioni possono adottare sono te, e minimizzare così il rischio di azioni legali (3). state concettualmente valorizzate a seguito dell’ap- Una simile tendenza ha comportato un incremento provazione della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, che di costi per la sanità pubblica, proprio nel momento ha modificato il Titolo V della Parte II della Costi- in cui la crisi finanziaria e monetaria imponeva una tuzione, ascrivendo alla loro competenza la legisla- contrazione delle risorse destinate all’assistenza sa- zione concorrente per la disciplina della tutela della nitaria, con l’obiettivo di conseguire un riequilibrio salute (art. 117, terzo comma, Cost.) “salvo che per tendenziale dei conti (4). la determinazione dei principi fondamentali, riser- In questo contesto, le autorità regionali responsabili vata alla legislazione dello Stato”, cui compete in della spesa hanno introdotto una tipologia differen- ziata di misure e regolamentazioni, con le quali han- Note: (3) Proprio il contenimento del fenomeno della medicina difensi- no inteso orientare il comportamento del medico, va rientra tra gli obiettivi prioritari del d.l. n. 158 del 13 settembre soprattutto in relazione alla prescrizione farmaceuti- 2012 (c.d. “Decreto Balduzzi”), a cui si farà riferimento nel pre- ca, cercando così di coniugare l’obiettivo di garanti- sente scritto; cfr. Comunicato stampa della Presidenza del Con- siglio dei Ministri n. 44 del 5 settembre 2012. Al momento in cui re un uso appropriato del medicinale, con la gestio- il presente scritto è ultimato, in data 18 ottobre 2012 la Camera ne oculata di risorse pubbliche sempre più limitate. ha licenziato con il voto di fiducia del Governo il Decreto Balduz- L’autonomia del professionista nella determinazione zi, emendandolo rispetto alla versione iniziale, ma non si è anco- ra concluso l’iter di conversione in legge del provvedimento. della terapia farmacologica ritenuta più idonea al bi- (4)Tra i più recenti interventi in tal senso si può citare il d.l. 6 lu- sogno di cura del paziente si deve quindi confronta- glio 2012 n. 95 “Disposizioni urgenti per la riduzione della spesa re non solo con i vincoli finanziari, ma anche con le pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini” di revisione della spesa pubblica, che ha stabilito un’ulteriore riduzione delle risor- indicazioni, raccomandazioni o linee guida emanate se pubbliche destinate alla spesa sanitaria, introducendo, al con- a vario livello dagli enti pubblici, che miravano così tempo, maggiori oneri a carico delle aziende private. precisare concretamente il comportamento profes- In particolare, oltre ad una riduzione del fondo sanitario naziona- le di 900 milioni nel 2012, di 1,8 miliardi nel 2013 e di 2 miliardi sionale atteso dai medici proprio al fine di rispettare dal 2014, sono state introdotte misure di aumento dello sconto gli stessi vincoli finanziari. obbligatorio che le farmacie e le aziende farmaceutiche pratica- Nei paragrafi che seguono si cercherà di definire no nei confronti del SSN (per le farmacie passa da 1,82% a 3,85% per il 2012, 2013 e 2014 e per le azienda farmaceutiche quali sono le più comuni limitazioni alla piena di- da 1,83% a 6,5% per il 2012). In aggiunta, sono state ridefinite screzionalità di prescrizione da parte del medico, ed le regole che prevedono un limite della spesa convenzionata ter- ritoriale e della spesa farmaceutica ospedaliera. Per la spesa far- in quale misura esse e la loro applicazione da parte maceutica territoriale è stato ridotto il tetto precedentemente del professionista possano incidere sui suoi profili di previsto (da 13,3% a 11,5%), mentre è stato aumentato quello responsabilità, eventualmente originando anche re- relativo alla spesa farmaceutica ospedaliera (da 2,4% a 3,2%), accompagnato però dall’introduzione di un meccanismo di ripia- sponsabilità concorrenti a carico di altri soggetti. no per il 50% a carico delle aziende farmaceutiche, onere fino ad oggi a carico delle Regioni. Anche con riferimento ai dispositivi medici è stato previsto un abbattimento del 5% degli importi e Possibili condizionamenti alla prescrizione delle relative prestazioni per il secondo semestre dell’anno dei farmaci: prontuari, gare pubbliche 2012. Quanto agli anni 2013 e 2014, la revisione della spesa vie- e linee guida ne realizzata tramite la fissazione di tetti di spesa per l’acquisto dei dispositivi medici rispettivamente pari a 4,9% e a 4,8%. Le Ai fini della comprensione delle raccomandazioni Regioni sono chiamate a garantire il rispetto dei tetti stabiliti sia attraverso l’utilizzo dei prezzi di riferimento, sia attraverso inter- regionali in materia di prescrizioni di medicinali, oc- venti di razionalizzazione nella fase di acquisto, immagazzina- corre preliminarmente chiarire brevemente l’assetto mento e utilizzo dei dispositivi stessi nelle attività assistenziali.

6 Danno e responsabilità 1/2013 Opinioni Responsabilità medica

esclusiva “la determinazione dei livelli essenziali luogo di sintesi delle politiche farmaceutiche, alla delle prestazioni concernenti i diritti (…) sociali cui determinazione concorrono congiuntamente i che devono essere garantiti su tutto il territorio na- ministeri direttamente interessati e le Regioni, at- zionale” (art. 117, secondo comma, lett. m) Cost.), traverso propri rappresentanti nominati nell’ambito nella prospettiva di salvaguardarne l’uniformità. della conferenza Stato-Regioni (7). Proprio al fine di determinare i livelli essenziali di Ciononostante, le Regioni stentano a riconoscere assistenza (“LEA”) è intervenuto il d.P.C.M. 29 no- nell’AIFA un ente che direttamente rappresenti e vembre 2001, il quale ha stabilito che le specialità soddisfi al proprio interno anche i loro interessi ed medicinali di classe A devono rientrare tra le presta- obiettivi, e per questo motivo - come si vedrà di se- zioni sanitarie da assicurare gratuitamente a tutti i guito - propendono a considerare le decisioni sul far- cittadini, secondo le indicazioni, i dosaggi e le for- maco adottate a livello centrale quale una base re- mulazioni approvate a livello centrale: in questa lo- golatoria di partenza, sulla quale innestare ulteriori e gica, pertanto, è indispensabile che qualunque dero- variegate misure ispirate da valutazioni di organismi ga da parte delle Regioni sia preventivamente atti- scientifici locali, ovvero da finalità finanziarie di ot- vata, o quanto meno avallata da un organismo na- temperanza ai vincoli di budget. zionale. A maggior ragione, la natura di impresa comune- Questa funzione di garanzia, coerente con l’art. 117, mente riconosciuta all’azienda sanitaria - soprattut- secondo comma, lett. m) Cost.), è stata assegnata al to a seguito dell’aziendalizzazione (8) della struttura Ministero della Salute, al quale nel 2004 è subentra- sanitaria locale avviata dal d.lgs. 502/1992, integra- ta l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) per tutte le competenze in materia farmaceutica (5). Note: Al fine di assolvere a tale compito, le attribuzioni (5) L’art. 48, comma 2, d.l. 269/2003, convertito nella l. generali dell’AIFA in materia regolatoria sono disci- 326/2003, ha istituito nel nostro ordinamento l’AIFA, con il com- pito specifico di “garantire l’unitarietà dell’attività in materia di plinate dal Titolo III del d.lgs. 219/2006, il cosiddet- farmaceutica e di favorire in Italia gli investimenti in ricerca e svi- to “Codice comunitario concernente i medicinali luppo”. Per espressa disposizione legislativa, l’Agenzia agisce in conformità ai principi fondamentali secondo cui “il farmaco rap- per uso umano”, all’interno del quale sono specifica- presenta uno strumento di tutela della salute” e “i medicinali so- te le competenze e le modalità procedurali per l’au- no erogati dal Servizio Sanitario Nazionale in quanto inclusi nei li- torizzazione all’immissione in commercio dei farma- velli essenziali di assistenza”. ci, e dall’art. 48, comma 5, l. 326/2003, come modi- (6) Questo aspetto è pacificamente affermato anche dalla giuri- sprudenza amministrativa. In questo senso, cfr. Cons. Stato, ficato dall’art. 1, comma 408, l. 266/2005, che de- sent. 5911/07, la quale afferma che “La competenza ad interve- manda all’AIFA una serie di ulteriori e specifiche nire in materia di prezzi al pubblico dei farmaci, invero, è stata at- attribuzioni, indirizzate a garantire il rispetto degli tribuita dal legislatore al Sistema Sanitario Nazionale in generale ed all’Agenzia del farmaco - AIFA, la quale, in particolare, è dota- accordi tra Stato e Regioni relativi al tetto program- ta (a norma dell’art. 1, comma 408 della L. n. 266/2005 - Legge mato di spesa farmaceutica. Finanziaria 2006) del potere di «procedere, in caso di supera- Alla luce di tale assetto normativo, all’AIFA spetta- mento del tetto di spesa di cui al comma 1, [...] ad una tempora- nea riduzione del prezzo dei farmaci comunque dispensati o im- no non solo la valutazione, l’approvazione dei far- piegati dal Servizio sanitario nazionale, nella misura del 60 per maci e la determinazione del loro prezzo - subordi- cento del superamento». natamente alle quali le specialità medicinali posso- (7) Su questo aspetto, da ultimo cfr. decreto 29 marzo 2012, n. no essere commercializzate e prescritte su tutto il 53, che modifica il regolamento e il funzionamento dell’AIFA, in attuazione dell’articolo 17, comma 10, del d.l. 6 luglio 2011, n. territorio italiano - ma anche un ruolo di garante dei 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111 livelli di assistenza farmaceutica da assicurare a li- (8) Per maggiore chiarezza espositiva può essere utili definire co- vello nazionale e di sorveglianza sulla compatibilità sa si intende per aziendalizzazione relativamente agli aspetti giu- finanziaria della spesa farmaceutica complessiva, da ridico-normativi: “trattasi di un processo il quale, riconoscendo alle strutture sanitarie la personalità giuridica, mira a concedere esercitare anche attraverso interventi straordinari una reale autonomia di gestione, così potenziando I servizi resi sul prezzo dei farmaci e sulla loro rimborsabilità (6). e, aumentando la responsabilizzazione degli organi direttivi, con- sente di manovrare I fattori produttivi, economici, patrimoniali, D’altra parte, occorre ricordare che le stesse Regioni ottenendone una effettiva razionalizzazione del servizio sanitario non sono estranee agli organismi da cui promanano nazionale. Ne consegue che l’assetto organizzativo rivisto in le decisioni strategiche dell’agenzia, quali i consiglio senso aziendalistico ruota attorno alla decisa separazione fra at- tribuzioni di indirizzo politico affidate alle componenti rappresen- di amministrazione, la commissione tecnico-scienti- tative della collettività - nella specie le regioni, che assumono co- fica e la commissione prezzi e rimborsi, i cui membri sì maggiori responsabilità nel finanziamento e nel contenimento sono da esse parzialmente nominati: in altri termini, dei deficit - e attribuzioni gestionali rimesse alle posizioni mana- geriali delle strutture operative.” (V. Rafti, “Il processo di azien- lungi dal potersi ipotizzare un dualismo, nelle inten- dalizzazione nella sanità attraverso le riforme”, in Sanità pubbli- zioni del legislatore l’AIFA deve rappresentare un ca, 1999, 306-7).

Danno e responsabilità 1/2013 7 Opinioni Responsabilità medica

ta dal d.lgs. 517/1993, e ribadita con definitiva chia- Nelle affermazioni delle autorità regionali i PTOR rezza dal d.lgs. 229/1999 (9) - fa sì che le stesse strut- dovrebbero essere funzionali alla promozione di un ture sanitarie locali, accanto ai compiti istituzionali uso appropriato dei farmaci, ispirato da solidi fonda- di assistenza, debbano perseguire proprie priorità di menti scientifici, spesso dichiaratamente rintraccia- equilibrio finanziario; anche in questo contesto, al- bili nella metodologia dell’Evidence Based Medici- lora, è possibile che vengano adottate misure suscet- ne di derivazione anglosassone. tibili di influire sulla libertà del medico di determi- In realtà, sembra che talvolta l’obiettivo prevalente nare la prescrizione farmacologica. degli elenchi regionali sia quello del risparmio, per- In termini generali, è necessario precisare che nessu- seguito attraverso il privilegio attribuito ai farmaci a na tra le limitazioni che verranno qui di seguito rias- minor costo, talvolta a detrimento di quelli più in- sunte assume un reale carattere cogente rispetto alle novativi e di più recente approvazione. scelte del professionista, nel senso che quest’ultimo Così, in una prospettiva di regionalizzazione dei ser- mantiene comunque formalmente inalterata la fa- vizi sanitari, che pretende di rinvenire nel riformato coltà di individuare la terapia, anche superando le art. 117 Cost. il proprio fondamento, l’assistenza far- raccomandazioni degli “enti pagatori”. maceutica viene a strutturarsi come un sistema con- Tuttavia, è indubbio che, quanto più si intensificano centrico, il più ampio dei quali è rappresentato dal gli adempimenti formali che il medico deve soddi- Prontuario Farmaceutico Nazionale, che si restringe sfare per attestare la necessità di un scelta farmaco- nei PTOR, i quali distillano una lista più circoscrit- logica differente da quella contemplata dalle autori- ta per i bisogni terapeutici regionali, e da ultimo nei tà regionali o locali, tanto più le raccomandazioni prontuari ospedalieri, a loro volta esito di un ulte- assumono un effetto condizionante, idoneo a circo- riore processo limitativo, ad uso esclusivo del singo- scrivere la sua autonomia decisionale; a maggior ra- lo presidio ospedaliero e delle sue procedure di ac- gione, le stesse direttive possono assumere un’effica- quisto. cia di influenzamento anche superiore, qualora dalla Senza apparente soluzione di continuità, infatti, loro applicazione possa derivare anche il diritto ad quanto più ci si avvicina alla prescrizione ospedalie- una parte della retribuzione variabile. ra, tanto più le successive valutazioni locali assotti- La prima categoria su cui su cui soffermarsi è quella gliano progressivamente l’elenco dei farmaci già ap- dei Prontuari Terapeutici Regionali (“PTOR”), il provati dall’AIFA in sede nazionale (o addirittura cui impatto è particolarmente significativo per i me- dall’EMA a livello europeo), fino al punto di confi- dicinali che si trovano nella fase iniziale del proprio gurarsi quale sistema di filtri il cui effetto è quello di ciclo di vita. limitare o procrastinare il reale accesso dei medici- In estrema sintesi, i PTOR sono elenchi di farmaci nali al mercato e al paziente: in questo contesto, predisposti dalle Regioni ed approvati tendenzial- d’altra parte, l’impatto del vaglio selettivo delle di- mente con delibera di giunta, con la finalità di indi- verse Commissioni Regionali è certamente maggio- viduare in modo selettivo i farmaci utilizzabili nei re, fino a poter essere totalizzante, quanto più l’uti- presidi sanitari e nelle aziende ospedaliere. lizzo del medicinale è prevalentemente o esclusiva- A fronte di un Prontuario Farmaceutico Nazionale, mente ospedaliero (10). che include tutti i farmaci autorizzati per la com- mercializzazione sul territorio italiano e la cui elabo- Note: razione rientra nella competenza esclusiva dell’AI- (9) Quest’ultimo decreto, infatti, nell’ambito di un processo di FA, alcune Regioni hanno dunque consolidato una profonda revisione del d.lgs. 502/1999, all’art. 3 ha introdotto il comma 1 bis, nel quale si afferma che “in funzione del perse- prassi più restrittiva, attraverso la quale intendono guimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie aziendali si indirizzare la prescrizione ed il consumo dei medici- costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica ed au- nali secondo criteri che, nelle intenzioni dichiarate, tonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dovrebbero conciliare il profilo scientifico con quel- dei principi e criteri stabiliti con la legge regionale di cui all’art. 2, lo economico. comma 2 sexies.” A tal fine, in sede regionale sono state istituite com- (10) In termini generali, suscita perplessità che la Regione avochi missioni di composizione differenziata, preposte a a sé una competenza in materia di prezzi e rimborsi che i princi- pi costituzionali ed il legislatore statale hanno attribuito all’autori- stabilire i criteri per la redazione, la gestione e l’ag- tà centrale e, in particolare, all’AIFA, con un obiettivo di unifor- giornamento dei PTOR, sulla base di una visione di- mità ed omogeneità nazionale a tutela dei LEA, prevedendo che namica ed evolutiva della prescrizione e dell’autoriz- una simile esclusività possa essere derogabile soltanto per espresso impulso dello stesso legislatore statale(11). Questo zazione di nuovi farmaci da parte dell’agenzia rego- principio è stato affermato con chiarezza dalla Corte costituzio- latoria europea (EMA) e dell’AIFA. (segue)

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L’analisi dei diversi PTOR rivela quindi una diffe- tutto per alcune classi di farmaci a sintesi chimica renziazione estrema nella disponibilità dei farmaci reputati terapeuticamente sovrapponibili, ma tal- tra le diverse Regioni, suscettibile di una valutazio- volta anche per specifiche categorie di farmaci bio- ne critica in sede giudiziaria, sia per il pregiudizio logici (12) - hanno inteso privilegiare l’accorpa- delle chances delle imprese, che per la lesione dei mento in un medesimo lotto per più principi attivi diritti dei pazienti, potenzialmente discriminati in diversi (c.d. “lotti complessi”), individuando nella ragione della zona di residenza (11). gara uno strumento per la selezione di un solo medi- Sotto un profilo formale, infatti, l’applicazione dei cinale per patologia: ne conseguono la riduzione del prontuari non configura, di per sé, una restrizione numero dei farmaci acquistati e la possibilità di una della libertà di prescrizione del medico, ma è evi- successiva, radicale restrizione nelle scelte prescrit- dente che l’assenza di un certo medicinale dagli tive dei medici, a fronte della quale la struttura ospe- elenchi validati a livello regionale o locale ne pre- daliera viene però a fruire di un maggiore conteni- clude l’inserimento all’interno dei lotti di gara e l’or- mento dei costi, conseguente al più efficiente regi- dinario acquisto ospedaliero: ciò costituisce un ele- me concorrenziale che si instaura tra le imprese, in mento di deterrenza rispetto ad una scelta del pro- fessionista che sia davvero personalizzata sul bisogno individuale, atteso che il farmacista ed il provvedi- Note: tore ospedaliero dovrebbero attivare un processo di (continua nota 10) nale con la sent. n. 271 del 7 luglio 2008: su questo tema e per approvvigionamento ad hoc, con oneri maggiori ri- un commento alla pronuncia in questione, cfr. Massimino, Brevi spetto agli approvvigionamenti standardizzati. osservazioni in materia di regolamentazioni regionali e giurispru- L’ammissione al PTOR è dunque la premessa per denza sul prezzo di riferimento dei farmaci, in Sanità pubblica e privata, 6/2008, 24; lo stesso principio è stato inoltre riaffermato l’inserimento del medicinale nelle gare pubbliche, dalla stessa Corte costituzionale con la sent. n. 44 dell’8 febbra- ma la stessa strutturazione dei lotti di gara può ripro- io 2010. In particolare, risulta difficilmente compatibile con l’im- porre analoghe remore rispetto al pieno esercizio pianto regolatorio complessivo la facoltà regionale di superare ed estendere con proprie valutazioni scientifiche le conclusioni della libertà prescrittiva da parte del medico. sulle indicazioni e la rimborsabilità raggiunte a livello centrale, Come è noto, nell’ambito della gara la specificazio- per effetto di un’autoreferenzialità della Commissione Terapeuti- ne dei lotti costituisce una fase potenzialmente deli- ca regionale che stenta a trovare un fondamento normativo. Sotto questo profilo, allora, è utile richiamare i principi affermati cata, perché l’individuazione dei prodotti richiesti e dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 4900 del 7 otto- delle loro caratteristiche consente all’ente di circo- bre 2008, che, tra gli obiettivi strategici dell’AIFA nell’ambito del- la politica del farmaco, prevede il mantenimento dell’unitarietà scrivere l’oggetto dell’acquisto e di introdurre quin- del sistema farmaceutico, da garantire attraverso l’accesso uni- di - sin da una fase preliminare della procedura - un forme ed omogeneo su tutto il territorio nazionale ai medicinali fondamentale momento di selezione delle imprese di fascia A, quali componente integrante dei LEA. Sulla base di questa premessa, il Consiglio di Stato conclude che partecipanti. Anche questa attività, pertanto, deve “le Regioni devono garantire la puntuale distribuzione di questo essere esercitata dall’ente in conformità con l’art. 2, servizio, senza poter limitare l’elenco dei farmaci, o incidere sul comma 2, del d.lgs.163/2006 (“Codice degli appalti regime di rimborsabilità, o sul loro prezzo”, attestando così in modo inequivocabile il ruolo subordinato che l’ordinamento as- pubblici”), il quale stabilisce che l’affidamento delle segna alle autorità regionali nella determinazione delle politiche forniture deve garantire qualità e svolgersi nel ri- farmaceutiche, rispetto alle valutazioni compiute dall’autorità centrale. La decisione è pubblicata con nota di Massimino su Sa- spetto dei principi di economicità, efficacia, tempe- nità pubblica e privata, 3/2009, 82. stività e correttezza, ma deve altresì assicurare libera (11) Al fine di evitare ritardi nell’accesso ai vari mercati regionali, concorrenza, parità di trattamento, proporzionalità, che sarebbero discriminatori per i pazienti ivi residenti, l’art. 10 non discriminazione e trasparenza. del “Decreto Balduzzi stabilisce a carico delle Regioni l’obbligo di assicurare ai cittadini l’immediata disponibilità dei medicinali Simili obiettivi - da conciliare con l’esigenza di assi- qualificati come innovativi dall’AIFA, salva possibilità per le Re- curare ai medici la libertà di prescrivere i farmaci ri- gioni di sollevare dubbi in merito ai requisiti di innovatività, ai tenuti più appropriati per le patologie in cura - sono quali la stessa AIFA deve dare riscontro entro sessanta giorni. stati tradizionalmente recepiti dagli enti attraverso (12) L’accorpamento dei farmaci biologici e biosimiliari apparte- nenti ad una stessa classe terapeutica nei medesimi lotti di ga- l’indizione di gare pubbliche strutturate in modo ra è stato talvolta determinato in assenza di adeguato riscontro che a ciascun principio attivo, o addirittura a cia- scientifico e regolatorio sulla loro fungibilità: su questo aspetto scuna formulazione, corrispondesse un singolo lotto, e sui correlati profili concorrenziali, cfr. Massimino, Farmaci bio- logici e biosimilari e tutela della salute e della concorrenza, in oggetto di autonoma e separata aggiudicazione (c.d. Dir. Industriale, 4/2012, 328 ss. È utile segnalare che con la “lotti semplici”). sent. n. 1744 del 31 ottobre 2012 il TAR Toscana ha dichiarato In deroga ad una simile prassi, tuttavia, si è recente- l’illegittimità della delibera regionale n. 528/2011, che afferma- va l’equivalenza terapeutica di due medicinali biologici in area mente diffuso il diverso orientamento di quelle Re- reumatologica e dermatologica, in assenza di adeguata istrutto- gioni, Aree Vaste o aziende ospedaliere che - soprat- ria scientifica.

Danno e responsabilità 1/2013 9 Opinioni Responsabilità medica

competizione tra loro per l’aggiudicazione della for- sulla base di analisi farmaco-economiche predispo- nitura pubblica (13). ste adottando metodiche di Health Technology As- Si tratta certamente di una svolta che però - prima sessment (HTA) ed “Evidence Based Medicine”, se- ancora di incidere sui meccanismi procedurali che condo il modello proposto da agenzie indipendenti presiedono alla definizione dei lotti oggetto dell’ag- come l’inglese National Institute for Health and giudicazione da parte della componente ammini- Clinical Excellence (NICE). strativa della struttura ospedaliera - dovrebbe pre- Si può osservare che le raccomandazioni afferenti a supporre una preventiva valutazione di carattere cli- questa categoria sono solitamente prive di un diret- nico ed il conseguimento di un consenso generaliz- to carattere coercitivo, e derivano la propria appli- zato da parte della componente sanitaria dell’ente cazione più dall’autorevolezza dei soggetti che le acquirente, stante la limitazione della discrezionali- hanno emanate, che da una formale obbligatorietà. tà prescrittiva connaturata alla scelta dell’ente di ac- D’altra parte, la stessa Corte costituzionale non ha quistare una sola tipologia di molecola per ciascuna mancato di rimarcare le proprie perplessità in merito destinazione terapeutica (14). alla legittimazione delle Regioni a definire le pratiche È, infatti, innegabile che la possibilità di fruire di terapeutiche ammesse sul territorio regionale (18). un’ampia gamma di farmaci costituisce un elemento di garanzia per la libertà di cura del medico, così co- Note: me è indubbio che un’impostazione dirigistica che (13) In questo senso, cfr. M. De Rosa-M. Boni, È l’equivalenza selezioni unilateralmente i farmaci oggetto della terapeutica che fa volare lo sconto, in 24 ore Sanità, 30 set.-6 prescrizione ospedaliera rischia di addossare al per- ott. 2003, 8; Id, L’acquisto dei farmaci in ospedale, Milano, 2007, 26; M. De Rosa, Le gare per l’acquisto di biotecnologi- sonale sanitario la responsabilità terapeutica di scel- ci/biosimilari, in Biosimilari, 5 ss. te farmacologiche non interamente condivise, so- (14) Secondo la sent. del TAR Lazio, sez. III quater, n. 4924 del- prattutto qualora il medicinale acquistato in gara l’8 maggio 2009 la scelta di ricomprendere in più lotti o in un uni- non sia quello che il medico vorrebbe prescrivere co prestazioni differenziate rientra nella discrezionalità della pub- blica amministrazione, ma non può essere sottratta al sindacato per un caso specifico. Nel contempo, è frequente del giudice amministrativo, chiamata a valutare che le determi- che la fungibilità curativa sia più riscontrabile e nazioni non siano illogiche, arbitrarie, inutili o superflue, ovvero confermata dalle autorità regolatorie soprattutto per irrispettose del principio di proporzionalità. L’art. 2 comma 2 del Codice degli Appalti prevede inoltre che “il principio di economi- le indicazioni terapeutiche principali, con conse- cità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressa- guente possibilità che l’unico farmaco aggiudicata- mente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice … rio dell’intera fornitura possa essere privo dell’auto- alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.” rizzazione regolatoria per altre indicazioni, e correla- (15) Sotto questo profilo, ex multis cfr. le linee guida aggiornate to rischio di prescrizione off label, di cui ci si occupe- per l’uso dei farmaci contro l’artrite reumatoide, rilasciate dal- rà al paragrafo quarto. l’American College of Reumathology e pubblicate su Arthritis Pertanto, se è vero che l’aggiudicazione della forni- Care & Research nell’aprile 2012. tura ad un solo farmaco per classe terapeutica si fon- (16) In questo senso, cfr. le linee guida elaborate dal Sistema na- zionale per le linee guida, nell’ambito dell’Istituto Superiore di da sulla presunzione che esso possa esaurire tutti i bi- Sanità, reperibili in http://www.snlg-iss.it. sogni riconducibili ad una certa area terapeutica, è (17) A titolo esemplificativo si può citare l’attività del Gruppo Re- pur vero che non può che trattarsi di una presunzio- gionale Farmaci Oncologici (GreFo), operante quale comitato di ne iuris tantum: in ragione di ciò, le delibere regio- supporto scientifico degli organismi decisionali della Regione Emilia Romagna. nali in materia di gare pubbliche tendono a preve- (18) Cfr. sentenza della Corte cost. n. 282 del 26 giugno 2002, dere la possibilità che il medico possa motivare con che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge della Re- un’apposita relazione la prescrizione di un medicina- gione Marche n. 26/2001 recante sospensione della terapia elet- le differente da quelli acquistati a seguito della pro- troconvulsivante, della lobotomia prefrontale e transorbitale ed altri simili interventi di psicochirurgia. Secondo la decisione, la cedura di acquisto. legge marchigiana avrebbe violato la competenza dello Stato ex Un’altra tipologia di raccomandazioni è contenuta art. 117, ma anche i diritti dei pazienti (artt. 2 e 32) e la responsa- bilità e l’autonomia degli esercenti le professioni sanitarie e della nelle linee guida emesse da società scientifiche inter- ricerca. A giudizio della Corte, al legislatore non è di per sé pre- nazionali (15), da organismi sanitari centrali (16), cluso l’individuazione di pratiche terapeutiche, ma dovrebbe ten- ovvero da comitati scientifici che afferiscono ai ser- denzialmente trattarsi di regole legislative che prescrivano proce- dure per l’impiego di mezzi terapeutici “a rischio”, al fine di ga- vizi sanitari regionali, venendo da questi legittimati rantire l’adeguatezza delle scelte terapeutiche e l’osservanza del- ad indirizzare il comportamento prescrittivo dei me- le cautele necessarie. Tuttavia, un simile intervento sull’appro- dici operanti all’interno della regione (17). priatezza delle scelte terapeutiche non potrebbe nascere da valu- tazioni di discrezionalità politica del legislatore, ma dovrebbe fon- In linea di massima si tratta di indicazioni mirate a darsi sulla verifica delle conoscenze scientifiche e delle evidenze stabilire un uso appropriato del medicinale, anche (segue)

10 Danno e responsabilità 1/2013 Opinioni Responsabilità medica

Tuttavia, non si può ignorare che vi sono sistemi sa- competenza di decidere se farmaci differenti, ma appartenenti ad una stessa classe terapeutica, possono considerarsi equiva- nitari regionali organizzati attraverso una forte inte- lenti, ed una simile decisione non può essere anticipata da un grazione tra l’emanazione delle linee guida, l’utilizzo provvedimento di compressione della rimborsabilità da parte dei farmaci, i successivi controlli e gli eventuali della Regione. Lo stesso Consiglio di Stato, con la sent. n. 4048/2011, ha abbracciato questa tesi, in relazione alla delibera meccanismi di incentivazione o penalizzazione dei della Regione Liguria n. 208/2008, che aveva fissato come obiet- medici, ed una simile compenetrazione può sicura- tivo annuale e vincolante per i direttori generali delle ASL la pre- mente rafforzare l’efficacia condizionante delle rac- scrizione di percentuali particolarmente elevati di generici all’in- terno delle classi terapeutiche degli ace-inibitori e ace-inibitori- comandazioni scientifiche. diuretici, dove pure permanevano altri farmaci ancora coperti da Questa situazione è maggiormente riscontrabile brevetto, sulla base di una loro presunta equivalenza terapeuti- quando vi siano delibere regionali che recepiscono ca. Secondo il Consiglio di Stato, che ha confermato la pronun- cia del TAR Liguria n. 1692/2009, l’effetto della delibera sarebbe le linee guida traducendole in obiettivi prescritti- analogo all’esclusione della rimborsabilità dei medicinali coperti vi (19), oppure nei casi in cui l’erogazione della da brevetto, ed una simile incidenza sui LEA non sarebbe am- missibile senza la preventiva valutazione tecnica dell’AIFA, ai retribuzione variabile dei medici o dei funzionari sensi dell’art. 6 della l. 405/2001, come interpretato dalla sent. n. delle strutture sanitarie sia subordinata al conse- 271/2008 della Corte costituzionale. guimento di specifici livelli di utilizzazione di far- (20) Rispetto a questi meccanismi di incentivazione finanziaria, è maci, ovvero - a maggior ragione - quando le stata posta la questione di compatibilità con l’art. 94 della diretti- va 2001/83/CE, che vieta l’erogazione di premi ai medici al fine di aziende sanitarie e le associazioni dei medici di promuovere l’utilizzo. Con la sentenza del 22.04.2010, nella cau- medicina generale sottoscrivano accordi che pre- sa C 62/09, la Corte di Giustizia ha stabilito che l’art. 94, n. 1, del- vedano incentivi finanziari a favore dei medici la direttiva 2001/83 non vieta l’introduzione di tali incentivi, ove essi siano istituiti dalle autorità nazionali responsabili della sanità che si attengano alle prescrizioni farmacologiche pubblica con la finalità di ridurre la spesa farmaceutica, favoren- raccomandate dalla regione. do così la prescrizione di medicinali specificamente designati, in luogo del principio attivo prescritto in precedenza dal medico o di Nell’ambito di una politica più generale, intesa a ri- quello che questi avrebbe potuto scegliere in assenza di un si- durre le spese farmaceutiche, infatti, talune Regioni mile condizionamento finanziario. Secondo la Corte, quindi, la di- ed ASL hanno introdotto un regime di incentivi fi- rettiva traccia una rigorosa linea di demarcazione tra i comporta- menti consentiti agli enti statali e quelli vietati alle imprese. Re- nanziari per i medici, al fine di incrementare la pre- sta però da stabilire se questa interpretazione dell’art. 94 possa scrizione di taluni medicinali, in luogo di altri. reputarsi compatibile con il più ampio assetto normativo nazio- In particolare, il sistema in questione mira ad indurre nale in materia in materia di commercio di medicinali, indipen- dentemente dal recepimento della direttiva 2001/83 attuato con i medici a privilegiare l’utilizzo di alcuni farmaci che - il d.lgs. 219/2006. Infatti, gli artt. 170-172 del Testo Unico della nell’ambito di una stessa classe terapeutica - possono leggi sanitarie del 1934 disciplinano come contravvenzione quel- la forma minore di corruzione che è il comparaggio, sanzionando garantire al servizio sanitario nazionale un risparmio, il medico, il farmacista o il veterinario che per denaro o altra uti- incoraggiando così una modifica delle terapie in cor- lità agevolino la diffusione di farmaci, con prescrizioni mediche o so, ovvero una scelta terapeutica ex novo diversa da in altro modo, e chiunque dia o prometta all’operatore sanitario denaro o altra utilità (Per gli orientamenti dottrinali in materia di quella che sarebbe stata adottata dal medico in assen- comparaggio, cfr. Ferrara R., voce Farmacista, in Enc. Giur., vol. za di un interesse finanziario personale (20). VIII, Roma, 1994, 1 e ss.; Tortorella V. - Novellino E. - Iadevaia, V, Tirocinio professionale in farmacia. Guida all’esame di Stato, vol. I, Napoli, 2001, 227 e ss; Nardi E, Sistema giuridico delle profes- Note: sioni ed arti sanitarie, Milano, 1980, 122 e ss; Palmieri A., Re- (continua nota 18) sponsabilità civile e penale del farmacista, in Rass. Dir. Farm., sperimentali da parte di istituzioni ed organismi, di norma nazio- 1975, 231 e ss.; Di Amato A., Diritto penale dell’impresa, Mila- nali o sovranazionali, a ciò deputati. Sulla base dell’orientamento no, 2003, 255 e ss.; Jannitti Piromallo, A, voce Comparaggio, in della Corte Costituzionale, quindi, dovrebbe essere ridimensiona- Enc. Forense, vol. II, Milano1958, 313 e ss.; Venditti R., voce to il ruolo delle commissioni scientifiche regionali nella definizio- Comparaggio, in Enc. Dir., vol. III, Milano, 1960, 1012 e ss.; Muc- ne di linee guida dotate di valore cogente per la classe medica. ciarelli F., voce Comparaggio, in Digesto Disc. Pen., vol. III, Tori- no, 1988, 335 e ss.; Nunziata M., Brevi riflessioni sul reato di (19) Sono frequenti le delibere regionali che stabiliscono degli comparaggio, in Ind. Pen., 1993, 471 e ss.; Giani G., L’illecito nel- obiettivi di prescrizione quantitativa all’interno di una classe tera- la propaganda dei medicinali: difficoltà d’intervento nella repres- peutica, cercando di indirizzare il comportamento prescrittivo dei sione da parte della P.A., in Rivista Amministrativa della Repub- medici in favore dei farmaci generici, per i quali vengono talora blica Italiana, 1969, 798 e ss.; Ruberto, A, Brevi note sul reato di previste percentuali particolarmente elevate e talora suscettibili comparaggio, in Foro Napoletano, 1974, II,120; Falagario A., di minimizzare l’utilizzo dei differenti medicinali ancora coperti da Comparaggio e reati connessi al commercio e alla dispensazione brevetto. Tali delibere possono determinare conseguenze para- del farmaco, Bari, 2005, 121 ss.; Massimino, Il reato di compa- gonabili, in termini di accesso alla terapia farmacologica, a quel- raggio in recenti sentenze, in Critica penale, 2006, II,181 ss.). Il le derivanti dalla limitazione della sua rimborsabilità, e cioè una reato di comparaggio sembra quindi realizzabile da parte di drastica riduzione di prescrizioni e somministrazioni. In ragione “chiunque”, senza che la norma preveda forme di esonero co- di ciò, l’omologazione di principi attivi diversi tra loro può essere me quelle ipotizzate dalla Corte di Giustizia a vantaggio degli en- stabilita soltanto dall’AIFA, attraverso il procedimento indicato ti pubblici nella sua interpretazione dell’art. 94 della direttiva dall’art. 6 della l. 405/2001, così come modificato dall’art. 5 com- 2001/83/CE. Per un commento della sentenza C 62/09 del ma 5 bis della l. 222/2007. Come chiarito dalla Corte costituzio- 22.04.2009 della Corte di Giustizia, cfr. F. Massimino, Prescrizio- nale con la già citata sent. n. 271/2008, infatti, soltanto ad un or- ne dei farmaci e incentivi finanziari ai medici: per la Corte il fine gano tecnico nazionale come l’AIFA può essere assegnata la giustifica il mezzo?, in Dir. Pubbl. Comp. Eur., 2010, II, 874 ss.

Danno e responsabilità 1/2013 11 Opinioni Responsabilità medica

Il sistema degli incentivi presume che l’indipenden- to di stabilire concretamente quale farmaco conse- za del professionista non sia inficiata dall’interesse gnare al paziente, in tutti i casi in cui il medico non personale, ma non si può ignorare il rischio che esso, abbia soddisfatto gli adempimenti necessari a sanci- così come la pressione inevitabilmente esercitata re la non modificabilità della propria decisione. dall’organizzazione ospedaliera, possa introdurre un In questa fattispecie, infatti, come e più che nelle al- elemento distorsivo della scelta terapeutica. tre in esame, il medico è chiamato a stabilire se in- tende suggellare la propria prescrizione come inva- Sostituibilità del medicinale riabile, o se invece essa può essere coniugata con un e autolimitazione del medico margine di discrezionalità attribuito al farmacista. In altri termini, la normativa assegna al medico gli In aggiunta ai potenziali condizionamenti ora de- strumenti per chiarire e cristallizzare nella prescri- scritti, la normativa nazionale prevede una fattispe- zione l’irrevocabilità della propria scelta terapeuti- cie specifica in cui la scelta farmacologica operata dal ca, ed una sua rinuncia all’adozione concreta di tali medico può essere modificata da un soggetto terzo. strumenti costituisce quindi un’autolimitazione È questo il caso previsto dall’art. 7 della l. 405/2001, consapevole delle proprie facoltà decisionali. che ha introdotto la possibilità che il farmacista so- Analogamente, si può rintracciare un’ipotesi di au- stituisca la specialità medicinale indicata nella pre- tolimitazione qualora il medico si discosti dallo scrizione con il corrispondente generico a minor standard di cura descritta nel Riassunto delle Carat- prezzo, sempre che il medico non abbia provveduto teristiche del Prodotto (RCP) riducendo i dosaggi o ad apporre nella ricetta un’indicazione di non sosti- abbreviando i tempi previsti per la terapia di mante- tuibilità del farmaco. nimento. Relativamente ai medicinali a brevetto scaduto, Si tratta di una sorta di editio minor di utilizzo off la- quindi, la legge del 2001 ha inserito nella dialettica bel del farmaco, nell’ambito della quale il medico si tra medico e paziente anche l’intervento del farma- attiene certamente alle indicazioni approvate, ma cista, legittimato dalla normativa ad operare la sosti- introduce comunque un elemento di deroga rispetto tuzione del farmaco che il medico abbia omesso di a quanto avallato dalle autorità regolatorie sulla ba- dichiarare come non sostituibile. Lo stesso concetto se di idonei studi clinici di efficacia e sicurezza. risulta ora rafforzato dall’art. 11, comma 12, della l. Ovviamente sono utilizzi del medicinale che ten- 27/2012, che prevede anche l’obbligo del medico di denzialmente trovano il proprio fondamento in pub- informare il paziente dell’eventuale presenza in blicazioni scientifiche e non in opzioni individuali commercio di medicinali aventi uguale composizio- estemporanee, ma è frequente che la loro adozione ne in principi attivi, nonché forma farmaceutica, sia da ascriversi all’obiettivo di contenimento della via di somministrazione, modalità di rilascio e do- spesa farmaceutica, in ragione del quale il medico saggio unitario uguali (21), e da ultimo dall’art. 15, sceglie di autolimitarsi nella prescrizione del farma- comma 11 bis, della l. 135/2012. co, riducendo i dosaggi ed i tempi indicati dal RCP. In particolare, quest’ultimo stabilisce che - in caso di presenza sul mercato di generici - il medico che Le normative regionali in materia curi per la prima volta un paziente per una patologia di prescrizione off label cronica o per un nuovo episodio di una patologia non cronica è tenuto ad indicare nella ricetta la so- L’ultimo punto trattato nel precedente paragrafo in- la denominazione del principio attivo, con la facol- troduce uno specifico approfondimento, riferito alle tà di identificare anche il marchio del medicinale disposizioni regionali che raccomandano la prescri- che ritiene specificamente appropriato al paziente e zione di medicinali fuori indicazione (22). l’obbligo di motivare sinteticamente la motivazione clinica della propria scelta: in assenza di tali precisa- Note: zioni aggiuntive, compete al farmacista l’individua- (21) Con specifico riferimento agli obblighi di informazione sui zione del farmaco da dispensare tra tutti quelli con farmaci a sintesi chimica e sui corrispondenti generici originati dall’art. 11, comma 9 del c.d. “decreto liberalizzazioni”, cfr. S. uno stesso principio attivo. Marino, Informazione sui farmaci e tutela del paziente nel c.d. Al di là delle perplessità su un meccanismo di sosti- “decreto liberalizzazioni”, in Dir. Ind., 2012, 3, 263. tuibilità che privilegia i generici pur in assenza di un (22) Con riferimento a questo argomento, cfr. Massimino, La beneficio per le finanze pubbliche, è evidente che la prescrizione dei farmaci off label, adempimenti, obblighi e re- sponsabilità del medico, in questa Rivista, 2003, 925; Id., Re- normativa stratificatasi a partire dal 2001 rafforza il centi interventi normativi e giurisprudenziali in materia di pre- ruolo del farmacista, a cui la legge assegna il compi- (segue)

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In questo contesto, l’esempio più significativo è rap- seguire esigenze di uniformità dei percorsi terapeuti- presentato dalla legge della Regione Emilia Roma- co-assistenziali, garantendo razionalizzazione delle gna n. 24 del 22.12.2009, la quale all’art. 35 stabili- risorse disponibili e razionalizzazione della spesa far- sce che, avvalendosi della Commissione Regionale maceutica, ma anche come un elenco di farmaci al- del farmaco, in sede di revisione del Prontuario Te- ternativo rispetto a quello elaborato dall’AIFA per il rapeutico Regionale la Regione può prevedere “l’uso territorio nazionale. di farmaci anche al di fuori delle indicazioni regi- In assenza di diverse regole di derivazione statale (24), strate nell’AIC, quando tale estensione consenta, a pertanto, si è realizzato un esercizio dei poteri regiona- parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati, una significativa riduzione della spesa Note: farmaceutica a carico del Servizio Sanitario Nazio- (continua nota 22) nale e tuteli la libertà di scelta terapeutica da parte scrizione dei farmaci off-label, in questa Rivista., 2010, 1104 ss; dei professionisti del SSN.” La legge fa seguito alla Benci, La prescrizione e la somministrazione dei farmaci: re- sponsabilità giuridica e deontologica, Milano, 2007, 93; Caravita, deliberazione della Giunta Regionale Emilia Roma- Sui farmaci off label, in Ragiusan, 2008, 287; Zana, Ai limiti della gna n. 1628/2009, con la quale un farmaco oncolo- responsabilità medica: l’uso off label dei farmaci, il Liber amico- gico era stato ammesso all’erogazione a carico del rum, per Francesco Busnelli, Il diritto civile tra principi e regole, Milano, 2008, I, 729; Iadecola, Prescrizione di farmaci off label e servizio sanitario regionale per l’utilizzo in ambito responsabilità penale del medico, in Dir. pen. e proc., 2006, 9; oculistico, non autorizzato a livello regolatorio, in Querci, Farmaci off label e nuove frontiere della responsabilità civile, in Rass. Dir. Farm., 2009, 1; Guidi-Nocco-Di Paolo, La pre- ragione della sua convenienza economica rispetto scrizione off label: dentro o fuori la norma?, in Resp. Civ. prev., ad un altro medicinale, debitamente provvisto di 2010, 2165; B. Guidi-L. Nocco, The debate concerning the off la- apposita indicazione terapeutica, ma con un prezzo bel prescriptions of drugs: a comparison between Italian and U.S. law, in Opinio iuris in comparatione, Vol. I/2011, Papern. 1, più elevato (23). 45; Querci, Responsabilità per danni da farmaci: tecniche di tu- In altri termini, a fronte della disponibilità di un far- tela fra risarcimento ed indennizzo, in www.personaedanno.it, maco specificamente autorizzato dall’EMA per una 2012; M. C. Agnello, La responsabilità da prescrizione di farmaci off label, www.diritto.it, 2012. determinata patologia ed immesso sul mercato con (23) Successivamente alle disposizioni adottate in Emilia Roma- un prezzo rimborsabile concordato con l’AIFA, l’au- gna, anche la Giunta Regionale del Veneto ha introdotto un’ana- torità regionale raccomanda come prima opzione te- loga normativa, con la deliberazione n. 2352 del 29 dicembre rapeutica un differente medicinale privo di avallo 2011, stabilendo la “Temporanea erogabilità del farmaco Beva- cizumab a carico del Servizio Sanitario Regionale (SSR) negli regolatorio a livello nazionale e comunitario, in ospedali della regione per il trattamento dei casi di degenerazio- quanto dotato di un prezzo inferiore. ne maculare senile.” Poiché i contenuti ed i principi applicati so- La Regione Emilia Romagna indirizza quindi la pre- no sostanzialmente sovrapponibili a quelli della deliberazione della Regione Emilia Romagna, nel presente lavoro ci si concen- scrizione off label verso obiettivi di carattere finan- trerà solo su quest’ultima. ziario, sovvertendo così il paradigma delineato dalla (24) L’art. 11, comma 3, del Decreto Balduzzi aveva modificato la legislazione nazionale, che aveva disciplinato questa l. 648, aggiungendo all’art. 1, comma 4, un periodo che attribui- ipotesi come eccezionale e correlabile esclusivamen- sce esclusivamente all’AIFA la facoltà di consentire la prescrizio- ne ed il rimborso di un farmaco fuori indicazione, anche quando te ad esigenze terapeutiche del paziente (l. 648/1996 sia già disponibile un medicinale autorizzato per la stessa indica- e l. 94/1998), ed aveva conseguentemente imposto zione terapeutica, “unicamente nel caso in cui a giudizio della Commissione Tecnico-Scientifica dell’AIFA, esso possieda un alle Regioni di adottare disposizioni che, all’interno profilo di sicurezza, con riferimento all’impiego proposto, non in- delle diverse strutture sanitarie, individuassero i sog- feriore a quella del farmaco autorizzato e quest’ultimo risulti ec- getti responsabili della corretta applicazione della cessivamente oneroso per il Servizio sanitario nazionale.” Dalla lettura della norma risulta evidente la volontà di limitare la spinta normativa, anche sotto il profilo della responsabili- centrifuga delle Regioni, riportando la gestione della materia off tà per danno erariale (l. 296/2006). label nell’alveo dell’AIFA: infatti, prima che le Regioni potessero Inoltre, le disposizioni in parola assegnano all’auto- deliberare sull’argomento, sarebbe stata rimessa all’agenzia na- zionale una valutazione sulla sicurezza del medicinale fuori indi- rità regionale una competenza sulle indicazioni tera- cazione, che avrebbe dovuto dimostrare un profilo di safety non peutiche del medicinale che non trova alcun riscon- inferiore a quello autorizzato. Tuttavia, il testo originario del De- creto Balduzzi sembrava comunque sancire una vulnerazione del tro nella disciplina legislativa nazionale e comunita- principio secondo cui l’utilizzo e la rimborsabilità di un farmaco ria in materia di procedure di autorizzazione di me- presuppongono la conclusione dell’iter regolatorio e la definizio- dicinali per via nazionale, centralizzata, decentraliz- ne di un prezzo rimborsabile, all’esito di idonei studi clinici: ne sa- rebbero derivati la penalizzazione e la disincentivazione degli in- zata o di mutuo riconoscimento, che riconoscono vestimenti di sviluppo del medicinale, e la consacrazione della tale funzione valutativa in via esclusiva agli enti na- prescrizione fuori indicazione non già come extrema ratio a tute- zionali, ovvero all’EMA. Secondo il legislatore emi- la del paziente, ma come strumento di riduzione della spesa far- maceutica. Sulla base di queste considerazioni, nel corso della liano, dunque, il Prontuario Regionale viene a con- conversione in legge del Decreto Balduzzi il comma in questione figurarsi non soltanto come uno strumento per per- è stato soppresso.

Danno e responsabilità 1/2013 13 Opinioni Responsabilità medica

li che - indipendentemente da eventuali riserve sul- la condotta del medico, né può aggiungere o toglie- l’effettiva attendibilità delle valutazioni scientifiche re alcunché al diritto del malato di ottenere le pre- regionali - determina un’interferenza sulle attribuzioni stazioni mediche più appropriate, e neppure può delle agenzie regolatorie europea e nazionale: soltanto rappresentare una causa esimente rispetto alla re- queste, infatti, sono state deputate dal legislatore co- sponsabilità del medico nella cura del paziente. munitario e nazionale ad analizzare l’idoneità terapeu- Adottando un indirizzo confermato anche in deci- tica di determinati farmaci, le loro indicazioni, la loro astratta idoneità ad essere somministrati in ragione Note: della loro sicurezza ed efficacia, e ad ammetterli alla (25) Successivamente alla sentenza della Corte costituzionale la rimborsabilità. valutazione della vicenda è passata al TAR Emilia Romagna, chia- Sulla base di questi aspetti, la legge regionale è stata mato a decidere in merito alla legittimità della deliberazione col- legata alla legge regionale abrogata. Tuttavia, con ordinanza n. dichiarata incostituzionale dalla Corte costituziona- 378 del 30 maggio 2012 il tribunale regionale ha ritenuto non le con la sent. n. 8 del 12 gennaio 2011, che ha rile- manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzio- vato come essa prevedesse condizioni diverse rispet- nale eccepita dalla Regione Emilia Romagna in relazione agli artt. 1, comma 4 della l. 648/1996, dell’art. 3 della l. 34/1998, dell’art. to a quelle sancite dal legislatore nazionale, che cir- 2, commi 348 e 349 della l. 244/2007 e dell’art. 8 del d.lgs. coscrive la prescrizione off-label ad ipotesi eccezio- 219/2006. A giudizio del TAR Emilia Romagna, infatti, le norme in questione contrasterebbero con gli artt. 2, 3, 97, comma 1, e nali e ben individuate, violando così l’art. 117 della 119, comma 4, Cost., nella parte in cui esse non prevedono che Costituzione in materia di ripartizione di competen- le regioni, su cui ricadono i costi dei farmaci rimborsabili, «pos- ze tra stato e regioni (25). sano quanto meno avere potere di iniziativa e partecipazione procedimentale» nell’iter di autorizzazione all’uso off label di un farmaco, che «deve poi essere istruita e conclusa dalla compe- La responsabilità del medico tente autorità statale». Attribuendo loro un ruolo attivo e propo- sitivo nell’ambito delle procedure approvative, «si porrebbe ri- La prescrizione dei medicinali in ottemperanza alle medio a situazioni nelle quali, come nel caso in questione, l’ob- bligo di prescrivere il farmaco autorizzato costringerebbe l’am- istruzioni delle autorità regionali può rappresentare ministrazione regionale e, dunque, la collettività, a sopportare un lo schema da cui partire per analizzare i profili di re- costo economico oggettivamente eccessivo, se non addirittura sponsabilità del medico in caso di condizionamenti esorbitante». Secondo il TAR Emilia Romagna, quindi, la regione dovrebbe es- esterni. sere autorizzata ad avviare autonomamente una procedura rego- Tuttavia, una simile esplorazione non può prescin- latoria per l’autorizzazione di una nuova indicazione, qualora dere dal considerare l’orientamento recentemente l’estensione di utilizzo del medicinale possa determinare un ri- sparmio per il servizio sanitario. Una simile interpretazione, però, espresso dalla Corte di cassazione, proprio in una suscita perplessità e dubbi di incompatibilità con il diritto comu- fattispecie che nei suoi tratti principali verteva sul nitario, laddove sembra trascurare la complessità e le finalità del processo di autorizzazione di un nuovo farmaco o di una nuova valore esimente da attribuirsi a norme di buona pra- indicazione: l’iter approvativo, infatti, è rigorosamente disciplina- tica emanate da una Regione, quali standard tera- to dalla stessa direttiva, sia in relazione ai soggetti legittimati ad peutici da applicare. attivarlo, che alla documentazione scientifica necessaria a com- pletarlo, con possibilità di eccezione circoscritte esclusivamente Con la sent. n. 8254/2011, infatti, la sez. IV penale a specifiche esigenze di cura dei pazienti. della Corte Suprema ha cassato la pronuncia di as- La delibera regionale propone dunque un paradigma di autoriz- zazione e utilizzo del farmaco nei confronti del quale - sia pure soluzione per il medico che aveva dimesso un am- con profili diversi - ha già direttamente espresso le proprie cen- malato, colpito da un grave infarto, solo nove giorni sure la Corte costituzionale; inoltre, sembra qui applicabile lo dall’evento, agendo così in ottemperanza alle linee stesso giudizio di incompatibilità con l’art. 5 della direttiva 2001/83/CE pronunciato dalla Corte di Giustizia con la decisione guida regionali per la cura di tale patologia; il pa- del 29 marzo 2012, nella causa C185/20, relativamente alla nor- ziente era successivamente deceduto in conseguenza mativa polacca che autorizzava la commercializzazione nello sta- della malattia (26). to di medicinali importati, ma privi di autorizzazione, in quanto meno costosi di quelli approvati dalle autorità regolatorie polac- Con la pronuncia in questione, la Cassazione ha ri- che. Con riferimento a questa sentenza della Corte di Giustizia, badito che il medico deve praticare la professione cfr. Killick-Krickitos, The European Court affirms that public safe- ty comes first: financial considerations cannot justify the placing medica in scienza e coscienza, perseguendo la cura on market of unlicensed medicines, in Bioscience Law Review, del malato come unico fine, senza farsi condizionare Vol. 12, n. 4, 2112, 154 ss.; Bogaerts-Schwabl, Cost considera- da direttive, che, per quanto legittimamente ispirate tions should not drive off label drug use in the EU, in www.scriptregulatoryaffairs.com, giugno 2012, 7 ss. ad obiettivi di risparmio, non siano pertinenti ri- Pertanto, si può concludere che la soppressione della norma del spetto ai compiti affidatigli dalla legge ed alle conse- Decreto Balduzzi in materia di prescrizione off label, cui si è fat- guenti, relative responsabilità. Secondo la Cassazio- to riferimento nella nota 24 sembra coerente con l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione Europea. ne, infatti, il rispetto delle “linee guida regionali” (26) Per una sintesi, cfr. Chindemi, La responsabilità del sanitario non può costituire di per sé il parametro di riferi- e da somministrazione di farmaci - Consiglio Superiore della Ma- mento ai fini della valutazione della legittimità del- gistratura, in www.personaedanno.it, 2012.

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sioni ancora più recenti (27), la Suprema Corte ne- tiva al suicidio di un paziente psichiatrico - non ricorreva in alcun modo l’applicazione di linee guida, ed è quindi significativo che ga quindi che l’adesione alle linee guida regionali la Cassazione abbia comunque voluto ribadire le proprie per- possa costituire una scriminante ai sensi dell’art. 51 plessità nei confronti di direttive regionali che pretendano di in- c.p., ovvero che possa valere ad escludere un giudi- dirizzare il comportamento del medico, quasi a voler conferma- re e consolidare la propria recente giurisprudenza, sino a tra- zio di negligenza sull’operato del medico, qualora sformarla in ius receptum. Particolarmente drastico è il giudizio quest’ultimo non abbia valutato con la debita atten- espresso dalla Corte Suprema, secondo la quale “spesso le li- zione le condizioni del paziente. Nell’annullare la nee guida sono frutto di scelte totalmente economicistiche, so- no ciniche o pigre. … Alcune volte sono obsolete o inefficaci. … precedente sentenza assolutoria della Corte di Ap- Del resto in dottrina si è manifestato il timore che esse possano pello di Milano, la Cassazione sottolinea il dovere fornire indebiti cappelli protettivi a comportamenti sciatti o di- del medico di anteporre la salute del malato ad ogni sattenti: un comportamento non è lecito perché è consentito, ma è consentito perché diligente”. Lo stessa diffidenza verso le altra esigenza, attribuendo al professionista una po- linee guida, qui ancora più contrassegnata dal sospetto per la lo- sizione di garanzia che gli impedisce di soggiacere in ro ispirazione economicista, emerge infine nella sentenza della Cass. pen. Sez. IV, n. 35922 del 19 settembre 2012, reperibile in modo acritico e “ragionieristico” a linee guida talora www.personaedanno.it, 2012. ispirate prevalentemente a criteri finanziari. (28) Con una formulazione vagamente criptica, la versione origi- Nella definizione dei profili di responsabilità del nale dell’art. 3, comma 1, del Decreto Balduzzi disponeva che professionista la Suprema Corte assume quindi un “Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le orientamento particolarmente intransigente, affer- professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del co- mando l’obbligo del medico di scegliere sempre la dice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso cura più idonea al paziente ed escludendo che il concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale.” L’attua- condizionamento delle linee guida regionali possa zione di linee guida accreditate, dunque, avrebbe potuto indurre assumere un’efficacia scriminante. il giudice ad escludere la responsabilità del a titolo di colpa lieve; di conseguenza, tali indicazioni di buona pratica avrebbero do- Proprio a fronte di una simile intransigenza, il legi- vuto essere reputate irrilevanti soltanto se il medico le avesse slatore ha recentemente introdotto delle soluzioni eseguite con un comportamento censurabile per colpa grave e di parziale mitigazione, peraltro circoscritte in rela- dolo. La norma si prefiggeva chiaramente l’obiettivo di affievoli- re un livello di rischio professionale sicuramente critico per il zione alle circostanze di fatto ed ai profili di respon- medico, riconoscendo soltanto alla comunità nazionale e sovra- sabilità richiamati dalla norma (28). nazionale la credibilità scientifica per stabilire linee guida su- D’altra parte, lo stesso Codice di Deontologia Medi- scettibili di incidere sulla responsabilità professionale del sanita- rio, ed escludendo così che l’ambito regionale possa rappresen- ca concorre ad elevare l’aspettativa in merito al gra- tare una sede di elaborazione di raccomandazioni terapeutiche do di diligenza richiesta al medico, che non dovreb- idonee a tale scopo. Nel corso della conversione in legge, la Ca- mera ha sostituito l’art. 3 comma 1 con il seguente testo: be mai assumere un atteggiamento passivo nei con- “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento del- fronti delle raccomandazioni terze: il combinato di- la propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accre- sposto degli artt. 14 e 68 gli richiede infatti di ga- ditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui al- rantire le più idonee condizioni di sicurezza del pa- l’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determi- ziente e di contribuire all’adeguamento dell’organiz- nazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto zazione sanitaria, obbligandolo inoltre a sollecitare della condotta di cui al primo periodo.” Senza la pretesa di ap- profondire qui un tema così ampio, si può rilevare che la nuova l’intervento dell’Ordine - a tutela dei diritti propri e norma depenalizza le condotte del professionista connotate da dei cittadini - qualora si verifichi un contrasto tra le colpa lieve, a condizione che esse siano realizzate in conformità norme deontologiche e quelle emanate dall’ente da- a linee guida e buone pratiche; in ambito civile, invece, la stessa conformità costituisce un elemento oggetto della valutazione tore di lavoro. del giudice in sede di determinazione del risarcimento del dan- Il medico, quindi, è chiamato a confrontarsi con la no. Il riferimento alla responsabilità extracontrattuale di cui al- l’art. 2043 C.C. è piuttosto singolare, posto che - come si vedrà concretezza del caso individuale e ad evitare di ap- meglio di seguito - la giurisprudenza attribuisce ormai compat- piattirsi acriticamente su linee guida redatte in via tamente un carattere contrattuale alla responsabilità del medi- generale, astenendosi dall’applicare come istruzioni co, ed una simile discrasia dovrà quindi essere meglio indagata nelle sue implicazioni fattuali. Inoltre, sebbene la più recente inderogabili gli obiettivi prescrittivi regionali, intro- versione dell’art. 3, comma 1, del Decreto Balduzzi non richiami dotti per conciliare la buona pratica clinica con le più espressamente la necessità che le linee guida e le buone finalità di risparmio, ma non necessariamente cali- pratiche debbano essere suggellate a livello internazionale e na- zionale, un simile requisito deve considerarsi a fortiori ineludibi- brati per soddisfare ogni esigenza specifica. Laddove le, proprio per limitare la possibilità che la colpa lieve possa es- poi l’applicazione delle linee guida da parte di una sere depenalizzata per effetto di prassi elaborate in ambito loca- le e prive di un conforto scientifico più consolidato. Del resto il struttura sanitaria sia suscettibile di introdurre mec- riferimento alla comunità scientifica “nazionale ed internaziona- le” è ancora presente nella relazione della Commissione Affari Sociali che accompagna il testo emendato, e soltanto se così in- Note: terpretata la disposizione de qua può essere allineata con la giu- (27) Cfr. Cass. pen. Sez. IV, Sent. n. 4391/2012 del 1 febbraio risprudenza della Corte Costituzionale brevemente riassunta al- 2012; è opportuno segnalare che nella fattispecie di fatto - rela- la nota 18.

Danno e responsabilità 1/2013 15 Opinioni Responsabilità medica

canismi di reale forzatura della libertà prescrittiva, La normativa nazionale, infatti, è esplicita nell’attri- resta a carico del medico il dovere di informare com- buire al medico un’opzione terapeutica da attuarsi piutamente il paziente, in modo che possa consape- come l’extrema ratio, ad esclusivo beneficio del pa- volmente decidere se proseguire nella cura. ziente, alla quale si può applicare la responsabilità I principi ora riassunti assumono una rilevanza an- attenuata di cui all’art. 2236 c.c. che maggiore qualora l’adesione del medico alle li- Viceversa, in base alle disposizioni regionali il medi- nee guida o agli obiettivi di consumo regionali sia co dovrebbe scegliere un trattamento fuori indica- rafforzata dalla prospettiva di un incentivo econo- zione, pur in presenza di un medicinale il cui rappor- mico personale. In questa situazione, infatti, è ne- to sicurezza-efficacia sia stato già pienamente valu- cessario che il paziente sia informato anche in meri- tato a livello regolatorio, soltanto per perseguire un to al possibile fattore di condizionamento del medi- obiettivo di contenimento della spesa farmaceutica. co, che - in caso di insuccesso clinico - ai sensi del- È evidente che una simile traiettoria ha significative l’art. 1218 c.c. potrebbe essere tenuto a dimostrare implicazioni in termini di responsabilità del profes- di avere scelto in scienza e coscienza la cura più ap- sionista, al quale la formulazione delle disposizioni propriata, in assenza di pressioni esogene; né si può regionali assegna comunque la “libertà di scelta te- escludere che il profitto personale possa essere con- rapeutica” ultima, quasi a voler ribadire che i deside- siderato quale elemento sintomatico di un dolo rata dei responsabili dei bilanci sanitari non esone- eventuale del professionista. rano il medico dall’esercizio dell’opzione terapeutica Nella sua chiarezza, la sentenza della Suprema Cor- più idonea per il paziente. te pocanzi richiamata costituisce un ancoraggio a Sotto questo profilo, occorre infatti rilevare che la cui riferirsi al fine di valutare come possa declinarsi decisione del sanitario di attuare un trattamento la responsabilità del medico anche negli altri casi di non ancora approvato dall’AIFA può essere declina- influenzamento da parte di fattori normativi o rego- ta secondo la prospettiva dell’art. 2050, che richiede latori. al professionista di provare di aver adottato le misu- Sulla base dei principi enunciati, infatti, si può esa- re idonee ad evitare il danno, pretendendo quindi minare la prescrizione off label, sottolineando in pri- un livello di diligenza elevato e commisurato alla mo luogo come le normative regionali in materia pericolosità del servizio. In questo caso, quindi, si siano suscettibili di determinare il capovolgimento impone al professionista un’attenta valutazione pre- della prospettiva della l. 94/1998 e della l. 648/1996 ventiva in merito ai profili di rischio dell’opzione in termini di responsabilità del medico (29). curativa e, successivamente, un’accurata sorveglian- Come è noto, infatti, queste leggi incardinano la fa- za in ordine al suo svolgimento ed alle sue evoluzio- coltà di prescrizione off label su alcuni presupposti ni: è dunque necessario che il sanitario adempia ri- essenziali, quali l’esigenza di garantire una cura al gorosamente anche ai propri obblighi di farmacovi- paziente anche in assenza di soluzioni terapeutiche gilanza, segnalando puntualmente ogni reazione av- autorizzate e la possibilità che il medico attui la scel- versa eventualmente verificatasi in un contesto cu- ta prescrittiva sulla base di valutazioni scientifiche rativo difforme da quello sancito dagli studi regola- suffragate da pubblicazioni e dati sperimentali. tori, secondo i criteri di diligenza particolarmente Al contrario, le normative regionali privilegiano elevati. l’obiettivo di garantire al Servizio Sanitario un ri- In concreto, allora, potrebbe risultare problematico sparmio rispetto agli oneri derivanti dalle terapie approvate dall’AIFA. Nota: Per questo motivo, esse non esigono in alcun modo (29) In questa sede non si occuperà dei profili di responsabilità ri- che l’utilizzo del farmaco fuori indicazione sia impo- conducibili ad una prescrizione off label che il medico determini autonomamente, in assenza di condizionamenti regionali, in re- sto dalla mancanza di alternative terapeutiche ap- lazione ai quali si rinvia alla bibliografia di cui alla nota 22. Relati- provate, ma si limitano soltanto a prevedere che es- vamente alle pronunce giurisprudenziali, il caso più significativo so possa consentire alla Regione un risparmio rispet- è probabilmente quello di Pistoia, culminato nella sentenza n. 37077 della Sez. IV della Cassazione Penale; per il testo della de- to ai costi che deriverebbero dalla somministrazione cisione del Tribunale di Pistoia, con nota di Iadecola, Prescrizione di un medicinale autorizzato, individuando nella di farmaci off label e responsabilità penale cit. cfr. Dir. pen. e proc., 2006, 9. La sentenza della Corte di Appello di Firenze non prescrizione off label essenzialmente una leva di ri- è stata pubblicata, mentre per il testo della pronuncia della Cas- sparmio ed un fattore concorrenziale nei confronti sazione, con nota di De Flammineis, Il consenso all’atto medico della terapia farmacologica autorizzata. attraverso il profilo del diritto al rifiuto delle cure (e dell’eutana- sia), cfr. Corriere giuridico, 2/2009, 182; si veda inoltre Iadecola, Un simile sovvertimento delle priorità non è ovvia- La libertà terapeutica del sanitario va esercitata secondo scienza mente ininfluente in termini di responsabilità. e coscienza, in Guida al diritto, 45/2008, 74.

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per il medico dimostrare che la terapia fuori indica- stenti le condizioni sintomatiche del dolo eventua- zione è stata prescritta soltanto dopo che siano state le, come descritte dalla Cassazione, che ne ha ravvi- responsabilmente e consapevolmente escluse le al- sato la rintracciabilità nell’ipotesi in cui un medico ternative tradizionali, sulla base di una riflessione possa predeterminare come squilibrati i costi certi scientifica condotta con una diligenza adeguata alla ed i benefici potenzialmente attesi dal proprio inter- criticità specifica. vento, e ciononostante proceda nella propria azione D’altra parte, occorre anche ricordare che l’art. 3, terapeutica (31). comma 2, della l. 94/1998 elenca in modo tassativo Del resto, ove siano effettivamente accessibili tera- le condizioni di legittimità della prescrizione off la- pie approvate dall’AIFA, in chiave civilistica è ipo- bel, la violazione delle quali può determinare, già di tizzabile che dalla prescrizione off label possa scaturi- per sé, una fattispecie di colpa “per inosservanza di re un evento lesivo rilevante a fini risarcitori non leggi, regolamenti, ordini o discipline” (art. 43 c.p.), soltanto quando essa abbia arrecato un danno addi- con una gradazione correlata alla gravità della infra- zionale al paziente, ma anche qualora essa non abbia zione normativa ed alle sue conseguenze sulle scelte determinato vantaggi realmente dimostrabili cliniche, ove queste si rivelino di fatto inadeguate. Infatti, stanti la connotazione contrattuale che la Sulla base dei requisiti di legittimità della l. giurisprudenza riconosce pacificamente alla respon- 94/1998, pertanto, è evidente che l’applicazione sabilità del medico (32) ed il principio della vici- delle disposizioni regionali in violazione della nor- nanza della prova, il paziente potrebbe assolvere il mativa nazionale potrebbe originare già di per sé proprio onere probatorio semplicemente correlando un potenziale profilo di colpa professionale, ravvi- tra loro l’assenza di un miglioramento clinico e l’op- sabile laddove il paziente dovesse risultare danneg- zione terapeutica adottata dal medico con finalità di giato dalla cura off label, a fronte della possibilità di risparmio, sulla base di una presunzione di inidonei- trattarlo con farmaci ed indicazioni già autorizzate tà del trattamento fuori indicazione rispetto a quel- dall’AIFA: l’orientamento della Cassazione di cui lo autorizzato; il medico, a sua volta, potrebbe essere alla già citata sentenza n. 8254/2011 della sez. IV esonerato da responsabilità soltanto ove fosse in gra- penale sembra infatti dirimente nell’escludere che do di provare con un giudizio controfattuale che la una norma regionale possa costituire una causa esi- cura adottata costituiva l’opzione più appropriata al mente (30). caso clinico concreto, e che la decisione di utilizzare Nella sua scelta terapeutica, pertanto, il medico non un farmaco non approvato, ma meno costoso, non si dovrebbe prescindere da una preliminare analisi me- è rivelata pregiudizievole per il paziente, in quanto dico-scientifica, finalizzata a valutare non solo le la somministrazione di farmaci autorizzati non gli concrete condizioni cliniche del paziente prima e avrebbe arrecato un maggiore beneficio (33). A dopo la terapia, ma anche lo stato dell’arte generale in relazione alla patologia, l’idoneità e l’efficacia dei Note: trattamenti già approvati a livello regolatorio, così (30) Questa fattispecie di colpa continua ad essere riscontrabile come la credibilità scientifica delle cure off label, anche alla luce dell’art. 3, comma 1, del Decreto Balduzzi, nel te- mediante un’accurata indagine sui protocolli clinici sto approvato dalla Camera in corso di conversione in legge. specificamente adottati a livello nazionale e inter- (31) Così Cass. pen. Sez. IV, n. 585 del 12 luglio 2001, caso “Ba- rese”, in Diritto pen. e proc., 2001, 1235. nazionale, e non soltanto regionale. (32) Per i più recenti orientamenti in questo senso, cfr. Cass. Ovviamente, in presenza di una divaricazione tra la Sez. Un., 11 Gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2008, I, 451; in pratica farmacologica autorizzata e la terapia fuori Nuova giur. Civ. comm., 2008, V, 612, con note di De Matteis, La indicazione concretamente adottata dal medico, la responsabilità della struttura sanitaria per danno da emotrasfu- sioni; Capecchi, Nesso di causalità e perdita di chances: dalle Se- colpa dovrebbe considerarsi tanto più grave in pre- zioni Unite penali alle Sezioni Unite civili; Querci, La rilevanza del- senza di un evento lesivo del paziente che si possa la prescrizione nella responsabilità extracontrattuale per danni da emotrasfusioni ed emoderivati; in Resp. Civ., 2008, V, 397, con considerare estraneo alla terapia d’elezione e, al nota di Calvo, Diritti del paziente, onus probandi e responsabilità contrario, peculiare del trattamento non autorizza- della struttura sanitaria; in Giur. It., 2008, VII, 1653, con nota di to: in questo caso, infatti, il danno sarebbe da attri- Ciatti; in questa Rivista, con commento di Vinciguerra, Nuovi (ma provvisori?) assetti della responsabilità medica, 2008, 788, buire ad una precisa scelta del medico, la cui respon- Cass. Civ., Sez. III, 11 novembre 2011, n. 23564, in questa Rivi- sabilità sarebbe di grado maggiore o minore a secon- sta, con commento di Barbarisi. da della criticità della patologia, ovvero della dispo- (33) Questo principio è applicabile anche quando l’intervento cli- nibilità di cure autorizzate presumibilmente prive di nico sia stato di speciale difficoltà, in quanto l’esonero di re- sponsabilità di cui all’art. 2236 c.c. non incide sui criteri di riparto un analogo rischio. In linea di principio, sotto il pro- dell’onere della prova. In questo senso, cfr. Cass. pen. Sez. IV, filo penalistico si potrebbero anche reputare sussi- sent. n. 24791 dell’8 ottobre 2008.

Danno e responsabilità 1/2013 17 Opinioni Responsabilità medica

questo fine - come chiarito dalle Sezioni Unite del- mia di un’autorizzazione di diritto pubblico dotata di la Cassazione (34) -, sia in sede civile che penale, il efficacia scriminante, quale quella prevista dall’art. rapporto causale che collega il comportamento del 50 c.p. (37). professionista all’evento deve essere esaminato in Di conseguenza, il suo rilascio da parte del paziente base ai principi generali di cui agli artt. 40-41 c.p., non implicherebbe di per sé un’attenuazione della ma ciò che muta sostanzialmente tra il processo pe- colpa del medico in caso di inefficacia della cura, e nale e quello civile è la regola probatoria: mentre neanche il trasferimento in capo al paziente del ri- nel primo è applicabile la regola della prova “oltre il schio prevedibilmente connesso agli eventi avversi. ragionevole dubbio” (35), nel secondo vige la rego- Principi parzialmente analoghi a quelli ora riassunti la della preponderanza o del “più probabile che per la prescrizione fuori indicazione sembrano appli- non”, in ragione della diversità dei valori in gioco in cabili alla responsabilità del medico che decida au- ambito penale, e l’equivalenza di quelli in discussio- tonomamente di adottare dosaggi o terapie di man- ne tra le parti nel processo civile. tenimento di durata inferiore a quelli indicati dal Infine, occorre domandarsi se l’espressione di un RCP del medicinale, sulla base di pubblicazioni consenso informato da parte del paziente possa assu- scientifiche che avallino tale prassi curativa. mere un’efficacia esimente per il medico, al quale è Anche in questa circostanza, infatti, il professionista rimesso anche l’obbligo di informare adeguatamente che intenda autolimitarsi nell’ampiezza del tratta- il proprio interlocutore in merito alla disponibilità mento farmacologico rispetto alla scheda tecnica è di altre terapie già approvate dalle autorità regolato- tenuto ad informare in modo esauriente il paziente e rie ed agli obiettivi di risparmio perseguiti con la te- ad ottenerne il consenso in via preventiva all’avvio rapia off label. della terapia. Un possibile conforto interpretativo può provenire Questo significa che - nell’ambito di una corretta re- dalla già citata decisione n. 37077/2008 della Sez. lazione professionale - il paziente dovrà essere posto IV della Suprema Corte, la quale precisa che l’obbli- nelle condizioni di decidere consapevolmente se ri- go di ottenimento del consenso informato non co- volgersi ad un’altra struttura, o se invece aderire ad stituisce “una regola cautelare la cui inosservanza un trattamento che si discosta dalla terapia confer- influisce sulla colpevolezza”, in quanto esso è preor- mata anche dal giudizio delle autorità regolatorie. dinato a tutelare il diritto alla libera predetermina- zione del paziente, e non ad evitare eventi dannosi Note: prevedibili ed evitabili. In altri termini, la valutazio- (34) Cfr. Sent. Cass. Civ. Sez. Un. dell’11 gennaio 2008, n. 581. ne dei giudici di legittimità assume come presuppo- (35) Cfr. Sent. Cass. pen. Sez. Un. dell’11 settembre 2002, n. sto l’asimmetria informativa tra medico e paziente, 30328, “Franzese”. che il consenso informato ha proprio la finalità prio- (36) In relazione all’onere della prova in materia di consenso in- formato, cfr. Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847, in Nuova giur. civ. ritaria di mitigare: esso consente infatti al primo di comm., 2010, I, 783 ss., con note di Cacace, I danni da(mancato) ottenere i dati utili alla più corretta elaborazione consenso informato e di Scacchi, La responsabilità del medico dell’anamnesi e della cura conseguente, e al secondo per omessa informazione nel caso di corretta esecuzione di un intervento “non autorizzato”, in cui la Suprema Corte assegna al di acquisire le informazioni necessarie a circostan- paziente l’onere di dimostrare il nesso causale tra il danno alla ziare il trattamento ipotizzatogli e le sue prevedibili salute e l’inesatto adempimento. Sui riflessi in ambito civilistico, evoluzioni, potendo così aderire ad esso in modo li- della mancata informazione, Rossetti, Dissenso all’atto medico e danno risarcibile, in Giust. Civ., 11/2009, 2406; Cacace, Il con- bero ed autonomo, ovvero rifiutarlo consapevol- senso informato del paziente al trattamento sanitario, in Danno mente. Ciò implica che gli obblighi di informazione resp., 2007, 283; Franzoni, La responsabilità del medico fra dia- e acquisizione del consenso generalmente previsti gnosi, terapia e dovere di informazione, in Resp. civ., 2005, 584; D’Auria, Consenso informato: contenuto e nesso di causalità, in dagli artt. 33-35 del Codice Deontologico assumano Giur.it. 2005, 1396; Cassano, Obbligo di informazione, relazione in questo caso un carattere particolarmente strin- medico-paziente, difficoltà della prestazione e concorso di re- gente per il medico, tenuto ad illustrare al paziente, sponsabilità, in questa Rivista, 2001, 154. (37) Con la sentenza n. 2847 del 9 febbraio 2010 la Cass. Sez. III in modo comparativo, la cura già autorizzata dal- Civ. ha chiarito che nel caso in cui il medico ometta di informare l’AIFA e quella alternativa fuori indicazione (36). il paziente sulle caratteristiche ed i rischi dell’intervento, e que- In questa prospettiva, allora, il consenso informato sto non riesca per circostanze non dipendenti da colpa del medi- co, quest’ultimo potrà essere condannato a risarcire il danno pa- costituisce un presupposto di liceità del trattamento, tito dal paziente, consistito nel peggioramento delle sue condi- ma non può determinare una rinuncia del paziente a zioni di salute, soltanto ove il paziente stesso alleghi e dimostri ricevere la cura sulla base di un’ipotetica condivisio- che, se fosse stato informato circa i rischi dell’intervento, avreb- be verosimilmente rifiutato di sottopor visi, residuando, altri- ne degli obiettivi finanziari della regione e della menti, la risarcibilità del danno conseguenza, ricollegabile alla so- struttura ospedaliera, e neppure assume la fisiono- la lesione del diritto all’autodeterminazione.

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Anche in questo caso, quindi, sulla base delle condi- essere ritenuto responsabile - verosimilmente a tito- zioni cliniche il medico potrà attuare la cura che re- lo di colpa lieve per negligenza - qualora si dovesse puta più appropriata, ma ricadrà su di lui l’onere di verificare una reazione avversa specificamente ri- provare che un eventuale fallimento terapeutico conducibile alla composizione del generico dispen- non è addebitabile allo iato esistente tra la terapia sato in luogo della specialità medicinale prescritta prescritta e quella raccomandata dal RCP. Infatti, la originariamente, e non dichiarata insostituibile. libertà di scelta del medico non può incontrare un Le delibere amministrative che disciplinano il fun- vincolo assoluto neppure nella scheda tecnica del zionamento dei PTOR o le procedure di indizione e farmaco, ma è pur vero che il RCP determina una aggiudicazione delle gare pubbliche non limitano presunzione iuris tantum in merito al trattamento formalmente la libertà del medico di prescrivere un statisticamente preferibile per una certa patologia, medicinale estraneo agli esiti delle selezioni, ma gli ed è quindi onere del professionista dimostrare la richiedono di giustificare la propria decisione. correttezza di una decisione che sia difforme per il In linea di principio si tratta di una soluzione che caso specifico. sembra contemperare ragionevolmente esigenze di- Come si è già accennato, costituisce a maggior ra- verse, quale quella di privilegiare la somministrazio- gione una fattispecie di autolimitazione quella in cui ne del farmaco acquistato al minor prezzo, e la vo- il medico decida di non esercitare le facoltà che la lontà di non comprimere la facoltà del medico di de- legge gli attribuisce, e quindi non apponga la dicitu- terminare la migliore opzione per ciascun paziente. ra di non sostituibilità sulle prescrizioni di specialità Occorre infatti precisare che - in linea di massima - medicinali per cui sia già disponibile un corrispon- gli ostacoli burocratici dell’ente non sono tali da dente generico. configurarsi come una coercizione del medico, né, Infatti, si è già anticipato che a partire dal 2001 una quindi, possono evitare che sul medico continui a ri- caotica proliferazione normativa ha assegnato al far- cadere la responsabilità ultima della scelta terapeu- macista il compito di sostituire la specialità medici- tica. nale fuori brevetto con il suo equivalente, a meno Per analogia, quindi, sono qui applicabili gli stessi che il medico non escluda espressamente tale opzio- principi delineati dalla sent. n. 8254/2011 della sez. ne all’interno della prescrizione. In questo contesto, IV penale della Cassazione, e deve quindi ritenersi il medico che rinunci ad esercitare tale facoltà atte- inderogabile il diritto/dovere del medico di prescri- sta implicitamente l’identità di efficacia e sicurezza vere in scienza e coscienza a beneficio del singolo tra i due farmaci in relazione al singolo paziente, paziente, al di là delle restrizioni eventualmente de- non soltanto per il principio attivo, ma anche per la rivanti da processi di valutazione ed acquisto dei composizione e gli eccipienti. In altri termini, il pro- medicinali strutturati per una generalità indistinta fessionista - che si presume essere a conoscenza del- di casi. lo stato clinico del suo assistito - viene indiretta- Può però accadere che i meccanismi dei PTOR o mente a confermare che i profili di variabilità del dell’approvvigionamento pubblico rendano effetti- generico rispetto alla specialità medicinale sono irri- vamente indisponibile il medicinale preferenziale levanti nel caso individuale. nei tempi richiesti per la situazione specifica, così Occorre però considerare che l’art. 11, comma 12, come è possibile che la facoltà di scelta del profes- della l. 27/2012 assegna al prescrittore l’obbligo di sionista rischi di essere di fatto subordinata agli informare il paziente in merito alla disponibilità di obiettivi di risparmio ed ai condizionamenti ammi- farmaci generici, e pertanto può essere opportuno nistrativi che, in una struttura sanitaria complessa, applicare un simile obbligo informativo in modo possono interferire con il giudizio scientifico del me- estensivo, alla luce di quanto previsto dagli artt. 33- dico. 35 del Codice di Deontologia Medica: in via caute- In queste ipotesi, è necessario che il paziente sia ga- lativa, infatti, il medico potrebbe chiarire di non es- rantito attraverso una corretta informazione, soprat- sere pienamente a conoscenza della composizione tutto se i diversi farmaci presentano profili di sicu- dell’equivalente che il farmacista potrebbe concre- rezza variabili, come accade per i biologici e i biosi- tamente dispensare in seguito, motivando così la milari (38). propria decisione di specificare la non sostituibilità È quindi opportuno che l’avvio di un trattamento della specialità medicinale, quand’anche ciò possa comportare il pagamento della differenza di prezzo Nota: da parte del paziente. (38) Su questo argomento, cfr. Massimino, Farmaci biologici e In assenza di tali adempimenti, il medico potrebbe biosimilari e tutela della salute cit., 330.

Danno e responsabilità 1/2013 19 Opinioni Responsabilità medica

sia subordinato all’espressione di un consenso infor- tempestiva messa a disposizione del medico dei far- mato da parte del paziente, che attesti così la propria maci che il medico intende prescrivere. consapevolezza in merito alle caratteristiche del In base a questa ricostruzione, la responsabilità della prodotto, alla limitata esperienza clinica in merito ai struttura trascende quella che gli deriva dal princi- suoi possibili effetti collaterali e ad eventuali restri- pio dell’immedesimazione organica dei suoi dipen- zioni nella disponibilità di medicinali alternativi. denti ai sensi dell’art. 28 Cost. (41), ed assume un Inoltre, qualora il medico dovesse ritenere davvero connotato proprio e indipendente dal comporta- infungibili il medicinale di prima scelta e quello mento negligente del collaboratore. Tuttavia, anche concretamente disponibile nella struttura ospedalie- questa responsabilità si fonda in ultima istanza su ra, in applicazione del principio di precauzione do- comportamenti individuali, e presuppone quindi vrebbe informare l’assistito in ordine alla situazione che vi siano state scelte, ad opera di dipendenti del- in essere, rappresentandogli la possibilità di rivolger- l’ente diversi dal prescrittore, che abbiano ingiustifi- si ad altro ente o Regione, nei quali il farmaco in catamente ristretto l’accesso ai medicinali all’inter- questione possa essere immediatamente accessibile. no dell’ente. In questo senso, oltre che al medico curante, la re- Altri possibili profili di responsabilità sponsabilità civile potrebbe essere estensivamente addebitata in capo al primario (“dirigente di secon- Nei precedenti paragrafi si è già accennato che il do livello”), quand’anche operante in ambiente uni- medico non esercita la sua attività professionale al- versitario, posto che “la responsabilità del malato” l’interno del SSN come una monade isolata, e che le attribuitagli dall’art. 7 del d.P.R. 128/1969 implica sue decisioni - inclusa la prescrizione del farmaco - si che questi mantenga un’appropriata conoscenza del- inseriscono in un articolato sistema di processi ed lo stato clinico dei pazienti e “la vigilanza sull’attivi- interazioni organizzative, inevitabilmente suscetti- tà” del personale sanitario, comprensiva anche della bili di influenzare le sue scelte. verifica e della condivisione delle cure intraprese Alla luce di ciò, può essere utile descrivere breve- dai medici: si potrebbe infatti ravvisare una respon- mente i possibili profili di responsabilità dei soggetti sabilità solidale del primario quando quest’ultimo che interagiscono con il professionista in relazione abbia omesso di garantire il proprio supporto al fine alla scelta farmacologica, in caso per di danno per il di assicurare la disponibilità dei farmaci richiesti dal paziente. reparto, a meno che l’iniziativa intrapresa dal singo- In primo luogo, occorre osservare che la struttura sa- lo medico non si configuri come eccentrica e de- nitaria, in generale, può essere titolare di una re- viante dalla prassi clinica approvata, e pertanto sponsabilità autonoma, al fuori di ogni specularità estranea a qualsiasi logica terapeutica. con il proprio dipendente, anche in assenza di una Una simile conclusione si concilia con l’obbligo di condotta colposa di quest’ultimo. definizione dei criteri diagnostici e terapeutici che Il rapporto tra il paziente e la struttura, infatti, può compete al primario, al quale - ai sensi dell’art. 20 essere ricondotto al contratto atipico di spedalità, in d.P.R. 761/1979 - è rimesso anche l’obbligo di vigi- base al quale l’ente è responsabile non soltanto del- lare sulla loro esatta esecuzione da parte dei propri l’assistenza medica, ma anche di altre prestazioni di collaboratori (42). alloggio, custodia, servizi infermieristici, ecc., che, Nella stessa prospettiva, può essere opportuno valu- considerate nel loro complesso possono esprimersi nel sintagma “buona organizzazione” (39). La strut- tura sanitaria, quindi, è responsabile contrattual- Note: (39) In questo senso, cfr. F. Peccenini, La responsabilità civile mente ex art. 1218 c.c. anche dei danni riconducibi- della struttura sanitaria, in www.personaedanno.it, 2010. li a carenze organizzative, atteso che l’efficienza del- (40) Cfr. Sent. Cass. pen. Sez. Un. del 1 luglio n. 9556; G. Iudica, l’organizzazione è oggetto di un obbligo strumentale Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, in ex art. 1175 c.c., entro cui rientra il dovere di mette- Resp. Civ. prev., 2001, 3. re a disposizione del paziente non solo il personale (41) Cfr. Sent. Cass. Civ. Sez. III del 1 luglio n. 7336, in Resp. Civ. ausiliario e le attrezzatture, ma anche i medicinali prev., 1999,996. (42) In questo senso cfr., tra le altre, Cass., sez.III Civ., 16 mag- necessari alla cura di ciascun assistito. È perciò con- gio 2000, n. 6318, in Resp. civ. e prev., 2000, 940, con nota di figurabile una responsabilità autonoma e diretta del- Gorgoni, L’incidenza delle disfunzioni della struttura ospedaliera l’ente ove il danno subito dal paziente risulti causal- sulla responsabilità sanitaria, ed in Nuova giur. Civ. comm., 2002, I, 193, con nota di Lepre, La responsabilità civile del primario e mente riconducibile ad un inadempimento delle ob- del medico di fiducia dipendente della struttura ove si è verifica- bligazioni a suo carico (40), incluso l’acquisto e la to il danno; inoltre, Cass., sez. III Civ., 18 maggio 2001, n. 6822.

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tare rapidamente quale possa essere la responsabilità responsabilità solidale verso il paziente unitamente dei funzionari, quali il provveditore o il farmacista al medico, e non può escludersi un concorso nel rea- ospedaliero, preposti all’approvvigionamento dei to penale ex art. 110 c.p., soprattutto qualora sia di- farmaci nella struttura sanitaria. mostrabile che i funzionari hanno privilegiato il Sotto questo profilo, si può ipotizzare che la corretta conseguimento di propri obiettivi - quali risultati di esecuzione delle delibere regionali e ospedaliere eso- budget utili per il bonus - potenzialmente confliggen- neri tali soggetti da una responsabilità civile, nono- ti con la tutela del diritto alla salute. stante ciò possa determinare una certa limitazione Al contrario, la ASL potrà essere considerata respon- all’accesso ai medicinali esclusi dai PTOR o dalle sabile in solido per il comportamento del medico di gare: proprio in virtù dell’impegno da essi eventual- medicina generale convenzionato soltanto se sia pos- mente profuso nel reperirli tempestivamente, il di- sibile dimostrare una reale pressione che - attraverso ritto del medico a prescrivere in scienza e coscienza linee guida e controlli - abbia interferito con le scelte potrebbe essere esercitato pienamente. Tuttavia, prescrittive. Diversamente, non possono trovare ap- stante il carattere contrattuale delle responsabilità plicazione gli artt. 1228 e 2049 c.c., che pongono a ascrivibile agli operatori ospedalieri, sarà onere del carico del datore di lavoro la responsabilità per i dan- provveditore e del farmacista dimostrare la propria ni arrecati dal dipendente con dolo o colpa: il fatto diligenza in caso di pregiudizio per il paziente: que- del sanitario che sia soltanto convenzionato con il sto implica che essi dovranno provare che i capito- SSN e non suo dipendente, infatti, non può essere ri- lati di gara non sono stati redatti in modo arbitrario, ferito alla ASL, né si realizza tra quest’ultima e il pa- o che l’attuazione dei processi di acquisto non ha de- ziente alcun contatto sociale, idoneo a determinare terminato un’indiretta ingerenza nell’attività curati- l’insorgenza di un rapporto obbligatorio (43). va del medico, al punto da disincentivare in modo decisivo la scelta terapeutica che sarebbe stata più Nota: appropriata per il paziente. (43) In questo senso, cfr. sent. Cass. pen. Sez. IV n. 36502 del- In mancanza di questa prova, è ipotizzabile una loro l’11 aprile 2008; sent. Cass. Sez. Un. n. 8826 dell’13 aprile 2007.

Danno e responsabilità 1/2013 21 La nuova parcella degli Avvocati e i parametri per la liquidazione

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a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l. Y15DZ LE Giurisprudenza Responsabilità civile

Responsabilità dei maestri Responsabilità della scuola per il danno cagionato da un allievo ad un altro durante una gara sportiva

CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 25 settembre 2012, n. 16261 - Pres. Chiarini - Est. Scarano - P.M. Fresa (conf.) - Tizio c. e Ministero Istruzione

Non ricade sulla scuola la responsabilità per un infortunio avvenuto durante l’ora di educazione fisica e in par- ticolare nel corso di una partita di calcio se il ricorrente non fornisce la descrizione dell’inadeguatezza del luogo per giocare a calcio. Ai fini della configurabilità della responsabilità a carico della scuola ex art. 2048 c.c., non è sufficiente il solo fatto di aver incluso nel programma di educazione fisica e fatto svolgere tra gli studenti una gara sportiva, essendo altresì necessario che il danno sia conseguenza del fatto illecito di un altro studente impegnato nella gara e che la scuola non abbia predisposto tutte le misure idonee ad evitare l’evento dannoso. Non ricade sulla scuola la responsabilità per un infortunio avvenuto durante l’ora di educazione fisica e in particolare nel corso di una partita di calcio se il ricorrente non fornisce la descrizione dell’inadeguatezza del luogo per giocare a calcio. Ai fini della configurabilità della responsabilità a carico della scuola ex art. 2048 c.c., non è sufficiente il solo fatto di aver incluso nel programma di educazione fisica e fatto svolgere tra gli studenti una gara sportiva, essendo altresì necessario che il danno sia conseguenza del fatto illecito di un altro studente impegnato nella gara e che la scuola non abbia predisposto tutte le misure idonee ad evitare l’evento dannoso.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conformi Cass. civ. sez. III, 30.3.2011 n. 7247 Difformi Cass. civ. sez. III, 21.9.2012 n. 16056; Cass. civ. sez. III, 8.2.2012 n. 1769; Cass. civ. sez. III, 19.10.2010 n. 23464

...Omissis... tuendone requisito essenziale (v. Cass., 13/3/2006, n. 5400). MOTIVI DELLA DECISIONE Ne consegue che, giusta orientamento consolidato nella Va pregiudizialmente dichiarata l’inammissibilità della giurisprudenza di legittimità, ai sensi dell’art. 370 c.p.c., costituzione dell’intimato Ministero dell’istruzione del- comma 1, alla parte contro la quale è diretto il ricorso, la l’università e della ricerca, tardivamente effettuata con quale non abbia depositato il controricorso (situazione atto denominato “atto di costituzione” invero non quali- cui deve equipararsi quella in cui come nella specie trat- ficabile come controricorso, sostanziandosi il relativo tisi di atto non qualificabile come tale, in quanto privo contenuto nella mera dichiarazione di costituirsi in giu- dei relativi requisiti essenziali), nel periodo che va dalla dizio “con il presente atto al solo fine dell’eventuale par- scadenza del termine per la proposizione del controricor- tecipazione al’udienza di discussione della causa ai sensi so alla data fissata per la discussione del ricorso per cassa- dell’art. 370 c.p.c., comma 1”. zione è preclusa qualsiasi attività processuale, sia essa di- A tale stregua risulta da detta Amministrazione invero retta alla costituzione in giudizio - anche se soltanto ai fi- violato il combinato disposto di cui all’art. 370 c.p.c. e ni della partecipazione alla discussione orale - o alla pro- art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, in base al quale il contro- duzione di documenti e memorie ai sensi degli artt. 372 e ricorso deve a pena di inammissibilità contemplare 378 c.p.c. (v. Cass., Sez. Un., 11/4/1981, n. 2114; Cass., l’esposizione dei motivi di diritto su cui si fonda, costi- 28/5/1980, n. 3513; Cass., 9/8/1962, n. 2486).

Danno e responsabilità 1/2013 23 Giurisprudenza Responsabilità civile

Ai fini della sanatoria, con effetto ex nunc, dell’irrituale al viso un avversario non rientra certamente tra le con- attività processuale compiuta nelle more (v. Cass., dotte consentite nel gioco del calcio e costituisce una 28/5/1980, n. 3513) non può d’altro canto nel caso nem- modalità di gioco pericolosa di cui il giocatore che la po- meno valorizzarsi la concreta partecipazione dell’intima- ne in essere deve rispondere”). to alla discussione orale, non essendo il medesimo com- Non anche il secondo, e cioè la culpa in vigilando della parso all’udienza. scuola, ritenendo nel caso dalla medesima fornita la pro- Con il 1 motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa va liberatoria, stante la presenza in loco dell’”insegnante applicazione dell’art. 2048 c.c., in relazione all’art. 360 di educazione fisica che - per quanto era nelle sue possi- c.c., comma 1, n. 3; nonché “omessa o quantomeno in- bilità - ne controllava lo svolgimento”. sufficiente motivazione” su punto decisivo della contro- Ha ravvisato avere la scuola “fatto quanto doveva per as- versia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. solvere all’obbligo di vigilanza cui era tenuta ai sensi del- Si duole che la corte di merito abbia ritenuto fornita da l’art. 2048 c.c.”, essendosi d’altro canto il sinistro nella controparte la prova liberatoria senza avere “affatto veri- specie verificato repentinamente, “con modalità tali da ficato, con il rigore richiesto dalla norma, se il precettore non potere essere impedito”. avesse dimostrato di avere esercitato la sorveglianza con A tale stregua, pur avendo ritenuto il comportamento la diligenza diretta ad impedire il fatto, cioè quel grado di dello studente danneggiante connotato da una marcata sorveglianza correlato alla prevedibilità di quanto può ac- irruenza agonistica in presenza del rispetto da parte della cadere”, già con riferimento al luogo di svolgimento del- scuola delle normali cautele idonee a contenere il rischio la partita di calcio, invero “inadatto”, trattandosi di “pa- negli appropriati limiti del tipo di gara organizzata, il giu- lestra chiusa attrezzata per la pallacanestro e la pallavolo” dice del gravame di merito ha ravvisato essere l’evento e in “mancanza anche delle più elementari misure orga- dannoso in argomento non prevedibile né prevenibile nizzative per mantenere la disciplina tra i partecipanti ed dall’insegnante, in quanto il contesto evidentemente impedire il prodursi di eventi dannosi, talché non si po- non consentiva di ritenere compatibile con le caratteri- teva neppure poi invocare la imprevedibilità del fatto”. stiche del gioco l’impiego di quel tipo d’irruenza (cfr. Lamenta che la corte di merito “altresì non ha verificato, Cass., 8/8/2002, n. 12012). così privando il proprio iter motivazionale di un passag- Orbene, l’odierno ricorrente non deduce invero al riguar- gio di centrale rilevanza alla luce della ricostruzione del- do doglianza alcuna idonea a scalfire la correttezza della l’istituto data dal Supremo Collegio, se il fatto stesso del ravvisata sussistenza della prova liberatoria, limitandosi a gioco del calcio in una palestra chiusa ed attrezzata per la sostenere, da un canto, che “La Corte d’Appello... non pallacanestro e la pallavolo, e quindi verosimilmente ha affatto verificato, con il rigore richiesto dalla norma, “disseminata” di ostacoli fissi... non potesse e dovesse far se il precettore avesse dimostrato di avere esercitato la ritenere a priori la mancanza anche delle più elementari sorveglianza con la diligenza diretta ad impedire il fatto, misure organizzative per mantenere la disciplina tra i par- cioè quel grado di sorveglianza correlato alla prevedibili- tecipanti ed impedire il prodursi di eventi dannosi, talché tà di quanto può accadere”; e, per altro verso, che “re- non si poteva neppure poi invocarsi l’imprevedibilità del pentino o non repentino che fosse, la cosa neppure fatto”. avrebbe dovuto essere i ritenuta dalla Corte... di alcuna I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in rilevanza, posto che il controllo non era stato effettuato a quanto connessi, sono infondati. monte consentendo il torneo in un luogo inadatto e a ciò Come questa Corte ha già avuto modo di affermare in non destinato”, quale “una palestra chiusa ed attrezzata materia di risarcimento danni per responsabilità civile per la pallacanestro e la pallavolo”. conseguente ad infortunio subito da studente all’interno Laddove la corte di merito, a fronte di analoga censura di struttura scolastica durante le ore di educazione fisica già in quel grado di giudizio dall’odierno ricorrente ed nel corso di una partita di calcio (o, come nella specie, di odierno appellante formulata, ha espressamente escluso, calcetto), ai fini della configurabilità della responsabilità stante la dinamica dell’incidente, che lo stesso sia stato a carico della scuola ex art. 2048 c.c. non è sufficiente il “provocato dalle caratteristiche del campo”, ponendo in solo fatto di aver incluso nel programma della suddetta rilievo che le stesse “non hanno avuto... alcuna inciden- disciplina e fatto svolgere tra gli studenti una gara sporti- za causale nella determinazione del sinistro”, viceversa va, ma è altresì necessario a) che il danno sia conseguen- “riferibile solo all’azione scorretta di uno dei giocatori”. za del fatto illecito di un altro studente impegnato nella Così come ha del pari escluso la possibilità di assegnarsi gara e b) che la scuola non abbia predisposto tutte le mi- un qualche rilievo alla “mancata omologazione della pa- sure idonee a evitare il fatto (v. Cass., 28/9/2009, n. lestra”, giacché “il rispetto dei requisiti che consentono 20743). l’omologazione del campo da calcio rileva non già al fine Orbene, la corte di merito (diversamente dal giudice di di escludere la pericolosità dell’ambiente di gioco, ma so- prime cure) ha ritenuto ricorrere nella specie il primo dei lo per garantire l’omogeneità degli ambienti di gioco ne- suindicati presupposti, e cioè il fatto illecito dello studen- gli incontri tra giocatori professionisti; esso proprio per- te danneggiante (per avere il medesimo nel corso della ché irrilevante ai fini della sicurezza del gioco, non costi- gara colpito l’antagonista rimasto infortunato con un cal- tuisce un requisito che debba essere rispettato per le atti- cio al volto, peraltro sferrato in uno scontro di gioco, es- vità sportive svolte in un istituto scolastico”. sendo entrato in modo scoordinato, mancando il pallo- Orbene, siffatta ratio decidendi è rimasta in realtà priva di ne), in quanto “il fatto di sferrare un calcio che colpisca impugnazione da parte dell’odierno ricorrente, tale non

24 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

potendo ritenersi la mera acritica riproposizione della do- quisiti (v. Cass., 7/3/2006, n. 4842;. Cass., 27/4/2005, n. glianza già rigettata nel giudizio di secondo grado. 8718). Oltre a non proporre idonea censura ai sensi dell’art. 360 Orbene, alla stregua di tutto quanto sopra rilevato ed c.p.c., comma 1, n. 3, nell’affermare che trattasi di “affer- esposto emerge evidente come, lungi dal denunziare vizi mazione palesemente apodittica”, espressione di “un ra- della sentenza gravata rilevanti sotto i ricordati profili, le gionamento unilaterale ed avulso dalla realtà, che non deduzioni dell’odierno ricorrente, oltre a risultare formu- consente di ricostruire e di verificare il procedimento lo- late secondo un modello difforme da quello delineato al- gico-argomentativo che dovrebbe stare alla base della de- l’art. 366 c.p.c., n. 4, si risolvono in realtà nella mera do- cisione”, l’odierno ricorrente per altro verso formula una glianza circa l’asseritamente erronea attribuzione da par- censura da cui non è dato invero evincere critica alcuna te del giudice del merito agli elementi valutati di un va- al ragionamento svolto dal giudice del merito, quale ri- lore ed un significato difformi dalle sue aspettative (v. sulta dalla sentenza, né idonea ad evidenziare un insana- Cass., 20/10/2005, n. 20322), e nell’inammissibile prete- bile contrasto tra le argomentazioni poste a base dell’im- sa di una lettura dell’asserto probatorio diversa da quella pugnata decisione. nel caso operata dai giudici di merito (cfr. Cass., In violazione, pertanto, del principio consolidato nella 18/4/2006, n. 8932). giurisprudenza di legittimità in base al quale la deduzione Per tale via in realtà sollecita, contra ius e cercando di di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con superare i limiti istituzionali del giudizio di legittimità, ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità un nuovo giudizio di merito, in contrasto con il fermo non già il potere di riesaminare il merito dell’intera vi- principio di questa Corte secondo cui il giudizio di le- cenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la mera gittimità non è un giudizio di merito di terzo grado nel facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuri- quale possano sottoporsi alla attenzione dei giudici del- dica e della coerenza logico-formale, delle argomentazio- la Corte di cassazione elementi di fatto già considerati ni svolte dal giudice del merito, cui in via esclusiva spet- dai giudici del merito, al fine di pervenire ad un diverso ta il compito di individuare le fonti del proprio convinci- apprezzamento dei medesimi (cfr. Cass., 14/3/2006, n. mento, di assumere e valutare le prove, di controllarne 5443). l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le com- All’infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricor- plessive risultanze del processo, quelle ritenute maggior- so. mente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soc- sottesi, di dare (salvo i casi tassativamente previsti dalla combenza. legge) prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova ac- ...Omissis...

CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 21 settembre 2012, n. 16056 - Pres. Chiarini - Est. Amendola - P.M. Fresa (conf.) - Provincia Autonoma di Bolzano c. V.A.

Ai fini della configurabilità di una responsabilità a carico della scuola ex art. 2048 c.c. per un infortunio sporti- vo patito da un proprio studente all’interno della struttura scolastica durante le ore di educazione fisica, non è sufficiente il solo fatto di avere incluso una gara sportiva nel programma della citata disciplina, dovendo essere il danno conseguenza del fatto illecito di un altro studente impegnato nella medesima competizione. Altresì, occorre che la scuola non abbia provveduto a predisporre le necessarie cautele, atte ad evitare il sini- stro.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cass. civ. sez. III, 8.2.2012 n. 1769; Cass. civ. sez. III, 19.10.2010 n. 23464 Difforme Cass. civ. sez. III, 25.9.2012 n. 16261; Cass. civ. sez. III, 31.3.2011 n. - 7247

...Omissis... Le critiche hanno ad oggetto l’affermazione del giudice di merito secondo cui, da un lato, l’eccezione di difetto di MOTIVI DELLA DECISIONE legittimazione della Provincia per essere l’infortunio ri- 1. I ricorsi hic et inde proposti avverso la stessa sentenza sarcibile da parte dell’Inail, era inammissibile, in quanto sono stati riuniti ex art. 335 c.p.c. tardiva e, dall’altro, non era stato dimostrato né che l’in- 2. Con il primo motivo del ricorso principale l’impu- fortunata fosse assicurata presso il predetto Ente, né che gnante denuncia violazione del d.P.R. 30 giugno 1965, n. avesse comunque ottenuto dallo stesso una qualsivoglia 1124, art. 1, comma 3, art. 4, comma 1, e art. 10, del d.lgs. prestazione, pacifico essendo che la stessa era stata par- 23 febbraio 2000, n. 38, art. 13, nonché del d.m. 12 luglio zialmente risarcita solo dalla società che assicurava la 2000. scuola.

Danno e responsabilità 1/2013 25 Giurisprudenza Responsabilità civile

Sostiene per contro l’esponente che gli attori nell’atto in- governo della giurisprudenza di legittimità, non conside- troduttivo del giudizio avevano genericamente richiesto rando che il comportamento dell’allieva che aveva pro- il pagamento della somma di Euro 20.000 e che avevano vocato l’infortunio, H. S., non era in concreto connotato specificato le singole voci di danno solo in sede di preci- da un grado di violenza e irruenza incompatibili con il sazione delle conclusioni, di talché subito dopo, e preci- contesto ambientale e con l’età e la struttura fisica delle samente nella comparsa conclusionale, la Provincia ave- persone che partecipavano al gioco. Aggiunge che, nella va eccepito l’inammissibilità della domanda in ragione fattispecie, la scuola professionale aveva apprestato tutte della operatività dell’assicurazione INAIL, con conse- le misure idonee a evitare il danno, quali l’addestramen- guente suo esonero da ogni responsabilità civile. to delle allieve e la presenza ravvicinata dell’insegnante, 3.1 Le censure sono prive di pregio. di talché il verificarsi del sinistro era da ascrivere al caso Mette conto anzitutto evidenziare che le deduzioni svol- fortuito. te nel mezzo sono in contrasto con quanto l’impugnante 4.4 Con il quinto motivo la Provincia torna a lamentare afferma a pag. 27 del ricorso, nell’illustrazione del secon- violazione dell’art. 2048 c.c., nonché vizi motivazionali. do motivo, ove sostiene che l’eccezione di difetto di le- Sostiene che nella fattispecie diletterebbe del tutto l’ele- gittimazione era stata specificamente proposta già nella mento soggettivo della responsabilità a carico dell’ammi- comparsa di risposta. nistrazione, in ragione della scusabilità della sua condot- In ogni caso le argomentazioni addotte a sostegno della ta e della complessità del quadro fattuale e ciò tanto più tempestività dell’allegazione sono, da un lato, eccentri- che l’Ente si era altresì premurato di stipulare una polizza che rispetto alle ragioni della decisione; dall’altro, prive assicurativa per incidenti di tal fatta. di riscontro con le risultanze degli atti processuali. 4.5 Con il settimo mezzo, prospettando violazione dell’art. Valga considerare, sotto il primo profilo, che nessun nes- 1227 c.c., nonché vizi motivazionali, l’impugnante critica so ravvisa il collegio tra la pretesa, tardiva specificazione la sentenza della Corte d’appello in relazione all’omesso delle singole voci di danno, asseritamente avvenuta dopo riconoscimento, quanto meno, di un concorso di colpa l’esaurimento della fase di trattazione e di istruzione del- dell’infortunata nella causazione del sinistro, e ciò tanto la causa, e l’eccezione che l’infortunio doveva essere ri- più che detto concorso, previsto dall’art. 1227 c.c., com- sarcito dall’Inail. A ciò aggiungasi che la lettura degli at- ma 1, deve essere esaminato dal giudice anche d’ufficio. ti processuali, direttamente effettuata dalla Corte, in ap- 5. Le censure non hanno fondamento. plicazione del principio per cui il giudice di legittimità è Questa Corte ha già avuto modo di evidenziare che, in giudice anche del fatto tutte le volte in cui venga in rilie- materia di risarcimento danni per responsabilità civile vo la violazione di una norma processuale, smentisce l’as- conseguente ad un infortunio sportivo subito da uno stu- sunto che il difetto di legittimazione passiva era stato op- dente all’interno della struttura scolastica durante le ore posto dalla Provincia sin da primo atto difensivo. di educazione fisica, ai fini della configurabilità di una re- 3.2 In ogni caso, e conclusivamente sul punto, come cor- sponsabilità a carico della scuola ex art. 2048 c.c., non è rettamente argomentato dal giudice di merito, spettava sufficiente il solo fatto di avere incluso una gara sportiva semmai alla Provincia dedurre e dimostrare sia che nel programma della suddetta disciplina, essendo altresì l’alunna era assicurata presso l’Inail; sia che il sinistro era necessario che il danno sia conseguenza del fatto illecito stato dall’Istituto denunciato all’Ente e da questo risarci- di un altro studente impegnato nella competizione e che, to. inoltre, la scuola non abbia predisposto tutte le misure 4.1 Si prestano a essere esaminati congiuntamente, in idonee a evitare il sinistro (cfr. Cass. civ. 28 settembre quanto intrinsecamente connessi, i successivi quattro 2009, n. 20743). motivi di ricorso, nonché il settimo. Nello specifico, mentre incombe sul danneggiato l’onere Con il secondo l’impugnante lamenta violazione dell’art. di provare il fatto costitutivo della sua pretesa, ovvero di 101 c.p.c., artt. 2048 e 2055 c.c., nonché vizi motivazio- essersi infortunato perché bersaglio di un’azione colposa nali. Deduce che in realtà, contrariamente a quanto rite- da parte di altro studente impegnato nella partita, spetta nuto dal giudice di merito, il sinistro era addebitarle alla alla scuola dimostrare le circostanze impeditive all’insor- compagna di gioco dell’infortunata, H.S., di talché l’ac- gere della sua responsabilità, ovvero di non aver potuto certamento della responsabilità della stessa - e dei suoi evitare, pur avendo predisposto le necessarie cautele, il genitori, per culpa in educando - imponeva di escludere verificarsi del danno (cfr. Cass. civ. 14 ottobre 2003, n. che la Provincia potesse esserne chiamata a rispondere. 15321). 4.2 Con il terzo motivo, prospettando violazione degli 6. Venendo al caso di specie, il giudice di merito ha esau- artt. 116, 244, 245 e 345 c.p.c., nonché vizi motivaziona- stivamente evidenziato che, secondo quanto riferito dal- li, la ricorrente si duole della mancata ammissione delle la stessa insegnante nella sua relazione, l’incidente si era prove orali volte a confermare le circostanze esposte dal- verificato perché la compagna di gioco dell’infortunata, l’insegnante di educazione fisica nella sua relazione e a H.S., colpita la palla con la mazza da baseball, non l’ave- lumeggiare l’assoluta mancanza di colpa del precettore va immediatamente posata per terra, di talché l’attrezzo, nell’eziologia dell’infortunio. sfuggitole di mano, era volato indietro, colpendo al volto 4.3 Con il quarto mezzo lamenta violazione dell’art. 2048 V... Ha quindi rilevato che, secondo le regole di sicurezza c.c., nonché mancanza, insufficienza e contraddittorietà generali per il gioco del baseball durante le ore di educa- della motivazione. Il giudice d’appello avrebbe fatto mal- zione fisica, i componenti del gruppo dei corridori, al

26 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

quale apparteneva l’allieva ferita, non potevano stare in- Con esso, denunciando violazione degli artt. 2048, 2055 dietro o comunque nelle vicinanze del gruppo dei batti- e 147 c.c., nonché vizi motivazionali, la ricorrente sostie- tori, di talché del tutto irrilevante era, al postutto, stabi- ne che il giudizio di merito sarebbe nullo, posto che la lire se l’infortunata si trovasse a due o a cinque metri dal- studentessa infortunata, fino al raggiungimento della l’altra giocatrice. maggiore età, era stata rappresentata in sede processuale Ha aggiunto che le medesime direttive, proprio al fine di dai genitori, che avevano agito in suo nome e per suo scongiurare incidenti, raccomandavano di imporre ai conto. Sennonché i genitori di V.N., secondo l’esponen- battitori di posare immediatamente dopo la battuta la te, si sarebbero trovati in conflitto di interessi con la rap- mazza in un dispositivo collocato a terra, sotto pena di presentata, essendo corresponsabili, per culpa in educan- esclusione dal gioco: ulteriore cautela che, nella fattispe- do, dell’evento dannoso. Aggiunge anche che, a ben ve- cie, non era stata adottata. dere, i genitori dell’allieva avevano agito sia nella loro 7. A fronte di tale percorso motivazionale, che specifica qualità di genitori, che quali legali rappresentanti. come la condotta causativa del danno sia stata tenuta in 10 A confutazione di tali rilievi è sufficiente osservare una fase del gioco quale normalmente si presenta nel cor- che, una volta escluso qualsivoglia concorso di colpa di so di una partita, ma senza che venissero neppure pre- V.N. nella causazione del sinistro, è del tutto fuor di luo- scritti i comportamenti necessari a evitare danni ai parte- go ipotizzare una culpa in educando dei genitori della cipanti, tra cui la distanza tra corridori e battitori, le cri- stessa, colpa che, in ogni caso, sarebbe stata fonte di re- tiche svolte nei motivi di ricorso in esame, attraverso la sponsabilità nei confronti dei terzi. A ciò aggiungasi che surrettizia evocazione di errores in indicando e di vizi mo- il giudice di merito ha categoricamente escluso che i ge- tivazionali, in realtà inesistenti, mirano solo a sollecitare nitori avessero agito in giudizio anche in nome proprio. una rivalutazione dei fatti e delle prove, preclusa in sede Ne deriva che la ricorrente, denunciando su punto un vi- di legittimità. Valga al riguardo considerare che ciò di cui zio di percezione, piuttosto che di valutazione del deci- la ricorrente si duole è esclusivamente la difformità del- dente, avrebbe dovuto attivare il mezzo della revocazio- l’apprezzamento dei fatti e delle prove operato dalla Cor- ne, ex art. 395 c.p.c., n. 4, (cfr. Cass. civ. 20 dicembre te territoriale rispetto a quello da essa preteso, in spregio 2011, n. 27555; Cass. civ. 14 giugno 2011, n. 12958). al principio per cui spetta solo al giudice di merito indi- 11. Pure infondato è il sesto motivo di ricorso, con i qua- viduare le fonti del proprio convincimento, valutare le le, denunciando violazione degli artt. 2048, 2055 e 147 prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, sce- c.c., nonché vizi motivazionali, l’impugnante si duole gliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a che la Corte territoriale non si sia pronunciata sulla ec- dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o cepita, concorrente responsabilità di H.S. e dei genitori all’altro mezzo, salvo i casi tassativi in cui è la legge stes- della stessa, procedendo alla graduazione delle responsa- sa ad assegnare alla prova un valore legale. E invero nel bilità in vista dell’esercizio del diritto di regresso. procedimento civile il controllo di legittimità sulle pro- È sufficiente al riguardo considerare che, non essendo nunce dei giudici di merito non si configura come terzo stati evocati in giudizio i pretesi corresponsabili dell’inci- grado di giudizio, bensì come uno strumento preordinato dente, nessuna pronuncia in ordine a loro ipotetiche col- all’annullamento delle pronunzie viziate da violazione di pe poteva essere emessa dal giudice di merito. norme, ovvero da omessa o insufficiente o contradditto- 12.1 I successivi tre motivi di ricorso possono essere esa- ria motivazione che le parti devono denunciare in modo minati insieme, in quanto intrinsecamente connessi. espresso e specifico, con puntuale riferimento a una o più Con il nono mezzo, lamentando omessa motivazione, ex delle ipotesi previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nelle art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5, la Provincia contesta la quanti- forme e con i contenuti prescritti dall’art. 366 c.p.c. (cfr. ficazione del danno patrimoniale futuro, sostenendo che Cass. civ., 6 marzo 2008, n. 6064). la sostituzione per quattro volte delle corone dentarie 8. È poi il caso di evidenziare, con particolare riguardo al- non avrebbe alcuna base scientifica. l’assento concorso di colpa della danneggiata, che esso è 12.2 Con il decimo, prospettando violazione degli artt. stato argomentatamele escluso dal giudice di merito sulla 2056, 2059, 1223 e 1226 c.c., nonché vizi motivazionali, base del rilievo che gli alunni si erano posizionati e atteg- sostiene che il giudice di merito non si sarebbe attenuto giati secondo le indicazioni dell’insegnante, di talché agli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità, se- non poteva essere imputato all’infortunata di non averle condo cui devono essere evitate duplicazioni risarcitone. rispettate. 12.3 Con l’undicesimo motivo censura l’applicazione Quanto infine alle doglianze relative alla mancata am- delle tabelle del Triveneto, ai fini della liquidazione del missione della prova testimoniale articolata dall’impu- danno biologico, laddove il decidente avrebbe dovuto te- gnante, la Corte territoriale ne ha congruamente escluso ner conto del disposto della L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 5, la rilevanza, avendo posto a base della scelta decisoria in ordine ai postumi micropermanenti. Aggiunge che, in adottata proprio la ricostruzione dei fatti esposta dal do- ogni caso, la liquidazione del danno morale era avvenuta cente di educazione fisica nella sua relazione. Ne deriva senza che gli attori nulla avessero provato al riguardo e in che l’audizione di testi chiamati a confermarla è stata misura eccessivamente elevata. correttamente ritenuta inutile e defatigatoria. 13. Anche tali censure non colgono nel segno. 9 Ragioni di ordine logico impongono di esaminare, pri- Nel disattendere le critiche formulate alla quantificazio- ma del sesto, l’ottavo motivo di ricorso. ne dei danni operata dal giudice di prime cure, la Corte

Danno e responsabilità 1/2013 27 Giurisprudenza Responsabilità civile

territoriale ha richiamato le risultanze della espletata mancata adozione, per la liquidazione dei danni, dei cri- consulenza tecnica d’ufficio. teri sanciti dalla L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 5, pacifico es- Ora, per giurisprudenza costante di questa Corte, dalla sendo che tale normativa riguarda solo il risarcimento dei quale non v’è ragione di discostarsi, il giudice del meri- pregiudizi alla persona di lieve entità, derivanti da sinistri to, quando aderisce alle conclusioni del consulente tec- conseguenti alla circolazione dei veicoli a motore e dei nico che nella relazione abbia tenuto conto, replicando- natanti avvenuti successivamente alla data di entrata in vi, dei rilievi delle parti, esaurisce l’obbligo della moti- vigore della legge stessa. vazione con l’indicazione delle fonti del suo convinci- 14 Privo di pregio è infine il dodicesimo motivo di ricor- mento, di talché non è necessario che egli si soffermi sul- so, con il quale la Provincia denuncia violazione degli le contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia o dei di- artt. 91 e 92 c.p.c. nonché vizi motivazionali, in relazio- fensori delle stesse, deduzioni che, anche se non espres- ne alla sua condanna al pagamento delle spese di causa, samente confutate, restano implicitamente disattese benché in primo grado fosse stata rigettata la domanda perché incompatibili con le argomentazioni accolte: in degli attori volta al riconoscimento del danno esistenzia- tal caso le critiche di parte, che tendano al riesame degli le, e in secondo grado non fosse stata accolta quella di cu- elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico, mulo tra svalutazione e interessi. si risolvono in mere allegazioni difensive, che non pos- Non par dubbio infatti che l’identificazione della parte sono configurare il vizio di motivazione previsto dall’art. soccombente è avvenuta nel pieno rispetto del principio 360 c.p.c., n. 5 (Cass. civ., 3 aprile 2007, n. 8355). A ciò della soccombenza, il quale esige solo che le spese non aggiungasi che, nel contestare l’applicazione delle tabel- vengano poste a carico della pane totalmente vittoriosa le del Triveneto, l’impugnante neppure ha chiarito le ra- (cfr. Cass. civ. 16 giugno 201 Un. 13229). gioni per le quali esse non consentivano, a suo avviso, In definitiva il ricorso principale deve essere integral- una liquidazione effettivamente adeguata alle circostan- mente rigettato. ze del caso concreto, rilievo che invece costituisce la ve- Resta assorbito l’esame del ricorso incidentale condizio- ra ratio decidendi della scelta decisoria adottata dal giudi- nato proposto da V.N., da V.I.V. e da V. A. ce di merito, di talché le critiche sono, sul punto, gene- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate co- riche e aspecifiche. me in dispositivo. 14 Infine, nessuna violazione di legge è ravvisabile nella ...Omissis...

IL COMMENTO di Vincenzo Carbone

La responsabilità vicaria degli insegnanti pubblici è profondamente mutata: a) l’interpretazione giurispruden- ziale della clausola di esonero della responsabilità (comma 3 dell’art. 2048 c.c.) ha spostato la funzione e l’og- getto dell’onere della prova; b) la l. 11 luglio 1980 n. 312 ha stabilito che il personale della scuola pubblica in sede di rivalsa, risponde solo nei casi di dolo o colpa grave e non è legittimato passivo rispetto alle cause in- trodotte dagli allievi; c) accanto alla responsabilità vicaria della scuola per i danni prodotti da un allievo ad un altro, si delinea una responsabilità da inadempimento della scuola, dopo l’iscrizione, per difetto di sorve- glianza per i danni cagionato dall’alunno a se stesso.

Nessun risarcimento per il calcio al viso datti, e il danno subito non è che la conseguenza del con rottura del setto nasale sferrato in una fatto illecito di un allievo impegnato nella gara che partita di calcetto nella palestra scolastica ha colpito il figlio con un calcio al volto, sferrato in Nel caso esaminato dalla prima decisione, un geni- uno scontro di gioco, cagionandogli danni gravi al tore chiede ad una scuola di Genova il risarcimento setto nasale. Il colpire, invece del pallone, il volto dei danni subiti dal figlio per frattura del setto nasa- del giocatore dell’altra squadra non rientra tra le le, in conseguenza di un calcio al naso, ricevuto da condotte consentite nel gioco del calcio, ma costi- altro giocatore durante una partita di calcetto, svol- tuisce una modalità di gioco pericoloso di cui il gio- tasi nella palestra della scuola, durante le ore di edu- catore che la pone in essere deve rispondere. La re- cazione fisica. Ritiene sussistere la responsabilità a sponsabilità è della scuola che non ha predisposto carico della scuola, ex art. 2048, comma 2, c.c., per- tutte le misure idonee ad evitare il fatto, attraverso ché non rientra nel programma della disciplina il far una rigorosa, preventiva educazione comportamen- svolgere tra gli studenti gare di calcio in luoghi ina- tale, con la diligenza idonea ad evitare il fatto dan-

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noso, anche escludendo dalle squadre giocatori ris- o che il sinistro si è verificato repentinamente, con sosi o poco corretti (1). modalità tali da non potere essere impedito, ma che La decisione riconosce il fatto illecito dello studen- certamente poteva essere evitato attraverso un op- te danneggiante che, nel corso di una partita a cal- portuno e proficuo insegnamento educativo sui cetto nella palestra scolastica, colpisce l’avversario comportamenti da tenere nelle gare sportive scola- con un calcio al volto sferrato in modo scoordinato stiche. in uno scontro non sul pallone, ma sulla persona. Se il comportamento dello studente danneggiante è Sussistono quindi i presupposti della responsabilità risultato pacificamente connotato da una marcata aggravata della scuola ex art. 2048, comma 2, c.c. La irruenza agonistica, senza rispetto dell’avversario, responsabilità della scuola, ed in particolare la culpa nonostante la presenza dell’insegnante, ciò significa in vigilando della maestra viene però esclusa, a norma che non sono state impartite e fatte rispettare le re- dell’art. 2048, comma 3, c.c., ritenendo che nel caso gole di correttezza, anche durante l’attività ricreati- è stata dalla medesima fornita la prova liberatoria, va della scuola, nonché le normali cautele idonee a «stante la presenza in loco dell’insegnante di educa- contenere il rischio possibile in relazione al tipo di zione fisica che - per quanto era nelle sue possibilità gara organizzato, il che rende l’evento dannoso veri- - ne ha controllato lo svolgimento». ficatosi non imprevedibile, specie da parte dell’inse- La norma, invece, è molto più severa, perché preve- gnante di educazione fisica, in un contesto che le- de la possibile liberazione dei soggetti responsabili gittima di ipotizzare come compatibile con le carat- «soltanto se provano di non aver potuto impedire teristiche del gioco, l’impiego di una possibile vio- l’evento», nonostante tutta la diligenza prestata. E, lenza da parte di chi non conosce o non applica le quindi, non è appagante negare il risarcimento al- regole. Ne consegue la responsabilità dell’allievo per l’allievo gravemente danneggiato solo in base alla la rottura del setto nasale del compagno di gioco che mera presenza sul campo dell’insegnante di educa- doveva essere risarcito. zione fisica (2) che avrebbe dovuto, insieme alla Sussiste la responsabilità dei docenti e quindi della scuola, prevenire siffatti prevedibili eventi dannosi, scuola per difetto di efficace insegnamento, ma an- attraverso l’insegnamento fattivo di regole corrette che di educazione comportamentale o per scarso e di educazione al gioco che vieta l’aggressione del- difettoso controllo ai sensi dell’art. 2048, comma 2, l’avversario, evitando di inserire nelle squadre allie- c.c. che considera docenti, precettori e coloro che vi che non si adeguano ai principi di correttezza insegnano un mestiere o un’arte, «responsabili del sportiva e comportamentale, o non sono in grado di danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e metabolizzare, insegnamenti relativi ad un gioco apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigi- corretto. lanza» (3). Chi controlla lo svolgimento di una partita di cal- La terminologia utilizzata dal codice non concerne cetto in palestra, adibita peraltro per la palla a volo e quindi di per se poco adatta, per il gioco del calcio, Note: deve prevenire atteggiamenti sportivi rissosi, come (1) Cass. civ., Sez. III, 28 settembre 2009, n. 20743, in Danno e il fatto di sferrare un calcio che colpisca al viso un resp., 2010, 601, con nota di Baldassarre, La responsabilità de- avversario. L’insegnante avrebbe dovuto istruire e gli insegnanti di una disciplina sportiva, in Quaderni dir. e politi- ca ecclesiastica, 2010, 963, afferma che per configurare re- preparare gli allievi, insegnando loro che non rien- sponsabilità a carico di maestri e precettori ex art. 2048, comma tra certamente tra le condotte consentite nel gioco 2, c.c. è necessario che il danno sia conseguenza di un compor- tamento colposo integrante un fatto illecito posto in essere da del calcio e costituisce una modalità vietata, oltre un altro studente ed, inoltre, che non siano state predisposte, in che pericolosa, quella di calciare il viso altrui al po- relazione al caso concreto, tutte le misure idonee ad evitare i sto della palla. Con la conseguenza che se il giocato- danni. re cagiona un prevedibile fatto dannoso durante le (2) Lorusso, Sulla responsabilità dell’insegnante di educazione ore di scuola a danno di un altro allievo, il professo- fisica, in Riv. dir. sport., 1995, 630. (3) Chindemi, La responsabilità dell’insegnante per i danni subì- re e la scuola destinati a sostituire i genitori devono ti dall’alunno, in Resp. civ., 2011, 2137; Pastore, Responsabilità rispondere del danno che non hanno previsto, o da contatto sociale dell’insegnante: cui prodest?, in Danno e non sono riusciti ad evitare per difetto di organizza- resp. 2011, 392; Ferrante, La responsabilità civile dell’insegnan- te del genitore e del tutore, Milano 2008; Rioda, La responsabi- zione e vigilanza. lità civile degli insegnanti, in Studium iuris, 2011, 180; Bruno, Non si può affermare che mediante la presenza del- Bimbi si spintonano, uno cade e si fa male: responsabile l’inse- l’insegnante di educazione fisica, la scuola ha fatto gnante, www.dirittoegiustizia.it, 201; Caturano, Le tematiche della responsabilità del personale della scuola, in Nuova rass., quanto doveva per assolvere l’obbligo di vigilanza 2007, 2371; Balduin Buda, La responsabilità civile e penale del- cui era tenuta ai sensi dell’art. 2048, comma 2, c.c., l’insegnante, Padova, 1999.

Danno e responsabilità 1/2013 29 Giurisprudenza Responsabilità civile

solo il precettore in senso stretto quale insegnante avrebbe dovuto dimostrare di avere esercitato la do- privato nelle famiglie signorili, ma include tutti co- vuta sorveglianza con la diligenza diretta a preveni- loro che per ufficio pubblico o incarico privato svol- re ed impedire il fatto, cioè quel grado di sorveglian- gono un’attività di insegnamento che comporta vi- za correlato alla prevedibilità di quanto può accade- gilanza sui ragazzi loro affidati. Non solo quindi re, con riferimento sia al luogo di svolgimento della un’attività di istruzione e educazione, ma anche partita, sia anche alle più elementari misure organiz- un’attività didattica o di assistenza sportiva, di cor- zative per mantenere la disciplina tra i partecipanti rettezza comportamentale durante la partita che si ed impedire il prodursi di eventi dannosi, dei quali esplica attraverso un potere di prevenzione, indiriz- certamente non si può invocare la imprevedibilità. zo, direzione e controllo sull’allievo. A tal fine, secondo le regole di sicurezza generali per Solo in subordine subentra la responsabilità, per og- il gioco del baseball i componenti del gruppo dei gettive carenze nell’attività educativa, dei genitori “corridori”, al quale apparteneva l’allieva ferita, non del minore che dolosamente sferra un calcio all’av- potevano stare indietro o comunque nelle vicinanze versario, in una gara sportiva nello stadio, fuori del- del gruppo dei “battitori” tra i quali la ragazza che si la scuola, quando il gioco è fermo ma lui attraversa il è fatta scappare da mano la mazza, rendendo così del campo per colpire l’avversario al di fuori delle rego- tutto irrilevante stabilire se l’infortunata si trovasse le di gioco (4). a due o a cinque metri dall’altra giocatrice. La responsabilità della scuola e dell’insegnante è Sì al risarcimento della rottura dei denti di quella di non aver scongiurato un prevedibile even- un’allieva colpita dalla mazza da baseball to dannoso, dovuto alla presenza dei “corridori” die- scappata di mano alla compagna tro i “battitori” e il mancato rispetto delle direttive impartite che, proprio al fine di scongiurare inciden- Una soluzione del tutto opposta è stata adottata nel- ti, raccomandano di imporre ai battitori di posare la seconda decisione in cui per un altro incidente, immediatamente dopo la battuta la mazza in un di- durante l’ora di educazione fisica in una scuola di spositivo collocato a terra, sotto pena di esclusione Bolzano, si è ritenuto non sufficiente la presenza dal gioco, al fine di evitare il rimbalzo dell’asta, così dell’insegnate che assisteva alla gara per escludere la com’è avvenuto nella fattispecie, che ha terminato responsabilità della scuola nei confronti dell’allieva la sua corsa sul volto e sui denti della compagna di ferita ai denti. gioco. Nella fattispecie una compagna di gioco dell’infor- Come avrebbe dovuto essere anche nel caso del cal- tunata, dopo aver colpita la palla con la mazza da ba- cio che rompe il setto nasale, per il mancato rispet- seball, non l’aveva immediatamente posata per ter- to delle direttive secondo cui il piede è diretto solo ra, e l’attrezzo, sfuggitole di mano, era volato indie- alla palla e non certo al naso dell’avversario. Negli tro, colpendo un’altra studentessa che partecipava al stessi termini la precedente giurisprudenza (5) che gioco, con lesioni alla mascella e ai denti. pone a carico dell’insegnante, nel periodo di tempo Il presupposto è comune: gare scolastiche durante in cui il minore che ha subito un danno era stato a l’ora di educazione fisica, nella scuola, a calcetto per lui affidato, l’onere di provare, per andare esente da i ragazzi e a baseball per le ragazze, con danni ripor- responsabilità, di avere adempiuto l’obbligo di sor- tati da un allievo, nel primo caso per un calcio al volto, con rottura del setto nasale e nel secondo ca- Note: so una mazza di baseball non messa a terra, imme- (4) Cass. civ., Sez. III, 6 dicembre 2011, n. 26200, in Danno e diatamente dopo la battuta, che rimbalza e va a col- resp. 2012, 257, con nota di Carbone, Responsabilità dei genito- ri per carenze educative: danni provocati dal figlio minore in una pire i denti dell’allieva che stava dietro la battitrice. sosta della partita di calcio, in Foro it., 2012, I, 448 «L’illecito Il comune denominatore in entrambi i casi è lo stes- commesso dal minore che, nel corso di una partita di calcio, col- so, ricorre la presenza dell’insegnante che assiste al- pisce con una violenta testata alla bocca un giocatore della squa- dra avversaria, mentre il gioco era fermo e senza aver preceden- la partite, finché si verifica un evento “imprevedibi- temente subìto un’aggressione da parte della vittima, è ricondu- le” il calcio sferrato o la mazza da baseball sfuggita di cibile a carenze oggettive nell’attività educativa e, pertanto, di esso rispondono i genitori che coabitano col minore»; Settesol- mano con danni gravi ad altro allievo, ma le soluzio- di, Fatto illecito dell’allievo e responsabilità civile: inutile l’accer- ni adottate sono state del tutto diverse sul piano del- tamento della culpa in vigilando dell’insegnante se la condotta la responsabilità della scuola, negata nel caso di Ge- del minore rivela un’educazione inadeguata, Resp. civ., 2001, 78. nova, ammessa invece, in quello di Bolzano. (5) Cass. civ., Sez. III, 26 giugno 1998, n. 6331, in Foro it. 1999, Con il rigore richiesto dalla norma, l’insegnante du- I, 1574, con nota di Di Ciommo, Danni allo scolaro e responsabi- rante le ore di educazione fisica, in entrambi i casi, lità quasi obbiettiva della scuola.

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veglianza con una diligenza idonea ad impedire il fondamento del diritto tedesco: Wer schaden tut, fatto. muss Schaden bessern (7). Come appare evidente sussistono in entrambi i casi Invece la responsabilità dell’insegnante è una re- i tre fattori decisivi per la responsabilità dell’inse- sponsabilità vicaria, aggravata non per un fatto ille- gnante e quindi della scuola in base all’art. 2048, cito proprio, ma per il fatto illecito commesso dagli comma 2, c.c. allievi, minori di età ed a loro affidati per l’insegna- Il primo è il verificarsi del fatto dannoso cagionato mento e l’educazione, nonché sottoposti in orari da un allievo, durante l’orario delle lezioni e subìto specifici alla loro vigilanza (8). da un altro studente che si trova a scuola. A tal fine La disposizione del comma 2 dell’art. 2048 c.c., già incombe sui genitori dell’allievo ferito e danneggia- presente nel codice civile del 1865, e nell’art. 1384 to, l’onere di provare soltanto il fatto costitutivo Code civil o Code Napoléon ha come fondamento la della pretesa, ovvero di essersi infortunato, perché sostituzione del precettore o dell’insegnate al geni- bersaglio di un’azione colposa da parte di altro stu- tore durante lo ore di scuola, quando il minore è af- dente impegnato nella partita, in una fattispecie la fidato alla sua sorveglianza, con conseguenza re- rottura del setto nasale colpito dal calcio e nell’altra sponsabilità se lo stesso commette un fatto dannoso la rottura dei denti colpiti dall’asta usata per il base- specie nei confronti di un altro allievo. ball. La responsabilità indiretta dell’insegnante, e quindi Il secondo è la responsabilità civile presunta, ma ag- della scuola e dello Stato (9), per il fatto illecito gravata, dell’insegnante e della scuola, ex art. 2048, commesso da uno studente a carico di un altro, si comma 2, c.c., conseguente ad un infortunio, duran- fonda sulla mancata o adeguata sorveglianza dei mi- te una competizione sportiva, subito da uno studen- te all’interno della struttura scolastica, in particola- Note: (6) Cfr. la citata sent. 20743 del 2009; negli stessi termini Cass. re durante le ore di educazione fisica, ad opera di un civ., Sez. III, 14 ottobre 2003, n. 15321, Foro it., 2004, I, 426 «In altro studente ed alla presenza dell’insegnante. materia di risarcimento danni per responsabilità civile conse- Il terzo, più controverso, concerne l’onere dell’inse- guente ad un infortunio sportivo subìto da uno studente all’inter- no della struttura scolastica durante le ore di educazione fisica, gnante e della scuola previsto dall’art. 2048, comma ai fini della configurabilità di una responsabilità a carico della 3, c.c. in base al quale «è liberata dalla responsabili- scuola ex art. 2048 c.c. non è sufficiente il solo fatto di aver in- cluso nel programma di educazione fisica e fatto svolgere tra gli tà soltanto se prova di non aver potuto impedire il studenti una gara sportiva, in quanto è necessario che il danno fatto». Deve cioè dimostrare di non aver potuto im- sia conseguenza del fatto illecito di un altro studente (quindi che pedire, nonostante tutta la diligenza, il fatto illecito lo studente infortunato abbia subìto il danno perché fatto segno di una azione colposa da parte di altro studente impegnato nella commesso dall’alunno. Ai fini di evitare la configu- partita) ed inoltre che la scuola non abbia predisposto tutte le mi- rabilità della responsabilità a carico dell’insegnante sure atte a consentire che l’insegnante, sotto la cui guida si svol- e della scuola ex art. 2048, comma 3, c.c., occorre geva il gioco, fosse stato posto in grado di evitare il fatto»; Cass., Sez. III, 8 agosto 2002, n. 12012, in Foro it., 2003, I, 168, con no- provare che, dopo avere incluso una gara sportiva ta di Fanelli, «In materia di risarcimento danni per responsabilità nel programma dell’educazione fisica, siano state civile conseguente ad un infortunio sportivo, qualora siano deri- vate lesioni personali ad un partecipante all’attività a seguito di predisposte e adottate per queste competizioni, non un fatto posto in essere da un altro partecipante, il criterio per in- solo la presenza dell’insegnante, ma tutte le misure dividuare in quali ipotesi il comportamento che ha provocato il di sorveglianza e le necessarie cautele idonee a pre- danno sia esente da responsabilità civile sta nello stretto colle- gamento funzionale tra gioco ed evento lesivo, collegamento venire ed evitare prevedibili sinistri e danni agli al- che va escluso se l’atto sia stato compiuto allo scopo di ledere lievi, come quelli accaduti nelle due fattispecie, ma ovvero con una violenza incompatibile con le caratteristiche con- di non aver potuto impedire o evitare nel caso con- crete del gioco, con la conseguenza che sussiste in ogni caso la responsabilità dell’agente in ipotesi di atti compiuti allo specifico creto il verificarsi del danno, nonostante tutte le scopo di ledere, anche se gli stessi non integrino una violazione precauzioni diligentemente adottate. (6) delle regole dell’attività svolta». (7) Esser, Schuldrecht, Karlsruhe 1960, 158 ss.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, II Band, Berlin 1962, 406 ss.; En- La responsabilità per danni arrecati da un neccerus-Lehmann, Sculdrecht, T bingen, 1958, 58 ss. alunno ad un altro è della scuola pubblica (8) Sulla responsabilità per fatto altrui, Scognamiglio, Responsa- e non dell’insegnante: fondamento e limiti bilità per fato altrui, in Noviss. Dig. It., vol.XV, Torino 1968, 691 ss.; Bianca, Diritto civile, vol. V La responsabilità, Torino 1994, Non va dimenticato che la responsabilità dell’inse- 692. gnante e della scuola, come già la responsabilità dei (9) In base all’art. 61 della l. 11 luglio 1980 n. 612. Sul punto Fran- genitori, costituisce un’eccezione al principio gene- zoni, fatti illeciti, in Comm. del c.c. a cura di Scialoja-Branca, Bo- logna 1993, 388 ss.; per la giurisprudenza Ruperto, La giurispru- rale secondo il quale chi ha cagionati ad altri un denza sul c.c. coordinata con la dottrina, sub art. 2048, Milano danno ingiusto deve risarcirlo. Principio posto a 2012, 395.

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nori loro affidati dai genitori durante l’orario scola- mune denominatore che era alla base della disposi- stico, ma soprattutto sulla mancata adozione di tut- zione codicistica. te le misure opportune ed adeguate in relazione al- La responsabilità giuridica dell’insegnante è oggi es- l’età allo sviluppo degli allievi. Responsabilità indi- senzialmente disciplinata dall’art. 61 della l. 11 lu- retta, ma anche aggravata, perché il responsabile per glio 1980, n. 312 che è così formulato: «la responsa- essere liberato dalla predetta responsabilità deve bilità patrimoniale del personale direttivo, docente, provare di aver fatto tutto il possibile «per impedire educativo e non docente della scuola materna, ele- il verificarsi del fatto dannoso, ma di non avere po- mentare, secondaria ed artistica dello Stato e delle tuto impedire il fatto». istituzioni educative statali per danni arrecati diret- Come ribadisce la prevalente giurisprudenza (10), in tamente all’amministrazione in connessione a com- tema di responsabilità civile dei maestri e dei pre- portamenti degli alunni è limitata ai soli casi di do- cettori, per superare la presunzione di responsabilità lo o colpa grave nell’esercizio della vigilanza. La li- che, ex art. 2048, comma 2, c.c., grava sull’inse- mitazione di cui al comma precedente si applica an- gnante, per il fatto illecito dell’allievo, non è suffi- che alla responsabilità del predetto personale verso ciente la sola dimostrazione di non essere stato in l’amministrazione che risarcisca il terzo dei danni grado di spiegare un intervento correttivo o repressi- subiti per comportamenti degli alunni sottoposti al- vo, dopo l’inizio della serie causale che sfocia nella la vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa produzione del danno, ma è necessario anche dimo- grave, l’amministrazione si surroga al personale me- strare di aver adottato, in via preventiva, tutte le desimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni misure didattiche e organizzative idonee ad evitare giudiziarie promosse da terzi». (12) il sorgere di una situazione di pericolo favorevole al Anche la giurisprudenza ha preso atto della limita- determinarsi di detta serie causale produttiva di un zione della regola prevista dall’art. 2048, comma 2, danno ingiusti a carico di un altro allievo. c.c. per la scuola pubblica e per il personale docente La responsabilità dell’insegnante e della scuola è e e non docente della predetta scuola, a seguito del ri- resta una responsabilità aquiliana regolata dall’art. chiamato art. 61, comma 2, l. 11 luglio 1980, n. 312. 2048, comma 2, con la precisazione che questo do- In particolare, in tema di responsabilità civile degli vere di sorveglianza sostitutiva di quello genitoriale, insegnanti di scuole statali si riconosce il difetto di sorge con l’accoglimento della domanda di iscrizio- legittimazione passiva dell’insegnante nelle cause ne e la conseguente ammissione dell’allievo a scuo- introdotte dagli allievi che hanno subito un danno la. L’ammissione a scuola dell’alunno determina ingiusto nell’ambiente scolastico (13). La legge che l’instaurazione di un vincolo contrattuale dal quale limita la responsabilità dell’insegnante della sola sorge a carico dell’istituto l’obbligazione di vigilare scuola pubblica prevede la sostituzione dell’ammini- sulla sicurezza e l’incolumità dell’allievo nel tempo strazione, all’insegnante, salvo rivalsa nei casi di do- in cui questi fruisce della prestazione scolastica, in tutte le sue espressioni, e, quindi, di predisporre gli accorgimenti necessari affinché nei locali scolastici Note: non si verifichino fatti illeciti da parte di altri alun- (10) Cass. civ., Sez. III, 22 aprile 2009, n. 9542, in Rep. Foro it. 2009, Responsabilità civile, n. 321. ni come non si introducano persone o animali che (11) Cass. civ., Sez. III, 15-02-2011, n. 3680. Resp. civ., 2011, possano arrecare danno agli alunni. In quest’ultimo 1560, con nota di Cocchi, La responsabilità della pubblica ammi- caso di danno da lesioni causate dall’aggressione di nistrazione per i danni cagionati ad allievi e derivati da culpa in vi- un cane incustodito nei locali e pertinenze scolasti- gilando. che, l’attore deve provare che tale danno si è verifi- (12) Santonocito, La disciplina delle responsabilità civili del per- sonale scolastico, in Riv. giur. scuola, 1980, 965; Ferrari, Folghe- cato nel corso dello svolgimento del rapporto, men- raiter e Furlani, La gestione amministrativo-contabile della scuo- tre l’amministrazione ha l’onere di dimostrare che la - Funzioni, compiti e responsabilità del direttore didattico o preside, del segretario e degli organi collegiali, Milano, 1982; De l’evento dannoso è stato determinato da causa ad es- Simone, Vigilanza a scuola e responsabilità per danni, in Riv. giur. sa non imputabile, essendo stati predisposti gli ac- scuola, 1983, 1144; Molinari, Il sistema delle responsabilità nel- corgimenti idonei ad evitare l’accesso di terzi e di la scuola, Milano, 1995; Micheletti, Le responsabilità nella scuo- la, in Riv. giur. scuola, 2002, 209; Gallo, La responsabilità degli in- animali (11). segnanti e il diritto al risarcimento degli alunni per danni procu- La disciplina dell’art. 2048, comma 2, c.c. trova un rati a se stessi e ad altri durante l’orario scolastico, in Nuovo dir., deroga sia sul piano sostanziale che su quello proces- 2007, 224; Lamorgese, La responsabilità civile negli incidenti scolastici, in Giur. merito, 2007, 1879. suale in relazione al personale della scuola pubblica (13) Cass. civ., Sez. III, 20 aprile 2010, n. 9325, in questa Rivista, ed in particolare degli insegnanti ivi compresi quel- 2011, 392, con citata nota di Pastore, Responsabilità da contat- li di educazione fisica, facendo venir meno quel co- to sociale dell’insegnante:cui prodest ?

32 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

lo o colpa grave, nelle responsabilità civili derivanti il contrasto, ma che richiedono un’ulteriore rifles- da azioni giudiziarie promosse da terzi, escludendo in sione. radice la possibilità che gli insegnanti statali siano La prima di ordine processuale (14). Per il personale direttamente convenuti da terzi nelle azioni di risar- docente e non docente della scuola pubblica, a se- cimento danni da culpa in vigilando, quale che sia il guito del richiamato art. 61, comma 2, l. 11 luglio titolo dell’azione. 1980, n. 312 si riconosce non solo la responsabilità diretta della scuola, ma anche il difetto di legittima- Conclusioni zione passiva degli insegnanti, nelle cause di respon- sabilità civile introdotte dagli allievi che hanno su- Da queste considerazioni emerge che nel caso di bito un danno ingiusto nell’ambiente scolastico. danni arrecati da un alunno ad un altro nella scuola, La seconda di ordine sostanziale sul tipo di responsabi- specie in occasione di gare sportive durante l’ora di lità per i danni subiti dall’allievo, affidato alla scuola, educazione fisica, la responsabilità del docente che non causati da altri, ma da se stesso. In queste fattispe- sostituisce i genitori trova la sua disciplina nell’art. cie, distinta dalle precedenti, perché non sussiste il fat- 2048, comma 2, c.c. che considera docenti, precet- to illecito di un altro allievo, si pone il problema del ti- tori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte, tolo di responsabilità della scuola cui lo studente era «responsabili del danno cagionato dal fatto illecito stato affidato. La giurisprudenza più recente esclude la dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono responsabilità aquiliana ex art. 2048, comma 2 e 3, e sotto la loro vigilanza». ricostruisce la responsabilità della scuola nelle fatti- Con la precisazione, emersa anche dalla compara- specie in cui l’allievo si è fatto male da solo, come re- zione delle due decisioni che, ai fini di superare la sponsabilità da inadempimento all’obbligazione di presunzione di responsabilità, non basta la presenza sorveglianza sorta con l’iscrizione a scuola, con la pre- dell’insegnante durante le gare, ma occorre soffer- cisazione che anche in questo caso non risponde diret- marsi sul contenuto dell’onere della prova per evita- tamente l’insegnante, ma la scuola pubblica. re la responsabilità presunta che incombe sull’inse- In altri termini, occorre tener ben distinti l’azione gnante, regolato, dall’art. 2048, comma 3, c.c., in per danni arrecati da un alunno ad altro alunno nel- base al quale «è liberato dalla responsabilità soltan- la quale si invoca, nell’ambito di un’azione di re- to se prova di non aver potuto impedire il fatto». sponsabilità extracontrattuale, la presunzione di re- L’insegnante e la scuola devono risarcire il danno su- sponsabilità prevista dall’art. 2048, comma 2, c.c., biti dall’allievo durante le gare sportive, salvo che dalla richiesta di risarcimento per omessa sorve- siano in grado di dimostrare le circostanze impediti- glianza nel caso di danni arrecati dall’allievo a se ve all’insorgere della responsabilità e cioè di non stesso, azione da far valere secondo i principi della aver potuto impedire, nel caso concreto, il fatto ille- responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., fermo cito commesso dall’alunno, sia attraverso la predi- restando che in entrambi i casi, qualora l’ammini- sposizione da parte della scuola di tutte le misure e le strazione sia condannata a risarcire il danno subito necessarie cautele idonee ad evitare il sinistro, sia dall’allievo ad opera di un terzo o all’alunno che si è attraverso un opportuno e proficuo insegnamento da solo danneggiato, l’insegnante è successivamente educativo sui comportamenti da tenere anche in obbligato in via di rivalsa, soltanto ove sia dimostra- una partita di baseball o di calcetto, episodi che non ta la sussistenza del dolo o della colpa grave, limite, hanno riscontro nelle partite tra grandi. quest’ultimo, operante verso l’amministrazione, ma Entrambi le richiamate fattispecie dannose erano non verso i terzi. pienamente prevedibili ed evitabili attraverso un’at- A differenza della dottrina che si presenta critica (15), tività di istruzione, di educazione, di assistenza spor- la giurisprudenza più recente sostiene il doppio regime tiva, di correttezza comportamentale durante la par- tita che si esplica attraverso un potere di prevenzio- Note: ne, indirizzo, direzione e controllo sull’allievo. Tut- (14) Cosi Cass. civ., Sez. III, 15 febbraio 2011 n. 3680 cit. tavia la responsabilità della scuola è stata affermata (15) Perna, Il debole confine tra la responsabilità contrattuale e la nel fatto illecito di un’allieva che rompe i denti nel- responsabilità extracontrattuale: il «contatto sociale» in ambito scolastico, in questa Rivista, 2006, 1084; Menini, I confusi limiti la partita di baseball, ma non nel fatto illecito di un della responsabilità dell’amministrazione scolastica e dell’inse- allievo che rompe il setto nasale di un altro giocato- gnante nel caso di danni provocati da un alunno a se stesso o ad re nella partita di calcetto. altro alunno, in Nuova giur. civ., 2007, I, 363. Ma vedi pure Quer- ci, Responsabilità dell’insegnante e del ministero della pubblica Nel porre a confronto le decisioni segnalate sono istruzione per i danni cagionati dall’allievo a se stesso: l’esten- emerse due ulteriori elementi che non eliminano sione del dovere di vigilanza, Nuova giur. civ., 2010, I, 1162.

Danno e responsabilità 1/2013 33 Giurisprudenza Responsabilità civile

di responsabilità della scuola (16): a) aquiliana per i è stato determinato da causa non imputabile né alla danni cagionati ad un allievo da parte di un altro; b) scuola, né all’insegnante. da inadempimento per i danni cagionati dall’alunno a Si perviene in tal modo ad un doppio regime di re- se stesso. sponsabilità della scuola, aquiliana nel caso di lesio- Nel caso di danno cagionato dall’alunno a se stesso, ni cagionate da un allievo ad un altro e da inadem- la responsabilità dell’istituto scolastico e dell’inse- pimento nel caso di lesioni cagionate dall’allievo a gnante non ha natura aquiliana, bensì da inadempi- sé stesso (17). L’applicabilità dell’art. 2048, comma mento, dovuta all’accoglimento della domanda di 2, c.c. postula l’esistenza di un fatto illecito compiu- iscrizione, con la conseguente ammissione dell’allie- to da un minore capace di intendere e di volere, in vo alla scuola. L’aver accettato l’allievo determina relazione al quale soltanto sono configurabili la cul- l’instaurazione di un vincolo contrattuale, dal quale pa in educando e la culpa in vigilando. Nell’ipotesi in- sorge a carico dell’istituto scolastico l’obbligazione vece che il minore, con il proprio comportamento di vigilare sulla sicurezza e l’incolumità dell’allievo illecito, cagioni un danno a se stesso, è applicabile la nel tempo in cui questi fruisce della prestazione sco- disposizioni dell’art. 1218 c.c., ricorrendo una re- lastica, in tutte le sue espressioni, anche al fine di sponsabilità da inadempimento del soggetto tenuto evitare che l’allievo procuri danno a se stesso. Infat- alla vigilanza, con l’applicabilità dell’art. 1227 c.c., ti tra insegnante e allievo si instaura, per contatto se con il suo comportamento abbia contribuito alla sociale, un rapporto giuridico, nell’ambito del quale produzione del danno a se stesso (18). l’insegnante assume, nel quadro del complessivo ob- bligo di istruire ed educare, anche uno specifico ob- bligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l’al- Note: lievo si procuri da solo un danno alla persona, con (16) Cass. civ., Sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067. Giust. civ., 2011, l’ulteriore corollario che, trattandosi di responsabili- I, 771, Riv. giur. scuola, 2010, 1121. tà da inadempimento, la prescrizione è decennale e (17) Da ultimo Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2012, Cass. civ., Sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067. Giust. civ., 2011, I, 771, Riv. giur. non quinquennale, e l’onere della prova, applicando scuola, 2010, 1121. il regime probatorio desumibile dall’art. 1218 c.c., è Da ultimo Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2012, n. 3242. a favore del danneggiato. L’attore deve provare solo (18) Fin, Responsabilità per esercizio di attività pericolose: prova che il danno si è verificato nel corso dello svolgi- liberatoria e concorso di colpa del danneggiato, La responsabili- tà civile, 2012, 216; Frenda, Tra causalità e colpa: il concorso del mento del rapporto scolastico, mentre sulla scuola fatto del danneggiato nella produzione dell’evento lesivo, in Nuo- incombe l’onere di dimostrare che l’evento dannoso va giur. civ., 2010, I, 805.

34 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

Rapporto parentale Senectus ipsa est morbus, ovvero che male c’è se ti ammazzano un nonno? (critica ad una aberrante sentenza della Corte di cassazione)

CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 4253 - Pres. Trifone - Est. Carluccio - P.M. Russo - Ric. C.L. c. UNIPOL ASSICURAZIONI S.P.A. (RES)

Il fatto illecito, costituito dalla uccisione del congiunto, dà luogo ad un danno non patrimoniale presunto, con- sistente nella perdita del rapporto parentale, allorché colpisce soggetti legati da uno stretto vincolo di paren- tela, la cui estinzione lede il diritto all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solida- rietà che caratterizza la vita familiare nucleare. Perché, invece, possa ritenersi risarcibile la lesione del rappor- to parentale subita da soggetti estranei a tale ristretto nucleo familiare (quali i nonni, i nipoti, il genero, o la nuora) è necessario che sussista una situazione di convivenza, in quanto connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l’intimità delle relazioni di parentela, anche allargate, contraddistinte da reciproci legami affettivi, pratica della solidarietà e sostegno economico, solo in tal modo assumendo rilevanza giuridica il collegamen- to tra danneggiato primario e secondario, nonché la famiglia intesa come luogo in cui si esplica la personali- tà di ciascuno, ai sensi dell’art. 2 Cost.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Nessuno. Difforme Cass. pen., sez. IV, 04-10-2002, n. 33305, in Dir.&giust., 2002; Trib. Roma (ord.) 25.11.1997, in Riv. giur. circ. trasp., 1998, 90; Trib. Viterbo 24.1.1997, in Giur. romana, 1997, 421; Trib. Trento 19.5.1995, in Riv. giur. circolaz. trasp., 1995, 782.

...Omissis... del genitore, da un minimo di 150 mila euro a un massi- mo di 300 mila euro, mentre la richiesta complessiva a ta- MOTIVI DELLA DECISIONE le titolo, sin dall’atto introduttivo, era di circa 190 mila 1. Con il primo motivo si prospetta la violazione degli euro per la figlia e di 135 mila euro per il figlio. La Corte artt. 1223, 1226, 2043, 2056, 2059 c.c., e artt. 2, 29, 30 di merito non avrebbe applicato il nuovo indirizzo giuri- e 32 Cost., nonché dell’art. 112 c.p.c., oltre a vizi moti- sprudenziale e le tabelle rielaborate per pervenire ad vazionali, in riferimento al limitato riconoscimento del un’integrale riparazione del danno. danno non patrimoniale ai due figli (chiesto nella misu- 1.1.1. Il profilo è inammissibile alla luce di Cass. 7 giugno ra di circa 190 mila euro per M. e di circa 135 mila euro 2011, n. 12408. per L.). Tale decisione - secondo cui, quando nella liquidazione Le censure sono svolte sotto quattro profili. del danno biologico manchino criteri stabiliti dalla legge, Il motivo va rigettato. il criterio di liquidazione cui i giudici di merito devono 1.1. Preliminarmente va esaminato quello che, secondo attenersi, al fine di garantire l’uniformità di trattamento, l’ordine espositivo dei ricorrenti, è il quarto profilo. è quello predisposto dal Tribunale di Milano, in quanto Si deduce che le tabelle milanesi del 2009, elaborate do- ampiamente diffuso sul territorio nazionale, salvo circo- po Sez. Un. 11 novembre 2008, n. 26972, prevedono un stanze in concreto idonee a giustificarne l’abbandono - si danno non patrimoniale a favore del figlio per la morte è fatta carico di problemi che, con termine efficace, ma

Danno e responsabilità 1/2013 35 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

atecnico, si potrebbero qualificare, di “diritto intertem- del danno biologico riconosciuto alla figlia M. (euro 30 porale” e che, propriamente, attengono al profilo della mila, invece dei 28 mila riconosciuti) il minor importo novità della questione. In proposito, la sentenza richia- rispetto al calcolo esatto della percentuale (15%) ricono- mata ha affermato che, quanto alle sentenze di merito sciuta dal consulente, trova fondamento nella liquidazio- che (come nella specie) sono state depositate prima della ne equitativa e compensazione nel maggior importo rico- suddetta pronuncia, nelle quali il giudice abbia liquidato nosciuto alla stessa per danno non patrimoniale a titolo il danno biologico adottando criteri diversi, tale difformi- di danno morale puro. tà può essere fatta valere in sede di legittimità solo a con- 1.2.1. I profili primo e secondo, strettamente connessi, dizione che la questione sia stata posta nel giudizio di me- che censurano questa parte della sentenza, sono inam- rito. missibili. Nella specie, la mancanza di tale condizione, che i ricor- Secondo un orientamento consolidato nella giurispru- renti neppure allegano, rende inammissibile il profilo denza di legittimità, la liquidazione equitativa del dan- esaminato, proprio per la novità della questione prospet- no può ritenersi sufficientemente motivata, con la con- tata. seguenza che è insuscettibile di sindacato in sede di le- 1.2. Con il primo profilo, si censura la sentenza per insuf- gittimità, quando il giudice espliciti congruamente il ficiente, addirittura apparente, motivazione nella quanti- processo logico seguito. Tanto è accaduto nella specie, ficazione operata per il danno morale in senso stretto, come emerge dalla sintesi delle argomentazioni del giu- avendo fatto generico riferimento alle tabelle in uso pres- dice sopra riportate. D’altra parte, se è evidente che la so il tribunale di Ravenna e la Corte di appello di Bolo- Corte ha fatto riferimento alle tabelle in uso a Bologna gna, senza indicare l’anno, senza indicare il massimo pre- nel 2004 (le uniche rilevanti rispetto alla data del sini- visto, pur affermando che la sentenza del primo giudice stro), per il danno non patrimoniale come patema aveva fatto applicazione di valore vicino al massimo. In d’animo, avendole richiamate espressamente a proposi- generale, si deduce la mancanza di personalizzazione, pu- to del danno biologico, i ricorrenti, invece, riportano gli re emergente dalla consulenza tecnica, e, in ogni caso og- importi del 2008 e si lamentano della mancata indica- getto della prova testimoniale in primo grado, non am- zione dei massimi del 2004, senza tuttavia indicarli; co- messa, e riproposta in appello; sì impedendo alla Corte di valutare una eventuale pre- personalizzazione pure riconosciuta in astratto, con con- tesa sproporzione. seguente contraddittorietà sotto tale profilo della moti- 1.3. Con un terzo profilo, si prospetta la violazione del- vazione. l’art. 112 c.p.c., deducendo l’erronea interpretazione del- Con il secondo profilo, si censura come contraddittoria la la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, motivazione relativa al danno biologico, per avere la proposta come integrale ristoro, comprensiva oltre che Corte di merito confermato il risarcimento a tale titolo in del patema d’animo, anche del danno esistenziale, per 28 mila euro, nonostante avesse riconosciuto che, secon- l’improvvisa perdita, e del danno morale in relazione al do le tabelle in uso nell’ufficio nell’anno 2004 (data del- danno biologico riconosciuto, laddove il giudice avrebbe l’incidente) sarebbero spettati 30 mila euro per il 15% di riconosciuto solo il danno morale in senso stretto e il danno biologico accertato. Contraddittoriamente, se- danno biologico. condo l’assunto dei ricorrenti, avrebbe ritenuto compen- 1.3.1. Pur deducendo una erronea interpretazione della sata la minore somma riconosciuta con la maggior somma domanda, in realtà i ricorrenti sembrano dolersi della attribuita a titolo di danno morale in senso stretto, men- omessa pronuncia sull’intera domanda, intesa come inte- tre quest’ultima somma non era sicuramente maggiore grale ristoro del danno non patrimoniale, nelle sue varie (per quanto dedotto con il primo profilo). categorie descrittive. 1.2.1. La Corte di merito, ha fondato il rigetto dell’impu- Il profilo è manifestamente infondato. gnazione, per la parte investita dai suddetti motivi, sulle La Corte di merito, con riferimento alle modalità violen- considerazioni che seguono. te e improvvise della morte, cui i danneggiati collegava- – Sono infondate le censure attinenti alla liquidazione, no il danno “esistenziale”, ha affermato che non hanno per ciascun figlio del danno non patrimoniale, come dan- alcun rilievo, atteso che i valori orientativi delle tabelle no morale soggettivo, in 50 mila euro ciascuno, criticate sono predisposti proprio per eventi analoghi. per il mero riferimento alle tabelle applicate in sede loca- Quanto al mancato riconoscimento del preteso danno le senza personalizzazione. L‘applicazione delle tabelle lo- morale per la figlia, da calcolare, secondo i ricorrenti, cali è corretta e personalizzata, essendo stati applicati i nella consueta percentuale del danno biologico, la Corte valori massimi, nonostante l’età matura dei figli, con pro- di merito ha affermato che lo stesso costituirebbe una pa- pria prole adulta, e la non convivenza con la defunta. I lese duplicazione del danno non patrimoniale da uccisio- valori massimi, infatti, sono giustificati dalla personalità ne colposa del congiunto, già liquidato. della defunta, dalla sua socievolezza e dalle condizioni di All’evidenza, non solo vi è pronuncia, ma la stessa appli- buona salute; ca principi consolidati in riferimento alla necessità di altrimenti, sulla base dell’età matura dei figli, con prole evitare duplicazioni della quantificazione del danno (Sez. adulta, e della non convivenza, non sarebbe stato corret- Un. 11 novembre 2008, n. 26972). to discostarsi dai minimi, intorno ai 33 mila euro ciascu- 2. Con il secondo motivo si deduce la violazione degli no. artt. 1223, 1226, 2043, 2056, 2059 c.c., oltre a vizi moti- – Quanto al motivo di appello concernente il quantum vazionali, in riferimento al mancato riconoscimento del

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danno non patrimoniale ai nipoti (chiesto nella misura della convivenza, concernendo l’una il danno ai fratelli di 60 mila euro per D., 50 mila per P., 40 mila per G.). (Cass. 1 agosto 1987, n. 6672), ed essendo stato dichiara- Si censura la sentenza per averlo escluso sulla base di da- to inammissibile per ragioni procedurali il richiesto dan- ti formali (mancata previsione in tabelle e mancata con- no al nipote, e non venendo in questione la convivenza o vivenza), senza considerare lo stretto rapporto parentale meno con la nuora, nell’altra decisione (Cass. 19 agosto emergente dalla consulenza tecnica e rispetto al quale era 2003, n. 12124). stata articolata prova testimoniale in primo grado, non 2.3. Ritiene il Collegio che debba darsi continuità all’in- ammessa, e riproposta in appello; rapporto cui, invece, la dirizzo più risalente. A favore di una posizione qualificata giurisprudenza di legittimità conferirebbe rilievo. giuridicamente, affinché possa essere configurato il dirit- 2.1. Il motivo va rigettato. to al risarcimento del danno non patrimoniale da lesione La questione all’attenzione della Corte è se, nell’ambito del rapporto parentale per la morte del nonno o del nipo- del danno non patrimoniale da lesione del rapporto pa- te, militano: la configurazione della famiglia, emergente rentale per la morte di un congiunto, il rapporto (reci- dalla Costituzione come famiglia nucleare; la posizione proco) nonni-nipoti debba essere, o meno, ancorato alla dei nonni nell’ordinamento giuridico; il bilanciamento, convivenza per essere giuridicamente qualificato e rile- che il dato esterno e oggettivo della convivenza consen- vante, dovendosi escludere, nel caso lo si ritenga ancora- te, tra l’esigenza di evitare il pericolo di una dilatazione to alla convivenza e questa non via sia, la possibilità di ingiustificata dei soggetti danneggiati secondari e la ne- provare in concreto l’esistenza di rapporti, costanti e ca- cessità, costituzionalmente imposta dall’art. 2 Cost., di ratterizzati da affetto reciproco e solidarietà, con il fami- dare rilievo all’esplicarsi dei diritti della personalità nelle liare defunto. formazioni sociali e, quindi, nella famiglia dei conviven- Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta po- ti, come proiezione sociale e dinamica della personalità sitiva. dell’individuo. 2.2. La giurisprudenza di legittimità non ha avuto molte 2.3.1. Dai precetti costituzionali dedicati alla famiglia occasioni per affrontare specificamente il problema. (artt. 29, 30 e 31 Cost.), anche alla luce del modo come Si riscontrano due pronunce contrapposte. essi si sono inverati nell’ordinamento, attraverso l’opera 2.2.1. La prima, risalente nel tempo (Cass. 23 giugno congiunta della giurisprudenza del Giudice delle leggi e 1993, n. 6938), ha ritenuto necessaria la convivenza. del legislatore ordinario, emerge una famiglia (anche di Ha collegato la risarcibilità, oltre che all’esistenza del fatto) nucleare, incentrata su coniuge, genitori e figli, ri- rapporto di parentela, alla perdita di un effettivo sostegno spetto alla quale soltanto è delineata la trama dei diritti e morale, ritenendo che tale perdita viene in rilievo solo in doveri reciproci. presenza di una posizione qualificata. 2.3.2. D’altro canto, le disposizioni civilistiche che, spe- E, non rinvenendo un vero e proprio diritto (del nonno) cificamente, concernono i nonni, non sono tali da poter ad essere assistito, anche moralmente, (dal nipote), ha ri- fondare un rapporto diretto, giuridicamente rilevante, tra tenuto necessaria la convivenza, quale presupposto “che nonni e nipoti, ma piuttosto individuano un rapporto riveli la perdita, di un valido e concreto sostegno morale” mediato dai genitori-figli o di supplenza dei figli. Si con- in caso di morte del nipote. La recente sentenza (Cass. 11 sideri: l’art. 148 c.c., dove l’obbligo, peraltro economico, maggio 2007, n. 10823) ne costituisce un’applicazione ri- dei nonni, si configura, anche se a vantaggio dei nipoti, spetto ai nipoti, per morte del nonno. nei confronti dei genitori-figli in caso di mancanza di 2.2.2. La seconda (Cass. 15 luglio 2005, n. 15019), resa in mezzi economici di questi ultimi; l’art. 336 c.c., dove ai una fattispecie in cui rilevava solo il danno ai nipoti per nonni, insieme agli altri parenti, è data la possibilità di la morte del nonno, non ha differenziato la posizione dei attivare gli strumenti giudiziali a favore dei nipoti, per il nipoti rispetto agli stretti congiunti (coniuge, genitori, fi- caso di cattivo esercizio della potestà genitoriale dei ge- gli). Ha individuato il fondamento del danno non patri- nitori-figli e, quindi, con funzione di vigilanza di questi moniale, per tutti i superstiti, nella lesione di valori co- ultimi; l’art. 348 c.c., dove gli ascendenti sono individua- stituzionalmente protetti e di diritti umani inviolabili, ti tra i possibili tutori dei nipoti, nel caso di mancanza dei costituendo la perdita dell’unità familiare perdita di affet- genitori e, quindi, ancora una volta, con funzione supple- ti e di solidarietà inerenti alla famiglia come società na- tiva. Né ai nostri fini, può assumere rilievo l’art. 155 c.c., turale. Ha ritenuto sufficiente l’emersione, sul piano pro- come novellato dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, relativa batorio, di “normali rapporti” che, specie in assenza di all’affido condiviso, dove la previsione del diritto del mi- coabitazione, lasciano intendere come sia rimasto intat- nore a conservare i rapporti, anche con i nonni oltre che to, e si sia rafforzato nel tempo, il legame affettivo e pa- con gli altri parenti, si pone sul diverso piano di favorire rentale tra prossimi congiunti. Ha escluso che l’assenza di la continuità dei rapporti affettivi in un contesto di di- coabitazione possa essere considerata elemento decisivo, sgregazione e crisi della famiglia nucleare. essendo tale assenza imputabile a circostanze di vita che 2.3.3. In tale quadro normativo, deve ritenersi che il fat- non escludono il permanere di vincoli affettivi e la vici- to illecito, costituito dalla uccisione del congiunto, da nanza psicologica con il congiunto deceduto. luogo a danno non patrimoniale, consistente nella perdi- 2.2.3. Nella ricostruzione del panorama giurisprudenziale ta del rapporto parentale, quando colpisce soggetti legati non assumono rilievo, invece, due pronunce richiamate da un vincolo parentale stretto, la cui estinzione lede il dai ricorrenti a sostegno della loro tesi dell’irrilevanza diritto all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e

Danno e responsabilità 1/2013 37 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

della scambievole solidarietà che connota la vita familia- so di causalità tra la responsabilità per il sinistro e la me- re nucleare. Mentre, affinché possa ritenersi leso il rap- ra opzione - e non accollo coattivo come preteso dai dan- porto parentale di soggetti al di fuori di tale nucleo (non- neggiati - di subentro della figlia in luogo della mutuata- ni, nipoti, genero, nuora) è necessaria la convivenza, ria. quale connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l’in- 3.1.2. La decisione della Corte di merito è conforme a di- timità dei rapporti parentali, anche allargati, caratterizza- ritto e il motivo di ricorso deve rigettarsi, ma va corretta ti da reciproci vincoli affettivi, di pratica della solidarie- la motivazione. tà, di sostegno economico. Solo in tal modo il rapporto Come risulta dal contratto di mutuo (riprodotto nel ri- tra danneggiato primario e secondario assume rilevanza corso per la parte che rileva e depositato unitamente ai giuridica ai fini della lesione del rapporto parentale, ve- ricorso), madre e figlia sono la “parte mutuataria” e non nendo in rilievo la comunità familiare come luogo in cui, c’è alcuna assunzione di “garanzia” da parte della figlia. Si attraverso la quotidianità della vita, si esplica la persona- tratta, quindi, di due debitori per la medesima prestazio- lità di ciascuno (art. 2 Cost.). La presenza di un dato este- ne; debitori solidali ai sensi dell’art. 9 del contratto di riore certo, a fondamento costituzionale, che elimina le mutuo (“le obbligazioni del presente contratto si inten- incertezze in termini di prevedibilità della prova caso per dono solidali”) e, comunque, ai sensi dell’art. 1294 c.c. caso - della quale non può escludersi la compiacenza - di (“I condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal un rapporto affettivo intimo intenso, si sostituisce, così, titolo non risulta diversamente”). Pertanto, ai sensi del al dato legalmente rilevante della parentela stretta all’in- contratto di mutuo, stipulato dalla madre e dalla figlia, terno della famiglia nucleare e, parificato a quest’ultimo, quest’ultima è direttamente obbligata e, conseguente- consente di usufruire dello stesso regime probatorio, per mente, non esiste alcun nesso di causalità tra la morte presunzione della particolare intensità degli affetti, che la della madre e il suo autonomo obbligo solidale. giurisprudenza di legittimità ammette per i parenti stretti Mentre, in questa sede è irrilevante quella parte del sud- (da ultimo, Cass. 13 maggio 2011, n. 10527). detto art. 9, secondo il quale le obbligazioni sono solidali Diversa potrebbe essere la soluzione - ma il profilo non ri- e indivisibili anche nei confronti degli eventuali succes- leva nella specie all’attenzione della Corte - nell’ipotesi sori e aventi causa della parte mutuataria, regolando di nonno - tutore o di nonno, non convivente, in assen- l’ipotesi della successione mortis causa o inter vivos a cia- za di genitori di minori, atteso che in tali ipotesi riemer- scun condebitore solidale. gerebbe la rilevanza giuridica del rapporto diretto nonno 3.2. Sempre rispetto al danno patrimoniale, si lamenta il - nipoti al quale il legislatore assegna rilievo. mancato riconoscimento: alla figlia M., dell’equivalente, 3. Con il terzo motivo si deduce la violazione degli artt. per dieci anni, considerata l’età della defunta e la vita 1223, 1226, 2043 e 2056 c.c., oltre a vizi motivazionali, media delle donne, dell’aiuto prestato alla prima nelle in- per il mancato riconoscimento del danno patrimoniale, combenze domestiche, calcolato sulla retribuzione media sotto diversi profili. di una collaboratrice domestica (pari a 25 mila e 500 eu- 3.1. Rispetto alla figlia M., il danno patrimoniale preteso ro); al figlio L. e alla nipote D., delle provvidenze aggiun- è, sotto un primo profilo, rapportato all’obbligo di paga- tive per il primo, pari a 6 mila 600 euro, per la seconda, mento delle residue rate (poco oltre 84 mila euro) del pari a 5 mila euro; tutti profili, rispetto ai quali era stata mutuo ipotecario, stipulato con la banca dalla madre, per articolata prova testimoniale in primo grado, non am- l’acquisto della casa di abitazione. Contratto che la figlia messa, e riproposta in appello. avrebbe sottoscritto prestando garanzia (essendo la ma- Si lamenta il contrasto con il principio della giurispru- dre anziana), e al cui pagamento sarebbe tenuta sulla ba- denza di legittimità, che riconosce il danno per la perdita se dell’art. 9 del contratto, secondo il quale le obbligazio- di provvidenze aggiuntive, anche in presenza di figli mag- ni sono solidali e indivisibili anche nei confronti degli giorenni e economicamente indipendenti. eventuali successori e aventi causa della parte mutuata- 3.2.1. La Corte di merito ha confermato la statuizione del ria, con conseguente esistenza del nesso di causalità ai primo giudice che aveva negato il danno patrimoniale al- sensi dell’art. 1223 c.c. la figlia, per il mancato godimento delle prestazioni gra- Si lamenta l’omesso esame di tutta la documentazione tuite di lavoro domestico della madre, ritenendo, in ra- prodotta, dalla quale emergerebbe la persistenza dell’ob- gione dell’avanzamento dell’età di quest’ultima, che sa- bligo della figlia; nonché l’apparenza di motivazione, non rebbe intervenuta una graduale riduzione, poi cessazione, risultando dalla sentenza perché la garanzia della figlia si sino alla finale inversione del flusso dei benefici. sarebbe estinta per la morte della madre e perché non Inoltre, ha ritenuto legittimamente esclusi dal primo giu- sussisterebbe l’accollo coattivo del debito, ma solo una dice i danni patrimoniali individuati nel venir meno del- opzione a favore della figlia. le liberalità (a favore del figlio e dei nipoti), ritenendoli 3.1.1. La Corte di merito ha ritenuto che il giudice di pri- insuscettibili di valutazione economica, in quanto non mo grado ha legittimamente escluso tale danno patrimo- costituenti un utile proficuamente impiegabile, ma niale, quantificato nei residui esborsi mensili del mutuo estrinsecazioni affettive e di solidarietà parentale. per l’acquisto della casa, contratto dalla defunta per abi- 3.3. Il terzo motivo di ricorso va rigettato rispetto a tutti tarvi. In particolare, ha ritenuto che, con la morte della i profili suddetti. madre, è cessata la garanzia accessoria prestata dalla figlia La questione all’attenzione della Corte è se, e a quali con- alla banca., mutuante. Inoltre, ha ritenuto escluso il nes- dizioni, le prestazioni aggiuntive, in denaro o in altre for-

38 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

me comportanti un’utilità economica, erogate in vita dal (Cass. 24 agosto 2007, n. 17977; Cass. 12 settembre congiunto spontaneamente e in assenza di obbligo giuri- 2005, n. 18092; Cass. 26080 del 2005, richiamate anche dico - ai figli e ai nipoti, siano risarcibili, in quanto inte- dai ricorrenti) riferite alla perdita di “prestazioni dome- granti danno patrimoniale conseguente alla morte per at- stiche” e, più in generale, della cura e assistenza, erogate to illecito del congiunto. dalla donna defunta all’interno della famiglia e a favore 3.3.1. La giurisprudenza della Corte - che non ha mai dei congiunti. Infatti, tale pronunce, che riconoscono il avuto occasione di pronunciarsi rispetto alle provvidenze danno patrimoniale alla danneggiata primaria o ai con- aggiuntive erogate dal nonno ai nipoti, né rispetto al- giunti della stessa, si fondano sempre su prestazioni ero- l’utilità economica costituita dalla erogazione da parte gate all’interno della famiglia nucleare basata sulla con- della nonna di prestazioni lavorative nelle faccende do- vivenza. mestiche - quanto ai figli del defunto maggiorenni ed 4. Con il quarto motivo, si deduce, unitamente a omessa economicamente indipendenti, ha riconosciuto il danno motivazione, l’omessa pronuncia (art. 112 c.p.c.) della patrimoniale corrispondente al minor reddito di quello sentenza sul motivo di appello concernente la parte della che prima era il beneficiato da tali provvidenze. In parti- decisione della sentenza di primo grado che non aveva colare, ha individuato il danno nella perdita del benefi- ammesso i mezzi istruttori chiesti, ritenendoli generici cio di un sostegno durevole, prolungato e spontaneo e, e/o valutativi. quindi, erogato in assenza di un obbligo giuridico, certa- 4.1. Il motivo deve rigettarsi. La Corte di merito ha, im- mente non esistente nel caso di figli maggiorenni ed eco- plicitamente, ritenuto ininfluenti i mezzi istruttori, aven- nomicamente indipendenti. (Cass. 8 ottobre 2008, n. do rigettato le domande che tali mezzi miravano a prova- 24802; Cass. 14 luglio 2003, n. 11003). E la giurispru- re sulla base della non configurabilità del diritto al risar- denza più risalente ha espressamente affermato il diritto, cimento. come indipendente dall’obbligo di alimenti o di mante- 5. Con il quinto motivo si deduce violazione di legge e nimento in capo al defunto (Cass. 24 gennaio 1964, n. omessa e insufficiente motivazione in ordine alla confer- 170; Cass. 28 novembre 1968, n. 3842; Cass. 28 ottobre ma della compensazione delle spese in primo grado. 1978, n. 4932). 5.1. Secondo la Corte di merito, la compensazione delle 3.4. Ritiene il Collegio - in considerazione dei tipici ca- spese processuali di primo grado trova fondamento nel- ratteri di relatività e storicità dei concetti giuridici della l’importo dell’offerta dell’Assicurazione prima del giudi- nostra cultura, e in special modo degli istituti giuridici zio, di poco inferiore a quanto effettivamente riconosciu- che involgono la famiglia, i quali, più di altri, abbisogna- to, e nelle eccessive pretese dei danneggiati, che avreb- no anche di un approccio sociologico - di doversi disco- bero frustrato qualunque proposta transattiva. stare da tale indirizzo. Il motivo deve rigettarsi, essendo la decisione sul punto Nel passato (del quale è espressione l’indirizzo giurispru- congruamente e logicamente motivata. denziale consolidato), la certezza o, quantomeno, il rile- ...Omissis... vante grado di probabilità di provvidenze economiche durevoli e costanti nel tempo, erogate da genitori a favo- re di figli maggiorenni ed economicamente indipendenti e da nonni a favore di nipoti non conviventi, poteva fon- darsi su obblighi, non giuridici, ma socialmente molto forti perché radicati in stili di vita di completa dedizione dei genitori/nonni nei confronti dei discendenti. Oggi, le molteplici mutazioni nel costume e negli stili di vita dei genitori/nonni impongono - anche al fine di eliminare te incertezze di una prova caso per caso, che non può esclu- dere la possibilità di testimonianze compiacenti - l’indi- viduazione di un dato esteriore certo che, come la convi- venza, consenta di ancorare la certezza o, quantomeno, il rilevante grado di probabilità che le sovvenzioni conti- nuino nel tempo, ad una concreta pratica di vita nella quale, tra le regole etico-sociali di solidarietà e costume, rientra l’erogazione di provvidenze economiche all’inter- no della famiglia allargata. Fuori dalla convivenza, re- stando solo l’assoluta imprevedibilità di erogazioni che, configurandosi come atti di liberalità, possono legittima- mente cessare in ogni momento. Con la conseguenza che, in mancanza di convivenza o di altro obbligo giuri- dico, non essendo ipotizzabile con elevato grado di cer- tezza un beneficio durevole nel tempo, non può sussistere perdita che si risolva in un danno patrimoniale. 3.5. Né tali conclusioni sono smentite dalle pronunce

Danno e responsabilità 1/2013 39 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

IL COMMENTO di Marco Rossetti (*)

La Corte di cassazione ha ritenuto che il nipote ex filio di persona deceduta per colpa altrui non abbia diritto per questo fatto né al risarcimento del danno patrimoniale, né a quello del danno non patrimoniale, a meno che non convivesse con la vittima. A fondamento di tale decisione sta un’argomentazione principale: quella secondo cui il rapporto tra nonno e nipote non sarebbe preso in considerazione dall’ordinamento giuridico, se non in modo indiretto e mediato. Si tratta di una decisione che desta serissime perplessità: sia per gli as- sunti teorici su cui si fonda, sia per le conseguenze pratiche cui conduce.

Vecchio che sufficienti a ricordare quanto intenso, atavico e Mentre ti scoppia il cuore, non devi far rumore connaturale all’animo umano possa essere il vincolo Anche se hai tanto amore, da dare a chi vuoi tu; d’affetto tra un nonno ed i suoi nipoti, o viceversa. ma sei vecchio Di questo vincolo affettivo e della sua dissoluzione [R. Zero, Spalle al muro, 1991] per effetto della morte violenta d’uno dei soggetti del rapporto si è occupata la Corte di cassazione con 1. I nonni e la legge la sent. 16 marzo 2012 n. 4253. La Corte doveva sta- bilire se fosse risarcibile il danno (patrimoniale e Cosa rappresentano per l’uomo i suoi nonni? non) patito da un nipote per la morte del nonno: e L’imperatore Marco Aurelio, quando scrisse i suoi l’ha fatto affermando che l’uccisione del nonno non Ricordi, decise di iniziare il volume ricordando prima fa sorgere in capo al nipote alcun diritto al risarci- di ogni altra cosa gli insegnamenti ricevuti dal non- mento del danno, e viceversa, salvo che i due convi- no, Marco Annio Vero (1). vessero prima dell’evento. Dante, rivolgendosi al trisavolo Cacciaguida, non Confesso che quasi non credevo ai miei occhi nel esitò ad apostrofarlo come potrebbe fare un fanciul- leggere simili affermazioni. Quella appena indicata è lo nei confronti del padre: “Voi siete il padre mio;/ voi infatti una sentenza che non esito a definire aberran- mi date a parlar tutta baldezza; / voi mi levate sì, ch’io te, sia per i presupposti su cui si fonda, sia per gli esi- son più ch’io” (2). ti pratici cui perviene. Torquato Tasso così descrisse la gioia d’un nonno Degli uni e degli altri proverò a dare conto nei para- che stringeva tra le braccia la nipotina: “Fra le brac- grafi che seguono, esaminando separatamente il pro- cia tue lieto l’accogli/ e vagheggi la fronte e gli occhi bel- blema del danno non patrimoniale e quello del dan- li/ e quelle che fien lunghe ed auree chiome./ Così la stir- no patrimoniale. pe tua sempre germogli/ (...) e ‘n lei si rinovelli/ la tua vita mortale e viva il nome” (3). 2. Uccisione del nonno e danno non Giurare qualcosa sulla tomba d’un nonno, all’epoca patrimoniale: l’“argomento sistematico” di Ugo Foscolo, era atto tremendo e temibile: “testi- monianza a’ fasti erano le tombe (...), e fu temuto su la 2.1. Secondo la Corte di cassazione, l’uccisione del polve degli avi il giuramento” (4). nonno non legittima il nipote superstite a pretende- Ed ho visto con i miei occhi nella (quasi dimentica- re il ristoro del danno non patrimoniale, salvo il ca- ta dal mondo circostante) casa di Alessandro Man- so della convivenza. zoni, in via Moroni a Milano, la personale cartella A questa conclusione la Corte è pervenuta sulla ba- da viaggio del grande scrittore, sulla quale aveva fat- se di tre argomenti: to incidere in bella vista non il nome proprio, ma quello del nonno: “Cesare Beccaria”. Note: (*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valu- Niente paura: farò grazia al lettore della vicenda di tazione di un referee. Ferruccio e sua nonna in Sangue romagnolo del De (1) Marco Aurelio, Ricordi, ediz. a cura di M. Pohlenz, ed. Milano Amicis, della figura del nonno nei Malavoglia di 1997, 81. Verga o delle infinite figure di nonne e nonni che (2) Dante, Paradiso, XVI, vv. 16-18. compaiono nella letteratura per ragazzi, dalle Novel- (3) T. Tasso, Rime, Salerno-Roma, 1994, n. 649, 705, vv. 9-14. le di Gianni Rodari a Nonna Papera di Walt Disney. (4) Foscolo, Dei sepolcri (carme a Ippolito Pindemonte), vv. 97- Le poche citazioni che precedono credo siano più 100.

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(a) l’ordinamento giuridico prende in considerazio- (d) i nonni possono esercitare l’azione di disconosci- ne solo la famiglia “nucleare”, mentre assegna al mento della paternità, in caso di morte del nipote rapporto tra nonni e nipoti un carattere indiretto e (art. 246 c.c.); mediato (lo chiamerò “l’argomento sistematico”); (e) i nonni possono esercitare l’azione di reclamo (b) l’elemento estrinseco della convivenza è il solo della legittimità, in caso di morte del nipote (art. che consenta di bilanciare due contrapposte esigen- 249 c.c.); ze: da un lato, quella di evitare di dilatare ingiustifi- (f) i nonni possono esercitare l’azione di dichiarazio- catamente il novero delle vittime secondarie dei ne giudiziale della paternità, in caso di morte del ni- danni da uccisione; e dall’altro quella di dare tutela pote (art. 270 c.c.); ai diritti fondamentali dell’individuo di cui all’art. 2 (g) i nonni possono proporre la domanda di legitti- cost. (lo chiamerò “l’argomento del limite”); mazione del figlio naturale del nipote, in caso di (c) solo l’elemento estrinseco della convivenza con- morte di quest’ultimo (art. 286 c.c.); sente di stabilire con certezza l’esistenza del danno, (h) il nonno non ha diritto di essere esonerato dal- ed evita il ricorso alla prova testimoniale “della qua- l’ufficio di tutore del nipote, anche se abbia avuto le non può escludersi la compiacenza” (lo chiamerò durata ultradecennale (art. 426 c.c.); “l’argomento della compiacenza”; per tutte queste (i) il nonno è obbligato a prestare gli alimenti al ni- argomentazioni si vedano i §§ da 2.3.1 a 2.3.3 dei pote (art. 433 c.c.); “Motivi della decisione”). (l) il nipote che succede al nonno per rappresenta- Nessuno di questi argomenti è minimamente con- zione deve conferire nell’asse ereditario ciò che il vincente, come proverò a dimostrare nei paragrafi nonno ha ricevuto per donazione, anche nel caso in che seguono. cui abbia rinunziato all’eredità di questi (art. 740 2.2. Il primo dei tre argomenti posti dalla Corte a c.c.); fondamento della esclusione della risarcibilità del (m) a nonno e nipote è consentito stipulare il “pat- danno da uccisione del nonno (“l’ordinamento giuri- to di famiglia” di cui all’art. 768 bis c.c., per il trasfe- dico prende in considerazione solo la famiglia nucleare”) rimento dell’azienda o della partecipazione societa- è falso per un verso, ed irrilevante per l’altro. ria; È, in primo luogo, inesatto che “l’ordinamento prende (n) la sopravvenienza di un nipote è causa di revoca in esame solo la famiglia nucleare”. L’ordinamento, in- della donazione compiuta dal nonno (art. 803 c.c.); fatti, non solo include i discendenti in linea retta tra i (o) la violenza commessa in danno del nonno della “parenti” (art. 75 c.c.), ma riserva agli ascendenti una parte contrattuale è causa di annullamento del con- tale serie di facoltà, diritti e doveri nei confronti dei tratto (art. 1436, comma 1, c.c.); discendenti (e viceversa), che solo con una buone do- (p) nell’assicurazione contro i danni, la circostanza se di coraggio può essere definita “irrilevante”. che il danno sia stato causato dal nonno dell’assicu- Gli esempi in tal senso sono sterminati. Senza prete- rato priva l’assicuratore del diritto di surrogazione sa di completezza ricorderò pertanto: (art. 1916, comma 2, c.c.); (a) i nonni di uno degli sposi possono impugnare per (q) il nonno non risponde del delitto di assistenza ai nullità il matrimonio del nipote (art. 117 c.c.); partecipi di banda armata (art. 307 c.p.), se fornisce (b) i nonni dei coniugi debbono, in caso di impossi- aiuto al nipote partecipante alla banda armata; denza di questi ultimi, fornire loro i mezzi necessari (r) l’atto sessuale tra nonno e nipote costituisce in- per l’educazione e il mantenimento dei figli (art. cesto (art. 564 c.p.); 148 c.c.); (s) il sequestro di persona commesso dal nonno in (c) in caso di separazione dei coniugi, i figli dei co- danno del nipote o viceversa è soggetto ad un’aggra- niugi separati hanno diritto di “conservare rapporti si- vante ad effetto speciale (art. 605 c.p.); gnificativi con gli ascendenti (…) di ciascun ramo geni- (t) lo straniero, che sia nipote di cittadino italia- toriale” (art. 155, comma 1, c.c.; norma, quest’ulti- no, può acquistare la cittadinanza italiana al veri- ma, che appare illuminante ai nostri fini: infatti, al ficarsi delle condizioni di legge (art. 4 l. 5.2.1992 cospetto di una norma che impone la salvaguardia n. 91); dei rapporti tra i figli dei separati ed i loro nonni, ag- (u) le spese sostenute per remunerare il lavoro svol- giungendo anzi che tali rapporti debbono essere “si- to dal nonno dell’imprenditore non possono essere gnificativi”, sembra davvero arduo sostenere che per da questo portate in deduzione dal reddito imponi- l’ordinamento la perdita d’un nonno è irrilevante bile (art. 60 d.p.r. 22.12.1986 n. 917); sul piano risarcitorio in assenza di convivenza tra la (v) ai fini della cessione del contratto di affitto di vittima ed il superstite); fondo rustico senza il consenso del locatore, il non-

Danno e responsabilità 1/2013 41 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

no del conduttore è considerato sempre e comunque (artt. 1436, 1916 c.c.; art. 60 d.p.r. 22.12.1986 n. “componente della famiglia” di questi (art. 12 l. 917; art. 129 cod. ass.; art. 12 l. 11.2.1971 n. 11). 11.2.1971 n. 11); Sotto il secondo profilo, si è visto come l’ordina- (x) l’art. 2, comma 26, della l. 23 dicembre 2009, n. mento si preoccupi di salvaguardare il rapporto mo- 191, esonera dal pagamento dell’imposta di registro rale ed affettivo tra nonno e nipote con molteplici relativa ad atti giudiziari “gli ascendenti” delle vitti- strumenti: in primo luogo, imponendo ai genitori me del terrorismo; separati di garantire “rapporti significativi” tra i pro- (y) l’art. 8 d.lgs. 10.2.2005 n. 30 - ai fini dell’autoriz- pri figli ed i loro nonni; ma anche accordando un in- zazione alla registrazione come marchio del ritratto dennizzo agli ascendenti delle vittime di reati a sco- di persona defunta - equipara ai genitori “gli altri po di terrorismo, oppure accordando ai nonni una ascendenti” di questa; serie di facoltà suscettibili di incidere sia sulla vita (z) l’art. 62 dello stesso decreto 30/2005 attribuisce del nipote, sia sulla memoria di lui, se defunto: im- il diritto morale d’autore, dopo la morte dell’inven- pugnare il matrimonio del nipote, legittimare il fi- tore ed in assenza di coniuge o figli, ai “genitori ed glio naturale del nipote, rivendicare il diritto mora- agli altri ascendenti”; le d’autore del nipote, disconoscere il figlio del ni- (aa) l’art. 129 cod. ass. ai fini dell’esclusione dai be- pote, essere ascoltati dal tribunale quando il nipote nefici derivanti dal contratto di assicurazione della intende adottare un bambino. r.c.a. equipara, limitatamente ai danni alle cose, il Dinanzi ad un quadro normativo così imponente, coniuge non legalmente separato, il convivente mo- ramificato e capillare, appaiono davvero stupefacen- re uxorio, gli ascendenti e i discendenti del responsa- ti le due affermazioni della Corte: bile; (-) quella secondo cui “le disposizioni civilistiche che, (ab) l’art. 6 della l. 3 agosto 2004, n. 206 (recante specificamente, concernono i nonni, non sono tali da po- “Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo ter fondare un rapporto diretto, giuridicamente rilevan- e delle stragi di tale matrice”) assicura assistenza psi- te, tra nonni e nipoti”; cologica a carico dello Stato “ai familiari” (senza di- (-) quella secondo cui l’art. 155 c.c., là dove sancisce stinzione alcuna) delle vittime di atti di terrorismo e il diritto del minore, nel caso di separazione dei co- delle stragi di tale matrice; niugi, di conservare i rapporti con i nonni, non basta (ac) il d. lgs. 18.8.2000 n. 267, prevede varie ipotesi a giustificare il risarcimento del danno nel caso di uc- di incompatibilità per gli organi elettivi degli enti cisione di un nonno non convivente, perché quella locali, subordinate alla qualità di ascendente: il norma “si pone sul diverso piano di favorire la continuità nonno del segretario comunale o dell’appaltatore di dei rapporti affettivi in un contesto di disgregazione e cri- lavori pubblici non può ricoprire la carica di sinda- si della famiglia nucleare” (così la sentenza qui in com- co, e viceversa (art. 61); né il nonno del sindaco o mento, § 2.3.2 dei “Motivi della decisione”). del presidente della giunta provinciale può far parte Di tali affermazioni, la prima è irrazionale, la secon- di quest’ultima od essere nominato rappresentante da è contraddittoria. del comune o della provincia (art. 64); 2.3.1. La prima affermazione è irrazionale perché ne- (ad) l’art. 22, comma 6, della l. 4.5.1983 n. 184 (co- ga la giuridica rilevanza di un rapporto al quale l’or- me sostituito dall’art. 19, l. 28 marzo 2001, n. 149) dinamento dedica norme che sono numerose, pun- in tema di adozioni prevede che il tribunale per i mi- tuali e diversificate. Davvero non si comprende co- norenni, per disporre l’affidamento preadottivo, sa, nel pensiero della Corte, si sarebbe dovuto in- debba ascoltare in camera di consiglio, tra gli altri, ventare il legislatore per rendere “giuridicamente ri- “gli ascendenti dei richiedenti”. levante” il rapporto tra nonno e nipote. 2.3. L’elenco potrebbe continuare molto a lungo, ma Come si è appena visto, infatti, il rapporto tra i due le norme sin qui ricordate sono sufficienti per trarre è disciplinato dalla legge sotto un’infinità di aspet- alcune conclusioni. ti: adozione, successioni, alimenti, contratto in ge- Il rapporto tra ascendente e discendente è preso in nere, assicurazione, affitto di fondo rustico, diritto considerazione dall’ordinamento sia sul piano patri- penale, separazione dei coniugi, previdenza, con- moniale, sia su quello - per così dire - morale. flitto di interessi: pure, tutto questo per la Corte Sotto il primo profilo, si è visto quante e quali nor- non basta a renderlo “giuridicamente rilevante”. Si me impongano obblighi di assistenza patrimoniale pensi quel che si vuole di tale conclusione, ma non reciproca tra nonni e nipoti (artt. 433, 740 c.c. ), si può non rilevare come in altri casi la Corte si è ovvero presumano iuris et de iure che il patrimonio accontentata di molto meno per ritenere “giuridi- del nonno partecipi di quello del nipote, e viceversa camente rilevante” un rapporto interpersonale ai

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fini del risarcimento del danno: ad esempio quando che consenta di bilanciare due contrapposte esigen- ha accordato il risarcimento del danno da uccisio- ze, e cioè da un lato evitare di dilatare ingiustificata- ne al convivente more uxorio della vittima (il cui mente il novero delle vittime secondarie dei danni rapporto con quest’ultima è preso in considerazio- da uccisione; dall’altro tutelare i diritti fondamenta- ne da un numero estremamente esiguo di norme, li dell’individuo di cui all’art. 2 Cost. ad esempio in materia di successione nel contratto Qui la Corte tocca in effetti il problema centrale e di locazione o di assicurazione della r.c.a.), oppure più delicato del tema del danno da uccisione: e cioè al figlio di padre deceduto durante la gestazione stabilire se esista un “limite”, oltre il quale la sop- (come ritenuto da Cass. civ., sez. III, 3-05-2011, n. pressione traumatica del rapporto parentale cessa di 9700, in Corriere giur., 2012, 382). E sebbene non avere conseguenze giuridiche. I rapporti di parente- vi sia dubbio che di norma il rapporto tra padre e la ed affinità possono infatti arrivare ad essere molto figlio abbia spessore e rilievo molto maggiore ri- ramificati, e non è pensabile che l’uccisione per col- spetto a quello tra nonno e nipote, pure nessuno pa altrui di un biscugino o di un prozio di settimo potrà negare che il dolore per avere perduto una grado costituisca sempre e comunque un danno ri- persona cara e conosciuta, che ci ha dato affetto ri- sarcibile. cevendone, sia incommensurabilmente maggiore Vede bene, pertanto, la Corte quando afferma che rispetto al dolore (?) patito da chi sia venuto al in questa materia il problema del giudice è concilia- mondo senza poter mai conoscere la figura paterna re il diritto del superstite alla tutela del rapporto pa- perché premorta. rentale con l’esigenza di evitare una dilatazione eco- 2.3.2. La seconda delle affermazioni sopra trascritte nomicamente insostenibile dei danni risarcibili. (“l’art. 155 c.c. è irrilevante ai fini della soluzione Meno bene, a mio avviso, vede la Corte allorché ri- del problema qui in esame”) stupisce perché è in- tiene di affidare la conciliazione di queste due con- trinsecamente contraddittoria. trapposte esigenze ad una circostanza del tutto ca- È la stessa Corte, infatti, ad affermare che l’art. 155 suale, estrinseca e transitoria come la convivenza. c.c., là dove impone che ai figli minori di separati sia La conclusione cui perviene la Corte mi appare in- garantita la frequentazione dei nonni, avrebbe lo fatti: scopo di “favorire la continuità dei rapporti affetti- (a) infondata dal punto di vista dogmatico; vi”. Ora, se si ammette che una legge abbia lo scopo (b) erronea dal punto di vista pratico; di “favorire la continuità di un rapporto affettivo”, (c) foriera di un principio di “sbrigatività” che mai dovranno ammettersi di conseguenza due corollari: dovrebbe governare le decisioni giurisdizionali, e innanzitutto, che quel rapporto affettivo si presume men che meno quelle su fatti così sconvolgenti co- esistente; ed in secondo luogo che quel rapporto af- me la morte di un essere umano. fettivo è preso in considerazione e ritenuto merite- A questi tre rilievi saranno dedicati i tre paragrafi vole di tutela dalla legge stessa. che seguono. Ma se un rapporto affettivo è ritenuto meritevole di 3.2. Dal punto di vista dogmatico, limite ad un dirit- tutela dalla legge, non si comprende poi come possa to non può che essere un altro diritto, contrapposto disinvoltamente affermarsi che l’ordinamento se ne o sovrapposto, non certo una circostanza di fatto. disinteressi, quando quel rapporto venga leso dal fat- Così, ad esempio, limite al diritto di proprietà è l’esi- to illecito di un terzo. stenza d’un diritto di proprietà del confinante; limi- Esiste dunque una palese contraddizione tra l’affer- te del diritto di cronaca è il contrapposto diritto alla mare, da un lato, che la legge si preoccupa di preser- riservatezza ed all’onore personale; limite al diritto vare il rapporto affettivo tra avo e nipote, e dall’al- all’uso del marchio registrato è il contrapposto dirit- tro che “le disposizioni civilistiche che (…) concernono to acquisito dal terzo per effetto del preuso. Or bene, il diritto al risarcimento del danno non pa- i nonni, non sono tali da poter fondare un rapporto (…) trimoniale ha per presupposto la lesione di un inte- giuridicamente rilevante tra nonni e nipoti”. resse «inerente la persona non connotato da rile- vanza economica» (sono le parole della nota deci- 3. Uccisione del nonno e danno non sione pronunciata da Cass. civ., sez. un., 11-11- patrimoniale: l’“argomento del limite” 2008, n. 26972, in questa Rivista, 2009, 19). L’inte- 3.1. Il secondo argomento posto dalla Corte a fon- resse non economico che sta alla base del diritto al damento della decisione di negare al nipote il risar- risarcimento del danno da uccisione del congiunto è cimento per la morte del nonno suona pressappoco l’interesse all’integrità della sfera affettiva familiare. così: l’elemento estrinseco della convivenza è il solo In questi casi il diritto al risarcimento sorge, ai sensi

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dell’art. 1173 c.c., dal fatto oggettivo dell’uccisione, colo scorso, è profondamente mutato rispetto al pas- non dal fatto oggettivo della convivenza. sato. Quindi ai fini della risarcibilità del danno non patri- Innanzitutto perché un tempo i nipoti erano molti e moniale da uccisione del congiunto quel che rileva i nonni erano pochi (le famiglie erano più numero- è la perdita d’un affetto, non la perdita d’una convi- se, ma si viveva meno a lungo), mentre oggi capita il venza, con la conseguenza che delle due l’una: o una contrario (il 42% dei nipoti alla nascita ha ancora perdita del vincolo affettivo c’è stata, ed allora an- tutti e quattro i nonni) e non è raro trovare un solo drà risarcita a prescindere dallo status di convivenza; nipote per quattro nonni. Da ciò discende una più ovvero è mancata, ed allora il diritto al risarcimento stretta e frequente relazione tra nonni e nipoti, raf- non può sorgere, a nulla rilevando che vittima e su- forzata dal fatto che i genitori di bimbi in tenera età perstite coabitassero. sono spesso impegnati in lavori che li tengono per La convivenza tra la vittima ed il superstite può co- gran parte della giornata lontani dalle mura dome- stituire al massimo un fatto dal quale ricavare, insie- stiche, e che al contrario del passato la madre non me ad altri indizi ex art. 2729 c.c., la prova presunti- ha più il ruolo esclusivamente di occuparsi intera- va dell’esistenza del danno, ma non può costituire il mente della famiglia e dell’educazione dei figli (così presupposto dell’esistenza del diritto, quasi fosse un Fiorentino, Il ruolo educativo dei nonni, in www.uni- elemento costitutivo della relativa fattispecie. ulm.de/LiLL/5.0/aufsaetze/luisafiorentino/grandparents 3.3. Dal punto di vista pratico, poi, l’affermazione _it.htm; sostanzialmente nello stesso senso Francine, secondo cui solo se vi è convivenza può sussistere in Essere nonni oggi e domani. Piacere e trabocchetti, Mi- re ipsa una sofferenza del sopravvissuto per la perdita lano 2009, passim). del congiunto convivente vale - per dirla con Fran- Si è arrivati anzi ad affermare che «in uno scenario co Cordero - come un pugno sbattuto sul tavolo. caratterizzato dall’eclisse degli ideali politici, dalla Infinite sono le circostanze della vita che possono precarietà del lavoro, dalla crisi della coppia e della indurre o costringere due familiari a non convivere: scuola, nonne e nonni, seppure in modo diverso, malanimo reciproco, esigenze di studio, obblighi la- sembrano costituire l’unica solida architrave della vorativi, affetti divergenti, e via fantasticando. Allo famiglia. Spesso garantiscono ai figli un aiuto eco- stesso modo, anche la scelta di convivere può dipen- nomico e suppliscono alla generale carenza di servi- dere da infinite variabili: mancanza di indipendenza zi per l’infanzia prendendosi cura dei nipoti. Esenta- economica, indisponibilità di altri alloggi, solidarie- ti da compiti educativi diretti, possono sperimenta- tà, affetto, eccetera. Dunque sono non solo ipotizza- re il piacere di condividere con i bambini ambiti di bili, ma anche del tutto normali convivenze non libertà, di fantasia e di gioco, ricevendone in cambio fondate su vincoli affettivi, così come può accadere affetto e complicità. La “nonnità” svolge quindi una che soggetti uniti da stretti legami affettivi abbiano funzione importante, talora essenziale, ma proprio residenze diverse. per questo è sottoposta più che in passato a un cari- Del resto, nella giurisprudenza di merito da lungo co di aspettative, richieste, pressioni e ricatti affetti- tempo si ammette pacificamente la risarcibilità del vi difficile da governare» (Vegetti Finzi, Nuovi non- danno patito dal nonno per la morte del nipote e vi- ni per nuovi nipoti. La gioia di un incontro, Milano, ceversa, salva ovviamente la prova dell’inesistenza 2008). d’un legame affettivo tra i due. E frequente è altresì Il ruolo del nonno è stato altresì ritenuto fondamen- l’affermazione secondo cui la sofferenza dei nipoti tale a livello educativo, «tanto ricco è il patrimonio per la morte del nonno «può agevolmente desumer- di esperienza e di qualità di vita di cui essi sono por- si sia da una nozione di fatto rientrante nella comu- tatori» [così Pati (a cura di), Il valore educativo delle ne esperienza (art. 115, comma 2, c.p.c.), sia - ex art. relazioni tra le generazioni. Coltivare i legami tra nonni, 2727 c.c. - dalla circostanza, nota e studiata dalla figli, nipoti, Torino, 2010], perché solo il nonno, nel moderna psicopedagogia, che la figura del nonno ha contesto familiare, assume il ruolo psicologicamente sempre rivestito un ruolo coessenziale nel corretto rilevante di «conservazione e trasmissione della memo- sviluppo psichico del nipote» (così Trib. Roma, sez. ria» (sono parole di Lo Sapio, Il rapporto insostituibi- XIII, 29 dicembre 2005 n. 27627, inedita). le tra nonni e nipoti, Roma, 2007, 28). Il principio appena trascritto, oltre che largamente E non sono mancati studi i quali, sulla base di una diffuso tra i giudici di merito, è anche condiviso dal- comparazione tra diversi sistemi sociali ed economi- la psicologia e dalla psichiatria unanimi. ci, sono giunti alla conclusione che il nuovo ruolo Imponenti studi italiani e stranieri svelano che il dei nonni di cui si è appena detto ha assunto una di- ruolo del nonno, a partire dagli anni Settanta del se- mensione mondiale, e caratterizza sia le economie

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avanzate, sia quelle in via di sviluppo [Attias-Don- dotta ed un evento di danno occorre applicare il crite- fut e Segalen (a cura di), Il secolo dei nonni. La riva- rio c.d. della causalità umana (o della “regolarità cau- lutazione di un ruolo, Roma, 2005] sale”, ovvero “dell’equivalenza causale temperata”). Ma perché scomodare Sigmund Freud e Carl Gustav Secondo questo criterio, è “causa” in senso giuridico Jung? Che un nipote il quale perda il nonno provi di un fatto solo quell’antecedente storico rispetto al un vivo dolore è nozione di fatto rientrante nella co- quale l’evento si presenti con carattere di “normali- mune esperienza, ai sensi dell’art. 115 c.p.c.: e per tà”, sulla base dell’id quod plerumque accidit (5). Per- avvedersene basterà invitare il lettore a riflettere su tanto, secondo questa teoria, un valido nesso causa- se stesso, sulla propria esperienza di fanciullo, e su le tra condotta e danno può ritenersi sussistente al- quali sentimenti avrebbe provato se fosse stato vio- lorché ricorrano due condizioni: lentemente privato di uno dei nonni, oppure a ri- (a) che la condotta abbia costituito un antecedente flettere su quali sentimenti, avendo avuto in sorte il necessario dell’evento, nel senso che questo rientri dono di un nipote, avrebbe provato se ne fosse stato tra le conseguenze “normali” del fatto (con l’avver- violentemente privato. tenza che il concetto di “normalità” non coincide 3.4. Infine, ritenere che solo i familiari conviventi con quello di “frequenza”); con la vittima possano nutrire per essa un affetto (b) che l’antecedente medesimo non sia poi neutra- meritevole di tutela è affermazione che non solo lizzato, sul piano eziologico, dalla sopravvenienza di non trova riscontro nella legge; non solo cozza con un fatto di per sé idoneo a determinare l’evento (ex l’id quod plerumque accidit, ma per di più contrasta multis, Cass. 5.1.2010 n. 25, in questa Rivista, 2010, con un principio reiteratamente affermato dalla 927; Cass. 30.10.2009 n. 23059, in La responsabilità S.C. in tema di liquidazione del danno non patri- civile, 2010, 606; Cass. 7-7-2009 n. 15895, in Foro it. moniale: il divieto di automatismi risarcitori. Se- Rep. 2009, Responsabilità civile, n. 230; Cass., sez. III, condo questo principio, la liquidazione del danno 15-02-2003, n. 2312, in Dir. e giustizia, 2003, fasc. 10, non patrimoniale deve avvenire tenendo conto di 45; Cass., sez. III, 22-10-2003, n. 15789, in Foro it. tutte le circostanze del caso concreto, senza alcuna Rep. 2003, Responsabilità civile, n. 164; Cass., sez. III, corrispondenza biunivoca ed indefettibile tra l’ac- 10-05-2000, n. 5962, in Arch. circolaz., 2000, 840). certamento di un certo pregiudizio e la liquidazione Corollario di questa teoria è che «ciascuno è respon- di un certo importo. Tuttavia ancorare il risarcimen- sabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, to del danno da uccisione del parente non stretto al- attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente la convivenza tra questi ed il superstite condurrebbe prevedibili al momento nel quale ha agito, esclu- proprio a questo esito, cioè uno sbrigativo automati- dendosi in tal modo la responsabilità per tutte le smo risarcitorio. conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibi- E per accorgersi che si tratti di un esito paradossale li» (Cass. civ., sez. un., 11-01-2008, n. 576, in Giust. basterà sviluppare a fil di logica il principio afferma- civ., 2009, I, 2533). to dalla S.C.: si arriverebbe alla conclusione che il L’“imprevedibilità” che, ove sussistente, esclude il nonno imputato di abusi sulla nipotina, ma con que- nesso causale tra condotta e danno non è tuttavia sta convivente, avrebbe addirittura più chances di l’imprevedibilità soggettiva, cioè da parte dell’auto- ottenere il risarcimento del danno per la morte di re dell’illecito (questo tipo di imprevedibilità, infat- quest’ultima rispetto al nonno la cui nipote, dopo ti, potrebbe al massimo escludere la colpa), ma una avere trascorso con lui molti anni, era partita per an- imprevedibilità “oggettiva”, cioè alla luce di regole dare a studiare a Berlino, lasciandolo solo. statistiche e/o scientifiche che confermino un giudi- 3.5. Alla luce di tutte le osservazioni che precedono zio di non improbabilità dell’evento. In base a que- credo si possa concludere che non sul piano della sto criterio, ha osservato la S.C., «ciò che rileva è convivenza dovrà trovarsi il giusto bilanciamento tra che l’evento sia prevedibile non da parte dell’agen- diritto al risarcimento del danno e rischio di allarga- te, ma (…) da parte delle regole statistiche e/o mento all’infinito degli affetti la cui perdita costitui- scientifiche, dalla quale prevedibilità discende da sce danno risarcibile. Questo giusto bilanciamento parte delle stesse un giudizio di non improbabilità andrà cercato invece sul piano della prevedibilità de- dell’evento» (Cass. sez. un. 576/08, cit.). gli effetti lesivi della condotta, quale limite all’opera- Ebbene, a me pare del tutto plausibile sostenere che, re del nesso di causalità tra condotta illecita e danno. Mi spiego: secondo l’orientamento che costituisce or- Nota: mai jus receptum nella giurisprudenza di legittimità, (5) La tesi come noto rimonta ad Antolisei, Il rapporto di causali- per stabilire se sussista un nesso di causalità tra un con- tà nel diritto penale, Padova, 1934, 235.

Danno e responsabilità 1/2013 45 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

al momento in cui il responsabile di un omicidio tie- co” e l’“argomento del limite” di cui si è detto nei pa- ne la condotta illecita, è certamente “prevedibile” ragrafi precedenti, anche un terzo argomento: quello in base a criteri oggettivi e statistici (si veda al ri- secondo cui solo l’elemento estrinseco della convi- guardo la bibliografia psichiatrica citata supra, § 3.3) venza consente di stabilire con certezza l’esistenza che l’uccisione di una persona provocherà una soffe- del danno, ed evita il ricorso alla prova testimoniale renza nei suoi nipoti ex filio ovvero nei suoi nonni, «della quale non può escludersi la compiacenza». tanto diffuso e radicato è il vincolo di affetto che le- Di tutte le argomentazioni usate dalla Corte, questa ga reciprocamente gli uni agli altri. a mio avviso è non solo la più fragile, non solo la più Viceversa, non può ritenersi oggettivamente “preve- pericolosa: essa è l’argomentazione più rattristante. dibile”, dal punto di vista statistico, il fatto che l’uc- Anche di queste affermazioni proverò a spiegare or- cisione di una persona rechi un pregiudizio non pa- dinatamente il perché nei paragrafi che seguono. trimoniale ad uno zio, ad un biscugino, ad un proni- 4.2. Dire che solo il requisito estrinseco della convi- pote, ad un proavo, ad un amico, ad un affine di se- venza tra vittima e superstite eviterebbe il ricorso al- sto grado, e via dicendo. le testimonianze compiacenti è, innanzitutto, affer- Pertanto la circostanza che la vittima fosse legata al su- mazione dogmaticamente fragile, perché mescola perstite da un rapporto di parentela “non stretto”, ov- inammissibilmente il piano sostanziale dell’esistenza vero non fosse legata ad essa da alcun rapporto di pa- del diritto con quello processuale della prova di esso. rentela, rileva non già quale elemento costitutivo del I fatti costitutivi di un diritto di credito (di qualsiasi diritto al risarcimento del danno, ma quale elemento diritto), e cioè il contratto, il fatto illecito o la legge che esclude il nesso di causalità tra condotta illecita ed restano tali quale che sia la facilità o difficoltà di evento di danno, alla stregua della teoria della “causa- provarli in giudizio. E la circostanza che la lesione lità adeguata” (od “equivalenza causale temperata”). d’un affetto sia un fatto materiale oggettivamente Beninteso, tutto ciò senza alcun automatismo. Se, difficile a provarsi non è argomento sufficiente per infatti, è ragionevole ritenere che l’autore di un smettere di considerarla il presupposto del risarci- omicidio non possa “oggettivamente” prevedere, al mento del danno da uccisione. La convivenza tra momento dell’illecito, che la morte della vittima vittima e defunto, per contro, non è dessa il fatto co- possa recare danno non patrimoniale ad un familia- stitutivo del diritto al risarcimento del danno, ed a re non prossimo, non è vera la reciproca: e dunque tale rango non può certo essere elevata per il solo anche in caso di danno ad un familiare prossimo il fatto che, ricorrendovi, si eliminerebbe il rischio di debitore dell’obbligo risarcitorio potrà comunque deposizioni testimoniali false o compiacenti. provare che per i particolari rapporti (ad esempio, di Del resto la vita quotidiana e le vicende giudiziarie conflittualità) tra vittima e superstite quest’ultimo sono zeppe di circostanze di fatto giuridicamente ri- non ha patito danno alcuno in conseguenza della levanti, ma umbratili e difficilissime da provare: si scomparsa del primo. pensi alla mala fede di chi sollevi l’eccezione d’ina- Non sarà vera, per contro la reciproca: vale a dire dempimento (art. 1460 c.c.); al consilium fraudis del che al cospetto dell’uccisione di un familiare non terzo convenuto nell’azione revocatoria ordinaria prossimo (oppure di un amico), il superstite non po- (art. 2901 c.c.); alla distinzione tra dolo eventuale e trebbe mai essere ammesso a provare di avere patito colpa cosciente, e più in generale alla prova di tutti un danno non patrimoniale in virtù dei particolaris- gli stati soggettivi rilevanti in iure (comportamenti simi rapporti intrattenuti con la vittima, perché qui concludenti, manifestazioni tacite di volontà, buona mancherebbe la “prevedibilità oggettiva” di cui si è fede, mala fede, errore scusabile). detto e, con essa, il nesso di causalità tra condotta e Ebbene, sino ad ora mai la Corte di cassazione ave- danno. In tal caso, pertanto, nulla rileva che un va pensato di “aggirare” le difficoltà di provare tali circostanze semplicemente… escludendone la rile- danno oggettivamente esista, perché per il principio vanza, e sostituendole con la sussistenza o meno di della “equivalenza causale temperata” esso non può elementi obiettivi. E giustamente, perché si sarebbe considerarsi conseguenza della condotta illecita. altrimenti pervenuti ad esiti aberranti. Così, ad esempio, se si applicasse il principio affer- 4. Uccisione del nonno e danno non mato da Cass. 4253/2012 alle azioni revocatorie, si patrimoniale: “l’argomento della potrebbe articolare il seguente paralogismo: compiacenza” (a) la prova della scientia fraudis del terzo è difficile; 4.1. La sent. 4253/2012 ha posto a fondamento della (b) essa si presta quindi a testimonianze compiacenti; propria decisione, oltre che l’“argomento sistemati- (b) ergo, per evitarne il rischio la scientia fraudis si

46 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

deve ritenere sussistente sempre e comunque se il Oggi, alla luce del dictum di Cass. 4253/2012, tutte prezzo di alienazione dell’immobile è inferiore de le affermazioni che precedono fanno un po’ sorride- 30% al suo valore di mercato, ed insussistente nel re: altro che risarcimento tailor’s made, sarà la convi- caso contrario. venza il nuovo letto di Procuste cui si dovrà indefet- Oppure si pensi ad applicare il principio dettato da tibilmente ancorare il diritto al risarcimento. Cass. 4253/2012 alle eccezioni di inadempimento: 4.4. Oltre che dogmaticamente fragile ed empirica- anche qui il giudice potrebbe articolare il seguente mente pericolosa, la tesi secondo cui soltanto il re- sillogismo: quisito estrinseco della convivenza sarebbe in grado (a) la prova che l’exceptio inadimpleti contractus è sta- «di prevenire il rischio di testimonianze compiacen- ta sollevata in mala fede è difficile; ti» è tremendamente sconfortante, perché sembra (b) essa si presta quindi a testimonianze compiacen- presupporre una totale sfiducia della Corte di cassa- ti; zione verso le capacità dei giudici di merito di inter- (c) ergo, per evitarne il rischio la mala fede si deve cettare le prove compiacenti, ed espungerle dal ma- ritenere sussistente sempre e comunque se l’obbliga- teriale istruttorio. zione rifiutata dall’excipiens è pari almeno all’80% di Invece dobbiamo ricordarlo chiaro e netto: l’ordina- quella di controparte, ed insussistente nel caso con- mento prevede già tutti gli strumenti necessari e suf- trario. ficienti per la prevenzione e repressione delle depo- Si potrebbe andare avanti a lungo, ma credo che gli sizioni false. Essi sono rappresentati dalla sanzione esempi precedenti bastino per dimostrare l’assurdità penale (art. 372 c.p.) e, sul piano processuale civile, logica e giuridica di ancorare in modo rigido ed au- dalla facoltà del giudice di rivolgere al testimone tomatico il risarcimento del danno aquiliano alla «d’ufficio o su istanza di parte, tutte le domande che sussistenza o meno di un elemento di fatto del tutto ritiene utili a chiarire i fatti» oggetto di prova (art. estrinseco quale la convivenza, sol perché ciò rap- 253 c.p.c.); dalla facoltà di disporre il confronto dei presenta un commodus discessus dalle difficoltà della testimoni che abbiano reso dichiarazioni discordi prova. (art. 254 c.p.c.); dall’obbligo di denunciare al pub- 4.3. Oltre che dogmaticamente fragile, l’affermazio- blico ministero il testimone quando vi sia «fondato ne secondo cui «solo la convivenza tra vittima e su- sospetto che egli non abbia detto la verità o sia sta- perstite consente di evitare il rischio di prove com- to reticente» (art. 256 c.p.c.); dalla facoltà di ordi- piacenti» è, a mio sommesso avviso, pericolosa. Lo è nare in qualsiasi momento il rinnovo dell’esame te- perché potrebbe fornire ai giudici di merito meno so- stimoniale (art. 257 c.p.c.). A questi strumenti codi- lerti un comodo alibi per venire meno al proprio do- ficati si debbono aggiungere le buone prassi, e cioè la vere di accertare con zelo e precisione i fatti rilevan- sagacia, l’intelligenza e - soprattutto - la conoscenza ti ai fini del decidere, rifugiandosi tra le comode degli atti da parte del giudice chiamato a condurre braccia dell’automatismo “se convivi ti risarcisco, al- l’esame testimoniale. trimenti no”. Ma ove ciò dovesse accadere, la tecni- Questi sono gli strumenti che presidiano l’accerta- ca di liquidazione del danno non patrimoniale fareb- mento della verità processuale dal rischio di inqui- be un salto indietro di molti anni. Ed infatti sono al- namenti, e non certo una rimodulazione degli ele- meno quattro lustri che la Corte di cassazione viene menti costitutivi dell’illecito tale da rendere super- ripetendo che il risarcimento del danno non patri- flua la prova testimoniale. moniale costituisce una “operazione di sartoria”; che Intendiamoci: io non vivo nell’Iperuranio, e so bene nella aestimatio dei pregiudizi non pecuniari il giudi- in quale stato deprimente versi il rispetto delle rego- ce deve “tenere conto di tutte le circostanze del caso le di procedura in taluni uffici giudiziari. So bene concreto”, rifuggendo da qualsiasi automatismo; che che vi sono di quegli uffici dove i testimoni vengono il risarcimento deve essere adeguatamente “persona- escussi “uno per parte” ad ogni udienza, il che (oltre lizzato” per rispondere alle specificità del caso (ex a dilatare in modo inaccettabile i tempi del proces- multis, in tal senso, Cass. civ., sez. III, 28-11-2008, n. so) rende impossibile il confronto immediato dei te- 28423, in Assicurazioni, 2009, II, 2, 110; Cass. civ., stimoni discordi e agevola le falsità da parte di chi sez. un., 11-11-2008, n. 26972, in Assicurazioni, viene sentito per ultimo, avendo questi a disposizio- 2008, II, 2., 439; Cass. civ., sez. III, 19-01-2007, n. ne i verbali delle deposizioni rese prima di lui. So be- 1203, in Giust. civ., 2007, I, 1097; Cass. civ., sez. III, ne che vi sono magistrati che si limitano a leggere al 14-07-2003, n. 11007, in Foro it. Rep. 2003, Danni ci- testimone puramente e semplicemente il capitolo vili, n. 383; Cass. civ., sez. III, 06-10-1994, n. 8177, in ammesso, rinunciando a qualsiasi scandaglio della Foro it. Rep. 1994, Danni civili, n. 164). sua attendibilità. So bene che vi sono giudici istrut-

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tori i quali, arrivando impreparati all’udienza fissata suo favore della madre non ha diritto ad alcun risar- per l’escussione testimoniale, non sono in grado di cimento. Perché? Perché le precedenti pronunce contestare al testimone i fatti obiettivi risultanti da- della Corte, «che riconoscono il danno patrimonia- gli atti, e contrastanti con la sua deposizione. E so le [da perdita del lavoro domestico] ai congiunti del- bene, purtroppo, che vi sono anche di quei magi- la [vittima], si fondano sempre su prestazioni eroga- strati i quali ritengono che il testimone possa essere te all’interno della famiglia nucleare basata sulla interrogato dagli avvocati delle parti nei corridoi del convivenza». Tribunale (compiendo così, diciamocelo chiaro e Dunque secondo la Corte la perdita del lavoro do- netto finalmente, un atto processualmente nullo, e mestico svolto gratuitamente da un familiare non disciplinarmente e penalmente rilevante sotto il convivente non sarebbe un danno. profilo della omissione di atti d’ufficio). Di una simile affermazione è difficile scorgere il fon- E tuttavia se davvero la Corte di cassazione pensava damento giuridico. di porre rimedio a tale sfacelo prasseologico sempli- Cominciamo col ricordare che, secondo le Sezioni cemente rendendo superflua la prova testimoniale, Unite, «chi svolge attività domestica (…), benché il rimedio a me sembra peggiore del male. La deci- non percepisca reddito monetizzato, svolge tuttavia sione della S.C., infatti, sembra trasmettere il mes- un’attività suscettibile di valutazione economica», e saggio secondo cui per evitare le violazioni di norme di conseguenza la perdita di tale attività costituisce processuali basterebbe mettere il giudice in condi- un danno patrimoniale risarcibile. Il relativo diritto zione di non doverle applicare: il che equivale a dire al risarcimento - proseguono le Sezioni Unite - ha che se uno studente non fa i compiti, anziché rim- un fondamento di natura costituzionale, e «riposa proverarlo o esortarlo, bisogna esonerarlo da quel- sui principi di cui agli artt. 4, 36 e 37 Cost., (che tu- l’obbligo. telano, rispettivamente, la scelta di qualsiasi forma Le testimonianze compiacenti o false il giudice di lavoro ed i diritti del lavoratore e della donna la- esperto sa benissimo come riconoscerle, ed altret- voratrice» (così, testualmente, Cass. civ., sez. un., tanto bene sa come motivare nella sentenza la loro 11-01-2008, n. 584, in Giur. it., 2008, 1115, § 12.7 inutilizzabilità. È questa competenza il vero baluar- dei “Motivi della decisione”). do contro le frodi processuali, e non certo l’elimina- Di conseguenza, in caso di morte della casalinga, i zione tout court della prova testimoniale. congiunti «hanno diritto al risarcimento del danno subito per la perdita delle prestazioni attinenti alla 5. Uccisione del nonno e danno cura e assistenza da essa fornite. Tali prestazioni, ben- patrimoniale ché non produttive di reddito, sono valutabili eco- nomicamente, facendo riferimento al criterio del tri- 5.1. Nel caso deciso dalla sentenza 4253/2012, la plo della pensione sociale o sulla base del reddito di Corte era stata chiamata altresì a pronunciarsi su una collaboratrice familiare con gli opportuni adat- due diverse domande di risarcimento del danno pa- tamenti per la maggiore ampiezza di compiti della ca- trimoniale, avanzate dai congiunti di una donna di salinga» (così sempre Cass. sez. un. 584/2008, cit.; 71 anni deceduta in conseguenza di un fatto illecito. nello stesso senso Cass. civ., sez. III, 24-08-2007, n. La prima domanda era stata proposta dalla figlia del- 17977, in Giust. civ., 2008, I, 942; Cass. civ., sez. III, la vittima, ed aveva ad oggetto il risarcimento del 12-09-2005, n. 18092, in questa Rivista, 2006, 753; danno patrimoniale consistito nella perdita del la- Cass. civ., sez. III, 10-09-1998, n. 8970, in Foro it. voro domestico che - in tesi - l’anziana madre svol- Rep. 1998, Danni civili, n. 265; Cass. civ., sez. III, 03- geva a pro della figlia. 11-1995, n. 11453, in Arch. circolaz., 1996, 452). La seconda domanda era stata proposta dai nipoti Ora, è certamente vero che in tutte le decisioni ap- della vittima, ed aveva ad oggetto il risarcimento del pena ricordate la Corte di legittimità ha accordato danno patrimoniale consistito nella perdita delle li- solo ai familiari conviventi della vittima, il risarci- beralità che la defunta - in tesi - elargiva ai nipotini. mento del danno per la perdita del lavoro domestico La Corte ha confermato la sentenza di merito che svolto da quest’ultima. Ma ciò per la semplice ragio- aveva rigettato tutte e due le domande. ne che mai la Corte era stata chiamata ad occuparsi Per chiarezza, esamineremo dapprima il decisum sul- della domanda di risarcimento proposta da un fami- la domanda di risarcimento per la perdita del lavoro liare non convivente. domestico, quindi l’altra. Dunque quei precedenti non possono essere utilizza- 5.2. Secondo la Corte di cassazione, la figlia che ha ti per affermare, come ha fatto la sent. 4253/2012, perso il lavoro domestico svolto gratuitamente in che l’orientamento della Corte è nel senso di accor-

48 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

dare il risarcimento solo ai conviventi. Semplice- te grado di probabilità» l’effettiva sussistenza di sov- mente, la questione non si era mai posta. venzioni spontanee e continuate del defunto in favo- Chiarito ciò, chiediamoci: se davvero il lavoro do- re del superstite, «anche al fine di eliminare le incer- mestico ha pari dignità rispetto a tutti gli altri lavo- tezze di una prova caso per caso, che non può esclu- ri; se davvero il diritto a svolgerlo ha un fondamen- dere la possibilità di testimonianze compiacenti»; to costituzionale; se davvero la lesione di tale diritto (c) questo «dato esteriore certo» non può che essere costituisce un danno risarcibile, perché mai il conse- la convivenza tra vittima e superstite, poiché «fuori guente pregiudizio dovrebbe essere risarcito solo ai dalla convivenza restando solo l’assoluta imprevedi- conviventi? bilità di erogazioni che, configurandosi come atti di La perdita del lavoro domestico svolto in favore di liberalità, possono legittimamente cessare in ogni un familiare non convivente, così come quella del la- momento». voro domestico svolto in favore di un chicchessia, Questa motivazione, a mio sommesso avviso, è erro- costituisce la perdita di una liberalità, e la perdita di nea sia nel suo complesso, sia in ciascuno dei passag- una liberalità è sempre e comunque un danno, a pre- gi in cui si articola. scindere dalla convivenza o meno tra l’erogante ed il 5.3.1. Nel suo complesso, la motivazione adottata beneficiario. Così, ad esempio, nessuno si sognereb- dalla Corte suona così: «quando la prova di un certo be di affermare che la distruzione dell’immobile con- tipo di danno è incerta o di esito imprevedibile, la cesso in comodato gratuito non costituisca un danno risarcibilità di esso non deve dipendere dalla dimo- per il comodatario. Trovo semplicemente assurdo far strazione che se ne dia in giudizio, ma dalla sussi- dipendere la risarcibilità del danno per la perdita di stenza di un elemento di fatto estrinseco ed obietti- una attività lavorativa dalla qualità del soggetto in vo» (nella specie, la convivenza). favore del quale essa veniva svolta. Delle due, infat- In questo modo la Corte confonde il problema della ti, l’una: o il lavoro domestico è una utilità suscetti- risarcibilità con quello della prova. Un pregiudizio bile di valutazione patrimoniale, o non lo è. Se lo è, patrimoniale per essere risarcibile deve essere ingiu- la sua perdita costituisce comunque un danno, a pre- sto ed arrecato con colpa o dolo, non deve anche es- scindere da qualsiasi considerazione circa la convi- sere di agevole prova. venza tra lavoratore e beneficiario di esso. Se non lo Il problema della prova giace su un piano completa- è, non si capisce perché mai la sua perdita costituisca mente distinto da quello della risarcibilità. Un dan- danno per i familiari stretti e conviventi. no può essere risarcibile, ma non provato (ad es., si Invece la Corte con la sentenza qui in rassegna è ve- domanda il risarcimento per la perdita dell’avvia- nuta nella sostanza a dirci che il lavoro domestico è mento dovuta a concorrenza sleale, ma non si dà la una utilità suscettibile di valutazione patrimoniale prova di una contrazione degli utili dell’impresa), se svolta in favore del figlio convivente, mentre non oppure provato ma non risarcibile (l’esito infausto è una utilità, e comunque non è suscettibile di valu- di un intervento chirurgico eseguito dal chirurgo tazione patrimoniale, se svolta in favore del figlio senza colpa). non convivente. Con la sentenza di cui si discorre invece la Corte fa 5.3. Oltre che rigettare la domanda di risarcimento dipendere la risarcibilità dall’esistenza d’un elemen- del danno per la perdita del lavoro domestico, for- to di prova, e soltanto di quello. Il che conduce a mulata dalla figlia della persona deceduta, la Corte conseguenze assurde: così ad esempio il nipote, stu- ha altresì rigettato la domanda di risarcimento del dente universitario, il quale viva fuori sede e sia in danno, formulata dai nipoti della vittima per la per- grado di esibire centinaia di vaglia postali inviatigli dita delle liberalità loro erogate. dal nonno, non potrebbe ottenere alcun risarcimen- Anche questa domanda è stata rigettata in iure, e to in conseguenza della morte di questi. Allo stesso cioè a prescindere da qualsiasi valutazione sulla ac- modo il nipote, cui il nonno da anni paghi l’affitto certata sussistenza in facto, da parte del giudice di in virtù di un contratto di locazione stipulato a suo merito, della effettiva sussistenza di tale perdita. favore, ex art. 1411 c.c., non potrebbe ottenere al- Questo, in sintesi, il sillogismo articolato al riguardo cun risarcimento nel caso di uccisione dell’avo. Op- dalla Corte di cassazione: pure si pensi al nipote di persona emigrata in Italia (a) gli attuali costumi sociali rendono improbabile per lavoro, alla quale l’avo mensilmente invia una una stabile contribuzione economica dei nonni in rimessa dal nostro Paese: anche in questo caso per la favore dei nipoti; Corte di cassazione il nipote non avrebbe alcuna (b) di conseguenza, è necessario individuare un «da- possibilità di domandare il risarcimento per la perdi- to esteriore certo» dal quale desumere con «rilevan- ta dell’avo.

Danno e responsabilità 1/2013 49 Giurisprudenza Danno non patrimoniale

Insomma, la risarcibilità non c’entra un bel nulla espungere quella testimoniale in tutti i casi in cui vi con la prova, e dire che un danno è risarcibile solo fosse il rischio di deposizioni compiacenti, si può quando vi sia la prova di un certo presupposto di fat- star certi che in nessun processo essa sarebbe più to, e soltanto di quello, significa nello stesso tempo ammissibile. restringere ingiustificatamente l’area di risarcibilità 5.3.4. Il terzo passaggio della motivazione sopra tra- e limitare altrettanto ingiustificatamente il diritto scritta («quando manca la convivenza le erogazioni delle parti alla prova. liberali sono del tutto imprevedibili, e possono ces- 5.3.2. Oltre che per il suo tenore complessivo, la sare in ogni momento»), francamente, mi pare ave- motivazione della Corte sopra riassunta mi pare re più il sapore d’un assioma dogmaticamente impo- inaccettabile anche nei singoli passaggi in cui si ar- sto, che d’una conclusione argomentata. Io non sa- ticola. prei dire quali dati o quali rilevazioni abbiano spin- Il primo passaggio («gli attuali costumi sociali rendono to la Corte a ritenere che le erogazioni liberali pos- improbabile una stabile contribuzione economica dei sono cessare in qualsiasi momento quando erogante nonni in favore dei nipoti») è una petizione di princi- e beneficiario non convivono; ma non vedo perché pio. Peccato che la Corte non dica da quali indica- tali erogazioni, tra conviventi, non possano cessare zioni statistiche, da quali indagini sociologiche, da in qualunque momento. quali censimenti abbia tratto questa convinzione. Ricordiamo un po’ alcuni fondamentali: Ché, ove l’avesse tratta dalle proprie personali opi- (a) il danno da perdita delle elargizioni del defunto nioni o supposizioni, non solo avrebbe violato il di- è un lucro cessante; vieto per il giudice di ricorrere alla scienza privata, (b) esso è un danno futuro; ma avrebbe fatto dipendere la risarcibilità d’un dan- (c) come tutti i danni futuri va accertato sulla base no da quello che esse crede che sia il mondo, e non di una previsione di verosimiglianza; da quello che effettivamente è. E comunque, a tutto (d) tale previsione si verosimiglianza si deve fonda- concedere, un danno “improbabile” non è un danno re su elementi obiettivi attuali. irrisarcibile: è soltanto un danno che esige una pro- Nell’accertamento del danno da lucro cessante, (di va particolarmente difficile, che la parte ha tutto il qualsiasi danno da lucro cessante) il primo e princi- diritto di allegare e far assumere, se correttamente pale elemento dal quale trarre la prova del danno è articolata. Far dipendere la risarcibilità d’un danno l’esistenza attuale del lucro, ed il suo carattere di sta- dalla facilità della prova di esso significa confondere bilità. Se, infatti, il danneggiato per un considerevo- il piano del diritto sostanziale con quello del diritto le arco di tempo ha percepito una certa somma o be- processuale. neficiato di un certo vantaggio economico, è ragio- 5.3.3. Al secondo passaggio della motivazione sopra nevole ritenere ex art. 2727 c.c. che avrebbe conti- riassunta («è necessario un ‘dato esteriore certo’ che nuato a beneficiarne anche in futuro. Valutare il renda altamente probabile l’esistenza del danno, e passato in funzione del futuro: questo è il principale renda superflua la prova testimoniale») è possibile criterio di prognosi per l’accertamento del danno da muovere le medesime censure di cui si è detto con lucro cessante, che opportunamente in insigne giu- riferimento all’analoga motivazione posta a fonda- rista ha definito un compito “a metà strada tra la mento del rigetto della domanda di risarcimento del profezia e la storia”. danno non patrimoniale (supra, §§ 4 e ss.): perché Ora, a me pare che la prova di una stabile conviven- mai dovrebbe “essere necessario” eliminare la prova za sia del tutto irrilevante quando manchi quella di testimoniale quando v’è il rischio di falsità? Forse una stabile contribuzione del defunto in favore del che i giudici di merito non saprebbero valutarla cor- superstite; e che all’opposto la mancanza d’una sta- rettamente? E le Corti d’appello cosa ci stanno a fa- bile convivenza sia del pari del tutto irrilevante a re? E le Procure della Repubblica cosa ci stanno a fa- fronte della prova d’una stabile contribuzione eco- re? E l’art. 372 c.p. a cosa servirebbe più? nomica del primo in favore del secondo. Insomma, Se poi la Corte di cassazione davvero ritiene che i la convivenza può certamente costituire un indizio giudici di merito non sappiano raccogliere e valuta- di cui tenere conto nell’accertamento del danno, ma re correttamente le deposizioni testimoniali, si sa- nulla di più: far dipendere da essa la risarcibilità stes- rebbe dovuto richiamare questi ultimi ad una più sa del pregiudizio è criterio che provocherà molte puntuale osservanza delle regole sull’assunzione e ingiustizie. sulla valutazione di questo tipo di prova, e non im- pedire alle parti di ricorrervi. Senza contare, poi, che se davvero dal novero delle prove si dovesse

50 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

Tutela della privacy Il caso Vieri: quanto vale la lesione della privacy

TRIBUNALE DI MILANO, Sez. X, 3 settembre 2012, n. 9749 - G.I. Spera - C.V. c. T.I. S.p.A. c. I.M. S.p.A.

La violazione dell‘art. 15 del d.lgs. n. 196/2003, in base al quale «il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di violazione dell’articolo 11» della stessa legge, comporta il diritto del danneggiato anche al risarci- mento del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c.; il danno non patrimoniale, tuttavia, non è in re ipsa e deve essere provato in giudizio, anche mediante presunzioni (nel caso concreto, accertato un illecito trattamento dei dati riferiti ad utenze telefoniche, il Tribunale di Milano ha condannato le convenute a risarcire all’attore, noto ex calciatore, un danno non patrimoniale per lesione della riservatezza, quantificato in via equitativa in un milione di euro).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972; Cass. 16 maggio 2008, n. 12433; Cass. 28 maggio 2012, n. 8451. Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti difformi in termini.

… Omissis … Si costituiva in giudizio la convenuta Telecom Italia S.p.a. contestando integralmente gli assunti attorei. Concisa esposizione delle ragioni di fatto Esponeva, in particolare, in via preliminare il proprio di- e di diritto della decisione fetto di legittimazione passiva rilevando che i fatti espo- Con atto di citazione ritualmente notificato (R.G. n. sti dall’attore si sarebbero svolti nel primo semestre del- 68837/2006), il sig. Christian Vieri conveniva in giudizio l’anno 2000, come comprovato dalla fattura della società la società Telecom Italia S.p.a. chiedendo di accertare e W.C.S. citata dallo stesso attore e prodotta in giudizio dichiarare la condotta illecita ex art. 2043 c.c. del sig. dalla convenuta - unitamente ad altra della stessa società Giuliano Tavaroli - nella sua qualità di responsabile della sub docc. 2 e 3, e che a tale epoca il sig. Tavaroli non era funzione Security della società convenuta - e per l’effetto ancora dipendente Telecom, in quanto sarebbe stato as- accertare e dichiarare la responsabilità ex art. 2049 c.c. sunto da tale società solo il 1.3.2003. della Telecom, condannandola al risarcimento in proprio A seguito della datazione dei fatti come sopra effettuata, favore di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali pa- eccepiva, in ogni caso, la convenuta la prescrizione di titi e patiendi e quantificati in Euro 12.000.000,00. eventuali diritti al risarcimento del danno, essendo tra- A fondamento della propria domanda l’attore esponeva scorsi oltre 5 anni tra la commissione dei fatti (primo se- di aver appreso dai mezzi di informazione nel settembre mestre del 2000) e la richiesta di risarcimento (novembre 2006 che le proprie utenze telefoniche, fisse e mobili, ve- 2006). nivano illecitamente intercettate, e comunque controlla- Telecom chiedeva inoltre: te, e che tali illecite attività sarebbero state compiute tra- La riunione della causa con altra R.G. 75570/06 intra- mite il sig. Tavaroli (dirigente Telecom) su commissione presa dallo stesso attore nei confronti della FC Interna- della società sportiva Inter presso cui l’attore era all’epo- zionale Milano S.p.a. (cui chiedeva un risarcimento del ca tesserato. danno pari ad Euro 9.250.000,00) innanzi allo stesso Tri- A riprova di quanto esposto, produceva in giudizio nu- bunale e per i medesimi fatti; merosi articoli estratti da quotidiani, successivamente in- il differimento della prima udienza al fine di consentire la tegrati nel corso dell’istruttoria con materiale probatorio chiamata in causa della stessa F.C.Internazionale, ritenu- risultante dal procedimento penale in corso avanti alla ta responsabile dei fatti di causa per l’ipotesi di accogli- Procura della Repubblica di Milano e riguardante - tra mento delle domande attoree, e nei confronti della quale l’altro - anche i fatti contestati dall’attore, nonché una svolgeva domanda per essere garantita e manlevata. fattura emessa dalla società investigativa W.C.S. ed inte- Si costituiva in giudizio, altresì, la terza chiamata ecce- stata alla FC Internazionale Milano. pendo in via preliminare e pregiudiziale di rito la nullità

Danno e responsabilità 1/2013 51 Giurisprudenza Responsabilità civile

dell’atto di citazione notificatole per difetto assoluto del- biano determinato o anche soltanto agevolato la realizza- l’esposizione dei fatti e delle ragioni posti alla base della zione del fatto lesivo. È irrilevante, pertanto, che il di- domanda di garanzia svolta nei suoi confronti. pendente abbia superato i limiti delle mansioni affidate- Nel merito, esponeva come non vi fosse stata alcuna atti- gli, od abbia agito con dolo e per finalità strettamente vità di illecita intercettazione da parte della società calci- personali». (Cass. sent. n. 17836 del 22/08/2007; Cass. stica, in quanto la stessa aveva commissionato attività in- sent. n. 1516 del 24/01/2007). vestigativa nei limiti consentiti dall’art. 8 l. n. 300/1970 È sufficiente, quindi, la dimostrazione del compimento e dall’art. 13 d.lgs. n. 196/2003 (già art. 12, lett. h, l. n. dell’illecito da parte del dipendente per determinare una 675/1996 applicabile all’epoca dei fatti). declaratoria di responsabilità della convenuta ex art. ...omissis... 2049 c.c. Dall’istruttoria è, appunto, emerso un diretto coinvolgimento del sig. Tavaroli (per i fatti del 2004) Sulle questioni pregiudiziali e preliminari nonché del dott. Buora (nella duplice veste di vice presi- ...omissis... dente Inter e amministratore delegato Telecom e sempre per il medesimo arco temporale) con conseguente esten- Sulla responsabilità delle convenute sione della responsabilità in capo al datore di lavoro. a) Prova dell’an: commissione di illecita attività di con- b.2) Sulla responsabilità dell’Inter trollo del traffico telefonico. L’attore ritiene responsabile la società sportiva per avere Dall’istruttoria della causa può ritenersi accertata la com- commissionato le investigazioni nei suoi confronti. missione di un fatto illecito commesso ai danni dell’atto- La società si difende affermando di essersi limitata a com- re Christian Vieri, consistente nell’abusivo controllo del missionare attività lecita di controllo al fine di verificare traffico telefonico in entrata ed in uscita dalle utenze al- la professionalità del proprio dipendente Vieri. lo stesso intestate. Occorre quindi verificare se l’Inter possa essere ritenuta La prova può ritenersi raggiunta dalle dichiarazioni rese responsabile del fatto che determinati soggetti da lei in- dai testi, in particolare P. e Tavaroli, implicati nei fatti in caricati abbiano eventualmente travalicato i limiti del- prima persona, nonché del teste Cipriani, le cui dichiara- l’incarico svolgendo attività illecita, e quindi se lo svolgi- zioni, seppure riferibili agli anni 1999-2000, hanno co- mento di tale attività illecita da parte dell’incaricato val- munque rilievo ai fini di chiarire il modus operandi della ga ad interrompere il nesso di causalità. società calcistica FC Internazionale anche in relazione In realtà, come sopra già evidenziato, il teste C. (coin- alla seconda tranche di controlli avvenuti in epoca suc- volto negli episodi relativi all’anno 2000) ha dichiarato cessiva. che l’incarico di investigazione attribuitogli riguardava Valore solo indiziario ai fini della valutazione complessi- espressamente anche il controllo del traffico telefonico va delle risultanze istruttorie e non di prova possono, in- riferibile all’attore. vece, avere i numerosi documenti prodotti e facenti par- In ogni caso, però, anche a voler ritenere che il controllo te del procedimento penale (assunti senza possibilità di sul traffico telefonico non abbia costituito oggetto di spe- contraddittorio con le parti del presente giudizio) non- cifico incarico, la società sportiva sarebbe comunque re- ché i vari articoli di giornali privi di per sé di valore pro- sponsabile per l’attività illecita commessa in esecuzione batorio. dell’incarico dalla stessa commissionato. b) Imputabilità Occorre, in primo luogo, premettere che per costante Quanto all’imputabilità dei fatti accertati in capo alle so- giurisprudenza della Suprema Corte il nesso di causalità cietà convenute, occorre rilevare quanto segue. materiale - richiesto dall’art. 2043 c.c. in tema di respon- b.1) Sulla responsabilità di Telecom sabilità extracontrattuale - tra un’azione ed un evento L’attore ritiene responsabile la società di telecomunica- sussiste in applicazione del principio della conditio sine zioni ai sensi dell’art. 2049 c.c. per essere stata l’illecita qua non, temperato da quello della regolarità causale, sot- attività compiuta tramite propri dipendenti. tesi agli artt. 40 e 41 c.p. (ex pluribus Cass. sent. n. 8096 La società si difende sostanzialmente affermando in pri- del 06/04/2006). mo luogo il mancato rapporto di lavoro all’epoca dei fat- Ciò premesso, il nesso di causalità viene ritenuto inter- ti (ma tale eccezione è da ritenersi superata come sopra rotto solo a seguito del verificarsi di un fatto imprevisto rilevato) e comunque la mancanza di propria responsabi- ed imprevedibile idoneo di per sé a cagionare l’evento (In lità per avere il Tavaroli agito per scopi estranei rispetto tal senso, tra numerose, Cass. sent. n. 8096 del alle sue mansioni e comunque per soddisfare un proprio 06/04/2006 sopra citata e Cass. sent. n. 18094 del interesse privato. 12/09/2005). Nel caso di specie, la commissione del fatto Tale difesa, tuttavia, non vale ad escludere la responsabi- illecito consistente nell’indebita intrusione nella sfera lità di Telecom ex art. 2049 c.c., attesa l’acclarata respon- privata altrui mediante il controllo del traffico telefonico sabilità ex art. 2043 c.c. dei suoi dipendenti. - quand’anche non fosse stato espressamente commissio- Infatti «La responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c. del nato - non può ritenersi evento imprevisto ed imprevedi- datore di lavoro per il fatto dannoso commesso dal di- bile. pendente non richiede che tra le mansioni affidate al- Nel caso di cui trattasi, infatti, poiché la società calcisti- l’autore dell’illecito e l’evento sussista un nesso di causa- ca si era rivolta al dirigente di una nota società di teleco- lità, essendo sufficiente che ricorra un rapporto di occa- municazioni per l’espletamento di “una consulenza tra sionalità necessaria tale per cui le funzioni esercitate ab- virgolette” (vedi deposizioni testimoniali sopra riporta-

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te), si può ragionevolmente ritenere che la richiedente prio l’età del giocatore (33 anni), oltre che il notorio in- avesse intenzione di estendere l’indagine anche a con- fortunio dallo stesso subito proprio nel 2006, costituisco- trolli sui tabulati telefonici. Ciò, a maggior ragione, se si no eventi che secondo la normalità dei casi nel settore considera il modus operandi già tenuto nelle precedenti calcistico influenzano negativamente ed in modo deter- investigazioni compiute negli anni 1999-2000 sulle quali minante le aspettative di carriera di giocatori di calcio ha riferito il teste C. professionisti, specie se ingaggiati nel ruolo specifico ri- Questi, infatti, ha dichiarato che già a quell’epoca si era- vestito dall’attore (attaccante). no svolti dei controlli sul traffico telefonico del Vieri e di Non risulta affatto provato il nesso di causalità tra gli il- tale attività l’Inter (indicata come committente) era stata leciti oggetto del presente giudizio e la mancata parteci- resa edotta tramite il report ad essa consegnato (c.d. “Pro- pazione dell’attore ai Campionati del Mondo di calcio. getto Care”). Se a ciò si aggiunge che già nel 2000 l’atti- Dall’istruttoria orale espletata è emerso chiaramente che vità investigativa era stata compiuta materialmente dal l’attore si era infortunato durante la partita Paris Saint- C., ma per il tramite del sig. Tavaroli (all’epoca, come det- Germain / Monaco del 26 marzo 2006 e che successiva- to, dipendente di altra società) deve affermarsi che il diri- mente venne sottoposto a due operazioni, la prima in da- gente Inter (indicato nel vice presidente dott. Buora) nel ta 9.05.2006 e la seconda nel novembre del 2006; solo momento in cui procedeva a conferire l’incarico di inve- nel febbraio del 2007 l’attore ricominciò ad allenarsi con stigazione allo stesso Tavaroli poteva ben prevedere come la squadra dell’Atalanta. Risulta evidente che l’impossi- possibile l’esecuzione di illecite attività di controllo anche bilità per l’attore di partecipare ai Mondiali di Calcio è del traffico telefonico del dipendente (Vieri). derivata esclusivamente dall’infortunio avvenuto in Deve pertanto dichiararsi anche la responsabilità della prossimità delle convocazioni (maggio 2006) per i Cam- F.C. Internazionale ai sensi dell’art. 2043 c.c. pionati del Mondo di calcio (vedi deposizione del teste Alla luce di quanto esposto deve dichiararsi quindi la re- F.M. resa all’udienza del 12.05.2010). sponsabilità solidale di entrambe le convenute nella pro- Parimenti non risultano provati i danni lamentati dall’at- duzione dei danni subiti dall’attore. tore per la perdita di ingaggi da parte di prestigiose socie- L’unicità del fatto dannoso richiesta dall’art. 2055 c.c. ai tà calcistiche e per la asserita “carriera stroncata” (così fini della configurabilità della responsabilità solidale de- menzionata dall’attore in comparsa conclusionale). gli autori dell’illecito va intesa in senso non assoluto, ma L’attore, all’epoca dei fatti ma soprattutto all’epoca del relativo, sicché ricorre tale responsabilità, volta a raffor- grave infortunio che gli ha impedito di svolgere la propria zare la garanzia del danneggiato e non ad alleviare la re- professione per quasi un anno e di partecipare ai Mondia- sponsabilità degli autori dell’illecito, pur se il fatto dan- li, aveva 33 anni; tale circostanza ha sicuramente inciso noso sia derivato da più azioni o omissioni, dolose o col- sulle prospettive di ripresa e di carriera dell’attore negli pose, costituenti fatti illeciti distinti, e anche diversi, anni successivi alle vicende per cui è causa. sempre che le singole azioni o omissioni, legate da un Tuttavia lo stesso attore, durante il colloquio del 6 luglio vincolo di interdipendenza, abbiano concorso in maniera 2011 con i nominati C.T.U. ha affermato: «mi hanno efficiente alla produzione del danno, a nulla rilevando, a cercato per giocare in Brasile...mi avrebbero fatto un differenza di quanto accade nel campo penalistico, l’as- contratto milionario» e ancora nel colloquio del senza di un collegamento psicologico tra le stesse (vedi da 5.10.2011: «ho avuto un’offerta ora a settembre di gioca- ultimo Cass., sent. n. 6041 del 12/03/2010). re ancora in Brasile con due anni di contratto...ma non me la sento». Sul risarcimento del danno Non risulta inoltre provato il danno patrimoniale dall’al- L’attore ha allegato di aver subito sia danni patrimoniali legata mancata conclusione di contratti in qualità di te- che non patrimoniali. stimonial in conseguenza dei fatti illeciti di cui è causa. a) Danno patrimoniale Alla luce di quanto esposto ritiene questo Giudice che la Allo stato non risultano danni patrimoniali accertati. domanda di risarcimento del danno patrimoniale lamen- Non può, infatti, ritenersi provato che i fatti per cui è tato dall’attore debba essere integralmente rigettata. causa abbiano determinato per l’attore minori possibilità b) Danno non patrimoniale da lesione del bene salute di guadagno; ed invero tale circostanza è dedotta in mo- Viene allegato un danno alla salute consistente in episo- do del tutto generico quale compromissione della «possi- di di insonnia, stati di ansia, mutamento delle proprie bilità che l’esponente venga ingaggiato da un grande club abitudini di vita a causa della consapevolezza di essere per il futuro», senza però dar conto di quale sia il nesso di stato “spiato”. causalità tra il fatto dedotto e tale specifico danno. Al Le dichiarazioni dei testi S., R. e V.V. attestano l’insorge- contrario è stato dedotto in atti dalla convenuta Telecom re dei sintomi sopra indicati a seguito all’apprendimento (oltre che essere confermato dallo stesso attore vedi doc. da parte dell’attore dei fatti illeciti commessi in suo dan- 17) che il sig. Vieri ha concluso un contratto di ingaggio no (conoscenza avvenuta nel settembre 2006 dai mezzi di con la società Atalanta ed ha giocato per la predetta informazione). squadra anche in epoca successiva alla diffusione della Le dichiarazioni dell’attore e dei testi sopra citate riferi- conoscenza dei fatti per cui è causa a mezzo dei mass me- scono dell’insorgere di un evidente stato di malessere con dia; successivamente, lo stesso ha anche giocato con la immediata successione temporale rispetto alla conoscen- società calcistica Fiorentina. A ciò aggiungasi che pro- za dei fatti per cui è causa.

Danno e responsabilità 1/2013 53 Giurisprudenza Responsabilità civile

L’attività illecita, sopra descritta ed accertata, ha senz’al- Tuttavia il danno non patrimoniale non è in re ipsa e de- tro comportato una indebita invasione della sfera privata ve essere provato in giudizio, anche mediante presunzio- dell’attore con innegabile e comprovata sofferenza da ni. parte di quest’ultimo. Come sopra rilevato, le prove testimoniali hanno com- Tale stato di sofferenza, però, non è di per sé sufficiente a provato che l’apprendimento della notizia di aver subito dimostrare la causazione di un danno biologico diverso e una rilevante violazione della propria vita privata ha più grave rispetto alla mera sofferenza transeunte e tale comportato per l’attore una indubbia sofferenza. Tale cir- da determinare una lesione del bene salute culminante in costanza appare del resto verosimile in quanto può rite- episodi di insonnia, stati di ansia, che a loro volta avreb- nersi massima di comune esperienza che un’indebita in- bero provocato mutamento nelle abitudini di vita e quin- tromissione nella propria sfera privata da parte di sogget- di una vera e propria patologia clinica definita dal perito ti estranei, tanto più quando viene effettuata in modo di parte attrice «disturbo dell’adattamento cronico con subdolo e con modalità illecite, ingenera nella vittima ansia» (doc. 36). uno stato di sofferenza. ...omissis... Del resto anche l’espletata C.T.U. ha confermato uno Non risulta provata l’insorgenza di una malattia psico-fi- stato di disagio, malessere, ansia e sofferenza psico-fisica sica in capo all’attore a seguito dei fatti di cui è causa e che - sebbene inidoneo a comprovare la lesione (tempo- pertanto nessuna somma può essere liquidata a titolo di ranea e permanente) del diritto alla salute - integra il danno biologico (permanente e temporaneo). danno non patrimoniale in esame. c) Danno non patrimoniale da lesione del diritto alla pri- Ai fini della liquidazione del danno deve altresì tenersi vacy. conto della durata dell’attività illecita delle convenute, L’attore, nell’atto introduttivo del presente giudizio, sia protrattasi per circa 4 anni e dell’enorme (acclarato) ef- pure senza introdurre nel giudizio un’esplicita domanda fetto mediatico che ha certamente aggravato lo stato di in tal senso, ha invocato altresì la responsabilità di Tele- inquietudine e di ansia dell’attore. com Italia S.p.A. ai sensi dell’art. 2050 c.c. in quanto ri- In definitiva ritiene il Tribunale aderente alla fattispecie chiamato dall’art. 15 del d.lgs. n. 196/2003 (Codice in concreta liquidare il danno non patrimoniale da lesione materia di protezione dei dati personali). del diritto alla privacy patito dall’attore, nella complessi- Ebbene, ai fini della valutazione del danno risarcibile, va somma, equitativamente determinata e rivalutata ad giova evidenziare che l’art. 15 citato dispone altresì che oggi, di Euro 1.000.000,00 (un milione). «il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di Su tale importo devono essere riconosciuti gli interessi violazione dell’articolo 11» della stessa legge. compensativi del danno derivante dal mancato tempesti- L’art. 11 dispone: «I dati personali oggetto di trattamento vo godimento dell’equivalente pecuniario del bene per- sono: duto. a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; Gli interessi compensativi - secondo l’ormai consolidato b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e le- indirizzo delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (v. gittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in sent n. 1712/1995) - decorrono dalla produzione del- termini compatibili con tali scopi; l’evento di danno sino al tempo della liquidazione; per c) esatti e, se necessario, aggiornati; questo periodo, gli interessi compensativi si possono cal- d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle fina- colare applicando un tasso annuo medio ponderato, equi- lità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; tativamente determinato, sul danno rivalutato. e) conservati in una forma che consenta l’identificazione Da oggi, giorno della liquidazione, all’effettivo saldo de- dell’interessato per un periodo di tempo non superiore a corrono gli interessi legali sulla somma rivalutata. quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati rac- Pertanto, alla luce degli esposti criteri, le convenute, in colti o successivamente trattati». solido, devono essere condannate al pagamento, in favo- Alla luce di quanto esposto risulta acclarata la violazione re dell’attore, della complessiva somma di Euro della norma citata in relazione alle disposizioni di cui al- 1.000.000,00, liquidata in moneta attuale, oltre: le lett. a), b) e d). interessi compensativi, al tasso annuo medio ponderato Tale violazione comporta il diritto del danneggiato anche dell’1,5%, sulla somma di Euro 1.000.000,00, dal- al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 l’1.10.2006 (data in cui l’attore aveva certamente consa- c.c. Infatti, come confermato anche dalla giurisprudenza pevolezza dell’attività illecita) ad oggi; della Suprema Corte, «Il danno non patrimoniale è risar- interessi, al tasso legale, sempre sulla somma di Euro cibile nei soli casi “previsti dalla legge”, e cioè, secondo 1.000.000,00, dalla data della presente sentenza al saldo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. effettivo. 2059 c.c.: … (omissis)… quando ricorra una delle fatti- Non risultano provati ulteriori titoli di danno. specie in cui la legge espressamente consente il ristoro del In particolare non è provato un ulteriore danno all’im- danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi magine, atteso che negli articoli di stampa prodotti non di reato (ad es., nel caso di illecito trattamento dei dati risulta trascritto il contenuto delle comunicazioni e Vieri personali ….)» (Cass., Sez. Un., sent. n. 26972 del viene indicato esclusivamente quale vittima dell’attività 11/11/2008; in tal senso anche Cass. sent. n. 12433 del illecita posta in essere dalle convenute. 16/05/2008). Né per altro verso può essere accolta la domanda di risar-

54 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

cimento del danno esistenziale, inteso quale danno svin- Consegue alla prevalente soccombenza la condanna del- colato dalla lesione di uno specifico bene protetto. le convenute, in solido, a rifondere all’attore 2/3 delle Giova infatti richiamare quanto ritenuto dalla citata sen- spese processuali da distrarsi in favore dell’avv. Danilo tenza n. 26972/2008: «Il danno non patrimoniale è cate- Buongiorno procuratore antistatario ex art. 93 c.p.c., di- goria generale non suscettiva di suddivisione in sottocate- chiarandole compensate tra le parti per il rimanente ter- gorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi zo. riferimento ad una generica sottocategoria denominata Quanto al rapporto processuale tra le parti Telecom e In- “danno esistenziale”, perché attraverso questa si finisce ternazione Milano, per tutte le ragioni sopra addotte en- per portare anche il danno non patrimoniale nell’atipici- trambe le società devono essere ritenute solidalmente re- tà». In definitiva «di danno esistenziale come autonoma sponsabili del danno subito dall’attore e pertanto la do- categoria di danno non è più dato discorrere». Come si è manda formulata, in via subordinata, dalla prima società innanzi accennato il danno non patrimoniale risarcibile nei confronti della seconda di essere garantita e manle- ex art. 2059 c.c. deve essere conseguenza della lesione del vata deve essere rigettata. bene salute o di altro diritto inviolabile, ovvero di un fat- Tenuto conto della necessaria partecipazione al giudizio to illecito integrante una fattispecie di reato oppure un’al- della società calcistica a seguito della riunione del proce- tra ipotesi espressamente prevista dalla legge. dimento R.G. n. 68837/2006 con quello R.G. 75570/ Le spese della consulenza tecnica d’ufficio vanno poste a 2006 in cui la medesima era convenuta e dell’esito finale carico delle convenute in solido. dei giudizi riuniti, concorrono giusti motivi per dichiara- Alla luce di quanto esposto non sono rilevanti e devono re integralmente compensate le spese processuali tra essere quindi rigettate le ulteriori istanze istruttorie ripro- l’F.C. Internazionale Milano S.p.a. e la Telecom Italia poste dalle parti all’udienza di precisazione delle conclu- S.p.a. sioni. … Omissis …

IL COMMENTO di Roberto Foffa (*)

Il Tribunale di Milano accerta la lesione della privacy del noto calciatore Christian Vieri e condanna la società calcistica (che aveva fatto mettere sotto controllo il suo telefono) e la società telefonica (per cui lavorava l’esecutore materiale delle intercettazioni) a risarcirlo, in solido tra loro. La notorietà dei protagonisti e la ri- sonanza del caso non possono far passare in secondo piano il notevole livello della sentenza, che affronta e risolve in maniera pregevole numerose problematiche.

Il caso l’operato del Sig. Tavaroli, l’attore chiedeva un ri- La sentenza in commento ha avuto grande risonan- sarcimento di 12 milioni di euro, mentre nei con- za mediatica per la notorietà delle parti in causa, che fronti dell’Inter veniva formulata una complessiva sono l’ex calciatore Christian Vieri, la società calci- richiesta di poco superiore ai nove milioni di euro stica Internazionale ed il maggior gestore telefonico per danni patrimoniali e non patrimoniali. L’attore nazionale, Telecom Italia. Christian Vieri fu tessera- sosteneva, tra l’altro, che la vicenda gli aveva pro- to dall’Inter per sei stagioni, dal 1999 al 2005 (144 vocato una forte depressione, che di fatto aveva po- presenze e 103 gol), prima di passare brevemente al sto fine alla sua carriera calcistica. Invocava inoltre Milan e di lì al Monaco, in Francia, dove subì un danni all’immagine ed alla vita di relazione, vista brutto infortunio, che pose fine alla sua carriera in- anche l’enorme risonanza della vicenda, nonché co- ternazionale. Nel settembre dello stesso 2006 la spicui danni patrimoniali, allegando che, a causa stampa rivelò, con grande scalpore, che dal 2000 in dell’illecita condotta delle convenute e delle relati- poi l’Inter, tramite tale Giuliano Tavaroli, funziona- va conseguenze, la sua carriera era stata rovinata ed rio di Telecom Italia (e prima ancora di Pirelli, so- aveva perduto l’opportunità di percepire lucrosi in- cietà strettamente collegata con l’Inter di cui era gaggi da parte di altre società calcistiche. sponsor), aveva fatto mettere sotto controllo il tele- Costituendosi in giudizio, le convenute contestava- fono del suo giocatore. Vieri agiva contro la sua ex squadra e contro Tele- Nota: com Italia sia in sede civile che in sede penale. Nei (*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valu- confronti della Telecom, in quanto responsabile del- tazione di un referee.

Danno e responsabilità 1/2013 55 Giurisprudenza Responsabilità civile

no integralmente le richieste attoree. La Telecom zato per motivi di lavoro (2) o il pedinamento del la- Italia si difendeva affermando che il Sig. Tavaroli voratore (3), ma anche casi indiscutibilmente lesivi era suo dipendente solo dal 2003, e che, in ogni ca- della riservatezza e della dignità del lavoratore, quali so, il diritto dell’attore al risarcimento del danno per l’illecito trattamento dei dati biometrici (4). Il dato- i fatti risalenti al 2000 si era prescritto. L’Inter, inve- re di lavoro, quale creditore della prestazione lavora- ce, affermava di aver commissionato attività investi- tiva, ha il diritto di verificare che il suo dipendente gativa nei modi e nei limiti consentiti dall’art. 8 del- esegua correttamente ciò per cui è retribuito, ed ha il lo Statuto dei Lavoratori e dall’art. 13 del Codice diritto di recedere dal rapporto nel caso in cui le pre- della privacy, invocava anch’essa la prescrizione del stazioni del dipendente fossero compromesse da un diritto al risarcimento e chiedeva la reiezione delle comportamento non professionale. È altrettanto pa- domande attoree in quanto infondate. cifico in giurisprudenza che, se vi è il fondato sospet- All’esito del giudizio, nel corso del quale veniva to della commissione di abusi o illeciti, il datore può espletata una lunga e complessa istruttoria, com- esercitare un’attività di controllo particolarmente prensiva di una CTU medico - legale sulla persona intensa (c.d. controllo difensivo (5)). del Sig. Vieri (all’esito della quale i due periti nomi- Dobbiamo, tuttavia, rilevare che mentre è ammessa nati, in completo disaccordo tra loro, depositavano la liceità dei controlli svolti sul posto di lavoro o co- perizie distinte e di segno opposto), il Tribunale da- munque in occasione della prestazione lavorativa, va parziale accoglimento alle richieste dell’attore, non altrettanto può dirsi dei controlli svolti al di condannando in solido le convenute al risarcimento fuori di essa o, peggio ancora, invadendo la sfera pri- di un danno per lesione della privacy pari ad un mi- vata del dipendente. Ad esempio, nel caso delle lione di euro. Una cifra certamente molto inferiore utenze telefoniche, il Garante della privacy ha stabi- alle richieste attoree, ma, per quanto è dato a sape- lito (6) che datore di lavoro ha il diritto di richiede- re, di gran lunga la più alta mai accordata da un tri- re al gestore telefonico il traffico “in chiaro” delle li- bunale italiano per una lesione alla riservatezza. nee telefoniche a lui intestate, ma non è mai stato

La sorveglianza del datore di lavoro sul proprio dipendente Note: (1) In dottrina, si rimanda ai lavori di A. Bellavista, Il controllo sui La difesa dell’Internazionale negava che fosse stata lavoratori, Torino, 1995; R. De Luca Tamajo, I controlli sui lavora- tori, in G. Zilio Grandi (a cura di), I poteri del datore di lavoro nel- compiuta alcuna illecita intercettazione: l’attività l’impresa, Padova, 2002. Per una ricognizione generale sulla pri- investigativa, secondo la difesa, era stata commissio- vacy si rimanda a Resta, Il diritto alla protezione dei dati perso- nata dall’Inter nei limiti consentiti dallo Statuto dei nali, in Cardarelli-Sica-Zeno-Zencovich (a cura di) Il codice dei da- ti personali. Temi e problemi, Milano, 2004; Filippi, commento al- Lavoratori e dall’art. 13 d.lgs. n. 196/2003 (già art. l’art. 13 in Il Codice sulla protezione dei dati personali, Milano, 12, lett. h, l. n. 675/1996 applicabile all’epoca dei 2004, 66; Mormando, La tutela penale della privacy nello Statu- fatti), al fine di verificare la professionalità del pro- to dei Lavoratori, in Dir. pen. proc. 2007, 1221; Niger, Le nuove dimensioni della privacy: dal diritto alla riservatezza alla protezio- prio dipendente Vieri. In ogni caso, sempre secondo ne dei dati personali, Padova, 2006; Razzante, Manuale di diritto l’Inter, non vi era stata alcuna volontà di ledere la dell’informazione e della comunicazione: privacy, diffamazione e tutela della persona, Padova, 2011; per una puntuale disamina privacy dell’attore e non si era mai chiesta al Tavaro- degli obblighi dei datori di lavoro si segnala il recentissimo Bar- li l’effettuazione di intercettazioni telefoniche. raco-Sitzia, La tutela della privacy nei rapporti di lavoro, Milano, Prima di esaminare la risposta del Tribunale sul pun- 2012. to, pare opportuna una brevissima disamina della (2) Trib. Torino, sez. lav., 8 gennaio 2008, in Riv. It. Dir. Lav. 2008, 4, 860 con nota di Imperiali, Privacy e controllo sull’utilizzo di cel- giurisprudenza lavoristica sul punto; va peraltro pre- lulare e computer aziendali a fini personali: un difficile equilibrio. messo che un caso come questo risulta, allo stato, (3) Trib. Milano, sez. lav., 11 agosto 2006, in Riv. Crit. Dir. Lav., inedito (1). Lo Statuto dei Lavoratori ed il Codice 2006, 1131. della privacy fissano paletti severi alle modalità di (4) Trib. Prato 19 settembre 2011, in NGCC 2012, I, 242 con no- controllo datoriale, che non può avvenire secondo ta di Girotto, Trattamento di dati biometrici e dignità della perso- na, e in Lav. nella giur. 2012, 387, con nota di Sitzia, Il tratta- modalità lesive della dignità del lavoratore. mento dei dati biometrici dei lavoratori: condizioni d’uso. Il caso in esame si caratterizza per le peculiari moda- (5) Per tutte Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Lav. nella giur., lità con cui la “sorveglianza” è stata posta in essere, 2010, 991 ss., con nota di E. Barraco e A. Sitzia, Il problema dei mediante l’utilizzo di strumenti particolarmente raf- “controlli difensivi” del datore di lavoro: estne saepe ius sum- mum malitia? finati ed invasivi, oltre che proibiti. La giurispruden- (6) Garante privacy, aut. 13 marzo 2008, doc. web n. 1501106, za si è occupata di fattispecie simili, quali il controllo GU n. 79 del 3 aprile 2008, adottata ai sensi dell’art. 124, comma sulla posta elettronica aziendale o sul telefono utiliz- 5, cod. priv.

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affermato che abbia il diritto di far controllare linee cietà sportiva sarebbe comunque responsabile per private del lavoratore. l’attività illecita commessa in esecuzione dell’inca- La tesi difensiva della società calcistica mostra la rico dalla stessa commissionato». In applicazione corda, perché il calciatore aveva subito l’intercet- della giurisprudenza maggioritaria in tema di nesso tazione della propria utenza privata e, per di più, di causalità materiale, il Tribunale afferma che il in un contesto estraneo a quello lavorativo, presu- nesso causale può essere interrotto solo da un fatto mibilmente finalizzato ad avere un quadro detta- imprevisto ed imprevedibile idoneo di per sé a ca- gliato della vita privata e delle frequentazioni del- gionare l’evento (11). L’indagine richiesta dall’In- l’attore (7). Il Tribunale afferma l’assoluta illiceità ter rappresenta una condicio sine qua non della le- del controllo effettuato su Vieri. sione dei diritti fondamentali del calciatore. Il soggetto incaricato dell’indagine aveva raccolto i Questo sebbene tutti i soggetti sentiti nel corso del dati del traffico telefonico del calciatore. Questi da- giudizio avessero affermato concordemente che i ti (numero chiamato o chiamante, la data, l’ora e la dati dei tabulati di Vieri non erano stati consegnati durata della comunicazione), ai sensi dell’art. 4 del all’Inter. Il mero fatto che il trattamento illecito dei Codice della privacy, costituiscono dati personali, e dati abbia avuto luogo è sufficiente per configurare contengono informazioni che, pur non rivelando il la responsabilità di Tavaroli, della Telecom e dell’In- contenuto della comunicazione, toccano profili di ter. particolare delicatezza: in particolate, coinvolgono Infine, ammesso che il controllo del traffico telefon- il diritto costituzionale dei cittadini alla segretezza ico non fosse stato espressamente commissionato, delle comunicazioni (art. 15 Cost.), oltre al diritto tale illecito non poteva ritenersi imprevisto ed im- alla privacy, anch’esso ormai costantemente ritenuto prevedibile. Anzi, visto che l’indagine era stata parte dei diritti inviolabili della persona (art. 2 commissionata al dirigente di Telecom, secondo il Cost.) (8).

Tale ne è la delicatezza che il legislatore ha previsto, Note: al riguardo, un’articolata disciplina, in particolare (7) Lo stesso Tribunale di Milano ha più volte statuito l’illiceità agli artt. 123 e 132 del d.lgs. n. 196/2003, che rego- (per violazione dell’art. 8 S.d.L.) del controllo effettuato sul lavo- lano la conservazione dei dati di traffico a fini con- ratore fatto pedinare da un’agenzia investigativa, mirante non già alla verifica del corretto esercizio della prestazione lavorativa trattuali (art. 123) e di supporto investigativo per le quanto invece alla verifica dello svolgimento di attività sindacale: forze di polizia e la magistratura (art. 132) (9). Trib. Milano, sez. lav., 24 dicembre 2003, in Riv. Crit. Dir. Lav., Il gestore telefonico non può liberamente comuni- 2004, 293 con nota di Capurro e Tognolina; Trib. Milano, 28 apri- le 2009, in Dir. Rel. Ind. 2010, 187, con nota di Monda. Un caso care questi dati neppure alla magistratura, fuori dai lecito di pedinamento finalizzato alla verifica dell’effettuazione casi previsti (10): tanto meno gli è lecito renderli delle prestazioni ed alla congruità delle spese esposte è stato in- noti ad un soggetto privato, oltretutto per fini di vece esaminato da Cass., Sez. Lav., 10 luglio 2009, n. 16196, re- peribile nelle banche dati Pluris - Torino. A maggior ragione è le- dubbia liceità. È inevitabile concludere che le “in- cito il pedinamento effettuato dalla polizia giudiziaria nei con- tercettazioni” del traffico telefonico di Christian fronti di un dipendente pubblico assenteista indagato per il reato di truffa aggravata: Cass. pen. 30 ottobre 2008, n. 44912 in Dir. Vieri sono avvenute in violazione del d.lgs. n. Prat. Lav. 2009, 185. 196/2003. (8) Si segnala sul punto l’interessante arresto delle Sezioni Unite L’Inter si era difesa affermando di aver commissio- civili dell’8 febbraio 2011, n. 3034, in Corr. Giur. 2011, 943, con nato attività investigativa da compiersi secondo nota di Stella. La sentenza si sofferma sulla necessità di argina- re il dilagante fenomeno della affermazione di una presunta “on- modalità lecite (pudicamente definita “consulenza nipotenza” della privacy, che la porterebbe a prevalere su tutti gli tra virgolette”), ed aveva cercato di “scaricare” la re- interessi con essa configgenti, ancorché di pari rilevanza costitu- sponsabilità sull’incaricato, il quale, operando in zionale. violazione delle norme citate, aveva spezzato il nes- (9) Quest’ultima norma è già passata (indenne) al vaglio della Consulta: Corte cost. 14 novembre 2006 n. 372, in Dir.pen. proc. so causale tra committente dell’investigazione e le- 2007, 593, con nota di Cordì. sione della privacy. Ma il Tribunale la pensa diver- (10) Sul punto si veda Cass. Pen., Sez. Un., 21 giugno 2000, n. samente. Anzitutto, perché, con riferimento ai fatti 16, in Cass. Pen., 2001, 400, 2033 note di Cassibia, Marandola e risalenti al 2000, il soggetto allora incaricato del- Vitale ed in Dir. Inf., 2001, 257. l’indagine aveva chiarito che l’incarico di investi- (11) Sul punto lo stesso Tribunale cita, ex plurimis, Cass. 6 aprile 2006 n. 8096 e Cass. 12 settembre 2005 n. 18094, reperibili nel- gazione comprendeva espressamente anche il con- le principali banche dati giuridiche. Più di recente su punto anche trollo del traffico telefonico riferibile all’attore. In Cass. 9 maggio 2012 n. 7037, in questa Rivista, 2012, 799 o ogni caso, prosegue il Tribunale, «anche a voler ri- Cass. 6 ottobre 2011, in Resp.civ.prev. 2011, 863. Sulla necessi- tà del nesso tra l’illecito trattamento di dati riservati ed il danno tenere che il controllo sul traffico telefonico non lamentato, Cass. 28 maggio 2012, n. 8451, in Dir. Giust. 2012, abbia costituito oggetto di specifico incarico, la so- 481, con nota di Floccari.

Danno e responsabilità 1/2013 57 Giurisprudenza Responsabilità civile

Giudice «si può ragionevolmente ritenere che la ri- perta degli illeciti (aggravati dallo scalpore mediati- chiedente avesse intenzione di estendere l’indagine co della vicenda). Il Tribunale ammette che l’attivi- anche a controlli sui tabulati telefonici. Ciò, a mag- tà illecita per cui è causa aveva senz’altro comporta- gior ragione, se si considera il modus operandi già te- to una indebita invasione della sfera privata dell’at- nuto nelle precedenti investigazioni compiute negli tore e determinato una «innegabile e comprovata anni 1999-2000». La motivazione appare congrua e sofferenza da parte di quest’ultimo». Ma perché vi pienamente condivisibile. sia danno risarcibile è necessaria la sussistenza di qualcosa di «diverso e più grave rispetto alla mera Il danno patrimoniale e non patrimoniale sofferenza transeunte ... tale da determinare una le- sione del bene salute», secondo le modalità descrit- Esaurite le questioni preliminari, Tribunale esamina, te dalla difesa, che aveva configurato una vera e pro- nell’ordine, le varie voci di danno richieste dall’at- pria patologia clinica, definita dal perito di parte at- tore, cominciando dal danno patrimoniale. trice “disturbo dell’adattamento cronico con ansia”. La difesa dell’ex calciatore cerca di dimostrare che Il Tribunale aveva disposto all’uopo una CTU medi- l’accaduto lo aveva profondamente prostrato, po- co-legale, ma i due periti nominati erano arrivati a nendo di fatto fine alla sua attività agonistica ad al- conclusioni divergenti, tanto da redigere due perizie to livello, impedendogli di prendere parte ai trionfa- di segno opposto (12). li mondiali di calcio del 2006 e precludendogli l’op- In tale confusa situazione il giudice, facendo valere portunità di concludere lucrosi contratti. Le richie- il proprio ruolo di peritus peritorum, aderisce alle ste formulate dall’attore sono indubbiamente sugge- conclusioni raggiunte dal primo perito, sfavorevoli a stive: la difesa di Vieri si sforza di allegare una serie Vieri. Come per il danno patrimoniale, la partita si di circostanze da cui dedursi l’esistenza dell’enorme gioca a livello di onere probatorio: anche in questo danno patrimoniale richiesto alle convenute. caso, la sentenza elenca una serie di aporie che com- Le richieste di Vieri vengono interamente rigettate, portano la reiezione della domanda attorea. per mancanza di prova e sulla scorta di considerazio- Le domande attoree più consistenti sotto il profilo ni che attestano una discreta cultura calcistica del del quantum vengono respinte ed è per questa ragio- Giudice. Molte circostanze smentiscono gli assunti ne che la somma infine liquidata, sebbene notevo- attorei: dopo l’inizio della causa, Vieri era stato in- lissima, risulta decisamente inferiore rispetto alle ri- gaggiato da società di Serie A (Atalanta e Fiorenti- chieste iniziali. na), il che smentisce l’asserita interruzione della car- riera. Il danno non patrimoniale da lesione Lo stesso Vieri, abbastanza incautamente, si era van- della privacy tato con i CTU, nel 2011, di aver appena ricevuto importanti offerte per andare a giocare in club brasi- Le regole del danno non patrimoniale sono state fis- liani, che aveva ritenuto di non accettare per ragio- sate dalle Sezioni Unite con le “Sentenze di San ni personali. Martino” (13), che il Tribunale puntualmente ri- Al Mondiale del 2006 Vieri non era andato a causa chiama, anche al fine di negare la risarcibilità del di un infortunio patito mentre militava nel Monaco, presunto “danno esistenziale”, che risulta né coeren- che la sentenza considera un fatto notorio, al pari temente allegato né, soprattutto, dimostrato. della circostanza che un calciatore di 33 anni ha or- Il passaggio certamente più rilevante della sentenza mai iniziato la fase calante della propria carriera, «specie ... nel ruolo specifico rivestito dall’attore Note: (attaccante)». Né era stato dimostrato che, a causa (12) Il primo perito aveva ritenuto che «gli sparsi sintomi sogget- dello “spionaggio” subito, l’attore avesse perso l’op- tivi riferiti ... sono ben lontani dal costituire un quadro psicopato- portunità di concludere o rinnovare contratti pub- logico diagnosticabile come “malattia”», concludendo che la si- tuazione non aveva avuto concrete ripercussioni sulla carriera blicitari. dell’attore. Invece il secondo aveva diagnosticato «un disturbo Non hanno migliore esito le richieste attoree in re- paranoide di personalità con manifestazioni associate di tipo fon- damentalmente depressivo e con ansia persecutoria. Per talune lazione ad un presunto danno biologico, caratteriz- caratteristiche ... può essere assimilato ad un c.d. “disturbo zato da «episodi di insonnia, stati di ansia, muta- post-traumatico da stress”», concludendo che «l’attività lavora- mento delle proprie abitudini di vita a causa della tiva di calciatore (...) è stata certamente e gravemente influenza- ta negativamente e totalmente fino ad oggi». consapevolezza di essere stato “spiato”». (13) Cass., Sez. Un. ,11 novembre 2008, n. 26972, n. 26973, n. Sul punto, i testimoni escussi avevano tutti confer- 26974, n. 26975, in Foro It. 2009, I, 134, con note di Ponzanelli, mato uno stato di malessere conseguente alla sco- Palmieri, Pardolesi - Simone, Navarretta.

58 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

in esame attiene alla lesione del diritto alla privacy, spiegando che la condotta illecita accertata aveva lesione di cui il Tribunale ritiene solidalmente re- comportato la lesione di almeno due beni di rilevan- sponsabili entrambe le convenute. L’iter logico se- za costituzionale (la riservatezza e la segretezza, artt. guito dal giudicante non passa, tuttavia, dall’appli- 2 e 15 Cost.), ed avrebbe pure potuto specificare che cazione dell’art. 2043 (per il descritto illecito di Ta- i fatti ascritti al Tavaroli configuravano astratta- varoli) e 2049 c.c. a carico di Telecom, bensì per mente la fattispecie incriminatrice prevista dall’art. l’applicazione dell’art. 2050 c.c., che l’attore non 132 del Codice citato. Il Tribunale ha, evidente- aveva neppure invocato. Il Giudice utilizza, tutta- mente, ritenuto ultronee tali considerazioni, limi- via, il proprio potere di qualificazione della doman- tandosi ad applicare un disposto normativo che ap- da per stabilire che la domanda formulata nei con- pare, comunque, sufficientemente chiaro. fronti di Telecom va ricondotta alla norma citata, in Passando al gradino successivo, il Tribunale precisa quanto richiamata dall’art. 15 del d.lgs. n. 196/2003. che il danno non patrimoniale non è in re ipsa e Tale norma dispone espressamente che «il danno deve essere provato con ogni mezzo, anche medi- non patrimoniale è risarcibile anche in caso di vio- ante presunzioni (anche qui riecheggiano le Sezioni lazione dell’articolo 11» della stessa legge (14). Unite). L’onere probatorio grava interamente sul- Secondo un principio ripetutamente affermato nel- l’attore, ed il Tribunale ritiene che la difesa di Vieri l’ambito della giurisprudenza di legittimità, la pre- l’abbia adempiuto: «le prove testimoniali hanno sunzione di colpa a carico del danneggiante, posta comprovato che l’apprendimento della notizia di dall’art. 2050 c.c., presuppone il previo accertamen- aver subito una rilevante violazione della propria vi- to dell’esistenza del nesso eziologico, la cui prova in- ta privata ha comportato per l’attore una indubbia combe al danneggiato, tra l’esercizio dell’attività le- sofferenza». Ulteriori riscontri derivano dalla CTU, siva e l’evento dannoso (15). Il Tribunale ritiene che, sebbene inidonea a dimostrare un danno biolo- che tale prova sia stata raggiunta. Quanto, in parti- gico, ha comunque confermato l’esistenza di «uno colare, all’attività compiuta in violazione dell’art. stato di disagio, malessere, ansia e sofferenza psico- 11 del Codice della Privacy, vengono individuate al- fisica che - sebbene inidoneo a comprovare la lesio- meno tre violazioni della norma indicata: i dati del- ne ... del diritto alla salute - integra il danno non pa- l’attore non erano stati trattati in maniera lecita, trimoniale in esame». non erano stati raccolti e registrati per scopi leciti e, Il Tribunale, poi, valorizza quale massima di comune da ultimo, neppure in maniera pertinente e non ec- esperienza il fatto che «un’indebita intromissione cedente rispetto agli scopi. nella propria sfera privata da parte di soggetti estra- L’opinione del Tribunale appare pienamente condi- nei, tanto più quando viene effettuata in modo sub- visibile. L’illiceità della modalità di raccolta dei dati dolo e con modalità illecite, ingenera nella vittima è palese, come si è già visto, ma altrettanto illecito si uno stato di sofferenza». appalesa lo scopo per cui i dati di Vieri erano stati Le Corti italiane hanno già avuto modo, in più oc- raccolti. casioni, di occuparsi della lesione al bene della riser- La logica conseguenza di quanto sopra è l’applicabi- vatezza compiuta a mezzo stampa o a mezzo internet. lità dell’art. 2059 c.c. e la risarcibilità del danno sof- È già stato stabilito che la pubblicazione dell’imma- ferto dall’attore. Come ormai ben noto, la risarcibi- gine di un privato cittadino, anche se inidonea a le- lità del danno non patrimoniale può avvenire nei dere il decoro e la reputazione dello stesso, in assen- soli casi previsti dalla legge, ed in particolare, come statuito dalle Sezioni Unite nelle citate sentenze del Note: novembre 2008, «quando ricorra una delle fattispe- (14) Art. 11 d.lgs. n. 196/2003: «I dati personali oggetto di tratta- cie in cui la legge espressamente consente il ristoro mento sono: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed del danno non patrimoniale anche al di fuori di una utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili ipotesi di reato (ad es., nel caso di illecito tratta- con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, mento dei dati personali ….)» (16). Sarebbe sem- completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma plicistico ed inesatto affermare che secondo il Tri- che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo di bunale il danno in discorso sarebbe risarcibile in tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali es- forza di quanto deciso dalle Sezioni Unite. Il Tri- si sono stati raccolti o successivamente trattati». bunale formula le proprie conclusioni facendo pun- (15) Cass. 28 maggio 2012, n. 8451, cit. tuale applicazione del combinato disposto dell’art. (16) Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008 n. 26972 cit.; negli stes- si termini, Cass. 16 maggio 2008, n. 12433, in Foro It. 2008, I, 2059 c.c. e dell’art. 15 del Codice della privacy. La 3215; prima ancora, Trib. Roma 12 marzo 2004, in questa Rivista sentenza sul punto avrebbe potuto anche dilungarsi, 2005, 879, nota di Tassone.

Danno e responsabilità 1/2013 59 Giurisprudenza Responsabilità civile

za di consenso, determina una violazione della priva- frangere il principio di uguaglianza: non è ammissi- cy cui consegue il diritto del cittadino di vedersi ri- bile che la privacy di un personaggio famoso valga conosciuto adeguato risarcimento danno (17). Altre più di quella di qualunque altro cittadino che subis- pronunce si sono occupate di casi ai confini tra la ca un illecito trattamento dei propri dati. diffamazione e la lesione della privacy (18). Nel caso Criteri di liquidazione del danno alla riservatezza di specie, è evidente che non ricorrono gli estremi La storia del danno non patrimoniale per eccellenza, della diffamazione, nemmeno a livello potenziale, ossia quello biologico, insegna che molti anni fa si poiché è rimasto del tutto ignoto il contenuto delle risarciva seguendo criteri obiettivamente discrimi- conversazioni intercettate. Proprio quest’ultimo natori (20), e che l’esigenza di parificare il ristoro al- dettaglio rende il caso unico ed inedito. la medesima lesione del medesimo bene, indipen- Il caso in esame, per quanto ci risulta, è privo di pre- dentemente dallo stato sociale del danneggiato, cedenti: si è di fronte ad una lesione della privacy portò lentamente a definire criteri uniformi, fino a tout court, effettuata con mezzi particolarmente giungere alla liquidazione tabellare (21). avanzati, subdoli ed invasivi, e tale lesione era già Posto che il principio di uguaglianza deve trovare perfezionata da tempo quando la stampa ne aveva applicazione anche in questa sede, possiamo ipotiz- dato notizia. Probabilmente, è per questa ragione zare che per la lesione alla riservatezza si possa che il Tribunale non ha ritenuto di includere la riso- prevedere uno sviluppo di questo genere, che porti a nanza avuta dalla notizia tra gli elementi costitutivi definire criteri uniformi? dell’illecito: esso era già interamente consumato, e Forse è troppo ambizioso ipotizzare addirittura un la diffusione ne ha, se mai, aggravato gli effetti. criterio “tabellare”, ma il necessario corollario del Tornando al bene leso, è chiaro che si tratta della ragionamento fin qui svolto è che dei parametri cer- pura e semplice riservatezza, diritto soggettivo che fa ti ed uniformi siano indispensabili. Questa sentenza, capo a qualunque persona fisica. L’attore Vieri si ve- a tale riguardo, offre qualche spunto interessante. de riconoscere un danno non patrimoniale non per- Potranno incidere sulla liquidazione del danno sva- ché è un famoso calciatore, ma per aver subito la le- riati fattori, quali la durata dell’illecito, la quantità di sione di un bene costituzionalmente rilevante ed dati raccolti, l’uso che ne è stato eventualmente fatto. espressamente tutelato dalla legge dello stato. Nel caso di specie, il Tribunale ha valorizzato anche la Il danno non patrimoniale da lesione del diritto alla circostanza che la lesione della riservatezza dell’attore privacy viene equitativamente liquidato in un milio- abbia avuto una risonanza ed una diffusione di grande ne di euro. Questa liquidazione, senza precedenti, portata, vista la notorietà dei soggetti coinvolti. Sen- porta necessariamente a domandarsi quanto valga la za alcun dubbio la lesione subita da Vieri presenta ca- privacy. Non solo quella dei personaggi noti, ma di ratteri di estrema gravità, per la durata della stessa, qualunque persona. per la grande quantità di dati personali indebitamen- Poniamo che un cittadino sconosciuto subisca lo te immagazzinati, ed anche, come dice il Tribunale, stesso trattamento toccato al noto calciatore, e che per le modalità particolarmente subdole con cui la la cosa divenga di pubblico dominio. Dobbiamo violazione ha avuto luogo. Tuttavia che ciò che fa lie- concludere che avrà diritto al medesimo risarcimen- vitare il risarcimento è «l’enorme (acclarato) effetto to toccato a Vieri? Un’ovvia applicazione del princi- mediatico, che ha certamente aggravato lo stato di pio di uguaglianza porterebbe necessariamente a inquietudine e di ansia dell’attore». rispondere di sì: a fronte della medesima lesione del medesimo diritto, il ristoro non potrebbe che essere Note: identico. (17) Così ad esempio App. Roma, Sez. I, 17 novembre 2008, re- Sarebbe difficile, se non impossibile, giustificare un peribile nelle principali banche dati giuridiche, o la già citata Trib. diverso trattamento, soprattutto se il discrimine Roma 12 marzo 2004. (18) Talvolta ricorrono condotte lesive sia dell’onore che della ri- dovesse essere la notorietà o il rango del soggetto servatezza: cfr. Cass. Pen. 10 aprile 2012, in Fam.Dir. 2012, leso. 1058. Nessuno può seriamente contestare che tutti i dirit- (19) Cass. 16 maggio 2008 n. 12433, in Foro It. 2008, I,3215 in ti inviolabili della persona siano uguali per tutti i NGCC 2008, 1408 con nota di Santoro e in Resp. Civ. Prev. 2008, cittadini, ed è ormai consolidato orientamento dot- 759. (20) Si pensi ad esempio alla sentenza emessa dal Tribunale di trinale che la riservatezza possa essere annoverata a Milano del 18 gennaio 1971, il cd. “caso Gennnarino”, in Giur. pieno titolo tra i beni fondamentali di ciascuno, al Merito 1971, 209. pari della vita, della salute o dell’onore (19). Pertan- (21) Per tutti si veda Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento to la conclusione pare obbligata, se non si vuole in- del danno, Torino, 1996.

60 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Responsabilità civile

In altri termini, l’effetto mediatico prodotto dal ca- precedente possa spingere soggetti coinvolti in so viene preso in considerazione non quale elemen- questo secondo scandalo ad agire nei confronti di to costitutivo dell’illecito, ma ai soli fini della deter- chi ha illecitamente leso la loro privacy. Se così sarà, minazione del quantum risarcitorio. La scelta del Tri- il Tribunale avrà certamente occasione di tornare su bunale pare condivisibile e conforme ai principi di questi argomenti. oggettività e di uguaglianza. Diversamente, la le- sione alla riservatezza sarebbe stata risarcita perché Conclusioni ne era stato vittima un personaggio famoso: ma questo, per tutte le ragioni già viste, non sarebbe La mancanza di precedenti in materia rende questa risultato accettabile. sentenza un autentico leading case, sia per l’accerta- Se il caso non avesse ricevuto alcuna pubblicità, è mento del danno, sia per la sua quantificazione. lecito presumere che le ripercussioni sull’attore sareb- Chiunque lamenti che suoi dati personali siano sta- bero state minime. Così come la diffamazione a mez- ti trattati senza rispettare il codice della privacy e per zo stampa (o, più in generale, a mezzo mass media) fini illeciti potrà legittimamente avanzare una do- configura una fattispecie di reato molto diversa dalla manda risarcitoria per il danno non patrimoniale figura criminosa di base (22), ci pare che la diffusione sofferto. Non è detto che possa ottenere sempre e avuta dalla notizia abbia portato anche la lesione del- comunque un risarcimento di queste dimensioni: la privacy di Vieri ad un livello incomparabilmente tuttavia, ove la lesione dovesse avere caratteri para- più alto rispetto alla lesione della riservatezza lamen- gonabili a quelli del caso esaminato, potrebbe sen- tata, ad esempio, dalle vittime dello “spamming tele- z’altro aspirarvi. fonico” (23), o comunque delle più diffuse ipotesi di violazione della riservatezza, che portano a risarci- menti nell’ordine del migliaio di euro. Con questo non vogliamo certo concludere che i co- muni cittadini potranno aspirare esclusivamente a risarcimenti di mille euro. Non si può, però, negare che molto difficilmente un personaggio meno noto di Vieri avrebbe potuto contare su una “cassa di riso- nanza” tale da portare gli effetti dell’illecito a una dimensione nazionale. Un’ultima considerazione. Nel caso di specie l’in- tero illecito è consistito nell’immagazzinare dati delle utenze telefoniche, senza che venisse diffuso alcuno di questi dati, né tanto meno il contenuto delle intercettazioni. Sotto questo profilo, allora, la riservatezza ha ricevuto una lesione molto inferiore a quella che potrebbe lamentare un personaggio meno noto dell’attore, ma le cui conversazioni, il- Note: lecitamente intercettate, finissero sui giornali. In (22) Il punto di partenza per la discussione sulla diffamazione a una situazione simile si potrebbe ipotizzare un ris- mezzo stampa è tuttora il “decalogo dei giornalisti”, ossia la sen- tenza Cass., Sez. Un., 18 ottobre 1984, n. 5259, in Foro it., 1984, arcimento molto più alto di quello toccato a Vieri. I, 2711, da cui origina tutta la giurisprudenza successiva, le cui La sentenza ci offre lo spunto per ipotizzare una situ- massime risultano costantemente conformi: tra le moltissime, azione simile. Il Tavaroli, comparso quale teste in Cass. 7 febbraio 1996, n. 982, in Foro it., 1996, I, 1252; Cass. 4 luglio 1997, n. 6041, in questa Rivista, 1998, 284; Cass. 19 luglio questo giudizio, ha dichiarato di aver effettuato in- 2004, n. 13346, in Giust. civ., 2005, I, 3074. In dottrina, per tutti, tercettazioni per conto della società calcistica atti- Nuvolone, Il diritto penale della stampa, Padova, 1971; Polvani, nenti alla vicenda “Calciopoli” (24). La diffamazione a mezzo stampa, Padova, 1998; Verde, Diffa- mazione a mezzo stampa e l’esimente dell’esercizio del diritto, Come noto queste intercettazioni, attinenti a per- Bari, 2009; Verri-Cardone, Diffamazione a mezzo stampa e risar- sonaggi noti o meno noti del mondo del calcio, han- cimento del danno, Milano, 2007; Chindemi, Diffamazione a no avuto vastissima diffusione su tutti i mezzi di co- mezzo stampa, Milano, 2006. municazione e sono tuttora reperibili in Rete. Non (23) Ad esempio si veda Trib. Terracina, 19 giugno 2006, in Resp. Civ. Prev. 2006, 12, 1050; GdP Napoli, 29 settembre 2005, in sappiamo se tali intercettazioni avessero carattere di Corr. Merito, 2006, 169 nota di Viti. illiceità come quelle esaminate dal Tribunale di Mi- (24) Pardolesi, Nel lungo periodo saremo tutti Moggi? in Corr. lano, ma se così fosse si può ipotizzare che questo Giur. 2006, 893.

Danno e responsabilità 1/2013 61 Processo civile: le novità del decreto crescita Prima lettura del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134

Il volume fornisce una prima lettura del c.d. “decreto crescita”. Dopo l’analisi delle novità relative alla disciplina dell’appello (fatti- specie di esenzione dal nuovo regime dell’inammissibilità; ordinanza di inammissibilità; disciplina transitoria; modifica dell’art. 360, primo comma, n.5, c.p.c.; valutazione del giudice sull’inesistenza della “ragionevole probabilità” di accoglimento dell’impugnazione; pro- nuncia sull’inammissibilità dell’appello; ordinanza “succintamente” motivata emessa dal giudice del gravame dichiarativa dell’inammissi- bilità; pronuncia sulle spese giudiziali; ricorso per cassazione avverso la pronuncia di primo grado nei limiti dei motivi specifici esposti con l’atto di appello a seguito della sua dichiarata inammissibilità), ven- gono analizzate le modifiche alla legge Pinto (ragionevole durata del processo ed equa riparazione) e alla disciplina sul lodo arbitrale in materia di controversie sui lavori pubblici (nuovo regime dell’im- pugnazione del lodo arbitrale; estensione della nuova disciplina ai lodi parziali; disciplina transitoria riguardante i lodi definitivi; ipotesi di nullità e violazione delle regole di diritto relative al merito della di Vito Amendolagine controversia). pagg. 192,  22,00 L’utilizzo di tavole sinottiche e di raffronto facilita la lettura e per- mette di cogliere con immediatezza le differenze fra vecchia e nuova normativa. Completa il volume un’appendice normativa. È disponibile anche in formato eBook.

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(00141546) Sì, desidero acquistare il volume Processo civile: le novità del decreto crescita TRATTAMENTO DATI PERSONALI - I dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori di Vito Amendolagine a € 22,00. Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trat- tamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La Cognome e Nome Azienda/Studio riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica sa- Via CAP ranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi Città analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. Tel. Fax n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e otte- nerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione di e-mail (obbligatoria): Cod. cliente legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei respon- Partita IVA C.F. sabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Di- rezionale Milanofiori Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI), q (1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, o inviando un Fax al numero: 02.82476.403. allegato alla fattura Diritto di recesso. Clausola di ripensamento ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 185/1999. Decorsi 10 giorni lavorativi q Addebitare l'importo di € ...... sulla mia carta di credito: dalla data di ricevimento del bene da parte del cliente senza che questi abbia comunicato con raccomandata A.R. q Mastercard (16 cifre) q American Express (15 cifre) q VISA (16 cifre) q Diner's (14 cifre) inviata a Wolters Kluwer Italia S.r.l. Milanofiori - Assago (o mediante e-mail, telegramma, telex o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà impegnativa e n° Data di scadenza vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavo- Nome e indirizzo titolare carta di credito rativi dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1 - Timbro e firma Pal. F6, 20090 Assago (MI). Le spese di spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.

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Y87DV_LE.indd 1 24/09/12 17:24 Giurisprudenza Sintesi Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione a cura di Maurizio Hazan (*)

PERCHÉ UN OSSERVATORIO?

Superando il pudore di antichi confinamenti, il diritto delle assicurazioni ha preso, ormai da tempo, corpo e coraggio, abban- donando la periferia del nostro moderno ordinamento civile e ritagliandosi, nel corso degli anni, spazi e ruoli del tutto nuovi e straordinariamente vitali. La stessa formula “Danno e responsabilità”, che titola la rivista in cui questo Osservatorio andrà ad integrarsi, pur evocando la forza gravitazionale e magnetica di un “binomio” giuridico cardinale, finisce oggi per sottendere la necessità di allargare l’an- golo visuale, dando conto di implicazioni ed interazioni assicurative sempre più attuali. “Danno, responsabilità ed assicurazione”, verrebbe suggestivamente da dire, allargando il sintagma di partenza. Soprattutto al cospetto della sempre più marcata tendenza legislativa a disegnare nuovi assetti della responsabilità in funzione della pro- pria assicurabilità e tanto più nell’ambito di sottosistemi autonomi, sovente caratterizzati da un vero e proprio obbligo di assi- curare e di assicurarsi. Si pensi, al riguardo, come sia proprio di questi giorni il vivace dibattito dottrinale scaturito dalle recenti novità normative che han- no introdotto l’obbligo di assicurazione in capo ai professionisti, anche nel comparto sanitario. Di tali novità, ed in particolare di quelle scaturite dall’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (così detto decreto Balduzzi) in tema di assicurazione della profes- sione medica, daremo conto in questa prima edizione dell’Osservatorio, avendo cura di evidenziare - subito - come il nuovo regi- me assicurativo obbligatorio abbia addirittura finito per costituire (almeno in apparenza) filtro e pretesto per una sostanziale rifor- ma della responsabilità medica. Come in precedenza è avvenuto per la rc auto, l’introduzione della regola assicurativa condiziona - anche qui - la sfera del danno e della responsabilità, costituendo al contempo motore e limite della sua spinta espansiva. D’altra parte l’urgente bisogno di “sicurezza” che permea - a livello sociale ed individuale - il moderno vivere civile, si coniuga perfettamente con le finalità proprie di uno strumento, quello assicurativo, elasticamente votato a soddisfarlo in settori sem- pre più vasti ed eterogenei. Ed a fronte dell’evidenza di un’assonanza letterale eloquente (quella tra assicurazione e - bisogno di - sicurezza) l’istituto della responsabilità sembra avere un poco arretrato la propria sfera effettiva d’azione, lasciando spazi entro i quali l’area di ingerenza dell’assicurazione tende ad espandersi con decisione. E poi, oggi più che in passato, la presa d’atto della non illimitata disponibilità delle risorse, postula l’opportunità di non respin- gere, ed anzi, accogliere, una concezione economica del danno e della responsabilità, secondo un’ottica di condivisione solida- le e di equa ridistribuzione dei costi nonché di socializzazione dei rischi e delle perdite; tanto più al cospetto della conclamata inefficienza dello “stato sociale” - incapace di assumere su di sé buona parte dei nuovi “danni” - e della sempre maggiore ten- denza a supplirne le carenze mediante il trasferimento all’assicuratore privato di funzioni lato sensu previdenziali ed integrative. È in questo contesto, dunque, che le frontiere mobili tra responsabilità ed assicurazione si sono modellate nel tempo, con- sentendo l’abbandono di certi pregiudizi culturali (orientati alla sistematica ricerca di un colpevole al quale imputare il danno) a favore di formule più asettiche e tese ad affermare la supremazia, sul piano sociale, delle esigenze di una più utile collocazio- ne del peso risarcitorio in capo a colui che appare meglio in grado di sostenerlo. L’aver affiancato, del tutto coerentemente, al principio generale della responsabilità per colpa quello, ormai altrettanto gene- rale, dell’imputabilità “para oggettiva” e per “rischio” rivela l’esistenza di un fil rouge, niente affatto sottile, con l’istituto assi- curativo, anch’esso gravitante, ed anzi costruito, attorno al concetto stesso di rischio. Lo scopo di garantire un risarcimento al danneggiato, anche a prescindere dalla colpa del danneggiante, pone l’accento su di una accezione economica di danno che non pare distante - al contrario - da quella che presidia la funzione indennitaria in campo assicurativo. Non crediamo di sbagliare, dunque, né di esser spinti da una sorta di autocompiacimento “promozionale”, nel sottolineare la funzione dopo tutto “sociale” a cui tendono molti dei moderni sistemi assicurativi, soprattutto obbligatori, anche sul versante dell’incentivazione allo svolgimento di attività rischiose ma utili ai fini del miglior sviluppo economico della collettività. Né la progressiva affermazione della leva assicurativa comporta, di per sé, una rinunzia a quegli obiettivi di educazione e prevenzio- ne che, da sempre, animano i modelli di responsabilità incentrati sulla funzione deterrente della colpa: la possibilità di ricorre- re alle garanzie assicurative a condizioni di premio economicamente sostenibili presuppone, infatti, un essenziale contributo dello stesso assicurato, che tanto più facilmente troverà una copertura a lui adeguata quanto più potrà aver dimostrato di co- noscere il proprio rischio assicurabile e di esser stato educato alla sua più corretta gestione. E l’assicuratore, da parte sua, potrebbe/dovrebbe tendere ad affinare a sua volta i propri processi di prevenzione e gestione dei fattori di rischio “trasferitigli” contrattualmente, abbandonando logiche di mera compensazione pecuniaria per trasformar- si, almeno in parte, in centro di erogazione di servizi sempre più concorrenziali e qualificati.

Nota: (*) Si ringrazia per la collaborazione: Daniela Zorzit, Enrico Vittorio Piccolo, Alessandro Bugli.

Danno e responsabilità 1/2013 63 Giurisprudenza Sintesi

Con la forza di tali argomenti ben si comprende, a nostro parere, perché lo strumento assicurativo paia destinato a percorrere trasversalmente, ed impattare, più settori affatto eterogenei del nostro ordinamento, disegnando traiettorie integrative di stra- ordinaria rilevanza: si pensi al comparto previdenziale, ai delicati temi della sanità (spese e responsabilità), al settore del credi- to, alla circolazione stradale, alle responsabilità civili, all’esercizio delle libere professioni, ai rischi catastrofali ed ambientali e via discorrendo. Di qui l’esigenza di ritagliare, all’interno di questa rivista, uno spazio autonomo, specificamente e sistematicamente orientato all’analisi dei temi assicurativi di maggiore momento, nei loro riflessi più marcatamente correlati al binomio di partenza (“dan- no e responsabilità) ma non solo. La miglior comprensione della forza dell’integrazione assicurativa passa, infatti, attraverso una più chiara conoscenza delle nu- merose complessità di un diritto, il diritto delle assicurazioni private, che pur muovendo dai solidi ancoraggi del codice civile, rivela ogni giorno nuove forze dinamiche ed espansive, espresse dalla sempre maggiore attenzione riservata al fenomeno dal legislatore, nazionale ed europeo, dalle Autorità amministrative e dai principali operatori del mercato. Seguendo tali coordinate l’Osservatorio andrà a strutturarsi in diverse sezioni: una prima (Norme, Regolamenti ed orientamenti del mercato) in cui sarà dato conto di talune tra le principali e più recenti no- vità legislative e regolamentari in materia, nonché alle raccomandazioni, gli orientamenti e le stesse prassi contrattuali così co- me espresse e provenienti dalle Autorità Garanti e di Vigilanza, dagli enti associativi di categoria e, più generalmente, dai prin- cipali operatori del settore; all’interno di tale sezione troverà spazio una rubrica (In Primo Piano) dedicata ad uno o più com- menti sistematici e critici delle disposizioni ritenute di maggior interesse. La seconda (Rassegna di giurisprudenza) riporterà, per ordine di argomento ed in forma di sintesi e/o di commento, talune pronunce selezionate tra le più recenti e ritenute di una certa significatività. Una terza sezione (Focus), sarà invece incentrata attorno ad un contributo dottrinale su di uno specifico ar- gomento di interesse. L’Osservatorio potrà poi essere arricchito, di volta in volta, da sezioni specifiche dedicate alla recensione delle più recenti pub- blicazioni in materia o ad altri eventuali approfondimenti su profili di rilevanza processuale, penale e tributaria, o in materia di tutela dei consumatori e della concorrenza, nonché sulla disciplina dell’impresa assicurativa e dell’intermediazione. Nell’auspicio di poter favorire un nuovo approccio dialettico, saremo infine lieti di accogliere eventuali spunti di riflessione, se- gnalazioni, richieste di approfondimento od anche semplici suggerimenti o proposte, che i lettori potranno farci pervenire ai seguenti indirizzi e mail [email protected] o mhazan@taurini-hazan. com

LEGGI, REGOLAMENTI E ORIENTAMENTI Norma dagli impatti potenziali, e dalle implicazioni ermeneu- tiche, davvero dirompenti. DEL MERCATO Per effetto della riforma, infatti, il regime della responsabilità sanitaria, che già in precedenza viveva di regole sostanzial- IN PRIMO PIANO mente proprie, va declinandosi verso innovative e diverse modulazioni, tutte strettamente correlate, se non addirittura La nuova assicurazione obbligatoria in sanità (Legge 8 dipendenti, dall’introduzione del nuovo obbligo assicurativo. novembre 2012, n. 189 «Conversione in legge, con modi- Come in precedenza è avvenuto per la rc auto, anche la rc sa- ficazioni, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, re- nitaria rivendica ora - in modo franco e netto - la propria pe- cante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo culiarità di microsistema autonomo, in cui la stessa disciplina del Paese mediante un più alto livello di tutela della salu- della responsabilità viene disegnata - anche - in funzione del te (G.U. 10 novembre 2012, n. 263, suppl. ord. n. 201) nuovo obbligo di assicurarla. La stessa struttura dell’art. 3 del D.L. 158/2012, pur rive- Da anni si andava discorrendo della necessità di intervenire a stendo un impianto evidentemente incentrato sull’introdu- sostegno del comparto sanitario, messo in difficoltà, tra vari zione del nuovo obbligo assicurativo, reca una rubrica riferita altri fattori di crisi, dall’esponenziale aggravio dei costi indot- alla disciplina generale della responsabilità professionale sa- ti da una sempre più marcata conflittualità risarcitoria; una nitaria e si apre con una disposizione (il primo comma) appa- conflittualità a sua volta enfatizzata dalla severità, quasi og- rentemente destinata a modificarne sensibilmente le sorti. gettiva, del regime pretorio della responsabilità medica. Certo, il “pretesto” assicurativo finisce, qui, per andar forse E da anni si discuteva circa l’opportunità di puntellare quel oltre le intenzioni della vigilia, dando corpo ad una ridefinizio- sostegno anche, e forse soprattutto, attraverso l’introduzio- ne - incidentale ma tranciante - del regime della responsabili- ne di un regime assicurativo obbligatorio, teso a sopperire la tà civile del medico (ma non della struttura…..), apparente- fuga dal mercato delle imprese attive in un ramo, quello del- mente riportata entro l’alveo dell’illecito extracontrattuale at- la responsabilità sanitaria, ormai sempre più clamorosamen- traverso un singolarissimo richiamo all’art. 2043 c.c.. Allo te in sofferenza. In questa direzione si è posta una nutrita se- stesso tempo il legislatore si preoccupa, sul piano etico, di rie di disegni di legge (1) tesi, per lo più, ad imporre l’obbligo contenere il rischio di imputabilità penale del medico in tutti i di assicurarsi alle sole strutture sanitarie (ed a lasciare sullo casi in cui questi si sia comunque conformato alle linee guida sfondo gli esercenti la professione medica, tendenzialmente beneficiati da una sorta di deresponsabilizzazione in tutti i ca- si non connotati da loro dolo o colpa grave). Note: È sull’onda di tali precedenti, e soprattutto della più generica (1) Si veda, tra tutti, il disegno di legge 3 luglio1996, n. 864 del introduzione di un obbligo di assicurazione in capo ai profes- Senatore Tomassini ed il Testo Unificato presentato il 4 febbraio sionisti ed “a tutela dei clienti” (previsto dall’art. 3 comma 5 2009, adottato dalla Commissione Igiene e Sanità del Senato il lett. e del D.L. 138/2011) che vede oggi la luce la riforma as- 25/03/2009. sicurativa della sanità, così come disciplinata dall’art. 3 del d. (2) Convertito in legge 13 settembre 2012, n. 158 (G.U. 10 no- l. 13 settembre 2012, n. 158 così detto decreto Balduzzi (2). vembre 2012, n. 263, suppl. ord. n. 201)

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ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica: orientato allo sviluppo ed al progresso piuttosto che verso linee guida che finiscono per costituire una sorta di discrimi- una autodifesa conservativa ed inutilmente costosa. ne, laddove l’errore medico sia dipeso da una colpa lieve. Numerosi, peraltro, i nodi interpretativi che, lasciati aperti, Discrimine che, invece, non opera sul fronte della responsa- condurranno probabilmente, almeno in sede di prima lettura, bilità civile, attivando ugualmente una responsabilità risarci- a nuovi dubbi interpretativi, antitetici rispetto a quelle esi- toria che pare riproporre, dopo tutto, quella separazione fun- genze di certezza che il nuovo assetto assicurativo vorrebbe zionale e finalistica (tra il sottosistema della responsabilità ci- invece veder presidiate. vile e quello penale) già da tempo affermata dalla Suprema Vengono, infatti, in rilievo almeno tre straordinarie questioni Corte (3). (interpretative, sistematiche ed applicative): a) il “peso” del- Prima di entrare nel vivo delle singole disposizioni, riteniamo le linee guida nella formulazione di un giudizio di responsabi- interessante osservare il ribaltamento di prospettiva che con- lità civile e gli spazi di rilevanza della colpa lieve; b) il valore, il traddistingue la norma in commento rispetto alla maggior senso e la portata del richiamo all’art. 2043 c.c.; c) la deter- parte dei disegni di legge che l’hanno preceduta nel corso minazione del risarcimento del danno. dell’ultima decade. Lì si tendeva a spostare quanto più pos- sibile sulla struttura il carico risarcitorio ed il conseguente ob- a) Linee guida e colpa lieve bligo assicurativo, cercando di liberare il medico da quei con- dizionamenti che, inducendolo a difendersi dal rischio di Quanto al primo tema, quello relativo al valore delle linee gui- esposizioni risarcitorie civilistiche, finivano per condizionarne da, occorre innanzitutto evidenziare come una lettura coordi- l’operato, mortificandone la libertà e serenità d’azione. nata dell’incipit normativo sembri quasi significare che Ora, invece, si compie un ragionamento inverso, probabil- «l’esercente la professione medica che nello svolgimento mente indotto dalla convinzione che la sovraesposizione del- della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche la struttura, senza il filtro personale del medico, finisca per in- accreditate dalla comunità scientifica non è responsabile pe- centivare - anziché contenere - richieste risarcitorie rivolte ad nalmente in caso di colpa lieve, ma lo è civilmente». enti ritenuti di per sé solvibili, superando a piè pari il proble- L’affermazione di una responsabilità civile, per colpa lieve, a ma del rispetto di una etica relazionale con il professionista in fronte di una non imputabilità penale, potrebbe in qualche concreto intervenuto sul paziente (4). modo giustificarsi laddove si ritenesse che le fattispecie per le quali esistono “linee guida” sono quelle “di non particola- La nuova disciplina della responsabilità sanitaria re difficoltà” ossia quelle che, proprio perché già elaborate da una consolidata letteratura scientifica, esulano dall’ambito Il primo comma dell’art. 3 suona perentorio: «L’esercente la di applicazione del più favorevole regime di imputazione di professione sanitaria che nello svolgimento della propria atti- cui all’art. 2236 c.c.. vità si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dal- Ciò posto, rimanendo nel solco letterale della nuova norma, la comunità scientifica non risponde penalmente per colpa viene immediatamente da chiedersi quando la colpa lieve lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. possa dirsi comunque implicata nonostante il medico si sia 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarci- attenuto alle linee guida. mento del danno, tiene debitamente conto della condotta di Sembra evidente, infatti, che secondo il legislatore il solo fat- cui al primo periodo». to di aver applicato le linee guida non assicuri un “foglio di La norma rivela sin da subito le proprie, chiarissime, inten- via”, non implichi di per sé solo il rispetto delle leges artis e, zioni, essenzialmente rivolte ad alleggerire la posizione dei di conseguenza, non basti ad esonerare il professionista da professionisti medici, liberandoli - per quanto possibile - dal- un eventuale obbligo risarcitorio. le continue e sempre più frequenti minacce di aggressione, Ed ancor meno salvifici appaiono i riferimenti alle linee guida penale e civile, che ne inquinano l’indispensabile serenità laddove le stesse siano finalizzate non all’individuazione del d’azione. miglior protocollo di cura (nell’interesse del paziente) bensì al Ma non solo. La riforma si pone, all’evidenza, quale occasio- risparmio dei costi ed all’ottimizzazione delle risorse “im- ne per un necessario ripensamento economico dell’intero fe- prenditoriali” della struttura (5). nomeno, in ottica di contenimento dei costi generali della re- Rimane il fatto che, al di là dei casi in cui le linee guida non sponsabilità, anche in vista, ed in funzione, della miglior mes- possano veramente ritenersi tali, la norma contiene in sé il sa in opera dell’obbligo assicurativo (in tal senso sembrereb- germe di una latente contraddizione, giacché la prassi, il co- be potersi leggere tanto il rinvio all’art. 2043 c.c. quanto il - mune sentire ed anche una certa giurisprudenza, tendono a successivo - richiamo alle tabelle del Codice delle assicura- zioni private). In questo senso, il decreto Balduzzi tende a replicare, sia pu- Note: re con marcate differenze, l’esperienza legislativa già percor- (3) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Resp. civ. e sa in materia di rc auto: l’introduzione di un obbligo assicura- prev., 2008, II, 323, con nota di L. Locatelli. tivo a carico dei professionisti della sanità (come in prece- denza a carico degli automobilisti…) mira, infatti, a contem- (4) Si consideri che l’estensione dell’obbligo assicurativo in capo perare varie esigenze soltanto apparentemente eccentriche alla struttura era stata inserita in un emendamento - il 3 - che non è stato poi approvato in sede di definitiva conversione. tra loro: da un lato la protezione del paziente danneggiato dal rischio di insolvenza del responsabile; dall’altro la tutela del (5) Cass. pen. 1 febbraio 2011, n. 4391 osserva che: «[…] onde patrimonio del responsabile medesimo dal rischio della sua valutare il comportamento del medico, non potrà tenersi effica- cemente conto né delle linee - guida frutto di scelte totalmente aggressione per fini risarcitori; per altro verso, ancora, la economicistiche, né di quelle obsolete o inefficaci, non poten- messa in sicurezza del comparto di riferimento attraverso dosi accettare che il tal modo venga attribuita una patente di le- una forte spinta educativa alla gestione ed alla prevenzione gittimità a comportamenti sciatti o disattenti, occorrendo invece del rischio; il tutto senza comportare alcuna rinunzia ed anzi avere riguardo alle linee guida virtuose e scientificamente accre- fornendo nuovi stimoli affinché l’impegno professionale sia ditate».

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far coincidere il rispetto delle leges artis proprio con l’osser- l’art. 2043 c.c. esprime una scelta di campo difficilmente vanza delle linee guida (6). equivocabile, come del resto confermato da una tra le pri- Si tratta, dunque, di risolvere il busillis procedendo per ipote- missime sentenze di merito intervenute sul punto (7). si: come è possibile che il medico che ha osservato le linee Pare dunque che il legislatore abbia voluto intervenire su guida (pertinenti al caso di specie) risponda comunque? quello che - almeno nella prassi - pareva un dato acquisito (ri- Si potrebbe pensare al caso del professionista che ha segui- badito in diverse occasioni dalla stessa giurisprudenza) e cioè to alla lettera le “prescrizioni” astratte e, tuttavia, ha com- che la responsabilità del medico - dopo Cass. 589/99 - appar- messo un errore materiale (per colpa lieve…) nella loro ese- tenesse ormai al territorio dell’art. 1218 c.c.. Difficile, invero, cuzione. Altrettanto potrebbe opinarsi in relazione a quelle fornire chiavi di lettura alternativa, tanto meno ipotizzando un (frequenti) situazioni in cui la linea guida lasci al sanitario mar- - poco credibile, giuridicamente non giustificato e, comun- gini nonché spazi di discrezionalità e scelta (ad es. tra più que, forse troppo raffinato - riferimento ad un eventuale cu- strumenti/percorsi) ed egli opti per la soluzione in concreto mulo di responsabilità aquiliana e contrattuale a fronte di una meno idonea. medesima condotta di danno. Od ancora potrebbe pensarsi all’ipotesi in cui, nonostante In realtà qui, ancor più che in altri passaggi, sembra emerge- l’apparente quadro patognomico di partenza, le peculiarità re l’intenzione di coniugare le finalità di “tutela” del medico della fattispecie siano tali da giustificare un approccio meno con una logica di abbattimento dei costi generali del sistema, automatico e, perciò, una lettura necessariamente critica dei anche in vista dell’entrata in gioco della leva assicurativa. contenuti astratti riportati dalla linea guida. È facile intuire quali potrebbero essere le conseguenze di un Rimane, in ogni caso, tutta da esplorare la possibilità che tale rovesciamento di prospettiva, in termini di prova e di pre- consimili errori possano intendersi “lievi” e non invece, di scrizione. default, gravi. Peraltro, rispetto alla struttura, sia essa chiamata a risponde- Ed invero, nella logica dell’art. 3 sembra che le linee guida / re in forza del contratto di spedalità o per colpa medica ex art. buone pratiche (laddove il caso di specie ricada perfettamen- 1228 c.c., dovrebbe restare fermo il paradigma contrattuale: il te entro il loro ambito) non si identifichino necessariamente paziente ha un rapporto diretto con l’ente, ed il solo fatto che con le leges artis e non le “esauriscano” perché, altrimenti, la prestazione sia stata eseguita dal debitore attraverso un au- la loro attuazione dovrebbe condurre a negare qualsivoglia siliario non può certo mutare le regole del gioco. Ciò potrebbe addebito. Ed allora, in linea teorica, perché possa profilarsi condurre a talune complicazioni operative e processuali: ove una “colpa” (nonostante la loro osservanza) occorre che il il malato convenga in giudizio sia la struttura che il singolo pro- medico abbia “infranto” un’altra regola di comportamento fessionista, nell’ipotesi in cui l’evento lesivo sia dipeso dal (ovverosia, le leges artis): ma tale violazione ben potrebbe comportamento di quest’ultimo, l’accertamento della colpa essere (ed in concreto, quasi sempre lo sarebbe) piuttosto del sanitario (da effettuarsi secondo la logica aquiliana) si at- crassa, frutto cioè di una inaccettabile svista o superficialità, teggerebbe come presupposto per l’affermazione della re- con la conseguente difficoltà di ricondurla (ex lege) entro la sponsabilità (questa volta, però, ex contractu) dell’ente. nozione di “colpa lieve”. In passato il problema non si poneva in termini così stridenti Si potrebbe, allora, tentare di impostare la questione con un perché la giurisprudenza era ancorata all’idea secondo cui, ai diverso metro di lettura, sino a valorizzarne possibili implica- sensi dell’art. 1218 c.c., il creditore (ossia il paziente nel rap- zioni di matrice prettamente probatoria: potrebbe cioè soste- porto con l’ospedale) avesse comunque l’onere (al pari della nersi che il medico che sia in grado di dimostrare di aver os- vittima di illecito aquiliano) di provare l’inadempimento del servato le linee guida applicabili al caso di specie abbia con suo debitore. ciò assolto la prova liberatoria, incombendo sul paziente il Oggi la questione si ripresenterebbe con maggiore “intensi- compito di dimostrare come, in realtà, l’applicazione del pro- tà” posto che, stando agli ultimi approdi, il regime dell’onus tocollo abbia comunque implicato errori e, con essi, elemen- probandi è radicalmente diverso a seconda che l’azione sia proposta ex artt. 1218 c.c. o 2043 c.c. Con il rischio poten- ti di colpa imputabile (sia essa lieve o grave). ziale di dar corso a decisioni di segno opposto (che, rispetti- Si procede, dunque, un poco all’impronta, entro un caleido- vamente, accolgono e rigettano le pretese attoree). scopio di suggestioni tutte da esplorare e da misurare al va- L’art. 3, peraltro, fa riferimento ai “professionisti”, senza al- glio di una giurisprudenza dimostratasi sin qui piuttosto rilut- cuna distinzione. Ma, se il richiamo all’art. 2043 c.c. può aver tante ad allentare i cordoni della propria precedente rigoristi- un suo significato (di “negazione” del contatto sociale) con ca impostazione “para oggettiva”. riguardo, per es., ai medici (es. dipendenti/collaboratori di Ma il primo e forse più urgente interrogativo che dovrebbe strutture ospedaliere) che non abbiano alcun rapporto con- scuotere ogni interprete è di disarmante semplicità: riferen- trattuale con il paziente, è chiaro che esso appare del tutto dosi alle “linee guida” ed alle buone pratiche accreditate, di improprio - e certamente inapplicabile - per i sanitari che, in- cosa parla, in concreto, il legislatore? Esistono delle “raccol- te ufficiali”, una sorta di “testo unico”? Per evitare che la mancanza di certezza generi caos, il rinvio operato dalla nor- Note: ma, individuando una sorta di benchmark legale della diligen- (6) Si potrà, sul punto, ricordare una nota pronuncia del Tribuna- za professionale, dovrà essere integrato con la necessaria ed le di Milano (G.U. Spera) n. 5305 del 22 aprile 2008, che afferma: imprescindibile chiarificazione di quali siano tali punti fermi e «È di tutta evidenza che, allorquando il medico (o la struttura ospedaliera) ha provato di aver esattamente adempiuto la pro- quali casistiche patologiche possano o debbano essere af- pria obbligazione, e cioè di aver rispettato tutte le norme di pru- frontate seguendo percorsi accreditati dalla più consolidata denza, diligenza e perizia, i protocolli e le linee-guida più accredi- esperienza scientifica di riferimento. tate nel proprio settore di competenza, il paziente non può invo- care l’art. 1218 c.c., neppure in presenza di un acclarato peggio- b) Il riferimento all’art. 2043 c.c. ramento delle proprie condizioni di salute in rapporto di causalità con la prestazione sanitaria.» Il secondo periodo del primo comma dell’art. 3 appare sen- (7) Si veda la recente sentenza del Tribunale di Varese, sez. I civ., sazionale, nella sua granitica chiarezza: il rinvio espresso al- del 26 novembre 2012, n. 1406 (est. Buffone).

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vece, abbiano un preciso vincolo con l’assistito (si pensi per dei singoli medici, optino per non assicurarsi in proprio, ricor- es. al caso del ginecologo cui la gestante abbia conferito l’in- rendo a quei fenomeni di così detta autoassicurazione che carico di assistenza al parto o comunque, più in generale, a hanno contraddistinto talune tra le più recenti esperienze re- tutte le ipotesi di danni cagionati nell’esecuzione di presta- gionali degli ultimi anni (si pensi al caso della Toscana). zioni ex art. 2229 c.c.) (8). Ci potremmo dunque, in futuro, trovare innanzi a situazioni in cui la struttura - non assicurata - tenda a “forzare” la richiesta c) Danno e linee guida risarcitoria, deviandola - laddove possibile - verso i medici ob- bligatoriamente garantiti (ritenendoli corresponsabili in soli- Il primo comma dell’art, 3 conclude affermando che «Il giudi- do, ex art. 2055, ovvero responsabili esclusivi nei rari casi in ce, anche nella determinazione del risarcimento del danno, cui lo stato attuale della giurisprudenza sembra ammettere tiene debitamente conto della condotta di cui al primo perio- una tale possibilità) (9). do». Il rispetto delle linee guida rileva dunque non solo ai fini La nuova disciplina, insomma, anziché stimolare una gestio- della valutazione dell’an, ma anche per la «determinazione» ne condivisa, sinergica e razionale del rischio di responsabili- del quantum: l’accertamento della colpa lieve o, per conver- tà, potrebbe paradossalmente alimentare tensioni e conflitti so di quella grave, sembra dunque incidere sulla quantifica- tra gli enti e le proprie risorse, in un gioco di reciproci rimpal- zione del danno, sino a consentire al giudice di graduarla in li e disimpegni. La stessa impresa assicurativa del dipenden- relazione alla minore o maggiore gravità della condotta del te dovrebbe aver cura, all’evidenza, di prevedere la possibili- professionista. tà di esercitare il proprio diritto di surroga ex art. 1916 c.c. e La fortissima assonanza con l’art. 133 c.p. - a mente del qua- quindi di agire in via di regresso nei confronti della struttura le il Giudice, nella determinazione della pena, «deve tener (o degli altri corresponsabili) in tutti i casi in cui il risarcimen- conto della gravità del reato, desunta: (..) dalla intensità del to sia stato erogato integralmente dalla compagnia del medi- dolo o dal grado della colpa» - evoca una concezione quasi co ex art. 2055 c.c. ed a fronte di responsabilità comunque sanzionatoria del risarcimento, del tutto estranea rispetto alle solidali di più soggetti. logiche che ordinariamente presidiano il nostro sistema della Tali ragionamenti presuppongono, all’evidenza, il fatto che gli responsabilità civile; sistema in cui la regola di base, dettata esercenti la professione medica riguardati dal decreto Bal- dall’art. 1223 cc., non tiene conto della qualificazione della duzzi siano, oltre che i liberi professionisti che operano in condotta del “reo”, dovendo, il risarcimento, in ogni caso proprio, anche i medici che dipendono da strutture sanitarie. comprendere sia la perdita subita che il mancato guadagno. Il che non può ritenersi del tutto ovvio. Il decreto in questio- Il problema poi si complica ancor più a causa dell’espresso ri- ne, infatti, costituendo attuazione del D.L. 138/2011, potreb- chiamo alle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 cod. ass. priv., be condividerne il campo di applicazione e perciò riferirsi sol- che, come è noto, stabiliscono di per sé dei limiti risarcitori tanto a rapporti contrattuali fondati sull’assegnazione espres- verso l’alto, senza prevedere la possibilità di riduzioni, tanto- sa di un incarico diretto dal paziente al professionista (e quin- meno in caso di colpa lieve e nel rispetto delle linee guida. di a liberi professionisti non dipendenti da strutture). Una ta- le interpretazione troverebbe forse qualche appiglio nel fatto La nuova disciplina dell’obbligo assicurativo che già la contrattazione collettiva ha provveduto, da tempo, a tutelare la posizione assicurativa dei dipendenti dell’area Come poc’anzi anticipato, il decreto Balduzzi apre la via al- sanitaria attraverso una serie di significative previsioni di te- l’obbligo assicurativo con diverso angolo visuale rispetto ai nore assicurativo (si pensi, tra tutte, al CCNL per il personale vari disegni di legge che l’hanno preceduto. Mentre in pas- medico dipendente da case di cura IRCSS, presidi e centri di sato erano le strutture ad essere destinatarie dell’obbligazio- riabilitazione). ne ad assicurarsi (e, prima ancora, centro principale di impu- In senso contrario, peraltro, depone il comma 4, che - pur tazione della responsabilità sanitaria), la nuova norma - costi- con qualche distinguo - si riferisce proprio all’assicurazione tuendo anche attuazione del D.L. 138/2011, nella parte più dell’attività professionale resa nell’ambito del servizio sanita- genericamente dedicata all’assicurazione dei liberi professio- rio nazionale o in rapporto di convenzione (avendo cura di nisti - si rivolge alla sola categoria medico professionale. specificare che quell’assicurazione, quand’anche obbligato- Si è forse voluto mantenere il professionista - solvibile in ria, non potrà comportare a carico del servizio pubblico alcun quanto coperto dalla garanzia assicurativa - al centro della re- onere ulteriore rispetto a quelli eventualmente già previsti lazione con il cliente, consentendo, e forse incentivando, il re- dalla disciplina contrattuale vigente). cupero di un dialogo e di una relazione “personale” spesso A nostro parere, comunque, considerata la prioritaria finalità smarriti e che, qualora ben gestiti, potrebbero ammorbidire di protezione dei pazienti e riguardando l’intero art. 3 nel suo anziché esasperare la conflittualità tra le parti, favorendo insieme, ci si può comodamente allontanare dalle strettoie eventuali transazioni. Di contro, l’esposizione frontale della “soggettive” della norma di partenza (tutta incentrata sulla presenza di un incarico) accordando prevalenza alle più evi- struttura, asetticamente e meccanicamente considerata dal denti inclinazioni generali che paiono connotare taluni tra i te- paziente quale centro di costo e di servizio, potrebbe stimola- mi cardinali trattati dalla riforma Balduzzi, primo tra tutti il re la proliferazione di richieste risarcitorie più deliberatamente nuovo regime di responsabilità introdotto dal primo comma speculative e del tutto indifferenti alle (almeno residue) impli- dell’art. 3. E concludere, dunque, per la generalità dell’obbli- cazioni etico morali e relazionali comunque proprie del rap- go assicurativo per tutti gli esercenti la professione medica; porto tra il paziente e coloro che lo hanno avuto in cura. si faccia eccezione però, per il nuovo regime di responsabili- Rimane il fatto che la struttura non è assoggettata all’obbligo assicurativo (non essendo passato al vaglio delle camere un emendamento - teso ad introdurre un nuovo comma il 2 lett. Note: c bis - che invece lo prevedeva anche per le strutture ospe- (8) In questo senso si veda ancora la sentenza del Tribunale di daliere). Varese, sez. I civ., del 26 novembre 2012, n. 1406 (est. Buffone). Potrà dunque accadere che gli enti e le aziende sanitarie, og- (9) Si veda, ancora, la sentenza del Tribunale di Varese, sez. I civ., gi più che in passato, potendosi appoggiare sulla copertura del 26 novembre 2012, n. 1406 (est. G. Buffone), p. 8.

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tà introdotto dal primo comma dell'art. 3, il quale depone , curata. O almeno di chiarire al cliente che l’estensione par- semmai, per l'applicabilità della riforma ai soli medici dipen- ziale della copertura lo obbligherebbe ad integrare la garanzia denti. con altre polizze “complementari” (nulla, infatti, sembra pre- Volendo ancora considerare gli aspetti soggettivi, non può cludere di assolvere il panel dei propri obblighi assicurativi ri- mancarsi di rilevare come i destinatari dell’obbligo assicurati- correndo a più assicuratori non legati da alcun vincolo di co- vo non siano le imprese di assicurazione (che, a differenza di assicurazione). quel che accade nel comparto della RC auto, rimangono libe- Nell’ambito della responsabilità professionale e sanitaria, tut- re di non assumere rischi ritenuti sgraditi o comunque non tavia, tali cautele devono essere considerate in modo ancor convenienti) bensì i soli “esercenti le professioni sanitarie”. più stringente. In assenza, dunque, di un obbligo a contrarre delle compa- Il professionista, perciò, non potrà adempiere l’obbligo assi- gnie è stata prevista l’istituzione di un Fondo la cui finalità curativo ricorrendo a coperture incomplete o ad una sola po- sembra, pur nella genericità della norma, proprio quella di in- lizza che, ad esempio strutturata secondo il modello ”Claims tervenire in ausilio del professionista in tutte le ipotesi in cui made”, lasci scoperti ambiti di garanzia che invece dovreb- questi non riesca a reperire sul mercato una copertura ido- bero essere contrattualmente cautelati. Si pensi ad episodi di nea e completa (devesi ritenere: a condizioni di premio effet- malpractice relativi ad attività svolte a favore del paziente in tivamente sostenibili) sulla falsa riga di quanto già oggi avvie- costanza di incarico e da questi non denunziati se non in una ne in Francia in seno al bureaux de tarification. fase successiva alla cessazione della copertura assicurativa: La finalità prioritaria dell’obbligo assicurativo, al di là delle più un modello così congegnato, con clausola di ripresa del pas- o meno sensibili deviazioni dall’impianto originario del D.L. sato sconosciuto e con garanzia postuma limitata, potrebbe 138/2011, rimane la tutela del cliente/paziente, da quella nor- rivelarsi di sufficiente conforto per il professionista ma non ma presidiato con forza. È questi, prima ancora del profes- soddisferebbe integralmente le esigenze di protezione del sionista, a dover esser protetto dal rischio di insolvenza dei paziente. soggetti che si siano resi responsabili nei suoi confronti per Ed ancora una polizza di garanzia dal rischio di rivalsa per dan- condotte di malpractice medica o comunque per l’inadempi- no erariale in caso di colpa grave, pur consigliabile negli at- mento di obblighi propri del contratto di spedalità. tuali scenari “autoassicurati”, non avrebbe alcun valore al fi- Sulla scorta di tale “forte” affermazione di principio, che la- ne dell’assolvimento dell’obbligo, ove non estesa a coprire le scia emergere - ancora una volta - l’evidente funzione socia- conseguenze risarcitorie delle medesime responsabilità ver- le (e in qualche modo surrogatoria) dell’assicurazione obbli- so il paziente. gatoria di responsabilità, era lecito attendersi una disciplina Vi è da chiedersi, poi, se ed in quali termini il professionista modellata in termini non dissimili da quella che oggi governa medico possa assolvere l’obbligo avvalendosi delle copertu- l’assicurazione della rc auto. Era così, tra l’altro, ipotizzabile (e re procurategli dall’ente di appartenenza in adempimento dei forse auspicabile) la messa in opera di una vera e propria doveri impostigli dalla contrattazione collettiva di riferimento. azione diretta e l’introduzione della regola della non opponi- Il tema riguarda, ancora una volta, l’estensione di quelle ga- bilità delle eccezioni fondate sulla polizza (sulla falsariga di ranzie che dovrebbero comunque assolvere, per essere fun- quanto oggi stabilito dall’art. 144 del cod. ass. priv.). zionali al loro scopo, la funzione di protezione integrale dei Ciò non è avvenuto, almeno allo stato; e non è chiaro se il de- pazienti. creto attuativo di cui al comma 2 dell’art. 3 possa legittima- Più generalmente, la convergenza di disciplina (di fonte col- mente ovviare a tali inconvenienti di partenza, andando oltre lettiva e legislativa) in ordine all’obbligo di assicurare i dipen- ai compiti assegnatigli (definire le procedure i requisiti mini- denti (da parte della struttura) e di assicurarsi in proprio (da mi di idoneità dei contratti assicurativi) e spingersi tanto in là parte dei professionisti della sanità) potrà porre, in futuro, de- da modificare sostanzialmente la stessa disciplina dell’obbli- licate questioni di coordinamento e correlazione tra le diver- go (con la previsione dell’azione diretta e della regola, po- se coperture che potrebbero insistere sui medesimi rischi. c’anzi accennata, dell’inopponibilità al terzo danneggiato del- Ciò sia ai fini della potenziale applicazione dell’art. 1910 c.c. le eccezioni contrattuali). che in funzione dell’opportunità (per le imprese e gli inter- Ad oggi, dunque, dobbiamo ritenere che le eccezioni fonda- mediari dell’assicurazione della responsabilità sanitaria dei te sul contratto siano opponibili ai danneggiati, e quindi pro- singoli professionisti), di valutare la possibilità di concepire prio a quei clienti/pazienti che la norma vorrebbe prioritaria- prodotti flessibili e modulati nelle forme del primo o del se- mente tutelare. condo rischio, a seconda che accedano o meno alle garanzie Può dunque sostenersi che, così stando le cose, fornire una già prestate dalla struttura. copertura assicurativa incompleta significa non soltanto tra- Molti, dunque, i nodi problematici che questa riforma, pur ap- dire l’esigenza del cliente di conformarsi al proprio dovere di prezzabile ed importante, induce sul piano applicativo. E ciò copertura ma esporre i terzi danneggiati a rischi di insolvenza senza considerare le non trascurabili conseguenze che po- patrimoniale (del responsabile civile) che il legislatore aveva trebbero porsi per tutti gli operatori del settore (imprese ed espressamente voluto evitare. intermediari) che pongano sul mercato prodotti non idonei a Non vi è dubbio, perciò, che tanto l’assicuratore (pur non di- coprire l’arco delle responsabilità riguardate dal decreto Bal- retto destinatario di un obbligo a contrarre) quanto l’interme- duzzi. Ciò con specifico riferimento alla possibilità, tutta da diario siano comunque tenuti a proporre una copertura com- indagare, per il cliente/paziente, di vantare titoli propri per pleta ed idonea allo scopo, a prescindere dalla modulazione chiedere alle stesse imprese od agli intermediari, un diretto della proposta ricevuta dal proprio cliente. risarcimento per non avergli consentito di fruire della prote- Di per sé, in contesti obbligatoriamente assicurati, i generici zione assicurativa imposta ex lege. doveri di correttezza ed adeguatezza impongono all’impresa Inutile, per ora, spingersi oltre nella disamina delle tecnicalità ed all’intermediario - oltre che di valutare il singolo e precipuo dei nuovi prodotti assicurativi, essendo preferibile attendere profilo di rischio del cliente interessato - di predisporre ex an- l’emanazione del decreto attuativo. te capitolati contrattuali idonei, almeno astrattamente, a co- Basti, per chiudere, osservare l’ulteriore “contaminazione” prire l’intero arco della responsabilità obbligatoriamente assi- della regola assicurativa sul regime della responsabilità e del

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danno: ai sensi del comma 3 dell’articolo in commento, il centrale tematica della prevenzione e del contrasto alle frodi; danno biologico dovrà essere risarcito sulla base delle tabel- tematica che è stata del resto ripresa e sviluppata nel suc- le di cui agli artt. 138 e 139 cod. ass. priv. Il che finisce per cessivo D.L. 18 ottobre 2012, n 179 (c.d. Crescita 2.0, con- importare, nel comparto della responsabilità sanitaria, i gran- vertito in legge 17 dicembre 2012, n. 221), il cui articolo 21 di dubbi rimasti aperti, in dottrina e giurisprudenza, a propo- fornisce ad IVASS nuovi compiti e correlativi poteri in vista sito della effettiva onnicomprensività della nozione codicisti- della migliore organizzazione di un sistema “globale” di tute- ca di danno biologico (con particolare riferimento alla que- la del mercato della Rc auto dal rischio di frodi, soprattutto nel stione del “danno morale”) e della insuperabilità dei limiti im- campo del risarcimento da sinistri stradali. Il tutto ponendo a posti per legge al potere di personalizzazione giudiziale. carico delle imprese precisi oneri di cooperazione e di attiva- Luci ed ombre, dunque. zione e demandando ad IVASS il compito di valutare la qualità Ed ancora una volta, più dubbi che certezze. delle unità “antifrode” interne alle compagnie e di rendere Ma la direzione intrapresa rivela, oggi più che in passato, il pubblici i relativi risultati. Trattasi di convergenze dispositive segno dei tempi. che costituiscono esatto “termometro” della dirompente campagna di sensibilizzazione oggi in atto sul tema. REGOLAMENTO ISVAP 9 agosto 2012, n. 44 - Regola- mento concernente la predisposizione del modello di re- PROVVEDIMENTO ISVAP 8 novembre 2012, n. 3020 - Mo- lazione in tema di repressione delle frodi di cui all’art. 30, difiche ed integrazioni al regolamento n. 20 del 26 marzo comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1, con- 2008 concernente le disposizioni in materia di controlli vertito con modificazioni in legge 24 marzo 2012, n. 27 interni, gestione dei rischi, compliance ed esternalizza- zione delle attività delle imprese di assicurazione, ai sen- @ Il testo integrale del documento è disponibile su: si degli articoli 87 e 191, comma 1, del decreto legislativo www.ipsoa.it\dannoeresponsabilita 7 settembre 2005, n. 209 - Codice delle assicurazioni pri- vate Il regolamento in commento, emanato da Isvap in attuazione del primo comma dell’art. 30 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 @ Il testo integrale del documento è disponibile su: (conv. in legge n. 27/2012 c.d. decreto liberalizzazioni), defi- www.ipsoa.it\dannoeresponsabilita nisce il modello di relazione sull’attività antifrode che ogni im- presa assicurativa autorizzata ad esercitare il ramo RCA (an- Con il provvedimento n. 3020 dell’8 novembre 2012 l’Istituto che in regime di stabilimento o LPS) è tenuta a redigere ed a di Vigilanza ha recepito le ultime direttive dello IAIS (Interna- comunicare annualmente all’Autorità di vigilanza. tional Association of Insurance Supervisors) in tema di cor- La relazione dovrà contenere informazioni dettagliate in me- porate governance, modificando gli artt. 5 e 28 del Regola- rito al numero dei sinistri per i quali la compagnia ha ritenuto mento n. 20. Tale provvedimento prevede l’introduzione di opportuno svolgere approfondimenti in relazione al rischio ulteriori e specifici compiti in capo agli organi amministrativi frode (ad es. nei casi previsti dal comma 2-bis dell’art. 148 delle compagnie in materia di formazione, deleghe e self as- cod. ass.priv.), il numero delle querele o denunce presentate sessment e la predisposizione di un’informativa periodica all’Autorità giudiziaria, l’esito dei conseguenti procedimenti estesa ad aspetti di governo societario. L’Istituto di vigilanza, penali ed, infine, le misure organizzative interne adottate o quindi, col chiaro intento di allineare la normativa di settore ai promosse per contrastare le frodi. principi sanciti dalla Direttiva 2009/138/CE (c.d. Solvency II), L’obbligo di informativa, peraltro, si estende al di fuori del ha ampliato i doveri di disclosure in capo alle imprese, che campo - più tipico - delle frodi in caso di sinistro, riguardando dovranno comunicare la composizione dell’organo ammini- anche i modelli organizzativo-difensivi predisposti dall’impre- strativo e dei suoi comitati, i criteri alla base delle strategie sa nella fase di assunzione del rischio e, prima ancora, di for- operate, nonché le misure intraprese per monitorare gli inte- mazione delle proprie risorse umane. ressi degli amministratori nelle operazioni della società sulle Lo schema predisposto dall’ISVAP si struttura in quattro par- quali è chiamato a decidere, le operazioni con parti correlate ti: una parte introduttiva in cui l’organo amministrativo del- ed in generale i conflitti di interesse. l’impresa illustra la politica adottata per il contrasto e la pre- LETTERA AL MERCATO ISVAP 4 luglio 2012 - “Sinistri venzione delle frodi in sede assuntiva e di gestione dei sini- fantasma” e risarcimento diretto stri; seguono tre sezioni di cui la prima contenente una serie di quesiti volti a misurare il grado complessivo di organizza- @ Il testo integrale del documento è disponibile su: zione della compagnia; la seconda volta a raccogliere i dati www.ipsoa.it\dannoeresponsabilita quantitativi e qualitativi dei sinistri, rapportati al portafoglio dell’impresa nelle varie aree territoriali; la terza destinata a Con la lettera alle imprese del 4 luglio 2012 l’Autorità di Vigi- comunicare i dati sulle denunce o querele presentate all’Au- lanza è intervenuta sul tema dei così detti “sinistri fanta- torità giudiziaria. sma”, ovvero di quei falsi sinistri, gestiti e liquidati all’interno Tale modello dovrà essere trasmesso all’Autorità di vigilanza della procedura di cui all’art. 149 cod. ass. priv., che, oltre a entro 30 giorni dall’approvazione del bilancio dalle imprese generare indebiti indennizzi, determinano ingiuste attribuzio- autorizzate in Italia (contestualmente alla stima circa la ridu- ni di responsabilità a scapito di ignari assicurati, con conse- zione degli oneri per i sinistri derivante dall’accertamento del- guente applicazione di penalizzazioni contrattuali (malus) ed le frodi, conseguente all’attività di controllo e repressione aumento di premio. delle frodi autonomamente svolta, ai sensi dell’art. 30 del Tale fenomeno, come evidenziato dallo stesso Istituto, na- D.L. 1/2012) ed entro il 31 maggio dalle imprese comunita- sce principalmente a causa dell’insufficiente sistema di ge- rie. stione e di comunicazione dei dati fra Imprese gestionarie, Al di là dei suoi contenuti operativi e di metodo il regolamen- Imprese debitrici ed assicurati (presunti danneggianti), che to costituisce chiara riaffermazione della rilevanza accordata non permette il tempestivo esperimento di adeguate iniziati- dall’Autorità di vigilanza, e prima ancora dal legislatore, alla ve di contrasto.

Danno e responsabilità 1/2013 69 Giurisprudenza Sintesi

Infatti, in molti casi l’assicurato viene a conoscenza dei sini- li di particolare complessità. Vi è da chiedersi, dunque, se al- stri fantasma ad esso addebitati con estremo ritardo o solo al lo spirare del termine di trenta giorni l’impresa, nel prendere momento in cui riceve l’attestato di rischio che riporta il sini- definitiva posizione sul sinistro, debba accogliere o respinge- stro e l’applicazione del malus. In altri casi, pur in presenza di re tout court la richiesta, ovvero possa formalmente rifiutare tempestiva contestazione e disconoscimento del sinistro da il risarcimento motivandolo con l’affermazione della perdu- parte dell’assicurato, è la stessa impresa debitrice che non ranza di sospetti di frode e, pertanto, con la necessità di dar appronta le dovute misure di contrasto per bloccare la proce- corso ad ulteriori approfondimenti istruttori. dura di indennizzo diretto, molte volte perché la richiesta di ri- sarcimento del presunto danneggiato è assistita da dichiara- zioni testimoniali. RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA Per tali motivi, l’Isvap ha impartito specifiche istruzioni a cui le compagnie dovranno conformarsi per garantire ai “consu- matori” la possibilità di disconoscere in tempo utile i sinistri R.C. AUTO, PROCEDURA STRAGIUDIZIALE loro addebitati e contrastare in maniera efficace tali fenome- E PROPONIBILITA’ DELLA DOMANDA GIUDIZIALE ni mediante adeguati controlli ed iniziative antifrode. L’argo- mento, certamente meritevole di interesse, coinvolge, in re- Diamo atto, di seguito, di tre sentenze che si sono occupate altà, numerose criticità indotte dalle stesse logiche di funzio- del tema della “proponibilità” della domanda risarcitoria nel- namento (o di mal funzionamento) della CARD e delle possi- l’ambito della RCA. La prima (Corte Cost. 3 maggio 2012 n. bilità speculative che si insidiano nell’ambito di una gestione 111) sottolinea, a chiare lettere, l’esistenza di un nesso fun- di mala fede, anche da parte delle imprese, del sistema del- zionale tra la richiesta del danneggiato e l’offerta cui è tenu- l’indennizzo diretto. to l’assicuratore ed evidenzia come la procedura di cui agli artt. 145 e 148 del d.lgs. n. 209/2005 miri a rafforzare la tute- LETTERA AL MERCATO ISVAP 14 settembre 2012 - Ob- la della vittima (che può ottenere la liquidazione del compen- blighi informativi derivanti dall’applicazione dell’art. 148, dio già in via stragiudiziale), oltre che a scongiurare liti prete- comma 2-bis del Codice delle Assicurazioni Private. Istru- stuose. Ed è proprio in questo collegamento che (come po- zioni operative sto in luce dalla seconda sentenza, Tribunale di Palermo n. 43/2012) risiede la ratio stessa del sistema: consentire all’as- @ Il testo integrale del documento è disponibile su: sicuratore di disporre degli elementi necessari per valutare www.ipsoa.it\dannoeresponsabilita l’opportunità di un accordo, sì da prevenire domande giudi- ziali premature (che recano con sé un inaccettabile dispendio Con l’introduzione del nuovo comma 2-bis dell’art. 148 cod. economico). Ma il “gioco di scambi” disegnato dagli artt. 145 ass. priv. il legislatore ha previsto la possibilità per le compa- e 148 del cod. ass. priv. dovrebbe svolgersi, secondo la Cor- gnie “di non formulare offerta di risarcimento” ai danneggia- te palermitana, non in senso formale ed oggettivo bensì se- ti, qualora, a seguito della consultazione della Banca dati sini- guendo il principio cardine della buona fede; con la conse- stri di cui all’art. 135 cod. ass. priv., siano emersi almeno due guenza che l’impresa, da un lato, non potrebbe trincerarsi parametri di significatività indicanti possibili fenomeni frau- dietro vuoti formalismi dovendo attivarsi per sopperire, lad- dolenti (v. Provv. Isvap n. 2827 del 25 agosto 2010). Con l’in- dove possibile, alle lacune della “messa in mora”, specie se tervento in commento (redatto in forma di lettera al mercato) relative a dati non significativi (ad esempio: il codice fiscale) . l’Autorità di Vigilanza estende, in primo luogo, l’ambito appli- Tale assunto “sostanzialista” non pare, a nostro avviso, con- cativo della norma anche alle procedura di cui agli artt. 141 e divisibile se non con riferimento al mancato esercizio, da par- 149 cod. ass. priv.. Trattasi di interpretazione certamente te dell’impresa, dei poteri/doveri di integrazione di cui all’art. condivisibile sul piano sistematico, ma forse un poco forzata 148 comma 5: soltanto in questo caso potrebbe sostenersi sul piano letterale dal momento che la disposizione di riferi- che l’inerzia dell’impresa escluda l’improponibilità della do- mento non contiene alcun richiamo a procedure diverse da manda (potendosi ritenere che tale inerzia sottenda la possi- quella ordinaria. bilità, per la compagnia, di comunque valutare il sinistro. An- L’Isvap ha, quindi, impartito specifiche istruzioni operative ri- cor più liberale, e tale da negare qualsiasi rilevanza “giudizia- guardo alla consultazione della Banca Dati Sinistri ed agli ob- le” ai formalismi che la Consulta ha invece sdoganato, risul- blighi che le compagnie devono rispettare nell’esercizio della ta l’ultima delle pronunce in rassegna (Tribunale di Torino, n. facoltà loro concessa. In questo senso, le imprese devono 2697/2012) che giunge financo a negare che via sia un “rac- comunicare per iscritto al danneggiato, entro i termini previ- cordo” tra gli artt. 145 e 148 del d.lgs. 209/2005. sti dai commi 1 e 2 dell’art. 148 cod. ass. priv., la propria de- cisione di non formulare offerta di risarcimento, indicando, CORTE COSTITUZIONALE 3 maggio 2012, n. 111 secondo quanto espresso nella lettera in commento, la nor- mativa che riconosce tale facoltà alla compagnia, la necessi- È infondata la questione di illegittimità costituzionale tà di condurre ulteriori approfondimenti sul sinistro ed il ter- dell’art. 145 comma 1 D.lgs. n. 209/2005 (Codice delle mine di trenta giorni, decorrenti dalla comunicazione stessa, Assicurazioni private) in relazione all’obbligo previsto a entro il quale l’impresa dovrà riferire al danneggiato le sue carico del danneggiato di inviare all’assicuratore la ri- determinazioni conclusive. Al contempo, tali comunicazioni e chiesta di risarcimento del danno con le formalità di cui la relativa documentazione di corredo dovranno essere tra- all’art. 148 D.lgs. n. 209/2005. La ratio della procedura va smessi all’Isvap per via telematica, secondo le procedure ravvisata nella miglior tutela del danneggiato, in funzio- tecniche indicate nell’allegato n. 1 della lettera in commento. ne di una più tempestiva e completa risposta risarcitoria Rimane comunque aperto il problema, già implicato dall’ini- ziale formulazione della norma, della potenziale non adegua- Nota tezza del termine concesso alle imprese per completare le Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del- indagini antifrode, specie laddove le stesse presentino profi- l’art. 145 comma 1 d.lg. n. 209 del 2005 (codice delle assicu-

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razioni private), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 32, zia dell’assicuratore sia stata espressamente disciplinata dal 76, 111 e 117 comma 1 cost., in relazione agli art. 6 paragra- legislatore. Ci riferiamo al quinto comma dell’art. 148 del cod. fo 1 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei ass. prov., secondo la cui espressa previsione «In caso di ri- diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma chiesta incompleta l’impresa di assicurazione richiede al dan- il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4 agosto neggiato entro trenta giorni dalla ricezione della stessa le ne- 1955 n. 848, atteso che l’obbligo imposto al danneggiato di cessarie integrazioni; in tal caso i termini di cui ai commi 1 e 2 inviare una richiesta all’assicurazione tramite lettera per otte- decorrono nuovamente dalla data di ricezione dei dati o dei nere il risarcimento da incidente stradale rafforza e non inde- documenti integrativi». È dunque lo stesso legislatore ad aver bolisce le possibilità di difesa. posto a carico dell’impresa assicurativa un onere di attivazio- Invero, le formalità di cui all’art. 148 c.d.a. non sono volte ad ne il cui mancato assolvimento potrebbe escludere la sanzio- «avvantaggiare l’impresa assicuratrice del responsabile nei ne di improponibilità della domanda giudiziale altrimenti previ- confronti del danneggiato», bensì al contrario, a realizzare sta quale conseguenza di una richiesta stragiudiziale incom- una più tempestiva ed efficace tutela di quest’ultimo. pleta. A differenza di quanto genericamente sostenuto dal Tri- All’interno della normativa denunciata è ravvisabile un nesso bunale, dovrebbe dunque potersi affermare che solo a fronte funzionale che lega le prescrizioni formali, a carico del richie- di tale inerzia, il formalismo procedurale ceda il passo alla va- dente, all’«offerta congrua» che l’assicuratore deve presen- lutazione “sostanziale” del disinteresse e della mancata coo- tare al danneggiato. perazione da parte dell’assicuratore. L’assicuratore, proprio in ragione della prescritta specificità di contenuto dell’istanza risarcitoria, non potrà agevolmente o I precedenti pretestuosamente disattenderla, essendo tenuto alla formu- Per alcuni precedenti conformi si veda: Cass., 5 maggio lazione di una proposta adeguata nel quantum. 2011, n. 9912; Tribunale di Genova, 18 gennaio 2011; Trib. Il che - oltre, e prima ancora, che alla razionalizzazione del- Roma, 30 marzo 2010. l’accesso alla giurisdizione ed alla sua funzionalizzazione, nel settore, ad una tutela di qualità - è volto, appunto, a rendere TRIBUNALE DI TORINO 29 ottobre 2012 n. 2697 possibile una anticipata e satisfattiva protezione del danneg- Il rifiuto del danneggiato di sottoporsi alla visita medico giato già nella fase stragiudiziale. legale non sospende i termini di cui all’art. 145 del D.lgs. TRIBUNALE DI PALERMO 23 aprile 2012, n. 43 n. 209/2005 (per proporre l’azione) ma, tutt’al più, quelli di cui al comma 2 dell’art. 148 del medesimo decreto (os- “La mera incompletezza della richiesta di risarcimento sia quelli entro i quali l’assicuratore deve formulare l’of- di cui agli artt. 145 e 148 del D.lgs. n. 209/2005 dell’assi- ferta). Ne consegue che, in tal caso, la domanda proposta curatore non costituisce motivo di improponibilità della dal soggetto che ha subito lesioni personali deve ritener- domanda nel caso in cui l’assicuratore non si sia a sua si comunque proponibile una volta che siano decorsi 90 volta attivato, secondo gli ordinari canoni della buona giorni dall’invio della richiesta di cui all’art. 145 cit. fede, al fine di integrare i dati mancanti o comunque istruire la posizione sulla base di quelli forniti dal dan- Nota neggiato, laddove sufficienti” La conclusione, piuttosto, stravagante cui perviene il Tribu- nale di Torino, pare riportarci ai tempi della legge 990/69, get- Nota tando alle ortiche le finalità - anzi l’essenza stessa - della pro- Secondo la sentenza del Tribunale panormita il combinato di- cedura stragiudiziale di fonte codicistica. A seguire tale deci- sposto degli artt. 145 e 148 cod. ass. ha ampliato la portata sione, infatti, si finisce con il premiare la volontà non collabo- della condizione di proponibilità precedentemente prevista rativa del danneggiato e con il frustrare clamorosamente dall’art. 22 della l. n. 990/69, ma non tanto in senso oggetti- quelle esigenze di economia processuale e di risparmio dei vo, bensì in senso soggettivo, richiedendo una partecipazio- costi su cui la stessa Corte Costituzionale ha, come poc’anzi ne attiva dell’assicurazione, il cui comportamento non può segnalato, posto l’accento; ed anzi, ove la regula ivi espressa essere inerte, dovendo senz’altro conformarsi ai parametri venisse condivisa da altri giudici, si correrebbe il rischio di della buona fede precontrattuale rilevante ex artt. 1337 c.c.. una abrogazione di fatto (rimessa all’arbitrio del danneggiato) L’assicuratore, cioè, è chiamato dal legislatore a svolgere un della disciplina del codice delle assicurazioni private che, ap- ruolo di interlocutore serio e propositivo, all’interno della fase punto, attraverso lo schema dell’offerta preventiva (e della stragiudiziale - procedimentalizzata dall’art. 148, con la con- correlativa improponibilità della domanda) mira al raggiungi- seguenza che l’eventuale (mera) incompletezza della do- mento di tali obiettivi. manda risarcitoria, potendo essere colmata con l’apporto (doveroso) dell’assicuratore, non può di per sé costituire un POLIZZE INFORTUNI E MALATTIE (PRESCRIZIONE ostacolo alla tutela di diritti fondamentali come quello alla sa- E PERIZIA CONTRATTUALE) lute (art. 32 Cost.). Conseguentemente, la condizione di proponibilità della doman- CASSAZIONE CIVILE, sez. III, 13 marzo 2012, n. 3961 da deve ritenersi rispettata, in linea generale, ogni qual volta il danneggiato presenti una richiesta risarcitoria contenente gli Nell’assicurazione infortuni la previsione, nel testo nego- elementi essenziali volti a consentire da parte dell’assicuratore ziale, di una clausola di perizia contrattuale comporta la una valutazione della richiesta, secondo un giudizio da svolger- sospensione della prescrizione del diritto all’indennizzo, si non già formalisticamente ex ante, bensì ex post, alla luce del purché l’assicuratore non contesti la garanzia. Vi è co- contegno di entrambe le parti da valutare ex fide bona. munque la necessità che sia posto in essere, entro il ter- Tale interpretazione, pur conforme a quella che indubbiamen- mine di prescrizione del diritto all’indennizzo, un atto (ad te è la ratio ispiratrice della norma che introduce la condizione esempio la denunzia di sinistro) che consenta di rendere di proponibilità, sconta il limite di non considerare come l’iner- operante la clausola che prevede la procedura peritale.

Danno e responsabilità 1/2013 71 Giurisprudenza Sintesi

La possibilità di qualificare la condotta tenuta dalla com- mento del diritto”, idoneo ex se ad interrompere la prescri- pagnia nel corso dell’istruzione della posizione di sini- zione. La Corte di Cassazione, dopo aver ribadito il principio stro (in particolare, invito all’assicurato a sottoporsi a vi- secondo cui la valutazione del Giudice di merito in parte qua site mediche) quale riconoscimento del diritto all’inden- non è censurabile se non per vizio della motivazione, ha di- nizzo (ex art. 2944 c.c.) rientra nei poteri del giudice di chiarato la questione assorbita (da quella relativa alla presen- merito. Il relativo accertamento non è sindacabile ove za, nel testo negoziale, di una clausola che prevedeva la pe- sorretto da motivazione adeguata. rizia contrattuale). Più in generale, va ricordato che secondo un orientamento piuttosto rigoroso (Cass. 27 gennaio 2010 Nota n. 1687, Cass. 2 luglio 1997, n. 5948; 9 maggio 1997, n. Secondo la sentenza in commento, l‘indagine diretta a stabilire 4060; 5 marzo 1994, n. 2189), le trattative per comporre bo- se una certa dichiarazione od un certo comportamento (nella nariamente una vertenza, le proposte, le concessioni e le ri- specie, l’aver sottoposto l’assicurata a più visite, anche specia- nunzie a scopo transattivo di una delle parti, se non raggiun- listiche) costituiscano riconoscimento del diritto altrui, ai sensi gono l’effetto desiderato, non avendo come proprio presup- posto l’ammissione, totale o parziale, della fondatezza della dell’art. 2944 c.c., rientra nei poteri del giudice di merito, il cui pretesa avversaria e non rappresentando, pertanto, un rico- accertamento non è sindacabile in sede di legittimità quando noscimento, anche solo implicito, del diritto altrui (giusto il di- sia sorretto da motivazione sufficiente e non contraddittoria. sposto dell’art. 2944 c. c.), non possono avere efficacia in- Nelle polizze di assicurazione contro i danni la previsione della terruttiva della prescrizione, né integrare gli estremi della ri- perizia contrattuale per la quantificazione delle lesioni - com- nuncia tacita a far valere la prescrizione stessa. Non costitui- portando la temporanea rinuncia delle parti alla tutela giurisdi- scono, infatti, di per sé elementi incompatibili in via assoluta zionale dei diritti nascenti dal rapporto contrattuale - ha l’effetto (senza, cioè, possibilità di diverse interpretazioni) con la vo- di sospendere la decorrenza dei termine di prescrizione poiché, lontà di avvalersi di tale causa estintiva del diritto altrui, così prima e durante il corso della procedura peritale, le parti non come richiesto dall’art. 2937, comma 3, c. c. possono proporre davanti al giudice le azioni derivanti da tale Al di là di tale apparente rigore, può individuarsi una linea me- rapporto. Ne consegue che la domanda giudiziale di pagamen- diana, fatta propria da diverse pronunce di legittimità (Cass. 14 to è improponibile fino a quando il perito od i periti non abbiano febbraio 2000 n. 1642; Cass. 12 agosto 1992, n. 9539; 21 feb- proceduto alla liquidazione, anche se il contratto nulla disponga braio 1995, n. 1882; 26 settembre 1978, n. 4322). In tali deci- in proposito, salvo che l’assicuratore abbia contestato l’operati- sioni la Cassazione ha sottolineato la necessità di valutare ca- vità della garanzia. Ciò comporta l’inesigibilità del diritto dell’as- so per caso, e cum grano salis, le circostanze di fatto: si è co- sicurato al pagamento dell’indennizzo fino alla conclusione del- sì affermato (in apparente controtendenza) che anche le trat- le operazioni peritali, donde la sospensione del termine di pre- tative per comporre bonariamente la vertenza possono com- scrizione fino a tale data. Va altresì precisato che, non potendo- portare l’interruzione della prescrizione ai sensi dell’art. 2944 si ammettere che la richiesta di indennizzo venga dilazionata al- c.c., quando dal comportamento di una delle parti risulti il rico- l’infinito, vi deve essere un atto - posto in essere entro il termi- noscimento del contrapposto diritto di credito e che la transa- ne di prescrizione del diritto all’indennizzo - che renda operante zione è, quindi, mancata solo per questioni attinenti alla liqui- la clausola che prevede la perizia contrattuale; tale atto può es- dazione, e non anche all’esistenza, di tale diritto. Tale precisa- sere anche individuato nella denuncia del sinistro, la quale - por- zione consente così di evitare quell’indiscriminata generalizza- tando a conoscenza della compagnia assicuratrice l’attualizzar- zione del principio più sopra enunciato che, altrimenti, porte- si del diritto dell’assicurato all’indennizzo - potrebbe dar luogo rebbe ad escludere l’efficacia interruttiva anche in quei com- all’attivazione della successiva procedura peritale. Non è invece portamenti «che, nella buona fede e nell’affidamento, sono necessario, ai fini della sospensione, che la perizia contrattuale socialmente e civilmente espressivi proprio di riconoscimen- sia stata effettivamente attivata. La clausola che prevede un ar- to... del diritto altrui» (Cass. 14 febbraio 2000 n. 1642). bitrato irrituale, e tale è la perizia contrattuale, configura una fat- tispecie di rinuncia all’esperimento dell’azione giudiziaria ed al- la giurisdizione dello Stato, attraverso la scelta di una soluzione della controversia tramite uno strumento di natura privatistica. FOCUS Ne consegue che la relativa eccezione configura una questione di merito e va qualificata come eccezione in senso proprio, che LA NUOVA DISCIPLINA DELLE LESIONI deve essere proposta dalle parti nei tempi e nei modi propri del- MICROPERMANENTI (10) le eccezioni di merito. Oltre la litania dell’inutile: spunti per una I precedenti Sull’interruzione della prescrizione in presenza di perizia con- lettura utile della nuova disciplina delle lesioni trattuale conformi: fra le tante Cass. civ. 21 maggio 1999 n. di lieve entità 4954; Cass. civ. 22 maggio 2007 n. 11876; Cass. civ. Sez. III, La “nouvelle saison” del danno alla persona torna ad anima- 9 aprile 2009 n. 8674; Cass. civ. Sez. III,17 marzo 2010 n. re i migliori consessi dottrinali ed i più qualificati osservatori 6479; Cass. civ. 22 ottobre 2002 n. 14909; Cass. civ. 28 di- giurisprudenziali, ridando spolvero all’antico - ma semprever- cembre 2005 n. 1754; Cass. civ. n. 8674/2005 e n. de - tema del risarcimento del danno alla persona nella circo- 6479/2010. lazione stradale. Sulla natura di arbitrato irrituale della perizia contrattuale con- formi: Cass. civ. Sez. I, 30 maggio 2007 n. 12684; Cass. civ. Nota: sez. lav. 1 marzo 2006 n. 4542. (10) Atti del convegno nazionale dell’Associazione Melchiorre In merito al “valore” delle trattative, nella vertenza in esame Gioia, Le nuove frontiere della medicina legale e del diritto - Qua- la Corte d’Appello aveva ritenuto che il comportamento del- li cambiamenti nel mondo professionale ed assicurativo dopo la l’Assicuratore (che aveva sottoposto l’infortunata a più visite, legge 27/2012, Roma, 23/24 novembre 2012. Intervento del- anche specialistiche) integrasse gli estremi del “riconosci- l’Avv. Maurizio Hazan.

72 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

Il ritrovato argomento di discussione scaturisce, come noto, tiene (ed in tal senso si sono espressi anche alcuni autorevo- dal recente intervento con cui il legislatore ha inteso riforma- li magistrati) che i commi 3-ter e quater sarebbero norme “ot- re - perché di vera riforma, a mio parere, si tratta - la discipli- tative”, prive cioè di reale portata precettiva (anche perché al- na dell’art. 139 del Codice delle Assicurazioni Private attra- trimenti incostituzionali, non potendosi ammettere una “ne- verso due disposizioni evidentemente dirette a rinforzare ed gazione” di tutela a fronte di «lesioni alla integrità fisica») (13). integrare il significato originario della norma di base. Mi rife- I più severi critici, proprio partendo dall’assunto di tale natura risco, naturalmente, agli artt. 32 comma 3 ter e quater del meramente esortativa, hanno finito poi per relegare le nuove Decreto Liberalizzazioni (D.L. 1/2012), il cui combinato dispo- norme al rango della assoluta inutilità, non avendo in nulla mo- sto finisce per subordinare il risarcimento dei danni alla per- dificato il portato sostanziale del precedente art. 139 del cod. sona inferiori al 9% alla necessità di una loro valutazione me- ass. priv. Tra questi taluni esponenti della medicina legale i dico legale (rigorosa ed obiettiva e men che mai basata su quali, rivendicando la loro indipendenza di giudizio, hanno tra mere soggettività riferite) e, comunque, per condizionare il ri- l’altro negato qualsiasi rilievo alla nuova formula legislativa, la conoscimento di postumi permanenti alla loro accertabilità quale non potrebbe, comunque e in alcun modo, surrogare i “clinico strumentale obiettiva”. criteri di valutazione tecnica andatisi formando nel corso degli Il più generale contesto legislativo in cui le due disposizioni si anni ed avallati istituzionalmente dalle comunità scientifiche collocano e trovano genesi non può, e non deve, essere di- di riferimento (14). menticato: l’intera normativa introdotta dal Decreto liberaliz- Molte, dunque, le voci che vorrebbero che quest’ultima rifor- zazioni in materia di Rc auto gravita, infatti, attorno all’esi- ma si perdesse nell’opalescenza della propria asserita inutilità. genza primaria di garantire un accesso alle coperture obbli- La mia opinione è di segno contrario. gatorie a condizioni di premio sostenibili; il tutto attraverso Il Decreto Liberalizzazioni ha profondamente inciso l’originaria una serie di interventi diretti non solo a stimolare una più li- struttura dell’art. 139 cod. ass. priv. attraverso l’introduzione di bera concorrenza tra le imprese ma anche ad abbattere di- due disposizioni il cui tenore letterale, al di là dei problemi di re- rettamente taluni fattori impropri di costo che da tempo im- ciproco coordinamento, risulta piuttosto esplicito e difficilmen- pattano negativamente sulla (dis)economia del sistema assi- te equivocabile. Il nuovo assetto legislativo - imponendo la ne- curativo. Tra questi, in primis, le vere e proprie frodi assicu- cessità di un accertamento medico legale ed escludendo il ri- rative, i costi eccessivi di una certa sinistrosità e la biasime- conoscimento di postumi permanenti a fronte di lesioni tanto vole tendenza a trasformare legittime istanze risarcitorie in lievi da non essere in grado di obiettivarsi strumentalmente - propizie occasioni per una indebita locupletazione. fissa dunque almeno due nuove regole liquidative, non soltan- Tale essendo l’humus di riferimento, appare chiaro come le to chiare ma ben vincolanti per le imprese assicurative (se è due norme, pur nel loro difficile coordinamento semantico e vero, come è vero, che l’intero mercato è stato richiamato dal- nella loro claudicante struttura letterale, intendano - entram- l’Isvap al rigoroso rispetto di tali regole) (15). be - perseguire due finalità prioritarie: Trattasi, dunque, di norme pregne di contenuti e niente affat- a) da un lato, rieducare il mercato al rispetto della “sana e to esortative o, peggio, “inutili”. Altro è discorrere della loro prudente” gestione della fase liquidativa; al rispetto, cioè, di tecniche liquidative rigorose e svincolate dalle convenienze Note: economiche di breve periodo e dalla tendenza a privilegiare logiche transattive rispetto ai costi indotti da un più severo (11) Tra tutti si veda M. Bona, il cui ultimo interessante testo (La nuova R.C.A. dopo la Legge 27/2012, Sant’Arcangelo di Roma- approccio istruttorio (specie nell’ambito della procedura di in- gna 2012), pur non presentandosi nel titolo come tale, si dipana dennizzo diretto e della regola del rimborso forfetario - in am- in buona parte, a mio parere, come un autentico manifesto anti- bito CARD - che a tutt’oggi la caratterizza); assicurativo. b) dall’altro sanare, od almeno mitigare, i nefasti effetti in- (12) Parte della giurisprudenza, prevalentemente di prossimità, dotti da una certa “industria” del sinistro, soprattutto in rela- ha spesso sollevato dubbi riguardo a possibili attriti fra la disci- zione a fenomeni localmente tipici - i traumi minori del collo - plina codicistica delle micropermanenti e taluni principi sanciti sovente privi di autentica portata lesiva e troppo spesso po- della Costituzione (con particolare riferimento agli artt. 2, 3 e 32 sti al centro di strategie inaccettabilmente speculative. ). A tal riguardo, si possono ricordare, per la forza dell’ordito mo- Diremo tra breve come, per certi aspetti, le due disposizioni, tivazionale, le ordinanze del Giudice di pace di Roma, 14 genna- ed in particolare l’art 32 comma 3-ter, si siano connotate, nel- io 2002, Giud. Fazzari, in Giur. It., 2002, 291; Giudice di pace di la loro formulazione testuale, di una certa “preterintenziona- Roma, 14 gennaio 2003, Giud. Fazzari, in www.danno lità” andando forse anche oltre agli scopi loro evidentemen- allapersona.it; Giudice di pace di Roma, 12 febbraio 2004, Giud. Fazzari, in Danno e resp., 2004, 863; Giudice di pace di Torino, te sottesi. 30 novembre 2009, Giud. Polotti di Zumaglia, in Resp. civ. prev., Ma al di là di tale criticità, sulla quale torneremo, è interes- 2010, 920; Giudice di pace di Torino, 21 ottobre 2011, Giud. Po- sante rilevare come il forte impatto che le nuove disposizio- lotti di Zumaglia, in Resp. civ. e prev., 2012, 2, 570; Tribunale di ni sono certamente destinate a recare sulle regole e sulle Tivoli, 21 marzo 2012, G.U. Liberati, in www.personaedanno.it. prassi liquidative della rc auto abbia suscitato reazioni im- (13) Ed in questo senso si sono, ad esempio, espressi - sia pure mediate e fortemente critiche, soprattutto tra coloro i quali - con sfumature diverse - i giudici Damiano Spera ed Ersilio Sec- interpreti e politologi - hanno da sempre considerato con chi, autorevoli rappresentanti della migliore giurisprudenza mila- pregiudizio le implicazioni asseritamente “filoassicurative” nese (v. “La valutazione medico legale delle micropermanenti e e “lobbystiche” che avrebbe connotato tutta la politica del la liquidazione del danno”, convegno organizzato dal “Gruppo Ri- diritto della rc auto degli ultimi quindici anni (11). cerche e Studi Medicina e Diritto”, Milano, Università degli Stu- Di qui il refrain della sostenuta illegittimità costituzionale del- di, 9 novembre 2012). la riforma, così come, più in generale, dell’intera disciplina (14) Ci si riferisce alla presa di posizione del Comitato Centrale codicistica delle micropermanenti; censura oggi reiterata sul- della FNOMCEO (espressa nell’interpello alla Consulta deonto- la scorta dei medesimi antichi argomenti, da svariati anni già logica nazionale) e delle sigle associative e sindacali medico-le- sottoposti all’attenzione della Consulta (12). gali riunitesi in coordinamento a Roma in data 21 giugno 2012. E tra i primi commentatori non mancano, poi, le voci di chi ri- (15) Si veda la Lettera al mercato dell’ISVAP del 19 aprile 2012.

Danno e responsabilità 1/2013 73 Giurisprudenza Sintesi

“giustizia” sostanziale e della condivisibilità (sul piano etico, terzi trasportati - del tutto scollegate tanto dal contratto (di filosofico e sociale, prima ancora che giuridico) del barrage assicurazione del vettore) quanto da qualsivoglia accerta- imposto dal legislatore; barrage che potrà non esser gradito a mento di responsabilità, estremizzano la deviazione del mo- molti (ed in particolare agli operatori più attivi nell’“industria” dello assicurativo dai solchi originari. dei sinistri stradali) ma che segue logiche di politica economi- Lo strumento dell’assicurazione obbligatoria risulta qui pie- ca e del diritto del tutto coerenti con il micro sistema della re- gato - proprio attraverso la diversa modulazione dell’azione sponsabilità della rc auto, obbligatoriamente assicurata. Ma diretta - al perseguimento di interessi sociali affatto eteroge- non possiamo, come interpreti del diritto, indugiare in rifles- nei: quello della tutela dei terzi danneggiati e degli utenti, e sioni, tanto meno stilistiche, su ciò che un diverso legislatore quello del mantenimento del mercato entro livelli di massima avrebbe potuto/dovuto fare od evitare. Ai politici e politologi il economicità e concorrenza. compito di orientare al meglio gli interventi normativi; agli È proprio in questo senso, e con la forza di tali presupposti, operatori del diritto quello di confrontarsi con i testi vigenti, che si devono leggere (artt. 138 e 139 cod. ass. priv.) le spe- onde comprenderne l’effettiva portata (anche sotto il profilo cifiche regole liquidative da adottarsi, in tema di danno alla di una tenuta costituzionale che non può essere aprioristica- persona, proprio - e solo - nel settore della RC auto; l’intro- mente negata, come invece da anni si tenta sistematicamen- duzione di una autonoma criteriologia liquidativa di tipo tabel- te nel settore del danno alla persona nella rc auto). lare, predeterminata nei valori massimi della personalizzazio- Ed allora, proprio per abbandonare la “litania dell’inutile” si ne dei singoli danni biologici, esprime, infatti, la chiara volon- cercherà di fissare alcune coordinate che, a mio parere, me- tà di porre rimedio a quelle incertezze applicative di fonte giu- ritano di esser considerate quali elementi fermi per una rilet- risprudenziale che tanto pregiudicano la corretta assunzione tura critica e funzionale delle nuove disposizioni e, più in ge- dei rischi in un settore nevralgico quale quello della circola- nerale, della disciplina del lesioni di lieve entità nel Rc auto. zione stradale. Ma non solo: la scelta di contenere i risarci- menti entro livelli standardizzati - e comunque limitati entro La necessaria presa d’atto dell’autonomia una soglia di massima risarcibilità - esprime una regola (che del “microsistema” della RCA, soggetto ad un potremmo definire di “equità codificata”) volta a determina- duplice obbligo assicurativo re una misura unitaria del risarcimento/indennizzo che, pur accordando adeguato ristoro ai danneggiati, non pregiudichi la tenuta generale del sistema né conduca i premi ad alzarsi Con l’introduzione di veri e propri obblighi di copertura (a ca- a livelli tali da impedire - di fatto - a determinate categorie di rico tanto delle imprese attive nel ramo quanto agli utenti del- utenti di accedere alle coperture. Ciò a maggior ragione lad- la circolazione stradale) il legislatore ha definitivamente rico- dove si consideri che l’alea automobilistica è espressione di nosciuto al contratto di assicurazione della RCA quella supe- un rischio endemicamente connaturato al fenomeno della riore funzione di protezione e di garanzia che in effetti gli è circolazione stradale, rispetto al quale ciascun utente della propria, specie se concepita quale strumento di surroga ad strada riveste, di norma, sia il ruolo di potenziale protagonista uno stato sociale sovente inadeguato. passivo che di portatore attivo. Questa particolare categoria assicurativa rivela una natura Di qui la possibilità di leggere, in quel sistema codicistico, quasi bifronte, ponendo negli avamposti il rapporto diretto l’espressione di una equità solidale di cui lo stesso danneg- che fa dell’assicuratore una sorta di “nuovo responsabile” giato è parte, fruendone i benefici ed al contempo sovven- per il terzo danneggiato, e lasciando in controluce il rapporto zionandola attraverso l’accettazione di una convenzione ri- negoziale tra l’impresa ed il proprio assicurato (le cui even- sarcitoria predeterminata nei valori massimi. Convenzione tuali patologie potranno, semmai, esser fatte valere in via di che sola può risolvere quelle difficoltà di ordine tecnico-orga- rivalsa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 144 del cod. ass. priv., nizzativo che altrimenti condurrebbero ad un insanabile con- e mai opposte al terzo danneggiato). flitto, e dunque ad un punto di rottura, tra gli obiettivi di tute- Il mantenimento dell’obbligo diretto dell’assicuratore anche la del danneggiato e le esigenze di corretto funzionamento in caso di dolo dimostra, peraltro, la sostanziale irrilevanza dello strumento assicurativo obbligatorio. dell’elemento soggettivo (nella condotta del proprio assicu- L’idea che all’obbligo assicurativo corrisponda un sottosistema rato) e la finalità eminentemente riparatoria/indennitaria che della responsabilità autonomo e governato da regole proprie, informa l’intero sistema della RC auto. E tale spersonalizza- in qualche modo influenzate proprio dalla necessità della stam- zione, oltre che sul versante assicurativo, emerge sul piano pella assicurativa, pare oggi rafforzata alla luce del percorso dell’elaborazione giurisprudenziale dei criteri di imputazione compiuto dall’assicurazione della Responsabilità sanitaria, re- della responsabilità risarcitoria nel settore della circolazione sa anch’essa obbligatoria dalla recente riforma “Balduzzi”. stradale: criteri che, tenendo conto dei ben più articolati as- Ma è soprattutto un’idea che può ritenersi assimilata dal no- setti della circolazione rispetto alla situazione che si presen- stro ordinamento, tenuto conto delle varie voci normative e tava al legislatore del 1942, si sono progressivamente avvici- giurisprudenziali che l’hanno autorevolmente avallata, prima nati a modelli oggettivi e comunque più stringenti rispetto al- ancora dell’entrata in vigore del Decreto Liberalizzazioni (17). la formula dell’art. 2054 c.c. (la quale sembra comunque far capo alla colpa «pur secondo un parametro aggravato») (16). Note: Posti gli obiettivi (nel caso di specie: la tutela dei terzi dan- (16) Attenta dottrina ha rilevato che: «[…] ove si analizzi la giuri- neggiati, la protezione del patrimonio dei potenziali danneg- sprudenza, si scopre che i giudizi di responsabilità da essa pro- gianti e la garanzia della trasparenza e concorrenzialità del nunciati in applicazione della norma coincidono in massima par- mercato), l’area di applicazione dell’assicurazione obbligato- te con la regola di responsabilità oggettiva che sarebbe stato op- ria della rc auto ha dunque disegnato modelli operativi che, portuno sostituire al testo ancora vigente […]» (v. C. Castronovo, dettati da quelle superiori esigenze sociali, divergono, e di La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 433). gran lunga, dalle discipline di diritto comune. (17) Ci si riferisce, in particolare, alla Legge 5 marzo 2001, n. 47, al D’altra parte gli scenari disegnati con l’introduzione del c.d. d.lgs 7 settembre 2005, n. 209, alla relazione illustrativa dello sche- “indennizzo diretto” (art. 149 cod. ass. priv.) e la previsione ma di d.P.R. del 3 agosto 2011 (Tabelle del Macrodanno) ed alla di altre azioni dirette - quelle di cui all’art. 141, esercitabili dai sentenza della Corte di cassazione del 7 giugno 2011, n. 12408.

74 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

L’autonomia del “microsistema” della RCA non processi liquidativi della r.c. auto, imponendo, quale condi- implica, di per sé, illegittimità costituzionali zione di risarcibilità, un riscontro medico legale che dovrà es- sere effettuato - anche in considerazione delle severe san- L’impostazione seguita dal legislatore sin dall’entrata in vigo- zioni ribadite dall’art. 33 del decreto legge - in ossequio ai re della legge 57/2001 ha scatenato reazioni critiche vee- principi del massimo rigore scientifico. menti, per lo più sul versante dell’eccesso di delega e della E la singolare forza espressiva del comma 3-quater potrebbe violazione dei precetti costituzionali della parità di trattamen- essere addirittura interpretata nel senso di impedire alle im- to, del diritto alla salute nonché del principio di integrale ripa- prese di sottrarsi al rigore accertativo imposto dalla norma, razione del danno. obbligandole a liquidare il danno solo a fronte di un riscontro Reazioni critiche che vengono oggi riproposte, sia pur a cor- medico legale e mai in forza di un accordo transattivo che da redo delle “nuove” censure specificatamente svolte nei con- tale riscontro prescinda. fronti del D.L. 1/2012. L’art. 32 comma 3-ter, pur precedendo la regola generale di Al riguardo, mi pare sia il caso di abbandonare le usuali do- cui al comma successivo, finisce per disegnare un ambito di glianze e prendere atto, ancora una volta, di come la Corte applicazione più ristretto, calandosi nel secondo comma del- Costituzionale, pur a più riprese sollecitata sul punto, non ab- l’art. 139 ed operando al suo interno un distinguo piuttosto bia inteso intervenire con ciò dimostrando, nell’arco di quasi evidente tra danni temporanei e permanenti: «In ogni caso, dodici anni, un interesse men che tiepido sulla questione. le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accerta- Ed invero, la lunga teoria delle ordinanze di rimessione aventi mento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo ad oggetto le questioni di illegittimità costituzionale dei parti- a risarcimento per danno biologico permanente». colari criteri liquidativi della rc auto, ha sistematicamente in- Esaminandolo isolatamente, il comma 3-ter pare dunque por- contrato finora il silenzio, nel merito, della Consulta; silenzio re l’accento sull’impossibilità di risarcire danni permanenti che, almeno fin quando non saremo smentiti, deve intendersi che non siano rigorosamente verificabili sulla scorta di accer- come vero e proprio avallo tacito dell’impostazione normativa tamenti medici di tipo clinico strumentale obiettivo, escluden- (e della giustificazione di una diversificazione di trattamento do perciò categoricamente tutte le fattispecie che si fondano che ben aderisce, come detto, alle peculiarità del sottosistema sulle mere dichiarazioni del paziente (e quindi su sintomatolo- di una responsabilità obbligatoriamente assicurata). gie soggettivamente riferite ma non obiettivamente accerta- Per dirla in altri termini, il fatto che a tutt’oggi la Corte, pur bili). L’accertamento a cui la norma si riferisce non sembra es- pronta ad intervenire anche drasticamente in altri settori (ve- sere quello medico legale (altrimenti i due commi finirebbero dasi mediazione), non abbia mai inteso prendere posizione per sovrapporsi) bensì quello medico di primo presidio. Il che sul punto, rende faticoso, e forse anche stucchevole, il con- equivale a dire, raccordando entrambe le norme, che in nes- tinuo tentativo di delegittimare sin dalle fondamenta l’im- sun caso un danno lieve alla persona, anche se apprezzato in pianto codicistico di riferimento. sede di successiva visita medico legale, potrà dar luogo al ri- sarcimento per postumi permanenti in mancanza di reperti Le nuove norme non sono “esortative” documentali/strumentali in grado di obiettivare la lesione al momento del sinistro. Viceversa, anche al cospetto di eviden- Al contrario, come sopra anticipato, le norme di cui qui si di- ze strumentali di primo presidio, il medico legale potrebbe, scute irrompono nel sistema imponendo alle imprese regole nell’ambito dei suoi necessari accertamenti pre liquidativi ed liquidative stringenti sin dalla fase della trattativa stragiudizia- applicando l’usuale criteriologia valutativa, ritenere la lesione le con il danneggiato. non causalmente riferibile al sinistro in discussione. Al di là dei problemi di coordinamento tra le due disposizioni In ogni caso la limitazione risarcitoria introdotta dal comma 3 (probabilmente concepite sotto forma di emendamenti auto- ter è declinata in modo cristallino e tutt’altro che esortativo. nomi ed autosufficienti all’originaria versione del D.L. Sostenere, come taluni interpreti hanno fatto, che nulla sia 1/2012, in quanto tali niente affatto coordinati tra loro ed an- cambiato rispetto al passato e che la norma, oltre a racco- zi in rapporto di reciproca alternatività) sembra potersi soste- mandare un generico rigore, continui a consentire il risarci- nere che il comma 3-quater esprima una regola generale ap- mento anche in assenza di riscontri strumentali, non signifi- plicabile all’intero corpo dell’art. 139 del Codice delle Assicu- ca fornire una interpretazione costituzionalmente orientata razioni private e dunque a qualsiasi lesione di lieve entità, sia della norma: significa, invece, disapplicarla tout court. E ciò essa temporanea o permanente. Più precisamente tale nor- non mi pare possa essere ammesso, almeno fin tanto che la ma, rimanendo esterna al Codice delle assicurazioni private, Consulta non intervenga in tal senso. introduce una vera e propria condizione di risarcibilità del danno biologico lieve, condizione integrata dal riscontro me- Le nuove norme sono sostanziali dico legale dell’accertamento dell’esistenza della lesione. Viene così superata, per le sole lesioni di cui all’art. 139, la di- Norme di contenuto, dunque. versa lettura fornita dalla Suprema Corte (18), la quale - rife- Se si ritiene che abbiano carattere processuale, esse “rego- rendosi a qualsiasi tipologia di danno (e quindi anche alle le- leranno”, in forza del principio tempus regit actum, tutte le sioni di non lieve entità di cui all’art. 138) - aveva invece rite- cause che non siano ancora state decise alla data del 26 mar- nuto l’accertamento medico legale surrogabile, ai fini del ri- zo 2012, a prescindere dal momento di verificazione del sini- sarcimento, da altri strumenti di prova idonei a sostenere il li- stro. bero convincimento del giudice. Applicando dunque la lette- Qualora invece si propenda per la tesi “sostanziale”, la No- ra della legge - e si tratta di una lettera piuttosto chiara e dif- vella potrà essere applicata solo agli incidenti avvenuti dopo ficilmente equivocabile - nessun danno da lesione di lieve en- la sua entrata in vigore. E non pare azzardato porsi in tale se- tità potrà, d’ora in avanti, esser risarcito in assenza di un ri- scontro medico legale da cui la lesione risulti visivamente o Nota: strumentalmente accertata. (18) Cass. civ., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, punto Il comma 3-quater è così destinato ad impattare, e molto, sui 2.13.

Danno e responsabilità 1/2013 75 Giurisprudenza Sintesi

conda ottica, ben potendosi sostenere che i commi 3 ter e 3 mente, e nessun dubbio sulla evidente e prioritaria tutela del quater hanno introdotto una “condizione di risarcibilità” inci- diritto inviolabile della salute. dendo sulla esistenza o, comunque, sulla stessa possibilità di Si tratta, però, di comprendere quale sia, secondo la co- soddisfacimento del credito risarcitorio. scienza degli anni 2000, il “nucleo irriducibile del diritto alla Neppure pare peregrina l’idea che le norme in questione ab- salute” protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile biano stabilito una presunzione di inesistenza del danno per- della dignità umana. Quale sia il diritto fondamentale dell’in- manente o del suo nesso causale (a fronte di lesioni di lieve dividuo alla salute, almeno nel suo “contenuto minimo es- entità che non siano suscettibili di accertamento clinico stru- senziale”, e quali invece siano le lesioni dell’integrità psicofi- mentale obiettivo) e che esplichino, quindi, tutta la loro por- sica tanto lievi da non costituire pregiudizio serio e danno giu- tata (soltanto) sul piano istruttorio. ridicamente accettabile. Ma anche quest’ultima (ipotetica) “classificazione” non risol- Se si privilegiasse un concetto di “salute” assoluto e incom- verebbe il problema posto che in dottrina la “natura” delle primibile, anche nelle sue più sottili e futili declinazioni, nes- norme “sulla prova” è assai controversa. suna limitazione risarcitoria potrebbe essere mai ammessa. Vero è, comunque, che la Cassazione sembra orientata a ri- Neppure in relazione al graffio superficiale dell’epidermide tenere “sostanziali” tutte le disposizioni che disciplinano od a consimili fattispecie, che pure le celebri sentenze ge- «l’individuazione del soggetto tenuto a fornire la dimostrazio- melle del 11 novembre 2008 hanno relegato al livello di dan- ne dei fatti costitutivi, o modificativi, od estintivi dei diritti de- ni bagatellari, immeritevoli di tutela. dotti in giudizio, l’astratta idoneità di ciascuno dei mezzi pre- A mio parere, invece, il filtro della “serietà” del danno (prima si in considerazione all’assolvimento di tale funzione (..), la ancora che della gravità dell’offesa), costituisce principio che forma che ciascuno di questi deve assumere» ed a limitare, incide trasversalmente l’intero nostro ordinamento, autenti- per converso, il riconoscimento del carattere “processuale” ca soglia di demarcazione di quanto possa ritenersi giuridica- alle (sole) regole che attengono alla «valutazione dei risultati mente qualificato (rispetto ad ambiti di indifferente irrilevan- ottenuti mediante l’esperimento dei mezzi stessi» (ex pluri- za). mis Cass. 22 febbraio 2007 n. 4196). In quest’ottica, forse, non ogni segno, graffio od altra mini- A voler seguire l’indirizzo della Suprema Corte, sembrerebbe missima alterazione psicofisica deve considerarsi alla stre- quindi doversi negare la possibilità di applicare i commi 3 ter gua di un vero e proprio danno alla persona risarcibile. e quater ai sinistri che si siano verificati anteriormente al 26 Si ripercorra, sul punto, l’insegnamento della Suprema Corte: marzo 2012. «La gravità dell’offesa costituisce requisito ulteriore per l’am- missione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla per- Il nuovo art. 139 e nuovi profili sona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabi- di incostituzionalità. Davvero violato il diritto li. Il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, alla salute? cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impo- Di fronte alla chiara volontà legislativa di limitare il novero dei ne un grado minimo di tolleranza. Il filtro della gravità della le- danni risarcibili (di lieve entità) a quelli derivanti da lesioni sione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il strumentalmente obiettivate si sono prontamente levate principio di solidarietà verso la vittima, e quello di tolleranza, nuove censure di illegittimità costituzionale, ancor più seve- con la conseguenza che il risarcimento del danno non patri- re di quelle che da anni vorrebbero più generalmente minare moniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di gli assetti liquidativi della rc auto. tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connota- La doglianza è forte e netta: impedire l’accesso ai danni alla ti da futilità ogni persona inserita nel complesso contesto so- persona non obiettivati strumentalmente significherebbe pri- ciale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che vare di tutela pregiudizi psicofisici che rientrano, per defini- la convivenza impone (art. 2 Cost.)» (20). zione e pacificamente, entro l’ambito di protezione assoluta Tale straordinario passaggio consente di comprendere in che di cui all’art. 32 della Costituzione. Ed il diritto inviolabile alla termini possa sostenersi il primato della persona rispetto al- salute non può, tradizionalmente, incontrare limitazioni. le esigenze della collettività. L’argomento, certo, è suggestivo. Ma merita di essere inda- È al filtro di tali considerazioni che può chiedersi se, soprat- gato sotto un altro angolo visuale. tutto nel sopra descritto contesto obbligatoriamente assicu- Il costante riferimento ai valori espressi dalla Costituzione rato della rc auto, il TMC, ovvero “colpo di frusta” non stru- non può essere in alcun modo rinunziato, ma merita di esse- mentalmente obiettivato, sia di gravità tale da meritare risto- re condotto tenendo conto dell’elasticità dei supremi riferi- ro pecuniario. menti della Carta. «La fertilità della Costituzione risiede nel- Se è vero, poi, che entrambi i requisiti della serietà e della l’essere rigida e aperta nello stesso tempo» (19) e tale da po- gravità «devono essere accertati dal giudice secondo il para- tersi plasmare e riempirsi di nuovi contenuti, man mano che metro costituito dalla coscienza sociale in un determinato evolve la sensibilità collettiva. È proprio in forza di tale flessi- momento storico» (21) vi è da chiedersi perché non possa bilità che l’ombrello protettivo dei diritti della persona ha po- essere lo stesso legislatore, in luogo del magistrato, a stabi- tuto, nel corso degli anni, allargarsi, consentendo il ristoro di lire la soglia di risarcibilità di taluni danni che, in un’ottica glo- poste di danno non patrimoniali che, in altra epoca, erano ri- tenute ontologicamente irrisarcibili, non potendo che essere soddisfatte - eticamente e, forse, stoicamente - da valori di- Note: versi dalla pecunia. Ma riconoscere naturale flessibilità alla Costituzione non si- (19) E. Fassone, Una Costituzione amica, Torino, 2012. gnifica postularne una capacità soltanto espansiva: il termo- (20) Cass. civ., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, punto metro della coscienza sociale, nel tempo di riferimento, può 3.11 far ritenere tutelabile ciò che ieri non lo era e viceversa. (21) Cass. civ., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, punto In tal ragionamento non vi è germe di provocazione, ovvia- 3.11

76 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

bale ed equa di sistema, ben potrebbero rimanere dove ca- to nel corpo dell’art. 139 cod. ass. priv., sino a riguardare non dono. i soli “colpi di frusta” (veri protagonisti della riforma…) ma Il tutto, poi, si armonizzerebbe perfettamente con il tessuto ogni lesione di lieve entità disciplinata dalla norma. dell’art. 2059 c.c., nella sua funzione, dopo tutto, limitatrice Orbene, mentre i criteri della “serietà e gravità”, al filtro del- del risarcimento dei danni non patrimoniali. la coscienza sociale del momento storico, potrebbero rende- Il senso generale della riforma in commento, peraltro, ben si re ammissibile la rinunzia collettiva al risarcimento di postu- comprende in relazione all’esigenza, presidiata dal decreto li- mi da colpo di frusta tanto minimi da non essere neppure in beralizzazioni, di garantire il miglior funzionamento possibile grado di obiettivarsi, assai meno comprensibile pare il limite del sistema dell’assicurazione obbligatoria della rc auto, nella generale imposto ad ogni pregiudizio ricompreso entro il ran- sua più volte ribadita funzione sociale. Ed in tal senso le nuove ge dello 0-9% . norme sono intervenute anche su altri fattori critici di costo, Il problema, in concreto, pare meno rilevante di quanto a pri- imponendo alle imprese nuove serrate regole di condotta, an- ma vista potrebbe sembrare, dal momento che, al di fuori del che al fine di prevenzione e contrasto delle frodi assicurative. colpo di frusta, assai rare paiono le ipotesi di lesioni non stru- mentalmente accertabili da sinistro stradale. Il vero punctum La preterintenzionalità delle nuove norme: dolens, almeno a livello sistematico, riguarda certamente il critica danno psichico, che sovente può verificarsi, anche in misura inferiore al 9%, nell’ambito della perdita o della compromis- Quanto sin qui sostenuto, quand’anche condiviso, non rie- sione del rapporto parentale. Tale categoria di danno, a diffe- sce comunque ad emendare alcune - inemendabili, appunto renza degli altri, non conosce alcuna possibilità di accerta- - criticità del nuovo impianto normativo. mento strumentale nemmeno nell’ambito delle macro per- Non ci riferiamo solo alle numerose difficoltà applicative del- manenti, ossia di quelle lesioni/menomazioni che si rivelano, le nuove disposizioni, che qui non si ha tempo di indagare. normalmente, di assoluta autoevidenza. Ciò che possiamo invece sottolineare è come l’art. 32 com- Il che pare introdurre un vuoto di tutela francamente meno ma 3 ter, andando oltre le intenzioni della vigilia, si sia inseri- accettabile.

Danno e responsabilità 1/2013 77 Codice civile Codice di procedura civile Leggi complementari XV Edizione

Propone il testo del Codice civile e del Codice di procedura civile, e delle relative disposizioni di attuazione; la Costituzione e alcune delle principali leggi complementari di interesse civile, riportate in Appendice: la legge fal- limentare, la legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, la legge sulla ragionevole durata dei processi, la legge di riforma del processo civile, il decreto in materia di mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali, il codice del processo amministrativo, il decreto in materia di semplificazione dei procedimenti civili, la legge in materia di riforma del mercato del lavoro. Il volume è aggiornato, da ultimo, con: la legge 7 agosto 2012, n. 134, di conversione del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, c.d. “decreto crescita”; il d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123, riguardante gli “obblighi relativi a fusioni e scissioni societarie”; la legge 28 giugno 2012, n. 92, in materia di “riforma del mercato del lavoro”; il d.lgs. 18 giugno 2012, n. 91, decreto correttivo relativo ai “diritti degli azionisti nelle società quotate”; la legge cost. 20 aprile 2012, n. 1, sul “pareggio di bilancio nella Carta costituzionale”; il D.L. 2 marzo 2012, n. 16, conv., con modif., dalla L. 26 aprile 2012, n. 44, di Piero Schlesinger, Claudio Consolo c.d. “decreto semplificazioni tributarie”; il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, conv., con modif., dalla L. 4 aprile 2012, n. 35, c.d. “semplificazione e sviluppo”; pagg. 2.016,  20,00 la legge 27 gennaio 2012 , n. 3, in materia di “composizione delle crisi da sovraindebitamento”; il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv., con modif., dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, c.d. “decreto liberalizzazioni”; il D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, conv., con modif., dalla L. 17 febbraio 2012, n. 10, “Disposizioni urgenti per l’efficienza della giustizia civile”.

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Y90DV LE Giurisprudenza Sintesi Osservatorio di legittimità a cura di Antonella Batà e Angelo Spirito

I precedenti RESPONSABILITÀ CIVILE Risulta già affermato in materia che per le autostrade, desti- nate alla percorrenza veloce in condizioni di sicurezza, l’ap- ENTE PROPRIETARIO DELLA STRADA ED ART. 2051 C.C. prezzamento relativo all’effettiva possibilità del controllo in- duce a ravvisare la configurabilità, in genere, di un rapporto di Cassazione civile, sez. III, 13 novembre 2012, n. 19758 - custodia per gli effetti di cui all’art. 2051 cod. civ.; ove non sia Pres. Trifone - Est. D’Amico applicabile la responsabilità di cui alla norma citata, per l’im- possibilità in concreto dell’effettiva custodia del bene, l’ente La responsabilità dell’ente proprietario della strada non proprietario risponde dei danni subiti dall’utente ai sensi del- rimane in modo automatico esclusa in ragione del- l’art. 2043 cod. civ., essendo in questo caso a carico del dan- l’estensione della rete viaria e dell’uso da parte della col- neggiato l’onere di provare l’anomalia del bene, mentre spet- lettività, che costituiscono meri indici dell’impossibilità ta al gestore provare i fatti impeditivi della propria responsa- di un concreto esercizio dei poteri di relativo controllo e bilità, quali la possibilità, in cui l’utente si sia trovato, di per- di vigilanza, la cui ricorrenza va verificata caso per caso cepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la predetta ano- dal giudice del merito. malia (Cass. 19 maggio 2011, n. 11016). Interessante in proposito è anche il precedente costituito da Il caso Cass. 9 maggio 2012, n. 7037, secondo la quale la presenza Il sig. D., nel percorrere l’autostrada a bordo della sua vettu- di un cane sulla carreggiata autostradale, il quale sia investi- ra, esce da una galleria e si scontra con una sbarra di ferro to dai veicoli in transito e causi in tal modo un sinistro, costi- giacente sulla corsia di marcia, subendo gravi danni all’auto- tuisce un caso fortuito, ed esclude perciò la responsabili- veicolo. Cita, allora, in giudizio risarcitorio l’ente proprietario tà del gestore dell’autostrada, se manchi la prova di un defi- della strada ed ha ragione in entrambi i gradi del processo di cit di manutenzione delle recinzioni della sede stradale e sia, merito. per contro, verosimile che l’animale possa essere stato ab- Propone ricorso per cassazione l’ente proprietario della stra- bandonato da terzi, non potendosi pretendere dal gestore un da, sostenendo che la sua responsabilità sarebbe configura- continuo controllo del bene onde impedire l’evento. bile soltanto a seguito di una segnalazione, in quanto non si può ipotizzare un controllo assoluto del territorio di vaste pro- La dottrina porzioni come quello dell’autostrada e che, peraltro, se il sig. R. Foffa, Animale in autostrada e responsabilità del gestore, D. avesse proceduto ad un’andatura moderata, avrebbe po- in questa Rivista 2012, 27. C. Costabile, Natura del pedaggio autostradale, ricadute in tema di responsabilità del conces- tuto evitare i danni o, quantomeno, limitarli. sionario e competenza territoriale, in Giudice di pace 2011, 160. La decisione La S.C. respinge il ricorso, spiegando che agli enti pubblici IMMISSIONI INTOLLERABILI proprietari o manutentori di strade aperte al pubblico transi- to, in riferimento a situazioni di pericolo derivanti da una non Cassazione civile, sez. III, 9 novembre 2012, n. 19520 - prevedibile alterazione dello stato della cosa, è applicabile la Pres. Oddo - Est. Migliucci disciplina di cui all’art. 2051 c.c. Questa norma non dispensa, peraltro, il danneggiato dall’onere di provare il nesso causale In relazione ai principi di solidarietà e di equità, derivan- tra cosa in custodia e danno, ossia di dimostrare che l’even- ti dalla funzione sociale della proprietà, l’esercizio del di- to si è prodotto come conseguenza normale della particolare ritto stesso è intrinsecamente limitato dalla necessità di condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa preservare la posizione degli altri consociati e non può stessa, mentre resta a carico del custode offrire la prova con- risolversi nell’ingiustificato sacrificio dei diritti altrui. Ne traria alla presunzione iuris tantum della sua responsabilità, consegue che, nell’ipotesi in cui una coltivazione subisca mediante la dimostrazione positiva del caso fortuito, cioè del danni da immissioni intollerabili provenienti da un fondo fatto estraneo alla sua sfera di custodia, avente impulso cau- vicino, il proprietario di quest’ultimo non è responsabile sale autonomo e carattere di imprevedibilità e di assoluta ec- ai sensi dell’art. 844 c.c. nel caso in cui l’altro possa spo- cezionalità. stare la coltivazione in una zona del suo fondo che non Per quanto riguarda poi la possibilità di controllo del territorio, subisca danno da immissioni. osserva la S.C. che la responsabilità civile da custodia ex art. 2051 c.c., non rimane in modo automatico esclusa in ragione Il caso dell’estensione della rete viaria e dell’uso da parte della col- Il proprietario di una serra dove vengono coltivate le piante lettività, che costituiscono meri indici dell’impossibilità di un comunemente dette le Stelle di Natale cita in giudizio risarci- concreto esercizio dei poteri di relativo controllo e di vigilan- torio il vicino circolo del tennis, accusandolo che, con le im- za, la cui ricorrenza va verificata caso per caso dal giudice del missioni di luci provenienti dai campi di gioco, ha gravemen- merito. te danneggiato le piante.

Danno e responsabilità 1/2013 79 Giurisprudenza Sintesi

Il convenuto si costituisce ed esclude che le immissioni pos- dalla esigenza della convivenza e della solidarietà sociale per sano in qualche modo essere considerate illecite, essendo di quanto attiene al godimento dei propri beni, sia superiore o no normale tollerabilità, mancando la prova del nesso di causali- a quella misura accettabile secondo la comune coscienza, de- tà ed essendo la zona già da gran tempo destinata secondo ve essere attuato mediante una valutazione concreta e media il piano regolatore ad attività sportive. e con riferimento alla natura, entità e causa delle immissioni e Il primo giudice accerta e dichiara che l’immissione dei fasci tenuto anche conto delle condizioni e delle caratteristiche dei luminosi artificiali provenienti dai campi da tennis eccede la luoghi, intendendo queste ultime non in senso naturalistico o normale tollerabilità e condanna il circolo a pagare al proprie- topografico, ma anche e più specificamente sotto il profilo so- tario della serra un’ingente somma di danaro. ciale e cioè in relazione al carattere derivante dalle attività nor- Il giudice d’appello ribalta il verdetto ed assolve da responsa- malmente svoltevi ed in genere dal sistema e dalle abitudini bilità il circolo. In particolare, dopo avere fatto riferimento al di vita della popolazione locale: è dunque evidente che il con- contemperamento, imposto dall’art. 844 cod. civ., fra le atti- cetto di normale tollerabilità si allarga quando si tratta di zone vità produttive (nella specie l’una delle quali provoca immis- destinate in tutto o in prevalenza ad insediamenti industriali, sioni luminose, pur consentite ma dannose a un particolare giacche secondo la coscienza comune, in relazione alla scelta tipo di coltivazione, quella delle Stelle di Natale), i giudici os- operata dalla collettività, la tollerabilità delle immissioni deri- servavano che, secondo quanto accertato dal consulente vanti dagli stabilimenti non può essere la stessa, ma deve es- tecnico d’ufficio, tale tipo di coltivazione rappresenta soltan- sere di gran lunga maggiore di quella che si richiede in una lo- to un quarto della coltivazione complessiva; poiché quelle calità rurale o in un quartiere cittadino. particolari piante erano coltivate anche nelle serre non tocca- te dalla illuminazione proveniente dai campi da tennis ed oc- La dottrina cupavano peraltro uno spazio di 800 mq. a fronte di un’area M.A. Mazzola, Immissioni intollerabili, danno non patrimonia- complessiva di mq. 9000 mq. a disposizione delle serre, non le e lettura costituzionalmente orientata dell’art. 844 cod. si comprende perché le Stelle di Natale dovessero essere civ., in Resp. civ. e prev. 2010, 1519. G. Ponzanelli, Le im- coltivate proprio nelle zone interessate dalle immissioni di lu- missioni intollerabili e il rimedio del danno non patrimoniale, ce e non in altre aree non interessate dalle immissioni; sa- in questa Rivista 2010, 776. rebbe stato onere dell’attore dimostrare che la coltivazione nei siti iperilluminati fosse stata una scelta obbligata: il che LEGITTIMA DIFESA non solo non si evinceva dalla consulenza ma non era stato neppure allegato dall’attore, il quale viceversa aveva sempre Cassazione civile, sez. III, 8 novembre 2012, n. 19294 - ammesso di potere coltivare le Stelle di Natale in ogni posi- Pres. Amatucci - Est. Travaglino zione dell’azienda. Propone ricorso per cassazione il proprietario della serra, de- In tema di scriminante della legittima difesa, costituisce ducendo che era emersa ed era stata anche accertata dalla regola di esperienza che colui che è reiteratamente ag- corte di appello la natura intollerabile delle immissioni secon- gredito reagisce come può, secondo la concitazione del do le previsioni di cui all’art. 844 cod. civ. ma i giudici aveva- momento, e non è tenuto a calibrare l’intensità della rea- no poi rigettato la domanda sul rilievo che l’attore non aveva zione, finalizzata ad indurre la cessazione della avversa provato di non potere coltivare altrove le Stelle di Natale. condotta lesiva, salva l’ipotesi di eventuale manifesta sproporzione della reazione. La decisione La S.C. respinge il ricorso rilevando che l’intollerabilità delle Il caso immissioni va verificata in concreto, con riferimento alla ef- Un bambino ed una bambina litigano per strada. La bambina fettiva e obiettiva incidenza che le stesse hanno sul fondo sferra un calcio al bambino, poi, temendone la reazione, immesso. Ed invero, il riferimento alla possibilità di spostare scappa e va a rifugiarsi nell’androne di un palazzo. Dopo es- in altra parte del capannone la coltivazione in questione è da sere entrata, richiude con forza il portone. Nel frattempo so- condividere, dovendo considerarsi che, in relazione ai princi- praggiunge il bambino che, nel tentativo di entrare, spinge il pi di solidarietà e di equità, derivanti dalla funzione sociale battente del portone. Alla spinta si oppone l’altra con forza. della proprietà, l’esercizio del diritto è intrinsecamente limita- Improvvisamente si stacca dal battente del portone un pez- to dalla necessità di preservare la posizione degli altri conso- zo di vetro che va a ferire la mano ed il polso del bambino. ciati e non può risolversi nell’ingiustificato sacrificio dei diritti I genitori della vittima citano dunque in giudizio risarcitorio i altrui, come invece si verificherebbe ove si impedisse o an- genitori della bambina ed i giudici accolgono solo in parte la che limitasse l’attività esercitata dal circolo senza che tali re- domanda, ritenendo la bambina responsabile dell’accaduto strizioni siano giustificate da un obiettivo interesse del vicino, nella misura del 20%, “per eccesso della condotta che potrebbe comunque esercitare la coltivazione senza ap- difensiva“. prezzabile pregiudizio in altra zona del capannone di sua pro- I genitori soccombenti propongono ricorso per cassazione, prietà. chiedendo di sapere se, al fine di riconoscere la sussistenza dell’eccesso colposo di legittima difesa, il giudice è tenuto a I precedenti mettere a confronto non le offese rispettivamente subite dal- In argomento si veda la risalente Cass. 30 maggio 1973, n. l’aggressore e dall’aggredito, ma quelle che quest’ultimo po- 1616, secondo la quale, siccome la tollerabilità di cui e men- teva ragionevolmente temere dall’aggressore con quelle da zione nell’art 844 cod. civ. - da riferirsi non all’uso di ciò che lui conseguentemente prodotte al primo, nonché ad esplici- causa l’immissione ma alle ripercussioni dell’uso stesso sulla tare l’esistenza di un’alternativa per l’aggredito nella specifi- proprietà altrui - e quella normalmente consentita in un deter- ca situazione di attuale pericolo di offesa ingiusta. minato momento storico ed in un luogo determinato ed av- vertita come tale dalla coscienza sociale, il giudizio in ordine La decisione ad essa, che si concreta nell’accertare se il sacrificio imposto La S.C. accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, rigetta del

80 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

tutto la domanda risarcitoria proposta dai genitori del bambi- braio 2011, n. 25608, la quale ha censurato la decisione no. con cui il giudice di merito aveva escluso la sussistenza Nell’affermare il principio di diritto sopra massimato, i giudici dell’esimente di cui all’art. 52 cod. pen. nei confronti del- di legittimità spiegano che quella regola giuridica si attaglia l’imputato (pur dando atto che, quest’ultimo, in qualità di del tutto alla fattispecie in trattazione, essendo in essa pia- medico si era recato in casa della parte offesa, a sua volta namente configurabile tanto la reiterazione della condotta condannata per lesioni in danno del ricorrente, ed era sta- minacciosa da parte dell’agente, quanto l’indisponibilità di al- ta da quest’ultima aggredita per ben due volte) omettendo tri mezzi di difesa diversi da quelli di rifugiarsi in un portone di riconoscere alla reazione del medico, aggredito nel- serrandone repentinamente i battenti, considerata, oltretut- l’esercizio di funzioni di pubblico ufficiale, natura di azione to, l’età dell’aggredita. difensiva.

I precedenti La dottrina La sentenza in commento fa riferimento alla giurispruden- M. Florit, Il risarcimento del danno e la legittima difesa tra di- za penale in materia ed, in particolare, a Cass. pen. 24 feb- ritto civile e diritto penale, in Resp. civ. 2011, 1635.

Danno e responsabilità 1/2013 81 Giurisprudenza Sintesi Osservatorio sulla giustizia amministrativa a cura di Gina Gioia

con disabilità, adottata dall’Assemblea Generale il 13 dicem- DANNO ESISTENZIALE bre 2006, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con l. 3 marzo 2009, n. 18, all’art. 24 statuisce che gli Stati “riconoscono il ALUNNO DISABILE E NUMERO DI ORE DI SOSTEGNO diritto delle persone con disabilità all’istruzione”. Diritto, spe- cifica la Convenzione, che deve essere garantito anche attra- INFERIORE AL DOVUTO verso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli al fi- T.a.r. Sardegna, sez. I, 16 novembre 2012, n. 991 - Pres. ne di “andare incontro alle esigenze individuali” del disabile. ed Est. Ravalli - P. e P. c. Ministero dell’Istruzione del- Inoltre, in attuazione dell’art. 38, comma 3, Cost., il diritto dei l’Università e della Ricerca disabili all’istruzione ed alla loro integrazione scolastica è pre- visto dalla l. 5 febbraio 1992, n. 104, legge che - come evi- La diminuzione, seppure temporanea, delle ore di soste- denziato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 215 del gno al minorenne disabile impedisce la piena soddisfa- 1987 - riconosce che la partecipazione del disabile al proces- zione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione so educativo può contribuire in modo decisivo a stimolare la a fasi di vita, tutelata dall’ordinamento e dà diritto al ri- potenzialità dello svantaggiato. sarcimento del danno esistenziale. Se si tiene in giusto conto il testo dell’art. 38, comma 3, Cost.(«Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e Il caso all’avviamento professionale»), il diritto del disabile all’istru- La scuola, frequentata da un minorenne portatore di handi- zione si configura come un “diritto fondamentale”, che va cap in situazione di gravità, ai sensi dell’art. 3 L. n. 104 del assicurato mediante “misure di integrazione e sostegno ido- 1992, sulla scorta delle richieste del Consiglio di classe e del- nee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli isti- l’equipe psicopedagogica, in sede di formazione del Piano tuti di istruzione” (sent. Corte Cost. n. 219/1987 cit.). Il che Educativo Individualizzato (P.E.I.), riteneva necessario, per costituisce obbligo ugualmente fondamentale per lo Stato, assicurare al minore il diritto allo studio, il supporto dell’inse- giusta la previsione di cui all’art. 38, comma 4, Cost., secon- gnante di sostegno con rapporto 1/1. Tuttavia veniva asse- do cui «Ai compiti previsti in questo articolo provvedono or- gnato un numero di ore di sostegno inferiore rispetto a quel- gani ed istituti predisposti o integrati dallo Stato». lo richiesto e insufficiente a garantire il rapporto 1/1. Rammenta, ancora, la Corte Costituzionale (sent. n. 52 del Con il ricorso al Tar è stato richiesto l’annullamento dei prov- 2000), che fra le misure previste dal Legislatore, viene in ri- vedimenti illegittimi, l’accertamento del diritto del minore al- lievo quella del personale docente specializzato, chiamato ad le ore di sostegno richieste, nonché quello al risarcimento adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) dei danni patiti. forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni di- versamente abili. La decisione In particolare, per i disabili in condizione di gravità, il Legisla- Dagli atti è emerso che al minorenne spetta il supporto del- tore, con la l. 27 dicembre 1997, n. 449, all’art. 40, comma 1, l’insegnante di sostegno con rapporto 1/1. ha previsto la possibilità di assumere, con contratto a tempo I giudici richiamando i propri precedenti, affermano che determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto l’operato dell’Amministrazione scolastica che riduce, ai mi- alunni-docenti, criterio numerico, invero, sostituito con il prin- nori, portatori di handicap in situazione di gravità, il numero cipio delle “effettive esigenze rilevate”, introdotto dalla l. 27 delle ore di sostegno, disattendendo la richiesta formulata dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605. dalla scuola, è illegittimo (cfr., fra le tante, TAR Sardegna, I Quanto alle norme che potrebbero essere poste a base del Sez., 17/06/2011 n. 616; 30/10/2010 n. 2456 e 11/11/2010 n. diniego al numero di ore di sostegno dovute, la Corte Costi- 2571 e, da ultimo, 6/07/2012 n. 680). tuzionale (sent. n. 80/2010, cit.) ha così statuito: «L’art. 2, La questione dedotta in giudizio si è risolta con il mero ri- commi 413 e 414, l. 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in chiamo alle conclusioni ed argomentazioni a sostegno, indi- cui fissano un limite massimo agli insegnanti di sostegno ai viduabili nella sentenza della Corte Costituzionale, 26 febbra- disabili ed escludono la possibilità, già consentita dalla l. 27 io 2010 n. 80, secondo cui, “sebbene il legislatore goda di di- dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno screzionalità nell’individuazione delle misure necessarie per in deroga…in presenza, nelle classi, di studenti disabili gravi, la tutela dei diritti delle persone disabili, tale discrezionalità sono incostituzionali, perché incidendo sul nucleo indefettibi- non ha carattere assoluto e trova un limite nel rispetto di un le di garanzie per gli interessati, contrastano con il diritto fon- nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati”. damentale all’istruzione dei disabili, garantito dall’ordinamen- Il diritto all’istruzione del disabile è oggetto di specifica tute- to internazionale, costituzionale ed ordinario». la, sia da parte dell’ordinamento internazionale, che di quello La sentenza della Corte Costituzionale conferma, nella so- interno. stanza, la lettura “costituzionalmente orientata” già data del- La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone l’art. 2, commi 413 e 414 della l. n. 244 del 2007 (TAR Liguria,

82 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

Sez. II, 15 aprile 2010, n. 1804 e 18 marzo 2010, n. 1183), se- Pres. D’Agostino - Est. Maisano - L. c. Ministero dell’In- condo cui tale norma non ha inciso sul diritto all’assegnazione terno di un insegnante specializzato di sostegno al bambino disabi- le, giacché è disposizione che ha posto misure organizzative, Denota un comportamento colpevole l’iniziativa del- fermo restando il rispetto dei principi sull’integrazione degli l’amministrazione di segnalare un soggetto al Servizio alunni diversamente abili fissati dalla l. n. 104 del 1992 e di per le tossicodipendenze, SERT, in conseguenza del (so- obiettivi che debbono comunque essere conseguiti con crite- lo) inizio del procedimento disciplinare, volto ad accer- ri e modalità definiti con riferimento alle effettive esigenze ri- tare l’eventuale uso di sostanze stupefacenti. levate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili (così il comma 413). Il caso Alla luce di quanto precede, deve essere affermato il princi- Un dipendente della Polizia di Stato ha chiesto la condanna pio secondo cui non può, in ogni caso, costituire impedi- dell’amministrazione al risarcimento dei danni patrimoniali, mento alla assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle biologici, esistenziali, alla vita familiare e di relazione, profes- ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vin- sionali, all’immagine ed all’identità personale, subiti in con- colo di un’apposita dotazione organica di docenti specializza- seguenza del procedimento disciplinare intentato nei suoi ti di sostegno, giacché la l. n. 449 del 1997, all’art. 40, assi- confronti. cura comunque l’integrazione scolastica degli alunni handi- L’amministrazione avrebbe agito con immotivata e colposa cappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’han- superficialità, sottoponendolo ad un procedimento disciplina- dicap, compreso il ricorso alla assunzione con contratto a re, con l’accusa di fare uso di stupefacenti, sulla base di labi- tempo determinato di insegnanti di sostegno in deroga al li e vaghi elementi, risultati del tutto insufficienti a supporta- rapporto docenti-alunni, in presenza di handicap particolar- re la tesi accusatoria, come dimostrato dalla successiva ar- mente gravi, consentendo così di garantire all’alunno biso- chiviazione dello stesso procedimento disciplinare. gnevole, l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento L’amministrazione si è difesa, sostenendo che la colpa sa- delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializ- rebbe addebitabile all’amministrazione intimata che si sareb- zare (TAR Napoli, Sez. IV, 24 maggio 2010, n. 8328). be determinata a dare corso al procedimento disciplinare sul- Con riguardo al risarcimento del danno, i giudici hanno preci- la base di concreti e sufficienti elementi contrari al ricorrente. sato che il rango di diritto fondamentale della tutela del mi- nore disabile non consente di ammettere cause giustificative La decisione di ritardi o di necessari tempi burocratici nella mancata con- I giudici hanno ritenuto che l’amministrazione intimata abbia creta e piena assegnazione delle ore di sostegno al minore deciso di intraprendere un procedimento disciplinare nei disabile fin dal primo giorno di inizio dell’anno scolastico. confronti del ricorrente, dipendente della Polizia di Stato - Perciò i giudici non hanno riconosciuto attenuanti alla colpa del- con l’accusa di fare uso di sostanze stupefacenti - a seguito l’Amministrazione scolastica nell’inadempimento dell’obbligo. di una segnalazione concernente il fatto che erano emersi La domanda risarcitoria, individuabile nel danno (danno c.d. elementi tali da far ritenere che poliziotti impegnati in servi- esistenziale) che gli effetti della diminuzione, seppure tem- zio di volante ed in forza della quarta squadra dell’Ufficio di poranea, delle ore di sostegno provoca nella personalità del Prevenzione Generale avessero fatto uso non terapeutico di minore, privato del supporto necessario a garantire la piena sostanze stupefacenti, e degli esiti degli esami ai quali era soddisfazione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipa- stato sottoposto, al fine di chiarire la vicenda. Esami che era- zione a fasi di vita tutelata dall’ordinamento, è stata accolta. no stati affidati al Dipartimento di Medicina Legale dell’Uni- Il danno è stato determinato in via equitativa, e quantificato versità di Palermo. in euro 1.000,00 (mille/00), per ogni mese (con riduzione pro- Secondo il Collegio, la determinazione assunta dall’ammini- porzionale per le frazioni di mese) di mancato sostegno nel strazione non risulta irragionevole e appare anzi ispirata a rapporto 1/1 da parte dell’Amministrazione scolastica, a par- comprensibile linea di prudenza: conseguentemente, può tire dal primo giorno di scuola. escludersi che la sua adozione integri gli estremi della “col- I precedenti pa”, elemento indispensabile per la configurazione dell’illeci- to aquiliano. Oltre a quelli citati nel testo, cfr. Tar Lazio, Latina, sez. I, 17 Sul punto appare utile precisare che, proprio al fine di potere maggio 2011, n. 417; cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 21 apri- contare su risultati attendibili, l’amministrazione ha ritenuto le 2010, n. 2231. di rivolgersi ad un soggetto terzo, ritenuto particolarmente La dottrina affidabile, quale il Dipartimento di Medicina Legale. E. Serrao, I diritti del minore con disabilità, in Giur. meri- Inoltre la nota con la quale il Direttore del Dipartimento di to 2012, 757; M. Lottini, Scuola e disabilità. i riflessi della Medicina Legale ha in un secondo tempo chiarito che i dati sentenza 80 del 2010 della corte costituzionale sulla giuri- trasmessi non avevano carattere probante, ridimensionando- sprudenza del giudice amministrativo, in Foro amm. TAR ne il valore, è successiva al momento in cui l’amministrazio- 2011, 2403; F. Madeo, Insegnante di sostegno: possibile la ne ha iniziato il procedimento disciplinare, e non può affer- presenza per tutte le ore di frequenza scolastica dello stu- marsi che di tale nota l’amministrazione non ne abbia tenuto dente disabile grave, in Giur. cost. 2010, 1831. conto, atteso che il procedimento disciplinare si è concluso con la sua archiviazione. Infine, l’intervenuto accertamento medico a seguito del qua- DANNI ALLA PERSONA le è stata confermata l’idoneità al servizio del ricorrente con- cerne aspetti non coincidenti con quelli posti a fondamento COMPORTAMENTO DELLA P. A . del procedimento disciplinare e le diverse risultanze degli PRIVO DELLA NECESSARIA PRUDENZA esami ai quali si è, di sua iniziativa, sottoposto il ricorrente, ol- tre ad essere di parte, sono pervenute dopo che il procedi- T.a.r. Sicilia - Palermo, sez. I, 5 novembre 2012 n. 2198 - mento disciplinare era stato avviato.

Danno e responsabilità 1/2013 83 Giurisprudenza Sintesi

Conclusivamente ritiene il Collegio che non può ravvisarsi al- stanze stupefacenti poteva tutt’al più essere raggiunta alla fi- cuna colpa in capo all’amministrazione per avere deciso di in- ne del procedimento disciplinare - ove fosse stata conferma- traprendere il procedimento disciplinare a carico del ricorren- ta l’ipotesi accusatoria da cui era scaturito - ma non certo pri- te oggetto della presente controversia, seppur tale procedi- ma del suo svolgimento. mento - in considerazione degli elementi successivamente Limitatamente a tale profilo pertanto le pretese del ricorren- raccolti - è poi stato archiviato. te risultano fondate ed il collegio ritiene, in via equitativa, di Analogamente non può ritenersi irragionevole la decisione di dovere quantificare in euro 5.000,00 il danno da questi subi- trasferire cautelativamente il ricorrente presso altro ufficio, in to, in conseguenza dell’imprudente comportamento dell’am- dipendenza della pendenza del procedimento disciplinare ed ministrazione. in attesa del necessario chiarimento sulla vicenda. Ritiene invece il collegio che non sia giustificata, e denoti un I precedenti comportamento privo, quanto meno, della necessaria pru- Non si rinvengono precedenti. denza, e quindi colpevole, l’iniziativa dell’amministrazione di segnalare il ricorrente al SERT, in conseguenza dell’inizio del La dottrina procedimento disciplinare, volto ad accertare il suo eventua- In genere sul diritto alla riservatezza, cfr. R. Agostini e C. Ca- le uso di sostanze stupefacenti. caci, Diritto al segreto, diritto alla riservatezza, diritto all’ano- Non sembra idoneo a giustificare tale comportamento l’art. nimato del tossicodipendente. Generalità, in Riv. it. medicina 121 co. 2° del D.P.R. n. 309/90, invocato dalla difesa erariale, legale 2006, 523. proprio in quanto la conclusione circa l’effettivo uso di so-

84 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi Osservatorio di giustizia penale a cura di Carlo Piergallini

determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il REATI FALLIMENTARI loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustifica- zione della destinazione ad essi data, legittima la presunzio- RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRATORE “DI FATTO” ne della dolosa sottrazione: questo perché la pur consapevo- le accettazione del ruolo di amministratore “apparente” non Cassazione penale, sez. V, 19 novembre 2012 (16 ottobre implica necessariamente la conoscenza dei disegni criminosi 2012), n. 45007 - Pres. Zecca - Rel. Sabeone - Imp. M. G. (1) nutriti dall’amministratore “di fatto”. Ma quanto detto, rimarca la Cassazione, non vale di sicuro L’amministratore “di fatto”, in base alla disciplina detta- per la figura dell’amministratore “di fatto”, accertata in capo ta dal novellato art. 2639 c.c., è onerato dell’intera gam- al ricorrente. In questo caso, vige il principio dell’assoluta ma dei doveri che gravano sull’amministratore “di dirit- equiparazione alla figura dell’amministratore “di diritto” to”, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine quanto a doveri, sicché l’amministratore “di fatto”, alla luce oggettivo e soggettivo, assume la penale responsabilità della disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., è da ritenere grava- per tutti i comportamenti censurabili a quest’ultimo, an- to dell’intera gamma dei doveri che onerano l’amministrato- che nel caso di colpevole e consapevole inerzia innanzi a re “di diritto” ed assume la penale responsabilità per tutti i tali comportamenti, in applicazione della regola dettata comportamenti penalmente rilevanti addebitabili a quest’ulti- dall’art. 40, comma 2, del codice penale. mo, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fron- te di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata Il caso dall’art. 40, comma 2, del codice penale. La Corte d’Appello di Ancona, confermando quanto statuito Di qui la condanna del Giudice del merito, che la Cassazione dal Tribunale di Fermo, condanna l’amministratore “di fatto” reputa corretta anche nell’affermare la responsabilità del ri- di una società calzaturiera, dichiarata fallita, per i delitti di corrente per l’attività distrattiva. bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e docu- mentale. I precedenti L’imputato obietta in Cassazione, tra l’altro, la carenza moti- Nel senso della massima, cfr. Cass., Sez. V, 11.1.2008, n. vazionale in ordine alla propria responsabilità, mancando la 7203, in C.e.d. Cass., rv. 239040; Cass., Sez. V, 2.3.2011, n. sentenza impugnata persino di indicare il contributo causale 15065, in C.e.d. Cass., rv. 250095; Cass., Sez. V, 20.5.2011, che, quale amministratore “di fatto”, avrebbe apportato alla n. 39593, in C.e.d. Cass., rv. 250844. verificazione del fallimento ed alla distrazione patrimoniale. La dottrina La decisione A. Alessandri, I Soggetti, in Id. (a cura di), Il nuovo diritto pe- La Suprema Corte respinge (anche) detto rilievo difensivo, nale delle società. D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Milano, 2002, negando, prima di tutto, la propria competenza a rileggere 37 ss.; O. Di Giovine, L’estensione delle qualifiche soggetti- l’attività istruttoria del grado di merito, fondata sulla docu- ve (art. 2639), in A. Giarda-S. Seminara (a cura di), I nuovi rea- mentazione prodotta, sulla relazione del Curatore e sulla pe- ti societari: diritto e processo, Padova, 2002, 5 ss.; L. Foffa- rizia tecnico-contabile disposta dal Giudice. Emerge, in ogni ni, Art. 2639 c.c., in F. Palazzo-C.E. Paliero, Commentario modo, la qualifica di amministratore “di fatto” in capo al ri- breve alle leggi penali complementari, 2a ed., Padova, 2007, corrente, che si era aggiunto all’amministratore “di diritto”. 2561 ss.; G. Marra, Legalità ed effettività delle norme penali. Rammenta la Corte che in situazioni di tal fatta, quando l’am- La responsabilità dell’amministratore di fatto, Torino, 2002; ministratore “di diritto” non sia anche quello effettivo, ma ri- A. Rossi, I soggetti, in F. Antolisei, Manuale di diritto penale. sulti affiancato dalla figura dell’amministratore “di fatto” - Leggi complementari, v. I, 13a ed., a cura di C.F. Grosso, To- eventualmente con esautorazione dei poteri del primo, che rino, 2007, 67 ss. per questo viene comunemente appellato “testa di legno” -, il criterio di imputazione della responsabilità penale, sul piano soggettivo, muta notevolmente a seconda che si tratti di OMICIDIO COLPOSO bancarotta patrimoniale o documentale Con riguardo alla bancarotta fraudolenta documentale per ESPONSABILITÀ DELL EQUIPE MEDICA PER MANCATO sottrazione ovvero per omessa tenuta in frode ai creditori R ’ delle scritture contabili, infatti, può senz’altro giudicarsi re- MONITORAGGIO DEL DECORSO POST-OPERATORIO sponsabile il soggetto investito solo formalmente dell’ammi- Cassazione penale, sez. IV, 15 novembre 2012 (11 ottobre nistrazione dell’impresa fallita, atteso il diretto e personale obbligo di questi a tenere e conservare le suddette scritture. Non altrettanto agevole, invece, è l’addebito relativo alla ban- carotta patrimoniale per distrazione: nei confronti dell’ammi- Nota: nistratore “apparente” non trova automatica applicazione il (1) La nota alla sentenza è stata redatta dal Dott. Manuel principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di Formica.

Danno e responsabilità 1/2013 85 Giurisprudenza Sintesi

2012), n. 44830 - Pres. Brusco - Rel. Blaiotta - Imp. N. A. specie difettò completamente: il paziente venne sostanzial- ed altri (2) mente affidato ai familiari in reparto senza monitoraggio né osservazione. I componenti di un’equipe medica sono tenuti a pro- La Cassazione condivide l’operato del Giudice a quo pure grammare adeguatamente non solo la fase di intervento quando sottolinea che il rischio fatto affrontare al paziente chirurgico, ma anche quella post-operatoria, in modo da particolarmente evidente per il rianimatore, non poteva in al- poter fronteggiare i rischi tipici successivi all’atto chirur- cun modo sfuggire ai due chirurghi componenti dell’equipe. gico. In caso vengano trascurati rischi gravi ed evidenti La platealità della situazione avrebbe dovuto indurre indistin- propri di questa seconda fase, del decesso che sia con- tamente i tre sanitari a programmare adeguatamente la fase seguito rispondono per colpa tutti i componenti del- post-operatoria ed a fronteggiare con misure appropriate i ri- l’equipe, a prescindere dalle specifiche competenze dei schi tipici. Il caso in esame pone in luce, invece, un atteggia- singoli sanitari. mento gravemente trascurato, idoneo a fondare l’addebito per omicidio colposo verso tutti i ricorrenti, compreso il se- Il caso condo operatore chirurgo, per di più onerato della generale Del decesso di un paziente, che si era sottoposto ad inter- responsabilità gestionale connessa all’Incarico di dirigente vento chirurgico di by-pass bilio-intestinale, sono giudicati del reparto. penalmente responsabili il primo ed il secondo operatore chi- rurgico (quest’ultimo, al contempo, direttore del reparto di I precedenti chirurgia) nonché l’anestesista rianimatore. Sulla responsabilità dell’equipe medica per il decorso post- Secondo i giudici di merito, infatti, non vennero approntate operatorio, cfr. Cass., Sez. IV, 6.3.2012, n. 17222, in C.e.d. misure atte a fronteggiare il pericolo di crisi respiratoria, tipi- Cass., rv. 252375; Cass., Sez. IV, 8.2.2005, n. 12275, in co di tale genere di intervento in soggetto affetto da obesità, C.e.d. Cass., rv. 231321; Cass., Sez. IV, 28.10.2004, n. diabete, patologie cardiache e gravi apnee notturne. Pertan- 230598, in C.e.d. Cass., rv. 230598. to, a seguito del concreto manifestarsi della crisi, soprag- giunse coma respiratorio che, nonostante il ricovero in altra La dottrina struttura con rianimazione, determinò la morte a distanza di Sulla responsabilità penale in caso di attività medico-chirurgica quattro giorni dall’atto chirurgico. L’accusa verso i compo- svolta in équipe, cfr. R. Fresa, Omicidio colposo, in Trattato di nenti dell’equipe chirurgica è quella di non aver governato diritto penale, diretto da A. Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, adeguatamente il rischio in questione, predisponendo ido- M. Papa, Parte speciale, vol. VII, I delitti contro la vita e l’inco- nee misure di monitoraggio e di intervento rianimatorio. lumità personale, Torino, 2011, 313 ss.; G. P. Volpe, sub Art. Tutti gli imputati ricorrono per Cassazione. I due operatori 589, in E. Dolcini-G. Marinucci (a cura di), Codice penale com- chirurgici evidenziano, in particolare, la corettezza dell’atto mentato, 3° ed., vol. III, Milano, 2011, 5447 ss.; M. Mantova- operatorio posto in essere, in relazione al quale non sono sta- ni, La responsabilità penale nell’attività medico-chirurgica in ti individuati profili di colpa; entrambi poterono legittimamen- equipe fra teoria e prassi, in Nuova giur. civ., 2010, 11, 1179 te confidare, pertanto, sul fatto che l’anestesista - cui com- ss.; P. Veneziani, I delitti contro la vita e l’incolumità individua- pete il governo della fase successiva all’intervento chirurgico le. I delitti colposi, Padova, 2003, 193 ss., e richiami ivi. - monitorasse adeguatamente la condizione del paziente, adottando le iniziative appropriate per garantire una rianima- zione immediata. GUIDA IN STATO DI EBBREZZA

La decisione PRELIEVO EMATICO La Suprema Corte respinge l’impugnativa di tutti i compo- nenti dell’equipe chirurgica, rappresentando che l’evento le- Cassazione penale, Sez. IV, 5 luglio 2012 (16 maggio tale, stando agli accertamenti del Giudice di merito, fu la con- 2012), n. 26108, Pres. Sirena - Rel. Romis - P.M. Policastro seguenza di una drammatica crisi respiratoria che insorse po- (conf.) - Ric. X.Y. (3) co dopo la fine dell’intervento, quando il paziente era già rien- trato in reparto. Nonostante il rischio respiratorio cui era sog- Sono utilizzabili i risultati del prelievo ematico effettua- getto, detto paziente non venne sottoposto ad alcun monito- to durante il ricovero presso una struttura ospedaliera raggio né ad osservazione, tanto che furono solo i familiari ad pubblica ed in ossequio ai criteri e protocolli sanitari di accorgersi della insorgenza della grave crisi, lanciando l’allar- pronto soccorso, trattandosi, in tal caso, di prova acqui- me. Tardive ed inadeguate, conseguentemente, furono le sita attraverso la documentazione medica, con conse- pratiche rianimatorie, consistite nel massaggio cardiaco, e guente irrilevanza dell’eventuale mancanza di consenso. neppure risolutivo fu il trasferimento in altro nosocomio. Il monitoraggio appropriato del paziente, anche con strumen- Il caso tazione portatile e banale, avrebbe invece consentito di rile- Il Tribunale di Ancona condannava X.Y. alla pena ritenuta di vare i primi segni di crisi e così di intubare tempestivamente giustizia per il contestato reato di guida in stato di ebbrezza, il paziente, operazione che avrebbe certamente impedito perché, trovato esanime in prossimità della vettura - risulta- l’evento letale. ta, poi, di proprietà del genitore - uscita dalla carreggiata stra- Tale rischio respiratorio, stando agli accertamenti condotti, era grave e macroscopico, palpabile alla stregua delle più ele- mentari conoscenze mediche e di esso si sarebbe dovuto te- Note: nere conto già nella programmazione dell’atto chirurgico. (2) La nota alla sentenza è stata redatta dal Dott. Manuel Ove si fosse voluto eseguire l’intervento pur in assenza di sa- Formica. la di rianimazione, sarebbe stata necessaria l’attuazione di un (3) La nota alla sentenza è stata redatta dal Dott. Alessio monitoraggio comunque accurato che, invece, nel caso di Matarazzi.

86 Danno e responsabilità 1/2013 Giurisprudenza Sintesi

dale, lo stesso veniva trasportato presso il presidio ospeda- Dir. pen. proc., 2012, 429 ss.; P. Simoni, Accertamento della liero di Jesi ed ivi sottoposto, tra l’altro, a prelievo ematico, guida di stato di ebbrezza eseguito presso le strutture sani- da cui emergeva un tasso alcolemico ampiamente superiore tarie. Rilevanza del protocollo ministeriale oltre l’ipotesi di ai limiti consentiti. conducente coinvolto in incidente stradale, in Alcologia, Nell’esplicitare il proprio convincimento, il giudice di prime 2011, n. 12, 49; L. Tramontano, Guida in stato di ebbrezza. cure evidenziava che gli accertamenti medici effettuati sulla Accertamento del reato, sanzioni e cause estintive, Milano, persona dell’imputato, in quanto condotti nel rispetto dei pro- 2010, 64 ss.; A. Bonomi, Le problematiche di accertamento tocolli medici di pronto soccorso, risultavano utilizzabili nel- sanitario a fini di prova negli artt. 186 e 187 c.d.s. (I parte), in l’ambito del procedimento. Dir. pen. proc., 2010, 121 ss.; L. Benini-G.A. Di Biase, Le mo- Nei confronti di detto provvedimento proponeva appello X.Y. dalità di accertamento dello stato di ebbrezza, in Arch. giur. deducendo il difetto di utilizzabilità del referto sanitario, es- circ. sin. strad., 277 ss. sendo stato effettuato in difetto di preventivo consenso del- l’interessato. Avverso la sentenza confermativa emessa dalla Corte di Ap- SPESE DI GIUSTIZIA pello di Ancona avanzava ricorso al giudice di nomofilachia X.Y., insistendo sull’eccezione di inutilizzabilità in precedenza sollevata. DIFENSORE D’UFFICIO DI SOGGETTO IRREPERIBILE Cassazione penale, Sez. VI, 17 settembre 2012 (19 giu- La decisione gno 2012), n. 15601, Pres. Goldoni - Rel. Falaschi - Ric. La Corte territoriale ha ritenuto utilizzabile il referto sanitario F.R. (4) poiché relativo agli accertamenti condotti sul ricorrente im- mediatamente dopo il sinistro e per finalità diagnostico-tera- La condizione di irreperibilità del patrocinato, cui è su- peutiche. bordinata per legge la liquidazione a carico dell’Erario Ebbene, premesso che in materia il consolidato orientamen- delle competenze professionali, afferisce ad una situa- to giurisprudenziale stabilisce che, ai fini di prova, in tanto è zione sostanziale, indipendente dalla pronuncia formale rilevante il prelievo ematico in quanto sia stato eseguito nel- ex art. 159 c.p.p., sicché la dimostrazione che il creditore l’ambito di un protocollo medico di pronto soccorso ed all’in- sia di fatto irrintracciabile al momento in cui la pretesa terno di una struttura ospedaliera pubblica, è di tutta eviden- creditoria diviene azionabile esonera dal promuovere za che il giudice a quo ha correttamente ammesso i risultati di tale accertamento ed esaustivamente motivato la propria qualunque procedura giudiziaria. scelta. In tal caso, la mancanza di preventivo consenso alle opera- Il caso zioni non assume valenza ostativa alla successiva producibi- Con ordinanza del 7 maggio 2010 il Tribunale di Roma, deci- lità in giudizio dei relativi risultati, atteso che l’ingresso nel dendo sull’opposizione avanzata dall’avv. F.R. avverso il ri- corredo probatorio avviene attraverso una mera acquisizione getto dell’istanza di liquidazione del compenso per l’ufficio documentale. prestato a beneficio di soggetto non più rintracciabile, con- Inutile dire che simile orientamento non intende in alcun mo- fermava il decreto impugnato, affermando, analogamente al do comprimere e, di fatto, non comprime i diritti fondamen- giudice a quo, che nessuna dimostrazione risultava agli atti tali della persona, che mantiene la legittimatio ad opponen- circa il fatto che il professionista avesse inutilmente esperito dum rispetto al prelievo ematico finalizzato esclusivamente tutte le procedure per il recupero del credito. all’accertamento di sostanze alcoliche nel sangue; invero, Avverso tale provvedimento propone ricorso per Cassazione trattandosi di esame invasivo della sfera personale, esso il medesimo avv. F.R., deducendo violazione e falsa applica- continua a necessitare, per il suo valido espletamento, del zione sia dell’art. 111 Cost. sia degli artt. 116 e 117 del D.P.R. consenso dell’avente diritto. n. 115 del 2002. Altro è a dirsi rispetto al caso di specie, ove il prelievo emati- Lamenta, nella fattispecie, parte ricorrente che, contraria- co è stato condotto nell’ambito di un protocollo medico di mente alle argomentazioni di cui alla gravata ordinanza, la di- pronto soccorso, preordinato alla raccolta di elementi neces- sciplina in materia non preveda affatto lo svolgimento di sari per il corretto espletamento di valutazioni diagnostico-te- quelle attività processuali, ritenute, invece, dal giudice del- rapeutiche: in simili circostanze non si attribuisce rilevanza al- l’opposizione propedeutiche alla liquidazione a carico del- cuna né al difetto di consenso né alla richiesta proveniente l’Erario. dalla Polizia Giudiziaria, posto che il prelievo è preordinato a Invero, nel formalizzare la propria diffida, il creditore inviava garantire il diritto, parimenti protetto dalla Carta costituziona- presso i tre unici recapiti emergenti dagli atti del fascicolo al- le, della tutela della salute, prevalente, nella fattispecie, ri- trettante raccomandate, tutte tornate al mittente con dizione spetto a quello dell’inviolabilità dell’individuo. “destinatario sconosciuto”. A ciò si aggiunga che, nel tenta- tivo di rintracciare la parte assistita, l’avv. F.R. effettuava ul- I precedenti teriori accertamenti al D.A.P., al Comune di ultima residenza Cass. Pen., Sez. IV, 21 dicembre 2011, n. 8041, in Ced, n. nonché al Consolato di pertinenza del soggetto, avendo in 252031; Cass. Pen., Sez. IV, 9 dicembre 2008, n. 4118, in tutti i casi riscontro negativo. Arch. n. proc. pen., 2010, 87; Cass. Pen., Sez. IV, 21 settem- Pertanto, ferma la giurisprudenza di legittimità secondo cui bre 2007, n. 38537, in Riv. Pen., 2008, 807; Cass. Pen., Sez. l’irreperibilità presunta va equiparata, a fini di cui all’art. 82, IV, 16 giugno 2005, n. 22599, ivi, 2006, 331. D.P.R. n. 115/2002, a quella dichiarata ex art. 159 c.p.p., la ri-

La dottrina Nota: F. Peroni, Guida in stato di ebbrezza: utilizzabili i prelievi ema- (4) La nota alla sentenza è stata redatta dal Dott. Alessio tici effettuati in ospedale a seguito di incidente stradale, in Matarazzi.

Danno e responsabilità 1/2013 87 Giurisprudenza Sintesi

chiamata attività, per quanto non valga a dimostrare “l’inuti- Difformi: Cass. Pen., Sez. IV, 28 gennaio 2009, n. 13816, in le esperimento delle procedure per il recupero dei crediti pro- CED, n. 242976, Cass. Pen., Sez. IV, 22 ottobre 2008, n. fessionali”, è tale, comunque, da rappresentare l’inutilità del- 46392, in Guida dir., Cass. Pen., Sez. IV, 20 dicembre 2002, le procedure stesse. n. 10804, in Arch. nuova proc. pen., 2004, 109.

La decisione La dottrina In materia di gratuito patrocinio le Sezioni penali della Corte G. Ariolli, La liquidazione dell’onorario e delle spese al difen- di Cassazione hanno avuto modo di affermare che quella del- sore d’ufficio di persona irreperibile di fatto, in Cass. pen., la irreperibilità è condizione che non deve necessariamente 2004, 2439 ss.; Id., Brevi considerazioni sul recupero dei cre- risultare da un provvedimento dell’autorità giudiziaria, essen- diti professionali da parte del difensore d’ufficio, ivi, 2002, do, al contrario, sufficiente che essa emerga di fatto al mo- 2234 ss.; D. Potetti, Onorario e spese del difensore d’ufficio mento in cui la pretesa del professionista diventi azionabile sì nel T.U. n. 115 del 2002, in Cass. Pen., 2007, 1995 ss. da impedire il recupero del credito. Ciò, invero, si deduce dall’analisi del combinato disposto de- gli artt. 116 e 117 D.P.R. 115/2002. Preso atto che i compensi al difensore d’ufficio in tanto sono liquidati in quanto si dimostri l’inutile esperimento delle pro- cedure per il recupero delle somme, resta fermo che, al di là di qualunque tentativo, il difensore ha diritto alla liquidazione delle proprie competenze per l’opera prestata a beneficio di soggetto formalmente dichiarato irreperibile. In altri termini, se il debitore è - giusta declaratoria dell’auto- rità giudiziaria - irreperibile, allora non si esige dal professio- nista alcuna attività di recupero del credito, attesa la certifi- cata impossibilità di instaurare un giudizio. Ebbene, medesime sono le ragioni che escludono, in pre- senza di una situazione di irrintracciabilità, la necessità di di- mostrare «di aver esperito inutilmente le procedure per il re- cupero dei crediti professionali»: invero, lo stato di irreperibi- lità sostanziale, non diversamente da quello formale, impedi- sce al difensore ogni attività per l’adempimento della obbli- gazione creditoria, che diviene, pertanto, inesigibile. Inutile, per giunta, dire che una tesi differente porterebbe ad una conclusione gravemente indiziata di illegittimità costitu- zionale: là dove, infatti, l’imputato non sia stato formalmente dichiarato irreperibile nel corso del procedimento ma tale si sia successivamente reso, nessun compenso spetterebbe al difensore in quanto impossibilitato ad esperire le procedure per il recupero del proprio credito. Del resto, anche l’art. 117 del menzionato Testo Unico non specifica la significazione del termine “irreperibile”, ed, in particolare, non richiamando gli artt. 159 e 160 c.p.p., non chiarisce se tale possa considerarsi solo chi sia stato dichia- rato tale nel corso del procedimento ovvero anche colui che venga in seguito a trovarsi in una situazione di fatto analoga. In conclusione, devono ritenersi infondate le argomentazioni del giudice a quo che ha rigettato l’opposizione del difenso- re, censurando la mancata attivazione, in via preliminare, del- la procedura monitoria. Invero, la circostanza che il ricorrente si sia rivolto agli indirizzi a lui noti e che, all’esito negativo, ab- bia, altresì, chiesto informazioni presso le amministrazioni che potevano avere conoscenza del recapito dell’assistito (sub specie, ricerche anagrafiche e D.A.P.), esonerano evi- dentemente l’avente diritto da qualunque ulteriore adempi- mento, esperibile, sì, da organi pubblici, ma non altrettanto esigibile da un privato creditore che intenda agire esecutiva- mente nei confronti del proprio debitore.

I precedenti Conformi: Cass. Civ. Sez. II, 20 luglio 2010, n. 17021, in Giust. civ. Mass., 2010, 1137; Cass. Pen., Sez. IV, 17 ottobre 2007, n. 4153, in Cass. pen., 2009, 1141; Cass. Pen., Sez. IV, 16 ottobre 2007, n. 26655, in Arch nuova proc. pen., 2009, 69; Cass. Pen., Sez. IV, 19 giugno 2007, n. 28142, in Cass. pen., 2008, 3375.

88 Danno e responsabilità 1/2013 Interventi Responsabilità del produttore

Tutela dei consumatori Tecnica e prodotti difettosi: intrecci ed indifferenza di Marie-Eve Arbour

L’Autrice indaga il rapporto giuridico esistente fra prescrizioni tecniche e responsabilità da prodotti difettosi, così da precisare la portata dell’art. 7 d) della Direttiva 1985/374/CEE (che esclude la responsabilità se «il di- fetto è dovuto alla conformità del prodotto a regole imperative emanate dai poteri pubblici) alla luce di altri meccanismi volti a coordinare la regolazione ex ante e le regole di responsabilità ex post. L’indagine mette in rilievo la scarsa applicazione giurisprudenziale di codesta causa di esonero da responsabilità da “norma di- fettosa” che si spiega alla luce dei suoi elementi costitutivi assai esigenti per il produttore, che solo in teo- ria riesce ad attribuire l’esistenza del difetto al rispetto di un quadro giuridico a lui imposto.

Introduzione (2) Vedi ex plurimis H. Schepel, The Constitution of Private Gov- ernance, Hart Publishing, Oxford, 2005, Anne Penneau, Les La coordinazione tra sicurezza dei prodotti e respon- normes techniques et les règles de l’art, Paris, LGDJ, 1989, F. sabilità civile è un tema sul quale si sono soffermati Cafaggi, A Coordinated Approach to Regulation and Civil Liabili- ty in European Law: Rethinking Institutional Complementarities, giuristi della tradizione di common law (1) nonché, in The Institutional Framework of European Private Law, a cura seppur più di recente, di civil law (2). L’ampia e di- di F. Cafaggi, OUP, 2006, 196, M. Faure, Product Liability and scussa problematica abbraccia dimensioni diverse Product Safety in Europe: Harmonization or Differentiation?, 2000, vol. 53, Kyklos, 467, A. Querci, Sicurezza e danno da ma connesse, quali l’impatto del diritto costituzio- prodotti medicali, Torino, 2011, 40 ss., G. Spindler, Market nale sulla responsabilità civile, la portata dell’ellitti- Processes, Standardisation and Tort Law, (1998) ELJ, vol. 4, no. co tort di statutory authority, “la lunghezza” del filo di 3, 316, M. Baschiera, Onere della prova e nesso di causalità: spunti di discussione in tema di responsabilità oggettiva del pro- Arianna che unisce il principio di precauzione alla duttore di dispositivi medici, Nuova Giur. Civ. Commentata, responsabilità civile, la ricerca - a tratti un po’ teleo- 2008, 789 (nota a Cass. civ., Sez. III, 8.10.2007, n. 20985), U. Carnevali, La norma tecnica da regola di esperienza a norma giu- logica - dell’optimum economico nello scegliere fra ridicamente rilevate ricognizione - storica e sistemazione teorica una norma preventiva e/o risarcitoria, i confini mo- ruolo dell’UNI e del CEI, Resp. Civ. e prev., vol. LXII, 1997, 275. rali, etici e cognitivi del bonus pater familias, il terri- (3) Il riferimento è a C.M. Verardi, Esclusione della responsabili- torio della negligence (e, quindi, dei duty di cui si nu- tà, in G. Alpa, U. Carnevali, F. Di Giovanni, G. Ghidini, U. Ruffolo, C.M. Verardi, La responsabilità per danno da prodotti difettosi, tre), e così via elencando. Milano, 1990, 78ss, G. Alpa e M. Bessone, La responsabilità del Se non fosse per la pubblicazione di alcuni contribu- produttore, Milano, 1987, 409 ss, e J. Solé I Feliu, El concepto ti particolarmente esaurienti al riguardo (3), un de defecto del product en responsabilidad civil del fabricante, Ti- aspetto evoca ancora una nebulosa nella dottrina (4) rant lo blanch, Valencia, 1997, 436 e ss. (4) In ossequio all’art. 118 (d) qui rilevante, occorre sottolineare e, soprattutto (o forse di conseguenza), nella giuri- che la dottrina italiana si è poco occupata del tema. Significativo sprudenza (5): il nodo dell’impatto delle norme tec- lo scarso interesse prestatagli da F. Busoni, Art. 118 esclusione niche - gli standards - sulla responsabilità del produt- di responsabilità, in Codice del consumo, commentario a cura di G. Vettori, Padova, 2007, 844 e ss. Altrove, lo stesso fenomeno tore. caratterizza la produzione dottrinale comparatistica: i contributi - Cionondimeno, questo nodo, che amalgama una peraltro attentissimi - di J.-S. Borghetti, La responsabilité du fait des produits, LGDJ, Parigi, 2004, 448-441 e M. Cannarsa, La re- sponsabilité du fait des produits défectueux, Milano, 2005, 354- Note: 356 appena sfiorano il tema; quanto a J. Stapleton, Product Lia- (1) Sono paradigmatici i contributi di G. Howells, The Relation- bility, Butterworth, Londra, 1994, non sembra farne menzione. ship Between Product Liability and Product Safety - Understand- (5) Relazione della commissione al Parlamento, al Consiglio e ing a Necessary Element in European Product Liability Through a al Comitato economico e sociale europeo, Quarta relazione Comparison With the U.S. Position, (2000) 39 Washburn Law sull’applicazione della direttiva 85/374/CEE del Consiglio, del Jour., 306, A.P. Morriss, B. Yandle e A. Dorchak, Regulation by 25 luglio 1985, COM/2011/0547, che sottolinea, almeno nei Litigation, Yale University Press, New Haven, 2009, e W. Kip Vis- Paesi dell’est, la scarsa applicazione dell’istituto comunitario, a cusi (a cura di), Regulation Through Litigation, AEI-Brookings, beneficio di altri diritti, quali «il diritto di recesso, l’applicazione Washington, 2002, e P.r Cane, Tort Law as Regulation, (2002) 31 di uno sconto sul prezzo d’acquisto oppure la riparazione del di- Comm. Law World Law Review, 305. fetto».

Danno e responsabilità 1/2013 89 Interventi Responsabilità del produttore

materia che richiama più in generale l’intreccio fra Stato e l’ente di normazione (si pensa subito alla tecnica e diritto caro a N. Irti e L. Mengoni (6), è Germania). stato oggetto di armonizzazione a livello dell’Unio- L’industria gode così di un quadro giuridico prevedi- ne europea, e consente quindi di avviare la riflessio- bile ma allo stesso tempo flessibile, evolutivo, in gra- ne seguendo il filo della sua dimensione sovranazio- do di incrementare le certezze giuridiche, e, di con- nale. L’entusiasmo iniziale, però, non dura a lungo; seguenza, contribuire alla creazione del mercato in- poiché il diritto materiale prodotto dall’UE si rivela terno. Dopo l’emergere e l’affermarsi, sulla scia del presto poco illuminante, e invita di conseguenza caso Cassis de Dijon (10), del paradigma del mutuo l’interprete a ripiegarsi su tecniche più classiche di riconoscimento dei provvedimenti legislativi, le ta- comparazione orizzontale onde mettere in rilievo i vole normative propongono uno schema di punti di contatto, di repulsione o di ignoranza reci- (ri)regolamentazione dei mercati spesso autopoieti- proca fra la prevenzione dei rischi (in questo caso co, che unisce fra di loro l’industria (lato sensu), il conosciuti) ed il risarcimento del danno. produttore ed il consumatore. La ricostruzione del tema - ossia la candelina che qui Snella ed elastica, la normalizzazione tecnica sembra poniamo sulla torta offerta al d.P.R. n. 224 del 24 in grado di realizzare il progetto ideato dall’art. 41 maggio 1988 - non può prescindere dall’accenno, Cost. (11); ovvero una felice simbiosi fra lo sviluppo pur superficiale, alle principali caratteristiche del economico, l’iniziativa privata e la tutela della salu- mercato integrato dell’UE (I). L’esercizio consente, te e la sicurezza dei consumatori. poi, di meglio capire il quadro normativo dell’ex an- te e l’ex post immaginato a Bruxelles (II), che sfocia Norme tecniche e difetti a Bruxelles nella causa di esonero dovuta a “norma difettosa” Il diritto positivo, materiale, dell’UE concretizza (III), che, a volta sua, contrasta con le soluzioni im- questo spirito del “nuovo” capitalismo, giacché i cir- maginate dalle singole tradizioni nazionali mentre cuiti di normalizzazione tecnica prendono anche le apre nuovi orizzonti per la responsabilità da prodot- mosse, in seno agli Stati membri, dalla necessità di ti difettosi (IV). assicurare la sicurezza dei consumatori all’interno di una società dei consumi talvolta discreditata dall’ec- Lo spirito del mercato interno in seno all’UE cessivo allarmismo circa gli effetti boomerang della La “nuova strategia (7)” - new impulse - immaginata liberalizzazione dell’economia (si pensi alla clamo- negli anni Ottanta del secolo scorso - contempora- rosa vicenda H1N1). nea, dunque, al disegno della Direttiva prodotti di- In questa direzione, è con ingenuità che la Direttiva fettosi - promuove la formulazione, in tema di sicu- 2001/95/CE pone in capo ai produttori il maxi obbli- rezza dei prodotti, di normative volte al raggiungi- go trasversale di «immettere sul mercato soltanto pro- mento di obbiettivi relativi alla sicurezza, anziché dotti sicuri» (12); questi ultimi essendo designati co- prescrizioni dettagliate che frenano l’innovazione. me quelli che «in condizioni di uso normale o ragio- «Il mercato è uguale per tutti»: la libera circolazione delle merci provoca l’eliminazione degli ostacoli al Note: commercio, lasciando aperte importanti lacune nor- (6) Per un’efficace sintesi degli sviluppi dottrinali sul punto, vedi mative che vengono colmate dalla normalizzazione U. Izzo, La precauzione della responsabilità, Padova, 2004, 9 ss. tecnica (8). (7) Risoluzione del Consiglio, del 7 maggio 1985, relativa ad una nuova strategia in materia di armonizzazione tecnica e normaliz- In tale contesto, le norme emanate a livello nazio- zazione GU n. C 136 del 04/06/1985 1. nale (9), derivate dal CEN (Comitato Europeo di (8) Per tutti, G. Spindler, Market Processes, Standardisation and Normalizzazione) dal CENELEC (Comitato Euro- Tort Law, (1998) 4 Eur. Law Jour., 317, per il quale “..this mag- peo Di Normalizzazione Elettronica) dall’ETSI (Isti- nificient solution to the problems of harmonisation and deregu- lation tends to conceal the complex relationship between differ- tuto europeo per le norme di telecomunicazione), o ent issues in legal and economic discussion when private gov- di matrice internazionale (International Standardi- ernance replaces state intervention» (p. 317). zation Organization (ISO), il Codex alimentarius) (9) Cfr. Il Deutsches Institut für Normung (DIN), l’Ente Nazionale creano spiragli normativi a giuridicità variabile. Italiano di Unificazione (UNI), il Swedish Standards Institut (SIS). (10) CGCE del 20 febbraio 1979, Rewe-Zentral AG, 120/78, Volontarie o vincolanti, settoriali più che generali, Racc., 649. le norme tecniche sono spesso integrate nell’ordina- (11) M. Franzoni, L’illecito, in Trattato della responsabilità civile, a mento giuridico con il meccanismo del “taglia e in- cura di M. Franzoni, 2 ed., vol. I, 652. colla” (c.d. norme statiche), tramite norme di rinvio (12) Direttiva 2001/95/CE relativa alla sicurezza generale dei pro- (c.d. norme dinamiche), o contratti sui generis fra lo dotti, GU n. L 11 del 15.1.2002, 4, art. 3 (1).

90 Danno e responsabilità 1/2013 Interventi Responsabilità del produttore

nevolmente prevedibile, [...] non present[ano] alcun cor prima che la sua prima stesura apparisse sulla rischio oppure presenti[no] unicamente rischi mini- GUCE nel 1992 (15). mi, compatibili con l’impiego del prodotto e conside- Se, in Italia, entrambi i testi armonizzati vengono rati accettabili nell’osservanza di un livello elevato di ospitati in seno al Codice del consumo, la loro coa- tutela della salute e della sicurezza delle persone». bitazione evoca la dinamica dei coinquilini più che La stessa nozione di sicurezza viene poi valutata sul- quella dei coniugi in comunione di beni: la Direttiva la base di criteri soggettivi, quali la durata del pro- 2001/95/CE dichiara chiaramente che «[essa] non dotto, la sua immissione in commercio, le modalità dovrebbe interferire con i diritti delle vittime di cui della sua installazione, manutenzione, assemblaggio alla Direttiva 85/374/CEE (16)». Quest’ultima (17), o imballaggio, il suo effetto su altri prodotti, la sua per contrasto, propone un modello di responsabilità presentazione, etichettatura, avvertenze, istruzioni tipica articolato attorno alla sequenza concettuale per l’uso o l’eliminazione e, anche, «le categorie di difetto/danno/causalità, nella quale il difetto viene consumatori che si trovano in condizione di rischio definito come quello che rende il prodotto incapace nell’utilizzazione del prodotto, in particolare dei di offrire la sicurezza «che ci si può legittimamente bambini e degli anziani». aspettare», tenuto conto di alcune circostanze oggi Onde assecondare l’esercizio dell’ampia discreziona- elencate (in modo non tassativo) dall’art. 117, Cod. lità cui dispone l’interprete nell’accertare - o meno - cons. la sicurezza di un prodotto, alcune presunzioni lega- Sembra, però, che il comune denominatore “sicurez- li sono state previste dal legislatore comunitario. La za” utilizzato nelle due normative nasconda due im- sicurezza viene definita alla luce di una gerarchia di- pronte diverse, dato che le percezioni e idiosincrasie scendente di fonti normative, che gravita attorno dei consumatori hanno una valenza, nel contesto alla loro affidabilità (per non dire democraticità). dell’azione risarcitoria, che non trova alcun riscon- Cosicché sarà considerato sicuro il prodotto conforme tro sul versante ex ante della regolazione. Così come alle normative nazionali specifiche emanate dello i principi di sussidiarietà, di proporzionalità e di pre- Stato membro dove viene commercializzato (e non, cauzione che sottendono la Direttiva 2001/95/CE si noti, prodotto), e purché esse non siano ostacoli difficilmente trovano rilevanza nella sfera privata ingiustificati al commercio; si presumerà sicuro il pro- del danno da prodotti difettosi. dotto conforme alle norme nazionali non cogenti Non solo i destinatari finali dei due testi comunitari che recepiscono norme europee pubblicate (13). - ovvero la loro portata rationae personae - sono di- Infine, e in mancanza di tali parametri normativi, versi (gli Stati membri da un lato, l’individuo dal- l’adempimento dell’obbligo di sicurezza verrà valu- l’altro), ma ancora l’intensità dell’armonizzazione tato, inter alia, alla luce di norme nazionali volonta- raggiunta varia, dato che la Direttiva 1985/374/CEE rie che recepiscono norme europee non pubblicate; nasce dalla procedura all’unanimità prevista dall’ex norme in vigore nello Stato membro in cui il pro- art. 100 CEE (e perciò è stata considerata di armo- dotto è commercializzato; raccomandazioni della nizzazione totale (18)), mentre la Direttiva Commissione relative ad orientamenti sulla valuta- zione della sicurezza dei prodotti; codici di buona Note: condotta in materia di sicurezza dei prodotti vigenti (13) Direttiva 2001/95/CE, art. 3 (2), al. 2). nel settore interessato; ultimi ritrovati della tecnica, (14) Id., art. 7. oppure la sicurezza che i consumatori si possono ra- (15) Direttiva 1992/59/CEE sulla sicurezza generale dei prodotti, gionevolmente attendere. GU n. L 228 del 11/8/1992. Sebbene la disciplina comunitaria preveda tutti i (16) Direttiva 2001/95/CE, 36esimo Considerando. parametri volti a valutare la sicurezza, sono gli Stati (17) Direttiva 85/374/CEE in materia di responsabilità per danno membri a stabilire le sanzioni che ritengono oppor- da prodotti difettosi, GU n. L 210 del 07/08/1985, 29, attuata nel tune, purché siano effettive, proporzionate ed abbia- 1988 dal d.P.R. n. 224 del 24/05/1988. no efficacia dissuasiva (14): multe, sanzioni ammini- (18) Vedi per tutti CGCE del 25 aprile 2002, C-52/00 González Sánchez, Racc. p. I-3901, Commissione c. Francia, strative, penali, ecc. La scelta procede dai margini di Racc. p. I-3827, par 16; C-154/00, Commissione c. Grecia, discrezionalità nazionali nell’esercizio, nel senso tra- Racc. pag. I-3879, par. 12; C-183/00, commentate in Italia da G. Ponzanelli, Armonizzazione del diritto v. protezione del consu- dizionale, della sovranità. La Direttiva sulla sicurez- matore: il caso della responsabilità del produttore, in Danno e za dei prodotti, infatti, è innestata nel settore del di- resp. 2002, n. 7, 717, A. Palmieri e R. Pardolesi, Difetti del pro- ritto pubblico e non viene, almeno a priori, ad in- dotto e del diritto privato europeo, in Foro it., 2002, IV, c. 294, nonché con nostro commento (Corte di giustizia e protezione trecciarsi con la responsabilità da prodotti difettosi, delle tradizioni giuridiche nell’interpretazione della Direttive che il legislatore comunitario aveva armonizzato an- CEE/374/85) in questa Rivista, 2003, 375 ss.

Danno e responsabilità 1/2013 91 Interventi Responsabilità del produttore

2001/95/CE sorge dalla procedura a maggioranza un factum principis; al produttore spetterà l’onere di qualifica che sfocia più spesso nell’armonizzazione de provare, in sintesi, un difetto della norma tecnica, la minimis. Almeno in parte, questa sfasatura delle basi sua inadeguatezza, che incide in fin dei conti - e sen- giuridiche è all’origine dell’ignoranza reciproca nel- za la sua volontà - sulla sicurezza del prodotto che egli la quale la CGCE ha voluto mantenere i due ver- ha immesso sul mercato. In caso diverso il produttore santi della stessa montagna (19). sarà tenuto a risarcire il danno in ossequio alla dina- Ma ciò premesso, un intreccio c’è. mica generale della Direttiva 1985/374/CEE, una volta realizzate le condizioni relative all’esistenza di L’esonero per “difettosità della norma” difetto, nesso causale e danno (28). Ai sensi dell’art. 7, lett. d) della Direttiva 1985/374/CEE, il produttore non sarà responsabile se prova che «il difetto è dovuto alla conformità del pro- dotto a regole imperative emanate dai poteri pubblici» Note: (20). Senza il beneficio di un «considerando» volto a (19) Vedi CGCE del 23 novembre 2006, Lidl Italia Srl c. Comune di Arcole, C-315/05, Racc. p. I-11181, con nostro commento Si- precisarne l’essenza e la finalità, si intuisce che la curezza alimentare e prodotti difettosi dopo Lidl e Bilka: un bino- normativa intende evitare che «si arrivi a sanzionare mio sfasato?, in questa Rivista, 2010, 989 ss. Cfr. l’apertura alla un comportamento obbligatorio, responsabilizzando simbiosi dimostrata dalle Conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi del 27 ottobre 2011, Centre hospitalier universitaire il produttore per una condotta [...] imposta dalla leg- de Besançon contro Thomas Dutrueux e Caisse primaire d’as- ge (21)». Mutatis mutandis, la norma di attuazione surance maladie du Jura, C-495/10, Racc. 2011, (v. http://eur- lex.europa.eu/Notice.do?val=628980:cs&lang=en&list=647658: italiana ormai contenuta nel Codice del consumo cs,628980:cs,621775:cs,607012:cs,576113:cs,568895:cs,5561 prevede che il produttore potrà respingere la respon- 70:cs,579362:cs,520734:cs,692711:cs,&pos=2&page=1&nbl= sabilità ad egli imputata «se il difetto è dovuto alla 151&pgs=10&hwords=) («[...] la delimitazione dell’ambito appli- cativo di tale direttiva è necessariamente correlata alla delimita- conformità del prodotto a una norma giuridica impera- zione dell’ambito di applicazione della direttiva 85/374» (§ 30). tiva o a un provvedimento vincolante» (22). (20) Direttiva 1985/374/CEE, art. 7, lett. d). Occorrere, a questo punto, distinguere fra “norme” e (21) C.M. Verardi, Esclusione della responsabilità, cit., 78. Vedi “regole”, giacché una dissonanza esiste fra la versio- anche J. Solé I Feliu, El concepto de defecto del product en re- ne italiana della Direttiva ed il suo alter ego di rece- sponsabilidad civil del fabricante, Tirant lo blanch, Valencia, pimento nazionale. Al riguardo, va ricordato che 1997, 438. mentre la prima evoca le “regole imperative”, la se- (22) Art. 118 (4), Cod. cons. conda evoca - in modo, qui, tautologico? - la «norma (23) Per un simile dibattito nella dottrina iberica, vedi J. Sole I Fe- liu, El concepto de defecto del product en responsabilidad civil giuridica imperativa o il provvedimento vincolante». del fabricante, id., 442. Secondo M. Mildred, Pharmaceutical L’ambiguità sussiste (23); a meno che sia premesso Products: The Relationship between Regulatory Compliance and the Existence of a Defect, (2007) EBLR, 1269: «The distinc- che una norma imperativa è una regola (24). E dun- tion is clear: for this defense to work, the defect must owe its que sarebbero, qui, sinonime. existence to a regulatory requirement; a regulatory compliance Aldilà di queste sfumature e oltre le vicissitudini defense would absolve a defendant simply because the ex hy- pothesi defective product had obtained regulatory approval» della nozione di difetto (che esulano dal presente (1271). contributo), le condizioni poste dal testo comunita- (24) La distinzione fra norme e regole è chiarissima nel diritto po- rio sono tre: l’imperatività della norma e la sua ma- sitivo italiano, giacché la norma tecnica viene definita dalla l. n. trice pubblica, ed un rapporto causale fra il difetto e 317 del 21 giugno 1987 come «la specifica tecnica approvata da un organismo riconociuto ed abilitato ad emanare atti di norma- la regola. Tre elementi che, a loro volta, rappresen- lizzazione la cui osservanza non sia obbligatoria» (art. 1., lett. b). tano tre zone grigie. (25) L’idea è chiaramente formulata da H. Schepel, The Consti- tution of Private Governance, id., 363. (Segue) L’essenza del nesso causale (26) Si veda D. Cerini e V. Gorla, Prodotti difettosi, Torino, 2011, 67. Il difetto «è dovuto» recita il testo. Il verbo usato non si (27) C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3e ed.,Milano, presta ad equivoci: non stabilisce un nesso di causa a 2006, 700, che contrasta la causa di esonero di cui si tratta, as- effetto fra l’osservanza generale delle norme e l’immu- sieme al rischio da sviluppo, con le altre tre previste dall’art. 118 Cod. cons. (ovvero l’immissione accidentale o filantropica in nità del produttore; bensì fra il difetto e la norma tec- commercio, l’inesistenza del difetto al momento della vendita, la nica imposta dal potere pubblico (25). Molto più li- vocazione non commerciale del prodotto), che sono piuttosto mitata di quanto appare (e, per qualcuno, non tanto «spaz[i] di responsabilità individuat[i] come funzion[i] della deci- sione di rischio assunta dal produttore” (700). “convincente” (26)), dunque, il limitatissimo «vero e (28) M. Baschiera, Onere della prova e nesso di causalità: spun- proprio esonero di responsabilità (27)» non è altro ti di discussione in tema di responsabilità oggettiva del produt- che la classica esimente per colpa altrui ancorata ad tore di dispositivi medici, cit., passim.

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(Segue) Il potere pubblico La seconda difficoltà concerne le diverse tecniche di redazione legislativa usate dai poteri pubblici. Una Poteri pubblici. A differenza della Direttiva legge che rivolge il cittadino verso una norma priva- 2001/05/CE, la causa di esonero prevista dall’art. 118 (4), Cod. Cons., non prevede una gradazione ta ha, oppure no, un carattere di diritto “pubblico” nelle fonti del diritto in virtù della loro “democrati- sufficiente per aprire la porta all’applicazione della cità”. Si può ipotizzare, dunque, che il riferimento ai causa di esonero (36)? “poteri pubblici” ricopra un ampio spettro, i cui con- Per dirla con H. Schepel, questa domanda non si ri- fini sono probabilmente lasciati alla discrezionalità duce all’estetica legislativa, ma solleva piuttosto la dei singoli tribunali nazionali. Di certo, l’espressione questione di sapere «whether manufacturers are non abbraccia le norme emanate da enti privati (29) bound by law to comply with certain technical specifica- (spesso in vendita su Internet!), il cui rispetto non tions (37)». La esimente non si estende certo ai mette mai il produttore al riparo dall’oggettiva re- provvedimenti emanati dalle autorità pubbliche sponsabilità. che esercitano un potere discrezionale (38) (quali Entro questi parametri, sussistono almeno due dub- l’Agenzia Italiana del Farmaco, la European Medici- bi. Innanzitutto, l’assenza di riferimenti geografici ne Agency, etc.). In questi casi, infatti, il difetto del porta verso un’ineluttabile domanda: fin dove arriva prodotto è pur sempre ricollegabile alla libertà di il principio del mutuo riconoscimento? Se sembra piuttosto naturale, quasi intuitivo, che la locuzione Note: si limiti ai poteri pubblici degli Stati Membri e delle (29) Per un’attenta analisi nell’ambito dei dispositivi medici, vedi Dora Di Loreto, I dispositivi medici tra regolamentazione di sicu- istituzioni dell’UE - è l’interpretazione preconizzata rezza e responsabilità, in Gli strumenti della precauzione: nuovi dal Regno Unito (30) -, la domanda non ha nulla di rischi, assicurazione e responsabilità, a cura di G. Comandé, Mi- teorico, se si considera che la portata della (singola- lano, 315-317. (30) Art. 4 (1) a), Consumer Protection Act (UK) precisa che è ril- re) causa di esonero è stata sollevata in occasione di evante, ai fini dell’esonero, Cany requirement imposed by or un- una controversia ove si era ritenuto che il difetto di der any enactment or with any Community requirement». un farmaco importato nel Regno unito fosse ricon- (31) Mark Mildred, Pharmaceutical Products: The Relationship ducibile al rispetto della norme imperative america- between Regulatory Compliance and the Existence of a Defect, ne (31). cit., 1271. E mentre l’ordinamento francese sciolse l’ambiguità (32) Art. 1386-11, quarto comma del Codice civile. (33) J. Sole I Feliu, El concepto de defecto del product en re- in occasione dell’attuazione della direttiva, preci- sponsabilidad civil del fabricante, cit., 442-443. Rispetto a que- sando che la causa di esonero ha rilevanza allor- ste ultime, si può obiettare che la causa di esonero non precisa quando «le défaut est dû à la conformité du produit le modalità di formulazione della norma, mentre si focalizza piut- tosto, appunto, sul loro carattere vincolante. Sembra pacifico, avec des règles impératives d’ordre législatif ou régle- per converso, che una norma di rinvio non basti per conferire al- mentaire (32)», parte della dottrina spagnola milita le imprese, sul versante ex post, l’immunità. a favore di un’interpretazione restrittiva dell’esi- (34) G. Spindler, Market Processes, Standardisation and Tort mente, confinandola alle leggi e ai regolamenti, Law, (1998) ELJ, vol. 4, 3, 317 ss. con l’esclusione, tuttavia, di provvedimenti ammi- (35) C.M. Verardi, Esclusione della responsabilità, 82-83. nistrativi quali mandati, autorizzazioni, norme tec- (36) C.M. Verardi, Esclusione della responsabilità, cit., offre l’esempio del settore elettrico e, in particolare, dell’ipotetica rile- niche (33). vanza delle norme emanate dal Comitato elettronico italiano L’Italia, invece, come la Germania (34), gode di una (CEI) al dibattito (p. 81) . ricchissima riflessione pubblicistica sulle nozioni di (37) H. Schepel, The Constitution of Private Governance, cit., “norme” e “provvedimenti amministrativi” che con- 362. Stessa posizione sembra trovare albergo in Italia, quando si afferma, nell’ottica di un ossequio alla lettera del testo comuni- sente di circoscrivere i parametri della causa di eso- tario, che «sia totalmente vincolante, così da escludere qualsiasi nero. Per N. Verardi, ad esempio, soddisfano al cri- autonoma scelta del produttore nel processo di fabbricazione dal terio di imperatività, inter alia, «le norme non dero- produttore e sulle modalità di costruzione del prodotto medesi- mo»: A. Saturno e G. Marenghi, Art. 118, in Commentario al Co- gabili per volontà delle parti perché finalizzate alla dice di consumo, a cura di P. Stanzione e G. Sciancalepore, Mi- tutela di interessi pubblici», le «prescrizioni conte- lano, 2006, 891. nute nelle ordinanze normative e nei regolamenti (38) Vedi U. Carnevali, Farmaci difettosi e autorizzazione mini- steriale, Resp. e prev., 2012, 158, per chi «la funzione delle au- esterni», «le manifestazioni di volontà, di conoscen- torizzazioni od omologazioni amministrative si esaurisce in un za, o di giudizio assunte dalla Pubblica Amministra- controllo prima facie del prodotto al fine della sua successiva im- zione nell’esercizio di una potestà amministrativa, missione in commercio: controllo che non elimina la legittimità di un successivo più penetrante controllo giudiziale sulla “sicu- finalizzate alla disciplina di una fattispecie determi- rezza” del prodotto medesimo qualora esso abbia causato un nata e/o rivolte a destinatari determinabili (35)». danno al consumatore» (p. 161).

Danno e responsabilità 1/2013 93 Interventi Responsabilità del produttore

scelta del produttore (39). Così rimangono fuori dei consumatori. La Corte Suprema concluse che dalla portata della “causa di esonero da norma di- fettosa” la maggior parte dei prodotti (difettosi) Note: frutto di innovazione e ricerca (si pensi ai farmaci, (39) C.M. Verardi, Esclusione della responsabilità, cit., 83. dispositivi medici, nano-prodotti, OGM, ecc.) che, (40) Vedi piuttosto, sul tema, U. Carnevali, ibid., e, per l’espres- seppur altamente regolamentati, non sono mai con- sione di un’opinione simile, J. Murphy & C. Witting, Street on dizionati al rispetto di provvedimenti vincolanti su- Torts, 13th ed., OUP, 2012, 431-432 e C. Castronovo, VII) Danno scettibili di influire sul prodotto stesso (e la sua even- da prodotti - dir. It. e stran., Enc. Giur. Treccani, X, 1995, 9 (12). (41) Ne è testimone Cass. civ., Sez. II, 8.10.2007, n. 20985, ove tuale difettosità) (40), poiché le autorità pubbliche la difettosità di una protesi mammaria viene accertata alla luce si limitano, al riguardo, a stabilire le condizioni eti- della disciplina dei prodotti difettosi, senza che sia mai evocata che, il metodo, i requisiti essenziali che lasciano al la causa di esonero. produttore ampi margini di manovra (41). (42) Così come la Germania (cfr. OLG Düsseldorf, 20 dicembre 2002, 14 U 99/02 e OLG Schleswig-Holstein, 19 ottobre 2002, Per la natura sui generis, la causa di esonero proget- 17 U 43/07, citati da H.W. Micklitz, J. Stuyck e E. Terryn, Cases, tata dall’UE non può essere paragonata ad una regu- Materials and text on Consumer law, Hart, Oxford/Portland, latory compliance defense (42) che copre un territorio 2010, 482-483), gli Stati Uniti conoscono una versione diversa della Regulatory Compliance Defence, integrata al Restatement giuridico molto più ampio (43); e solo al prezzo di un (third) of tort law nel 1997 (simile prescrizione si trova, ancor pri- interpretazione decisamente troppo liberale della ma, alla §288 C, RESTATEMENT ON TORT LAW 2d.). “Cugina” della preemption - è di D. Owen, Products Liability Law, Thom- prima verranno indebitamente confuse (44). son/West, St-Paul, 2005, 886 - la § 4 prevede un approccio dou- Semmai, l’esistenza di un difetto frutto dell’incapa- ble-face al confine fra l’ex ante e l’ex post. La non-conformità del cità del produttore di anticipare i rischi sarà ricon- prodotto ai requisiti legislativi o amministrativi rende ispo facto il prodotto difettoso; la conformità del prodotto a tali requisiti, in- ducibile all’esonero per rischio da sviluppo, come si vece, non lo rende per questo “sicuro”, giacché altri criteri pre- sa, distinto dalla causa in discussione. siedono all’analisi del difetto; per cui - il testo è in equivoco - C’è, infine, da considerare che le norme che non «such compliance does not preclude as a matter of law a finding of product defect» (RESTATEMENT ON TORT LAW, §4, al. 2). È consentono l’esonero previsto all’art. 7, lett. d) del- paradigmatico al riguardo un caso che ha portato a tenere re- la Direttiva prodotti difettosi (in quanto non ema- sponsabile un impianto nucleare per il danno cagionato dalla contaminazione: Silkwood v. Kerr-McGhee, 464 U.S. 238 (1984), nano da poteri pubblici, o non sono imperative, o commentato da T.H. Koenig e M. Rustad, In Defense of Tort non incidono sulle modalità di fabbricazione del Law, New York University Press, 2001, 195, per i quali «[t]he go- prodotto, ecc.) hanno comunque una rilevanza, ex vernment-compliance defense is a perverse incentive to do no- thing more than what is required by regulators» (p. 187). Vedi an- post, nell’apprezzare le condizioni della responsabili- che L. Noah, Rewarding Regulatory Compliance: The Pursuit of tà del produttore. Infatti, è già da tempo che i siste- Symmetry in Products Liability, (2000) 88 Georgetown Law mi giuridici di tradizione di civil law o di common law Journal, 2147. metabolizzano le norme tecniche e le regole dell’ar- (43) M. Mildred, Pharmaceutical Products: The Relationship Be- tween Regulatory Approval and the Existence of a Defect, te all’interno della dialettica della responsabilità per (2007) Eur. Bus. Law Journal, 1267. colpa (45), da attività pericolose (46) e dell’analisi (44) Vedi ad esempio, M. Franzoni, L’illecito, cit., 665 e M. Can- del difetto (47). narsa, La responsabilité du fait des produits défectueux, cit., 355, che «scivolano» sulla regulatory compliance defense. Nuovi orizzonti della causa di esonero (45) A prescindere della dicotomia fra la responsabilità contrat- tuale o extracontrattuale, il conformarsi ad una prassi, l’attenersi al rispetto delle conoscenze tecniche e scientifiche, l’atteggiarsi Per quale tipologia di difetti la causa di esonero di come un produttore ragionevole ha sempre fatto da schermo al cui si tratta è quindi rilevante? La dottrina, qui, non successo dell’azione risarcitoria. Abbandoniamo qui il tema, che soffre della rassicurante scia tracciata dal pensiero esula dal presente contributo. unico. Si è detto che essa possa essere rilevante ri- (46) Vedi per tutti D. Caruso, Quando il rimedio è peggiore del ma- spetto alle tre tipologie di difetti delineate dal terzo le: emoderivati infetti e responsabilità civile, Il For. It., 1988, I, 144. (47) Vedi U. Carnevali, La norma tecnica da regola di esperienza Restatement on Tort Law (1997): ossia la progetta- a norma giuridicamente rilevate ricognizione - storica e sistema- zione, la fabbricazione, e l’informazione. zione teorica ruolo dell’UNI e del CEI, cit. Particolarmente intrigante risulta quest’ultima (48) Cipollone v. Liggett Group Inc., 505 U.S. 504 (1992), com- ipotesi, che evoca immancabilmente le vicissitu- mentato in Italia da G. Ponzanelli, Il caso Cipollone: la tutela del fumatore tra normativa federale e statuale, in Foro Italiano, dini del caso americano Cipollone v. Liggett (48), 1992, IV, 502. anche se nel contesto della particolarissima preem- (49) La dottrina contemporanea tende a ravvicinare i sistemi giu- ption americana (49). Nel caso erano in conflitto ridici dell’UE e degli USA: si veda al riguardo A. Arena, The Doc- una normativa federale, che impone l’apposizione trine of Union Preemption in the E.U. Internal Market: Between Sein and Sollen, (2010-2011) 17 Colum. J. Eur. L. 477, e A. di messaggi specifici, ed il duty to warn,cui sono Goucha Soares, Pre-emption, Conflicts of Powers and Sub- generalmente debitori i produttori nei confronti sidiarity, (1998) 23 Eur. L. Rev., 132.

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il Public Health Cigarette Smoking Act federale ancorché possa creare nuove disparità di trattamen- adottato nel 1969 fa da ostacolo ad un ricorso per to, certo non auspicabili, fra le vittime della società risarcimento del danno, allorquando precisa che dei consumi globale. «[n]o requirement or prohibition based on smoking and health shall be imposed under State law with respect to the advertising or promotion of any cig- arettes the packages of which are labeled in con- formity with the provisions of this chapter» (50). Norma de minimis o norma imperativa, verrebbe da chiedersi? Per i convenuti, l’azione per risarcimento del danno è un requirement - una “esigenza” - che non può so- vrapporsi ai dettami federali circa l’informazione che deve obbligatoriamente figurare sui prodotti de- rivati dal tabacco senza sbilanciare l’equilibrio costi- tuzionale che cristallizza la legge del 1969. In altri termini, la responsabilità civile, qui, è superflua; poiché la norma federale è fine a se stessa, avendo già ponderato “il costo degli accidenti” in una nor- mativa ex ante che mette al riparo il produttore dal- l’azione per risarcimento del danno. Assumendo una posizione mediana nello scoprire l’intenzione del Congresso, la Suprema Corte statui- sce che sebbene la conformità alla legge federale esoneri il produttore da ogni responsabilità, lascia impregiudicate, invece, azioni periferiche basate su altri motivi (pratiche di commercio illegali, cospira- zione, contratti, etc. (51)). Ed allora, e seppur depurata da ogni componente co- stituzionale, l’esonero per “norma difettosa”, ovvero Note: non idonea ad informare adeguatamente il consu- (50) Public Health Cigarette Smoking Act of 1969, Pub. L. 91- matore, può mettere al riparo il produttore? Auspi- 222, 84 Stat. 87, come modificato da 15 U. S. C. §§ 1331-1340 (§1334(b), corsivo aggiunto). Redatto in lettere maiuscole cando che la risposta sia negativa, la domanda non l’avvertimento precisa: «Warning: The surgeon general has de- sembra meramente teorica con riferimento specifico termined that cigarette smoking is dangerous to your health» [ci- ai prodotti alimentari e farmaceutici (52). après “Loi de 1969”]. (51) Cipollone v. Liggett Group Inc., id., 531. V. anche Altria Group inc. et al., v. Good et al., 2008 U.S. LEXIS 9127, e Lorillard Conclusione Tobacco Co. v. Reilly, 533 U. S. 525. In altri settori, cfr. Geir v. Honda Motors Co., 529 U.S. 861 (2000) (settore automobilisto). Raro nondimeno potenziale, il successo dell’esone- Contra: Sprietsma v. Mercury Marine, 537 U.S. 51(2002) et ro lascerà poca speranza al richiedente che non Bates v. Dow Agroscience, 544 U.S. 431 (2005) New York State avrà altra scelta che rivolgersi all’autorità emana- Conference of Blue Cross & Blue Shield Plans v. Travelers Ins. Co., 514 U.S. 645 (1995); Hillsborough County v. Automated trice della norma tecnica per provare la colpa del- Medical Laboratories, Inc., 471 U.S. 707 (1985). Sul tema, per l’autorità pubblica nell’esercizio di regolamentazio- tutti: R. R.M. Verchick et N. Mendelson, Preemption and Theo- ries of Federalism, in Preemption Choice - The Theory, Law, and ne dei mercati, con tutte le difficoltà che ciò com- Reality of Federalism’s Core Question, a cura di W. W. Buzbee, porta (53). CUP, 2009, 13 (15-19). D’altro canto, escludere il “governo privato” - ovve- (52) Vedi J. Sole I Feliu, El concepto de defecto del product en ro la private governante - dalla portata nella causa di responsabilidad civil del fabricante, cit., 441. esonero conferma la complementarità della respon- (53) Vedi, per tutti, A. Lazari, Modelli e paradigmi della responsa- bilità dello Stato, Torino, 2005, J. Bell, «Introduction», in Tort lia- sabilità da prodotti difettosi alla regolazione ex ante, bility of public authorities in comparative perspective, a cura di in quanto prende atto della sua capacità ad elimina- D. Fairgrieve, M. Andenas e J. Bell, BIICL, Londra, 2002, xv, non- re, ex post, “le norme difettose”. ché D. Fairgrieve, State Liability in Tort Law, OUP, 2003, 7 ss, S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law, and Sotto questo profilo, il compromesso non è del tutto European Harmonization, OUP, Oxford, 2004, 305 ss. e C. Van insoddisfacente dal punto di vista socio-economico, Dam, European Tort Law, Oxford, OUP, 2006, 472 ss.

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Tutela dei consumatori La responsabilità del produttore nell’analisi economica del diritto di Enrico Baffi

Nel lavoro che segue si affronta il problema della responsabilità del produttore con riguardo, in particolare, alla disciplina negli Stati Uniti e in una prospettiva di analisi economica del diritto. Un primo esame del tema trova immediatamente un ostacolo nel definire la responsabilità come oggettiva o di diverso tipo. Si può af- fermare che la responsabilità appare oggettiva sicuramente in taluni casi,come ad esempio quando un sin- golo bene di una serie risulta difettoso. Ma è più difficile definire oggettiva la responsabilità per il disegno del prodotto. Il dibattito sulla responsabilità del produttore è in questi anni risorta in forza di un articolo scritto da due eminenti giuseconomisti, Mitchell Polinsky e Steven Shavell, i quali hanno sostenuto che per i beni lar- gamente diffusi la regola dovrebbe essere quella della no-liability (cioè: nessuna responsabilità). Essi affermano che per i prodotti ampiamente diffusi i consumatori hanno una adeguata conoscenza e le im- prese hanno interesse a conservare una buona reputazione non vendendo beni di cattiva qualità. Inoltre le regolamentazioni amministrative assicurano un certo livello di sicurezza. Il problema che i due autori vorrebbero risolvere è in primo luogo quello consistente nell’eliminazione dei co- sti delle liti giudiziarie. Il market failure che ritengono sia superato per i prodotti ampiamente diffusi è il falli- mento consistente nella asimmetria informativa.

Introduzione l’analisi economica del diritto ha preso ad oggetto L’istituto della responsabilità del produttore ha for- della sua riflessione la disciplina della responsabilità mato e forma tuttora oggetto di vivaci discussioni fra del produttore, in alcuni casi partendo sì da modelli gli studiosi del diritto, in particolare nel mondo sta- semplificati, ma prendendo in considerazione anche tunitense. Il principale motivo di questo di interesse taluni aspetti della disciplina statunitense; e in altri non è da ravvisare in una ricerca teorica ed astratta casi immergendosi tout court proprio nella concreta di un’ottimale regolamentazione di tale istituto. La disciplina che tale istituto ha nel paese nordameri- questione che viene affrontata con l’analisi della re- cano. Bisogna peraltro ancora sottolineare che an- sponsabilità del produttore ha un importante risvol- che gli studi più astratti fanno in qualche modo rife- to pratico. Secondo alcuni calcoli, infatti, i danni da rimento alla disciplina americana. prodotti difettosi ammonterebbero pari al 5% del PIL americano (Keeton at. Al., 1989). Questo dato Alla ricerca di un fallimento del mercato così rilevante ha spinto diversi autori a non accon- per una regolamentazione imperativa tentarsi di sviluppare modelli puramente astratti, In generale può affermarsi che il market failure che semplificati, bensì ad occuparsi della disciplina con- si ravvisa nel caso di responsabilità del produttore è creta della responsabilità del produttore come si pre- rappresentato dalla carenza di informazione dei senta nell’ordinamento statunitense, con tutte le consumatori. Questi ultimi, valutando i rischi del sfumature e le complicazioni che un istituto di dirit- prodotto in maniera sub-ottimale, richiederanno to positivo presenta. una tutela inferiore a quella efficiente. In altre pa- Fino ad alcuni decenni orsono l’analisi giusecono- role, un produttore che offrisse una tutela ampia mica non aveva affrontato il tema della responsabi- contro i rischi non verrebbe preso in adeguata con- lità del produttore, se si fa eccezione per un pioneri- siderazione dai consumatori, i quali preferirebbero stico studio di George Priest (1981), di carattere an- un prezzo più basso e l’assunzione, da parte loro, di che empirico, in cui egli ravvisava una assunzione di rischi maggiori, assunzione di cui non si rendereb- garanzie da parte del produttore che rifletteva una bero conto. L’inefficienza si ravviserebbe nel fatto logica economica. Negli ultimi lustri, peraltro, che il consumatore, in presenza di informazione

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perfetta, avrebbe avuto una preferenza per l’assun- probabilità di verificarsi, spingendo i produttori a zione da parte del produttore di taluni rischi e talu- realizzare beni con un livello di sicurezza sub otti- ne precauzioni in quanto il beneficio che egli male. avrebbe ottenuto sarebbe stato superiore all’incre- Può anche ammettersi, tuttavia, che se una parte dei mento di costo e quindi di prezzo per il bene (im- consumatori sono adeguatamente informati, questi maginando che nel lungo periodo i costi del pro- ultimi producono una esternalità positiva a vantag- duttore si traslano completamente sul consumato- gio dei consumatori non informati, spingendo i pro- re); l’asimmetria informativa, tuttavia, renderebbe duttori ad un livello di precauzioni efficiente il consumatore non perfettamente consapevole dei (Schwartz e Wilde, 1983). rischi che si va ad accollare. Residuano, comunque, alcuni dubbi circa l’effettiva Un’attenta analisi della dottrine di law and econo- tendenza dei consumatori a sottovalutare i rischi. mics è stata compiuta da Mark Geinsfeld (1999). Schwartz (1988) ritiene che i consumatori diano Egli mette in evidenza come le iniziali analisi giu- una valutazione eccessiva dei rischi, mentre Latin stificassero la regolamentazione della responsabilità (1994) è convinto di una tendenziale sottostima. da prodotto partendo dall’idea che i produttori Entrambi gli autori concordano, tuttavia, che una avessero un potere di mercato. Costoro avrebbero sottovalutazione dei rischi ricorra quando tali rischi esercitato tale potere per evitare di sopportare i co- non sono salienti (come nel caso dei piccoli danni sti delle precauzioni e di trasferire taluni rischi sui alla proprietà) e la probabilità del loro verificarsi è consumatori per avere costi più bassi a parità di remota. prezzo. La teoria è stata presto abbandonata sulla Per quanto attiene alla scelta del livello di sicurezza base del ragionamento secondo cui il soggetto con dei beni che il produttore immette nel mercato, in potere di mercato incrementa i suoi profitti aumen- ipotesi in cui il consumatore non disponga di infor- tando il prezzo del prodotto, ma senza bisogno di mazione perfetta, deve osservarsi come l’analisi di modificare le clausole che sarebbero offerte in un tale scelta non possa andare scissa dal tipo di re- regime di concorrenza perfetta (Schwartz, 1977). Si sponsabilità in cui esso incorre, a meno che non si immagini che un produttore possa assumersi un ri- ammetta che non vi sia responsabilità quando il schio per un costo di 10. Il beneficio del consuma- consumatore abbia volontariamente acquistato un tore si assuma sia di 15. Risulta difficile individuare certo prodotto. Se infatti, per valutare la responsabi- il motivo per cui il produttore dovrebbe trasferire lità del produttore, si fa ricorso al criterio del livello tale rischio sul consumatore. Assumendo tale ri- di rischio che il consumatore immaginava di accol- schio, infatti, egli potrebbe incrementare il prezzo, larsi, allora si avrà un effetto particolare. Dato che il per esempio a 13, ottenendo un beneficio di 3 e av- produttore dovrà garantire, nell’ipotesi che il consu- vantaggiando allo stesso 2 anche i consumatori, che matore sottovaluti i rischi, un livello di sicurezza al- incrementerebbero la domanda del bene. Le clauso- to, tale da eliminare i rischi che il consumatore non le che quindi sarebbero offerte in concorrenza per- immaginava di dover sopportare, egli adotterà pre- fetta, cioè tutte quelle clausole che comportano un cauzioni elevate. costo per il produttore inferiore al beneficio del Se invece per misurare la responsabilità del produt- consumatore, sarebbero anche nell’interesse del tore si fa riguardo alle precauzioni che il consumato- soggetto con potere di mercato. L’interpretazione re ritiene abbia preso il produttore, allora quest’ulti- fondata sul potere di mercato è stata quindi abban- mo sceglierà un livello sub ottimale perché il consu- donata (1). matore ritiene i rischi non rilevanti. (Geistfiled, Il problema che si ravvisa nel mercato dei prodotti 1999). Non è dato, quindi, concludere che a una è l’asimmetria informativa dei consumatori. Già nel sottovalutazione dei rischi da parte dei consumatori 1974 Victor Golberg (1974) metteva in evidenza corrisponda necessariamente una sub - ottimale as- che questo fatto poteva essere una giustificazione sunzione di precauzioni e di rischi da parte del pro- per l’intervento regolativo delle autorità pubblica. duttore. L’effetto, a un primo esame non intuitivo, In presenza di una asimmetria informativa, immagi- nando che i consumatori sottovalutino i rischi del Nota: prodotto, il produttore è portato ad immettere sul (1) Tuttavia questo abbandono non può dirsi definitivo. Da quan- mercato prodotti con benefici ben evidenti e rischi do Leibenstein, H. (1966), in Allocative Efficiency vs. X-Efficien- non osservabili. Landes a e Posner (1987) hanno cy, American Economic Review 56 (3): 392-415, ha parlato di una inefficienza del monopolista che non si riesce bene a capire evidenziato come i consumatori sottovalutino i ri- (per questo la chiamò “X”) il dubbio che il monopolista sia inef- schi che non sono eccessivi e che hanno una scarsa ficiente in parte rimane.

Danno e responsabilità 1/2013 97 Interventi Responsabilità del produttore

sembra essere il contrario, qualora si ammetta che il fosse perfetta, i costi di precauzione e i rischi verreb- produttore debba rispondere se non garantisce il bero distribuiti fra consumatore e produttore sulla basso livello di rischi erroneamente atteso dal con- base della relativa maggiore capacità di eliminare il sumatore. Se invece si ritiene che non vi sia respon- rischio da parte dei soggetti e della ugualmente rela- sabilità quando il consumatore ha scelto volontaria- tiva capacità di sopportare un rischio. mente il bene,immaginando le precauzione del ven- Un argomento affrontato da tale autore e meritevo- ditore, vi sarà la produzione di beni con un livello di le di maggiore approfondimento riguarda il fenome- rischio maggiore rispetto a quello ottimale. no dell’unraveling result. Tale fenomeno consiste nel Geistfeld (1999) affronta anche il tema del preferi- fatto che i produttori che possono offrire una disci- bilità o meno di una responsabilità per colpa rispet- plina ottimale del contratto dovrebbero svelarsi, at- to ad una responsabilità oggettiva. Un’osservazione traverso garanzie e assunzioni di responsabilità. Ciò che appare evidente è che, se il produttore non as- spingerebbe coloro che a questo punto risultano i sume rischi che non possono essere eliminati sulla migliori a svelarsi a loro volta. E così via tutti mani- base di una valutazione cost effective, il consumatore festerebbero chiaramente le caratteristiche del loro acquisterà una eccessiva quantità di quel bene. In contratto. Si avrebbe l’effetto dell’unraveling (Baird, presenza di una responsabilità solo per colpa il prez- Getrner e Picker, 1994). zo non riflette il vero costo del bene. Se invece il Un tale risultato dovrebbe richiedere consumatori consumatore fosse informato e se fosse il best risk in- capaci di valutare i rischi che si accollano. Inoltre, surer o il best risk avoider la soluzione sarebbe ottima- come ben rileva Geistfield (1999), è possibile che i le. Ma anche quest’analisi di Geistfiled sembra non produttori di beni di qualità elevata non si manife- tener conto di cosa debba intendersi per responsabi- stino volontariamente perché i consumatori posso- lità per colpa. Se il consumatore non informato ri- no over-react alle informazioni negative. Si tenga tiene che taluni rischi siano irrilevanti, il produtto- presente che date informazioni negative possono re potrebbe essere considerato in colpa se non ga- essere salient e possono inoltre aver l’effetto di far rantisce che effettivamente tali rischi non si verifi- ritenere agli individui che un certo tipo di evento chino. Quindi il suo livello di precauzione e di as- negativo sia molto più probabile di quello che ef- sunzione dei rischi aumenta. Se e la colpa è misura- fettivamente è (si tratta del cosiddetto fenomeno ta sulla base dei costi di precauzione e dei rischi che della availability, che si ha, ad esempio, quando la il consumatore ritiene abbia assunto il produtto- notizia di un’alluvione spinge gli individui a rite- re,come più frequentemente si fa, si ha un acquisto nere assai probabile un’alluvione nel luogo dove eccessivo del bene, a causa del prezzo inferiore al co- vivono). Geistfeld ritiene che l’asimmetria infor- sto effettivo. mativa spinge i produttori a produrre beni che Alcuni autori sostengono che una responsabilità og- hanno qualità evidenti ma rischi eccessivi nasco- gettiva dia risultati efficienti nel caso in cui, con ri- sti. Tuttavia tale autore si pone il problema circa la ferimento a tutte le precauzioni e a tutti i rischi, il possibilità che la responsabilità oggettiva risolva produttore è il best risk avoider ed il best risk insurer. tutti i problemi. Egli ritiene che i produttori non Così Grossman (1981) afferma che, nel caso in cui il siano tipicamente i least cost insurer per tutti i pro- produttore è il least cost insurer, una responsabilità dotti. Di conseguenza i consumatori non possono oggettiva porta il prezzo a riflettere il true cost del be- fare affidamento sulla responsabilità oggettiva, che ne. Il produttore, su cui incombe una responsabilità offre una garanzia totale, per avere una disciplina oggettiva, sarà spinto anche a scegliere il livello di efficiente. I costi assicurativi potrebbero non esse- precauzioni efficiente. Ma deve osservarsi come re minimizzati. spesso il consumatore sia il best risk avoider o il best Un importante argomento elaborato ancora da Gei- risk insurer. Già nel suo lavoro pioneristico George stfeld (1999) concerne il rapporto fra responsabilità Priest (1981) sottolineava il fatto che certi rischi da prodotto e first party insurance. Il consumatore po- possano essere evitati ad un costo relativamente in- trebbe essere perfettamente informato delle caratte- feriore da parte dei consumatori. ristiche di un prodotto, ma potrebbe preferire un pro- Quindi al fianco di garanzie vi dovrebbe essere l’as- dotto rischioso ad uno sicuro in forza della sua assi- sunzione del rischio da parte del consumatore per al- curazione. In altre parole, egli desidererebbe un pro- cuni casi dotto rischioso perché è consapevole che i danni su- Ad ogni modo anche Geinsfeld ravvisa il problema biti sarebbero risarciti dalla sua compagnia assicura- del funzionamento dei mercati nella asimmetria del- tiva. Si tratterebbe di un comportamento tipico di l’informazione. Egli sostiene che, se l’informazione moral hazard. La responsabilità oggettiva, in forza del

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prezzo che riflette il true cost, lo spinge verso prodot- to negativo. Un primo scopo di tale responsabilità ti meno rischiosi, eliminando in parte il rischio di un oggettiva sarebbe di spingere il produttore a prende- comportamento opportunista (Geistfel, 1992). re le precauzioni efficienti. Essendo il costo sociale degli incidenti tutto a suo carico, egli cercherebbe di Forse il mercato funziona? minimizzare questo costo realizzando così l’efficien- za produttiva. Vi sono due problemi che sorgono L’analisi dei due autori citati al’inizio del commento con riguardo a tale tipo di responsabilità. In primo non porta ad una possibile preferenza di una respon- luogo il produttore potrebbe adottare precauzioni sabilità per colpa rispetto ad una responsabilità og- che sarebbe più efficiente fossero assunte dal consu- gettiva; e neanche vengono proposti adeguamenti matore, in quanto least cost avoider. In secondo luo- di tale istituto, così come si configura negli Stati go egli si accollerebbe rischi anche quando il least Uniti, al fine di eliminare costi che influiscono sul cost insurer appaia essere il consumatore. Tuttavia, benessere del consumatore. La loro proposta consi- queste considerazioni hanno una loro importanza ste nell’eliminare tout court la responsabilità del pro- teorica e pratica solo se si immaginano consumatori duttore. Il regime da loro considerato migliore è informati. i due autori ritengono infatti che per i quello della no liability. Viene da osservare che essi prodotti ampiamente diffusi i consumatori siano ben non si pongono neppure il problema circa la possibi- informati. Essi inoltre ritengono che, ai fini dell’ef- lità che una eliminazione di questo tipo potrebbe fetto deterrente, l’interesse alla reputazione del pro- comportare uno sviluppo convenzionale delle ga- duttore, con riguardo ai prodotti ampiamente diffu- ranzie del tipo di quelle studiate da Priest (1981) - si, avrebbe un’efficacia deterrente molto importan- Essi ritengono che l’eliminazione totale della re- te. I dati da loro riportati sono eloquenti: per esem- sponsabilità del produttore - con riguardo peraltro ai pio la quota di mercato del Tylenol scese dal 37% al soli prodotti ampiamente diffusi - avrebbe effetti be- 7% quando nel 1982 si verificarono sette decessi di nefici per i consumatori. Sarebbe cioè la soluzione persone che avevano ingerito tali pasticche; le ven- più desiderabile da un punto di vista sociale. In dite del succo di arancia Odswalla declinarono del un’ottica economica, tale eliminazione sarebbe effi- 90% nel 1996 dopo che una persona morì e sessanta ciente. si ammalarono consumando tale bevanda che con- Bisogna peraltro rilevare che, sebbene gli autori in teneva colibatteri; e la casa automobilistica Audi su- considerazione prendano in esame un modello stiliz- bì una diminuzione delle vendite del 69% quando si zato di responsabilità oggettiva che potrebbe non venne a conoscere che le automobili andavano in- corrispondere all’istituto così come applicato dalla contro ad una eccessiva accelerazione (Polinsky e giurisprudenza americana, tuttavia essi propongono Shavell, 2010). Essi riportano quindi casi in cui il dati empirici che attengono alla situazione statuni- vizio di un bene ha causato il crollo delle sue vendi- tense, per cui alcune conclusioni che essi elaborano te. Si potrebbe addirittura sostenere che vi sia stata potrebbero non essere valide per altri ordinamenti. in questi casi una over-reaction di fronte ad alcuni vi- Ci si vuole riferire in particolare alle percentuali di zi. Gli autori over-recton peché che i vizi considera- individui assicurati per diversi danni, mediante first ti sono salient, cioè risaltano all’attenzione del con- party insurance, percentuali che raggiungono un li- sumatore In altre ipotesi la reazione del mercato po- vello molto più elevato negli Stati Uniti rispetto ad trebbe essere inferiore. Addirittura si può supporre altri ordinamenti (si pensi all’Italia), con la conse- che in molte circostanze le imprese subiscano una guenza che la funzione assicurativa della responsabi- diminuzione minima, se non addirittura nulla, delle lità del produttore potrebbe avere una ruolo più rile- vendita dei beni. Tale effetto, comunque, con ri- vante in ordinamenti in cui i consumatori non sono guardo agli aspetti salient, spingerebbe i produttori a protetti da tali polizze assicurativi. prendere tutte le precauzioni e, anche se non viene Gli autori partono, come si è rilevato, da un model- espressamente enunciato dai i due autori, addirittu- lo di no-libility (nessuna responsabilità); su questo ra a prendere precauzioni eccessive. punto si discostano da autori che hanno cercato di Si deve peraltro immaginare che i consumatori rice- comprendere meglio la responsabilità del produttore vano informazioni su questi aspetti dei beni, perché nel sistema americano (Hylton 2012, per esempio). altrimenti la reazione non si avrebbe. Ebbene, con La responsabilità oggettiva comporta che ogni dan- riferimento al mercato degli Stati Uniti, gli autori no causato dal prodotto debba essere risarcito dal sottolineano che vi è un’ampia diffusione di infor- produttore. Il produttore potrà prendere precauzioni mazioni circa la qualità dei prodotti. Esistono riviste per evitare il danno o sopportare il rischio dell’even- che si occupano principalmente di ciò, e anche quo-

Danno e responsabilità 1/2013 99 Interventi Responsabilità del produttore

tidiani di carattere generalista contengono frequen- l’unico effetto di spingere il produttore a prendere temente articoli attinenti alla qualità dei prodotti. precauzioni efficienti. Vi è un effetto che era stato A questo si devono ag giungerei canali televisivi, individuato in precedenza dallo stesso Shavell (Sha- specialisti o generalisti, che si rivolgono a molti mi- vell, 1987) e che è stato riconosciuto valido dai suc- lioni di telespettatori. Di conseguenza deve ritenersi cessivi autori. Esso consiste in ciò che quando un che la reazione, nel caso di prodotti ampiamente dif- produttore risponde a titolo di responsabilità ogget- fusi che presentano difetti, sia molto forte, come tiva, il prezzo del bene riflette il vero costo del bene d’altronde la reazione contraria nei confronti dei (sommando i costi di produzione e i danni medi che prodotti sicuri. A tale riguardo Polinsky e Shavell ri- esso può causare, cioè i true cost). Un effetto deside- portano come la società automobilistica Volvo riuscì rabile della responsabilità oggettiva è che il consu- ad incrementare il prezzo e le vendite grazie alle in- matore, che valuti i rischi inferiori a quanto effetti- formazioni, provenienti da più fonti, circa gli ottimi vamente essi ammontano, troverà il prezzo troppo risultati ottenuti dalle proprie automobili nel cosid- elevato e rinuncerà all’acquisto. La proprietà in ter- detto crash test. (Polinsky e Shavell, 2010). mini di efficienza della responsabilità oggettiva sta I due autori, comunque, mettono in evidenza il fat- quindi anche nel fatto che i consumatori che acqui- to che, anche qualora non si riconoscesse una suffi- steranno il bene saranno coloro che valutano il be- ciente efficacia deterrente all’interesse alla reputa- ne più di quanto sia il suo vero costo, riflesso nel zione dei produttori di beni altamente diffusi, biso- prezzo richiesto dal produttore. Si avrebbero così ac- gnerebbe tener conto del fatto che un gran numero quisti efficienti e si eliminerebbero quelli inefficien- di tali beni è soggetto alle regolamentazioni delle ti. Sebbene questa argomentazione sia stata svilup- autorità governative. Anche per questo aspetto gli pata inizialmente, come si è affermato, dallo steso autori riportano dati eloquenti circa l’attività rego- Steven Shavell., nel lavoro preso qui in considera- lativa a tutela della sicurezza dei consumatori. zione egli, insieme al suo coautore, adotta una posi- I tre effetti congiunti dovrebbero garantire un’otti- zione assolutamente diversa. male efficacia deterrente nei confronti dei produtto- Più precisamente egli compie un’analisi dettagliata ri. Gli autori riportano, come si è visto, dati molto prendendo in considerazione in primo luogo i costi eloquenti sulla reazione dei consumatori, sulla rego- processuali ed i costi amministrativi. Se il risarci- lamentazione dei prodotti e sull’interesse alla repu- mento del danno in caso di prodotto difettoso an- tazione delle imprese, anche se va sottolineato che dasse completamente al consumatore, il ragiona- essi prendono in considerazione prodotti che posso- mento avrebbe una sua validità. Ma nella realtà del- no causare danni alla salute o determinare incidenti le cose tale assunto non è preciso: se si considerano fatali, per cui l’attenzione dei consumatori è partico- infatti i costi processuali, in particolare i compensi larmente elevata (per il fatto che sono informazioni per i difensori, si può arrivare con una certa preci- salienti e per le quali ha un notevole effetto l’euri- sione ad affermare che per ogni dollaro che ottiene stica dell’availability (2)). Inoltre, come essi stessi di- il consumatore come risarcimento, vi è un altro dol- chiarano, la diffusione delle notizie e la regolamen- laro acquisito dai difensori. Addirittura è possibile tazione dei prodotti avrebbero un particolare effetto ipotizzare che per un dollaro ottenuto dal consuma- deterrente per i prodotti ampiamente diffusi sul tore, due dollari vengano spesi in costi amministra- mercato, mentre il ragionamento non potrebbe ap- tivi e processuali. Ciò porta a inefficienza qualora si plicarsi per i prodotti che tale diffusione non hanno. consideri, ad esempio che se un consumatore che Per tali prodotti essi non si spingono ad affermare la valuta 11,5 dollari un bene il cui costo, ipotizzando desiderabilità sociale della eliminazione della re- la responsabilità oggettiva del produttore, sia di 11 sponsabilità per prodotti difettosi (Polinsky e Sha- Nota: vell, 2010). Applicando la loro teoria si dovrebbe (2) Availability Heuristic: Availability Heuristic refers to how easi- avere un metodo per stabilire quali prodotti sono ly something that you’ve seen or heard can be accessed in your ampiamente diffusi e quali non. i giudici avrebbero memory. People tend to think of things they remember as more important than things they don’t remember as easily. A roman- un ampio potere discrezionale. tic relationship may grow because a person you’ve seen comes to mind after you’ve left them, leading you to assume this per- La responsabilità del produttore son must be important. In the same way, new friendship possi- bilities might have been overlooked because a person you’ve come mezzo per ottenere un prezzo met several times has never seemed familiar, or they didn’t equivalente al true cost make an impression on you . la definizione è presa dal sito: http://www.alleydog.com/glossary/definition. La responsabilità oggettiva,ad ogni modo, non ha php?term=Availability%20Heuristic.

100 Danno e responsabilità 1/2013 Interventi Responsabilità del produttore

dollari, sarebbe socialmente desiderabile che il con- pain e suffering non sono danni per i quali il consu- sumatore acquistasse il bene. Si realizzerebbe, infat- matore ha interesse ad essere assicurato. I costi per ti, un incremento di benessere di 0,5 dollari. Se pe- un’assicurazione di questo tipo superano i benefici raltro il consumatore, in caso di risarcimento di 1 che il consumatore ottiene. La prova evidente è da- dollaro, deve pagare ai difensori 0,75 dollari, allora ta dal fatto che nessuno si acquista una polizza assi- il valore che egli attribuirà al bene sarà di 10,75 dol- curativa per la morte di un figlio (Polinsky e Sha- lari. Egli non avrà più interesse ad acquistare il bene, vell, 2010). Ma i due autori offrono anche una spie- sebbene in assenza di costi processuali l’acquisto sa- gazione teorica: nel caso di un danno consistente in rebbe stato efficiente. una sofferenza, la ricchezza del consumatore non di- Le proprietà in termini di efficienza del responsabi- minuisce; non vi è infatti una perdita nel patrimo- lità oggettiva verrebbe quindi in primo luogo com- nio del consumatore. La conseguenza è che l’utilità promessa dai costi processuali che il consumatore ricavabile dal risarcimento del danno per una soffe- deve sopportare. renza è pari alla utilità di una somma di denaro che si aggiunge al patrimonio esistente. Essendo l’utilità Il produttore come assicuratore marginale del denaro decrescente, l’utilità che ne consegue per il consumatore è relativamente bassa, Ma l’analisi critica continua: quando il produttore è al punto che l’assicurazione non è cost justified. responsabile oggettivamente, egli deve accollarsi Quindi si produce un’ ulteriore inefficienza, perché tutti i rischi le cui eliminazione non è cost effective. il consumatore paga per un servizio assicurativo, im- In altre parole egli funge da assicuratore nei con- maginando - come si è sempre sostenuto fino ad ora fronti del consumatore. Qui sorge un ulteriore pro- - che i costi del produttore si traslano sul consuma- blema, consistente nel fatto che l’assicurazione del tore, un prezzo che è inferiore al beneficio che ottie- produttore (third party insurance, cioè l’assicurazione ne. che il produttore stipula con una compagnia assicu- rativa) non è sempre più efficiente dell’assicurazione Alle critiche rivolte all’istituto stipulata dal consumatore (first party insurance, cioè della responsabilità del produttore possono l’assicurazione che il consumatore stipula con una sollevarsi obiezioni? compagnia). Si deve, in altre parole, prendere in considerazione che la third party insurance può essere Alla critica totale della responsabilità del produtto- più costosa dell’assicurazione stipulata dal consuma- re hanno risposto Victor Goldberg e Benjamin Zi- tore. Gli autori mettono in evidenza come le assicu- pursky, nello stesso fascicolo della Harvard Law Re- razioni per il caso di morte e per i danni alla salute e view. Il loro contributo si intitola, provocatoria- alla proprietà abbiano una diffusione amplissima ne- mente: The Easy Case for Product Liability. gli Stati Uniti. I dati riportati dai due autori sono Essi contestano in primo luogo il modello utilizzato eloquenti: si calcola che circa il 78% delle famiglie da Polinsky e Shavell, cioè quello della responsabili- statunitensi ha una assicurazione sulla vita, almeno tà oggettiva. Non è questo, a loro avviso, il modello un terzo della forza lavoro ha un’assicurazione con- di responsabilità del produttore emerso negli Stati tro le malattie, e l’86% dei proprietari delle abitazio- Uniti e in ogni caso non è corretto confrontare il re- ni han un’assicurazione sulla proprietà. (Polinsky e gime di strict liability con un regime di no liability, Shavell, 2010). senza prender in considerazione un modello inter- La first party insurance presenta il grande vantaggio medio di responsabilità, cioè la responsabilità per di prescindere dall’individuazione della causa che ha colpa. Essi ritengono che si debba interpretare la re- determinato il danno, con la conseguenza che non sponsabilità del produttore, così come è applicata vengono sopportati costi processuali. La third party nell’ordinamento statunitense, come una forma di insurance richiede invece che sia individuato nel di- responsabilità che tende verso responsabilità per fetto del prodotto la causa del danno, con costi pro- colpa. Si usa il verbo “tendere” perché essa risulta cessuali molto elevati. dalla combinazione di responsabilità per colpa e ga- Vi è un ulteriore aspetto che spinge a ritenere che la ranzie implicite. Non è detto che tali garanzie impli- first party insurance sia preferibile alla third party insu- cite si disapplichino in caso di diligenza. rance. Quando un consumatore subisce un danno, il Un argomento convincente, elaborato da Goldsberg produttore deve risarcire anche per il pain e il suffe- e Benjamin Zipursky, sta nel fatto che Polinsky a ring subito dal consumatore. Ciò non avviene nella Shavell cercano di esaminare l’incremento di deter- first party insurance. Ebbene, i danni consistenti nel renza dovuto al passaggio alla responsabilità oggetti-

Danno e responsabilità 1/2013 101 Interventi Responsabilità del produttore

va nel corso degli anni Sessanta. Tuttavia Golberg e schi deve sopportare, ma il problema sta proprio nel Zipursky mettono in evidenza come in quegli anni fatto che generalmente i consumatori non hanno non vi fu un passaggio da una forma di no liability ad una adeguata informazione. una forma di responsabilità oggettiva, bensì un ina- Goldberg e Zipursky sottolineano, peraltro, un sprimento della responsabilità per colpa, con una aspetto importante che da Polinsky a Savell non è tendenza, per alcuni aspetti, verso forme di respon- evidenziato: essi mettono in evidenza come sussista sabilità oggettiva. Ora, come insegnano i manuali di sinergia fra la responsabilità del produttore, la pro- analisi economica del diritto, se l’ordinamento sce- duzione di informazioni da parte degli organi di in- glie l’efficiente livello di diligenza, il passaggio ad formazione e la regolamentazione dei prodotti. Essi una responsabilità oggettiva non incrementa la dili- mettono cioè in evidenza come una responsabilità genza dell’injurer. Quest’ultimo si accollerà dei rischi del produttore possa determinare l’interesse da parte che, in caso di verificarsi dell’incidente, comporte- degli organi di stampa, e a sua volta tale interesse ranno un risarcimento del danno, ma egli non in- può determinare l’intervento regolativo degli organi crementerà il livello di diligenza perché ogni ulte- pubblici. A loro dire, i tre aspetti non possono esse- riore unità di cautela comporta un costo che è supe- re considerati separatamente. L’eliminazione di uno riore al beneficio del consumatore. Di conseguenza di essi - nel ragionamento di Polinsky e Shavell la appare più conveniente offrire un’assicurazione per responsabilità del produttore - può ripercuotersi sul- il rischio. Oltre a questa attenta analisi, il lavoro di la quantità di notizie che gli organi di informazione Golberg e Zipursky non offre argomenti convincen- possono dare e infine sul livello di regolamentazione ti, nonostante il titolo scelto per il loro contributo. degli organi deputati alla regolamentazione dei pro- Essi ravvisano una superiorità della responsabilità dotti. per colpa rispetto alla responsabilità oggettiva, ma utilizzano in buona parte argomenti che non sono ti- La riflessione di Hylton: la ricerca pici dell’analisi economica del diritto. di possibili miglioramenti dell’istituto Di là dall’efficacia deterrente di cui si è parlato, la della responsabilità del produttore responsabilità per colpa non produce il fenomeno in forza del quale il prezzo del bene riflette il true cost Un’analisi più specifica della disciplina americana del bene stesso. Se infatti una precauzione può esse- della responsabilità del produttore è compiuta da re presa più efficientemente dal consumatore, il pro- Keith Hylton. Tale autore affronta le varie distinzio- duttore non è in colpa se non provvede ad elimina- ni che la giurisprudenza ha elaborato per disciplina- re quel rischio. Ma se si suppongono consumatori re tale responsabilità. È un’analisi che affianca il ra- poco informati, è possibile che essi non prendano la gionamento economico alla concreta disamina della precauzione ritenendo il rischio non elevato; e quin- disciplina della responsabilità del produttore nel- di si produce una inefficienza. Bisogna ancora a que- l’ordinamento statunitense. sto punto definire la colpa: se essa si intende in ter- Deve notarsi preliminarmente che, sebbene Hylton mini economici, per cui una precauzione non deve ritenga che la responsabilità quasi-oggettiva del pro- essere adottata se non è cost justified, allora il ragio- duttore sia un istituto socialmente desiderabile, namento esposto precedentemente è corretto. Se, l’onestà intellettuale lo spinge a sviluppare argo- invece, come alcuni autori sostengono, si ha colpa menti che sono contrari all’istituto della responsabi- se il produttore non assicura quel livello di sicurezza lità oggettiva del produttore. che i consumatori disinformati ritengono di godere, Hylton mette infatti in evidenza due fenomeni che allora il produttore dovrà assumersi anche i rischi di possono mettere in crisi la responsabilità oggettiva eventi dannosi che non possono essere eliminati a del produttore. In primo luogo egli esamina il feno- costi ragionevoli. Per quanto riguarda l’assunzione meno della adverse selection. Nel caso in cui un pro- di rischi, è dubbio che la responsabilità per colpa duttore offra un’assicurazione completa ai consuma- ponga a carico del produttore un determinato ri- tori, egli dovrà richiedere un premio medio. Ma i schio quando egli è il best risk insurer. La colpa, in- consumatori possono essere ragionevolmente distin- fatti, mira ad ottenere un livello efficiente di pre- ti in consumatori che comportano un basso rischio e cauzioni, ma non disciplina l’assunzione di rischi consumatori che innescano un alto rischio. Dato il quando la loro eliminazione non è cost effective. Una prezzo medio richiesto dal produttore, i consumato- responsabilità per colpa richiede un consumatore ri a basso rischio possono ritenere non conveniente sufficientemente informato, capace di comprendere acquistare quel bene, perché il prezzo, che incorpora quali costi di precauzione deve assumere e quali ri- il costo medio dell’assicurazione, risulta eccessivo. A

102 Danno e responsabilità 1/2013 Interventi Responsabilità del produttore

questo punto la popolazione dei consumatori si re- consapevole, e non è invece responsabile quando il stringe. Il costo medio per assicurarli sarà più eleva- consumatore è completamente informato delle ca- to perché i consumatori con il rischio più basso si so- ratteristiche del bene. Il criterio delle aspettative del no ritirati, ed il produttore dovrà aumentare il prez- consumatore può considerarsi come una precisazio- zo. In questa situazione, coloro che ora risultano es- ne della responsabilità oggettiva del produttore in sere i consumatori con un rischio meno elevato pos- quanto impone la responsabilità al produttore quan- sono rinunciare all’acquisto. Il meccanismo prose- do i consumatori non sono informati. È cioè una for- gue finché gli unici ad acquistare il bene sono i con- ma di assicurazione sul livello di qualità del bene. sumatori con il rischio più elevato. Si avrà il market Può affermarsi che tale criterio presenta vantaggi for lemons descritto da Akerlof (1970). importanti in termini di analisi costi-benefici. Tale Un altro aspetto che merita di essere osservato sta regola, infatti, è ottimale nella disciplina del consu- nel fatto un’assicurazione completa dei consumatori mo del bene da parte del consumatore. La regola in- comporta il moral hazard. Il consumatore, infatti, sa- ternalizza i costi dei danni subiti dai consumatori nel pendo di essere assicurato, non prende alcuna pre- caso essi non siano informati e ciò conduce a deci- cauzione efficiente per diminuire il danno. Il feno- sioni ottimali con riguardo al consumo. Il prezzo sa- meno produce chiare inefficienze. Qui viene in soc- rà infatti uguale al true cost del bene. D’altra parte, corso la responsabilità oggettiva. Un consumatore quando i consumatori sono informati, essi faranno la assicurato non vorrebbe acquistare un bene che of- scelta che massimizza la loro utilità e quindi per de- fre dei risarcimenti al verificarsi del rischio. Preferi- finizione si avrà un consumo efficiente. rebbe un bene che non garantisce alcun risarcimen- Per quanto attiene al modello del bene che il pro- to per i danni subiti da rischi eliminabili, in quanto duttore può scegliere, anche in questo caso Hylton egli gode della first party insurance. L’imposizione di ritiene che la regola delle aspettative del consuma- una responsabilità oggettiva elimina dal mercato i tore conduca a risultati ottimali. Il produttore avrà consumatori più propensi al moral hazard con un ef- interesse a produrre un bene rischioso solo se il ri- fetto in termini di analisi costi - benefici socialmen- schio è inferiore all’utilità che dal bene si può rica- te desiderabile. vare, e ciò risulta essere la scelta efficiente. Se l’in- Hylton compie poi un’analisi attenta della responsa- cremento di rischio eccede l’incremento di utilità, bilità del produttore nell’ordinamento americano, infatti, e i consumatori non sono informati,, la re- affrontando le varie distinzioni che la giurispruden- sponsabilità a carico del produttore spingerà que- za ha elaborato per disciplinare la responsabilità del st’ultimo a cambiare modello a favore di uno in cui produttore. È una analisi che affianca il ragiona- l’incremento di utilità è maggiore dell’incremento mento economico alla concreta disamina della di- di rischio (Hylton, 2012). Si può, peraltro, afferma- sciplina nord-americana della responsabilità del re che se un consumatore non è informato, nel caso produttore. in cui si introduca un bene che comporta un incre- L’interesse di tale ricognizione consiste principal- mento di utilità superiore al costo, egli non riuscirà mente nella disamina degli effetti prodotti dai crite- ad apprezzare tale incremento di utilità ma noterà ri concretamente utilizzati dalla giurisprudenza per soltanto l’incremento di prezzo. Riterrà quindi la valutare se un modello è difettoso sul livello di con- modifica uno svantaggio per lui. Quindi la scelta del sumo dei beni e sulla scelta dei modelli dei beni da modello efficiente potrebbe essere preclusa dall’in- parte dei produttori. capacità del consumatore di apprezzare la maggiore Due criteri vengono generalmente utilizzati dalle utilità. A onor del vero, va rimarcato come Hylton corti: essi consistono nel criterio delle “aspettative sia interessato ad indagare soprattutto beni che pre- del consumatore” e nel risk utility test. Il primo fu in- sentano vantaggi evidenti e vizi occulti, situazione trodotto con la revisione del Restatement of Torts in cui il suo ragionamento risulta condivisibile. del 1965, anche se non si può dire che oggi appaia il Diversi sono gli effetti del secondo criterio utilizzato più diffuso. Il secondo è stato accolto dai giudici nel dalla giurisprudenza, cioè il risk utility test. In questo corso del tempo. caso i risultati non sono sempre ottimali. Secondo Per quanto riguarda il primo criterio, cioè il criterio una definizione tradizionale, tale test giudica un mo- delle aspettative del consumatore, un primo esame dello di prodotto come difettoso se i rischi addizio- deve attenere all’effetto che esso ha sul consumo di nali imposti dal modello stesso, comparato ad un un bene. Il criterio delle aspettative di un consuma- prodotto più sicuro, non sono ragionevoli alla luce tore stabilisce che un produttore è responsabile per i dell’incremento di utilità. Tale test richiede, più prodotti difettosi dei quali il consumatore non è precisamente, una comparazione tra il modello con-

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siderato e qualche altro modello considerato sicuro. verificare quali miglioramenti possano essere appor- Le corti comparano l’incremento di rischio con l’in- tati alla disciplina della responsabilità del produtto- cremento di utilità, e se tale ultimo incremento è su- re. Egli è convinto che una forma di responsabilità periore, il produttore non va incontro a responsabi- che si avvicini alla responsabilità oggettiva sia so- lità. cialmente desiderabile. Solo in questo modo i con- Per quanto riguarda il livello di consumo del bene, sumatori sono portati a tener conto dei rischi non esso dà risultati inefficienti. Considerando inizial- osservabili. Esistono rischi che si manifestano dopo mente l’ipotesi in cui il bene offra benefici che sono diversi anni oppure che solo casualmente vengono inferiori ai rischi, la responsabilità a carico del pro- scoperti. In tutti questi casi, il consumatore non in- duttore spinge quest’ultimo a non produrre tale tipo formato percepisce i benefici ma non i rischi, cioè i di modello, quindi il risultato è socialmente ottima- costi. In mancanza di una responsabilità oggettiva, il le. Il discorso è diverso nell’ipotesi in cui i benefici prezzo rifletterà solo i benefici, con la conseguenza ottenuti da un certo modello di bene sono superiori che il consumo risulterà eccessivo e quindi ineffi- ai rischi. In questa situazione il produttore non in- ciente. corre in responsabilità e la conseguenza, in termini Varie sono le riforme proposte da Hylton per incre- di efficienza, è che si determina un eccessivo livello mentare l’efficienza della disciplina della responsa- di consumo del bene. I costi, infatti, non essendo in- bilità del produttore. ternalizzati dal produttore, non si riflettono sul prez- In primo luogo egli mette in evidenza come sia diffi- zo del bene ed i consumatori, che avranno riguardo cile applicare il criterio delle aspettative del consu- solo ai benefici, essendo poco informati, acquiste- matore. A quale consumatore deve farsi riferimento? ranno fino al punto il cui il beneficio marginale del Ad un consumatore medio, ad un consumatore ra- bene eguaglia il prezzo. Ma il prezzo del bene non ri- gionevole o a qualche altro modello di consumato- flette tutti costi e di conseguenza il consumo è ec- re? Il punto dovrebbe essere precisato dalle corti. cessivo. Il prezzo, in altre parole, è troppo basso. Se In secondo luogo, ricorda come una forma di re- invece i consumatori sono perfettamente informati, sponsabilità oggettiva dia luogo a moral hazard, che allora il mercato funzionerà in modo efficiente ed i determina sprechi perché il consumatore non adot- consumatori acquisteranno fino al punto in cui il ta precauzioni che sarebbero cost justified. Una solu- beneficio marginale eguaglierà il true cost, che com- zione a tale complicazione sarebbe quella di intro- prende anche i costi non conosciuti dai consumato- durre una forma di responsabilità del consumatore ri non informati. nel caso compia un moral hazard. Si può pensare ad Per quanto attiene alla scelta del modello, il risk uti- un sistema di comparative negligence o ad una strict lity test si applica con gli stessi criteri prima eviden- liability with a defense of comparative negligence. ziati: un nuovo modello non comporta responsabili- Un problema che invece ha poche soluzioni riguar- tà se l’incremento dei benefici è superiore all’incre- da il raffronto richiesto dal risk utility test fra il bene mento dei costi. In caso di errori da parte dei giudici venduto dal produttore ed un dato modello più sicu- vi sarà una tendenza verso modello maggiormente ro. Spesso accade che un bene comporti un certo ri- sicuro. In altre parole, si avrà un comportamento schio per cui il produttore è responsabile, ma allo equivalente a quello che si nota in un individuo che stesso tempo il modello preso come benchmark pre- può rispondere per colpa, nel caso in cui i giudici senta un diverso rischio per cui il produttore sarebbe commettano errori. Vi sarà un effetto di overdeter- ugualmente responsabile se adottasse quel modello. rence (Craswell e Calfee, 1986). In altre parole, qualunque modello egli adotti, sarà L’unica distinzione che può quindi ravvisarsi fra i responsabile per un certo rischio. Il produttore di- due criteri, tenendo da parte le difficoltà di applica- viene così un assicuratore nei confronti del consu- zione pratica, sta nel fatto che il risk utility test porta matore. ad un eccessivo consumo del bene quando il produt- Un’ultima osservazione che Hylton sviluppa in mar- tore adotta un modello che comporta una utilità gine alla responsabilità del produttore riguarda an- maggiore del rischio. Non essendo in questo caso il cora il risk utility test. Egli richiede, per una corretta produttore responsabile, il prezzo non rifletterà tutti applicazione della legge, che l’attore indichi un rea- i costi, che non sono conosciuti dai consumatori. Es- le modello con il quale fare il confronto. Non è pos- si quindi si lasceranno guidare dal prezzo senza tener sibile confrontare il bene del produttore con un be- conto dei costi occulti. Ne risulterà un consumo ec- ne immaginato in astratto, magari con tutte le forme cessivo. di sicurezza immaginabili. L’interesse principale di Hylton è tuttavia quello di In definitiva, Hylton si dichiara favorevole alla re-

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sponsabilità del produttore, nella forma delineata dello tato o delle compagnie private avrà raggiunto dall’ordinamento americano, che tende ad avvici- livelli molto elevati, la responsabilità del produttore narsi ad una responsabilità oggettiva, ma risulta es- potrà essere ripensata ed addirittura eliminata. Ma sere sapientemente critico su molti aspetti che tale qui sorge un dilemma per cui la stessa presenza di al- disciplina ha assunto nel corso degli anni. tre forme di assicurazione richiede una responsabili- tà oggettiva del produttore. Consumatori con poliz- Conclusioni ze assicurative, infatti, hanno scarso interesse ad ac- quistare prodotti sicuri, perché le loro assicurazioni L’istituto della responsabilità del produttore rappre- offrono una copertura in caso di danni. Se non vi senta un pilastro del sistema giuridico americano. fosse la responsabilità oggettiva del produttore, essi Fin dai primi anni del secolo scorso esso si è andato richiederebbero prodotti rischiosi e rifiuterebbero delineando attraverso il lavoro delle corti. Il Resta- prodotti sicuri ma più costosi, in quanto trasferireb- tement (second) of Torts del 1965 ha anticipa- bero i costi dei danni sulle compagnie assicurative. to/precipitato un’evoluzione giurisprudenziale in at- Si tratterebbe di un tipico caso di rischio morale, to, andando a configurare tale responsabilità come con conseguenti inefficienze di notevoli dimensio- oggettiva (con alcune limitazioni). ni. Per correggere questo incentivo all’acquisto di Appare del tutto comprensibile che in questi anni beni rischiosi e all’attuazione di comportamenti di Steven Shavell e Mitchell Polinsky abbiano voluto rischio morale, diviene necessaria la responsabilità svolgere una nuova riflessione sulla responsabilità oggettiva. del produttore: con l’introduzione, infatti, dei due Si può quindi sostenere che, nei casi in cui non esi- programmi governativi conosciuti come Medicaid e sta un sistema privato o pubblico di assicurazione Medicare, la funzione della responsabilità oggettiva contro i vari tipi di danni, la responsabilità del pro- deve essere necessariamente ripensata. Mentre un duttore può supplire a tale mancanza. Nei sistemi in tempo poteva accadere che un consumatore otte- cui forme di assicurazione private o pubbliche sussi- nesse una cura solo grazie al ristoro del risarcimento stono, la responsabilità oggettiva del produttore è del danno, ora egli ha una maggiore possibilità di ri- socialmente utile perché evita sprechi dovuti a com- correre ad un aiuto pubblico. Si può affermare che portamenti di moral hazard. l’istituto della responsabilità del produttore compor- Un’osservazione va sviluppata con riguardo all’affer- ta l’acquisizione forzosa di talune forme di assicura- mazione di Polinsky e Shavell secondo la quale le zione. Se tale ragionamento appare corretto, tutta- forze di mercato spingerebbero i produttori ad offri- via, vale la pena di esaminare gli effetti redistributi- re prodotti sicuri. Si può compiere un’analisi con ri- vi che tale acquisto forzoso comporta. Con riguardo guardo ad eventi recenti che illuminano certe man- ai danni ai beni e alle perdite di retribuzione, un ta- canze del mercato. Le agenzie di rating esistono ne- le sistema realizza un sussidio ai danni dei poveri e a gli Stati Uniti da oltre un secolo. La loro affidabilità favore dei ricchi (Schwartz, 1977). Con riguardo, è sempre stata giustificata sulla base del fatto che es- tuttavia, ai danni alla persona, sembra ragionevole se avrebbero un forte interesse a dare giudizi corret- ritenere che tale forma di assicurazione produca un ti per non incrinare la loro reputazione. Tuttavia nel sussidio a carico dei ricchi e a vantaggio dei poveri. corso degli anni Duemila esse hanno messo da parte Nella ipotesi, infatti, di danni alla persona, i ricchi il loro interesse alla reputazione per incrementare potranno rivolgersi alle loro compagnie assicurative, notevolmente i loro guadagni, esprimendo valuta- che offrono normalmente ampie coperture, mentre i zioni su alcune obbligazioni che sono apparse ecces- poveri devono ricorrere ai programmi pubblici op- sivamente generose. E non si è trattato di un errore pure possono ottenere un ristoro dal produttore del di valutazione (Pagano e Vulpin, 2009). Eppure an- bene che ha causato il danno. Se si tengono in men- che dopo la crisi finanziaria del 2008, per molti ver- te questi effetti, ci si può rendere conto di come la si messa in moto da erronee valutazioni nel merito disciplina della responsabilità del produttore non di strumenti finanziari da parte delle agenzie di ra- possa essere isolata dal resto del sistema giuridico e ting, gli Stati sovrani hanno continuato a temere di considerata come un istituto che non ha rapporti essere declassati perché ciò avrebbe causato un au- con gli altri aspetti di tale sistema. La responsabilità mento del tasso di interesse dei titoli pubblici..E del produttore entra a pieno titolo nel sistema di tu- questo aumento si sarebbe dovuto verificare perché tele dei cittadini. i vari soggetti operanti sul mercato finanziario Si può allora dire che, quando una copertura assicu- avrebbero ancora creduto nella affidabilità delle va- rativa contro danni alle cose e alle persone da parte lutazioni delle agenzie di rating. Come ormai è da

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molte parti riconosciuto, tali agenzie hanno comin- gli incentivi ottimali a carico del produttore. Senza ciato a dare rating elevati anche a prodotti che non considerare, poi, i beni che hanno caratteristiche po- li meritavano. Soprattutto con le credit default obliga- sitive evidenti e rischi occulti, rischi che magari si tions (CDO) si può affermare che i giudizi prodotti manifestano a distanza di tempo. In questi casi affi- furono del tutto inesatti e sono stati emessi al fine darsi alle sole forze del mercato potrebbe voler dire esclusivo di produrre guadagni immediati e notevo- spingere sen’altro i produttori ad abbassare il livello li. Non a caso, la SEC sta valutando addirittura di sicurezza dei beni. L’istituto della responsabilità l’ipotesi di portare in giudizio le agenzie di rating per del produttore sembra così svolgere anche da un concorso in frode. punto di vista economica una funzione desiderabile. Gli esempi che riportano Steven Shavell e Mitchell In conclusione può affermarsi che il discorso sulla Polinsky per dimostrare che le forze del mercato responsabilità del produttore non può essere com- spingono i produttori ad offrire beni sicuri riguarda- piuto in astratto. Esso deve essere collocato in un no certe tipologie di beni in cui sono in gioco la sa- determinato ordinamento, con il fine di vedere co- lute e spesso la vita delle persone: essi considerano me la responsabilità del produttore interagisca con infatti le conseguenze dei possibili difetti delle auto- altri istituti, altri aspetti della vita sociale e altre re- mobili, quelli degli aerei ed infine dei vaccini. Si po- gole giuridiche. Con ciò si vuole sostenere che un trebbe addirittura sostenere che i consumatori abbia- ragionamento sulla responsabilità del produttore nel no, con riguardo ai danni che tali beni producono, sistema italiano potrebbe portare a conseguenze di- una overreaction, cioè una reazione particolarmente verse rispetto a quelle compiute con riguardo al si- vistosa, tale da spingere i produttori a prendere misu- stema statunitense. Purtroppo in questo campo re di precauzione non giustificate da un punto di vi- l’analisi economica dl diritto ci può offrire strumen- sta economico. Ma per altri beni, che comportano ri- ti analitici efficaci per comprendere un fenomeno schi non gravi, la reazione dei consumatori può esse- ma non può darci soluzioni, in termini di efficienza, re nulla e le forze del mercato potrebbero non creare valide per qualunque ordinamento.

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Tutela dei consumatori La responsabilità civile per danno da prodotto difettoso... assunta con “precauzione” di Giovanni Comandé

L’autore, dopo un breve inquadramento dei rapporti tra r.c. prodotti e principio di precauzione, preconizza un ruolo di quest’ultimo, veicolato dalle regole di responsabilità civile, nella progressiva acquisizione delle conoscenze scientifiche con riferimento a tecnologie e prodotti ad alto tasso di incertezza scientifica.

Come una premessa, 25 anni dopo comunitaria e recepita dal diritto italiano (vedi oggi In principio era la precauzione, poi venne il princi- artt. 114-127, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Cod. pio di precauzione ma per l’esistente non venne … consumo) ha resistito all’attacco - invero solo po- preso sul serio. Con questo facile gioco di parole si tenziale - del principio di precauzione nella sua ver- vuole descrivere a grandi linee la parabola evolutiva sione forte (7) così come vi ha resistito il complesso della nozione di precauzione e la sua interazione con apparato previsto dal legislatore comunitario. le regole di responsabilità civile in generale: da sino- Del resto, venticinque anni fa il principio di precau- nimo di prevenzione (1) a principio che impone di intervenire anche per rischi non avverati, la cui por- tata operativa non si ritiene normalmente esplicarsi Note: su prodotti/tecnologie dall’uso già consolidato nella (1)Sia consentito rinviare a G. Comandé, L’assicurazione e la re- sponsabilità civile come strumenti e veicoli dell’analisi economi- nostra società, alla sua applicazione a “prodotti” ca del diritto, in Id. (a cura di), Gli Strumenti della Precauzione: (rectius: risultati applicativi di tecnologie) di nuova nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, Milano, 2006, 23 ss., generazione (ad esempio, nanotecnologie (2), e 45 ss. OGM). (2) I. Lincesso, Nanotecnologie e principio di precauzione, in questa Rivista, 2010, 12, 1093, e letteratura ivi citata. Come ogni regola, anche questa dell’irrilevanza, al- (3) P. Savona, Dal pericolo al rischio: l’anticipazione dell’interven- meno apparente, del principio di precauzione ha le to pubblico, in Dir. amm. 2010, 02, 355. sue eccezioni; la più palese delle quali è costituita (4) R. Montinaro, Dubbio Scientifico e Responsabilità Civile, Mi- dai prodotti alimentari. Tuttavia, proprio l’applica- lano, 2012, 155 ss. zione del principio di precauzione ai prodotti ali- (5)Contra C. Castronovo, Sentieri di responsabilità civile euro- mentari illustra un altro profilo interessante ai no- pea, in Europa e dir. priv. 2008, 787. In generale, si veda U. Izzo, stri fini: il principio di precauzione ha sicura rile- La precauzione nella responsabilità civile, Padova, 2004. (6) Sulla nozione in un’ottica analitica critica si veda O. Berg, La vanza nella regolazione ex ante della produzione e notion de risque de developpement en matière de responsabili- immissione in commercio dei prodotti (3) (sovente té du fait de produits défecteux, in J.C.P., 1996, I, 271; D. Ceri- con esplicito richiamo normativo al principio e, al ni, Responsabilità del produttore e rischio da sviluppo oltre la let- tera della Direttiva 85/374/CEE, in Dir. econ. ass., 1996, 29; V. minimo, con riferimento alla disciplina della sicu- Autofermo, Il rischio da sviluppo nella responsabilità del produt- rezza generale dei prodotti che nel codice del consu- tore, in Riv. giur. sarda, 2000, 523; U. Izzo, La precauzione nella mo convive con le regole r.c. specifiche introdotte responsabilità civile, cit., 380 ss. Più di recente G. Visintini, L’esi- mente del rischio da sviluppo come criterio della responsabilità venticinque anni fa) (4), mentre la sua capacità di del produttore (l’esperienza italiana e tedesca e la direttiva co- influenzare ex post le regole di responsabilità e in munitaria), in Resp. Civ. Prev., 2004, 1267. particolare quella specifica per danno da prodotti di- (7) Il riferimento alla versione forte delle molteplici definizioni del fettosi è assai meno sicura (5). Anzi, potremmo fa- principio in parola, allude evidentemente alla regola secondo cui nell’incertezza circa la rischiosità di un’attività questa andrebbe cilmente concludere che l’eccezione del rischio da vietata quale misura preventiva precauzionale: nel dubbio l’ina- sviluppo (6), dettata opzionalmente dalla direttiva zione.

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zione come si è sviluppato oggi non entrava assoluta- suppone un criterio di imputazione della responsabi- mente nel radar del legislatore nazionale e comunita- lità ad un’attività determinata. E come ci insegnano rio e difficilmente parrebbe sintonizzabile con gli gli esperti del fattore umano (15), ex post factum strumenti e le sensibilità del tempo. Ma allora un ogni cosa è chiara, le mancate precauzioni, le negli- quarto di secolo è passato invano? O, detta altrimen- genze sono palesi a tutti, ma questo, appunto è un ri- ti, l’inconsistente influenza attuale del principio di flesso psichico (16) che il diritto deve governare. precauzione sulla disciplina della r.c. prodotti (8) è Ciò che va chiarito è se e come eventualmente il una vera vittoria o prefigura solo un nuovo rapporto principio di precauzione possa incidere sull’analisi relazionale tra gli strumenti giuridici considerati ed secondo paradigmi giuridici dei fatti ex post senza apre la via a riconsiderare il ruolo della responsabili- nulla concedere all’accondiscendenza del senno di tà civile quale motore innovativo di tutela? poi. Con più stretto riferimento al nostro ordina- mento andrebbe chiarito se il principio può risultare Precauzione e responsabilità utile alla valutazione di una attività in termini di pe- tra prevenzione e risarcimento ricolosità basata più su dati scientifici - sebbene in- certi - che su percezioni estemporanee (17) tenuto I quesiti meriterebbero ben più ampia trattazione di conto della orami assodata impermeabilità della di- quanto permesso in questa sede. Invero, le stesse sciplina speciale per il danno da prodotto difettoso premesse applicative del principio sono assai più oggi contenuta nel codice del consumo. complesse. Mentre la prevenzione quale principio Storicamente, la responsabilità civile è il primo ba- precauzionale entra in gioco di fronte a rischi certi, luardo di responsabilizzazione con riferimento alle e dunque può agevolmente avvalersi degli strumen- ti assicurativi e della responsabilità civile nella sua duplice funzione general-preventiva e risarcitoria Note: (9), il principio di precauzione (quantomeno nel (8) Con riferimento più in generale alla r.c. cfr. C. Castronovo, senso precisato dalla Commissione Europea (10)) è Sentieri di responsabilità civile europea, cit. spec. al § 6. chiamato ad affrontare la gestione difficile dei rischi (9) Cfr. G. Comandé, L’assicurazione e la responsabilità civile co- me strumenti e veicoli dell’analisi economica del diritto, cit., 23 incerti. La disciplina comunitaria della r.c. prodotti ss. è strutturalmente inscritta nel primo paradigma. (10) Comunicazione della Commissione, del 2 febbraio 2000, sul Tuttavia, il principio di precauzione, per dirla con ricorso al principio di precauzione COM(2000) def secondo cui Luhman, con la classificazione in termini di rischio esso (5.1) si applica esclusivamente in «un’ipotesi di rischio po- tenziale, anche se questo rischio non può essere interamente di- di fenomeni originariamente percepiti come perico- mostrato, o la sua portata quantificata o i suoi effetti determina- li naturali (11) laddove intervenga la mano dell’uo- ti per l’insufficienza o il carattere non concludente dei dati scien- mo presuppone un responsabile mutuando il para- tifici». (11) N. Luhmann, Soziologie des Risikos, Berlin, 1991, trad. it. digma di riferimento con la natura. Sociologia del rischio, Milano, 1996, 55 s. Quest’ultima connotazione mette in rilievo, assieme (12) G. Comandè, Risarcimento del Danno alla Persona e Alter- al mutamento di paradigma culturale che accetta la native Istituzionali, Torino, 1999. capacità dell’uomo di interferire con i pericoli natu- (13) Su cui per una prima ricostruzione storica U. Carnevali, La rali “trasformandoli” in rischi da attività antropica, norma tecnica da regola di esperienza a norma giuridicamente ri- levante ricognizione storica e sistemazione teorica ruolo dell’UNI anche l’esigenza di un coordinamento tra risposte e del CEI, in Resp.civ. prev., 1997, 257. istituzionali (12) forse diverso rispetto al passato. In- (14) Per un primo inquadramento si vedano G. Calabresi, Scien- fatti, il passaggio, sociologicamente accertato, ha za e diritto: alcune notazioni preliminari, in Scienza e diritto nel delle implicazioni giuridiche notevoli sul piano del- prisma del diritto comparato, Torino, 2004, 3; F. Stella, Il rischio da ignoto tecnologico e il mito delle discipline, in Aa.Vv., Il rischio la responsabilità civile e del suo rapportarsi con la da ignoto tecnologico, Milano, 2002, 3. regolazione, con le regole tecniche (13) e quindi (15) D. D. Woods-S. Dekker-Richard Cook-L. Johannesen- con la definizione degli standard di diligenza, con le N.Sarter, Behind Human factor, Ashgate, 2012, II ed. concezioni scientifiche e giuridiche della causalità e (16) Mentre al contrario, ex ante, è assai diffusa la sottostima e del loro ruolo nella canalizzazione dei danni (14). la sottovalutazione dei rischi. Cfr. i contributi raccolti in P. Slovic, Nel primo paradigma ricordato, il realizzarsi di un The perception of risk, Earthscan London, 2000. (17) Sul punto cfr. F. DeLeonardis, Il principio di precauzione nel- pericolo naturale può giocare tuttalpiù quale con- l’amministrazione del rischio, Milano, 2005, 137. In sintesi sul- causa naturale come fattore di esonero da - o ridu- l’insoddisfazione che circonda i criteri statistici ufficiali per la de- zione della - responsabilità, ma una volta che il peri- terminazione della pericolosità di un’attività nel nostro ordina- mento cfr. E. Al Mureden, I danni da uso del cellulare tra tutela colo naturale sia letto in termini di rischio da attivi- previdenziale e limiti della responsabilità del produttore, in Resp. tà umana che con esso interferisce allora esso pre- civ. e prev. 2010, 1392 ss. e letteratura ivi citata.

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decisioni umane ed alle loro conseguenze; essa per- vista ci si rende conto che la “vittoria” sul principio mette un approccio di valutazione flessibile ex post di precauzione può agevolmente essere vanificata dal basato su presupposti assiologici chiari, sebbene non ricorso alle regole generali di responsabilità (20) let- sempre espressi. Di volta in volta: il giudizio di ri- te precauzionalmente. La tenuta tecnica dell’ecce- provevolezza insito nella colpa, la prevedibilità e zione del rischio da sviluppo (21) basato sulle cono- prevenibilità del danno e la sua minimizzazione assi- scenze certe all’atto dell’immissione in commercio, si curativa nella responsabilità per colpa presunta o rivela una vittoria di Pirro se aggirata da una lettura oggettiva,… Su queste premesse assiologiche si sono precauzionale delle regole generali di imputazione declinati nel tempo gli elementi della fattispecie ri- della responsabilità civile (22), della responsabilità sarcitoria, per esempio associando l’obbligo assicura- per attività pericolose in particolare (23). tivo della responsabilità a limiti risarcitori o a bare- Il rapporto conoscenza-incertezza si riflette inevita- mizzazioni, rafforzando o diluendo gli oneri probato- bilmente nel settore dei danni da prodotto difettoso ri del nesso causale, e così di seguito. Però, a pre- sui criteri di attribuzione della responsabilità e sulla scindere dal riferimento assiologico legato a criteri clausola di esonero per rischio da sviluppo e più in di giustizia commutativa o distributiva, tali declina- generale sul rapporto tra regolazione di un prodotto zioni dall’illuminismo a oggi si sono basate su una concezione newtoniana della scienza in cui le cono- Note: scenze si accumulavano accrescendo le certezze (18) H. Cousy, Tort Liability and Liability Insurance: a Difficult Re- scientifiche misurate con il parametro popperiano lationship, in H. Koziol/B.C. Steininger (eds.), European Tort Law della falsificabilità. Oggi siamo consapevoli che il 2001, Vienna/New York: Springer, 2002. crescere delle conoscenze può aumentare le nostre (19) Per un’analisi problematica cfr. G. Howells, The Relationship Between Product Liability and Product Safety - Understanding a incertezze e anzi l’unica cosa di cui siamo certi è la Necessary Element in European Product Liability Through a precarietà delle nostre conoscenze. In questo quadro Comparison with the U.S. Position, (2000) Wasburn L.J. 305, diventano ancora più determinanti i criteri di ricon- 307; M.E. Arbour A proposito della nebulosa, Principio di pre- cauzione-responsabilità civile, in Liber amicorum per Francesco duzione del rischio legato ad innovazioni tecnico- D. Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, Milano, 2008, I, scientifiche alle specifiche condotte umane; soprat- 522 ss. M.E. Arbour, Sicurezza alimentare e prodotti difettosi do- po LIDL e BILKA: un binomio sfasato? (Nota a CGCE sez. II 23 tutto perché essi operano spesso in un quadro di cre- novembre 2006 (causa C-315/05); CGCE Grande sezione 10 scente incertezza scientifica o quantomeno di consa- gennaio 2006 (causa C-402/03)), in questa Rivista, 2007, 992 ss. pevolezza della provvisorietà delle “certezze” scienti- (20) Sempre che si ritenga compatibile con l’interpretazione del- fiche in un dato momento storico (corrispondente la Corte di Giustizia del 2002 su cui per un’analisi critica cfr. R. Conti, Corte di giustizia e responsabilità del produttore. Un pas- allo stato dell’arte). so avanti o (tre) passi indietro nella tutela del consumatore?, in Il connubio tra responsabilità, assicurazione e (rela- Corr. giur., 2002, 1144 ss.; G. Ponzanelli, Armonizzazione del di- tiva) certezza statistica e scientifica ha garantito ritto v. protezione del consumatore: il caso della responsabilità del produttore, in questa rivista, 2002, 728 ss.; M.E. Arbour, Cor- uno sviluppo della responsabilità all’insegna del mi- te di giustizia e protezione delle tradizioni giuridiche nell’inter- to della prevedibilità dei rischi e del loro controllo, pretazione della Direttiva CEE/374/85, in questa Rivista, 2003, eventualmente ex post tramite il risarcimento del 375 ss. (21) Ai sensi dell’art. 6, lett. e), d.P.R. n. 224/1988 (ora art. 118, danno (18). Il paradigma, che rimane valido per i lett. e), Cod. cons.) il produttore si libera da responsabilità se pro- rischi c.d. avverati, entra in crisi quando si con- va che «lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche, al mo- fronta con rischi incerti sull’an e sul quomodo quelli mento in cui il produttore ha messo in circolazione il prodotto, non permetteva ancora di considerare il prodotto come difetto- con cui appunto si confronta il principio di precau- so». zione. (22) Nei limiti in cui il diritto comunitario lo consenta ovviamen- te. Cfr. M.E. Arbour, Corte di giustizia e protezione delle tradi- Incertezza, responsabilità da prodotto zioni giuridiche nell’interpretazione della Direttiva CEE/374/85, cit., Ea. Da Leroy Somer a Aventis Pasteur: ancora a proposito e metabolizzazione delle conoscenze della direttiva prodotti difettosi (Nota a CGCE sez. I 4 giugno 2009 (causa C-285/08) e CGCE Grande Sezione 2 dicembre Se iniziamo a contestualizzare queste generalissime 2009 (causa C-358/08)), in questa Rivista, 2010, 131, ss. premesse nel quadro di dettaglio della responsabilità (23) L. Cabella Pisu, Ombre e luci nella responsabilità del pro- civile da prodotto difettoso vediamo che la disciplina duttore, in Contratto impr. Europa, 2008, 645 parla di una vera e propria casistica parallela. Ma si veda C. Castronovo, Sentieri di comunitaria - anche a prescindere dal principio di responsabilità civile europea, cit., 787, che nell’ambito di una let- precauzione - ha due assi relazionali con i quali deve tura chiaramente riduttiva del principio di precauzione non ritie- confrontarsi: la disciplina generale della responsabi- ne questo aggiunga nulla alla fattispecie dell’art. 2050 c.c. dal- l’autore letto in termini indubbiamente oggettivi. Cfr. anche C. lità civile e la disciplina (generale e specifica) della Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, III ed., sicurezza dei prodotti (19). Già da questo punto di 300.

Danno e responsabilità 1/2013 109 Interventi Responsabilità del produttore

ed eventuale responsabilità per i danni che esso cau- che «The Precautionary Principle must be applied to si; posto in altri termini sul rapporto tra regole del- nanotechnologies because scientific research to-date sug- l’arte, stato dell’arte (24) e standard di diligenza ri- gests that exposure to at least some nanomaterials, nan- chiesto. odevices, or the products of nanobiotechnology is likely Se la responsabilità per difetto del prodotto è fissata to result in serious harm to human health and the envi- alle conoscenze certe prima dell’immissione in com- ronment» (32). mercio e quella per inadempimento degli obblighi di Ne consegue che il generico richiamo al principio di sicurezza, in aderenza al principio di precauzione, è precauzione non può sempre valere a qualificare in legata alla violazione preventiva e successiva dei do- termini di pericolosità un’attività produttiva, giac- veri generali e settoriali secondo i criteri fissati dal ché si svuoterebbe di significato l’intera disciplina legislatore, rimane da chiarire il rapporto che il della r.c. prodotti comunitaria, ma vanno definiti i principio di precauzione può giocare sulle regole ge- criteri secondo cui il principio possa rilevare andan- nerali di responsabilità e se questo ruolo sia comun- do ad incidere sugli elementi di volta in volta costi- que limitabile ai soli rischi incerti. In altri termini, tutivi della fattispecie di responsabilità considerata. occorre riflettere sul ruolo che può continuare a svolgere la responsabilità civile nel processare e me- Note: tabolizzare l’evoluzione delle conoscenze scientifi- (24) U. Carnevali, La norma tecnica da regola di esperienza a nor- che in una società sempre più caratterizzata dalla lo- ma giuridicamente rilevante ricognizione storica e sistemazione gica precauzionale preventiva e dalla conseguente teorica ruolo dell’UNI e del CEI, in Resp. Civ. Prev., 1997, 257 limitazione della responsabilità. (25) A. DiLauro, Comunicazione pubblicitaria e informazione nel settore agro-alimentare, Milano, 2005, 267; Tallacchini, Biotec- Se nessuno dubita circa l’applicabilità della discipli- nologie e diritto della scienza incerta, in Politeia, 1999, 97. Cfr. in na generale ex art. 2043 c.c., l’interazione tra disci- termini più problematici sul rapporto tra principio di precauzione plina delle attività pericolose ex art. 2050 c.c. e prin- e rischio da sviluppo nei prodotti alimentari M. Mazzo, La re- sponsabilità del produttore agricolo, Milano, 2007, 169 ss, 209; cipio di precauzione è stata sperimentata per gli ali- F.D. Busnelli, Il principio di precauzione e l’impiego di biotecno- menti (25), i farmaci (26) e l’inquinamento elettro- logie in agricoltura, in Regole dell’agricoltura regole del cibo, a magnetico (27) con risultati non pienamente limpi- cura di Goldoni-Sirsi, Pisa, 2005, 115 ss; F. Giardina, La respon- sabilità civile del produttore di alimenti, in Regole dell’agricoltura di sul piano delle direttrici generali dei rapporti con regole del cibo, cit., 101. la regolazione preventiva. Del resto, e come antici- (26) A. Querci, Responsabilità per danno da farmaci: quali rimedi pato, quantomeno in ambito comunitario, l’approc- a tutela della salute?, in questa Rivista, 2012, 353 ss. cio regolatorio si rivela assai diversificato in presen- (27)C. M. Nanna, Principio di precauzione e lesione da radiazioni za di incertezza scientifica originaria o successiva. non ionizzanti, Napoli, 2003, 67; I. Carmassi, Emissioni elettro- magnetiche: tutela della persona e principio di precauzione, in Esso oscilla dal divieto di immissione in commercio questa Rivista, 2008, 725 ss. fino a che non è provata la sicurezza da parte di chi (28) Si vedano, ad esempio, l’art. 4 del regolamento CE n. voglia usare una nuova tecnologia o prodotto, come 1829/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 set- per gli OGM o gli additivi alimentari (28), alla loro tembre 2003 relativo agli alimenti e ai mangimi geneticamente modificati e il regolamento n. 1831/2003 del Parlamento euro- immissione pur in presenza di accertata pericolosità peo e del Consiglio del 22 settembre 2003 sugli additivi utilizza- giusta la loro utilità, come per i medicinali (29), ti nell’alimentazione degli animali (Reg. additivi nei mangimi), muovendo verso una costante crescita delle dosi so- che richiedono la dimostrazione «in modo adeguato e sufficien- te» dell’assenza di «effetti nocivi sulla salute umana, la salute cialmente accettabili di avvelenamento (30) deter- degli animali o l’ambiente». minate dalle conoscenze scientifiche e dalla loro (29)Sulla regolazione e la disciplina della responsabilità dei pro- mediazione sul piano politico-regolatorio. dotti medicali (non solo dei medicinali) si veda l’aggiornata mo- Emblematica, sotto quest’ultimo profilo, è la vicen- nografia di A. Querci, Sicurezza e danno da prodotti medicali, To- rino, 2011 e con specifico riferimento ai prodotti biomedicali, da dei rapporti tra regolazione e approccio precau- Ea., Protesi mediche tra regolamentazione di sicurezza e re- zionale nella prescrizione dei farmaci off-label (31). sponsabilità da prodotto: l’onere della prova tutela il consumato- re, in questa Rivista, 2008, 305,290; D. DiLoreto, I dispositivi Rappresentativa della logica che attribuisce l’onere medici tra regolamentazione di sicurezza e responsabilità, in della prova sul produttore è, invece, la formula adot- questa Rivista, 2007, 193. tata dal primo dei Principles for the Oversight of Na- (30) U Beck, La società del rischio: verso una seconda moderni- notechnologies and Nanomaterials che pone il princi- tà, ed. it. a cura di W. Privitera, Roma, 2000, 84-92 parla di “ra- pio di precauzione alla sua base e può essere riassun- zione permanente di avvelenamento collettivo standardizzato». (31) M. Di Paolo-B. Guidi-L. Nocco, La prescrizione off-label: den- to nel senso che se il produttore non produce suffi- tro o fuori la norma?, in Resp. Civ. Prev., 2010, 2165 ss A. Quer- cienti dati sulla salubrità e sicurezza il suo prodotto ci, Responsabilità per danno da farmaci: quali rimedi a tutela del- non dovrebbe essere immesso sul mercato: «no health la salute?, cit. 359 ss. and safety data, no market». Ciò sul semplice assunto (32) Così il commento al primo principio.

110 Danno e responsabilità 1/2013 Interventi Responsabilità del produttore

Verso una responsabilità to» (36) giacché si trasformerebbe in una sterile precauzionalmente procedurale virtù del senno di poi. In tale direzione iniziano a trovare spiegazione razionale le diversità di tratta- Il tema non è nuovo, ma tra l’applicazione diretta mento normativo delle tecnologie e dei prodotti in- del principio di precauzione in r.c. (magari filtrato novativi (OGM o nanotecnologie ad esempio) ri- dalla disciplina sulla sicurezza dei prodotti) e il suo spetto alla generalità dei prodotti che beneficiano relegarlo a solo «parametro della valutazione della pienamente dell’eccezione del rischio da sviluppo e legittimità dell’azione amministrativa» (33) o alla della regulatory compliance. Se dunque un’eventuale ricostruzione per cui il giudice civile sarebbe chia- lettura precauzionale delle regole generali di re- mato ad «“allinearsi” alle espressioni circostanziate sponsabilità civile è capace di aggirare e rendere dei principi di prevenzione e di precauzione sanciti evanescente l’eccezione del rischio da sviluppo, ri- dal legislatore e dalle autorità amministrative e mane da valutare se, una volta acquisita nuova co- “tecnocratiche” legittimate da quest’ultimo» (34) si noscenza che aumenta l’incertezza circa un prodot- colloca una opzione ermeneutica che tenga conto to in commercio, la tutela della salute possa rima- del quadro normativo e dei bilanciamenti tecnici di nere presidiata dai soli meccanismi pubblicistici e interessi in gioco alla luce di una interpretazione di sorveglianza di volta in volta normati o se si apra- del principio orientata alla tutela del valore fonda- mentale della salute. Infatti, neppure la tesi ultima no nuovi spazi ad una responsabilità civile capace citata per cui la scelta del livello di rischio social- di considerare il complesso intrecciarsi di regolazio- mente accettata sarebbe fissabile dal solo regolatore ne ex ante, monitoraggio ex post, e adempimenti in- pubblico (direttamente o anche indirettamente tra- formativi (37). In altri termini rimane sul tavolo la mite norme di autoregolazione privata?) che, stabi- possibilità di un uso selettivo (38) del principio di lendo per quali tecnologie o prodotti l’aderenza agli precauzione alla luce del quale si devono individua- standard produttivi non sia di per sé ritenuta suffi- re i criteri per i quali (e gli spazi effettivi con i qua- ciente a garantire il livello di sicurezza socialmente li) il giudice civile anticipa l’assimilazione sul piano accettabile, aprirebbe la via a una qualificazione in giuridico della novità scientifica filtrandola in ter- termini di pericolosità solo per questi ultimi. Tale mini di (divenuta) pericolosità dell’attività produt- approccio, infatti, nulla aggiungerebbe alle scelte tiva in questione ovvero di negligenza del produtto- legislative già operate, non rendendo giustizia nep- re nel garantire con gli strumenti ordinamental- pure all’apertura della Comunicazione della Com- mente previsti la continuità della sicurezza attesa missione sul principio di precauzione a un’inversio- dal prodotto. ne del normale onere della prova oltre le ipotesi In questa operazione il giudice civile, più che essere esplicitamente previste ponendolo in capo al pro- chiamato a duplicare il processo analitico delle au- duttore (35), e toglierebbe definitivamente alla r.c. torità amministrative e legislative (c.d. second gues- quel ruolo di anticipatore della metabolizzazione sing), da queste dovrebbe muovere, sia sul piano del- della progressione delle conoscenze scientifiche. le informazioni scientifiche vagliate al momento Con il che si ritiene che questa logica non debba della regolazione e della successiva immissione in applicarsi solo ai rischi incerti ma anche a quelli che erano ritenuti certi prima di una certa variazio- Note: ne delle conoscenze scientifiche apprezzata con il (33) F. DeLeonardis, Il principio di precauzione nell’amministra- zione del rischio, cit., 140. vaglio precauzionale. (34) E. Al Mureden, I danni da uso del cellulare tra tutela previ- Una chiave di lettura evolutiva della disciplina non denziale e limiti della responsabilità del produttore, cit., virgolet- può non considerare l’impatto dell’evolversi di te in originale e nota omessa. scienza e tecnologia da una parte e dei principi in- (35) Punto 6.4. formatori della materia, dall’altra. (36) C. Castronovo, Sentieri di responsabilità civile europea, cit. In un certo senso, l’eccezione del rischio da svilup- (37) M.E. Arbour A proposito della nebulosa, Principio di precau- po si basava su di un paradigma scientifico in termi- zione-responsabilità civile, in Liber amicorum per Francesco D. ni di accumulazione di certezze, mentre oggi la re- Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, cit. (38) C.R. Sunstein, Laws of fears. Beyond the precautionary sponsabilità civile opera nel quadro di una consape- principle, Cambridge, 2005, 34, «simply as a logical matter, soci- vole incertezza in cui il principio di precauzione eties, like individuals, cannot be highly precautionary with re- non può più essere ridotto alla prudenza intesa qua- spect to all risks. Each society and each person must select cer- tain risks for special attention. In these respects, the selectivity le «virtù dell’equilibrio tra la disinvoltura e l’immo- of precautions is not merely an empirical fact; it is a conceptual bilità rispetto a ciò che non è completamente no- inevitability».

Danno e responsabilità 1/2013 111 Interventi Responsabilità del produttore

commercio sia sul piano dei principi specifici (39) sti gli obblighi generali di immettere in commercio sottesi al ricorso al principio di precauzione ed ai solo prodotti sicuri, ad esempio ex art. 104 Cod. con- principi generali della gestione dei rischi (40). sumo) resta da valutare se sia solo il mancato adem- Il risultato dell’incremento progressivo delle cono- pimento degli obblighi di sicurezza a qualificare scenze (e delle incertezze) scientifiche porterebbe in un’ipotesi di responsabilità civile (43) e, più in gene- buona sostanza non tanto a una presunzione di re- rale se l’incentivo alla ricerca debba sempre e solo es- sponsabilità (41) quanto ad una inversione dell’one- sere veicolato dalla regolazione amministrativa. Noi re della prova della colpa e del nesso causale. In que- riteniamo di no per le ragioni sopra sintetizzate. sta direzione, per esempio, la responsabilità civile orientata dal principio di tutela della salute nell’at- Note: tuazione del principio di precauzione potrebbe fil- (39) Ai sensi della comunicazione … punto 6.2: trare e riequilibrare, attraverso la rilevanza delle - una valutazione scientifica la più completa possibile e la deter- minazione, nella misura del possibile, del grado d’incertezza concause naturali, il rapporto tra le attività antropi- scientifica; che e i c.d. backgrorund risks. Se di norma, infatti, - una valutazione del rischio e delle conseguenze potenziali del- l’assenza di azione; l’onere della prova nell’applicazione del principio di - la partecipazione di tutte le parti interessate allo studio delle mi- precauzione cade sul consumatore (con le eccezioni sure di precauzione, non appena i risultati dalla valutazione di medicinali, pesticidi e additivi alimentari) la stes- scientifica e/o della valutazione del rischio sono disponibili. sa Comunicazione della Commissione sul principio (40) Sempre nella logica della Comunicazione ult. cit. si tratta: della proporzionalità tra le misure prese e il livello di protezione di precauzione indica che - caso per caso - esso possa ricercato; essere riallocato sul produttore per dare «nell’attesa della non discriminazione nell’applicazione delle misure; dei dati scientifici supplementari, […] ai soggetti, della coerenza delle misure con quelle già prese in situazioni analoghe o che fanno uso di approcci analoghi; che hanno un interesse economico nella produzione dell’esame dei vantaggi e degli oneri risultanti dall’azione o dal- e/o nella commercializzazione del prodotto o del l’assenza di azione; procedimento in questione, la possibilità di finan- del riesame delle misure alla luce dell’evoluzione scientifica. ziare le ricerche scientifiche necessarie su base vo- (41) Sulla categoria cfr. M. Comporti, Fatti illeciti. Le responsabi- lità presunte, Comm. cod. civ. dir. da F. D. Busnelli (Milano 2002), lontaria» (42). spec. 140 s. Se per la disciplina sulla sicurezza generale dei pro- (42) 6.4. dotti l’incertezza scientifica (il rischio incerto) non è (43) Nega ogni rilievo P.G. Monateri, La responsabilità civile, To- automaticamente posta a carico dei consumatori (vi- rino, 2006, 740.

112 Danno e responsabilità 1/2013 Danno e responsabilità Indici

INDICE DEGLI AUTORI Corte di cassazione Civile Arbour Marie Eve 13 marzo 2012, n. 3961, sez. III ...... 71 Tecnica e prodotti difettosi: intrecci ed indifferenza.. 89 16 marzo 2012, n. 4253, sez. III ...... 35 Baffi Enrico 21 settembre 2012, n. 16056, sez. III ...... 25 La responsabilità del produttore nell’analisi economi- 25 settembre 2012, n. 16261, sez. III ...... 23 ca del diritto...... 96 8 novembre 2012, n. 19294, sez. III ...... 80 9 novembre 2012, n. 19520, sez. III ...... 79 Batà Antonella 13 novembre 2012, n. 19758, sez. III ...... 79 Osservatorio di legittimità ...... 79 Penale Carbone Vincenzo 5 luglio 2012 (16 maggio 2012), n. 26108, sez. IV .... 86 Responsabilità della scuola per il danno cagionato 17 settembre 2012 (19 giugno 2012), n. 15601, sez. da un allievo ad un altro durante una gara sportiva ... 28 VI ...... 87 15 novembre 2012 (11 ottobre 2012), n. 44830, sez. Comandé Giovanni IV ...... 85 La responsabilità civile per danno da prodotto difet- 19 novembre 2012 (16 ottobre 2012), n. 45007, sez. toso... assunta con “precauzione”...... 107 V ...... 85 Tribunale Foffa Roberto 23 aprile 2012, Palermo, n. 43 ...... 71 Il caso Vieri: quanto vale la lesione della privacy ...... 55 3 settembre 2012, Milano, sez. X, n. 9749 ...... 51 Gioia Gina 29 ottobre 2012, Torino, n. 2697...... 71 Osservatorio sulla giustizia amministrativa ...... 82 Tribunale amministrativo regionale 5 novembre 2012, n. 2198, Sicilia-Palermo, sez. I .... 83 Hazan Maurizio 16 novembre 2012, n. 991, Sardegna, sez. I ...... 82 Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione .. 63 Prassi Massimino Fausto Lettera al mercato Isvap 4 luglio 2012 ...... 69 La responsabilità nella prescrizione dei farmaci tra scienza, coscienza e condizionamenti normativi.. 5 Regolamento Isvap 9 agosto 2012, n. 44...... 69 Lettera al mercato Isvap 14 settembre 2012 ...... 70 Piergallini Carlo Provvedimento Isvap 8 novembre 2012, n. 3020 ..... 69 Osservatorio di giustizia penale...... 85 Rossetti Marco INDICE ANALITICO Senectus ipsa est morbus, ovvero che male c’è se ti ammazzano un nonno? (critica ad una aberrante sen- Assicurazioni tenza della Corte di cassazione) ...... 40 R.C. auto, procedura stragiudiziale e proponibilità della domanda giudiziale (Corte costituzionale 3 Spirito Angelo maggio 2012; Tribunale di Palermo 23 aprile 2012, n. Osservatorio di legittimità ...... 79 43, Tribunale di Torino 29 ottobre 2012, n. 2697), in Osservatorio di diritto e pratica della assicurazione .. 70 Polizze infortuni e malattie (prescrizione e perizia INDICE CRONOLOGICO contrattuale) (Cassazione civile 13 marzo 2012, n. 3961), in Osservatorio di diritto e pratica della assi- DEI PROVVEDIMENTI curazione ...... 71 La nuova disciplina delle lesioni micropermanenti di Legislazione Maurizio Hazan, in Osservatorio di diritto e pratica Legge 8 novembre 2012, n. 189 «Conversione in della assicurazione ...... 72 legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 set- tembre 2012, n. 158, recante disposizioni urgenti Cose in custodia per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un Ente proprietario della strada ed art. 2051 (Cas- più alto livello di tutela della salute»...... 64 sazione civile, Sez. III, 13 novembre 2012, n. 19758) in Osservatorio di legittimità ...... 79 Giurisprudenza Corte costituzionale Danno non patrimoniale 3 maggio 2012, n. 111 ...... 70 Senectus ipsa est morbus, ovvero che male c’è se ti

Danno e responsabilità 1/2013 113 Danno e responsabilità Indici

ammazzano un nonno? (critica ad una aberrante sen- Spese di giustizia tenza della Corte di cassazione) (Cassazione civile, Difensore d’ufficio di soggetto irreperibile (Cassazio- Sez. III, 16 marzo 2012, n. 4253), con commento di ne civile, Sez. VI, 17 settembre 2012 (19 giugno Marco Rossetti ...... 35 2012), n. 15601) in Osservatorio di giustizia penale.. 87 Alunno disabile e numero di ore di sostegno inferio- re al dovuto (T.a.r. Sardegna, sez. I, 16 novembre Tutela della privacy 2012, n. 991), in Osservatorio sulla giustizia ammini- Il caso Vieri: quanto vale la lesione della privacy (Tri- strativa ...... 82 bunale di Milano, Sez. X, 3 settembre 2012, n. 9749), con commento di Roberto Foffa ...... 51 Guida in stato di ebbrezza Prelievo ematico (Cassazione penale Sez. IV, 5 luglio 2012 (16 maggio 2012), n. 26108) in Osservatorio di giustizia penale...... 86

Proprietà Immissioni intollerabili (Cassazione civile, sez. III, 9 novembre 2012, n. 19520 ) in Osservatorio di legit- timità ...... 79

Reati fallimentari Responsabilità dell’amministratore “di fatto” (Cas- sazione penale, sez. V, 19 novembre 2012 (16 otto- bre 2012), n. 45007) in Osservatorio di giustizia pe- nale...... 85

Responsabilità dei maestri Responsabilità della scuola per il danno cagionato da un allievo ad un altro durante una gara sportiva (Cas- sazione civile, Sez. III, 25 settembre 2012, n. 16261; Cassazione civile, Sez. III, 21 settembre 2012, n. 16056), con commento di Vincenzo Carbone...... 23

Responsabilità del produttore Tecnica e prodotti difettosi: intrecci ed indifferenza, di Marie-Eve Arbour ...... 89 La responsabilità del produttore nell’analisi economi- ca del diritto, di Enrico Baffi ...... 96 La responsabilità civile per danno da prodotto difet- toso... assunta con “precauzione”, di Giovanni Co- mandé ...... 107

Responsabilità della P.A. Comportamento della P.A. privo della necessaria prudenza (T.a.r. Sicilia - Palermo, sez. I, 5 novembre 2012 n. 2198), in Osservatorio sulla giustizia ammi- nistrativa ...... 83

Responsabilità medica La responsabilità nella prescrizione dei farmaci tra scienza, coscienza e condizionamenti normativi, di Fausto Massimino...... 5 Responsabilità dell’equipe medica per mancato mo- nitoraggio del decorso post-operatorio (Cassazione penale, sez. IV, 15 novembre 2012 (11 ottobre 2012), n. 44830) in Osservatorio di giustizia penale.. 85

Risarcimento del danno Legittima difesa (Cassazione civile, Sez. III, 8 no- vembre 2012, n. 19294) in Osservatorio di legittim- ità...... 80

114 Danno e responsabilità 1/2013 PROCESSO CIVILE CONSULTABILE ANCHE ON LINE FORMULARI COMMENTATI

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