Concurrences Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review

Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle

Editorial l Concurrences N° 1-2017 l pp. 1-4

Henri Isaac David Martimort [email protected] [email protected] Maître de conférences, Université -Dauphine, Professeur d’économie, PSE (EHESS), Paris PSL Research University

Jérôme Pouyet Mathieu Laine [email protected] [email protected] Professeur d’économie, PSE (CNRS, ENS), Paris Fondateur, Cabinet de conseil en stratégie et d’évaluation académique Altermind, Londres David Sraer [email protected] Erwan Le Noan Professeur d’économie, UC Berkeley (NBER) [email protected] Partner, Cabinet de conseil en stratégie et d’évaluation académique Altermind, Paris David Thesmar [email protected] Professeur d’économie, MIT (NBER), Cambridge “Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle”

Henri Isaac David Martimort [email protected] [email protected] Maître de conférences, Université Paris-Dauphine, PSL Research University Professeur d’économie, PSE (EHESS), Paris Mathieu Laine Jérôme Pouyet [email protected] [email protected] Fondateur, Cabinet de conseil en stratégie et d’évaluation académique Professeur d’économie, PSE (CNRS, ENS), Paris Altermind, Londres David Sraer Erwan Le Noan [email protected] [email protected] Professeur d’économie, UC Berkeley (NBER) Partner, Cabinet de conseil en stratégie et d’évaluation académique Altermind, Paris David Thesmar [email protected] Professeur d’économie, MIT (NBER), Cambridge

Abstract

A l’heure numérique, les outils désormais à la disposition In today’s digital world, the tools available to practitioners des praticiens et des régulateurs permettent de toujours mieux and regulators allow to better stand the consumer at the heart placer le consommateur au centre de l’analyse concurrentielle. of competitive analysis. This beneficial development can’t occur Cette évolution bénéfique ne peut se faire sans redonner without giving a core spot to academic research une place centrale à la recherche académique.

n novembre 2016, le directeur juridique contrebalancer son supposé pouvoir excessif de de Google n’a pas hésité à brandir l’arme marché. Alors que la filiale d’Alphabet prétend Ede conviction massive que constitue l’in- être un colosse aux pieds d’argile, contraint à térêt du consommateur pour s’opposer au regard la performance sur des marchés éminemment porté sur le géant américain par la Commis- contestables, Bruxelles lui reproche un gigantisme sion européenne (K. Walker, Android: Choice at suspect, nécessairement abusif, dans un secteur every turn, 10 novembre 2016, Google in Europe, considérablement moins fluide qu’il n’y paraît. consulté le 9 décembre 2016 https://blog.google/ topics/google-europe/android-choice-competi- Ce type de conflit n’a,a priori, rien d’original. Il se tion-response-europe). Selon lui, si cette dernière pose toutefois dans un contexte infiniment renou- fait fausse route en occultant l’apport considé- velé, invitant à repenser en profondeur notre rable de Mountain View et se fourvoie autant sur approche de la régulation concurrentielle : la digi- la définition des marchés pertinents que sur son talisation du monde. Ce bouleversement nourrit analyse de la dynamique d’innovation, c’est parce une littérature technique et politique passion- qu’elle aurait – délibérément ou non – occulté nante nous invitant de plus en plus à revenir aux combien Google améliore le quotidien et le bien- sources et au but premier de la concurrence et être des consommateurs. Des gains qui, dès lors des normes censées la garantir : la préservation

qu’ils seront objectivement démontrés, devraient et l’amélioration du bien-être du consommateur délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, d'auteur par les conventions internationalesintellectuelle du 1er juillet 1992. Toute du droit en vigueur et le Code de la propriété au titre Ce document est protégé by copyright laws and internationalNon-authorised use of this document pouvant accompagner ce document. This document is protected copyright treaties. personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’articletechniques protection L. 122 5 CPI et des mesures L. 335-2 CPI). L’utilisation constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment € 300 000 fine ( Art.Intellectuelle). Personal use this document is authorised within limits Intellectuelle DRM protection. L. 335-2 Code de la Propriété L 122-5

Concurrences N° 1-2017 I Editorial I Henri Isaac et al. I Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle 1 (pour un aspect technique v. p. ex., A. Ezrachi and La satisfaction des consommateurs ne cesse de M. Stucke, Virtual Competition – The Promise and croître, notamment depuis l’explosion des recom- Perils of the Algorithm-driven Economy, Harvard mandations personnalisées envoyées en “push”, University Press, 2016 ; pour un point de vue filles des algorithmes et de l’intelligence artificielle politique, v. P. Thiel, Zero to One, Penguin, 2014. des nouvelles plateformes. V. égal., les prises de position récentes de la séna- trice Elizabeth Warren aux États-Unis). De nouveaux modèles d’affaires émergent direc- tement de l’ambition d’offrir, grâce au digital, Le primat du consommateur peut, prima facie, des prestations de meilleure qualité. Que ce soit paraître une évidence. Il semble pourtant avoir dans la distribution, la télévision, les taxis, le jeu, été rétrogradé, voire tout simplement oublié dans l’optique, la banque ou l’assurance, de nouveaux les débats récents comme dans certaines déci- entrants voient le jour sur la seule mais louable sions. Alors que le Parlement européen a, par ambition de tenter de mieux satisfaire les clients exemple, voulu scinder Google sur le fondement que les acteurs historiques. d’une puissance inquiétante a priori, les apports, les bénéfices induits des multiples services offerts par la firme de la Silicon Valley au consommateur “ Des préoccupations concurrentielles n’ont manifestement été ni recherchés, ni mesurés. inédites”

Les procédures administratives se sont, parfois, Le primat du consommateur dans un monde en également écartées de ce but ultime, laissant la digitalisation accélérée a des effets paradoxaux place à des analyses trop abstraites ou privilé- sur les marchés : s’il stimule la concurrence à son giant exagérément la structure des marchés à la bénéfice, il soulève également de sérieuses inquié- satisfaction des consommateurs, difficile, jusqu’à tudes sur le plan concurrentiel. présent, à qualifier et à quantifier précisément. La dématérialisation numérique porte en elle une La pratique récente de l’Autorité de la concur- dynamique d’émulation qui élargit la sphère du rence montre toutefois que nous vivons un marché : du point de vue du consommateur, les moment de bascule. Un double mouvement, frontières entre le réel et le virtuel s’estompent à certains égards paradoxal, permet en effet et les activités s’entremêlent. Grâce à l’émer- au consommateur de redevenir l’acteur pivot gence d’une économie véritablement collabora- du jeu économique, tout en faisant émerger de tive, l’entrée de nouveaux acteurs favorise l’ato- nouvelles préoccupations concurrentielles. Pour misation du marché, jusqu’à ces particuliers-of- y répondre, les praticiens devront innover et se freurs mis en relation avec leur nouvelle demande saisir de nouveaux instruments et méthodologies, via des plateformes révolutionnant la notion afin de toujours mieux évaluer l’impact réel des même d’entreprise (Federal Trade Commission, opérations et des pratiques en jeu sur l’intérêt du The “Sharing” Economy. Issues Facing Platforms, consommateur et de remettre ce dernier au centre Participants, and Regulators, November 2016; de l’analyse concurrentielle. G. Moore, The Nature of the Firm – 75 Years Later, in OpenMind, Reinventing the Company in the Digital Age, BBVA, 2014). Ces tendances inter- “ Le consommateur, pivot triomphant rogent directement la définition des marchés : les d’une économie digitalisée” segmentations anciennes paraissent toujours plus théoriques alors que la navigation entre les offres Parce que le nouveau monde est toujours plus devient toujours plus fluide, plus rapide et plus digital, le choix du consommateur ne cesse de intuitive, à des prix qui ne cessent de converger grandir. Il navigue désormais librement des (A. Cavallo and R. Rigobon, The Billion Prices magasins vers les sites Internet depuis son mobile Project: Using Online Prices for Measurement et profitera même, demain, de la réalité virtuelle. and Research, Journal of Economic Perspectives, Dans le même temps, la consommation se person- Vol. 30, No. 2, Spring 2016). nalise : le consommateur de 2017 contribue de plus en plus à élaborer, à “designer” lui-même le Emportée dans ce mouvement, la demande se bien ou le service qu’il entend s’offrir. Quant au révèle inéluctablement bien plus élastique au producteur, il se concentre toujours plus sur l’indi- prix. Le développement des comparateurs accroît vidualisation de la relation avec son client. Le big la pression sur les opérateurs. Il devient facile data permet une bien meilleure connaissance et de s’informer sur des tarifs plus attractifs et de un suivi infiniment plus étroit du consommateur reporter son achat. Bien plus qu’avant, les firmes final. Demain, il sera automatiquement réappro- se retrouvent price takers, même si leur taille croît. visionné en biens de consommation courante sans Dès lors, la concentration et la mesure des parts même avoir à les commander. de marché ne peuvent être appréhendées comme auparavant. Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, d'auteur par les conventions internationalesintellectuelle du 1er juillet 1992. Toute du droit en vigueur et le Code de la propriété au titre Ce document est protégé by copyright laws and internationalNon-authorised use of this document pouvant accompagner ce document. This document is protected copyright treaties. personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’articletechniques protection L. 122 5 CPI et des mesures L. 335-2 CPI). L’utilisation constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment € 300 000 fine ( Art.Intellectuelle). Personal use this document is authorised within limits Intellectuelle DRM protection. L. 335-2 Code de la Propriété L 122-5

2 Concurrences N°1-2017 I Editorial I Henri Isaac et al. I Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle Par ailleurs, la capacité des géants numériques les schémas traditionnels en les calquant sur à répondre au plus près aux attentes croissantes un monde en pleine mutation. Les produc- des internautes contribue à les faire croître, dans tions économétriques classiques, aux hypothèses un mouvement autoalimenté, les clients satis- souvent contestables, et la priorité accordée à la faits en attirant d’autres. Une telle dynamique mesure des parts de marché continuent, encore suscite des craintes inédites : la concentration des aujourd’hui, à quasi monopoliser ce monde. plateformes est-elle inéluctable ? Si oui, est-elle immuable ou contestable ? En somme, le gigan- Notre approche de la concurrence est pourtant tisme des GAFA et autres NATU est-il le fruit appelée à évoluer urgemment pour se reconnecter d’un processus vertueux pour les consomma- au réel et renouer avec l’impérieuse exigence d’ob- teurs, ou relève-t-il d’un nouveau dysfonctionne- jectivisation du droit, creuset de la confiance et ment concurrentiel qu’il conviendrait de contenir, du développement économique. C’est ainsi qu’il de stopper, voire de condamner ? (S. P. Choudary, faut travailler, en mobilisant et en inventant s’il le Platform Scale: How an emerging business faut, au cas par cas, des outils innovants bien plus model helps startups build large empires with centrés sur les pratiques véritables des consom- minimum investment, Platform Thinking Labs, mateurs et les dommages ou les bénéfices qu’ils 2015; D. S. Evans, Platform Economics: Essays tirent de ces mutations profondes. on Multi-Sided Businesses, Createspace, 2011; D. S. Evans and R. Schmalensee, Matchmakers: Ainsi, les sondages, désormais plus aisément réali- The New Economics of Multisided Platforms, sables en masse et “objectivisables” dès lors qu’ils Harvard Business Review Press, 2016; B. Martins, sont conçus et décryptés de manière non complai- An Economic Policy Perspective on Online Plat- sante par des académiques à jour de la science en forms, European Commission, 2016; A. Moazed marketing, en stratégie ou en économie comporte- and N. L. Johnson, Modern Monopolies: What It mentale, offrent une première piste pour calculer Takes to Dominate the 21st Century Economy, Saint des élasticités-prix en complément des parts de Martin’s Griffin, 2016; G. G. Parker, M. W. Van marché et documenter de manière fine et rigou- Alstyne and S. P Choudary, Platform Revolution: reuse le comportement réel des consommateurs. How Networked Markets Are Transforming the À l’ère des données, il ne suffit pas de les collecter, Economy – And How to Make Them Work for You, il faut être en mesure de les interpréter. L’Auto- WW Norton & Co, 2016; Renaissance numérique, rité de la concurrence l’a montré récemment lors Plateformes et dynamiques concurrentielles, 2015.) du revirement de jurisprudence qu’elle a opéré dans l’affaire Fnac/Darty : les parties ont mené Le succès des plateformes à vocation mondiale des enquêtes auprès de plus de 20 000 consomma- accroît également l’incitation des acteurs tradi- teurs et établi de manière incontestable la proxi- o tionnels de nombreux secteurs à se concentrer mité des canaux de distribution (Déc. n 16-DCC- pour résister (Council of Economic Advisers 111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle Issue Brief, Benefits of Competition and Indi- exclusive de Darty par la Fnac ; S. Genevaz and cators of Market Power, April 2016). Ce mouve- J. Vidal, Going Digital: How Online Competi- ment inquiète les autorités, de part et d’autre de tion Changed Market Definition and Swayed l’Atlantique : peut-on réguler encore les indus- Competition Analysis in Fnac/Darty, Journal of tries “classiques” comme il y a trente ans alors Competition Law & Practice, 2016 ; C. Armoet, que sont apparus face à elles des conquérants au S. Lecou et A. Rossion, L’intégration des acteurs terrain de jeu universel ? Internet dans le marché : Évolution ou révolu- tion ? Concurrences no 4-2016).

“ De nouveaux instruments et Le recours à la recherche la plus poussée, fondant méthodologies pour toujours mieux ses conclusions sur une compréhension fine des mécanismes de consommation et des dynamiques évaluer l’impact des opérations de marché, permet par ailleurs de compléter ces et des pratiques en jeu sur l’intérêt lignes d’argumentation ou de défense pratiques du consommateur et le remettre au par un apport théorique devenu indispensable. centre de l’analyse concurrentielle” L’intervention d’experts, capables de produire des clés de lectures exigeantes, éclaire véritablement Face à ces bouleversements majeurs, un certain la compréhension des régulateurs par un regard, conservatisme aura servi de premier réflexe. appliqué à l’espèce, très à jour de la science et La sacro-sainte atomisation des acteurs, idéal extrêmement objectif. indépassable et baromètre absolu du plus ou moins bon fonctionnement concurrentiel d’un L’arrivée massive du big data dans l’économie marché, a souvent été préférée à une mesure suscite, elle aussi, de nouvelles interrogations concrète de la satisfaction des consomma- (A. Grunes and M. Stucke, No Mistake About teurs. Les instances de régulation, les parties, les It: The Important Role of Antitrust in the Era conseils, sincèrement pris de court par une révolu- of Big Data, The Antitrust Source, April 2015;

tion foudroyante, ont reproduit mécaniquement B. Lasserre, Competition Authorities and délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, d'auteur par les conventions internationalesintellectuelle du 1er juillet 1992. Toute du droit en vigueur et le Code de la propriété au titre Ce document est protégé by copyright laws and internationalNon-authorised use of this document pouvant accompagner ce document. This document is protected copyright treaties. personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’articletechniques protection L. 122 5 CPI et des mesures L. 335-2 CPI). L’utilisation constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment € 300 000 fine ( Art.Intellectuelle). Personal use this document is authorised within limits Intellectuelle DRM protection. L. 335-2 Code de la Propriété L 122-5

Concurrences N° 1-2017 I Editorial I Henri Isaac et al. I Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle 3 Digital Markets: The Need for an All-Around La capacité à traiter la donnée sera donc impor- Resolute Action, Journal of Competition Law & tante : régulateurs, entreprises et conseils devront Practice, 2016, Vol. 7, No. 7; N. Van Gorp and savoir se retrouver dans des océans de chiffres. S. Honnefelder, Challenges for Competition Policy Les data scientists, véritables cartographes de in the Digitalised Economy, Digiworld Economic la complexité, se mobiliseront pour nettoyer et Journal, No. 99, 3rd Q 2015). La collecte, la compiler des millions de données. Mais, là encore, détention et l’exploitation des données person- rien de mieux que académique de pointe, nelles sont, certes, des atouts majeurs pour ceux piloté et animé par des spécialistes du conseil et qui auront été les premiers à constituer ces bases, de la production d’études scientifiques à vocation mais il n’est pas évident qu’elles suffisent à quali- pratique, pour identifier et faire parler ces chiffres, fier un comportement condamnable. En l’espèce, puis les présenter intelligemment en les mettant le régulateur ne pourra manquer de s’en saisir et en perspective avec ce que la recherche univer- de les expertiser, ce qui demandera une capacité sitaire nous apprend des évolutions frappant le de traitement nouvelle (Autorité de la concur- secteur concerné. rence – Bundeskartellamt, Big data, 2016). Il lui faudra également, comme aux parties, mobiliser C’est ce travail de haute couture intellectuelle des compétences fines pour traiter la tarification qui permettra d’emporter au mieux la convic- en dynamic pricing et pour comprendre comment tion dans un monde en quête – légitime – de des robots et des algorithmes peuvent, désormais, compréhension et de démonstrations objectives, entrer dans des démarches collusives sans inter- un monde qui ne pourra se priver de remettre le vention humaine (J. Priluck, When Bots Collude, consommateur au centre de ses préoccupations The New Yorker, April 2015). comme de ses décisions. n Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, d'auteur par les conventions internationalesintellectuelle du 1er juillet 1992. Toute du droit en vigueur et le Code de la propriété au titre Ce document est protégé by copyright laws and internationalNon-authorised use of this document pouvant accompagner ce document. This document is protected copyright treaties. personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’articletechniques protection L. 122 5 CPI et des mesures L. 335-2 CPI). L’utilisation constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment € 300 000 fine ( Art.Intellectuelle). Personal use this document is authorised within limits Intellectuelle DRM protection. L. 335-2 Code de la Propriété L 122-5

4 Concurrences N°1-2017 I Editorial I Henri Isaac et al. I Restaurer le primat du consommateur dans l’analyse concurrentielle Concurrences Editoriaux Chroniques Jacques Attali, Elie Cohen, Claus‑Dieter Ententes Ehlermann, Jean Pisani Ferry, Ian Forrester, Eleanor Fox, Douglas H. Ginsburg, Ludovic Bernardeau, Anne-Sophie Choné Laurence Idot, Frédéric Jenny, Arnaud Grimaldi, Michel Debroux, Etienne Thomas Montebourg, Mario Monti, Gilbert ratiques unilatérales Parleani, Margrethe Vestager, Bo Vesterdorf, P Denis Waelbroeck, Marc van der Woude... Frédéric Marty, Anne-Lise Sibony, Anne Wachsmann Pratiques commerciales déloyales Interviews Frédéric Buy, Muriel Chagny, Valérie Durand, Concurrences est une revue Sir Christopher Bellamy, Lord Jean-Louis Fourgoux, Jean-Christophe Roda, trimestrielle couvrant l’ensemble David Currie, Thierry Dahan, Rodolphe Mesa, Marie‑Claude Mitchell des questions de droits de Jean-Louis Debré, John Fingleton, l’Union européenne et interne Renata B. Hesse, François Hollande, Distribution de la concurrence. Les analyses William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Johannes Laitenberger, Nicolas Ereseo, Dominique Ferré, de fond sont effectuées sous Didier Ferrier, Anne-Cécile Martin forme d’articles doctrinaux, , Robert Mahnke, Ségolène Royal, Nicolas Sarkozy, de notes de synthèse ou Marie‑Laure Sauty de Chalon, Concentrations de tableaux jurisprudentiels. Christine Varney... Jean-François Bellis, Olivier Billard, L’actualité jurisprudentielle Jean‑Mathieu Cot, Ianis Girgenson, et législative est couverte par Jacques Gunther, Sergio Sorinas, David Tayar onze chroniques thématiques. Aides d’État Dossiers Jacques Derenne, Bruno Stromsky, Jacques Barrot, Jean-François Bellis, Raphaël Vuitton David Bosco, Murielle Chagny, John Connor, Damien Géradin, Assimakis Komninos, Procédures Christophe Lemaire, Ioannis Lianos, Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis, Pascal Cardonnel, Alexandre Lacresse, Robert Saint-Esteben, Jacques Steenbergen, Christophe Lemaire Florian Wagner-von Papp, Richard Whish... Régulations Laurent Binet, Hubert Delzangles, Emmanuel Guillaume, Jean-Paul Tran Thiet Articles Mise en concurrence Guy Canivet, Emmanuelle Claudel, Bertrand du Marais, Arnaud Sée Emmanuel Combe, Thierry Dahan, Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk, Nathalie Actions publiques Homobono, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Luc Peeperkorn, Anne Perrot, Jean-Philippe Kovar, Francesco Martucci, Nicolas Petit, Catherine Prieto, Patrick Rey, Stéphane Rodrigues Joseph Vogel, Wouter Wils... Jurisprudences européennes et étrangères Karounga Diawara, Pierre Kobel, Silvia Pietrini, Jean-Christophe Roda, Pratiques Per Rummel, Julia Xoudis Tableaux jurisprudentiels : Actualité des enquêtes de concurrence, Politiques internationales Contentieux indemnitaire des pratiques Sophie‑Anne Descoubes, Marianne Faessel, anticoncurrencielles, Bilan de la pratique des François Souty, Stéphanie Yon-Courtin engagements, Droit pénal et concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles in the EU... Livres International Sous la direction de Stéphane Rodrigues Germany, , Canada, China, Hong‑Kong, India, Japan, Luxembourg, Switzerland, Sweden, USA... Revues Christelle Adjémian, Mathilde Brabant, Emmanuel Frot, Alain Ronzano, Bastien Thomas Droit & économie Emmanuel Combe, Philippe Choné, Laurent Flochel, Frédéric Jenny, Gildas de Muizon, Jorge Padilla, Penelope Papandropoulos, Anne Perrot, Etienne Pfister, Francesco Rosati, David Sevy, David Spector... Tarifs 2017

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