L’abus de droit dans les grands évènements sportifs L’exemple des Jeux Olympiques
Mémoire Maîtrise en droit
Dean Mbimbe
Université Laval Québec, Canada Maître en droit (LL.M.)
et
Université de Paris-Sud Orsay, France Master (M.)
© Dean Mbimbe, 2017
RÉSUMÉ DU MÉMOIRE
Mots clefs : Abus de droit, Ambush Marketing, Monopole d’exploitation, Lois spéciales, CIO, Droit des Marques, Droits fondamentaux.
La protection juridique des grands évènements sportifs, l’abus de droit ou encore l’ambush marketing ont fait l’objet de plusieurs réflexions proposées aussi bien par des juristes, des sociologues ou des journalistes ces dernières années.
Toutefois, pénétrer dans le champ de ces conceptions par la porte du droit de la propriété intellectuelle, en tentant de s’affranchir de la tonalité négativement orientée d’une terminologie telle que l’ambush n’est pas chose aisée. Et ce d’autant plus lorsque cette pratique est présentée au monde comme le plus grand tourment de son évènement sportif favori : les Jeux Olympiques.
Cependant, en s’intéressant aussi bien aux racines de la pratique décriée, qu’à l’histoire du Mouvement olympique, on finit par prendre conscience que la bienveillance dont bénéficie autant l’institution dirigée par le CIO, que la FIFA ou l’UEFA de la part du droit dépasse actuellement le cadre de l’acceptable. De telle sorte qu’il convient aujourd’hui de rappeler à ces entités qu’en raison de leur champ d’activité et du type de droit qu’elles ont sollicité pour leur protection, ces ONG sont investies d’une mission à caractère sociale qu’il convient de leur remémorer.
Pour ce faire, nous nous sommes soumis à un véritable « vagabondage juridique » des plus restreints, corollaire d’une étude portant sur des évènements réfractaires à la sédentarisation.
III
ABSTRACT
Key words : Abuse of Process, Ambush Marketing, Monopoly, Special Legislation, IOC, Trademark Law, Fundamental Rights.
Since 1984, legal protection for mega sports events, abuse of privilege or ambush marketing have been investigated by jurists, journalists, or sociologists. Notwithstanding, exploring those areas through intellectual property without being influenced by the negative aspects of “ambush” terminology is not that easy. It’s even harder when it is shown to the public as the main harm caused to the World’s main beloved sports events: The Olympics.
However, digging back successively to the roots of the disparaged practical and the Movement enable a certain kind of understanding. It unveils the kind of goodwill shown by law toward the mega events’ NGOs such as IOC, FIFA or UEFA, a kind of benevolence that nowadays has to stop.
So that we found necessary to recall those organisations the type of mission they assigned to themselves when they chose to rule in sports events with the protection of intellectual property. It was a social mission they must remind.
In order to do so, we subjected ourselves to what may be described as a “vagrancy study”, commanded by a study about an event unyielding to the settlement.
IV
Table des matières
RÉSUMÉ DU MÉMOIRE ...... III
ABSTRACT ...... IV
Table des matières ...... V
LISTE D’ABREVIATIONS ...... XI
DEDICACES ...... xiii
REMERCIEMENTS ...... xiv
AVANT-PROPOS ...... xv
INTRODUCTION ...... 1
CHAPITRE 1 - STRUCTURATION DE LA PROTECTION JURIDIQUE AUTOUR DU CONCEPT DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE OLYMPIQUE : LE CHOIX INITIAL DU DROIT DES MARQUES ...... 9
I. Historique de la constitution de propriété intellectuelle olympique ...... 9
A. La lex olympica : l’ordre juridique du CIO ...... 9
1. L’agencement philosophique de l’olympisme ...... 10
2. L’ordonnancement structurel de l’olympisme...... 11
a. Le comité international olympique ...... 11
b. Les organes nationaux subsidiaires ...... 12
B. Des gentlemen agreemant au Traité de Nairobi : le tâtonnement protectionniste (1932-1981) ...... 13
1. « The Great Bread War » : un précédent à l’origine de la protection des propriétés olympiques par le droit des marques (1932-1950) ...... 13
a. Les prémices de l’affaire (1932-1948) ...... 13
b. Judiciarisation et internationalisation de l’affaire (1947-1950) ...... 15
2. Les conséquences de la saga « Helms » sur la protection juridique des propriétés olympiques ...... 19
V
II. Un recours idoine aux mécanismes de protection du droit des marques ...... 20
A. Vers une protection internationale des symboles olympiques ...... 20
1. Les premières réflexions portant sur l’opportunité d’une protection internationale ...... 20
2. La réceptivité de l’OMPI face au désir d’uniformisation de la protection ..... 22
3. L’intervention salutaire kenyane ...... 23
B. Matérialisation de la protection des propriétés olympiques au sein d’un instrument : Le Traité de Nairobi ...... 23
1. Une protection non attributive de propriété circonscrite à un symbole ...... 24
a. Article 1 : l’objet du Traité ...... 24
b. Article 2 : Les effets du Traité ...... 24
c. Article 4 : l’agencement du Traité avec l’ordre juridique international ... 25
2. Un impact limité par la concurrence de législations nationales propres ...... 26
a. Un droit ancien et structuré : le droit français des marques ...... 26
b. Les États-Unis : la construction progressive d’un régime ultra dérogatoire au droit commun au profit de l’olympisme ...... 29
c. Une protection mesurée : l’Olympic Symbol etc (Protection) Act 1995 du Royaume-Uni ...... 32
C. Des juridictions nationales complaisantes ...... 33
1. San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee ("SFAA"), 1982 ...... 34
a. Présentation du litige ...... 34
b. La procédure initiale ...... 36
c. La décision de la Cour Suprême ...... 37
2. D’Olymprix’ aux ‘Jeux Olympiques du Sexe’ - Évolution de l’appréciation de la protection des symboles olympiques par la Cour de Cassation (1999 – 2009) .. 39
a. Olymprix : La construction jurisprudentielle progressive du régime de protection des marques notoires en France ...... 40
VI
b. « Société C.N.O.S.F. contre Société C.P.P.D. » ou l’affaire des « Jeux olympiques du Sexe » ...... 42
CHAPITRE 2 - APPARITION L’AMBUSH MARKETING, RECHERCHE DE NOUVEAUX MOYENS DE PROTECTION ET SYSTÉMATISATION DES ABUS DE DROIT ...... 46
I. L’essoufflement progressif du modèle de protection (1984-2011) ...... 46
A. Un essoufflement d’origine interne : l’essor de l’ambush marketing ...... 46
1. Histoire et tentative de définition ...... 47
a. Histoire ...... 47
b. Tentative de définition ...... 48
2. Structure du phénomène et réflexion sur la nature ...... 50
a. Les formes d’ambush marketing ...... 50
i. Les formes principales ...... 50
ii. La forme subsidiaire ...... 51
b. Disparité d’appréhension du phénomène ...... 52
i. Positivité du phénomène ...... 52
ii. Négativité propagée par titulaires de droit ...... 53
B. Un essoufflement d’origine externe : vers une réduction de l’étendue des droits des organisateurs en raison d’un recentrage de la fonction du droit des marques ? ... 55
1. Jurisprudences (FIFA c. Ferrero) World Cup/ Fussball : l’obstacle de la distinctivité ...... 55
a. Les juridictions allemandes (2002-2006) ...... 56
i. Les faits ...... 56
ii. Procédure devant le Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA), office allemand de brevets et des marques ...... 56
iii. Procédure devant le Bundespatentgericht ...... 57
VII
iv. Procédure devant le Bundesgerichtshof ...... 57
b. Procédure devant l’Office de l'Union européenne de la propriété intellectuelle (OHMI) (2001-2011) ...... 58
2. Principaux apports des jurisprudences ...... 60
a. Le rejet de la marque évènementielle ...... 60
i. Origine, définition et structure ...... 60
ii. Les critiques de la théorie ...... 61
b. Inadéquation du droit de marque en dehors des cas d’ambush primaire .. 63
II. Lois ad hoc et monopoles d’exploitation : les nouveaux modes de protection ...... 64
A. Les lois spéciales : un procédé originaire de la common law ...... 64
1. Un volet historique : Montréal 1976, Sydney 2000 et son héritage ...... 64
2. Une mise en pratique comparative : le Royaume-Uni et le Canada ...... 66
a. Vancouver 2010 ...... 66
b. Londres 2012 ...... 68
i. Les parties prenantes ...... 69
ii. L’essentiel du dispositif ...... 69
3. Étude d’impact : poursuite de l’étude comparée et exposé des principales critiques ...... 70
a. Vancouver 2010 ...... 70
b. Londres 2012 ...... 71
B. Le choix français : le monopole d’exploitation reconnu aux organisateurs d’évènements sportifs ...... 73
1. D’une origine coutumière à la consécration par le législateur (1987-2010) .. 73
2. Nature, assiette, étendue du monopole ...... 75
3. Critiques : insécurité juridique due à l’étendue de l’appréciation laissée au juge 76
III. Les modes alternatifs de protection ...... 77
A. Le modèle mixte brésilien : entre monopole d’exploitation et loi ad hoc ...... 77
VIII
1. Le choix initial du monopole ...... 77
2. L’orientation vers des lois spéciales abusives ...... 79
B. Afrique du Sud et Nouvelle-Zélande ...... 81
1. L’Afrique du Sud : entre législation rigide spécifique et soupçon autorégulation 81
2. Le Major Events Management Act néo-zélandais, une consécration de la marque évènementielle ? ...... 83
CHAPITRE 3 - LE RECENTRAGE AUTOUR DE LA FONCTION SOCIALE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : UN REMPART CONTRE LA SYSTÉMATISATION DES ABUS DE DROIT ...... 86
I. Droit fonction, fonction sociale et théorie de l’abus de droit ...... 86
A. Étude de la théorie de l’abus de droit ...... 87
B. La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle et du sport ...... 89
1. Propriété intellectuelle et droits finalisés : jurisprudence CJUE ...... 89
2. Fonction sociale des droits de propriété intellectuelle ...... 90
3. Fonction sociale du sport ...... 92
II. La mission sociale des évènements sportifs ...... 93
A. Les Jeux Olympiques et la responsabilité sociale ...... 93
1. La mission de développement, un objectif « constitutionnel » le Mouvement Olympique ...... 94
2. Vers une meilleure prise en compte de l’impact social des grands évènements sportifs par ses instances dirigeantes ...... 94
3. Le cas brésilien : une allégorie de la violation de principes constitutionnels par le CIO ? ...... 96
B. Les solutions curatives existantes ou les multiples visages de la fonction sociale 97
1. Des remèdes externes : l’acceptation de certaines formes d’ambush ...... 98
IX
2. Des remèdes internes : entre réception alternée et fond de dédommagement 99
3. L’applicabilité de la soft Law aux grands évènements sportifs, un dérivé de la RSE ? ...... 102
CONCLUSION ...... 103
BIBLIOGRAPHIE ...... 105
X
LISTE D’ABRÉVIATIONS
AMA : Agence Mondiale Antidopage AOC : Autorités Olympiques Canadiennes BOA : British Olympic Association BRICS : Brésil, Russie, Inde, Chine, Afrique du Sud B2B : Business to Business CIO / IOC : Comité International Olympique / International Olympic Committee CJCE / CJUE : Cour de Justice des Communautés Européennes / Cour de Justice de l’Union européenne CNOSF : Comité National Olympique et Sportif Français COC : Comité Olympique Canadien COJO / OCOG : Comité d’Organisation des Jeux Olympiques / Organising Committees of the Olympic Games CONAR : Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária CPI : Code de la Propriété Intellectuelle (France) FIFA : Fédération Internationale de Football Association INPI : Institut National de la Propriété Industrielle LAOC : Comité d’Organisation Jeux de Los Angeles / Los Angeles Olympic Organizing Committee LMOP : Loi sur les Marques Olympiques et Paralympiques LOAR : London Olympic Association Right LOCOG : Comité d’Organisation des Jeux Olympiques de Londres LOPGA : London Olympic Games and Paralympic Games Act MEMA : Major Events Management Act MMA : Merchandise Marks Amendment OAR : Olympic Association Right ODA : Olympic Delivery Authority OHMI : Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur OMPI : Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle ONG : Organisation Non Gouvernementale ONU : Organisation des Nations Unies OSPA : Olympic Symbol etc. (Protection) Act 1995
XI
PME : Petites et Moyennes Entreprises RSE : Responsabilité Sociale des Entreprises SFAA : San Francisco Art and Athletics TAS : Tribunal Arbitral du Sport TOP : The Olympic (Partner) Program UEFA : Union européenne des Associations de Football USOA / USOC : United States Olympic Association / United States Olympic Committee
XII
DÉDICACES À ma sœur, mon frère, ma mère et mon père.
À mes oncles et tantes.
À. T.B.
XIII
REMERCIEMENTS
Je souhaite vivement exprimer mes remerciements à Messieurs les professeurs Georges Azzaria et Yann Basire pour avoir accepté de diriger mon travail, leur sollicitude, leurs enseignements ainsi que leur disponibilité.
Je désire également exprimer ma gratitude à l’égard de Madame la professeure Sophie Verville pour son regard éclairé porté sur mon devoir à un moment clef de ma réflexion.
XIV
AVANT-PROPOS
Les Jeux olympiques constitueront le sujet de cette étude. Néanmoins, quelques digressions, au travers d’autres évènements sportifs d’ampleur1 tels que la Coupe du monde de football de la Fédération internationale de football association (ci-après FIFA) ou encore le Championnat d’Europe de l’Union européenne de football association (ci- après UEFA) seront disséminées au gré de l’étude à titre comparatif
1 Dans une acceptation plus large, cette dénomination de grands événements embrasse toutes les catégories d’événements culturels. On peut alors les définir comme : « A large scale cultural (including commercial and sporting) events which have a dramatic character, mass popular appeal and international significance. They are typically organised by variable combinations of national governmental and international NGO and thus can be said to be important elements in “official” versions of public culture. », Andre M Louw, Ambush Marketing & the Mega-Event Monopoly: How Laws are Abused to Protect Commercial Rights to Major Sporting Events, Springer Science & Business Media, 2012 à la p 6. XV
INTRODUCTION
Passé à la postérité pour son héritage intellectuel, il est rarement fait mention du chapitre athlétique de la vie de Pythagore. En effet, à la suite de sa participation aux Jeux olympiques, ce dernier proposa la réflexion sur l’évènement : « Le spectacle du monde ressemble à celui des Jeux Olympiques : les uns y tiennent boutique ; d’autres paient de leur personne ; d’autres se contentent de regarder ». Plongés dans les méandres de l’Histoire vers 369-393 par la main de Théodose Ier2, les olympiades reprennent vie à l’orée du XXe siècle, sous l’impulsion du baron Pierre de Coubertin en 18943. Il apparaît que la structure tripartite demeure. On retrouve toujours des athlètes, des spectateurs, ma foi plus nombreux et enfin des boutiquiers pour lesquels le qualificatif de parrains serait plus approprié. Effectivement depuis 1984 la popularité de la manifestation n’a cessé de croitre suite au succès des Jeux de Los Angeles; ces derniers ravivant l’éclat d’une flamme vacillante, éreintée par les affres d’un siècle marqué par des conflits mondiaux. La présidence du comité l’organisation de cette édition fut confiée à l’américain Peter Ueberroth. La complexité de sa mission résidait dans le fait d’organiser des célébrations dépourvues financement public. Doléance expressément affirmée par les résidents angelenos dès l’attribution des Jeux en 19784. Afin de mener à bien son entreprise, « The man behind the Los Angeles Olympics »5 ordonna son plan de bataille autour de trois axes. Tout d’abord, il orchestra une rénovation des installations sportives préexistantes. Ensuite, il misa sur une maximisation des revenus émanant des droits télévisuels ainsi qu’une refonte du
2 L’auteure date la disparition de la version originelle des Jeux vers 394, date autour de laquelle l’annexion de la Grèce par Rome leur avait fait perdre leur fonction géopolitique. En effet, ces derniers étaient réservés aux Hellènes et vus comme la source du paganisme grec., Delphine Connes, « L’encadrement juridique des jeux antiques » dans Droit et olympisme : contribution à l’étude juridique d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 99 à 112 à la p 112. 3 Voir notamment sur le sujet : Associated Press et Grolier Limited, L’histoire des jeux olympiques de l’Antiquité à nos jours, Montréal, Grolier, 1980 à la p 26 à 28. 4 Ainsi : «During the bid process, the issue of using public funds was continually raised—until the L.A. City Council put a measure to amend the City Charter on the ballot in 1978 that prohibited the use of municipal funds for the 1984 Olympics unless reimbursed (but allowed a limited Olympic ticket fee and increased in the hotel bed tax); the measure was approved by 74% of the voters »., comme le rapportent : Greg Andranovich et Matthew J Burbank, « Contextualizing Olympic Legacies » (2011) 32:6 Urban Geography 823‑844 à la p 831, DOI : 10.2747/0272-3638.32.6.823. 5 Robert Ajemian, « Master of the Games: Peter Ueberroth », Time 125:1 (7 janvier 1985), en ligne : Time
programme de sponsoring instauré en 1952. Celle-ci passant par une réduction draconienne du nombre de parrains, de manière à illustrer une nouvelle fois le sophisme « ce qui est rare est cher ». Effectivement, jusqu’alors le CIO ouvrait la porte du bal olympique à un nombre excessif de sociétés. Ainsi, lors l’édition montréalaise on en dénombrait environ six-cents, chacune n’ayant dû débourser que 5 millions de dollars pour s’arroger cette faculté d’association6. Cette dernière se matérialise par une exploitation des « propriétés olympiques ». Par ce qualificatif, on désigne selon l’article 7(4) de la charte olympique7: Le symbole olympique, le drapeau, la devise, l'hymne, les identifications (y compris, mais sans s'y restreindre, « Jeux Olympiques » et « Jeux de l'Olympiade »), les désignations, les emblèmes, la flamme et les flambeaux (ou les torches) olympiques [...] seront, collectivement ou individuellement, désignés comme « propriétés olympiques ». L'ensemble des droits sur toutes ou chacune des propriétés olympiques, ainsi que tous les droits d'usage relatifs, sont la propriété exclusive du CIO, y compris, mais sans s'y restreindre, en ce qui concerne leur usage à des fins lucratives, commerciales ou publicitaires. Le CIO peut céder une licence sur tout ou partie de ses droits aux termes et conditions fixés par la commission exécutive du CIO.8
Constituant pour l’essentiel des propriétés immatérielles, ces biens ont permis l’élaboration du concept de propriété intellectuelle olympique. Il « signifie qu'il existe des droits exclusifs s'appliquant à des marques, à des symboles, à des brevets, à des reproductions et à d'autres réalisations créatives, associées à des entités spécifiques olympiques »9. Parmi toutes les déclinaisons de la propriété intellectuelle, c’est le droit des marques qui se montra le plus accueillant pour l’instance dirigeante. En effet depuis le 26 septembre 1981, celle-ci dispose d’une sauvegarde juridique assurée par le Traité
6 Stephen R Wenn, « Peter Ueberroth’s Legacy: How the 1984 Los Angeles Olympics Changed the Trajectory of the Olympic Movement » (2015) 32:1 The International Journal of the History of Sport 157‑ 171 à la p 160, DOI : 10.1080/09523367.2014.958665. 7 La charte est la codification des principes fondamentaux de l’olympisme, des règles et des textes d’application adoptés par le comité international olympique. Elle a été publiée pour la première fois en 1908 sous le titre d' « annuaire du comité international olympique ». Toutefois, des règles contenues dans cette première charte avaient déjà été écrites par Pierre de Coubertin aux environs de 1898. Par ailleurs, ce n’est que depuis 1978 que le terme de " Charte Olympique " figure en tant que tel sur la publication alors qu’il est également employé pour désigner les éditions antérieures à cette version. Comité International Olympique, « Chartes Olympiques » (27 janvier 2017), en ligne : International Olympic Committee
de Nairobi10 protégeant ainsi dans tout État signataire la marque olympique. Elle vient remplacer les gentlemen’s agreements11 jusqu’alors employés pour protéger les propriétés12. Néanmoins, ce choix soulève plusieurs interrogations. En effet, à titre d’exemple, il ressort aussi bien de la première véritable législation moderne sur les marques13, de son héritière14, ou encore de la première convention internationale15 relative aux marques de commerce que l’objet du droit de marques est la protection et le développement du commerce plutôt que celle d’un signe. Ce postulat se trouve réaffirmé dans les premières affaires présentées aux plus hautes juridictions étrangères16. Il s’est d’ailleurs transmis avec le temps, ressurgissant aussi bien au cœur de législations régionales17 plus récentes que dans la jurisprudence qui en découle18. Effectivement, depuis un arrêt de 1974 de la Cour européenne de justice des Communautés européennes19, la principale fonction reconnue à la marque est celle de garantir l’origine et la qualité de produits ou services. La doctrine francophone, pour sa part propose une définition plus complète de la notion de fonction de la marque. Elle estime que cette dernière : Correspondrait à un terme générique, utile pour justifier l’existence ou l’inexistence d’un droit privatif sur un signe, prétexte pour limiter ou réduire au gré des circonstances la sphère du droit exclusif accordé à son titulaire, instrument pour justifier les investissements nécessaires pour lancer de nouveaux produits, conquérir de nouveaux marchés ou pour accéder à la
10 L’article 1er dispose expressément que : « chaque État contractant est tenu de refuser ou d’invalider, en l’absence de l’autorisation du CIO, l’enregistrement du symbole comme marque, quel que soit le but de cet enregistrement, et d’interdire, dans les mêmes conditions. » Comme précisé par : Georges Straschnov, « La protection du symbole olympique, le traité de Nairobi » [1981] 159 Revue Olympique à la p 703, en ligne : Revue Olympique <0251-3498>. 11 Un gentlemen’s agreement se définissant comme : « Un accord conclu selon des procédures souples et simplifiées, mais qui peut néanmoins comporter certaines obligations juridiques pour les signataires. ». Gérard Cornu et al, Vocabulaire juridique, 11e édition mise à jour, Paris, Presses universitaires de France, 2016. 12 Maxime Goldbaum, « À Londres, le CIO joue à Big Brother au service de ses sponsors », Le Monde.fr, sect Sport (24 juillet 2012). 13 André Bertrand, Droit des marques: signes distinctifs, noms de domaine, Paris, Dalloz, 2005 au para 0.131; Loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce, (1944) JORF 185. 14 Loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 sur les marques de fabrique, de commerce ou de service, JROF 3, 64‑1360. 15 Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, 20 mars 1883. 16 Ainsi dans l’espèce, la cour s’attache à préciser que : “accorded in trademark cases is based upon the party's right to be protected in the goodwill of the trade or business, and the English rule that a trademark is not the subject of property, except in connection with an existing business, prevails generally in this country.” Hanover Star Milling Co v Metcalf, 1916 US Supreme Court. 17 Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, JOCE. 18 CJCE 17 oct 1990 SA CNL-SUCAL NV v HAG GF AG (HAG II), 3711. 19 La Cour précise qu’un : « Un droit à la marque […] aurait pour seule fonction juridique de protéger l'ayant droit et le public d'une confusion à propos de l'origine des marchandises ». CJCE 31 octobre 1974 Centrafarm BV et Adriaan de Peijper contre Winthrop BV, . 3
notoriété, fer-de-lance des consommateurs et des associations qui les représentent pour satisfaire leurs exigences de sécurité et d’information des produits offerts à la vente.20
Synthétiquement, la marque doit permettre d’identifier l’origine des produits ou des services, garantir la qualité de ces derniers, en permettre la publicité tout en formalisant le "goodwill", pouvoir de ralliement des clients à un produit, service ou une entreprise.21 Toutefois, comme tout droit, celui-ci peut être amené à s’avilir. Dès lors, la dégénérescence du droit de marques prend souvent la forme de trois activités parmi lesquelles figurent : l’acquisition de marque dans le seul but de l’opposer à un concurrent et de l’éliminer, l’usage de la marque afin de porter illicitement atteinte aux droits de la libre concurrence ou des consommateurs et enfin le détournement du droit de marque de sa finalité22. Ce détournement peut être caractérisé dès lors que l’usage du droit de marque consiste à rendre indisponible un signe usé à titre de dessin recherché pour lui-même par la clientèle. Il ajoute que cette caractérisation survient également dans les cas où la notoriété du signe n’est pas liée à celle de l’origine des produits, mais qu’elle est recherchée et obtenue pour le signe même. Ainsi, il parvient à la conclusion qu’un tel usage du droit de marque peut emporter comme conséquence une instrumentalisation de ce dernier. Et ce de manière protéger ce que la propriété littéraire et artistique aurait rejeté en raison d’une absence d’originalité ou en devenant un rempart aux libertés du commerce et d’expression. Synthétiquement, un mésusage de ce droit génère des abus. Parmi les réflexions les plus poussées sur l’abus de droit figurent au premier rang celles proposées par le juriste français Josserand23 lors du premier quart du vingtième siècle. À titre liminaire, on définira cette pratique comme le « fait pour une personne, de commettre une faute par le dépassement des limites d’exercice d’un droit qui lui est concédé ; soit en le détournant de sa finalité, soit dans le but de nuire à autrui »24.
20 Yann Basire, Les fonctions de la marque : essai sur la cohérence du régime juridique d’un signe distinctif, coll Reproduction de Thèse doctorat, Lille, Atelier national de reproduction des thèses, 2013 à la p 14. 21 Bertrand, supra note 13 au para 1.214. 22 Ibid au para 1.142. 23 Louis Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l’abus des droits, 2e éd, [Paris], Dalloz, 1939, en ligne : Ariane
En somme, la marque olympique propriété du CIO et seul détenteur de prérogatives sur les Jeux olympiques25 confère à ce dernier un monopole d’exploitation sur les propriétés olympiques. Ce faisant, cet usage du droit de marque par le comité peut entrer dans le champ de l’abus de droit par plusieurs échaliers. En premier lieu, il crée un monopole au bénéfice du comité. De plus, il peut permettre de passer l’écueil de la distinctivité à des créations qui n’auraient pas nécessairement réussi le test. On mentionnera notamment aux couples « année + ville/évènement » sur lesquels nous reviendrons ultérieurement. Cependant, l’héritage des Jeux de 1984 s’avérera multidimensionnel26. D’une part, il se caractérisera par une hausse significative de l’intérêt du public, eu égard à l’introduction d’athlètes professionnels dans les tournois olympiques, notamment de basket et de tennis. Cette dernière engendra un regain d’intérêt des médias pour les droits de diffusions ou de parrainage de l’évènement, symbolisée par une participation au programme de marketing olympique « TOP 27». La réduction draconienne du nombre d’élus encouragea nombre d’entreprises à se tourner vers une pratique dont la nature fait l’objet d’importantes discussions, tandis qu’un certain consensus s’observe autour de son éthique discutable : l’ambush marketing. Ce n’est pas plus une catégorie juridique qu’un concept mercantile28. À titre liminaire, on la définira comme une :
25 En effet, la Charte Olympique dispose expressément au point 1.2 que : « Les Jeux Olympiques sont la propriété exclusive du CIO qui est titulaire de tous les droits et toutes les données s’y rapportant, notamment et sans restriction, tous les droits relatifs (i) à l’organisation, l’exploitation et la commercialisation des Jeux Olympiques, (ii) à la saisie d’images fixes et de séquences filmées des Jeux Olympiques pour une utilisation par les médias, (iii) au dépôt des enregistrements audiovisuels des Jeux Olympiques, et (iv) à la diffusion, transmission, retransmission, reproduction, présentation, distribution, mise à disposition ou autre communication au public, par quelque moyen que ce soit, existant ou à venir, des œuvres ou signaux contenant des enregistrements audiovisuels des Jeux Olympiques. ». Comité International Olympique, supra note 8 à la p 22. 26 “The Olympic Games in the post-1984 period are criticized as being overly commercial. In part, this commercialization is a result of the growth of the Games, in terms of the number and type of sporting events, the shift to professional athletes’ participation, and the desire to manage the Olympic brand.”Andranovich et Burbank, supra note 4 à la p 826. 27 Désigne le « The Olympic (Partner) Programme » dont la chronologie est exposée aux Robert Knight Barney, Stephen R Wenn et Scott G Martyn, Selling the five rings : the International Olympic Committee and the rise of Olympic commercialism, Rev. ed, Salt Lake City, University of Utah Press, 2004 à la p 401 à 407; « The May 1985 agreement141 facilitated the implementation of a new sponsorship programme for the Olympic Games, which came to be known as The Olympic Programme (or ‘TOP’, later known as ‘The Olympic Partner Programme’) and was to become the model for modern mega-event commercial rights exploitation also beyond the Olympic Games. » Louw, supra note 1 à la p 59. 28 « Ambush marketing is not a legal category nor a well circumscribed marketing practice. It is an expression invented by its victims/detractors. “Guerilla marketing”, “parasite marketing”, “piggy-back marketing”, “gorilla marketing” and in relation to TV broadcasts and digital means of communication, “viral marketing” are other expressions to describe the same practice. » Pierre Kobel, International Report on Question B : Ambush Marketing Too Smart to Be Good ? Should Certain Ambush Marketing Practices Be Declared Illegal and If Yes, Which Ones and Under What Conditions?, Genève, 2007 à la p 4. 5
Stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un évènement sportif et donc de profiter de l’impact médiatique dudit évènement sans s’acquitter des droits de parrainage relatifs et sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de l’organisateur de l’évènement.29
On soulignera également le fait qu’elle nécessite une planification certaine et qu’elle prospère grâce à la confusion qu’elle sème dans l’esprit du public. Souvent décrite comme une pratique déplorable par les promoteurs d’évènements sportifs30, elle dispose également d’une pluralité de dénominations31. Concernant le sobriquet de « guérilla marketing », souvent employé comme synonyme, il renvoie à une autre réalité.32 Ce postulat nous permettra d’envisager au cours de cette étude l’ambush sous deux versants. Nous l’appréhenderons aussi bien comme un abus de la liberté du commerce et de l’industrie que comme une pratique marketing astucieuse. En outre, il convient de rappeler que cette pratique dont l’essor débuta au lendemain des Jeux de 1984 se caractérise également par son habilité à déjouer les modes de protection usuels du droit de marques que sont par exemple l’action en contrefaçon, en nullité ou en concurrence déloyale. Et ce de telle sorte qu’elle a conduit les détenteurs de droit à se tourner vers de nouveaux modes de protection. Majoritairement, ceux-ci revêtent deux habits. D’un côté, on rencontre des lois spéciales au bénéfice des seuls Jeux Olympiques (également appelées ad hoc) principalement observées dans les pays de Common Law33 tel que le Royaume-Uni ou le Canada. De l’autre, notamment en France, le législateur s’est tourné vers un monopole d’exploitation aux bénéfices des
29 Hétu, Marie, « Vancouver 2010: analyse de la protection renforcée accordée aux marques olympiques/paralympiques au Canada et comparaison avec la France » (2009) 21:3 Les Cahiers de Propriété Intellectuelle 553‑600 à la p 591. 30 « ‘An alternative conceptualisation of what constitutes ambush marketing reflects a more pejorative view of the practice, in that it is seen not simply as any unpaid association with an event, but specifically as actions whereby companies intentionally seek to create actual perceptions of official sponsorship ties that do not exist » Louw, supra note 1 à la p 101; Michael Payne, « Ambush Marketing: The Undeserved Advantage » (1998) 15:4 Psychology and Marketing. 31 Par exemple : " Louw, supra note 1 à la p 93. 32 « Guerrilla marketing and tactical marketing are legitimate forms of advertising and sales promotions that may be unconventional and which are intended to get maximum results from minimal resources. Some would argue they are a means for smaller businesses to compete against the large multi-national companies who are able to afford official sponsorship status of major events. » Ibid à la p 97. 33 Loi sur les Jeux olympiques de 1976, SC 1973-74, 31, 27 juillet 1973; Loi sur les marques olympiques et paralympiques (LMOP), LC 2007, ch 25, Loi sur les marques olympiques et paralympiques, 22 juin 2007; The London Olympic Games and Paralympic Games (Advertising and Trading) (England) Regulations 2011, 2898, 2011; London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006, C 12; Olympic Symbol etc. (Protection) Act 1995, C 32. 6
organisateurs d’évènements sportifs dans leur ensemble34. D’autres États ont préféré sélectionner des modes alternatifs de protection, en joignant les deux pratiques susmentionnées au Brésil, en renforçant le droit des marques. Si les retombées de ces choix législatifs se montrèrent assez disparates, une conséquence notable survient quasi systématiquement : une recrudescence des abus de droit. Effectivement, contrairement à ceux que génère le marketing d’embuscade, proposant une joute horizontale et à armes égales entre compagnies concurrentes35, le recours aux nouveaux modes de protection illustre en quelque sorte le principe général de droit de la relativité des conventions. Si ce dernier dispose que « les contrats n’ont force obligatoire que dans les relations des parties contractantes […]et non à l’égard des tiers auxquels ils ne peuvent, en règle, ni nuire, ni profiter »36, il apparaît que les législations susmentionnées, destinées à régler des litiges entre entreprises et titulaires de droits en viennent à produire des effets néfastes pour le tiers sensé profiter des retomber de cette bataille : le public. De fait, a priori sensé constituer le principal bénéficiaire des retombées économiques voir des avancées structurelles et sociales que la réception d’un tel évènement peut engendrer37, il se retrouve souvent sacrifié au profit de grandes infrastructures auxquelles des vagues d’expropriations l’invitent à laisser place38. Ces expropriations dénotent de la relation conflictuelle entretenue par le Mouvement avec les droits fondamentaux. Celui-ci contournant régulièrement ces protections fondamentales, notamment en usant des clauses de l’obscure convention ratifiée entre parties prenantes ; le contrat de ville-hôte, symbole du supposé pari gagnant pris par les cités d’accueil39.
34 « Le droit d’exploitation d’une manifestation ou d’une compétition sportive appartient à l’organisateur de cet événement, tel qu’il est défini aux articles 17 et 18. » Loi n°84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives (loi Avice) - Article 18-1, (1984) JORF 2288, ch 18‑1. 35 « Ambush marketing is first of all a B2B issue. Unless it is demonstrated that consumers are generally aware of official sponsorship and consider such quality as a material determining factor in purchasing decisions, there is no B2C issue in relation to ambush marketing practices. » Kobel, supra note 28 à la p 59. 36 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 9e éd., Mise à jour, Paris, Presses universitaires de France, 2011 à la p 879, en ligne : Ariane
Puisque sa déclinaison la plus régulièrement exposée semble uniquement servir que l’intérêt du CIO, notre troisième partie tentera de souligner les formes dans lesquelles ce « contrat » pourrait effectivement devenir le fruit de la rencontre de toutes les volontés. Pour l’heure, ces différents éléments nous ont conduits à l’élaboration de la question de recherche suivante : la protection juridique des grands évènements sportifs, assurée par les droits de propriété intellectuelle, ne peut-elle subsister qu’au prix d’abus de droit ? À cette dernière nous proposons l’hypothèse curative suivante : Un recentrage des modes de protection des grands évènements sportifs autour la notion de fonction sociale des droits de propriété intellectuelle permettrait, à défaut d’éradiquer la problématique, de légitimer un tant soit peu la structure existante. Dans un premier temps, nous nous attacherons à présenter la « Structuration de la protection juridique autour du concept de propriété intellectuelle olympique : le choix initial du droit des marques » (CHAPITRE 1). Suite à cela, nous procéderons à un exposé historique relatif au passage d’une « recherche initiale de nouveaux moyens de lutte contre l’ambush marketing à la systématisation des abus de droit » (CHAPITRE 2). Enfin, nous proposerons un recentrage curatif autour du « concept de fonction sociale des droits de propriété intellectuelle comme rempart opposé à la systématisation des abus de droit ». (CHAPITRE 3).
d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 113 à 142. 8
CHAPITRE 1 - STRUCTURATION DE LA PROTECTION JURIDIQUE AUTOUR DU CONCEPT DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE OLYMPIQUE : LE CHOIX INITIAL DU DROIT DES MARQUES
S’il apparaît que « les créateurs [du CIO] savaient bien ce qu’ils voulaient, [il ressort également qu’ils] s’embarrassaient peu du juridisme »40. Toutefois, l’idée de recourir à un agencement juridictionnel essaima progressivement en leur sein (I), de telle sorte qu’ils finirent par décider de séjourner quelque temps sur le sol accueillant du droit des marques (II).
I. Historique de la constitution de propriété intellectuelle olympique
Parmi les droits sécrétés par des sources privées, la « lex mercatoria » constitue certainement l’ordonnancement le plus établi. Au sein de cet univers, la « lex spotiva » constituerait une galaxie juridique transnationale dans laquelle gravitent plusieurs sous- ordres. La « lex olympica » apparaîtrait selon certains comme un ordre juridique central, en somme comme notre voie lactée41. Cette première subdivision s’attachera à en dépeindre les contours (A). Avant de considérer un pan fondamental de son histoire : la « saga Helms » (B).
A. La « lex olympica » : l’ordre juridique du CIO
Comme tout ordre juridique, il peut être difficile d’arpenter les voies de l’Olympisme sans au préalable s’être familiarisé avec les pensées (1) qui ont conduit à la construction de ce corpus (2).
40 Kéba Mbaye, The International Olympic Committee and South Africa: analysis and illustration of a humanist sports policy, Lausanne, The Committee, 1995 à la p 28 issu de : Franck Latty, « Le statut juridique du comité international olympique - brève incursion dans les lois de la physique juridique » dans Droit et olympisme : contribution à l’étude juridique d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 15 à 25 à la p 17. 41 Pascal Puig, « La Lex Olympica » dans Droit et olympisme : contribution à l’étude juridique d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 27 à 42. 9
1. L’agencement philosophique de l’olympisme
Pour le professeur Pascal Puig, parmi les divers ordres juridiques sportifs contenus dans la lex sportiva et émanant chacun d’une fédération internationale, l’olympisme serait celui qui s’approcherait le plus d’un ordre juridique parfaitement établi. Rapportant les propos de Franck Latty, il s’agirait d’une « federative olympic Law vis-à-vis de laquelle les leges sportivae d'autres fédérations internationales et le droit des organisations juridiques se présentent comme des ordres juridiques décentralisés, partiels »42. De fait, elle est pourvue d’une constitution, la Charte Olympique, porteuse d’un « Mouvement », entité difficilement rattachable à un objet juridique traditionnel, notamment en raison de sa définition43. Ces derniers ont tous les deux pour buts de promouvoir l’Olympisme :
Une philosophie de vie, exaltant et combinant en un ensemble équilibré les qualités du corps, de la volonté et de l’esprit. Alliant le sport à la culture et à l’éducation, l’Olympisme se veut créateur d’un style de vie fondé sur la joie dans l’effort, la valeur éducative du bon exemple, la responsabilité sociale et le respect des principes éthiques fondamentaux universels44. Le but de l’Olympisme est de mettre le sport au service du développement harmonieux de l’humanité en vue de promouvoir une société pacifique, soucieuse de préserver la dignité humaine.45
On évoquera également l’existence d’une soft Law olympique46. Son l’existence est inhérente à l’un des rôles du CIO, celui « d’encourager et soutenir » le développement humain et la protection de l’environnement. De l’emploi de ces verbes Pascal Puig descelle une volonté de persuasion du comité dans sa mission. Néanmoins, il range cette partie de l’action de l’entité dans le champ des législations douces en raison du fait que « [leur] force repose exclusivement sur la pertinence des propositions formulées et la valeur des principes dont elles découlent. »47 De fait, il souligne également cette
42 Ibid à la p 29. 43 Ibid; Ce dernier est présenté comme « l’action concertée, organisée, universelle et permanente, exercée sous l’autorité suprême du CIO, de tous les individus et entités inspirés par les valeurs de l’Olympisme » Comité International Olympique, Feuille d’Information : Le Mouvement Olympique, 16 avril 2015 à la p 1. 44 Comité International Olympique, supra note 8, n 1. 45 Ibid, n 2. 46 Le professeur Thibierge décompose la soft law à travers trois composantes que sont respectivement le droit flou (sans précision), droit doux (sans obligation) et droit mou (sans sanction). Le concept de soft law olympique découle donc de l’autorité morale dont dispose le Mouvement en matière de sport dont il peut user à fins incitatives et sans pouvoir de sanction. Catherine Thibierge, « Le droit souple: réflexion sur les textures du droit » [2003] RTD Civ 599‑628. 47 Puig, supra note 40 à la p 41. 10
législation demeure rarement suivie ou appliquée, n’en faisant l’éloge qu’à l’occasion de la lutte contre l’Apartheid48. L’esprit de l’ordre olympique désormais présenté, intéressons-nous à son aspect corporel.
2. L’ordonnancement structurel de l’olympisme.
L’olympisme semble a priori pourvu d’un ordonnancement pyramidal au sommet duquel trône une autorité suprême, le Comité International Olympique (a), régnant sur des entités subsidiaires (b). Cet exposé de sa structure nous paraît primordial afin de saisir l’implication de chacun de ses acteurs dans le déroulement d’une olympiade, mais également préparer la mise en lumière d’un phénomène capital : la fragmentation de la protection juridique du Mouvement.
a. Le comité international olympique
« [S]a mission […] est de promouvoir l’Olympisme à travers le monde et de diriger le Mouvement olympique ». Celle-ci est exposée par la Charte en 16 points.49 Il se compose de trois organes principaux : la Session, qui est le nom de l’assemblée générale des membres du CIO, réunie une fois par an. Il s’agit de son organe suprême, assimilable à l’assemblée générale des Nations Unies.50 On retrouve ensuite une Commission exécutive, composée de 15 membres, dont le Président et quatre vice-présidents, élus par la Session pour quatre ans qui peut lui déléguer ses pouvoirs. Elle « assume la responsabilité générale de l’administration du CIO et la gestion de ses affaires […] établit et supervise la procédure d’admission et de sélection des candidatures pour l’organisation des Jeux Olympiques. »51 On pourrait l’apparenter au Conseil de Sécurité de l’ONU. Enfin, ce dernier dispose d’un président élu par la Session pour huit ans, dont le mandat peut être renouvelé une fois pour quatre ans.52 Il est, presque comme le secrétaire
48 Ibid à la p 41, voir note 37. 49 Comité International Olympique, supra note 8 à la p 16 et 17. 50 Ibid à la p 44. 51 Puig, supra note 40 à la p 31. 52 Ibid. 11
général de l’ONG instituée en 1945, le représentant du CIO dont il préside toutes les activités.
b. Les organes nationaux subsidiaires
Mentionnons tout d’abord les fédérations internationales53, seconde composante des « trois principales parties constitutives » 54 du mouvement après le CIO selon la Charte. Les comités nationaux olympiques viennent ensuite compléter le podium. Depuis 1908, chaque pays se doit d’en abriter un en son sein afin d’être convié aux festivités55. Leur rôle est exposé de manière détaillée par la Charte, 56on soulignera la nécessité pour ces derniers d’être reconnus par le CIO. Viennent ensuite :
Les comités d’organisation des Jeux Olympiques (COJO ou OCOG), les associations nationales, les clubs et les personnes appartenant aux fédérations internationales et aux CNO, en particulier les athlètes dont les intérêts constituent un élément fondamental de l’action du Mouvement olympique, ainsi que les juges, arbitres, entraîneurs et autres officiels et techniciens du sport, auxquelles sont ajoutées les autres organisations et institutions reconnues par le CIO.57
Enfin, pour compléter ce dispositif, il existe également de régulateurs-juges : le tribunal arbitral du sport (TAS), démembrement du CIO entre sa création en 1983 et 1993, année de son indépendance, et l’agence mondiale antidopage (AMA)58.
53 « Organisations internationales non gouvernementales qui administrent un ou plusieurs sports au plan mondial et qui comprennent des organisations administrant ces sports au niveau national » dont « Les statuts, les pratiques et les activités doivent être conformes à la Charte olympique, en particulier en ce qui concerne l’adoption et la mise en œuvre du Code mondial antidopage » Comité International Olympique, supra note 8 à la p 55. 54 Puig, supra note 40 à la p 33. 55 Yann Hafner, « La nationalité sportive et les Jeux Olympiques » dans Droit et olympisme : contribution à l’étude juridique d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 81 à 98 à la p 81. 56 Comité International Olympique, supra note 8 à la p 59 à 66. 57 Puig, supra note 40 à la p 33; Comité International Olympique, supra note 8, v 1, §3. 58 Alain Ferrand et Andreu Camps, « Le marketing olympique » [2009] 92 Revue Juridique et Economique du Sport 7 à la p 3. 12
À première vue bien établie, la structure olympique va pourtant souffrir de son manque de communication entre instances, mais surtout de la fragmentation de son système de protection juridique, originellement dépourvu d’assise internationale.
B. Des gentlemen agreemant au Traité de Nairobi : le tâtonnement protectionniste (1932-1981)
En l’absence d’un instrument juridique international apparu seulement dans la dernière vingtaine de minutes du XXe siècle, le CIO s’en remettra longtemps à la gestion décentralisée de son Mouvement qu’elle plaça non sans dommages entre les mains des Comités nationaux (1) avant de prendre la suite des opérations avec l’avènement du marketing d’après-guerre (b.).
1. « The Great Bread War » : un précédent à l’origine de la protection des propriétés olympiques par le droit des marques (1932-1950)59
Devant la longueur de cette espèce, nous avons jugé opportun d’en comprendre les causes (a) avant de s’attarder sur l’intervention des juristes dans cette dispute (b).
a. Les prémices de l’affaire (1932-1948)
En 1932, fasciné par la structure du village olympique, Paul H. Helms, notable californien et propriétaire de l’entreprise de pâtisseries « Helsm Bakeries », convint le comité d’organisation (ci-après « LAOC60 ») des Jeux de Los Angeles de lui offrir un contrat de fourniture de pâtisseries pour l’aire olympique. Soucieux d’évincer la concurrence en amont, il s’empressa d’enregistrer avec succès dans tous les États de l’Union, les symboles olympiques. Ainsi, la devise, les anneaux, le terme olympique et ses dérivations tombèrent dans son escarcelle. De fait, aucun enregistrement de ces
59 Robert Knight Barney, Stephen R Wenn et Scott G Martyn, « Avery Brundage and the Great Bread War: An Olympian Precedent » dans Selling the five rings : the International Olympic Committee and the rise of Olympic commercialism, Rev. ed, Salt Lake City, University of Utah Press, 2004, 31 à 49. 60 Nous avons fait le choix de conserver les sigles issus de la langue anglaise d’une part, en raison de la majorité de sources s’y référant sous ces appellations, de l’autre, cela permet de rendre les différentes instances citées plus intelligibles. 13
propriétés n’avait été réalisé jusqu’alors. Paradoxalement, le LAOC eut seulement vent de ces agissements par voie de presse. Ce qui ne l’incita pas pour autant à prendre de mesures protectionnistes. Helms devint alors l’un des nombreux fournisseurs du village olympique, dont il se distingua en prenant soin de faire retirer de son contrat de licencié, avec l’assentiment de comité, la clause d’injonction par laquelle le LAOC prohibait l’usage des propriétés olympiques à fin publicitaire notamment par voie de presse.61 Ce privilège dont il jouit avant, pendant et après les festivités, ne tarda pas à attirer la convoitise des firmes concurrentes qui tentèrent par exemple de conclure un contrat de fourniture de pain auprès d’une délégation. Ayant eu vent de la tentative, Helms actionna les mécanismes de protection que son contrat d’exclusivité lui offrait. Il fit émettre des injonctions tout en prenant soin d’informer le LAOC de son intention d’initier une action en réparation pour rupture du contrat si ce dernier venait à trancher le litige en faveur de son rival. L’intense statua en faveur de son cocontractant et évinça le concurrent62. Ainsi, au sortir des premières olympiades d’été de Los Angeles, ce particulier avait réussi à établir un lien tangible entre ses productions et l’évènement. Et ce de telle sorte que sa renommée commença son expansion à l’international ; convaincant le manager de l’équipe allemande olympique de faire appel à ses services pour l’édition controversée de 1936 à Berlin.63 Néanmoins, à partir de 1938, un vent moins favorable commença à souffler sur la relation Helms-Jeux Olympiques, personnifié par le récemment élu président (en 1936) du comité national olympique américain (ci-après « USOA »), Avery Brundage. Fervent défendeur du mouvement olympique, ce dernier abhorrait l’idée d’une instrumentalisation des valeurs olympiennes par des particuliers, affirmant notamment que si « des entrepreneurs et des négociants…usaient de la dénomination Olympic dans leurs publicités [elles] perdraient bientôt toute leur signification. »64 Ces premières incitations amiables à la cessation d’un emploi des termes olympiques restèrent sans réponse ; la survenance prochaine de la Seconde Guerre Mondiale retardant le début des hostilités. Au sortir du conflit en 1948, l’USOA débuta une campagne de financement destinée à envoyer la délégation américaine aux Jeux de 1948 à Londres. Helms y contribua par un don de 10,000$ renforçant l’inimitié que lui témoignait Brundage. Celle-
61 Ibid à la p 33. 62 Ibid à la p 34. 63 Ibid à la p 35. 64 Traduction Libre, Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 36. 14
ci se renforça davantage, suite à la levée de fonds organisée par le notable, se soldant par un apport de 50,000$ à la cause olympique émanant de divers entrepreneurs californiens. Au lendemain des Jeux de 1948, Brundage changea de stratégie. Il contacta un membre du CIO et lui fit part des agissements de Helms qui, selon ses dires, pourraient bientôt conduire des concurrents du pâtissier à recourir à des moyens plus incisifs que des complaintes pour faire cesser cette instrumentalisation des symboles65. Le président de l’USOA prit également soin de s’entretenir avec l’avocat de son institution afin de s’informer des moyens juridiques dont il disposerait pour faire cesser le trouble. Ce dernier, M. McGovern ne lui prédit qu’un faible pourcentage de succès devant les cours, en raison du laps de temps écoulé depuis le début du trouble en 1931 et l’éventuel dépôt d’un recours en 1949, pointant ainsi le fait juridique que constitue la forclusion par tolérance du trouble.66 Néanmoins, il présuppose que le fait d'entreprendre une action perdue d’avance attestera publiquement de l’implication du comité dans la défense des symboles et dénominations olympiques.
b. Judiciarisation et internationalisation de l’affaire (1947- 1950)
L’année 1949 marqua le début de la campagne américaine en vue de l’attribution de l’édition estivale de 1952 ou de celle de 1956. Au mois de juin, une délégation notamment composée de membres de l’Amateur Athelic Union, et du vice-président de l’USOA se rendit en Californie afin de visiter les futures installations. Cette dernière prit le temps de rencontrer Helms qui lui rappela son association avec le mouvement olympique débutée de 1932, soulignant qu’une quelconque opposition aux exploitations qu’ils réalisent avec les propriétés olympiques aurait dû lui être présentée à cette époque. Néanmoins, il fit preuve de sa bonne foi à ce sujet en décidant de circonscrire son droit d’exploitation à la seule Californie du Sud alors qu’il disposait de cette prérogative sur
65 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 38. 66 À ce sujet, Jérome Passa précise que « l’action en annulation pour indisponibilité du signe exercée par le titulaire d’un droit antérieur ’ n’est pas recevable si la marque a été déposée de bonne foi et s’il en a toléré l’usage pendant cinq ans’’ " Il ajoute que " l’idée est de sanctionner la passivité des titulaires d’antériorité et de les obliger à la vigilance afin d’éviter de laisser les titulaires de marques trop longtemps sous la menace d’une annulation pour atteinte à un droit antérieur et, finalement et surtout, renforcer la sécurité juridique attachée aux enregistrements. [...] La conséquence est qu’une marque, indisponible au moment de son dépôt, peut ainsi devenir valable par l’effet de la tolérance. " »Jérôme Passa, Droit de la propriété industrielle. Tome 1. Marques et autres signes distinctifs, dessins et modèles, 2e édition, Paris, LGDJ, 2009 au para 200. 15
l’ensemble de l’Union, de même qu’aux Philippines et à Hawaï.67 La délégation fit également part à Brundage de l’embarras dans lequel se trouvait le mouvement en raison de son acceptation sans réserve du don de 10,000$ effectué par Helms en 1948. Pour autant, le cas « Helms v. USOA » n’était pas une dispute isolée. De fait, la même année, le comité international olympique débutait timidement sa prise de position visant à encourager la protection des termes et symboles olympiques68. Ainsi, dans son édition de juillet 1949 du Bulletin, le Comité international olympique émettait un « avis important » à l’attention des comités nationaux dans lequel il leur demande de :
« Veiller attentivement à la protection des termes et anneaux olympiques dans leurs contrées respectives […] » [déjà conscient que] « Tous les pays n'ont pas une législation qui permette de les protéger juridiquement. » [Et ce de telle sorte que] « Les Comités olympiques nationaux doivent réagir énergiquement chaque fois que les termes et les anneaux sont utilisés lors de manifestations qui ne concernent pas le mouvement olympique, ou à des fins commerciales. »69
Cependant, de nombreux comités nationaux partageaient l’embarras de l’USOA. De fait, depuis une vingtaine d’années (avant 1947), ce dernier avait tenté d’obtenir un jugement fédéral l’autorisant à se voir exonéré de taxes fiscales les contributions faites à son attention. Néanmoins, en raison de sa nature d’organisation sportive, et non éducative, il se voyait systématiquement opposer un refus. Ainsi, il n’avait jamais songé à déployer de plus amples efforts. C’est donc le Comité Olympique de Détroit, envisageant de se positionner pour la réception des éditions de 1952 ou 1956, qui prit le contrepied de ce positionnement en s’offrant les services de juristes afin de résoudre le conflit. Dès décembre 1947, ce fut chose faite dans un retentissement tel que celui-ci affecterait bientôt la saga Helms. En outre, dans l’édition de novembre 1949 le CIO publia la liste de cas d’usages condamnables des symboles olympiques parmi lesquels trônait celui impliquant l’entrepreneur californien70. Ce communiqué soulignait la dévotion de Brundage dans cette lutte contre Helms. La même année, M. Edström alors président du CIO s’impliqua dans le litige. Il signifia par courrier au président du LOAC de 1932, fervent défendeur de
67 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 aux pp 38‑39. 68 Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 40. 69 Comité International Olympique, « Bulletin du Comité international olympique 1949 » [1949] 16 Bulletin du Comité international olympique 1949 à la p 20; Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 40. 70 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 40; Comité International Olympique, supra note 67 à la p 20 §5. 16
Helms, J.Garland qu’il était nécessaire déposer une réclamation officielle à l’encontre du notable. Néanmoins, il convient de rappeler qu’en ce temps, en dehors d’une autorité morale, le CIO ne disposait d’aucun moyen lui permettant d’assurer la protection des emblèmes olympiques en dehors du territoire Suisse où il s’est établi depuis 191571. L’USOA prit finalement conscience qu’il était temps de procéder au même enregistrement que celui réalisé par Helms dix-sept ans plus tôt. Et ce bien qu’il se heurterait à l’obstacle de la disponibilité. Il s’en remit aux bons offices d’un juriste new- yorkais, membre de conseil exécutif du Comité national, Terry McGovern. Celui-ci, bien que partageant les idéaux de son président Brundage, proposa une approche plus diplomatique. En octobre 1949, il parvint à rencontre Helms. Ce dernier fit mention des déclarations diffamantes de Brundage à son sujet, l’accusant d’avoir volé le symbole. Cependant, cela n’affecta pas l’entrevue qui se solda par un premier accord de principe selon lequel le pâtissier consentait à limiter son usage publicitaire à la localité de Los Angeles et ses environs. De plus, il s’engageait à remodeler ses étendards toute référence au Mouvement.72 Cette entente fut paraphée en décembre 1949 en présence des conseils respectifs d’Helms et de l’USOA. Elle prévoyait tout d’abord que:
Helms would henceforth (1) recognize that pertinent to the United States and its territories the Olympic mark were property of the USOA, (2) provide no objection to the USOA seeking registration of the Olympic marks, and (3) discontinue use of Olympic marks in firm’s advertising. A concession by the USOA allowed Helms to retain the right to use the word ‘Olympic’ in connection with his bakery products, except that the phrase ‘Official Olympic Bakers’ had to be exercised --- ‘Official’ went, ‘Olympic’ remained.”.73
Certes, quelques points de désaccord demeurèrent. Qu’il s’agisse du bouclier olympique associé à la dénomination olympique appartenant à l’USOA en tant que marque depuis 1906, mais également inclus dans le dépôt d’Helms en 1932, ou de l’enlèvement de l’emblème olympique sur la façade du siège du pâtissier nécessitant un défraiement important. McGovern monta une nouvelle fois au créneau pour régler ces questions à
71 À ce propos, voir les éclairages de Hug et Gilliéron P-A Hug, « De l’utopie au pragmatisme: l’installation du CIO à Lausanne (1906-1927) » dans Sports en formes: acteurs, contextes et dynamiques d’institutionnalisation : actes de la Journée d’études « L’institutionnalisation du sport », Lausanne, Suisse, Editions Antipodes, 2001, 95‑126 à la p 95; Christian Gilliéron, Les relations de Lausanne et du mouvement olympique à l’époque de Pierre de Coubertin: 1894 - 1939, Comité Internat Olympique, 1993 aux pp 92‑93. 72 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 43. 73 Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 43. 17
l’amiable, bien conscient des faveurs que auxquelles venait de consentir Helms, contre l’avis de ses avocats, sans même exiger de révélation publique de la tractation.74 En ce début d’année 1950, McGovern s’assura qu’une protection par copyright ainsi que par le droit des marques fut accordée aux CIO ainsi qu’au Comité national Olympic américain. Il s’impliqua également dans le règlement des derniers détails relatifs à l’accord avec le pâtissier. Ultérieurement, il délégua la tâche de préparer un projet de loi fédérale destinée au Congrès afin de le convaincre d’accorder une protection sur tout le territoire à la cause olympique. Prérogative que ce dernier consentit à octroyer le 21 septembre 1950 en promulguant un « Act to Incorporate the United States Olympic Association ». Il confère une somme de droit et responsabilité à l’instance susvisée, tout en condamnant un usage des symboles olympiques par autrui.75 Au demeurant, il convient de rappeler que l’USOA n’a jamais été partie à l’accord qui a octroyé à Helms la jouissance des propriétés olympiques. Néanmoins, il reste difficile d’envisager que ce dernier ne s’est pas impliqué dans le déroulement des festivités de 1932 ; et dès lors, qu’il ait pu demeurer ignorant d’une demande d’enregistrement déposée la même année par Helms à laquelle une réponse favorable n’est parvenue qu’en 193876. Ainsi, ce litige résolu à l’amiable constitue un précédent fondamental et heureux dans l’histoire du marketing olympique, en raison de l’attachement patriotique du pâtissier aux valeurs véhiculées par le Mouvement. Et ce même face à des décisions judiciaires en sa faveur.77 En cette mi-temps du XXe siècle, le Comité national Olympique américain (ci- après « USOC »)78 ainsi que son instance dirigeante venaient de prendre conscience de l’importance grandissante du marketing olympique. Des réformes progressives étaient donc à prévoir.
74 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 44 et 45. 75 Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 47; Washington, DC: United States Government Printing Office, United States Statutes at Large, 1950-1951, vol. 1964, Part I: Public Laws and Reorganization Plans, 1952. 76 Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 48. 77 Barney, Wenn et Martyn, supra note 57 à la p 48. 78 “In 1961, when major constitutional revisions were made, the name of the USOA was changed to its current designation – United States Olympic Committee." « USOC - General Information | United States Olympic Committee », en ligne : Team USA
2. Les conséquences de la saga « Helms » sur la protection juridique des propriétés olympiques
Les premières réformes du système de protection débutèrent réellement au cœur du conflit opposant Helms à l’USOA. Lors de la réunion de 1948 tenue au sortir des Jeux de Londres évoquée précédemment. Au terme de celle-ci, le CIO se voit attribuer au sein de son ordre juridique la propriété exclusive des 5 anneaux ainsi que de la devise « Citius, Altius, Fortius »79, alors que certains pays comme les États-Unis l’ont légalement décernée à leur comité national (ci-après « CNO »80). Ce fut le début d’une fragmentation du mode de protection par le droit des marques, conférant une autorité morale au CIO, en l’absence de valeur juridique intrinsèque de la Charte, tandis que son pendant légal appartient à l’USOA. Lors des « poor man’s Olympic »81 d’Helsinki en 1952, marqués par leur improvisation, on aperçut pour la première fois un comité d’organisation créer un programme de marketing international afin de financer des Jeux au budget modeste. Ce dernier inclut 18 entreprises provenant de 10 pays, dont Coca-Cola ou Omega, des partenaires historiques du Mouvement.82 À Munich en 1972, le CIO et le comité d’organisation des Jeux Olympiques (COJO) prirent des mesures conjointes pour protéger les symboles officiels des Jeux. De fait, dès 1966 une entreprise privée avait eu l’idée de produire des effets souvenirs, prérogative réservée au COJO.83 En ce début de décennie, l’instance dirigeante allait enfin prendre à bras le corps la problématique mondiale de protection de ces symboles en se tournant vers un instrument pourtant gouverné par le principe de territorialité 84: le droit des marques.
79 Barney, Wenn et Martyn, supra note 27 à la p 56. 80 Un « CNO » désignant de manière générale tout comité national olympique. 81 “A German offical called the Helsinki Games « the Olympics of the poor man and the wealthy hearts » Eingestellt von Ulrich Gerecke, « The Best of Summer - 5th Place: Helsinki 1952 », en ligne :
II. Un recours idoine aux mécanismes de protection du droit des marques
Bien qu’a priori gouverné par le principe de territorialité, le droit des marques constituera le seul pilier juridique de la protection internationale de l’Olympisme (A). Sa qualité de support prendra alors la forme consensuelle la plus renommée en droit international, le traité (B), dont se sont toutefois écartés certains pays en raison des obligations qu’elle véhicule (C).
A. Vers une protection internationale des symboles olympiques
Cet objectif de protection internationale des symboles olympiques se remplit en trois temps. Aux réflexions liminaires (1), il fallut que la jeune OMPI85 fasse preuve de réceptivité dans le cadre d’appréciation de l’étendue de sa mission (2), avant que quelques soutiens étatiques ne fassent la différence (3).
1. Les premières réflexions portant sur l’opportunité d’une protection internationale
Au début de la décennie 70, le Comité international olympique se met en quête d’une protection internationale pour ses étendards. En effet, tandis que certains de ses membres plaident pour une élaboration d’un régime protectionniste fort86, d’autres considèrent déjà l’accord de licences comme un moyen idoine de générer des revenus87. Présenté au monde en 1914 lors du vingtième anniversaire du Mouvement, le symbole était défendu contre les tentatives d’association par le biais d’une politique réactive du CIO reposant sur le dépôt de réclamation. La première véritable défense du logo se déroula sur le sol américain dans les années 40 à l’occasion de la saga Helms, narrée précédemment. Néanmoins, la quête protectionniste de l’ONG ne débute réellement
85 L’organisation mondiale de la propriété intellectuelle a été créée le 14 juillet 1967. 86 Certaines têtes pensantes du mouvement estime que ce dernier dispose d’un « legal and moral right to protect the intangible elements and properties that are attributes of its name and symbol and it would be remiss for the good of the movement if it were not vigilant and aggressive in enforcing those rights. », Robert Knight Barney, Stephen R Wenn et Scott G Martyn, « Protecting and exploiting the Olympic Mystique » dans Selling the five rings : the International Olympic Committee and the rise of Olympic commercialism, Rev. ed, Salt Lake City, University of Utah Press, 2004, 153‑180 à la p 153, note 1. 87 Ibid à la p 153, note 2. 20
qu’en 1977 à l’occasion de la 79e Session du CIO à Prague. Un amendement à ce qui fut alors la Règle 6 de la Charte88 ancre dans le marbre cette orientation protectionniste prise par l’instance. On mentionnera tout de même que cette idée de sauvegarde avait déjà germé dans l’esprit de certaines parties prenantes du mouvement avant 1977. En atteste l’Olympic Act 89 canadien, fruit du militantisme conjoint du comité national olympique canadien et du comité d’organisation des Jeux de Montréal 1976. Si cette commercialisation destinée à permettre l’autofinancement de l’évènement ne rencontra pas de réel succès, la principale inquiétude découlant de ce cas eu attrait à la pérennité de la protection. Effectivement, une refonte de la Loi sur les Jeux ayant vu le jour en 197590. Celle-ci institua une personne morale constituée en coopération placée sous l’autorité de la législation québécoise, la Société des Jeux Olympiques.91 Cette dernière étant réellement le COJO local, qui se voyait désigné titulaire des prérogatives attachées à l’usage des marques de commerce et symboles olympiques à travers le Canada.92 Cependant, une telle attribution circonscrit la protection des objets susvisés à l’existence de la personne morale, introduite le 13 juin 1975 et amenée à s’éteindre le 1er janvier 1977. Ainsi, c’est non sans peine que le Comité Olympique canadien entreprit d’enregistrer lesdits symboles. À l’image du comité américain, dans les derniers mois de la saga Helms, il sollicita les compétences de juristes confirmés afin de se faire reconnaître le statut d’autorité publique. Statut qui lui fut dans un premier temps refusé par l’office compétent en raison de l’incapacité de la structure à passer le test en trois étapes, examen préalable à une telle reconnaissance.93 Ultérieurement, il se vit reconnaître la propriété desdits signes94, assurant ainsi de manière pérenne, mais fragmentée, la protection des symboles olympiques en Amérique du Nord, placée entre les mains des comités nationaux.
88 Aujourd’hui ces dispositions sont ancrées à la Règle 7 de la Charte. 89 Loi sur les Jeux olympiques de 1976, supra note 33. 90 Loi modifiant la Loi sur les Jeux olympiques de 1976, LC 1975-76, C 68. 91 Ibid, à l'article 2. 92 Barney, Wenn et Martyn, supra note 83 à la p 155. 93 Semblable à un faisceau d’indices, ce dernier exige (1) la présence d’une mission de service public (2) la présence d’une part significative d’un contrôle gouvernemental ; et qu’en outre chaque profit soit reversé à une cause d’utilité publique et ne demeure pas dans les mains d’une personne privée (3). 94 Register of Trade Marks v Canadian Olympic Assoc, [1982] CPR . 21
2. La réceptivité de l’OMPI face au désir d’uniformisation de la protection
Créée en 1967 par convention à Stockholm, l’Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle devient en 1974 l’une des 60 agences spécialisées de l’ONU. Cette dernière déménage à Genève en 1978 en raison de son importance grandissante95. Toutefois, cette nouvelle proximité géographique des deux organisations non gouvernementales (ci-après « ONG ») ne vint pas de pair avec des traitements de faveur. Effectivement, les cinq anneaux olympiques constituant une « service mark »96 ils ne peuvent être enregistrés par l’OMPI sans requête d’une administration nationale, sous la juridiction de laquelle le demandeur prévoit de voir sa marque protégée. Ainsi, le CIO se tourna vers l’administration suisse afin d’enregistrer le logo olympique comme marque, ce que cette dernière refuse dans un premier temps. Une intervention du gouvernement permit finalement, après preuve d’usage du signe litigieux par le CIO comme marque de faire enregistrer ce dernier auprès de l’Office Fédéral de la Propriété intellectuelle. À présent titulaire du symbole à titre de marque, le CIO sollicita de nouveau le gouvernement helvète afin que celui-ci pousse l’OMPI à enregistrer le symbole à l’échelon international. De sorte que celui-ci dispose d’une protection au sein des vingt- quatre États partis à l’Arrangement de Madrid relatif à l’enregistrement international des marques de commerce97.
95 Barney, Wenn et Martyn, supra note 83 à la p 157. 96 “The term « service mark » means a mark used in the sale or advertising of services to identify the services of one person and distinguish them from the services of others and includes without limitation the marks, names, symbols, titles, designations, slogans, character names, and distinctive features of radio or other advertising used in commerce.", William Isler, « Service Mark Registration Requirements » (1955) 37 J Pat Off Soc’y 243‑269 à la p 244. 97 « L’Arrangement de Madrid, signé le 14 avril 1891 [...] plusieurs fois révisé [...] met en place un système d’enregistrement international des marques qui tend à faciliter l’acquisition d’un droit de marque dans différents pays en centralisant les formalités de dépôt tout en laissant aux pays désignés dans l’acte de dépôt le soin de procéder à l’examen et d’accorder le cas échéant le bénéfice de la protection privative. L’Arrangement l revêt en pratique une grande importance bien qu’il ne constitue qu’une convention relative aux formalités d’obtention de la protection [...] » Passa, supra note 64 au para 583. 22
3. L’intervention salutaire kényane
Cependant, devant le nombre restreint de pays signataires dudit arrangement, le Comité se mit en quête d’un gouvernement prêt à soumettre la question de la protection du symbole olympique à l’ordre du jour de l’assemblée de l’OMPI, comme cela avait pu être fait pour celui de la Croix rouge98. Par l’intermédiaire du son CNO, ce fut le Kenya qui se montra le plus enclin à présenter la requête de l’ONG. Afin d’obtenir le soutien d’autres États, le CIO recourut au règlement 6 de la Charte Olympique en vertu duquel « la forme d’un emblème olympique requiert une soumission préalable au Comité exécutif du CIO afin d’être approuvée. Un tel aval ne peut être qu’octroyé qu’en l’absence de tout risque de confusion entre l’emblème et le symbole Olympique (les cinq anneaux isolés) »99 . Ainsi invité à présenter leur emblème respectif à l’instance compétente, chaque CNO se voyait également invité à se tourner vers l’autorité étatique compétente sur son territoire afin d’acquérir une protection internationale du symbole. Nombre de pays répondirent favorablement à la demande. Au sortir des Jeux de Moscou, et sous la férule du fraichement élu président du CIO Juan-Antonio Samaranch, le comité redoubla d’efforts pour parvenir à ses fins. Efforts récompensés en septembre 1981 avec la soumission, par le biais des autorités kényanes, à l’occasion d’un congrès de l’OMPI, d’une proposition de traité. Ce dernier fut ratifié par 22 nations le 26 dudit mois.
B. Matérialisation de la protection des propriétés olympiques au sein d’un instrument : Le Traité de Nairobi
Fruit d’une quête de protection débutée dans les années 50, la promulgation du Traité de Nairobi devait apporter un certain salut juridique au Mouvement olympique, conférant une protection internationale à son porte-drapeau : les anneaux entrelacés. Néanmoins, son caractère circonscrit (1) doublé d’un faible nombre de ratifications, celles de grandes nations faisant notamment défaut (2), viennent dès l’origine limiter son impact au symbolisme.
98 Barney, Wenn et Martyn, supra note 83 à la p 158. 99 Ibid à la p 158, note 26. 23
1. Une protection non attributive de propriété circonscrite à un symbole
Réceptacle d’un contenu des plus succincts, l’objet (a), les effets (b) ou encore l’agencement (c) de l’arrangement de Nairobi méritent quelques observations.
a. Article 1 : l’objet du Traité
« Enfin, après des années d’efforts, le CIO a réussi à faire protéger le symbole olympique par un Traité interétatique conclu à Nairobi le 26 septembre 1981. » 100 Si cette déclaration semble a priori remplie de satisfaction, il apparaît bien que M. Straschnov, ancien conseiller juridique du CIO ne se faisait pas d’illusion quant à la portée du texte. En effet, s’il rappelle bien qui si les dispositions de l’article 1 du traité imposent des obligations réfléchies à chaque État signataire. Ces dernières se résumant en une obligation de refus ou d’invalidation d’enregistrement du symbole comme marque, quel qu’en soit le but en l’absence d’autorisation par le CIO ; exigence doublée d’une interdiction lorsque la visée est mercantile101. Le juriste tchèque ajoute également que « cette protection s’étend au symbole stricto sensu, c’est-à-dire aux cinq anneaux entrelacés ainsi qu’à tout signe contenant le symbole. »102 Il précise également qu’un doute subsiste sur l’identité de la personne juridique devant prendre la défense du signe ; le CIO ou l’État, le texte s’en remettant au droit interne de chaque État. Il nous paraît déjà difficilement concevable qu’un instrument aspirant à une protection homogène puisse renvoyer dès ses premières lettres à des usages nationaux, morcelant ab initio son pouvoir de ralliement.
b. Article 2 : Les effets du Traité
De plus, l’article 2 du Traité précise l’absence d’effet rétroactif de ce dernier, légitimant ainsi les usages antérieurs du signe, quand bien même ils iraient à l’encontre de la lettre de l’accord. En somme, en appliquant le principe général de droit de la non-
100 Straschnov, supra note 10 à la p 1. 101 Traité de Nairobi concernant la protection du symbole olympique, TRT/NAIROBI/001, 26 septembre 1981, article 1. 102 Straschnov, supra note 10 à la p 1. 24
rétroactivité103. À l’égard d’un tiers, cette situation se comprend tout à fait. À l’égard des CNO un peu moins. Effectivement, dans l’ordre juridique olympique, le CIO se plaçant au-dessus des branches nationales du Mouvement, n’aurait-il pas été judicieux d’introduire un effet rétroactif à l’attention des comités nationaux s’étant fait reconnaître la propriété dudit signe sur leur territoire, à l’image des Nord-Américains ? En l’absence de telles dispositions à valeur impérative, nul ne s’étonnera du fait que ces derniers ne ratifièrent pas ce concordat, même en l’absence d’une telle disposition104. Ceci constitue selon nous l’un des premiers échecs du Traité dans sa mission d’unification sur lequel nous reviendrons ultérieurement. Par ailleurs, on soulignera la présence au sein de cet article d’une exception, d’interprétation stricte, bénéficiant aux médias dans le cadre de leur mission d’information sur l’Olympisme.
c. Article 4 : l’agencement du Traité avec l’ordre juridique international
Cette dernière disposition sur laquelle nous marquerons l’arrêt a : Pour but essentiel d’affirmer la priorité des règles de la CEE105 sur les dispositions du Traité, mais il est permis de dire qu’elle est plutôt académique puisque ce n’est pas l’autorisation ou la non-autorisation par le CIO d’exploiter commercialement son symbole ou un signe le contenant qui violera le Traité de Rome ou influera sur la libre circulation des marchandises ou services entre les pays de la CEE.106
Nous estimons, que l’indication de la primauté du Traité européen sur celui de Nairobi constituât une main tendue vers les États membres ou prochainement invités à rejoindre
103 « Principe traditionnel de Droit transitoire [...] s’entend[ant] seulement aujourd’hui [comme] l’impossibilité de remettre en cause les conséquences déjà produites par des situations en cours » Cornu, supra note 36 à la p 684. 104 « Predictably, given the exclusive rights assigned by Congress to the United States Olympic Comitte regarding the words “Olympic” [...] as well as Olympic-related symbols by [...] the Amateur Sports Act, the delegate from the U.S. government [...] did not sign the treaty, refusing to state a rationale for his position. » Barney, Wenn et Martyn, supra note 83 à la p 159. 105 " Il a institué la Communauté économique européenne (CEE) qui réunissait six pays (la Belgique, l’Allemagne, la France, l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas) pour parvenir à l’intégration et à la croissance économique grâce aux échanges. [...] Il a instauré un marché commun basé sur la libre circulation des marchandises, des personnes, des services, des capitaux [...] Le traité de Rome a été modifié à plusieurs reprises, et il est désormais connu sous le nom de «traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. " Office des publications, Synthèse du Document - Traité instituant la Communauté économique européenne (traité CEE), 14 mars 2017, en ligne :
la construction européenne, de telle sorte que ces derniers pourraient ratifier l’accord kényan sans contrevenir à leurs intérêts. Toutefois, ni le Royaume-Uni ni la France pour ne citer qu’eux ne saisiront cette occasion, préférant s’en remettre à une loi nationale propre aux marques, ou encore à leur droit commun des contrats pour assurer le salut du signe olympique placé entre les mains de comités nationaux. En définitive, à l’heure actuelle devant le faible nombre de « grands États »107 répondant à l’appel lors de l’énumération des signataires du traité, on peut raisonnablement conclure que ce dernier ne constitue finalement qu’un trompe-l’œil à la valeur plus morale que juridiquement efficace. De fait, la prochaine sous-section s’attachera à décortiquer la teneur de ces législations vers lesquelles ont préféré se tourner la plupart de ces grands États à travers les exemples français, américains, britanniques dans une moindre mesure.
2. Un impact limité par la concurrence de législations nationales propres
Nous venons de souligner l’affaiblissement du traité de Nairobi en raison de l’absence de ratification par certains États tels que la France (a), les États-Unis (b) ou la Grande- Bretagne (c) qui lui préférèrent leur droit national.
a. Un droit ancien et structuré : le droit français des marques
Si la doctrine française reconnaît l’existence de signes distinctifs dans l’Antiquité ainsi que sous l’Ancien Régime, une partie attribue la naissance du droit moderne des marques à une loi du 28 juillet 1824108. Néanmoins, un certain consensus s’observe plutôt autour d’une législation postérieure : la loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce.109 En raison du caractère synthétique que nous voulons accorder à cet exposé, on résumera ses apports en mentionnant l’admission nouvelle de protection
107 Dépourvue de valeur juridique, cette caste a été établie en se fondant notamment sur divers indicatifs attestant du « poids » d’un État sur le plan international, notamment en faisant partie du Conseil de Sécurité de l’ONU, ou en ce qui concerne notre étude, en se fondant sur les États les plus médaillés lors des Jeux Olympiques,. Voir: Yann Roche, « Quels sont les pays les plus médaillés de l’histoire des JO? La réponse en cartes », en ligne : ICI Radio-Canada.ca,
juridique de la marque en l’absence de dépôt.110 Lui succède la loi du 31 décembre 1964111, passée à la postérité pour avoir fortement contribué à l’ajout de sécurité juridique au droit des marques.112 La loi du 4 janvier 1991113, dénote pour sa part de l’implication de l’Union européenne dans la matière, eut égard à sa nature de loi de transposition114. Elle « fixa les règles relatives aux conditions de fonds permettant l’enregistrement de la marque ainsi que celles relatives à la portée du droit de marque. »115 Bertrand précise qu’elle a été :
Adoptée pour assurer la transposition en droit français de la directive communautaire n°89/104 du 21 décembre 1988 sur les marques devenues, après codification à droit constant116, la directive n°2008/95 du 22 octobre 2008. [Cette dernière] imposait cependant un certain nombre de règles nouvelles, comme la forclusion par tolérance de l’action en contrefaçon ou en annulation d’une marque, de nouvelles modalités de la déchéance pour défaut d’exploitation ou encore la déchéance pour dégénérescence du signe.117
Si dans l’ensemble, cette loi a été passablement critiquée pour s’être aventurée au- delà du texte communautaire, allant même jusqu’à rapprocher ce dernier du droit des brevets en ouvrant par exemple une faculté d’agir en contrefaçon sur la base d’une demande d’enregistrement non publiée, à condition d’en avoir notifié une copie à l’adversaire.118 Nous tenons à rappeler qu’elle vient mettre fin à la pratique judiciaire en vigueur jusqu’alors, faisant reposer la défense de la marque notoire sur deux composantes
110 Davantage de précisions sont exposé par : Bertrand, supra note 13 au para 0.131., précisant qu’:« [antérieurement] [l]e droit de la marque naissait du premier usage, mais la marque devait être déposée pour être opposable aux tiers ; même non déposée elle était protégée, comme toute propriété contre les atteintes qui pouvaient lui être portées, sur le fondement de l’article 1382 [ancien, 1240 du nouveau Code Civil français]. En dehors de tout usage, le droit sur la marque pouvait naître du dépôt effectué au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance du domicile du déposant. Ce dépôt était effectué pour une durée de quinze ans ; il pouvait être renouvelé dans les mêmes conditions qu’un premier dépôt. » 111 Loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 sur les marques de fabrique, de commerce ou de service, supra note 14. 112 On rappellera qu’elle a : « subordonn[ée] la naissance du droit de marque une formalité de dépôt qui, déclarative de droit dans certains cas sous l’empire de la loi antérieure, devenait exclusivement constitutive de droit. […] Elle modernisa également [ce droit] en admettant les marques de service et en instituant une déchéance des droits pour défaut d’exploitation. […] La loi institua également un examen au fond des demandes d’enregistrement de marques. », Passa, supra note 64 au para 55. 113 Loi n°91-7 du 4 janvier 1991 relative aux marques de fabrique, de commerce ou de service. 114 Il s’agit de l’action d’insérer en droit interne les normes communautaires, moyennant les vérifications et remaniements nécessaires Cornu, supra note 36 à la p 1029. 115 Basire, supra note 20 au para 7. 116 Ce procédé signifie qu’ « en dehors des mesures d’harmonisation qu’exige, dans la forme, le regroupement de textes jusqu’à présent dispersés et rédigés à des époques différentes, ce Code n’apporte aucune novation au fond de la législation en vigueur jusqu’à présent. » Bertrand, supra note 13 au para 0.191. 117 Passa, supra note 64 à la p 57. 118 Ibid au para 57. 27
de la responsabilité civile délictuelle ; d’une part la théorie des agissements parasitaires, mais surtout la théorie de l’abus de droit que nous approfondirons dans les sous-parties postérieures.119 Ultérieurement, la codification intervenue par la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992120, a répondu à « la nécessité de regrouper en un corpus unique l’ensemble des dispositions relatives aux droits d’auteur et aux droits voisins d’une part, et ceux relatifs à la propriété industrielle d’autre part. »121. Objectif vraisemblablement occulté douze ans plus tard, en 2004 avec l’adoption d’un Code du Sport, institué par l’article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.122 Au sein de ce dernier, l’article L. 141-5 concentrera notre attention. Pourvu de deux alinéas, ce dernier attribue dans un premier temps le droit de propriété intellectuelle sur les symboles olympiques au Comité national olympique et sportif français (ci-après « CNOSF ») ; disposant que « [cette entité] est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et dépositaire de la devise, de l'hymne, du symbole olympique et des termes " jeux Olympiques " et " Olympiade ". »123 Par la suite, il énumère les différentes atteintes pouvant être faites auxdites propriétés tout en procédant par renvoi au Code de la propriété intellectuelle afin d’exposer les sanctions encourues : Le fait de déposer à titre de marque, de reproduire, d'imiter, d'apposer, de supprimer ou de modifier les emblèmes, la devise, l'hymne, symboles et termes mentionnés au premier alinéa, sans l'autorisation du Comité national olympique et sportif français, est puni des peines prévues aux articles L. 716- 9 et suivants du code de la propriété intellectuelle.124
Plusieurs remarques peuvent alors être faites concernant la protection des symboles olympiques dans l’Hexagone. Tout d’abord, il apparaît que ce pays s’est pourvu d’une législation spéciale dévolue à la sauvegarde du symbole vingt-cinq ans après la publication du Traité de Nairobi, ce qui dénote d’une certaine confiance en son droit
119 JurisClasseur, coll Marques - Dessins et modèles, Fasc 7320, Lexis Nexis, « La protection des marques renommées » par Adrien Bouvel, en ligne : JurisClasseur
national doublée d’une réticence à confier la gestion desdites propriétés à une entité, le CIO, sujet d’un droit étranger sur son territoire. Ainsi, le système juridique français se fondait jusqu’alors sur la défense des marques notoires et renommées, sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement à l’occasion d’une sous-partie dédiée à l’analyse des effets des législations des « Grands États » s’étant abstenus de ratifier l’accord kényan. On remarque également une certaine fragmentation du système de protection réparti dans deux Codes, du Sport et de la propriété intellectuelle en procédant par un renvoi aux dispositions de droit commun afin d’exposer les sanctions applicables. Ceci nuit selon nous à la bonne lisibilité des prérogatives du CNOSF par les potentiels contrevenants, amenés à procéder à davantage de recherche que celle induite par une recherche classique de disponibilité avant usage d’un signe. L’apport de la jurisprudence française afin de facilité cet objectif de lisibilité sera souligné dans le cadre de l’affaire « Olymprix » ainsi que dans la querelle opposant le C.N.O.S.F. à la Société C.P.P.D. dans la dispute dite «[d]es jeux olympiques du sexe » joute aboutissant à la consécration d’un régime plus que dérogatoire au droit commun des marques par la Cour de Cassation. Néanmoins, ce régime particulier de protection ne nous semble pas aussi impudent que son pendant américain ayant abouti à un « Ownership of Language »125 ; une appropriation pure et simple de terminologie.
b. Les États-Unis : la construction progressive d’un régime ultra dérogatoire au droit commun au profit de l’olympisme
Sous la Bannière étoilée, il a longtemps été considéré que le droit des marques relevait du pouvoir des États. Et ce dans la mesure où « [l]a huitième section de l’article 1er de la Constitution américaine, qui donne au Congrès ‘le pouvoir d’adopter des lois pour protéger les droits des inventeurs et des auteurs’ ne mentionnait pas les marques. [Ainsi,] l’Etat de New York s’est doté d’une loi sur les marques [dès]1845. »126 De fait, « les premières législations fédérales sur les marques ne visaient donc que la protection des marques utilisées dans le commerce entre les États. La loi de 1881, modifiée substantiellement en 1905 [,] resta en vigueur jusqu’au vote en 1946 par le
125 Caroline Symons et Ian Warren, « David v. Goliath: The Gay Games, the Olympics, and the Ownership of Language » (2006) 4 ESLJ 1‑12. 126 Bertrand, supra note 13 au para 0.143. 29
Congrès du Lanham Act (USC 15). 127 Cette première réglementation fédérale128 peut alors être considérée comme le droit commun des marques de commerce, qu’elle définit “as ‘any word, name, symbol, or device, or any combination thereof’ that a person uses ‘to identify and distinguish his or her goods… from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods’”129. Assez semblable aux législations actuelles, elle exposait déjà la fonction principale de la marque reposant dans l’identification d’origine des produits. Fonction déjà reconnue par la jurisprudence au début du siècle130. La construction du régime spécial au bénéfice de l’USOC débute avec la parution de l’Amateur Sports Act 1978131. Fruit d’un lobbying important de l’ancien président du Comité Avery Brundage132, il vit le jour afin réaliser les buts suivants : A primary rationale for the Act was to provide additional revenue to fund US Olympic Committee (or ‘USOC’) athlete development programmes and produce world-class competitors in summer and winter Olympic Games. […] The 1978 Act replaced previous criminal penalties for unauthorised uses of the terms ‘Olympic,’ ‘Olympiad,’ ‘Citus Altius Fortius,’ the Olympic rings, or any associated USOC insignia, with civil remedies under existing trademark provisions of the Lanham Act, 1946.133
On soulignera le fait que l’existence de sanctions pénales à l’encontre de contrevenants dénote déjà d’un attachement particulier du législateur à la protection de ces emblèmes. De fait, s’il est aisé de reconnaître l’intérêt de sanctionner pénalement en matière de propriété industrielle, en raison de la dangerosité que peut présenter un médicament contrefait, le danger devient bien moins perceptible lorsque le regard dérive vers la propriété littéraire et artistique. Le droit des marques semble selon nous trôner au milieu de cet échiquier eu égard au danger que sa contrefaçon présente.
127 Ibid. 128 The Lanham (Trademark) Act, 15 U.S.C. §§ 1051 et seq., US Code, 79‑489, 5 juillet 1946. 129 Jason Mazzone, Copyfraud and other abuses of intellectual property law, Stanford, California, Stanford Law Books, an imprint of Stanford University Press, 2011 à la p 143; davantage de précisions apportées par Louw, précisant que " Similarly, the definition of both a trademark and a service mark in terms of section 45 of the Lanham Act (in the United States) requires the ability for the mark to identify and distinguish the relevant goods or services from the goods manufactured or sold or the services provides by others [i.e. a mark will be distinctive if it is either inherently distinctive, or has acquired distinctiveness through secondary meaning (it has become associated with a single source by the public)] " Louw, supra note 1 à la p 307. 130 Voir notamment l’espèce Hanover Star Milling Co v Metcalf, supra note 16. 131 S.2727 - 95th Congress (1977-1978): Amateur Sports Act, S2727, 11 août 1978 [S.2727 - 95th Congress (1977-1978)], en ligne :
Cependant, concernant la propriété intellectuelle olympique, nous émettons quelques réserves sur la pertinence de recourir à des sanctions de cet acabit134. Néanmoins, nous ne nous étendrons pas davantage sur le sujet eu égard aux apports de la législation suivante, et centrale dans ce dispositif de protection de l’Olympisme, The Ted Stevens Act 1998 135. Version actualisée de la loi de 1978, il fut promulgué en prévision de la réception des Jeux de Salt Lake City136. Se référant à l’USOC comme une « corporation », il confère à ce celui-ci l’usage exclusif des propriétés olympiques ainsi que le pouvoir de sanctionner l’usage de ces dernières137. Structurellement, la section 106 (a) s’intéresse aux droits exclusifs de l’USOC tandis que la 106 (b) détaille les diverses autorisations auxquelles peut consentir l’USOC en sus de ses facultés de défense des propriétés. Enfin, les sections 106 (c) et (d), intitulées « Pre-Existing and Geographic Reference Rights », prévoient des exemptions au bénéfice de ceux qui usaient des signes visés avant le 21 septembre 1950138. Nous procéderons à un examen approfondi de l’impact de cette législation au cours d’une étude de l’espèce « San Francisco Arts & Athletics, Inc. v USOC ». À titre liminaire, on citera les propos critiques de Louw : “USOC’s enforcement of its rights in terms of the Act has been quite rigorous. It is also important to note that the Act contains no ‘fair use139’ provisions, and unlike trademark law, the courts have held that consumer confusion need not be shown by USOC in order to prosecute a civil claim for unauthorised use of the protected symbols or words.”140
Cette loi choque principalement en raison du choix effectué par le Congrès en s’abstenant d’inclure une quelconque once de fair use au sein de cette législation, exception pourtant bien encadrée dans son application. Cela trahit à nos yeux, de flagrante manière de surcroit, le traitement de faveur sans précédent qu’est parvenu à se faire reconnaître l’Olympisme au pays de l’Oncle Sam.
134 Pour une évaluation de cette question à travers le prisme du droit français, voir : Caroline Le Goffic et Marion Wagner, « La pénalisation de la contrefaçon » (2009) Etude 26:12 Droit pénal. 135 Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act, US Code, S 2119, 22 mai 1998. 136 Voir Louw, supra note 1 à la p 170, note 42. 137 “The Ted Stevens Act provides, inter alia, for the powers of the US Olympic Committee (referred to in the Act as ‘the corporation’) to exclusive use of and to authorise the use of Olympic symbols.”, Andre M Louw, « Ambush Marketing of Sports Mega-Events » [2012] 91‑157 aux pp 270‑271, DOI : 10.1007/978- 90-6704-864-4_3. 138 Voir dénouement de la Saga Helms à la p. 14. 139 « The concept of fair use was introduced in The Copyright Act of 1976 as a means of allowing limited free access to copyrighted material » Robert A Campbell, « Why the Fair Use Doctrine Should be Eliminated » (2010) 47:4 Soc 322‑327 à la p 1, DOI : 10.1007/s12115-010-9328-0. 140 Louw, supra note 1 à la p 272. 31
À ce stade de notre étude, c’est peut-être le dispositif britannique qui nous semble le moins critiquable en raison de l’apparente mesure qui en émane.
c. Une protection mesurée : l’Olympic Symbol etc (Protection) Act 1995 du Royaume-Uni
À l’image des États-Unis, c’est l’ambition de recevoir les premières festivités du millénaire141 qui incita le Royaume-Uni à dédier une loi particulière à la protection des symboles olympiques, en sus d’une législation de droit commun parue un an plus tôt142. Cette législation comme son pendant américain prévoit également la création d’un droit sui generis, l’Olympic Association Right. Institué par la section 2 de l’Olympic Symbol etc. (Protection) Act 1995 (ci-après « OSPA »), il habilite la British Olympic Association (ci-après « BOA ») à conclure des accords de parrainage, à engager des programmes partenaires qui soutiennent son travail de promotion du Mouvement Olympique au Royaume-Uni, tout en envoyant des délégations aux olympiades.143 Le but premier de l’OSPA 1995 était, là aussi, d’offrir une protection juridique au symbole olympique, à la devise tout en préservant certains mots d’un emploi par des entreprises non affiliées. Son préambule le définit notamment comme “an Act to make provision about the use for commercial purposes of the Olympic symbol and certain words associated with the Olympic games; and for connected purposes'”144. Pareillement à la France ou aux États-Unis, cette loi atteste du choix britannique de confier la protection des insignes à un sujet de droit britannique, le BOA, plutôt qu’au CIO, sujet de droit helvète. 145 Une série d’exceptions se voit énumérée par la section 4 de l’OSPA 1995. Ainsi, la loi ne joue pas à l’encontre des médias146, s’incline en l’absence « d’éventualité
141 “The protection under the 1995 Act was introduced to fulfil an obligation made as part of the unsuccessful bid for the ‘Manchester 2000 Games”, Ibid à la p 207. 142 Trade Marks Act 1994, c 26. 143 Traduction libre des propos de Mark James et Guy Osborn, « London 2012 and the Impact of the UK’s Olympic and Paralympic Legislation: Protecting Commerce or Preserving Culture Legislation » (2011) 74 Mod L Rev 410‑429 à la p 415. 144 Ibid à la p 419. 145 “The Act was passed in preference to the UK becoming a signatory of the Nairobi Convention, in order that the beneficiary of the protections would be the BOA, which would then be in a position to remain self- funding and politically independent, rather than the IOC, as is the case under the Convention.”, Ibid. 146 “ First, the OAR is not infringed where the controlled representation is made during the course of publishing or broadcasting a report about an Olympic event, or in an advert for such a report, or is included incidentally in a broadcast, or literary or artistic work.”, Ibid à la p 420. 32
d’association »147 ou encore lorsque l’usage de la dénomination précédait l’entrée en vigueur de la législation, en vertu du respect du principe général d’antériorité commun à toutes les législations évoquées.148 Enfin, la section 8 de l’OSPA 1995 crée une variété d’infractions, incluant l’usage des symboles olympiques par un contrefacteur afin de générer un bénéficie pour lui-même, pour autrui ou causer un trouble à un tiers sans le consentement de l’institution.149 En définitive, on assiste à l’octroi d’une protection du symbole olympique, de la devise et des termes afférents d’un degré supérieur à celle qui serait conférée à une entité régie par le Trade Marks Act 1994 ou le Copyright, Designs and Patents Act 1988.150 La prochaine et dernière sous-section de ce premier chapitre s’attachera, en revenant sur une jurisprudence américaine ainsi que sur deux autres décisions rendues en France, à donner un aperçu de la teneur des abus de droit consacrés par les diverses législations venant d’être présentées.
C. Des juridictions nationales complaisantes
Patries fondatrices de la protection des droits fondamentaux, les États-Unis et la France ont refusé de ratifier l’accord de Nairobi de crainte de voir un sujet d’un droit étranger bénéficier d’une protection démesurée sur leur sol. Néanmoins, les deux jurisprudences que nous nous apprêtons à narrer exposent le premier cas une véritable appropriation du langage (1) tandis que le deuxième vient déposer au sommet de la pyramide des droits de propriété intellectuelle un droit voisin de ces derniers à la stature olympienne (2).
147 “Secondly, there is no infringement where the controlled representation is not likely to suggest an association with the Olympic Movement in general or the Olympic Games in particular. Here, association is defined as a contractual or commercial relationship, a corporate or other structural connection or the provision of financial or other support.”, Ibid. 148 “Thirdly, the OAR is not infringed in circumstances where the use of the protected words or symbol predates its creation by OSPA 1995. In all other cases, the OAR is infringed by a controlled representation and the proprietors have the right to seek damages, injunctions or accounts as is appropriate in the circumstances.”, Ibid. 149 “Finally, section 8 of OSPA 1995 creates a variety of offences covering the making of a controlled representation in a commercial setting where the infringer has a view to making a gain for himself or another or making a loss to another without the consent of the proprietor.”, Ibid. 150 Copyright, Designs and Patents Act 1988, c 48. 33
1. San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee ("SFAA"), 1982151
Cette jurisprudence se verra exposée en trois temps. Une mise en contexte (a), suivie d’un détour par les décisions des cours inférieures (b) avant l'ultime prise de décision par la Cour Suprême (c), constitueront les trois temps de ce développement.
a. Présentation du litige
En 1981, la San Francisco Arts & Atheltics (ci-après « SFAA »), une organisation à but non lucratif débuta la promotion de son évènement prévu le mois d’août 1982 intitulé les « Gay Olympics Games ». L’idée de ce dernier est attribuée à son défunt créateur, l’ancien athlète et docteur Tom Waddell. Il concevait cet évènement comme « l’opportunité de sortir de se défaire de la fausse impression qui collait à la communauté homosexuelle. [C’était pour lui] une opportunité de montrer des hommes et des femmes gays et lesbiennes, comme tout autre citoyen responsable des États-Unis pour se réunir autour du même idéal [olympique]. »152 Toutefois, ce rêve se heurta à la réalité juridique de sa patrie. En effet, par une lettre émise fin 1981, le directeur exécutif du comité olympique américain, Colonel F. Don Miller153, l’informa que le terme olympic était une marque déposée appartenant à l’USOC, dont la propriété était affirmée par l’Amateur Sport Act de 1978 ; l’invitant alors à cesser d’employer ce qualificatif à l’égard de la manifestation litigieuse. Si le SFAA se conforma dans un premier temps à la requête en substituant au terme problématique l’adjectif athletic, il revint vers la dénomination contentieuse quelque temps plus tard en raison de l’attachement de Waddell154 à cette dernière.155 Deux affaires contemporaines
151 San Francisco Arts & Athletics, Inc v United States Olympic Committee, 1987 US Supreme Court. 152 Traduction libre des propos rapportés par Symons et Warren, supra note 122 à la p 2. 153 Ibid à la p 4. 154 Ce dernier déclara notamment : " Our outreach and emphasis differs widely from the traditional Olympic Games in that we, openly gay people around the world, are struggling to produce an image that more closely resembles the facts rather than some libidinous stereotype generated over decades of misunderstanding and intolerance ... We feel strongly that the term « Olympics » is integral to what we intend to achieve. Our eight days of cultural events and sport will be a testament to our wholesomeness. " Ibid. 155 Kellie L Pendras, « Revisiting San Francisco Arts & (and) Athletics v. United States Olympic Committee: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word Olympic Symposium: Property Rights » (2001) 24 U Haw L Rev 729‑762 à la p 735. 34
attestent la véhémence de l’USOC face aux assaillants désireux de profiter de la notoriété de la dénomination156. Dans l’affaire « S.T.O.P », la juridiction saisie a tranché en faveur du groupe protestataire, ne relevant aucun usage à but lucratif du terme olympic, relevant un simple exercice de la liberté d’expression157. Dans la seconde décision bien que la partie intimée, la fédération internationale de bodybuilding, finisse par changer de dénomination, on aperçoit un premier exercice arbitraire du pouvoir de contrôle de l’USOC sur la terminologie. Ainsi, Symons et Warren imputent la poursuite de l’emploi du terme litigieux par le SFAA aux recommandations de ses conseillers juridiques, ces derniers s’apercevant de la tolérance très subjective du comité olympique américain à l’égard des entités désireuses de solliciter la terminologie. De fait, si les « 'Armchair Olympics, 'Special Olympics', 'Handicapped Olympics', 'Police Olympics', 'Dog Olympics' […] Xerox Olympics', 'Diaper Olympics', 'Rat Olympics', and 'Crab Cooking Olympics' »158 étaient tolérés, les Gay Olympics ne pouvaient passer l’écueil. Cette position de l’USOC aurait encore pu se comprendre si elle résultait d'une directive du CIO désireux de demeurer, à l’image de son positionnement neutre pendant la Guerre Froide, hors de ces questions de société159, il n’en était rien. Ainsi, dans l’édition américaine de l’hebdomadaire Sport Illustrated du 16 août 1982160, la directrice générale du CIO Monique Berlioux affirma que « le CIO reconnaît désormais que le mot ‘olympique’ est générique, induisant logiquement que l’entité ne cherche plus à en réguler l’usage. Qu’en outre le comité international olympique n’a pas été consulté en ce qui concerne la loi adoptée par le Congrès américain en 1978 » 161(traduction libre). Pouvait alors débuter une instruction judiciaire circonscrite aux cinquante et un états que serait amenée à trancher la Cour Suprême des États-Unis.
156 Stop the Olympic Prison (STOP) v US Olympic Com, 489 F Supp 1112, 1980 US District Court for the Southern District of New York; United States Olympic Committee v International Federation of Bodybuilders et al, 1982 US District Court for the District of Columbia. 157 "...The Court finds it extremely unlikely that anyone would presume it (the poster) to have been produced, sponsored or in any way authorized by the USOC. While at a fleeting glance, someone might conceivably mistake it for a poster advertising the Olympics, nobody could conceivably retain such a misconception long enough to do any harm... " Symons et Warren, supra note 122 à la p 4. 158 Ibid à la p 5. 159 Position ma foi difficilement tenable lors que les principes 1, 4 et 6 de votre instrument constitutionnel évoquent parmi vos objectifs le fait de combattre toute discrimination Comité International Olympique, supra note 8, vol 1, 4 et 6. 160 « Picking on the Gay Games », Sports Illustrated No. 57 (août 1982) 8. 161 Symons et Warren, supra note 122 à la p 6. 35
b. La procédure initiale
Au mois de mai 1982, c’est le biais d’un article de journal que l’USOC eût vent de la persistance du SFAA dans son entreprise de promotion centrée autour du mot olympic. Elle saisit alors la United States District Court for the District of California, juridiction de premier degré afin de faire constater l’usage litigieux. Cette dernière ordonna à la SFAA de faire cesser le trouble par le biais d’une injonction préliminaire162. L’affaire fut élevée devant l'US Court Of Appeals of the Ninth Circuit163 qui estima que l’USOC était l’exclusif détenteur du droit d’user le mot olympic sans avoir à prouver que l’emploi effectué par la partie à laquelle elle le refusait générait un risque de confusion. Qu’en outre, le transgresseur ne pouvait recourir aux moyens de défense prévus par le Lanham Act. La cour estima également qu’aux yeux de la Constitution, l’USOC n’était pas une entité étatique. Qu’ainsi, son droit de propriété sur l’appellation en cause pouvait être protégé sans violer le Premier Amendement164. Le SFAA demanda à ce que la cause soit entendue de nouveau en banc165, requête qui lui fut refusée, bien que la décision ne fît pourtant pas l’unanimité au sein du collège judiciaire, incluant trois juges dissidents sur neuf, soucieux de l’atteinte portée à la Constitution dans l’espèce.166 Ultérieurement, la dispute trouva grâce aux yeux de la Cour Suprême qui accepta par certiorari167 de trancher définitivement le litige.
162 Injonction à laquelle se plia le SFAA. Ainsi, les premières éditions de l’évènement s’intitulaient sobrement " Gay Games " Pendras, supra note 152 à la p 736, voir note 55. 163 Int’l Olympic Comm v San Francisco Arts & Athletics, Inc, 781 F2d 733, 1986 Ninth Circuit Court of Appeals. 164 États-Unis, The Declaration of independence and the Constitution of the United States of America, Washington, US Govt Print Off; for sale by the Supt of Docs, 1968 à la p 31; " Le Congrès ne pourra faire aucune loi ayant pour objet l’établissement d’une religion ou interdisant son libre exercice, de limiter la liberté de parole ou de presse, ou le droit des citoyens de s’assembler pacifiquement et d’adresser des pétitions au gouvernement pour qu’il mette fin aux abus. " traduit par : Claude-Jean Bertrand, « Le Premier Amendement : un mythe » [2003] 1 Transatlantica Revue d’études américaines American Studies Journal, en ligne : Transatlantica. Revue d’études américaines. American Studies Journal
c. La décision de la Cour Suprême
Le SFAA présenta quatre arguments aux juges de Washington, que ces derniers s’attachèrent à réfuter l’un après l’autre. En premier lieu, l’organisme reprochait à la juridiction de second degré d’avoir commis une faute en octroyant une protection supérieure au droit commun des marques de commerce au terme olympic. À ceci, la Cour, par le biais de la plume du Justice Powell, examina les termes de l’Amateur Sports Act de 1978 (ci-après « AS 1978 »). Estimant sa rédaction insuffisamment claire, elle parcourra les travaux préparatoires de cette loi avant de conclure qu’il ressort de cette dernière que le Congrès a expressément voulu octroyer à l’USOC le contrôle exclusif de la terminologie sans se soucier de savoir si l’usage non autorisé pouvait générer un quelconque risque de confusion.168 L’entité franciscaine ajouta que la présence du terme ‘remedies’ au sein de la loi devait être lue comme permettant le recours aux moyens de défense issus du droit commun que constitue le Lanham Act ; principalement le fair use. La Cour abonda en sens contraire, retenant que ni la rédaction sans équivoque, ni les travaux préparatoires ou le terme ‘remedies’ ne se référaient aux moyens de défense prévus dans l’Act de 1946. Le SFAA déclara par ailleurs qu’autoriser l’USOC à disposer d’une marque de commerce constituée autour du seul mot olympic, sans avoir à apporter la preuve d’un risque de confusion dans le cadre d’un usage non autorisé violait le Premier Amendement. La Cour lui rétorqua le paragraphe 220506 de l’AS 1978 conférait à l’USOC la faculté de prohiber tout emploi de la terminologie dans le cadre de la promotion d’évènements culturels au sein desquels figurent les compétitions d’athlétisme.169 Le contrevenant fit une ultime tentative lorsqu’il affirma que l’usage du mot litigieux dans le cadre de leur évènement était un slogan politique destiné à attirer les projecteurs sur le statut des homosexuels dans la société américaine. Que dès lors, légitimer ce monopole placé entre les mains de l’USOC reviendrait à attenter à leur liberté d’exprimer leur opinion politique.
review. In the US Supreme Court, if four Justices agree to review the case, then the Court grants certiorari (often abbreviated as « cert. »); if that does not happen, the Court denies certiorari., Cornell Law school, « Certiorari » (6 août 2007), en ligne : LII / Legal Information Institute
À cet argument, la juridiction répliqua par un raisonnement en apparence bien justifié. Tout d’abord, elle retint que se voyait seulement restreinte la manière dans laquelle le mot olympic pouvait être employé et non son simple usage. Ensuite, elle estima que la survenance d’une quelconque atteinte portée à la liberté d’expression ne serait qu’une répercussion fortuite de la volonté du Congrès de protéger l’USOC par le biais de l’AS 1978 en appuyant son postulat par une référence à une espèce dans laquelle une atteinte fortuite au Premier Amendement avait été tolérée.170 À l’issue de cette réponse, le collège judiciaire se lança dans un examen approfondi des motivations ayant poussées le Congrès à agir de la sorte. Qu’il s’agisse de considérer l’Act comme une récompense des efforts consentis par l’USOC pour construire une certaine image de marque, ou d’estimer l’étendue des prérogatives qu’il confère comme proportionnée, il ressort des propos de la Cour une volonté certaine de légitimer un abus de droit. Abus symbolisé par la justification de l’étendue du monopole d’usage de la terminologie englobant des usages non commerciaux pouvant apparemment affecter la distinctivité ou la valeur commerciale de la marque olympique. En effet, pour la Cour, l’intitulé « Gay Olympics Games » présent sur les produits de la SFAA participerait à la matérialisation desdits risques.171 Enfin, elle semble même faire primer la valeur économique que l’USOC a générée autour de la dénomination olympic, en invitant tout usager potentiel à la considérer avant de songer à son emploi. En somme, elle accorde la primauté à un bien économique sur une liberté fondamentale.172 Une telle position de la Cour Suprême illustre parfaitement selon nous l’adage de minimis non curat praetor; dans la mesure où il dénote, à cette époque, de l’absence d’intérêt d’une majorité des membres du collège juridictionnel pour les discriminations flagrantes dont pouvait être victime la communauté LGBT173. De plus, le cadre restreint de cette étude ne nous permettra pas d’exposer la ferveur de l’opinion dissidente du Justice Brennan, concentrée autour d’une critique de la soustraction de l’USOC à l’exercice de démonstration d’un risque de confusion d’une part. Tandis qu’il déplore par ailleurs l’abstention volontaire du législateur s’étant gardé
170 Ibid. 171 Ibid à la p 738. 172 Ibid à la p 739. 173 " In his dissenting opinion, Justice Kozinski said: [I]t seems that the USOC is using its control over the term Olympic to promote the very image of homosexuals that the SFAA seeks to combat: handicapped, juniors, police, Explorers, even dogs are allowed to carry the Olympic torch, but homosexuals are not. " Ibid à la p 751, à la note 186. 38
d’inclure le fair use parmi les moyens de défense offerts au prétendu contrevenant par cet Act174. Par ailleurs, deux arrêts rendus par des cours inférieures de 2001175 dénotent d’une pérennité incertaine de la jurisprudence « SFAA c. USOC ». La première offre une application pure et simple des principes dégagés en 1983, statuant en faveur du comité national olympique, tandis que la seconde interprète strictement l’Amateur Sport Act de 1978 pour écarter les usages non commerciaux, n’acceptant que la demande ne puisse être fondée que sur le seul préjudice de contrefaçon de marques couvert par le Lanham Act, au regard de la possession des signes contrefaits placée entre les mains de l’USOC.176 En définitive, ce qui frappe le plus dans cette espèce, c’est qu’au regard de la révision fictionnelle du cas réalisée par Pendras en 2002, celle-ci incluant les armes offertes à la défense dans le droit commun que sont le fair use et la démonstration du risque de confusion, il apparaît que l’USOC aurait pu vaincre l’adversité dans cette joute judiciaire. Certes non sans périls, il aurait triomphé de ce déboire à l’ombre de la gloire. Néanmoins, son succès n’aurait, ne serait-ce que sur le versant juridique, souffert d’aucune contestation177. Intéressons-nous à présent la réception par les cours de la volonté du législateur français de protéger le symbole olympique.
2. D’Olymprix’ aux ‘Jeux Olympiques du Sexe’ - Évolution de l’appréciation de la protection des symboles olympiques par la Cour de Cassation (1999 – 2009)
Si dans la première espèce un tâtonnement certain des juridictions sollicitées s’avère palpable (a), la seconde apporte un raisonnement aussi clair que discutable (b).
174 Ibid à la p 740. 175 United States Olympic Committee v Toy Truck Lines Inc, 2001 Federal Circuit Cour of Appeals; US Olympic Committee v American Media, Inc, 2001 US District Court for the District of Colorado. 176 Pendras, supra note 152 à la p 741 à 743. 177 Ibid à la p 753 à 762. 39
a. Olymprix : La construction jurisprudentielle progressive du régime de protection des marques notoires en France
En France, la protection du symbole olympique intéresse le législateur depuis 1984. Il en a alors attribué la titularité au CNOSF dans le cadre de la loi Avice178. Dans la mesure où l’article 19 troisièmement179 attribue l’usage à titre de marque au comité national olympique, on légitimement se demander comment, depuis 1993, la société Galec a pu régulièrement devenir titulaire des marques françaises Olymprix. Marques qu’elle utilise lors de campagnes promotionnelles bénéficiant à sa chaîne de grande distribution E. Leclerc. Cet emploi consiste essentiellement consiste « dans l’apposition d’affiches et la diffusion de catalogues à la gloire des « Olymprix » et autres réductions avantageuses, ainsi qu’en l’utilisation de l’expression « Transporteur officiel des "Olymprix" » sur les chariots en libre-service »180. Nous imputons cet enregistrement irrégulier à la difficile insertion du droit communautaire dans le droit des marques français par la loi de 1991, renforçant la protection des marques notoires et renommées catégories au sein desquelles trône la marque olympique. De fait, investi de la titularité des droits sur les symboles olympiques et estimant que cette exploitation à titre de marque d’une dénomination voisine nuit à son bien, le comité français assigne ladite société en responsabilité sur le fondement principal de l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle181 (ci-après « CPI ») relatif aux atteintes portées à la marque renommée et, à titre subsidiaire sur celui de l’ancien article 1382182, pilier de la responsabilité civile délictuelle. Il demande alors l’allocation de dommages et intérêts en plus de la radiation des marques doublée d’une demande d’interdiction d’usage. Cette saga judiciaire s’étalant sur plus de dix ans permit de
178 Voir article 19 de la Loi n°84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives (loi Avice), (1984) JORF 2288. 179 Ledit article dispose expressément que : « quiconque dépose à titre de marque, reproduit, imite, appose, supprime ou modifie les emblèmes, devise, hymne, symboles et termes mentionnés à l’alinéa précédent sans l’autorisation du Comité national olympique et sportif français encourt les peines prévues aux articles L. 716-9 et suivants du code de la propriété intellectuelle. », Ibid au para 3. 180 Fabienne Fajgenbaum, « Fin de partie et médaille d’or pour le Comité olympique et sportif français dans l’affaire Olymprix » [2007] 22 PI 10‑18 à la p 10. 181 Code de la propriété intellectuelle - Article L 713-5., qui dans sa version de 1992 disposait que : « L'emploi d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur s'il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette dernière. » 182 Article recodifié en 2016 à l’article Code Civil français - Article 1240, Code civil français. 40
corriger partiellement les largesses prises le législateur français lors de l’incorporation de l’article 5§2 de la directive de 1988183 dans le droit de la propriété intellectuelle. En effet, la transposition française de 1991 a en réalité restreint plutôt que renforcé le régime des marques notoires. À cet effet, le professeur Passa précise que : « Si le législateur français a fait le choix de transposer l'article 5, § 2, c'est pour renforcer la protection des marques renommées au-delà du cercle des produits ou services identiques ou similaires, qui était déjà assurée sur le fondement de l'article 1382 c. civ. [Il ajoute alors que] le risque de rattachement de produits ou services différents à l'entreprise du titulaire se manifeste tant lorsque la marque est reproduite à l'identique que lorsqu'elle est seulement imitée. On ne peut dès lors concevoir que le législateur, à l'occasion de la réforme de 1991, ait entendu restreindre, plutôt que renforcer, la protection spéciale des marques renommées. [Il conclut alors qu’] il faut interdire aussi l'usage d'un signe similaire, car il peut parfaitement produire, lui aussi, de telles conséquences184. »
Pour autant, si le jugement de 1996185, confirmé en appel en 1997 186 dénote d’une volonté des cours inférieures de protéger la marque notoire contre les atteintes émanant d’un signe identique ou non, la cassation partielle de 1999187 prend le contrepied de cette réflexion en s’attachant à suivre la lettre du législateur. La juridiction affirma que « l’action spécifique en responsabilité instituée par l’article L. 713-5 du CPI permet de faire interdire et sanctionner l’emploi, opéré dans certaines conditions d’une marque renommée, mais non l’utilisation d’un signe voisin par sa forme ou les évocations qu’il suscite. »188. Ultérieurement, la dispute se déplaça principalement sur le maintien ou non de la faculté de recours à l’article 1382 en plus du régime spécial prévu par le code de la propriété intellectuelle. L’espèce généra encore quelques vagues189 avant qu’un ultime arrêt de la Cour Cassation statuant en formation régulière en 2006 ne vienne dissiper l’écume. Attestant de la réception par le juge français des éclairages apportés par l’arrêt
183 Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, supra note 17. 184 Jérôme Passa, « Marque renommée : la Cour de justice sonne le glas de la jurisprudence Olymprix » [2004] Recueil Dalloz 341 au para 6. 185 TGI Nanterre 11 juill 1996. 186 CA Versailles 15 janv 1997. 187 Cour de Cassation Chambre commerciale, 29 juin 1999. 188 Fajgenbaum, supra note 177 à la p 11. 189 CA Paris, 8 nov 2000 ; Cass com, 11 mars 2003 ; CA Orléans, 2 juill 2004. 41
« Adidas190 », ayant pratiquement la valeur d’une question préjudicielle191 pour les cours françaises, permit de clore la saga en faisant droit aux prétentions du CNOSF. Désormais, il était acquis qu’en France la protection de la marque renommée repose sur trois piliers : la responsabilité civile spéciale (L. 713-5 CPI), le fondement de la contrefaçon (L. 713-2 et L. 713-3 CPI) à laquelle s’ajoute une protection hors spécialité sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile qui s’intéresse aux actes d’imitation et de reproduction à l’identique. La conclusion de cette espèce à laquelle la doctrine aime se référer en tant que marathon judiciaire aurait pu survenir bien plus tôt si le titulaire des droits avait pu recourir aux extravagantes dispositions de l’article L. 141-5 du Code du Sport. Issu d'une loi du 6 juillet 2000192 et adopté par ordonnance en 2006193, il ne pouvait s’appliquer aux faits de cette espèce. L’apparition de ce dernier dans le paysage législatif français a conduit à la consécration d’un droit voisin des droits de propriété intellectuelle « en dehors du Code et bien plus puissant que [ceux] qui existent au sein du Code de la propriété intellectuelle !194 » C’est ce que s’attachera à démontrer la jurisprudence suivante.
b. « Société C.N.O.S.F. contre Société C.P.P.D. » ou l’affaire des « Jeux olympiques du Sexe »
En l'espèce, le magazine Têtu se présentant comme le « premier média sur l'information LGBT195 » propriété de la société C.P.P.D., avait consacré des articles aux « Jeux Olympiques du sexe » en utilisant les signes dont le Comité national olympique et sportif français est propriétaire ou dépositaire, suscitant une action en contrefaçon et en concurrence déloyale de ce dernier196, sur le fondement du seul article L. 141-5 du Code du Sport. Se posait la question de savoir si « l'article L. 141-5 du Code du sport [est] un
190 CJCE, sixième chambre, 23 octobre 2003, Adidas-Salomon AG et Adidas Benelux BV contre Fitnessworld Trading Ltd. 191 En droit européen, il s’agit d’un « point litigieux dont la solution doit précéder celle de la question principale qu’elle commande. Elle porte sur l’interprétation d’une règle communautaire ou la validité des actes des institutions communautaires qui doit être renvoyées à la Cour de justice lorsqu’elle se pose devant une juridiction statuant en dernier ressort. » Cornu, supra note 36 à la p 832. 192 Loi n° 2000-627 du 6 juillet 2000 modifiant la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives. 193 Ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 relative à la partie législative du code du sport. 194 Christophe Caron, « À propos d’une propriété intellectuelle « olympique » autonome » (2009) 99:11 CCE à la p 3. 195 « TÊTU | Autrement Masculin », en ligne : TÊTU
texte autonome par rapport au Code de la propriété intellectuelle ou [si l’on] doit-on le considérer comme renvoyant aux dispositions de ce code ? »197 Pour la cour d’appel de Paris198 si ledit article « permettait au comité d'agir, il renvoyait aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle pour caractériser les délits »199. Au terme d’un rigoureux raisonnement200, elle débouta le comité de sa demande, ce qui le poussa à se pourvoir en Cassation. Pourvoi qui s’avéra formé à bon escient. Effectivement, les juges du quai de l’Horloge cassèrent l’arrêt de la juridiction de second degré en estimant que l’article litigieux introduit un régime indépendant de celui du CPI. Régime dont certaines conséquences sont exposées par le professeur Caron lorsqu’il rappelle que « les règles relatives à la contrefaçon par imitation (CPI, art. L. 713- 3), à l'épuisement des droits (CPI, art. L. 713-4), aux usages licites (CPI, art. L. 713-6), à la dégénérescence (CPI, art. L. 714-6) ne concernent pas les signes visés à l'article L. 141- 5 du Code du Sport » 201. Il rappelle ensuite que : « Les conditions de l'article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle (emploi d'une marque notoire « de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque » ou « exploitation injustifiée de cette dernière ») ne sont pas indispensables pour interdire l'utilisation des termes renommés que sont « Jeux Olympiques » et « Olympiades ». Même si ces dernières expressions ne sont pas utilisées en tant que marque, au sens du droit communautaire202, il est loisible au Comité d'en sanctionner néanmoins l'usage. »203
Ainsi cette interprétation extensive de l’article L. 141-5 a conduit à l’intronisation, au sommet de la pyramide des marques d’un nouveau régime supplantant celui des marques
197 Ibid. 198 CA Paris 7 mars 2008 06/01935,. 199 Caron, supra note 191 à la p 2. 200 De fait la cour précise que « rien ne montre que la société (CPPD) se soit présentée comme un partenaire officiel, un prestataire officiel ou un fournisseur officiel de l’organisation des Jeux olympiques en vue de bénéficier des retombées financières d’engagements de cette sorte ». [Qu’en outre] « [i]l n’y a ni préjudice, en raison de l’absence de lien fait par le public entre les deux signes litigieux ni exploitation injustifiée du signe « Olympiades » ". Avant de conclure que "que l’emploi des signes litigieux par la CPPD se situe dans un ton « non dénigrant », « humoristique » ou « délibérément décalé ». " Chloé Pham Van Hoa, « Têtu et « Les jeux olympiques du sexe » » (2010) 22:2 Les Cahiers de propriété intellectuelle à la p 468, en ligne : Les Cahiers de propriété intellectuelle
notoires et renommées. Les marques classiques se trouvant ainsi pratiquement seules tributaires du méandre des exceptions. Toutefois, en ouvrant l’usage des symboles olympiques « à des fins […] d'information ou de critique, sans l'autorisation du Comité national olympique et sportif français »204, la Cour semble avoir aménagé deux exceptions au bénéfice de la liberté d’expression. Un arrêt relativement récent rendu par la cour d’appel de Versailles205 démontre l’existence de certaines variations dans l’interprétation de l’article ; cette dernière optant pour une conception restrictive au profit de la liberté d’expression206. Néanmoins, l’issue de la dispute, tranchée en faveur du CNOSF sur le fondement du parasitisme207, démontre finalement que quand bien même le pouvoir de L. 141-5 s’estompe, le droit commun demeure.
204 Cass com, 15 sept 2009, n° 08-15418, FS-P+B, CNOSF c/ CPPD, . 205 Cour d’appel de Versailles, 10 mars 2016, 14/00536 " Comité national Olympique et Sportif français (CNOSF) C/ SAS Bushnell Outdoor Products ", . 206 La cour précise : " Que les dispositions susvisées du code du sport, en ce qu’elles consacrent la propriété du CNOSF sur les termes « jeux Olympiques » et « Olympiade » sans devoir satisfaire aux conditions de droit commun du droit des marques, sont d’interprétation restrictive et ne peuvent s’appliquer à l’abréviation J.O., laquelle est susceptible de désigner d’autres produits, services ou institutions, y compris publics, et ce, quand bien même cette abréviation serait combinée avec des éléments de nature à l’associer implicitement aux jeux Olympiques " Ibid. 207 Ultérieurement, elle conclut : « Qu’il en résulte qu’en procédant comme elle l’a fait, la société Bushnell a, de manière fautive, contrevenu aux usages loyaux du commerce en cherchant à tirer un profit indu du travail et des investissements réalisés par le CNOSF en tentant d’y associer, sans autorisation et sans droit sa propre activité commerciale, commettant ainsi un acte de parasitisme ; » Ibid. 44
Conclusion du chapitre I
Au cours de ce chapitre, nous nous sommes attachés à exposer les raisons pour les lesquelles le Mouvement olympique à travers son fer de lance, le CIO, a trouvé au sein du droit des marques un refuge accueillant, propice au développement de son ambition ainsi que pourvu de moyens de défense efficaces en cas d’assauts. Monarque absolu, le Comité International Olympique trône a priori sur une ère acquise à sa cause. De fait, quand bien même certains États décident d’ignorer ces productions, ces derniers finissent par accoucher de dispositifs à la portée plus étendue que toutes les protections auxquelles il aurait pu songer. Ainsi, il ne peut que se gargariser dès lors qu’à chaque olympiade résonne la célèbre expression « À vos marques, prêts ? Partez ! ». À présent, remémorez-vous l’élimination d’Usain Bolt sur la piste coréenne de Daegu en raison de l’instauration de la règle du faux départ208. En vertu des règles établies, cet éminent favori fut éliminé de la compétition qu’il observa depuis les vestiaires. Imaginez maintenant, dans le cadre d’une hypothèse dystopique, qu’il revienne sur la piste par une porte dérobée et remporte la compétition de manière a priori légitime aux yeux du public. Concevez à présent cette course comme une recherche de parrains organisée par le CIO, l’athlète comme mécène potentiel et les autres coureurs comme les promoteurs retenus. Vous venez alors d’obtenir un aperçu du mode de fonctionnement d’un adepte de l’ambush marketing. Concept que nous nous attacherons à explorer au cours de notre second chapitre.
208 Gilles Gaillard, « Le faux départ de la discorde - Championnats du Monde d’Athlétisme » (29 août 2011), en ligne :
CHAPITRE 2 - APPARITION L’AMBUSH MARKETING, RECHERCHE DE NOUVEAUX MOYENS DE PROTECTION ET SYSTÉMATISATION DES ABUS DE DROIT
Nous nous sommes préalablement attachés à exposer l’importance du succès des olympiades de 1984 qui reposaient notamment sur une importante réduction du nombre de partenaires. Suite à cela, nous avons également estimé nécessaire de revenir sur la teneur des grâces dont bénéficie le Mouvement olympique sur le territoire américain ; grâces pour lesquelles l’usage de l’adjectif bonne ferait office d’euphémisme. Cependant, nous nous sommes jusqu’alors abstenus d’orienter les projecteurs sur le principal effet secondaire de cette refonte du système marketing du CIO. De fait, il est à présent temps de lever le voile sur l’ambush marketing. Pratique qui, à l’orée du nouveau millénaire va conduire à un essoufflement du mode de protection juridique reposant jusqu’alors sur l’échine éprouvée du droit des marques (I), poussant ainsi le CIO et ses consorts à solliciter l’octroi de nouveaux chevaux de bataille (II).
I. L’essoufflement progressif du modèle de protection (1984- 2011)
Tout heureux de présenter à la face du monde sa première olympiade rafraîchie par une baignade prolongée dans un véritable Styx juridique, le CIO ne se remémorer la négligence de Thétis, mère d’Achille. En effet, en réduisant aussi considérablement le nombre de mécènes autorisés à se parer des mêmes atouts que son évènement, il s’abstint d’anticiper les réactions des partenaires éconduits, laissant ainsi paraître la vue de tous une faille dans sa cuirasse enfin achevée (A). Il occulta également le fait qu’en choisissant le format itinérant pour ses festivités, il conviendrait de s’adapter aux coutumes locales (B).
A. Un essoufflement d’origine interne : l’essor de l’ambush marketing
Pour justifier l’importance du phénomène, il est préférable de pouvoir en situer l’origine (1) avant de tenter de se faire un avis sur la chose (2).
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1. Histoire et tentative de définition
Les nombreux a priori affectant la réputation de cette pratique nous ont convaincus de la nécessité de revenir sur ses origines (a) avant de tenter de proposer une définition éclairée du phénomène (b).
a. Histoire
La plupart du temps, la paternité du marketing d’embuscade est attribuée de manière erronée à l’ancien analyste marketing de Jerry Welsh en raison du retentissement de ses campagnes publicitaires réalisées pour le compte d’American Express lors des jeux de 1992 et 1994 respectivement accueillies par les municipalités de Barcelone et Lillehammer.209 En réalité, l’acte de naissance de ce procédé se réfère à 1984 lors qu’il lui est demandé de narrer les deux premiers cas spécifiques d’ambush210. Le premier émanait de Fuji qui fit les frais l’ingéniosité de Kodak211 tandis que Nike212 s’immisça dans la roue de Converse. Si dater l’apparition du phénomène ne soulève pas de difficultés particulières, l’exercice de définition de cet « amorphous concept »213 s’avère des plus ardus. Ainsi, Wood, Z; Hoek, J and Mossaidis dont les propos sont rapportés par Louw précisent qu’ “[a]lthough widely used, the term ‘‘ambush marketing’’ is virtually meaningless in a practical sense and it has no legal referent”214. En d’autres termes, vous ne pouvez l’identifier que lorsque vous disposez d’un cas sous les yeux. Ce postulat nous
209 Ces journaux de presse étrangère attestent notamment de la nouveauté et de l’effet donné par le procédé dans la presse non spécialiste : Nick Fielding et Larry Black, « Ambush at Barcelona: Rivals are “piggybacking” official sponsors of », The Independent (19 juillet 1992); ces journaux de presse étrangère attestent notamment de la nouveauté et de l’effet donné par le procédé dans la presse non spécialisée Stuart Elliott, « The media business: advertising ; Jousting by Mass Marketers Is the Newest Olympic Sport », The New York Times (15 juillet 1992). 210 Teresa Scassa, « Ambush Marketing and the Right of Association: Clamping Down on References to That Big Event With All the Athletes in a Couple of Years » (2011) 25:4 Journal of Sport Management 354 ‑370 à la p 354; Katelynn Hill, « Ambush Marketing: Is It Deceitful or a Probable Strategic Tactic in the Olympic Games Comments » (2016) 27 Marq Sports L Rev 197‑216 à la p 197; Diego Pardo Amézquita, « Ambush marketing vs. official sponsorship: is the international I.P. an unfair competition regime a good referee? » (2016) 0:21 Revista La Propiedad Inmaterial 5‑24 à la p 10. 211 “The first reported cases of ambush marketing occurred when Kodak failed to secure sponsorship rights for the 1984 Games to Fuji. Undeterred, Kodak became the sponsor of the abc’s broadcasts of those Games and the “official film” of the U.S. track team, thus working around the ioc’s ban on non-sponsors associating to the Games –not the teams–Amézquita, supra note 207 à la p 10. 212 “The other well noted case in the 1984 Games was when Converse, the official sponsor, was ‘ambushed’ by Nike, who built murals near the Olympic venues displaying its logo and Nike-sponsored athletes Ibid. 213 Louw, supra note 1 à la p 95. 214 Ibid à la p 95, note 15. 47
permet de faire un rapprochement avec la méthode éprouvée du faisceau d’indices à laquelle nous allons recourir. Chère au juge français qui l’emploi notamment pour desceller l’existence d’un contrat de travail 215 ou encore pour découvrir l’existence d’un service public à partir de faits d’espèce216. Les propos éloquents de Carin Dean-Wales et Owen Dean nous permettront d’établir une première esquisse :
Imagine you’re having a party. You invite heaps of brilliant, interesting people having relevance to your business which you are promoting. Imagine on the night of your party your archrival arrives, with all his friends. Imagine watching in awe as the freeloader takes credit for your expense and effort. Now imagine that party just cost you $65 million.217
Toutefois, aussi imagé que puisse être cet exemple, il ne propose qu’une vision tronquée (et fortement répandue en France218) de la chose en ce qu’il présente une nouvelle fois la vision des titulaires de droit comme la seule acceptation possible du phénomène réduit à une « pratique dénuée d’éthique et destinée à nuire »219. Tentons à présent d’offrir un regard plus éclairé sur la question.
b. Tentative de définition
Au lendemain des Jeux de Séoul, l’analyse du phénomène proposée par Sandler et Shani en 1989220 et maintes fois relayées en doctrine221, permet de mettre en lumière deux éléments présents dans l’ADN de l’ambush : une planification et la recherche d’association à un évènement. Lors de la décennie suivante, les deux études de Meenaghan précisent que ce procédé émane quasi systématiquement d’un concurrent
215 Cour de Cassation, Chambre sociale, du 19 décembre 2000 « Labanne » , 98-40572, Publié au bulletin, . 216 Conseil d’État, Section, 28 juin 1963 « Narcy », 401 . 217 Carin Dean-Wales et Owen Dean, « Ambush Marketing : Virtue or Vice? », en ligne : Scarab Organisation
direct du parrain222. Il rejoint également le duo précité sur l’objectif de recherche d’association à un évènement. En outre, il semble faire pencher la balance de l’éthique dans l’ombre en décrivant les ambushers comme des gens qui refusent de payer un droit d’association, apportant ainsi de l’eau au moulin de ceux qui regardent la pratique comme une « unfair competition ».223 Un regard du XXIe siècle posé par Kobel s’est arrêté sur la cible de cette embuscade. Si l’auteur de cette dernière compte effectivement sur la confusion du public pour rentabiliser cette dernière, son offensive se réalise de manière horizontale, selon une logique « business to business », renforçant la théorie de Meenaghan224. Par ailleurs, on mentionnera également la définition de Max Duthie relayée par Louw225 qui effectue un parallèle intéressant avec la théorie économique du free-rider popularisée par Olson en 1965 dans le paradoxe de l’action collective226. Si bien d’autres se sont évertués à tenter de qualifier le phénomène227, nous estimons disposer d’éléments suffisamment éloquents pour le présenter de la manière suivante : L’ambush marketing est un procédé marketing prenant habituellement la forme d’une campagne publicitaire savamment orchestrée, nécessitant un effort de planification certain en vue de générer une confusion suffisante dans l’esprit du consommateur. Et ce de telle sorte qu’il établisse un lien entre celui qui s’adonne à la pratique et l’évènement culturel de masse, au sein ou en marge duquel le dispositif est déclenché. L’adepte de la pratique s’étant abstenu par choix, ou par manque d’attrait pour l’organisateur de l’évènement de remporter l’appel d’offres préalable à l’attribution des droits d’exploitation de celui-ci. Enfin, il émane généralement d’un concurrent direct du mécène officiel228.
222 Tony Meenaghan, « Guest Editorial Ambush Marketing: Examining the Perspectives » (1998) 15:4 Psychology and Marketing, en ligne : Psychology and Marketing
À présent que l’identité du phénomène est révélée, procédons à une analyse de son anatomie.
2. Structure du phénomène et réflexion sur la nature
La multiplicité des formes d’ambush lui permet de danser sur le fil du rasoir de la loi dans la mesure où, si certaines de ces formes sont parfaitement légales et ne voient leur éthique remise en cause que fortuitement (a.), elles permettent au moins de mener un débat éclairé sur la licéité du phénomène (b.).
a. Les formes d’ambush marketing
i. Les formes principales
Il existe deux principales formes d’ambush pour lesquelles la présence d’un préfixe affecte ostensiblement l’appréhension de la licéité. Nous nous appuierons ostensiblement sur la classification de Simon Chadwick and Nicholas Burton229 relayée par le professeur Louw afin de procéder à cet exposé comparatif. En premier lieu, la forme directe se définit comme le moment où : A brand intentionally tries to make itself seem associated with an event or property for which it has purchased no rights and is not an official sponsor, either in order to attack its rivals (who are official sponsors) or in order to capitalise on the public interest generated by the event. In this category the authors include the following four types of ambushes.230
coupe du monde, coll Etudes Juridiques, n°40, Paris, Economica, 2011, 155 à 188 à la p 157, en ligne : Ariane
Elle connait plusieurs subdivisions dénommées le predatory ambushing231, le coat tail ambushing232, la property infringement 233 et le self-ambushing234. Sa forme indirecte, également dite « par association » se définit pour sa part comme « une recherche intentionnelle d’une marque avec un évènement ou une manifestation à travers un exercice de suggestion et l’usage de références. »235 Elle connait également plusieurs déclinaisons telles que l’associative ambushing236, la distractive ambushing237, la values ambushing238, l’insurgent ambushing239, et enfin le parallel property ambushing240.
ii. La forme subsidiaire
Burton et Chadwick descellent par ailleurs l’existence d’une troisième forme labellisée incidental ambushing. Il s’agit selon eux d’un cas tout à fait fortuit dans lequel le public suppose qu’une marque donnée parraine un évènement ou un lieu, alors
231 “The direct ambushing of a market competitor, intentionally attacking a rival’s official sponsorship in an effort to gain market share, and to confuse consumers as to who is the official sponsor. For example, during the Heinekein, UEFA European championships, 2008, Heinekein in an effort to ambush Carlsberg’s official sponsorship, created marching band-style « Trom-pets » (drum hats) for Dutch fans on their way to Bern which also acted as drum, branded with the heinekein logo and name; company released advertisements featuring Dutch fans travelling to Switzerland, visiting official Oranje fans camping complex, and Heinekein marketing executives plotting ways to ambush the European Championship R Sharma, supra note 227 à la p 2. 232 “The attempt by an organisation to directly associate itself with a property through legitimate link, without securing official event sponsor status. It refers to the unsolicited association of a company to an event. For example, in Beijing Summer Olympics, 2008, following Liu Xiang’s injury in the men’s 110m hurdles, Nike released a full page ad in the major Beijing newspaper featuring the image of the disconsolate Liu, a Nike-endorsed athlete, and the tagline: « Love competition. Love risking your pride. Love winning it back. Love giving it everything you’ve got. Love the glory. Love the pain. Love the sport even when it breaks your heart »", Ibid. 233 The intentional use of protected intellectual property, including trademarked and copyrighted property such as logos, names, words and symbols, in a brand’s marketing as a means of attaching itself in the eyes of consumers to a property or event. For example, in UEFA European Championships, 2008, betting company Unibet released a series of magazine advertisement in Polish magazine, Pitkanoza for online betting on the European Championship, explicitly featuring the words ‘Euro 2008’ and football in their adverts.ling" brand Ibid. 234 “ [A] marketing activities by an official sponsor above and beyond what has been agreed on in the sponsorship contract.", Louw, supra note 1 à la p 97. 235 Traduction libre, Ibid à la p 98. 236 The use of imagery or terminology to create an allusion that an organization has links to a sporting event or property, Ibid. 237 The setting up of a promotional presence at or near an event without making specific reference to the event itself, its imagery or themes, in order to intrude upon public consciousness and gain awareness from the event’s audience., Ibid. 238 The use of an event or property’s central value or theme to imply an association with the property in the mind of the consumer., Ibid. 239 The use of surprise street-style promotions at or near an event., Ibid. 240 The creation or sponsorship of an event or property that is somehow related to the ambush target event and competes with it for the public’s attention., Ibid. 51
que cette dernière n’a nullement cherché à établir une telle connexion.241 Ils pourvoient cette ultime forme de deux subdivisions qu’ils dénomment unintentional ambushing242 et saturation ambushing243. L’apport de ces ultimes précisions nous permet à présent de proposer une réflexion relative à la nature du phénomène
b. Disparité d’appréhension du phénomène
i. Positivité du phénomène
Au cours de cette subdivision, nous tenterons de mettre le curseur sur les aspects positifs de l’ambush. La tenue d’un tel postulat peut en premier lieu se justifier par l’existence d’une terminologie telle que la notion d’incidental ambush. Celle-ci constitue selon nous une résultante de la saturation de l’espace publicitaire à l’ère du numérique. Et ce de telle sorte qu’elle peut conduire à des amalgames qui profiteront à tour de rôle aux différents acteurs du secteur. Cette conception se renforce même lorsque l’on remarque que certains titulaires de droits considèrent la pratique comme un reflet de la compétitivité du milieu dans lequel ils évoluent.244 Il pousse également à la créativité comme le souligne Crompton.245 Dès lors, certains fervents partisans de l’ambush avancent l’argument de l’effet levier que ce dernier peut susciter autour de la manifestation cible. Ainsi, la recherche d’association entreprise par les ambushers renforce l’intérêt du public pour celle-ci, et augmente la valeur des droits acquis par les sponsors officiels.
241 Ibid. 242 Where media coverage will for example mention equipment or clothing used by an athlete, or a company that is providing a service in support of an event, causing consumers to think (wrongly) that the company is an official sponsor of the event., Ibid. 243 Where ‘ambushers’ increase their advertising and marketing at the time of an event; they make no reference to the event itself and avoid any associative imagery or suggestion, but the goal seems to be to capitalize on the increased broadcast media attention and television audiences surrounding the event., Ibid à la p 99. 244 Ibid à la p 143; In a qualitative study by Seguin and O’Reilly prior to the 2002 winter Olympics, which included a survey and interviews with Olympic marketing executives and the top marketing execs from five of the TOP sponsors at the time, it emerged that the sponsors apparently view ambush marketing not as unethical behaviour but rather as a competitive business practice. Benoit Seguin et Norman J O’Reilly, « The Olympic brand, ambush marketing and clutter » (2008) 4:1 International Journal of Sport Management and Marketing 62 à la p 62, DOI : 10.1504/IJSMM.2008.017659. 245 “ ‘[t]here is no doubt that ambushing has resulted in more extensive and creative use of the platform that sponsorship provides for integrated promotion, and to much cleaner, tighter contracts between properties and sponsors.", Louw, supra note 1 à la p 140. 52
Par ailleurs, on remarque que les complaintes à propos du phénomène émanent principalement d’une hypocrisie certaine des ONG qui les organisent comme le CIO. De fait, l’ambusher d’aujourd’hui peut tout à fait devenir le parrain de demain246. En outre, les recherches de Chadwick et Burton ont mis en lumière un certain changement de paradigme dans l’esprit des concurrents. En effet, si la plupart des campagnes primaires de marketing d’embuscade attaquaient explicitement les rivaux ayant pu s’adjuger les droits d’association à l’évènement, leur pendant moderne diffère. Ce procédé apparaît parfois comme une alternative choisie par la compagnie. Ces derniers affirment alors que « leurs recherches écartent la thèse d’une recherche de confusion ou de distraction de la part des ambushers dans l’esprit des consommateurs, mais attestent davantage d’un caractère opportuniste et d’une conduite justifiée par la recherche de bénéfices. »247 Enfin, si des auteurs comme Cardinal “encourages small businesses to investigate ways to ‘unofficially’ leverage Olympic fever, and proudly espouses the philosophy that ‘if you have to pay for the Olympics’ (a reference to the increased taxes imposed to finance the Games) ‘you should benefit too”248. Il apparaît qu’une doctrine oppose tendant à diaboliser la pratique connait davantage d’écho. C’est le fameux « survival of the Games’ argument » véhiculé avec ferveur par le CIO.
ii. Négativité propagée par titulaires de droit
La sous-section que nous venons de clore a permis de souligner l’existence d’un certain paradoxe habitant la réflexion du CIO. En effet, bien que l’ambush lui permette de conserver voire maximiser le montant à débourser pour s’associer aux jeux il s’évertue, comme le souligne Grady à décrier cette pratique : [T]he concept of ambush marketing has evolved to become significantly less emotionally charged and pejorative as the sport marketplace has come to accept the nuances and realities of the practice within a competitive marketplace (the notion of ‘commercial pragmatism’). One of the few notable exceptions remains the Olympic movement, which can maintain its
246 “Maurice Cardinal, writing in the context of the 2010 Vancouver Winter Olympic Games, attempts to expose the IOC’s alleged hypocrisy on the subject of ambushing by asking why, if ambush marketing is such a ‘mortal sin’ of unethical behaviour, the IOC elected to make Nike (one of the world’s most infamous exponents of sports ambushing campaigns to date, which has been rumoured to have its own ambush marketing director an official Olympic sponsor.", Ibid à la p 141. 247 Rapportant les propos de Chadwick et Burton que nous avons traduits librement : « Our findings point away from intentional confusion and distraction, towards a broader, more opportunistic and benefit-driven perspective of ambushing. », Ibid à la p 145. 248 Ibid à la p 142. 53
unwavering stance on ambush marketing because of the absolute leverage it holds over potential host cities throughout the bid process.249
L’étude de Mazodier et Quester atteste de ses tentatives publiques d’éventer jusqu’aux oreilles du public les tentatives des ambushers de jouer sur leur crédulité quant à l’identité des bienfaiteurs qui concourent à la tenue de l’évènement250. Il en résulte que le public, bien que mieux informé, demeure majoritairement sans avis à l’égard de la question. En effet, seule la confiance en la marque251 de certains consommateurs semble affectée tandis que les parrains officiels voient leur cote de popularité rehaussée par la révélation252. En outre, l’étude illustre l’efficacité de communiqués de presse employés comme révélateurs dont l’efficacité s’accroit chez les personnes impliquées dans l’organisation de l’évènement ou chez les consommateurs généralement favorables à l’usage du parrainage pour financer ce genre de démonstrations. Néanmoins, cette étude minore d’elle-même ses résultats en raison de la proximité temporelle trop courte entre la mesure de l’attitude des consommateurs envers une marque pratiquant l’ambush et la révélation. Par ailleurs, les apports d’une étude publiée l’année suivante, impliquant de nouveau M. Mazodier253, tendent à réfuter la thèse de l’efficacité de la révélation pour endiguer le phénomène d’embuscade. Cette dernière commence par reconnaître les bienfaits des mesures dites « explicites » pour lutter contre le phénomène, comme les révélations par voie de presse et la publicité entrevues à Pékin, qu’elle oppose aux « implicit measures 254». Cette synthèse rejette également la sollicitation des tribunaux de sa liste de moyens à même de faire cesser le trouble causé par l’embuscade. En définitive, elle semble logiquement conclure qu’il est plus compliqué d’éradiquer une « implicit attitude » sur laquelle repose les tactiques modernes
249 Ibid à la p 147. 250 Marc Mazodier et Pascale Quester, « Les effets de la révélation du pseudo-parrainage sur les attitudes envers la marque du pseudo-parrain » (2010) 25:2 Recherche et Applications en Marketing (French Edition) 51‑68 aux pp 52‑53. 251 Cette dernière se définit comme une variable psychologique qui reflète un ensemble de présomptions accumulées quant à la crédibilité, l’intégrité et la bienveillance que le consommateur attribue à la marque. Ibid à la p 55. 252 Ibid à la p 56. 253 Olivier Trendel et Marc Mazodier, Beyond busting beer babes – Or why revealing ambush sponsors might not be enough. Pourquoi la révélation des parrains par embuscade n’est pas suffisante ? Le rôle des attitudes implicites et explicites, Bruxelles, 27e Conférence de l’Association française du Marketing (AFM), 18 mai 2011. 254 Ces dernières doivent être comprises comme des « specialized techniques used to assess changes in the associative structure of memory. », Ibid à la p 2. 54
d’ambush indirect empreintes de subtilité, qu’une « implicit attitude » dont raffole les adeptes de l’ambush primaire et direct255. Dès lors, si les tactiques de guerre des marques non affiliées à l’évènement créent une première faille dans l’édifice du CIO battit sur l’allocution de licence permettant l’emploi de ses signes distinctifs, observons à présent la réaction d’une ONG voisine face au changement d’attitude de son principal adjuvant, le droit des marques.
B. Un essoufflement d’origine externe : vers une réduction de l’étendue des droits des organisateurs en raison d’un recentrage de la fonction du droit des marques ?
En contant la dispute opposant le géant de l’agroalimentaire Ferrero à la FIFA, bataille ayant tout d’abord livré son verdict sur le plan national avant que le conflit ne soit définitivement tranché sur le front communautaire (1). Cette sous-section s’attachera à démontrer comment l’attachement de certaines juridictions aux caractéristiques premières du droit de marque remet en cause l’étendue protection dont jouissaient jusqu’alors les organisateurs d’évènements sportifs. Ainsi, tandis que ceux-ci voient la main secourable des signes distinctifs s’éloigner, ils tentent le tout pour le tout en proposant le concept de marque évènementielle (2).
1. Jurisprudences (FIFA c. Ferrero) World Cup/ Fussball : l’obstacle de la distinctivité256
À partir de 2001 et dans le but de contrecarrer l’essor progressif de l’ambush marketing, la FIFA se tourne vers une nouvelle stratégie marketing destinée à protéger son joyau, la Coupe Jules Rimet. Cette dernière, en plus des enregistrements traditionnels à titre de marques des appellations telles que « FIFA World Cup » ou encore des logos officiels, se met à considérer des dénominations plus larges comme “WORLD CUP 2006”, “GERMANY 2006” ou “WM 2006”. Il convient de souligner que « WM » abrège généralement le mot allemand « Weltmeisterschaft » qui se traduit en français par « championnat du monde ». Cette expression est communément employée dans la langue de Goethe pour désigner un évènement sportif d’envergure internationale, comme la
255 Ibid à la p 17. 256 Kobel, supra note 28 à la p 23 à 24. 55
coupe du monde de la FIFA257 . On remarque que cette pratique d’enregistrement massif s’opère dans 36 classes et couvre environ 850 produits et services, et ce aussi bien à l'échelon national (a) qu’européen (b)258. En somme, cette stratégie aurait pu prospérer sans accrocs en l’absence d’un acteur économique italien.
a. Les juridictions allemandes (2002-2006)
i. Les faits
En effet, le géant de l’agroalimentaire italien : Ferrero GmbH (hereinafter simply ‘Ferrero’) had also registered similar marks (it had for some years, since 1982, in fact, distributed free collectible stickers with its Hanuta and Duplo chocolate wafers showing players in the German national football team, with a logo that combined a depiction of a football with a reference to the World Cup tournament, including the year it was held).259
Au lieu de tenter de trouver un accord amiable en dehors des tribunaux, solution qui nous aurait semblée idoine devant l’antériorité d’emploi de la marque de la Botte, l’ONG suisse, enhardie par son récent succès obtenu devant la cour d’appel d’Hambourg dans une espèce ayant attrait à l’usage sans licence de sa marque verbale ‘WM 2006 Germany’ déplaça le litige sur le versant juridictionnel.260
ii. Procédure devant le Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA), office allemand de brevets et des marques
La FIFA poursuivit le chocolatier, Ferrero qui usait des appellations “GERMANY 2006” et “WM 2006” sur certains de ses produits dans le cadre de ventes promotionnelles en distribuant notamment des autocollants portant l’effigie de joueurs aux consommateurs261, pour usage illicite de ses marques. À ceci, la marque italienne répliqua en demandant l’annulation des marques enregistrées par la firme footballistique ; requête
257 Dannemann Lundgren et Felipe, Event Marks: À Necessary Form of Protection Against Ambush Marketing?, SSRN Scholarly Paper, ID 1742420, Rochester, NY, Social Science Research Network, 2010 aux pp 19‑20, en ligne :
à laquelle accéda la juridiction par une décision du 18 octobre 2004262, entrainant l’appel de la FIFA devant le Bundespatentgericht (BPatG), le tribunal fédéral des brevets et marques.
iii. Procédure devant le Bundespatentgericht
Par deux décisions du 3 août 2005, ledit tribunal prononça l’annulation partielle des marques en question. D’une part, le tribunal abonda dans le sens du DPMA en raison de leur absence de distinctivité au regard des biens et services étroitement liés aux compétitions footballistiques et aux évènements ayant la forme d’un tournoi. Ladite marque de commerce s’étendait également au-delà des simples manifestations sportives en englobant notamment des chaussures de sport. D’autre part, pour ce qui a attrait aux biens et services plus éloignés du domaine sportif, la juridiction maintint l’enregistrement engendrant les pourvois des deux parties devant la Cour Suprême Fédérale allemande, le Bundesgerichtshof – BGH.263
iv. Procédure devant le Bundesgerichtshof
Le 27 avril 2006, dans les derniers jours précédant le début de la compétition, la Cour s’intéressa aux deux marques dont elle régla le ressort à travers un raisonnement des plus téléologiques ; ouvrant le bal avec l’appellation « FUSSBALL WM 2006 ». Lors de la première danse, la Cour s’empressa de prononcer la radiation de la dénomination en retenant qu’il ne s’agit que d’un terme identifiant le fait que l’édition 2006 de la coupe du monde de football se tient en Allemagne. Qu’ainsi le public, rompu aux usages de ce type de signe ferait le rapprochement avec la coupe Jules Rimet. Elle en conclut alors que ce message, en plus d’être descriptif, était dépourvu d’information sur l’origine commerciale d’un produit. Qu’au regard de ces faits, il ne remplissait pas les exigences posées par le § 8 (2) (1) et (2) du German Trademark Act264, sensiblement proche de celles de l’Union européenne posées par l’article 7 (b) et (c) du Règlement
262 Achtari, supra note 218 à la p 29. 263 Louw, supra note 1 à la p 316; D’avantage de précisions sont apportées par Achtari, supra note 218 à la p 28 et 29. 264 Act on the Protection of Trade Marks and other Symbols of 25 October 1994. 57
européen de 2009265. Considérant l’argument de l’acquisition de la distinctivité par l’usage, la FIFA ne fut pas capable démontrer que sa marque avait acquis une telle qualité. Dans un ultime mouvement de cette première danse, la Cour s’intéressa à l’argument en vertu duquel ce signe constituait un indicateur de la source du produit, comme la FIFA semblait pouvoir le desceller dans ses produits frappés du signe « FUSSBALL WM 2006 ». Les juges de Karlsruhe, apparemment très au fait de la jurisprudence communautaire266, estimèrent qu’en raison du fait que l’organisateur de l’évènement n’était pas responsable d’un quelconque contrôle sur la qualité des produits fabriqués, mais que cette tâche incombait aux licenciés sans que l’ONG suisse trouve à redire, l’exigence de distinctivité continuait à faire défaut. Depuis lors, cette appellation ne fait plus l’objet de protection par le droit des marques dans l’État fédéral.267 La seconde valse tourna pour sa part autour du signe « WM 2006 ». Procédant à un examen assez similaire, la Cour aboutit à la conclusion que le lien qu’établirait le public avec l’évènement se déroulant en Allemagne cette année n’était pas suffisamment puissant. C’est pourquoi elle n’ordonna qu’une annulation partielle de la marque eu égard aux produits et services trop proches de l’évènement, en renvoyant l’affaire au Bundespatentgericht.268 Si nous nous sommes abstenus d’évoquer la proposition par la FIFA d’une protection de ces signes sous le joug du régime dérogatoire de la marque évènementielle, nous nous pencherons sur cette proposition dans le second point de ce (B). Pour l’heure, intéressons-nous au versant européen de la dispute.
b. Procédure devant l’Office de l'Union européenne de la propriété intellectuelle (OHMI) (2001-2011)
Pour cette seconde mi-temps de la rencontre opposant Ferrero à la FIFA, la rencontre sera arbitrée par un juge européen. Comme exposé précédemment, c’est en 2001 que l’ONG suisse plaça les mêmes marques sous la protection du droit communautaire. Cette fois-ci, c’est Ferrero qui introduisit un recours devant l’OHMI demandant l’invalidation des marques “WORLD CUP 2006”, “GERMANY 2006”, “WM
265 Règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire, 24 mars 2009, en ligne :
2006”, “WORLD CUP GERMANY” et “WORLD CUP 2006 GERMANY”269 en raison de leur manque de distinctivité combiné à une descriptivité certaine, eu égard à la tenue d’une cinquantaine de coupes du monde chaque année sur la planète.270 Néanmoins, par plusieurs décisions du 28 octobre 2005, l’OHMI rejeta la demande en écartant les critiques portant sur la descriptivité et l’absence de caractère distinctif pour les marques ciblées271. En 2008, la décision fut portée en appel devant la Première Chambre de recours de l’OHMI qui infirma la décision rendue en première instance.272 Cette dernière réfutant la thèse avancée par la FIFA de l’acquisition de la distinctivité par l’usage de la marque “WORLD CUP 2006”, celle-ci se montrant inapte à démontrer la renommée de la marque sur toute l’étendue de l’Union comme cela avait pu être le cas lors du prononcé de la première décision.273 Suite à cela, l’entité footballistique introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) le 29 septembre 2008. Cependant, une radiation des affaires liées prononcée en février 2011 par le président de la 3e chambre nous pousse à croire que la décision d’appel ne sera pas rejugée.274 Tournons-nous à présent vers les différents apports de ces jurisprudences ; le rejet de la marque évènementielle et la preuve d’une certaine inadéquation du droit de marques à l’encontre des pratiques d’ambush marketing.
269 Lundgren et Felipe, supra note 254 à la p 29. 270 Achtari, supra note 218 à la p 34. 271 Louw, supra note 1 à la p 319. 272 In sum, the Cancellation Division took the view that the expression “WORLD CUP 2006”, taken as a whole, was at the most suggestive, considering that this “combination did not form a grammatically correct expression, and at best evoked or suggested the celebration of a world championship in 2006” [...] On the question of distinctivity, the Cancellation Division also considered that the sign taken as a whole had distinctive character and, therefore, complied with the trademark functions [...] Following its understanding that the sign was not descriptive of the characteristics of the goods and services for which it was registered, the Cancellation Division also rejected the argument that the term should be “kept free” for general public use and for all other organizers of world championships. Lundgren et Felipe, supra note 254. 273 Ibid à la p 31 à 33. 274 Louw, supra note 1 aux pp 319‑320; FIFA / OHMI - Ferrero (WORLD CUP GERMANY), Tribunal de première instance des Communautés européennes, 3e chambre, en ligne :
2. Principaux apports des jurisprudences
Ces deux sagas judiciaires ont permis de mettre en évidence deux faits saillants. D’une part, les juges semblent se refuser à étirer davantage la manche d’un bienveillant droit des marques (a), mais vraisemblablement inapte à lutter contre les formes modernes d’ambush (b).
a. Le rejet de la marque évènementielle275
i. Origine, définition et structure
Concept proposé en 2003 par le juriste allemand Karl-Heinz Fezer, celui-ci estime qu’il serait opportun de reconnaître une nouvelle forme de marque de commerce dédiée à la protection d’un évènement culturel de masse276. L’acceptation d’une telle protection mettrait selon lui un terme aux requêtes des instances organisatrices, toujours plus désireuses de se voir attribuer une législation particulière, sui generis. La marque évènementielle peut alors se définir comme « tout signal employé pour identifier un évènement, une représentation ou une performance dans laquelle l’organisateur de l’évènement jouit d’un intérêt à employer et protéger une marque de commerce liée à un large panel de produits et services. » (Traduction libre)277 A priori, rien ne distingue cette dernière des marques de commerce traditionnelles, si ce n’est ses fonctions. Ainsi, quand il est généralement reconnu à la marque les quatre principales fonctions suivantes : identifier l’origine de produits ou des services, distinguer lesdits biens de ceux de la concurrence, garantir la qualité de ces derniers tout en permettant leur publicité.278 Fezer ajoute une fonction de diffusion d’informations à l’attention du consommateur afin que celui-ci puisse prendre connaissance de l’identité des entités qui organisent et financent l’évènement.
275 Lundgren et Felipe, supra note 254 à la p 40 à 53; Louw, supra note 1 à la p 302 à 311; Achtari, supra note 218 à la p 78 à 83. 276 “Signal used to identify an event, a presentation and/or a performance, in which the event organizer has the interest to use (and protect) the trademark in connection with a large number of products and services.”, Lundgren et Felipe, supra note 254 à la p 41. 277 Ibid à la p 42. 278 Bertrand, supra note 13 au para 1.214; Basire, supra note 20 au para 22 à 26. 60
En outre, cette marque confirmerait l’authenticité des produits émis par un fournisseur donné279. Il semble donc s’agir d’un décalage du curseur vers la fonction de garantie de qualité plutôt que sur celle de précision de l’origine du produit280. Par ailleurs, on soulignera que cette marque connait deux subdivisions ; la Veranstaltungswarenmarken ou merchandising mark, la marque identifiant les produits liés à l’évènement et la Veranstaltungsdienstleistungsmarken ou sponsoring mark, distinguant les services liés à l’organisation, la performance, l’exécution, le développement et le financement partiel de l’évènement.281 Tournons-nous à présent face aux raisons du rejet de cette théorie.
ii. Les critiques de la théorie
Nous avons brièvement évoqué le rejet par les juges de Karlsruhe de la théorie de la marque évènementielle, sans pour autant le justifier. Cette réticence des juges à laquelle nous joignons la voix de la plus fervente opposante à ce concept, Annette Kur peut être expliquée par un retour vers trois caractéristiques essentielles de la marque. En premier lieu, une telle marque ne passerait pas le traditionnel écueil de la distinctivité282. Cette exigence se comprend en raison de deux objectifs qu’est d'une part le refus de réserver « l’usage de signes […] indispensables ou utiles aux concurrents dans l’exercice de leur activité pour désigner ou décrire leurs produits ou services ou leurs caractéristiques »283, et ce dans l’optique de préserver la concurrence. De plus, « un signe ne peut être employé à titre de marque […] que s’il est perçu par le public pertinent […] comme arbitraire » à l’égard des produits et services en cause284. Il faut également que le propriétaire de la marque puisse être tenu responsable de la qualité des produits distribués. Qu’ainsi si l’on considère les marques “FUSSBALL WM 2006" et “WM 2006”, c’est probablement l’évocation de l’évènement qui vient en premier à l’esprit plutôt que l’identité du fournisseur285.
279 Lundgren et Felipe, supra note 254 aux pp 45‑46; Louw, supra note 1 à la p 304. 280 Louw, supra note 1 à la p 305. 281 Ibid à la p 302; Lundgren et Felipe, supra note 254 à la p 42. 282 Code de la propriété intellectuelle - Article L711-1. 283 Passa, supra note 64 au para 88. 284 Ibid. 285 Annette Kur, « Does trademark law provide for sufficient self help and self healing forces? » dans Inge Govaere et Hanns Ullrich, dir, Intellectual property, market power and the public interest, coll College of Europe studies, n°no 8, Brussels ; New York, PIE Peter Lang, 2008 au para 202. 61
Il faudrait ensuite que cette marque franchisse le barrage de la descriptivité. Celui- ci s’opposant à l’enregistrement de signes ou dénominations qui se contenteraient de désigner une caractéristique du produit ou du service, tels qu'en l’espèce, la quantité, la qualité ou la destination.286 Cette barrière prohibition s’explique par la volonté de laisser les signes descriptifs à l’usage du public. En considérant les signes de l’espèce Ferrero c. FIFA, nul doute que ces derniers s’avèrent passablement descriptifs. Enfin, admettre l’existence d’une telle marque engendrerait des effets néfastes pour la concurrence si chère à l’Union européenne. Par ailleurs, nul doute que les provisions existantes dans la plupart des législations comme la concurrence déloyale ou tout simplement les moyens de défense du droit des marques suffiraient amplement. Ainsi, Kur affirme : “Granting an exclusive right in a term referring to an immensely popular event implies a huge competitive advantage to the person or entity owning that right, and thus it raises misgivings under the aspect of the public interest in keeping such signs free for general use (“need to keep free”).”287.
Il convient tout de même de préciser que si cette doctrine n’a pas trouvé sur le Vieux Continent d’oreille attentive, en Océanie, la Nouvelle-Zélande, l’intitulé de sa législation propre aux évènements d’envergure, le Major Events Management Act288 pourrait dénoter d’une certaine réceptivité à l’égard de ladite doctrine. Cette question sera tranchée à l’occasion du III de ce chapitre 2. Pour l’heure, observons brièvement l’autre apport de cette jurisprudence, l’inadéquation du droit de marques face aux cas d’ambush marketing.
286 Code de la propriété intellectuelle - Article L711-2. 287 Kur, supra note 282 au para 201. 288 Major Events Management Act 2007 No 35 (as at 03 June 2017), Public Act – New Zealand Legislation, 2007 No 35, en ligne : 2007 No 35
b. Inadéquation du droit de marque en dehors des cas d’ambush primaire
En premier lieu, on remarque que les deux différends opposant la FIFA à Ferrero ont donné lieu à des contentieux s’étirant en moyenne sur un quinquennat289 alors que la compétition a débuté le 9 juin et s'est conclue 9 juillet. D’autre part, les renversements de décisions observés avant le prononcé final attestent du caractère incertain de ces longues procédures. Cette incertitude se renforce, comme le souligne Johnson en raison de standards variables concernant l’appréciation de la distinctivité en Europe. De fait, si l’Allemagne semble placer son curseur sur l’Everest, que la Cour Européenne de Justice (ci-après « CJUE ») se satisfait de la vue du haut du Mont Blanc, le Royaume-Uni peut-être en raison de relief quasi inexistant se contente du panorama du Mont Ben Nevis. Ce dernier n’ayant aucunement sillé face aux enregistrements des marques « London 2012 » et « Glasgow 2014 », ne présentant de visage réprobateur qu’en face d’une tentative de protection du nombre « 2012 ».290 Le principe de territorialité, caractéristique fondamentale du droit des marques, semble donc également constituer une épine dans le pied d’organisateurs avides de régimes de protection uniforme. Ainsi si le monopole du langage, présentée comme conséquence néfaste de la consécration d’une marque évènementielle nous rappelle étroitement la suprématie dont dispose l’USOC à propos du terme olympic et le CNOSF en France respectivement en vertu des Lanham Act et de l’article L.141-5 du Code du Sport. Par ailleurs, il apparaît que les organisateurs d’évènements ont vu leur lobbying porter ses fruits, en donnant naissance à deux modes de protections : les lois ad hoc et les monopoles d’exploitation, objets de seconde section de ce chapitre 2.
289 De 2005 à 2011 devant l’OHMI et de 2002 à 2006 devant les juridictions germaniques. 290 Louw, supra note 1, rapportant les propos de Johnson à la p 318, note 92. 63
II. Lois ad hoc et monopoles d’exploitation : les nouveaux modes de protection
C’est peut-être en observant d’un œil songeur la jurisprudence « Ferrero c. FIFA » que le CIO a pris conscience de l’éventualité grandissante du délitement de son mariage historique avec le droit des marques. Ce serait sous-estimer l’effort de prévention effectué par le seigneur des anneaux, Juan-Antonio Samaranch291. De fait, si ce dernier a intensifié l’intérêt de l’évènement en y conviant des sportifs professionnels dès 1984, il a probablement anticipé la nécessité de protéger davantage ses anneaux de l’appétit des ambushers révélé lors des olympiades de 1992. Ainsi il se décida à passer les bagues aux doigts de deux nouveaux gardiens ; les lois spéciales (A) d’une part et les monopoles d’exploitation de l’autre (B).
A. Les lois spéciales : un procédé originaire de la common law
Le recours à des lois spéciales nous est apparu être un procédé favorisé par les pays de common law quand les pays de tradition civiliste connaissent dans inclinaison pour les monopoles. Ainsi, nous nous sommes tournés vers les deux derniers hôtes représentant de ce système juridique pour procéder de manière comparative à une évaluation de la mise en œuvre de ce mode de protection. Si une baignade préliminaire dans les méandres de l’Histoire nous a paru opportune (1), c’est qu’elle permet de prendre un meilleur recul sur les différentes exécutions du procédé par ces deux États (2).
1. Un volet historique : Montréal 1976, Sydney 2000 et son héritage
À l’opposé des réflexions de certains auteurs292, nous n’estimons pas que le Ted Stevens Act puisse être inclus dans un développement portant sur les lois spéciales. En effet, bien qu’actualisé en prévision de la réception des jeux de Salt Lake City, il ne s’agit que d’une mise à jour de la disposition originelle de 1978. Ainsi, si cette dernière peut rentrer dans la catégorie des lois dites spéciales, elle ne peut être qualifiée par la locution latine synonyme ad hoc, se traduisant par les expressions « pour cela » ou « à cet effet ».
291 Mark Starr et Bj Lee, « A New Lord of the Rings » (2001) 138:2 Newsweek 47. 292 Lundgren et Felipe, supra note 254 à la p 56. 64
En raison de cet aspect de mise à jour de législation, nous décidons d’écarter cette dernière de cet exposé pour dater l’apparition de ce phénomène en 1976 à Montréal. Il est souvent fait référence au fief du Canadien en matière d’olympisme pour illustrer les conséquences néfastes d’une réception des olympiades, assise sur un financement public et dont les suites du choix de Jean Drapeau se font encore sentir dans les portefeuilles des contribuables.293 Pour autant, ce fut la première fois qu’un pays dédie expressément une législation à la protection du symbole olympique et des marques afférentes294. Certes, l’apport de la Loi sur les Jeux olympiques de 1976 doit être minoré en raison de son attrait principal autour de questions de philatélie295. De 1976 à 1996, la pratique tomba dans l’oubli. Nous l’imputons à l’achèvement de la structuration du Mouvement olympique suivie d’une mue à partir de 1984 qui l’a conduit à devenir l’évènement sportif le plus regardé au monde296. À cela s’ajoute l’essor de l’ambush marketing qui pousse le CIO, depuis 1993 et la fin de l’édition catalane, à user d’un certain pouvoir coercitif.297 Ce pouvoir va se raffiner jusqu’à revêtir la forme juridique la plus répandue dans le cadre d’un contrat de ville-hôte298. Ce dernier intéresse de manière croissante un pan de la doctrine que ne nous n’intégrerons que superficiellement en raison de la brièveté de cette étude.299
293 Voir sur le sujet : Ashish Patel, Paul A Bosela et Norbert J Delatte, « 1976 Montreal Olympics: Case Study of Project Management Failure » (2013) 27:3 Journal of Performance of Constructed Facilities 362 ‑369, DOI : 10.1061/(ASCE)CF.1943-5509.0000332. 294 Marianne Chappuis et Perrine Buquet, « Emblèmes, devise, hymne... Une protection particulière des propriétés olympiques » [2010] 97 JS 31; Louw, supra note 1 à la p 61. 295 Le préambule de cette dernière dispose expressément : "CONSIDÉRANT que les Jeux olympiques d’été doivent avoir lieu au Canada en 1976 pour la première fois dans l’histoire des Jeux olympiques et qu’il est souhaitable d’en faciliter la tenue et de commémorer cet événement; CONSIDÉRANT qu’il existe, tant parmi les numismates et les philatélistes que parmi les personnes désireuses d’acquérir des souvenirs, un marché intérieur et international pour des pièces et des timbres commémorant des événements de cette nature; " Loi sur les Jeux olympiques de 1976, supra note 33. 296 « Télévision : l’événement sportif le plus regardé au monde » (5 août 2016), en ligne : Lesechos.fr
Dès lors, bien que pourvue d’une loi attestant de la préoccupation australienne pour la question olympique300 à défaut d’une ratification de l’accord de Nairobi, Canberra fut invitée à promulguer une loi spécifique pour les Jeux de 2000301. On notera par ailleurs qu’elle rendra la pratique pérenne son sein pour la protection d’évènements similaires302. Le professeur Scassa précise qu’il s’agit d’une coutume à laquelle devra à présent s’astreindre tout État qui souhaitera recevoir la manifestation303. À présent, à travers le Canada et le Royaume-Uni, immergeons-nous dans la mise en pratique de cette obligation.
2. Une mise en pratique comparative : le Royaume-Uni et le Canada
Selon le manuel technique destiné à la protection de la marque du CIO, les comités d’organisation, COJO tiennent une part prépondérante dans la mise en œuvre de ces lois. Pratique dont la réception diffère singulièrement entre le Nouveau Monde (a) et le méridien de Greenwich (b).304
a. Vancouver 2010
Au Canada, la rédaction du projet de loi C-47 ayant abouti à la promulgation de loi sur les marques olympiques et paralympiques 305(ci-après « LMOP ») s’est réalisée en prenant appui sur les législations de pays de tradition juridique similaire. Une certaine recherche d’équilibre semble émaner de ce texte ayant pris en compte les éléments préexistants dans le paysage juridique. Un certain caractère recyclable semble avoir été inscrit dans cette loi qui a vocation à conférer à des évènements postérieurs une protection à l’encontre de l’ambush marketing.306
10.1177/1012690211408844; Jessica Borowick, « The Olympic Host City Contract: Achieving Relational and Referential Efficiencies to Deliver the Best Games Ever Note » (2012) 12 Va Sports & Ent LJ 126‑ 170; Allison Stewart et Steve Rayner, « Planning mega-event legacies: uncomfortable knowledge for host cities » (2016) 31:2 Planning Perspectives 157‑179, DOI : 10.1080/02665433.2015.1043933. 300 The Olympic Insignia Protection Act, 1987, 23 juin 1987. 301 Sydney 2000 Games (Indicia and Images) Protection Act, 1996, 28 juin 1996. 302 Louw, supra note 1 à la p 244. 303 Teresa Scassa, « Faster, Higher, Stronger: The Protection of Olympic and Paralympic Marks Leading up to Vancouver 2010 » (2008) 41:1 UBC L 31–68 au para 13; Scassa, supra note 207 à la p 358. 304Comité International Olympique, Technical Manual on Brand Protection, juillet 2005 à la p 9, en ligne :
Il convient de préciser qu’antérieurement à la parution de cette législation, les marques olympiques disposaient tout de même de chevaux de bataille. En effet, le droit commun307 les protégeait déjà plus que les marques classiques sous le voile des marques officielles.
i. Le régime des marques officielles
Succinctement, le Canada connaissait jusqu’à l’apparition de la LMOP deux niveaux de marques dites officielles et ordinaires308. Les premières nommées composant l’essentiel du portefeuille de marques des autorités olympiques canadiennes309 (ci-après « AOC ») peuvent être définies comme « [...] tout insigne, écusson, marque ou emblème [...] adoptés et employés par une autorité publique au Canada, pour des marchandises ou des services. »310 La détention de ces dernières est assujettie à la détention du statut d’autorité publique et à un emploi à titre de marque d’un signe par une autorité compétente.311 Cependant, parmi les AOC seul le COJO des jeux de Montréal s’est vu reconnaître ce statut auquel l’accès s’est entre temps couvert d’embûches312. En 1982, un arrêt de principe de la Cour d’appel fédérale est venu encadrer une première fois les modalités d’accès à ce statut313 avant que l’étau ne soit resserré par le législateur en introduisant deux conditions ; « qu’un gouvernement […] exerce au Canada un contrôle important sur les activités de l’organisme, et [que] les activités de celui-ci [servent] l’intérêt public. »314 Par conséquent, en raison du fort lien unissant les AOC autres que le COJO de 1976 au CIO, l’écueil du contrôle aurait pu être difficile à assurer. Toutefois, par un arrêt de 2007 de la même juridiction315, le comité olympique canadien (ci-après « COC ») s’est vu reconnaître cette qualité d’autorité publique. Dès lors, certains observateurs tels que le
307 Loi sur les marques de commerce et la concurrence déloyale, LRC (1985) c T-13. 308 Pour une présentation approfondie voir : Dana Ellis, Teresa Scassa et Benoit Séguin, « Framing ambush marketing as a legal issue: An Olympic perspective » (2011) 14:3 Sport Management Review 297‑308 à la p 300, DOI : 10.1016/j.smr.2011.02.002. 309 Hétu, Marie, supra note 29 à la p 563 en rescence 397 en 2010. 310 Ibid à la p 566. 311 Ibid à la p 567. 312 Ibid à la p 568. 313 Canada (Registrar of Trade Marks) v Canadian Olympic Association, 1982 Federal Court of Appeal, en ligne :
professeur Scassa demeurent dubitatifs quant à l’intérêt de promulguer une législation telle que la LMOP.316
ii. Les caractéristiques de la LMOP
Lorsqu’il s’agit de décrire le régime offert aux AOC par la LMOP, Hétu n’y va pas par quatre chemins ; l’estimant « encore plus favorable aux Autorités olympiques canadiennes » 317. Cette dernière proposant un examen exhaustif des caractéristiques de cette loi318, citant notamment le paragraphe 3(4) du texte. Nous nous contenterons de souligner qu’elle prohibe, contrairement au droit commun, l’emploi d’une traduction de marque protégée. On ajoutera qu’elle ne joue qu’à l’encontre des usages commerciaux. En somme seul l’article 6 soustrayant les autorités olympiques à l’exigence de démonstration de la survenance d’un préjudice irréparable sans le prononcé d’injonction ; ou la multiplicité de moyens de faire cesser un trouble de l’article319 mérite d’être mentionnée. Par ailleurs, le fait qu’il a été prévu dès l’origine que certaines dispositions tomberaient en sommeil à compter du 31 décembre 2010, qui dénote selon nous d’une volonté de ne conférer aux dispositions les plus dérogatoires au droit commun qu' un caractère extrêmement circonstancié320 ; bien plus que son pendant londonien.
b. Londres 2012
De manière analogue aux autres membres du Commonwealth, il ressort d’une déclaration de la Chambre des Communes de 2005 que le recours à une loi spéciale fut imposé au Royaume-Uni : The IOC, as early as in the phase of bidding for the Olympic Games, requires a guarantee from Candidate cities confirming that, prior to the commencement of the Olympic Games, legislation will be passed in the Host Country which is necessary to effectively reduce and sanction ambush
316 Scassa, supra note 300 au para 13. 317 Hétu, Marie, supra note 29 à la p 572. 318 Ibid à la p 584 à 588. 319 Sur demande, le tribunal peut, s’il conclut qu’il y a eu contravention aux articles 3 ou 4, rendre toute ordonnance qu’il juge indiquée dans les circonstances, notamment une ordonnance prévoyant réparation par voie d’injonction ou par l’allocation de dommages-intérêts ou le recouvrement de profits, l’allocation de dommages punitifs, la publication de publicités correctives ou encore la disposition par destruction, par exportation ou autrement See You In – Canadian Athletes Fund Corporation v Canadian Olympic Committee, supra note 312 à la p 5. 320 Hétu, Marie, supra note 29, n 65. 68
marketing, and to eliminate street vending and control advertising space (including air space) during the period of the Olympic Games.321
i. Les parties prenantes
Afin de satisfaire à ces exigences, un metteur en scène, la British Olympic Association (BOA) délégua l’organisation de l’édition de 2012 à une société à responsabilité spécialement créée pour la durée de l’évènement, le London Organising Committee of the Olympic and Paralympic Games (ci-après « LOCOG »). Cette dernière fut édifiée conjointement par le BOA, le maire de Londres et le secrétaire d’État à la Culture, aux Médias et aux Sports.322 Le LOCOG est habilité, depuis une modification de l’OSPA 1995323 et l’entrée en vigueur du London Olympic Games and Paralympic Games Act of 2006324 (ci-après « LOPGA ») à exploiter le London Olympic Association Right (ci-après « LOAR »). Finalement, le casting se clôt avec l’introduction de l’Olympic Delivery Authority (ci-après « ODA ») dont la mission à priori succincte « delivering the physical infrastructure necessary for hosting the Games »325 appellera de plus amples développements.
ii. L’essentiel du dispositif
Mentionnons tout d’abord le LOAR. Version actualisée de l’OAR 1995, il est défini extrêmement largement comme le souligne le professeur Scassa : “ the law gives event organizers “exclusive rights in relation to the use of any representation (of any kind) in a manner likely to suggest to the public that there is an association [emphasis added] between the London Olympics” and between any goods or services or the person who provides them.”326 Postérieurement, James et Osborn vulgarisent le propos en retenant que : “The LOAR specifically regulates the use of everyday words and phrases that are a necessary means of communicating advertising information to the public, that is in addition to the extensive copyright and trademark protection already afforded to the iconography of both the IOC in general and the
321 Ellis, Scassa et Séguin, supra note 305 à la p 302. 322 James et Osborn, supra note 140 à la p 416. 323 Olympic Symbol etc (Protection) Act 1995, supra note 33. 324 London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006, supra note 33. 325 James et Osborn, supra note 140 à la p 416. 326 Scassa, supra note 207 à la p 360. 69
London Olympics in particular.”327 […] “ [It] is defined significantly more widely than the OAR, and includes any representation of any kind that is likely to suggest to the public that there is an association between the London Olympics and any goods or services, or any person who provides goods or services.”328
Et ce tandis que classiquement en droit des marques, est requise la démonstration d’un risque de confusion ou d’induction en erreur. Ces suggestions d’association pouvant survenir dans les domaines contractuels, commerciaux de toute sorte et bien entendu en matière de parrainage.329 Le LOPGA contenant également une liste de termes présumés susciter un risque d’association.330 Un certain nombre de moyens de faire cesser le trouble sont également prévus ainsi qu’une exception à la rédaction des plus obscures, notamment à l’égard des facultés d’appréciations du contexte « substantively irrelevant »331. À cela s’ajoute l’existence d’une « clean venue policy » 332. Cette présentation relativement brève des dispositifs en place nous permet à présent de nous tourner vers une étude d’impact de ces deux régulations.
3. Étude d’impact : poursuite de l’étude comparée et exposé des principales critiques
a. Vancouver 2010
Concernant l’olympiade hivernale, certains spécialistes craignaient que le dispositif élaboré génère des abus de droit, principalement des atteintes à la liberté d’expression comme le rapporte Scassa en 2011333. Crainte renforcée en raison des décrets-lois promulgués par la municipalité de Vancouver à l’automne 2009, avant que celle-ci ne soit amoindrie par des modifications apportées aux actes administratifs en 2010, calmant les inquiétudes des manifestants réellement concernés par l’évènement et
327 James et Osborn, supra note 140 à la p 421. 328 Ibid. 329 Scassa, supra note 207 à la p 360. 330 London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006, supra note 33 aux pp 47‑48. 331 Ibid à la p 48 au §4. 332 Celle-ci sous-entend que « no form of advertising or other publicity and no commercial installations are allowed in or above the stadia, venues and other competition areas that are part of the Olympic sites. » James et Osborn, supra note 140 à la p 424. 333 " Indeed, in the context of the Vancouver Games, the British Columbia Civil Liberties Association raised concerns about restrictions on ambush marketing by intrusion and their impact on freedom of expression. " Scassa, supra note 207 à la p 366. 70
son cadre législatif.334 L’autre reproche fait à la loi ad hoc avait attrait aux facultés d’exploitation de l’évènement par les petites et moyennes entreprises (ci-après « PME ») locales335 ; Hétu craignant par exemple des « violation[s] de la Charte canadienne, en particulier atteinte à la liberté d’expression des entreprises dans la sphère commerciale […] si la législation est interprétée et appliquée de manière très extensive. »336 Toutefois, comme le souligne Louw, “while VANOC337 have been criticised for its overly zealous clampdown on alleged ambushers, it has also been praised for an educative and consultative approach, including the use of a novel scoring system to evaluate potential ambushes”338. Nous estimons que l’usage de lignes directrices afin de présenter ce qui pourrait constituer un usage prohibé des symboles olympiques par le comité d’organisation s’apparente à une soft Law que le CIO gagnerait à encourager, et ce d’autant plus lorsqu’une autorité indépendante de lui telle qu’Industrie Canada exerce un droit de regard339. En somme, si cet évènement ne fut pas un franc succès pour le CIO dans sa lutte contre l’ambush340, on peut néanmoins, en l’absence de cas éloquent saluer le respect des droits fondamentaux lors de cet évènement341. Or, la sous-section suivante démontrera que l’édition anglaise a tancé de manière déraisonnable les libertés fondamentales.
b. Londres 2012
Il est difficile de proposer une analogie de la même teneur concernant l’évènement britannique. Cette affirmation prend de l’épaisseur dès lors que l’on se penche de nouveau sur l’ODA. En premier lieu, à compter d’une période de six mois précédant les jeux, il semble qu’il pourra officier en tant que législateur dans le cadre de la clean venue policy.342 Par
334 Louw, supra note 1 à la p 254. 335 Scassa, supra note 300 au para 49. 336 Hétu, Marie, supra note 29 à la p 598. 337 Vancouver Organizing Committee for the 2010 Olympic and Paralympic Winter Games 338 Louw, supra note 1 à la p 255. 339 Hétu, Marie, supra note 29 aux pp 600‑601. 340 It was noted that ‘(s)ix of the top 10 brands at… [the] Vancouver Games were ambushers, or brands with no official affiliation with the Olympics, according to the TrendTopper MediaBuzz Ambush Index, a list put out by the Austin-Texas-based Global Language Monitor, which ranks perceived Olympic sponsors according to their presence in the global media. Louw, supra note 1 à la p 255. 341 Voir notamment le cas du Lululemon Athletica store Hollie Shaw, « “Olympic ambush” » (4 février 2010). 342 The ODA will have to provide the necessary criteria for determining precisely which forms of advertising will be subject to the Act, the places where the regulations will apply and a more detailed 71
ailleurs, il lui a également été assigné une sorte de pouvoir de police administrative, dans la mesure où lui incombe la tâche de faire respecter la régulation qu’il aura lui-même établie !343 Le principe des séparations des pouvoirs semble ainsi bafoué sans remords par le LOPGA344. Si Osborn et James s’étendent davantage sur les pouvoirs de police de l’ODA345, nous souhaitons attirer l’attention sur le sort des PME. Il s’agit de la principale critique faite au dispositif londonien et dont la presse non spécialiste s’est chargée de faire l’écho346. De fait, contrairement à la législation canadienne, aucune exception ne semble avoir été prévue au profit des PME, ne serait-ce que par voie de communiqué. Dès lors, on saluera les saisines de tribunaux par des citoyens désireux de voir leurs droits fondamentaux, telle que celui de la jouissance paisible du logement, ou le maintien du domaine public347, préservés348. Par ailleurs, les largesses offertes par le Parlement au CIO mériteraient également quelques développements que le cadre de cette étude ne nous permet pas349. En définitive, il apparaît que le recours à une loi ad hoc ne génère pas nécessairement d’abus de droit outranciers comme le dispositif de Vancouver a pu le démontrer. Cependant, son pendant londonien s’est avéré désastreux pour le respect des libertés fondamentales. Pour l’heure, examinons à présent l’autre versant des nouveaux modes de protection choisis par le CIO, le monopole d’exploitation français.
definition of what constitutes being « in the vicinity » of an Olympic venue James et Osborn, supra note 140 à la p 424. 343 It has already been identified in section 22(10) as the body responsible for providing the enforcement officers who will police the regulations. Ibid aux pp 424‑425. 344 La section " Responsabilities " semble attester de cette double casquette portée par l’ODA. « About us - Olympic Delivery Authority - GOV.UK », en ligne :
B. Le choix français : le monopole d’exploitation reconnu aux organisateurs d’évènements sportifs
Afin de mieux considérer ce choix du législateur tricolore, nous remonterons à ses origines (1), avant d’en apprécier la structure (2), d’une manière suffisante pour conduire à l’émission de critiques (3).
1. D’une origine coutumière à la consécration par le législateur (1987- 2010)
Selon Saint-Ambroise de Milan, « la nature a engendré le droit de communauté ; l’abus a fait le droit de propriété ». Cette affirmation semble trouver une certaine résonnance à travers les propos du jurisconsulte portugais De Oliveira Ascensão lorsqu’il tient le progrès technique pour responsable de l’apparition de volontés d’appropriation des spectacles publics comme privés.350 Considérant les évènements sportifs comme exemple, il reconnaît l’existence d’un droit de propriété, le droit du stade brésilien351 à l’impresario à partir duquel il descelle l’existence « d’un droit de jouissance correspondant [s’exerçant sur] sur le spectacle »352, la manifestation qui se déroule en son sein353. Cette dernière devient donc une chose « immatérielles dont l’appropriation doit être admise, car elles représentent une valeur patrimoniale. Il paraît alors légitime de permettre à celui qui s’investit dans l’action sportive de vivre de l’exploitation économique de cette chose immatérielle. »354 En revanche, un certain consensus auquel nous nous joignons s’opère autour du choix d’éloigner cette propriété du sacrosaint champ des œuvres de l’esprit, afin de la confier à la bienveillance des droits voisins des droits de propriété intellectuelle355, bien
350 José De Oliveira Ascensão, « Le droit au spectacle » (1990) XXIV:2 Bulletin du droit d’auteur 3 à 12 au para 1. 351 Voir III, Chapitre 2. 352 De Oliveira Ascensão, supra note 346 au para 5. 353 Cette prérogative sur la manifestation tire également son origine du contrat, et ce dans la mesure ou « le contrat d’accès à une propriété fixe alors le comportement du spectateur dans un lieu dont l’organisateur est propriétaire ou locataire. », Nathalie Mallet-Poujol, « La retransmission télévisuelle des événements : entre monopole d’exploitation et pluralisme de l’information » [1996] D 103 au para 8. 354 Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, 3e édition, 2015, Paris, Dalloz, 2015 au para 1198, en ligne : Ariane
que certains préféreraient l’éloigner davantage du « droit du beau »356, tandis que d’autres semblent prêts à lui dédier une catégorie propre.357 C’est néanmoins cette conception que nous retiendrons dans la mesure où, comme ces derniers, il rémunère effectivement un investissement économique, dispose d’une organisation similaire (que nous exposerons sous peu) tout en se pliant au jeu des exceptions. Par ailleurs, le juriste lusophone lui décèle une origine coutumière en raison du fait qu’il répond à l’exigence d’opinio juris 358 et d’usage359. En France, ce dernier doit sa reconnaissance à une jurisprudence de 1987, reconnaissant effectivement son ascendance coutumière360, avant que le législateur ne consacre l’existence de ce monopole d’une manière assez singulière. Pour preuve, c’est par le biais de l’article 13 d’une loi de 1992361, qu’il inséré le régime de ce monopole aux articles 18-1 à 18-4 d’une loi antérieure à la reconnaissance du juge, celle du 16 juillet 1984362. L’office des parlementaires se ponctuant par une codification à l’article L. 333- 1363 du Code du Sport en 2006364. Tentons à présent de comprendre la nature, l’assiette et l’étendue dudit monopole.
356 Caron, supra note 191 à la p 3 désigne cette forme sous l’appellation de " quasi droit voisin ". 357 Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, « Aux confins des droits voisins: les droits des producteurs sportifs » dans Droit d’auteur et droits voisins, 3e édition, 2016, Paris, Dalloz, 2015, 1175 à 1199 au para 1371, emploie expressément la terminologie de " droit voisin des droits voisins ". 358 « La ferme conviction qu’il en est ainsi et qu’il ne peut en être autrement, bien qu’elle ne s’appuie sur aucun texte légal. » De Oliveira Ascensão, supra note 346 au para 15. 359 " L’usage est un élément consacré par la pratique universelle " Ibid. 360 La cour d’appel déclarant expressément : " il est de pratique courante que les organisateurs de spectacles sportifs [...] se réservent le droit d’en monnayer la diffusion par radio ou télévision, notamment de matchs de football » CA Lyon, 1ère ch civ, sect B, 26 mars 1987, D, 558; Mallet-Poujol, supra note 349 au para 13; Frédéric Buy, Droit du sport, 3e éd, Paris, LGDJ, Lextenso éditions, 2012 au para 1199; Tommy Pranzetti, Le monopole d’exploitation des organisateurs d’événéments sportifs, Mémoire (M.A.), Université de Montpellier, 2015 à la p 5. 361 Loi n° 92-652 du 13 juillet 1992 modifiant la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives et portant diverses dispositions relatives à ces activités, JORF 9515, 92‑652. 362 Loi n°84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives (loi Avice), supra note 175. 363 Code du sport - Article L333-1, L’alinéa premier de ce dernier disposant que : " Les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives mentionnés à l’article L. 331-5, sont propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent. ". 364 Buy, supra note 356 au para 1200; Jean-Michel Marmayou, « Le droit d’exploitation des organisateurs sportifs : monopole finalisé ou droit absolu ? » [2014] D 1428; Pranzetti, supra note 356 à la p 6. 74
2. Nature, assiette, étendue du monopole
Concernant la nature, nous nous sommes précédemment attachés à placer le monopole au sein des droits voisins. Le professeur Vivant semblait dans un premier temps peu enclin à le laisser intégrer le champ des propriétés365, tandis que son confrère M. Marmayou, bravant le qualificatif de propriété employé par la Cour de Cassation366, restreint toute velléité d’accès au rang de propriété en retenant le qualificatif de « simple monopole légal dont l'assiette, à la main du législateur doit être interprétée strictement par le juge ».367 Nous rallions volontiers le camp de M. Marmayou dans la mesure où en Europe, la notion de monopole est strictement encadrée par Bruxelles, car considérée comme une entrave à la concurrence. Néanmoins, il convient d’insérer un bémol dans cette partition en raison de la brèche formée dans ce raisonnement par l’arrêt « Murphy 368» de 2011. Dans ce dernier, la CJUE se déclare prête à faire primer ledit monopole sur le droit de la concurrence dans les cas où celui-ci empêcherait les titulaires de droit d’exploiter commercialement leur évènement369. Pour ce qui a attrait à l’assiette de ce droit, elle s’apprécie plus aisément. Ce droit est limité à la seule manifestation sportive, à l’exclusion des informations qui s’en détachent tel que l’itinéraire suivi par les cyclistes du Tour de France.370 En somme son étendue se limite aux activités génératrices de revenu au centre desquelles se trouve la compétition sportive sur laquelle il est pris appui afin de proposer un service ou un produit qui ne s’en distingue pas371. On notera que depuis 2010, cette assiette contient un nouveau plat, les paris sportifs.372 S’il semble en apparence structuré, le dispositif n’est pas exempt de tout reproche.
365 Il se fonde sur l’année 1992 au cours de laquelle naquirent aussi bien le code de la propriété intellectuelle que le monopole aux yeux du législateur, sans que celui-ci juge nécessaire de l’intégrer à la compilation. Néanmoins, en se remémorant l’inclusion des bases de données dans le Code, reconnu comme un droit récompensant un investissement, il se ravisa., Vivant et Bruguière, supra note 350 au para 1374. 366 « Mais attendu que l’arrêt énonce, d’abord, que si, en l’absence de toute précision ou distinction prévue par la loi concernant la nature de l’exploitation des manifestations objet du droit de propriété reconnu par l’article L. 333-1 du code du sport. » Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 mai 2014, 13- 12102, Publié au bulletin, . 367 Marmayou, supra note 360. 368 CJUE, Arrêt du 4 février 1988, Murphy e.a, C-157/86, EU:C:1988:62, supra note 351. 369 Christophe Caron, « Les multiples apports de l’arrêt Premier League à la propriété intellectuelle » (2011) 110:12 CCE aux pp 2‑3. 370 Vivant et Bruguière, supra note 353 au para 1379. 371 Marmayou, supra note 360 aux pp 1‑2. 372 Code du sport - Article L333-1-1; introduit par l’article 63 de la Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne. 75
3. Critiques : insécurité juridique due à l’étendue de l’appréciation laissée au juge
En tout état de cause, l’existence de ce monopole relativement jeune demeure une entorse faite à la liberté du commerce et de l’industrie. En effet, si on loue l’effort des juges de juguler la volonté des titulaires de droit de voir cette prérogative s’étendre à perte de vue373, elle reste également une atteinte à la libre concurrence374. Quelques limites semblent néanmoins subsister. Certains auteurs proposant alors la temporalité375, le droit du public à l’information, la liberté de circulation. Le Code du Sport proposant pour sa part le régime des évènements d’importance majeure introduit en 2004376, le droit de citation, et de manière générale les remèdes prévus par les articles L. 333-6 à L. 333-9. En somme, le dispositif français paraît relativement hermétique aux abus, ou du moins, bien plus que les lois ad hoc. On nuancera nos propos en raison du fait que la France n’avait pas accueilli de compétition majeure entre 2000 et 2016, de sorte qu’une occasion de mettre à l’épreuve son dispositif face au seul véritable révélateur qu’est l’ambush marketing n’a pu survenir. Le faible nombre de complaintes à l’encontre des présents (principalement de nature fiscale, ainsi relativement opaque pour le grand public) offerts à l’UEFA, renforce notre postulat377. Réflexion que nous tirons du contexte particulier d’un évènement dans lequel « une logique s’impos[ait] de façon claire : mettre en place le plus vite possible un projet sportif attractif pour un public exigeant et frustré, et puis, si possible, remporter l’Euro à la maison. »378
373 Pendant quatre ans, les juridictions successivement saisies sont restées unanimes quant à l’interprétation extensive par la Fédération française de Rugby de son monopole qu’elle souhaitait opposer à la société Fiat., TGI Paris, 30 mars 2010, n° 08/07671, ; CA Paris, 12 déc 2012, n° 10/10996, ; Pendant quatre ans, les juridictions successivement saisies sont restées unanimes quant à l’interprétation extensive par la Fédération française de Rugby de son monopole qu’elle souhaitait opposer à la société Fiat. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 mai 2014, 13-12102, Publié au bulletin, supra note 362. 374 Vivant et Bruguière, supra note 350 au para 1377. 375 Reprenant la proposition de Tafforeau de « limiter le monopole à la durée pendant laquelle le public accorde de l’intérêt à l’évènement sportif, c’est-à-dire tant qu’il est d’actualité. » Ibid au para 1386. 376 Régime introduit par Décret n°2004-1392 du 22 décembre 2004 pris pour l’application de l’article 20- 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.; quelques précisions proposées par : Vivant et Bruguière, supra note 350 au para 1391. 377 Voir Gérald Simon, « Qui est l’organisateur de l’Euro 2016 ? » [2016] 22 AJDA 1217, pour un regard juridique. Se référer à : Yann Duvert, « Euro 2016: comment l’UEFA impose sa loi » (10 juin 2016), en ligne : BFM Business - Sport Business
Dans d’autres pays comme le Brésil cette logique peut être éprouvée par une succession de réception à répétition, ne suffira pas à masquer les travers du système monopolistique qu’une union au régime des lois ad hoc conduira à la mise au monde de la forme la plus détestable des protections sui genris.
III. Les modes alternatifs de protection
À l’heure où certains s’interrogent sur l’opportunité de conserver une évaluation conjointe des apports des pays émergents que sont les BRICS379, deux entre eux vont à présent prendre place sur la piste380. Si le premier tentera d’unir les deux régimes précédemment étudiés (A), le second aux côtés de la Nouvelle-Zélande essayera d’opposer un édifice législatif renforcé afin de lutter contre le marketing d’embuscade (B).
A. Le modèle mixte brésilien : entre monopole d’exploitation et loi ad hoc
Au Brésil, le choix du monopole d’exploitation s’est produit avant la France (1), et ce si bien qu’à l’occasion de ses premières réceptions d’évènement, cet État a jugé opportun de lui adjoindre quelques lois spéciales (2).
1. Le choix initial du monopole
Sur le sol de l’ordem e pogresso, un semblant de monopole d’exploitation se trouve consacré par le législateur dans le cadre d’une loi du 14 décembre 1973381qui introduit un droit voisin de droits d’auteur baptisé droit du stade. L’exercice de dernier n’est pas attribué à l’athlète, mais à « l’organisation dont [il] fait partie »382. Plus précisément, il s’agit d’un droit « d’autoriser ou d’interdire la fixation, la transmission ou la retransmission, par n’importe quels moyens ou procédés, d’une manifestation sportive
379 Acronyme anglais désignant les cinq principales économies émergentes du monde. L’appellation BRIC, apparue en 2001 en référence à quatre pays (Brésil, Russie, Inde, Chine), s’est transformée en BRICS en 2011 (intégration de l’Afrique du Sud). « Encyclopédie Larousse en ligne - BRICS Brazil Russia India China South Africa » par Éditions Larousse, en ligne :
publique avec entrée payante. »383 De plus, l’article 101 « permet[tant] des fixations dont la durée n’excède par trois minutes, aux fins d’information exclusivement, dans la presse, au cinéma ou à la télévision »384 démontre l’inclusion ab initio d’un système d’exceptions. Tous ces éléments nous permettent de conclure à l’existence d’un monopole d’exploitation antérieur à son pendant français. Sa présence au sein du corpus législatif auriverde nous frappe d’autant plus que cet État, en raison de son industrialisation tardive, ne s’est intéressé à la propriété intellectuelle qu’à partir du dernier tiers du XXe siècle385 comme l’indique l’adoption d’une loi sur propriété industrielle qu’en 1996386. Il demeure ainsi assez frappant de remarquer qu’en raison de sa ratification du Traité de Nairobi en août 1984387, ce pays protégeait le symbole olympique avant même de disposer d’un régime général ayant attrait aux droits intellectuels. En 1998, dans le cadre de la lei Pelé388, le droit du stade mue afin de changer de propriétaire afin d’élire domicile sous la dénomination de droit d’arène. L’article 42 du texte susvisé le définit comme le droit « qui appartient aux sociétés sportives, consist[ant] en une prérogative exclusive de négocier, autoriser ou interdire la réception, la fixation […] par quelque moyens ou processus que ce soit, les spectacles (salons) sportifs auxquels elles participent. »389 La doctrine semble le considérer comme un droit de la personnalité a priori accordé au sportif, mais bénéficiant surtout aux personnes morales.390 Elle pointe également la section 87 du texte qui protège les noms, symboles et signes des organisations sportives sans que ces dernières aient à procéder à un quelconque enregistrement391 ; notamment les symboles olympiques392.
383 Ibid. 384 Ibid. 385 OMPI, « Brésil: Lois et traités de propriété intellectuelle », en ligne : Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
Pour ce qui a attrait à la protection des évènements majeurs par le droit brésilien, la doctrine se divise. Si un pan semble parfaitement convaincu de l’étanchéité du droit commun393, l’autre milite pour l’introduction de lois spéciales afin de combler les fuites dont souffre la législation étudiée. Elle retient notamment des raisons culturelles reposant sur une certaine tolérance des institutions cariocas à l’égard des pratiques d’ambush qu’elle impute à la fragmentation de l’organe dirigeant le sport roi ; le Brésil connaissant contrairement à l’Europe, une multiplicité de fédérations394. Toutefois, si l’on mentionnera l’existence d’une autorité administrative la CONAR395 ayant établi un Code d’autorégulation. Personne ne s’étonnera qu’en raison de son absence de force obligatoire, il ne put être considéré par le CIO ou la FIFA comme mesure à même de protéger leurs évènements à venir. Des entités sœurs existent également dans d’autres BRICS, mais leur rôle est souvent vu comme marginal en raison de leur inaptitude à prendre des sanctions aussi sévères que celle que la loi prévoit396. C’est pourquoi, en raison d’un monopole a priori insuffisant, le pays fut invité à se pourvoir de lois spéciales.
2. L’orientation vers des lois spéciales abusives
Le 1er octobre 2009 quelques heures avant l’annonce de l’attribution des Jeux Olympiques de 2016, le parlement brésilien vendit la mèche en adoptant un Olympic Act.397 Si nous ne détaillions pas outre mesure son contenu, tant il peut paraître relativement aisé à ce stade de notre étude d’en deviner le contenu, nous considèrerions toutefois les articles 6 à 8. Il semble que ce tiercé crée une sorte de droit d’association similaire à ce que nous avons évoqué à propos du dispositif londonien. En effet, on retrouve l’existence de « specific provisions » (article 6), un encadrement des modalités
393 Brazilian legislation not only secures exclusivity over trademarks and symbols related to sports events, but also provides several tools to assure the compliance with this right, since the infringement of intellectual property is punished within the civil and criminal code. Ibid. 394 Kobel, supra note 28 aux pp 53‑54. 395 Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária Louw, supra note 1 à la p 193. 396 Industry watchdogs such as the ASASA and its counterparts in other countries [...] are sometimes viewed as mostly toothless bodies, due mainly to the lack of the level of meaningful sanctions that the law provides. Their role in respect of combating ambush marketing (especially in the light of the other possible measures that are available to sponsors, sports governing bodies and commercial partners) might be a marginal one. Ibid à la p 123. 397 Gabriel do Valle, « 2014 FIFA World Cup and 2016 Olympics in Brazil - a Real Blessing for the Brazilian People? » [2012] 1‑2 The International Sports Law Journal 89 à la p 5. 79
d’usage des symboles ainsi qu’une interdiction « [d’] undue association » avec le Mouvement Olympique, jouant même à l’égard des usages non commerciaux.398 Si nous déplorons de nouveau le recours à ce type de législations irréfléchies399, nous nous étonnons de l’appréciation de certains observateurs l’estimant insuffisante, car uniquement à même de lutter contre les cas d’ambush primaire, à l’image du droit des marques.400 Leur sentiment semble avoir fait des émules au sein de la FIFA, prochain hôte du Brésil qui va alors se lancer dans un lobbying important afin de voir le dispositif auriverde se densifier. En 2012, un an avant la tenue de la répétition de la coupe du monde, la General Cup Law est promulguée le 5 juin. Cette dernière s’avère extrêmement dérogatoire au droit commun instituant notamment une procédure particulière au sein de l’INPI à l’égard de l’enregistrement de signes considérés comme « symboles officiels » détenus par la FIFA. Cette s’arroge également le pouvoir de décision de l’INPI sur le fait de protéger ou non un signe401. Sommairement, on pourra l’assimilée au contrat à caractère léonin de ville-hôte si cher au CIO, dans la mesure où elle dédouane l’organisateur de tous risques transférés sur la tête du gouvernement fédéral, tout en édifiant une véritable cour législative dédiée à la satisfaction de ses intérêts402. En définitive, la mise en place d’un tel dispositif, semblant participer d’une gradation dans le domaine des abus de droit de la part des organisateurs d’évènements sportifs s’étant accélérée depuis Londres. En second lieu, le désir grandissant des ONG légiférant en la matière d’être reçues par des États aussi conciliants, car prêts à tout pour se servir d’un évènement majeur comme vitrine, que les BRICS ces dernières années constitue selon nous une célérité qu’il convient de freiner. Ces considérations seront abordées dans le dernier chapitre de cette étude. Pour l’heure, observons l’accueil proposé à la FIFA par un autre BRICS, la Nation-arc-en-ciel.
398 Louw, supra note 1 aux pp 193‑194. 399 Pour un regard éclairé sur la réflexion que devrait mener un gouvernement avant de produire une législation spéciale, voir: Louise Longdin, « Public law solutions to private law problems: major event regulation subverts IP’s internal balance » (2009) 4:10 Journal of Intellectual Property Law & Practice 726 ‑742 à la p 728, DOI : 10.1093/jiplp/jpp126. 400 Voir les propos de Bacalao-Fleury et Mendes rapportés par Louw, supra note 1 aux pp 194‑195. 401 Valle, supra note 393 à la p 6. 402 Ibid à la p 7 à 9. 80
B. Afrique du Sud et Nouvelle-Zélande
Cette sous-partie s’intéressera successivement à deux législations particulières. La première en raison de sa rudesse à l’égard de l’ambush (1), tandis que la seconde pourrait constitue un exemple éloquent de l’ambition récente d’États prêts à tout pour se servir de la réception d’un évènement sportif comme tremplin pour leur secteur touristique (2).
1. L’Afrique du Sud : entre législation rigide spécifique et soupçon autorégulation
Considérant que “the South African Constitution, which does not expressly protect IP rights although it is generally accepted that such rights are included in the protection provided by the fundamental right to property in section 25 of the Bill of Rights403”, il n’était pas nécessairement acquis que le dernier membre des BRICS offre un rempart de premier ordre à l’encontre de l’ambush. Un évènement devait tout de même servir d’impulsion déclenchant la modernisation de la législation sud-africaine en matière de propriété intellectuelle. C’est donc la réception de la coupe du monde de cricket et le lobbying de l’entité correspondante, l’International Cricket Council, qui poussa à l’adoption d’une umbrella legislation404. S’ouvre alors un festival de loi de modernisation et de renforcement d’un millefeuille législatif déjà bien fourni. Ainsi, en 2001, le Trade Pratises Amendement Act 26405 effectue la première danse en insérant par le biais d’une section 9 (d) un statutory association right, différant de celui de Londres en raison du fait qu’il se veut générique et apte à s’adapter à tous les évènements. Le régime en découlant est alors perçu par la doctrine « [as] on of the most potent infringement regimes ever » et son introduction comme un « turning point in the prevention of ambush marketing »406. Ce dernier mettait principalement les titulaires de droits à l’abri de l’ambush par association407.
403 Louw, supra note 1 à la p 191. 404 Se dit d’une loi qui permet de conjuguer les différentes conceptions du régime applicable à une situation donnée Ysolde Gendreau, « Aspects internationaux de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur du Canada » (2012) 25:3 Les Cahiers de Propriété Intellectuelle 1027‑1050 à la p 1037. 405 Trade Practices Amendment Act , 2001, 26 modernisant le ; Trade Practices Act of 1976, 76. 406 Louw, supra note 1 à la p 230 rapportant les propos de Johnson et Schwab. 407 Ibid. 81
Nous désirons particulièrement attirer votre regard sur la Section 15 A(2) du Merchandise Marks Amendment Act 61 of 2002 ( ci-après « MMA »)408. Promulgué afin d’endiguer cette fois-ci les pratiques d’ambush par intrusion. Il prévoit par exemple des sanctions pénales d’une sévérité inattendue eu égard au préjudice envisageable409. Si ce dernier se distingue déjà considérablement du droit commun410, sa durée de vie a été étendue passant d’un à six mois411 afin d’exaucer les désidératas de la FIFA. En outre, il insère également un monopole du langage autour des terminologies se rapportant à l’évènement412. En somme, ce pays pourtant doté d’une législation générale a fini par la supplanter en multipliant les acts dévolus à la protection d’un évènement en particulier.413 Pour autant, en dépit d’un tel arsenal législatif aux mains de la FIFA et du fait que la coupe du monde 2010 soit parfois vue comme l’une des plus grandes victoires d’une ONG sportive sur l’ambush414, elle a également servi de représentation à l’une des scènes les plus mémorables de la pièce théâtrale à laquelle prennent part ambushers et ONG depuis 1984 : l’embuscade des Bavarias Girls415. Ce paradoxe, né du fait d’être protégé par le plus féroce des régimes jamais édictés contre le marketing d’embuscade, mais de subir l’un des cas les plus retentissants de l’histoire, souligne le principal souci des titulaires de droits : conserver cette lutte dans l’ombre, sous peine de voir ses efforts se
408 Merchandise Marks Amendment Act of 2002, 61 modernisant pour sa part le ; Merchandise Marks Act 1941, 17. 409 Louw, supra note 1 à la p 234 There are five main differences between the protection provided by the MMA and normal trademark law : 410 Ibid , There are five main differences between the protection provided by the MMA and normal trademark law: – Protection is available notwithstanding the absence of consumer confusion, which is a general requirement for trademark infringement; – There would be protection of the event mark or sponsor trademark even in the absence of registration; – Protection would be extended, in principle, to all classes, whilst in normal practise a trader only has protection for a limited number of types of goods or services; – It is not necessary to prove that a mark has been used as a trademark; and – It is not necessary to prove that the use of the mark causes detriment or takes unfair advantage of the relevant protected mark. 411 2010 FIFA World Cup South Africa Second Special Measures Act of 2006, 12. 412 Louw, supra note 1 à la p 232 The Minister has also declared the use of certain words and emblems to be prohibited in terms of the Merchandise Marks Act. 413 Scassa, supra note 207 à la p 363. 414 Achtari, supra note 218 à la p 72. 415 La ruse consiste à engager un certain nombre de jeunes filles au physique avenant, à les doter (plus ou moins licitement) d’un billet pour les matches et de les charger de vanter le produit d’une certaine façon. Les DIM DIM Girls se déshabillaient lors des matches pour dévoiler les dessous DIM ; les Bavaria girls arboraient une mini-robe aux couleurs de Bavaria (orange). Linda Arcelin-Lécuyer, « Concurrence déloyale - Coupe du monde de football 2010 : l’embuscade des Bavaria Girls... » [2010] 35 JCPE au para 2 ; Voir également : Gerlinde Berger-Walliser et al, « Bavarian Blonds Don’t Need a Visa: A Comparative Law Analysis of Ambush Marketing » (2012) 21 Tul J Int’l & Comp L 1‑36. 82
retourner contre lui eu égard à la mauvaise image pouvant découler de l’exercice de ses droits de défense416. À présent, s’intéresser brièvement à la Nouvelle-Zélande nous effectivement éloigne quelque peu de notre cheminement focalisé depuis peu sur les BRICS. Néanmoins, cela permet de montrer jusqu’où certains États sont prêts à aller pour se revêtir le costume d’hôte d’un évènement majeur.
2. Le Major Events Management Act néo-zélandais, une consécration de la marque évènementielle ?
Courant 2003, il fut rapporté que la Fédération unifiée de Nouvelle-Zélande pour le football et le rugby avait échoué dans sa tentative de se voir décernée l’attribution de la coupe du monde d’ovalie. L’échec fut attribué à une inaptitude du pays, contrairement au coorganisateur, l’Australie417, de garantir le respect d’une politique dite de clean stadia, corollaire de la clean venue olympique, quoique plus circonscrite au stade. Ruminant cet échec, les têtes pensantes du parlement à présent averties de la nécessité de se pouvoir d’une législation propre aux évènements promulguèrent également une loi sui generis, le Major Events Management Act (ci-après « MEMA »)418. Il apparaît que ce dispositif, à l’image de l’Afrique du Sud, ne s’insère pas dans la catégorie des lois sui generis, mais rejoint la catégorie des umbrella legislation. Effectivement, il a vocation à s’appliquer à tout évènement considéré comme « majeur ». La septième section de l’acte s’attache alors à proposer un faisceau d’indices permettant de déduire quel évènement peut être inclus dans cette catégorie. Sommairement, on remarque que le procédé fait intervenir plusieurs entités telles que le ministère de l’Économie et des Sports, proposant une recommandation au gouverneur général419, représentant de la Reine d’Angleterre sur le sol néo-zélandais420.
416 Agencies, « World Cup 2010: Women arrested over “ambush marketing” freed on bail », The Guardian, sect Football (16 juin 2010), en ligne : The Guardian
Cette loi s’adresse également aux deux facettes, par intrusion et par association de l’ambush. Incluant également un droit d’association, celui-ci ressemble fortement au dispositif londonien421. Cependant, sa politique de clean venue est considérablement plus étendue que ce que nous avons évoqué jusqu’alors. Elle comprend notamment des subdivisions temporelles et terrestres.422 Toutefois, cette dernière connait quelques exceptions semblant légitimer quelques formes de publicité au sein des clean zones, comprise par Scassa comme « presumably, this allow[ing] businesses within a ‘clean zone’ to maintain their signage during ‘clean periods,’ although they may not alter it in any way that would infringe the Act. »423. Si le but recherché par les instigateurs de cette loi, rehausser l’attractivité de Wellington aux yeux des ONG du monde du sport semble avoir été atteint424 des effets secondaires. Ironiquement, Longdin, fervente opposante au dispositif souligne que ce dernier conduira à l’instauration d’une clean zone en raison de la coupe du monde de rugby de 2011 et réduisant de facto le droit de publicité en même temps que les élections parlementaires se tenant tous les trois ans.425 Il devrait donc laisser à l’IRB un droit de regard sur les affiches autorisées à intégrer les zones en question, droit pouvant s’exercer en présence de toute mention de l’évènement dans un discours. L’absence d’exceptions à fin d’exercice de la liberté d’expression politique dans la version du texte de juin 2017 renforce notre conviction. En début de sous-section, nous nous interrogions sur l’éventualité d’une consécration de la théorie de Fezer en Nouvelle-Zélande. Ce bref regard posé sur le MEMA nous invite à récuser cette supposition, tant ce dernier confère de pouvoirs à tout prometteur d’évènement majeur. Cela va bien au-delà de la volonté d’informer les consommateurs qu’ils peuvent faire face aux produits provenant d’un partenaire officiel de l’évènement, dûment reconnu par l’organisateur. Au demeurant, on s’interrogera de nouveau sur le bien-fondé d’introduire une législation aussi agressive à l’encontre de l’ambush marketing dans un pays n’ayant connu qu’un seul cas notable426.
421 Scassa, supra note 207 à la p 361. 422 Il est fait mention de clean zones, transport routes, periods. Cette dernière couvrant alors « the times before and after the major event activity that are reasonable in the circumstances. » Ibid à la p 362. 423 Ibid. 424 La Nouvelle-Zélande ayant accueilli depuis l’entrée en vigueur de la loi la Coupe du Monde de Rugby en 2011 et partiellement celle de Cricket en 2015. 425 Longdin, supra note 395 à la p 742. 426 There is only one reported case on ambush marketing in New Zealand. This is New Zealand Olympic & Commonwealth Games Association Inc. v Telecom New Zealand Ltd. Ibid aux pp 733‑734. 84
Conclusion du chapitre II
Durant la Guerre Froide, la course à l’armement des deux Grands présentait à la face du monde la puissance militaire des deux leaders idéologiques que constituaient les États-Unis et la Russie. Dès lors, l’alignement semblait pour nombre d’États être la solution idoine. Cette situation semble s’être transposée aux évènements sportifs majeurs, qui depuis 1984 ont vu fleurir des lois sui generis prenant alternativement la forme d’un monopole d’exploitation ou d’une loi ad hoc. On se réfère souvent à la conférence de 1955 tenue à Bandoung comme le point de départ du mouvement des non-alignés427. Tel aurait pu être le cas des BRICS qui, « nés » en 2001428 ont pour la première fois revêtus le statut d’hôte d’un évènement majeur en 2008 à Beijing. Malheureusement, probablement en raison du fait que ces évènements constituent la meilleure vitrine au monde pour encourager les étrangers à visiter un pays, ces derniers se sont montrés bien trop conciliants. Satisfaisant ainsi la nouvelle lubie des ONG régissant la matière sportive consistant à se tourner intensivement depuis 2008 vers des pays émergents429, de telles sortes que leurs législations ont été asservies430. Enfin, le cas néo-zélandais semble pour sa part ouvrir une véritable boîte de Pandore dans la mesure où, bien que le pays ne souffrît pas particulièrement de l’ambush, le désir de recevoir une manifestation d’ampleur l’a conduit à se doter d’un régime extrêmement généreux. Jusqu’alors, nous nous sommes contentés d’observer à l’échelle macroscopique les conséquences des législations que nous décrions. Il nous semble temps d’orienter le microscope sur la victime principale de ces conflits horizontaux dans le cadre d’un troisième et dernier chapitre, le public.
427 Fondé en 1961 lors de la conférence de Belgrade dans l’esprit et la continuité de la conférence de Bandung (Bandoung) de1955, le mouvement des non alignés a regroupé les pays qui ne souhaitaient pas s’inscrire dans la logique d’affrontement est-ouest, mais au contraire favoriser l’indépendance effective des pays du Sud dans le cadre de la décolonisation. « Mouvement des non-alignés - Le Monde diplomatique », en ligne :
CHAPITRE 3 - LE RECENTRAGE AUTOUR DE LA FONCTION SOCIALE DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE : UN REMPART CONTRE LA SYSTÉMATISATION DES ABUS DE DROIT
La fonction sociale peut représenter pour un juriste hermétique une nouvelle tentative d’effraction de la part de son confère sociologue. Dès lors, personne ne s’étonnera que ce concept à l’ADN teinté de sociologie se soit réfugié dans l’une des notions les plus décriées de la matière juridique, l’abus de droit (I). Pour autant, nous ambitionnons dans le cadre de ce dernier chapitre d’apporter notre pavé dans la marre dans laquelle baigne encore aujourd’hui cette notion. Et ce afin qu’à travers le monde du sport elle puisse trouver des appuis suffisants pour devenir un moyen de défense de premiers ordres face aux abus des ONG régissant le milieu. Qu’elle obtienne en somme, ses lettres de noblesse (II).
I. Droit fonction, fonction sociale et théorie de l’abus de droit
En 1927, Louis Josserand publie la première version de l’Esprit des Droits431, titre complété en 1939 avec la parution d’une seconde édition intitulée De L’Esprit des Droits et leur Relativité432. Cet ouvrage est aujourd’hui conçu par certains comme l’un des « hauts lieux de l’abus ».433 En somme, une sorte d’éminent lieu touristique qu’il convient de visiter (A) pour quiconque entreprend de solliciter le concept de fonction sociale. Notion que nous mobiliserons ensuite afin de l’unir, sur le pont de propriété intellectuelle, au monde du sport dans lequel elle joue selon nous un rôle capital (B).
431 Louis Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite del’abus des droits, [Paris], Dalloz, 1927, en ligne : Ariane
A. Étude de la théorie de l’abus de droit
Lorsqu’il propose de s’intéresser au concept d’abus de droit, Josserand s’appuie sur une coutume existant selon lui depuis Rome434. À partir de cette préexistence, il estime que s’est développée une théorie de l’abus de droit dans deux directions. D’une part, elle se serait propagée à des domaines inexplorés, venant alors limiter des droits avec lesquels elle n’a pas encore pris contact435, de l’autre elle aurait changé de signification et de critère. Si pour les Romains l’acte abusif était presque exclusivement malicieux, il est devenu au XXe siècle l’acte anti fonctionnel et donc contraire à l’esprit dans lequel il a été pensé ; contraire à sa fonction436. Il se tourne ensuite vers une métaphore sollicitant le sophisme « la fin justifie les moyens » pour pallier l’absence de définition du concept. Toutefois, il précise cette idée de fonction sociale du droit en affirmant : Qu’il serait intolérable que des moyens, même intrinsèquement irréprochables, puissent justifier toute fin, fût-elle odieuse et inconcevable. C’est précisément contre une telle éventualité que se dresse la thèse de l’abuse de droit. 437 [Il ajout plus tard, en liant l’esprit des droits à l’abus de droit que] c’est parce nos droits sont doués d’un certain esprit, d’une certaine finalité, qu’ils sont relatifs et que leur usage peut donc devenir abusif.438 [Il conclut alors que] tout droit a une fonction dont son titulaire ne peut s’évader qu’en commettant un délit qui a un nom : l’abus de droit.439
Cette affirmation fait reposer sa réflexion sur une assise des plus intelligibles pour le juriste ; la responsabilité civile délictuelle. Pour autant, cette réflexion n’a fait que très peu d’émules en France, s’attirant davantage de quolibets que d’acclamations.440 Dans les années soixante-dix, Pirovano apparaît comme l’un des seuls relais de cette théorie semblant s’effriter au fil du temps. En son temps, il remarque que ce mécanisme correctif qu’il lie à l’enrichissement sans cause existe presque exclusivement entre les mains du juge en raison d’une démission de la doctrine face à la notion.441 Prenant comme exemple l’urbanisation massive qui se répand lors de cette décennie, il semble émettre des doutes
434 Josserand, supra note 23 à la p 3. 435 Ibid à la p 8. Il se réfère par exemple au droit de substituer quelqu’un dans l’exécution d’un contrat ou pour un propriétaire d’exercer la faculté de reprise que lui confère la loi. 436 Ibid à la p 322 437 Josserand, supra note 23 aux pp 10‑11. 438 Ibid à la p 415. 439 Ibid à la p 322. 440 Basire, supra note 20 au para 21 voir note 3. 441 Antoine Pirovano, « La fonction sociale des droits: Réflexions sur le destin des théories de Josserand » (1972) 18, 1965‑1996:XIII D. 17 à la p 17. 87
sur le fait que « l’idée de fonction sociale de la propriété impliqu[e] que ce droit soit exercé pour le bien-être de la collectivité. »442 Pour autant, il semble tout de même témoigner d’un certain attachement à la notion lorsqu’il affirme que : Il revient à la collectivité tout entière de préciser a priori et non au seul juge a posteriori, la finalité des droits – du moins si l’on admet l’idée – qui n’est pas évidente […] qu’un droit subjectif puisse satisfaire autre chose qu’un intérêt individuel. [Il surenchérit en déclarant que] dans la pratique, la reconnaissance officielle d’une finalité sociale ne peut se traduire que par une restriction législative ou réglementaire du droit lui-même. 443
En somme, quelque temps avant l’avènement de la propriété intellectuelle, Pirovano semble avoir fait fructifier l’héritage de Josserand tout en réalisant un mouvement d’anticipation inattendu. De fait, le rôle de la société a priori et du juge a posteriori est effectivement de contrecarrer l’apparition de droits dérégulés. Par ailleurs, semblant averti de la popularité de la démocratie représentative au sein de la plupart des États, il conclut son article en révélant laconiquement « qu’on le veuille ou non, la notion d’abus de droit débouche inévitablement sur une question politique. »444 Il est fort peu probable que Pirovano eut anticipé que ses propos s’inséreraient de manière aussi adéquate dans notre réflexion portée sur les grands évènements sportifs. De fait, tous les acteurs qu’il a nommés semblent avoir répondu à l’appel. Le droit des marques, protecteur originel de ces manifestations est effectivement un droit finalisé, tout comme devait l’être les lois ad hoc et les monopoles d’exploitation qui lui ont succédé. Si le public ne semble encore s’impliquer que dans le processus d’obtention des Jeux445, l’absence de médiatisation des débats parlementaires inhérents à l’adoption de lois spéciales ne l’intéresse pas encore. Le juge trône logiquement dans son rôle de censeur a posteriori des usages répréhensibles des titulaires de droit ou des ambushers. Néanmoins, comme nous nous sommes attachés à le démontrer jusqu’ici, la volonté politique fait vraisemblablement défaut.
442 Ibid. 443 Ibid. 444 Ibid. 445 Olivier Chauvet, « Un avant-goût de Paris 2024 ce week-end ! » (21 juin 2017), en ligne : Sports.fr
B. La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle et du sport
Il nous serait difficilement concevable de militer pour reconnaissance plus importante de la fonction sociale sans la rapprocher du concept de droit finalisé ce dernier ayant particulièrement impacté l’appréhension de la propriété intellectuelle par Bruxelles (1). Ce dernier ne fera qu’office de porte bien vite enfoncée pour nous mener d’abord vers la renaissance de la notion de fonction sociale à l’aune des droits de propriété intellectuelle (2) avant d’observer l’impact qu’elle produit également sur la discipline sportive (3).
1. Propriété intellectuelle et droits finalisés : jurisprudence CJUE
A priori et selon l’OMPI, les droits de propriété intellectuelle ont pour principale fonction le fait de : Permett[re] aux créateurs de tirer une reconnaissance ou un avantage financier de leurs inventions ou créations. En conciliant de manière appropriée les intérêts des innovateurs et ceux du grand public, le système de la propriété intellectuelle vise à favoriser un environnement propice à l’épanouissement de la créativité et de l’innovation.446
En plaçant le microscope sur les droits de propriété industrielle, Passa nous précise qu’ils « exercent chacun leur propre fonction et reposent donc sur des fondements distincts [rappelant ensuite que la CJUE] détermine le contenu de l’objet spécifique des différents droits par référence à leur fonction essentielle ».447 Nous nous sommes déjà étendus sur les fonctions de la marque dans le chapitre premier. Au regard sa relation historique avec la protection juridique des évènements sportifs au cœur desquels trônent les Jeux olympiques nous déduisons448, une transmission de ce caractère finalisé aux droits de seconde génération. Monopoles d’exploitations, lois ad hoc, ces derniers protégeant désormais les évènements sportifs. Cette finalité selon nous c’est la fonction sociale ; le fait d’obtenir de se voir accordé un privilège par le droit, en raison des bienfaits que l’on apporte à la société ces derniers pouvant prendre plusieurs formes, telles que le divertissement sportif. Par ailleurs, une
446 OMPI, « Qu’est-ce que la propriété intellectuelle? », en ligne : . 447 Passa, supra note 64 au para 6. 448 À l’image du procédé de succession d’un État à son prédécesseur en tant que partie à un traité en droit international, tel la Russie à l’U.R.S.S. 89
telle affirmation nous amène évidemment à la pensée originelle des droits de propriété intellectuelle, comme va s’attacher à le démontrer la seconde sous-section.
2. Fonction sociale des droits de propriété intellectuelle
Citant « l’exemple de Pétrarque drapé de pourpre et couronné sur le Capitole en 1341 [Buydens et Verkade précisent que] cette œuvre créatrice peut faire l’objet d’un Privilegium, c'est-à-dire d’une reconnaissance de la collectivité, preuve et conséquence de sa légitimité. »449 Ils poursuivent en rappelant que dès les XIIIe et XIVe siècles en Italie apparaît l’idée « que le créateur ‘mérite’, en raison même de sa création, de recevoir un titre particulier sur l’‘objet’ ainsi mis à jour. »450 Si cette qualité de découvreur ne nous intéresse pas particulièrement en raison de son intérêt moindre en droit des marques ou droits voisins451, nous nous intéressons davantage à la notion de privilège, vu selon Buydens et Verkade comme une sorte de quasi-contrat « liant ‘contractuellement’ l’autorité qui les émettait et les bénéficiaires. »452 Appliquée aux évènements sportifs, cette réflexion permet d’opérer quelques rapprochements. En premier, on soulignera le fait que les ONG légiférant en la matière ne se sont pas vues déléguer ces prérogatives par un quelconque État ; elles se le sont arrogé453. Pour autant, en raison de leur manière initiale d’en disposer, il semble que les États sur les sols desquels elles organisent leurs évènements phares ont légitimé leurs actions, de sorte que l’on peut déduire la passation d’une sorte de contrat social entre ces dernières et le public représenté par ses élus. Dès lors, on peut tout à fait déduire l’existence d’une fonction sociale dans l’exercice que le CIO ou la FIFA firent dans un premier temps du droit de marques, et aujourd’hui dans l’usage de ces droits nouveaux.
449 Mireille Buydens et D W F Verkade, La propriété intellectuelle: évolution historique et philosophique, 2012 à la p 123. 450 Ibid. 451 Encore qu’il nous serait possible de discuter de cette qualité de découvreur à propos de Pierre de Coubertin lorsqu’il décide de « ressusciter » les Jeux Olympiques à l’Ère moderne après plus de mille ans d’endormissement. 452 Buydens et Verkade, supra note 445 à la p 123. 453 Voir notamment : Franck Latty, La lex sportiva : recherche sur le droit transnational, 3, coll International Law E-Books Online, Collection 2007, Brill, 2007, DOI : 10.1163/ej.9789004156975.i-850; Latty, supra note 40; Robert C R Siekmann et Janwillem Soek, dir, Lex sportiva: what is sports law?, coll Asser international sports law series, The Hague, The Netherlands : Berlin, TMC Asser Press ; Springer, 2012. 90
C’est peut-être dans cette optique qu’en 2010 à l’occasion d’un colloque s’intéressant aux défis du droit des marques au XXIe, le professeur Vivant s’interrogea sur l’apparition d’une fonction sociale de la marque.454 La même année, le concept semble également trouver grâce aux yeux de Geiger. L’inquiétude avérée de ce dernier face à la privatisation de l’information455 par la propriété intellectuelle semblait trouver une once d’apaisement par l’exploration d’un concept qu’il voit comme « une ‘[mise] en perspective’ [d]es droits individuels par rapport à d'autres droits concurrents. »456 C’est ainsi qu’il définit la fonction sociale. Ultérieurement, il poursuit en ajoutant que cette fonction ferait office de « [rappel du fait] que ces droits, s'inscrivant dans un ordre juridique [ils] doivent toujours être confrontés à d'autres droits d'égale valeur ainsi qu'aux intérêts de la collectivité. »457. Il s’empresse d’ériger le droit des organisateurs de manifestations sportives comme exemple de ces droits qu’il estime logiquement assujettis à ce concept.458 Il convie évidemment Josserand dans la discussion ainsi que la doctrine d’outre-Rhin dite de « l’Ancrage social du droit privé » apparue à la fin du XIXe siècle, et attachée à une conception de droits privés limités par les contraintes sociales.459 De manière générale, il apparaît que Geiger et Vivant460 semblent prêts à « faire sortir Josserand du purgatoire »461. De surcroit, à l’occasion de deux articles certes plutôt tournés vers la propriété littéraire et artistique, le professeur Moyse sonde également les théories du juriste damné. Son cheminement le mène à la conclusion que l’usage de la théorie de l’abus de droit peut constituer une « solution novatrice face à l’emploi douteux des voies légales »462. Il prend alors les « strategic lawsuits against public participation » comme exemple d’usage discutable des voies légales463. Cette stratégie dissuasive n’est pas sans rappeler les
454 Michel Vivant, « Marque et fonction sociale de la marque. Ou quand la réalité passe par le rêve? » dans Les défis du droit des marques au XXIe siècle : actes du colloque en l’honneur du professeur Yves Reboul = Challenges for the trademark law in the 21st century, coll Collections du CEIPI, n°56, Paris, Litec LexisNexis, 2010, 145‑161. 455 Christophe Geiger, « La privatisation de l’information par la propriété intellectuelle. » (2006) t. XX, 4:4 Revue internationale de droit économique 389‑432. 456 Christophe Geiger, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle » [2010] D 510. 457 Ibid. 458 Ibid à la p 1. 459 Ibid à la p 3. 460 Voir également : Michel Vivant, « De la finalité sociale des droits de propriété intellectuelle » dans Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, 2e édition, Paris, Dalloz, 2015, 3 à 15, en ligne : Ariane
pratiques intimidantes de la FIFA ou du CIO notamment usées à l’encontre de PME pratiquant la guérilla marketing et qui n’auraient pas les moyens de supporter le coût d’une action judiciaire. Enfin, dans un article de 2012, M. Moyse affuble l’abus de droit du sobriquet « d’anténorme » eu égard au fait qu’il permet de nier le caractère obligatoire d’une protection fondée sur un droit.464 En définitive, il apparaît qu’un certain attroupement doctrinal semble se former autour des concepts d’abus de droit et de fonction sociale. Ce regroupement d’observateurs semble assez soucieux de l’usage des droits de propriété intellectuelle dans les activités de divertissement et le sport, de sorte qu’il semble s’en remettre, comme nous à une anténorme pour défaire un édifice juridico-sportif construit sur des abus. Un édifice dont l’existence nous frappe davantage eu égard au fait que le sport, socle sur lequel il s’est bâti, est pétri de sédiments sociaux comme va s’attacher à le démontrer la sous-section suivante.
3. Fonction sociale du sport
En 1963, le sociologue Michel Clouscard s’attache à définir les fonctions du sport. Il descelle tout d’abord une fonction agonale au sport ; le « fait de définir un jeu, d’organiser une compétition, de veiller au bon fonctionnement de cette compétition [qui] apparaît avec les fédérations »465. Établissant sa réflexion à partir du modèle français, il précise que la matière sportive s’est développée hors de toute planification de l’État. Dès lors, on constate que ces caractéristiques s’appliquent également au CIO, qui s’est hissé jusqu’au rang d’ONG de droit international par son seul bon vouloir dans la sphère du droit international, tout en organisation une compétition à épreuves variées, s’appuyant sur la participation des athlètes de différentes fédérations internationales. En raison du rattachement du sport dans plusieurs pays dont la France au ministère de l’Éducation, une certaine visée éducative de ce dernier semble se dégager. Ultérieurement, le sociologue ajoute aux caractéristiques du sport des fonctions professionnelles et de distraction, eut égard aux athlètes qui y prennent part et à l’allégresse que ce dernier suscite chez les spectateurs.466 Allégresse qui selon James et
464 Pierre-Emmanuel Moyse, « L’Abus de droit : l’anténorme — Partie II » (2012) 58:1 mlj 1‑60 à la p 60, DOI : 10.7202/1013385ar. 465 Michel Clouscard, « Les fonctions sociales du sport » (1963) 34 Cahiers Internationaux de Sociologie 125 à 136 à la p 127. 466 Ibid à la p 128. 92
Osborn, masque aujourd’hui la dérive que connait le Mouvement olympique. Ces derniers s’exprimant d’ailleurs sur la trajectoire actuelle du Mouvement olympique en ces termes : However, perhaps because of the general view that they are beneficial to the host city, region and state, the overprotection of many of the rights afforded to the IOC and the organising committees has gone unquestioned, or at least remained under the radar. Whilst the first appearance may be of a benign network of rights and protective measures, its impacts are potentially austere, both in terms of the possible side effects on unintended targets outside of the original purview of the legislation, and more importantly, distances even further the Games from the cultural and ethical underpinnings of the Olympic Movement and its traditional values.467
Ainsi, au-delà du lieu commun selon lequel le sport dispose de vertus éducatives et sociales, nous nous attacherons à souligner au cours la prochaine et ultime partie de cet exposé que les Jeux Olympiques, bien plus encore que les autres évènements sportifs, se doivent de garder cette mission au cœur de leurs préoccupations.
II. La mission sociale des évènements sportifs
La première partie de ce chapitre s’est attachée à démontrer l’existence de fibres sociales au sein des droits sur lesquels repose la protection des évènements sportifs. Cette dernière s’évertuera à mettre en lumière l’acceptation d’une mission de développement social au sein des pays qui accueillent les évènements des ONG du milieu du sport (A) avant d’exposer quelques solutions curatives envisageables (B).
A. Les Jeux Olympiques et la responsabilité sociale
Sur le versant social, le Mouvement Olympique s’est investi d’une mission qu’il ne peut a priori trahir (1). Toutefois depuis 1984, il semble avoir perdu cet objectif de vue (2), comme le représente parfaitement le cas brésilien (3).
467 James et Osborn, supra note 140 à la p 429. 93
1. La mission de développement, un objectif « constitutionnel » le Mouvement Olympique
Au sein de ses écrits sur la lex olympica, le professeur Puig semblait desceller l’existence une arborescence constitutionnelle au sein du Mouvement olympique.468 Ainsi à l’aide des éclairages de M. Latty469, il semblait exposer l’existence d’un système juridique au sein de ce dernier au sommet duquel la Charte ferait office de constitution. En s’immergeant dans ce texte, les objectifs de « développement harmonieux de l’humanité [et le souci] de préserver la dignité humaine »470 apparaissent dès le premier principe tandis que la notion de « responsabilité sociale et le respect des principes éthiques fondamentaux universels » figure également en pole position. À titre comparatif, la FIFA semble moins sensible aux questions de progrès social. Si ses statuts font tout de même référence à une commission spécifique à la question du développement social à l’occasion d’un article 35bis471, il s’agit de la seule référence à ces derniers. On mentionnera également qu’elle prend part à quelques actions dans ce domaine, telle que la journée internationale du sport comme vecteur de développement472. Dès lors, on peut raisonnablement s’interroger sur la place de cet intérêt à priori partagé par ces ONG, certes dans des proportions différentes, lorsque l’on se penche sur quelques études d’impacts de la réception d’une coupe du monde, mais surtout de Jeux Olympiques.
2. Vers une meilleure prise en compte de l’impact social des grands évènements sportifs par ses instances dirigeantes
Depuis 1984 et le début de ce que Shoval désigne comme la troisième étape de son analyse du processus de réception des Jeux, il semblerait que la fibre sociale du Mouvement olympique ait perdu de sa sensibilité. Effectivement, lors de cette période s’étendant de 1984 à 2000, il revient sur l’inflation du nombre de villes aspirante que nous
468 Puig, supra note 40. 469 Latty, supra note 449. 470 Comité International Olympique, supra note 8 à la p 11. 471 Fédération internationale de football association, Statuts de la FIFA, 27 avril 2016 à la p 16, en ligne :
avons déjà évoquée, l’imputant à une volonté d’améliorer leurs infrastructures, comme ce fut le cas pour Los Angeles avec un nouvel aéroport. Depuis Sydney, il note que ce processus s’est accéléré. Il constate que les villes considèrent réellement les jeux comme un moyen d’intégrer le cercle privilégié des villes les plus touristiques tout en apportant une modification durable de l’aire urbaine qui accueillera l’évènement.473 Depuis 2008, nous avons précédemment signalé l’attrait grandissant du CIO et de la FIFA pour le quintette des BRICS. Figures de proue des pays en développement, la réception d’une olympiade ou d’une coupe du monde de football devrait en théorie accélérer le développement humain. Pour autant, il ressort de plusieurs études que le développement social se trouve finalement affecté par ces réceptions mondaines. Et ce à plusieurs égards. Synthétisant les apports d’études antérieures, Burbank et Andranovich ont développé une compilation des différents types d’héritages laissés par la réception des olympiades474. En raison de leur multiplicité et du cadre restreint de cette étude, on ne mentionnera qu’un seul de ces héritages : « l’opportunité d’accueillir à l’avenir d’autres mégaévènements » (notre traduction).475 Eu égard aux différentes juridictions visitées par cette étude, le Brésil constitue selon nous l’exemple idoine en raison de ces réceptions successives d’évènements en 2013, 2014 et 2016. Avant de nous étendre sur le cas auriverde, on rappellera que : By 2002, the IOC began to use the terms “legacy” and “sustainable sports development” together, and they were added to the IOC mission statement (IOC, 2007, 2.13 and 2.14).476 […] First, legacy now includes non-sports– related outcomes from hosting the Olympics. Second, cities bid to host the Games using strategies based on the characteristics of their economies. Third, since Barcelona’s example in 1992, cities have emphasized their global status and have relied increasingly on different forms of governmental intervention marking a departure from the earlier L.A. model and offering, ‘a softer less strident version of urban regeneration and renewal’. And fourth, because of the non-sports legacies, greater attention has focused on the social and cultural impact of the Olympics, with the internal strengths and schisms of the host city and nation.477
Dès lors, il ressort de tout cela que sur la période au cours de laquelle le CIO a intensifié son recours aux types de protection de seconde génération que sont les monopoles
473 Andranovich et Burbank, supra note 4 à la p 825. 474 Ibid à la p 828. 475 Ibid. 476 Ibid à la p 827. 477 Ibid aux pp 828‑829. 95
d’exploitation et les lois ad hoc, il a également renforcé son dispositif d’appréciation de l’impact qu’il produit sur une zone d’accueil. Évaluons alors son aptitude à le mettre en œuvre.
3. Le cas brésilien : une allégorie de la violation de principes constitutionnels par le CIO ?
A priori comme le rapporte M. Marmayou, le processus de sélection de villes- hôtes se fonde sur des critères objectifs, tels que la présence d’infrastructures, la situation économique et l’habileté à remplir le cahier des charges du CIO. Ceci constitue une note technique établie lors de la première phase de cette éliminatoire. Ultérieurement, chaque dossier est réévalué par le CIO, prêtant une attention particulière aux garanties financières de la ville478. À l’occasion de son élection en 2009, il apparaît que Rio possédait la moins bonne note technique. Elle n’aurait dès lors pas pu accéder au second tour du processus. Pour autant, l’intérêt du CIO pour la promotion de l’évènement résidait dans le fait qu’il se déroule pour la première fois en Amérique du Sud.479 Dès lors, il semble que ce soit un critère subjectif qui a été retenu par l’organisation, écartant le critère pourtant fondamental du développement social. La capitale carioca s’apprêtait donc à accueillir un évènement pour lequel elle n’était absolument pas préparée. À celui-ci s’ajoutent la réception des ‘coupes sœurs’ de la FIFA, la coupe Jules Rimet et sa répétition, la coupe des Confédérations se tenant un an avant dans le pays qui recevra la prochaine coupe du monde de football. Concernant les modalités d’attribution de ses compétitions, la FIFA s’avère assez évasive480. Néanmoins, il peut se résumer de la sorte: At different stages of the candidature, applicant member associations must complete and submit to FIFA an expression of interest form, a bid registration form, a bidding agreement, a bid book, a hosting agreement and other documents. In view of the bid proposals received, FIFA conduct site visits and then let its Executive Committee to appoint the host country.481
478 Marmayou, supra note 39. 479 Valle, supra note 393 aux pp 3‑4. 480 Et ce de telle sorte que les dernières nominations de la Russie et du Qatar pour les éditions de 2018 et de 2022 ont fait couler beaucoup d’encre, eu égard aux relations entretenues par ces deux États avec les droits de l’Homme. 481 Valle, supra note 393 à la p 4. 96
C’est ainsi que ce pays dont les défaillances ont été révélées dès 2009 s’est retrouvé à accueillir successivement les deux plus grands évènements sportifs mondiaux. Le résultat fut plus que désastreux sur le versant social. En ce sens, on peut évoquer l’effort de persuasion de la FIFA vis-à-vis du gouvernement fédéral ainsi que sur l’État de Rio pour voir suspendre deux avancées sociales. La première concerne l’instauration d’un tarif réduit au bénéfice des étudiants de l’État de Rio482 tandis que l’autre profite aux personnes âgées483. À cela s’ajoute une demande de suspension d’interdiction de vente d’alcool dans les stades dans la mesure où elle empiète sur le partenariat de l’instance footballistique avec son cocontractant et distributeur de bière, Budweiser484. En effet, il apparaît que le maintien de ces mesures aurait fait perdre une centaine de millions de dollars à la FIFA485 si bien que ses intérêts sociaux semblent avoir cédé devant les impératifs économiques. Concernant le CIO, dont l’évènement s’est tenu ultérieurement, l’absence de sources suffisantes laisse planer un doute sur son recyclage potentiel des dispositifs obtenus par la FIFA. On mentionnera toute de même une étude de 2016 établissant un constat amer sur l’héritage de la politique de pacification massive des favelas menée par les forces de police afin de préparer la tenue de l’évènement.486 Pour le moment, abordons la dernière sous partie de cette étude ; un rapide tour d’horizon des solutions curatives existantes et empreintes selon nous d’une certaine considération sociale.
B. Les solutions curatives existantes ou les multiples visages de la fonction sociale
Afin que les Jeux Olympiques se rapprochent de leur mission de développement, nous proposons d’explorer quelques pistes de rédemption. En premier lieu, l’acceptation de certaines formes d’ambush marketing (1). Ensuite, nous nous tournerons vers des remèdes d’origine interne passant par des refontes structurelles telles que la réception
482 State of Sao Paulo Decree, n°35066, 3 septembre 1992. 483 Lei no 10.741 - « The Elderly Statute Act », 1 octobre 2003 Art. 23. 484 Louw, supra note 1 à la p 199. 485 Robson Morelli, « A Fifa não vai ceder à meia-entrada na Copa de 2014 » (7 octobre 2011), en ligne : Futebol, seus bastidores e outras histórias
alternée des évènements ou encore l’usage du General Retention Fund (2). Enfin, nous nous interrogerons sur les bienfaits que la soft Law pourrait apporter face à cette inflation législative (3).
1. Des remèdes externes : l’acceptation de certaines formes d’ambush
À l’occasion d’un très exhaustif rapport sur l’ambush marketing, Kobel synthétise les principaux effets observés suite à l’introduction de législations spéciales : “It may often prevent sponsors of athletes to refer to the sport practiced by the sponsored athlete at the time of the event; it may affect small enterprises. They are de facto excluded from sponsoring major sport events – who can’t pay can’t play – and may nevertheless be sued ; chronological and geographic extension of the exclusivity despite a relatively remote link to the protected event; unequal treatment of marketing practices within the geographic boundaries of the specific legislation and without such boundaries.”487
Il précise également que le choix de recourir à des législations spéciales demeure un choix politique488. C'est pourquoi nous estimons que le choix de légitimer certaines formes d’ambush doit également venir de la même autorité. Nous militons principalement pour l’éradication du « who can’t pay can’t play » en raison du fait qu’il transforme une lutte horizontale « B2B » en une lutte verticale affectant les entreprises locales. Dès lors, l’une des caractéristiques principales de la pratique décriée par les titulaires de droit s’éteint : le fait de profiter des efforts d’un concurrent, dans la mesure où les PME et les sociétés appartenant au TOP et ne peuvent être considérées comme concurrentes489. Par ailleurs, d’autres pratiques comme l’incidental ambush mériteraient selon nous d’être légitimées. Ultérieurement, Kobel propose également des solutions intermédiaires, comme le recours aux dispositions de l’article 6ter de la Convention de Paris490. Cependant, cette solution nécessiterait la reconnaissance par le droit international de ces ONG de droit
487 Kobel, supra note 28 à la p 57. 488 Ibid. 489 La concurrence s’entendant comme la situation dans laquelle se trouve une personne ou une entreprise par rapport à une ou plusieurs autres lorsque, tout en faisant des profits, elle peut rivaliser avec elles en offrant un service ou un produit au moins équivalent pour un prix au moins égal. 490 Kobel, supra note 28 à la p 58; L’article 6ter vise à protéger les armoiries, drapeaux et autres emblèmes des États partis à la Convention de Paris, ainsi que les signes et poinçons officiels de contrôle et de garantie adoptés par eux. Cette protection a été étendue aux armoiries, drapeaux, autres emblèmes, sigles ou dénominations des organisations internationales intergouvernementales par la Conférence de révision de Lisbonne en 1958. Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, supra note 15. 98
privé. Ce qui reviendrait à légitimer une situation de fait en ce qui concerne le CIO qui s’est réellement hissé jusqu’aux cimes du droit international en s’auto-octroyant la qualité d’ONG de droit international, de rang presque équivalent à celui de l’Organisation des Nations Unies.491 De fait, la passation d’une résolution spéciale à l’occasion de chaque olympiade semble attester d’une acceptation de cette incursion dans le système international par les autres organisations492. Pour autant, ces solutions ne semblent pas réellement envisageables en raison de la récente politique menée par le CIO, et ce si bien que la diffusion de la fonction sociale pourrait passer le recours à des remèdes internes.
2. Des remèdes internes : entre réception alternée et fond de dédommagement
En 2003, à l’occasion d’une réflexion sur le contrat de ville-hôte, Burton relaie les propos de l’ancien président du comité d’organisation des Jeux d’hiver de 2002, Mitt Romney alors questionné sur son sentiment à l’égard du fait de recevoir des cérémonies à la facture grandissante. Ce dernier déclarait alors que « les Jeux valaient effectivement la peine d’être accueillis ; par comme une entreprise à but lucratif, mais en tant que plaidoyer pour la paix. »493 Effectivement, cette mission pacificatrice du CIO à l’égard de la communauté internationale semble s’être quelque peu évaporée avec la disparition des conflits mondiaux qu’ont pu être les Guerres Mondiales ou la Guerre Froide. Toutefois, il semblerait que cette mission n’a pas totalement disparu de l’esprit de l’instance dirigeante au XXIe siècle. De fait, l’attribution de l’édition hivernale de 2018 à Pyeongchang pourrait conduire à un rapprochement des deux Corées séparées depuis 1953 à l’occasion d’une réception conjointe ; le Nord bénéficiant de l’expérience du Sud.494
491 Latty, supra note 40. 492 The Olympic Truce (or Ekecheiria—the ‘laying down of arms’) was first established in ancient times by the signing of a treaty between kings to ensure the safety of athletes, pilgrims and the masses when travelling to and from the Olympic Games, and for the duration of their participation in and attendance of the event. This ancient custom, with all its considerable feel-good PR value, was revived in modern times, and since 1993 the Truce is declared for each instalment of the Games by a special resolution (proposed by the government of the host nation) of the United Nations General Assembly, and signed by all UN member states. Louw, supra note 1 aux pp 1‑2. 493 Burton, supra note 296 à la p 37. 494 Un regard porté par la doctrine voir : Udo Merkel et Misuk Kim, « Third time lucky!? PyeongChang’s bid to host the 2018 Winter Olympics–politics, policy and practice » (2011) 28:16 The International Journal of the History of Sport 2365‑2383, DOI : 10.1080/09523367.2011.626691; Pour observation effectuée par 99
Cette idée co-réception fut également explorée par le professeur Wenn comme l’une des solutions envisagées pour endiguer les coûts dispersés dans des infrastructures temporaires et rationaliser les coûts des Jeux de manière à ce qu’ils ne pèsent plus sur les finances de la ville d’accueil en réduisant la probabilité d’apparition d’éléphants blancs495. En ce sens, s’il écarte bien vite la possibilité de retirer à l’évènement son caractère itinérant si cher au fondateur des Jeux496, il s’attache à proposer deux options envisageables. La première consisterait à octroyer deux éditions consécutives à une ville tout réservant les sites rénovés ou construits pour l’entraînement d’athlètes professionnels ou la tenue des compétitions organisées avec l’accord des fédérations internationales. Un tel procédé rationaliserait les coûts en doublant au minimum la durée d’utilisation des sites. Néanmoins, Wenn, modère la force de ses propos en s’interrogeant sur l’influence qu’un tel procédé aurait sur l’attractivité de l’évènement à l’égard des parrains et diffuseurs.497 Dans un second temps, il expose la possibilité de fractionner l’évènement sur deux sites en fonction des quatre grandes phases de ce dernier en prenant comme exemple Rome et Chicago.498 En dépit de ces propositions, il semble peu convaincu du fait que ces propositions puissent trouver grâce aux yeux du CIO. Il plaide en tout état de cause pour une meilleure anticipation du devenir des infrastructures, à l’image de l’effort d’Ueberroth en 1984.
la presse généraliste voir : Justin McCurry, « North Korea could co-host 2018 Winter Olympics, Seoul suggests », The Guardian, sect World news (21 juin 2017), en ligne : The Guardian
Pour sa part, madame Hart-Dahill recentre le débat sur les opportunités de réformes à caractère social du Mouvement autour du contrat de ville-hôte. Pour ce faire, elle revient sur les recommandations du Rapporteur Spécial de l’ONU proposées au Mouvement après que son attention fut attirée par deux ONG intéressées par les violations de droits fondamentaux. Celles-ci déplorant les offenses causées par l’Olympisme au droit au logement lorsque des expulsions sommaires sont ordonnées au bénéfice de ce dernier. Parmi les recommandations du Rapporteur499, elle s’attarde sur le statut du General Retention Fund. The Fund, created in the Contract, is a contingent account held and maintained by the IOC until the Games are complete. Five percent of the sums and money payable to the OCOG, specifically the monies earned by the sale of all broadcasting rights and the [TOP], is deposited in the Fund. If the OCOG complies with all IOC requirements, then the Fund is released in full to the OCOG. However, the IOC reserves the right to use or retain the monies in the Fund, if: (1) the Games do not take place in the host city, (2) the City, the NOC, or the OCOG fail to comply with their obligations pursuant to the Contract, or (3) the IOC incurs damages resulting from the non-compliance of the City, the NOC, or the OCOG.500
Succinctement, les propositions du Rapporteur invitent le CIO à inclure dans le contrat des clauses assujettissant l’accès aux profits potentiels de l’évènement par la ville-hôte au relogement des habitants déplacés pour le compte des Jeux sous peine de sanctions501. C’est pourquoi nous ne pouvons qu’apporter notre appui à de telles propositions de réformes. Ces dernières permettraient de juguler sans effort exceptionnel l’une des atteintes les plus fortes portées par le Mouvement aux droits fondamentaux avec lesquels il entretient une relation des plus tumultueuses502. Tournons à présent vers une proposition de réforme douce, le recours au droit souple.
499 The Special Rapporteur’s recommendations are not legally binding. Nevertheless, the recommendations are authoritative and carry two forms of legal influence: the institutional authority of the U.N. and the social, moral weight of the [Special Rapporteur to the United Nations Human Rights Council]. Hart Dahill, supra note 38 à la p 1116. 500 Ibid aux pp 1117‑1118. 501 Ibid aux p 1117 à 1120. 502 Voir notamment Catherine Fruteau, « Les droits fondamentaux au sein du mouvement olympique » dans Droit et olympisme : contribution à l’étude juridique d’un phénomène transnational, coll Centre de Droit du Sport, Université de La Réunion, Presses Universitaires d’Aix-Marseille - PUAM, 2015, 59 à 65. 101
3. L’applicabilité de la soft Law aux grands évènements sportifs, un dérivé de la RSE ?
La soft Law ou droit souple compose de trois aspects selon le professeur Thibierge ; « droit flou (sans précision), droit doux (sans obligation) et droit mou (sans sanction) »503. Pour notre part, eu égard au fait que les ONG du monde du sport tendent à se comporter comme les grandes entreprises en situation de monopole, nous nous interrogés sur l’opportunité de lui appliquer les principes de la responsabilité sociale des entreprises (ci-après « RSE »). Elle peut se définir comme : La responsabilité d’une organisation vis-à-vis des impacts de ses décisions et activités sur la société et sur l’environnement, se traduisant par un comportement éthique et transparent qui contribue au développement durable, à la santé et au bien-être de la société ; prend en compte les attentes des parties prenantes ; respecte les lois en vigueur et qui est en accord avec les normes internationales de comportement ; et qui est intégré dans l’ensemble de l’organisation et mis en œuvre dans ses relations.504
Il convient de préciser que cette dernière connait deux acceptations dans le champ sportif. La conception nord-américaine lui confère une très forte dimension philanthropique, tandis que nous nous rangeons plutôt aux côtés de sa réception française. Celle-ci l’interprétant comme une application du développement durable dans les organisations sportives.505 Nous estimons que de tels préceptes, bien que non juridiquement contraignant devraient inciter le CIO à reconsidérer la voie suivie depuis 1984 afin ramener le Mouvement Olympique vers sa mission de développement social.
503 Pour un exposé plus approfondi sur la notion de droit souple, voir : Thibierge, supra note 45. 504 Marie-Liesse Dovergne, Évènements sportifs et responsabilité sociétale de l’entreprise (RSE) : étude du comportement des organisateurs d’évènements sportifs en matière de RSE, phdthesis, Université Paris Sud - Paris XI, 2012 à la p 16, en ligne :
CONCLUSION
Au cours de cet exposé approfondi, nous avons tenté d’exposer de manière aussi chronologique que didactive l’évolution suivie par le Mouvement Olympique à travers les changements d’identité de son mode de protection juridique. Du très reconnu et aisément appréciable droit des marques il a su se délester, concomitamment à l’apparition de la pratique marketing qu’il ne cesse de diaboliser. Et ce de telle sorte, que son action tend à convaincre nombre d’observateurs peu attentifs au bien-fondé des quolibets adressés par le CIO à l’attention de tout adepte de l’ambush. Ainsi, les diatribes de l’ONG suisse focalisent l’attention du public et le détournent des dérives auxquelles l’Olympisme semble avoir succombé, aux dépens de la foule dont il bafoue les droits les plus élémentaires à l’aide d’une arme que ce dernier lui a en quelque sorte concédée ; les droits de propriété intellectuelle. Depuis le 31 juillet 2017, il est quasiment acté que Paris accueillera les olympiades de 2024 suite au désistement de Los Angeles, ville phare de notre étude, qui s’est tournée vers l’édition de 2028506. Clin d’œil de l’histoire, ces deux cités se disputaient le droit de célébrer le centenaire de l’édition de 1924 pour la capitale française tandis que la Cité des Anges souhaitait honorer le quarantième anniversaire de ceux de 1984 dont l’influence sur la trajectoire du Mouvement n’a eu de cesse d’être répétée tout au long de cette étude. De plus, nous nous sommes également étendus sur la teneur de la protection juridique particulière dont bénéficient les propriétés olympiques dans ces deux États. Nous estimons en raison de plusieurs facteurs507 que ces deux éditions symboliques vont servir de révélateur à la trajectoire que le Mouvement Olympique s’apprête à suivre dans un futur proche. Pour l’heure, nous espérons que les têtes pensant l’organisation de ces deux évènements considéreront les apports de la Déclaration de Washington sur la conciliation de la propriété intellectuelle et des intérêts du public508. Faute de quoi à la question posée
506 « Paris seule en lice pour l’organisation des Jeux olympiques en 2024 », Le Monde.fr (31 juillet 2017), en ligne : Le Monde.fr
par Buydens en 2012, « La propriété intellectuelle au XXIe siècle : abolir, pervertir ou réformer ? »509, nous serions tentés au moins dans le domaine du sport, de donner notre voix au camp des abolitionnistes.
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