1 R-DCA-096-2014 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del dieciocho de febrero de dos mil catorce.------Recurso de apelación interpuesto por ISASECA S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. LNFID 09-2013, promovida por el BANCO NACIONAL DE en su condición de fiduciario del Fideicomiso para la Gestión y Administración del Estadio Nacional y sus instalaciones (FID 1065 ICODER/BNCR), para la contratación de una empresa que provea los servicios de seguridad y vigilancia para los diferentes eventos que se realicen en el Estadio Nacional por demanda, acto recaído a favor de SEGURITOTAL MJ S.A. (PROTECCIÓN VITAL), por un monto de ¢21.000 por oficial, por día, por evento.------RESULTANDO I. Que ISASECA S.A., interpuso su recurso de apelación el 4 de febrero de 2014. ------II. Que esta División a las 10 horas del 6 de febrero de 2014, solicitó el respectivo expediente administrativo al BNCR, el cual fue remitido en tiempo por el Fiduciario. ------III. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias, y ------CONSIDERANDO I. Hechos Probados: 1) Que el BNCR, promovió la Licitación Pública LNFID 09-2013, contratación de un empresa que provea los servicios de seguridad y vigilancia para los diferentes eventos que se realicen en el Estadio Nacional por demanda, acto recaído a favor de Seguritotal MJ S.A. (Protección Vital), por un monto de ¢21.000 por oficial, por día, por evento (ver folios 303 al 306, 310 del expediente administrativo). 2) Que el cartel señala que el Fideicomiso para la Gestión y Administración del Estadio Nacional y sus instalaciones ICODER/BNCR, promueve a través del BNCR la presente licitación. Se debe acreditar experiencia mínima al menos 3 trabajos similares dentro de los 3 años anteriores a la presentación de ofertas. Por similar se entiende la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en eventos, en recintos con un aforo mínimo de al menos 15.000 personas. Se valora el precio con un 80%, y la experiencia adicional con un 20%, asignándose 5 puntos por cada carta de referencia adicional (ver folios 13, 14, 19, 23 del expediente administrativo). 3) Que en la oferta de la adjudicataria para la experiencia mínima se adjuntaron tres cartas de referencia: una de Q Producciones en donde se hace constar que brindaron los servicios de seguridad y vigilancia en el Estadio Saprissa que cuenta con un aforo de 20.000 aficionados para el juego Orión-Heredia en julio de 2012; otra de Liga Deportiva Alajuelense en donde se hace constar 2 que brindaron los servicios en el Estadio con un aforo de 17.000 aficionados en diferentes fechas a partir del 2011, siendo el último juego Heredia-Valencia FC de Haití el 11 setiembre 2013; y la tercera emitida por la Asociación Deportiva Carmelita en donde se hace constar que brindaron los servicios en el Estadio Alejandro Morera Soto con un aforo de 17.000 aficionados para el juego de la final de segunda división Carmelita-Uruguay en el 2012 (ver folios 123 al 131 del expediente administrativo). 4) Como experiencia adicional la empresa adjudicataria presentó 4 referencias: 4.1) Carta emitida por Fuerza Herediana S.A. que hace constar que a partir del año 2000 han prestado tales servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 aficionados, en el Estadio Saprissa con un aforo de 20.000 aficionados, y en el Estadio Eladio Rosabal Cordero con un aforo de 10.000 aficionados; 4.2) Carta emitida por el Club Sport Uruguay en donde se hace constar que a partir del 2011 han prestado los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 aficionados; 4.3) Carta emitida por Orión FC en donde se hace constar que a partir de febrero del 2010 han prestado los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 aficionados y en el Estadio Saprissa con un aforo de 20.000 aficionados; 4.4) Carta emitida por la Asociación Deportiva Santos en donde se hace constar que a partir del 2011 han prestado los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 aficionados (ver folios 137 al 143 del expediente administrativo). 5) Que en su oferta la empresa apelante presentó 8 cartas de referencias: 5.1) Carta emitida por Tele Espectáculos de Centro América S.A. en donde se acreditan haberse cubierto eventos específicos en el Estadio Saprissa, en el Centro de Eventos Pedregal con asistencias mayores a 15.000 personas; 5.2) Carta emitida por Asociación Cívica Palmareña no indican específicamente si los eventos tenían más de 15.000 personas; 5.3) Carta emitida por la Fedefútbol en dónde no se señala eventos específicos ni asistencias en los Estadios Nacional y ; 5.4) Carta emitida por Tropix en donde se señalan eventos específicos en el Estadio Saprissa, Autódromo La Guácima, Estadio Edgardo Baltodano de Liberia, con asistencias mayores 15.000 personas; 5.5) Carta emitida por en la que no se señalan eventos específicos ni asistencias; 5.6) Carta emitida por Evenpro que señala eventos específicos en los Estadios Saprissa y Nacional con más 15.000 personas; 5.7) Carta emitida por Arceyut que señala eventos específicos en los Estadios Alejandro Morera Soto, Saprissa, y en el Palacio Deportes con asistencias mayores a 15.000 personas, a excepción del Palacio de los Deportes con 6.000 asistentes; 5.8) Liga Deportiva Alajuelense no indican eventos específicos ni asistencias (ver folios 80 al 92 del expediente administrativo). 5) Que la adjudicataria mediante nota 3 del 20 de diciembre de 2013, aportó una carta de referencia de la Federación Costarricense de Fútbol, en donde se hace constar que prestaron los servicios de seguridad en el Estadio Nacional con un aforo de 35.000 aficionados, para un partido de fútbol de la Primera Fase Eliminatoria a la Copa Mundial Brasil 2014, y un partido amistoso en el 2012. También se adjuntó el Plan de Seguridad-Emergencia y Evacuación del encuentro celebrado en el Estadio Nacional entre Heredia y Salt Lake City (ver folios 248 al 282, 295 del expediente administrativo). 6) Que el Estudio Técnico determina se indicó que la empresa adjudicataria cotizó ¢24.011 por oficial por día por evento y recibió una calificación de 100 puntos, así como que luego ofreció un descuento a ¢21.000; mientras que la empresa apelante cotizó ¢30.000 y recibió una calificación de 84 puntos (ver folios 298 al 302 del expediente administrativo). ------II. Sobre el régimen de contratación aplicable al Fideicomiso ICODER/BNCR: Por tratarse de una contratación promovida por parte de un fideicomiso, corresponde señalar que al tratarse de contrataciones efectuadas por un sujeto de derecho privado que administra fondos públicos, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa, le alcanzan los principios que informan la materia de contratación administrativa. Por consiguiente, la actividad de contratación de los fideicomisos se encuentra excluida de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, pero necesariamente deberán observarse los principios que informan la materia, cuando se utilicen total o parcialmente fondos públicos. Así se desprende incluso de la cláusula vigésima del Contrato de Fideicomiso entre el ICODER y el BNCR para la Gestión y Administración del Estadio Nacional y sus instalaciones. En virtud de lo cual, es ostensible que a las contrataciones promovidas por parte del referido fideicomiso, únicamente le resultan aplicables los principios que rigen la materia de contratación administrativa y no así los procedimientos regulados en la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto el legislador estimó necesario que bajo ciertos supuestos se le otorgara una mayor flexibilidad a las contrataciones promovidas por los sujetos en referencia, para potenciar la agilidad en el desarrollo de la contratación con el fin de lograr la satisfacción efectiva del interés público que buscan dichas contrataciones (ver en ese mismo sentido oficios 04220 (DCA-1097) del 10 de mayo de 2012, y 04626 (DCA-1219) del 23 de mayo de 2012).------III. Sobre la admisibilidad del recurso: Esta División ha definido reiteradamente que tal y como se desprende de la lectura de los artículos 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 180 de su Reglamento, que existe un plazo de admisibilidad de los recursos de apelación de diez días en el 4 cual la Contraloría General, puede rechazarlos por improcedencia manifiesta. Delimitado lo anterior, tenemos que la Administración únicamente tuvo como ofertas elegibles la de la adjudicataria, y la de la apelante, adjudicando -de conformidad con las reglas cartelarias- la de mayor puntuación, sea la de Seguritotal MJ S.A. (Protección Vital) con un precio de ¢21.000 por oficial, por día, por evento (ver hechos probados 2 y 6), valga la aclaración de que la Administración evaluó el precio de la adjudicataria sin el descuento (¢24.011), y adjudicó el descontado (¢21.000). Alega la apelante que la oferta de la adjudicataria debió de declararse inelegible, ya que no acreditó como se requería la experiencia mínima. Se le permitió subsanar aportando experiencia adicional de la Federación Costarricense de Fútbol, no incluida ni referenciada en la oferta inicial, generándose una ventaja indebida en su favor; y además se le contabilizó puntaje de experiencia adicional que no le correspondía. El cartel requería como requisito de admisibilidad acreditar experiencia mínima de al menos 3 años en recintos con un aforo mínimo de al menos 15.000 personas, para lo cual se debían presentar 3 cartas de referencia. La adjudicataria para acreditar la experiencia mínima presentó 3 cartas de referencia: +Q Producciones, en donde no se señala la indicación de los eventos organizados, al juego Orión-Heredia fueron 800 personas, al Torneo de Copa asistieron un promedio de 750 personas, la semifinal y final del Torneo de Copa fue cubierta por ellos y no por la apelante; Asociación Deportiva Carmelita, con una asistencia en los últimos 22 partidos de 15.372 aficionados; Liga Deportiva Alajuelense, el juego Herencia-Valencia de Haití solo se habilitó el Estadio Morera Soto para 8.500 personas. Ninguna de tales referencias cumple con lo de los aforos mínimos de al menos 15.000 personas. Luego se incluyó una nueva carta de experiencia emitida por la FEDEFUT, la cual no fue incluida, ni referenciada en la oferta inicial. La adjudicataria para acreditar la experiencia adicional aportó 4 cartas: Orión F.C.-Azulgrana Orión, en donde ninguno de los juegos alcanza las 15.000 personas, ni aun sumándolos todos; Asociación Deportiva Santos de Guápiles, ninguno de los juegos supera los 15.000 aficionados, y en el Estadio de Guápiles las asistencias son menores a 2.000 personas; Club Sport Uruguay, no tiene juegos donde hayan asistido 30.000 personas, en el Labrador han asistido entre 3.770 y 1.500 aficionados; y Fuerza Herediana S.A., en donde el Estadio Rosabal tiene un aforo de 8.000 personas, y el único encuentro de Heredia en el Nacional donde asistieron más de 15.000 personas no fue cubierto por la adjudicataria, en síntesis estiman que ninguna cumple con el aforo mínimo de al menos 15.000 personas. Criterio de la División: Señala la disposición del artículo 180 inciso b del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que el recurso de 5 apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. En el caso de marras, la apelante obtuvo una calificación de 84 puntos, siendo superada por la adjudicataria que obtuvo 100 puntos (ver hecho probado 6). En virtud de lo cual, la apelante en primera instancia pretende desestimar la oferta de la adjudicataria, considerando que la misma no cumplió con el requisito de admisibilidad relacionado con la acreditación de la experiencia mínima requerida por el cartel de al menos tres trabajos similares dentro de los tres años anteriores a la presentación de ofertas. Al efecto, el cartel determinó que por similar debe entenderse la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en eventos, en recintos con un aforo mínimo de al menos 15.000 personas (ver hecho probado 2). Aquí resulta crucial captar el espíritu de tal norma cartelaria, para tal fin debemos tener presente que el término “aforo” es definido por la Real Academia Española de la siguiente manera: “capacidad total de las localidades de un teatro o otro recinto de espectáculos públicos.” (ver Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, página 40, vigésima primera edición 1992). Delimitado lo anterior, hay que entender entonces que el cartel para la acreditación de la experiencia mínima requería el aporte de tres cartas de referencia sobre trabajos similares en la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en eventos, en recintos con un aforo o capacidad mínima de al menos 15.000 personas, de manera que el requisito cartelario se refiere a que el recinto sea el que cuenta con ese mínimo de personas, y no la asistencia a un espectáculo o evento cubierto por un determinado oferente. En apoyo a lo dicho, el mismo pliego cartelario establece que las referencias para ser admitidas deben entre otras cosas indicar el aforo del recinto, y no la asistencia a un evento determinado. Como se puede observar no podemos colegir que los eventos a los que se haga alusión en tales referencias deben de haber asistido al menos 15.000 personas, tal y como lo pretende interpretar la apelante. Ciertamente, como alega la empresa apelante la presente contratación debía tener como finalidad adjudicar una empresa que demostrara su capacidad organizativa para suministrar servicios de seguridad y vigilancia en eventos de asistencia masiva para evitar hechos que pongan en riesgo la infraestructura del inmueble y la seguridad física de los usuarios, sin embargo el cartel se consolidó con la redacción ya referida, sin que fuera objetado oportunamente por la empresa apelante. De esa forma, es claro que el razonamiento bajo el cual la empresa recurrente pretende desvirtuar la elegibilidad de la empresa adjudicada y el puntaje otorgado no es de recibo y en consecuencia procede rechazar de plano el recurso en este punto, en la medida que la 6 discusión que plantea está precluida, pues la cláusula cartelaria no se consolidó con la redacción que ahora pretende que se reconozca para darle consistencia con el objeto contractual. Ahora bien, pese a que el alegato es improcedente por haberse consolidado el cartel con otra redacción, conviene hacer referencia breve a los temas imputados a la adjudicataria. Al respecto tenemos que, las tres cartas de referencia de experiencia mínima aportadas por la adjudicataria cumplen a cabalidad con todos los requisitos cartelarios, en esencia la carta de Q-Producciones determina que se prestaron los servicios en el Estadio Saprissa con un aforo de 20.000 aficionados, para el juego Orión-Heredia del Torneo de Copa; la carta emitida por la Liga Deportiva Alajuelense que los servicios se prestaron en el Estadio Alejandro Morera Soto con un aforo de 17.000 aficionados, entre ellos el juego Heredia-Valencia Haití y la carta de la Asociación Deportiva Carmelita que los servicios se prestaron en el Estadio Alejandro Morera Soto con un aforo 17.000 aficionados, para el juego Carmelita-Uruguay (ver hecho probado 3). Por ende, ha quedado debidamente acreditado y documentado que los servicios de seguridad y vigilancia prestados por la adjudicataria se realizaron en recintos con capacidad de al menos 15.000 personas, que era precisamente lo que requería el cartel, independiente de que a los eventos hayan o no asistido las 15.000 personas, en consecuencia, tampoco se ha desvirtuado que no se cuente con la experiencia requerida como admisibilidad de este concurso. La empresa apelante en segunda instancia, pretende que a la adjudicataria se le eliminen los 20 puntos asignados en el rubro de la experiencia adicional, ya que al igual que el punto anterior la apelante estima que ninguna de las cuatro referencias acreditan que los eventos cubiertos por la apelante hayan contado con una asistencia igual o superior a 15.000 personas. En este aparte aplica lo explicado líneas atrás, en el sentido de que lo que había que acreditar es la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en recintos con capacidad de al menos 15.000 personas, y no que en los eventos cubiertos se haya producido una asistencia de al menos 15.000 personas. Bajo ese panorama, las referencias aportadas por la adjudicataria para acreditar experiencia adicional cumplen a cabalidad con todos los requisitos cartelarios, a saber: la carta de Fuerza Herediana S.A. hace constar que se prestaron los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 personas, en el Estadio Ricardo Saprissa con un aforo de 20.000 personas, y en el Estadio Alejandro Morera Soto con un aforo de 17.000 personas; la carta del Club Sport Uruguay de haber prestado los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 personas; la carta de Orión de haberse prestado los servicios en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 personas, y en el Estadio Ricardo Saprissa con un aforo de 20.000 personas; y la 7 carta de la Asociación Deportiva Santos por servicios prestados en el Estadio Nacional con un aforo de más de 30.000 personas (ver hecho probado 4). A mayor abundamiento, tenemos que la apelante presentó 8 referencias: la carta de Tele Espectáculos de Centro América S.A. en donde se acreditan haberse cubierto eventos específicos en el Estadio Saprissa, en el Centro de Eventos Pedregal con asistencias mayores a 15.000 personas; la carta de la Asociación Cívica Palmareña no indican específicamente si los eventos tenían más de 15.000 personas; la carta de la Fedefútbol no señalan eventos específicos ni asistencias en los Estadios Nacional y Ricardo Saprissa; la carta de Tropix en donde se señalan eventos específicos en el Estadio Saprissa, Autódromo La Guácima, Estadio Edgardo Baltodano de Liberia, con asistencias mayores 15.000 personas; la carta del Deportivo Saprissa no se señalan eventos específicos ni asistencias; la carta de Evenpro señala eventos específicos en los Estadios Saprissa y Nacional con más 15.000 personas; la carta de Arceyut señala eventos específicos en los Estadios Alejandro Morera Soto, Saprissa, y en el Palacio Deportes, asistencias mayores a 15.000 personas, a excepción del Palacio de los Deportes con 6.000 asistentes; y la carta de la Liga Deportiva Alajuelense no indican eventos específicos ni asistencias (ver hecho probado 5). En concordancia, con la línea de razonamiento de la apelante en contra de las cartas de referencia de la adjudicataria, solamente cuatro cartas cumplirían (Tele Espectáculos de Centro América S.A., Tropix, Evenpro, Arceyut), tres para admisibilidad y solo una para puntuación adicional, ya que las otras cuatro (Asociación Cívica Palmareña, Federación Costarricense de Fútbol, Deportivo Saprissa, Liga Deportiva Alajuelense) no indican específicamente eventos ni asistencia, se limitan a señalar que se prestaron servicios en eventos masivos en espacios físicos con afores mayores a 15.000 personas. Así las cosas, la recurrente no logra desvirtuar la elegibilidad de la oferta de la adjudicataria, ni acredita su mejor derecho con respecto a la misma, lo que significa que no tendría ninguna posibilidad de resultar readjudicataria, en consecuencia, se rechaza de plano por improcedencia manifiesta su recurso de apelación. ------POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 4, 27, 84, 86, de la Ley de la Contratación Administrativa, 2, 164, 174, 178, y 180.b de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano, por improcedencia manifiesta, el recurso de apelación interpuesto por ISASECA S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública LNFID 09-2013, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica en su 8 condición de fiduciario del Fideicomiso para la Gestión y Administración del Estadio Nacional y sus instalaciones (FID 1065 ICODER/BNCR), contratación de un empresa que provea los servicios de seguridad y vigilancia para los diferentes eventos que se realicen en el Estadio Nacional por demanda, acto recaído a favor de Seguritotal MJ S.A. (Protección Vital), por un monto de ¢21.000 por oficial, por día, por evento. 2) Se advierte que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 34, inciso a) de la citada Ley Orgánica, la presente resolución da por agotada la vía administrativa.------NOTIFÍQUESE. ------

Lic. German Brenes Roselló Gerente de División

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Gerente Asociado

OCU/chc Estudio y redacción: Lic. Oscar Castro Ulloa NI: 2624, 3045 G. 2013001385-2