Briskebyrapporten

Oslo 17. august 2011

Unntatt offentlighet

1 Oppsummering

Rapporten gjelder hendelsesforløpet omkring utvikling av idrettsanlegg i Hamar kommune med utgangspunkt i en plan fra 2001 og tar for seg tiden frem til 4. juni 2010.

Den sentrale målsetning med granskingen har vært å få klarhet i hvorfor den økonomiske og administrative utviklingen av sportsanleggene ikke har skjedd etter forutsetningene.

Granskingen har funn som angitt nedenfor:

Den helt grunnleggende årsak til at utbyggingen ikke gikk etter forutsetningen var at det ikke var penger til å bygge det som ble igangsatt, i den form man hadde valgt. Det kunne ikke gå.

Utbyggingsselskapene brukte deretter idrettens tilmålte og båndlagte penger på næringsutvikling. Dette skjedde dels ved at Briskeby Gressbane AS (idrettsformål) stilte garantier i bank slik at Briskeby Eiendom 1 AS (næringsformål) fikk byggelån. Dels skjedde det ved betydelige direkte pengeoverføringer.

Kommunestyret vedtok at det skulle sikres fullfinansiering av utbyggingstrinnene, og at vesentlige spørsmål skulle tas opp i generalforsamling. Den politiske prosess for å sikre kommunens interesser var god. Det manglet imidlertid rutiner for å sikre at slike viktige vedtak ble fulgt opp.

Utbyggingsselskapene nevnt ovenfor lånte penger til utbyggingen i bank. Lån ville ikke blitt gitt uten garantier fra Hamar Energi Holding AS. Garantiene fra sistnevnte ble innvilget på uriktige forutsetninger oppgitt i garantisøknaden.

Saksbehandlingsreglene i Hamar Energi Holding AS ble brutt og det ble ikke foretatt noen opprydding da det i oktober 2007 ble oppdaget at den første garantien ble gitt på uriktige forutsetninger.

Det burde vært vurdert å avvikle eksisterende og fremtidige garantier fra Hamar Energi Holding AS som følge av ugyldighet knyttet til søknaden om den første garantien.

Saksbehandlingen i byggeselskapene og Hamar Energi Holding AS knyttet til formuesforvaltningen, innebar brudd på viktige regler i aksjeloven og selskapenes egne vedtekter.

Briskeby Eiendom 1 AS var insolvent fra 15. august 2007 og ble holdt kunstig i live med store tap til følge uten at handleplikten i aksjeloven ble ivaretatt.

Side 2 av 267

Forut for utbyggingen ble kommunens eiendommer overført til en komplisert selskapsstruktur med idretten i Hamar som medeiere. Endringer i viktige forutsetninger knyttet til Hamar kommunes eierrådighet i modellen ble ikke fanget opp. Det medførte brudd på reglene om offentlige anskaffelser, eksempelvis ved at reglene ikke ble fulgt da Briskeby Gressbane AS inngikk kontrakt om utbygging av Briskeby Stadion og ved selskapets kontrakt om konsulentbistand med Totalprosjekt AS

Vi har avdekket brudd på EØS-reglene om forbud mot offentlig konkurransevridende støtte. De ulovlige overføringene besto dels i overføringer av eiendommer til Briskeby Gressbane AS, dels i garantier fra Hamar Energi Holding AS og dels i etterfølgende aksjeinnskudd etter at kommunen overtok idrettens eierandeler i selskapsstrukturen.

Byggselskapene inngikk avtaler med konsulentselskapet Totalprosjekt AS, der byggselskapene kritiseres for å ha gått med på en fordyrende honorarstruktur. Konsulentselskapet fikk alt for stor styring med utbyggingen, herunder ved at andre rådgivere ble leid inn med rapporteringslinje til konsulentselskapet i stedet for til selskapene.

Styresammensetningen i selskapene var i strid med krav til god eierstyring ved at styrene i tilknyttede selskaper i for stor grad besto av de samme mennesker og at det ikke var tilstrekkelig mange uavhengige styremedlemmer.

Vi har vurdert habilitet i forvaltning og selskaper. Et hovedinntrykk er at det har vært utfordringer knyttet til interessekonflikter, men at det ikke har vært brudd på habilitetsregler med betydning for utfallet av vedtak.

Regnskapene i Hamar Sportsanlegg AS viste aldri at selskapet fikk overdratt eiendommene Hamar Stadion og Fuglsethmyra fra kommunen. Regnskapene i Briskeby Gressbane AS gav ikke tilstrekkelig informasjon om sammenhengen mellom bruk av båndlagte idrettsmidler og gjenstående byggeforpliktelser. Omverdenens muligheter til å forstå den økonomiske situasjon i selskapene, og eventuelt gripe inn ble med det svekket.

Reguleringsprosessene for så vel Briskeby Gressbane som Hamar Stadion og Fuglsethmyra var lovlige. Kommunen burde som eier i utbyggingsselskapene likevel tatt inn over seg de klare signaler som fremkom om at utbyggingen av Briskeby Gressbane ville bli vesentlig dyrere enn antatt.

Side 3 av 267

Vi har ikke funnet noen tilfeller av ulovlig berikelse for enkeltpersoner. Vi har altså ikke funnet tilfeller av korrupsjon eller andre forhold der det er “puttet penger i egen lomme”. Det er ikke tvilsomt at en opplevde et sterkt press om å bygge ut Briskeby stadion raskt og til en standard som tilfredsstilte alle krav til spill i de øverste divisjoner. Byggestart uten finansiering medførte også påfølgende vanskelige valg under sterkt tidspress, særlig knyttet til utvidelse av garantiene fra Hamar Energi Holding AS. Det har utvilsomt vært opplevd som vanskelig å balansere hensynet til Hamar kommune og idretten på den ene side opp mot lovfestede krav til å ivareta selskapsinteresser på den andre side.

Vi har funnet at det foreligger mistanke om brudd på det objektive gjerningsinnhold i viktige straffebestemmelser. Dette gjelder:

o Mistanke om bedrageri mot Hamar Energi Holding i forbindelse med søknad om garanti for lån til Briskeby Gressbane og Briskeby Eiendom 1 AS o Mistanke om utroskap i Briskeby Gressbane AS o Mistanke om brudd på plikten til å begjære oppbud i Briskeby Eiendom 1 AS

Side 4 av 267

2 Læring

2.1 Innledning

En viktig del av granskingens mandat er læring. Fra mandatet gjengis:

“Det er også et formål at granskningen skal ha en læringseffekt og bidra til forbedring i forvaltningen. Dette skal gjøres ved bl.a. å foreta en granskning innenfor følgende områder (…) “

Den sentrale del av læringen blir derfor å vise hva Hamar kommune kan lære av det som her skjedd. Læringskapittelet må ses i sammenheng med øvrige kapitler i rapporten.

Nedenfor følger en gjennomgang av viktige områder for læring der vi knytter funn i granskingsrapporten opp mot politisk styring, eierstyring, bruk av rådgivere og åpenhet.

2.2 Politisk styring

Forvaltningen berøres i stor grad ved selv å ha besluttet rammer for utbyggingen gjennom regulering og ved overføring av verdier. Dette aktualiserer læring på politisk nivå.

Vårt hovedinntrykk er at den politiske styring har vært god, i den forstand at vedtak har vært forsvarlige og godt begrunnet.

Vi har vurdert habilitet og sett på avgjørelser som er tatt knyttet til habilitet innenfor forvaltningen. Vi viser eksempelvis til at det ble utført eksterne analyser av hvorvidt rådmannen kunne delta i behandling av reguleringen av Hamar Stadion / Fuglsethmyra samtidig som han i rollen som daglig leder forberedte behandling av garantisøknader i Hamar Energi Holding. Til tross for at det blir gitt råd om at det ikke forelå formell inhabilitet trakk rådmannen seg fra videre behandling av forsiktighetshensyn. Vi mener dette er et utslag av et føre-var prinsipp som kan bidra til å øke tilliten til forvaltningen.

Imidlertid er det flere områder der det er mye å lære.

Vi mener at det på politisk nivå burde vært foretatt en mer kvalifisert vurdering av den økonomiske realisme ved denne type utbygging på det aktuelle sted i Hamar sentrum. At idrettsanlegg har vært oppført andre steder etter lignende modeller, er av liten betydning. Det er den aktuelle situasjon som må realitetsvurderes. Vi har i kapittelet om økonomisk realisme vist hvordan forutsetningene for lokalisering og inntekter knyttet til utbygging ble vesentlig endret i forhold til den plan som var lagt, uten at det synes å ha medførte noen endringer av betydning for selve utbyggingen.

Det har vært en betydelig debatt med ulike interessenter, herunder velforeningen i Hamar. Særlig har kravet til å foreta konsekvensutredning (KU) i forbindelse med

Side 5 av 267

regulering av Briskeby Gressbane vært diskutert. Vi har konkludert med at det ikke kan legges til grunn at spørsmålet om konsekvensutredning er behandlet feil. Vi finner likevel grunn til å bemerke at diskusjonen om Konsekvensutredning i stor grad gikk på om utbyggingen ville koste mer enn kr 400 mill. Uavhengig av rett løsning for konsekvensutredningsspørsmålet, bør innspill av denne type skjerpe kravet til å sikre grundige vurderinger av om de økonomiske forutsetningene for prosjektet av denne størrelse var til stede.

Fra Hamar kommune ble det i forbindelse med reguleringsvedtaket for Briskeby Gressbane forutsatt fullfinansiering av utbyggingen. Vedtaket er gjort kjent og utvilsomt kommunisert til de rette adressater. På eierstyringsnivå i kommunen ble det gjort en rekke grep for å sikre kontrollmuligheter. Vi legger også til grunn at det var løpende kontakt mellom representanter for kommunen og ledelsen i utbyggingsselskapene der det ble muntlig redegjort fremdriften i byggeprosjektet. Vi etterlyser imidlertid tilstrekkelig kontroll med oppfølging av vedtaket på politisk og forvaltningsmessig nivå. Et pålegg om å fremlegge dokumentert finansiering forut for byggestart, i generalforsamling som forutsatt med begrunnede innstillinger, ville vist at det ikke var grunnlag for utbyggingen. Kommunen kunne da revidert planene og eventuelt stoppet prosjektet helt.

Forvaltningen treffer en stor mengde vedtak og kontroll med oppfølging sikres normalt ved å utforme, bekjentgjøre og pålegge bruk av gode hensiktsmessige rutiner for oppfølging av vedtak, samt gjennomføre periodiske kontroller av om disse rutinene fungerer. Det er verdt å merke seg at denne type kontroll innebærer å sikre seg relevant informasjon, og må ikke forveksles med kontrollerende beslutningsmyndighet i selskaper. Kontroll innebærer altså å undersøke og sikre at disponeringene er og forblir i tråd med forutsetninger og fastsette formål. De store verdier som er overført fra kommunen, tilsier en streng kontroll.

Et eksempel på at kontroller er utført et stykke på vei, er kontrollutvalgets krav om at rådmannen redegjorde for oppfølgingen av finansieringsforutsetningen fra februar 2006. Kontrollutvalget oppfordret i oktober 2008 rådmannen til å følge opp den muntlige presentasjonen med en skriftlig redegjørelse, og tok til etterretning at rådmannen arbeidet med en redegjørelse på et senere møte. Da den skriftlige redegjørelsen ikke kom ble dette så langt granskingen har avdekket, likevel ikke fulgt opp videre.

Vi mener eksemplet er illustrerende for at det i kontrollarbeid må stilles krav til at kontroller følges opp helt til de er gjennomført og gjennomføring kan dokumenteres og eventuelle avvik er håndtert. Vi legger til at en redegjørelse på dette tidspunkt neppe ville hatt betydning for resultatet i saken, men det er åpenbart at denne type redegjørelse med underliggende dokumentasjon og oppfølging ville hatt stor betydning for effektiviteten av senere kontrollarbeid.

Side 6 av 267

2.3 Eierstyring Kommunen fikk etter overføringer av eiendommer til aksjeselskaper, en rolle som eier. Denne rollen setter krav til eierstyring. Den selskapsstruktur som ble etablert var komplisert. Noe av bakgrunnen for kompleksiteten synes å ha vært å tilpasse seg regelsett som setter begrensninger for hvordan utbyggingen kunne finansieres og gjennomføres. Kommunen fikk opprinnelig presentert en løsning der verdier og beslutningsmyndighet i stor grad ble overført til aksjeselskaper innenfor rammen av slike regler. Beslutningene om at Hamar kommune skulle overta Hamar Olympiske Anleggs aksjer i HSA og dermed kom i flertallsposisjon i selskapet, endret imidlertid forutsetningene som løsningen bygget på. Videre ønsket kommunen noe mer kontroll (beslutningsmyndighet) enn forutsatt og sikret seg blant annet rett til å utnevne styremedlemmer i viktige selskaper i selskapsstrukturen. Følgen av å endre viktige forutsetninger i en komplisert modell ble ikke vurdert på en tilstrekkelig helhetlig måte, med konsekvens for overholdelse av viktige regler, herunder reglene om offentlige anskaffelser og statsstøtte. Spesielt i tilfeller der man befinner seg i et komplisert juridisk grenseland, og med kryssende regelsett som skal hensyntas, vil slik helhetlig vurdering være nødvendig.

Kommunens eierstyring var under denne prosessen preget av tillit til enkeltpersoner. Det ble vektlagt å benytte personer med stor tillit i sentrale posisjoner. De aktuelle personer ble håndplukket og man stolte på deres beslutninger og opplysninger. Det er selvsagt viktig å velge personer med erfaring, kompetanse og integritet. Tilgjengelige anbefalinger om eierstyring viser imidlertid at tillit er utilstrekkelig som virkemiddel for eierstyring. Det helt sentrale krav til oppfølging og kontroll er det som i kanskje størst grad peker seg ut som det område forvaltningen har mest å lære av. Videre bør kommunen i langt større grad ta inn over seg behovet for konsekvens ved brudd på forutsetninger. Der det oppdages tillitsbrudd eller brudd på forutsetninger som er nedlagt og kommunisert, skjerpes kravet til kontroll. Det er også viktig at bruddet får konsekvenser.

I denne saken kommer dette særlig på spissen der styret i Hamar Energi Holding, samt ordfører og rådmann i oktober 2007 gjøres kjent med at HEH har gitt store garantier på et uriktig grunnlag. De samme personer som er ansvarlig for at det er gitt uriktig informasjon tillates likevel å fortsette i sine roller og det foretas ikke hensiktsmessige kontroller av hva som er den reelle situasjon i selskapsstrukturen. Det foreligger en klar mangel på forståelse for at styre og ledelse i et aksjeselskap gjennom sine roller skal prioritere dette selskapets interesser, slik disse bl.a. er nedfelt i vedtekter. Dette vises spesielt der Briskeby Gressbane (BG) inngår betydelige kontrakter med NCC sammen med Briskeby Eiendom 1 (BE1) uten at sistnevnte har tilstrekkelig finansiering og der konsekvensen etter kort tid blir at BG overfører betydelige beløp til BE1 i strid med egne interesser. Likeledes viser de påfølgende garantiene som ble stilt av HEH ut fra hensynet til kommunens behov for et idrettsanlegg ble prioritert fremfor selskapets egeninteresse i å stille slike garantier.

I et læringsperspektiv er det åpenbart at informasjon, bevisstgjøring og opplæring av forvaltningens valgte styremedlemmer vil være et egnet virkemiddel for å øke denne forståelsen. I rollen som styremedlem har man et betydelig ansvar for å ivareta selskapets interesser, til tross for at det kan innebære at andre interesser må vike. I denne saken må det ha vært vanskelig for aktørene å holde fra hverandre interessene til de ulike selskap/organisasjoner de har roller i.

Side 7 av 267

Den helt grunnleggende årsak til at utbyggingen ikke gikk etter forutsetningen var at det ikke var penger til å bygge det som ble igangsatt, i den form man hadde valgt. Det kunne ikke gå. Deretter brukte man idrettens tilmålte penger på næringsutvikling.

Fra et styringsperspektiv er det da viktig å se på hva som kunne stoppet utbyggingen eller endret den slik at den ble økonomisk sett mulig å realisere. I denne saken har vi gjennomgått en rekke sikkerhetsnett som hver for seg ville stoppet eller endret utbyggingen, dersom de hadde fungert.

Vi vil særlig trekke frem mangelen på en overordnet økonomisk analyse av tilgjengelige verdier og forventede kostnader før en i det hele tatt går inn på prosjektet. I dette tilfellet ble det foretatt en slik analyse i 2004 der det ble konkludert med en annen plassering av stadion (på Tjuvholmen) og at så vel Briskeby Stadion som Fuglsethmyra og Hamar stadion måtte selges for å finansiere utbyggingen. Kommunen avviste forslaget om plassering på Tjuvholmen, og regulerte senere Briskeby for formålet. Man sørget imidlertid ikke for å få vurdert hvordan utbyggingen skulle bli økonomisk mulig der.

Når det økonomiske grunnlag er etablert, må det følges opp gjennom å sikre fullfinansiering før en binder seg til å gjennomføre utbyggingen med de kostnader dette innebærer. I denne saken har kommunen vedtatt at det skal sikres fullfinansiering som skal godkjennes av generalforsamling i selskapene, og vedtaket er gjort kjent for dem som har satt i gang prosjektene og selskapenes styrer. Endelig er det fra kommunens side gjennom aksjonæravtaler stilt krav om at viktige beslutninger skal fremlegges for generalforsamlingen der kommunens representant hadde veto.

Så langt er dette meget bra og ga en styringsmulighet og kontrollmulighet for kommunen. Involvering av generalforsamlingen ble imidlertid ikke fulgt opp og det ble derfor aldri foretatt noen kontroll av om kravet til fullfinansiering ble oppfylt fra selskapenes side. Selv ikke da det ble offentlig kjent at det var inngått avtale om utbygging i slutten av juni 2007, ble det stilt krav til at generalforsamlingen fikk dokumentert fullfinansieringen. At selskapene ikke selv tok slikt initiativ, var også et faresignal som burde vært oppfattet av eier.

Selskapene brøt flere regelsett for å gjennomføre utbyggingen. Selskapsledelse i tråd med prinsipper for god eierstyring, med rapportering til generalforsamling, samt et mer løpende aktivt forhold til eierrollen, ville kunne avdekket slike forhold tidlig og hindret at de utviklet seg slik man har sett i denne saken, med betydelige økonomiske konsekvenser. Svake kontrollfunksjoner i selskapene BG og BE1s styrer, mangelfull og forsinket regnskapsrapportering til selskapsstyrene, manglende vurdering av selskapets planverk og disposisjoner i forhold til forutsetninger, avtaler og vedtekter, er eksempler på forhold som kunne vært stoppet og rettet med god eierstyring.

At forvaltningen har klare læringspunkter på disse områder fjerner selvfølgelig ikke ansvaret for ledelse og styre, disse har et primæransvar. Man kan imidlertid ikke lene seg på juridisk ansvar som først kan konstateres i ettertid, dersom man ønsker bedre ordninger i fremtiden.

Det er antatt å være et gode å ha representanter som representerer forskjellige interesser i et styre. Dette innebærer at det eksempelvis normalt vil være av det gode at det er representanter for idrett i styrene som skulle ha ansvar for

Side 8 av 267

utbygging av idrettsanlegg. Det bør imidlertid utvises varsomhet med å utnevne mange personer som må forventes å komme i utfordrende dobbeltroller selv om det ikke foreligger formell inhabilitet. Vi siterer fra KS anbefaling om styresammensetning i konsernmodeller:

“Styret i morselskap bør ikke sitte i styret til datterselskap fordi styret i morselskap utgjør generalforsamling i datterselskap. I alle konsern bør det vurderes hvorvidt det vil være en styrke at eksterne besitter flertallet av styreplassene i en monopol-datter. Bestemmelsen er viktig i forhold til å unngå rolleblanding i konsernforhold.”

Kommunens oppdaterte eiermelding gir ytterligere gode utgangspunkter for eierstyring. Det fremgår bl.a. her at styret bør sammensettes slik at det kan handle uavhengig av særinteresser.

2.4 Rådgivere

Eierstyring kan være komplekst, og krever i mange tilfeller særlig kyndighet innen tekniske, økonomiske og juridiske områder. Det er ikke noen målsetning at alle styremedlemmer som representerer kommunen skal være særlig kyndige innen alle slike områder, men alle styremedlemmer bør forstå de grunnleggende konsekvenser av den virksomhet de er ansvarlig for innen slike områder. Det er ikke tilstrekkelig at det finnes en eller flere regnskapskyndige i et styre. Styret som kollegium må sikre seg kunnskap og der et styremedlem ikke besitter nødvendig kompetanse innen disse områdene bør kommunens styremedlemmer sikre seg sentral forståelse gjennom bruk av kvalifiserte rådgivere.

Utbygging av store idrettsanlegg gjennom kompliserte selskapsstrukturer, som i denne saken, setter meget høye krav til forståelse for det enkelte styremedlem. Det er ikke tilstrekkelig å skaffe seg løsrevede råd om enkeltdisposisjoner.

Det er behov for rådgivning som knytter seg til selskapets og styrets samlede engasjement i prosjektet. Det er av den grunn også sentralt at det er styret som er oppdragsgiver for slike rådgivere. I denne saken har rådgiverstrukturen vært uheldig ved at sportsselskapene har benyttet en rådgiver som selv har innhentet råd om viktige regelsett og i hovedsak rapportert til den daglige ledelse i selskapene.

Kommunen har i tillegg benyttet egne rådgivere, men da bare på avgrensede felter. Et eksempel på dette er at kommunen innhentet kvalifisert bistand til utforming av aksjonæravtaler i selskapsstrukturen som skulle sikre informasjonsflyt og kontrollmuligheter. Aksjonæravtaler er imidlertid ikke bindende for selskapene og forutsetningen nedfelt i aksjonæravtalen ble aldri gjort juridisk bindende for det enkelte styremedlem gjennom styreinstrukser. For ordens skyld vises det til at utforming av styreinstruks ikke utgjorde noen del av rådgivernes avgrensede oppdrag om å utforme aksjonæravtaler.

Ofte vil det å rådføre seg med selskapets revisor om faktiske forhold i selskapet være et godt utgangspunkt for videre vurderinger.

Side 9 av 267

2.5 Åpenhet Kommunens alminnelige virksomhet reguleres av et regelverk som tilstreber åpenhet og offentlighet. Dette sikrer ikke bare demokratisk kontroll, men er også svært viktig for å motvirke at det ved beslutninger legges vekt på hensyn som ikke er legitime. Ved overføring av prosjekter til selskaper, og ved bruk av kommunale selskaper generelt, opereres det under andre regelsett. En svært viktig informasjonskanal om den virksomhet som drives blir da selskapenes årsregnskap. Vi har vist at selskapenes årsregnskaper ikke ga vesentlig informasjon om viktige transaksjoner. Av den grunn ble det vanskelig for utenforstående interessenter å følge de disposisjoner som selskapene sto for. Utvalgt informasjon om hva som skjedde i selskapene ble i stedet ofte presentert muntlig, uformelt og uten relevant underlagsdokumentasjon som gjorde det mulig å verifisere opplysningene.

Kommunen ville i denne saken vært bedre tjent med en økt informasjonsflyt mellom selskaper, kommunen og allmennheten. Videre hadde man vært tjent med bedre rutiner for muntlig orienteringer. Det er holdt mange muntlige orienteringer, men det foreligger få dokumenterbare spor av innholdet som ble formidlet. Korte referater hadde løst dette.

Kommunen må sikre at den er informert og deltar i de beslutningsprosesser som den skal og bør delta i, eksempelvis etter reglene om aksjelovens §3-8.

Side 10 av 267

3 Innhold og oversikt 3.1 Innholdsfortegnelse

1 OPPSUMMERING 2 2 LÆRING 5 2.1 Innledning 5 2.2 Politisk styring 5 2.3 Eierstyring 7 2.4 Rådgivere 9 2.5 Åpenhet 10 3 INNHOLD OG OVERSIKT 11 3.1 Innholdsfortegnelse 11 3.2 Definisjoner 17 3.3 Rolleoversikter 18 4 GRANSKERS ARBEID 22 4.1 Bakgrunn for utvalgets arbeid 22 4.2 Utvalgets mandat 22 4.2.1 Opprinnelig mandat 22 4.2.2 Advokatforeningens retningslinjer for private granskinger 25 4.2.3 Offentliggjøring av rapporten 25 4.2.4 Avtale om gransking 25 4.2.5 Tolking av mandatet 25 4.2.6 Forprosjekt 26 4.2.7 Arbeidsomfang 28 4.2.8 Brev fra kontrollutvalget om mandat 29 4.3 Granskere 29 4.4 Nærmere om Granskers arbeid 29 4.4.1 Særlig om kontradiksjon 31 4.4.2 Særlig om prosedyreregler ved samtaler / intervjuer 31 5 GENERELL REKONSTRUKSJON OG ANALYSE 33 5.1 Historisk bakgrunn og behovet for idrettsanlegg 33 5.2 Idéskisse for realisering 34 5.3 Danielsen-utvalget – behov og lokalisering 34 5.4 Valg av struktur og opprettelsen av Hamar Sportsanlegg AS (HSA) 35 5.5 Vedtak om overføring av eiendommer 37 5.5.1 Idrettens rettigheter i Hamar Stadion 37 5.5.2 Idrettens rettigheter i Briskeby gressbane 39 5.5.3 Politisk behandling 39 5.5.3.1 Kommunestyrets vedtak 27.11.2002 39 5.5.3.2 Strategiplanen fra Totalprosjekt 42 5.5.3.3 Kommunestyrets vedtak 18.02.2004 44 5.5.4 Overføring av eiendommer fra kommunen til HSA 45 5.5.5 Avtalen – overføring av eiendommen 47 5.6 Vedtak om lokalisering – HSA 48 5.7 Vedtak om regulering av Briskeby gressbane 49 5.7.1 Kronologisk gjennomgang av reguleringsprosessen 49 5.7.2 Vurdering 57 5.8 Kommunens forutsetning om fullfinansiering 59 5.9 Etablering av ny selskapsstruktur 59

Side 11 av 267

5.10 Vedtak om omstrukturering – ny selskapsstruktur 62 5.11 Prosjektering av Briskeby gressbane 62 5.12 Forholdet til Norges fotballforbund (NFF) 63 5.13 Kjøp av eiendommer på Briskeby 66 5.14 Reguleringsarbeidet for Hamar Stadion og Fuglsethmyra 67 5.14.1 Kronologisk gjennomgang 67 5.14.2 Vurdering 72 5.15 Salg av Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS 72 5.15.1 Salgsprosessen 72 5.15.2 Salg av aksjene til Centrumsgården AS 73 5.15.3 Reguleringsplan – element i aksjekjøpsavtale 74 5.15.4 Salgspris 74 5.15.5 Avtalens vilkår for økonomisk oppgjør 76 5.15.6 Formelle forhold 78 5.15.7 Revisjon av kjøpesummen 78 5.16 Beslutningen om byggestart 78 5.17 Finansiering av byggeprosjektet 79 5.18 Formannskapets vedtak om garanti på kr 75 mill 80 5.19 Garanti nr. 1 fra Hamar Energi Holding AS 81 5.20 Pengeflyt mellom selskapene 81 5.21 Påfølgende garantier og lån fra Hamar Energi Holding AS 81 5.22 Styring av byggeprosjektet 82 5.23 Leietakere på Briskeby gressbane 84 5.24 Utbetalinger og garantistillelser fra BG og BE1 til HamKam/HK Sport AS 84 5.24.1 Utbetaling av kompensasjon til HamKam i 2007 85 5.24.2 Garantistillelse overfor HamKam 86 5.25 Totalprosjekts rolle 87 5.25.1 Totalprosjekt – første fase 87 5.25.2 Nærmere om lokaliseringsforslaget Tjuvholmen 87 5.25.3 Gjennomgang av Totalprosjekts kontrakter med Briskeby-selskapene – fra vår 2006 88 5.25.3.1 Generelt om kontraktene med Totalprosjekt 88 5.25.3.2 Samarbeidsavtalene datert 9. mai 2007: 88 5.25.3.3 Vedrørende inngåelse av detaljerte tilleggskontrakter etter Norsk Standard 8402 og 8403 88 5.25.3.4 Kontrakt med Børstad Idrettspark AS iht. Norsk Standard 8402, datert 9. mai 89 5.25.4 Vedrørende Totalprosjekts honorar 90 5.25.5 Bakgrunn og vurdering av avtalene 91 5.26 Habilitet i Hamar kommunes organer 93 5.26.1 Habilitetsspørsmålet ved noen viktige vedtak 93 5.27 Habilitet i Hamar Energi Holding AS 95 5.28 Habilitet i Sportsselskapene 95 5.28.1 Interessekonflikter 95 5.28.2 Oppsummering habilitet i Sportsselskapene 96 5.29 Konvertering lån til Briskeby Gressbane og Briskeby Eiendom 1 96 5.30 Rettighetene til HIL og HamKam - grunnlaget for den valgte struktur 97 5.30.1 Vedtak og behandlinger i Børstad Idrettspark AS i 2009, vedrørende frigivelse av fordring mot Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS 100 5.31 Idrettsfond i HSA, etablering og senere ettergivelse 103 5.32 Kontrollutvalgets rolle 105 5.33 Vedtaket om å overta HSA og øvrige selskaper 106 6 KOMMUNENS FORHOLD I BRISKEBYSAKEN 109 6.1 Valg av modell og struktur – kommunens eierstyring 109 6.1.1 Valg av modell for utvikling og drift av idrettsanlegg 109 6.1.2 Rådgivning til HSA før etablering av 3-nivå struktur 110

Side 12 av 267

6.1.2.1 Sammenfatning rådgivning 113 6.1.3 Gjennomføringen av modellen – hva gikk galt? 114 6.2 Økonomisk realisme 114 6.3 Eierstyring 116 6.3.1 Generelt 116 6.3.2 Gjennomgang av kommunens eierstyringsprinsipper 116 6.3.2.1 Eiermeldningen ”Prinsipper for eierstyring og selskapsledelse” fra 2005 116 6.3.2.2 Ny eiermelding vedtatt 2. september 2009 117 6.3.2.3 Hvem representerer Hamar kommune som eier? 119 6.3.2.4 Aksjonæravtalen fra 2003 og tilleggsavtalen fra 2004 119 6.3.2.5 Nye aksjonæravtaler mellom eierne i HSA, Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS: 120 6.3.3 Hamar kommunes styringsmuligheter og eierstyring 121 6.3.4 Kommunens eierstyring i praksis 123 6.3.5 Oppfølging av kommunens forutsetning om finansiering før byggestart 124 7 SPORTSSELSKAPENES OG HAMAR ENERGI HOLDING 126 7.1 Offentlige anskaffelser 126 7.1.1 Innledning 126 7.1.2 Anvendelsesområdet for anskaffelsesregelverket 126 7.1.3 Vilkår for å være omfattet av reglene om offentlige anskaffelser 127 7.1.4 Relevante faktiske omstendigheter for Hamar Sportsanlegg AS 127 7.1.5 Relevante faktiske omstendigheter for Briskeby Gressbane AS 129 7.1.6 Relevante faktiske omstendigheter for Børstad Idrettspark AS 131 7.1.7 Gjaldt anskaffelsesregelverket for HSA, BG eller BIP? 132 7.1.7.1 Anvendelse av vilkårene i FOA § 1-2 (2) 132 7.1.7.2 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Hamar Sportsanlegg AS? 133 7.1.7.3 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Briskeby Gressbane AS? 133 7.1.7.4 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Børstad Idrettspark AS? 134 7.1.7.5 Konklusjon 134 7.2 Statsstøtte - overføring av eiendommer fra kommunen til HSA 135 7.2.1 Problemstilling 135 7.2.2 Verdivurderingene 135 7.2.2.1 Betydningen av ESAs retningslinjer 135 7.2.2.2 Særlig om verdsettelsen av muligheten for omregulering av eiendommene 136 7.2.2.3 Øvrige forhold ved verdivurderingene – særlig om idrettslagenes rettigheter 139 7.2.2.4 Verdivurderingene reflekterer ikke markedsverdien for tomtene 141 7.2.2.5 Fradraget i overdragelsesavtalen på om lag 15 mill. kr. 142 7.2.2.6 Etterfølgende vurdering av markedspris 144 7.2.3 Konklusjon 145 7.3 Overføring av eiendommer fra HSA til BG? 146 7.3.1 Problemstilling 146 7.3.2 Kriteriene for offentlig støtte i EØS-avtalen 146 7.3.3 Faktabeskrivelse 146 7.3.4 Utgjør overdragelsen en økonomisk fordel for datterselskapene? 147 7.3.5 Rammes disposisjoner mellom HSA og underliggende selskaper av statsstøttereglene? 149 7.3.5.1 Nærmere om foretaksbegrepet 150 7.3.5.2 Er støtten egnet til å vri konkurransen og påvirke samhandelen innenfor EØS? 151 7.3.6 Konklusjon 152 7.4 Statsstøtte - tilføring av ny egenkapital i 2009 153 7.4.1 Innledning 153 7.4.2 Kommunens kjøp av aksjer i BE1 154 7.4.3 Emisjon 154 7.4.4 Konklusjon 156 7.5 Garantier fra HEH - styrets håndtering og handlingsrom 156

Side 13 av 267

7.5.1 Innledning og oversikt 157 7.5.1.1 Styremøter i BG/BE1 i juni 2007 159 7.5.1.2 Hendelsesforløpet juni – september 2007 (G1) 161 7.5.1.3 Hendelsesforløpet oktober 2007 (G 2) 165 7.5.1.4 Hendelsesforløpet mars – juni 2008 (G3 – G4) 167 7.5.1.5 Hendelsesforløpet august 2008 – utsettelse 168 7.5.2 Nærmere om søknaden og søknadsperioden – G1 169 7.5.2.1 Anslått finansieringsbehov 169 7.5.2.2 Midlertidig og kortsiktig eller langsiktig finansiering? 170 7.5.2.3 Taushet vedrørende pant som måtte løftes 171 7.5.2.4 Tomtekjøp – forestående 172 7.5.2.5 Byggherregarantiene manglet 173 7.5.2.6 Underfinansiert uten finansiering fra entreprenør 173 7.5.2.7 Lån – var i hovedsak allerede brukt til andre formål 174 7.5.2.8 Posten ”Ved kontraktsunderskrift (min).. kr 25 mill.” var kr 50 mill. 175 7.5.2.9 Andre forhold av betydning i perioden juli – 11. september 2007 175 7.5.2.9.1 Tilbud fra Handelsbanken av 29.august og 24. oktober 2007 175 7.5.2.9.2 Selskapet BE1 ble insolvent i søknadsperioden 176 7.5.2.10 Oppsummert – søknaden og søknadsperioden / reelle forhold 177 7.5.3 Ugyldighet kunne stoppet videre eksponering under garantien 178 7.5.4 Vedtekter 178 7.5.4.1 Hva er kapitalforvaltning 179 7.5.4.1.1 Definisjon 179 7.5.4.2 Kontroll av risikoen ved innvilgelsen av garantiene 179 7.5.5 Var G1 – G4 i strid med aksjelovens § 3-8? 180 7.5.5.1 Innledning 180 7.5.5.2 Lovendring i 2007 181 7.5.5.3 Forholdet til aksjelovens § 8-7 181 7.5.5.3.1 Kommer aksjeloven § 8-7 til anvendelse? 181 7.5.5.4 Aksjekapitalen i HEH 182 7.5.5.5 Garantien som vurderes 183 7.5.5.5.1 Betjeningsevne 183 7.5.5.6 Tilgjengelig sikkerhet ved garantiene 184 7.5.5.6.1 HEHs sikkerhet i fast eiendom 184 7.5.5.6.2 HEHs sikkerhet i aksjer 185 7.5.5.7 Opptrådte BG/BE1 i forståelse med aksjeeieren Hamar kommune da HEH ga garantier til Handelsbanken til beste for BG og BE1? 185 7.5.5.8 Godkjente generalforsamlingen i HEH garantiene? 187 7.5.5.9 Oppsummering og konklusjon 187 7.5.6 HEHs og daglig leders saksbehandling 187 7.5.6.1 Aksjeloven § 6-12/6-14 187 7.5.6.1.1 Garanti nr. 1 188 7.5.6.1.2 Garanti nr. 2 189 7.5.6.2 Styret i HEHs kontrollarbeid – og aksjelovens § 6-12 (3) 190 7.5.7 Aksjelovens kap 19 192 7.5.8 Straffeloven §§ 270 flg 192 7.5.8.1 Uenighet mht. hva Hamar Kommune/HEH visste 193 7.5.8.2 I hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning 195 7.5.8.3 Fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse 195 7.5.8.4 Nærmere om rettstridsreservasjonen 196 7.5.8.5 Tap eller fare for tap 197 7.5.8.6 Konklusjon strl. § 270 mv. 197 7.6 Forvaltning av BG 199 7.6.1 Aksjelovens § 6-14 (4) og § 6-12 199

Side 14 av 267

7.6.2 Selskapets styre og ledelse 199 7.6.3 Hendelsesforløpet 200 7.6.3.1 BG disponerte over 70 mill på vegne av BE1 i 2007/08 200 7.6.3.2 BG/BE1s budsjett av september 2007 202 7.6.3.3 Noen kommentarer til bokføringen i BG 204 7.6.3.4 Hvorfor skjedde overføringene? 206 7.6.4 Konklusjon 206 7.6.5 Var utbetalingene i strid med BGs vedtektsfestede formål? 207 7.6.5.1 Naturlig forståelse av vedtektenes ordlyd 207 7.6.5.2 Objektivisert tolkingsstil 208 7.6.5.3 Bakgrunn 208 7.6.5.4 Senere praktisering av vedtektene 208 7.6.5.5 Særlig om virksomhetsangivelse i vedtektene 209 7.6.5.6 Innspill under kontradiksjon 209 7.6.5.7 Konklusjon vedtektsstrid 210 7.6.6 Var utbetalingene i strid med aksjelovens § 6-28? 211 7.6.6.1 Hindret utbetalingene BGs i å oppfylle sine byggeforpliktelser? 211 7.6.6.2 Representerte utbetalingene uforsvarlig håndtering av BGs verdier? 211 7.6.6.3 Måtte BG finansiere BE1s næringsbygg? 213 7.6.6.4 Konklusjon aksjelovens § 6-28? 214 7.6.7 Utdeling og aksjeloven § 3-7 215 7.6.7.1 Forholdet mellom aksjelovens § 3-7 og § 3-9 215 7.6.7.2 Kunne det påregnes at BE1 ville betale tilbake overføringene fra BG? 215 7.6.7.3 Betydningen av at BE1 var BGS datterselskap 216 7.6.7.4 Konklusjon aksjeloven § 3-7 217 7.6.8 Sanksjoner etter aksjelovens kapittel 19 218 7.6.9 Utroskap etter straffeloven § 275 219 7.7 Insolvens i BE1 220 7.7.1 Hendelsesforløpet fra juni til september 2007 220 7.7.2 Nærmere om insolvensvurderingen 221 7.7.2.1 Konklusjon Insolvensvurdering 223 7.7.2.2 Konsekvensene – og redningen av selskapet 223 7.7.3 Styrets handleplikt etter aksjeloven 223 7.7.4 Aksjeloven kapittel 19 223 7.7.5 Straffeloven § 284 223 7.7.5.1 Klart ”gikk med tap” og ikke oppgjør innen rimelig tid 223 7.7.5.2 Opptrådte BE1 i forståelse med sine fordringshavere? 224 7.7.5.3 Konklusjon 225 7.8 Leiekontrakter i Briskeby Eiendom AS, vilkår og grunnlag for finansiering 226 7.8.1 Problemstillinger 226 7.8.2 Leieavtalenes vilkår 226 7.8.3 Leieavtalens lengde 227 7.8.4 Oversendelse av leieavtaler til Handelsbanken 227 7.8.5 BE1s sponsoravtale med HK Sport 227 7.8.6 Leieinntekter – en forutsetning for finansiering og dermed realisme for bygging av næringsdelen 229 7.8.7 Vurdering 233 7.8.7.1 Sponsoravtalen med HK sport AS 233 7.8.7.2 Leiekontraktens vilkår 233 7.8.7.3 Hvor mye kunne man investere på bakgrunn av inngåtte leieavtaler? 233 7.9 Fakturering fra og oppgjørsavtale med Totalprosjekt 235 7.9.1 Gjennomgang av Totalprosjekts fakturering til selskapene – herunder fakturering av bistand fra underleverandører 236 7.9.2 Vurdering av fakturering og oppgjørsavtale 239

Side 15 av 267

7.10 Erstatning til HamKam i 2008 240 7.10.1 Faktabeskrivelse 240 7.10.2 Vurdering av det kontraktsrettslige erstatningskrav 243 7.10.3 Vurdering av aksjeloven § 6-28 244 7.10.4 Konklusjon erstatning HamKam 244 7.11 Økonomiske og regnskapsmessige forhold 245 7.11.1 Sammendrag av økonomisk disponeringer i HSA, BG og BIP 245 7.11.2 Regnskapsmessige forhold 247 7.11.3 Manglende bokføring ved kjøp og salg av tomter i HSA, BG og BIP 248 7.11.4 Investeringstilskudd - god regnskapsskikk og regnskapsmessige behandlingen 250 7.11.5 Krav til noteopplysninger 252 7.11.6 Regnskapsmessig behandling av tilskudd 254 7.11.7 Spørsmål om konsernregnskap 256 7.11.8 Revisors rolle 257 7.11.9 Bruk av penger i BG 258 7.11.10 Disponering og finansiering 258 7.11.11 Byggeforpliktelsen i BG 261 7.11.12 Disposisjoner utenfor selskapets formål 262 7.12 Statsstøtte – garantier fra HEH til BG/BE1 263 7.12.1 Er en eventuell støtte i form av utstedelse av garantier gitt av ”statsmidler” 263 7.12.2 Har BG / BE1 fått en økonomisk fordel ved utstedelsene av garantiene? 263 7.12.2.1 Nærmere om reguleringen av markedsgarantistprinsippet 263 7.12.2.2 Opptrådte HEH i samsvar med markedsgarantistprinsippet? 264 7.12.3 Øvrige vilkår 266 7.13 Garantiene fra HEH aktualiseres 267 7.13.1 Bakgrunn for kommunens forpliktelseserklæring om å bygge ut Børstad? 267 7.13.2 Øvrige vilkår 267

Side 16 av 267

3.2 Definisjoner BBH – Briskeby Bolig og Hotell AS 993171670 BE1 – Briskeby Eiendom AS 990405859 BG – Briskeby Gressbane AS 990673195 BIP – Børstad Idrettspark AS 990673217 Braathen – Mette Braathen BT – Briskeby Terrasse AS Busterud – Einar Busterud CG – Centrumsgården AS 935340284 Ekrem – Heidi Ekrem Evensen – Morten Evensen FE – Fuglsethmyra Eiendom AS 990405824 Finborud – Morten Finborud Grønlien – John Grønlien Haakonsen – Kjell Haakonsen HEH – Hamar Energi Holding AS 886732732 HIL – Hamar Idrettslag HK – Hamar kommune HOA – Hamar Olympiske Anlegg AS 959384517 HSE – Hamar Stadion Eiendom AS 890405762 HSA – Hamar Sportsanlegg AS 885759912 Jahr – Knut Jahr Johnsrud – Pål Johnsrud Karset – Helge Hafsahl Karset Kolstad – Hans Kolstad Larsen – Georg Roger Larsen Lindstad – Odd Lindstad Mageli – Steinar Mageli Mattsson – Tor Mattsson Mengshoel – Kristin Mengshoel NFF – Norges Fotballforbund Norderhaug – Truls Norderhaug Seem – Solveig Seem Selnes – Terje Selnes Skaaraas – Svein M. Skaaraas Skjærstad – Mari Skjærstad Stensrud – Erik Sundmoen – Viggo Sundmoen TP – Totalprosjekt AS 914024439 Ødegård – Hans Ødegård

Side 17 av 267

3.3 Rolleoversikter I rolleoversikten nedenfor er det rollene i den aktuelle perioden for granskningen, som er tatt inn, dvs. frem til 4. juni 2010. I denne oversikten vil ikke styreverv som strekker seg ut over denne datoen beskrives. Det er tatt utgangspunkt i brønnøysundregistrene ved utformingen av rolleoversikten, med korreksjon for mottatte presiseringer.

HAMAR ENERGI HOLDING AS (fra 31.03.2004) Einar Busterud: Styreleder fra 31.03.2004 til 25.10.2004. Svein M. Skaaraas: Styremedlem fra 31.03.2004 til 25.10.2004. Hans Kolstad: Styremedlem fra 31.03.2004, Styreleder fra 25.10.2004 til 30.08.2008. Terje Selnes: Nestleder fra 25.10.2004 til 21.05.2008. Solveig Seem: Styremedlem fra 25.10.2004, Nestleder fra 12.05.2009 og per 04.06.2010. Helge Hafsahl Karset: Styremedlem fra 25.10.2004 og per 04.06.2010. Kristin Sletten: Styremedlem fra 25.10.2004 til 26. februar 2008. Anne- Lise Bakken: Styremedlem fra 03.03.2008, Styreleder fra 30.08.2008 og per 04.06.2010. David A Syversen: Styremedlem fra 21.05.2008 og per 04.06.2010. Hanne Sverdrup Dahl: Styremedlem fra 21.05.2008, Nestleder fra 30.08.2008, Styremedlem fra 12.05.2009 til 24.11.2009. Tom Egil Sortåsstuen Lien: Styremedlem fra 24.11.2009 og per 04.06.2010. Svein M. Skaaraas: Daglig leder fra 31.03.2004 og per 04.06.2010.

HAMAR OLYMPISKE ANLEGG AS (fra 19.10.2000) Hans Kolstad: Styreleder fra 19.10.2000 til 02.07.2007. Pål Tajet: Nestleder fra 19.10.2000, Styreleder fra 02.07.2007 og per 04.06.2010 Sven Hougen Gangdal: Styremedlem fra 19.10.2000 til 30.05.2005. Svein Robert Andreassen: Styremedlem fra 19.10.2000 til 30.05.2005. Sigbjørn Johnsen: Styremedlem fra 19.10.2000 til 4.11.2003. Reidar Frode Nordby: Styremedlem fra 19.10.2000 til 02.07.2007. Viggo Sundmoen: Daglig leder fra 28.04.2001 og per 04.06.2010. Guri Sjetne: Styremedlem fra 04.11.2003 og per 04.06.2010. Kjersti Gundersen: Styremedlem fra 30.05.2005 og per 04.06.2010. Anni Onsager: Styremedlem fra 30.05.2005 til 07.06.2008. Terje Selnes: Nestleder fra 02.07.2007 til 07.06.2008. Bjørn Håkensmoen: Styremedlem fra 02.07.2007 og per 04.06.2010. Lena I. Midtveit: Styremedlem fra 07.06.2008 og per 04.06.2010. Morten Aspeli: Nestleder fra 07.06.2008 og per 04.06.2010.

HAMAR SPORTSANLEGG AS (fra 11.06.2003) Erik Stensrud: Styreleder fra 11.06.2003, Styremedlem fra 27.11.2008 til 10.11.2009. Pål Johnsrud: Styremedlem fra 11.06.2003 til 27.11.2008. Truls Norderhaug: Styremedlem fra 11.06.2003 til 10.11.2009. Tore Evensen: Styremedlem fra 11.06.2003 til 12.10.2004. Georg Roger Larsen: Styremedlem fra 11.06.2003 til 10.11.2009. Viggo Sundmoen: Styremedlem fra 12.10.2004, Styreleder fra 27.11.2008, Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Eva Arnseth: Styremedlem fra 27.11.2008 til 10.11.2009. Dag Georg Jørgensen: Styreleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Beate Follestad: Nestleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010.

Side 18 av 267

Erik Arne Eriksen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010 Grethe Elisabeth Torpen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010.

BRISKEBY GRESSBANE AS (fra 21.12.2006) Viggo Sundmoen: Styreleder fra 21.12.2006, Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Kristin Mengshoel: Styremedlem fra 21.12.2006 til 10.11.2009. Kjell Haakonsen: Styremedlem fra 21.12.2006 til 10.11.2009. Hans Ødegård: Styremedlem fra 21.12.2006 til 10.11.2009. Helge Hafsahl Karset: Styremedlem fra 21.12.2006 til 10.11.2009. Dag Georg Jørgensen: Styreleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Beate Follestad: Nestleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Erik Arne Eriksen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Grethe Elisabeth Torpen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 19.11.2007 til mai 2009 (reelt sett fra stiftelsen). Viggo Sundmoen: Daglig leder fra mai 2009 til 21.09.2009.

BØRSTAD IDRETTSPARK AS (fra 20.12.2006) Hans Kolstad: Styreleder fra 20.12.2006 til 03.10.2009. Morten Evensen: Styremedlem fra 20.12.2006 til 10.11.2009. Tor Mattsson: Styremedlem fra 20.12.2006 til 10.11.2009. Viggo Sundmoen: Styremedlem fra 20.12.2006 og per 04.06.2010. Georg Roger Larsen: Styremedlem fra 20.12.2006, Styreleder fra 03.10.2009 til 10.11.2009. Dag Georg Jørgensen: Styreleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Beate Follestad: Nestleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Erik Arne Eriksen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Grethe Elisabeth Torpen: Styremedlem fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 19.11.2007 til mai 2009. Viggo Sundmoen: Daglig leder fra mai 2009 til 21.09.2009.

BRISKEBY EIENDOM 1 AS (fra 20.12.2006) Hans Kolstad: Styreleder fra 20.12.2006 til 03.10.2009. Viggo Sundmoen: Styremedlem fra 20.12.2006 til 10.11.2009. Kjell Haakonsen: Styremedlem fra 20.12.2006 til 10.11.2009. Dag Georg Jørgensen: Styreleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Beate Follestad: Nestleder fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Per Ottar Walderhaug: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Randi Bakkerud Sætershagen: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Johnny Sterud: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 19.11.2007 til mai 2009 (reelt sett fra stiftelsen). Viggo Sundmoen: Daglig leder fra mai 2009 til 21.09.2009.

HAMAR STADION EIENDOM AS (fra 20.12.2006) Hans Kolstad: Styreleder fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Viggo Sundmoen: Styremedlem fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Truls Norderhaug: Styremedlem fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Eivind Olrud: Styremedlem fra 01.11.2007 og per 04.06.2010. Knut Hage: Styremedlem fra 01.11.2007 og per 04.06.2010. Christen Sverdrup Dahl: Styreleder fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. John Niclas Hage: Styremedlem fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. Anders Blom Olrud: Styremedlem fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 01.11.2007 til 09.09.2009 (reelt sett fra stiftelsen). Ketil Norheim: Daglig leder fra 09.09.2009 og per 04.06.2010.

Side 19 av 267

FUGLSETHMYRA EIENDOM AS (fra 20.12.2006) Hans Kolstad: Styreleder fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Viggo Sundmoen: Styremedlem fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Truls Norderhaug: Styremedlem fra 20.12.2006 til 09.09.2009. Eivind Olrud: Styremedlem fra 01.11.2007 og 04.06.2010. Knut Hage: Styremedlem fra 01.11.2007 og 04.06.2010. Christen Sverdrup Dahl: Styreleder fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. John Niclas Hage: Styremedlem fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. Anders Blom Olrud: Styremedlem fra 09.09.2009 og per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 01.11.2007 (reelt sett fra stiftelsen). Ketil Norheim: Daglig leder fra 09.09.2009 og per 04.06.2010.

BRISKEBY BOLIG OG HOTELL AS (fra 06.10.2008) Hans Kolstad: Styreleder fra 06.10.2008 til 03.10.2009. Erik Stensrud: Varamedlem fra 06.10.2008 til 10.11.2009. Dag Georg Jørgensen: Styreleder fra 10.11.2009 og per 04.06.2010. Beate Follestad: Nestleder fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Per Ottar Walderhaug: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Randi Bakkerud Sætershagen: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Johnny Sterud: Styremedlem fra 10.11.2009 per 04.06.2010. Erik Stensrud: Daglig leder fra 06.10.2008 (reelt sett fra stiftelsen).

HAMKAM FOTBALL (fra 19.03.2002) Erik Stensrud: Styreleder fra 19.03.2002 til 14.04.2009. Jan Jesper Fimland: Nestleder fra 19.03.2002, Styremedlem fra 16.05.2007 og per 04.06.2010. Arne Søberg: Styremedlem fra 19.03.2002 til 21.08.2004. Ove Kristen Hafsås: Styremedlem fra 19.03.2002 til 21.08.2004. Hans Ødegård: Styremedlem fra 19.03.2002 til 16.05.2007. Stener Østgaard: Styremedlem fra 19.03.2002 og per 04.06.2010. Morten Jørstad: Styremedlem fra 21.08.2004 til 14.04.2009. Tor Rullestad: Styremedlem fra 21.08.2004 til 16.05.2007. Anders Langseth: Styremedlem fra 21.08.2004 til 16.05.2007. Oddvar Hemsøe: Styremedlem fra 16.05.2007 til 14.04.2009. Morten Andreas Meyer: Styreleder fra 14.04.2009 og per 04.06.2010. Hanna Elisabeth Sundby: Styremedlem fra 14.04.2009 og per 04.06.2010. Truls Haakonsen: Daglig leder fra 24.12.2002 til 14.04.2009. Tor Rullestad: Daglig leder fra 14.04.2009 og per 04.06.2010.

Hamar Idrettslag Hovedlaget Truls Norderhaug: Årsmøtevalgt styreleder Morten Evensen: Nestleder

Rolleoversikt – Hamar kommune Einar Busterud: Ordfører Svein M. Skaaraas: Rådmann Odd Lindstad: Assisterende rådmann og plansjef frem til 31.12.2008, fra 01.01.2009 kun plansjef Mette Braathen: Juridisk Rådgiver

Rådgivere for kommunen Heidi Ekrem: Advokat i Mageli Advokatfirma Steinar Mageli: Advokat i Mageli Advokatfirma

Side 20 av 267

Johannes Høy: Advokat i Mageli Advokatfirma Signe Berthelsen: Juridisk rådgiver i kommunen Mari Skjærstad: Advokat i Advokatfirmaet Sannerud, Johnsrud og Skjærstad Morten Goller: Advokat i Wikborg Rein

Rådgivere for selskapene John Grønlien: Totalprosjekt Advokatfirmaet Mageli Deloitte Advokatfirma DA v/blant annet advokater og partnere Thorvald Nyquist og Torill Aamelfot (fra og med sommeren 2006 for Totalprosjekt) Ståle Ruud: PWC revisor Ola Tronsrud: PWC revisor Fred Solberg: PWC revisor Ola Dahl: Byggeråd AS

Velforeninger Jan Larssen: Briskebyen velforening Gunnar W. Holm: Leder Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar

Side 21 av 267

4 Granskers arbeid 4.1 Bakgrunn for utvalgets arbeid

Hamar kommune ønsket å få klarhet i hvorfor den økonomiske og administrative utviklingen av sportsanleggene ikke skjedde etter forutsetningene. Granskingen skal også ha en læringseffekt og bidra til å forbedre forvaltningen i kommunen.

4.2 Utvalgets mandat 4.2.1 Opprinnelig mandat

Kommunestyret i Hamar vedtok den 10. februar 2010 mandatet som Lynx Advokatfirma DA har forholdt seg til under granskningen.

“Mandat for gransking av Briskebysaken

Hamar kommunestyre vedtok 10. februar 2010 følgende mandat:

”Det gjennomføres en granskning av ”Briskebysaken” der formålet er å få klarhet i hvorfor den økonomiske og administrative utviklingen av sportsanleggene ikke har skjedd etter forutsetningene. Det er også et formål at granskningen skal ha en læringseffekt og bidra til forbedring i forvaltningen. Dette skal gjøres ved bl.a. å foreta en granskning innenfor følgende områder:

Hamar kommune: Sentrale vedtak:  Beslutningsgrunnlaget (Er sakene forsvarlig utredet? jf. rådmannens ansvar i kommunelovens § 23.)  Lovoverholdelse (Er aktuelle lover og regler fulgt?)  Oppfølging (Er vedtakene tilfredsstillende fulgt opp? jf. rådmannens ansvar i kommunelovens § 23.) Totalprosjekt AS sin rolle Eierrollen med fokus på eierstyring, herunder eierrepresentantenes oppfølging av kommunale vedtak og forutsetninger Habilitet

Hamar Sportsanlegg AS med tilhørende datterselskaper: Oppfølging av kommunale vedtak, instrukser og forutsetninger fra eier Overholdelse av aktuelle lover, regler, aksjonæravtale og vedtekter for selskapet Selskapsledelse Organisasjon/uavhengighet Habilitet Fullmakter Salget av Hamar Stadion / Fuglsethmyra (kontraktsutforming med mer) Pengeflyt mellom selskapene Økonomistyring Totalprosjekts rolle.

Side 22 av 267

Hamar Energi Holding AS: Oppfølging av kommunale vedtak, instrukser og forutsetninger fra eier Overholdelse av aktuelle lover, regler og vedtekter for selskapet Habilitet Fullmakter Økonomistyring”

I samme vedtak fremgår det under pkt. 3 og 5 at Kontrollutvalget (”Oppdragsgiver”) har ansvar for gjennomføringen av granskingen og er gitt fullmakt til å godkjenne fremdriftsplan for granskingen med konkretisering av spørsmål/problemstillinger. På den bakgrunn gis det følgende retningslinjer overfor Lynx Advokatfirma DA (Gransker) for gjennomføring av granskingen.

1. Forprosjekt Det utarbeides et forprosjekt med plan for gjennomføring av granskingen.

2. Endringer i mandat Endringer i mandat skal skje skriftlig og i samråd med Gransker.

3. Opplysning av saken Det beskrevne saksforholdet skal opplyses så godt som mulig. Eventuelle nye forhold som måtte oppdages og som står i tilknytning til granskingen skal også opplyses så godt som mulig.

4. Bistand Gransker har rett til å knytte til seg sakkyndig bistand i det løpende granskingsarbeidet. Dette kan for eksempel være byggeteknisk ekspertise eller ekspertise innen analyse av dokumenters ekthet. Gransker skal be om forhåndsgodkjenning av kostnader til slik bistand fra Oppdragsgiver.

5. Forklaringer Forklaringer skjer på frivillig basis. For ansatte i organisasjon som er underlagt kommunens kontroll vil Gransker opplyse at eventuelle usanne forklaringer kan få konsekvenser for arbeidsforholdet, herunder oppsigelse og avskjed.

Gransker vil følge anbefalingen i rundskriv G-75–48 om å gjøre personer som anmodes om intervju oppmerksom på reglene om fritak for rettslig forklaringsplikt for belastende personopplysninger som beskrevet i tvisteloven § 22-9.

6. Protokoll Det skrives protokoll ved intervjuer. Protokollene skrives ut ved avslutning av intervjuet og signeres av protokollskriver og den som intervjues. Dersom den intervjuede har kommentarer til det som er protokollført skrives dette inn som særskilt merknad i protokollen forut for signatur.

7. Informasjon Oppdragsgiver plikter å overlevere - og medvirke til at tredjepart overleverer - all informasjon som er relevant for granskingen til Gransker.

8. Bevisvurdering Gransker vil utarbeide rapporten basert på kravet om alminnelig sannsynlighetsovervekt, noe som innebærer at Gransker legger til grunn det som etter en samlet vurdering fremstår som det mest sannsynlige faktum.

Side 23 av 267

Ved vurdering av eventuelle kritikkverdige forhold vil Gransker vurdere om handlinger eller unnlatelser objektivt sett representerer regelbrudd. Gransker vil som hovedregel ikke vurdere subjektive forhold, selv om dette skulle være en betingelse for sanksjon ved eventuelt regelbrudd.

9. Berørtes rettigheter Den berørte (”den Berørte”) er den som får sitt forhold undersøkt av granskingsutvalget. Dette kan være personer hvis rettighetsforhold berøres eller andre hvis forhold kan resultere i negativ omtale.

10. Bistand til Berørte Den Berørte har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle stadier av granskingen. Når særlige grunner taler for det, skal nødvendige utgifter til bistand dekkes av Gransker.

11. Berørtes rett til innsyn og uttalelse Den berørte skal på anmodning gjøres kjent med opplysninger av betydning for vedkommende, såfremt det kan skje uten skade for undersøkelsen eller for tredjepart. Faktiske opplysninger om den Berørte som Gransker vurderer å legge til grunn i rapporten skal den Berørte få anledning til å uttale seg om i rimelig tid før rapporten avgis. Gransker skal samtidig angi tema for mulig kritikk.

12. Taushetsplikt Gransker har taushetsplikt om hva som fremkommer under Granskingen etter advokatforskriftens kapittel 12 pkt. 2.3 fortrolighet. Taushetsplikten begrenser ikke hva som skal stå i rapporten, gjelder ikke overfor oppdragsgiver, eller overfor domstolene ved eventuelt senere rettsprosesser. Taushetsplikten begrenser heller ikke adgangen til å gi innsyn i opplysningene til andre Berørte.

13. Fortrolige opplysninger En forutsetning om at informasjon som gis til Gransker vil behandles fortrolig vil ikke forhindre at informasjonen vil kunne benyttes i granskingsrapporten. Ei heller vil en slik forutsetning kunne sette til side verken andre Berørtes rett til innsyn eller den alminnelige vitneplikt ved de ordinære domstoler. Gransker vil opplyse om dette i forkant av intervjuer.

14. Forutgående orientering om rapportens innhold Gransker vil gi en forhåndsorientering om rapportens innhold til oppdragsgiver. Oppdragsgiver må på denne bakgrunn vurdere om Berørte skal orienteres om hovedkonklusjoner som gjelder dem selv.

15. Rapport Det vil utarbeides en rapport som er egnet for offentliggjøring. Rapporten vil ha vedlegg i form av underliggende dokumentasjon med bevisverdi. Slike vedlegg er ikke ment for offentliggjøring.

Selve rapporten vil etter omstendighetene kunne deles i to dersom Gransker anbefaler Oppdragsgiver å unnta en del av rapporten fra offentlighet som følge av reglene om taushetsplikt.

Etter omstendighetene kan det være et tilstrekkelig alternativt å utarbeide en versjon av rapporten der taushetsbelagte opplysninger er sladdet.”

Side 24 av 267

4.2.2 Advokatforeningens retningslinjer for private granskinger

Etter at avtale om gransking med tilhørende retningslinjer ble inngått, er det i advokatforeningen vedtatt retningslinjer for private granskinger. Retningslinjene kan ikke få tilbakevirkende kraft, vi har imidlertid søkt å ivareta de interesser som der er angitt. Det innebærer blant annet at vi ved vurdering av kritikkverdige forhold, som kan aktualisere ytterligere vurdering av straff eller andre sanksjoner, har utvist varsomhet i våre vurderinger.

Advokatforenings retningslinjer innebærer at man normalt skal være varsom med å fokusere på enkeltpersoner, og i regelen søke å innrette granskingsarbeid mot systematiske forhold. I denne saken er det imidlertid en rekke personer som har et ansvar for selskapers og forvaltningens virksomhet, uten at de nødvendigvis har hatt kunnskap som innebærer at brudd på regler kan legges dem til last. Av hensyn til disse personers rettsikkerhet, har det derfor vært nødvendig å indikere konkrete ansvarsforhold for enkeltpersoner i sentrale roller for å besvare mandatet.

4.2.3 Offentliggjøring av rapporten

Offentliggjøring - mistanke om straff er å anse som en sensitiv personopplysning. Vi har i rapporten foretatt vurderinger av om det foreligger mistanke om overtredelse av det objektive gjerningsinnhold i straffebestemmelser. Slike vurderinger er i den offentlige utgaven av rapporten sladdet, uavhengig av om vi har konkludert med at det foreligger slik mistanke.

4.2.4 Avtale om gransking

Det er inngått særskilt avtale om gransking pr. 4. juni 2010. Avtalen bygger på konkurransegrunnlaget og det offentlige anbudet fra Lynx Advokatfirma DA. Avtalen omhandler pris, slik denne ble fastlagt i anbudsomgangen, kostnader, ansvar og endringer.

4.2.5 Tolking av mandatet

Mandatet er omfattende, og angir en rekke aktuelle vurderingstemaer. Det fremgår imidlertid særskilt at mandatet gir rom for å vurdere brudd på lover og regler med tilknytning til granskingens tema. Det har vært meningen at Gransker skal ha et betydelig spillerom for å kunne gi et samlet bilde.

Gransker har hatt løpende kontakt med kontrollutvalget om fremdrift og økonomiske rammer for granskingen. Kontrollutvalget er holdt orientert om hvilke områder granskingen har fokusert på, og det er på denne bakgrunn inntatt en begrensning i mandatet gjennom særskilt vedtak inntatt i rapporten.

Side 25 av 267

4.2.6 Forprosjekt

Tolkingen av mandatet ble presentert for kontrollutvalget og det ble presisert at mandatet innebar at følgende kommunale vedtak skulle undersøkes særlig:

Vedtak om prosjektstart Vedtak om etablering av struktur og tilhørende overdragelser Vedtak om overføring av eiendommene Vedtak om etablering av heftelser i de faste eiendommer Vedtak om tillatelse til omstrukturering Vedtak om regulering av Briskeby gressbane Vedtak om fullfinansiering forut for byggestart Vedtak om regulering av Hamar Stadion Vedtak / føringer fra formannskapet overfor HEH om garanti på 75 mill Vedtak / føringer fra formannskapet overfor HEH om lån på 32 mill Vedtak / føringer fra formannskapet overfor HEH om senere utvidelser av lån og garantier Vedtak om overtagelse av HSA med tilhørende selskaper

Vedrørende Totalprosjekts rolle ble det lagt til grunn at følgende punkter skulle undersøkes særlig:

Prosjektstart (gjennomgang / vurdering av forprosjekt) Gjennomgang av kontrakt med kommunen

For kommunens del ble det presisert, at granskingen skulle ta for seg følgende punkter innenfor kommunens rolle som eier:

Gjennomgang av sentrale prinsipper – vurdering av overholdelse Gjennomgang og vurdering av finansieringsmodell for idrettsanlegg Gjennomgang og vurdering av etterlevelse av relevante regler i bl.a. lov, forskrift, instruks, aksjonæravtale, vedtekter Vurdering av hensiktsmessighet ved benyttet modell Gjennomgang og vurdering av kommunens oppfølging Gjennomgang og vurdering av eierrepresentantenes rolle

Vedrørende habilitet ble følgende områder ansett som viktige:

Gjennomgang av relevant regelverk Avklaring av mulige dobbeltroller Gjennomgang av prosedyre ved inhabilitet Oppfølging i konkrete saker / dokumentasjon

For Hamar Sportsanlegg med tilknyttede selskaper ble det lagt til grunn følgende fokus:

Oppfølging av kommunale vedtak, instrukser og forutsetninger fra eier, herunder Salget av Hamar Stadion AS til Centrumsgården AS Salget av Fuglsethmyra Eiendom AS til Centrumsgården AS Overholdelse av aktuelle regler (lov, forskrift, aksjonæravtale, vedtekter, kontraktsrettslige bindinger) Gjennomgang og vurdering av selskapsledelsen

Side 26 av 267

Organisasjon Habilitet Fullmakter Pengestrømmer Økonomistyring Totalprosjekts rolle

For Hamar Energi Holdings del gjennomgikk vi at bl.a. følgende ville bli vektlagt:

Oppfølging av kommunale vedtak, instrukser og forutsetninger fra eier, herunder om garantier og lån Overholdelse av aktuelle lover, vedtekter og andre regler Habilitet Fullmakter Økonomistyring Driftsregnskap, budsjettering, kontrolling, avvikshåndtering

På bakgrunn av mandat og hensiktsmessighet ble det under forprosjektet besluttet at Gransker ikke så det som hensiktsmessig at granskingen skulle omfatte noen eksplisitt vurdering av de kommersielle kontrakter og mulige tvister Briskeby Eiendom 1 AS har i forhold til løpende drift og påkostninger i tilknytning til stadionanlegget på Briskeby.

Som følge av at det er eksplisitt nevnt i mandatet avgrenses imidlertid ikke mot de kommersielle kontrakter overfor selskapet Totalprosjekt AS.

Det vil generelt sett utvises tilbakeholdenhet med å overprøve fritt forvaltningsrettslige skjønn. Det vil imidlertid foretas vurderinger av den type som norske domstoler foretar knyttet til forvaltningsvedtak, herunder av personell kompetanse (habilitet), prosessuell kompetanse (saksbehandling) og materiell kompetanse (eksempelvis om vedtak er grovt urimelige eller vilkårlige).

Det avgrenses mot forhold som er aktualisert etter oppstart den 4. juni 2010.

Etter en nærmere vurdering ble det lagt til grunn at granskingen burde belyse kommunens forhold knyttet til regulering av de relevante eiendommer som aktualiseres i saken.

Alene det forhold at kommunen hadde en kontraktsfestet økonomisk interesse i utfallet av reguleringssaken begrunner dette standpunkt. Gransker skulle særlig se på:

Habilitet ved tilrettelegging, prosessledende beslutninger og vedtak i tilknytning til reguleringsvedtak Vurdering av lovlighet og kvalitet på saksbehandlingen i administrasjon og hos folkevalgte Kommunens ansvar for sakens opplysning knyttet til reguleringsvedtak og klagebehandling

Side 27 av 267

4.2.7 Arbeidsomfang

Ved presentasjon av forprosjektet var det klart at det ville bli langt mer å gjøre enn det som var mulig å lese ut av konkurransegrunnlaget. Det ble presentert en såkalt work-breakdown-structure som indikerte at forventet arbeidsmengde ville være ca. 2000 timer, og at eventuelle funn kunne medføre vesentlig merarbeid, avhengig av de fakta undersøkelsene frembrakte.

De sentrale grunner for økt arbeidsomfang var følgende: Kompleksitet på transaksjonsstruktur Antall personer / organisasjoner med tilknytning til saken Antall rettslige spørsmål Dokumentasjonsmengde

Jun-Aug Juli-Sep Aug-Sep Sep-Okt Sep-Okt Nov

Oppstart Prosess-gj.gang Første fase Konsolidering Bekreftelse Andre fase Arbeids- stikkprøver Intervjuer /avkreftelse intervjuer hypoteser hypoteser

Oppfølging Utkast rapport Kontradiksjon Vurderinger Ferdigstilling Presentasjon (faktum)

Nov Nov Des-Jan Des-Jan Jan Jan/feb

Mot slutten av 2010 var det klart at det ville bli en rekke kritikkpunkter, som krevde ytterligere arbeid. I samråd med kontrollutvalget arbeidet vi videre med det materialet, slik at andre fase intervjuer, med konfrontasjoner for en stor del ble sekvensielt forskjøvet til grunnlagsmaterialet var gjennomgått. Økonomiske disposisjoner mellom stadionselskapene ble grundig gjennomgått.

Særlig vedrørende finansiering av byggeprosjektet på Briskeby og formuesforvaltningen i sportsselskapene, utviklet saken seg i forbindelse med konfronterende intervjuer før og etter påske 2011. I forkant av påsken 2011 var de første delrapporter om granskingen klare for kontradiksjon og første utsendelse, om ligningsmessige forhold, skjedde 15. april 2011. Parallelt med dette utviklet saken seg og det ble klart at det var en rekke alvorlige forhold som krevde forsvarlig gjennomgang forut for ferdigstilling.

Siste delrapport ble sendt på kontradiksjon i månedsskiftet mai/juni 2011. Det ble anmodet om relativt hurtig tilbakemeldinger, men det ble ikke satt endelige frister. Alle som anmodet om det fikk innvilget utsettelser.

Kontrollutvalget hadde en løpende dialog om fremdrift med Gransker i denne perioden, og Gransker anmodet på denne bakgrunn Kontrollutvalget den 8. juni om utsatt frist for behandling i kommunestyret. Samtidig foreslo Gransker å sende ut den faktiske rapport med tilhørende vurderinger til de berørte i sin helhet, jf. særskilt vedtak av 15. juni 2011. I henhold til omforent kjøreplan ble det så lagt opp til utsendelse av rapport på kontradiksjon primo juli, med frist for kontradiksjon ultimo. juli.

Side 28 av 267

4.2.8 Brev fra kontrollutvalget om mandat

Lynx Advokatfirma DA mottok brev med dato 15. mai 2011 brev fra Kontrollutvalget med følgende innhold.

Melding om vedtak i kontrollutvalget i Hamar kommune. Sak: GRANSKING AV BRISKEBYSAKEN OG VURDERING AV AVGRENSNING

Kontrollutvalget i Hamar kommune behandlet saken i sitt møte den 13. mai 2011 som sak 39/2011.

Kontrollutvalget fattet slikt vedtak (3 mot 2 stemmer):

“Kontrollutvalget ber advokatfirmaet LYNX avgrense granskingen av Briskebysaken mot skatte- og ligningsmessige forhold, da dette anses å ligge utenfor hovedformålet med granskingen som er “å få klarhet i hvorfor den økonomiske og administrative utviklingen av sportsanleggene ikke har skjedd etter forutsetningene”, jf. kommunestyrets bestilling (K.sak 02/2010).

Uavhengig av dette vil kontrollutvalget peke på at det ikke anses hensiktsmessig å gjennomføre en gransking innenfor et område der andre organer har lovfestet kontroll- og tilsynsansvar, jf. NOU 2009:9 Lov om offentlige undersøkelseskommisjoner.”

4.3 Granskere

Granskingen har vært foretatt at Lynx Advokatfirma DA. Valget av Gransker ble gjort etter reglene om offentlige anbud.

4.4 Nærmere om Granskers arbeid

Gransker har basert all informasjonsinnhenting på frivillighet. Det kan derfor ikke utelukkes at det finnes andre relevante bevismidler.

Gransker har bygd på 2 hovedtyper av materiale:

Innsamlet dokumentasjon fra Hamar kommune, selskapene i strukturen, styremedlemmene i selskapene, kommunen og selskapenes rådgivere og advokater.

Gransker har hatt samtaler og intervjuer med 37 personer som har gitt opplysninger om forholdene relatert til utbyggingen av Briskeby Stadion. Dette har vært:

Svein M. Skaaraas – rådmann i Hamar kommune og daglig leder i Hamar Energi Holding AS Odd Lindstad – assisterende rådmann i Hamar kommune Einar Busterud – ordfører i Hamar kommune

Side 29 av 267

Hans Kolstad – styreleder i Hamar Energi Holding AS, Hamar Olympiske Anlegg AS, Børstad Idrettspark AS, Fuglsethmyra Eiendom AS, Hamar Stadion Eiendom AS, Briskeby Eiendom 1 AS og Briskeby Bolig og Hotell AS Kristin Sletten – styremedlem i Hamar Energi Holding AS Solveig Seem – styremedlem i Hamar Energi Holding AS Terje Selnes – styremedlem i Hamar Energi Holding AS Anne-Lise Bakken – styremedlem senere styreleder i Hamar Energi Holding David A. Syversen – styremedlem i Hamar Energi Holding AS Tom Egil Sortåsstuen – styremedlem i Hamar Energi Holding AS Helge Hafsahl Karset – styremedlem i Hamar Energi Holding AS og Briskeby Gressbane AS Viggo Sundmoen – daglig leder i Hamar Olympiske Anlegg AS, styreleder i Briskeby Gressbane AS, styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS, Briskeby Idrettspark AS, Fuglsethmyra Eiendom AS, Hamar Stadion Eiendom AS, Briskeby Eiendom 1 AS Mette Braathen – juridisk rådgiver for Hamar kommune John Grønlien – Totalprosjekt AS Torill Aamelfot – partner i Deloitte Thorvald Nyquist – partner i Deloitte Steinar Mageli – advokat i Advokatfirmaet Mageli Heidi Ekrem – advokat i Advokatfirmaet Mageli Hans Skjelbreid – Handelsbanken Erik Lerheim – Handelsbanken Knut Jahr - takstmann Jan Larsen – leder Briskebyen Velforening Jon Arne Lien – Holseth Vel Carl J. Nordberg – hovedstyremedlem i HIL og Holseth Vel Gunnar W. Holm – leder Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar Elisabeth Røste Whalberg – styreleder i HIL Pål Johnsrud – styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS Truls Norderhaug – leder i HIL, styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS, Fuglsethmyra Eiendom AS og Hamar Stadion Eiendom AS Georg Roger Larsen – styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS og Børstad Idrettspark AS Erik Arne Eriksen – styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS, Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS Kjell Haakonsen – styremedlem i Briskeby Gressbane AS Kristin Mengshoel – styremedlem i Briskeby Gressbane AS Hans Ødegård – styremedlem i Briskeby Gressbane AS Morten Evensen – nesteleder i HIL og styremedlem i Børstad Idrettspark AS Johnny Sterud – styremedlem i Briskeby Eiendom 1 AS og Briskeby Gressbane AS Grete Torpen – styremedlem i Hamar Sportsanlegg AS, Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS Tore Mattsson – styremedlem i Børstad Idrettspark AS

Side 30 av 267

4.4.1 Særlig om kontradiksjon

Gransker har arbeidet med kontradiksjon på en rekke plan. Det har vært sentralt at alle intervjuer vi har foretatt har vært protokollert og forelagt den intervjuede i etterkant av intervjuet, for å avklare om protokollen gjenspeiler samtalen slik den intervjuede oppfattet den.

Alle opplysninger som tas inn i rapporten, som enten gjelder en person eller som skriver seg fra opplysninger i intervjuer, er blitt oversendt den aktuelle person for gjennomgang. Personer som potensielt vil få sitt forhold beskrevet har fått informasjon om hva slags type kritikk som vil kunne være aktuell, slik at vedkommende har kunnet korrigere informasjon og supplere med annen relevant informasjon eller indikere hvor slik annen informasjon finnes. Vi har fått en rekke tilbakemeldinger med nye opplysninger som vi har hensyntatt.

Avslutningsvis i arbeidet har vi sendt ut rapporten i utkasts form med tilhørende foreløpige vurderinger. Etter gjennomføring av andre gangs fullstendige kontradiksjon ble alle innspill gjennomgått og de er vurdert forut for ferdigstillelse av rapporten.

4.4.2 Særlig om prosedyreregler ved samtaler / intervjuer

Det ble i forkant av intervjuene sendt ut innkalling til intervju. Disse innkallelsesbrevene forklarte bakgrunnen for hvorfor man ønsket å foreta intervju, nemlig for å sikre at granskingen skulle bygge på et så godt faktisk grunnlag som mulig. Det ble opplyst om at forklaringer skjer på frivillig basis. Videre ble det gitt en beskrivelse av hvordan intervjuet ville gjennomføres, den berørtes rettigheter, herunder om retten til å benytte rådgiver på et hvert trinn av saken og om Granskers taushetsplikt.

Intervjuene ble innledet ved at den som intervjuet viste til Innkalling til intervju. Prosedyrereglene ble gjennomgått muntlig før intervjuet startet. Det ble gjentatt at intervjuet var frivillig. Det ble understreket at det i innkallingen bl.a. fremgår at selv om Gransker generelt sett har taushetsplikt etter reglene som gjelder for advokater, så gjelder ikke denne taushetsplikten overfor oppdragsgiver. Videre ble det fremhevet at opplysninger om andre personer vil kunne forelegges disse personer for uttalelse. Endelig ble det forklart at man i norsk sivil- og straffeprosess har regler som medfører at en ikke har plikt til å forklare seg om forhold som kan være straffbare eller belastende, for seg selv eller nærstående og at den som intervjues bør vurdere om slike opplysninger bør formidles til Gransker.

Det ble skrevet protokoll under intervjuene. Protokollene har, i de tilfellene det har latt seg gjøre, blitt skrevet ut ved avslutningen av intervjuet og umiddelbart gjennomgått av den intervjuede. I de tilfellene intervjuene har blitt skrevet ut i etterkant av intervjuet, har intervjuet blitt sendt til den intervjuede for gjennomlesning.

Der den intervjuede har hatt kommentarer til det protokollerte, ble dette skrevet inn som særskilt merknad i protokollen og endret forut for signering. Enkelte intervjuer ble etter samtykke av den intervjuede tatt opp på lydbånd, for å sikre at intervjuet ble korrekt protokollert.

Side 31 av 267

Enkelte av intervjuprotokollene er ikke signert, men innholdet er bekreftet pr. e- post og enkelte har ikke villet signere protokollene og vi har i slike tilfeller ikke benyttet sitater fra protokollene.

Det ble opplyst overfor de intervjuede at faktiske opplysninger som vil fremkomme i granskingsrapporten, først ville sendes ut til den berørte part for kontradiksjon. Retten til å korrigere eller imøtegå opplysninger, har kunnet skje enten ved å tilby ytterligere dokumentasjon eller andre tilleggsopplysning som berører saken.

Enkelte av kontradiksjonsinnspillene inneholder krav om at hele brev og vurderinger tas inn i rapporten. Granskers oppfatning er at det ikke er grunnlag for noe slikt krav. Kontradiksjon gjelder faktum. I den grad det innkommer ny informasjon som får oss til å revurdere vår oppfatning av de faktiske hendelser, eller til å endre hvor sikre vi er på at en hendelse har skjedd eller ikke har skjedd vil dette reflekteres i vår rapport. Vurderinger er ikke gjenstand for kontradiksjon, ut over at foreløpige vurderinger eller angivelse av mulig kritikk vil gi relevant informasjon om hvilket faktum det vil være særlig relevant å korrigere eller supplere. Vi tar derfor ikke med slike brev i sin helhet.

Side 32 av 267

5 Generell rekonstruksjon og analyse 5.1 Historisk bakgrunn og behovet for idrettsanlegg Idretten på Hamar har i lang tid vært inndelt i to fløyer, der ene fløyen hadde sitt utspring i Storhamar Idrettsforening (i dag Storhamar Dragons), og den andre delen var knyttet til HamKam. HamKam var det gamle arbeideridrettslaget som etter idrettsforliket i kommune i 1945–46 ble idrettslag på linje med andre. Både Storhamar Idrettsforening og HamKam, hadde bakgrunn fra arbeiderbevegelsen. I tillegg til disse to var det borgerlaget Hamar Idrettslag (HIL).

Fra 1960 tapte HIL mye av sin sportslige storhet, og HamKam og Storhamar tok mer over. I 1967 tapte HIL en seriekamp i fotball mot HamKam, som resulterte i at HIL gikk ned til 4 divisjon, mens HamKam gikk opp i 2 divisjon. Etter dette var HamKam den viktigste fotballklubben på Hamar.

I takt med HamKams sportslige fremgang, ble det vanlig at tillitsvalgte i HamKam og også var tillitsvalgte i AP Hamar. Siden AP hadde den politiske styringen i Hamar Kommune i denne perioden, medførte dette at HamKam også hadde politisk støtte.

Det var HamKam som gjorde det bra sportslig, hvilket igjen gjorde det lettere for kommunen å gå mer aktivt inn å støtte dem. Politikernes vedtak om pengestøtte til HamKam bidro til blant annet til nye tribuner, klubbhus osv. på Briskeby Stadion.

I 1993 stod HamKam i fare for å gå konkurs, og deres eneste realiserbare verdi var Briskeby Stadion. Det eneste valget HamKam hadde, var å selge Briskeby Stadion til kommunen. Dette kjøpet ble vedtatt av kommunestyret med kun én stemmes overvekt.

Ordfører Busterud har i intervju med Gransker opplyst at, dette etter hans mening, var første gang det viste seg å være vanskelig å få vedtatt støtte til HamKam, til tross for tette bånd til AP.

De kommunale fotball- og idrettsbanene i Hamar by var ved årtusenskiftet nedslitt med et betydelig vedlikeholdsetterslep og det hadde de vært lenge. Stensrud, styreleder i HamKam, har opplyst at HamKam som eliteserielag, ikke var i stand til å imøtekomme de krav Norges fotballforbund stilte til deltagelse i eliteserien i 2001.

Ordfører Busterud har opplyst at det på denne tiden ikke hadde vært mulig å finne investorer, som ville investere i en utbygging av Briskeby eller annen lokasjon, som ville tilfredsstille de krav som ble stilt av NFF.

Stensrud som var formann i HamKam i 2001, kom i kontakt med John Grønlien og selskapet Totalprosjekt AS. Grønlien var da i ferd med å avslutte prosjektet på Åråsen, der Lillestrøm fikk oppført et eliteserieanlegg. Stensrud har opplyst at bakgrunnen for kontakten var at man vurderte hvordan man kunne oppfylle NFF sine lisenskrav.

Totalprosjekt, ved John Grønlien inviterte Stensrud, Morten Finborud (Hamar Høyre) og Einar Busterud til Åråsen høsten 2001. Der fikk de en gjennomgang fra Totalprosjekt/Grønlien og Lillestrøm Sportsklubb om hvordan prosjektet der ble realisert.

Side 33 av 267

Ut fra dette ble det av formannskapet den 20.03.2002 besluttet å bevilge kr 100.000 til en utredning for finansiering av fremtidige idrettsanlegg i Hamar kommune. Formannskapet ba Totalprosjekt utrede muligheten for realisering av idrettsanlegg i Hamar.

5.2 Idéskisse for realisering

Totalprosjekt utarbeidet en presentasjon der de la opp til at kommunen skulle overføre eiendommer til et selskap eid av idretten og kommunen i felleskap, som via omregulering skulle få en verdiøkning. Verdiene som ble skapt skulle finansiere utbygging og drift av blant annet toppfotballanlegg og breddeidrettsanlegg.

Totalprosjekt la i sin presentasjon for Hamar kommune i oktober 2001, frem grunnfilosofien for strukturen, som var blitt brukt ved bygging av Åråsen stadion på Lillestrøm. I sin presentasjon datert 13.10.2001 skriver Totalprosjekt under punkt 1; Grunnfilosofi:

”En satsning i eiendomsmarkedet skal tilføre midler til stadionanlegget slik at fremtidig vedlikehold og oppgradering kan skje uten tilførsel av egenkapital.”

TP utarbeidet en rapport til Hamar kommune for å belyse alternative metoder for utvikling, realisering og drift av idrettsanlegg i Hamar kommune. I rapport datert 07.12.01 med tittelen ”Belysning av alternative metoder for utvikling, realisering og drift av idrettsanlegg i Hamar Kommune”, ble det presentert 4 måter å finansiere et idrettsanlegg på:

1. Offentlige bevilgninger 2. Private gaver 3. Kommersiell drift som kan dekke låneopptak 4. Realisering av eiendomsverdier eller finansielle tilganger

Rapporten til TP omhandlet kun investeringer basert på alternativ 4, altså realisering av eiendomsverdier eller finansielle tilganger. Det er den strukturen som ble valgt. Som del av modellen ble det anbefalt å knytte en næringsdel til utbygging av fotballstadion, som kunne generere inntekter til stadiondelen. Grønlien har vist til at et sportsanlegg alene, ikke vil ha mulighet til å forrente en utbygging av et fotballstadion.

5.3 Danielsen-utvalget – behov og lokalisering

Anders Danielsen, som var idrettskonsulent og saksbehandler i Hamar kommune, ledet et nedsatt utvalg som skulle utarbeide en plan som skulle kartlegge de ulike banebehov i Hamar kommune. Videre skulle utvalget avklare tekniske valgalternativer, samt foreslå alternative lokaliseringer som ville bygge opp gode lokalmiljøer. Planen ble sendt ut på høring første gang 25.09.2001.

Hamar hadde hatt OL i 1994, hvor man fikk de store hallene Vikingskipet og Hamar Ishockeyhall. Hamar kommune hadde fått overført det økonomiske ansvaret med drift for en ishall bygd av Storhamar, samt måtte gå inn med midler i en tennishall som Hamar Idrettslags tennisgruppe hadde bygd. Ordfører Busterud har opplyst til

Side 34 av 267

granskningsutvalget at Hamar kommune ikke hadde noe ønske om å få driftsansvaret for ishallen eller økonomisk støtte tennishallen, men kommunen måtte ta ansvaret for å sikre videre drift av anleggene.

I 1981 ble Ankerskogen svømmeanlegg ferdigstilt, hvor det også var fasiliteter for stup. Dette var Nord-Europas største svømmeanlegg da det ble bygd. Busterud opplyser at Hamar kommune også hadde tatt på seg driftsansvar for dette anlegget.

I lys av dette hadde Hamar kommune, driftsansvar for mange idrettsanlegg på begynnelsen av 2000-tallet. Danielsen-utvalget vurderte hvilke nye anlegg det var behov for, samt hvilke som hadde gått ut på dato. Utvalget kom med en innstilling, som det var relativt stor enighet om blant politikerne i Hamar kommune. Danielsen-utvalget ville prioritere bygging av kunstgressbaner og oppgradering av eksisterende grusbaner til kunstgressbaner.

Hva gjaldt fotballstadion, framgår det på side 19 i rapporten, at utvalget anbefaler en plassering av stadion på Briskeby, alternativt på Hamar Stadion.

Den kommunale ”Danielsen-planen”, for lokalisering og bygging av idrettsanlegg ble behandlet og vedtatt av Hamar kommunestyre i 10. april 2002. Kommunestyre vedtok også at anleggstyper og endelig lokalisering av fotballanlegg skulle behandles i etterfølgende planprosesser.

5.4 Valg av struktur og opprettelsen av Hamar Sportsanlegg AS (HSA)

HSA ble etablert i forbindelse med at Hamar kommunestyre, den 27. november 2002, besluttet å tiltre en modell for realisering av større idrettsanlegg i kommunen, som var utarbeidet av Totalprosjekt. Modellen la opp til at verdiene tilknyttet eksisterende idrettsanlegg i kommunens eierskap, skulle kunne utnyttes av HSA for fremtidig etablering av større idrettsanlegg i Hamar. HSA skulle ha som formål å erverve, utvikle, utbygge, drifte og leie ut idrettsanlegg i Hamar kommune.

Etableringen av HSA var i tråd med den av Totalprosjekts anbefalte modell. Den konkrete lokalisering av fremtidige idrettsanlegg tok ikke kommunestyret stilling til, da dette ikke var endelig utredet.

Selskapet Hamar Sportsanlegg AS ble stiftet 28.03.2003 og registrert i Brønnøysundregistrene 11.06.2003.

Busterud har opplyst at han mente at planen var fornuftig, all den tid det var vedtatt at det ikke skulle være skole på tomten. Videre mente han det kunne styrke sentrum at man fikk et kjøpesenter på Hamar Stadion/Fuglsethmyra.

I intervju med Busterud har opplyst følgende som begrunnelse for at han likevel stemte mot etableringen av HSA:

”Den første feilen som ble gjort, var at det ble opprettet et selskap hvor Hamar kommune i realiteten satt med finansieringsansvaret, og idretten kunne få realisert sine ønsker om nye anlegg. (…) Jeg mener det var kun tre av formannskapets medlemmer som stemte mot forslaget. Modellen var

Side 35 av 267

akseptabel, men med kommunen i et mindretall og idretten i flertall, så var dette ikke var mulig å styre på en fornuftig måte. Det var ingen sammenheng mellom aksjonærsits og det reelle finansieringsansvaret. Kommunen satt med hele det finansielle ansvaret uten å ha flertall. Derfor gikk jeg sammen med et partimedlem, Karen Østvang og SVs representant mot dette. ”

Eiersammensetning og styrer i HSA: Hamar kommune eide 34 % av aksjene i HSA. Øvrige aksjonærer var Storhamar Dragons, HamKam Fotball og HIL, hver med en eierandel på 22 %. Hamar Idrettsråd satt i styret, men var ikke aksjonær.

Storhamar I.L. Ishockeygruppen var aksjonær ved stiftelsen av HSA, men trådte senere ut av selskapet. Eierandelen på 22 % ble overtatt av HOA, som ble aksjonær i HSA. Etter mai 2004 var således eiersammensetningen i HSA som følger:

100 %

Hamar Hamar Hamar HAMKAM Idrettslag kommune Olympiske anlegg 22 % 34 % 22 % 22 %

Hamar Sportsanleg g AS

Det var ved etableringen av HSA diskusjon om Hamar kommune skulle ha over eller under 50 % av aksjene i HSA. Det ble politisk enighet om at Hamar kommune ikke skulle ha mer enn 34 %, da man ville at idretten totalt skulle ha flertallet av aksjene i selskapet.

Gransker har fått opplyst at det var enighet om at Hamar kommune eller andre offentlige rettssubjekter skulle eie og kontrollere mindre enn 50 % av aksjene i HSA (se rapport fra Totalprosjekt AS: ”Realisering av fremtidige større idrettsanlegg på Hamar” som danner grunnlag for Hamar kommunes beslutninger), og at aksjonærstrukturen vil bli formalisert gjennom nødvendige offentlige og selskapsrettslige vedtak og avtaler.

I følge vedtektene av 28. mars 2003, er HSAs formål som følger:

”Erverv, utvikling, utbygging, drift og utleie av idrettsanlegg for nasjonal/regional/lokal idrettsutøvelse, og eie av aksjer i selskap med dette formål, i Hamar kommune. Kunne engasjere seg i andre kommersielle selskaper med det formål å skaffe økonomiske midler som bidrag til å finansiere selskapets primære virksomhet som beskrevet over. Kunne delta i andre selskaper hvis formål er knyttet til erverv, utvikling, utbygging, eie, drift og utleie av idrettsanlegg på Hamar. Har ikke ved sin virksomhet til formål å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte. Et eventuelt overskudd i selskapet skal kun anvendes til investering, drift, vedlikehold og utvikling av idrettsanlegg som faller inn under selskapets virksomhet.”

Side 36 av 267

Det var en forutsetning for strukturen at eiendommene Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby gressbane alle var arealer/anlegg som omfattes av formålsangivelsen til HSA. Dette var eiendommer HSA skulle utvikle/realisere verdien av, for å skape framtidige større idrettsanlegg i Hamar.

Etter selskapets vedtekter skulle det ikke utbetales utbytte fra HSA.

Ved selskapets etablering i 2003 bestod styret i HSA av følgende personer:

Styreleder: Erik Stensrud Styremedlemmer: Pål Johnsrud Truls Norderhaug Tore Evensen Georg Roger Larsen

Den 12.10.2004 ble styret endret, ved at Viggo Sundmoen kom inn for Tore Evensen.

Samme dag som selskapet ble stiftet, ble det inngått en aksjonæravtale mellom aksjonærene i HSA. I denne ble det lagt inn en forutsetning om at planleggingen og tilretteleggingen av prosjektet skulle være gjennomført innen utløpet av oppstartsperioden den 31. mars 2004. Denne fristen ble ikke overholdt, og det synes ikke å ha fått noen konsekvenser.

Hamar kommune var opptatt av å sikre at eiendommene, som skulle overføres til HSA, ble brukt til det formål som var forutsatt – nemlig utvikling og drift av idrettsanlegg.

Det er i tilleggsavtale 13.09.2004 til aksjonæravtale presisert at HSA skulle være ansvarlig for drifting av de eksisterende anlegg, som skulle overføres etter nærmere avtale med kommunen og de aktuelle idrettslag. Det er blant annet fastsatt at Hamar kommune skulle yte tilskudd til HIL og HamKam i en overgangsperiode på 4 år.

5.5 Vedtak om overføring av eiendommer

5.5.1 Idrettens rettigheter i Hamar Stadion

Eiendommen Hamar stadion var frem til 1946 forpaktet av HIL (tidligere Oplandenes Turn- og Idrettspark). På nærmere fastsatte vilkår oppga HIL sine rettigheter i eiendommen fra og med 1. april 1946, og overlot HIL eiendommen til Hamar kommune.

I forbindelse med denne overdragelsen fraskrev Hamar idrettslag (HIL) seg forpaktningsrett til idrettsparken, som ble gitt i bystyrets vedtak av 20/5 1921, blant annet på følgende vilkår:

Hamar kommune overtar drift og vedlikehold av idrettsplassen Hamar Idrettslag og Hamar arbeideridrettslag (Merk: senere HamKam) har lik rett til bruk av idrettsplassen og bygningene mv. til trening og stevner.

Side 37 av 267

Hamar kommune kan ikke nedlegge idrettsplassen eller benytte grunnen til annet formål før kommunen har sikret idrettslagene adgang til å benytte en annen fullt ut tilfredsstillende og hensiktsmessig idrettsplass

Det ovenstående ble lagt til grunn i vedtak fattet av Bystyret i Hamar kommune 28. januar 1946. Hamar Arbeideridrettslag (senere HamKam) ble i vedtaket gjort til rettighetshaver hva gjelder bruken av eiendommen og anleggene, på lik linje med HIL.

Kommunen har ved sin behandling av overdragelsen av Hamar Stadion forutsatt at det forelå en negativ servitutt på eiendommen Hamar Stadion, som innebar at eiendommen ikke kunne utvikles til annet enn idrett før visse forutsetninger var oppfylt.

Servitutten lød som følger:

”Hamar kommune kan ikke nedlegge idrettsplassen eller benytte grunnen til annet formål før kommunen har sikret idrettslagene adgang til å benytte en annen fullt ut tilfredsstillende og hensiktsmessig idrettsplass.”

På oppdrag for Hamar kommune v/Rådmannen utarbeidet advokatfirmaet Mageli, ved advokat Bjørn Eirik Hanssen i 2006 en foreløpig vurdering egnet som et grunnlag for forhandling. Fra vurderingen hitsettes følgende momenter:

”Ut fra de foreliggende opplysninger er det begrenset mulighet til å utlede konkrete juridiske rettigheter og plikter av klausulen, og partene bør derfor finne en omforent løsning (…)

Etter vår oppfatning kan man på juridisk grunnlag utlede enkelte rammer for forhandlingene (…) ”

Disse rammene beskrives kort oppsummert slik at klausulen er begrenset til å gjelde aktiviteter som ble drevet i 1946 og som fremdeles drives. Forpliktelsen gir en rett til bruk og idrettslagene trenger ikke tilbys noe eierskap. Også bredere samfunnsmessige hensyn trekkes frem ved at idrettslagenes adgang til bruk av andre anlegg bør hensyntas.

I vurderingen uttales det:

”For fotball vil det, etter det opplyste, sannsynligvis være mulig å imøtekomme idrettslagenes behov på en tilfredsstillende måte ved å tilby brukstid på kunstgressbanen på Børstad samt på nye Briskeby dersom anlegget bygges ut med kunstgress.”

Bjørn Erik Hansen har overfor Gransker forklart at; “Betenkningen ble skrevet på et tidlig stadium i prosessen og som et foreløpig grunnlag for kommunen til å utrede dette spørsmålet nærmere.” Bjørn Erik Hansen har videre forklart at han “ikke fikk noen tilbakemelding fra kommunen på betenkningen, ei heller noe mandat til å gjøre ytterligere undersøkelser av rettighetsforholdene. Betenkningens innhold må ses i lys av dette.”

Side 38 av 267

5.5.2 Idrettens rettigheter i Briskeby gressbane

Hamar kommune kjøpte Briskeby gressbane fra HamKam i avtale datert 26.01.1994.

I avtalens punkt 3.1 forplikter Hamar kommune seg til å oppruste anlegget i tråd med de krav NFF hadde stilt. Det fremgår av punkt 3.2 at Hamar kommune ikke er forpliktet til å oppfylle eventuelle nye krav fra NFF.

Denne avtalen kom på plass i forbindelse med at HamKam, stod i fare for å gå konkurs. Deres eneste aktiva var Briskeby Stadion, som kommunen kjøpte.

Den 3. desember 2003 fattet så formannskapet i Hamar kommune vedtak om at kommunen ville bidra til, at HamKam skulle oppfylle NFFs krav til baneforhold for å kunne spille i tippeligaen. I kommunestyrets vedtak av 18.02.2004 vedtok kommunestyret det samme.

5.5.3 Politisk behandling

5.5.3.1 Kommunestyrets vedtak 27.11.2002

Utgangspunkt for overføring av eiendommen var Totalprosjekts utredning 31.5.2002, som ble vedtatt av kommunestyret 27.11.2002.

Modellen la opp til at verdiene tilknyttet eksisterende idrettsanlegg i kommunens eierskap, skulle kunne utnyttes av HSA for fremtidig etablering av større idrettsanlegg i Hamar. HSA skulle ha som formål å erverve, utvikle, utbygge, drifte og leie ut idrettsanlegg i Hamar kommune.

Kommunen vedtok 27.11.2002 å dele prosessen med å realisere anleggene i 3 trinn:

1. Selskapet skal etableres i Sivil sektor, med vedtekter som begrenser selskapets formål til utvikling og drift av idrettsanlegg 2. Selskapet skal utvikle eiendomsverdier for de øremerkede eiendommer som er omtalt i denne rapport, med det formål å realisere framtidige større idrettsanlegg i Hamar kommune 3. Gjennomføre prosessen med å bygge idrettsanlegg

Etableringen av HSA var i tråd med den av Totalprosjekt anbefalte modell. Den konkrete lokalisering av fremtidige idrettsanlegg tok ikke kommunestyret stilling til, da dette ikke var endelig utredet.

Ideen bak Totalprosjekts modell var at det ble laget selskapsstrukturer, slik at en hadde et eiendomsselskap som var formålsstyrt hvor det ikke skulle være anledning til å ta ut overskudd, men at eventuelt overskudd gikk til driften av idrettsanleggene. Tanken var at et evt. overskudd på denne måten ville være skattefritt. Verdiøkningen som kunne tilføres idretten kunne genereres ved f.eks. omregulering fra idrettsformål til forretningsformål, og dette ville forutsette at kommunen primært deltok som reguleringsmyndighet. Kommunen ville også ha en rolle som grunneier, og merverdien i en eventuell selskapskonstruksjon skulle tilfalle idretten.

Side 39 av 267

Rådmannen gjorde flere vurderinger etter førstegangsbehandling av saken. Han var positiv til at det ble sett på andre finansieringsformer enn kommunal bistand til investeringer av så omfattende karakter, men modellen reiste samtidig en del prinsipielle spørsmål; bl.a. om at kommunen ville kunne komme i en vanskelig pressituasjon – som planmyndighet – ved å ha et “halvkommunalt” investeringsselskap som skulle tilbakeføre maksimalt med midler til idretten. Videre påpekte han at Totalprosjekts suksess på Ullevaal og i Lillestrøm, ikke nødvendigvis vil bli like lett på Hamar som ikke hadde samme vekst. Rådmannen anså det som et særskilt risikoelement, at det forelå betydelige utbyggingsarealer i sentrum/strandsonen. ”Dette kan gjøre inntjeningen usikker, hvis en satser på for store investeringsprosjekter på kort sikt.”

Rådmannen la frem tre alternative konklusjoner. Den første innebar å slutte seg til prinsippene i modellen, men at det skulle foretas flere “korrigeringer/tilføyelser”. Den andre innebar å fortsette som på daværende tidspunkt, altså at kommunen prioriterte hvilke anlegg som skulle få tilskudd. Den tredje innebar å ta utredningen til orientering. Rådmannen påpekte at utredningen viste en del positive elementer, men at det også var en del risikofaktorer, fordelingsmessige problemstillinger mv. som medførte at det trengtes mer tid til utredning. Rådmannen mente at alternativ tre var det beste.

Formannskapet fattet etter dette følgende vedtak i møte 26.06.2002, sak 0140/02; “Formannskapet tar utredningen til orientering. Formannskapet ser at utredningen peker på en del positive elementer, men også risikofaktorer, fordelingsmessige problemstillinger mv. som gjør at en trenger tid til den politiske behandlingen. Det blir viktig å få inn synspunkter fra politiske partier, Ungdomsrådet, HOA og idrettens organer med sikte på behandlingen høst 2002.” Formannskapet mente videre at den fremlagte modellen, med rådmannens kommentarer i alternativ 1, var et realistisk alternativ til kommunal utbygging av idrettsanlegg i Hamar, og oppfordret impliserte parter til å avklare sin rolle i forhold til fremlagt forslag, slik at saken kunne behandles i kommunestyremøte den 11.09.2002.

Det ble gjennomført en høring hos de berørte parter. Høringsbrevet ble sendt ut til følgende organisasjoner; HamKam, HIL, Storhamar I. L Ishockeygruppa, HOA, Idrettsrådet, Ungdomsrådet, Hamar kommunes råd for funksjonshemmede og Eldrerådet. Alle de berørte parter kom med innspill, bortsett fra ungdomsrådet.

Etter høringsrunden var avsluttet ble saken lagt frem for formannskapet den 04.09.2002. Innstillingen fra rådmannen var “Hamar formannskap anser ikke at det på foreliggende grunnlag er realistisk å gjennomføre Totalprosjekts forslag/modell for realisering av fremtidig større idrettsanlegg i Hamar. Formannskapet forutsetter at kommunestyrets vedtak 10.04.2002 i sak nr. 0014/02 “Lokalisering av fremtidig større idrettsanlegg i Hamar” legges til grunn for det videre arbeid med lokalisering av større idrettsanlegg.”

I møte 04.09.2002 vedtok formannskapet enstemmig å utsette saken.

Forhandlingsutvalget avholdt etter dette et møte med representanter for HOA, og et møte med representanter fra idrettslagene og idrettsrådet. Det ble gjennom disse møtene klart at HOA ikke ønsket å gå inn i et annet selskap som antydet, og det ble klart at de berørte Idrettslag og Hamar idrettsråd stod samlet bak den foreslåtte løsningen.

Side 40 av 267

Forhandlingsutvalget drøftet saken i flere møter, og vurderte de ulike innspill og betraktninger som fremkom i saken. Etter forhandlingsutvalgets konklusjon, ville Totalprosjekts skisserte modell være realiserbar og modellen fremstod som den mest egnede fremgangsmåte for å bygge idrettsanlegg på Hamar. Forhandlingsutvalget uttalte at den foreliggende utredning “ikke tar stilling til lokalisering av nye idrettsanlegg. Lokaliseringsdiskusjonen må komme etter at de aktuelle eiendommer/nåværende idrettsanlegg er overført til selskapet”. Forhandlingsutvalget trakk frem følgende kommunale anlegg som potensielt fremtidige utviklings og utbyggingsområder:

1. Hamar Stadion og Fuglsethmyra 2. Briskeby gressbane 3. Kommunens del av grusbanen på Tjuvholmen (denne var på dette tidspunkt ikke vedtatt som utbyggingsområde i Strandsoneplanen, slik forslaget nå foreligger). 4. Kommunale arealer v/Hamar OL-amfi. (Forutsatte avklaring mot HOA og samarbeid med andre grunneiere i området.)

Etter utvalgets oppfatning måtte minimum nr. 1 og 2 inngå for å kunne realisere den foreslåtte modellen.

Rådmannen fremhevet i en supplerende vurdering, at man ved den foreslåtte løsningen ville overdra eiendommer med stor potensiell verdi fra fellesskapet til idretten. Han stilte spørsmålstegn ved om det ville være “riktig” å foreta en slik overføring. Stadionområdet utgjør et stort og sentralt område i bykjernen, og rådmannen mente derfor det var av stor betydning at kommunen hadde eiendomsretten til disse arealene for å kunne realisere fremtidig byutvikling. Rådmannen påpekte at kommunens interesser burde ivaretas gjennom et eget selskap og ikke av kommuneadministrasjonen. Hans begrunnelse for dette synspunktet, var hensynet til at man måtte unngå nærhet mellom planmyndighet/planforvaltning og HSA. Han mente videre at kommuneorganisasjonen, ikke hadde den rette kompetansen til å styre et slikt prosjekt.

Forhandlingsutvalgets vurderinger ble fremlagt i kommunestyremøte den 27.11.2002. Følgende ble uttalt vedrørende realisme og risiko ved prosjektet:

“I tillegg til nødvendig planavklaring er det etterspørselen og tilbudet/konkurransen i markedet som avgjør hvor raskt nye idrettsanlegg kan realiseres etter den foreslåtte modell. Et utbyggingsselskap som foreslått kan ikke ta særlig risiko og er avhengig av å ha inngått tilstrekkelige kontrakter og sikret tilstrekkelig kapital før utbygging av nye idrettsanlegg kan finne sted. Ved valg av den foreliggende modellen må idretten selv forholde seg til/ta ansvar for hva som er realistisk fremdrift for realisering av nye anlegg. Det vil kunne innebære at man i en periode må avfinne seg med en dårligere anleggssituasjon i Hamar, da idrettsanlegg som overdras kanskje helt eller delvis må omdisponeres og utbygges – for å skaffe kapital til selskapet – før alternative/nye idrettsanlegg kan realiseres.”

Fra samme saksfremlegg, altså saksframlegget i kommunestyrets vedtak 27.11.2002, fremkommer det i Rådmannens supplerende vurderinger:

“Rådmannen er fortsatt sterkt tvilende til at det foreliggende forslag lar seg realisere på noen fordelaktig måte for idretten og Hamar kommune.

Side 41 av 267

Etterspørselen etter utbyggingsområder/tomer i Hamar er vesentlig lavere enn i pressområder som Oslo og Lillestrøm. Sammen med betydelig konkurranse fra andre utbyggingsprosjekter i Hamar vil dette begrense mulighetene for gevinstrealisering og mulighetene for å bygge nye idrettsanlegg. Dette vil i neste runde kunne medføre et nytt press fra idretten på kommunen, for å få utløst kommunale ressurser til idrettsanlegg.“

5.5.3.2 Strategiplanen fra Totalprosjekt

Totalprosjekt utviklet en strategiplan for HSA datert 27.07.2003. Strategiplanen besto av fire deler hvor; Del I omhandlet Plassering, Del II Målsetninger, Del III Handlingsplaner og Del IV Vedlegg.

Del I var delt opp i fire underkategorier. For det første under punkt 1 “Landsdelsplassering”, ble det trukket paralleller mellom Hamar og Fredrikstad og Tønsberg. Det ble fremhevet at Hamars beliggenhet i forhold Oslo og den nåværende og fremtidig offentlig kommunikasjon, gjorde at det var grunnlag for å kunne forvente vekst i Hamar. Det ble trukket frem en rekke faktorer som ville avgjøre hvorvidt Hamar vil vokse, bl.a. utbygging av offentlig kommunikasjon, stimulering til aktivitet, arbeid, nyinnflytting og fokus på kreativitet og nyskapning. “Hamar Sportsanlegg AS vil i tillegg til å realisere egne mål være avhengig av å delta i og være premissleverandør for overnevnte utvikling. Selskapets egen suksess vil være helt avhengig av at Hamar som Innlandshovedstad blir gitt vekstimpulser som også kommer dette selskapet til gode når Norge går inn i en ny vekstperiode som vi forventer vil komme allerede i 2004”.

Strandsonen ble spesielt fremhevet som et av de store satsningsområdene i Hamar, slik at det ville kunne være aktuelt å forsøke å få til et samarbeid med andre investorer i dette området.

Under punkt 2 “Regional plassering” ble Hamar fremhevet som det eneste naturlige regionsenteret i Hedmarken. Under punkt 3 “Lokal forankring av Hamar Sportsanlegg AS” presiseres det at de deltakende organisasjonene i HSA var preget av å ha sterke merkevareprofiler, lang historie og kontinuitet i ledelse og strategi. Videre blir det fremhevet at det burde legges stor vekt på å utvikle relasjoner til handel og næringsliv basert på samarbeid om eiendomsutvikling.

Under punkt 4 “Primære interesseområder” ble de aktuelle stedene for utbygging i Hamar vurdert. Først vurderes “Strandsonen” og dette området ble etter en samlet vurdering ansett for å være den beste løsningen for Hamar kommune – “enten på Tjuvholmen eller NSBs område”. Totalprosjekt uttrykte videre at HSA burde “sjekke ut en slik løsning så raskt som mulig.”

Forslag to var “Ankerskogen” som er et område for idrett og for allmenn bruk. Totalprosjekt anbefalte at HSA burde samarbeide med Fylkeskommunen om skoleutbyggingen, for å realisere en stor og en liten fotballhall. I tillegg ble det anbefalt å innlede et samarbeid og drift av de øvrige anleggene i området, for å få en økt inntjening på anleggene.

“Nordlyshallen” ble vurdert som et tredje alternativ, men at det ville kreve en del planlegging i forhold til dialog med grunneierne og at “denne prosjektdelen utvikles langsomt over tid”.

Side 42 av 267

Forslag fire var “Hamar Stadion og Fuglsethmyra” som ble omtalt som høyt prioriterte, da utviklingen av disse områdene ville være premissgiver for HSAs til enhver tid likvide kapital. Hamar Stadion ble videre ansett for å kunne være en aktuell lokalisering for et nytt fotballstadion, men i henhold til de økonomiske analysene var det lagt til grunn at området ikke skulle benyttes til ny stadion. Det ble videre lagt til grunn at det var for tidlig å antyde en mulig regulering for områdene, men at det i den økonomiske vurderingen var lagt inn en blandet utnyttelse i form av sentrumsdannelse. Områdene ble ansett for å ha stort utbyggingspotensial.

Det femte forslag var Briskeby Stadion, som ble ansett for å være det “åpenbart” eneste alternativet for utbygging av et fotballstadion på Hamar, dersom de økonomiske mål for utviklingen av Hamar Stadion og Fuglsethmyra ikke ville gi de forventede økonomiske resultatene. Til slutt nevnes Vikingskipet som et alternativ med HOA som samarbeidspartner for HSA.

Del II av Totalprosjekts Strategiplan dreide seg om Målsettinger. Under idrettsmessige prioriteringer fremgikk det, at friidrett, bandy, fotballstadion og innendørs fotballhall, var kommunale intensjoner som var prioritert i den nevnte rekkefølgen.

Det ble fremsatt en rekke økonomiske mål. HSA skulle ikke involvere seg i prosjekter med høy risiko på investeringssiden, så det var ønskelig å ha eierposisjon i trygge næringsposisjoner. Sivilingeniør Knut Jahr AS v/sivilingeniør Knut Jahr foretok en forenklet verdivurdering av Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby Stadion, som ble lagt til grunn for den inngående balansen av eiendomsverdier som ble lagt til grunn mellom Hamar kommune og HSA.

Taksten på eiendommene var; Briskeby Stadion kr. 6.000.000,- Hamar Stadion og Fuglsethmyra kr. 7.000.000,- Samlet verdi kr. 13.000.000,-

HSA skulle videre kunne motta offentlige tilskudd via tildeling av spillemidler vurdert til totalt kr. 15.650.000,-

Det ble lagt til grunn samlet statstilskudd i henhold til EØS-regelverket ville være kr. 30.000.000. Den forventede eiendomsverdi etter reguleringen var beregnet til å overskride kr. 90.000.000. Etter TPs vurdering ville styret derfor kunne legge til grunn, at tilskudd av statsmidler ville ligge under 50 % - som ville medføre at selskapet ville ha fri forhandlingsrett for inngåelse av kontrakter. Den prinsipielle verdien av fri forhandlingsrett ble på bakgrunn av tidligere erfaring, vurdert til å være større enn den maksimale skatt. Det ble lagt til grunn av dersom selskapet ikke oppnådde skattefritak, ville den maksimale utlignede skatten med stor sannsynlighet ikke overskride kr. 18.000.000.

Som en følge av de løpende festeavtalene, som hvilte på Hamar Stadion, ville HSA kunne betjene et lån i størrelsesorden kr. 3.000.000,-. Selskapet ville på den måten ha den nødvendige kapital, for å drive selskapet i utviklingsfasen av prosjektet, uten ytterligere kapitalinnskudd fra eierne.

Det ble satt opp et budsjett for HSA, hvor det ble tatt hensyn til ulik beliggenhet av stadion.

Side 43 av 267

Beliggenhet av ny stadion Alt 1 Tjuvholmen Alt 2 Hamar stadion Alt 3 Briskeby Inntekter Hamar kommune 15.000.000 Hamar Stadion 70.000.000 40.000.000 70.000.000 Fuglsethmyra 15.000.000 15.000.000 15.000.000 Briskeby 30.000.000 30.000.000 0 Nordlyshallen 10.000.000 10.000.000 10.000.000 Utfylling av sjøgrunn (15.000.000) 0 0 Tomtesalg Tjuvholmen 15.000.000 Skatt (15.000.000) (10.000.000) (15.000.000) SUM 95.000.000 85.000.000 80.000.000

Investeringer KID-midler (20.000.000) (20.000.000) (20.000.000) Friidrett 10.000.000 10.000.000 10.000.000 Bandy 12.000.000 12.000.000 12.000.000 Fotball 66.000.000 66.000.000 56.000.000 Liten fotballhall 12.000.000 12.000.000 12.000.000 HIL-klubbhus 10.000.000 10.000.000 10.000.000 Sum 90.000.000 90.000.000 90.000.000

5.5.3.3 Kommunestyrets vedtak 18.02.2004

Kommunestyret vedtok i møte 18.2.2004, å overføre eiendommene til HSA.

Vedtaket inneholdt blant annet følgende punkter:

Punkt 2; Eiendommene overføres til HSA med de heftelser og servitutter som i dag hviler på eiendommene. Det er en forutsetning for overdragelsen at HIL og Hamarkameratene Hovedlaget ved selvstendige erklæringer som rette vedkommende, har akseptert at Hamar sportsanlegg med frigjørende virkning for Hamar kommune, overtar kommunens forpliktelser knyttet til eiendommene. Punkt 3; Det er en forutsetning at overdragelsen skjer i samsvar med EØS- reglenes bestemmelser om forbud mot ulovlig statsstøtte. Punkt 4; Eiendommene overdras til takst, basert på verdien ved utnyttelse av eiendommene til idrettsformål, i samsvar med vedlagte verdianslag, justert for eventuelle verdiendringer som følge av oppgradering av Briskeby gressbane. Punkt 14; Hamar kommune er også planmyndighet. Dette krever stor aktsomhet fra både kommunen og fra selskapets side og dette må vies spesiell oppmerksomhet. Punkt 16; Kommunestyret forutsetter at alle forhold omkring skatte- og avgiftsposisjon er avklart før overdragelsen gjennomføres. b) Realisering av Hamar Sportsanlegg AS er forbundet med betydelig risiko og styret må ha stor oppmerksomhet på dette. Punkt 17; Selskapet er forpliktet til å holde Hamar kommune (formannskapet) løpende orientert om planer av vesentlig betydning for selskapets virksomhet eller som har konsekvenser for idrettspolitikken.

I rådmannens vurdering i saksfremlegget til vedtaket fremgår det i forbindelse med en rett til å tilbakeføre eiendommene, at dersom prosjektet ikke realiseres etter forventningene vil det være:

Side 44 av 267

”grunn til å anta at en slik tilbakeføring vil kunne være aktuell i en tidlig fase i etableringen og at en tilbakeføring vil være vanskeligere å håndtere etter hvert som eiendommene og prosjektene realiseres og eiendommene også beheftes med gjeld.”

Hamar kommune fattet 18.02.2004 vedtak om å overdra eiendommene Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby gressbane til det nystiftede selskapet Hamar Sportsanlegg AS (HSA).

5.5.4 Overføring av eiendommer fra kommunen til HSA

Kommunen inngikk den 13. september 2004 avtale med HSA om overdragelse av eiendommene Hamar Stadion og Fuglsethmyra.

Avtalen ble inngått for å følge opp forutsetningene for etableringen av HSA, som var at selskapet skulle utvikle eiendomsverdiene med det formål å frigi midler til realisering av større idrettsanlegg, og for derigjennom å kunne overta en del av Hamar kommunes driftsforpliktelser knyttet til idrettsanlegg.

Hamar kommune overdro eiendommene med den forutsetning at disse skulle fradeles, overføres eller sikres for HSA, etter de vilkårene som kontrakten oppstilte. For det første ble eiendommene overført med påheftede heftelser og servitutter, slik disse fremkom av eiendommenes panteattester og grunnboksutskrifter. HamKam og HIL avga, i forkant av kontrakten mellom Hamar kommune og HSA, selvstendige erklæringer om at de aksepterte at HSA trådte inn i Hamar kommunes sted med frigjørende virkning for Hamar kommune. HSA overtok altså HamKams avtalefestede tilbakekjøpsrett av Briskeby gressbane, og HILs servitutt vedrørende erstatningsanlegg ved alternativ bruk av Hamar Stadion.

Overdragelsen av eiendommene til HSA medførte at HSA ble faktisk og rettslig eier av disse, som medførte ansvar for drift av de eksisterende anleggene på eiendommene. HamKam og HIL skulle inngå driftsavtale med både Hamar kommune og med HSA, men Hamar kommune skulle garantere for driftstilskuddet i den første 4 års perioden tilsvarende de eksisterende driftsavtalene knyttet til eiendommene. Etter utløpet av fire års perioden skulle partene fremforhandle nye driftsavtaler, hvor driftstilskuddet ville kunne variere etter HSAs oppnådde resultater.

Eiendommene ble overført til taksert verdi, hvor den samlede kjøpesummen for Eiendommene var 20.800.000 kr med tillegg av dokumentavgift og tinglysningsgebyr. Sparebanken Hedmark hadde et ikke tinglyst påheftet krav på 586.955 kr på Briskeby gressbane, som skulle ettergis i løpet av 2004. Det var Sivilingeniør Knut Jahr AS v/sivilingeniør Knut Jahr som foretok en verdivurdering 20. juni 2003, samt en tilleggsvurdering datert 24. mai 2004. I verdivurderingene ble det forutsatt overtakelse av påheftede servitutter og heftelser, og med bakgrunn i den på tiden gjeldende reguleringsplan. Det fremgår eksplisitt av avtalen at verdivurderingen av eiendommene ble utført i samsvar med de prinsipper og retningslinjer som fremgår av EFTAs retningslinjer for salg av offentlige eiendommer.

Kr 14.475.000 av kjøpesummen skulle etter avtalen anses oppgjort ved at HSA påtok seg eksisterende og fremtidige forpliktelser som lå på eiendommene.

Side 45 av 267

627.000 kr ble ansett oppgjort ved at HSA aksepterte at Hamar kommune fikk avtalefestet fri rett til adkomst fra Vangsveien, samt rett til nødvendig minsteareal til skjerming rundt eventuell ny bebyggelse på Fuglsethmyra, og et begrenset areal for eventuell utvidelse av Sangens og musikkens hus. Ytterligere 627.000 kr ble ansett oppgjort ved at Hamar kommune til enhver tid skulle kunne tilbakeføre ca. 2 mål i forbindelse med utvidelsen av Vangsveien. Verdien av Hamar kommunes heftelser skulle oppjusteres forholdsmessig, dersom de arealer som tilbakeføres til Hamar kommune ville overstige 4 mål. Dette ville i så fall gjennomføres ved en redusering av HSAs gjeld til Hamar kommune.

Det resterende beløp på 5.071.000 kr ble etablert som lån fra Hamar kommune til HSA, med sikkerhet i Eiendommene. Lånet skulle etter avtalen forfalle til betaling 3 år etter det siste erstatningsanlegget var utbygget og senest innen 20 år. Det skulle inngås en egen avtale om de nærmere lånevilkårene.

Det ble avtalt at eiendommene skulle stå for HSAs regning og risiko fra overtakelsestidspunktet, og samtidig skulle HSA overta alle forpliktelser og rettigheter som fulgte av avtalen og som eier av eiendommene. Eiendommene ble overdratt som de var. Det ble videre avtalt at HSA ville kunne overføre rettigheter/forpliktelser til “single purpose” selskaper i forbindelse med nødvendig utvikling av Eiendommene. Det var et tilleggsvilkår om at HSA måtte inneha minimum 50 % av aksjene.

Dersom HSA ikke ville klare å realisere intensjonene som lå til grunn for avtalen med kommunen, skulle partene i fellesskap foreta en nærmere vurdering av sannsynligheten for å kunne realisere selskapets formål gjennom fortsatt drift, alternativt skulle selskapet begjæres oppløst og Eiendommene tilbakeføres til Hamar kommune. Tilbakeførselen skulle i så fall skje etter de samme vilkår som ble lagt til grunn ved HSAs erverv. Samtlige rettigheter og forpliktelser tilknyttet Eiendommen, herunder driftsavtaler, øvrige servitutter og heftelser skulle tilbakeføres til Hamar kommune. I den grad forpliktelsen overfor HamKam og HIL anses avløst, vil kommunens forpliktelse være tilsvarende den motytelsen som var avtalt med HSA. Kommunens forpliktelser ville uansett ikke være større enn det heftelsene verdimessig utgjorde på tidspunktet for avtaleinngåelsen mellom kommunen og HSA.

Ved konkurs eller andre forhold av vesentlig betydning for evnen til å gjennomføre forutsetningene i avtalen i HSA, datterselskap av HSA eller annet “single purpose” selskap, kunne Hamar kommune kreve eiendommene tilbakeført. Denne tilbakeførselen av eiendommene forpliktet HSA seg til å sikre, samt alternativt å sikre Hamar kommune tilstrekkelig motverdi i penger eller andre verdier i samtlige av avtalene som måtte inngås for videreutvikling av hele eller deler av eiendommene. Hamar kommune stilte krav om at dersom en eller flere av eiendommene skulle selges eller pantsettes, så skulle disposisjonen i så fall godkjennes av Hamar kommune samtidig som det stilles tilfredsstillende sikkerhet for tilbakeføringsforpliktelsen.

Det ble avslutningsvis avtalt at tvister mellom partene som ikke ville kunne la seg løse ved forhandling, skulle avgjøres ved voldgift.

Det fulgte en rekke vedlegg med avtalen – i alt 18 bilag. Bilag 1 til 3 bestod av kart over Eiendommene, samt en samlet eiendomsoversikt med Gnr og Bnr. Bilag 4 var avtalen mellom HamKam og Hamar kommune vedrørende opprustning til tippeligaspill og tilhørende overenskomster med berørte grunneiere. Bilag 5 var

Side 46 av 267

Hamar Bystyres vedtak av 18. februar 1946, sak nr. 6. Bilag 6 til 10 var avtaler mellom HIL og HamKam angående overdragelser, samt driftsavtaler og erklæringer fra lagene. Bilag 11 til 15 bestod av verdivurderinger av tomtene Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby gressbane. Bilag 16 og 17 var leieavtaler med Engrostorvet AS og med Sparebanken Hedmark. Tilslutt bilag 18 var husleiekontrakt med Hamarkamaratene av 1994.

5.5.5 Avtalen – overføring av eiendommen

I avtalen av 13. september 2004, er ikke overdragelse angitt til noen spesiell dato. Under forutsetning av at vilkårene i avtalen er oppfylt, forutsettes overdragelsen effektuert snarest, etter skriftlig anmodning fra HSA ved styrets leder.

Det foreligger ikke noen slik anmodning fra styrets leder. Tidspunktet for eiendomsrettens overgang følger da av en bred helhetsvurdering knyttet til overgang av faktiske og rettslige beføyelser. En rekke momenter vil ha vekt. Eiendomsrettens overgang er sentral for bl.a. korrekt regnskapsrapportering. I det følgende gjennomgås en rekke faktiske omstendigheter vedrørende overgang av faktiske og rettslig beføyelser til eiendommene.

Styrets leder har i årsberetningen for HSA for 2004 signert på følgende:

”Selskapet overtar fra årsskiftet Briskeby gressbane og Hamar Stadion / Fuglsethmyra for videreutvikling.”

Av årsberetningen for 2005 fremgår det følgende:

”Selskapet har fremforhandlet overtakelse av Briskeby gressbane og Hamar Stadion / Fuglsethmyra for videreutvikling. Anleggene er ikke aktivert i regnskapene for 2005, men vil bli aktivert for 2006.”

Av forutsetninger som er særskilt nevnt i avtalen fremheves særskilt at kr 14 474 000 av vederlaget, skulle anses oppgjort ved at HSA påtar seg forpliktelser som nevnt i avtalens pkt. 2.2 og 2.3. Det fremgår videre at det er en forutsetning for gjennomføring av avtalen at det utstedes akseptable erklæringer fra HIL og HamKam knyttet til tilbakekjøpsrett og overtagelse av servitutter. Slike signerte erklæringer fulgte som vedlegg 7 og 8 til avtalen av 13. september 2004. Det er vist til erklæringene under avtalens pkt. 2.2.

Videre var det i avtalen forutsatt at det skulle utferdiges et tillegg til eksisterende aksjonæravtale. Slikt tillegg til aksjonæravtale ble signert 13. september 2004.

I avtalen av 13. september 2004 fremkommer det at eiendommene forutsettes fradelt, overført eller sikret. Det ble utferdiget urådighetserklæring knyttet til Hamar Stadion fra Hamar kommunes ordfører den 15.10.2004, der kommunen erklærer:

”å avstå fra enhver rådighet over nevnte eiendom, så vel faktisk som rettslig i det eiendommen disponeres av Hamar Sportsanlegg AS”

Urådighetserklæringen til fordel for HSA ble tinglyst 19.10.2004.

Side 47 av 267

HSA pantsatte eiendommen overfor DnB NOR for kr 9.500.000 og dette ble tinglyst den 19.10.2004

HSA pantsatte eiendommene for ytterligere kr 5 mill. den 07.07.2006 for kr 5 mill.

Av avtalen av 13. september 2004 fremgår det videre:

”Fra overtakelsestidspunktet står eiendommene for HSAs regning og risiko og HSA overtar fra samme tidspunkt alle plikter og rettigheter som følger av avtalen og som eier av eiendommene.”

Eiendommene ble forsikret i Hamar kommunes navn, men faktura knyttet til forsikring av eiendommene i 2005 på kr 24.000 skulle viderefaktureres HSA.

Av hovedbok og leverandørreskontro for HSA i 2005 fremgår det at Hamar kommune har fakturert HSA for forsikring av eiendommene Hamar Stadion, Bakkegata 2 og Vangsveien 70 med kr 23 934.

Pål Johnsrud skrev i brev av 20.06.2005 til DNB NOR vedrørende konvertering av byggelån:

”De anlegg vi har overtatt av kommunen er inntil videre forsikret under kommunens egen forsikring med en egenandel på kr 100.000”.

Vi er også kjent med at det i forbindelse med videre overdragelser av eiendommene fra HSA, var viktig å avklare når eiendommene ble overdratt til HSA.

Det ble blant annet laget en redegjørelse fra styre, som ble bekreftet av revisor med dato 28.12.2006, der det bekreftes at eiendommene ble overført til HSA i 2005. I forbindelse med at avtalene, om overdragelse av eiendommer fra HSA ble korrigert og det ble utferdiget nye avtaler pr. 26. februar 2007, ble redegjørelsen endret og det ble lagt til grunn at eiendommene ble overdratt i 2006. Vi kan imidlertid ikke se at den siste redegjørelsen har støtte i nye faktiske omstendigheter.

På bakgrunn av ovennevnte er det lite tvilsomt at eiendommene ble overdratt senest pr. 01.01.2005.

5.6 Vedtak om lokalisering – HSA

Totalprosjekt arbeidet videre med strategiplanen fra 26.07.2003, der det klart fremgikk at økonomiske resonnementer tilsa lokalisering på Tjuvholmen.

Totalprosjekt presenterte i oktober 2004 skisseprosjektet “Skibladner Stadion” for inviterte politikere i auditoriet i Vikingskipet. Stensrud, Johnsrud og Grønlien har overfor Gransker opplyst at de oppfattet at politikerne vurderte ideen som positiv. Ordfører Busterud har imidlertid opplyst at planen var helt urealistisk, da strandsoneplanen var vedtatt bare noen år før. En ny reguleringsplan ville medført utfordringer knyttet til adkomst over eller under jernbanesporene og at man måtte gå inn i nye forhandlinger med Room Eiendom AS og NSB, som hadde ønske om flere jernbanespor.

Side 48 av 267

8. desember 2004 avslo formannskapet som planmyndighet, plassering av ny fotballstadion på Tjuvholmen begrunnet i at lokalisering der ikke ville være forenelig med strandsoneplanen. Det ble eksplisitt vedtatt: “På denne bakgrunn arbeides det ikke videre med saken”.

Da Hamar Formannskap forkastet Skibladner-planen i desember 2004, ble Totalprosjekt løst fra oppdraget. Grønlien har overfor Gransker opplyst at de ikke lenger var interessert i prosjektet, da de mente lokalisering på Briskeby Stadion var uheldig og at prosjektet dermed ikke ville bli bra nok.

Den 16.03.2005 anbefalte Hamar kommunestyre at HSA arbeidet videre med utvikling av Briskeby gressbane, til et tidsmessig hovedanlegg for fotball.

5.7 Vedtak om regulering av Briskeby gressbane

I tråd med vår tolking av mandatet, presentert for Kontrollutvalget i september 2010, har vi vurdert saksbehandlingen knyttet til reguleringsprosessen for Briskeby Stadion.

Vi har foretatt en bred gjennomgang av normalprosess for regulering, og sett dette opp mot hvordan reguleringen ble gjennomført.

Vi har ved vår gjennomgang sett særlig hen til om kommunens saksbehandlere har vært habile, og om reguleringsplanen skulle vært konsekvensutredet før endelig behandling

Vi har også vurdert om velforeningene og andre berørte har fått tilstrekkelig mulighet til å medvirke i reguleringsprosessen, i tråd med reglene i plan og bygningsloven.

Vedrørende konsekvensutredning har de to springende punkter vært om krav til konsekvensutredning reguleres av gammelt eller nytt regelsett, og ved vurdering etter gammelt regelsett, om tiltakets verdi oversteg kr 400 mill., jf. forskrift om konsekvensutredning av 1999. I vedtak av 1. februar 2002 har Byggeråd vist til at den reelle terskelverdi er 454 mill. korrigert for prisutviklingen siden 1999.

5.7.1 Kronologisk gjennomgang av reguleringsprosessen

Det nedenstående beskriver en kronologisk gjennomgang av reguleringsprosessen og behandlingen av de innvendinger og innsigelser som kom frem ved behandlingen. Gransker har ikke funnet det nødvendig å beskrive øvrige utredninger og vurderinger som er gjort i planprosessen.

Den 24. januar 2005 ble naboer av Briskeby gressbane varslet om at arbeidet med plan for utbygging av Briskeby ble gjenopptatt, og den 31. januar 2005 avholdt Hamar Sportsanlegg AS informasjonsmøte om planene for utbyggingen av Briskeby gressbane.

Den 17. februar 2005 ble det, på vegne av Hamar Sportsanlegg AS, sendt brev fra Byggeråd AS til formannskapet (planutvalget) i Hamar kommune, med forespørsel om deres synspunkter på privat regulering av Briskeby Stadion. Brevet var vedlagt

Side 49 av 267

kartutsnitt, reguleringsskisse og perspektivskisser. Det var også foretatt kostnadsberegninger av utbyggingen, samt kostnadsberegninger ved alternative plasseringer av stadion. Full utbygging av Briskeby ble estimert til kr. 150.000.000, redusert utbygging av Briskeby ble estimert til kr. 61.000.000, mens Ny Hamar stadion ble antatt å koste kr. 200.000.000 og Ny stadion Hamar Nord ble beregnet å ville koste kr. 215.000.000. Konklusjonen var at begge Briskeby-alternativene ville ha en vesentligere lavere årskostnad, enn et nytt stadion andre steder. Det var også det alternativet som kunne påbegynnes raskest. HSA vurderte derfor utbyggingen av Briskeby som det gunstigste og mest realistiske alternativet.

Briskebyen vel uttalte seg om utvidelsen av stadionanlegget gjennom brev til formannskapet den 9. februar 2005 og gjennom uttalelse til kommuneplanens arealdel 23. februar 2005. Kort oppsummert var deres krav at formannskapet ikke måtte fatte vedtak om Briskeby gressbane som ny stadion for toppfotball, og at press fra HamKam og NFF ikke måtte føre til tilsidesettelse av allmenne interesser. Det ble fremsatt krav om konsekvensvurdering av lokalisering, og det ble foreslått å spare eksisterende boligbebyggelse ved alternativ utvidelse av stadion. På dette tidspunkt var ikke planskissene sendt til berørte grunneiere, som derfor ikke hadde fått uttalt seg.

Den 16. mars 2005 i F.sak 0067/05 fattet Hamar formannskap vedtak om å sette i gang reguleringsarbeidet for Briskeby gressbane. Det ble gitt forutsetninger om at omfanget av fraflytting fra boligeiendommer måtte avklares, det måtte utarbeides alternative løsninger, næringsinteresser måtte sannsynliggjøres, beboere måtte involveres, og arbeidet måtte innrettes etter rådmannens anbefalinger. Den 19. mars 2005 kunngjorde Byggeråd AS oppstart av arbeid med reguleringsplan i Hamar-avisene.

Etter kunngjøringen kom det flere merknader fra naboer og flere velforeninger. En sammenfatning av merknadene, er tatt med i dokumentasjonen bak formannskapets vedtak den 22. juni 2005. Det fremgår her at merknadene bar preg av at de berørte grunneiere og rettighetshavere ikke hadde et konkret planforslag å forholde seg til, så det ble uttrykt en generell misnøye med medvirkningsprosessen og til at eksisterende bebyggelse ikke ble hensyntatt.

Det var lagt frem flere alternative illustrasjoner, der alternativene A-1, A-2 og A-3 innebar utbygging i forhold til eksisterende plassering av stadion, med økning av totalt antall tilskuerplasser til hhv. 8 800 for alt A-1 og 10 200 for alternativene A-2 og A-3. Alle tre alternativene innebar inngripen i eksisterende bebyggelse i Briskebyen, men i økende grad for hvert alternativ. Alternativ A-2 og A-3 innebar også nye nærings og boligarealer. Det ble også lagt ut illustrasjoner av en ”snudd” løsning, alternativ B-1 og B-2. Disse innebar at hele anlegget måtte bygges nytt og i større grad ivareta eksisterende boligbebyggelse.

Briskebyen vel ga i brev av 9. juni 2005 uttrykk for at stadionutbyggingen burde begrenses av hensyn til boligbebyggelsen og at alternativ B-1 således var den beste løsningen, mens A-1 ikke var et reelt minstealternativ da det innebar et tilskuerantall langt over NFFs minstekrav. Briskebyen vel trakk også i tvil de fremlagte kostnadsberegningene fra HSA/Byggeråd. Velforeningene Østbyen, Briskebyen, Holset, Disen og Børstad la i felles brev av 13. juni 2005 vekt på at det måtte utarbeides en helhetlig vurdering av alle tiltak i området.

Den 1. juni 2005 presenterte HSA sine planer for Briskeby gressbane for formannskapet, og samme dag presenterte Plan- og utviklingsavdelingen dette kort

Side 50 av 267

for Briskebyen og Østbyen. Dette utløste flere brev fra berørte beboere, disse merknadene ble også vedlagt formannskapets vedtak den 22. juni 2005, sak 0157/05. Det aktuelle vedtaket innebar at reguleringsplanen skulle legges ut på høring i tre alternativer (A-1, A-2 og A-3), men at det først måtte gjøres utbedringer av planene, herunder forslag til utforming av anlegget, hvordan det visuelt ville oppleves i boområdet og med beskrivelse av trafikkens innvirkning.

Den 30. juni 2005 ble det i brev fra Briskebyen vel til Hamar kommune, fremsatt krav om utarbeidelse av konsekvensutredning, og at det ble konkretisert klare mål og retningslinjer for bydelene Østbyen, Holset, Briskebyen, Diesen og Børstad før utarbeidelse av enkeltplaner. Velforeningen var også kritisk til om Hamar Sportsanlegg kunne ventes å ivareta offentlige og allmenne interesser på en nøytral og objektiv måte. I brev av 22. august 2005 til formannskapet, ber Briskebyen vel om at alternativ A-2 og A-3 ikke legges ut til offentlig ettersyn, og det etterlyses en redegjørelse for hvordan kommunens vedtak om helhetlig planlegging for Vangsveien skal følges opp.

Den 22. august 2005 forelå trafikkanalyse v/ Norconsult, som konkluderte med at ”maksimaltrafikken”, som vil oppstå til og fra kamper, ville utgjøre en økning på om lag 30 %. Dette ville også øke behovet for parkering, noe som kunne avhjelpes med parkering ved Vikingskipet og kjøpesenteret CC Mart’n, men at det også ville bli økt gateparkering. Det fremgår av trafikkanalysens punkt 4 at det på grunn av kort gjennomføringstid i prosjektet ikke ble tid til å benytte transportmiddelverktøyet utviklet for Hamar.

Den 23. august 2005 forelå Byggeråds vurdering om at konsekvensutredning ikke var påkrevd for tiltaket. Det ble lagt avgjørende vekt på at Hamar formannskap hadde fattet vedtak om oppstart av reguleringsarbeidet den 16. mars 2005. Dette ble kunngjort offentlig av Byggeråd AS den 19. mars 2005. Ettersom dette skjedde før den 1. april 2005, som var ikraftredelsestidspunktet for den nye forskriften (FOR 2005-04-01 nr. 276), måtte tiltaket således vurderes opp mot forskriften fra 1999 (FOR 1999-05-21 nr. 502). Byggeråds beregninger av investeringskostnader for stadionutbygging og næringsarealer var på kr. 150 000 000 (senere oppjustert til kr.279 000 000) og tiltaket falt således ikke inn under § 3 jf. vedlegg I pkt. 1.14 (investering over kr 400 000 000). Tiltaket oppfylte heller ikke kriteriene i forskriftens § 4 jf. vedlegg II.

Den 23. august 2005 forelå også Byggeråds vurdering/skisse av utbygningstakt for de ulike delene omfattet av reguleringsplanen.

Den 31. august 2005 ga Fylkesmannen svar på henvendelser fra Briskebyen vel angående innspill/klageadgang til reguleringsplan, der de opplyste om at det er opp til kommunen å avgjøre hvorvidt det skal foretas konsekvensutredning og at det er få muligheter for å angripe deres beslutning. Videre ble det fremhevet at verken velforeninger eller enkelte grunneiere kan fremme innsigelser mot reguleringsplaner, men at de vil ha klageadgang dersom klagen gjelder vedkommendes egne interesser.

Den 31. august 2005 i F.sak 0187/05, ble krav om konsekvensutredning vurdert av planutvalget, som besluttet at planforslaget kunne legges ut til offentlig ettersyn uten krav om utarbeidelse av konsekvensutredning. Beslutningen var i tråd med rådmannens vurdering. Det ble påpekt fra kommunen at selv om det ikke var grunnlag for å stille krav om lovbestemt konsekvensutredning, ”skal et planarbeid alltid være tilstrekkelig utredet og opplyst slik at planmyndigheten har et godt nok

Side 51 av 267

beslutningsgrunnlag.” Det ble videre påpekt at planforslagene hadde blitt utarbeidet ”i lys av ulike utredninger og planer som enten er vedtatt eller under utarbeidelse”, samt at det underveis hadde blitt krevd at tiltakshaver foretok flere vurderinger, tilleggsutredninger, ga ytterligere illustrasjoner, med mer. Det hadde blitt lagt særlig vekt på trafikkforhold.

Fra den 10. september til 10. oktober 2005 lå planforslaget ute til offentlig ettersyn i tre alternativer; A-1, A-2, A-3.

I forbindelse med det offentlige ettersynet, ble det avgitt merknader fra fem velforeninger inkludert Samarbeidsutvalget for velforeningene, HamKam og HIL- fotball, 15 boligeiendommer i Briskebyen, to næringsinteressenter i planområdet, og fylkesmannen, fylkeskommunen og Statens vegvesen. På grunnlag av manglende entydighet og kontroll med utbyggingspotensiale vurderte Hedmark fylkeskommune innsigelse mot reguleringsplanen. I forbindelse med den varslede innsigelsen, forelagt fylkesrådet den 10. oktober 2005, ble det samme dag avholdt et møte mellom fylkeskommunen og Hamar kommune. For å forsøke å etterkomme fylkesrådets merknader, ble det avholdt et arbeidsmøte den 17. oktober 2005, og etter dette møtet la kommunen den 19. oktober 2005 frem følgende forslag til endringer i planforslaget:

”1) Grad av utnytting og byggehøyder angis på en entydig og lesbar måte. Plankartene tilføres manglende opplysninger om terrenghøyder/koter. Angitt kotehøyde for maks gesimshøyde må suppleres med opplysninger om antall plan.

2) Planmaterialet må vise totalt bruksareal for næringsvirksomhet innenfor planområdet i form av en tabell/oversikt som viser maksimalt næringsareal innenfor de enkelte byggeområdene.

3) Trafikkanalyse og vurderinger av krav til KU må revideres hvis nye tall endrer grunnlaget for tidligere vurderinger.

4) Illustrasjonsplaner og snitt samordnes med reguleringsplanen slik at de viser maksimal utnyttelse og knyttes til planen gjennom bestemmelsene.

5) Føringene i kommuneplanens arealdel om tilpassing tas til følge ved at det i alternativene A1 og A2 reguleres buffersoner mellom boligbebyggelsen og idretts-, forretnings- og kontoranlegget. Dette kan gjøres med egne formål og/eller med byggegrenser.

6) Reguleringsbestemmelsene vurderes utformet slik at det ikke tillates detaljvarehandel og viktig publikumsrettet service som konkurrerer med sentrumsområdet, men tillater omsetning av plasskrevende varer/kapitalvarer jf. kommuneplanens arealdel.”

Fylkeskommunen ga i sin uttalelse til offentlig ettersyn, i brev av 25. oktober 2005, uttrykk for at en rekke forhold i planforslaget ikke var tilstrekkelig belyst; bla. forhold som kunne utløse krav til konsekvensutredning, økt biltrafikk, manglende entydighet og det ble påpekt at forslaget ikke ga grunnlag for en riktig oppfatning av bygningshøyder og volum. Det ble imidlertid påpekt at dersom ”fylkesrådets merknader fra foreløpig uttalelse datert 10.10.2005 etterkommes slik Hamar kommune formulerer det i sitt forslag av 19.10.2005, er det ikke lenger grunnlag for å fremme innsigelse i saken”.

Side 52 av 267

Statens vegvesen krevde begrensninger i trafikkskapendevirksomhet/rekkefølge- bestemmelser knyttet til utbygningstakt i forhold til utvikling av overordnet veinett. Naboer og velforeningene ga bl.a. uttrykk for at utbygningen ville påføre store ulemper for eksisterende bebyggelse, at det ikke forelå tilstrekkelig vurderinger av konsekvensene av anlegget, og at det burde ha vært krevd konsekvensutredning.

I saksfremlegget til Hamar formannskap den 21. desember 2005 skrev Rådmannen at ”offentlig ettersyn utløste massiv kritikk mot planmaterialet som hadde store unøyaktigheter”, og at ”uttaleinstansen hadde rett i at planmaterialet ikke var godt nok mht. å gi rammer for utbyggingen i området”.

På bakgrunn av høringsuttalelsene og med tanke på det videre arbeidet med reguleringsplanen, ble det den 25. oktober 2005 avholdt møte mellom Hamar kommune og Hamar Sportsanlegg. Notat fra dette møtet ble vedlagt kommunens brev av 28. oktober 2005 der de orienterte alle som tidligere hadde uttalt seg, om den videre behandlingen av saken, herunder at det ville bli en ny begrenset høring i november samme år.

Byggeråd/HSA sendte den 7. november 2005 brev til Hamar kommune vedlagt arealoversikt og vurdering fra Advokatfirma Kluge vedrørende krav om konsekvensutredning. Kluge sin konklusjon var den samme som tidligere.

I forbindelse med at Hedmark fylkeskommune v/ Peter Naustad etterlyste en oversikt over kostnadsvurdering til grunn for vurdering av konsekvensutredning, ble det sendt en forespørsel om dette fra Hamar kommune v/Johanne Aasnæs Sørum til Ola Dahl i Byggeråd den 14. november 2005. I e-posten skrev Sørum “regner med at det har foreligget en vurdering/oversikt som bakgrunn for deres vurdering i forhold til forskriften og at den kan presenteres som en del av saksdokumentene”.

Samme dag oversendte Byggeråd til Hamar kommune kostnadsberegning for ny Briskeby Stadion foretatt i desember 2004 (kr 150 000 000). I e-posten skrev Dahl at den løsningen, som det er vist til i reguleringsplanens A2-alternativer, er større enn det stadionkonseptet som forelå i november 2004. Videre skrev han at ettersom ”verdien av tomteerverv er medtatt i kalkylen og det ikke inngår i grunnlag for KU-terskel (jf. uttalelse fra Kluge), mener jeg det er bra hold i å opprettholde en kostnad på 150 mill. kr for stadiontiltaket”.

Som følge av merknadene etter offentlige ettersyn ble planforslaget justert og lagt ut til ny begrenset høring fra den 9. til 24. november 2005. Beslutningen om begrenset høring ble foretatt av administrasjonen, men ordfører og formannskap var orientert. Planmaterialet til begrenset høring var ikke komplett ved første utsendelse, slik at det i perioden for ettersynet ble gjort flere ettersendelser. Alle som tidligere hadde uttalt seg ble gitt anledning til å uttale seg om det nye forslaget. Det ble avgitt merknader fra fem velforeninger inkludert Samarbeidsutvalget for velforeningene, 3 boligeiendommer innenfor planområdet, en næringsaktør i planområdet, og fylkesmannen, fylkeskommunen og Statens vegvesen, Hamarregionen fjernvarme samt HIL-fotball.

I brev av 16. november 2005 aksepterte Fylkeskommunen det endrede forslaget og varslet at innsigelsene ble frafalt. Fylkeskommunen påpekte allikevel forhold som ikke fungerte så godt, spesielt utbyggingens tilpassing til eksisterende bebyggelse,

Side 53 av 267

der de bemerker at det kun er alternativ A1a som er reelt tilpasset småhusbebyggelsen.

Statens vegvesen hadde ingen innvendinger mot trafikk til idrettsarrangementer, men forutsatte fortsatt sterke begrensninger på næringsvirksomhet mht. trafikkmengde.

Etter den begrensede høringen ble det fortsatt rettet massiv kritikk fra velforeningene og enkelte beboere.

Holset vel konkluderer i brev av 21. november 2005 med at den videre prosjektering må stoppes i påvente av konsekvensutredning, og at krav om at konsekvensutredning må være felles for alle prosjekter langs Vangsveien. Det er av den oppfatning at eneste aktuelle alternativ er A1, men at et anlegg av den dimensjon som planlegges ikke passer inn på eiendommen. I tilfelle utbygging etterlyses en troverdig plan for næringsprofil og finansiell kalkyle, som viser at det økonomiske presset på Hamar Stadion er eliminert.

I brev av 7. desember 2005 anførte Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar at anlegget både økonomisk, i areal og volum utløser krav om formell konsekvensutredning, og at det er en saksbehandlingsfeil at planmyndigheten aksepterte ”Hamar Sportsanleggs påstand om investeringer under 400 millioner kroner uten noen form for dokumentasjon eller kvalitetssikring”. Det ble også påpekt at kommunens delplan for trafikk og hovedveier og kommunedelplan for sørøstre bydeler bør behandles parallelt med Briskeby gressbane.

Briskebyen vel la også frem sine egne kostnadsberegninger av tiltaket, basert på fremlagt planmateriale. Alternativ A2a ble av dem kostnadsberegnet til kr. 574 mill. I tiden etter begrenset ettersyn stilte velforeningen spørsmål til Hamar Sportsanlegg om beregningsmetoder, arealoversikt og m2-priser. I etterkant av denne korrespondansen fremla Hamar Sportsanlegg, i notat av 8. desember 2005, nye kostnadsberegninger utført av Byggeråd, der disse var oppjustert til kr. 279 mill.

Etter den begrensede høringen foretok kommunen enkelte endringer vedrørende fjernvarme, detaljvarehandel, og det ble lagt inn en rekkefølgebestemmelse for sikring av at hovedveinettet måtte være tilfredsstillende utbygd før oppføring av parkeringshus.

Den 21. desember 2005 i F. sak 0274/05 ble reguleringsplanen sluttbehandlet i Hamar formannskap (planutvalget). Det ble, som en følge av de sterke innsigelsene mot saksbehandlingen fra Briskebyen vel, vedtatt at rådmannen innen 10. januar 2006 skulle innhente ”2. opinion” knyttet til om saken skulle vært ute til ny formell høring og om krav til konsekvensutredning.

Den 1. februar 2006 K.sak 0002/06 fattet Hamar kommunestyre vedtak om reguleringsplan for Briskeby gressbane, alternativ A2a. Den 8. februar 2006 ble grunneiere og rettighetshavere i området varslet direkte ved brev, og den 11. februar 2006 ble reguleringsvedtaket kunngjort med tre ukers klagefrist.

I begynnelsen av mars innkom klager fra 9 berørte husstander, en næringsdrivende grunneier innenfor planområdet, Briskebyen velforening, Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar, samt at Holset velforening sluttet seg til klagene fra Briskebyen og Samarbeidsutvalget for å støtte de som hadde inngitt klager. Kort

Side 54 av 267

oppsummert ble det gjort gjeldende at konsekvensene for de trafikkmessige forholdene ikke var godt nok utredet, og at det ikke ble stilt gode nok krav til å sikre bomiljøet.

Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar anførte i sitt brev av 3. mars 2006, som klagebegrunnelser at vedtaket ble presset frem på bakgrunn av pålegg fra NFF, og at det uten dette pålegget hadde vært ”like naturlig å innføre bygge- og deleforbud for Hamar Sportsanlegg AS som for naboen Utstillingsplassen AS”. Det ble påpekt at kommunedelplanen for sørøstre bydeler var under revisjon, at det ikke ble tatt hensyn til ”kommuneplanens visjon, hovedmål og retningslinjer”, og at det manglet ”helhetlig planlegging av Briskebyen og de øvrige områdene i forhold til elementene i Kommuneplanen”, herunder at trafikkplan, anleggsplan, kulturplan, plan for utvidelse av Vangsveien og plan for Hamar Stadion og Fuglsethmyra ”ikke utarbeides i riktig rekkefølge”. Det ble også anført som klagebegrunnelse at det ikke var gjennomført konsekvensutredning, at ”et helt annerledes og enda større stadionanlegg ikke kommer ut til ny fullstendig høringsrunde”, og at det i for liten grad var mulighet for medvirkning fra berørte parter. Til slutt ble det også anført som klagegrunnlag at det ble foretatt flere saksbehandlingsfeil, herunder spørsmål om habilitet, varsling og mangler ved administrasjonens arbeid.

Briskebyen velforening fremsatt i sitt brev av 3. mars 2006 klage vedrørende saksbehandlingen, herunder spørsmål om habilitet/interessekollisjon (Hamar kommune, Hedmark Fylkeskommune, kommunens faste advokatforbindelse og andre som ga råd i saken). Det ble videre anført at formannskapets føringer, vedtatt i møtet den 22. juni 2005, om at man i det videre reguleringsarbeidet måtte sørge for at Briskeby Stadion og andre områder langs Vangsveien skulle inngå i en helhetlig plan, ikke ble fulgt opp av administrasjonen. Som begrunnelse for klagen ble det også anført at det skulle vært gjennomført konsekvensutredning, og kommunen ble kritisert for manglende selvstendig vurdering av dette. Det ble også anført som feil saksbehandling, at det ble utført begrenset høring i stedet for nytt offentlig ettersyn, og at dette ble besluttet av administrasjonen. Det ble stilt spørsmål om i hvilken grad man hadde fulgt kommunens retningslinjer etter Kommuneplan 2005–16, vedrørende helhetlig planlegging og utbygging i omforeningsområder.

Briskebyen velforening hevdet i sin klage at det har vært ”krevende og frustrerende å kjempe for å få saken tilstrekkelig opplyst”, og at det har virket som ”saken er forutbestemt og forhåndsgodkjent av sentrale politikere, herunder Ordføreren i rollen som eier av Hamar Sportsanlegg AS og Hamar kommune i rollen som samfunnsaktør med ansvar for at HamKam skal ha et godkjent stadionanlegg”. I forlengelsen av dette anføres at ”Hovedformålet, å tilrettelegge fotballstadion for HamKam innenfor tidsfristen satt av Norges fotballforbund (NFF) har dessverre blitt overordnet alle andre hensyn og øvrige parters interesser”. Denne oppfatningen og de konkrete begrunnelsene for de fremsatte klagene fra velforeningene ble gjentatt i Granskers intervjuer med velforeningenes representanter, Jan Larsen (Briskebyen velforening), Jon Arne Lien (Holset velforening), Carl J. Nordberg (Holset velforening og HIL), Gunnar W. Holm (Samarbeidsutvalget for velforeninger i Hamar), gjennomført 12. august 2010.

I brev av 13. mars 2006 fra Briskebyen velforening til Hedmark fylkeskommune, ba velforeningen Fylkesrådet varsle innsigelse til reguleringsplanen for Briskeby gressbane, fordi deres uttalelse i begrenset ettersyn, den 19. november 2005, ble foretatt med grunnlag i feil fakta og feil saksbehandling. Det ble gjort oppmerksom på at fylkeskommunen la til grunn at deres tidligere merknader var etterkommet

Side 55 av 267

bl.a. ved at det var foretatt nye vurderinger av behov for konsekvensutredning som konkluderte med at dette ikke var nødvendig, men at fylkeskommunen allikevel påpekte at det ”kunne vært ønskelig med et klarere oppsett for tiltakets kostnader”. Til slutt la velforeningen frem de vurderinger/utregninger de hadde fått utført.

Den 5. april 2006 i F. sak 75/06, vedtok Planutvalget å opprettholde kommunens vedtak av 1. februar 2006, med begrunnelsen at ”Formannskapet kan ikke se at de er kommet fram nye opplysninger verken mht. saksbehandling eller planens innhold” og at klagene ”ikke krever mer utredning eller gir grunnlag for omgjøring eller oppheving av kommunestyrets vedtak”. Den 27. april 2006 oversendte Hamar kommune klagene til behandling hos fylkesmannen i Hedmark.

Den 3. mai 2006 oversendte Fylkesmannen saken til Hedmark fylkeskommune, enhet for samferdsel, miljø og plan, for en planfaglig uttalelse. Saken ble også sendt til Statens Vegvesen for trafikkfaglig uttalelse.

I brev av 21. juni 2006 anbefalte Fylkeskommunen i sin planfaglige uttalelse at klagene basert på planmessige forhold ikke skulle tas til følge. Statens Vegvesen viste i brev av 30. juni 2006 til sine tidligere uttalelser gitt ved første gangs utleggelse og revidert forslag til reguleringsplan, samt Norconsults trafikkanalyser. Vegvesenet konkluderte med at ”utbygging i henhold til vedtatt reguleringsplan vil medføre økt trafikkbelastning i Briskebyområdet med dagens vegnett, godt innenfor kapasitetsgrensene for de berørte veiene”. Det gikk imidlertid frem av uttalelsen at vegvesenet var noe kritisk til parkeringsproblematikken.

Den 1. september 2006 ga fylkesmannen svar på klagene. Ingen klager ble tatt til følge og kommunens vedtak fra 1. februar i sak 0002/06 ble opprettholdt.

Angående saksbehandlingen viste fylkesmannen til at det ikke var noe krav om konsekvensutredning, jf. til pbl. § 16-2 og kap. VII-a, samt dagjeldende forskrift. I forhold til spørsmålet om habilitet kunne fylkesmannen ikke se at det forelå forhold som tilsa at det har foreligget inhabilitet som kunne ha virket bestemmende på innholdet i reguleringsplanen, jf. fvl. §§ 6 og 41. Fylkesmannen mente saksbehandlingen var i samsvar med reglene i pbl. §§ 27-1, 27-2, samt §§ 16-1, 16-2 og kap. VII-a. Fylkesmannen fant videre at utredningskravet i fvl. § 17, jf. pbl. § 15, første avsnitt var oppfylt.

Angående de materielle spørsmål har fylkesmannen forståelse for at tiltaket virker dramatisk for berørte naboer, men at det ikke er i strid med plan- og bygningsloven. Det ble påpekt at tilpasningen til eksisterende bebyggelse er dårlig, men at kommunen har bøtet noe på dette ved å etablere grøntsoner, og at det er opp til kommunens frie skjønn å avgjøre hva som er tilstrekkelig for å bøte på virkningen av slik fortetning. Fylkesmannen fant at ”de forhold som ligger til grunn fra reguleringsplanen ligger innenfor de rammer som kommunestyret er gitt til å vedta reguleringsplaner”.

Side 56 av 267

5.7.2 Vurdering

Hva gjelder vurderingen av konsekvensutredning, stemmer det at det regelverket som trådte i kraft 1. april 2005, ikke kommer til anvendelse for reguleringsarbeider, da planstart ble kunngjort før 1. april 2006. Byggeråd kunngjorde oppstart av reguleringsarbeid 19. mars 2005.

Spørsmålet blir da om tiltaket er på over MNOK 454, som var grensen for når man skulle ha konsekvensutredning i henhold til gammelt regelverk. HSA(Byggeråd) har lagt frem tall, som viser en kostnad på MNOK 290. Eventuelle kostnadsøkninger innebærer ikke at tiltaket skal undergis konsekvensutredning i ettertid. Gransker har fått forelagt tall fra velforeningene, som kostnadsestimerte tiltaket til 574 mill. Det er anført fra velforeningen at HSA har underkommunisert de reelle investeringene.

Ved gjennomgang av de opprinnelige kostnadsestimatene fra Byggeråd på kr 150 mill fremstår det som om Byggeråd bare har tatt med kostnader til sportsdelen av stadion. I oppdatert verdivurdering på kr 279 mill fremgår det at Byggeråd nå også har tatt med næringsbygg innenfor områdene som på plankartet er benevnt KOMB 1-2, som er to av sidene på Briskeby Stadion. Kr 150 mill for sportsdelen er opprettholdt, men tomtekostnader er trukket ut og arealet er noe større.

Advokatfirmaet Kluge har konkludert med at alle fire KOMB-områder (områder regulert for blandede formål) rundt stadion bør være med. Kluge går imidlertid ikke inn på noen vurdering av verdsettelsen. Det gjør heller ikke advokatfirmaet Mageli som har foretatt en såkalt “second opinion”, der de etter en gjennomgang av de relevante regler oppstiller utgangspunktene for verdivurderingen. Mageli skriver imidlertid at de ikke har hatt foranledning til å foreta en detaljert gjennomgang av de investeringskostnader som HSA og Briskebyen Vel bygger sine kalkyler på.

Briskebyen vel fikk Advokatfirmaet Dalan til å lage en utredning om hvorvidt reguleringsplanforslaget for Briskeby gressbane falt inn under bestemmelsen om konsekvensutredninger i plan og bygningsloven kap. VII a. Dalan kom til en annen konklusjon enn Kluge, hva angår forståelsen av forskriftens bestemmelser om terskelverdier. Advokatfirmaet Dalans vurderinger ble ikke forelagt Fylkeskommunen som var innsigelsesmyndighet, eller opplyst i saksutredningen til formannskapet eller kommunestyret. Briskebyen vel, ved Jan larsen, mener derfor at Fylkeskommunen ikke fikk den informasjonen som den burde ha hatt.

Fylkesmannen har i klagebehandlingen lagt til grunn at prisendringer ikke medfører at konsekvensutredning aktualiseres.

Odd Lindstad har ønsket å utdype at “Det ble gjort omfattende vurderinger av om terskelverdien for konsekvensutredning ble nådd. Ingen av de ekspertuttalelser forslagsstiller kom med, kommunen innhentet og de vurderingene kommunen gjorde selv, tilsa at terskelverdien ville bli overskredet. Fylkesmannen har videre vurdert dette teamet i klagebehandlingen.”

Gransker er av den oppfatning at uriktig angivelse av tiltakets verdi må kunne korrigeres, da dette ikke utgjør noen prisendring i egentlig forstand. Korrekt pris har i slike tilfeller vært tilgjengelig hele tiden, den er bare beregnet på uriktig måte tidligere.

Side 57 av 267

Avgjørende for om tiltaket tipper over kr 454 mill synes å være verdsettelsen av KOMB-lokalene ut over KOMB 1-2. Advokatfirmaet Kluge har i sin vurdering lagt til grunn at relevant kostnad for utbygging av stadion samt KOMB 1-4 er kr 150 mill, og en usikkerhet om parkeringslokaler i KOMB 5 skal medtas er ikke nok til å bringe tiltaket over kr 400 mill.

Ser en på kostnadene til Stadion og KOMB 1-2 utgjør dette i henhold til Byggeråd kr 279 mill. I tråd med Kluges konklusjon bør kostnadene vedrørende alle tribunesider medtas. Øvrige tribunesider samt parkering utgjør vesentlige beløp, men vi har ikke funnet grunnlag for å konkludere sikkert med at terskelverdien er overtrådt.

Selv om det skulle vært avholdt konsekvensutredning, kan ikke Gransker se at en evt. saksbehandlingsfeil skulle hatt noen formell innvirkning på reguleringssaken. Bakgrunnen er at det reelt har vært en stor grad av medvirkning i prosessen, og alle berørte parter har fått komme med innspill.

Uavhengig av kravet til Konsekvensutredning, synes det imidlertid på sin plass å bemerke at tanker om økonomiske realisme knyttet til utbyggingen burde gjort seg vesentlig mer gjeldende som følge av denne diskusjonen. Kommunen gjøres kjent med at det vil påløpe betydelige beløp til utvikling, på et tidspunkt da verdien av Hamar Stadion og Fuglsethmyra ennå ikke var skutt i været. Hvordan HSA kunne finansiere en utbygging av Briskeby gressbane til kr 150 mill. (jf. anslag fra Byggeråd) i tillegg til utbygging og drift av breddeidrettsanlegg er vanskelig å forstå.

Velforeningen Briskeby har vist til at en Konsekvensutredning kunne ha synliggjort kostnadene, og dermed medført at kommunen gikk for en mindre utbygging på Briskeby. Gransker er enig i at en mer realistisk prising/synliggjøring av kostnader, muligens ville fått konsekvenser for reguleringsvedtaket fattet 1. februar 2006. Kommunen vedtok som kjent den største utbygningen, Alternativ A2a.

Selv om det var utbygger, HSA på dette tidspunkt og senere BG og BE-1, som var ansvarlig for at det var finansiering for utbygningen, ville en mindre omfattende reguleringsplan høyst sannsynlig medført at kostnadene ved utbyggingene hadde blitt redusert.

Briskebyen velforening mener:

“at rapporten i liten grad viser hvilke alternativer formannskapet og kommunestyret hadde gjennom valg av det største alternativ A2A i forhold til A1A. Med 24 mot 15 stemmer ble A2A valgt, uten at en eneste representant i kommunestyret knyttet valget opp til finansiell risiko. Det var unison oppslutning om at HamKam skulle ha et tidsmessig eliteanlegg, men næringsdelen knapt var oppe til debatt. Når det i ettertid viser seg at sportsdelen er vesentlig overdimensjonert og næringsdelen underfinansiert, kan en spørre hva som gikk galt og når dette skjedde? Vi mener gransker selv har gitt svaret på side 110/111 i omtalen av økonomisk realisme.”

Side 58 av 267

5.8 Kommunens forutsetning om fullfinansiering I vedtaket om regulering av Briskeby gressbane av 1. februar 2006 ble også følgende vedtatt:

“Hamar Sportsanlegg AS (HSA):

Hamar kommune er direkte og indirekte gjennom Hamar Olympiske anlegg AS (HOA) majoritetseier. Hamar kommunestyre forutsetter at før det inngås bindende kontrakter om utbygging sikres fullfinansiering av utbyggingstrinnene og den fremtidige driften. Plan for finansiering og drift legges frem for generalforsamlingen.”

Det er klart at det aldri ble utarbeidet noen plan for finansiering og drift som sikret fullfinansiering før det ble inngått bindende kontrakter. Noen slik plan ble følgelig aldri lagt frem for noen generalforsamling, verken i HSA eller i de senere opprettede selskapene Briskeby Gressbane AS eller Briskeby Eiendom 1 AS.

5.9 Etablering av ny selskapsstruktur

Med utgangspunkt i at Hamar Sportsanlegg AS (HSA) var stiftet i 2003, og hadde kjøpt og fått overdratt de aktuelle tomtene fra Hamar kommune i henhold til avtale av 13. september 2004, ble det i løpet av 2006 utredet en selskapsstruktur som medførte at følgende selskaper etablert eller stiftet pr 18.12.2006:

Briskeby Gressbane AS (BG) Børstad Idrettspark AS (BIP) Briskeby Eiendom 1 AS (BE1) Hamar Stadion Eiendom AS (HSE) Fuglsethmyra Eiendom AS (FME)

Formålet med selskapsdannelsene var at tomtene Hamar stadion og Fuglsethmyra skulle selges fra HSA, via BG og BIP, til HSE og FME. Etableringen av strukturen som forberedelse til salg kan illustreres slik:

Side 59 av 267

Deretter var hensikten å avhende aksjene i HSE og FME. Dette var en konstruksjon og modell for å avhende tomtene, og sikre at hele salgsvederlaget gjennom salgsavtalene ble bundet opp til å bygge nye idrettsanlegg i regi av BIP og BG. I tillegg skulle HSA få en andel av vederlaget for å dekke fremtidige driftskostnader av et nytt anlegg på Børstad.

Ved kjøpsavtale av 28.12.2006 ble Hamar Stadion og Fuglsethmyra solgt fra Hamar Sportsanlegg AS til Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS. Av § 1 til og med 3 i kjøpsavtalen, hvor Kjøper I er Børstad Idrettspark AS og Kjøper II er Briskeby Gressbane AS, fremgår det bl.a.:

§ 1 BAKGRUNN/HENSIKT Kjøperne er etablert som rettssubjekter hvis hensikt er å utvikle idrettsanlegg i Hamar kommune slik disse forpliktelsene er beskrevet i

Side 60 av 267

Overdragelsesavtale av 13. september 2004 med senere presiseringer (heretter benevnt ”Overdragelsesavtalen”, inntatt som bilag 2 til Avtalen), inngått mellom Hamar Sportsanlegg AS (Selger) og Hamar kommune.

Avtalen blir erstattet av avtale datert 26.2.2007. Vederlaget ble fastsatt til kr 253. 1210.00 og fordelt slik:

HSA SUM BIP BG 28.12.06 Salg av eiendommer 261 121 000 58 000 000 203 121 000 Fradrag for kunstgress på Børstad 8 000 000 21.02.07 Ny avtale 253 121 000 50 000 000 203 121 000

Gjennom avtalen har BG overtatt/kjøpt eiendommene til en kostpris på kr 203 121 000, BIPs kostpris utgjorde kr. 50 000 000Denne verdien/kostprisen dannet grunnlag for størrelsen av de byggeforpliktelser som BG og BIP tok på seg gjennom avtalen. I tillegg dannet kjøpesummen grunnlaget for den fordring BG og BIP fikk mot Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS ved videresalget av eiendommene samme dag.

Kr 208 050 000 av kjøpesummen skulle i henhold til kontrakten gjøres opp ved at kjøperne overtok selgers forpliktelser til utvikling og utbygging av de nye anlegg, jf. avtalens vedlegg 3 ”Kostnadsestimater fra Totalprosjekt”. Dette vedlegget dokumenterer forpliktelsene, dvs. gjelden, som BG og BIP fikk som følge av kjøpet. Forpliktelsene var finansiert gjennom fordringene, også omtalt som tilskuddet.

Byggeforpliktelsen til BG utgjorde kr 158 050 000. Eiendommene som ble erstattet av fordringer på HSE og FME var i realiteten det tilskuddet som BG ble tildelt, først gjennom kjøp av eiendommene, og deretter gjennom fordringen mot HSE og FME.

Byggeforpliktelser SUM BIP BG Byggeforpliktelse på Børstad 50 000 000 50 000 000 Bygge forpliktelse Briskeby 158 050 000 158 050 000 21.02.07 Ny avtale 208 050 000

Utgangspunktet for Briskeby Gressbane var i 2006 Tilførsel Fordringer HSE og FME 203 121 000 Gjeld HSA -45 071 000 Byggeforpliktelse og tilskuddsmidler 2006 -158 050 000

Kr 45 071 000 skulle i henhold til kontrakten gjøres opp ved utstedelse av en fordring fra HSA mot BG, hvorav kr 40 mill var til dekning av fremtidige driftsforpliktelser knyttet til idrettsanlegg i Hamar kommune (”etterbruksfondet/idrettsfondet”). Gjelden på kr 5 071 000 utgjorde den opprinnelige kostpris og kjøpesummen som HSA hadde overfor Hamar kommune fra kjøpet i september 2004.

Ved første ledd i salget av eiendommene den 28. desember 2006, påtok HSA seg en forpliktelse til å drifte anleggene på Børstad, og sikret seg økonomisk dekning for dette gjennom en fordring på kr 40 mill mot BG. Etterbruksfondet skulle imidlertid ikke kun dekke driftsforpliktene på Børstad, men drift av alle “idrettsanlegg i Hamar”

Side 61 av 267

5.10 Vedtak om omstrukturering – ny selskapsstruktur

Hamar kommunes formannskap tilsluttet seg den 13.12.2006, forslaget til omstrukturering av selskapsstrukturen, ved å samtykke til at Hamar Stadion og Fuglsethmyra ble pantsatt under forutsetning av at:

1. HSAs eierandel i BG og BIP utgjør minimum 50 % samt at eiendomsoverdragelser i BIP og BG krevde tilslutning fra Hamar kommunes representant i syret 2. HSAs eierandel i BE1, Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS utgjorde minst 34 % 3. Kommunens rettigheter i avtale mellom HSA og kommunen av 13.9.2004 om tilbakeføring av eiendommene ble ivaretatt 4. Det ble etablert vedtekter og aksjonæravtaler for samtlige selskaper som sikret at kommunens interesser ble ivaretatt i samsvar med bestemmelser fastsatt i vedtekter og aksjonæravtaler for HSA samt i samsvar med de anbefalinger som fulgte av rådmannens saksfremlegg. Avtalene skulle godkjennes av Hamar kommune.

I samme vedtak fremgikk at ”formannskapet delegerer myndighet til rådmannen, Einar Busterud og Hans Kolstad, til å godkjenne vedtekter og aksjonæravtaler, samt å godkjenne nødvendige justeringer og tilpasninger av vedtekter og aksjonæravtale for HSA, innenfor de rammer som er fastsatt av kommunestyret og formannskapet.”

5.11 Prosjektering av Briskeby gressbane

HSA, med bistand fra Byggeråd AS og Biong Arkitekter, arbeidet med byggeprosjektet, herunder reguleringsplanen på Briskeby gressbane.

Etter at Totalprosjekt ble reengasjert av HSA våren 2006, ble det utarbeidet anbudsgrunnlag som entreprenører skulle basere prisingen på. NCC har opplyst at Totalprosjekt AS sendte dem en forespørsel om å regne på totalentreprisen på Briskeby gressbane.

I slutten av mai 2007 bestemte styrene i BG og BE1, at NCC skulle tildeles entreprisekontraktene. Stensrud har overfor Gransker opplyst at NCC ble valgt, selv om de var 8 mill dyrere, basert på at de hadde 4 måneder kortere byggetid fra oppstart til ferdigstilling av byggetrinn 1. NCC hadde mulighet for kortere byggetid som følge av tilgang på produksjonskapasitet av prefabrikkerte bygg-elementer.

Det var Arkitektfirma Biong, ved Terje Rørby og Helge Saatvedt som tegnet Briskeby gressbane. Det var BG /BE1 som hadde engasjert arkitektene, som etter tildeling av totalentreprisekontrakten til NCC, ble tiltransportert NCC.

Siden det var en totalentreprisekontrakt, var det NCC som stod for prosjekteringen av bygget. Byggherrene stod imidlertid for den branntekniske prosjekteringen.

Side 62 av 267

5.12 Forholdet til Norges fotballforbund (NFF)

Representanter fra Briskeby-selskapene har opplyst til Gransker, at det var viktig å få igangsatt byggeprosjektet for å oppfylle krav til stadion fasiliteter/infrastruktur stilt av NFF. Det var frykt for at HamKam ville miste lisensen og dermed rett til å spille i de to øverste divisjonene, om ikke det ble bygget et nytt stadion raskt.

NFF har opplyst til Gransker at det for spill i Tippeliga (øverste divisjon) og Adeccoliga (nest høyeste divisjon) er krav om klubblisens for å kunne delta og at slik klubblisens innvilges i der lisenskriteriene oppfylles. Lisenskriteriene gjelder særlig sport, infrastruktur, personell/administrasjon, lov/reglement og økonomi.

I følge NFF var det ved det tidligere årlige lisenssystemet, som var gjeldende frem til 2008 lisensiering for 2009 sesongen, en årlig lisensprosess. Her var det mulighet for å søke dispensasjon fra enkeltkrav i klubblisensen for ett år av gangen. Siden en slik dispensasjon var av ettårig karakter ble dispensasjonen brukt i tilfeller hvor det var enkeltelementer som ikke var i tråd med lisenskriteriene. Dette kunne eksempelvis være mangel på flomlys, mangel på CCTV, manglende tak eller for små garderober.

I de tilfeller hvor det var et antall mangler som overskred et naturlig nivå for enkelte dispensasjonssøknader, som tilfellet var på Briskeby, foretok de fagansvarlige for infrastruktur i klubblisensregimet en totalvurdering av stadionets beskaffenhet. NFF har opplyst at det i forbindelse med Briskeby Stadion og kravene til stadion, var både skriftlig og muntlig dialog med stadionbruker så vel som stadioneier. Denne dialogen endte med at det ikke ville være sannsynlig og/eller mulig å rette opp manglene i løpet av ett år. Det ville være uhensiktsmessig å rehabilitere eller bygge ut deler av eksisterende anlegg. Konklusjonen ble deretter at man så på en prosess, som kunne vare ut over den ettårige dispensasjonsprosessen.

Det ble av NFF vurdert som uhensiktsmessig å foreslå for klubben å søke om ettårige dispensasjoner på enkeltelementer som skulle rettes på. Klubben ble i stedet rådet til å lage en total plan, med en utvikling over mer enn ett år, Planen skulle vise hvordan klubbens endelige anlegg skulle utvikles. Det ble samtidig insistert på å ha en kontinuerlig progresjon, med oppstart innen kort tid. I tilfelle klubben ikke fikk dette til dette har NFF opplyst at det ville være to scenarioer:

a) Klubben fikk ikke klubblisens og derfor ikke spille i de ligaer som krever slik lisens for deltagelse. Det vil si 1. og 0. divisjon herrer.

b) Klubben kunne leie en annen lisensgodkjent arena for å gjennomføre sine hjemmekamper der.

NFF har vist til brev sendt av generalsekretær Karen Espelund og arrangementssjef Dag Vestlund 10.1.2006 til HamKam fotball med kopi til Hamar Sportsanlegg og Hamar Kommune. Her står blant annet:

“Norges Fotballforbund føler seg komfortable med den prosess som har vært gjennom som Hamar Formannskap fattet 21. desember 2005. Da saken skal sluttbehandles i Kommunestyret 1. februar 2006, vil vi spesielt gjøre oppmerksom på at dersom Hamar Kommunestyre ikke stadfester Formannskapets vedtak, vil dette være ensbetydende med at

Side 63 av 267

forutsetningene for HamKam Fotballs tildelte klubblisens for 2005 ikke er innfridd, og vil være gjenstand for sanksjon.

Grunnlaget for lisens for sesongen 2006 vil følgelig heller ikke være tilsted, og HamKam fotball må derfor spille sine hjemmekamper i sesongen 2006 på annen godkjent Tippeligaarena.”

Totalvurderingen som ble gjort var at man ved å tillate en utbygging utover den begrensede dispensasjonstiden på ett år både tillot klubben å spille på sin hjemmearena, og samtidig sikret en hensiktsmessig utbygging av anlegget. Dette var også årsaken til at NFF i sin innstilling til klubblisensnemnda skrev følgende vedrørende i 2006:

“Det er ikke gitt dispensasjoner fra infrastrukturkrav for herreklubber for 2007 sesongen. HamKam er i startfasen med å bygge nytt anlegg på Briskeby, dette planlegges ferdigstilt i løpet av 2007/2008 og vil da innfri alle kravene til klubblisensens infrastruktur. NFFs administrasjon vil foreta kontroller av klubbens arena for å sikre oppfyllelse av kravene til infrastruktur.”

Vedrørende klubblisensen for 2008, viser NFF til at HamKam har opplyst at stadion vil være ferdig lisensgodkjent 01.08.2008.

I forbindelse med behandlingen av klagen på reguleringsplanen på Briskeby gressbane, skriver Fylkesmannen at de i en i e-post datert den 11. august 2006 fra Norges Fotballforbund, har fått opplyst at det ikke er gitt noe påbud om utbygging av Briskeby gressbane. I e-posten heter det bl.a. at lisenskravene for å spille i Tippeligaen innebærer at klubben skal ha et stadion som tilfredsstiller en viss standard til infrastruktur (bl.a. garderobeforhold), flomlys og konkrete krav til tribuneanlegget. Klubben velger selv hvilket stadion den vil spille på. I e-posten er det videre opplyst følgende:

“Hvert år skal klubbene i Tippeligaen søke NFF om å få tildelt klubblisens. Søknadsfristen er 1. oktober. Dersom ikke kravene til infrastruktur er oppfylt på søknadstidspunktet, skal de senest være oppfylt ved seriestart kommende sesong. Klubber som planlegger nye stadionanlegg eller utbygging/rehabilitering av eksisterende stadion, kan før seriestart legge frem forpliktende politiske og økonomiske vedtak som viser at byggearbeider vil starte i løpet av året, og da få en betinget lisens for denne sesongen. (…) HamKam oppga i lisenssøknaden at de ønsket å benytte Briskeby gressbane somhjemmebane. Klubben la, før seriestart 2005, frem påkrevde vedtak om en utbygging som ville tilfredsstille lisenskravene, og fikk da lisens under forutsetningen av at byggearbeidene skulle starte 1/1-2006. Dette er normal prosedyre i slike tilfeller, og har blitt gitt bl.a. Start, Fredrikstad, Sandefjord og Odd Grenland.

Vi har oppfattet oppkjøpet av naboeiendommer, mindre forberedende arbeider som er utført og vedtatt reguleringsplan i kommunestyret som en bekreftelse på at byggeprosessen er i gang, og har gitt HamKam en betinget klubblisens for inneværende sesong.”

Side 64 av 267

Som det fremgår har NFF lagt til grunn for vedtaket om lisens, at HamKam er i prosess for å få ferdigstilt nytt stadion, ikke når dette skal stå ferdig. Byggearbeidene, dvs. eiendomskjøp og riving av noen bygg var startet 01.01.02006, og HamKam fikk dermed lisens i både 2007 og 2008.

Ut fra det ovenstående kan ikke Gransker se at NFF har satt noe ultimatum knyttet til tidspunkt for et ferdigstilt stadion. Det ovenstående viser imidlertid at det har vært sentralt at det har vært igangsatte en prosess, for å få på plass et nytt stadion som oppfyller lisenskravene. Det at byggeprosessen er i gang, dvs. forberedende arbeider og oppkjøp av naboeiendommer, var tilstrekkelig for NFF. Det imidlertid åpenbart at det var en grense for hvor lenge NFF hadde akseptert bruk av et stadion under ombygging.

Gransker har ikke funnet dokumentasjon som tilsier at det ble sendt noen forespørsel overfor NFF om å få aksept for at entreprisen/utbyggingen kunne ferdigstilles senere enn august 2008. Søknaden om lisens for 2008 der ferdigstillelse innen august 2008 ble opplyst, hadde søknadsfrist 1. oktober 2007. BG/BE kunne derfor opplyst HamKam om en senere ferdigstillelse, og HamKam kunne lagt dette inn i søknaden.

Hvorvidt NFFs lisensnemd hadde godtatt dette har vi ikke grunnlag for å ta stilling til.

Uavhengig av dette må et eventuelt press overfor HamKam ikke kunne være avgjørende for BG. Det var ikke en del av BGs formål å sikre at HamKam skulle spille i eliteserien i 2008 og BG hadde på dette tidspunkt ingen avtalerettslig forpliktelse om ferdigstilling i 2008 overfor HamKam.

Side 65 av 267

5.13 Kjøp av eiendommer på Briskeby

For utbygging av idrettsanlegget og næringsdelen på Briskeby, var det nødvendig å kjøpe flere av nabotomtene til stadion. Følgende eiendommer ble kjøpt i forbindelse med utbygningen av Briskeby Stadion i 2007 og 2008.

Nr.. Navn/eiendom Gnr./Bnr. Betalt av Betalt av Eier BG AS BE1 AS 1 Fredvang Alle 21 0403-1/1563 2.053.655 BE1 AS 2 Fredvang Alle 23 0403-1/1569 4.355.983 BG AS 3 Fredvang Eiendom AS 0403-1/1428 4.150.000 BG AS 5 FP Invest AS 0403-1/1538, 2.588.483 BG AS 3147 6 Bente Eriksen 3.108.113 Nygata E 1 AS 7 Nygata 22 2.800.607 Arena Terrasse AS 8 Arenaveien2/Ryen 1/1557 4.850.000 Arena Terrasse AS 9 Fredvang Alle 22B 3.200.000 BG AS 10 Dina B Strande 0403/1/1540 3.960.473 7.400 BG AS 11 Fredvang Alle 22/ 0403/1/1549 3.100.000 BG AS og Finstad Nygata E 1 As Total kjøpesum 22.366.707 11.808.007

Vedlagte skisse viser de enkelte eiendommer som er kjøp av stadionselskapene:

1/1619 1/6007 1/1621 1/2961 1/6008

Skogvegen 1/1541 SkogvegenSkogvegenSkogvegen 1/3147 1/1538 1/1428 1/3146

1/1562 1/1556 1/3188 1/5060

1/5845

BriskebyBriskeby gressbanegressbane 1/4653 1/1460 1/1549 BRISKEBYBRISKEBY 1/5569 1/1582 1/1554 1/1566

SkogvegenSkogvegenSkogvegen

Nygata NygataNygataNygata FredvangFredvangNygata allealle GRESS-GRESS- 1/1519 1/1559 1/1540 1/5417 1/2778 1/3969 BANEBANE 1/1564 1/3526 BANE

1/3317 1/1563 1/2817 1/1550 1/1569 BriskebyBriskeby gressbanegressbane 1/2808

1/5104 1/1547 1/1567

1/1545 1/1585 1/1544 1/1525 1/1427 1/1531 1/5874 BakkegataBakkegata 1/1577 1/1425 1/1351 1/1437 1/1557 1/1551 Brugata Med1/1487 forbehold om feil BrugataBrugata 1/4698 NygataNygata 1/1539 1/1461

Side 66 av 267

Totalt er det brukt MNOK 34,1 på eiendomskjøp i tillegg til selve stadion eiendommen som Briskeby Gressbane AS fikk overført fra Hamar kommune. Kjøp av eiendommene svekket det finansielle grunnlaget for utbygningen betydelig. De økonomiske konsekvensene av å lokalisere toppfotballanlegget på Briskeby behandles i delrapporten om økonomisk realisme.

5.14 Reguleringsarbeidet for Hamar Stadion og Fuglsethmyra

5.14.1 Kronologisk gjennomgang

Det nedenfor stående beskriver en kronologisk gjennomgang av reguleringsprosessen og behandlingen av de innvendinger og innsigelser som kom frem ved behandlingen. Gransker har ikke funnet det nødvendig å beskrive øvrige utredninger og vurderinger som er gjort i planprosessen.

Byggeråd kunngjorde den 19. mars 2005 oppstart av arbeidet med reguleringsplan for Briskeby gressbane.

Den 30. august 2006 fastsatte formannskapet planprogrammet for eiendommene, F.sak 165/06.

Konsekvensutredningen og reguleringsforslag for eiendommene Hamar stadion og Fuglsethmyra forelå den 15. juni 2007, da basert på kjøpesenter, næring, kontor og bolig. Den 20. juni 2007 ble det foretatt orientering i formannskapet der rådmannen stilte spørsmål, om formannskapet ønsket annen behandling enn i ordinært møte 22. august 2007. Formannskapet besluttet at den ville behandle saken så snart den var ferdig utredet fra administrasjonen.

Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS ble 28. juni 2007 solgt til Centrumsgården AS, der aksjekjøpsavtalen oppstilte forutsetninger om at tomtene skulle utvikles i samsvar med overnevnte konsekvensutredning og reguleringsforslag. Den 8. august 2007, sak 159/07, la formannskapet planforslaget ut til offentlig ettersyn med noen ”tilleggsbestillinger” og spørsmål de ønsket utdypet, blant annet om trafikksituasjonen og konsekvensene av at CC Mart’n skulle flyttes til Hamar Stadion. Offentlig ettersyn pågikk i perioden 11. august til 22. august 2007, men enkelte avtalte forlengelse av uttalefristen. 45 uttalelser ble innsendt.

Den 4. oktober 2007 ble det inngitt høringsuttalelse fra Holset velforening. Velforeningen konkluderte med at de var positive til utbygging av Hamar Stadion, og til at idretten skulle få penger til nye anlegg og driftsmidler, men de kunne ikke støtte det foreslåtte reguleringsforslag. I begrunnelsen var det oppstilt en rekke momenter, herunder at reguleringsplanen bar preg av mangel på overordnede planer, og at denne burde baseres på ”Plan for helhetlig trafikkføringer”, ”Formingsveileder” og ”Plan for oppvekst, barn og idrett”. Det ble vist til at kjøpesenteret ville medføre økt trafikk langt utover områdets tålegrense og at trafikkøkningen ville gå på tvers av føringer i kommuneplanen(arealplanen pkt.

Side 67 av 267

4.11). I denne sammenheng ble det etterlyst dokumentasjon på Vegvesenets beregninger.

Det ble påpekt at reguleringsplanen åpner for betydelig større utbygging enn det som var presentert i konsekvensutredning som maksimumsalternativet, og at den høye kvadratmeterandelen (176 000kvm) regulert til ”kombinerte formål” gjorde planen lite bindene og gir lite kontroll med konsekvensene. Det ble også argumentert med at illustrasjoner brukt i infomøter og KU samsvarte dårlig med virkeligheten/(reguleringsplanen), der størrelse og høyde stadig hadde vokst, samt at samspill mellom eiendommene Hamar Stadion og Fuglsethmyra var fraværende. Velforeningen var videre kritisk til manglende vurdering av høyhus og påpekte brudd på likhetsprinsippet. Videre ble det utredet logiske brister ved sammenfatning av antall kvm, årlig omsetning, kundebesøk og trafikk. Velforeningen hevdet at fokuset på høyest mulig salgssum stoppet all kreativitet for andre forslag, og at uheldig blanding av politiske føringer rokket ved troverdigheten vedrørende habilitet.

På grunnlag av høringen og formannskapets ”tilleggsbestillinger” ble det foretatt tilleggsvurderinger i egne notat, som i henhold til forskrift om konsekvensutredninger § 10 lå ute til begrenset høring i perioden 22. oktober til 6. november 2007. Multiconsults trafikkutredning av 22. oktober 2007 ble kommentert av Statens vegvesen i brev av 7. november 2007. Totalt ble det sendt inn 10 tilleggsuttalelser i høringen.

Den 28. november 2007 ble det i Hamar kommunestyre foretatt 2. gangs behandling av reguleringsplan for Hamar Stadion (Vedtak, sak 16/08, arkivsak 08/133). Helge H. Karset ble erklært inhabil, og Marit F. Løberg tok hans plass. Kommunestyrets vedtak la føringer i forhold til maksimalt netto bruksareal, høyhus og innarbeidelse av endringer i planmaterialet. Utover dette ble det lagt føringer for administrasjonens videre arbeid frem til sluttbehandling av reguleringssaken.

I det samme kommunestyremøtet ble det fremsatt lovlighetsklage fra Hamar FrP. Kravet var utformet som en gjengivelse av ordlyden i kommunelovens § 59 (slik den lød på det aktuelle tidspunkt), uten nærmere presisering av klagens innhold.

På bakgrunn av FrPs krav om lovlighetskontroll, samt diverse spørsmål fra partiet Venstre og media vedrørende blant annet de ulike aktørers habilitet, ble det den 7. desember 2007 avgitt et notat fra rådmannen. Det ble her gjennomgått prosedyrene ved lovlighetskontroll, herunder ble det påpekt at det kun er den endelige avgjørelsen i saken som er gjenstand for kontroll, og at frist for lovlighetsklage er 3 uker fra avsluttende vedtak er truffet. Til slutt i redegjørelsen ble det påpekt at ”Lovlighetsklagen, samt eventuell forvaltningsklage, vil derfor først bli fremlagt for behandling i kommunestyrets møte 23. januar 2008, etter utløpet av klagefristen på reguleringsvedtaket”.

På spørsmål fra Venstre om hvorfor stadion ble solgt før reguleringsplanen ble godkjent svarte rådmannen at det ved vedtaket av 18. februar 2004 om overføring av Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby gressbane var presisert at overføringen skulle skje ut fra ”dagjeldende regulering og til takst”, og at hensikten bak opprettelsen av HSA var at selskapet ”bedre enn kommunen kunne realisere

Side 68 av 267

det potensialet som lå i å utvikle eiendommene slik at det genererte inntekter til utvikling og drift av idrettsanlegg i Hamar”.

Vedrørende spørsmål om bindinger mellom salgsavtalen (HSA - Centrumsgården) og reguleringsplanen, ble det svart at aksjekjøpsavtalen ”åpner for justering av kjøpesummen dersom reguleringsplanen avviker fra forslaget til reguleringsplan som forelå da aksjekjøpsavtalen forelå”, videre at avtalen vil bortfalle ”dersom den reguleringsplan som vedtas innebærer at aksjekjøpsavtalen blir vesentlig forfeilet”.

På spørsmål om anbudsdokument/ konkurransegrunnlag/ salgsdokument, vedrørende innhold, offentlighet og kvalitetssikring i forhold til KU, ble det vist til orientering gitt av Sportsanleggene i kommunestyremøtet den 28. november 2007, og det ble bekreftet at kommunen ikke hadde hatt noen rolle i forbindelse med kvalitetssikring.

Rådmannen bestred påstanden om at tiltakshaver og kommunen var samkjørt om å legge frem en reguleringsplan med et handelsformål utover de størrelser som var angitt i KU, men rådmannen kunne ikke bekrefte at kjøpesenter og handelsdel ikke ville bli større enn 30 000m2, og presiserte at det er kommunestyret som fastsetter de endelige rammer.

På spørsmål om hvilken rolle rådmannen har hatt, herunder i hvilken grad det har vært fokus på størst mulig økonomisk potensial for utbygger, ble det svart at det i realiteten var plan- og utviklingssjefen/assisterende rådmann som hadde fulgt opp saken for rådmannen, og at man i sin innstilling hadde forsøkt å holde seg til KU. Det ble påpekt at vedtaket av 14. februar 2007 ble fattet av formannskapet som eierorgan og ikke som planmyndighet, og at man i plansaken avveide ulike samfunnsforhold og at sportsselskapene ikke ble behandlet annerledes enn enhver annen utbygger.

På spørsmål om rådmannen kunne garantere for at Fuglsethtomta ikke skulle benyttes til kjøpesenter, ble det svart at rådmannen i brev av 4. desember 2007 hadde varslet utbygger om at kommunen ville benytte sin tilbakekjøpsrett til deler av arealene og at kommunen da kunne påvirke arealbruken utover å være plan- og bygningsmyndighet.

På spørsmål om habilitet knyttet til at rådmannen både fremla sak for formannskapet om at Hamar Stadion skulle selges for høyest mulig pris, og at vedkommende satt som daglig leder i HEH, som stilte garantier til utbygger av Briskeby gressbane, ble det svart at spørsmål om garantier først kom opp i juni 2007, og at denne problemstillingen således var ukjent da vedtak om salg til høyest mulig pris ble fattet den 14. februar 2007.

I forhold til spørsmål om innsyn og offentlighet i sportsselskapene, ble det vist til uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om at en privat eierandel på 33 % i et AS alene var tilstrekkelig for at et aksjeselskap falt utenfor offentlighetsloven, og at Sportsselskapene således falt utenfor offentlighetslovens virkeområde.

Siste del av rådmannens notat er en redegjørelse knyttet til spørsmål vedrørende de ulike aktørers habilitet. For rådmannens del ble det konkludert med at han ikke

Side 69 av 267

befant seg i en inhabilitetssituasjon, men at han allikevel hadde valgt å tre til side ved sluttbehandling i saken. Frem til rådmannens formelle fratredelse, var det assisterende rådmann Odd Lindstad som hadde behandlet og lagt frem alle dokumenter og saksfremlegg knyttet til sakens planmessige sider. For spørsmål vedrørende kommunestyret og formannskapets habilitet, ble det vist til Magelis juridiske betenkning av 27. november 2007. Spørsmål om inhabilitet behandles i større dybde under delrapport om habilitet.

Den 12. desember 2007, K-sak 24/08, vedtok Hamar kommunestyre reguleringsplan med konsekvensutredning for Hamar Stadion. Vedtaket ble fattet med forbehold om at Fylkesmannens og Vegvesenets innsigelser ble trukket.

Fra den 6. til 11. januar 2008 foregikk en e-post korrespondanse mellom FrP ved Johnny Sterud og kommunen ved Signe Berthelsen (juridisk rådgiver) vedrørende frist for lovlighetsklage. Berthelsen mente fristen var utløpt, men oppfordret til at det ble gitt en utdypelse av den tidligere fremsatte klage, da det var kommunestyret som skulle ta stilling til en eventuell avvisning. Den 2. februar 2008 fremla FrP en presisering av lovlighetsklagen fremsatt 28. november 2007, der det ble bedt om kontroll av rådmannens habilitet, mulige brudd på aksjeloven, sammenlikning reguleringsplan og konsekvensutredning, avvik i takst i prospekt og redegjørelse fra HSA, og til slutt ble det bedt om en gransking av hele reguleringsprosessen.

Samtidig med prosessen vedrørende lovlighetsklagen fremsatte FrP den 10. januar 2008 krav om ”ny fullstendig redegjørelse fra HSA omkring den orientering ordfører Einar Busterud tok initiativ til i sak 16/08 reguleringsplan Hamar stadion 2. gangs behandling” pga. mulig feilinformering om forhåndstakst på selskapene Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. FrP hevdet at ut i fra summering av takster fra Agdestein Takst og eiendomsrådgivning AS ville total forhåndstakst utgjøre 356 mill i motsetning til 267 mill som ble opplyst fra HSA.

Den 26. mars 2008 i K.sak 72/08 ble lovlighetsklagen behandlet og avvist som for sent fremsatt. Kommunestyret kunne heller ikke se at det var grunnlag for å oppheve tidligere vedtak i saken eller for å igangsette gransking. Den 14. april 2008 ble lovlighetsklagen oversendt til fylkesmannen i Hedmark, som den 6. mai 2008 stadfestet kommunens avvisningsvedtak. Fylkeskommunen fant heller ikke grunnlag for å ta saken opp til lovlighetskontroll av eget tiltak, og viste til at reguleringsvedtaket var påklaget og at fylkesmannen ved klagebehandlingen kunne ”prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter”, jf. fvl. § 34.

Parallelt med FrPs lovlighetsklage ble den vedtatte reguleringsplanen påklaget av Holset velforening, Briskebyen velforening, villaeiere, naboer og gjenboere. Den 27. februar 2008 ble klagene behandlet av Planutvalget. Klagene ble ikke tatt til følge, og den 14. mars 2008 ble klagene oversendt fylkesmannen.

Vedtaket ble også påklaget av utbygger Centrumsgården AS vedrørende reguleringen for realisering av de ulike byggetrinnene. Klagen ble behandlet av Hamar formannskap den 2. april 2008, men heller ikke denne ble tatt til følge, og den 11. april ble den oversendt fylkesmannen.

Side 70 av 267

I forbindelse med klagebehandlingen innhentet fylkesmannen en planfaglig uttalelse fra Hedmark fylkeskommune og beregninger av trafikkvekst fra Statens vegvesen.

Den 23. april 2008 ga fylkeskommunen, ved Peter Naustad kommentarer til klagene. Fylkeskommunens konklusjon var at klagene delvis skulle tas til følge. Det ble foreslått flere endringer med hensyn til maksimal bygningshøyde, og at høyhuset skulle tas ut av planen. Det ble også bedt om at plankartet ble påført tillatte byggehøyde for de ulike formål, at terrengsnitt med påførte kvotehøyder skulle vises i planen, og at illustrasjoner og illustrasjonsplaner måtte være i samsvar med reguleringsplanen. Som følge av at reguleringsplanen åpnet for utbygging på langt over 80 000 m2 mens det i konsekvensutredning var beregnet opp til 80 000 m2, ble det foreslått at et eller flere av underformålene ble redusert slik at summen ble 80 000 m2. I henhold til dette ba fylkeskommunen også om en revidert transportanalyse. De øvrige klager/klagepunkter ble foreslått ”ikke tatt til følge”.

Fylkeskommunen kommenterte forøvrig at den foreliggende konsekvensutredning var i ”enkleste laget” vedrørende vurdering av behov og konsekvenser av etablering av kjøpesenter, men at senteret og dets plassering var ”i samsvar med utarbeidet veileder”. Det ble også påpekt enighet om at ”kommunens veg- og trafikkplan burde vært et grunnlag for en vurdering av kjøpesenteretableringen”, men at fylkeskommunen ikke hadde stilt krav om dette.

Statens vegvesen viste i sitt notat av (6. juni 2008, mottatt fylkesmannen) til sine tidligere uttalelser i saken, og redegjorde deretter for sine trafikkberegninger basert på to ulike beregningsmåter. Det ble lagt til grunn at området vil bli utbygd med 80 000 m2, og deres konklusjon er at dette maksimalt vil utgjøre årsdøgntrafikk (ÅDT) på 15 500, og minimum ÅDT på 11 600, omtrent tilsvarende som før utbygging.

Den 9. juni 2008 ga fylkesmannen svar på klagene på kommunestyrets vedtak av 12. desember 2007. Fylkesmannen anså saksbehandlingen i samsvar med reglene i pbl §§ 27-1 og 27-2, samt §§ 16-1 og 16-2.

Klagene ble tatt delvis til følge ved at det ble foretatt enkelte endringer i planbestemmelsene. Endringene var av mindre utstrekning enn det som var foreslått av Fylkesdirektøren, da disse delvis bygger på en misforståelse av planvedtaket og hovedsakelig omhandlet regulering av bygningshøyde, herunder at bygging av høyhus krevde utarbeidelse av en ny reguleringsplan. For øvrig ble kommunens vedtak opprettholdt uendret.

Fylkesmannen påpeker i sitt vedtak 09.06.2008 at kommunen har lagt opp til en medvirkning utover det som er pålagt i plan – og bygningsloven. Det forhold at også Fylkesmannen gjør visse endringer i planen, viser at muligheten for påvirkning av reguleringen har vært reell.

Side 71 av 267

5.14.2 Vurdering

Reguleringen av disse eiendommene har hatt stor betydning for en rekke forretningsmessige disposisjoner og forventninger. Vi har derfor foretatt grundige vurderinger av habilitet i forvaltningen, og kommet til at prosessen ikke har medført brudd på relevante regler om habilitet.

5.15 Salg av Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS

5.15.1 Salgsprosessen

Salget av tomtene ble gjort ved salg av aksjene i Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Aksjesalget skulle, sammen med fordringene som BIP og BG hadde fått gjennom tomtesalget, finansiere utbyggingen av Børstad Idrettspark og ny fotballstadion på Briskeby.

Selgerne av aksjene var Hamar Sportsanlegg AS, Briskeby Gressbane AS og Børstad idrettsbane AS.

Salgsprosessen skjedde gjennom en utlysning i aviser og konkurranseutsetting med rett til forhandlinger.

I første omgang var det mellom 20–30 interessenter som meldte seg. Det var aksjene i de to eiendomsselskapene som skulle selges. Totalprosjekt hadde sammen med styrene besluttet på forhånd at man ikke skulle forhandle med flere enn 3-5 interessenter. Av alle som meldte sin interesse, var det 8 som ble ansett som aktuelle. Det endte med at forhandlingene startet med 4 interessenter. Dette var Aberdeen Property, som senere ble Scandinavian Property som var forhandlingspartner, så var det Centrumsgården, Profier og Steen & Strøm.

I følge Steinar Mageli, ble det sendt tilbudsbrev til Steen & Strøm, Profier, Aberdeen og Centrumsgården. Tilbyderne fikk overlevert grunnlagsmateriale herunder forslag til reguleringsplan og utredning om konsekvensutredning.

Selgerne fikk inn tilbud fra S&S, Profier og Centrumsgården. Steinar Mageli har opplyst til Gransker at Steen & Strøm hadde den høyeste prisen, men de hadde mange forbehold som det var vanskelig å få full oversikt over.

Basert på dette ble det besluttet å inngå forhandlinger med Profier og Centrumsgården.

Steinar Mageli har opplyst at det etter møte med Profier, var klart at det var Centrumsgården som totalt sett hadde det beste tilbudet.

Centrumsgården hadde tilbudt NOK 290 med tillegg av 5 mill i avsavnstap, siden betalingsplan til 2015. Tillegget på 5 mill kom til ved utforming av avtalen, altså etter at Centrumsgården var valgt.

Gransker anmodet 6. juni 2011 advokat Mageli om å få oversendt tilbud fra Centrumsgården og de andre tilbud Mageli vurderte frem til endelig valg av kjøper.

Side 72 av 267

Det ble opplyst at informasjonen var nødvendig for å ta stilling til innspill Gransker hadde fått under kontradiksjonen – spørsmålet var om forutsetningen om overdragelse av heftelsesfrie eiendommer til Centrumsgården både var avklart og kjent senest 16. juni 2007. Mageli svarte at det på dette tidspunktet ikke var plukket ut entreprenør. Svaret ble fulgt opp med spørsmål om forhandlingene og tilbudene som forelå forut for signering.

Advokat Mageli oversendte 2. juli 2011 til Gransker tilbudet fra Steen & Strøm, og tre elektroniske notater han opplyser å ha mottatt 28. juni 2007. Advokat Mageli har til tross for purring imidlertid ikke fått oversendt tilbudet fra Centrumsgården og Profier.

Manglende dokumentasjon gjør at Gransker dessverre ikke kan utforme noen konklusjon med hensyn til om det beste tilbudet ble valgt.

5.15.2 Salg av aksjene til Centrumsgården AS

I henhold til aksjekjøpsavtale datert 28.06.2007 skulle aksjonærene i Hamar Stadion Eiendom AS selge sine aksjer til Centrumsgården AS. Vederlaget var satt til kr 18 439 500, fordelt med:

kr 6 219 430 til Hamar Sportsanlegg AS kr 9 219 750 til Briskeby Gressbane AS kr 2 950 320 til Børstad Idrettspark.

I henhold til samme avtale skulle Centrumsgården AS innfri gjeld med kr 50 000 000 til Børstad Idrettspark AS og kr 175 000 000 til Briskeby Gressbane AS. Gjelden ble avtalt sikret med bankgaranti.

I henhold til avtalen skulle de tre selgerne motta kr 5 000 000 i avsavnsrente, som en følge av at tilbakebetaling av gjeld samt vederlag for aksjer skulle gjøres i henhold til en betalingsplan. Totalt vederlag for Centrumsgården ble satt til kr 295 000 000.

Ved salg av aksjene i Hamar Stadion Eiendom AS (org. nummer 890405762) fulgte følgende eiendommer registrert (tilhørende) Hamar Stadion Eiendom AS:

Gårdsnummer 1, bruksnummer 543 i Hamar kommune Gårdsnummer 1, bruksnummer 1638 i Hamar kommune Gårdsnummer 1, bruksnummer 4779 i Hamar kommune Gårdsnummer 1, bruksnummer 4795 i Hamar kommune

Ved aksjesalget i Fuglsethmyra Eiendom AS (org. nummer 990405824) fulgte følgende eiendommer med Fuglsethmyra Eiendom AS:

Gårdsnummer 1, bruksnummer 1639 i Hamar kommune Gårdsnummer 1, bruksnummer 1640 Hamar kommune Gårdsnummer 1, bruksnummer 1641 i Hamar kommune

Side 73 av 267

5.15.3 Reguleringsplan – element i aksjekjøpsavtale

Forutsetningene til forestående reguleringsplan ble innarbeidet som en del av kjøpsavtalen, jf. avtalens punkt 1.2:

”Selskapene har som eier av eiendommene utarbeidet planer for et utbyggingsprosjekt hvor bruk av eiendommene til idrettsformål opphører og eiendommene er utviklet til byggeområder for forretning, næring og boliger med tilhørende offentlige og private friområder og trafikkområder. Den videre utviklingen av eiendommene krever at området reguleres til den aktuelle arealbruken, og selgerne har i den forbindelse innlevert forslag til reguleringsplan til Hamar kommune. Planforslaget innebærer at det legges til rette for et sentrumsnært kjøpesenter, utvikling av kontor og boligbebyggelse, samt næringsbebyggelse. I tillegg kommer store arealer under bakkenivå. Innlevert forlag av 15.06.07 til reguleringsplan med reguleringsbestemmelser samt planbestemmelse med konsekvensutredning, danner grunnlaget for nærværende avtale, er en del av avtalen, og er inntatt som bilag 1 til avtalen.”

Punkt.1.3.: ”kjøper har erfaring og kompetanse på overnevnte områder og ønsker å utnytte eiendommene i henhold til det utbyggingsprosjekt selgende har initiert. Kjøper vil herunder bestrebe seg på å tilrettelegge og gjennomføre utbyggingen på best mulig måte for alle berørte interesser.”

Det fremgår av avtalen at eierne selger samtlige aksjer i Hamar Stadion Eiendom AS og samtlige aksjer i Fuglsethmyra AS. Aksjekapitalen i selskapene var pålydende kr 100 000.

5.15.4 Salgspris

Det fremgår av avtalens punkt 3 at selgerne skulle motta samlet kr 36 879 000 som fullt vederlag for aksjene. I tillegg kommer betaling for de rettigheter og forpliktelser kjøper overtar ved vervet av selskapene i henhold til punkt 4 i avtalen. Det opplyses i avtalen at den totale erleggelse utgjør således kr 290 mill.

Kjøpesummen skal i følge avtalens punkt 3.2. innbetales i henhold til avtalt betalingsplan.

Et beløp på kr 50 mill som skal betales i forbindelse med avtaleinngåelsen, skal erlegges som et lån inntil endelig reguleringsplan er vedtatt Lånet skal deretter bli konvertert og anses som betaling i henhold til foreliggende betalingsplan Betalingsplanen er inntatt som en del av tilbudet, jf. bilag 2 til avtalen Kjøpesummen for aksjene, for i alt kr 36 879 000, skal motregnes mot lånet på kr 50 000 000

Side 74 av 267

Salgssummen for Hamar Stadion Eiendom AS fordeler seg på følgende aksjonærer/selgere:

Aksjonær Antall aksjer Vederlag Hamar Sportsanlegg AS 34 6 269 430 Børstad Idrettspark AS 16 2 950 320 Briskeby Gressbane AS 50 9 219 750 Sum 100 18 439 500

Fuglsethmyra Eiendom AS utgjør:

Aksjonær Antall aksjer Sum pris ved erverv. Hamar Sportsanlegg AS 34 6 269 430 Børstad Idrettspark AS 50 9 219 750 Briskeby Gressbane AS 16 2 950 320 Sum 100 18 439 500

Det opplyses at kjøpet av aksjene forfaller til betaling ved aksjeoverdragelsen og i henhold til betalingsplanen under punkt 3.2 i avtalen.

Det samlede økonomiske oppgjøret for tomtesalget av 28.12.2006 og aksjesalget av 28.6.2007 utgjorde til sammen kr 295 mill. Gjennom aksjekjøpsavtalen ble Centrumgården AS ansvarlig for det samlede økonomiske oppgjøret etter avtalt betalingsplan. Totalen fremkommer gjennom følgende poster:

Salg tomter til HSE og FE 28.12.2006 253 121 000 Aksjekjøpsavtale – salg aksjer HSE av 28.6.2007 18 439 500 Aksjekjøpsavtale – salg aksjer FE av 28.6.2007 18 439 500 Avtalt rentekompensasjon i avtale av 28.6.2007 5 000 000 Sum avtalt økonomisk oppgjør ved tomtesalg 295 000 000

Det samlede salgsvederlaget ble gjennom avtalene fordelt på tilskuddsmottakerne med følgende beløp:

Fordelt på HSA BG BIP SUM Tilskudd - idrettsfondet 40 000 000 40 000 000

Tilskudd - byggeforpliktelse 158 050 000 50 000 000 208 050 000

Gjeld 5 071 000 5 071 000 HSA/Hamar kommune Salg aksjer HSE 6 269 430 9 219 750 2 950 320 18 439 500 Salg aksjer FE 6 269 430 9 219 750 2 950 320 18 439 500 Avsavnsrente *) 1 700 000 2 500 000 800 000 5 000 000 52 538 860 181 560 500 55 900 640 295 000 000 *) fordelt forholdsmessig etter mottatt vederlag for aksjesalget.

Av det samlede økonomiske oppgjøret etter tomtesalget, ble kr 248 050 000 definert som mottatt tilskudd og bundet opp til avtalte drifts- og byggeforpliktelser. Tilsvarende bindinger ble ikke gitt for vederlaget etter avtale om aksjesalg av 28.6.2007, dvs. samlet kr 41 879 000 inkl. avsavnsrente.

Sammen med aksjekjøpsavtalen var det inngått en avtalt betalingsplan med Centrumgården AS. Etter Fylkesmannnens reguleringsvedtak av 9. juni 2008, nektet Centrumgården å bidra til oppfyllesle av aksjekjløpsavlen. Så lenge aksjene

Side 75 av 267

ikke var overført, stoppet Centrumgården alle videre betalinger. Aksjene ble først overdratt til Centrumsgården AS ultimo mars 2009. Innbetalingene startet opp igjen først i april 2009. Forskuddet på kr 50 mill ble innbetalt i september 2007. Innbetalinger ved utgangen av utgangen av mars 2010 utgjorde:

Dato Innbetaling 10.09.2007 50 000 000 30.12.2008 1 000 000 01.04.2009 61 774 159 23.06.2009 12 750 000 21.09.2009 12 750 000 14.12.2009 12 750 000 23.03.2010 12 750 000 Sum 163 774 159

Forsinkelser i innbetalingene i forhold til betalingsplanen med Centrumgården AS forårsaket et behov for midlertidig mellomfinansering av utbyggingen i regi av BG.

5.15.5 Avtalens vilkår for økonomisk oppgjør

Avtalen har satt vilkår for oppfyllelse av betalingsplanen. Underveis har utfordringen mellom avtalepartene vært spørsmålene om vilkårene for betalingen har vært oppfylt, spesielt med hensyn til krav om godkjent reguleringsplan. Neste spørsmål har blitt knyttet til, hvilke økonomiske konsekvenser endringer i reguleringsplanen ville få. I avtalens punkt 4 fremgår betingelser for avtalen:

Kjøper aksepterer en plikt til å gjennomføre utbygging av eiendommene i henhold til reguleringsplan for eiendommene, vedtatt av Hamar kommune.

Utbyggingen skal være igangsatt senest 01.01.10 og eiendommen skal innen 01.01.15 være minst 70 % ferdig utbygd (regnet i antall kvm bruksareal).

Oppfylles ikke denne forpliktelsen er kjøper kjent med og aksepterer at Hamar kommune har tilbakekjøpsrett for eiendommene i henhold til de vilkår som fremgår av erklæringer og heftelser på Fuglsethmyra og Hamar Stadion. Det vises til avtalens bilag 3 og 4. Disse erklæringene skal erstatte de tidligere erklæringene fra Hamar kommune av mars 2007.

Det fremgår videre at kjøper forpliktet seg, i henhold til tilbud og betalingsplan, til å overta og innfri selskapenes gjeldsforpliktelser og fordringer hos selgere mot solgte aksjeselskap, i tilknytning til kjøp av eiendommene, totalt kr 253 121 000.

For Hamar Stadion Eiendom AS utgjør kjøpesummen totalt kr 175 000 000, hvorav det er utstedt en fordring på kr 50 mill tilhørende Børstad Idrettspark AS og en fordring på kr 125 mill til Briskeby Gressbane AS.

For Fuglsethmyra Eiendom AS utgjør kjøpesummen totalt kr 78 121 000, hvorav det er utstedt en fordring for hele beløpet tilhørende Briskeby Gressbane AS. Kjøper

Side 76 av 267

aksepterer en plikt til å innfri fordringen i henhold til betalingsplan i avtalens punkt 6.

Det fremgår at, med unntak av erklæringene omhandlet i avtalens punkt 4.1 samt de i punkt 4.2, skal selskapene og eiendommen overtas heftelsesfrie og gjeldfrie av kjøper. Øvrige poster gjøres opp ved overdragelsen.

Etter avtalens punkt 4.4 er det et vilkår, for gjennomføring av avtalen, at konkurransemyndighetene ikke gjør inngrep mot aksjeervervet, eller stiller tyngende vilkår for godkjenning av aksjeervervet. Kjøper plikter snarest og senest tre dager etter undertegning av avtalen å sende nødvendig melding til konkurransetilsynet. Selger forplikter seg til å gi den informasjon som er nødvendig for at kjøper skal kunne oppfylle sine forpliktelser overfor konkurransemyndighetene.

I følge punkt 4.5 skal kjøper før oppfyllelse av avtalen gis adgang til å foreta en finansiell og juridisk ”due diligence” av selskapene. Kjøper kommer med en spesifikasjon av hvilke dokumenter og opplysninger som ønskes fremlagt.

Angående avtalens punkt 5 om forfall og oppgjør av kjøpesummen, skal selger melde i fra til selskapenes styrer om at samtlige aksjer i selskapene ønskes overdratt til kjøper. Selger forplikter seg til ikke å gjøre forkjøpsrett gjeldende. Selger skal innhente skriftlig samtykke fra styrene i selskapene til overdragelse av aksjene til kjøper. Når slikt samtykke er gitt, skal det gis en bekreftelse fra selskapenes styre om at kjøper (Centrumgården AS) er innført i selskapenes aksjebok.

Kjøpesummen forfaller til betaling i henhold til avtalt betalingsplan jf. punkt 5.2. Kjøpesummen skal være innkommet selger innen avtalt forfallsdag i henhold til betalingsplan. Kjøper skal skriftlig orientere selger når deler av kjøpesummen er overført.

I følge punkt 5.3 skal kjøper betale avsavnsrente til selger kr 5 mill. fordelt over 5 år med kr 1 mill. i henhold til betalingsplan med kr 250 000 per kvartal frem til år 2012. Første gang er første kvartal 2008.

I følge avtalens punkt 6.1 skal kjøper stille bankgaranti for forpliktelsene nevnt i punkt 4.2. Garantien skal være utstedt av bank, eller annen finansinstitusjon, i form av selvskyldende garanti som forfaller ved påkrav. Beløpet reduseres i samsvar med nedbetaling i henhold til betalingsplan.

I forbindelse med betaling av beløpet på kr 50 mill ”up front”, utsteder selger en pantobligasjon på beløpet som tinglyses på eiendommen nevnt i punkt 1.1 og som slettes etter at første ordinære innbetaling har funnet sted.

Side 77 av 267

5.15.6 Formelle forhold

Aksjene skulle overtas av kjøper 01.12.07, likevel slik at tidspunktet skulle forskyves proporsjonalt med eventuelle forsinkelser for vedtakelse av endelig reguleringsplan.

Partene var enige om at selskapet i perioden frem til endelig vedtatt reguleringsplan forelå, skulle ledes av et styre, hvor selger ble sikret majoritet eller vetorett i henhold til egen avtale. Alle saker som gjaldt reguleringsplaner eller vedrørte forhold av betydning for prosjektet for øvrig, skulle behandles av det samlede styret. Vedtak i tilknytning til slike saker betinget enstemmighet. Partene forplikter seg for øvrig til å måtte samarbeide om å få fremmet reguleringsplanen i henhold til foreliggende utkast.

5.15.7 Revisjon av kjøpesummen

Kjøpesummen var basert på selskapets forslag til reguleringsplan versjon av 15.06.07 som var overlevert Hamar kommune. Dersom forslag til reguleringsplan ble endret, med den følge at den totale tillatte utnyttelsen, blir lavere eller høyere enn det som fremkommer av avtalens punkt 8.1 punkt 1, kunne hver av partene innen 14 dager etter reguleringsplanen var vedtatt skriftlig kreve at kjøpesummen skal reforhandles. Fastsettelse av ny kjøpesum skal baseres på de priser og reguleringsformål som ligger til grunn for kjøpers tilbud.

Avtalen kunne heves dersom vedtakelsen av reguleringsplanen medførte at en av partenes formål og forutsetninger for gjennomføringer av avtalen ville bli vesentlig forfeilet.

Dersom kjøper gjennom forhandlinger med eiere av de tre tilstøtende eiendommer oppnådde en lavere kostnad enn de estimerte kostnadene, skulle differansen mellom estimerte kostnader og faktiske kostnader fordeles likt mellom partene med en halvpart på hver. Dette kommer i tillegg til kjøpesummen. Estimerte totalkostnader for de tilstøtende eiendommene var oppgitt til kr 25 mill.

5.16 Beslutningen om byggestart

Våren 2007 innhentet BG og BE1 anbud på byggeprosjektet med frist 8. juni. Allerede i styremøte 29. mai fremgår det at BGs styre vil innstille på NCC, men at dette skulle holdes internt til 8.6. Byggekontraktene med NCC ble signert 29. juni, med finansieringsforbehold for BG og BE1 til 15. august 2007. For BG signerte styreleder Viggo Sundmoen, styremedlem Helge Hafsahl Karset og daglig leder Erik Stensrud. For BE1 signerte styreleder Hans Kolstad, styremedlem Viggo Sundmoen og daglig leder Erik Stensrud.

Kontrakten var kr 58 mill ekskl. mva. for Briskeby Gressbane AS (stadion), og kr 98 mill ekskl. mva. for Briskeby Eiendom 1 AS (næringsdelen). Granskere har fått opplyst at kontraktene med NCC ble underskrevet på Sundmoens kontor, etter

Side 78 av 267

felles styremøte i BG/BE1 den 22.6.2007. Kontraktutkastet var ifølge styremøtereferatet utsendt i forkant. Styrene mente saken hastet og ga på møtet Erik Stensrud sammen med Totalprosjekt fullmakt til å framforhandle endelig kontrakt som skulle forelegges styret for underskrift.

Begge kontraktene inneholdt et punkt 14.3 NCC Styringsrisiko - der det fremgikk at

”NCC er inneforstått med at det samlede prosjektet er underfinansiert med kr 50.000.000,-. Det inntas derfor følgende bestemmelse i kontrakten:

Prosjektene på Briskeby har en worst-case at Hamar Stadion Eiendom AS (HSE) og Fuglsethmyra Eiendom AS (FE) ikke kan selges som følge av Hamar Kommune ikke gir regulering for det foreliggende prosjekt. NCC må derfor ikke kontrahere med endelig virkning for de siste 50.000.000,- av kontrakten før styrene i selskapene bekrefter finansiering av dette beløpet. En slik bekreftelse forventes å kunne gis i løpet av oktober 2007.

Skulle det i worst-case vise seg at prosjektet får stopp som følge av at salget av HSE og FE ikke er sluttført innen 1.10.2007, vil ekstrakostnader knyttet til eventuell demobilisering/mobilisering påhvile byggherren.”

Kontraktklausulen er nærmere omhandlet under punkt 7.5 om Garantier fra HEH – styrets håndtering og handlingsrom. Kontrakten er videre behandlet i punkt 0 om Insolvens i BE1.

Byggeselskapene benyttet seg ikke av finansieringsforbeholdet i NCC-kontrakten. NCC iverksatte byggeprosjektet i slutten av august/begynnelsen av september 2007.

5.17 Finansiering av byggeprosjektet

I begynnelsen av 2007 ble Handelsbanken kontaktet med spørsmål om finansiering. Banken ga tilbud om rammeavtale for finansiell bistand første gang i mars 2007. Banksjef Hans Skjelbreid i Handelsbanken Hamar opplyser at man fra første stund, var klar på at banken kun ville gi lån mot sikkerhet og at det i tillegg kreves betjeningsevne. Handelsbanken formidlet til selskapene at forutsetningen var at selskapene måtte ha en sikker kontantstrøm. Uten sikkerhet på plass ville det være et “umulig case” for banken. Videre formidlet Skjelbreid at en avtale, som forutsatte en fremtidig regulering, ikke innebar noen slik kontantstrøm og derfor ikke ville være nok til å gi lån.

Dette var en problemstilling for byggeselskapene dersom man skulle få tempo i byggeplanene. Nedenfor følger en kort redegjørelse for hvorledes dette ble håndtert.

Handelsbanken innvilget følgende lån med basis i garantier fra HEH til BG/BE1:

13. september 2007 med grunnlag i Handelsbankens tilbud av 29.8.2007. o Byggeramme BG kr 51,3 mill – bevilget ramme kr 22,8 mill. o Byggeramme BE1 kr 83,7 mill – bevilget ramme kr 37,2 mill

30. oktober 2007 med grunnlag i Handelsbankens tilbud av 24.10.2007 o Byggeramme BG kr 51,3 mill – bevilget ramme kr 45,125 mill

Side 79 av 267

o Byggeramme BE1 kr 83,7 mill – bevilget ramme kr 73,625 mill

13. mars 2008 med grunnlag i Handelsbankens tilbud av 11. Mars 2008 o Byggeramme BG kr 115,125 mill – bevilget ramme kr 45,125 mill – omfordeling av lån ved tomteerverv kr 20 mill, ny bevilgning kr 50 mill

1. august 2008 med grunnlag i Handelsbankens tilbud av 27.6.2008 o BE1s bevilgede ramme økes med kr 10,075 mill til kr 83,7 mill (tilsv. byggerammen)

Lånene fra Handelsbanken ovenfor ble gitt med blant annet sikkerhet i selvskyldnerkausjoner fra HEH på samlet kr 218,75 mill, omhandlet nedenfor.

5.18 Formannskapets vedtak om garanti på kr 75 mill

Våren 2007 ble det prekært å starte på byggingen av den nye elitestadion som skulle bygges på Briskeby. Sportsselskapenes opplevde et press fra NFF, der konsekvensen av å ikke oppfylle lisensvilkårene var nedrykk fra eliteserien. Vurderingen i byggeselskapene var at man måtte starte bygging av nytt stadion i løpet av sommeren, dersom man skulle klare å bli ferdig med første byggetrinn til sesongoppstart 2008.

Selskapene som skulle bygge elitestadion, BG med ansvar for sportsdelen og BE1 med ansvar for næringsdelen, hadde imidlertid ikke finansiering. BG hadde fått tilskudd fra Hamar kommune via HSA for bygging av sportsanlegget. Næringsdelen var forutsatt selvfinansiert. Handelsbanken signaliserte tydelig at de for å gi lån krevet sikkerhet og betjeningsevne. Betaling for eiendomsselskapene Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS (tilskuddet til BG) ble knyttet til godkjennelse av reguleringsplanen for området. Både betalingstidspunktet og kjøpesummen ville kunne påvirkes av endringer i det forslag som forelå til reguleringsplan. Kjøperens forpliktelser ble nedfelt i en betalingsplan vedlagt Centrumsgårdavtalen 28.6.2007. Betalingsplanen ville ikke tre i kraft før reguleringen var på plass. Den opprinnelige planen, med salg av disse eiendomsselskapene, ville således ikke gi likviditet ut over høsten, noe de trengte for å kontrahere med entreprenøren NCC. De manglet således penger for å starte og var presset på tid.

Kommunens heleide selskap HEH disponerte store verdier. Selskapets styreleder Hans Kolstad var også styreleder i BE1 og arbeidet med finansieringsspørsmål både for dette selskapet og BG. Han snakket med rådmann Skaaraas, som også var daglig leder i HEH, og ordfører Busterud om saken. Det ble bestemt at byggeselskapene skulle fremme en søknad til HEH ved selskapets daglige leder Skaaraas. Søknaden ble utformet av Hans Kolstad etter et felles styremøte i BG 6. juni 2007 der finansieringsbehovet ble gjennomgått. Ordfører Busterud krevde at saken skulle fremlegges for formannskapet i Hamar (i funksjon av eiermøte i HEH) for å få bredest mulig forankring. Skaaraas saksbehandlet selv søknaden og skrev innstilling med en risikovurdering til Hamar formannskap. Saken ble fremmet på eiermøte i forkant av formannskapsmøte 20. juni 2007. Formannskapet sluttet seg til innstillingen med grunnlag i Skaaraas innstilling og vedtok å instruere styret i HEH om å stille seg positive til søknaden.

Side 80 av 267

Formannskapets (eiermøtets) instruks overfor styret i HEH er av stor betydning i saken. Uten HEHs garanti ville aldri byggeprosjektet kunne startet. Beslutningen behandles nedenfor under punkt 7.5 om Garantier fra HEH – styrets håndtering og handlingsrom der det drøftes om formannskapet i anledning beslutningen, og senere styret i HEH, fikk uriktig eller mangelfull informasjon fra byggeselskapene.

Byggeselskapene ble informert om formannskapets beslutning og kontraherte den 29. juni 2007 med entreprenøren NCC. I kontrakten var det tatt finansieringsforbehold frem til 15. august samme år.

5.19 Garanti nr. 1 fra Hamar Energi Holding AS

Styret i HEH innvilget først 11.9.2007 den første garantien (G1). Innvilgelsen skjedde etter at Handelsbanken i brev til byggeselskapene BG og BE1 den 29. august tilbød byggefinansiering forutsatt blant annet sikkerhet i HEHs garanti. Handelsbanken sikret seg ved lånetilbudet at kontantbeløpet fra Centrumsgården skulle brukes først i prosjektet, (egenfinansiering), samt at betalingsstrømmen fra Centrumsgårdavtalen ville gå uavkortet til banken som nedbetaling av utlån. Det ble i tillegg til sikkerhet i G1 fra HEH krevd sikkerhet i bankgarantien fra DnB NOR, som var stillet for Centrumsgårdens betalingsforpliktelse og i eiendommer. Lånerammen ble satt til kr 51,3 mill. for BG og 83,7 mill. for BE1. Fra dette tidspunkt hadde ikke BG og BE1 noen penger som kunne brukes til annet enn å betale Handelsbanken, inntil låneforpliktelsen var oppgjort.

Problemet var størst for BE1. Selskapet hadde ingen verdier ut over verdien av fremtidig utleieinntekter fra den næringseiendommen selskapet skulle oppføre under byggeprosjektet. Næringsdelen var kostnadsberegnet til kr 120 mill for byggetrinn 1. Lokalene som skulle bygges kunne ikke leies ut for verdier som kunne finansiere høyere kostnader enn 83,7 mill. maksimum. Det fantes således ikke mulighet for finansiering av selskapets satsning. Man var avhengig av tilførsel av penger fra andre.

G1 er vurdert nærmere nedenfor under punkt 7.5 om Garantier fra HEH – styrets håndtering og handlingsrom.

5.20 Pengeflyt mellom selskapene

Det var betydelige pengeoverføringer mellom selskapene. Disse er gjennomgått nedenfor under punktet om Formuesforhold i BG.

5.21 Påfølgende garantier og lån fra Hamar Energi Holding AS

Som det fremgår var det økonomiske presset stort på BG og BE1 i byggeperioden. I midten av oktober samme høst sendte selskapene en ny søknad om ytterligere garanti til HEH på til sammen kr 58,75 mill. Garantien ble begrunnet med forsinkelser i reguleringsplanen, men det ble også gitt informasjon om at NCC- kontrakten signert 29.6.2007 inneholdt et avtalevilkår der det fremgikk at byggeprosjektet var underfinansiert med kr 50 mill. Videre fremgikk det at byggeselskapene måtte bekrefte finansiering med ytterligere 50 mill med tillegg av

Side 81 av 267

byggherregaranti på 8,75 mill. innen utløpet av oktober samme høst. Den nærmere beskrivelse av behandlingen av G2 er gjort nedenfor i kapittelet om disse garantiene.

Garanti nr. 3 (G3) som utgjorde 60 mill ble innvilget av styret i HEH den 3. mars 2008. Den ble behandlet i formannskapet (eiermøte) samme dag. Det fremgår også denne gangen at pengebehovet skyldes forsinkelser i reguleringsplanen og at byggeprosjektene ville bli stoppet dersom ny garanti ikke ble stilt. Tilsvarende gjelder for G4 på kr 25 mill. som styret i HEH innvilget i juni 2008 med samme begrunnelser. Samlet sett innvilget HEH garantier for kr 212 mill. I hele perioden ble BE1s kostnader finansiert av BG og i hele perioden var BE1 insolvent. Tapene var betydelige og materialiserte seg først i 2009. Handelsbanken krevde da at hele fordringen mot Centrumsgården, skulle stilles som sikkerhet for konvertering av byggelån til langsiktig lån. BIP som eide kr 50 mill. av denne fordringen ville imidlertid ikke overføre sine verdier til BG, uten sikkerhet for at BIPs byggeforpliktelse ble ivaretatt. Løsningen ble at Hamar kommune gikk inn og garanterte for det økonomiske knyttet til utbygging av Børstad Idrettspark. På denne måten påtok Hamar kommune seg ansvaret for en forpliktelse, som BIP i utgangspunktet skulle utføre gjennom bruk av sine kr 50 mill. Hamar kommune hadde tidligere overført eiendomsverdier som skulle sikre slik utbygging og en ny økonomisk garantien om utbygging da utgjør et direkte tap knytte til garantiene fra HEH. Kommunen valgte imidlertid å ta tapet selv i stedet for å la Handelsbanken kreve inn garantiene fra HEH. I brev av 22. juni 2010 fra Hamar kommune til HIL, ble det opplyst at Hamar kommune ville stå for finansieringen og utbyggingen av Børstad Idrettspark.

Det er i forbindelse med kontradiksjonen gjentatte ganger vist til at HEH ikke har tapt på garantistillelsen. I tillegg til ovenstående om at kommunen i realiteten tok dette tapet på vegne av HEH, bør en også ta i betraktning emisjonen som Hamar kommune foretok i BE1 ved årsskiftet 2009/2010 der BE1 der BE1s gjeld til HEH på kr 32 mill. ble innfridd som en direkte følge av emisjonen, jf. også kapittelet om Statsstøtte IV.

5.22 Styring av byggeprosjektet

Det var Totalprosjekt som hadde byggeledelsen av prosjektet for byggherrene BG og BE1. Rapportene fra byggemøtene viser at det var Totalprosjekt ved Svein Rygh, som hovedsakelig representert byggherrene. NCC har opplyst at de også hadde kontakt med Stensrud og Grønlien i forbindelse med byggeprosjektet.

Gransker har fått opplyst at problemene i forbindelse med gjennomføring av byggeprosjektet var at det kom endringsforslag, som både var fordyrende og innebar at byggeprosjektet tok lengre tid.

NCC har opplyst at det tidlig i byggeprosessen, var uenigheter rundt endringer, da hvorvidt det var snakk om endringer eller ikke. Det var en del planendringer i garderobe og kontorbygg og langs Vangsveien, som var uavklart. Disse endringene ble diskutert gjennom hele prosjektet. Allerede ved starten fikk NCC forlagt en annen tegning enn anbudstegningen. Byggherren vil ikke vedkjenne seg dette. Senere ble det en endring av takhøyden.

Side 82 av 267

I følge NCC var den første endringen av planløsningen slik at toalettene ble flyttet fra kjelleren til plan 1 på tribune Nord. Dette skulle gi flere parkeringsplasser og bedre køavvikling ved toalettene.

Videre har NCC opplyst at de ble bedt om å endre vinkelen på takkonstruksjonen. Årsaken til dette var at det var foretatt lysberegninger, som viste at hvis man hengte lyset i takkonstruksjonen og hevet taket litt, så ville blendingsforholdene for spillerne bli bedre.

I følge NCC forstod ikke byggherrene at mye av prosjekteringsgrunnlaget var utført, og at disse endringene ville medføre økte kostnader. NCC meldte at disse endringene kom til å få økonomiske konsekvenser, og fikk etter dette pålegg fra Svein Rygg (Totalprosjekt) om å gjøre endringene.

NCC har overfor Gransker vist til at de endringene som ble pålagt, kunne vært avdekket på et tidligere stadium. I tillegg til feil takvinkel, endring av plassering av toalett, var det reguleringsmessige forhold som heller ikke var avklart ved byggestart.

Av reguleringsmessige spørsmål som ikke var avklart før bygging startet, var bl.a. innkjøringen til parkeringshuset. Det ble her arbeidet med ulike alternativer som tunnel og innkjøring fra forskjellige sider.

Ut fra det ovenstående kan det virke som at prosjektet har vært satt i gang tidligere enn det som har vært hensiktsmessig. Selv om det er normalt med noen endringer i et prosjekt, er det vanlig å få avklart sentrale reguleringsmessige forhold, før man begynner å bygge. Dette sammenholdt med at byggherrene forut for kontraktsignering ønsket at NCC skulle redusere byggetiden fra 12 til 8 måneder, viser at byggeprosjektet ble presset gjennom.

Side 83 av 267

5.23 Leietakere på Briskeby gressbane

Den 31. oktober 2007 ble det inngått leiekontrakt mellom BE1/BG og HK sport AS. I løpet av april /juni 2008 inngikk BE1 leiekontrakter med leietakerne Oktan Alfa AS, Nordek AS, SG Finans, Hamar Catering AS og Boligpartner AS. Selskapet inngikk kontrakt med Atea AS (Ementor) mars 2009.

Våren 2009 hadde BE1 gjort avtale om å leie ut totalt 3998 kvadratmeter, som ville gi årlige leieinntekter på kr 6 159 575. HK Sport var den største leietakeren med 47 % av det utleide arealet. På dette tidspunktet var det kun 13 % av utleiearealet som ikke var utleid.

Forventet årlig leie Årlig leie Kvm Leie per kvm HK Sport AS (fra okt. 2008) 2 914 900 2 060 1415 SG Finans (fra okt. 2008) 665 115 417 1595 Hamar Catering AS (fra nov 2008) 569 800 259 2200 Boligpartner AS (fra jan 2009) 373 230 234 1595 Oktan Alfa AS (fra jan 2009) 366 850 230 1595 Nordek AS (fra jan 2009) 995 340 626 1590 Atea AS (Ementor) (fra mai 2009) 274 340 172 1595 Sum leieinntekter utleid areal 6 159 575 3 998 1541 Ikke utleid areal 216 000 135 1 600 Ikke utleid areal 707 200 442 1600 Sum ikke utleid areal 923 200 577 1 600

De bokførte leieinntektene for BE1 utgjorde per april 2010:

Kontonavn 2008 2009 April 2010 Leieinntekter 1 120 504 6 596 080 2 023 208

5.24 Utbetalinger og garantistillelser fra BG og BE1 til HamKam/HK Sport AS

I følge regnskapene til BG og BE1 er det bokført og utbetalt følgende til HamKam fra selskapene i perioden 2007 til vår 2009:

BG totalt 5 725 750 BE1 totalt 2 790 000 Sum 8 515 750

Utbetaling av erstatning fra selskapene til HamKam/HK Sport AS i 2008, som er en del av dette beløpet, omtales dette i punkt 6.12 nedenfor.

Side 84 av 267

5.24.1 Utbetaling av kompensasjon til HamKam i 2007

Styret i HamKam vedtok i styremøte 20. august 2007 å utbetale kompensasjon til HamKam med kr 3,4 mill.

Truls Haakonsen sendte på vegne av HamKam fotball, brev til styrene i BG og BE 1. Haakonsen har i brevet vist til at HamKam har hatt investeringer på kommunens anlegg (Briskeby), i både klubbhuset og ståtribune. Det ble videre vist til at HamKam hadde tapt inntekter, siden ståtribunen i forbindelse med bygging av nye Briskeby Stadion var revet. Det ble i brevet gjort en oppstilling som viste at HamKam hadde gjort investeringer på totalt 3.5 mill, inklusiv “barter-avtaler” for totalt MNOK 1.1. Videre ble det anført at HamKam tapte billettinntekter/VIP- inntekter i byggeperioden, i størrelsesorden kr 840 000, siden det ble anslått at det kom 1000 færre på kampene, som en følge av byggearbeidene.

Det ble i forslaget til styret som Viggo Sundmoen utarbeidet, tatt utgangspunkt i brevet fra HamKam og vist til de samme postene som i brevet. Det foreslås en utbetaling til HamKam på totalt kr 3 mill, herunder 2.160 000 for oppgraderingene HamKam hadde gjort på Briskeby Stadion og kr 840 000,- for tapte billettinntekter.

Fra det felles styremøte i BG og BE1 den 20.08.2007, hensettes følgende:

“Viggo Sundmoen orienterte og fremla forslag om at HamKam skulle få kr 3,4 mill i erstatning for tapte inntekter, etter rivning av det gamle klubbhuset.

Det ble i tillegg bevilget 500.000 til idretten for øvrig “til diverse tiltak i nært samarbeid med Hamar Idrettsråd”.

Dette forslaget ble godkjent av styret i sin helhet, men HamKams erstatning skulle avkortes med det beløpet som HamKam ville få for den gamle ståtribunen. Det ble videre forutsatt at reguleringsplanen over Hamar Stadion-området ble vedtatt.”

Styret vedtok med dette en kompensasjon som var kr 400.000 høyere enn det som var foreslått for styret.

Følgende beløp er i BG bokført og utbetalt til HamKam i 2007:

Krav: Beløp Godkjent Krav om kompensasjon i 2007 3 400 000 Styresak 20.08.2007 Oppgjør: Beløp Dato 1. Betalt HamKam Fotball i 2007 1 500 000 20.09.2007 2. Betalt HamKam Fotball i 2007 1 900 000 20.12.2007 Sum betalt av BG i 2007 3 400 000

I bilaget til betalingen (Bilag 5158) fremgår følgende av meldingslinjen: “Kompensasjon i hht. avtale”.

I e-posten fra Erik Stensrud til regnskapsfører er følgende instruks om betaling gitt:

“Som nevnt i går skal det utbetales kr 1,5 mill til HamKam Fotball. Selskapene (BG og BE1) har styrevedtak som du skal få som underlag. I

Side 85 av 267

tillegg gjøres utbetalingen i samråd med Hans Kolstad. Pengene overføres konto ------. Du må samle sammen fra våre forskjellige konti som lån til Briskeby Gressbane AS/Briskeby Eiendom AS”.

Betalingsinstruksen indikerer at det skulle tas penger fra det selskapet hvor det var tilgjengelige midler, med den konsekvens at det oppstod mellomværende mellom BG og BE1. Det fremgår ikke av instruksen om det er BG eller BE1 som skal bære kostnaden. BG utførte betalingen og har alene blitt økonomisk belastet for kompensasjonsbeløpet.

Av bilag 5260 med dato 10.10.2007 som er adressert til HamKam Fotball fremgår det: Det bekreftes herved at selskapene Briskeby Gressbane AS og Briskeby Eiendom 1 AS skylder HamKam Fotball kr 1 900 000. Beløpet forfaller til betaling senest den 15. desember 2007”. Brevet er signert av Hans Kolstad som styreleder i BE1 og av Viggo Sundmoen som styreleder i BG. Det fremgår ikke hva kravet gjelder og består av. Beløpet betales til HamKam Fotball fra BGs bankkonto 20.12.2007, og betalingen belastes i sin helhet BG. Det er ikke gitt noen opplysninger om noen andel av kompensasjonen som skal bæres av BE1, annet enn at de i fellesskap skylder HamKam.

Det foreligger ikke dekning i de faktiske omstendigheter til å overprøve eller kritisere styrets beslutning.

5.24.2 Garantistillelse overfor HamKam

Den 9.6.2008 ble det avholdt styremøte i BE1. De fremmøtte var Hans Kolstad, Viggo Sundmoen, Kjell Haakonsen og i tillegg møtte Erik Stensrud. Under dette møtet ble det vedtatt å stille en garanti overfor HamKam. Garantien skulle hjelpe HamKam med å få finansiert møbler til VIP, losjer og HK Sport AS. Tilbudet HamKam hadde fremforhandlet krevde at det ble stilt en garanti på kr 0,45 mill.

Styret var i følge styreprotokollen delt i synet på om garantien skulle gis. Viggo Sundmoen mente at man måtte holde klare skillelinjer mellom Byggherren (BG/BE1) og HamKam. Det ble også uttrykt bekymring for økonomien til i HamKam siden man ba om en slik garanti.

Det fremkommer av protokollen at styret etter en bred diskusjon vedtok garantien enstemmig.

Det foreligger ikke dekning i de faktiske omstendigheter til å overprøve eller kritisere styrets beslutning.

Side 86 av 267

5.25 Totalprosjekts rolle

5.25.1 Totalprosjekt – første fase

Det er tidligere i rapporten beskrevet hvordan kontakten med Totalprosjekt ble opprettet, hvilket arbeid de utførte og at de trakk seg ut av prosjektet da kommunen vedtok en annen plassering enn det Totalprosjekt hadde bygd på.

5.25.2 Nærmere om lokaliseringsforslaget Tjuvholmen

Etter etableringen av HSA startet selskapet en utredning, av blant annet hvor man skulle bygge fotballanlegg, som kunne tilfredsstille NFF sine krav. Totalprosjekt fikk derfor i oppdrag å sette opp en strategiplan for HSA sitt videre arbeid. Strategiplanen datert 26. juli 2003 ble utarbeidet av TP og var basert på Danielsen- planen og at HSA var stiftet. Stensrud har overfor Gransker vist til at Strategiplanen var en oppfølging av Danielsen-planen til punkt og prikke.

Stensrud har opplyst at Strategiplanen ble overlevert til Hamar kommune, og kommunen ikke hadde noen kommentarer til denne. Selskapet oppfattet derfor at planen ble akseptert, slik at den ble lagt til grunn for selskapets videre drift.

I Strategiplanen ble det blant annet vist til ulike lokaliseringer for fotballstadion. Grønlien og Stensrud har opplyst at det videre arbeidet med lokalisering resulterte i Skibladner-planen. Skibladner-planen skulle ifølge Grønlien, løse Hamar kommune sitt behov for styrking av sentrum, kulturhus og nytt stadion.

I tillegg var det planlagt et nytt hotell og en kultursal i tilknytning til fotballstadionet. TP mener at den totale kostnaden for stadion, ville vært ca. kr 100 mill og at kultursalen ville kostet cirka 60 mill. Saken ble behandlet den 8. desember 2004 av Hamar formannskap som er det faste utvalget for plansaker. Skibladner-planen ble ikke vedtatt av kommunen, da sentrale politikere mente at den var i strid med den da allerede vedtatte strandsoneplanen.

Etter at Skibladner Stadion ble skrinlagt, ble fremlagt kontraktsforslaget (samarbeidsavtaler) fra TP til HSA, ikke behandlet. Gransker har fått opplyst at HSA mente at et mindre prosjekt, skulle utredes/utvikles lokalt.

Samarbeidet med TP ble derfor avsluttet høsten 2004, etter at Skibladner- prosjektet ikke ble videreført. TP var etter dette, i en periode på ca. 1 ½ år, ikke med i Briskeby-prosjektet på Hamar.

Alt arbeid med å legge til rette for byggearbeider og regulering fra 2004 til tidlig 2006, ble gjort av HSA sammen med Byggeråd AS og Biong Arkitekter.

TP fakturerte HSA for den jobben de hadde gjort ad Skibladner Stadion. Det ble ikke signert ny avtale med totalprosjekt i 2004.

Side 87 av 267

5.25.3 Gjennomgang av Totalprosjekts kontrakter med Briskeby-selskapene – fra vår 2006

Samarbeidet mellom Totalprosjekt og HSA ble først tatt opp igjen etter at HSA kontaktet Totalprosjekt tidlig i 2006. I 2005 hadde formannskapsmøtet truffet vedtak om å etablere ny fotballstadion på Briskeby. Dette var en beslutning som var grunnlaget for videre planlegging av ny stadion. Totalprosjekt ble tidlig i 2006 engasjert på nytt av HSA da planleggingsprosessen med å realisere stadion på Briskeby ble påbegynt.

Utgangspunktet var at et fremtidig salg av Hamar Stadion og Fuglsethmyra skulle være de økonomiske rammene og finansieringsgrunnlag for en utbygging av fremtidige idrettsanleggene på Briskeby og Børstad.

I august 2006 vedtok Formannskapet planprogrammet for eiendommene Hamar Stadion og Fuglsethmyra, dvs. tomtene som skulle selges. Det økonomiske fundamentet for å fullfinansiere en utbygging var på det tidspunktet ikke avklart. I 2004 var det en uttalt forventning at et salg av Hamar Stadion og Fuglsethmyra kunne innbringe et sted mellom kr 60–90 mill.

5.25.3.1 Generelt om kontraktene med Totalprosjekt

Det er tre typer kontrakter som er inngått med Totalprosjekt AS. Briskeby Gressbane AS, Briskeby Eiendom1 AS, Hamar Sportsanlegg AS, Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS har inngått overordnede avtaler, omtalt som samarbeidsavtale av partene. Børstad Idrettspark AS har inngått en standardkontrakt NS-8402 om rådgivningsoppdrag honorert etter medgått tid. Avtalene er datert 9. mai 2007. I tillegg er det inngått en særskilt oppgjørsavtale 11. desember 2007. Totalprosjekt skulle være prosjektleder for selskapene. Nedenfor beskrives avtalene nærmere.

5.25.3.2 Samarbeidsavtalene datert 9. mai 2007:

TP inngikk samarbeidsavtaler med følgende selskap i mai 2007:

1. Briskeby Gressbane AS (BG) 2. Briskeby Eiendom 1 AS (BE1) 3. Hamar Sportsanlegg AS(HSA) 4. Hamar Stadion Eiendom AS (HSE) 5. Fuglsethmyra Eiendom AS. (FME)

5.25.3.3 Vedrørende inngåelse av detaljerte tilleggskontrakter etter Norsk Standard 8402 og 8403

For FME og HSE er det, i avtalens punkt 1 tredje avsnitt, forutsatt det at det også skal inngås detaljerte kontrakter etter Norsk Standard angående utførelsen av arbeidet i prosjektet. Henvisningen til vedlegg er ikke fylt inn. Kontrakten har heller ingen vedlegg. I kontraktene med BG og BE1 fremgår det samme under punkt 1 første avsnitt. Det er ikke inngått slike detaljerte standardkontrakter. I avtalen med

Side 88 av 267

FME og HSE, punkt 3 femte avsnitt og i avtalene med BG og BE1, punkt 3 syvende avsnitt, er det også henvist til utarbeidelse av kontrakter etter Norsk Standard for hvert delprosjekt. Det samme avtales senere i kontaktene under punkt 4 under avsnitt Fase 3. Slike detaljerte kontrakter er ikke inngått.

Advokat Ekrem hos Mageli har forut for kontraktsinngåelse skriftlig påpekt overfor Erik Stensrud at kontraktsteksten var lite tilfredsstillende, anbefalt presiseringer og inngåelse av detaljerte kontrakter etter Norsk Standard. Erik Stensrud representerte BG og BE1 i selskapenes kontakt med advokatfirmaet Mageli i anledning advokatfirmaets bistand ved inngåelse av disse kontraktene. Erik Stensrud har ikke tatt disse anbefalingene til følge, med den konsekvens at kontraktene blant annet ikke klart regulerer TPs oppgaver.

5.25.3.4 Kontrakt med Børstad Idrettspark AS iht. Norsk Standard 8402, datert 9. mai

Mellom Børstad Idrettspark AS og Totalprosjekt AS er det den 5. mai 2007 inngått en kontrakt om rådgivningsoppdrag honorert etter medgått tid etter Norsk Standard 8402. Av kontrakten fremkommer det blant annet:

Punkt 3. Beskrivelse av oppdraget

1. Regulering 2. Prosessledelse 3. Prosjektledelse 4. Byggeledelse

Punkt. 7. Honorar, utgifter:

Honorar beregnes på følgende måte: Honorar betales iht. medgått tid. Prosess og prosjektledelse: 950,- Prosjektarbeid: 650,- Sekretær: 550,-Innleide tjenester etter regning.

I tillegg til honorar skal følgende utgifter dekkes, jf. NS 8402, punkt 13: Utgifter til reise Hamar inkludert Biomkostninger som kopiering, utsendelse etc. faktureres selvkost + 3 %.

Avtalen er signert av Erik Stensrud for Børstad Idrettspark AS og John Grønlien for Totalprosjekt.

Side 89 av 267

5.25.4 Vedrørende Totalprosjekts honorar

Det fremkommer i kontraktene til BG og BE1 i punkt 1 første avsnitt, og for FME og HSE i kontraktenes punkt 1 tredje avsnitt, at honorarene etter punkt 6 i kontraktene angir et tak for honorar til TP. Nedenfor gjengis de mest sentrale delene av punkt 6 i kontraktene, med FME-kontrakten som eksempel:

“06 HONORAR

Samlet honorar for alle arbeider i prosjektets faser 1,2,3 og 4 skal følge nedenstående satser.

a) KU og Regulering utføres etter regning.

b) Prosjektledelse, prosjekteringsledelse og byggeledelse:

5 % av totalentreprisekostnad ekskl. mva. iht. signert totalentreprisekontrakt.

c) Komplett prosjektering, herunder arkitekt rådgivende ingeniører i byggeteknikk, ventilasjon-, vann- og avløpsteknikk, elektroteknikk / svakstrømsteknikk, brannteknikk, geoteknikk, frem til undertegnet totalentreprisekontrakt. Innhenting av rammetillatelse:

5 % av totalentreprisekostnad ekskl. mva. iht. signert totalentreprisekontrakt.

Honorarer utbetalt av FEAS eller TP for arbeider utført i prosjektfase 0, 1, 2 og 3 inngår i den ovenfor avtalte honorarrammen.

Kostnader til 1-års og 3-års befaring skal løpende avsettes fra TP’s honorarer. For 1-års befaring skal det avsettes kroner 250 000, og for 3-års befaring skal avsettes kroner 150 000,- Avsetning skjer ved at FEAS hver tredje måned tilbakeholder kr 133.000,- av TPs fakturerte honorar.

Der TP kontraherer konsulenttjenester, skal TP tilstrebe de forretningsmessige beste vilkårene. Dette betyr ikke nødvendigvis laveste pris. Avtaler med TPs tilknyttede selskap, eller med nærstående av ansatte i TP, skal inngås på armlengdes avstand. Kontraherte konsulenttjenester utover de som inngår i TP’s leveranser, (fra andre enn TP) inngår ikke i kostnadsgrunnlaget, idet slike skal direkte viderefaktureres FEAS.

Salg og utleie

TP er berettiget til følgende honorarer:

Dersom TP selv finner og fremforhandler avtale med kjøper som endelig godkjennes iht. punkt 5:

Side 90 av 267

2,0 % av samlet kontraktsfestet kjøpesum (tomteverdi + aksjeverdi)

Dersom TP fremforhandler avtale med en kjøper FEAS eller eiendomsselskap etablert av FEAS allerede er i dialog med, og avtalen endelig godkjennes iht. punkt 5:

1,5 % av kontraktsfestet kjøpesum eks dokumentavgift

Dersom TP fremforhandler avtaler utleie av ledige arealer, og avtalene godkjennes jf. punkt 5, er TP berettiget til et honorar etter følgende bestemmelser:

Leieavtaler av 5-10 års varighet; 8 % av første års kontraktsfestet husleie eks mva. Leieavtaler av minst 11–15 års varighet; 10 % av første års kontraktsfestet husleie eks mva. Leieavtaler av minst 16 års varighet eller mer; 12 % av første års kontraktsfestet husleie eks mva.”

Avtalene sier ingenting om hvilke timepriser som skal brukes eller hvordan disse skal reguleres, eller hvor mye som skal betales i påslag ved viderefakturering. Avtalene er inngått i mai 2007, etter at det var klart at det gikk mot et salg av Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS.

5.25.5 Bakgrunn og vurdering av avtalene

TP har opplyst at bakgrunnen for samarbeidsavtalene var at TP skulle ha et samlet avtaleverk med alle selskapene i strukturen. TP sin rolle var å sikre så høy salgssum som mulig for Hamar Stadion og Fuglsethmyra ifølge TP. Ut fra den medvirkning og innsats som TP har lagt inn i prosjektet, sier Grønlien at TP skulle ha sin del av gevinsten ved salget.

For dette prosjektet skulle TP ha en samarbeidsavtale, og ikke en timeavtale. TP har overfor Gransker vist til at de samme standardavtaler, er inngått med andre aktører blant annet i Fredrikstad. Det ble vist til at TP la grunnlag for verdiene i prosjektet gjennom utvikling av prosjektet i 2004 (modell for utbygging av Stadion og Skibladner), som også ville resultert i en utvikling og salg av Hamar Stadion Eiendom og Fuglsethmyra.

TP har overfor Gransker fremført at det er uten betydning at samarbeidsavtalene først ble signert i mai 2007. Samarbeidsavtalene har i følge TP hele tiden vært en forutsetning for at TP kom tilbake for å hjelpe Briskeby-selskapene med prosjektet i 2006. Det ble stilt som vilkår at avtaleverket fra 2004 skulle signeres med TP. Dette avtaleverket var aldri tidligere signert, men utkast var fremlagt i 2004 og 2006, og TP har overfor Gransker opplyst at det var muntlig avtalt at samarbeidsavtalene skulle signeres når tiden var inne.

Side 91 av 267

Dag Jørgensen har på vegne av Briskeby-selskapene opplyst at selskapene har vært av den oppfatning at avtalene mellom HSE/FME og TP – på samme måte som de øvrige samarbeidsavtalene – innebar en vederlagsordning med honorar etter medgått tid, men med en øvre honorargrense.

Ut fra avtalene finner Gransker det mest naturlig å kategorisere samarbeidsavtalene, der TP blitt oppdrag som prosjektleder, som honorar etter medgått tid, men med en øvre honorargrense.

Advokat Ekrem i advokatfirmaet Mageli har overfor Gransker forklart at hun bistod Briskeby-selskapene, i forbindelse med avtalene med TP som ble signert mai 2007.

Ekrem fikk overlevert utkast til avtalene i mars 2007 fra Stensrud. Ekrem har overfor Gransker opplyst at Stensrud hadde en grunnleggende tillit til TP. TP ble fremstilt som en dyktig leverandør av idrettsanlegg, med omfattende erfaring.

Ekrem ble bedt om å foreta en gjennomgang av de viktigste punktene. Hun hadde det første møte om avtalen med Stensrud 7. mars 2007. Ekrem utrykte skepsis til at TP var med ”over alt”, og hadde en veldig sterk rolle.

Ekrem sine hovedinnvendinger til avtalene var:

1. Uheldig at TP både var prosjektleder og representant for byggherre (BG og BE1). 2. Motsetning mellom byggherre og TP, da TP ut fra avtalene er tjent med at man velger dyrt, ref. honorarstrukturen.

Ekrem sendte over reviderte avtaler og viste til at man burde se disse i sammenheng med Norsk Standard.

Ekrem har overfor Gransker opplyst og dokumentert at mange av hennes kommentarer/forslag til endringer ikke ble gjort noe med. Ekrem har opplyst at hun vurderte å henvende seg til styreleder i Briskeby Gressbane AS vedrørende avtalene, da de baserte seg så mye på tillit til John Grønlien og Totalprosjekt.

Etter samarbeidsavtalene med BG og BE 1, hadde TP rett på 10 % av signert, totalentreprisekontrakt. NCC signerte en totalentreprise på NOK 156, for begge selskapene.

Dag Jørgensen har opplyst at TP har fakturert totalt kr 17,6 mill. Hvorvidt dette utgjør kun fakturering etter de to samarbeidsavtalene i tråd med honorargrensen eller om dette skyldes at enkelte deler av det arbeid TP har utført skal faktureres ”utenom” honorargrensen, er en del av tvisten mellom TP og selskapene som det er avgrenset mot å behandle i granskingen.

Avtalene med Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra hadde samme struktur (10 %), men med det tillegg at de skulle gjelde ved salg av selskapene.

Det er opplyst at TP har krevd utbetalt mer fra Briskeby-selskapene, enn det som er fakturert. Gransker har fått opplyst av Advokatfirmaet Mageli, at bakgrunnen for kravet blant annet var at TP mente de hadde krav på prosent-honorar av faktisk påløpte kostnader for entreprisen (med tillegg) på Briskeby, mens selskapene mente at honoraret skulle beregnes ut fra avtalt entreprise. Gransker avgrenser

Side 92 av 267

imidlertid mot å vurdere disse kravene, da denne tvisten ikke er del av granskningen, ref. ovenfor.

5.26 Habilitet i Hamar kommunes organer

5.26.1 Habilitetsspørsmålet ved noen viktige vedtak

Den 20. juni 2007 var det møte i Hamar formannskap, hvor følgende formannskapsmedlemmer var tilstede ved behandling/gjennomgang av en eller flere saker (alle deltok ikke på alt); Einar Busterud, Christel Meyer, Terje Selnes, Karen Østvang, Bjørn Kurseth, Frøydis Sund, Hans Kolstad, Morten Aspeli, Anne Lise Bakken, Morten Finborud samt varamedlem Annebjørg Soleim. Odd Lindstad og Sindre Molstad var også tilstede under møtet.

Samme dag, forut for formannskapsmøtet ble det avholdt eiermøte i HEH, hvor det ble gitt instruksjon til styret om å stille garanti på 75 mill til utbyggingen av Briskeby stadion. Eiermøtet består som utgangspunkt av medlemmene av formannskapet. Det fremgår ikke av protokollen hvem som var tilstede på eiermøtet, men det fremgår at garantien ble enstemmig vedtatt. Det har vært vanskelig å få noen informasjon om hvem som faktisk var til stede, da de intervjuede ikke husker så mye av disse møtene.

Protokollen fra møtet ble i henhold til opplysninger i saksbehandlingssystemet lagt inn den 31. august 2007, og godkjent på møte i formannskapet den 5. september 2007, men inneholder ikke opplysninger om hvem som var tilstede. Det fremstår som usikkert hvem som faktisk var tilstede på møtene.

Til tross for protokollering har Gransker mottatt opplysninger om at behandlingen i eiermøte ofte var uformell og at det ved flere anledninger ikke ble foretatt egentlige avstemninger, men heller orienteringer som munnet ut i en slags konsensus. Formannskapets protokollfører har opplyst at han selv ikke deltok i eiermøtet, og det er ikke nedtegnet noe om habilitet i protokollen. Det har derfor ikke vært grunnlag for å foreta noen vurdering av garantisøkers habilitet knyttet til vedtaket.

Den 12. desember 2007 ble det avholdt kommunestyremøte, hvor blant annet reguleringsplanen for Hamar stadion ble sluttbehandlet. Alle i kommunestyret var tilstede med unntak av Odd Kirkeby, Jan Wibe, Frøydis Sund, Solveig Seem, Willy Fauchald, Borgny Nygaard, som meldte forfall. Følgende vararepresentanter møtte; Liv Gøril Gjendal, Bogdan Jankov, Ahmed Khalid Haji, Terje Selnes, Magnhild Norgård, Lars Erik Nordrum, Johnny Sterud, Arne Nordahl-Hagen. I tillegg møtte Svein M. Skaaraas og Sindre Molstad. Under behandlingen av reguleringsplanen meldte Skaaraas seg inhabil og heller ikke Terje Selnes og Helge Karset var med å behandle saken. Ingen av de deltakende kommunestyremedlemmer synes å ha vært inhabile. Vi har videre vurdert om medlemmer av administrasjonen, kan ha vært inhabile til å fremlegge innstilling for kommunestyret, som følge av kjennskap til at reguleringen var svært viktig for Briskebyprosjektet. Utgangspunktet er at en eierposisjon for kommunen i seg selv ikke medfører at kommunens representanter blir inhabile. Det må noe mer til. Vi har ikke funnet at kommunens administrativt ansatte har vært utsatt for noen form for påvirkning som skulle kunne svekke tilliten til en habil håndtering av innstilling til reguleringsplanen.

Side 93 av 267

Den 3. mars 2008 avholdt formannskapet eiermøte i HEH. Tilstede på eiermøte var Einar Busterud, Christel Meyer, Erna Bragadottir, Kjersti Støve, Frøydis Sund, Morten Aspeli, Anne-Lise Bakken, Helene Skeibrok, Geir L. Byberg og Borgny Nygaard. Solveig Seem og Helge Karset fratrådte som inhabile formannskapsmedlemmer, men deltok i kraft av å være styremedlemmer i HEH. Tilstede under møtet var også nestleder Terje Selnes, styremedlem Solveig Seem, samt daglig leder Svein Skaaraas fra HEH Under dette møtet ble spørsmålet om det skulle ytes en garanti nummer tre (G3) behandlet. Forslaget til vedtak som var utarbeidet av Skaaraas ble vedtatt i sin helhet. Den eneste som stemte i mot var Byberg.

Garanti nr. 3 var avgjørende for å videreføre byggeprosjektet og hindre at BG/BE1 ikke ble slått konkurs. Styret var da kjent med at de ikke hadde mottatt relevant informasjon ved garanti nr. 1. På den bakgrunn ville det vært naturlig for styret å få vurdert lovligheten av garanti nr. 1 samt hva som var de fremtidige kostnader, dvs. om det ville bli nødvendig med noen garanti nr. 3.

Granskers vurdering er at Terje Selnes av habilitetshensyn ikke burde deltatt i noe slikt vedtak. Formelt sett er imidlertid vedtak i formannskapsmøte irrelevant for HEH, såfremt det ikke gjøres som en generalforsamling. Det er bare generalforsamling i HEH som kan instruere styret i HEH. Vi finner derfor at Terje Selnes deltakelse i eiermøte formelt sett ikke har hatt noen konsekvens for styrets senere garantistillelse (G3).

Deretter samme dag ble det avholdt generalforsamling hvor Anne-Lise Bakken ble valgt til nytt styremedlem i HEH. De samme personer som var tilstede under møtet tidligere på dagen, møtte også under dette møtet. Det fremgår videre av protokollen at Hans Kolstad ble valgt til møteleder. Det fremgår ikke at han var tilstede ut fra oppramsingen over de som møtte.

Etter dette møtet, samme dag, ble det avholdt styremøte i HEH. Her vedtok styret i HEH å stille garanti for 60 mill for utbyggingen av Briskeby, altså garanti nr. 3. Under dette møtet var nestleder Terje Selnes, styremedlemmene Solveig Seem og Anne-Lise Bakken og daglig leder Skaaraas tilstede. Det fremgår at styreleder Hans Kolstad og styremedlem Helge Karset var inhabile og at de ikke møtte.

Den 25. juni 2008 ble det avholdt formannskapsmøte, hvor det ble fattet vedtak om å innarbeide de endringene i reguleringsplanen for Hamar stadion som fylkesmannen hadde vedtatt. Skaaraas erklærte seg inhabil og Karset ble erklært inhabil. Alle medlemmene i Hamar formannskap var tilstede bortsett fra Odd Kirkeby, Jan Wibe, Frøydis Sund, Solveig Seem, Willy Fauchald og Borgny Nygaard som meldte forfall. Av vararepresentantene møtte Liv Gøril Gjendal, Bogdan Jankov, Ahmed Khalid Haji, Terje Selnes, Magnhild Norgård, Lars Erik Nordrum, Johnny Sterud og Arne Nordahl-Hagen. I tillegg møtte Svein M. Skaaraas og Sindre Molstad. Dette innebærer at Terje Selnes var med og stemte for reguleringsplanen.

Reguleringsplanen var avgjørende for at HEH skulle kunne redusere sitt garantiansvar overfor Handelsbanken. Basert på at styrets håndtering av garanti nr. 2, jf. ovenfor, potensielt kunne medføre kritikk, burde Selnes etter Granskers vurdering ikke deltatt i noe vedtak om regulering. Gransker legger imidlertid til grunn at Selnes deltakelse ikke har hatt betydning for utfallet av reguleringssaken.

Side 94 av 267

5.27 Habilitet i Hamar Energi Holding AS Det er flere av styremedlemmene i HEH som også satt i kommunestyret og formannskapet i Hamar kommune. I perioden fra 2003–2007 satt styreleder i HEH Hans Kolstad og styremedlemmene Helge Hafsahl Karset, Solveig Seem og Terje Selnes i kommunestyret. Hans Kolstad og Terje Selnes satt også i samme periode i formannskapet i Hamar. I den etterfølgende perioden fra 2007–2011 var Anne-Lise Bakken (styremedlem i HEH fra 03.03.2008), Helge Hafsahl Karset og Solveig Seem både medlemmer i kommunestyret og i formannskapet. Gransker har imidlertid ikke funnet grunnlag for å konkludere med at styret i HEH brøt selskapsrettslige regler om habilitet.

5.28 Habilitet i Sportsselskapene BG og BE1 hadde forskjellige formål som fulgte av de forutsetninger Hamar kommune satt da selskapsstrukturen ble etablert.

Selskapet BE1s virksomhet var – i motsetning til virksomheten i BG - innrettet mot næringsvirksomhet. Vedtektene i BG knyttet på sin side dette selskapets virksomhet til lokal, regional og nasjonal idrettsutøvelse og andre ideelle, idrettslige formål i Hamar kommune. Av § 3 i selskapets vedtekter fremgår:

“Selskapets formål er å erverve, utvikle, bygge, eie, vedlikeholde, leie ut og drive anlegg, herunder ved erverv av aksjer/andeler enheter som eier slike anlegg, for regional, lokal og nasjonal idrettsutøvelse, og andre ideelle idrettslige formål, i Hamar kommune. Både bredde idrett og toppidrett skal ivaretas. Selskapet skal kunne delta i andre foretak, med målsetning om å skaffe økonomiske midler til å bygge, eie, drive idrettsanlegg i Hamar, herunder ved salg og kjøp av eiendommer og/eller eiendomsforetak.”

Man valgte imidlertid ved organiseringen av selskapene i stor grad å se bort fra disse forutsetningene. Byggeselskapene BG og BE1 synes på sentrale punkter å ha blitt styrt som ett selskap, jf. beskrivelsen av dette i kapittelet om Forvaltning av BG (punkt 7.6). Særlig daglig leder har hatt mange roller å håndtere:

Erik Stensrud var selskapene BG og BE1s daglige leder i perioden 2007–08. Erik Stensrud representerte i byggeperioden 100 % av aksjekapitalen (50 % gjennom å være styreleder i HSA og 50 % gjennom å være styreleder i HamKam) og møtte på samtlige styremøter med ett eller få unntak.

5.28.1 Interessekonflikter

Selskapene hadde svært forskjellige formål og avtaleforpliktelser. Tilskuddsmidlene BG fikk fra Hamar kommune kunne ikke benyttes til BE1s næringsvirksomhet. BGs formål begrenset i stor grad selskapets muligheter til å delta i næringsvirksomhet, selv om de etter vedtektene kan delta i andre foretak for å få inntekter til sitt primære mål som er å bygge og drifte idrettsanlegg i Hamar. Forholdet er nærmere omtalt nedenfor under Forvaltning av BG (punkt 7.6). Vi er av den oppfatning av det forelå sterke interessemotsetninger mellom BG og BE1 og at felles daglig ledelse derfor var en betydelig utfordring. Vider hadde HamKam sterke interesser i saken. Selskapet eide 50 % av BG, resten av selskapet tilhørte HSA. HamKam var fotballklubben som skulle benytte elitestadion ved ferdigstillelse. De skulle leie VIP

Side 95 av 267

og næringslokaler fra BE1 og hadde sterke interesser i at den planlagte utbyggingen gikk etter planen.

5.28.2 Oppsummering habilitet i Sportsselskapene

Av aksjeloven § 6-27 fremgår følgende:

“Et styremedlem må ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmål som har slik særlig betydning for egen del eller for noen nærstående at medlemmet må anses for å ha fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Det samme gjelder for daglig leder.”

Stensrud var daglig leder i BE1 samtidig som han forestår verdioverføringer fra BG. Det er imidlertid ikke grunnlag for å hevde at Stensrud har hatt noen personlig eller økonomisk særinteresse i at BE1 får slike overføringer. Det kan etter Granskers vurdering legges til grunn at HamKam har hatt en interesse i å få bygget et moderne stadion med VIP-fasiliteter, men heller ikke i rollen som styreleder i HamKam kan det legges til grunn at Stensrud har hatt noen personlig eller økonomisk særinteresse i overføringene.

Habilitetsregelen utgjør i første rekke en beskyttelse for aksjonærene i selskapet. Stensrud representerer begge aksjonærer i BG ved å være styreleder begge steder.

Gransker legger på denne bakgrunn til grunn at Stensrud i henhold til aksjeloven § 6-27 ikke var inhabil da han i rollen som reell/formell daglig leder i BG foretok vesentlige overføringer til BE1.

For de som er styremedlemmer i både BE1 og BG er det på tilsvarende grunnlag heller ikke grunnlag for å konkludere med brudd på reglene om habilitet i aksjeloven.

5.29 Konvertering lån til Briskeby Gressbane og Briskeby Eiendom 1

I en orientering fra Mette Braathen til HSA datert 10. november 2009, fremkom det at den økonomiske situasjonen til selskapene var forverret i 2009. Truls Norderhaug har kommentert at den økonomiske situasjonen reelt sett forelå allerede sommeren 2009. Sportsselskapene varslet rådmannen om at egenkapitalsituasjonen i selskapene var ytterligere svekket og at det ville være behov for å tilføre ny egenkapital i HSA, BIP og BG, i tillegg til behovet for kapitalutvidelse i BE1 som var stipulert til 32 mill.

I formannskapsmøtet den 16. desember 2009 ble det lagt til grunn at Hamar formannskap er eierorgan for sportsselskapene. Det ble vedtatt at det måtte tas grep for å øke inntektene og begrense kostnadene i selskapene, slik at disse kunne bli selvgående. Videre skulle investeringer begrenses, slik at det ikke ble et ytterligere behov for økt kapital.

Styrene i sportsselskapene skulle vurdere en hensiktsmessig organisering av selskapsstrukturen. Det ble fremhevet at kommunen så for seg å oppløse/fusjonere HSA og BIP, samt på sikt legge ansvaret for drift av gjenværende selskaper og eierskapet av disse til Hamar Olympiske Anlegg (HOA). Det ble videre vedtatt at

Side 96 av 267

spørsmålet om hvem som skulle forestå den videre fremdrift og utbyggingen av erstatningsanlegg på Børstad måtte bli utredet. Det ble i brev datert 22. juni 2010 fra Hamar kommune til HIL opplyst at Hamar kommune ville stå for finansieringen og utbyggingen av Børstad Idrettspark.

Det er bokført følgende emisjoner i selskapene 28. desember 2009:

HSA 0,5 mill BG 16,0 mill BE1 32,0 mill Sum 48,5 mill

Konverteringene/emisjonene er ikke registrert i Brønnøysundregistrene før i 2010. Regnskapsmessig er emisjonen skjedd med virkning fra og med 31.12.2009.

BE1 hadde forut for emisjonen gjeld på til sammen kr 32 mill. overfor HEH. Gjelden til HEH ble som følge av emisjonen tilbakebetalt innen årsskiftet 2009/2010. Resterende gjeld i BE1 var ved emisjonen kr 65 mill. til Handelsbanken. I tillegg hadde selskapet annen gjeld på ca. kr 14,5 mill.

Det er videre opplyst at Hamar kommune gjennom kapitalutvidelse i desember 2010 i HSA, BIP, BG og BE1 har tilført selskapene 46 mill. I tillegg ble det stilt garanti overfor HSA og BIP på til sammen 9,5 mill. Disse forhold ligger tidsmessig utenfor rammen av granskingen.

5.30 Rettighetene til HIL og HamKam - grunnlaget for den valgte struktur

Det historiske bakteppet for idrettens rettigheter er tidligere behandlet, jf. pkt. 4.6. I det følgende behandles håndteringen av disse rettighetene i forbindelse med utbyggingen på Briskeby gressbane, og arbeidet med å sikre erstatningsanlegg for Hamar Stadion.

Den 11. mai 2006 ble det inngått en avtale mellom HSA og HIL vedrørende forpliktelsen som HSA hadde påtatt seg etter 1946 avtalen. Hamar kommune og HamKam var ikke part i avtalen av 11. mai 2006. Gransker har fått opplyst at formålet med avtalene var å sikre HIL sine rettigheter, mot at de aksepterte å slette sin heftelse på de solgte eiendommene.

Den 24. februar 2007, ble det sendt en mail fra Erik Stensrud til John Grønlien vedrørende kontrakt mellom TP og BIP AS:

“i forbindelse med behandling i fylkeskommunen kan det tenkes at de ikke vil tillate stadfestet reguleringsplan for Hamar Stadion og Fuglsethmyra uten at det er sannsynliggjort erstatningsanlegg. Dette i henhold til Kari Nilsen. Derimot kan vi godt tre ut av denne avtalen i sin helhet. Den har ikke betydning for oss som kontrakt."

Det ble avholdt styremøte i BIP den 16. april 2007, hvor det ble holdt en orientering om blant annet eiendomskjøp.

Side 97 av 267

I styremøte i BIP 27. mai 2007 fikk styret presentert totalplan for Børstad fra Grønlien i TP og styret ga fullmakt til å komme til enighet om kjøp av et område fra Tommelstad, som var regulert til lett industri. Totalplanen hadde ikke et endelig innhold, men var en foreløpig arealavklaring. HILs representanter i styret ønsket en grundig diskusjon, både rundt innholdet og plassering av de forskjellige aktiviteter, før endelig vedtak skulle fattes.

I e-post fra Tor Mattsson til styret den 22. august 2007 fremgår det:

"før sommeren hadde Morten og jeg en presentasjon av Børstadplanene for Brukergruppeutvalget i HIL der man ble enige om at hver berørt gruppe skulle gå gjennom sine ønsker og behov for sin idrett, samt en avklaring av fellesanlegg."

Neste styremøte var den 27. september 2007, hvor Erik Stensrud informerte om at man hadde hatt møte med departementet og fortalt og vist skisser av Børstad. Kirke og Kultur departementet mente planene var interessante, og ville gi Børstad en særskilt vurdering. Tor Mattsson hadde et innspill til en endring av innholdet på Børstad. Hans Kolstad ba om at forslaget måtte avklares innad i HIL, noe Morten Evensen fikk i oppdrag å sjekke. Erik Stensrud skulle avklare Hamar kommunes syn på flytting av tennis til Børstad.

I Styremøte 15. oktober 2007 tok HIL opp, at de ønsket å endre Totalprosjekts forslag til innhold på Børstad.

Den 14. desember 2007 skrev Georg Larsen i Mail til Hans Kolstad, at "lånet på Børstad kunstgressbane må innfris før man setter av 50.mill til videre utbygging. Det er ikke i tråd med forutsetningen at bana evt. skal finansieres med bruk av fondsmidlene".

Frem til planbeskrivelsen var klar i november 2008 var det omfattende dialog mellom HSA, Bandyforbundet, Curlingforbundet, Fri-idrettsforbundet, Skøyteforbundet og NGTF som ønsket informasjon om hvordan midlene fra salget av Hamar Stadion var tenkt fordelt. Etter mye frem og tilbake med HSA endte det med at Einar Busterud grep inn og skrev til forbundene at:

"HSA er forpliktet til å bygge erstatningsanlegg for de idrettene som i dag utøves på Hamar Stadion. Hamar Stadion er et gammeldags og slitt anlegg. Derfor bygges et helt nytt og topp moderne anlegg for fotball, bandy, skøyter og friidrett på Børstad."

Aksjene i Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra AS ble først solgt sommeren 2007. Før salget var klart var det ingen spørsmål om prioritering. Det som var avtalen fra HILs side, var at erstatningsanlegget for Hamar Stadion skulle prioriteres, jf. avtalen av 11. mai 2006.

Styret i HIL hadde fokus på Børstad og etterbruksfondet. Problemene begynte da prosjektet på Børstad ble forsinket, og byggingen på Briskeby var godt i gang. Styret i HIL sendte da en rekke e-poster til Hans Kolstad, for å få en bekreftelse på at de holdt seg til budsjettet for byggetrinn 1.

Styret i HIL var urolige for kostnadene vedrørende næringsbygget som de oppfattet det var manglende kontroll og styring med.

Side 98 av 267

For å forhindre at alle midlene fra salget av stadion ble brukt på Briskeby, før Børstad ble realisert, nektet styret i HIL sommeren 2008 å frigjøre heftelsene på Hamar stadion, noe som var en forutsetning for betaling fra Centrumsgården. Styret oppfattet da at de ble utsatt for press fra Viggo Sundmoen, Hans Kolstad og advokatfirmaet Mageli. For å få til en løsning, intervenerte Hamar kommune, og det ble utarbeidet en enighetsprotokoll som ble underskrevet. Hensikten med denne var, som det fremgår, tosidig. For det første skulle det sikres at pengene fra Hamar stadion, kun kunne benyttes til sportsdelen av Briskeby (trinn 1, 2 og 3). For det andre klargjorde protokollen hvordan midlene skulle prioriteres i forhold til Børstad og etterbruksfondet.

Enighetsprotokollen mellom Hamar Idrettslag og Hamar Sportsanlegg AS ble undertegnet 12. desember 2008. Protokollen innebar en enighet om prioriteringen av midlene fra salget av Hamar Stadion Eiendom og Fuglsethmyra, samt at midlene kun skulle brukes på sportsdelen på Briskeby.

Det fremgår av protokollen at;

”Hamar Idrettslag og Hamar Sportsanlegg AS ble i møtet 28.10.2008 enige om følgende i forbindelse med prioriteringer knyttet til bygging og drift av idrettsanlegg samt etablering av erstatningsanlegg for Hamar Stadion med klubbhus.”

”Med utgangspunkt i de midlene HSA blir tilført fra salget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra skal HSA som første prioritet realisere Børstad Idrettspark, samt Sportsdelen av byggetrinn 1 på Briskeby Gressbane. Som 2. prioritet skal sportsdelen av byggetrinn 2 på Briskeby Gressbane bygges ut. Som prioritet 3 skal det etableres et driftsfond/idrettsfond som skal forvaltes av HSA. Utbygging av sportsdelen av Briskeby Gressbane gis prioritet 4. Dersom det ikke er midler både til driftsfond/idrettsfond og sportsdelen av byggetrinn 3 på Briskeby Gressbane, avgjøres det av eierne i generalforsamling og midlene fra driftsfondet skal overføres sportsdelen av byggetrinn 3 på Briskeby Gressbane.”

Truls Norderhaug har opplyst at Hamar IL så på driftsfondet, som et sentralt element for å sikre driften av Børstad, som er et breddeidrettsanlegg. Dette da driften av anlegget vil gå med underskudd. Det bemerkes at driftsfondet skulle dekke drift av idrettsanlegg i Hamar kommune, og ikke bare sikre drift av Børstad idrettspark.

Enighetsprotokollen ble inngått mellom HSA og HIL, og ikke BIP, fordi det var HSA som styrte pengene ut til selskapene. Dette henger også sammen med avtalen av 11. mai 2006, som var inngått mellom Hamar IL og HSA AS. Utbyggingen i regi av BIP var, etter HILs oppfatning, avhengig av hvordan pengene ble styrt fra HSA. Dette hadde sammenheng med at erstatningsanlegget for Hamar stadion hadde høyest prioritet, og at man ikke visste om de 50 mill som var avsatt var tilstrekkelig. Dette ble ikke fulgt opp og gjennomført som forutsatt.

Ut fra budsjettet skulle det være midler til Børstad, Briskeby trinn 1, 2 og 3 samt etterbruksfondet. Dette betvilte HIL sterkt, og dette var bakgrunn for at Enighetsprotokollen ble inngått.

Side 99 av 267

Avtalen av 11. mai 2006, ble heller ikke fulgt opp ifølge Morten Evensen. Styret i BIP hadde stilt som krav at det skulle settes av et beløp tilsvarende det Børstad var kostnadsberegnet til da salget var en realitet, eventuelt at dette ble stilt en bankgaranti. Sommeren 2008 fikk styret i BIP vite at Centrumsgården hadde overført de første 50 mill og at disse pengene hadde gått til byggeprosjektet på Briskeby. Morten Evensen har beskrevet at dette var en av årsakene til at styret i HIL holdt igjen i forhold til heftelsene på Hamar stadion (pant) inntil det hele ble løst opp gjennom Enighetsprotokollen. Dette for å sikre 100 % finansiering av erstatningsanlegget uavhengig om prisen ble 50 mill eller høyere. Det var helt sentralt for HIL og Hamar Idrettsråd å sikre Børstad og etterbruksfondet.

Våren 2008 hadde HIL et møte med HSA om frigivelse av pant. HIL ønsket ikke å frigi pantet da de var usikre på finansieringen, og hvilke midler som var igjen. HIL ble presentert en oversikt over hvordan utbyggingen var finansiert, som viste at det var midler til bygging av Børstad og at det lå igjen etterbruksfond i HSA. HIL /BIP har i hele perioden fra vår 2008 til vår 2009 fått tilsendt dokumentasjon som viser at det var midler igjen i strukturen til både bygging av Børstad og etterbruksfond. I forbindelse med signering av enighetsprotokollen har Georg Larsen vist til at det ikke ble gitt informasjon om de faktiske disposisjoner som var gjort gjennom 2007 og frem til 12. desember 2008.

HIL var ikke informert om at etterbruksfondet/midlene til HSA ble inkludert i finansieringen av BG. BIP/HIL la til grunn at dersom man brukte opp etterbruksfondet, ville dette innebære at Hamar kommune måtte legge ut for driften av Børstad Idrettspark.

Morten Evensen opplyser at verken BIP eller HIL var gjort kjent med betalingsplanen der HSAs midler skulle betales til BG. Det var en forutsetning for BIP at etterbruksfondet skulle innbetales til HSA, etter hvert som salgsvederlaget fra Centrumsgården kom inn.

5.30.1 Vedtak og behandlinger i Børstad Idrettspark AS i 2009, vedrørende frigivelse av fordring mot Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS

BIP hadde en fordring på totalt 50 mill fra salget av Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Selskapet mottok 10 mill høsten 2007. BIP hadde etter dette en rest fordring på 40 mill på salgsvederlaget som skulle innbetales fra Centrumsgården AS.

I intervju med Morten Evensen fra HIL, har Gransker fått opplyst at HIL våren, sommeren og høsten 2008 opplevde et press fra HSA v/Viggo Sundmoen og Hans Kolstad for å frigjøre HIL sin fordring på Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS.

I styremøte til BIP den 16.4.2009 informerte Kolstad muntlig om at BIP var forespurt av HSA om å frigjøre fordringen på Hamar Stadion og Fuglsethmyra. Morten Evensen har i intervju med Gransker opplyst at dette var noe BIP ikke kunne godta, uten å få en garanti på at andre ville påta seg forpliktelsen til å bygge ut Børstad Idrettspark. Det var enighet om at styreleder Kolstad skulle skrive til kommunen med forespørsel om overføring av byggeforpliktelsen til Hamar kommune mot at fordringen ble overført til BG.

Side 100 av 267

Følgende vedtak ble derfor fattet av styret i BIP: ”Styret samtykker i at BIP AS fristiller fordringen på Hamar Stadion og Fuglsethmyra under forutsetning av at Hamar kommune gir garanti for utbygging/finansiering av Børstad Idrettspark i henhold til vedtatte planer”.

HIL hadde to representanter i styret i BIP AS og aksepterte ved sin stemmegivning at kommunen skulle overta ansvaret for utbyggingen. På tidspunktet HILs representanter stemte for Hamar kommunes overtakelse av ansvaret for utbyggingen og overtakelse av pengestrømmen, var det en klar forutsetning at BIP AS skulle bestå og at man gjennom dette selskapet ville være involvert i utbyggingen. HIL mente at om denne forutsetningen sviktet så måtte idretten involveres i utbyggingen på en annen måte.

Det ble i styremøte i BIP den 14. mai 2009 opplyst av styreleder Hans Kolstad at vedtaket hadde blitt sendt over til kommunen i brevs form. Morten Evensen opplyser at ingen i HIL har sett dette brevet, heller ikke etter flere henvendelser til Kolstad. Kolstad har under kontradiksjon gjentatt at brevet skal ha blitt sendt. Kommunen sier imidlertid at de aldri har mottatt brevet.

Den 17. juni 2009 behandlet Hamar kommune de anbefalinger Hamar Energi Holding AS fremla i kommunestyrets møte, når det gjaldt engasjement i forbindelse med Hamar sportsanleggsstrukturen. I innstilling til Hamar formannskap og Hamar kommunestyre den 17. juni 2009 fremgikk det av punkt 2 at det var en forutsetning for at kommunen skulle gå inn med ytterligere garantier eller lån, at kommunen helt eller delvis overtok idrettens eierandeler i sportsselskapene og at selskapsstrukturen skulle forenkles. Videre i punkt 4 fremgikk det at Hamar kommune skulle gi HIL en juridisk bindende forpliktelse om utbygging av erstatningsanlegg for Hamar Stadion på Børstad. Dette kunne eventuelt skje med finansieringshjelp fra HEH. Arbeidet på Børstad skulle igangsettes når reguleringsplanen var vedtatt.

Det fremkommer av et vedlegg til innstillingen at HSA-selskapene antok at det forelå midler til å finansiere Børstad idrettspark gjennom inntekter fra salget av Hamar stadion og Fuglsethmyra, men at det ville være behov for lånefinansiering og garantier. Videre blir viktigheten av at breddeidrettsanlegget på Børstad blir realisert fremhevet, da HIL har rett til erstatningsanlegg for Hamar stadion. Hvorvidt kommunen eller sportsselskapene skulle finansiere utbyggingen, skulle det tas stilling til på et senere tidspunkt. Innstillingen ble vedtatt i kommunestyret 1. juli 2009.

Fra Granskers side bemerkes at det for kommunen kunne fremstå som økonomisk likeverdig om selskapene oppkapitaliseres etter at kommunen har overtatt eierskapet, slik at disse kan finansiere utbygging av Børstad Idrettspark, eller om kommunen skulle bekoste dette direkte.

Den 26. juni 2009 sendte Hamar kommune ved Ordfører Einar Busterud en erklæring til HIL der Hamar kommune tiltrådte enighetsprotokollen. Det ble også bekreftet at Hamar kommune hadde forpliktet seg til å bygge erstatningsanlegg på Børstad, jf. kommunestyrets vedtak 17. juni 2009.

I BIPs årsberetning for 2008 fremgår det at selskapet har en negativ egenkapital på ca. 3 mill. Selskapets totalkapital utgjør ca. 57 mill. Videre fremgår det at;

Side 101 av 267

”Selskapet har en fordring på kr. 40. 000.000 på Hamar Stadion Eiendom AS som skal brukes til utbygging av Børstad Idrettspark. Selskapet har imidlertid fattet styrevedtak på at denne fordringen kan tiltransporteres Hamar kommune/HeH, dersom det gis en garanti for videre utbygging av Børstad Idrettspark. Slik garanti ble gitt av Hamar kommune gjennom vedtak i Hamar kommunestyre 17.06.2009, her stiller Hamar kommune en juridisk bindende forpliktelse om videre utbygging.”

Den 6. august 2009 signerte Børstad idrettspark AS, ved Hans Kolstad og Truls Norderhaug og Hamar Sportsanlegg AS, et dokument vedrørende overdragelse av fordringer/pantsettelse. Dokumentet beskriver hvordan Briskeby Gressbane AS fikk overdratt til seg de delkrav som Børstad Idrettspark AS og Hamar Sportsanlegg AS hadde i henhold til aksjekjøpsavtalen med Centrumsgården AS.

Av dokumentet fremgår det at dokumentutstedelsen vedrørende frigivelsen av fordringen fant sted 6. april 2009. I følge Morten Evensen hadde BIP aldri frigjort fordringen, ettersom forutsetningene for styret ikke var oppfylt. Det fremkom av dokumentet signert den 6. august 2009 at fordringen var frigitt allerede den 6. april 2009, etter at Handelsbanken hadde fremlagt krav om dette i forbindelse med mellomfinansiering i mars 2009. Fordringen var således frigitt 10 dager før styremøtet der spørsmål om frigivelse av fordringen ble behandlet. Styret i BIP var altså ikke informert om at pengene var frigjort. Morten Evensen har opplyst at han følte at styret ble ”ført bak lyset”, ved at fordringen var frigjort før forutsetningen til styret var oppfylt.

Morten Evensen har opplyst at BIP fikk redegjørelser fra Stensrud og Kolstad, på at finansieringen av næringsdelen på Briskeby var fullfinansiert. Det er videre opplyst av Morten Evensen og Truls Norderhaug, at verken styret i BIP eller HIL ble informert om at det var kommet betaling til BG fra Centrumsgården AS høsten 2007 og at noe av dette var overført videre til BIP. BIP, dvs. styret foruten Kolstad, hadde ikke kjennskap til de økonomiske disposisjoner som ble gjort i BG og BE1.

Gransker har i intervju med Tor Mattsson fått en del informasjon om hvordan styret i BIP fungerte. Mattsson har forklart at arbeidsformen var ad hoc og muntlig, noe Mattsson etter et års tid tok opp og sa i fra om. Det var mangel på innkallinger, referater, agendaposter og formelle beslutninger i styremøtene. Det var ingen protokoller til å begynne med, og innkallelser til styremøter fikk styremedlemmene på e-post. Det ble i følge Mattsson nesten aldri tilsendt sakspapirer på forhånd. Ofte ble agendaen satt innledningsvis i møtet og det ble ikke sendt ut noe referat fra møtene. Hans Kolstad lovet forbedring. Mattsson har videre opplyst om at styremedlemmene i BIP, ble forelagt en taushetserklæring til underskrift, under første styremøtet i BIP.

Styret i BIP hadde ingen styresekretær, men Erik Stensrud (daglig leder frem til april 2009) fungerte som styresekretær for Hans Kolstad som var styreleder. Både Morten Evensen og Mattsson spurte gjentatte ganger om når behandlingen av årsregnskapet for 2008 skulle behandles. Formell innkalling til styremøte og generalforsamling kom på morgenen 13. juli 2009, og regnskapet kom i løpet av dagen. Mattsson mener dette er et eksempel på styrets arbeid og regnskapsbehandling som var uakseptabel.

Hele høsten 2008 ba styret i BIP om å få halvårsregnskaper eller perioderegnskaper fra daglig leder. Mattsson har opplyst at styret ikke fikk dette. Mattsson opplyser videre at det var en klar konflikt mellom styremedlemmene fra HIL og spesielt Hans

Side 102 av 267

Kolstad og Viggo Sundmoen. Styret var delt og mange konflikter kom opp. Tor Mattsson mener at de øvrige styremedlemmene, foruten Viggo Sundmoen og Hans Kolstad manglet informasjon om fremdriften.

Etter Mattsson oppfatning var det styremedlemmene fra idretten som var initiativtakere til å ta opp spørsmål om finansiering, men at styret i BIP ikke fikk den informasjon de ba om.

5.31 Idrettsfond i HSA, etablering og senere ettergivelse

Etter salget av tomtene 28.12.2006 beholdt HSA en andel av fordringen/tilskuddet på kr 40 mill. I regnskapet er den fremtidige driftsforpliktelsen på kr 40 mill ført opp under posten annen kortsiktig gjeld. I regnskapsnoten er forpliktelsen ført opp som ”idrettsfond” med følgende forklaring: ”Det er avsatt kr 40 mill til dekning av fremtidige driftsforpliktelser knyttet til idrettsanlegg i Hamar kommune.”

I forhold til inngått salgsavtale, av 28.12.2006 mellom HSA, BIP og BG, fremgår det at kr 40 mill skal gå til dekning av driftsforpliktelser knyttet til fremtidig drift av idrettsanlegg i Hamar kommune. Det vises for øvrig til hvordan forpliktelsene er beskrevet i overdragelsesavtalen av 13. september 2004. Fondet er oppjustert 28.12.2006 i forhold til størrelsen av den forpliktelsen HSA hadde tatt på seg i avtalen med Hamar kommune. Forpliktelsen er knyttet til at fondet skal forvaltes, og disponeres til å finansiere de fremtidige driftskostnadene av nye og eventuelt eksisterende anlegg. Det er lagt til grunn at fondet/tilskuddet skal forvaltes for å sikre vedlikehold av anleggene i årene fremover, altså en langsiktig forvaltning og bruk av midlene.

Da HSA solgte Hamar Stadion og Fuglsethmyra til BG og BIP, var kr 40 mill av vederlaget fra kjøper dekning av driftsforpliktelser knyttet til idrettsanlegg i Hamar. I henhold til overdragelsesavtale mellom kommunen og HSA av 13. september 2004 skal HSA besørge drift av idrettsanlegg, og det skal innen 4 år forhandles om fremtidige driftsforpliktelser innenfor rammen av de resultater HSA har oppnådd på dette tidspunkt.

I Enighetsprotokollen av desember 2008 påtar HSA seg å prioritere driftsfond etter utbygging av Børstad og de to første byggetrinn av sportsdelen av Briskeby.

Side 103 av 267

Med virkning for inntektsåret 2008 inntektsfører HSA hele driftsfondet som et årlig driftstilskudd for dette året. Fondet og den fremtidige driftsforpliktelsen er regnskapsmessig bortfalt gjennom generalforsamlingsvedtak i HSA 14.7.2009. I protokoll fra ordinær generalforsamling pkt. 4 fremgår det at HSA ettergir sin fordring på kr 40 mill mot BG på bakgrunn av BGs økonomiske situasjon. Truls Norderhaug opplyser overfor Gransker, at det ikke ble gitt noen informasjon om dette, og at det “i hvert fall ikke” ble forklart. Realiteten var at fondet, som skulle finansiere drift av anleggene, hadde gått tapt etter økonomiske disposisjoner i BG. I protokollens pkt. 5 fremgår det at generalforsamlingen enstemmig vedtok, basert på en innstilling fra styret i HSA, å inntektsføre kr 40 mill som andre inntekter ved at HSAs avtalte fremtidige driftsforpliktelser på kr 40 mill skulle bortfalle. Aksjonærene var på generalforsamlingen representert med:

Einar Busterud Hamar kommune eierandel 34 % Tor Rullestad HamKam Fotball eierandel 22 % Viggo Sundmoen Hamar Olympiske anlegg AS eierandel 22 % Truls Norderhaug HIL eierandel 22 % Sum eierandel 100 %

HSA hadde avtalerettslige forpliktelser til drift i henhold til avtale med Hamar kommune av 13. september 2004. Størrelsen på fondet og forpliktelsen ble bestemt gjennom salgsavtalen med BG og BIP 28.12.2008. Basert på de tomteverdier som HSA hadde fått overført og videresolgt, hadde HSA en latent fremtidig driftsforpliktelse tilsvarende fondets størrelse. Verdien av fondet besto imidlertid av en fordring på BG, som i neste rekke var betinget av at BG mottok oppgjør knyttet til salg av HSE og FME.

Forpliktelsen overfor Hamar kommune i henhold til avtalen av 13. september 2004 gjaldt utbygging av toppfotballanlegg, breddeanlegg og kostnader med drift av idrettsanlegg i Hamar kommune. Verdien av eiendommene HSA mottok var i 2004 langt lavere enn hva eiendommene ble omsatt for i 2007. Vi kan følgelig ikke konkludere med at HSA gjennom denne avtalen ble bundet til å sette av kr 40 mill til drift.

Bakgrunnen for at styret i HSA ønsket en gjeldsettergivelse, var at HSAs tilsvarende fordring overfor BG var tapt. BG hadde på sin side disponert HSAs andel av fordringen etter tomtesalget i strid med avtalen, og pengene hadde gått tapt gjennom utlån og disposisjoner/tap i BE1.

HSA burde gjort langt mer for å forsikre seg om at BG ikke på noe tidspunkt disponerte sine midler i strid med forutsetningene om driftsfond. Vi kan imidlertid ikke konkludere med at selve ettergivelsen av kr 40 mill overfor BG innebærer et kontraktsbrudd overfor Hamar kommune. Det kan neppe legges til grunn at Hamar kommune rettsgyldig har frafalt sine rettigheter overfor HSA i henhold til salgsavtalen mellom kommunen og HSA av 13. september 2004.

HSA er fremdeles bundet av sine driftsforpliktelser i henhold til avtalen av 13. september 2004 og Enighetsprotokollen.

Side 104 av 267

5.32 Kontrollutvalgets rolle

Gransker har innhentet dokumentasjon knyttet til kontrollutvalgets rolle i anledning utbyggingen. Det fremgår av møteprotokoller at kontrollutvalget har blitt involvert i spørsmålet om finansieringsforutsetningen som kommunen vedtok 1. februar 2006.

08.09.2008 mottok kontrollutvalget et brev fra Hamar FrP om manglende oppfølging av vedtak 02/06 med krav om fullfinansiering av utbyggingstrinnene på Briskeby før det inngås bindende kontrakter om utbygging.

Det ble vedtatt å invitere rådmannen til neste møte i kontrollutvalget for å redegjøre for oppfølgingen av kommunestyrets vedtak.

Rådmann Svein M. Skaaraas redegjorde for saken i kontrollutvalgets møte 15.10.2008. Det er protokollført at han ga en fyldig orientering der bl.a. følgende tema/momenter ble omtalt:

Inngåtte kontrakter (bindende avtaler) Etappevis utbygging (4-6 år) Gjennomføring slik at naboer blir minst mulig belastet Utfordringer når kommunen oppretter selskaper (flytting av myndighet og avgivelse av styringskompetanse) Hamar Sportsanlegg og datterselskaper (herunder muligheten for tilsyn kontroll) Finansieringen av prosjektet og betaling av kjøpesummen (295 mill.) Avsetning av driftsfond Forskyvning av byggetrinn 2 (pga. svikt i markedet) Utleie av næringsdelen for Briskebyen (fullt utleid) Status for kontraktsarbeidene (NCC i ferd med å avslutte sitt arbeid)

I protokollen fra møtet avsluttes det slik:

“Rådmannens muntlige redegjørelse om hvordan vedtak i k.sak 0002/06 (Bestemmelser til Briskeby gressbane) er fulgt opp, tas til orientering. Varaordførers oppfatning om at vedtaket er fulgt opp, og informasjonen om dette til politisk nivå, tas også til orientering.

Med bakgrunn i rådmannens redegjørelse er kontrollutvalget av den oppfatning at kommunestyrets vedtak i saken er fulgt opp på en tilfredsstillende måte.

Kontrollutvalget er også av den oppfatning at politikerne er blitt løpende orientert om oppfølgingen av vedtaket, men tror likevel kommunikasjonen til politikerne og allmennheten kan forbedres. På grunn av sakens kompleksitet og politiske interesse, og det faktum at forutsetninger endrer seg underveis i prosessen, oppfordrer kontrollutvalget rådmannen om å lage en skriftlig redegjørelse som legges frem til politisk behandling.

Kontrollutvalgets vedtak i saken oversendes kommunestyret til orientering.”

Rådmannen orienterte om status på sin skriftlige redegjørelse og kontrollutvalget fattet følgende vedtak:

Side 105 av 267

“Kontrollutvalget tar til orientering at rådmannen jobber med en skriftlig redegjørelse om hvordan kommunestyrets vedtak er fulgt opp, og at redegjørelsen vil bli lagt frem til politisk behandling.

Med bakgrunn i at rådmannens redegjørelse vil bli lagt frem til behandling i formannskap/kommunestyre, finner kontrollutvalget det naturlig at en eventuell beslutning om nærmere undersøkelse/granskning av rådmannens oppfølging av saken blir tatt direkte i kommunestyret. Kontrollutvalgets vedtak i saken oversendes kommunestyret til orientering.”

Det ble aldri fremlagt noen skriftlig redegjørelse fra rådmannen på dette punkt, og saken ble ikke ytterligere fulgt opp.

5.33 Vedtaket om å overta HSA og øvrige selskaper

Den 16. september 2009 ble det avholdt eiermøte i Hamar Sportsanlegg AS. Fra kommunen møtte Busterud, Lindstad og Mette Braathen, fra HamKam møtte Meyer og Ødegård, fra HIL møtte Norderhaug, fra Idrettsrådet møtte Georg Larsen, Evensen og Mattsson og fra HOA Sundmoen. For selskapene møtte Karset (styremedlem i BG), Sundmoen (daglig leder i BG, BIP og BE1, styreleder i HSA og BG, styremedlem i BIP og styremedlem i BE1) og Kolstad (styreleder i BIP og BE1). Bakken, Skaaraas og Skattum møtte som observatører på vegne av HEH.

I dette møtet ble det vedtatt at det skulle velges nye styrer i selskapene, med kandidater som var foreslått av Hamar formannskap. Valgkomiteen mente at det ikke skulle velges noen styremedlemmer, som hadde sterke bindinger til involverte idrettslag. Det ble også lagt vekt på at det skulle være størst mulig gjennomgående styrerepresentasjon. Valg av nye styremedlemmer ble gjennomført i ekstraordinær generalforsamling, umiddelbart etter eiermøtet. Videre ble det besluttet av Hamar kommune skulle oversende utkast til aksjekjøpsavtale til HIL og HamKam i løpet av samme dag. Eierne skulle ha på plass en avtale om aksjekjøp eller emisjon innen 25. september 2009.

Den 25. september 2009 ble det inngått aksjekjøpsavtaler mellom HIL og HamKam som selger og Hamar kommune som kjøper. HIL overdro etter avtalen alle sine aksjer i HSA (22 %) og BIP (50 %) til Hamar kommune med virkning fra samme dag. Aksjene fra HSA ble overdratt for NOK 44 000 og aksjene fra BIP ble overdratt for NOK 33 333. Hamar kommune overtok retten til å stemme over aksjene med øyeblikkelig virkning og HIL mistet også sin rett til å utpeke styremedlemmer i selskapene.

HamKam overdro alle sine aksjer i HSA (22 %) og BG (50 %) til Hamar kommune. Aksjene i HSA ble overdratt for NOK 33 333 og aksjene i BG ble overdratt for NOK 25 000. Hamar kommune overtok retten til å stemme over aksjene med øyeblikkelig virkning og HamKam mistet også sin rett til å utpeke styremedlemmer i selskapene.

Generalforsamlingen i BIP besluttet at Hamar Idrettsråd skulle ha møterett og talerett i saker som angikk idretten.

I en orientering fra Braathen til HSA datert 10. november 2009, fremkommer det at den økonomiske situasjonen til selskapene var forverret i 2009. Sportsselskapene

Side 106 av 267

varslet rådmannen om at egenkapitalsituasjonen i selskapene var ytterligere svekket og at ville være behov for å tilføre ny egenkapital i HSA; BIP og BG, i tillegg til behovet for kapitalutvidelse i BE1 som var stipulert til MNOK 32.

I formannskapsmøtet den 16. desember 2009 ble det lagt til grunn at Hamar formannskap var eierorgan for sportsselskapene. Det ble vedtatt at det måtte tas grep for å øke inntektene og begrense kostnadene i selskapene, slik at disse kunne bli selvgående. Videre skulle investeringer begrenses, slik at det ikke ble et ytterligere behov for økt kapital. Det ble vedtatt at muligheten for å legge kunstgress på Briskeby gressbane skulle vurderes og at en gjennom det, kunne få økt bruk av anlegget. Styrene i sportsanleggene skulle vurdere en hensiktsmessig organisering av selskapsstrukturen. Det ble fremhevet at kommunen så for seg å oppløse/fusjonere HSA og BIP, samt på sikt legge ansvaret for drift av gjenværende selskaper og eierskapet av disse til HOA. Det ble videre vedtatt at spørsmålet om hvem som skulle forestå den videre fremdrift og utbyggingen av erstatningsanlegg på Børstad måtte bli utredet.

Det ble erkjent at selskapene hadde kommet i en slik situasjon hvor finansieringen av Børstad Idrettspark ikke lot seg realisere som opprinnelig planlagt og at kommunen hadde påtatt seg en forpliktelse til å etablere erstatningsanlegg for Hamar stadion. Kommunen ønsket å justere omfanget på anleggene på Børstad, ut i fra behov og fremtidige driftsforpliktelser.

HIL og Hamar kommune var uenige om kommunen var juridisk forpliktet til å bygge i samsvar med det maksimale omfanget av hva reguleringsplanen, som var under utarbeidelse tillot, eller om kommunen kunne justere på omfanget på hva som skulle bygges på Børstad.

I notat av 24. mars 2010 har rådmannen gjort en vurdering av HILs juridiske rettigheter til erstatningsanlegg for Hamar stadion. Under punktet oppsummering og konklusjon skriver han at:

”Hamar kommunes forpliktelse ovenfor HIL fremgår av kommunestyrets vedtak av 16. juni 2009 og den etterfølgende erklæringen av 26. juni. Hamar kommune har en juridisk forpliktelse ovenfor HIL til å bygge et breddeidrettsanlegg på Børstad, som blant annet skal fungere som erstatningsanlegg for Hamar Stadion. Det foreligger ingen avtaler mellom HIL og Hamar kommune, eller juridiske forpliktelser for øvrig, som medfører at Hamar kommune er forpliktet til å bygge erstatningsanlegg for Hamar Stadion på Børstad, som innholdsmessig fullt ut samsvarer med maksimal utnyttelse av reguleringsplanen som er under utarbeidelse.”

Videre avslutter han konklusjonen med at;

”Det er en politisk vurdering hvorvidt man vil bygge fullt ut i samsvar med reguleringsplanen, slik HIL anfører, eller om det er grunnlag for å justere på omfanget. Uansett hvilket utbyggingsalternativ som velges er kommunen forpliktet til å sørge for at det etableres erstatningsanlegg for de idretter som HIL i dag utøver på Hamar stadion.”

Det ble i brev datert 22. juni 2010 fra Hamar kommune til HIL lagt til grunn at;

”Hamar kommune vil finansiere og stå for utbyggingen av Børstad idrettspark. Børstad idrettspark skal blant annet være erstatningsanlegg for

Side 107 av 267

Hamar stadion. Det gjenstår et betydelig arbeid med å planlegge og prosjektere før bygge- og anleggsarbeidene kan settes i gang. HIL vil bli invitert med i den videre planleggingen. HIL sitt syn på omfanget av hva som skal bygges på Børstad er kjent for kommunen og inngår som en del av saken og politikernes beslutningsgrunnlag. En utsettelse av saken vil etter rådmannens syn medføre at saken forsinkes, uten at vi kan se at det er fremkommet nye opplysninger av betydning for beslutningsgrunnlaget.”

Gransker kan ikke se at kommunen er forpliktet til å bygge fullt ut i samsvar med vedtatt reguleringsplan.

Side 108 av 267

6 Kommunens forhold i Briskebysaken

6.1 Valg av modell og struktur – kommunens eierstyring

6.1.1 Valg av modell for utvikling og drift av idrettsanlegg

Modellen til Totalprosjekt, la opp til at kommunen skulle overføre eiendommer til et selskap eid av idretten og kommunen i felleskap, som via omregulering skulle få en verdiøkning. Verdiene som ble skapt skulle finansiere utbygging og drift av blant annet fotballstadion og Børstad Idrettspark.

Det vises også til fremstillingen under punkt 5.2. Det er av TP opplyst at modellen som ble valgt “ble utviklet i et samarbeid mellom Kultur og Kirkedepartementet (KKD) og Norges Fotball Forbund (NFF) ved gjennomføringen av Nasjonalanlegget for fotball på Ullevaal.” Videre har TP ved Grønlien forklart at for å kvalitetssikre at organisasjonen var hensiktsmessig, ble lovene om tildeling av statsmidler både nasjonalt og internasjonalt fulgt. “Disse vurderingene var gjort i forhold til etablering, gjennomføring og drift.”

Modell forutsatte at selskapene som skulle motta eiendommene fra Hamar kommune, skulle være selskaper i ”sivil sektor”, som ikke skulle ha økonomisk overskudd til sine aksjonærer som formål. Selskapene Hamar Sportsanlegg AS, Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS, skulle derfor ha som formål å bygge og drifte idrettsanlegg, såkalte allmennyttige formål.

De kommersielle prosjektene dvs. bygging av næringsdelen på Briskeby samt tomtene som skulle selges, skulle legges i kommersielle selskaper som hadde økonomisk gevinst som formål.

Videre har Grønlien opplyst at modellen skulle sørge for at selskapene i strukturen ikke ble underlagt reglene om offentlig anskaffelser, samt at overføring av tomtene til HSA og videre ned i strukturen ikke skulle være i strid med reglene om statsstøtte. Grønlien har overfor Gransker vist til at HSA ikke skulle være et offentlig organ, og har dermed ikke vært underlagt blant annet reglene om offentlig anskaffelser.

Det var videre en forutsetning for modellen at næringsdelen på Briskeby (Briskeby Eiendom 1) ikke skulle motta midler fra salg av Hamar stadion og Fuglsethmyra. Gransker har fått opplyst av Grønlien at formålet med å bygge en næringseiendom sammen med toppfotballanlegget, var at næringsdelen skulle generere inntekter som kunne brukes på idretten. Det kunne ikke anvendes midler av den kommunale støtten (tilskuddsmidlene) den andre veien. Det ville være ulovlig støtte.

Grønlien har opplyst at Briskeby Eiendom 1 AS derfor skulle være et kommersielt selskap, som ikke kunne motta tilskudd fra salg av Hamar Stadion Eiendom og Fuglsethmyra Eiendom AS. Kolstad har overfor Gransker opplyst at BG forholdt seg til at BE1 AS skulle finansieres med låneopptak, og dermed ikke motta tilskudd fra salg av Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS.

Side 109 av 267

Totalprosjekt/Grønlien har opplyst at byggingen av sportsdelen, som skulle leies ut til HamKam, ikke var et kommersielt prosjekt. Investeringer tilknyttet sportsdelen av stadionanlegget på Briskeby ble ansett for å være et idrettsanlegg som lå innenfor det formål som Hamar kommune hadde satt for å disponere overskuddet etter det planlagte tomtesalget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra. Modellen krever at det skilles mellom kommersielle og ikke-kommersielle selskaper.

Grønlien hos TP har uttrykt overfor Gransker at modellen er velutprøvd og at den har fungert andre steder, som på Ullevaal og i Fredrikstad. Dette har Gransker ikke grunn til å betvile, men problemstillingen i denne saken er om modellen var et velegnet instrument for Hamar kommune til å bygge idrettsanlegg. Selskapsstrukturen fremstår som komplisert. Den beveger seg inn i et landskap av rettsregler knyttet til offentlige anskaffelser, statsstøtte, ligning, MVA, dokumentavgift kombinert med eierstyring gjennom selskapsorganer. Det fremstår som vanskelig å balansere i forhold til de ulike hensynene som må tas ved gjennomføringen.

6.1.2 Rådgivning til HSA før etablering av 3-nivå struktur

Deloitte var underleverandør for Totalprosjekt, og hadde derved ikke et direkte klientforhold til verken kommunen eller HSA for den rådgivningen de gav i forbindelse med etablering av strukturen. Deloitte har til Gransker uttrykt at “Hamar kommunes interesser ble i prosjektet blant annet ivaretatt av intern og ekstern juridisk rådgiver”.

Deloitte har opplyst at de fikk som mandat av Totalprosjekt å kvalitetssikre modellen som Totalprosjekt hadde oppstilt. I følge Deloitte fikk de i mandat av Grønlien å vurdere konsekvensene av en; ”av ham presentert juridisk struktur kalt selskapssystematikk”. Selskapsstrukturen var ifølge Deloitte derfor ikke noe de selv hadde konstruert, men skulle vurdere de juridiske konsekvensene av.

I et faktanotat utarbeidet av Deloitte den 16. august 2006 fremgår det at “Deloitte Advokatfirma er anmodet om å vurdere den optimale struktureringen av juridiske enheter for ønskede utvikling av disse anlegg …” I forbindelse med valg av modell for selskapsstrukturen, har Deloitte opplyst at de oppfattet sitt mandat til å være å vurdere de ulike rettslige effekter av den konkrete modellen, som de fikk forelagt av Totalprosjekt medio 2006. Basert på dette utarbeidet Deloitte et notat til Totalprosjekt datert 16. august 2006, der modellen ble gjennomgått.

Den 25. august 2006 avholdt styret i HSA et styreseminar i Trysil. Deloitte presenterte selskapsmodellen og dens følger for blant annet skatt, mva, offentlige anskaffelser og statsstøtte. Deloitte har uttrykt at de på dette tidspunktet ikke hadde kunnskap om eiendommenes markedsverdi, eller “de premisser som senere ble lagt til grunn i prosjektet, herunder prinsippet om et “fradrag” i tomteverdier for forpliktelser ved å etablere erstatningsanlegg”. Deloitte forutsatte i sin rådgivning at avtalene var inngått på markedsmessige betingelser. Videre hevder de at:

“vi har således ikke på noe tidspunkt foretatt en vurdering av de eventuelle skattemessige konsekvensene av vederlagsstrukturen ved overføringen av eiendommene mellom selskapene.”

Totalprosjekt og Deloitte fremla i møtet på Trysil et 36 siders hefte/notat, der strukturen/modellen ble gjennomgått.

Side 110 av 267

På side 3 i heftet er det gitt en selskapssystematikk, der HSA er merket med grønn farge for å markere at dette selskapet er etablert, mens selskaper som skulle etableres i forbindelse med omstruktureringen var merket med blå farge. Det fremgår der at HSA er eid av Hamar Kommune med 34 %, Hamar Olympiske anlegg AS med 22 %, HIL med 22 % og HamKam med 22 %.

Hva gjelder regelverket om statsstøtte og hvilke følger modellen har for dette regelsettet, skriver Deloitte følgende:

“Med utgangspunkt i at eiendommen allerede er overdratt til HSA jf. Overdragelsesavtalen av 13. september 2004, og tidligere vurderinger av de statsrettslige utfordringer, legger vi til grunn at prosedyrene for salget av eiendommene til HSA er gjort i samsvar med retningslinjene til ESA for salg av offentlig eiendom. Dersom det er samsvar mellom netto verdier HSA overføres og vederlaget har EF-domstolen lagt til grunn av det ikke foreligger statsstøtte.

De eiendommer som er overført til HSA er pr i dag i privat eie. Private aktører som HSA omfattes ikke av statsstøtteregelverket til tross for at Staten eventuelt står bak foretaket. Forutsatt at HSA ikke “formidler støtte” på vegne av Statens vil en videre overdragelse av de aktuelle eiendommene fra HSA ikke omfattes.”

Deloitte la altså til grunn at videre overdragelse av eiendommene fra HSA ikke omfattes av regelverket om statsstøtte, siden eiendommene ikke lenger er i offentlig eie. Deloitte har uttrykt at notatet ble skrevet på overordnet og generelt grunnlag.

I forbindelse med opprettelsen av ny struktur (selskapsmodell) høst 2006, har Stensrud opplyst at det var Deloitte og PwC (revisor) som utferdiget selskapspapirer og kvalitetssikret modellen, samt lagde alle salgsavtaler og stiftelsesdokumenter for selskapene. PwC har overfor Gransker opplyst at de ikke har bistått med “rådgivning eller utredninger ifm. diskusjoner rundt valg av selskapsstruktur, ut over regnskapsmessige vurderinger knyttet til tomteoverføring. Vi har heller ikke vært involvert i utredninger av hvilke skattemessige konsekvenser valg av selskapsstruktur vil medføre.”

Stensrud har videre opplyst at Hamar kommune gjennomgikk og godkjente alle planer, salgsavtaler og dokumenter. Det er imidlertid ikke lagt frem notat fra møte eller korrespondanse som viser at kommunen har godkjent noe. Ordfører Busterud har vist til at kommunen stolte på at HSA og deres rådgivere, gjorde det som var best for å oppnå formålet.

Strukturen ble altså etablert av HSA, i henhold til Deloittes og Totalprosjekts anbefalinger, og strukturen var i tråd med det TP hadde skissert tidligere. Deloitte har overfor Gransker presisert at de ikke har anbefalt denne strukturen i forhold til andre strukturer, da de kun fikk i oppdrag å vurdere konsekvensene av den de fikk presentert av Grønlien. Stensrud har vist til at strukturen og gjennomføringsplanen oppfylte de krav/ønsker som fremkommer av kommunes ”bestilling”/ønsker fra mai 2002.

Videre har Stensrud forklart at valg av selskapsstruktur og plan for salg av eiendommene, skulle tilfredsstille alle krav i henhold til relevante lover. Dette var

Side 111 av 267

viktig spesielt med hensyn til regler/bestemmelser om statsstøtte, mva og skatt. Det ble vist til at tanken var at det ble satt opp to selskaper som kunne motta offentlig støtte, BG og BIP, og tre selskaper som skulle drive kommersielt, HSE, FE og BE1 og som skulle være finansieringskilde til utbyggingen av sportsdelen på Briskeby og idrettsanleggene på Børstad.

Grønlien forklarte overfor Gransker at strategien rundt selskapsstrukturen ble lagt av HSA, sammen med TP, PwC og Deloitte. Han mente begrunnelsen for å etablere to selskaper for Hamar Stadion og Fuglsethmyra, var at de hadde sett for seg at disse kunne selges på ulike tidspunkt. Ved etableringen i 2006, så var de ikke sikre på om eiendommene kunne selges samlet.

Busterud har forklart at han oppfattet det slik at poenget med å legge tomtene i et AS, og ikke selge tomtene, var at man kunne selge aksjene i aksjeselskapet. Hele modellen ble etter Busteruds oppfatning ”skrudd sammen”, ikke av kommunen eller HSA, men av TP etter anbefalinger/forsikringer fra Deloitte og PWC.

Pål Johnsrud, styremedlem i HSA, har på sin side oppfattet valg av modellen, som begrunnet i MVA-hensyn. Etter hans oppfatning var det Deloitte som kom opp med hele planen og hele regien. De stod for hele avtaleverket og kom også opp med de nødvendige erklæringene som skulle lande hele prosjektet.

Georg Larsen, som bl.a. satt i styret i HSA, har i intervju med Gransker forklart at TP anbefalte å legge opp til 3 nivåer på selskapsstrukturen. På spørsmål fra ham til TP om hvorfor det var behov for en slik struktur, fikk han til svar at behovet var ut fra skattemessige og juridiske årsaker.

Ut fra det ovenstående var det stor grad av usikkerhet for bakgrunn for den valgte modell. Modellen fremstod som vanskelige å forstå for de involvert.

Advokat Heidi Ekrem, fra Advokatfirma Mageli, har forklart at hun bistod Hamar Kommune i perioden november 2006 til mars 2007, hovedsakelig med å sette opp aksjonæravtaler og styringsinstrumenter for HSA og kommunen, i forbindelse med etablering av 3-nivå strukturen. Ekrem jobbet tett med Mette Braathen, jurist i Hamar kommune, med dette.

Etter hennes oppfatning var det Deloitte som skulle kvalitetssikre strukturen. Det er opplyst at advokat Ekrem sitt oppdrag gikk ut på å sikre at HK sine interesser ble ivaretatt i aksjonæravtaler og styringsinstrumenter. Ekrem har også opplyst at hun skulle bidra til å skape innsyn og forståelse for valget av selskapsstruktur gjennom dialog med Deloitte. Advokat Ekrem har opplyst at hun høsten 2006 ikke var klar over at Deloitte ikke var rådgiver for HSA, men engasjert av TP.

Ekrem mener HSA, Deloitte og Totalprosjekt var opptatt av at selskapsstrukturen skulle bidra til at regelverket for offentlige anskaffelser ikke kom til anvendelse. Ekrem har ikke kjennskap til hvorfor partene var så opptatt av dette, men antar at det var for å kunne gjennomføre raskere anskaffelser. Ekrem har opplyst at det var vanskelig å få klarhet i hvorfor modellen skulle være som den ble, og ikke minst hastverket for gjennomføring av omstruktureringen ved utgangen av 2006. Nyquist i Deloitte har vist til at det var på bakgrunn av mandatet og de instrukser som TP fortløpende gav. Han opplyser videre at det allerede tidlig i prosessen ble “klargjort” at man av hensyn til fremdrift i prosjektet forutsatte at ønskede strukturering var etablert inne utløpet av 2006. Dette var bakgrunnen for at det ble tilrettelagt for en gjennomføring dette året. Det var “vårt oppdrag å tilrettelegge for

Side 112 av 267

en gjennomføring av struktureringen innen utløpet av 2006, noe vi forholdt oss til og besørget gjennomført”.

Tor Mattsson, styremedlem i BIP, har i intervju uttrykt seg kritisk til valget av selskapsstruktur. Han har forklart at han ikke har forstått hvorfor strukturen ble valgt, men at han har oppfattet det slik at selskapsstrukturen var laget av konsulenter eller revisjonsselskaper. “Strukturen ble begrunnet av finansielle, tilskudds- og skattemessige årsaker uten at jeg direkte skjønte det hele.” Dette skulle visst være fornuftig i forhold til finansieringen av midlene som skulle komme fra stadion inn i de ulike selskapene, forklarte han. Tor Mattsson har opplyst at han mente selskapsstrukturen vanskeliggjorde muligheten for innsikt og oversikt og kontroll. Mattsson har uttalt: “Som idrettens representant i BIPs styre valgte jeg imidlertid å godta strukturen da jeg oppfattet at den var ønsket og godkjent av Hamar kommune.”

Mette Braathen har også opplyst at hun ikke fikk klarhet i hvorfor eierandelen til kommunen absolutt måtte være maksimalt 50 % eller hva som var bakgrunnen for at det hastet så med å få gjennomført eiendomsoverdragelser før årsskifte i 2006. Selv om omstruktureringen ble signert og gjennomført i 2006, ble hele avtaleverket revidert i februar 2007, herunder aksjonæravtalene. Grønlien mener at det ikke var kommunens oppgave å kontrollere selskapene. Selskapene skulle være selvstendige selskaper som skulle reguleres gjennom aksjeselskapslovgivningen. Aksjonæravtalene passer ikke inn i den valgte modellen, da det forrykker eierforholdet og får konsekvenser i forhold til reglene om statsstøtte.

6.1.2.1 Sammenfatning rådgivning

Både styremedlemmer i HSA, representanter for kommunen og advokat Ekrem, har opplyst at de ikke fikk tilfredsstillende svar på hvorfor strukturen ble satt opp som den gjorde.

Det er opplyst at mange også stilte spørsmålstegn ved at det hastet så med å få på plass omstruktureringen innen årsskiftet 2006/2007. Både Ekrem og Braathen stilte dette spørsmålet til Deloitte og TP, og fikk kun til svar at det hastet ut fra skattemessige årsaker. Hvilke skattemessige årsaker fikk de imidlertid ikke opplyst. Deloitte har opplyst at hastverket skyldtes deres mandat og at oppdragsgiver TP ønsket en rask prosess.

I ettertid fremstår det som om at det forhold at Deloitte ikke hadde klientforhold til HSA direkte, gjorde det vanskelig for HSA å styre prosessen og få klare svar på hvorfor strukturen ble satt som den ble. HSA kunne ikke instruere Deloitte. HSA hadde ikke egne rådgivere, så det var TP som instruerte Deloitte, som så gav råd til HSA på vegne av TP.

Den modellen som ble vedtatt og gjennomført i desember 2006, var den samme modellen som ble foreslått av Totalprosjekt og utredet av Deloitte tidligere samme høst.

Side 113 av 267

6.1.3 Gjennomføringen av modellen – hva gikk galt?

For det første fremstår det som lite heldig at enkelt personer sitter i flere sentrale posisjoner i alle selskapene.

For det annet krever modellen at det skilles mellom kommersielle og ikke- kommersielle selskaper. Dette fordrer at styrene består av kompetente personer med forståelse for aksjelovgivningens bestemmelser, samt de hensynene som ligger bak en slik lovgivning. BG og BE1 som er to selskaper med forskjellige formål, altså et kommersielt selskap og et ikke-kommersielt selskap, har hatt felles styremøter, felles leder, felles daglig leder, felles regnskapsfører samt at daglig leder i selskapene har hatt fullmakt til å foreta transaksjoner på vegne av selskapene.

For det tredje har kommunen forsøkt å få kontroll over selskapene ved å lage aksjonæravtaler, samt bestemmelser i forhold til hvor mange styremedlemmer de enkelte interessentene skulle ha. Dette var i strid med modellens forutsetninger, som nettopp innebærer at kommunen lar selskapene overta kontrollen over utbyggingen. Det forhold at kommunen fikk kontroll over 56 % av aksjene i HSA og kunne utnevne 3 av 5 styremedlemmer i BG, gjorde at de fikk en innflytelse på strukturen som ikke var forutsatt. Betydningen av dette er behandlet nedenfor under blant annet kapitlet om offentlig anskaffelser.

For det fjerde er det uheldig at mange av styremedlemmene åpenbart har hatt et tungt fokus på interessene til den organisasjon de representerte. Selskapene hadde vært tjent med profesjonelle (uavhengige) styremedlemmer, som kunne hatt fokus på selskapets og aksjonærenes interesser, og ikke primært aksjonærenes interesser.

For det femte er det ikke opprettholdt et skille mellom selskapene BG og BE1 i forhold til at det har skjedd økonomiske overføringer mellom selskapene, noe som er i strid med den oppstilte modellen.

6.2 Økonomisk realisme

Ved overføringen av tomten til HSA i 2004, var planen at tomtene Hamar Stadion og Fuglsethmyra, skulle finansiere utbygning av eliteserieanlegg og breddeidrettsanlegg. Da HSA fikk overført tomtene i 2004, var det usikkert hvilken markedsverdi tomtene ville ha etter omregulering til næring. Det var dermed usikkert om HSA fikk inn tilstrekkelig med midler, som ville gjøre det mulig å bygge ut et eliteserieanlegg og breddeidrettsanlegg.

Busterud har opplyst at HK før overføringen til HSA, var i samtale med Hedmark Fylkeskommune i forbindelse med planer om å bygge ny videregående skole på tomta. Det var i den forbindelse antydet en pris på tomten på 60 mill.

Kostnadsestimater for utbygging av Briskeby utarbeidet av Byggeråd AS i 2004, viste en kostnad på MNOK 150. Kostnadsberegningene fra Byggeråd ble imøtegått av velforeningene som viste til at utbygging i henhold til reguleringsplan ville koste over kr 500 mill og at tiltaket derfor burde konsekvensutredes, som følge av at tiltaket oversteg kr 400 mill målt i 1999-kroner.

Side 114 av 267

Kommunen innhentet råd fra både advokatfirmaet Kluge og advokatfirmaet Mageli om det var grunnlag for slik konsekvensutredning. Etter hva Gransker har fått opplyst fikk ingen av advokatfirmaene mandat til å realitetsbehandle om tiltakets kostnad var uriktig beregnet.

Sett hen til at kommunen på dette tidspunkt hadde svært klare indikasjoner på et kostnadsnivå som gjorde utbygging urealistisk foretok ikke kommunen i kraft av sin rolle som majoritetseier i HSA noen reell vurdering av hvilke verdier som var tilgjengelig og hvor mye som trengtes for å gjennomføre en utbygging i tråd med forslaget til reguleringsplan. Denne type vurdering ville ved årsskifte 2005/2006 vist at utbygging ikke hadde økonomisk dekning.

Gransker mener derfor at det så vel ved overføringen av tomtene til HSA som ved den senere reguleringen ikke var realistisk å få gjennomført de planene, som var en forutsetning for overføring av tomtene til HSA.

Verdiene på Hamar Stadion og Fuglsethmyra viste seg imidlertid å være langt høyere enn forventet, og eiendommen ble i desember 2006 taksert til ca. 356 mill, og overført til aksjeselskaper som kunne selges. Velforeningene har anført at dersom det hadde vært gjennomført en konsekvensutredning og dermed klargjøring av de reelle kostnadene med utbyggingen, ville det ikke blitt flertall for det alternativet som ble valgt. Hadde man fått opp mer realistisk prising er det altså anført at kommunen ville ha vedtatt en mindre omfattende reguleringsplan, som igjen ville medført en rimeligere utbygning. Reguleringsvedtak den 1. februar 2006 ble vedtatt med 24 mot 16 stemmer.

Tidlig i 2007 var det videre utarbeidet budsjetter som viste utbyggingskostnader knyttet til oppføring av et toppfotballanlegg. De økonomiske konjekturene, kombinert med en sannsynlig omregulering av eiendommene, hadde med ett gjort utbyggingen av sportsdelen av Briskeby til en økonomisk mulighet. Selskapene ønsket imidlertid å bygge ut et næringslokale som forutsetningsvis skulle gi inntekter til toppfotballen. Næringsbygget knyttet til første byggetrinn ble imidlertid planlagt med et antall kvadratmeter som, kombinert med kostnadene og forventede leieinntekter gjorde det ulønnsomt.

Gransker er av den oppfatning, at lokalisering av toppfotballanlegget på Briskeby ikke var økonomisk realistisk da det ble vedtatt. Til tross for at tomteverdiene knyttet til Hamar Stadion og Fuglsethmyra gjorde utbygging mulig i løpet av 2006, var ambisjonsnivået i Briskebyselskapene nå så høyt at det lenge før det ble inngått avtaler om utbygging, var klart at særlig næringsutbyggingen ville påføre sportsdelen tap.

Side 115 av 267

6.3 Eierstyring

6.3.1 Generelt

Prinsipper for god eierstyring og selskapsledelse (omtales også som Corporate Governance), kan beskrives som retningslinjer som klargjør rolledelingen mellom eierne, styret og ledelsen i selskapet. Eierstyring kan blant annet ha som formål å bidra til å ivareta aksjonærenes interesser, gjennom å sikre verdiutvikling i selskapene og åpenhet og tillit mot kapitalmarkedet, ansatte og øvrige samfunnsinteresser.

For god eierstyring er det anbefalt at man blant annet etablerer egne styreinstrukser, etiske retningslinjer og andre relevante styringsdokumenter.

6.3.2 Gjennomgang av kommunens eierstyringsprinsipper

6.3.2.1 Eiermeldningen ”Prinsipper for eierstyring og selskapsledelse” fra 2005

Kommunestyret vedtok den 21. september 2005 ”Prinsipper for eierstyring og selskapsledelse”. Dette dokumentet på fire sider lister opp hvordan Hamar kommune skulle legge til rette for god og effektiv forvaltning, og utvikling av selskaper som kommunen har, vesentlige eierinteresser i. Et annet viktig formål var å gi ”tydelige styringssignaler”.

Selskapenes virksomhet skulle være tydelig definert i vedtektene, og det var styrets ansvar å realisere målene. Kommunen som eier skulle begrense sin eierstyring til overordnet målstyring. Selskapet ville kunne bli mindre handlekraftig, dersom for mange beslutninger ble lagt til eiernivå, samt at dette ville kunne medføre uklare ansvarsforhold. Når det gjaldt saker av stor betydning for kommunene, så skulle disse behandles i generalforsamling slik at kommunen fikk uttrykt sin mening for styret.

Selskapskapitalen skulle være tilpasset formålet med eierskapet og selskapets situasjon. Dersom egenkapitalen akkumulerte og ble større enn hva som var forretningsmessig nødvendig, skulle det særskilt begrunnes dersom kapitalen ikke ble tilført eierne.

Eierbeslutninger og vedtak skulle tas av de formelle eierstyringsorganene, som i realiteten innebar det enkelte selskaps generalforsamling. Det ble lagt vekt på at det skulle foreligge utførlige saksdokumenter som gav aksjonærene mulighet til å kunne ta stilling til de sakene som skulle behandles. Innkalling og saksdokumenter til generalforsamling skulle sendes ut minst 2 uker før generalforsamlingen skulle avholdes.

Det ble videre fremhevet at eierstyring burde utøves gjennom formelle styringskanaler, dvs. gjennom generalforsamlingen, for å sikre tillit til kommunen som seriøs og profesjonell eier. Vedtak fattet av generalforsamlingen skulle gi klarere ansvarsforhold, samt sikre notoritet rundt de beslutninger som ble fattet.

Side 116 av 267

Styrets sammensetning skulle kjennetegnes av kompetanse, kapasitet og mangfold. Det ble lagt vekt på at styresammensetningen måtte være slik at det kunne handle uavhengig av styremedlemmenes særinteresser.

Eierstyringsdokumentet erkjente at ”valg av styre og en god prosess rundt dette er et av de viktigste styringsinstrumentene for kommunen”. Det fremgår videre at et medlem av kommunestyret ville være inhabil ved den kommunale behandlingen av en sak, hvor et selskap som medlemmet var leder i eller hadde en ledende stilling i var part.

I henhold til eierstyringsprinsippene skulle styret utarbeide en plan for sitt arbeid, som burde legges frem for generalforsamlingen til drøfting. Styret skulle selv vurdere sin egen virksomhet og kompetanse. Videre ble det fremhevet at det burde utarbeides styringsinstrukser for styret og den daglige ledelse. I de selskaper hvor sektorpolitiske målsetninger var fremtredende, ble det anbefalt at saker av ”stor prinsipiell og strategisk betydning” skulle tas opp og drøftes med eierne før beslutning ble fattet.

Når det gjaldt styremedlemmers uavhengighet ble det lagt vekt på at styremedlemmene ikke skulle ha sammenblandede interesser, dvs. interesser i andre selskap som selskapet har avtaler med. Eventuelle unntak fra dette, skulle i så fall styrebehandles av et samlet styre.

Informasjonsflyten i selskapene skulle baseres på åpenhet og likebehandling av aksjeeierne. Det ble spesielt fremhevet at selskapets eiere skulle få ”korrekt, tydelig, relevant og tidsriktig informasjon”. I de selskapene hvor kommunen hadde økonomiske eierinteresser, skulle selskapene rapportere om omsetning og resultat til kommunen hvert tertial.

6.3.2.2 Ny eiermelding vedtatt 2. september 2009

Hamar kommune vedtok en ny eiermelding den 2. september 2009. Denne var vesentlig mer omfattende enn den fra 2005. I det følgende vil endringer og tillegg i forhold til eiermeldingen fra 2005 gjennomgås.

I eiermeldingen fra 2009 stiller kommunen seg mer kritisk til organisering av virksomhet utenfor den tradisjonelle etatsformen. Kommunen fremhevet her at det måtte gjøres en grundig analyse av hvorfor en kommune skulle ønske å skille ut virksomhet, og erkjenner at det vil kunne medføre dårligere styring og kontroll.

Videre skal ikke kommunens rolle som myndighetsutøver påvirkes av at kommunen har eierinteresser i ulike selskaper. Det kommer tydeligere frem at eier skal fatte beslutninger på generalforsamlingen, samt at eierne skal velge styret som får fullmakt og ansvar for å realisere eiernes målsettinger med selskapet. Først når eierne har oppstilt sine krav for styret, skal kommunen begrense seg til overordnet styring. De to eiermeldingene skiller seg fra hverandre på dette punktet. I 2005 var fokuset på overordnet styring større, mens i 2009 blir lagt mer vekt på å tydeliggjøre eiernes krav for styret.

I eiermeldingen fra 2009 blir kapitalstrukturen tatt opp særskilt. Kapitalstrukturen, dvs. forholdet mellom egenkapital og gjeld, blir fremhevet som et vesentlig eierspørsmål. Dette teamet er ikke nevnt i eiermeldingen fra 2005 som fokuserte på at akkumulert egenkapital skulle deles ut som utbytte.

Side 117 av 267

Eiermeldingen fra 2009 legger til grunn at selskapet må føre en utbyttepolitikk som gjør at selskapets formål kan realiseres. Det kommer også uttrykkelig frem at stor kapitalbinding ikke er ønskelig for kommunen, men at dette må vurderes på grunnlag av type virksomhet og hvor kapitalkrevende den er.

Det er gjennomgående lagt vesentlig større vekt på kommunens rolle som eier i et selskap. Kommunen skal ha et gjennomtenkt formål med eierskapet, og kommunen skal analysere hva den ønsker å oppnå ved å opprette selskap for å drive virksomhet. Det er videre presisert at kommunens rolle som myndighetsutøver ikke må påvirkes av at kommunen har eierinteresser i ulike selskaper.

Det blir lagt opp til at selskapene skal kunne varsle og informere eierne av selskapet gjennom eiermøter. Eierskapet og eierbeslutninger skal fattes i generalforsamling, mens eiermøtene skal være en arena for uformell avklaring, samordning og informasjonsutveksling. Det blir tydelig uttrykt at eier kun kan gi formelle instrukser til styret på generalforsamlingen, og at eier ikke kan gå utenom styret og direkte til daglig leder.

Eierstyringsmeldingen legger vekt på at styret skal være ansvarlig for virksomheten og at denne skal drives innenfor selskapets formål og vedtak fattet i generalforsamling. Dette kommer klarere frem enn i den første eiermeldingen.

Det skal skilles mellom eierskap og selskapsledelse. Eierskapet skal utøves gjennom generalforsamlingen og styret får fullmakt og ansvaret for å realisere eiernes målsetninger med selskapet. Videre skal eierkravene være klare og tydelige, og disse skal kunne etterprøves.

Eiermeldingen fremhever viktigheten av at eierne har en utbyttepolitikk som gjør at selskapets formål kan realiseres.

Videre blir det uttrykkelig nevnt at dersom en kostnad skal kunne forsvares bør den samfunnsmessige nytten være større enn den økonomiske kostnaden. Slike kostnader som oppstår som følge av politiske beslutninger, skal synliggjøres for beslutningstakerne.

I del 3 i eiermeldingen blir eierprinsippene for Hamar kommune gjennomgått mer konkret. Kommunens eierskap skal være forutsigbart og langsiktig. Prinsippene skal supplere gjeldende lovgivning, samt spesielle bestemmelser om eierstyring fastsatt for det enkelte selskap i vedtekter, aksjonæravtaler mv.

Det viktigste som fremgår under denne delen er at medlemmer av kommunestyret og ansatte i kommunen er inhabile ved den kommunale behandlingen av en sak hvor et selskap er part, og hvor vedkommende er leder eller har ledende stilling, eller er medlem i styret eller bedriftsforsamlingen for et selskap. Det oppfordres til å være oppmerksom på dette ved valg av styremedlemmer som ofte vil kunne komme i situasjoner som medfører en slik inhabilitet.

Side 118 av 267

6.3.2.3 Hvem representerer Hamar kommune som eier?

Det er nedfelt i kommunens delegasjonsreglement i pkt. 1.6.f, der det fremkommer:

"Formannskapet delegeres myndighet til å utøve løpende eierstyring på vegne av kommunen, herunder oppnevne/foreslå kommunens representanter til styrende organer, med mindre ikke annet er positivt bestemt. Saker av betydelig politisk og/eller prinsipiell betydning for kommunen, skal forelegges kommunestyret. Myndigheten omfatter ikke kommunale foretak. Formannskapets myndighet utøves innenfor de rammer som er fastsatt i kommunens eiermelding. "

Hamar formannskap er ut fra det ovenstående kommunens eierstyringsorgan. Uavhengig av hvem som møter på eiermøter eller generalforsamlinger er det formannskapets syn vedkommende (vanligvis ordføreren) skal legge fram.

Det er opplyst av Hamar kommune at det i alle heleide aksjeselskaper er formannskapet samlet som er generalforsamling. Dette gjelder da både HEH, HOA og dessuten HSA etter aksjeervervet i 2010.

I deleide selskaper (eksempelvis HSA) er det opplyst at kommunen møter med eier-representant i generalforsamlingen. Der denne ikke er valgt spesielt, er det normalt ordfører som representerer kommunens aksjer. Dette fremgår i pkt. 1.7 i delegasjonsreglementet:

"Ordfører delegeres myndighet til å representere kommunen i generalforsamling, når ikke annet er bestemt av kommunestyret eller formannskapet. Ordfører kan videre delegere sin myndighet. "

Etter kommunelovens § 9 er utgangpunktet at det er ordføreren som er eierrepresentant for kommunen,

Forut for generalforsamlingene i selskaper der kommunen ikke eier alle aksjer er det opplyst at det normalt er diskusjon i formannskapet om hvordan Hamar skal opptre som eier. Ordfører Busterud har opplyst granskerne om at dette har vært tilfelle i forbindelse med Briskebysaken.

6.3.2.4 Aksjonæravtalen fra 2003 og tilleggsavtalen fra 2004

HSA ble stiftet den 28. mars 2003, og samme dag ble det inngått en aksjonæravtale mellom aksjonærene i selskapet. I aksjonæravtalen ble det lagt inn en forutsetning om at styret innen 31. mars 2004 skulle fremlegge en innstilling til kommunen med tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for faktisk gjennomføring av overføringen av de eksisterende idrettsanleggene. Dette kravet til planlegging og tilrettelegging innen fristen, ble ikke overholdt og dette synes ikke å ha fått noen konsekvenser.

Det fremgår av aksjonæravtalen at denne kun var foreløpig. Etter punkt 7 i avtalen skulle den erstattes med en annen avtale før ”enhver faktisk overføring av kommunal eiendom til selskapet”. Dette skjedde delvis, ved at det ble inngått en

Side 119 av 267

tilleggsavtale mellom aksjonærene i HSA den 13. september 2004. Tilleggsavtalen ble inngått da Hamar kommune og HSA var i ferd med å konkretisere vilkårene for overdragelsen av Hamar Stadion, Fuglsethmyra og Briskeby Gressbane.

Hamar kommune var opptatt av å sikre at eiendommene som skulle overføres til HSA, ble brukt til det formål som var forutsatt, nemlig utvikling og drift av idrettsanlegg. Tilleggsavtalen presiserte at HSA skulle være ansvarlig for drifting av de eksisterende anlegg som skulle overføres etter nærmere avtale med kommunen og de aktuelle idrettslag. Det ble blant annet fastsatt at Hamar kommune skulle yte tilskudd i en overgangsperiode på 4 år.

De formål som HSA skulle ha fokus på i etableringen av større idrettsanlegg, var fotball, friidrett, bandy/gressbane og kunstgressbane.

Kommunens eierrepresentant i HSA var Einar Busterud, som signerte som Hamar kommunes representant ved stiftelsen av HSA, samt på aksjonæravtalen mellom selskapets aksjonærer.

Av aksjonæravtalen datert 13. september 2004 mellom aksjonærene i HSA fremgår det under punkt 2 at:

”Selskapets ledelse skal innenfor rammene fastsatt i selskapets strategidokument, forestå prioriteringer av de respektive anlegg, herunder hensyntatt den utnyttelsen som på ethvert tidspunkt helhetsmessig fremstår som økonomisk og ressursmessig mest ideelt. Hamar kommunes idrettspolitikk, så vel for bredde som elite, skal legges til grunn ved eiendomsutvikling i selskapet. Den til enhver tid gjeldene anleggsplan, vil være retningsgivende for arbeidet og prioriteringer.”

Punkt 3 i aksjonæravtalen lyder:

”Selskapet er forpliktet til å holde Hamar kommune (formannskapet) løpende orientert om planer av vesentlig betydning for selskapets virksomhet eller som har betydning for idrettspolitikken.”

6.3.2.5 Nye aksjonæravtaler mellom eierne i HSA, Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS:

Den 26. februar 2007 ble det inngått aksjonæravtaler på alle de tre selskapsnivåene. Aksjonæravtalen som ble inngått mellom aksjonærene i HSA (Hamar kommune, HOA, HamKam fotball og HIL), skulle erstatte aksjonæravtalen fra 28. mars 2003 og tilleggsavtalen fra 13. september 2004. Samtidig med inngåelsen av aksjonæravtalene ble det inngått avtaler om overdragelse av eiendommene fra HSA, til Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS. Denne overføringen realiserte intensjonen i ”Overdragelsesavtalen” fra 2004.

Aksjonæravtalen for HSA skulle gi mer detaljerte retningslinjer for selskapet. Det ble fremhevet at selskapet skulle drive skattefri ideell virksomhet. Selskapets styre skulle forvalte idrettsfondet og aksjeeierne skulle til enhver tid ha en slik tilknytning til idretten at vedkommende ville bidra til å oppnå selskapets formålsbestemmelse.

Det ble samtidig med aksjonæravtalen i HSA, inngått aksjonæravtaler på de to underliggende nivåene. Disse skulle fungere som styringsmekanismer for

Side 120 av 267

selskapene. I aksjonæravtalene inngått mellom aksjonærene i Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS, er det lagt vekt på at endringer vedrørende disponering av overskudd/fondsmidler ville kreve samtykke fra Hamar kommune. Styrets leder skulle utpekes av Hamar kommune, dersom det ikke kunne oppnås enighet om annet, og Hamar kommune skulle også ha en representant i styret som skulle være med å tegne selskapets firma. Styret skulle årlig utarbeide en strategiplan, som skulle godkjennes av aksjonærene i generalforsamlingen.

Aksjonæravtalen i HSA åpner for at det kan stilles krav til styret om å informere kommunen om beslutninger som har betydning for kommunens idrettspolitikk. Det var videre lagt opp til at styremedlemmer utpekt av HSA eller Hamar kommune kunne kreve at en sak skulle behandles i generalforsamling, og at det ville være HSA sin stemme som ville være den avgjørende, hvis det ikke var mulig å få flertall etter 2 gangs behandling i generalforsamling. HSA ville etter aksjonæravtalen kunne kreve nedsalg/emisjon fra de øvrige aksjonærene med inntil 20 %. Det ble videre lagt til grunn at overdragelse av aksjer ville kreve skriftlig samtykke fra Hamar Kommune.

Det fremgår av den signerte aksjonæravtalen for HSA at aksjonærene forplikter seg til å medvirke til at Selskapets eiendomsmasse ble overført til Briskeby Gressbane AS, Børstad Idrettspark AS, og de ulike ”single purpose” selskapene.

6.3.3 Hamar kommunes styringsmuligheter og eierstyring

Mette Braathen, juridisk rådgiver i Hamar kommune og Heidi Ekrem fra Advokatfirmaet Mageli, arbeidet med å sikre Hamar kommunes styringsmuligheter over selskapene i strukturen. Aksjonæravtalene skulle sikre Hamar kommunes muligheter til å påvirke prosessene og sikre at formålet med å benytte eiendommene til å bygge idrettsanlegg ble gjennomført.

I aksjonæravtalen for HSA ble følgende vedtatt i punkt 6, for å sikre kommunens styringsmuligheter;

”Følgende beslutninger skal forelegges generalforsamlingen til avgjørelse: Endringer i aksjonæravtaler og vedtekter i Briskeby Gressbane og Børstad Idrettspark, Vesentlige salg eller kjøp av aksjer eller innmat Ettergivelse av utestående fordringer/gjeld Selskapets deltakelse i emisjoner Andre saker av vesentlig betydning for selskapet”.

Videre ble det avtalt at styret skulle forestå valg av representanter til styrene i Børstad Idrettspark og Briskeby Gressbane. Dette brøt med Hamar kommunes ”Prinsipper for eierstyring” fra 2005, som anbefaler at styrerepresentanter bør velges ut av en valgkomité.

Hamar kommune hadde etter avtalen rett til å utpeke et av styremedlemmene i HSA, og når som helst kreve å skifte ut dette medlemmet. Det fremgår også at:

”Styret har plikt til å skriftlig informere Aksjonærene om vesentlige forhold som angår Selskapet, eller forhold som har betydning for kommunens idrettspolitiske prioriteringer”.

Side 121 av 267

I aksjonæravtalene på 2. selskapsnivå, dvs. Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS, ble flere forslag til utformingen av avtalens punkt 6 vurdert. Det ble blant annet vurdert om det burde avtales vetorett. Den endelige bestemmelsen ble vedtatt å lyde:

”Styremedlemmer utpekt av HSA og Hamar Kommune kan kreve at en sak skal avgjøres i selskapets generalforsamling”

Videre skulle selskapene i henhold til aksjonæravtalene ha 5 styremedlemmer, hvorav HSA skulle ha rett til å utpeke to medlemmer og Hamar kommune et medlem. Det fremgår under punkt 5 i aksjonæravtalen at ”Styret har plikt til å skriftlig informere Hamar kommune om vesentlige forhold som angår Selskapet, eller forhold som har betydning for kommunens idrettspolitiske prioriteringer”.

I forbindelse med etablering av nye aksjonæravtaler og 3 nivå i strukturen, delegerte formannskapet i desember 2006 myndighet til rådmannen, Einar Busterud og Hans Kolstad til å delta i forhandlinger og godkjenne endelige avtaler om omstrukturering. Kolstad ble etter nyttår byttet ut med Morten Finborud, som følge av at Hans Kolstad var valgt inn i styrene i selskapsstrukturen.

Denne gruppen hadde flere møter med Ekrem og Braathen. Ekrem har opplyst at hun opplevde det som Hamar kommunes holdning var, at det var best at selskapene tok seg av de kommersielle aspektene med prosjektet.

Ekrem opplyser til granskerne at Hamar kommune var mest opptatt av at de hadde kontroll på at vedtakene om utbyggingene ble fulgt opp, og at de idrettslige perspektivene – særlig breddeidretten – ble ivaretatt. Kanalisering av pengestrømmer og idrettsfondet var derfor viktig. Utover dette har Ekrem vist til at den etablerte avtale- og selskapsstrukturen innebar at Hamar kommune hadde mulighet til å gripe inn ved behov, forutsatt at de holdt seg informert om utviklingen i selskapene.

I aksjonæravtalene på 3. nivå dvs. for Hamar Stadion Eiendom AS, Fuglsethmyra Eiendom AS og Briskeby Eiendom AS, ble det avtalt at HSA skulle kunne utpeke et styremedlem direkte.

Videre fremgår det av aksjonæravtalenes punkt 6;

”Følgende beslutninger i Selskapets styre krever tilslutning fra det styremedlem som er utpekt av HSA, så lenge HSA har en eierandel i Selskapet på minst 20 %; vesentlige salg av fast eiendom vesentlige beslutning om utbygging beslutning om å belåne selskapets eiendommer for annet formål enn å skaffe kapital til utvikling av Selskapets eiendommer.”

Etter at aksjonæravtalene var underskrevet i 2007 oppsummerte Mette Braathen Hamar Kommunes styringsinstrumenter, i et eget notat, et for hvert nivå under HSA.

For selskapene i nivå 2, altså Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS, ble det opplyst at Hans Kolstad og Helge H. Karset var valgt inn som styrerepresentanter for kommunen. Det ble inngått felles styringsmekanismer for

Side 122 av 267

de to selskapene, som innebar at Hamar kommune skulle kunne utpeke styremedlemmene direkte og kommunen skulle samtykke til vedtektsendringer.

6.3.4 Kommunens eierstyring i praksis

Ekrem har til granskningsutvalget opplyst at tanken var at Hamar kommune som majoritetseier kunne vedta en generell instruks til de valgte styremedlemmer om at saker som ble løftet opp fra BG til HSA (som eier), skulle løftes opp til generalforsamlingen til HSA.

Ekrem har vist til at de nye aksjonæravtalene, signert i februar 2007, ga mulighet for stor innflytelse for kommunen. Hamar kommune kunne satt opp instruks til Hamar kommunes styremedlemmer og instruert sine styremedlemmer i Hamar Sportsanlegg og de andre styrene, om hvilke saker som skulle behandles av eierne i Hamar Sportsanlegg før det skulle vedtas av styrene i BG og BIP.

Ekrem har vist til at selve eierstyringsmodellen og hvordan eierstyringen kunne brukes, var grundig behandlet i forbindelse med forhandlingene om aksjonæravtalene. Ekrem har opplyst at hun ikke er kjent med at det er gitt instruks til kommunens styremedlemmer. Mette Braathen har også bekreftet ovenfor granskerne at det ikke ble gitt noen egen styreinstruks til kommunens representant i HSA og de underliggende selskap. Ekrem har opplyst at hun regnet med at dette vil bli fulgt opp av Hamar kommune, da de hadde så grundig prosess og ikke minst fokus på dette, høsten 2006.

Så langt granskerne har erfart er verken Hamar kommune eller HSA rådet til å sette opp en styreinstruks, der styremedlemmene forplikter seg til å følge aksjonæravtalenes bestemmelser. Ekrem har etter kontradiksjon vist til at det ikke var opplagt at kommunen ville gi en slik instruks, da det i eiermeldingen av 2005 fremkommer at kommunen skal begrense sin eierstyring til “overordnet målstyring”.

Mette Braathen har imidlertid vist til at kommunen gjorde flere tiltak for å sikre at aksjonæravtalene skulle etterleves. Det er vist til at det i avtalene fremgår at selskapene var kjent med avtalen og at de er signert av henholdsvis Erik Stensrud, Viggo Sundmoen, Kristin Mengshoel og Hans Kolstad som representanter for selskapene. Videre henviser Braathen til at styringsdokumentene er distribuert til styremedlemmene, for å lette oversikten over kommunenes styringsmuligheter. Hun mener derfor at man må legge til grunn, at selskapenes styrer var kjent med aksjonæravtalene og at disse skulle etterleves.

I medhold av den reviderte aksjonæravtalen fra 13. september 2004 pkt. 3 var HSA forpliktet til å holde Hamar kommune ved formannskapet løpende orientert om ”planer av vesentlig betydning for selskapets virksomhet eller som har betydning for idrettspolitikken”. Problemstillingen blir om dette ble gjort, og om Hamar kommune benyttet de rettighetene de hadde etter aksjonæravtalen..

Busterud har vist til at selskapene og dets representanter har hatt gjentatte orienteringer for og drøftinger med formannskapet som eierorgan. Videre var Advokat Pål Johnsrud valgt som kommunens representant i styret i HSA ved opprettelsen, som skulle sikre kommunens interesser. Ordfører Busterud har vist til at det fra november 2003 til utgangen av 2010 har vært 16 eierdrøftinger, da hovedsakelig med orientering fra HSA.

Side 123 av 267

Til tross for at det var muligheter for effektiv eierstyring gjennom de muligheter aksjonæravtalene og aksjerepresentasjonen gav, manglet likevel helt sentrale elementer ved eierstyringen knyttet til kontroll.

Til tross for at kommunens forventninger oppstilt i egne vedtak var gjort kjent for dem de rettet seg mot ble det ikke utarbeidet rutiner for å sikre at slike viktige forutsetninger ble fulgt.

Vi legger til grunn at det har vært gjort gode forsøk på å strukturere kommunens mulighet for å utøve beslutningsmyndighet i selskapsstrukturen. Strukturen har imidlertid vært kompleks og oversikten over beslutningsmyndighet har ikke vært operasjonalisert gjennom å påse at det ble avgitt relevant informasjon som er en forutsetning for kunne fatte beslutninger.

Det var ikke var satt opp noen formell rapporteringsrutine, med skriftlige tilbakemeldinger. Tilbakemeldingene var ofte muntlige. Med unntak av noen presentasjoner på Power Point, var det vanskelig for kommunen å ha oversikt over de beslutninger som bla tatt og ikke minst følgene av disse.

6.3.5 Oppfølging av kommunens forutsetning om finansiering før byggestart

Hamar kommunestyre fattet den 01.02.2006 vedtak, der det ble stilt som forutsetning at før det ble inngått bindende kontrakter for utbygging skulle sikres fullfinansiering av utbygningstrinnene og den fremtidige driften. Plan for finansieringen skulle legges fram for generalforsamlingen til HSA.

Det er avklart at Hamar kommune ikke har direkte instruert sine styremedlemmer til å følge dette vedtaket. Mette Braathen har imidlertid vist til at planavdelingen i kommunen sendte kommunestyrets vedtak i reguleringssaken, hvor forutsetningen om fullfinansiering fremgår, til Hamar Sportsanlegg. Det er også vist til at flere av styremedlemmene i HSA, deltok ved kommunestyrets behandling av saken.

Den valgte modell gjord kontrollen med vedtak og disposisjoner i selskapene, utfordrende da kommunen som utgangspunkt ikke hadde automatisk innsyn i beslutninger som ble fattet i utbygningselskapene. Hamar kommune kunne likevel medhold av aksjonæravtalene, krevd at alle vedtak av viktighet skulle rapporteres av styret, og kunne på bakgrunn av mottatt informasjon krevd innkalling til ekstraordinær generalforsamling.

Til tross for at Hamar kommune sendte vedtaket av februar 2006 til HSA og at flere av styremedlemmene i HSA deltok på møtet, sikret ikke kommunen seg at vedtaket/forutsetningen ble ettertrykkelig presisert for de nye styremedlemmene etter etablering av 3-nivå strukturen desember 2007. Ordfører Busterud har imidlertid vist til at Hans Kolstad, som var både var forslagstiller til vedtaket av februar 2006 og hadde fått vedtaket tilsendt som styremedlem i HSA, ble valgt som styreleder i BE1. Videre ble også Viggo Sundmoen valgt inn i styret i BE1, som også var styreleder i HOA, som eide 22 % av HSA.

Busterud i Hamar kommune har vist til at selskapene i sin tilbakemelding til kommunen har opplyst at utbyggingen var fullfinansiert da byggingen startet.

Side 124 av 267

Busterud har opplyst at spørsmålet om fullfinansiering ble tatt opp i forkant av byggestart, blant annet under eiermøtet i formannskapet 6. juni 2007 hvor styreleder i HSA Erik Stensrud orienterte om selskapets virksomhet. Videre har han vist til følgende sitat fra Rådmannens innstilling i sak om videre utvikling av HSA i formannskapet den 02.07.2007, som forteller hvilken virkelighetsoppfatning som ble formidlet:

"Avtalene innebærer slik rådmannen ser det, en garanti for at Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS, får realisert midler til utvikling og drift av større idrettsanlegg i Hamar i samsvar med intensjonen med opprettelsen av Hamar Sportsanlegg AS."

Det er uansett klart at Hamar kommune ikke ba om ekstraordinær generalforsamling for å meddele kommunestyrets vedtak eller sendte særskilt instruksjon til sine styremedlemmer.

Ordfører Busterud har forklart, at dette dels skyldtes oppfatningen om av at disse forutsetningene om finansiering var vel kjent av selskapene, og dels at formannskapet tradisjonelt har drevet eierstyring gjennom eiermøter og aksjonæravtaler.

Gransker er av den oppfatning at det ikke var nok at kommunen sikret at styremedlemmene og ledelsen i selskapene hadde kunnskap om vedtaket.

Hamar kommune skulle kontrollert oppfølgingen av vedtaket gjennom å sikre seg dokumentasjon på at de vedtatte forutsetninger ble fulgt.

Hadde plan for finansiering blitt lagt frem for HSA, ville det ha blitt avdekket at det manglet finansiering av BE1. Kommunens situasjon ble komplisert ved at den nye strukturen, vedtatt i desember 2006, medførte at vedtak om byggestart ble overført fra HSA til henholdsvis BG og BE1. Aksjonæravtalene ga likevel mulighet for å pålegge styrene å gi informasjon og få vesentlige beslutninger godkjent i generalforsamling.

Det ble i slutten av juni 2007 kjent at BG og BE1 hadde inngått entreprisekontrakter slik at kommunen hadde informasjon om at det var foretatt vesentlige beslutninger i byggeselskapene som i henhold til aksjonæravtalene skulle vært forelagt generalforsamling. Kommunen, herunder rådmann og ordfører, var i søknad om garanti forut for kontraktsinngåelse gjort kjent med en finansieringsplan for utbyggingen, men kravet om godkjennelse i generalforsamling var ikke fulgt.

Vi vurderer det slik at det burde vært innført og fulgt rutiner som sikret at brudd på forutsetninger ble fanget opp og undersøkt særskilt. Vi mener derfor at manglende oppfølging av enkeltstående vedtak ikke kan lastes enkeltpersoner i kommunen, men viser til at det burde vært innført bedre systemer for ivaretakelse av de forutsetninger kommunen oppstiller i eierstyringssammenheng.

Side 125 av 267

7 Sportsselskapenes og Hamar Energi Holding 7.1 Offentlige anskaffelser Offentlige organer skal følge regelverket om offentlige anskaffelser. I korte trekk innebærer det at alle anskaffelser av varer og tjenester skal konkurranseutsettes og at kontrakter skal tildeles i henhold til definerte prosedyrer.

Hvorvidt et selvstendig rettssubjekt er et offentligrettslig organ avgjøres på bakgrunn av en vurdering av vilkårene som fremkommer av forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2. Vilkårene er blant annet at organet må tjene allmennhetens behov og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter. Ytterligere må det i hovedsak være finansiert av myndigheter eller organer som er offentligrettslige organer, forvaltningen være underlagt slik kontroll, eller ha administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike.

Problemstillingen er om regelverket om offentlige anskaffelser skulle vært fulgt av Hamar Sportsanlegg AS, Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS.

7.1.1 Innledning

I det følgende gjennomgås faktiske omstendigheter som vil være avgjørende for hvorvidt Hamar Sportsanlegg AS var omfattet av reglene for offentlige anskaffelser. Gjennomgangen vil fokusere på perioden mellom stiftelse av selskapet 28.03.2003 og 09.05.2007, da Totalprosjekt AS ble tildelt oppdrag som samlet oversteg kr 4.000.000 i vederlag. Foretak som faller inn under reglene plikter å lyse oppdrag ut på offentlig anbud.

Dernest gjennomgås faktiske omstendigheter som er relevante for å avgjøre om Briskeby Gressbane AS var underlagt reglene for offentlige anskaffelser med samsvarende plikt til å lyse oppdrag ut på offentlig anbud. Den sentrale problemstillingen er om kontraktene selskapet inngikk vedrørende utbygging av sportsdelen av Briskeby Stadion skulle vært lyst ut på offentlig anbud. Ytterligere gjennomgås de faktiske omstendigheter som er relevante for Børstad Idrettspark AS.

7.1.2 Anvendelsesområdet for anskaffelsesregelverket

Dersom et selskap kommer inn under anskaffelsesregelverket, skal samtlige anskaffelser gjøres i henhold til regelverket. I korte trekk innebærer det at alle anskaffelser av varer og tjenester skal konkurranseutsettes. Avhengig av anskaffelsens anslåtte verdi gjelder ulike prosedyrer for gjennomføring av konkurranser, herunder hvorvidt en konkurranse skal kunngjøres nasjonalt eller for hele EU/EØS-området. Tilbyderne skal ikke forskjellsbehandles. Oppdragsgiver skal sikre forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. For eksempel skal evaluering av tilbud baseres på forhåndsdefinerte kriterier. Tilbydere har klagerett og det skal føres anskaffelsesprotokoll med angivelse av alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen.

Side 126 av 267

De sentrale reglene for offentlige anskaffelser fremkommer av henholdsvis lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Lov om offentlige anskaffelser (LOA) trådte i kraft 01.07.2001. Någjeldende forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), FOR- 2006-04-07-402, trådte i kraft 01.02.2007. Før dette gjaldt FOR-2001-06-15-616.

7.1.3 Vilkår for å være omfattet av reglene om offentlige anskaffelser

Bestemmelsen om hvem som er omfattet av forskriften fremkommer av LOA § 2, 1. ledd og utdypes i både ny og gammel forskrifts § 1-2 (2). Ordlyden i någjeldende forskrift er litt forskjellig fra forskriften av 2001, men vilkårene er i praksis de samme. Lovens § 2 er endret siden ikrafttredelsen, men vilkårene som er relevante for nærværende sak fremkommer, sammenholdt med forskriften, på samme vis.

LOA begrenser både hvilke oppdragsgivere og hvilke anskaffelser som er omfattet av regelverket. LOA § 2 regulerer hvilke oppdragsgivere loven gjelder for. FOA § 1- 2 (2) utdyper definisjonen av et offentligrettslig organ.

§ 1-2. Hvem som er omfattet av forskriften (1) Denne forskrift gjelder statlige, kommunale, fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer og sammenslutninger dannet av en eller flere av disse. (2) Et offentligrettslig organ er ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av myndigheter eller organer som nevnt i første ledd, eller hvis forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer.

For øvrig fremkommer det av FOA § 1-2 (3) at ”Forskriften gjelder også når bygge- og anleggskontrakter og tilhørende tjenestekontrakter tildeles av andre enn oppdragsgiver som nevnt i første eller annet ledd, forutsatt at de er direkte subsidiert med mer enn 50 prosent (…)”.

7.1.4 Relevante faktiske omstendigheter for Hamar Sportsanlegg AS

Hvilke relevante omstendigheter kan ha betydning for hvorvidt HSAs virksomhet var omfattet av anskaffelsesregelverket?

Det fremkommer av § 3, 1. ledd i stiftelsesdokumentet av 28.03.2003 for HSA at ”selskapets formål er erverv, utvikling, utbygging, drift og utleie av idrettsanlegg for nasjonal-, regional- og lokal idrettsutøvelse, og eie av aksjer i selskap med dette formål, i Hamar kommune”. Stifterne av selskapet er henholdsvis Hamar kommune, HamKam Fotball, Hamar Idrettslag Hovedlaget, Storhamar IL Ishockeygruppen. I aksjonæravtalen seg i mellom avtaler disse at det ikke vil ”bli foretatt utbetaling av eventuelt utbytte til aksjonærene”. Der er også en bestemmelse om at aksjonærene også i fremtiden skal representere ”aktører som gjennom sin tilknytning til idretten direkte eller indirekte bidrar til å ivareta og oppfylle Selskapets formålsbestemmelse”.

Side 127 av 267

Aksjonæravtalen åpner for ”overtagelse av ansvar for utøvelse av ellers kommunale oppgaver”. Siste ledd i § 3 i selskapets vedtekter angir at:

”Selskapet har ikke ved sin virksomhet til formål å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte. Et eventuelt overskudd i selskapet skal kun anvendes til investering, drift, vedlikehold og utvikling av idrettsanlegg som faller inn under selskapets virksomhet.”

Ved stiftelsen av selskapet eide Hamar kommune 34 % av selskapet. Senere ervervet kommunen gjennom det heleide selskapet Hamar Olympiske anlegg ytterligere 22 %. Styret i Hamar Olympiske Anlegg vedtok i styremøte 15.3.2004 at HOA skulle gå inn som aksjonær med en eierandel på 22 % (Storhamar Dragons sine aksjer). Styret i Hamar Sportsanlegg hadde saken i styremøte 8. juni 2004, da var aksjeposten overtatt og betalt for. Dette gir Hamar kommune kontroll på 56 % av aksjene.

I utgangspunktet skulle ikke Hamar kommune finansiere HSAs virksomhet med mer enn 50 %. Det følger av aksjonæravtalen at ”selskapets virksomhet i oppstartsperioden skal finansieres gjennom et ansvarlig lån fra Hamar kommune, stort NOK 2 millioner”, jf. aksjonæravtalen av 28.03.2003, pkt. 2, 3. avsnitt. Pengene ble tilgjengeliggjort 07.04.2003.

I aksjonæravtalen er følgende særlige rettigheter for Hamar kommune avtalt:

”Enhver aksjeoverdragelse skal godkjennes av Hamar kommune.” ”Hamar kommune har til enhver tid rett til å eie minst 34 % av aksjene i Selskapet.” ”Aksjonærene er gjennom sin stemmegivning og tegningsrettigheter forpliktet til å til enhver tid bidra til at denne eierandelen kan opprettholdes.” ”I den grad det er ønskelig for Hamar kommune, forplikter aksjonærene seg til å stemme for at Hamar kommunes representant i styret velges til styrets leder.”

Om beslutningskompetanse i selskapsrettslige forhold:

”I tillegg til de flertallskrav som følger av aksjeloven, forutsetter vesentlige beslutninger i oppstartsperioden samtykke fra Hamar kommunes representant i styret, dersom vedkommende krever det, herunder, men ikke begrenset til; ansettelse av daglig leder, opptak av lån, kontraktsmessige bindinger av vesentlig betydning for selskapets drift, inngåelse av leiekontrakt etc.”

Ved ny aksjonæravtale av 13.09.2004 kommer følgende bestemmelser i tillegg:

”Hamar kommunes idrettspolitikk, så vel for bredde som for elite, skal legges til grunn ved eiendomsutvikling i selskapet.”

”Selskapet er forpliktet til å holde Hamar kommune (formannskapet) løpende orientert om planer av vesentlig betydning for selskapets virksomhet eller som har betydning for idrettspolitikken.”

Side 128 av 267

I arkivsak 06-2722, på side tre og fire, beskriver kommunen sin strategi for kontroll ved eierandeler og adgang til å utpeke styremedlemmer.

7.1.5 Relevante faktiske omstendigheter for Briskeby Gressbane AS

Briskeby Gressbane AS (BG) ble stiftet 18.12.2006. Aksjonærer i selskapet var HSA med 50 % eierandel og HamKam Fotball med de resterende 50 %. I stiftelsesdokumentet er selskapets formål angitt til å være:

”Selskapets formål er å erverve, utvikle, bygge, eie, vedlikeholde, leie ut og drive anlegg, herunder ved erverv av aksjer/andeler enheter som eier slike anlegg, for regional, lokal og nasjonal idrettsutøvelse, og andre ideelle idrettslige formål, i Hamar kommune. Både breddeidrett og toppidrett skal ivaretas. Selskapet skal kunne delta i andre foretak, med målsetning om å skaffe økonomiske midler til å bygge, eie og drive idrettsanlegg i Hamar, herunder ved salg og kjøp av eiendommer og/eller eiendomsforetak.

Selskapet kan ikke utdele utbytte og har ikke økonomisk gevinst for eierne som mål. Eventuelt overskudd skal kun anvendes til å fremme selskapets ideelle formål.

Endring av dette avsnitt krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer på generalforsamlingen og samtykke fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi samtykke dersom endringen må antas å bedre selskapets mulighet til å nå sine formål.”

Selskapet er finansiert av HSA.

HSA utpeker tre av de fem styremedlemmene i BG (jf. stiftelsesdok. § 5).

Hamar kommunes direkte, formelle innflytelse i selskapet fremkommer slik:

”Hamar kommune beslutter med endelig virkning hvem som fyller betingelsen for å motta midler etter avvikling. Hamar kommune kan under enhver omstendighet kreve en tilbakeføring av eiendommene/ midlene til Hamar Sportsanlegg AS.” – stiftelsesdokument ”Endring av vedtektenes § 3, § 5, § 8 og § 9 krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer på generalforsamlingen og samtykke fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi samtykke hvis endringen må antas å bedre selskapets mulighet for å nå sitt formål.” – stiftelsesdokument ”Selskapets aksjonærer skal til enhver tid ha slik tilknytning til idretten at vedkommende direkte eller indirekte bidrar til oppnåelse av selskapets formålsbestemmelse, Hamar kommune eller ethvert selskap hvor Hamar, kommune har kontrollerende innflytelse, kan også være aksjonær.” – vedtektene ( § 8) ”Hamar kommune beslutter med endelig virkning hvem som fyller betingelsen for å motta midler etter avvikling. Hamar kommune kan under enhver omstendighet kreve en tilbakeføring av eiendommene/ midlene til Hamar Sportsanlegg AS.” – vedtektene § 10 ”Endring av dette punkt 2 krever tilslutning fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi sitt samtykke dersom endringen må antas å bedre Selskapets mulighet for å nå sitt formål.” – aksjonæravtalen

Side 129 av 267

”Selskapets styre skal bestå av 5 medlemmer, hvorav HSA har rett til å utpeke to medlemmer, Hamar kommune et medlem, mens Hamar Idrettslag Hovedlaget har rett til å utpeke to medlemmer” – aksjonæravtalen pkt. 4 ”Styrets leder skal være omforent mellom Aksjonærene. Dersom enighet ikke oppnås, skal styreleder utpekes av Hamar kommune.” – aksjonæravtalen pkt. 4 ”Selskapets firma skal tegnes av styreleder og et styremedlem i fellesskap. Aksjonærene og Selskapet skal påse at Hamar kommunes representant i styret skal være en av de to som tegner firma.” – aksjonæravtalen pkt. 4 ”Hamar kommunes idrettspolitikk, så vel for bredde som for elite, skal legges til grunn ved eiendomsutvikling i Selskapet. Den til enhver tid gjeldende anleggsplan vedtatt av Hamar kommune vil være retningsgivende for arbeid og prioriteringer.” – aksjonæravtalen pkt. 5 om styrets arbeid ”Styrets rapporteringsrutiner skal tilpasses og tilfredsstille de rutiner og krav som etableres for Hamar kommunes utøvelse av eierskap.” – aksjonæravtalen pkt. 5 om styrets arbeid ”Styret har plikt til å skriftlig informere Hamar kommune om vesentlige forhold som angår Selskapet, eller forhold som har betydning for kommunens idrettspolitiske prioriteringer.” – aksjonæravtalen pkt. 5 om styrets arbeid ”Styremedlemmer utpekt av HSA og Hamar kommune kan kreve at en sak skal avgjøres i Selskapets generalforsamling.” – aksjonæravtalen pkt. 6 ”Aksjonærene utenom HSA en eller flere ganger skal selge seg ned i Selskapet til en pris tilsvarende aksjenes pålydende, til den kjøper HSA utpeker, men som ikke fra før kan være aksjonær i Selskapet eller kontrollert av aksjonær i Selskapet. Nedsalgplikten gjelder samlet inntil 20 % av aksjene og stemmene i Selskapet. Krav om nedsalg skal så langt mulig fordeles forholdsmessig på de øvrige Aksjonærer, dog slik at Hamar kommune, og selskap hvor Hamar kommune innehar majoriteten av aksjene og stemmene, ikke omfattes av nedsalgsplikten.” – aksjonæravtalen pkt. 8 ”Enhver aksjeoverdragelse skal skriftlig godkjennes av Hamar kommune før Selskapets styre kan godkjenne overføringen. Hamar kommune kan nekte å gi sitt samtykke dersom erververen ikke er et idrettslag i Hamar kommune.” – aksjonæravtalen pkt. 9 ”Ved avvikling/oppløsning av Selskapet skal eiendeler og netto formue overføres til annen virksomhet med samme formål. Hamar kommune beslutter med endelig virkning hvem som fyller betingelsen for å motta midler etter avvikling. Hamar kommunes rettigheter etter overføringsavtale 26. februar 2007, med tilhørende erklæringer datert 26. februar 2007, går foran det som er avtalt her.” – aksjonæravtalen pkt. 10 ”Aksjonæravtalen kan bringes til opphør ved tilslutning fra Aksjonærer som representerer minst 90 % av Selskapets aksjer og stemmer. Endringer av de rettigheter Hamar kommune er gitt i Avtalen, krever samtykke fra Hamar kommune.” – aksjonæravtalen pkt. 11

I arkivsak 06-2722, der Mette Braathen er saksbehandler, er det på side tre og fire beskrevet kommunens strategi for kontroll ved eierandeler og adgang til å utpeke styremedlemmer.

Side 130 av 267

7.1.6 Relevante faktiske omstendigheter for Børstad Idrettspark AS

Børstad Idrettspark (BIP) ble stiftet 18.12.2006. Aksjonærer i selskapet var HSA med 50 % eierandel og Hamar Idrettslag Hovedlaget med de resterende 50 %. I stiftelsesdokumentet § 3 er selskapets formål angitt til å være:

”Selskapets formål er å erverve, utvikle, bygge, eie, vedlikeholde, leie ut og drive anlegg for regional, lokal og nasjonal idrettsutøvelse, og andre ideelle idrettslige formål, i Hamar kommune. Både breddeidrett og toppidrett skal ivaretas. Selskapet skal kunne delta i andre foretak, med formål å skaffe økonomiske midler til å bygge, eie og drive idrettsanlegg i Hamar, herunder ved salg og kjøp av eiendommer og/eller eiendomsforetak.”

Det følger samme sted at endring av dette ”krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer på generalforsamlingen og samtykke fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi samtykke dersom endringen må antas å bedre selskapets mulighet til å nå sine formål.”

HSA utpeker tre av de fem (jf. stiftelsesdok. § 5) styremedlemmene i BIP. Hamar kommunes direkte, formelle innflytelse i selskapet fremkommer slik:

”Ved avvikling/oppløsning av selskapet skal eiendeler og netto formue overføres til annen virksomhet med samme idrettslige formål i Hamar kommune.

Hamar kommune beslutter med endelig virkning hvem som fyller betingelsen for å motta midler etter avvikling. Hamar kommune kan under enhver omstendighet kreve en tilbakeføring av eiendommene/ midlene til Hamar Sportsanlegg AS.” – stiftelsesdokumentet § 10

”Endring av vedtektenes § 3, § 5, § 8 og § 9 krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer på generalforsamlingen og samtykke fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi samtykke hvis endringen må antas å bedre selskapets mulighet for å nå sitt formål.”

bedre Selskapets mulighet for å nå sitt formål.” – aksjonæravtalen pkt. 2

utpeke to medlemmer” – aksjonæravtalen pkt. 4 ”Styrets leder skal være omforent mellom Aksjonærene. Dersom enighet ikke oppnås, skal styreleder utpekes av Hamar kommune.” – aksjonæravtalen pkt. 4 ”Selskapets firma skal tegnes av styreleder og et styremedlem i fellesskap. Aksjonærene og Selskapet skal påse at Hamar kommunes representant i styret skal være en av de to som tegner firma.” – aksjonæravtalen pkt. 4 vel for bredde som for elite, skal legges til grunn ved eiendomsutvikling i Selskapet. Den til enhver tid gjeldende anleggsplan vedtatt av Hamar kommune vil være retningsgivende for arbeid og prioriteringer.” – aksjonæravtalen pkt. 5

Side 131 av 267

”Styrets rapporteringsrutiner skal tilpasses og tilfredsstille de rutiner og krav som etableres for Hamar kommunes utøvelse av eierskap.” – aksjonæravtalen pkt. 5 skriftlig informere Hamar kommune om vesentlige forhold som angår Selskapet, eller forhold som har betydning for kommunens idrettspolitiske prioriteringer.” – aksjonæravtalen pkt. 5 ”Styremedlemmer utpekt av HSA og Hamar kommune kan kreve at en sak skal avgjøres i Selskapets generalforsamling.” – aksjonæravtalen pkt. 5 “Aksjonærene utenom HSA en eller flere ganger skal selge seg ned i Selskapet til en pris tilsvarende aksjenes pålydende, til den kjøper HSA utpeker, men som ikke fra før kan være aksjonær i Selskapet eller kontrollert av aksjonær i Selskapet. Nedsalgsplikten gjelder samlet inntil 20 % av aksjene og stemmene i Selskapet. Krav om nedsalg skal så langt mulig fordeles forholdsmessig på de øvrige Aksjonærer, dog slik at Hamar kommune, og selskap hvor Hamar kommune innehar majoriteten av aksjene og stemmene, ikke omfattes av nedsalgsplikten,” – aksjonæravtalen pkt. 8,3. ledd (i) “Enhver aksjeoverdragelse skal skriftlig godkjennes av Hamar kommune før Selskapets styre kan godkjenne overføringen. Hamar kommune kan nekte å gi sitt samtykke dersom erververen ikke er et idrettslag i Hamar kommune.”- aksjonæravtalen pkt. 9, siste ledd “Ved avvikling/oppløsning av Selskapet skal eiendeler og netto formue overføres til annen virksomhet med samme formål. Hamar kommune beslutter med endelig virkning hvem som fyller betingelsen for å motta midler etter avvikling. Hamar kommunes rettigheter etter overføringsavtale 26. februar 2007, med tilhørende erklæringer datert 26. februar 2007, går foran det som er avtalt her.” – aksjonæravtalen pkt. 10, siste ledd ”Aksjonæravtalen kan bringes til opphør ved tilslutning fra Aksjonærer som representerer minst 90 % av Selskapets aksjer og stemmer. Endringer av de rettigheter Hamar kommune er gitt i Avtalen, krever samtykke fra Hamar kommune.” – aksjonæravtalen pkt. 10, siste ledd

7.1.7 Gjaldt anskaffelsesregelverket for HSA, BG eller BIP?

7.1.7.1 Anvendelse av vilkårene i FOA § 1-2 (2)

Det sentrale spørsmålet for respektive selskaper som omhandles her er om disse er å anse som offentligrettslige organ i henhold til FOA § 1-2 (2).

Vilkåret ”tjener allmennhetens behov” skal tolkes vidt. Reelt sett ligger begrensningen i vilkåret ”ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter”. Minst ett av de tre alternativene i kontrollvilkåret i bokstav c må være innfridd for at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse. Disse er relatert til finansiering, oppnevnelse av medlemmer til ledelses- eller kontrollorganer eller at et rettssubjekt er underlagt offentlige organers kontroll.

Relevante spørsmål i vurderingen av hvorvidt selskap er av industriell eller forretningsmessig karakter kan være hva formålet med opprettelsen av selskapet var, konkurransesituasjonen, hvorvidt aktivitetene i utgangspunktet tilhører det offentlige, hvor den økonomiske risikoen ligger og om overskudd er sentralt i formålet.

Side 132 av 267

Kontrollvilkåret stiller spørsmål ved hvorvidt et organ er kontrollert av myndigheter eller organer som faller innenfor lovens virkeområde. Finansiering, bestemmende innflytelse og oppnevnelse av mer enn halvparten av medlemmene til ledelses- eller kontrollorgan er alternative vilkår for kontrollvilkåret. Det avgjørende for en helhetsvurdering er hvilken innflytelse det offentlige samlet har på beslutninger som fattes i organet.

Kontrollvilkåret stiller med andre ord krav om tett tilknytning

som kan påvirke virksomhetens anskaffelsesbeslutninger.

7.1.7.2 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Hamar Sportsanlegg AS?

Formålsbestemmelsen i stiftelsesdokument for HSA innebærer at vilkåret om å tjene allmennhetens behov er innfridd. Driften er ikke av industriell eller forretningsmessig karakter. Aksjeselskapsformen innebærer at HSA er ”et selvstendig rettssubjekt”.

Per 08.06.2004 eide Hamar kommune 34 % av HSA direkte og ytterligere 22 % gjennom det heleide selskapet HOA, totalt 56 %. I utgangspunktet skulle ikke Hamar kommune finansiere HSAs virksomhet med mer enn 50 %. Det følger imidlertid av aksjonæravtalen at ”selskapets virksomhet i oppstartsperioden skal finansieres gjennom et ansvarlig lån fra Hamar kommune, stort NOK 2 millioner”. Selv om dette er et lån og bidraget skulle tilbakebetales er dette å anse som finansiering av virksomheten.

Var selskapets forvaltning underlagt offentlige ”myndigheters eller organers kontroll”? Aksjonæravtalen mellom eierne i HSA innebærer at Hamar kommune får utstrakte innflytelse i selskapet, herunder rett til å utpeke styreleder for selskapet i oppstartsfasen. Aksjonærene hadde plikt til å utpeke Hamar kommunes styrerepresentant til styreleder dersom kommunen ønsker det. Vesentlige beslutninger fordret samtykke fra kommunens styremedlem, for eksempel ved ansettelse av daglig leder, opptak av lån, kontraktsmessige bindinger av vesentlig betydning for selskapets drift og inngåelse av leiekontrakt.

Flere dokumenter indikerer at Hamar kommune har vært oppmerksom på vilkårene for når anskaffelsesregelverket gjelder. Tidvis fremstår det som om eierandeler og - struktur, antall styremedlemmer og finansiering er organisert slik at man akkurat skal gå klar av å være omfattet av anskaffelsesregelverket. Aksjemajoritet, finansiering av virksomheten og krav om samtykke fra Hamar kommune er momenter som innebærer at kontrollvilkåret er innfridd.

Anskaffelsesregelverket gjaldt for HSA. Anskaffelser som ikke følger reglene for offentlige anskaffelser er å anse som ulovlige anskaffelser. Dette gjelder eksempelvis avtaler med Totalprosjekt

7.1.7.3 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Briskeby Gressbane AS?

Formålsbestemmelsen i stiftelsesdokument for BG innebærer at vilkåret om å tjene allmennhetens behov er innfridd. Driften er ikke av industriell eller

Side 133 av 267

forretningsmessig karakter. Aksjeselskapsformen innebærer at BG er ”et selvstendig rettssubjekt”.

Vi har kommet til at HSA er et offentlig organ. Den videre drøfting forutsetter at dette er korrekt.

HSA finansierte BG og således er kontrollvilkåret ”som i hovedsak er finansiert av” offentlige myndigheter eller organer i FOA 1-2 (2), c innfridd.

HSA utpekte tre av de fem styremedlemmene i selskapet, jf. stiftelsesdok § 5 (dok 78, s 81), hvilket innebærer at også kontrollvilkåret ”ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer” er innfridd.

Stiftelsesdokumentet og aksjonæravtalen har en rekke reguleringer av Hamar kommunes rettigheter, samt angivelse av krav om samtykke. Isolert sett er disse momentene antagelig ikke nok til å konkludere med at kontrollvilkåret ”forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll”. Likevel bærer en helhetsvurdering preg av at Hamar kommune i realiteten har mulighet til å påvirke selskapets avgjørelser på området for offentlige kontrakter, hvilket innebærer at også denne delen av kontrollvilkåret er innfridd. Betraktningene i dette avsnittet står på selvstendig grunnlag, uavhengig av hvorvidt HSA er å anse som et offentlig organ eller ei.

Anskaffelsesregelverket gjaldt for BG. Anskaffelser som ikke følger reglene for offentlige anskaffelser er å anse som ulovlige anskaffelser. Det bemerkes særlig at kontrakt om utbygging av sportsdelen av Briskeby Stadion skulle ha vært lyst ut på offentlig anbud. Det samme gjelder avtaler med Totalprosjekt.

7.1.7.4 Gjaldt anskaffelsesregelverket for Børstad Idrettspark AS?

De faktiske omstendighetene for BIP er de samme som for BG. Således er de rettslige betraktningene identiske, jf. pkt. 7.1.7.3 ovenfor.

Anskaffelsesregelverket gjaldt for BIP. Anskaffelser som ikke følger reglene for offentlige anskaffelser er å anse som ulovlige anskaffelser. Dette gjelder avtaler med Totalprosjekt.

7.1.7.5 Konklusjon

Som det fremkommer av de tre foregående punkter, er regelverket for offentlige anskaffelser brutt i forhold til flere avtaleparter.

Side 134 av 267

7.2 Statsstøtte - overføring av eiendommer fra kommunen til HSA

7.2.1 Problemstilling

Det kan reises spørsmål om Hamar kommunes salg av tomtene Hamar Stadion og Fuglsethmyra og Briskeby gressbane til Hamar Sportsanlegg (HSA) innebar en ulovlig statsstøtte. En forutsetning for at det kan foreligge ulovlig støtte etter EØS art 61 181) er at HSA har mottatt ”støtte” eller en økonomisk fordel. Vi skal først ta stilling til om HSA har mottatt en slik fordel i form av kjøp av tomtene til underpris. 7.2.2 Verdivurderingene

7.2.2.1 Betydningen av ESAs retningslinjer

En kjøpesum som samsvarer med en uavhengig takst regnes ikke for støtte, dersom taksten er utarbeidet før kontraktsforhandlinger blir innledet. Slik saken fremstår, var det ikke utarbeidet noen takst før det ble planlagt at det var HSA som skulle overta tomtene. Det legges derfor til grunn at retningslinjene ikke ble fulgt fullt ut.

I tillegg stiller retningslinjene krav om at en verdivurdering skal foretas etter allment aksepterte markedsindikatorer og verdsettingsstandarder.

Markedsverdi er definert som

”den pris som grunnen og bygningene ville kunne selges til ved privat avtale mellom en villig selger og en uavhengig kjøper på dagen for verdsettingen, idet det forutsettes at eiendommen har vært budt ut på markedet til offentlig salg, at salget kan skje på vanlige markedsvilkår og at det foreligger en normal frist for salgsforhandlinger, idet det tas hensyn til eiendommens art”

I den første verdivurderingen som var gjort på oppdrag fra HSA 20. juni 2003 var det i tillegg opplyst at den bare skulle gjelde for HSA som kjøper. Dette dokumentet avsluttes med følgende merknader:

”Dette dokument er en forenklet verdivurdering og ikke en fullstendig takst. Den skal derfor ikke brukes i forbindelse med eventuell omsetning av eiendommen, der andre aktører enn de ovennevnte er inne i bildet.”

En slik vurdering er åpenbart ikke uttrykk for en ordinær vurdering av markedsverdi.

På oppdrag fra Hamar kommune ble det gitt en tilleggsvurdering 24. mai 2004, hvor det ble spesifisert at ESAs retningslinjer skulle legges til grunn for verdsettelsen. Disse verdivurderingene henviser til de dagjeldende retningslinjene, og Knut Jahr har i intervju 18. februar 2011 uttalt at han leste gjennom retningslinjene ved utarbeidelsen av verdivurderingene. Han kunne ikke i dag gjøre rede for innholdet i dem, da han ikke husker hva som fremgikk av ESAs retningslinjer etter så lang tid. Tilleggsvurderingene henviser ikke lenger eksplisitt til at det ikke skal brukes i forbindelse med en eventuell omsetning til andre aktører, men bygger likevel direkte på opplysninger om HSA. Avslutningsvis er det

Side 135 av 267

også spesifisert at dokumentet er en ”forenklet verdivurdering og ikke en fullstendig takst”. Siden innholdet i verdivurderingene viser at retningslinjene ikke er fulgt fullt ut, er det dette som legges til grunn.

Selv om retningslinjene ikke er fulgt fullt ut, kan det ikke automatisk legges til grunn at det foreligger en økonomisk fordel for HSA. Retningslinjene kan likevel gi veiledning ved denne vurderingen, særlig at det er krav til at taksten skal være basert på ordinære markedsindikatorer og verdsettingsstandarder. Verdsettingen må altså skje på en aktsom måte i tråd med hva som følger av normal bransjestandarder.

Allerede i vurderingen fra Morten Goller fra Advokatfirmaet Wikborg Rein den 18. februar 2003 ble det gitt visse føringer for verdsettelsen av eiendommen. På side 7 i vurderingen fremgår det;

”Alternativt kan eiendommene overdras til takst, hvor det kan tas hensyn til heftelsene som påhviler eiendommene (og kommunens årlige driftsutgifter, som vel forutsetningsvis skal overtas av det nye selskapet). Etter vårt skjønn er det tvilsomt om en ved en slik takst bare kan se på eiendommene ”uregulert”. Dette vil bero på sannsynligheten av en fremtidig omregulering. Uansett er det grunn til å tro at det vil gjenstå et element av støtte, som tilsier at overdragelsen notifiseres.” (Vår understrekning)

7.2.2.2 Særlig om verdsettelsen av muligheten for omregulering av eiendommene

Sannsynligheten for omregulering av eiendommene i forkant

Ved vurderingen av hvor sannsynlig det var at eiendommene skulle omreguleres, kan man se hen til Hamar kommunes vedtak 27. november 2002 om å slutte seg til følgende innstilling fra Hamar kommunes forhandlingsutvalg (forhandlingsutvalget).

”Hamar kommune går inn for å utnytte verdiene i eksisterende idrettsanlegg for å realisere framtidige større idrettsanlegg i Hamar gjennom en modell utredet av Totalprosjekt AS”. (Vår understrekning)

Modellen skulle etter forhandlingsutvalgets vurdering gå ut på at en organiserte eiendomsselskap, hvor overskuddet skulle gå til driften av idrettsanleggene. Verdiøkningen av eiendommene skulle blant annet skje gjennom en omregulering fra idrettsformål til næringsformål jf. forhandlingsutvalgets beskrivelse:

”Kort sagt kan en si at verdiøkningen kan fremstå ved:

- Omregulering fra idrettsformål til forretningsformål [Vår understrekning] - Eventuelle makeskifter for å få lokalisert de mest ”verdifulle” ting på rett sted - Utnyttelsesgrad, dvs. maksimal utnyttelse av arealer - Verdiøkning gjennom skreddersøm. Dvs. at et utviklingsselskap kan få mer ut av arealet ved å skreddersy lokaler enn at kommunen selger tomt.”

Side 136 av 267

Ut fra saksdokumentene som forelå forut for etableringen av HSA og overdragelsen av tomtene framstod omregulering som en viktig premiss. Det måtte derfor framstå som svært sannsynlig for kommunen at eiendommene ville bli omregulert. Dette underbygges av at kommunen også var reguleringsmyndighet i denne saken (selv om vedtak kan overprøves av Fylkesmannen).

Av strategiplan for Hamar Sportsanlegg as datert 26. juli 2003 s. 16 fremgår det at det er et mål for selskapet var å eie eller ha eierposisjoner i næringsposisjoner, noe som synes å kreve en omregulering.

For både Hamar kommune og Hamar Sportsanlegg framstod framtidig omregulering av eiendommene som en forutsetning for gjennomføring av den valgte modellen.

Briskeby gressbane: Premissen for forenklet verdivurdering 20. juni 2003 var at den skulle bygge på dagens regulering og dagens bruk

I den forenklede vurderingen for Briskeby gressbane 20. juni 2003 var det en tydelig premiss at verdivurderingen skulle bygge på dagens regulering. Taksten var ikke rekvirert fra kommunen, men fra Hamar Sportsanlegg AS. På side 1 i vurderingen fremgår det:

”Det er fra takstrekvirenten opplyst at verdianslaget skal baseres på den forutsetning at eiendommen skal brukes til det formål den har i dag, i hovedsak til idrettsanlegg. Det vil altså ikke bli hensyntatt eventuell framtidig verdiøkning ved alternativ bruk, f.eks. forretning/kontor/bolig- formål.

Takstmannens oppdrag er på dette grunnlag å finne fram til en passende overdragelsessum når og hvis eiendommene skal overdras fra Hamar kommune til Hamar Sportsanlegg AS.

Eventuell verdiøkning ved senere utvikling/omregulering av eiendommen vil da tilfalle Hamar Sportsanlegg AS.”

Briskeby gressbane: tilleggsvurdering 24. mai 2004 – verdien av alternativ bruk etter kommuneplanen ble tatt med

Et knapt år etter, 24. mai 2004 ble det foretatt en tilleggsvurdering for Briskeby gressbane. Hamar kommune bad da om at følgende momenter ble tatt hensyn til:

”- det skal medregnes eventuell merverdi p.g.a. de muligheter som alternativ bruk gir i henhold til gjeldende kommuneplan - Det er framlagt nye dokumenter ved etableringen av selskapet Hamar Sportsanlegg AS: o Vedtekter o Aksjonæravtale o Utkast til tillegg til aksjonæravtale o Utkast til overdragelsesavtale o Vedtak 18.02.2004 i Hamar kommunestyre

- det er framlagt oversikt over den driftsstøtte som Hamar kommune har gitt til HamKam og Hamar IL. Det er opplyst at Hamar kommune i forbindelse med overdragelsen har forpliktet seg til å opprettholde støtten til HamKam og Hamar IL på samme nivå til og med 2007.

Side 137 av 267

- Verdivurderingen er utført i samsvar med de prinsipper og retningslinjer som framgår av pkt. 18B.2.2 i EFTA’s retningslinjer for salg av offentlige eiendommer.”

På s. 2 i tilleggsvurderingen ble merverdien av alternativt bruk i henhold til kommuneplanen (”forretning, kontor, offentlig, industri og allmennyttige formål”) vurdert. Merverdien av muligheten til å kommersialisere eiendommene ble satt til kr. 2 000 000 ut fra følgende momenter:

- ”Markedets etterspørsel etter tomter med de angitte formål - Når tomtearealene kan frigis fra nåværende bruk, samtid tid for prosjektering og bygging av anleggene - Tomtebelastning - Neddiskontering/diskonteringsrente for å finne nåverdien av framtidig tomtebelastning - Prosjektrisiko - Eksisterende klubbhus ombygges til næringsbebyggelse - Rivingsutgifter av eksisterende tribuneanlegg m.m. må komme som fradrag.”

I tillegg ble en driftsstøtte fra kommunen til HamKam i perioden 2003 til 2007 ansett for å utgjøre en besparelse for HSA til en verdi på 1 200 000 kr. Samlet sett ble en merverdi satt til 3,2 mill. kr. slik at den totale verdien for Briskeby Gressbane ble satt til 9 200 000 kr.

Siden kommuneplanen for Briskeby stadions del allerede åpnet for alternativt bruk med hensyn til forretningslokaler og kontorer, synes ikke muligheten for framtidig omregulering å være så viktig for verdsettelsen. At det var dagens regulering som ble lagt til grunn støttes av uttalelser gitt av Mette Braathen og det samlede inntrykket fra intervjuet med Knut Jahr fra 18. februar 2011.

Hamar stadion og Fuglsethmyra – opprinnelig vurdering 20. juni 2003 – dagens bruk og reguleringsplan lå til grunn

Når det gjelder eiendommen Hamar stadion og Fuglsethmyra ble det satt et forenklet verdianslag på 7 000 000 kr. den 20. juni 2003. Verdianslaget var gjort på de samme forutsetninger som for Briskeby gressbane, nemlig at kjøper var Hamar Sportsanlegg, at dagens bruk og reguleringsplan lå til grunn for verdsettelsen.

Hamar stadion og Fuglsethmyra – tilleggsvurdering 24. mars 2004 – fortsatt forutsatt at gjeldende reguleringsplan skulle ligge til grunn

Ved en tilleggsvurdering fra 24. mars 2004 ble det gjort en tilleggsvurdering på lignende forutsetninger som for Briskeby Gressbane. For denne eiendommen var det eksplisitt angitt at eventuell merverdi skulle vurderes innenfor ”gjeldende reguleringsplan”.

Mens den opprinnelige verdivurderingen ble gjort under forutsetning av at eiendommen skulle brukes til dagens formål, tok den nye vurderingen høyde for verdien av bruk til næringsformål for deler av tomta som allerede var regulert til dette. At visse deler av tomta allerede var regulert til andre formål går fram av vurderingen på s. 2:

Side 138 av 267

”Det samlede tomteareal er ca. 37 dekar. Deler av eiendommen er [vår uth.] regulert til andre formål enn offentlige friområder (idrettslag).

Det omfatter: – 2,5 dekar med TUmaks = 2,5 med formål tribune/forretning/kontor – 1,3 dekar med TUmaks = 4,5 med formål hotell – 2,5 dekar med formål parkering.”

Dette støttes av uttalelser fra Knut Jahr som ble gitt i intervju 18. februar 2011.

For alternativt bruk av deler av tomta ble det fastsatt en merverdi på 2 500 000 kr, mens det for driftsstøtte fram til 2007 ble fastsatt en merverdi på 2 100 000 kr. Samlet sett var det nye verdianslaget på 11 600 000 kr.

Oppsummering – verdiberegning av mulig framtidig omregulering

Verken for Hamar Stadion og Fuglsethmyra eller Briskeby gressbane ble det tatt høyde for framtidig omregulering ved verdivurderingene. Dette svekker betydningen av verdivurderingene som et grunnlag for å fastsette markedsverdien, all den tid omregulering var en forutsetning for den valgte modellen og framstod som svært sannsynlig for kommunen.

Knut Jahr har uttalt i intervju 18. februar 2011 at han forstod ”formålet med takstene” til å være å

”finne fram til et passende verdianslag, som skulle danne grunnlag for Hamar kommunes økonomiske bidrag til selskapet og til en normal balanseføring i Hamar kommune og i Hamar Sportsanlegg. Ved en eventuell verdiøkning ved senere utvikling og regulering av eiendommen skulle dette tilfalle Hamar Sportsanlegg”.

Det er altså på det rene at det ikke er foretatt noen sannsynlighetsvurdering av mulighetene for framtidig omregulering.

7.2.2.3 Øvrige forhold ved verdivurderingene – særlig om idrettslagenes rettigheter

Briskeby gressbane: ”spesielle forhold” ved opprinnelig verdivurdering

For Briskeby gressbane ble det under pkt. 7 ”spesielle forhold” bokstav a vist til at HamKam har gjenkjøpsrett til anlegget fram til 1.1.2025 etter en overdragelsesavtale fra 1994 mellom HamKam og Hamar kommune. Gjenkjøpsverdien ble satt til overdragelsesverdien (5 150 000 kr.), ”justert etter konsumprisindeksen, og med tillegg for påkostninger og med fradrag for manglende vedlikehold, slitasje eller elde.” Under bokstav b ble det vist til at oppgradering av anlegget var nødvendig for å tilfredsstille krav til infrastruktur for Tippeligaen. Det ble ikke videre kommentert hvem som var ansvarlig for å oppgradere anlegget (HamKam eller Hamar kommune).

Verdianslaget ble satt til kr. 6 000 000 kr. Avslutningsvis ble det følgende bemerket:

”Dette dokumentet er en forenklet vurdering og ikke en fullstendig takst.

Side 139 av 267

Den skal derfor ikke brukes i forbindelse med en eventuell omsetning av eiendommen, der andre aktører enn de ovennevnte er inne i bildet. Det bemerkes at det ved ordinær forretningsmessig utnyttelse ved en eventuell framtidig omregulering av eiendommen, vil markedsverdien kunne bli vesentlig høyere enn ovennevnte beløp.”

Briskeby gressbane: øvrige forhold ved den fornyede verdivurderingen

Som nevnt ovenfor ble det gitt et tillegg på 1, 2 mill. kr. for verdien av driftsstøtten fra Hamar kommune til HamKam i perioden 2004 til 2007. Begrunnelsen for tillegget var at ”Dette vil være en utgift Hamar Sportsanlegg AS sparer”.

I denne sammenhengen tar altså Jahr utgangspunkt i at vedlikehold normalt sett er kjøpers ansvar.

Hamar stadion og Fuglsethmyra: opprinnelig verdivurdering

Ved den opprinnelige verdivurderingen ble det i pkt. 7 vist til bakgrunnen for overdragelsen til Hamar kommune i 1946. Det er vist til følgende forutsetning i pkt. 7:

”Hamar kommune kan ikke nedlegge idrettsplassen eller benytte grunnen til annet formål før kommunen har sikret idrettslagene adgang til å benytte en annen fullt ut tilfredsstillende og hensiktsmessig idrettsplass”

I intervju 18. februar 2011 viser Jahr til at heftelsene er nevnt under ”spesielle forhold”. På spørsmål om hvordan verdien av heftelsene er vurdert, svarte Jahr at verdianslaget er gjort

”under den forutsetning at eiendommene skulle brukes til idrettsanlegg. I takseringen fra 2003 er det ikke tatt hensyn til verdiøkning ved omregulering eller annen bruk av tomten”.

Hamar stadion og Fuglsethmyra: fornyet verdivurdering

I den fornyede verdivurderingen er det på samme måte som for Briskeby Gressbane lagt til et tillegg for driftsstøtte fra 2004 til 2007 fra Hamar kommune til Hamar Idrettslag. Forutsetningen er på samme måte som for Briskeby Gressbane at ”dette vil være en utgift som Hamar Sportsanlegg AS sparer for perioden 2004– 2007”. Også i denne sammenhengen tar altså Jahr utgangspunkt i at vedlikehold normalt sett er kjøpers ansvar.

Beløpet utgjorde et tillegg på verdivurderingen på 2,1 mill. kr.

Særskilt verdivurdering av driftsstøtte i perioden fra 2008 i notat fra 24. mai 2004

I et notat fra 24. mai har Jahr beregnet hva verdien av driftsstøtten Hamar kommune forpliktet seg til å yte i perioden 2003 til 2007 ville være for perioden fra 2008 og framover.

Side 140 av 267

I notatet er det uttalt:

”Fra år 2008 og framover vil Hamar Sportsanlegg AS overta disse forpliktelsene”.

For Hamar stadion og Fuglsethmyra ville driftsstøtten neddiskontert til nåverdien i 2004 være på 9 210 000. kr. Tilsvarende ville en driftsstøtte for Briskeby gressbane utgjøre 5 265 0000 kr. i neddiskontert til nåverdien i 2004.

Til sammen utgjorde verdien av bortfallet av driftsstøtte som Hamar kommune tidligere hadde betalt til idrettslagene 14 475 000 kr. Dette tilsvarer fradraget som ble gjort i kjøpesummen ved overdragelsen.

Oppsummering – øvrige forhold

Gransker har oppfattet verdivurderingene slik at det er tatt hensyn til begrensningene på bruken som ligger i idrettslagenes rettigheter. Dette kommer særlig fram ved henvisningen til idrettslagenes rettigheter til Hamar stadion og Fuglsethmyra i den opprinnelige verdivurderingen og den forutsetningen fra 2003 om verdifastsettelse ut fra nåværende bruk. Uttalelser fra Knut Jahr i ettertid støtter også denne vurderingen.

Driftsstøtte til idrettslagene er vurdert som et tillegg til verdien på prisen for perioden 2004 til 2007. Tillegget utgjør 2,1 mill kr. for Hamar stadion og Fuglsethmyra og 1,2 mill kr. for Briskeby gressbane, til sammen 3,3 mill kr.

Bortfallet av driftsstøtten fra kommunen i perioden fra 2008 er beregnet til 14 475 000 kr., uten at dette har hatt innvirkning for verdivurderingene.

7.2.2.4 Verdivurderingene reflekterer ikke markedsverdien for tomtene

For begge tilleggsvurderingene var forbeholdet om en forenklet verdivurdering og ikke en fullstendig takst beholdt. Det er altså ikke foretatt en objektiv vurdering av hva kommunen kunne ha fått i markedet ved salg til en uavhengig aktør, slik som ESAs retningslinjer foreskriver. Verdivurderingene framstår derimot som at de er basert på en bestemt kjøper, Hamar Sportsanlegg.

Dette reduserer verdien av verdivurderingen, og det må gjøres en selvstendig vurdering i ettertid av hva markedsverdien var på overdragelsestidspunktet, for å ta stilling til om HSA har oppnådd en økonomisk fordel ved overdragelsen.

Etter tilleggsvurderingene ble altså samlet pris for begge eiendommene fastsatt til 20,1 mill. Til sammenligning uttalte Totalprosjekt AS at forventet eiendomsverdi etter omregulering er beregnet til å overskride kr. 90 000 000, se strategiplan for Hamar Sportsanlegg AS datert 26. juli 2003.

Fra kommunens side har rådmannens i en samlet saksfremstilling fra november 2002 anslått verdien av eiendommene regulert til utbygging til 40–60 mill. kr.

Knut Jahr har i ettertid anslått at markedsverdien i 2003 var på 50 til 100 mill kr, dersom den ville blitt solgt til en privat investor og dersom omregulering kunne

Side 141 av 267

påregnes. Han har også uttalt at dette ville ha vært verdien uten heftelsene på tomten. I forbindelse med kontradiksjon har Jahr uttalt:

”Jeg mener fortsatt at verdivurderingene er riktige, og reflekterer tomtenes markedsverdi, …, blant annet at tomtene fortsatt skulle brukes til idrettsformål. Forutsetningene var gitt av takstrekvirenten. Det fremgår også av verdivurderingene at markedsverdien ville kunne bli vesentlig høyere ved en fremtidig omregulering.”

Også verdiøkningen til 253 mill. kr. ved videresalget fra HSA til Briskeby Gressbane AS (BG) og Børstad Idrettspark AS (BIP) 28. desember 2006 indikerer at de opprinnelige verdsettelsene fra HSA og Hamar kommune reflekterte markedsverdien. Dette understøttes av den ytterligere verdiøkningen til totalt kr 290 mill (med tillegg av kr 5 mill. i rentekompensasjon) ved videresalget av eiendommene, ved overdragelse av aksjer, til Centrumsgården AS 28. juni 2007.

Selv om Hamar kommune neppe kunne forutse den voldsomme prisveksten i eiendomsmarkedet fra 2004 til 2007, viser øvrig dokumentasjon fra 2004 og den historiske utviklingen samlet sett at det var et betydelig avvik mellom den reelle verdien og salgssummen på eiendommene. Avviket mellom reell verdi på eiendommene og salgssummen er en indikasjon på at HSA har oppnådd en økonomisk fordel, dvs. offentlig støtte fra Hamar kommune.

For å få det fulle bildet over verdien, må det imidlertid også undersøkes om fradraget for på om lag kr. 15 mill. kr. er korrekt fastsatt. Dersom fradraget skulle ha vært større enn 15 mill. kr., vil det likevel ikke være tale om at HSA har fått en økonomisk fordel ved overdragelsen.

7.2.2.5 Fradraget i overdragelsesavtalen på om lag 15 mill. kr.

I overdragelsesavtalen mellom Hamar kommune og HSA datert 24. september 2004 heter det i pkt. 4:

”Av kjøpesummen på NOK 20.800.000,- skal NOK 14.475.000 anses oppgjort ved at HSA som følge av eiendomsovertakelsen, påtar seg eksisterende og fremtidige forpliktelser i samsvar med denne avtalen pkt. 2.2 og 2.3, herunder forpliktelse til å inngå driftsavtale med de respektive idrettslag som naturlig har en tilknytning til de enkelte anlegg som overtas og senere realiseres, og derigjennom på sikt reduserer HK’s tilsvarende behov for driftsstøtte.”

Etter at det ble gjort fradrag for en veirett for kommunen fastsatt til 627 000 kr og en rett til vederlagsfri tilbakeføring av areal i forbindelse med grensejustering på 627 000 kr, var det gjenstående beløpet HSA skulle betale 5 071 000 kr.

Forpliktelsene som ble verdsatt til 14 475 000 er referert i pkt. 2.2 som Servitutter og heftelser og i pkt. 2.3 som Driftsansvar.

Videre er det i pkt. 4 referert til verdivurdering utarbeidet av Knut Jahr 24. mai 2004. Som vist ovenfor viser denne vurderingen at bortfall av driftsstøtte fra Hamar kommune alene utgjør beløpet på 14 475 000 kr. Dette tilsier at bortfall av driftsansvar i pkt. 2.3 alene er vurdert til å utgjøre en besparelse for Hamar kommune på hele beløpet.

Side 142 av 267

Gransker kan derfor ikke se at de er foretatt en verdivurdering av HSAs overtakelse av heftelser og servitutter i pkt. 2.2.

I pkt. 2.2 er følgende regulert:

”Eiendommene overdras med påheftede heftelser og servitutter slik disse fremkommer av de respektive eiendommers panteattester og grunnboksutskrifter, Hamar bystyres vedtak av 18. februar 1946, sak nr. 6, samt avtale av 27.01.94 mellom HK og Hamarkameratene, vedlagt som Bilag 5 og 6 til denne avtale.

Det presiseres at Hamarkameratene Hovedlag (”HamKam”) og Hamar Idrettslag Hovedlaget (”HIL”) ved selvstendige erklæringer som rette vedkommende har akseptert at HSA med frigjørende virkning for HK, trer inn i HK’s sted i avtaleperioden i forhold til forpliktelsene knyttet til henholdsvis HamKams avtalefestede tilbakekjøpsrett av Briskeby gressbane og Hils påheftede servitutt om rett til erstatningsanlegg ved alternativ bruk av Hamar Stadion. Erklæringene følger vedlagt denne avtale som Bilag 7 og Bilag 8.

(…)”

Når det gjelder Hamar stadion og Fuglsethmyra ble kommunen ved overdragelsen altså fritatt for forpliktelsen til å gi idrettslagene adgang til et annet idrettsanlegg.

Servitutten knyttet til Hamar stadion og Fuglsethmyra lyder som følger:

"Hamar kommune kan ikke nedlegge idrettsplassen eller benytte grunnen til annet formål før kommunen har sikret idrettslagene adgang til å benytte en annen fullt ut tilfredsstillende og hensiktsmessig idrettsplass."

Verdsettelsen av servitutten beror til en stor grad på hva som anses som en ”fullt ut tilfredsstillende og hensiktsmessig idrettsplass” for idrettslagene. I denne vurderingen er det et vesentlig moment at det bare er krav til at idrettslagene skal ha adgang til en idrettsplass, det er ikke stilt krav om at de skal ha full råderett over et tilsvarende anlegg. Vi har altså ikke opplysninger som tilsier at det har vært foretatt en reell vurdering av verdien av idrettslagenes rett til adgang til idrettsplassen, i forbindelse med overdragelsen. På den andre side synes det som eksistensen av servitutten er tatt hensyn til allerede ved den opprinnelige verdivurderingen, se ovenfor. Pkt. 3 i avtalen støtter dette “Verdivurderingen er utarbeidet under forutsetning av overtagelse av respektive heftelser og servitutter.”

Når det gjelder Briskeby gressbane, er det bare bortfall av HamKams ”avtalefestede tilbakekjøpsrett av Briskeby gressbane” som det etter selve overdragelsesavtalen skulle kompenseres for. Kostnadene ved å oppgradere anlegget til NFF-standard er altså ikke tydelig nevnt i selve overdragelsesavtalen.

Etter vår oppfatning hadde partene likevel en oppfatning av at kommunen skulle dekke kostnadene ved å oppgradere stadion slik at den tilfredsstilte kravene fra NFF og at denne forpliktelsen skulle overtas av HSA.

Bilag 7 til overdragelsesavtalen pkt. 2.0 peker videre i denne retningen:

Side 143 av 267

”Forutsetningen for overføringen er at kommunens forpliktelser i avtalen fra 1994-avtalen, og eventuelle forpliktelser i 1946-avtalen, i sin helhet blir overført fra Hamar kommune til Hamar Sportsanlegg AS (…)

En forutsetning fra Hamarkameratenes side er at klubben skal benytte Briskeby Gressbane på samme vilkår som hittil, eller av Hamar Sportsanlegg AS får stilt til disposisjon en erstatningsbane innenfor de kriterier og krav som stilles av Norges Fotballforbund for så vidt gjelder toppfotball”.

Da HamKam overdro Briskeby til Hamar kommune i 1994, var det spesifisert i denne avtalen pkt. 3.3 at Hamar kommune ikke tok på seg plikter til å oppfylle ”endrede eller nye krav til banen som måtte bli stilt fra Norges Fotballforbund eller andre”.

Hamar kommune forpliktet seg imidlertid på kommunestyremøte 18. februar 2004 til å sørge for at Briskeby stadion skulle oppfylle kravene fra NFF. Dvs. at denne forpliktelsen gikk lenger enn det som fremkommer av avtalen fra 1994. Etter hva vi forstår, var det partenes forutsetning at denne forpliktelsen skulle gå til fradrag i kjøpesummen, selv om dette ikke kommer tydelig til uttrykk i overdragelsesavtalen. Grunnen til at fradraget ikke er satt høyere, kan være at den opprinnelige kjøpesummen er satt forholdsvis lavt.

7.2.2.6 Etterfølgende vurdering av markedspris

Verdivurderingene av eiendommene er ikke foretatt i samsvar med ESAs retningslinjer for salg av offentlig eiendom. Det må derfor gjøres en vurdering i ettertid av hva som ville ha vært markedsprisen for eiendommen, basert på opplysningene i 2004, hvor også servituttene er tatt med i vurderingen. Driftsutgiftene bør det derimot ikke gjøres fradrag for, siden dette er utgifter enhver vanlig kjøper må regne med.

Dersom markedsprisen etter allment aksepterte markedsindikatorer og verdsettingsstandarder ligger over HSAs mellomlegg på 5 071 000 kr foreligger det en økonomisk fordel for HSA.

Dersom en tar utgangspunkt i Jahrs egen verdivurdering på mellom 50 og 100 mill. kr. og gjør fradrag for servituttene til erstatningsanlegg for Hamar stadion lik estimerte utbyggingskostnader til Børstad Idrettspark på 50 mill. kr., står en igjen med en økonomisk fordel på 0 til 45 mill. kr, avhengig av den nøyaktige verdien på de overførte eiendommene. Det er mulig at forpliktelsene etter avtalen kunne ha vært oppfylt med et betydelig rimeligere erstatningsanlegg enn et anlegg til kr 50 mill. på Børstad, evt. ved avtale om bruk av et allerede eksisterende anlegg.

Mette Braathen har i brev 19. mai 2011 vist til at nyere beregninger av nettokostnad viser at utbygging på Børstad faktisk vil koste fra 57 600 000 kr til 85 375 000 kroner, avhengig av hvor mye som bygges ut. Disse beløpene ville selvsagt ha vært lavere i 2004, men underbygger at kostnadene ved erstatningsanlegg ville ha blitt betydelige. Mette Braathen mener at “på grunn av økte kostnader til tomteerverv ser det også ut til at dette estimatet er noe for lavt.”

Vi har ikke funnet grunnlag for å gjøre fradrag ved verdivurderingen for HSAs overtakelse av forpliktelsene til å oppgradere Briskeby stadion, fordi en tilsvarende støtte til oppgradering fra kommunen til HamKam ikke ville ha vært lovlig etter

Side 144 av 267

statsstøttereglene. Utgiftene til å oppgradere anlegget til NFFs krav er beregnet til ca. 60 mill. kr.

En avtale inngått i strid med statsstøttereglene vil ikke kunne håndheves av norske domstoler. Dersom en domstol hadde kommet til at kommunens forpliktelser med hensyn til oppgradering av Briskeby var i strid med EØS art 61, kunne ikke Hamar kommune bli dømt til å utbetale beløpet.

For oppgraderingen av anlegget er det ikke tvilsomt at hele beløpet ville utgjøre en økonomisk fordel for HamKam. ESA har dessuten uttalt at fotball i de øverste divisjonene innebærer økonomisk virksomhet, slik at støtte til toppfotballklubber rammes av statsstøttereglene.

Selv om en ser bort fra forpliktelsene til å oppgradere Briskeby stadion, gir differansen mellom Jahrs egen verdivurdering på mellom 50 og 100 mill. kr. og fradraget for servituttene til erstatningsanlegg for Hamar stadion lik estimerte utbyggingskostnader til Børstad Idrettspark på 50 mill. kr., ikke tilstrekkelig grunnlag for å oppstille en økonomisk fordel til HSA.

Gransker har derfor kommet til at det ikke kan konkluderes med at det foreligger et støttemoment til HSA ved overdragelsen av tomtene i 2004.

7.2.3 Konklusjon

En etterfølgende vurdering av verdien på tomta, med fradrag av forpliktelsene til å stille med erstatningsanlegg gir ikke tilstrekkelige holdepunkter for å konkludere med at HSA har fått en økonomisk fordel. Gransker har derfor kommet til at det ikke kan konkluderes med at det foreligger et støttemoment til HSA ved overdragelsen av tomtene i 2004. Det gås derfor ikke inn på øvrige vilkår for statsstøtte.

Side 145 av 267

7.3 Overføring av eiendommer fra HSA til BG?

7.3.1 Problemstilling

Foreligger det ulovlig støtte ved overdragelsen av tomtene fra HSA til BG og BIP i 2006?

7.3.2 Kriteriene for offentlig støtte i EØS-avtalen

EØS-avtalen art. 61(1) oppstiller et materielt forbud mot tildeling av offentlig støtte. Som offentlig støtte regnes tiltak som oppfyller følgende kriterier:

1. Det må innebære en form for økonomisk fordel for mottakeren 2. Tiltaket/støtten må være gitt av staten eller av statsmidler 3. Mottaker må være å anse som et foretak, det vil si drive økonomisk aktivitet 4. Tiltaket må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester 5. Tiltaket må være egnet til å vri konkurransen og til å påvirke samhandelen innenfor EØS-området

Forbudet er ikke absolutt. Et tiltak som oppfyller vilkårene ovenfor vil være tillatt dersom det oppfyller noen av unntaksbestemmelsene i EØS-avtalen, hvorav de praktisk viktigste er art. 59(2) og 61(3).

Den videre framstillingen vil konsentreres om kriteriene for offentlig støtte, særlig hvorvidt det foreligger en økonomisk fordel for mottakerne. Gransker har ikke funnet unntaksbestemmelser som er relevant for denne saken.

7.3.3 Faktabeskrivelse

Eiendommene ble overdratt videre fra HSA til selskaper som HSA eide 50 % av aksjene i ved avtale 28. desember 2006. I henhold til kontrakten var kjøperne Børstad Idrettspark AS som skulle erverve en ideell andel på 22,2192 % og Briskeby Gressbane AS som skulle erverve en ideell andel på 77,78808 %.

I tilleggskontrakt av 26. februar 2007 ble fordelingen mellom kjøperne endret slik at Børstad Idrettspark skulle motta 19,7539 % av Eiendommene og Briskeby Gressbane AS skulle motta 80,24661 %, likevel slik at de deler av Eiendommene som var tilknyttet Briskeby Gressbane i sin helhet skulle overføres til Briskeby Gressbane AS.

Vederlaget var ved avtalen datert 28. desember 2008 satt til kr 261 121 000. I avtalen av 28. februar 2007 ble vederlaget redusert til kr 253 121 000.

Kr 208 050 000 av kjøpesummen skulle i henhold til kontrakten gjøres opp ved at kjøperne overtok selgers forpliktelser til utvikling og utbygging av de nye anlegg, jf. avtalens vedlegg 3 ”Kostnadsestimater fra Totalprosjekt”.

Side 146 av 267

Kr 45 071 000 skulle i henhold til kontrakten gjøres opp ved utstedelse av fordring til Hamar Sportsanlegg AS hvorav kr 40 000 000 skulle være til dekning for fremtidige driftsforpliktelser knyttet til idrettsanlegg i Hamar kommune (”Etterbruksfondet”).

Kr 5 071 000 skulle dekke gjeld Hamar Sportsanlegg AS påtok seg overfor Hamar kommune ved erverv av Eiendommene i 2004.

I henhold til kontrakt signert samme dag, 28. desember 2006 solgte Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS Hamar Stadion og Fuglsethmyra videre til Fuglsethmyra Eiendom AS. Vederlaget var kr 78 121 000, som i henhold til avtalen skulle gjøres opp med at Briskeby Gressbane AS mottok en tilsvarende fordring. Det ble ikke avtalt at Børstad Idrettspark AS skulle motta noe vederlag.

Videre solgte Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS også samme dag videre Hamar Stadion til Hamar Stadion Eiendom AS. Vederlaget var avtalt til kr 175 000 000. I henhold til avtalen skulle oppgjøret skje ved at Børstad Idrettspark AS skulle motta en fordring på kr 50 000 000 og Briskeby Gressbane skal motta en fordring på kr 125 000 000.

7.3.4 Utgjør overdragelsen en økonomisk fordel for datterselskapene?

Når det gjelder selve prisutviklingen på tomtene, ble det tatt hensyn til dette ved beregningen av et eventuelt støtteelement fra Hamar kommune til HSA. Dersom den reelle verdien på tomtene, med fradrag for servituttene, ville ha oversteget mellomlegget på om lag fem mill, ville dette ha utgjort en økonomisk fordel for HSA på kjøpstidspunktet. Prisstigningen fra 2004 ville imidlertid forutsetningsvis tilfalle HSA. Dersom tomtene ble overdratt videre til selskapene i nivå 2 til en pris under reell markedsverdi i 2006/2007, vil dette imidlertid kunne gi en økonomisk fordel til mottakerselskapene.

Som vist til under gjennomgangen av overdragelsen fra Hamar kommune til HSA, ble det lagt til grunn at den senere vurderingen av markedspris på 253 mill. kr. innebar en forsvarlig beregning av markedsverdien, på grunnlag av taksten fra Agdestein 22. desember 2006 og den senere overdragelsessummen til Centrumsgården AS 28. juni 2007 for 290 mill. kr.

22. desember 2006 leverte Agdestein takst & Eiendomsrådgivning (Agdestein) en takst for Hamar stadion og Fuglsethmyra. Forutsetningen for ”tomteverdi pr. d.d. som ferdig regulert”. Utgangspunktet for taksten er altså motsatt fra for verdivurderingene i 2003 og 2004, hvor dagens regulering ble lagt til grunn. Agdestein vurderte Hamar stadion alene til å ha en verdi på 220 mill. kr. (boligdel på 63 mill. kr., en kjøpesenterdel på 146 mill. kr. og en kontordel på 11 mill. kr.). Tomtearealet for Fuglsethmyra vurderte Agdestein til å være verdt 136 mill. kr. (Nærings-/handelsdel på 93 mill. kr., en kontordel på 13 mill. kr. og en boligdel på 30 mill. kr.). Til sammen vurderte Agdestein Hamar stadion og Fuglsethmyra til å være verdt 356 mill. kr, drøye to år etter overdragelsen, under forutsetning av en ferdig regulering. Da er altså ikke verdiene knyttet til Briskeby stadion tatt med.

Styret i HSA foretok en ”forsiktighetsvurdering” av disse takstene 28. desember 2006 og la inn ”reguleringsrisiko (…), politisk risiko og markedsrisiko (kapitalrisiko og renterisiko).” Styret vurderte deretter den antatte totalverdien av disse tomtene

Side 147 av 267

til å være på 253 121 000 kr, (fordelt med 175 mill. kr. for Hamar stadion og 78,121 mill. kr for Fuglsethmyra) altså en reduksjon fra taksten på vel 100 mill. kr. For denne summen ble tomtene videresolgt fra HSA til Briskeby Gressbane AS (BG) og Børstad Idrettspark AS (BIP) 28. desember 2006 som samme dag solgte Hamar Stadion videre til Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra til Fuglsethmyra Eiendom AS. Et halvt år senere, 28. juni 2007, ble det inngått avtale om overdragelse av eiendomsselskapene til Centrumsgården AS. Vederlaget var samlet kr 290 mill med tillegg av rentekompensasjon på kr 5 mill. vederlaget var fordelt med fordringer på de overdratte selskaper og aksjevederlag. Etter det som er opplyst var regulering en forutsetning for oppgjør i denne avtalen.

Det er i kjøpesummen gjort fradrag for fremtidige kostnader ved å oppgradere Briskeby stadion til tippeligastandard, noe som i ”Felles redegjørelse om erverv fra aksjeeier samt overdragelser til deleiet selskap” er estimert til 158 050 000 kr alene.

Som vist i vurderingen av markedspris ved tomtesalget fra Hamar kommune til HSA, er det ikke rom for å gjøre fradrag for kostnadene ved å oppgradere Briskeby stadion til tippeligastandard ved en etterfølgende verdivurdering av tomtene.

Siden de samlede fradragene er satt så høyt at bare mellomlegget på 5 071 000 kr står igjen å betale, har ikke HSA som foretak fått del i verdistigningen på Hamar Stadion og Fuglsethmyra fra 2004. Datterselskapene Børstad Idrettspark og Briskeby Gressbane AS har derimot fått en økonomisk fordel ved overdragelsen av disse tomtene.

Det er verdt å merke seg at taksten fra Agdestein på totalt 356 mill. kr som lå til grunn for prisvurderingen kun gjaldt eiendommene Hamar stadion og Fuglsethmyra. På samme måte la styret etter fradrag av risikovurderinger kun disse eiendommene til grunn for verdien på 253 121 000 kr (fordelt med 175 mill. kr. for Hamar stadion og 78,121 mill. kr for Fuglsethmyra).

Siden Briskeby Gressbane skulle tilføres så mye som 80 prosent av verdiene fra salget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra, ble verdiene i realiteten flyttet fra Hamar stadion og Fuglsethmyra til Briskeby stadion. Dette understrekes ved videresalget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra samme dag fra Børstad Idrettspark AS og Briskeby Gressbane AS til henholdsvis Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Vederlaget var avtalt til kr 175 000 000 for Hamar Stadion og kr 71.121.000 for Fuglsethmyra. I henhold til avtalen skulle oppgjøret for Hamar Stadion skje ved at Børstad Idrettspark AS skulle motta en fordring på kr 50 000 000 og Briskeby Gressbane skal motta en fordring på kr 125 000 000.

På bakgrunn av at mellomlegget ble satt til samme nivå som i 2004, på 5 071 000 kr, har altså HSA som foretak ikke fått del i verdistigningen på Hamar Stadion og Fuglsethmyra fra 2004 til 2006. Datterselskapene Børstad Idrettspark og Briskeby Gressbane AS, på den andre side, har fått en tilsvarende økonomisk fordel ved overdragelsen av disse tomtene.

Vi har på oppfordring vurdert om formålsbestemmelsen i BG og BIP som utelukker utbytte til aksjonærene kan innebære at det likevel ikke er ytt noen økonomisk fordel. Vår vurdering er at fordelen må måles hos mottaker, i dette tilfellet BG. Det har prinsipielt sett ingen betydning om mottakers aksjonær ikke kan få utbytte. Det er tilstrekkelig at overføringer til BG gjør BG i stand til å realisere sitt formål om utbygging av idrettsanlegg.

Side 148 av 267

7.3.5 Rammes disposisjoner mellom HSA og underliggende selskaper av statsstøttereglene?

En forutsetning for at en overdragelse fra HSA skal rammes av statsstøttereglene er at salget til underpris kan ”tilregnes kommunen”, og ikke selskapet. Etter rettspraksis fra EU-domstolen i Stardust Marine må det undersøkes om den offentlige myndigheten har vært involvert i disposisjonen på en eller annen måte.. Det må da gjøres en helhetlig vurdering av omstendighetene i saken og i hvilken sammenheng disposisjonen er truffet. Det kreves imidlertid ikke bevis for at den offentlige myndigheten konkret har instruert selskapet om å foreta en disposisjon.

De faktiske forholdene i Stardust Marine var at selskapene som ga kapitalinnskudd kun indirekte var kontrollert av den franske staten, ved at de var underselskaper av den offentlig kontrollerte franske storbanken Crédit Lyonnais. I Kommisjonspraksis etter Stardust Marine har imidlertid Kommisjonen kommet til at kriteriene i Stardust Marine lett vil være oppfylt i de tilfellene der det offentlige kontrollerer foretaket direkte, i form av eierskap eller lovgivning. I disse tilfellene har det offentlige allerede en permanent kontroll over foretakene, og det foreligger en presumsjon for at disposisjonen kan tilregnes staten.

Hamar kommune hadde en direkte eierandel i HSA på 34 prosent og en indirekte eierandel, gjennom Hamar Olympiske anlegg på 22 prosent, til sammen 56 prosent. Siden kommunen ikke hadde en direkte eierandel over flertallet av aksjene, kan det ikke automatisk legges til grunn at kommunen var involvert i transaksjonen.

Hamar kommune og Hamar olympiske anlegg hadde imidlertid etter den opprinnelige aksjonæravtalen rett til å utpeke et styremedlem hver. I tillegg kommer at HSA i medhold av den reviderte aksjonæravtalen fra 13. september 2004 pkt. 3 var forpliktet til å holde Hamar kommune ved formannskapet løpende orientert om ”planer av vesentlig betydning for selskapets virksomhet eller som har betydning for idrettspolitikken”.

Kommunen var videre informert om salget til selskapene i nivå 2 jf. signatur fra ordfører på overdragelsesavtalene. Det er opplyst at overdragelsesavtaler ble sendt til kommunens representant før de ble sendt til HSA.

Videre hadde kommunen allerede i 2004 gjennom overdragelsesavtalen samtykket til et videresalg. I pkt. 6 i overdragelsesavtalen fra 2004 var det åpnet for at eiendommene skulle bli overdratt videre til selskaper hvor HSA hadde en 50 prosent eierandel. I henhold til pkt. 6 i overdragelsesavtalen heter det:

”HK er inneforstått med at HSA i forbindelse med nødvendig utvikling av Eiendommene, vil kunne overføre rettigheter/forpliktelser til heleid datterselskap eller annet ”single purpose” selskap hvor HSA har minimum 50 % av aksjene/eierrådigheten. HSA er i forbindelse med en slik overføring forpliktet til å sikre at dette ikke reduserer eller forrykker mulighetene for at Eiendommene kan tilbakeføres til HK for det tilfellet at vilkårene i punkt 8 nedenfor er oppfylt.”

En samlet vurdering av kommunens eierandel og styrerepresentasjon i HSA, reguleringen av videresalget i overdragelsesavtalen i 2004, forhåndsforsendelsen

Side 149 av 267

av overdragelsesavtalen til kommunen i 2006 og ordførerens signatur på dokumentene viser at kommunen var involvert i videresalget av tomtene.

Gransker legger til grunn at disposisjonen kan tilregnes kommunen og derfor utgjør statsmidler i art. 61 (1)s forstand.

Spørsmålet er likevel om disposisjonen rammes av statsstøttereglene, dersom en kan anse overdragelsen av eiendommene som interne disposisjoner. For konkurranserettsreglene har EU-domstolen uttalt at disposisjoner innenfor ”en økonomisk enhet” ikke rammes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid.

Retten kom til at et datterselskap var del av samme økonomiske enhet som morselskapet når det ikke hadde frihet til å agere på egen hånd i markedet. Hvorvidt datterselskapet har tilstrekkelig frihet til å operere på egen hånd må vurderes ut fra en rekke faktorer, blant annet om morselskapet eier over 50 prosent av aksjene i datterselskapet eller for øvrig har en faktisk innflytelse over foretaket.

I vår sak var ingen av de tilknyttede selskapene eid med mer enn 50 prosent av HSA. Børstad Idrettspark er eid med 50 prosent av HSA og 50 prosent av Hamar Idrettslag. Tilsvarende var Briskeby Gressbane AS eid med 50 prosent av HSA og 50 prosent av HamKam. Det foreligger derfor ingen presumsjon for at datterselskapet er i samme økonomiske enhet.

Spørsmålet er imidlertid om synspunktene i læren om samme økonomiske enhet fra den klassiske konkurranseretten har samme gjennomslagskraft for statsstøtteområdet. Formålet med statsstøttereglene er ikke å hindre konkurransebegrensende samarbeid, men å motvirke konkurransebegrensninger ved at næringsdrivende får særfordeler fra det offentlige.

Realiteten i videresalget av eiendommene var at verdiene ble overført fra et selskap hvor Hamar kommune hadde 56 prosent av verdiene til et selskap hvor kommunen hadde 50 prosent av 56 prosent, dvs. bare 28 prosent av eiendelene.

Dette understrekes ytterligere ved videresalget samme dag til Fuglsethmyra Eiendom AS og Hamar Stadion som bare var 34 prosent eid av HSA, dvs. at kommunens eierandel ble redusert til 34 prosent av 56 prosent, som var bare 34 prosent eid av HSA, dvs. en reduksjon av kommunens eierandel til 19,04 prosent.

Siden den høye verdsettelsen av byggeforpliktelsene gjorde at tomtene i realiteten ble overdratt til underpris, fører dette til at minoritetsaksjonærene i HSA fikk en større andel av verdiene av eiendommene på bekostning av kommunen.

Etter Granskers syn rammes en slik transaksjon av statsstøttereglene.

7.3.5.1 Nærmere om foretaksbegrepet

Hva som anses som et foretak etter statsstøttereglene faller ikke sammen med hva som regnes som et foretak i vanlig norsk språkbruk. Begrepet er autonomt i EØS- retten og bygger på en funksjonell tilnærming. Dette betyr at en og samme enhet kan anses som et foretak i en relasjon og ikke som et foretak i en annen relasjon.

Side 150 av 267

Avgjørende er om mottakerselskapene driver med ”økonomisk virksomhet”. Økonomisk virksomhet er etter rettspraksis definert som enhver virksomhet som består i å tilby varer og tjenesteytelser på markedet. Vurderingen er i prinsippet uavhengig av virksomhetens formål, juridiske status og finansieringsmåte.

Breddeidrett anses ikke som økonomisk virksomhet, og en ren støtte til idrettsformål rammes derfor ikke av reglene om offentlig støtte. Dette følger av praksis fra Kommisjonen og ESA, og kommer tydelig fram i vedtaket om støtte til Bryne FK (at ESAs avgjørelse 343/09/COL).

På den annen side er det antatt at idrettslag som driver eliteidrett, herunder fotball i de øverste divisjoner, vil være involvert i økonomisk aktivitet. Eksempler på økonomisk aktivitet i forbindelse med toppidrett er ifølge ESA kjøp og salg av profesjonelle spillere, underholdning i form av fotballkamper og salg av reklameplass.

For å ta stilling til om mottakerselskapene skal anses som foretak, må vi ta utgangspunkt i hvilke aktiviteter det på avtaletidspunktet var forutsatt selskapet skulle drive.

Børstad Idrettspark AS anses ikke som et foretak

Selv om en skulle legge til grunn at Børstad Idrettspark AS fikk en økonomisk fordel ved overføringen av tomtene, vil ikke en slik fordel rammes av statsstøtteforbudet fordi Børstad Idrettspark AS ikke anses som et foretak.

Under forutsetning av at Børstad Idrettspark AS kun hadde til formål å bygge ut Børstad Idrettspark til breddeidrettsanlegg og ikke skulle noen form for næringsvirksomhet, skal Børstad Idrettspark AS ikke regnes som et foretak etter statsstøttereglene.

Briskeby Gressbane AS (BG) anses som et foretak

I den statsstøtterettslige vurderingen er det lagt til grunn at Briskeby Gressbane AS ble opprettet for å kunne stille til rådighet et fotballanlegg som tilfredsstilte NFFs krav til eliteseriespill. I den forbindelse er det videre lagt til grunn at BG hadde rett til å leie ut reklameplasser, blant annet på stolene og tribunene.

Både utleie av banen og av reklameplasser må anses som å tilby tjenester på et marked og dermed som økonomisk virksomhet. BG er derfor et foretak i statsstøttereglenes forstand. Vi kan ikke se at det har betydning at BG har overført rettighetene for reklamesalg til HamKam i leieavtale.

7.3.5.2 Er støtten egnet til å vri konkurransen og påvirke samhandelen innenfor EØS?

Det overordnede spørsmålet ved vurderingen av om samhandelskriteriet er oppfylt for virksomheten i BG, er om støtten kan være egnet til å påvirke (øke eller minske) strømmen av varer og tjenester over landegrensene. Dette vil kunne skje på ulike måter.

Side 151 av 267

For det første kan støtte føre til at tjenestemottakere fra andre EØS-land i større eller mindre utstrekning gjør bruk av tjenester i Norge enn i andre land. For det andre kan det tenkes at støttemottaker gjennom støtten utvider virksomhet til også å gjelde andre land. For det tredje er spørsmålet om støtten vil påvirke utenlandske tjenesteyteres beslutninger om eventuelt å etablere eller utøve virksomhet i Norge.

Etter rettspraksis og praksis fra Kommisjonen og ESA skal det svært lite til før støttetiltak anses for å påvirke samhandelen. Det er ikke nødvendig å vise en konkret handelspåvirkning mellom EØS-landene, et potensial for påvirkning anses tilstrekkelig. I de tilfellene hvor støttemottakeren konkurrerer med andre bedrifter innen EØS vil dette være nok til å fastslå at samhandelsvilkåret er oppfylt.

Når det gjelder salg av reklame, vil det trolig i hovedsak være nasjonale og lokale aktører som er målgruppen på Briskeby. Særlig ved kamper mot utenlandske klubber vil likevel reklameplassene kunne være attraktive for utenlandske foretak. Vi kan derfor legge til grunn at BG til en viss grad konkurrerer med idrettsanlegg i andre land om reklameplassene. Dette er i seg selv nok til å fastslå at samhandelsvilkåret er oppfylt.

BG vil også måtte forventes å kunne kontrahere med utenlandske foretak ved bygging av et fotballstadion.

EU-domstolen har tidligere kommet til at støtte kan påvirke samhandelen til tross for at mottakeren bare konkurrerte lokalt. Dette gjelder dersom støtten kan redusere mulighetene til virksomheter som er etablert i andre medlemsland for å levere tjenesteytelser i det aktuelle landet.

Vurderingen av innvirkningen på samhandelen er svært skjønnsmessig, men terskelen er svært lav i praksis.

Etter Granskers syn vil ESA måtte forventes å komme til at en støtte til Briskeby Gressbane AS ved overdragelse av eiendommene til underpris er egnet til å påvirke samhandelen.

7.3.6 Konklusjon

Etter Granskers syn forelå det ulovlig støtte ved overdragelsen av tomtene til datterselskapene fra HSA i 2006.

Side 152 av 267

7.4 Statsstøtte - tilføring av ny egenkapital i 2009 Var Hamar Kommunes emisjon på kr 32 mill i BE1 AS den 28.12.2009 ulovlig statsstøtte?

7.4.1 Innledning

Som en følge av den finansielle situasjonen i sportsanleggene og Hamar Energi Holdings betydelige økonomiske engasjement i selskapene BG og BE1, behandlet kommunestyret den 16. juni 2009 sak om kommunens videre engasjement i selskapene. Det ble blant annet fattet vedtak om at kommunen helt eller delvis skulle overta idrettens andeler i selskapene, som en forutsetning for videre økonomisk engasjement

Av saksfremlegget til assisterende rådmann fremgår det blant annet at:

”Etter de opplysninger som foreligger fra HSA-selskapene antas det å være midler til finansieringen av Børstad idrettspark gjennom inntekter fra salget av Hamar stadion og Fuglsethmyra, men likevel slik at det vil være behov for lånefinansiering(…)garantier.” (…)”Det er viktig at det blir realisert et breddeidrettsanlegg på Børstad som blant annet skal fungere som erstatningsanlegg for Hamar stadion og sikre de rettigheter til erstatningsanlegg som er inngått mellom HIL og sportsselskapene.”

Hamar kommune forplikter seg samtidig overfor Hamar idrettslag, til å bygge et breddeidrettsanlegg som erstatningsanlegg for Hamar stadion på Børstad, eventuelt med finansieringshjelp fra Hamar Energi Holding AS. Det vil bli avgjort på et senere tidspunkt om utbygging skal skje i regi av Briskeby Idrettspark AS eller i regi av kommunen. Arbeidet igangsettes når reguleringsplanen er vedtatt.

Den 17. juni 2009 mottok HIL erklæring fra Busterud som gikk på at kommunen ville overta ansvaret for utbygging av Børstad.

Samme dag sluttet Hamar kommune seg til de anbefalinger Hamar Energi Holding AS fremla i kommunestyrets møte, når det gjaldt engasjement i forbindelse med Hamar sportsanleggsstrukturen. Hamar Energi Holding AS forutsatte at Hamar kommune helt eller delvis overtok idrettens eierandeler og at selskapsstrukturen ble forenklet. Dette var et krav som HEH stilte for å gå inn med ytterligere garantier eller lån. Hamar kommune forpliktet seg samtidig til å bygge et breddeidrettslag som erstatningsanlegg for Hamar Stadion på Børstad. Arbeidet skulle igangsettes når reguleringsplanen var vedtatt.

Som en oppfølgning av vedtaket ga Hamar kommune v/ordfører følgende erklæring den 26. juni 2009:

”I forbindelse med salg av Hamar stadion til Hamar Stadion Eiendom AS, har Hamar Sportsanlegg AS gjennom bindende avtale med Hamar Idrettslag (HIL) forpliktet seg til å bygge erstatningsanlegg for Hamar Stadion.

Bilag: erklæring datert 26. juni 2009

Som medeier i Hamar Sportsanlegg AS tiltrer Hamar kommune enighetsprotokoll av 12. desember 2008, som er inngått mellom HIL og

Side 153 av 267

Hamar Sportsanlegg AS. Protokollen følger som vedlegg til denne erklæringen.”

Med dette påtok kommunen seg ansvar for utbygging av Børstad Idrettspark, som var stilt som forutsetning for at BIP ville frigjøre fordringen de hadde på HSE og FME.

Den 26. juni 2009 tiltrådte Hamar kommune, som medeier i Hamar Sportsanlegg AS, Enighetsprotokollen, som opprinnelig ble inngått mellom HIL og Hamar Sportsanlegg AS den 12. desember 2008. Hamar kommune ønsket å bli eneeier i BIP, og dermed overta forpliktelsene til å realisere Børstad Idrettspark. Målet var at den gjenværende strukturen skulle gå av seg selv, som uttrykt av styreleder i HEH Anne-Lise Bakken til HA 3. september 2009.

7.4.2 Kommunens kjøp av aksjer i BE1

Den 25. september 2009 ble det inngått aksjekjøpsavtaler mellom HIL og HamKam som selger og Hamar kommune som kjøper. HIL overdro etter avtalen alle sine aksjer i HSA (22 %) og BIP (50 %) til Hamar kommune med virkning fra samme dag. Aksjene fra HSA ble overdratt for NOK 44 000 og aksjene fra BIP ble overdratt for NOK 33 333. Hamar kommune overtok retten til å stemme over aksjene med øyeblikkelig virkning og HIL mistet også sin rett til å utpeke styremedlemmer i selskapene.

HamKam overdro alle sine aksjer i HSA (22 %) og BG (50 %) til Hamar kommune. Aksjene i HSA ble overdratt for NOK 33 333 og aksjene i BG ble overdratt for NOK 25 000. Hamar kommune overtok retten til å stemme over aksjene med øyeblikkelig virkning og HamKam mistet også sin rett til å utpeke styremedlemmer i selskapene. Siden BE1 AS var eid av BG og HSA hadde kommunene også kontroll på dette selskapet, etter å ha kjøp HamKams aksjer i BG og HSA og HIL sine aksjer i HSA.

Generalforsamlingen i BIP besluttet at Idrettsrådet likevel skulle få møterett og talerett i saker som angår idretten.

7.4.3 Emisjon

I en orientering fra Mette Braathen til HSA datert 10. november 2009, fremkom det at den økonomiske situasjonen til selskapene var forverret i 2009. Sportsselskapene varslet rådmannen om at egenkapitalsituasjonen i selskapene var ytterligere svekket og at det ville være behov for å tilføre ny egenkapital i HSA, BIP og BG, i tillegg til behovet for kapitalutvidelse i BE1 som var stipulert til 32 mill.

I formannskapsmøtet den 16. desember 2009 ble det lagt til grunn at Hamar formannskap er eierorgan for sportsselskapene. Det ble vedtatt at det måtte tas grep for å øke inntektene og begrense kostnadene i selskapene, slik at disse kunne ble selvgående. Videre skulle investeringer begrenses, slik at det ikke ble et ytterligere behov for økt kapital.

Det ble i brev datert 22. juni 2010 fra Hamar kommune til HIL opplyst at Hamar kommune ville stå for finansieringen og utbyggingen av Børstad Idrettspark.

Side 154 av 267

Styrene i sportsanleggene skulle vurdere en hensiktsmessig organisering av selskapsstrukturen. På eiermøte i oktober 2010 la selskapenes ledelse frem forslag om å oppløse/fusjonere HSA og BIP.

Det er bokført følgende emisjoner i selskapene 28. desember 2009:

HSA 0,5 mill BG 16,0 mill BE1 32,0 mill Sum 48,5 mill

Spørsmålet som skal vurderes er om kommunen opptrådte som en rasjonell, privat investor ved emisjonen i BE1. Selskapet skal ikke ha lettere tilgang på kapital enn andre aktører som ikke er offentlig eid. For at emisjonen ikke skal regnes som støtte må kommunens motivasjon ikke bare være hensynet til å redde tidligere investeringer.

Tilførselen av kapital må skje fordi dette er mer lønnsomt enn å legge ned foretakene og å tilføre kapital andre steder – dvs. hadde kommunen noe reelt håp om å få avkastning for pengene de skulle tilføre? Dersom investeringene reelt sett kunne forventes å føre til at kommunen kom til å få tilbake investeringen med en avkastning som speilet risikoen vil kapitaltilførselen være i tråd med hva en rasjonell, privat investor ville ha gjort. Dersom ikke vil tilførselen av kapital anses å være statsstøtte. De øvrige vilkår for statsstøtte er drøftet ovenfor og i kapittelet om statsstøtte som følge av garantier fra HEH.

Konverteringene er ikke registrert i Brønnøysundregistrene før i 2010. Regnskapsmessig er emisjonen skjedd med virkning fra og med 31.12.2009.

Våren og sommeren 2009 innhentet BE1 en verdivurdering fra DHT Corporate services. Rapporten var datert 30. mars 2009 og satte en verdi på næringsbygget BE1 eide på ca. kr 77 mill. Rapporten ble imidlertid endret etter ca. 3 måneder. Bakgrunnen for dette var bl.a. dels at det for en rekke leietakere var lagt til grunn at leieinntekten ikke inneholdt felleskostnader og dels at HamKam hadde innledet akkordforhandlinger med sine kreditorer og at HK Sport som leietaker i hos BE1 var en del av dette. Ny vurdering fra DHT ble utferdiget 3. juli 2009 og da med verdi på næringsbygget til BE1 på kr 65 mill. Verdivurderingen ble lagt til grunn av selskapet i forbindelse med regnskapsmessig nedskrivning til virkelig verdi av næringsbygget.

BE1 hadde forut for emisjonen gjeld på til sammen kr 32 mill. overfor HEH. Gjelden til HEH ble som følge av emisjonen tilbakebetalt innen årsskiftet 2009/2010. Resterende gjeld i BE1 var ved emisjonen kr 65 mill. til Handelsbanken. I tillegg hadde selskapet annen gjeld på ca. kr 14,5 mill.

Forut for konvertering var det altså klart at selskapets gjeld (Kr 65 mill til Handelsbanken + Kr 32 mill til HEH + kr 14,5 mill i andre forpliktelser) til sammen kr 111,5 mill, oversteg selskapets verdier (Næringsbygget kr 65 mill + kr 12 mill. i andre eiendeler) ca. kr 77 mill.

Konverteringen medførte følgelig at Hamar kommune betalte inn kr 32 mill til et selskap der forpliktelsene oversteg virkelige verdier med 34,5 mill i en situasjon der kommunen allerede eide alle aksjene.

Det er videre opplyst at kommunen har overførte 46 mill til selskapene senere i 2010. Denne overføringen ligger tidsmessig utenfor rammen av granskingen og vi går derfor ikke inn på den.

Side 155 av 267

7.4.4 Konklusjon

Det er Granskers vurdering av emisjonen i 2009 på bakgrunn av det ovenstående innebærer ulovlig støtte.

7.5 Garantier fra HEH - styrets håndtering og handlingsrom

I mars 2007 ble finansiering av utbygging av Briskeby diskutert mellom BG/BE1 og Handelsbanken. Handelsbanken ved banksjef Skjelbreid ga klart uttrykk for at banken ikke ville kunne innvilge lån mot sikkerhet som var beheftet med politisk risiko. Det var således ikke mulig for selskapene å se for seg finansiering fra Handelsbanken med sikkerhet i fremtidig betaling for Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS, da reguleringsplanen for området disse selskapers eiendommer lå, ennå ikke var vedtatt. Reguleringsarbeidet måtte forventes å ta tid. Lånefinansiering av utbyggingen på Briskeby kunne derfor ikke skje uten annen sikkerhet.

Nedenfor behandles garantisøknaden fra BG og BE1 til HEH og de garantier HEH stilte i saken. Garantiene ble avgitt overfor Handelsbanken, som innvilget BG og BE1 lån med sikkerhet bl.a. i disse. Uten disse garantier ville Handelsbanken ifølge banksjef Skjelbreid ikke innvilget lån i angjeldende sak. Garantiene som ble avgitt fra HEH var således av stor betydning, uten disse ville ikke byggeprosjektene kunne startet.

Vi har sett nærmere på om garantiene som ble avgitt var gyldige. Dersom det hefter ugyldighetsgrunner ved garantiene som ble avgitt, har det betydning i flere sammenhenger, bl.a. for vurdering av HEHs styrets ansvar for saksbehandling og vedtektsvurdering, samt for spørsmålet om man kunne stoppet garantistillelsene før innvilgelse av garanti nr. 2 eller senere, og eventuelle konsekvenser av slik stopping for HEH. Det hadde selvfølgelig også betydning for BG og BE1. Dersom det hefter ugyldighetsgrunner til garantistillelsene risikerte selskapene løpende at låneutbetalinger ble stoppet, fordi ugyldighetsgrunner var avdekket, eller prosess om slike spørsmål.

Handelsbanken har plikter i forbindelse med et garantiforhold knyttet til bankens utlån. Vi har vurdert bankens håndtering av HEH, herunder bankens opplysningsplikt. Det var HEHs styreleder Hans Kolstad som var ansvarlig for finansiering av BG og BE1s utbyggingsprosjekter. Kolstad var internt i HEH inhabil i den konkrete garantisaken. Vi har forstått det slik at banken opplevde situasjonen slik at HEH var godt informert. Vi har heller ikke funnet indikasjoner på at banken hadde eller fikk informasjon som skulle tilsi det motsatte, altså at HEH ikke var godt opplyst. At man i ettertid kan konstatere at banken faktisk hadde fått informasjon av søkeselskapene som HEH ikke hadde mottatt eller som var tilbakeholdt av søkeselskapene for HEH, er etter vår mening ikke tilstrekkelig til å konkludere med at banken ikke har overholdt sin opplysningsplikt overfor HEH, situasjonen tatt i betraktning. Vi legger etter dette til grunn at banken har vært i den tro at HEH var informert slik de selv var.

Side 156 av 267

Opplysningene om garantibehovet og risikovurderinger ble gitt direkte fra byggeselskapene til HEH i form av søknad om garantistillelse. Banken var ikke involvert i disse prosesser så vidt vi kan se. Banken hadde presisert overfor byggeselskapene at man ikke ville kunne gi lån på grunnlag av andre sikkerheter som forelå uten tilleggssikkerheter, og overlot til selskapene å fremskaffe slike sikkerheter. Da lån ble gitt krevet banken at HEHs styre skulle gjennomgå og underskrive lånedokumentene, hvor de opplysninger banken bygget på fremgår. Spørsmålet etter dette er om byggeselskapene behandlet HEH korrekt ved garantisøknadene, eller om det hefter ugyldighetsgrunner ved HEHs forskjellige organers viljeserklæringer.

7.5.1 Innledning og oversikt

Våren 2007 hadde NFF stilt krav om at HamKam måtte ha et fotballstadion som tilfredsstilte NFFs krav, dersom fotballklubben skulle få delta i eliteserien. Tanken om nytt fotballstadion var ikke ny. Man hadde arbeidet lenge med elitestadion som mål. Kommunestyret i Hamar vedtok 1. februar 2006 reguleringsplan for Briskeby gressbane. I vedtaket forutsettes blant annet at det før det inngås bindende kontrakter om utbygging, sikres fullfinansiering av utbyggingstrinnene og den fremtidige driften. Plan for finansiering og drift legges frem for generalforsamling.

Det var videre etablert en selskapsstruktur for utbygging av idrettsstadion på Briskeby, og aksjonæravtaler som skulle sikre oppfølging av kommunestyrets vedtak og forutsetninger. Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS skulle selges med det formål å finansiere sportsarenaen (ikke næringsdelen). Selskapet Briskeby Gressbane AS (BG) skulle forestå bygging av sportsanlegget innenfor de opptrukne rammer. For næringsdelen av det planlagte stadion var det imidlertid forutsatt selvstendig finansiering uten tilførsler fra kommunen. Selskapet Briskeby Eiendom 1 AS (BE1) ble stiftet for å forestå bygging av næringsdelen i det planlagte sportsanlegget.

Senest fra medio juni 2007 ble det imidlertid klart at BG og BE1 ikke hadde tilstrekkelig finansiering for den planlagte utbyggingen. Et nært forestående salg av Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra AS ville på sikt kunne tilføre selskapet BG likvider - en betalingsstrøm i henhold til skissert betalingsplan fra kjøperen Centrumsgården AS. Imidlertid knyttet det seg forutsetninger til avtalen med Centrumsgården (som ble signert 28. juni 2007), som medførte at betalingsstrømmen ikke ville komme i gang før reguleringsplanen var endelig vedtatt. Tidspunktet for oppgjør fra Centrumsgården ble der knyttet til vedtakelsen av reguleringsplanen og den endelige størrelse på kjøpesummen kunne justeres i forhold til hvor mye man fikk anledning til å bygge ut på de aktuelle eiendommene og hva slags type bruk som ville bli tillatt. For næringsdelen har vi ikke funnet at det på dette tidspunkt eksisterte noen realistisk finansieringsmulighet, kun noen tanker eller skisser over mulige fremtidige leieinntekter fra næringsdelen som teoretisk sett kunne bidra til delfinansiering. Det forelå ingen reelle planer eller noen form for tilbud fra noen finansieringsinstitusjon om finansiering med sikkerhet i slike usikre fremtidige verdier. Handelsbanken vurderte imidlertid å gi lån til BE1 basert på BGs inntekter fra salget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra.

Våren 2007 hadde byggeselskapene påbegynt arbeidet med å skaffe tomter nødvendig for utbygging av elitestadion på Briskeby. Handelsbanken ga i perioden selskapene gjeldsbrevlån med kr 20 mill med sikkerhet i eiendommer på Briskeby som ble kjøpt for disse pengene.

Side 157 av 267

For å klare ferdigstillelse innen fotballseriestart våren 2008, hadde byggeselskapene et sterkt ønske om å iverksette byggingen før sommeren 2007. En rekke nødvendige tiltak ble derfor iverksatt fra juni måned.

NCC var en av flere aktører som var villige til å påta seg byggeoppdraget med rask oppstart. Selskapet hadde inngitt bindende tilbud pr 8. Juni 2007.

Det var imidlertid nødvendig med likviditet til oppstartsfasen. I begynnelsen av 2007 ble Handelsbanken kontaktet med spørsmål om finansiering. Banken ga tilbud om rammeavtale for finansiell bistand første gang i mars 2007. Banksjef Hans Skjelbreid i Handelsbanken Hamar opplyser at man fra første stund var klar på at banken kun ville gi lån mot sikkerhet og at det i tillegg kreves betjeningsevne. Handelsbanken formidlet til selskapene at forutsetningen var at selskapene måtte ha en sikker kontantstrøm. Uten slik på plass ville det være et “umulig case” for banken. Videre formidlet Skjelbreid at en avtale som forutsatte en fremtidig regulering ikke innebar noen slik kontantstrøm og derfor ikke ville være nok til å gi lån. Skjelbreid har videre bekreftet at Handelsbanken hadde møte med Stensrud den 12. juni 2007 der banken fikk presentert fremdrift. Det var på dette tidspunktet klart at selskapene hadde mottatt tilbud på Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS fra Steen & Strøm, Centrumsgården og Profier. Banken fikk en oppfatning av at Centrumsgården allerede var valgt.

Når det kom til finansiering viste det seg vanskelig i praksis for byggeselskapene BG og BE1 å håndtere forutsetningen om at sports- og næringsdelen skulle holdes adskilt også i byggefasen. Man valgte derfor – uten noen formell prosess eller beslutning i selskapenes styrer - å se bort fra disse forutsetningene i byggeperioden, og slå sammen byggeprosjektene for sport og næring. I første omgang fokuserte man på byggetrinn 1 – altså utbyggingens første fase både for sports- og næringsdelen. Byggselskapene BG og BE1 synes langt på vei å ha blitt styrt som ett selskap. Erik Stensrud var daglig leder i begge selskaper. De hadde felles bankforbindelse og felles ekstern regnskapsfører. Videre hadde de en felles representant ansvarlig for finansieringsspørsmål; Hans Kolstad, som var styreleder i BE1. Det ble også avholdt felles styremøter i selskapene. Det var ikke ansatte ut over de nevnte.

Det var byggeselskapene BG og BE1 som tok seg av byggetiltakene og finansiering av disse. Hamar Kommune ble holdt orientert av både Stensrud og Kolstad om viktig utvikling mv. Ordfører Einar Busterud og rådmann Svein Skaaraas har bekreftet at de i Hamar kommune forut for 20. juni 2007 var kjent med at finansieringen av BE1 i byggeperioden måtte skje med grunnlag i salgsvederlaget for Hamar Stadion og Fuglsethmyra. Skaaraas har videre opplyst at han var kjent med forhandlingene vedrørende Centrumsgårdavtalen, at det lå an til snarlig avtale og at den ville gi kr 290 mill i kjøpesum. Han bekrefter også at han kjente til forholdet mellom avtalens betalingsforpliktelser og reguleringsplanen, beskrevet over. Busterud har også bekreftet at han kjente til disse forhold, men presisert at man ikke hadde sett avtalen og at man ikke kjente detaljene i den. Videre opplyser begge at man på dette tidspunkt var av den oppfatning at man kunne legge til grunn at reguleringsplanen ville bli godkjent i all hovedsak på linje med det som var fremmet som forslag. Saksbehandling i administrasjon og folkevalgte organer ville imidlertid ta tid. Drift og styring av selskapene kjente man knapt i kommunen. F eks har verken Skaaraas eller Busterud opplyst at de har vurdert mulighetene for at BE1 skulle kunne gjøre opp forpliktelsene som oppsto gjennom byggelån basert på nevnte salgsvederlag.

Side 158 av 267

7.5.1.1 Styremøter i BG/BE1 i juni 2007

Kolstad og Stensrud hevder at styrene i søkeselskapene BG og BE1 behandlet garantisøknaden til HEH. Under kontradiksjon har Kolstad og Stensrud oversendt et håndskrevet styremøtereferat fra BG/BE1 datert 120607. Styremøtereferatet finnes ikke i selskapets styremøteprotokoll med innlimte styremøtereferater. Det fremgår av det håndskrevne notatet/referatet at følgende personer var til stede: ”Viggo S, Helge K, Kristin M, Kjell Håkonsen, Hans Ø, Erik Stensrud, Hans K”. Vi inntar deler av notatet nedenfor:

Side 159 av 267

Notatet er komplisert å forstå og åpner for mange tolkningsmuligheter. Vi vektlegger at notatet underbygger at man i selskapet mener å ha behov for 145 mill og har markert punktene i dokumentet. Selskapene er på dette tidspunkt kjent med NCCs tilbud på entreprise for byggetrinn 1. Kontraktsummen i avtalen inngått med NCC i slutten av juni var på kr 145 mill – dersom man holder elementet på 50 mill utsatt finansiering utenfor og inkluderer MVA for kontraktssummen for øvrig. Vi antar at dokumentet også viser hvorledes man tenkte mht. finansiering i oppsettet av 50 + 20 + 75 mill, men også her er forståelsen usikker. Som nevnt har vi ikke funnet noen renskrevet styreprotokoll fra møtet.

Tallene bekreftes imidlertid i selskapenes neste felles styremøtet den 22. juni 2007. Også denne gangen var styret fulltallig og det fremgår av referatet i selskapets styreprotokoll at Erik Stensrud møtte. Av protokollen fra fremgår blant annet følgende:

Ser man de to styremøtene samlet, er det neppe tvil om at styrene i BG og BE1 behandler finansiering av utbyggingen på disse styremøtene. Det virker også klart at styrene ikke behandlet selve søknaden om garanti til HEH. Saken ble presentert for styret av Kolstad i styremøtet 22. Juni, altså etter at søknad var sendt, og er ikke diskutert eller utdelt i styremøte iht. referatet.

I perioden mellom de to styremøtene søker selskapene HEH om garanti med kr 75 mill, forholdet er nærmere omhandlet nedenfor. Begrunnelsen for garantisøknaden overfor HEH er imidlertid en annen enn hva som står i det håndskrevne styrenotatet inntatt ovenfor – ”fullføringsgaranti”. Under kontradiksjon har Kolstad Stensrud anført at bakgrunnen for at ”fullføring” er benyttet i notatet er at garantien ville fullføre/sikre det prosjektet som var tema i garantien.

Referatet mht. NCC – ”at de er med på 50 mill, skrevet inn i kontrakt” er også uklart eller vanskelig å forstå medfører riktighet. NCC ga selskapene en utsettelse mht. å skaffe finansiering av de siste 50 mill til oktober samme. Det som er korrekt i fremstillingen i det siste styrereferatet er at selskapet på dette tidspunkt ennå ikke hadde søkt Handelsbanken om kr 20 mill i lån. Vi vil gjennomgå alt dette nærmere nedenfor.

Side 160 av 267

7.5.1.2 Hendelsesforløpet juni – september 2007 (G1)

I en e-post søndag 17. juni fra Hans Kolstad (som representant for byggeselskapene BG og BE1) til Svein Skaaraas (som rådmann i Hamar Kommune og daglig leder i Hamar Energi Holding (HEH)) fremsatte BG og BE1 søknad til HEH om garantistillelse (G1) på kr 75 mill. Det fremgikk av søknaden at det var nødvendig å inngå kontrakt med entreprenør ”inneværende uke” dersom Briskeby skulle bli ferdig til serieåpning 15. april 2008. Kolstad var også styreleder i HEH på dette tidspunktet. Det er opplyst at han hadde diskutert garantisøknaden med rådmann Skaaraas og ordfører Busterud før søknaden ble innsendt. Kolstad hevder at søknaden var behandlet i byggeselskapenes styrer i felles styremøte og vi antar han mener det styremøtet av 7.6.2007 som er omhandlet ovenfor. Vi kan imidlertid ikke se at søknaden – teksten i søknaden - er omhandlet i det håndskrevne notatet, men forstår det som nevnt slik at man diskuterer kostnader og finansiering. Det er nevnt en garanti – kalt K-garanti – fullføringsgaranti 75 mill. Det er det hele. Det er mulig man diskuterte behovet for en garanti i dette møtet – men søknadens konkrete elementer og tekst ser ikke ut til å ha vært behandlet.

Svein Skaaraas drøftet søknaden med Busterud, og ferdigbehandlet selv søknaden om G1. Han kontrollerte imidlertid ikke opplysningene som Kolstad hadde gitt i søknaden. Den 19. juni sendte han på ettermiddagen ut en orientering til styret i HEH der han opplyste at det var innkalt til ekstraordinært eiermøte i HEH dagen etter kl. 08.30, opplyste kort at saken gjaldt søknad om garanti ifm. Briskebyutbyggingen, og at ordføreren hadde bedt om behandling i formannskapet (eier) for å sikre bredest mulig behandling. Til eiermøtet utarbeidet han videre et notat (datert 19. juni 2007) der han tilrår at søknaden imøtekommes med tilhørende vurdering der det fremgår at han vurderer risikoen ved at HEH gir en slik garanti det er søkt om som lav. Møte i formannskapet ble gjennomført som planlagt i forkant av et ordinært formannskapsmøte dagen etter kl. 09.00. Busterud ledet eiermøtet. Skaaraas var på tjenestereise denne dagen og deltok derfor ikke. Samme dag dro Skaaraas og Busterud på tjenestereise til USA. Oppfølgingen ble overlatt til varaordfører Terje Selnes, som også var fungerende styreleder i HEH (styreleder Kolstad hadde fratrådt i denne saken da han var inhabil).

Formannskapet i Hamar kommune behandlet som nevnt saken 20. juni 2007 som eierorgan. Senere samme dag kl. 11.00 – parallelt med det påfølgende formannskapsmøtet som varte fra kl. 09.00 til kl. 13.45 – sendte Terje Selnes ut vedtaket i eiermøtet til daglig leder Skaaraas og de to øvrige styremedlemmene i HEH, Kristin Sletten og Solveig Seem. Her fremgår bl. annet at formannskapet (eier) ”har i dag instruert styret i HEH å stille seg positiv til å gi en garanti for låneopptak på inntil kr 75 mill for å starte utbyggingen av Briskebyen Stadion”.

Den 20. juni 2007 kl. 11.22, svarer styremedlem i HEH Solveig Seem i e-post til Terje Selnes

”Dette ble vel ikke helt bra opplegg, nei. Men det får vi ta opp på et møte ved anledning. Og det er fint hvis vi blir orientert om hva vi er med på!”

Terje Selnes skriver i e-post av 22. juni 2007 kl. 12.55 til Solveig Seem og Kristin Sletten

”Skjønner dere ikke har sett daglig leders notat til eier, her er det”

E-posten har redegjørelsen fra Svein Skaaraas av 19. juni 2007 som vedlegg.

Side 161 av 267

Det var møte mellom Handelsbanken og BG/BE1 ved Stensrud den 26. juni 2007. Ifølge banksjef Skjelbreid fikk banken på dette møtet beskjed om at selskapene hadde sikret seg garanti fra HEH.

Byggeselskapene BG og BE1 ble orientert om formannskapets instruksjon til styret i HEH og iverksatte på denne bakgrunn arbeidet. Den 28. juni 2007 inngikk BIP og BG en avtale med Centrumsgården AS om salg av aksjene Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Kjøpesummen var kr 290 mill. Vi har forsøkt å få ut informasjon fra advokat Mageli på Hamar om kontraktsforhandlingene rett forut for signering av avtalen med Centrumsgården og spesifikt bedt om å få oversendt de tilbudene fra kjøpere som var aktuelle pr 16. juni 2007, med senere skriftlige endringer frem til signering av kontrakt. Vi har imidlertid ikke mottatt tilstrekkelig materiale fra Advokat Mageli for å vurdere de ulike tilbudene for kjøp av eiendomsselskapene, og hvilken informasjon som fremkom i disse. Det ble i Centrumsgårdavtalen blant annet bestemt at tidspunktet for oppgjør fra Centrumsgården ble knyttet til vedtakelsen av reguleringsplanen og den endelige størrelse på kjøpesummen kunne justeres i forhold til hvor mye man fikk anledning til å bygge ut på de aktuelle eiendommene og hva slags type bruk som ville bli tillatt.

Den 29. juni 2007 inngikk BG og BE1 avtale med NCC om bygging av Briskeby Stadion byggetrinn 1 – som omfattet nye stadion Nord og Vest – altså både sportsanlegget og næringsanlegget. Inngåelsen av disse byggekontraktene med NCC skapte likviditetsbehovet som ville oppstå samme høst – det likviditetsbehovet garantien det var søkt om fra HEH var ment å løse. Det var inntatt en klausul i avtalen med NCC om finansieringsforbehold frem til 15. august 2007. Byggearbeidene ville starte denne dato dersom ikke forbeholdet ble gjort gjeldende.

Banksjef Hans Skjelbreid i Handelsbanken har opplyst at han deltok i et møte med Stensrud og Grønlien den 2. juli 2007 der de forklarte at selskapene ikke kontraherte for mer enn ca. 100 mill og at de siste ca. 50 mill skulle på plass når det politiske, dvs. reguleringsplanen, var avklart.

Den 6. juli 2007 sendte Skaaraas e-post til styret i HEH, der han vedlegger forslag til vedtak vedrørende garanti overfor Briskebyen (G1). Notatet er en justert versjon av notatet av 19. juni 2007, der han legger til følgende informasjon nederst i notatet:

Eier har sluttet seg til daglig leders synspunkter. Saken er forelagt styrets medlemmer til skriftlig behandling idet fungerende styreleder Terje Selnes ”har funnet at saken kan behandles skriftlig”. Det opplyses at styreleder i HEH Kolstad og styremedlem Karset er inhabile da de er styremedlemmer i selskaper som direkte berøres av saken. Videre at de habile styremedlemmer Seem, Sletten og Selnes ”har deltatt i behandlingen av saken”. Under overskriften ”Styresak”: følger forslag til vedtak om å stille garanti med kr 75 mill. Det opplyses her at det etter eiers vedtak er kommet ytterligere informasjon om salg av Hamar Stadion og Fuglsethmyra, hvilket innebærer at vilkårene kan justeres noe, og pekes på at dette vil gi bedre sikkerhet for garantien og et kortere tidsperspektiv.

Side 162 av 267

Det ble imidlertid ikke skriftlig styrebehandling i HEH slik det var lagt opp til. Styremedlem Kristin Sletten skrev i e-post av 9. juli 2007:

”Det må stå i vedtaket hvem HEH stiller garanti overfor. Er det Hamar Sportsanlegg, Briskeby Gressbane eller Briskeby Eiendom eller flere av disse i fellesskap? Det ser ut til å være de to sistnevnte, er det med like mye til hver og er de like mye forpliktet til å gjøre opp for seg hvis garantien innfris?”

Videre ber hun om mer presis informasjon mht. sikkerhet samt at det inntas informasjon i vedtaket om hvilke styremedlemmer som er habile i saken og står bak vedtaket. Hun ber om å få se korrigert tekst før hun er med på vedtaket, presiserer at vedtaket gjøres fordi eier har instruert, og forutsetter at vedtaket ligger innenfor eierstyringsprinsippene og reglement for finansforvaltning.

Den 10. juli 2007 tilbød Handelsbanken å øke BGs kassakreditt med kr 10 mill til kr 15 mill. Kassakreditten var bl.a. sikret i eiendomsselskapet Hamar Stadion Eiendom AS som var solgt til Centrumsgården.

Banksjef Skjelbreid i Handelsbanken har opplyst at banken saksbehandlet kredittsaken i begynnelsen av august 2007. Grunnlaget for finansieringsplanen og dermed bankens kreditt var knyttet til det budsjettet som Totalprosjekt hadde utarbeidet for BG/BE1. Utbyggingskostnadene var overfor banken stipulert til kr 205 mill. Selskapet ville finansiere 20 mill ved tomt, og motta kr 50 mill i forskudd på Centrumsgårdavtalen. Banken fikk således opplyst at finansieringsbehovet var kr 135 mill. Skjelbreid har opplyst at banken saksbehandlet kredittsaken tidlig i august, men at tilbudet først ble sendt i slutten av august. Handelsbanken tilbød da BG kr 51,3 og BE1 kr 83,7 mill i byggelånsramme forutsatt garanti fra HEH, samlet kr 135 mill.

I løpet av august 2007 ble det klart at reguleringsplanen for Hamar Stadion ikke ville være ferdigbehandlet før mot slutten av året. Da formannskapet behandlet saken 8. august, fremkom ikke forhold som tilsa at innhold eller omfang i reguleringen ville endres, men saken skulle rutinemessig legges ut på høring. Som en følge av at betalingsoppstart iht. Centrumsgårdavtalen var knyttet opp mot denne reguleringen, medførte forsinkelsen i reguleringssaken tilsvarende forsinkelse i betalingsstrømmen til byggeselskapenes.

I budsjett datert 21. august 2007 var det for byggetrinn 1, sport og næring, beskrevet kostnader i størrelsesorden kr 200 mill. Av disse kostnadene gjaldt ca. 158 mill selve entreprisekontrakten, mens de resterende kr 42 mill gjaldt andre nødvendige kostnader for å kunne gjennomføre det valgte utbyggingsalternativet i henhold til krav fra Norges fotballforbund. Budsjettet inkluderte ikke tomteerverv, garantier overfor NCC eller MVA.

I møte med Handelsbanken den 27. august 2007 redegjorde Busterud for den politiske støtten han regnet med ift. utbyggingsprosjektene. Videre redegjorde han for reguleringsplanen, fremdriften og mulighetene for forsinkelser. Det fremgår av notatet og opplysningene gitt til notatet av banksjef Skjelbreid at Busterud på møtet ga uttrykk for at dersom fremdriften i reguleringsplanen ikke blir som forutsatt i avtalen med Centrumsgården, så ville byggeprosjektene kunne ”falle som et korthus”. Videre at han var kjent med at reguleringsplanen var av avgjørende betydning for vederlaget. Busterud anfører til dette at han ikke kan

Side 163 av 267

huske uttalelsen, men også at det var udiskutabelt at forsinkelser i reguleringsarbeidet ville være en likviditetsmessig utfordring for sportsselskapene.

Avtalen BG og BE1 oppnådde med Handelsbanken løste dette problemet. Av tilbud datert 29. august til BG og BE1 fremgår at banken som vilkår for å gi lån sikrer seg at kontantbeløpet (kr 50 mill) ble nedlagt først i prosjektet, samt at betalingsstrømmen iht. Centrumsgårdavtalen (når den kom i gang) gikk til banken som nedbetaling av bankens utlån. Gitt utformingen av tilbudet fantes det ingen mulighet for selskapene til å skaffe seg annen likviditet. Her båndlegges alle verdier, inntil Handelsbanken har fått oppgjør og lånene er nedbetalt eller selskapene oppnår inntekter gjennom utleie. Det forutsettes også at utbetalinger i henhold til byggelånet skulle følge fremdriften i byggeprosjektet, jfr. intervju med Skjelbreid i Handelsbanken. Det var således ikke likviditet til overs ut over til det som løpende oppsto av godkjente regninger i byggeprosjektene. Det ble etablert et regime der både Totalprosjekt og Handelsbanken godkjente regninger anvist av selskapene BG og BE1.

Av tilbudet fra Handelsbanken fremgår at kredittrammen i tilbudet er kr 51, 3 mill til BG og 83,7 mill til BE1. Bevilget ramme (den ramme som gjelder inntil Centrumsgårdavtalen blir effektiv) opplyses i samme tilbud å være 22,8 mill for BG og kr 37,2 mill for BE1. Kredittramme og bevilget ramme gis bl. a. under forutsetning av sikkerhet i selvskyldnergaranti fra HEH med kr 75 mill.

Den 4. september sendte Mette Braathen på vegne av daglig leder av HEH, Svein Skaaraas, et notat til de 3 styremedlemmene i HEH som var ansett som habile i G1-saken; Kristin Sletten, Solveig Seem og Terje Selnes. Her redegjøres for de vilkår og forutsetninger som legges til grunn for garantien som skal stilles. I notatet vises det til vedtak i formannskapsmøte 20. juni sak 183/07. Det opplyses videre at vedtaket om å gi garanti nr. 1 ble fattet av HEHs styre 6. juli 2007 (skriftlig behandling), at garantien er kortsiktig, gjøres gjeldende frem til 1. desember 2007, og at tidspunktet kan forskyves proporsjonalt med en eventuell forsinket vedtakelse av endelig reguleringsplan, dog ikke utover 1. juli 2008. Garantien skulle ikke kunne gjøres effektiv for større beløp enn hva som til enhver tid var gitt av lån, og Handelsbankens garantibehov ville etter dette erstattes av en bankgaranti stilt av Centrumsgården (bankgaranti for kjøpesummen/betalingsplanen).

I notatet fremgår det videre blant annet at - Realisering av sportsanleggene var knyttet opp mot salget av eiendomsselskapene Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS og den bankgaranti som ble stilt av kjøperen Centrumsgården AS. - At disse eiendomsselskaper ble solgt for kr 290 mill. - At Handelsbanken hadde sikkerhet for sine krav foran HEH og hadde satt en øvre ramme for sitt engasjement i prosjektet til totalt kr 123 mill. frem til 1. desember 2007. - At vesentlige forsinkelser i reguleringsprosessen rundt Hamar stadion derfor ville kunne medfører at HEHs garantiansvar ble gjort gjeldende.

Skaaraas opplyser i intervju at han ikke vurderte risikoen annerledes den 4. september relativt til risikoen da han skrev sin innstilling den 19. juni. Han endret heller ikke anbefalingen om å vedta G1 og styret i HEH fulgte hans innstilling. Juridisk rådgiver i kommunen, Mette Braathen har opplyst at det var hun som utformet notatet av 4/9-2007 for Skaaraas.

Skaaraas har presisert at saksfremlegget var basert på de kunnskaper han hadde i slutten av juni/begynnelsen av juli, supplert med opplysninger fra møte med

Side 164 av 267

Handelsbanken i slutten av august. Han opplyser at møtet med handelsbanken gjaldt sikkerhet for engasjementet. Det fremkom i møtet ingen indikasjoner mht. at prosjektet var underfinansiert eller at det forelå særskilte forbehold i kontrakten med NCC.

Styret i HEH var ikke enige i at det var fattet vedtak den 6. juli etter skriftlig behandling slik Braathen/Skaaraas hevdet i notatet til styret. I e-post til styret av 5. september 2007 skrev Sletten at hun forventet at ”vi gjør et styrevedtak før vi undertegner garantistillelsen (som hastet så veldig midt i juli). Jeg skriver under etter at vedtaket er fattet”. Saken ble på denne bakgrunn tatt opp som styresak på styremøte i HEH den 11. september 2007. Alle styremedlemmer var tilstede på møtet, men Kolstad og Karset fratrådte under behandlingen av den aktuelle saken. De 3 habile styremedlemmene Selnes, Sletten og Seem fattet vedtak om å gi garanti (G1) overfor Handelsbanken for mellomværende mellom banken og byggeselskapene BG og BE1 iht. tilbudsbrev til disse fra Handelsbanken av 28. februar, 10. juli og 29. august 2007, med kr 75 mill.

De tre styremedlemmene signerte 11. september 2007 kausjonserklæringen tilknyttet Handelsbankens lånetilbud overfor BG og BE1 der det i underskriftsfeltet fremgår:

”Tilbudet er lest og mitt/vårt kausjonsansvar aksepteres i samsvar med avtale om selvskyldnerkausjon”

Av styrevedtaket fremgår bl. annet at garantien skulle være tidsbegrenset til vedtakelse av endelig reguleringsplan, men ikke ut over 1.7.2008. Videre ble det forutsatt bankgaranti fra DnB med kr 240 mill for Centrumsgårdens betalingsforpliktelser overfor BG/BE1, pant i nærmere angitte eiendommer eiet av BG/Briskeby Utvikling AS, og aksjer i Hamar Stadion AS, Fuglsethmyra Eiendom AS, BE1 og Briskeby Utvikling AS. For øvrig skulle garantistillelsen gis på forretningsmessige vilkår og på den forutsetning at mottatte opplysninger var riktige.

Søknaden om garanti til HEH gjennomgås nærmere nedenfor, etter gjennomgang av hendelsesforløpet for G2-G4.

7.5.1.3 Hendelsesforløpet oktober 2007 (G 2)

4. oktober 2007 tok Stensrud kontakt med Busterud og ba om et møte for å bl.a. diskutere finansiering av sportsselskapene. Møtet ble avholdt den 10. oktober 2007. Møtet fremgår av møteboken til både Skaaraas og vararådmann Lindstad.

I notat datert 9. oktober 2007 skrevet av Erik Stensrud, fremgår det at byggselskapene har behov for ytterligere 58,75 mill i garanti fra HEH. Skaaraas som mottok notatet sendte det til de habile styremedlemmene i HEH den 19. oktober 2007. Formell søknad med samme innhold ble fremsatt 23.10.2007. Det er i notatet/søknaden vist til en klausul i NCC kontrakten av 29. juni samme år, der det fremgår at byggeprosjektet er underfinansiert med kr 50 mill og at byggselskapene har forpliktet seg overfor entreprenør til å bekrefte ytterligere finansiering med kr 50 mill innen utgangen av oktober 2007. Det opplyses også i notatet at i tillegg kommer byggherregarantien knyttet til de kr 50 mill med 17,5 %. I notatet/søknaden ber byggeselskapene om garanti for ytterligere kr 58,75 mill (G2). Det fremgår av samme e-post til styret i HEH at Skaaraas ikke liker det

Side 165 av 267

presset HEH nå utsettes for. Han opplyser videre at han/Hamar kommune/HEH har iverksatt vurdering av konsekvensene av å unnlate å gi garanti (G2).

I brev av 24. oktober 2007 fra Handelsbanken tilbys BG økt bevilget ramme fra Handelsbanken kr 45,125 mill (fra kr 22,8 mill). I brev av samme dato til BE1 tilbyr Handelsbanken selskapet økt bevilget ramme (den ramme som gjelder inntil Centrumsgårdavtalen blir effektiv) til kr 73,625 mill (fra kr 37,2 mill). Total kredittramme (rammen som gjelder etter at Centrumsgårdavtalen blir effektiv) for selskapene endres ikke, den er fremdeles 51,3 mill for BG og 83,7 mill for BE1. Tilbudet om økt bevilget ramme for BG og BE1 som nevnt forutsetter garanti fra HEH med kr 58,75 mill.

Den 26. oktober 2007 sender styremedlem i HEH, Kristin Sletten en e-post til ordfører Einar Busterud. Hun tar opp G2 og viser til Skaaraas` e-post av 19. oktober 2007. Videre opplyser hun at hun synes dette er ”meget betenkelig” og stiller spørsmål ved om styreleder i HSA (Stensrud) har unnlatt å gi viktige opplysninger i forrige runde. Stilen er direkte og ikke til å misforstå: ”Har ikke HEH fått de opplysningene vi burde ha hatt?”

Ordfører Einar Busterud har bekreftet overfor Gransker at han kjente til saken, og at spørsmålet nå sto mellom to onder. Man måtte velge om man skulle gå videre med ytterligere garanti, eller stoppe byggeprosjektene med konkurs i selskapene som følge. Både Busterud og Kolstad har forklart at konkurs i BG ville medført at bostyrer i BG ville overtatt BGs krav på oppgjør av kjøpesummen mot Centrumsgården.

Flere av de som har vært intervjuet under granskingen har påpekt at alternativet til å innvilge G2 fremsto som så mye verre, og at vurderingene og avgjørelsen må vurderes på denne bakgrunn. Oppsummerer en konsekvensene ser en at selskapene uten slik finansiering som garanti nr. 2 ville gi måtte svare store erstatninger i form av positiv kontraktsinteresse overfor NCC for avbrutt entreprise. Samtidig ville en i stedet for salgsinntektene vedrørende tomtesalget til Centrumsgården motta en dividende i konkursboet.

Busterud, Kolstad og Stensrud har alle bekreftet at de drøftet hva som skulle gjøres forut for garanti nr. 2. Avgjørelsen ble ikke foreholdt formannskapet (HEHs eierorgan). Terje Selnes har forklart at ordfører Busterud har uttrykt at de skulle gi garanti nr. 2. Kommunen, v /Mette Braathen har forklart at hun mottok en betenkning fra advokatfirmaet Mageli som hun oppfattet at i denne sammenheng representerte sportsselskapene. I betenkningen ble det konkludert med at det burde gis garanti. Man valgte å gå videre, dvs. å gi en ny garanti med kr 58,75 mill. (G2). Avgjørelsen blir karakterisert som et vanskelig valg.

I møteinnkalling til styremøtet i HEH datert 28. oktober 2007 vedla Skaaraas en redegjørelse for saken. Styret i HEH fattet den 30. oktober 2007 vedtak om ytterligere garanti med kr 58,75 mill. (G2). I vedtaket fremgår bl. annet

”Styret viser til eierens standpunkt i relasjon til at HeH A/S skulle stille garanti for samme formålet med 75 mill kr. Styret oppfatter situasjonen dit hen at HeH, i tråd med eiers intensjon, må stille ytterligere garantier for at utbyggingen kan fortsette med forutsatt fremdrift. Dersom HeH ikke stiller garanti vil entreprenøren rigge ned og flytte virksomheten et annet sted.

Side 166 av 267

Styret misliker sterkt at man ikke ble gjort oppmerksom på forholdet i kontrakten med entreprenøren som forutsatte garanti dersom planvedtaket ikke ble behandlet etter planen. Slik situasjonen fremstår nå mener styret at det ikke har noe valg i sakens anledning. Det stilles derfor garanti på de vilkår som fremgår av garantierklæringen.”

Til tross for at styret protokollerer at de ikke ble gjort oppmerksom på forholdet i kontrakten iverksatte det ikke noen adekvat kontroll av om G2 ville være tilstrekkelig for sluttfinansiering. Styret foretok heller ikke noen adekvat undersøkelser av om G1 kunne anses for ugyldig.

7.5.1.4 Hendelsesforløpet mars – juni 2008 (G3 – G4)

Ved søknad 6. februar 2008 anmodet BG og BE1 HEH om ytterligere garantistillelser, denne gangen med inntil kr 140 mill. Skaaraas videresendte søknaden til styremedlemmene 14. februar og ga uttrykk for at han ikke likte situasjonen og at styre måtte drøfte den før eiermøte 27. februar. Skaaraas opplyser at han i mail av 19. februar til Hans Kolstad påpekte at et slikt engasjement ville medfører redusert utbytte med 14 % i HEH, at det var en vanskelig sak og at det ikke var sikkert at hans innstilling til styret ville være positiv. Styret i HEH fikk kopi av mailen. Kristin Sletten varslet samme dag at hun ikke ville gå inn for ytterligere garantier.

Skaaraas har opplyst at han den 21. februar ble orientert av Kolstad om at garantibehovet var bortfalt, men at han fikk kontrabeskjed om at det likevel var garantibehov noen dager senere. Han ba da om formell søknad.

Den 26. februar 2008 trakk Kristin Sletten seg fra HEHs styre. Hun opplyser i mail datert 22.2.2008: ”Jeg er enig med Solveig i at vi må få informasjon om hva som egentlig foregår. Utlån på 100 mill.? Noen ganger kan det være lurt å avstå fra mulig fortjeneste.” I brev av 26. Februar 2008, hvor hun melder om fratreden som styremedlem, opplyser hun: ”Årsaken er at jeg ikke lenger anser dette vervet som forenlig med min stilling som revisor i Riksrevisjonen”. I epost datert 1.3.2008 presiserer hun: “..takk jeg anser ikke at jeg er inhabil (dette er vurdert hos oss), men jeg er ubekvem med å delta i videre behandling og vil derfor ikke være med på et ev. styremøte i saken. Hadde jeg deltatt ville jeg stemt mot å gi ytterligere garantier/lån, uavhengig av instruksjon fra eier.”

BG/BE1 sendte ny formell søknad om ytterligere garanti på kr 60 mill den 28. februar 2008 til Hamar kommune og styret i HEH. Garantisøknaden fra BG og BE1 var signert av Viggo Sundmoen og Hans Kolstad. Som vedlegg til søknaden var det utarbeidet en juridisk vurdering fra Advokatfirmaet Mageli datert 29. februar 2008 knyttet til risikoen engasjementet ville medføre. I notatet fra Mageli ble det presisert at avtalen med Centrumsgården var forpliktende selv om aksjene per dags dato ikke var overført, og at det måtte vesentlige endrede forutsetninger til for at avtalen ikke skulle bli gjennomført iht. sin ordlyd. Videre fremgår det av notatet at utnyttelsesgraden på tomten vil kunne påvirke den endelige kjøpesummen, men at dette på tiden fremstod som uproblematisk. Begrunnelsen for behovet for ytterligere garantier ble forklart med at avtalen vedrørende salget av Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra AS tok lengre tid enn opprinnelig forutsatt, dvs. forsinkelser i reguleringsplanen. Likviditetsbehovet ultimo juni ble stipulert til kr 64,4 mill.

Side 167 av 267

Den 3. mars 2008 kl. 22.14 sendte Svein Skaaraas e-post til styret i HEH, hvor han refererte til et formannskapsmøte samme dag. Det opplyses at formannskapet i Hamar kommune i møte 3. mars 2008 vedtok at HEH burde stille nødvendige midler til disposisjon for BG og BE1, oppgitt til kr 60 mill. eksklusive dekning av garantikostnader gjennom lån eller garanti. Det opplyses i vedtaket at styret i HEH har gjennomført de vedtak og forutsetninger formannskapet tidligere har instruert det til i denne saken, at styret tidligere har garantert for kr 135 mill og at eieren er innforstått med den risiko dette innebærer og mener styret har vært tilstrekkelig aktsom når det gjelder forholdet. Det ble i vedtaket fremhevet at det ytterligere engasjementet utover de allerede garanterte 135 mill ville medføre en ytterligere risiko. Formannskapet vurderte risikoen ved å ikke gi ytterligere garantier til ferdigstillelse av prosjektet, som større enn å gi garantien da den nye garantien ville gjøre de tidligere engasjementene mindre risikoutsatt. Det fremgår av e- posten at garantien ikke ville utferdiges før selskapene hadde gjort opp forfalt garantiprovisjon med noe under 2. mill. Videre uttrykte Skaaraas at det hastet med å få garantien på plass og at styremedlemmenes signaturer burde foreligge i løpet av en/to dager.

I følge styreprotokollen fra HEH datert den 3. mars 2008, ble det stilt ytterligere garanti for utbygging av Briskebyen stadion med 60 mill.

Den 18. juni 2008 søker BG og BE1 AS ved Stensrud om ytterligere garantier på 25 mill. og om utsettelse av de garantier som allerede stilt tidligere. Behovet for ytterligere garanti og om forlengelse begrunnes også denne gangen med at oppgjøret fra Centrumsgården ikke har kommet i stand – altså forsinkelsen i reguleringen. Søknaden oppstiller videre en rekke uheldige følger dersom det ikke blir gitt en ytterligere garanti, som at prosjektet vil stoppe opp, erstatningskrav og negativ presseomtale.

Styret i HEH fattet samme dag den 18. juni 2008 vedtak om å forlenge tidligere gitte garantier frem til 1. september 2008 og gi en ny 25 mill på samme vilkår som garantien på kr 60 mill.

Skaaraas utarbeidet et notat til eiermøte den 25. juni 2008, hvor det listes opp en rekke synspunkter fra styret i HEH, hvor det anføres at ytterligere garantier og utsettelse den 18. juni 2008 innebærer en faktisk reduksjon av tidligere risiko. Det fremgår av møteprotokollen fra formannskapsmøtet at Hans Kolstad redegjorde for saken i formannskapsmøtet, men våre undersøkelser har ikke tilveiebragt noe vedtak eller referat fra eiermøtet/formannskapsmøtet på dette punkt.

7.5.1.5 Hendelsesforløpet august 2008 – utsettelse

Den 25. august søkte Hans Kolstad på vegne av BG og BE1 HEH om forlengelse av garantiene pålydende kr 218 750 000. Videre ble det søkt om reduksjon av gjeldende garantiprovisjon. Begrunnelsen for garantibehovet blir forklart med at avtalen med Centrumsgården ennå ikke var gjennomført.

Det ble avholdt styremøte i HEH den 27. august 2008. Skaaraas utarbeidet i den anledning et notat til eier datert den 25. august 2008, hvor han redegjør for bl.a. tidligere garantistillelser og gir en risikovurdering i forhold til spørsmålet om utsettelse og endring av provisjon. Skaaraas skriver at “.. dersom ikke garantiene forlenges vil de bli effektive med sine fulle beløp. Utbyggerens aktive og likvide

Side 168 av 267

midler ligger i oppgjøret til Centrumsgården. Det forhold at man ikke klarer å få til dette oppgjøret innebærer at man ikke har midler.”

Styret i HEH fattet i møtet vedtak om å forlenge de innvilgende garantiene, og å gi ytterligere sikkerhet for kr 218 750 000 med tilsvarende vilkår som for de tidligere garantiene.

Gransker har funnet to søknader fra hhv. 13. november og 26. november 2008, hvor selskapene ber om ytterligere garantier på hhv. 6 mill og 35 mill. Det er ikke funnet noen innkallinger til behandling av garantiene, eller noen vedtak med bakgrunn i søknadene. Søknaden datert den 13. november 2008, har påskriften ”Ikke behandlet”.

7.5.2 Nærmere om søknaden og søknadsperioden – G1

Som det fremgår ovenfor under redegjørelsen for hendelsesforløpet som førte frem til G1, oppdaget HEH ved mottak om søknad om G2, at søkeselskapene ikke hadde fått informasjon før innvilgelsen av G1 om at NCC kontrakten signert 29. juni 2007 inneholdt et vilkår der det fremgikk at prosjektet var underfinansiert med kr 50 mill og at BG og BE1 hadde påtatt seg en forpliktelse til å bekrefte ytterligere finansiering, totalt 58,75 mill, innen utgangen av oktober samme høst. Man innvilget G2 fordi man følte man ikke hadde noe valg, og man følte situasjonen svært ubehagelig. Det ble imidlertid ikke iverksatt undersøkelser mht. om G1 var ugyldig. Nedenfor følger en redegjørelse for forhold av betydning for vurdering av G1.

7.5.2.1 Anslått finansieringsbehov

I søknaden av 17.6.2007 ble det opplyst: ”For at entreprenøren skal inngå avtale må byggherre dokumentere tilfredsstillende finansiering. Utbyggingen (nord-vest) har en kostnadsramme på kr 200 mill.” Som det fremgår ovenfor under Hendelsesforløpet juni-september – stemmer kostnadsanslaget godt med kostnadene angitt for første byggetrinn (nord/vest) i Totalprosjekts budsjett datert 21. august samme sommer. Det stemmer også godt med de tall som var lagt frem i Totalprosjekts budsjett for Handelsbanken i begynnelsen av august, omhandlet ovenfor. Det opplyses videre i søknaden at opprinnelig finansieringsplan var salg av Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS kr 150 mill og lån med sikkerhet i kontrakt HSEAS/FMEAS med kr 50 mill. Videre opplyses det: ”Reguleringsplanen synes å få en annen fremdrift enn den som var lagt opp av selskapene. Dette kan medføre at de utbyggende selskapene (byggherrene) kan komme i likviditetsmessig skvis høsten 2007. ”

Deretter opplyses at det er nødvendig med en alternativ finansieringsplan som ”ser slik ut”:

Entreprenør (tar finansieringen av) kr 50 mill. Lån (i dag allerede sikret i Stadion) kr 50 mill. Midlertidig finansiering inntil kr 75 mill. Ved kontraktsunderskrift (min) kr 25 mill.

Side 169 av 267

”Midlertidig finansiering” søkes løst ved at HEH stiller sikkerhet/gir lån til de to selskapene (BG/BE1). Garantibehovet ble således oppgitt å være kortsiktig.

For den videre fremstilling av fakta er det nødvendig å fremheve følgende: Søknaden oppgir at utbyggingen (nord/vest) har en kostnadsramme på kr 200 mill. Videre opplyses at garanti er nødvendig fordi - entreprenøren krevde dokumentasjon for at finansiering var på plass for å inngå kontrakt - det vil oppstå et likviditetsbehov på høsten samme år, som følge av ”forsinkelser” i reguleringsplanen.

Nedenfor gjennomgås punktene der det var eller oppsto avvik mellom oppgitt informasjon i søknaden og reell informasjon – på søknadstidspunktet eller i søknadsperioden.

7.5.2.2 Midlertidig og kortsiktig eller langsiktig finansiering?

Opplysningene i søknaden om at garantien det ble søkt om var midlertidig/kortsiktig er ikke korrekte eller særlig presise. Det er oppgitt at det var forsinkelsene i reguleringsplanen og konsekvensene av disse forsinkelsene som ville skape likviditetsbehovet høsten 2007. Årsaken – sammenhengen mellom betalingsstrømmen og reguleringsplanen – forklares i et av vilkårene i Centrumsgårdavtalen som signeres 10 dager senere – vilkåret er behandlet ovenfor. Centrumsgårdens betalingsforpliktelse ville ikke inntreffe uten endelig reguleringsvedtak. Vedtakets innhold ville kunne påvirke prisen.

Garantien det ble søkt om var i realiteten langsiktig bl.a. fordi: - Verdiene tilgjengelig i eller for selskapene kunne ikke forsvare kostnadene ved utbyggingen. Dette bygger vi på o At utleie av næringsdelen aldri kunne forsvare kostnadene beregnet for bygging av samme og at det ikke fantes noen finansieringsplan som viste at næringsdelen var fullfinansiert på selvstendig grunnlag o at betalingsstrømmen for Centrumsgården ikke ville inntre/starte uten at også andre store utgifter ble dekket enn de som lå i prosjektkostnadene, nærmere redegjort for nedenfor o at tilgang på finansiering fra andre var langt mindre enn oppgitt, redegjort for nedenfor

Kolstad og Stensrud har anført at byggeselskapene, i samsvar med sine rådgivere, hadde en finansieringsplan som på søknadstidspunktet ble vurdert som realistisk og gjennomførbar. Det opplyses at det forelå risikofaktorer, som for alle finansieringsplaner, og hevdes at det blir feil å vektlegge at disse risikofaktorer slo negativt ut.

Vi har omhandlet selskapenes finansieringsplan flere steder i rapporten. Vi har ikke klart å finne noen plan som viser at næringsdelen var fullfinansiert på selvstendig grunnlag. Den finansieringsplan som er fremlagt som dokumentasjon for anførselen av Kolstad og Stensrud under kontradiksjon, er omhandlet i forbindelse med overføringer fra BG til BE1 ovenfor. Gjennomgangen viser etter enkle kontrollspørsmål basert i fakta som forelå den gang at man manglet ca. 40 mill i finansiering av utbygging av næringsdelen som BE1 var ansvarlig for. Vi har funnet sterke indikasjoner og mottatt forklaringer på at selskapene hevdet at det forelå fullfinansiering for næringsdelen. Dette ble fremholdt overfor kommunens organer, HEH, presse og offentlighet. Det er selvfølgelig ikke det samme som at det faktisk

Side 170 av 267

forelå en slik plan eller at man vurderte den som realistisk. Vår vurdering er at det ikke stemmer at det forelå planverk som opplyst. Vi har begrunnet standpunktet i rapporten, og ser ikke at innsigelsene her tilfører argumenter som tilsier at vi tar feil. Vi har heller ikke funnet interne dokumenter eller annet som gir grunn til å tro at man hadde noe annet av betydning enn det som er fremlagt for oss. Man manglet finansiering for ca. kr 40 mill for næringsdelen.

Det var derfor ikke kun likviditetsskvisen som ville oppstå høsten 2007 som følge av forsinket reguleringsplan som var selskapenes eneste problem. Man manglet finansiering for den delen av prosjektet det ikke var gitt ”tilskudd” til. Dette er ikke opplyst i søknaden. Likevel er ikke dette det viktigste argumentet for at vi mener at søknaden er upresis og mangelfull på dette punkt. Sammen med de øvrige argumenter som fremkommer i drøftelsen nedenfor mener vi at man ikke hadde grunnlag for å hevde i søknaden at finansieringsbehovet var kortsiktig. BG og BE1 ikke kunne klare seg uten garantien det ble søkt om i en svært lang periode - om noen gang. Det var således et stort gap mellom søknadens opplysning om midlertidighet/kortsiktighet og den betydelige risiko som forelå for at garantien det ble søkt om ville bli svært langsiktig.

Går man tilbake til det håndskrevne styrereferatet datert 7.6.2007 (behandlet ovenfor) fremgår at man der omhandler en ”K-garanti – fullføringsgaranti 75 mill”. Vi mener dette underbygger at det man søkte HEH om var en garanti for fullførelse av prosjektet, og ikke en midlertidig finansiering for å håndtere kortsiktig likviditetssvikt høsten 2007 slik søknaden fremstiller det. Kolstad og Stensrud har som nevnt tidligere i rapporten fremhevet at man ikke kan forstå styrereferatet slik, men at bakgrunnen for at ordet ”fullføring” er benyttet, er at garantien ville fullføre/sikre det prosjektet som var tema i styremøte.

Viktigere enn dette håndskrevne uinnlimte styrereferatet er imidlertid vurderingen nedenfor, som viste at det var mange svakheter og mangler i søknaden, og at mange av de oppgitte forhold burde vært justert betraktelig. De som søkte hadde innsikt i selskapenes økonomi, rammer og forvaltning og kjennskap til det konkrete innholdet i søknaden. At det ville oppstå en likviditetsskvis høsten 2007 var riktig, men det var ikke riktig at man etter dette ikke lenger hadde behov for garantien det ble søkt om.

7.5.2.3 Taushet vedrørende pant som måtte løftes

Av avtalen med Centrumsgården datert 28. juni 2007 fremgår det at eiendommene skulle overdras heftelsesfrie. På dette tidspunktet var det heftelser på eiendommen Hamar Stadion med kr 9 mill. og kr 5,5 mill. (DnB NOR). Det var således nødvendig å innløse pantesikret gjeld med til sammen kr 14,5 mill. før Centrumsgårdens betalingsforpliktelser ville inntre. Beløpet er ikke innregnet som del av de kr 200 mill. som søknaden til HEH fremstilte som finansieringsbehovet.

Den 17. juni 2007 hadde BG /BE1 gjeldsbrevlån i Handelsbanken med kr 20 mill. sikret i eiendommer som skulle selges til Centrumsgården. BG/BE1 måtte derfor skaffe annen sikkerhet for lånet. Slik sikkerhet var ikke tilgjengelig og selskapene manglet således mulighet for dette. Finansieringsbehovet omfattet således ytterligere kr 20 mill. – som ikke var omtalt i søknaden.

Den 17. juni 2007 hadde BG/BE1 kassakreditt i Handelsbanken med kr 10 mill. Sikkerheten for kassakreditten var pant i Hamar Stadion Eiendom AS, som skulle

Side 171 av 267

overdras til Centrumsgården. Selskapene måtte, før slik overdragelse kunne skje, skaffe annen sikkerhet for kassakreditten. Finansieringsbehovet omfattet således ytterligere 10 mill – som ikke var omtalt i søknaden. Kassakreditten i Handelsbanken ble økt fra kr 10 mill til kr 15 mill den 10. juni 2007.

Samlet sett måtte det på denne bakgrunn fremskaffes kr 44,5 mill + kr 5 mill i ytterligere finansiering eller alternativ sikkerhet, for at Centrumsgårdens betalingsforpliktelser skulle bli en realitet.

Det aktuelle pantet var holdt av Handelsbanken og DnB NOR. Som det fremgår nedenfor krevde Handelsbanken for å gi lån sikkerhet i DnB NORs bankgaranti avgitt for Centrumsgårdens betalingsforpliktelse, stor kr 240 mill. Denne skulle tiltransporteres Handelsbanken, men ville ikke gi sikkerhet før det tidspunkt da Centrumsgårdens betalingsforpliktelser inntraff. Bankgarantien sikret BGs krav på betalingsstrømmen, men delvis sikret den også BIPs krav på Centrumgården. BG hadde således ikke tilgang til hele garantibeløpet alene. Det har fremkommet synspunkter i saken om at sikkerhet i bankgarantien som sikret hele betalingsstrømmen for eiendommene, ville overflødiggjøre sikkerhet også i eiendommene. Banksjef Skjelbreid har blant annet opplyst dette. Men lånetilbudet fra Handelsbanken til BG/BE1 viser at hele garantien skal tiltransporteres Handelsbanken som sikkerhet for det aktuelle lånet. At deler av garantien sikret BIP er ikke nevnt verken av banken eller selskapene. Vi mener etter dette at det ikke er grunn til å tro at banken ville gått med på å slippe pantet i eiendommene som skulle selges, uten at det ble stilt tilsvarende verdier som erstatningssikkerhet. Man måtte således løfte pant i eiendommene for å få i gang betalingsstrømmen.

Kolstad og Stensrud opplyser at kritikken her baseres på den uriktige forutsetningen at garantisøknaden utga seg for å gi en uttømmende fremstilling av byggeselskapenes finansieringsbehov i langsiktig perspektiv. Søknaden oppgir at “Utbyggingen (nord-vest) har en kostnadsramme på kr 200 mill.”. Vi har noe vanskelig for å forstå at ikke pant som må løftes før Centrumsgårdens betalingsforpliktelse ville oppstå skulle være relevante ift HEHs risikovurdering og velger å opprettholde dette som underkommunisert. Det var forsinkelsen i denne betalingsforpliktelsen i påvente av reguleringsplanvedtak som skapte den likviditetsskvis som er omhandlet i søknaden.

Skaaraas har presisert under kontradiksjon at han ikke var kjent med forholdene knyttet til pant som måtte løftes for å få i gang betalingsstrømmen på søknadstidspunktet og at han heller ikke ble gjort kjent med dette i etterfølgende samtaler med Hans Kolstad eller med Handelsbanken 30. august i forkant av garantistillelsen den 11. september.

7.5.2.4 Tomtekjøp – forestående

Det var kjøpt tomter som forutsatt våren 2007 for ca. kr 20 mill. Det gjensto imidlertid tomtekjøp som måtte på plass under trinn 1 for minst kr 15 mill., og som ville komme i tillegg til de kr 200 mill som søknaden til HEH fremstilte som utbyggingens kostnadsramme.

Skaaraas har under kontradiksjon redegjort for at han ikke var kjent med behovet for ytterligere tomtekjøp med kr 15 mill. Videre har han presisert at tidligere opplysninger fra Gransker om at han kan ha hatt slik kunnskap skyldes en misforståelse fra Granskers side fordi en slektning av ham med samme etternavn –

Side 172 av 267

som han ikke har kontakt med - var protokollert som tilstede på styremøter i BG. Skaaraas forklaring om dette legges til grunn.

Kolstad og Stensrud opplyser at kritikken her baseres på den uriktige forutsetningen at garantisøknaden utga seg for å gi en uttømmende fremstilling av byggeselskapenes finansieringsbehov i langsiktig perspektiv. Søknaden oppgir at “Utbyggingen (nord-vest) har en kostnadsramme på kr 200 mill.”. Vi har noe vanskelig for å forstå at ikke nødvendige tomtekjøp som måtte skje under trinn 1 nord-vest skulle være relevante ift HEHs risikovurdering og velger å opprettholde dette som underkommunisert.

7.5.2.5 Byggherregarantiene manglet

I avtalen med NCC som ble undertegnet 29. juni fremgikk det at BG og BE1 måtte stille byggherregarantier med 17,5 % av kontraktssummen inklusive MVA. Totalt sett utgjorde dette ca. kr 34 mill. Beløpet var ikke med i grunnlaget for beregningen av finansieringsbehovet oppgitt på kr 200 mill. Beløpet ville kunne tilbakebetales ved avslutning av byggetrinn 1 om det i løpet av byggeperioden ikke hadde oppstått fordyrende hendelser. Det har senere vist seg at kontrakten med NCC ble betydelig dyrere enn opprinnelig forutsatt.

Fra 29. august 2007 var det klart at Handelsbanken stilte byggherregaranti for selskapene. Fra dette tidspunkt var dette kjent for alle og på ingen måte underkommunisert i saken. Dette bedret imidlertid ikke HEHs informasjon, da HEH ikke var underrettet om at byggherregarantiene manglet i utbyggingens kostnadsramme oppgitt i søknaden til kr 200 mill. HEH hadde derfor ikke kunnskap om at det kortsiktige finansieringsopplegget var tilsvarende større enn opplyst.

Kolstad og Stensrud opplyser at kritikken her baseres på den uriktige forutsetningen at garantisøknaden utga seg for å gi en uttømmende fremstilling av byggeselskapenes finansieringsbehov i langsiktig perspektiv. Søknaden oppgir at “Utbyggingen (nord-vest) har en kostnadsramme på kr 200 mill.”. Vi har noe vanskelig for å forstå at ikke byggherregarantier som knyttet seg til den kontrakten som skulle inngås med NCC skulle være like relevante ift HEHs risikovurdering som øvrige kostnader for utbyggingen (som opplyses i søknaden) og velger å opprettholde dette som underkommunisert.

Skaaraas har presisert under kontradiksjon at han ikke var kjent med disse forhold på søknadstidspunktet og at han heller ikke ble gjort kjent med dette i etterfølgende samtaler med Hans Kolstad eller med Handelsbanken 30. august i forkant av garantistillelsen den 11. september.

7.5.2.6 Underfinansiert uten finansiering fra entreprenør

Det ble oppgitt i søknaden til HEH av 17. juni 2007 at entreprenøren (NCC) ville finansiere kr 50 mill av byggeprosjektet. Det forelå bindende tilbud fra NCC pr 8. Juni 2007. Styret i BG/BE1 fatter allerede 29. mai 2007 vedtak om at NCC velges, men beslutter samtidig å holde dette internt til 8. juni.

Under kontraktsforhandlingene var det diskutert mellom byggeselskapene og NCC om man kunne få utsatt betaling for såkalte prefabrikkerte elementer. Det fremgår

Side 173 av 267

også av BG/BE1s styreprotokoll av 29. mai at bl. annet følgende skulle avklares/sikres med NCC: ”garantere prefab og finansiering inntil 40 mill”. Av BG/BE1s styreprotokoll av 7.6.2007 (håndskrevet – gjengitt ovenfor), fremgår bl. annet at man har ført opp en post kalt NCC (i stedet for prefab) 50 mill. Vi antar at det man her diskuterte ikke var en finansiering som entreprenør skulle ta på seg, men en eventuell betalingsutsettelse for prefabrikkerte elementer. Kostnadsrammen ville således ikke bli påvirket av dette. Det er bekreftet fra Thomas Rostøl i NCC:

”Nei. Det foreligger ingen annen avtale enn kontrakten og denne angir ikke at byggherrens underfinansiering stilte bestemte krav til NCC utover at man ikke skulle kontrahere for større beløp enn hva det var rom for iht. avtalen.”

Kolstad og Stensrud fremholder imidlertid at byggeselskapene på søknadstidspunktet forventet at entreprenøren ville være villig til å finansiere 50 mill av byggeprosjektet. Vi har ikke klart å underbygge at det var realitet bak denne forventningen ut over at det anføres. De merknadene vi har funnet i styreprotokoller, nevnt over, og som etter vår oppfatning ikke dokumenterer anførselen. Uansett var det klart at slik finansiering ikke forelå da NCC kontrakten ble underskrevet 29.6.2007, få dager etter at søknaden ble fremsatt og lenge før søknaden ble innvilget. Vår vurdering endres derfor ikke.

Av kontrakten med NCC datert 29. juni fremgår videre at prosjektet var underfinansiert med kr 50 mill og at entreprenøren forutsatte at byggeselskapene bekreftet finansiering av ytterligere 50 mill innen utgangen av oktober samme år. Som følge av at kontrakten med NCC inneholdt et krav om byggherregaranti på 17,5 % av kontraktsverdien, økte avtalevilkåret finansieringsbehovet på kort sikt med samlet kr 58,75 mill.

Kolstad og Stensrud opplyser at kontrakten på dette punkt utsatte finansieringsbehovet til oktober 2007 og at det med andre ord ikke var behov for midlertidig finansiering da man forventet at på det tidspunktet ville langsiktig finansiering være på plass. Vi kan ikke være enig i at anførselen medfører at dette ikke var helt sentral informasjon å kjenne til for HEH. Kontraktsvilkåret medfører at det forelå betydelig risiko for at selskapene måtte søke ytterligere garantier fra HEH. Det vises for øvrig til HEHs styre og administrasjons reaksjoner da de fikk opplysningene om kontraktsvilkåret opplyst i Stensruds notat til Skaaraas av 9.10.2007, ca. en måned etter innvilgelse av G1, der han søkte om ytterligere 58,75 mill i garanti, omhandlet under hendelsesforløpet ovenfor.

Skaaraas har opplyst under kontradiksjon at han ikke var kjent med vilkåret i NCC kontrakten om underfinansiering og utsatt plikt til å bekrefte ytterligere finansiering før ved Stensruds notat av 9.10.2007 og ved dette at G1 ble innvilget av styret i HEH 11.9.2007 uten at noen i HEH var gjort kjent med overnevnte.

7.5.2.7 Lån – var i hovedsak allerede brukt til andre formål

Det ble oppgitt i søknaden til HEH at man kunne påregne lån (i dag allerede sikkerhet i stadion) med kr 50 mill. Det ble imidlertid ikke oppgitt at pr. 17. juni 2007 hadde BG allerede lånt ca. kr 30 mill av Handelsbanken innenfor rammen på kr 50 mill som var gitt med sikkerhet i tomten der Briskeby Gressbane skulle bygges, og at pengene var forbrukt på andre formål, hovedsakelig tomteerverv. Disse 30 mill kunne således ikke innregnes i det skisserte finansieringsopplegget. I

Side 174 av 267

styremøteprotokoll fra BG og BE1 (felles styremøte) 22.6.2007 fremkommer det at selskapene vil søke Handelsbanken om lån på kr 20 mill. Heller ikke de siste 20 mill innenfor sikkerhetsrammen på kr 50 mill var derfor tilgjengelige for selskapene da søknaden ble sendt den 17. juni 2007.

Kolstad og Stensrud opplyser at søknaden kun skisserte det likviditetstilfang og likviditetsbehov som var aktuelt frem til den langsiktige finansieringen kom på plass, og ikke var strengt knyttet til kostnadsrammen. Vi har vanskelig for å forstå at disse opplysningene ikke skulle være svært sentrale, all den tid lån oppgis i søknaden som finansiering, i tillegg til garantien fra HEH. Uten finansiering fra andre som kunne brukes til utviklingsprosjektet, måtte HEHs risiko for å måtte stille ytterligere garantier fremstå som høyere, enn med. Lån som allerede var brukt til andre formål synes ikke å kvalifisere i et alternativt finansieringsopplegg som søknaden beskriver – der både kostnader og finansiering opplyses å være kr 200 mill. Vi opprettholder derfor at søknaden på dette punkt er mangelfull.

Skaaraas har under kontradiksjon opplyst at forholdet var ukjent for ham og at han heller ikke mottok korrigerende opplysninger fra Handelsbanken. Videre at det ikke fantes grunnlag for mistanke om at de oppgitte opplysningene ikke var riktige.

7.5.2.8 Posten ”Ved kontraktsunderskrift (min).. kr 25 mill.” var kr 50 mill.

Søknaden opplyste at man som del av finansieringsopplegget ved kontraktsunderskrift ville få kr 25 mill (min). I avtalen med Centrumsgården den 28. juni 2007 avtales at kr 50 mill skal erlegges ved oppstart av betalingsforpliktelsene.

I det håndskrevne styremøtereferatet datert 7.6.2007 (omhandlet ovenfor) er det angitt i Kjøper 50–70 i talloppstillingen. Vi har ikke funnet noen grunn for at dette kontantbeløpet som skulle erlegges av Centrumsgården ved kontraktsunderskrift, i perioden mellom 7. juni og 28. juni skulle falle til halvparten slik det er oppgitt i søknaden.

7.5.2.9 Andre forhold av betydning i perioden juli – 11. september 2007

7.5.2.9.1 Tilbud fra Handelsbanken av 29.august og 24. oktober 2007

Den 29. august 2007 mottok BG/BE1 tilbud om byggefinansiering og langsiktig finansiering fra Handelsbanken. I disse tilbudene fremgikk det at banken kortsiktig ville kunne gi byggelån til BG med inntil kr 51,3 mill og byggelån til BE1 med inntil kr 83,7 mill. Innvilget byggeramme ble satt lavere i perioden frem til Centrumsgårdavtalens ikrafttredelse, først i august, og så justert 24. oktober 2007. Tilbudet var formulert slik at byggelånet kunne bli omgjort til langsiktig finansiering. Det fremgikk videre av tilbudet at Handelsbanken for å inngå slike låneavtaler, ville kreve sikkerhet for lånene, blant annet i selvskyldnerkausjon fra HEH på 75 mill (G1). Videre ble det krevet at bankgarantien DnB NOR hadde stilt for Centrumsgårdens betalingsforpliktelser iht. Centrumsgårdavtalen på kr 240 mill skulle tiltransporteres Handelsbanken som sikkerhet for låneengasjementene.

Side 175 av 267

Lånetilsagnet fra Handelsbanken ble gjort kjent for HEHs styre. Handelsbankens krav i lånetilsagnet om transport av bankgarantien på kr 240 mill fra DnB NOR og kravet om at garantien ble stilt som sikkerhet for de nevnte låneengasjementer, var imidlertid ikke enkel å oppfylle for BG og BE1, da bankgarantien sikret betalingsstrømmen fra Centrumsgården også overfor BIP. BG hadde i henhold til kontrakten med Centrumsgården kun rettigheter knyttet til kr 158 mill av de nevnte kr 240 mill. For at Handelsbanken skulle få den sikkerheten som de krevde på kr 240 mill i den aktuelle bankgaranti, måtte selskapene HSA og BIP vike sikkerhet i den samme garantien med til sammen kr 82 mill (forskjellen mellom 240 mill og 158mill).

HSA hadde i henhold til årsregnskapet for 2006 overdratt sine krav mot selskapene som ble solgt til Centrumsgården til BG mot å få et tilsvarende krav mot BG. BIP hadde imidlertid ikke overdratt sine rettigheter til BG. Å bruke fordringen som ble overdratt fra HSA ville imidlertid stride mot kommunestyrets forutsetninger om at ikke bare prosjektene, men også drift av blant annet den fremtidige Børstad idrettspark og andre idrettsanlegg skulle være fullfinansiert forut for byggestart. I aksjonæravtale i HSA av desember 2006 fremgår det at idrettsfondet skal kunne benyttes som en økonomisk buffer, herunder også til å bygge idrettsanlegg, men en slik bruk vil uansett stride mot kommunestyrevedtaket fra 2006 dersom fremtidig drift av idrettsanleggene ikke var sikret.

Til sammen ga dette – kontraktssummen fra Centrumsgården og lånetilsagnene fra Handelsbanken – tilgang på kortsiktig finansiering med kr 184 mill, forutsatt at BG/BE1 kunne oppfylle kravene til sikkerhetsstillelse som var nærmere angitt i tilbudet, hvilket altså fremstår som tvilsomt eller vanskelig og derfor burde vært opplyst.

Kolstad og Stensrud har anført her at HEH ble gjort kjent med Handelsbankens lånetilsagn og at man derfor ikke forstår at Gransker likevel hevder at opplysningene i lånetilsagnet ble tilbakeholdt. Vi kan ikke forstå annet enn at dette beror på en misforståelse av avsnittene ovenfor, da lånetilsagnet ikke inneholdt de opplysningene som ble tilbakeholdt.

7.5.2.9.2 Selskapet BE1 ble insolvent i søknadsperioden

Det vises også til egen delrapport vedrørende insolvens BE1 (punkt 0) der forholdet er gjennomgått og vurdert. Konklusjonen medfører at HEH ved innvilgelse og G1- G4 garanterte for gjelden til et selskap som var insolvent. HEH fikk ikke opplysninger om disse forhold.

Det er anført av Kolstad og Stensrud at HEH hadde kjennskap til dette, og de viser til at det fremgår av rapporten at både Busterud og Skaaraas har opplyst at man i Hamar kommune før 20. juni 2007 var kjent med at finansieringen av BE1 i byggeperioden måtte skje med grunnlag i salgsvederlaget for Hamar Stadion og Fuglsethmyra.

Det er riktig som opplyst, men det viser ikke at Hamar kommune eller HEH var klar over at BE1 ble insolvent, tidspunktet for når dette skjedde, ei heller hvor prekær situasjonen var og hvordan den utviklet seg. Heller ikke om det fantes løsninger og mulige tiltak innenfor de angjeldende selskaper som kunne gjennomføres innenfor lovlige rammer. De aktuelle personer, HEH og kommunen hadde ikke tilgang til BE1s regnskaper og budsjetter og annen informasjon viktig for økonomisk

Side 176 av 267

forståelse. Kommunens og HEHs representanter kan således ikke gjøres ansvarlig for den økonomisk vanskelige situasjonen som oppsto i BE1 fra august 2007 slik vi ser det. At man forsto at disse selskapene hadde behov for kortsiktig hjelp, viser garantisøknaden fra BG og BE1 med tydelighet. Det er ikke overraskende at ordfører og rådmann opplyser at man forsto dette. At BE1 ble var insolvent 15. august, at man ikke hadde en finansieringsplan som kunne betjene utgiftene og gi selskapet tilbakebetalingsevne selv over tid, var imidlertid ikke kjent for kommunen. Tvert imot. Det var fremholdt at man hadde finansiering, men befant seg i en likviditetsskvis midlertidig.

Vi har ikke funnet grunnlag for å tolke mer inn i dette. Vår forståelse er at HEH og Hamar kommune forsto at BG måtte hjelpe BE1 midlertidig frem til finansiering var på plass, altså frem til selskapene fikk lån fra Handelsbanken og betalingsstrømmen fra Centrumsgården kom i gang. Banken ville ikke ta politisk risiko. Centrumsgårdens betalingsforpliktelser var knyttet til reguleringsplanen. Denne betalingen skulle gå til BG, ikke til BE1, men ingen av selskapene ville få lån før den politiske risiko var garantert av andre enn banken.

Vi opprettholder på denne bakgrunn dette punktet og mener det var av like stor betydning for HEH med lojal informasjon om BE1s insolvenssituasjon før innvilgelsen av G1, som det var for øvrige kreditorer. HEH påtok seg ved garantistillelsen risikoen for selskapets gjeld med inntil kr 75 mill.

7.5.2.10 Oppsummert – søknaden og søknadsperioden / reelle forhold

Søknaden gjaldt langsiktig garanti – da selskapene som søkte ikke hadde betalingsevne/finansieringsmulighet som sto i forhold til byggeprosjektets størrelse og omfang. Man hadde ikke økonomi til å klare seg uten G1. Dette punktet må også sees i sammenheng med de følgende punkter:

Kostnadene oppgitt var for lave. Reell kostnadsramme for byggetrinn 1 – eller reelle kostnader som var påregnelige før Centrumsgårdens betalingsforpliktelse inntrådte - var ikke kr 200 mill som oppgitt i søknaden, men i størrelsesorden kr 280 mill. Dette fordi søknaden manglet - pant som måtte løftes – kr 44,5 mill som økte til 49,5 mill 10. juli - Byggherregarantien – kr 34 mill - Tomtekjøp kr 15 mill

Finansiering fra andre var lavere enn oppgitt. Denne var oppgitt i søknaden til kr 125 mill, men var i realiteten 50 mill. Dette følger av - at man ikke hadde finansiering fra entreprenør med 50 mill som oppgitt - at man ikke hadde lån med kr 50 mill som oppgitt – da 30 av disse var allerede innvilget og forbrukt til andre formål, mens for de resterende 20 var det ikke søkt. - at man ikke hadde kr 25 mill som oppgitt i ”ved kontraktsunderskrift (min)”, men kr 50 mill – hvilket var klart senest 29. juni At man var underfinansiert bekreftes også ved kontraktsvilkåret i NCC kontrakten der det fremgikk at prosjektet var underfinansiert med kr 50 mill og at selskapene påtok seg å bekrefte finansiering med ytterligere 50 mill innen utgangen av oktober. Som det fremgår ble denne informasjonen fortiet for HEH. Kontraktsvilkåret inneholdt avgjørende informasjon.

Side 177 av 267

Sikkerheten oppgitt fra andre var lavere enn oppgitt. DnB NOR garantien for Centrumsgårdens betalingsforpliktelse som skulle tiltransporteres Handelsbanken var ikke 240 mill som oppgitt, men 50 mill lavere da denne delen av sikkerheten gjaldt BIP og ikke byggeselskapene. Bankens krav på sikkerhet i hele garantibeløpet ville således ikke kunne skje uten samtykke fra BIP.

Selskapet BE1 ble insolvent i søknadsperioden. HEH fikk ikke informasjon om at BE1 ble insolvent senest 15. august 2007. Uten informasjon hadde HEH ikke mulighet til å overskue risikosituasjonen.

7.5.3 Ugyldighet kunne stoppet videre eksponering under garantien

Som det fremgår av redegjørelsen over innvilget HEH G1 på bristende forutsetninger. HEH manglet vesentlig informasjon av betydning for risikovurdering ved garantistillelsen. Ugyldigheten kunne etter vår vurdering ikke gjøres gjeldende overfor Handelsbanken for allerede innvilgede lån og garantier. Bakgrunnen er at Handelsbanken etter vår vurdering var i god tro mht. at HEH hadde fått alle opplysninger av betydning. Hadde HEH informert banken om at så ikke var tilfelle, og at man ikke villet vedstå seg garantiene for fremtidige forpliktelser, ville ytterligere låneopptrekk vært utelukket da garanti fra HEH var avgjørende for lån.

7.5.4 Vedtekter

Vedtektene i HEH datert 24. mars 2004 § 3 lyder;

”Selskapets virksomhet er å eie aksjer i energiselskaper, kapitalforvaltning samt annet som står i forbindelse med dette”

Problemstillingen er om de garantier og lån Hamar Energi Holding AS har ytt til sportsselskapene er ”kapitalforvaltning”?

Vedtektene var gjeldende frem til 15. april 2009 og gjaldt følgelig da HEH ga de fire garantiene (G1-G4)

For å presisere hva som skulle forstås med “kapitalforvaltning” ble virksomhetsbeskrivelsen i vedtektenes § 3 endret 15. april 2009, til å lyde;

“Selskapets virksomhet er å eie aksjer, forestå kapitalforvaltning, herunder yte finansiering til selskaper som forestår samfunnsviktige oppgaver og garanterer for slike forpliktelser, samt annet som står i forbindelse med dette.”

Side 178 av 267

7.5.4.1 Hva er kapitalforvaltning

7.5.4.1.1 Definisjon Med kapitalforvaltning må forstås ivaretakelse av en kapitalbase, der risiko veies opp mot forventet avkastning. Grunnleggende krav til kapitalforvaltning er at det føres betryggende kontroll med forventede pengestrømmer og risikoen knyttet til den anvendte kapital.

Det sentrale innenfor en hver form for kapitalforvaltning er kontroll av forvaltningen og risikostyring, herunder aktivaallokering og tapspotensial. VI legger til grunn at Kapitalforvaltning inkluderer alle aktivaklasser herunder utlån og garantier.

Kapitalforvaltning er en profesjon der virksomheten normalt utøves med andre investorers verdier. Forvaltning kan utøves på en rekke måter men er i all hovedsak konsesjonsbelagt med strenge krav til gjennomføring og dokumentasjon av risikostyring og intern kontroll. Begrepet kapitalforvaltning benyttes særlig innenfor lovverket for forsikringsselskap og pensjonskasser som har særskilte krav til å bevare kapitalbasen.

Kapitalforvaltning faller inn under faget finans. Kjernen i begrepet er at investeringer baseres på så god som mulig informasjon om forventet avkastning basert på bl.a. risiko og forventede kontantstrømmer. Et grunnleggende utgangspunkt for å kontrollere og redusere risikoen er å dele det investerte beløp på forskjellige investeringer. Det omtales gjerne som diversifisering og er allment antatt å medføre at risikoen går ned uten forventet avkastning reduseres.

HEH forvalter ikke andres, men egen kapital. Det foreligger derfor ikke eksplisitte lovkrav knyttet til håndtering av risiko, kontroll og forventet avkasting. Den grunnleggende kjernen i begrepet kapitalforvalting må likevel antas å omfatte visse krav til balansering av risiko og avkastning samt en betryggende kontroll av dette. Det kan under ingen omstendighet å være aktuelt å tolke begrepet slik at det oppstiller lavere krav til håndtering av risiko og kontroll enn det som allerede følger av aksjelovens regler om krav til betryggende formuesforvaltning.

7.5.4.2 Kontroll av risikoen ved innvilgelsen av garantiene Garantiene innebar en risiko ved at Handelsbanken ville kunne gjøre garantiene gjeldende hvis BG og BE1 ikke overholdt sine betalingsforpliktelser til Handelsbanken. Dersom garantien ble gjort gjeldende, ville HEH måtte betale til Handelsbanken og deretter forsøke å få dekket tapet av BG og BE1 med åpenbar risiko for betydelige eller totalt tap, jf. nedenfor om aksjeloven § 3-8. Garantiene fra HEH skulle sikre utbyggingen av Briskeby stadion for BG og BE1 inntil salget av aksjene i Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS til Centrumsgården gikk i orden. Denne avtalen ville gi utbyggerselskapene mulighet til å finansiere utbyggingen. Det endelige beløpet for aksjesalget til Centrumsgården skulle fastsettes når endelig reguleringsplan forelå og tomtenes utnyttelsesgrad var klar.

Side 179 av 267

Dersom reguleringsplanen ikke ble gjennomført slik som forutsatt i avtalen med Centrumsgården, ville det kunne få direkte følger for utbyggingen på Briskeby. Utbyggingen ville kunne bli mindre omfattende og betaling fra Centrumsgården vil dermed kunne bli redusert. Dette ville igjen få betydning for Briskeby-selskapenes mulighet til å betale byggelån fra Handelsbanken, som da HEH garanterte for. Dersom reguleringsplanen ble slik at Centrumsgårdens formål med kjøpet ble vesentlig forfeilet ville det medførte at avtalen kunne heves slik at det ikke kom noen betaling overhodet og en ville vært nødt til å starte en ny salgsprosess der kjøperne var kjent med at selgerne var i en akutt situasjon tilsvarende tvangssalg.

Det kan imidlertid legges til grunn, med henvisning til behandlingen av garantiene i kapitlet om finansiering at risikoen var betydelig, særlig ved at garantien ble stilt overfor BE1. Det kan slås fast at HEH ikke bygde på forsvarlige risikoanalyser da garantien ble vedtatt.

Granskers vurdering er at garantistillelsene ikke utgjorde kapitalforvaltning slik at vedtektene må tolkes og at garantiene utgjorde brudd på vedtektene.

7.5.5 Var G1 – G4 i strid med aksjelovens § 3-8?

7.5.5.1 Innledning

Aksjeselskaper kjennetegnes ved at de har begrenset ansvar for sine forpliktelser. For å sikre de som forholder seg til aksjeselskapet er det derfor laget en rekke regler som skal bidra til å sikre at aksjeselskapet ikke tappes for verdier til skade for slike interessenter. En svært viktig regel i denne sammenheng er aksjeloven § 3-8 som krever at avtaler av noen størrelse, inngått med selskapets aksjonærer eller deres nærstående, skal behandles i generalforsamlingen, basert på redegjørelser fra styret og verdsettelser fra revisor. I tillegg skal dokumentasjonen registreres i Brønnøysundregistrene. Bestemmelsen er antatt å ha en preventiv betydning siden alle og enhver kan kontrollere den gjennom å bestille utskrift av dokumentene fra Brønnøysundregistrene.

Formålet med bestemmelsen er å beskytte øvrige aksjonærer og andre selskapsinteressenter, herunder kreditorinteresser. Bestemmelsen skal sikre at selskapets transaksjoner inngås på armlengdes vilkår og at de blir synlige. Bestemmelsen er svært viktig for å sikre utarming av selskaper til fordel for aksjonærer og til skade for øvrige selskapsinteressenter.

Dersom selskapets ytelse i en avtale med aksjonær eller noen som handler etter avtale med eller i forståelse med aksjonær utgjør mer enn en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen, kreves godkjennelse av generalforsamlingen, med enkelte unntak som ikke synes relevante i inneværende sak.

Styret skal i så fall avgi en redegjørelse til generalforsamlingen, som skal bekreftes av revisor, jfr. §§ 3-8 og 2-6.

Side 180 av 267

7.5.5.2 Lovendring i 2007

Aksjelovens § 3-8 ble endret med ikrafttredelse 01.01.2007. Bestemmelsen ble da gitt et bredere nedslagsfelt. Mens bestemmelsen tidligere var begrenset til å gjelde selskapets erverv av ytelser ble den fra dette tidspunkt utvidet til å gjelde enhver avtale selskapet tar del i, gitt at bestemmelsens øvrige vilkår er oppfylt. Det er den endrede lovbestemmelsen som er gjeldende for garantistillelsene i 2007 og 2008.

7.5.5.3 Forholdet til aksjelovens § 8-7

Aksjeloven har særskilte regler som omhandler kreditt til fordel for aksjonær eller dennes nærstående, jfr. aksjeloven § 8-7. Det er imidlertid klart at eksistensen av regelen i § 8-7 ikke utelukker at § 3-8 får selvstendig betydning. En viktig begrunnelse for regelen i aksjeloven § 3-8 er faren for ulovlig utdeling til eiere eller deres nærstående. Etter forarbeidene til någjeldende § 3-8 fremheves det at § 3-8 trekker i samme retning som bl.a. reglene om ulovlige utdelinger, men reglene om ulovlig utdeling, herunder aksjeloven § 8-7 om kreditt til aksjonær eller denne nærstående, har en annen funksjon enn § 3-8. Aksjeloven § 8-7 skal særlig bidra til å sikre tilstrekkelig egenkapital i selskapet gjennom at kreditt til aksjonærer skjer innenfor utbyttegrunnlaget og med tilstrekkelig sikkerhet. Hovedpoenget med § 3-8 er ikke å fastslå at disposisjonene nødvendigvis er ulovlige, men å få dem frem i lyset, noe som også kan ha en preventiv betydning. Revisorbekreftede redegjørelser som oversendes et offentlig register, jfr. aksjeloven § 3-8, bidrar til å sikre notoritet og publisitet omkring transaksjonen. Det er derfor ingen tvil om at saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 3-8 gjelder uavhengig av om kreditten eller en garantien også måtte falle inn under nedslagsfeltet for aksjelovens § 8-7 (1).

7.5.5.3.1 Kommer aksjeloven § 8-7 til anvendelse?

En forutsetning for at § 8-7 skulle komme til anvendelse på HEHs garantistillelse til fordel for BG, er at BG kan regnes som nærstående til Hamar kommune. Begrepet nærstående er definert i aksjeloven § 1-5 med henvisning til § 1-3 om konsern og forutsetter bestemmende innflytelse gjennom aksjerepresentasjon eller avtale.

Det er uten videre klart at Hamar kommune ikke representerer flertallet av aksjene i BG, da HamKam eide 50 % av aksjene og HSA de andre 50 %. BG kan imidlertid også ha vært nærstående til kommunen gjennom avtale. Den aktuelle avtale er i så fall aksjonæravtalen som HamKam hadde inngått med HSA. I henhold til denne avtale kunne Hamar kommune utnevne 1 av 5 styremedlemmer i BG, noe som i seg selv ikke er tilstrekkelig for bestemmende innflytelse gjennom avtale.

Avtalen ga imidlertid HSA rett til å utnevne ytterligere 2 av de 5 styremedlemmene. Spørsmålet blir da i neste rekke om Hamar kommune skal tilordnes HSAs rett til å utnevne styremedlemmer ved vurderingen av om BG var nærstående til kommunen.

Aksjeloven § 1-3 (4) foreskriver at ved beregningen av rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer skal rettigheter som morselskapets og morselskapets datterselskaper har, regnes med. Anvendt på vårt tilfelle blir det avgjørende

Side 181 av 267

spørsmålet om Hamar kommune har eierandeler i HSA som gjør at HSA ville kvalifisert som datterselskap om kommunen hadde vært et aksjeselskap.

Kommunen eier 34 % av aksjene i HSA og denne eierandelen er i seg selv ikke tilstrekkelig. Kommunen eier også 100 % av aksjene i HOA som igjen eier 22 % av aksjene i HSA. HOAs aksjer i HSA kan imidlertid neppe regnes med fordi HOA ikke er noe datterselskap i aksjelovens forstand, jf. at kommuner ikke kan være morselskap etter aksjeloven § 1-3.

I juridisk teori er det problematisert om det er grunnlag for å tolke nærstående begrepet utvidende, jf. Mads Henry Andenæs. Spørsmålet er altså om HOAs aksjer i HSA kunne tilordnes kommunen ut fra en utvidende fortolkning. Begrunnelsen for en slik adgang er at bestemmelsen ellers vil kunne virke vilkårlig. Om det er adgang til slik utvidet tolking er imidlertid usikkert. Vi ser i dette tilfelle ikke at det foreligger særskilte hensyn slik som eksempelvis å hindre omgåelser av loven som kan støtte en utvidende tolking. Vi faller derfor ned på en tolking i samsvar med ordlyden i loven slik at kommunen ikke tilordnes HSAs rett til å utpeke styremedlemmer i BG ved nærståendevurderingen.

Det foreligger heller ikke andre avtaleelementer i aksjonæravtalen mellom HamKam og BG som tilsier at Hamar kommune, aksjerettslig sett, har bestemmende innflytelse i BG gjennom aksjerepresentasjon eller avtale.

Vår konklusjon er etter dette at aksjeloven § 8-7 ikke kommer til anvendelse.

Nærmere om relevante vilkår i aksjeloven § 3-8

Spørsmålet man her må ta stilling til er:

1. Utgjorde beslutningene om garantier hver for seg eller i sammenheng mer enn en tidel av aksjekapitalen i HEH? 2. Søkte BG/BE1 om garantiene etter avtale med, eller opptrådte selskapet på annen måte i forståelse med, aksjeeieren Hamar Kommune ved disse søknadene? 3. Godkjente generalforsamlingen i HEH garantiene?

7.5.5.4 Aksjekapitalen i HEH

Aksjekapitalen i HEH ble ved generalforsamlingsvedtak av 11.5.2005 besluttet nedsatt fra kr 525,5 mill. til 480,5 mill. Det er ikke registrert kapitalendringer i foretaksregisteret etter dette i de angjeldende perioder.

Spørsmålet er her hvordan en fastsetter verdien av selskapets ytelse der det ytes en garanti. Det ene alternativet er at ytelsens verdi tilsvarer den fulle garantisum.

Sett opp mot aksjekapitalen utgjorde garantien følgende størrelser:

G1 – kr 75 mill. - utgjorde 15,60 prosent av HEHs aksjekapital G2 – kr 58,75 mill. - utgjorde 12,22 prosent av HEHs aksjekapital G3 – kr 60 mill. - utgjorde 12,48 prosent av HEHs aksjekapital G4 – kr 25 mill. - utgjorde 5,20 prosent av HEHs aksjekapital

Om en legger til grunn at det er garantienes pålydende som skal måles mot aksjekapitalen er det uten videre klart at de 3 første garantiene overstiger 10 % av

Side 182 av 267

HEHs aksjekapital hver for seg. Vilkåret er derfor oppfylt for disse garantiers del om dette tolkingsalternativet anvendes.

Det andre alternativet er at det foretas en vurdering av hva som er markedsmessige vilkår for en slik garanti, og diskonterer kostnadene. Det foreligger ingen entydig rettslig avklaring av om alternativ 1 eller alternativ 2 er korrekt. Ordlyden tilsier imidlertid at en skal måle verdien av selskapets ytelse, og den mest naturlige forståelsen av ordlyden indikerer etter vår vurdering at en skal måle summen av markedsmessige diskontert garantiprovisjoner opp mot aksjekapitalen. En forutsetning for å måle den diskonterte verdien av markedsmessige garantiprovisjoner er imidlertid at det finnes eller at det kan beregnes en markedsverdi. Vi vurderer derfor først spørsmålet om markedsverdi for den første garanti HEH stilte.

7.5.5.5 Garantien som vurderes

Det var allerede ved signering av entrepriseavtalen med NCC klart at det var behov for garantier på minst kr 75 mill med tillegg av 58,75 mill innen oktober 2007, noe som klart fremgår av kontrakten med NCC sett i sammenheng med lånetilbud fra Handelsbanken. Garanti nr. 1 kan i denne sammenheng derfor ikke vurderes løsrevet fra garanti nr. 2, når en skal vurdere verdien av garantier fra HEH. En markedsmessig garantistiller ville åpenbart satt seg inn i behovet for ytterligere garantier og med konkludert med at det var høyrisiko for ytterligere garantier ut over garanti nr. 1 og 2. En informert investor ville uten videre utelukket at BG kunne finansiere næringsutbygging i BE1 og sett at reguleringsprosessen kunne dra ut i tid.

I det følgende vurderes markedsmessigheten av garanti nr. 1 og 2 sett i sammenheng.

Det er klart at det ikke forelå noen alternative tilbydere av garantier. Det er derfor ikke mulig å sammenligne med andre tilbud. Under kontradiksjonsprosessen har det kommet innspill om at det finnes investorer som ville vært villig til å gi provisjon, men dette er ikke dokumentert. Det må derfor foretas en analyse av markedsmessighetene av garantiene.

Ved en slik analyse er det sentralt å se på betjeningsevnen til den som er begunstiget etter garantien, både for engasjementet som er sikret og provisjonen. I tillegg må en gjennomgå den sikkerhet som stilles og som er tilgjengelig om garantien skulle bli gjort gjeldende.

7.5.5.5.1 Betjeningsevne

BE1 hadde inngått kontrakt med NCC der det var en forutsetning av ytterligere finansiering måte komme på plass innen utløpet av oktober 2007. BE1 hadde ikke tilgang på slik ytterligere finansiering. Det var også klart at BE1 ikke ville fått ytterligere lån i banken uten ytterligere sikkerhet. BE1 måtte derfor forventes å misligholde sine kontraktsforpliktelser overfor NCC kort tid etter utløpet av oktober 2007 om det ikke ble stilt ytterligere garantier. Gjennom garanti nr. 2 fikk BE1 tilgang på kreditt i Handelsbanken.

Side 183 av 267

BE1 hadde kontrahert et næringsbygg med et kostnadsbudsjett på kr 120 mill, der leieinntekter i beste fall kunne finansiert ca. 83 mill, jf. eksempelvis lånetilbudet fra Handelsbanken. Forutsetningen for slik finansiering var i følge Handelsbanken at det ble etablert lange og sikre leiekontrakter, typisk med offentlige leietakere. Forut for første garanti fra HEH i september 2007 hadde likevel ikke BE1 ikke inngått noen leieavtaler. Tatt i betraktning at BE1 ikke hadde legitime utsikter til annen finansiering var det derfor bare et tidsspørsmål før byggingen ville stoppet opp som følge av manglende betaling fra BE1 slik at NCC ville benyttet byggherregarantien. Handelsbanken ville deretter ha tiltrådt garantiene fra HEH.

BE1s betjeningsevne tilsier derfor at ingen rasjonell investor med innsikt i selskapets økonomi vil ytt noen garanti for BE1s gjeld.

Spørsmålet blir da om tilgjengelig sikkerhet ville avhjulpet dette.

7.5.5.6 Tilgjengelig sikkerhet ved garantiene

I henhold til vedtaket om garanti på kr 75 mill. overfor Handelsbanken betinget HEH seg sikkerhet i de faste eiendommer der Briskeby Stadion og tribunene lå (gnr 1 bnr 1347, 1540, 1541, 1554, 1555, 1569 og 3146) samt pant i BGs aksjer i henholdsvis Hamar Stadion Eiendom AS, Fuglsethmyra Eiendom AS og Briskeby Eiendom 1 AS. I låneavtalen som BE1 hadde inngått var det forutsatt at BG skulle stille selvskyldnergaranti med kr 83,7 mill. I følge Handelsbanken ble slik garanti aldri stilt, fordi banken aksepterte at BE1s lån ble sikret gjennom realgaranti (pantesikkerhet) i BGs eiendommer. Det avgjørende spørsmålet blir derfor hva pantesikkerheten var verdt. Vi vurderer verdien av sikkerheten pr utløpet av februar 2008, noen få dager før HEH ga ytterligere garantier. På dette tidspunkt hadde BE1 trukket opp ca. kr 45 mill i lån med tillegg av en byggherregaranti å kr 21,2 mill. HEHs ansvar for BE1s engasjement i Handelsbanken var følgelig 66,2 mill og bevilget ramme var ca. kr 73,6 mill.

7.5.5.6.1 HEHs sikkerhet i fast eiendom

Den sentrale eiendom der selve fotballbanen lå (gressmatta), var pr 27. februar 2007 overdratt fra HSA til BG for kr 0. Prisen var vurdert og bekreftet i erklæring fra styrene i BG, BIP og HSA, samt bekreftet av revisor i egen erklæring, og akseptert i selskapenes generalforsamlinger. Bakgrunnen for at eiendommen ikke ble ansett for å ha omsetningsverdi var reguleringen til idrettsformål, som forutsatte store investeringer som ikke var lønnsomme i et bedriftsøkonomisk perspektiv. De andre eiendommer HEH hadde pant i, var alle regulert til blandede formål og ville bære tribunene rundt fotballbanen. Utbygging til blandede formål (næring mv.) forutsatte oppføring av tribuneanlegg og stadion, noe som bedriftsøkonomisk sett ville være ulønnsomt. Verdien av disse eiendommene må følgelig ha tilsvarende verdi som selve fotballbanen. HEH kunne følgelig ikke redusert sitt tap på garantiene ved å realisere eiendommene og ville derfor sittet igjen med pant i eiendommer som ikke lot seg realisere i overskuelig fremtid.

Side 184 av 267

7.5.5.6.2 HEHs sikkerhet i aksjer

HEH fikk også pantesikkerhet i aksjer, og spørsmålet er hva HEH ville fått ut av slik sikkerhet om Handelsbanken hadde tiltrådt garantien overfor BE1 fullt ut. Selskapene HSE og FE eide eiendommene Hamar Stadion og Fuglsethmyra, men skyldte også til sammen ca. kr 253 mill til selskapene BG, BIP og HSA. Verdien av aksjene var i salgsavtalen med Centrumsgården derfor satt til mellomlegget, ca. kr 36 mill. HEH hadde pant i 50 av 100 aksjer i HSE og 16 av 100 aksjer i FE. Aksjene var avtalt overdratt til Centrumsgården for til sammen ca. kr 11,8 mill og utgangspunktet så langt er derfor at HEHs pant i aksjene hadde en verdi som kunne realiseres i forbindelse med overdragelse av selskapene til Centrumsgården eller teoretisk sett også gjennom oppløsning av selskapene HSE og FE.

Centrumsgården betalte imidlertid i september 2007 et forskudd for aksjene på kr 50 mill og fikk i den forbindelse en tilsvarende pantesikkerhet i eiendommene disse selskapene eide, tinglyst 05.09.2007. Centrumsgården skulle derfor ikke betale noe mer for aksjene. Om en alternativt tenkte seg at HEH skulle oppløse selskapene ville avtalen med Centrumsgården bli misligholdt, noe som ville ødet verdien av aksjene. Centrumsgården pant i eiendommene kunne blokkert muligheten for å likvidere selskapet og selge eiendommene til andre. HEHs mulighet ville i praksis ligget i å overføre aksjene til Centrumsgården og i den forbindelse forhandle med BG om kompensasjon fordi BG tidligere hadde mottatt forskuddsbetaling for aksjene på kr 50 mill. i form av et lån som skulle konverteres til betaling for aksjer, jf. aksjekjøpsavtalen med Centrumsgården. Vi konkluderer etter dette med at HEHs sikkerhet i aksjer kunne innbrakt inntil ca. 12 mill.

Oppsummert var det for den overveiende del av garantiene manglende sikkerhet og overhengende fare for tap. En markedsmessig investor ville åpenbart ikke ytt noen slik garanti og det er ikke mulig å beregne noen markedsmessig garantiprovisjon. Forventet tap knyttet til BE1 utgjort kr 66,2 mill. med utsikter til dekning av inntil kr 12 mill. gjennom forhandlingsløsninger. En “garantiprovisjon” må følgelig overstige kr 50 mill. som utgjør det forventede tapet, og i tillegg kompensere for ytterligere usikkerhet og kapitalbinding. Denne type garantiprovisjoner finnes ikke, og det er ikke mulig å sette noen markedsmessig verdi. På den bakgrunn må garanti nr. 1 og 2 på til sammen kr 133 i sin helhet anses som en støtte.

Den markedsmessige verdien av garanti nr. 1 og nr. 2 overstiger med dette 10 % av aksjekapitalen i BG. Påfølgende garantier som gis for å ytterligere bidra til finansiering må ses i sammenheng med de to første garantiene.

7.5.5.7 Opptrådte BG/BE1 i forståelse med aksjeeieren Hamar kommune da HEH ga garantier til Handelsbanken til beste for BG og BE1?

For at aksjeloven § 3-8 skal komme til anvendelse i dette tilfellet er det en forutsetning at BG/BE1 opptrådte i forståelse med Hamar kommune i kommunens rolle som aksjonær i HEH. Enhver form for forståelse med aksjonær kan likevel ikke være tilstrekkelig for at § 3-8 skal anvendes. Formålet med bestemmelsen tilsier at det ikke kan kreves § 3-8 vurderinger for alle avtaler som en aksjonær er kjent med og aksepterer. Forståelsen må være etablert mellom aksjonær og medkontrahent. I henhold til juridisk teori (Berge/Rørås, Avtaler med Aksjonærer

Side 185 av 267

og Selskapets ledelse av 2009 s 60) fremgår det at en bør vektlegge om aksjonær (kommunen) realiserer interesser ut over selskapsinteressen (HEHs selskapsinteresse) gjennom medkontrahentens (BG/BE1s) fordeler ved avtalen.

I dette tilfellet er det Granskers vurdering at kommunens interesse i å få igangsatt utbyggingen av fotballanlegget, realiseres gjennom at BG/BE1 mottar garantier som muliggjør oppstart av utbyggingen, og at utbygging av en fotball-arena åpenbart ligger utenfor HEHs selskapsinteresse.

Kommunen har videre oppfordret til garantistillelsen både ved å oppfordre BG/BE1 om å sende en søknad og ved å instruere styret i HEH om å innvilge garantien.

Spørsmålet om G1 ble oversendt fra Skaaraas som daglig leder i HEH til Hamar Kommunes formannskap som eier i HEH. Det ble i oversendelsen redegjort for søknadene fra BG og BE1, Formannskapsmøtet (som eier) fattet beslutning i saken om å instruere styret i HEH mht. å stille seg positiv til søknaden.

Spørsmålet om garantier fra HEH ble diskutert mellom Hans Kolstad som i den forbindelse representerte byggselskapene, og rådmann Svein Skaaraas og Einar Busterud noen dager før garantisøknaden ble sendt, og at dette var foranledningen til at søknaden ble utarbeidet.

Vi vet videre at det var Skaaraas som innkalte til formannskapsmøte, og det opplyses i innkallingen at ordfører Busterud ønsket bredest mulig behandling.

Når det gjelder G2 er det på det rene at spørsmålet ble tatt opp av HEHs styre med Busterud. Det er videre klart at Busterud, Skaaraas, Kolstad og Stensrud deltok på et møte den 10. oktober 2007 der ytterligere finansiering ble diskutert og at det har vært flere møter i sakens anledning. Busterud har forklart at man på dette tidspunkt måtte velge mellom 2 onder, der hensynet til kommunen ble vektlagt.

Skaaraas har i eget brev til Gransker av 8. juni 2011, tilknytning til garanti nr. 1, påpekt at en eventuell beslutning om man skulle bruke HEHs midler som ledd i kommunens tilrettelegging for utbygging av Briskeby var noe som naturlig lå til kommunen som eier av HEH.

Søknaden om G3 ble behandlet av formannskapet i Hamar Kommune (eiermøte), og deretter av selskapets styre.

G4 ble behandlet av selskapets styre den 18. juni 2008, og saken ble behandlet av formannskapet i ettertid.

Gransker konkluderer etter dette med at det har foreligget en klar forståelse mellom BG/BE1 og eieren (Hamar Kommune) som aksjonær i HEH knyttet til avgivelse garantiene fra HEH, og at denne forståelse tilfredsstiller vilkåret i aksjelovens § 3-8.

Side 186 av 267

7.5.5.8 Godkjente generalforsamlingen i HEH garantiene?

Som redegjort for ovenfor ble G1 fremmet for formannskapet i Hamar Kommune som er 100 % eier av HEH. G2 ble mer uformelt behandlet av kommunen. Både G3 og G4 ble behandlet av formannskapet (eiermøte), mens selve beslutningen ble tatt av selskapets styre.

Det er på det rene at det ikke er innkalt til generalforsamling, før innvilgelse av garantiene. Formannskapet har heller ikke lagt til grunn at det ble avholdt noen generalforsamling. Tvert i mot er det opplyst at praksis i HEH konsekvent har vært å bruke eiermøter, når det er driftsrelaterte spørsmål som skal behandles. Generalforsamling har kun blitt benyttet når det er formelle vedtak som skal fattes, slik som godkjennelse av årsregnskap, valg av revisor og valg av styre.

Det er styret som innkaller til generalforsamling. Det foreligger ingen styreinnstilling eller styreinnkalling til generalforsamling, der godkjennelse av garantiene skal godkjennes, er på dagsorden. 2 av styrets medlemmer, Seem og Sletten, er ikke klar over at det avholdes eiermøte om G1 før etter at møtet er avsluttet.

HEH er 100 % eid av Hamar kommune, og det er Hamar kommunes formannskap som var/er generalforsamling til selskapet. Selv om formannskapet som avholdt eiermøte, også er generalforsamling, er ikke garantisakene behandlet i generalforsamling.

Det foreligger ingen bekreftelse med revisorgodkjennelse og transaksjonene er ikke meldt til Brønnøysund.

Gransker legger til grunn at ingen av garantiene har vært behandlet i HEHs generalforsamling.

7.5.5.9 Oppsummering og konklusjon

De tre presenterte vilkårene er oppfylt og HEHs ytelse, dvs. garantien overfor Handelsbanken kunne vært krevd tilbakeført i medhold av aksjeloven § 3-8.

7.5.6 HEHs og daglig leders saksbehandling

7.5.6.1 Aksjeloven § 6-12/6-14

Iht. aksjelovens § 6-14 (4) skal daglig leder i selskapet sørge for at formuesforvaltningen er ordnet på en betryggende måte. Regelen må ses i sammenheng med aksjeloven § 6-12 der det fremgår at styret har en tilsynsplikt knyttet til at det foreligger betryggende formuesforvaltning, men hovedansvaret ligger hos den daglige leder. Denne rollefordelingen fremgår av lovens systematikk, og er beskrevet i kommentarutgaven til aksjeloven av Aarbakke m.fl. knyttet til § 6-14. Det henvises samme sted til Rt. 1992 s. 1451 der daglig leder blir ansvarliggjort etter tilsvarende bestemmelse i tidligere aksjelov. Aarbakke mfl. gjengir følgende fra dommen: Daglig leder hadde på selskapets vegne innfridd omsetningsgjeldsbrev uten å sørge for at de ble tilbakelevert, noe som førte til at

Side 187 av 267

selskapet måtte betale to ganger (...) Høyesterett uttalte at det det må være et minimumskrav at selskapet har en rutine som sikrer at større omsetningsgjeldsbrev tilbakeleveres ved innfrielse. Om dette minimums-krav blir brutt når direktøren selv overtar en slik transaksjon, må lovens pålegg om å sørge for at formuesforvaltningen er ordnet på en betryggende måt anses overtrådt.“

I det følgende drøftes det om daglig leder i HEH brøt aksjelovens § 6-14 ved forberedelse til garantistillelse nr. 1.

7.5.6.1.1 Garanti nr. 1

Ved mottak av søknaden om G1 17. juni 2007 valgte Skaaraas å stole på at alle opplysninger gitt i søknaden var korrekte og fyllestgjørende i forhold til de vurderinger HEH skulle gjøre. Han gjorde på denne bakgrunn egne supplerende vurderinger knyttet til bl.a. risikoen ved garantistillelsen og innstilte deretter til formannskapet (eiermøtet) og senere styret i selskapet på dette grunnlag. Han stilte ingen kontrollspørsmål til søkerselskapene. Han foretok ingen kontroll selv av opplysningene i søknaden i form av eksempelvis vurderinger av tilbud på eiendomsselskapene HSE og FME, eller tilbud på entrepriser, eller kontroller opp mot Handelsbanken. Han ba ikke om dokumentasjon for de forhold som var beskrevet. Han krevde ikke kopi av avtaler som var inngått eller skulle inngås. Han koblet ikke inn eksterne rådgivere for å få gjennomført vurderinger. Han ba ikke om revisorbekreftede talloppstillinger som kunne bekrefte forutsetningen om at disse selskapene på selvstendig grunnlag skulle være fullfinansierte eller hadde mulighet for å bli det.

Det er anført under kontradiksjon at Skaaraas ikke hadde noen grunn til å betvile at de opplysningene Hans Kolstad på vegne av BG og BE1 hadde inntatt i søknaden om G1 var korrekte og fyllestgjørende. Man stolte på Hans Kolstad, han var håndplukket av kommunen til å styre opp byggeselskapene, han var styreleder i HEH og hadde hatt en rekke, høyt betrodde kommunale verv over en årrekke. Skaaraas og Kolstad hadde arbeidet sammen over år, og kjente hverandre profesjonelt. Ordfører Einar Busterud har bekreftet forholdet mellom kommunen og Kolstad og opplyste at det bygget på tillit.

Dokumentene i saken og de forklaringer vi har mottatt bekrefter tillitsforholdet og Skaaraas og Busteruds fremstilling. Hans Kolstad var også styreleder i selskapet der Skaaraas var daglig leder og som søknaden om G1 var rettet til. Det var ingen enkel situasjon, den var krevende for alle parter.

Vi kan imidlertid ikke se at dette rokker ved Skaaraas plikter nedfelt i asl § 6-14 (4) som daglig leder av aksjeselskapet HEH. Daglig leders ansvar for økonomisk kvalitet og kontroll som uttrykkes i bestemmelsen er laget nettopp fordi man i et aksjeselskap ikke kan eller skal basere virksomheten på personlige forhold og tillit, men foreta nødvendig tiltak, saksbehandling og vurderinger i alle saker av betydning. Spesielt gjelder dette saker av stor viktighet og der store verdier står på spill. Slik som i denne saken. En garanti på kr 75 mill. utgjør en betydelig risiko for selskapet og for eieren av selskapet Hamar kommune. Nettopp i denne situasjonen er lovens bestemmelser og de hensyn disse hviler på av stor betydning.

Vi mener det uføret som HEH kom opp i som følge av innvilgelse av G1 – man følte seg tvunget til å innvilge ytterligere garantier med nesten 150 mill (G2-G4) – med stor sannsynlighet ville vært avverget ved en forsvarlig saksbehandling fra daglig

Side 188 av 267

leders side ved behandling av G1. Han kunne, ved enkle grep, avdekket at det heftet store svakheter ved den informasjon selskapet hadde mottatt i søknaden 17. juni 2007 og at det forelå informasjonssvikt i perioden frem til innvilgelsen av garanti nr. 1. Alternativt kunne han informert formannskap og styre om at han ikke hadde fått gjort tilstrekkelige undersøkelser og at hans innstilling bygget på tillitsforhold.

Vedtakelsen av HEHs første garanti skjedde ikke før i september 2007 og Skaaraas hadde videre god tid til å undersøke de økonomiske forhold før HEH bandt seg til å gi garantien. Da han ble kjent med at det var inngått salgsavtale med Centrumsgården og entreprisekontrakt med NCC burde slike dokumenter vært innhentet og vurdert. Videre burde det vært krevet en detaljert finansieringsplan for begge selskaper. Heller ikke dette ble iverksatt av daglig leder.

Vi legger til grunn at Skaaraas i rollen som daglig leder ikke har ivaretatt de krav til saksbehandling som aksjeloven krever etter § 6-14.

7.5.6.1.2 Garanti nr. 2 Det neste spørsmålet er om også saksbehandlingen av G2 er utilstrekkelig. Skaaraas hadde da fått opplyst at man hadde handlet på sviktende informasjon ved innvilgelse av G1. I denne situasjonen skulle Skaaraas iverksatt alle de tiltak han hadde unnlatt å iverksette ved G1 umiddelbart. Dette ble imidlertid ikke gjort. Et naturlig første grep ville være å kvalitetssikre de fremtidige kostnader knyttet til utbyggingen, og om garanti nr. 2 var tilstrekkelig for ferdigstilling eller om det ville komme opp ytterligere garantispørsmål Et neste grep ville vært å sikre seg juridisk bistand for å få vurdert hvorvidt garanti nr. 1 var bindende for HEH. Resultatet var blant annet at det ble gitt nok en garanti til beste for BE1. Den skvis selskapet var kommet i etter G1 medførte at styret så seg tvunget til å innvilge G2, og medførte også at selskapet senere så seg nødt til å innvilge G3 og G4.

Det er anført under kontradiksjonen at man ved G2 ikke hadde noe valg. Man hadde fått beskjed om at man manglet informasjon ved innvilgelsen av G1, og valgte den eneste veien man kunne velge ved å innvilge G2. Alternativet, stoppe prosjektet, ville medført større tap enn man risikerte ved å innvilge ytterligere garantier.

Ved en gjennomgang av hvilke lån Handelsbanken hadde ytt overfor BG og BE1 og som garantiene skulle sikre ser man imidlertid at BE1 ikke hadde trukket opp noen del av sitt lån og at BG hadde trukket opp ca. kr 6 mill. I tillegg heftet HEHs garanti for de byggherregarantier som Handelsbanken hadde stil og som utgjorde ca. kr 17 mill.

HEHs tap ved å ikke yte ytterligere garantier utgjorde på denne bakgrunn ca. kr 25 mill. forutsatt at hele byggherregarantien måtte utbetales til HEH. HEH kunne imidlertid trolig realisert sikkerheter for inntil ca. kr 12 mill., jfr. beregningen av dette under kapittelet om aksjelovens § 3-8, slik at netto tap ville utgjort ca. kr 13 mill. Endelig kunne HEH krevd BG for det resterende beløp, jfr. kapittelet ovenfor om garantier fra HEH – Styrets håndtering og handlingsrom, der det fremgår at forelå ugyldighetsgrunner knyttet til avgivelsen av garantien. BG hadde forventning om betydelige inntekter gjennom salg av eiendomsselskaper. Det foreligger likevel ikke noen økonomisk vurdering som viser de økonomiske konsekvenser for HEH ved å trekke seg ut. De vurderinger som er gjort synes heller å ta hensyn til konsekvenser for kommunen og prosjektet sett under ett.

Side 189 av 267

Manglende rutiner for slike garantistillelser medførte at man ikke fikk de reelle problemstillinger på bordet. Man var nå klar over at byggeselskapene ikke hadde opplyst om kontraktsvilkåret i NCC-kontrakten før innvilgelsen av G1. Men alle de andre manglene og svakhetene er nærmere beskrevet i kapittelet om Garantier fra HEH – Ugyldighetsgrunner. Det var også foranledning til å få vurdert om G1 var gyldige etter aksjelovens § 3-8 og om garanti var i samsvar med vedtektene.

Videre hadde man enkelt avdekket at regnskapsfunksjonen i BG og BE1 var svak og ikke ga kontrollmulighet, at tilskuddet fra kommunen til BG var i ferd med å bli brukt opp på næringsvirksomhet i BE1, at BE1 fra midten av august var insolvent og ikke hadde eller ville få verdier som kunne betjene selskapets gjeldsforpliktelser fremover i tid. Alt dette kunne vært avdekket ved forholdsvis enkle undersøkelser. Men det ble ikke gjort.

Vi legger til grunn at Skaaraas i rollen som daglig leder ikke har ivaretatt de krav til saksbehandling vedrørende garanti nr. 2. som aksjeloven krever etter § 6-14.

7.5.6.2 Styret i HEHs kontrollarbeid – og aksjelovens § 6-12 (3)

Vurderingene nedenfor retter seg mot de habile styremedlemmer i HEH som deltok i avgjørelsene som drøftes. Kolstad og Karset var som tidligere nevnt inhabile.

Iht. aksjelovens § 6-12 (3) plikter styret i selskapet å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. Over er det redegjort for daglig leders ansvar knyttet til formuesforvaltning ved saksbehandling og innstilling til styret i garantisakene G1-G4. Her vurderes styrets ansvar for betryggende kontroll.

Det legges til grunn at Kristin Sletten ved flere anledninger forsøkte å utøve styrets kontrollfunksjoner, samt at de øvrige 2 habile styremedlemmer Selnes og Seem støttet henne i dette. Det ble imidlertid ikke utøvet noen kontroll, iverksatt kontroll eller kvalitetssikringsfunksjoner.

Det forhold at styret opplevde å være under instruksjon fra formannskapet ved behandling av G1 skal hensyntas. Instruksjonen fra formannskapet av 20.6.2007 legger klare begrensninger på styret, og vanskeliggjør kontrollarbeid som følger av aksjeloven. Instruksjonen medførte at styremedlemmer i realiteten opplevde å ha to valg – å vedta garantien eller å fratre.

Saken hadde imidlertid flere spesielle trekk som aktualiserte aktsomhet mht. styrets kontrollfunksjon. Vi nevner sakens helt spesielle og politiske art, det faktum at daglig leder også var rådmann i kommunen og derfor hadde mange hensyn som skulle balanseres, samt at styrelederen og et annet styremedlem var inhabile i saken, fordi de både satt i de garantisøkende selskapers styre og i formannskapet (hvor de også var inhabile). Videre det faktum at formannskapet instruerte styret i en enkeltsak, og nærmest dyttet styret foran seg i stedet for å be styret om skikkelig saksbehandling og innstilling til generalforsamlingsvedtak. Slik innstilling ville medført skriftlig redegjørelse, vurdering og innstilling fra styret, herunder dokumentasjon og revisorgodkjennelse iht. aksjelovens bestemmelser. Det var drøftet i saken om den lå innenfor eller utenfor selskapets formål, og det var

Side 190 av 267

åpenbart snakk om store verdier for selskapet. Man valgte likevel ikke å iverksette kontrolltiltak fra styrets side.

Vi er likevel kommet til at styret ikke kan gjøres ansvarlig for manglende kontroll av saksbehandlingen/formuesforvaltningen knyttet til G1. De særegne omstendighetene overskygges på et vis av instruksjonen fra formannskapet. Det forelå ikke omstendigheter for styret som tilsa at noe var galt fatt – ut over hastverk og tidspress. Tvert imot forelå redegjørelse, vurdering og innstilling fra selskapets høyt kvalifiserte daglige leder, samt instruksjon fra formannskapet i kommunen som eide selskapet. Vi mener styret kunne fulgt opp bedre. Likevel konkluderer vi med at styret i den aktuelle situasjonen ikke kan kritiseres for manglende kontrolltiltak og at aksjeloven § 6-12 med dette ikke ble overtrådt.

Når det gjelder G2 fattet styret vedtak om å gi garanti, etter å ha mottatt informasjon som viste at de manglet viktige opplysninger som forelå mht. underfinansiering/forpliktelsen i NCC kontrakten om å bekrefte finansiering av ytterligere kr 50 mill i løpet av oktober 2007 - da styret fattet vedtak om G1. Det gis i styreprotokollen uttrykk for at styret føler seg i en tvangssituasjon. Det fremgår av intern kommunikasjon at styret stiller spørsmål ved om informasjon er tilbakeholdt.

Kristin Sletten har anført under kontradiksjon at det forelå betydelig risiko ved ikke å innvilge G2 samtidig som konsekvensen av å si nei ville bli betydelige for kommunens verdier totalt sett. Kristin Sletten påpeker at det ville innebære en betydelig risiko for HEH, dersom G2 ikke ble innvilget. Videre forklarer hun at “G2 ble gitt for å sikre HEHs og kommunens verdier, i samråd med eiers (formannskapets intensjon). Dette er bekreftet ved formannskapets vedtak i eiermøte 3. mars 2008. Vedtaket går bl.a. ut på at styret i HEH har gjennomført de vedtak og forutsetninger man tidligere har instruert det til, og at eier er innforstått med den risiko beslutningene om garantier på 135 mill. kroner innebærer.”

Skaaraas har anført at man her må ta tidsfaktoren med i vurderingen, den pressede situasjonen og at tapspotensialet av en prosess der man skulle nekte G2 må med i drøftelsen. Det har kommet tilsvarende innspill fra Seem og Selnes.

For Gransker er det imidlertid vanskelig å se at styret på dette tidspunkt ivaretok kontrollansvaret sitt slik aksjeloven krever. Vår oppfatning er at situasjonen var kvalifisert og krevde full oppmerksomhet og oppfølging. Man fikk beskjed i søknaden om G2 om at viktig informasjon var holdt tilbake under behandlingen av G1. Man fikk samtidig informasjon som tilsa at daglig leder i HEH ikke hadde sørget for betryggende formuesforvaltning under behandlingen av G1. Styret hadde all grunn til å reagere med tiltak. Styrets plikt til å påse at formuesforvaltningen var betryggende må på dette tidspunkt sies å være svært nærliggende.

En kompliserende faktor i dette er daglig leders rolle. Han hadde slik vi vurderer det gjort feil og begått brudd på aksjelovens bestemmelser ved behandling av G1, redegjort for ovenfor. Hans innstillinger la ikke opp til kontrolltiltak og undersøkelser ut over at han synes situasjonen var vanskelig. Dette til tross for at styret med ganske enkle grep, som å skaffe seg kontrakter og informasjon fra bank og søkeselskaper som vilkår for å vedta G2, kunne skaffet seg de opplysninger som var nødvendige for full oversikt over situasjonen, og derved alle relevante forhold for en korrekt risikovurdering av G2. Hadde styret bragt på det rene at man ved G2 var bedt om å stille garanti for gjelden til et selskap som var insolvent, ville slik vi vurderer det, risikovurderingen sett annerledes ut.

Side 191 av 267

Vi er av den oppfatning at styret i denne situasjonen burde besørget at det ble gjennomført omfattende kontroller og skikkelig kvalitetssikring av beslutningsgrunnlaget for G2, herunder om alle opplysninger man bygget på ved vedtakelse av G1 var korrekte og fyllestgjørende. Videre er vi av den oppfatning av unnlatelsen hadde betydning for resultatet i behandlingen av G2, og senere G3 og G4. Det er mulig styret uansett hadde kommet til at man skulle garantere når man først var kommet i en presset situasjon slik beskrivelsen viser. Likevel kunne man iverksatt en rekke tiltak eller stilt vilkår som medførte bedret kontroll over formuesforvaltningen i selskapet. Man kunne gjennom vilkår overfor garantimottaker byttet ut folk og sørget for skikkelig økonomirapportering og kvalitetssikring i BG og BE1.

Vår konklusjon er at styret i HEH ved sin håndtering av G2 overtrådte aksjelovens § 6-12 (3).

7.5.7 Aksjelovens kap 19

Vi har vurdert muligheten for at brudd på reglene i aksjeloven kan tilsi anvendelse av sanksjon etter aksjelovens kapittel 19. Ved en vurdering av de omstendigheter som forelå, herunder at styret fikk mangelfull informasjon i forbindelse med garantisøknadene, ble instruert av eier og opplevde en pressituasjon i retning av å gå videre som følge av at den motsatte beslutning ville hatt store konsekvenser, er det vår oppfatning at bruddene på saksbehandlingsreglene ikke er så graverende at de aktualiserer noen vurdering etter aksjelovens kapittel 19.

7.5.8 Straffeloven §§ 270 flg

Drøftelsen gjelder byggeselskapene BG og BE1s søknad om garantier fra HEH og spørsmålet om handlingene eller passivitet utført kan antas å rammes som straffbare handlinger.

En garanti er et løfte fra en part (garantistiller) til å påta seg ansvaret for gjeld for låntaker, hvis låntaker ikke klarer forpliktelsene selv. Det betales garantiprovisjon for tjenesten. Sentralt i vurderingen om garantistillelse er av denne grunn risiko for at låntakeren feiler. Informasjon av betydning for dette spørsmålet vurderes av garantistiller både i forhold til om garanti skal gis og spørsmålet om garantiprovisjonens størrelse.

Når det gjelder de strafferettslige vurderingene av den informasjonen som ble gitt til HEH i forbindelse med søknadene eller i søknadsperiodene, eller fortielser i disse sammenhenger, vil det også være naturlig å ta utgangspunkt de opplysninger som har betydning for risikovurderingen som skulle gjøres. Dette er lagt til grunn, men også drøftet nærmere, nedenfor.

Side 192 av 267

Straffelovens § 270 om bedrageri:

§ 270. For bedrageri straffes den som i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning (1) ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse rettsstridig forleder noen til en handling som volder tap eller fare for tap for ham eller den han handler for, eller (2) ved bruk av uriktig eller ufullstendig opplysning, ved endring i data eller programutrustning eller på annen måte rettsstridig påvirker resultatet av en automatisk databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen. Straffen for bedrageri er bøter eller fengsel inntil 3 år. Medvirkning straffes på samme måte.

7.5.8.1 Uenighet mht. hva Hamar Kommune/HEH visste

Det er anført fra Kolstad og Stensrud i, underveis og under kontradiksjon i denne granskingen at all informasjon som man klandres for å ha tilbakeholdt, er formidlet til Hamar Kommune ved Busterud eller Skaaraas. Utsagnet står i ganske skarp kontrast til opplysninger mottatt fra Busterud og Skaaraas.

Skaaraas har opplyst at han selv behandlet søknaden om G1. Dette understøttes av dokumenter i saken. Videre opplyste han at han ikke kontrollerte opplysningene gitt i søknaden eller stilte spørsmål ved om noe manglet. Han innser at dette var kritikkverdig, men fremholder at han ikke hadde noen grunn til å tvile på opplysningene som ble gitt i søknaden som var utformet som en hastesak. Han fremmet søknaden som den var fremsatt i oversendelse til formannskapet 19. juni 2007, og baserte sin egen innstilling i samme dokument på opplysningene.

Skaaraas har forklart at han stolte på Kolstad – at de kjente hverandre godt i arbeidssammenheng og hadde lang erfaring sammen. Busterud har bekreftet at dette var tilfelle, og vist til at dette i stor grad var bygget på tillit, og at de som fikk ansvaret for utbyggingselskapene var de Hamar kommune kunne stole på. Han har vist til Kolstads brede politiske erfaring og erfaring fra verv i kommunale selskaper (kommunestyret/ formannskapet i Hamar kommune, styreleder i HEH på det aktuelle tidspunkt (inhabil i denne saken) og dessuten bl.a. styreleder i Hamar Olympiske Anlegg, styreleder i Børstad Idrettspark, styreleder i Hamar Stadion Eiendom). Kolstad var håndplukket fordi han hadde tillit, ifølge Busterud.

På bakgrunn av den informasjonen formannskapet (eierorganet) fikk seg forelagt til møte 20.6.2007 ble det besluttet å instruere styret i HEH om å stille seg positive til søknaden om garanti. Beslutningen ble fattet på det grunnlag Skaaraas hadde oversendt og vi har ikke funnet noen holdepunkter for at han ikke formidlet alt han visste til formannskapet i innstillingen.

Den 6. juli 2007 sendte Skaaraas sin innstilling til styret i HEH. Søknaden viser at han fortsatt legger informasjonen mottatt i søknaden til grunn, og gjør risikovurderinger på bakgrunn av denne. Den viser også at han ikke har mottatt ytterligere informasjon av betydning for temaene i drøftelsen her fra byggeselskapene etter at disse har inngått Centrumsgårdavtalen 28. juni og NCC- kontrakten 29. juni. Skaaraas bekrefter at han var orientert muntlig og kjente til inngåelsen av Centrumsgårdavtalen og NCC-kontrakten, men kun overordnet - ingen detaljer. Hans innstilling til styret i HEH den 6. juli underbygger dette og gir et bilde av Skaaraas’ kunnskap og vurderinger på dette tidspunkt.

Side 193 av 267

Skaaraas ba i sin innstilling til styret 6. juli 2007 styret i HEH om skriftlig saksbehandling (enkel saksbehandling på mail) av garantispørsmålet, men styret i HEH ønsket ikke en slik fremgangsmåte. Gransker har ikke funnet grunnlag for at det forelå noen annen bakgrunn for Skaaraas ønske om skriftlig saksbehandling enn at alle var opptatt av at garantispørsmålet måtte løses raskt for å komme i gang med byggingen og forprosjektet til byggingen som skulle gå i løpet av sommeren.

Det ble så langt Gransker har kunnet bringe på det rene ikke gitt informasjon av betydning fra BG/BE1 for spørsmålene som drøftes her til HEHs administrasjon eller styre i perioden frem til 4. september 2007, altså informasjon om de uriktige / mangelfulle forhold som er beskrevet over. Den 4. september oversendte Skaaraas ny innstilling til HEHs styre og ba om vedtak. Innstillingen viser hva slags informasjon Skaaraas hadde på dette tidspunkt. I denne innstillingen påpekes at risikoen ved å stille garantien det søkes om vurderes som noe høyere enn tidligere. Det er ikke informasjon i innstillingen som tilsier eller underbygger at han har fått ny informasjon fra byggeselskapene i spørsmål som drøftes her, og det innstilles på vedtak. Vi har heller ikke funnet andre indikasjoner på at han hadde annen informasjon enn den som ble oversendt til styret. Styret i HEH fattet vedtak på dette grunnlag. Garanti nr. 1 ble innvilget i styremøte 11.9.2007. Beslutningen ble således fattet på det grunnlag Skaaraas hadde og hadde oversendt styret, som beskrevet over.

Både Stensrud og Kolstad har opplyst at man sto i nær og løpende kontakt med Hamar Kommune og at det ble utvekslet informasjon om alle viktige forhold i hele perioden. Man hevder at Gransker gjennomgående lar den bevistvilen som foreligger gå ut over Kolstad og Stensrud. Vi har imidlertid lagt vekt på å undersøke om det er hold i påstandene fra Kolstad og Stensrud, og mye av granskingens ressurser har blitt brukt nettopp til dette. Det er f eks anført at det ble avholdt et spesielt møte av stor viktighet der ordfører personlig skal ha tatt beslutninger – skulle prosjektene stoppes eller skulle man fortsette - med rådmann med flere til stede sammen med Kolstad og Stensrud. Vi finner ikke spor av beslutningene fattet og heller ikke spor av møtet. Vi har sjekket avtalebøker og snakket med mange kommunalt ansatte om et slikt møte. Vi kan ikke se at anførselen stemmer. Ingen kan huske noe slikt, heller ikke de som normalt har god oversikt over ordfører og rådmanns bevegelser og daglige oppgaver. Avtalebøkene viser ikke noe slikt møte. Ordfører og rådmann selv er klare på hva de har visst og fått informasjon om. Det er altså stor sprik i forklaringene på enkelte punkter.

Men andre møter bekreftes, og det var mange slike der det ble utvekslet informasjon – Stensrud holdt på dette vis ordfører informert om utviklingen. Også Kolstad var involvert i slike mer uformelle orienteringssaker. Viktige saker ble så vidt vi kan se ikke tatt opp i slike møter, vi har ikke funnet noe som indikerer det. Det finnes imidlertid ingen skriftlig informasjon fra disse mer uformelle møtene.

Busterud og Skaaraas har begge presisert at de har hatt slik kunnskap som fremgår av den skriftlige informasjonen. Vi har forstått dem slik at det de mottok av viktighet ble inntatt i sakens skriftlige dokumentasjon. Skaaraas har for de aller fleste punkter nedenfor poengtert at han ikke hadde kunnskap om de forhold som er påpekt av oss som uriktig informasjon eller mangelfull informasjon. Han hevder det ikke er grunn til å si at han visste noe mer eller annet enn det som fremgår av hans innstillinger og skriftlige vurderinger, og vi har ikke funnet indikasjoner på at dette er feil. Det har altså vært arbeidet med disse forhold i Granskingsperioden. Gransker har ikke funnet informasjon som kan understøtte Kolstad og Stensruds

Side 194 av 267

påstand om at Skaaraas eller Busterud har hatt annen vesentlig informasjon som de har fått muntlig om de punkter som drøftes her, eller at disse tok beslutninger på vegne av byggeselskapene. Heller ikke at noen av de to nevnte har unnlatt å bringe videre den informasjonen de mottok til formannskap og HEHs eiermøte – formannskapet. Vi kan ikke se at vi har latt bevistvilen gå ut over Kolstad og Stensrud. Derimot har vi lagt betydelig vekt på å finne ut om det de sier er riktig.

Av dette følger:

Ved beslutning om å instruere styret i HEH til å stille seg positive til garantisøknaden – hadde formannskapet i Hamar slik informasjon i saken som fremgår av søknaden, og Skaaraas’ innstillinger til formannskapet 19. juni 2007 Ved avvising av forslaget om skriftlig behandling på mail den 10.7.2007, hadde HEH slik informasjon i saken som fremgår av søknaden og Skaaraas innstilling til styret i HEH 6. juli Ved styrevedtak om å innvilge garanti G1 den 11.9.2007 hadde HEH slik informasjon som fremgår av søknaden og Skaaraas innstilling til styret av 4.9.2007. Ved beslutning om å innvilge garanti G2 30.10.2007, hadde styret i HEH slik informasjon som fremgår av søknaden og Skaaraas mail til styret av 19.10.2007 – her korrigeres altså kun punktet om underfinansiering og plikt til å fremskaffe bekreftelse på finansiering for ytterligere 50 mill innen utgangen av oktober. For G2 legges også til grunn at styret følte seg presset til å innvilge søknaden; man godkjente G2 for ikke å tape G1. Ved innvilgelser av G3 og G4 hadde HEH slik informasjon som fulgte av søknadene og Skaaraas innstillinger til styret. Også for disse garantier legges til grunn at de ble innvilget fordi man ville unngå å tape allerede innvilgede garantier.

7.5.8.2 I hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning

Av fremstillingen over fremgår at søknaden om garanti ble fremsatt for å skaffe byggeselskapene lån fra bank i en periode der selskapet forventet likviditetsskvis og manglet tilgang på annen finansiering. Videre at selskapet ikke hadde finansiering på plass i sitt planverk, men manglet 40 mill på å være fullfinansiert for næringsdelen. Vi legger etter dette til grunn at garantisøknaden ble fremsatt for å skaffe BG og BE1 sikkerhet som skulle sette selskapene i stand til å søke lån. Vilkåret synes derfor objektivt sett å være oppfylt.

7.5.8.3 Fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse

HEH hadde i søknadsperioden fra søknad datert 17.6.2007 til vedtak ble fattet 9.11.2007 uriktig og/eller mangelfull informasjon som beskrevet ovenfor. Vår vurdering er at kontraktsvilkåret med NCC som viste at prosjektet det ble søkt om garanti for å gjennomføre, var underfinansiert med kr 50 mill og at byggeselskapene var forpliktet til innen utgangen av oktober samme år å bekrefte ytterligere finansiering med 50 mill, utgjør kjernen i den informasjon HEH manglet. De andre svakheter og mangler påpekt i søknaden samt unnlatelsen av å formidle informasjon som oppsto i søknadsperioden var også av stor betydning. Samlet vurdering er at HEH innvilget G1 på sviktende grunnlag og deretter kom i en tvangssituasjon ift å innvilge G2-G4. Fremgangsmåtene byggeselskapene benyttet var egnet til å fremkalle villfarelse – og punktene er alle av betydning for HEHs

Side 195 av 267

risikovurdering. Bratholm/Matningsdal fremhever på side 714 at ”villfarelsen kan styrkes eller fremkalles på en hvilken som helst måte. Bestemmelsen rammer m.a.o. ikke bare positivt uriktige opplysninger, men også rene fortielser”.. såfremt forledelsen er rettstridig. .. Det er også bedrageri om man bruker en godtroende tredjemann til å fremkalle villfarelsen, jf. 84/904 og 84/1281.

7.5.8.4 Nærmere om rettstridsreservasjonen

Når det gjelder rettstridsreservasjonen, viser vi til at det ble søkt om en garanti på kr 75 mill (G1) og senere 58,75 mill (G2). Garantiene det ble søkt om innebar at HEH ville bli ansvarlig for byggeselskapenes gjeld dersom disse ikke kunne gjøre opp for seg – med inntil garantert beløp. HEHs mulighet for å vurdere risiko ved de garantier det ble søkt om, var som ved alle tilsvarende eller lignende garantisøknader oppe til vurdering, både mht. om det skulle gis garanti, men også mht. størrelsen på garantiprovisjonen. Vi legger etter dette til grunn at alle vesentlige opplysninger av betydning for risikovurderingen er av rettslig relevans ved garantisøknader og at uriktige opplysninger eller mangelfull informasjon i en søknadsprosess er rettstridig såfremt informasjonen er av en viss betydning for risikovurderingen.

Det vises til Bratholm/Matningsdal side 716 der det bl. annet fremgår: ”Det bør kreves noe grovere utilbørlighet i relasjon til § 270 enn i relasjon til avtl. § 30, 33 og 36, jf. Andenæs, Forbrytelsene s 101”. Forhandlingstaktikk faller utenfor rettsstridsbegrepet, det samme gjelder utsagn om fremtidig konjunkturutvikling. ”Derimot er det selvsagt straffbart mot bedre vitende å hevde at gjenstanden er mangelfri”. Videre heter det på samme side: ”Det vanskelige spørsmålet er hvor langt loven går i å ramme fortielser.. Vurderingstemaet må være om den annen part hadde ”en berettiget Forventing” om å få den aktuelle opplysningen, jf. SKM s 241 annen spalte. De enkelte tilfeller må vurderes konkret. Viktige momenter er hvor sentral opplysningen er, om det dreier seg om antakelser eller positiv kunnskap, om feilen er skjult eller synlig, om opplysningen er allment kjent eller ikke osv. Det har også betydning om man på forhånd har forpliktet seg til å gi relevante opplysninger.” Videre nevnes et eksempel: ”Ved låneopptak kan det bli spørsmål om det er bedrageri å unnlate å opplyse om svak betalingsevne. Dette må bero på de konkrete omstendighetene. Dersom låntakeren – til tross for sin svake stilling likevel håper å kunne gjøre opp for seg, foreligger det neppe bedrageri. Men er situasjonen prekær, han vet f eks at det er begjært konkurs – er det bedrageri å fortie den vanskelige situasjonen. Fra nyere rettspraksis vises til 84/904.”

Det ble ikke avtalt på forhånd at byggeselskapene skulle gi ny relevant informasjon i søknadsperioden. Den relevante informasjonen karakterisert som uriktig/mangelfull/fortiet var av vesentlig betydning for HEHs mulighet for å vurdere risikoen ved den garantien som det ble søkt om, f eks ville man dersom man var gjort oppmerksom på vilkåret i NCC-kontrakten mht. selskapenes plikt til å bekrefte finansiering med ytterligere 50 mill innen utløpet av oktober, innsett før innvilgelse av G1 at G2 også var nødvendig. Videre var selskapet BE1 på søknadstidspunktet nær ved å bli og blir innen 15. august insolvent og får oppbudsplikt. Det andre selskapet som søker har lenge betalt den insolventes regninger. Situasjonen er forholdsvis prekær. Hamar Kommune/HEH fikk ikke tilgang til byggeselskapenes kontrakter, så innholdet i disse er ikke kjent for andre med behov for informasjonen. Vi legger til grunn at HEH hadde en berettiget forventing om all vesentlig informasjon av betydning for å vurdere risikosituasjonen i det forhold de var i ferd med å innlate seg på.

Side 196 av 267

7.5.8.5 Tap eller fare for tap

Straffelovens § 270 stiller også krav om at handlingen må volde ”tap eller fare for tap” for den forledede eller den han handler for. HEH tok på seg ansvaret for byggeselskapets gjeld med garantibeløpene. Byggeselskapene betalte garantiprovisjoner som avtalt i perioden. HEH var således ikke eksponert for annen risiko enn solidaransvaret for byggeselskapenes gjeld, som absolutt var reell, f eks ble BE1 drevet på kreditors regning og hadde oppbudsplikt i garantiperioden.

Innvilgelse av garanti nr. 1 og 2 påførte HEH fare for tap med til sammen kr 133 mill.

Innvilgelse av G 3 og G4 påførte HEH fare for tap med ytterligere til sammen 81 mill.

I forbindelse med at BG og BE1 skulle konvertere byggelån til langsiktige lån i Handelsbanken ga banken beskjed om at en forutsetning for slik konvertering var at BG stilte fordringen på Centrumsgården som sikkerhet. Dersom ikke Handelsbanken fikk hele fordringen som sikkerhet ville banken tiltre garantiene overfor HEH. BIP hadde rett på kr 50 mill av fordringen mot Centrumsgården og ville ikke gi fra seg denne uten sikkerhet for at Børstad Idrettspark ble bygget ut. Kommunen valgte på denne bakgrunn å gi en garanti på utbygging av Børstad Idrettspark. Kommunen intervenerte og påtok seg med dette det tap som HEH ville lidt på sine garantier overfor Handelsbanken. Det er hevdet at dette tapet ikke er et endelig tap, ved at det finnes en mulighet for at BIP kan dekke utbyggingen. Den eneste muligheten BIP har for det, vil være ved overføinger fra BG. BG har imidlertid mottatt direkte støtte fra kommunen gjennom emisjoner og ettergivelse av byggeforpliktelse ut over eiendommene som skulle dekke utbyggingen av Børstad, og det vil derfor i realiteten være kommunens midler, ut over de overførte eiendommene som må benyttes for betaling til BIP. Garantistillelsene medførte følgelig et reelt tap for HEH, som Hamar kommune i kraft av å være 100 % eier av HEH, valgte å dekke gjennom å garantere for en utbygging av Børstad Idrettspark, til tross for at kommunen gjennom overføringen av Hamar Stadion og Fuglsethmyra tidligere hadde finansiert en slik utbygging.

7.5.8.6 Konklusjon strl. § 270 mv.

Konklusjonen etter dette er at de objektive vilkårene for straff i strl. § 270 synes oppfylt. Vi tar ikke stilling til subjektiv skyld, men nevner for ordens skyld at § 271 a også rammer grovt uaktsomt bedrageri. Risikoen for tap var på det høyeste kr 75 mill for G1. Vi legger derfor også til grunn at de objektive vilkårene for grovt bedrageri i strl. § 271 er oppfylt.

Villfarelsen som ble fremkalt under søknad om G1 og ved fortielser i søknadsperioden overfor HeH, medførte mange handlinger fra HEHs side som hver for seg og samlet vil kunne utgjøre brudd på bestemmelsen, eller forsøk på brudd på bestemmelsen. Daglig leder i HEH ble forledet til å innstille positivt til eierorganet som var Formannskapet i Hamar kommune. Formannskapet ble forledet til å instruere styret om å stille seg positive til søknaden. Daglig leder ble forledet til å be styret om å vedta garanti den 6. Juli 2007. Styret ble forsøkt forledet til å innvilge søknaden samme dato. Daglig leder ble forledet til å innstille positivt til styremøtet i september, og styret ble forledet til å vedta garanti G1 den

Side 197 av 267

11.9.2007. Vi tar ikke stilling til de rettslige detaljene i disse spørsmål, da det fremstår som unødvendig.

For G2, G3 og G4 utnyttet man ved nye garantisøknader villfarelsen skapt under søknadsprosessen vedrørende G1, samt den tvangssituasjonen villfarelsen hadde medført for HEH. Selskapet HeH måtte innvilge nye garantier, for ikke å tape allerede innvilgede og for at kommunen ikke skulle tape store beløp ved nedleggelse av byggeprosjektene. Utnyttelse av villfarelse skapt ved bedrageri rammes som nevnt også som overtredelse av strl. § 270–271. Vi legger derfor til grunn at G1-G4 skal sees i sammenheng som del av samme lovovertredelse, at samlet fare for tap utgjorde minst kr 212 mill og samlet tap minst kr 50 mill.

Det er slik vi ser det Kolstad og Stensrud som har utført de handlinger og unnlatelser som er beskrevet ovenfor. De hadde ansvaret for kontakten med kommunen og HEH, for søknaden og for å informere ved viktige hendelser av betydning for HEHs risikovurderinger. Vi har ikke funnet grunnlag for å hevde at øvrige styremedlemmer har hatt tilstrekkelig kunnskap og informasjon som må kreves for ansvar etter disse bestemmelser. Styreansvar på annet grunnlag er imidlertid vurdert nedenfor.

Side 198 av 267

7.6 Forvaltning av BG

7.6.1 Aksjelovens § 6-14 (4) og § 6-12

Iht. aksjelovens § 6-14 (4) skal daglig leder i selskapet sørge for at formuesforvaltningen er ordnet på en betryggende måte. Regelen må ses i sammenheng med aksjeloven § 6-12 der det fremgår at styret har en tilsynsplikt knyttet til at det foreligger betryggende formuesforvaltning, men hovedansvaret ligger hos den daglige leder. Denne rollefordelingen fremgår av lovens systematikk, og er beskrevet i kommentarutgaven til aksjeloven av Aarbakke m.fl. knyttet til § 6-14. Vi vil i det følgende vurdere om kravene til betryggende formuesforvaltning er oppfylt.

7.6.2 Selskapets styre og ledelse

Hvem som inngikk i selskapets styre løpende er redegjort for i rapportens innledning.

Erik Stensrud ble den 19.11.2007 registrert som daglig leder av BG og BE1 i selskapsregisteret i Brønnøysund. Det er imidlertid på det rene at han var reell daglig leder for begge selskapene fra og med januar/februar 2007.

Han mottok 50 % lønn som daglig leder fra hvert av disse selskapene. Han fikk fullmakt til å disponere selskapenes bankkonti i perioden fra og med 12.3.2007. Disposisjonsfullmakten som ble overlevert til Handelsbanken er signert av Hans Kolstad (BE1) og Viggo Sundmoen (BG). Han disponerte selskapenes penger ved bruk av fullmaktene. Utbetalinger mellom selskapene er utført, godkjent eller beordret av Stensrud og utført av Handelsbanken. Selskapets regnskapsfører hadde fra 27.3.2007 også disposisjonsrett på selskapenes kontoer – og har belastet / overført enkelte beløp på nettbank etter attestasjon/anvisning fra Stensrud. Han har deltatt i samtlige styremøter bortsett fra ett telefonmøte. Av en rekke styremøtereferater fremgår det at han har behandlet, redegjort for og fått oppgaver innenfor saker som normalt tilligger daglig leder. Han har forklart seg overensstemmende med dette overfor Gransker. Av BGs styremøteprotokoll fra felles styremøte BG/BE1 27.9.2007 fremgår at styreleder i BE1, Hans Kolstad, mente det var riktig at selskapene meldte prokura/signatur på Erik Stensrud, og at dette ble vedtatt.

Vi legger etter dette til grunn at Erik Stensrud var selskapets reelle daglig leder fra begynnelsen av 2007 og deretter også oppfylte de formelle vilkårene for stillingen.

Side 199 av 267

7.6.3 Hendelsesforløpet

7.6.3.1 BG disponerte over 70 mill på vegne av BE1 i 2007/08

I perioden 2007 til og med 2008 foretok BG tilsammen 54 bokførte transaksjoner for selskapet BE1. Dette var utbetalinger på vegne av eller overføringer til BE1, hovedsakelig knyttet til byggekostnader. Samlet disponerte BG i perioden kr 120,2 mill på denne måten. I samme periode foretok BE1 i enkelte tilfeller overføringer til BG eller gjorde opp BGs forpliktelser. Dette var mer sjelden, men skjedde i enkelte tilfeller da likviditet var tilgjengelig i BE1.

Iht. de forklaringer vi har mottatt skjedde utbetalingene hovedsakelig over nettbank eller ble teknisk utført av Handelsbanken etter en skriftlig godkjennelse og betalingsanmodning fra Erik Stensrud, som var formelt registrert som daglig leder i både BG og BE1 fra og med november 2007, men som fungerte som daglig leder fra begynnelsen av 2007. Utbetalingene var i sin helhet, eller for det alt vesentlige, knyttet til byggeprosjektene og skjedde fordi BE1 ikke hadde finansiering til igangsatt byggearbeid.

Etter stiftelsen og i perioden frem mot og etter byggestart hadde BE1 begrenset med selvstendige midler. BE1 hadde ikke på plass en finansiering som kunne betale selskapets løpende forpliktelser. For å bistå BE1 med manglende finansiering, dekket BG kostnader for BE1 med midler som BG var tildelt for å finansiere sine byggeforpliktelser.

Ved utgangen av 2007 hadde BG netto utbetalt kr 34 mill. for å dekke byggekostnadene i BE1. Pr. 31.12.2008 var det foretatt disposisjoner som innebar en netto verdioverføring fra BG til BE1 med kr 77,24 mill, inklusiv belastede renter. Den 31.12.2008 belaster BG sitt mellomværende med BE1, konto 1553 “Fordring Briskeby Eiendom 1 AS” (bilag 5461), med kr 5 439 103 som en kompensasjon for sine renteutgifter ved selv å låne for å betale kostnadene for BE1. Dette viser også at BG måtte foreta betydelige låneopptak i Handelsbanken for å kunne betale for egen utbygging i tillegg til å betale for utbyggingskostnader i BE1.

Konto Konto navn Bilag Dato Tekst Beløp

1100 BRISKEBY STADIONANLEGG 5461 31.12.2008 RENTER OVF BE1 AS -3 455 613 1553 FORDRING BRISKEBY EIENDOM1 AS 5461 31.12.2008 RENTER 2008 5 439 103 8150 RENTER BANK 5461 31.12.2008 ANDEL BE1 (4. KVARTAL) -1 983 490

BG var etablert for å realisere byggeforpliktelsen overfor Hamar kommune og mottok ved årsskiftet 2006/2007 av denne grunn kr 203 mill av tomteverdiene som lå i fordringen etter salget av Hamar Stadion og Fuglsethmyra. Senere, i 2009, ble også fordringen på kr 50 mill som BIP hadde mottatt etter salget også overført til BG, noe om innebar at styret og daglig leder i BG rådet 100 % over tomteverdiene etter salget.

De to selskapene BG og BE1 ble i stor utstrekning drevet som ett, med felles daglig leder som hadde fullmakter til å disponere begge selskapers bankkonti, felles regnskapsfører, felles styremøter og med felles representant som hadde ansvaret for finansieringsspørsmål. Selskapene hadde imidlertid hvert sitt regnskap og separate bankkonti. Styrene og daglig leder i selskapene behandlet økonomien og finansieringen i de to selskapene som et felles anliggende.

Side 200 av 267

Organiseringen og sammenslåing av de nevnte funksjoner, førte selskapene inn i en komplisert styringsmodell der selskapenes ulike interesser skulle balanseres av de samme personer og samme organer i felles møter. Et selskap skulle drive kommersiell næringsvirksomhet. Et annet selskap som skulle forestå utbyggingsforpliktelsen basert på finansieringen som kom fra Hamar kommune, og vilkårene knyttet til denne overføringen. Det var et sterkt behov for et klart skille i økonomi og finansiering mellom den kommersielle og ikke-kommersielle virksomheten.

Etter tomtesalget av Hamar stadion og Fuglsethmyra har HSA, BG og BIP samlet fått kr 295 mill til å gjennomføre den ikke-kommersielle utbyggingen på Børstad og Briskeby. I tillegg har Hamar kommune refinansiert selskapene med mer enn kr 50 mill gjennom en aksjeemisjon i 2009 og kommunen har også påtatt seg ansvaret for utbyggingsforpliktelsen på Børstad, som i salgsavtalene av 28.12.2006 var fastsatt til kr 50 mill. Samlet har Hamar kommune i perioden granskingen omfatter, frem til 4. juni 2010 bidratt med eiendommer, kapitalinnskudd og utbyggingsgarantier som har hatt en verdi på kr 400 mill for selskapene. Det er likevel grunn til å påpeke at store deler av verdistigningen på tomtene synes å ha skjedd i perioden etter at HSA overtok eiendommene fra Hamar kommune ved årsskiftet 2004/2005. Verdioverføringene fra Hamar kommune fremkommer blant annet gjennom overføring/salg av tomtene til sportsselskapene:

Den 28. desember 2006 bokføres mottak av fordringer/tilskudd og byggeforpliktelse med kr 253 mill Verdirealisering gjennom aksjesalget til Centrumsgården AS (inkl. renter med kr 5 mill.) kr 42 mill Kommunenes deltakelse i aksjeemisjon i sportsselskapene i desember 2009 kr 49 mill Ansvarlige lån fra kommunen til HSA kr 2 mill Kommunen garanterer i 2009 for BIPs bokførte utbyggingsforpliktelse på Børstad kr 50 mill Sum verdier som stammer fra kommunen til utbyggingsformål kr 396 mill

Per 30.4.2010 var gjenstående fordringer som BG hadde bokført mot Centrumgården kr 84 mill. Nye innbetalinger fra Centrumgården AS vil i stor grad gå med til å betale lån og påløpte forpliktelser i BG.

Av de avtalte utbyggingsforpliktelsene er det kun byggetrinn 1 på Briskeby Gressbane som så langt er realisert. I budsjettet for BG var den avtalte byggeforpliktelsen for byggetrinn 1 fastsatt til kr 78,4 mill. Styrene og generalforsamlingene i BG, BIP og HSA har etter at tilskuddsmidlene gikk tapt i BE1, vedtatt at fremtidige driftsforpliktelser av anlegg i regi av HSA med kr 40 mill og gjennomføring av BGs utbyggingsforpliktelsen for byggetrinn 2 og 3 med kr 78,2 mill skal frafalles. Den direkte årsaken til at videre drifts- og byggeforpliktelsene ble slettet, var at tilskuddsmidlene var disponert og gått tapt til næringsvirksomhet i regi av BE1.

Ved BGs bruk av penger på BE1 disponerte styret og daglig leder pengene som Hamar kommune ga HSA/BG for å finansiere utbyggings- og driftsforpliktelsene, til å betale for utbygging av næringslokalene i regi av BE1. Forsinkelsen i betalingsstrømmene fra Centrumgården har hatt mindre betydning for at stadionutbyggingen sett under ett ikke kunne gjennomføres.

Side 201 av 267

7.6.3.2 BG/BE1s budsjett av september 2007

Det foreligger få spor i saken etter BGs og BE1s egne vurderinger av inntektsmuligheter. Det har imidlertid blitt fremhevet under granskingen blant annet av Kolstad og Stensrud at man mente å ha finansiering på plass og at det forelå beregninger av dette, men det er ikke fremlagt dokumentasjon for Gransker som underbygger at finansiering var på plass.

Kolstad og Stensrud fremla under kontradiksjonsrunden et dokument kalt ”Briskeby Eiendom 1 AS: inntektsbudsjett og finansieringsplan for byggetrinn 1 per 11.9.2007”. I et felles styremøte, omhandlet nedenfor opplyses at ”potensielle inntektsbudsjetter og kostnadsbudsjett ble delt ut og gjennomgått i møtet”. Original styreprotokoll, med innlimte protokollsider, inneholder imidlertid ikke vedlegg.

I felles styremøte for BG og BE1 av 27. september 2007 fremgår under:

- Sak 3 Status Økonomi – en oversikt over selskapenes likviditet (felles) hvor det bl. annet fremgår at man har fri kapital med kr 40 mill på tidspunktet. Overføring av penger mellom selskapene er ikke omhandlet - Sak 4 ”Gjennomgang budsjetter Potensielle inntektsbudsjetter og kostnadsbudsjett ble delt ut og gjennomgått i møtet”. Budsjettet ble ikke vedlagt styreprotokollen. Videre fremgår: ”ES fikk i oppdrag å avklare med TP AS om kostnad VIP lå inne i TE for byggetrinn 1 for BE1 AS. I tillegg ble fordelingsprosenten på kostnadene mellom selskapene diskutert og om denne reelt er riktig, spesielt med tanke på om man ”avslutter” bygging etter trinn 1. ES sa at denne definitivt ikke er riktig om man avslutter etter trinn 1 og styret lurte på om det da fantes et reelt kostnadsregnskap som viste hva som tilhørte de respektive selskapene. ES avklarer dette med TP AS.” - Sak 5 ”Status innsalg leiearealer Styret er innforstått med at selskapene er avhengige av å få på plass solide leietakere i tribune vest for at man skal komme i mål. Det ble derfor avtalt et møte i sakens anledning der man skal diskuterer tilnærming osv. Her møter styrelederne, KH samt ES og representanter for HamKam.”

I den fremlagte finansieringsplanen for BE1 (som vi antar er den som kan ha blitt behandlet på styremøtet nevnt) fremgår følgende for byggetrinn 1 tribune nord og vest av styrereferatet:

1. Lån med basis i leieavtaler tribune nord og vest kr 80 mill Finansieringsbidrag til VIP for idrettsbruk (fra BG) kr 20 mill 2. Fortjeneste fra boligsalg kr 7,85 mill 3. Fortjeneste fra salg av næringsdel tribune øst til off formål kr 7,34 mill Egenkapitalbehov (lån fra BG) kr 5,5 mill Sum finansiering kr 120 mill

Den fremlagte finansieringsplanen inneholder flere feil og mangler:

1. Et finansieringsbidrag fra BG for VIP tribuner ville forutsette rett til bruk eller utleie for BG. Eventuell utleie ville i så fall måtte ha skjedd i regi av BG og ikke BE1. Lokalene kunne således ikke påregnes utleid til andre formål av BE1 og måtte derfor gå til fradrag i det kvadratmeteranslag som kunne leies ut og som dannet grunnlag for lån på kr 80 mill med basis i leieavtaler for byggetrinn 1. Den leieavtalen som faktisk ble inngått mellom BE1 og HK Sport 31. oktober 2007, bekrefter imidlertid at det er BE1 som leier ut hele VIP-arealet til HK Sport. Da kan ikke BE1 i tillegg kreve finansieringsbidrag fra BG med kr 20 mill, og et inntektsbudsjett som tar med 100 % av

Side 202 av 267

leieinntektene.

Kvadratmeterprisen oppgitt for VIP-arealer i dokumentet er kr. 1500. Lånepotensial er i følge dokumentet årlig leie ganget med 10 avrundet. Fratrukket VIP-arealet skulle lån med basis i leieavtaler således vært kr. 53,45 mill, og ikke kr 80 mill. Dersom en skal ta hensyn til et finansieringsbidrag, så må enten lån med basis i leieavtaler reduseres med ca. kr 26 550 000, eller så må en se vekk fra finansieringsbidraget på kr 20 mill fra BG.

2. Fortjeneste fra boligsalg forutsatte bygging av byggetrinn 2. Med dette gjorde BE1 finansieringen av byggetrinn 1 avhengig av at byggetrinn 2 var ferdigstilt og fortjenesten sikret, eller at det kunne påregnes ytterligere ekstern finansiering av fortjenesteelementet basert på forventninger knyttet til byggetrinn 2 som ennå ikke var påbegynt. Med utgangspunkt i at det til byggetrinn 1 ikke ble signalisert bankfinansiering ut over maksimalt kr 83 mill, fremstår det som noe nær usannsynlig å bygge videre finansiering av byggetrinn 1 på at en skal kunne få forskuttert all potensiell fortjeneste fra byggetrinn 2 fra en ekstern part. Særlig gjelder dette når det ikke var budsjettert med noen egenkapital i byggetrinn 2, og styret allerede 27. september 2007 var usikre på om utbyggingen skulle avsluttes etter byggetrinn 1. Det var derfor ikke realistisk å budsjettere med inntekter fra boligsalget på kr 7,85 mill for byggetrinn 1.

3. Fortjeneste ved salg av næringsdel forutsatte bygging av byggetrinn 3. På samme måte som i forrige punkt, forutsetter dette inntektselementet at byggetrinn 3 er ferdigstilt og fortjenesten er sikret, enten direkte eller gjennom kreditt. Denne type inntektsposter er på samme måte som under forrige punkt, reelt sett ikke tilgjengelig. Det må også bemerkes at fortjenesten beregnes som differansen mellom det som kan lånes, estimert til 10 ganger leieinntektene, og en antatt salgsverdi tilsvarende 12 ganger leieinntektene. Det er ikke tatt hensyn til kostnadene ved utbyggingen noe som utgjør en helt sentral komponent i en finansierings- og overskuddsberegning.

4. BG hadde ikke anledning til å låne ut kr 5,5 mill for å finansiere næringsutbygging i BE1. BG kunne iht. sine vedtekter og formål ikke låne ut penger til næringsvirksomhet som dette, og heller ikke til virksomheter med så store økonomiske vanskeligheter som i BE1. BE1 hadde ingen realistisk grunn til å regne med et lån som nevnt. Inntektsbudsjettet er således av denne grunn kr 5,5 mill. for høyt.

Oppsummert viser finansieringsplanen av 11. september, at BE1 var underfinansiert med ca. kr 40 mill. Stensrud og Kolstad har eksplisitt opplyst at de ikke kan erindre at det skjedde vesentlige endringer ved revisjonen av finansieringsplanen den 11. september 2007.

Det fremlagte finansieringsbudsjettet og kommentarene fra styremøtet 27.9.2007 viser også følgende:

- Styret får på spørsmål opplyst fra Erik Stensrud at kostnadene mellom selskapene ikke er fordelt ”reelt riktig” på dette tidspunkt, men han gir ingen tall eller anslag, og det fremgår heller ikke i hvilken favør kostnadene i så fall er skjevfordelt. Det kan således synes som om styret har hatt tilstrekkelig kunnskap til å forstå at utbyggingen i realitet kan ha medført verdioverføringer mellom selskapene.

Side 203 av 267

- Styret lurer på om det finnes et ”reelt kostnadsbudsjett” som viser hva som tilhører de respektive selskapene, og bekrefter ved dette at de ikke kjenner til kostnadsbruken og fordelingen mellom selskapene frem til dette tidspunkt, at de ikke har fått rapportering som viser dette og at de lurer på hva som er realiteten på dette området.

- Erik Stensrud svarer ikke mht. kostnadsbruk og fordeling ut over det som er nevnt over, men det fremgår altså at han ”skal avklare dette med TP”.

Forholdene omhandlet er ikke fulgt opp i påfølgende styremøter.

7.6.3.3 Noen kommentarer til bokføringen i BG

Vi har sett nærmere på bokføringen av den største overføringen fra BG til BE1. BG fikk overført kr 50 mill til sin bankkonto i Handelsbanken 10.9.2007 fra Centrumgården AS. Innskuddet ble bokført som et forskudd på aksjesalgsavtalen med Centrumgården AS. Bokføringen var som følger:

Debet konto 1925 Bankinnskudd Handelsbanken kr 50 mill Kredit konto 2905 Forskudd fra Centrumgården AS kr 50 mill

Samme dag overfører BG kr 31 mill av pengene fra BGs konto til BE1s konto i Handelsbanken. Det er Handelsbanken som overfører pengene etter en betalingsanmodning signert av styreleder Viggo Sundmoen.

I BGs regnskaper blir utbetalingen til BE1 bokført som en tilbakebetaling til Centrumgården AS med følgende postering, bilag 5162 dato 10.9.2007:

Debet konto 2905 - Forskudd fra Centrumgården AS kr 31 mill Kredit konto 1925 - Bankinnskudd Handelsbanken kr 31 mill

Utbetalingen skulle vært bokført som en utbetaling til BE1 og økt fordringen over konto 1553 Fordring Briskeby Eiendom AS. Regnskapet til BG ble vesentlig feil og viser et uriktig bilde av selskapets fordringer og gjeld. Ved at utbetalingen er bokført på denne måten, er BGs gjeld (forskudd) bokført for lavt med kr 31 mill, og BGs fordring mot BE1 er kr 31 mill for lavt bokført.

Ved bokføring av utbetalingen av kr 31 mill, bilag 5162, fremgår bokføringstekst “Andel BE1 AS”, og i tekstfeltet fra overførselen i Handelsbanken fremgår teksten “Overførsel iht. byggekostsplitt”. Dette viser at selskapets styreleder og daglige leder har lagt til grunn at BE1 skulle motta og disponere en betydelig andel av BGs verdier. Fordelingen av tilskuddsmidlene tilsvarer fordelingsnøkkelen for investeringskostnadene mellom BG (38 %) og BE1 (62 %). Dette underbygges med at BE1 i sine regnskaper bokførte pengeoverføringen som et forskudd fra Centrumgården og ikke som et lån fra BG. Denne fordelingen og disponeringen er gjennomført uten hjemmel og i strid med avtalen som BG hadde inngått med HSA.

Før BGs årsregnskap for 2007 ble utarbeidet, ble det gjennomført en korreksjonspostering slik at utbetalingen ble stående bokført som fordring med kr 31 mill mot konto “1553 Fordring Briskeby BE1”.

Regnskapene hadde således ikke gitt hele selskapets styre eller andre kontrollinstanser innsyn i de reelle forhold før årsregnskapet ble utarbeidet sommeren 2008.

Side 204 av 267

Under kontradiksjon har det blitt hevdet av Kolstad og Stensrud at styret i BG/BE1 fikk månedlig regnskapsrapportering. Vi har forsøkt å verifisere dette på flere måter. Kjell Haakonsen, styremedlem i BG/BE1, har i mail av 7. juni 2011 til Erik Stensrud opplyst at han kan som ”styremedlem i BG og BE1 bekrefte at vi mottok månedlige økonomirapporter for begge selskapene”, samt at han har arkivert kopiene. Han er kontaktet, men har ikke kunnet legge frem noe annet enn byggeregnskaper, og kun et som gjelder akkumulert rapportering t.o.m. september 2008. På spørsmål om styret i BG og styret i BIP noen gang fikk månedsregnskaper fra selskapets regnskapsfører RS-Økonomi på Hamar, har Kjell Haakonsen svart i en e-post av 27.6.2011:

“Jeg kan ikke huske at vi fikk månedlige regnskapsrapporter fra regnskapsfører. Jeg har ikke dokumenter vedr avstemming av byggeregnskap mot finansregnskap”.

Kjell Haakonsen henstiller om at følgende tas inn i rapporten:

“De månedlige økonomirapportene som styrene mottok i forbindelse med byggeprosjektet, var en del av det prosjektstyringssystemet som Totalprosjekt etablerte. Rapportene var omfattende og inneholdt følgende: Statusrapport herunder budsjett – regnskap pr dato – avvik – budsjettsammendrag – prosjektprognose som viste hva som var påløpt, hva som var anvist for utbetaling og hva som var innestående. Rapportene inneholdt også oversikt over byggelånsrente, garantikostnader og tomtekostnader.

Etter hva jeg har fått opplyst er granskerne gitt tilgang til Web-hotellet som ble etablert av Totalprosjekt. Jeg antar at de månedlige økonomirapportene finnes der. I tillegg er granskerne formodentlig gitt tilgang til dokumentarkivet til daglig leder for selskapene. De fleste rapportene burde forefinnes der. Økonomirapportene viste at selskapene ville komme i mål med byggeprosjektet innenfor rammen av den avtalte totalentreprisekontrakten med NCC.”

Det bekreftes at Gransker har fått tilgang til web-hotellet, men de byggeregnskapene som det vises til er ikke arkivert der. De økonomirapportene som Kjell Haakonsen viser til, bygger ikke på selskapenes regnskaper, men er utarbeidet på selvstendig grunnlag å føre kontroll og oppfølging med byggekostnadene og entreprisekontraktene.

Regnskapsfører har også opplyst at det ikke ble utarbeidet perioderegnskaper for selskapene. Regnskapene ble i hovedsak ført og utarbeidet etter regnskapsårets utgang, og de var derfor gjennom året ikke ajour. Regnskapsfører har ikke gjennomført noen avstemming av selskapenes regnskaper mot byggeregnskapene som ble utarbeidet av Totalprosjekt. Byggeregnskapene har ikke på noe tidspunkt vist størrelsen av de utgifter som BG betalte for BE1. Byggeregnskapene hadde som hovedhensikt å følge opp faktureringen fra entreprenørene og var grunnlag for kontroll og utbetalinger i Handelsbanken. I så måte har styret i BG og BE1 manglet periodiske økonomirapporter som var egnet for økonomistyring og kontroll.

Stensrud har forklart at det var ordentlige rutiner gjennom å vise til konteringsrutiner knyttet til utbetalinger for byggeprosjektet. Det foreligger imidlertid ingen rutiner som bidrar til å sikre økonomiforvaltningen i BG, herunder forpliktelser ut over selve entreprisen samt overføringer til BE1 eller selskapets finansiering.

Side 205 av 267

7.6.3.4 Hvorfor skjedde overføringene?

Vi er ikke kjent med subjektive motiver for overføringene, men konstanterer nedenstående fakta.

Erik Stensrud var i perioden styreleder i HSA og HamKam. HamKam eide direkte 22 % av HSA og 50 % av BG. Videre eide BG 66 % av BE1 og HSA eide 34 % av BE1, som var mottaker av overføringene fra BG eller som BG betalte regninger for.

Det var først og fremst HamKam, som fremtidig bruker av Briskeby Stadion, som fikk fordel av at BG betalte for den kommersielle utbygging på Briskeby. For HamKam var utbygging av næringsbygget viktig. Klubben ville her leie kontorlokaler, og ikke minst VIP lokaler som kunne gi inntektsmulighet. Klubben kunne oppnå prestisje og det nye stadion ville oppfylle alle vilkår for lisens som elitelag overfor NFF.

Overføringen som Hamar kommune hadde gitt for utbygging på Børstad og sportsdelen på Briskeby, ble benyttet for å betale den kommersielle utbygging av næringslokalene på Briskeby. På de tidspunkt da utbetalingene fra BG ble gjennomført, var det ingen økonomiske beregninger eller avtaler som tilsa at BE1 på et senere tidspunkt skulle få økonomisk evne til å betale pengene tilbake. De økonomiske beregningene som Handelsbanken hadde gjennomført for sine tilbud om finansiering til BE1 i 2007, viste at BE1 ikke ville oppnå økonomisk evne til å betale pengene tilbake til BG. Beregningene viste at den fremtidige inntjening i BE1 i sin helhet ville gå med til å betjene lånene fra Handelsbanken. Vi har ovenfor, under punktet om ulovlig utdeling fra BG, vist at det ikke ville være midler igjen i BE1 for å betale pengene tilbake til BG, verken på kort eller lang sikt. BGs bidrag til BE1 på til sammen over kr 70 mill ble avskrevet i slutten av 2008 som tapt.

7.6.4 Konklusjon

Vi konkluderer på denne bakgrunn med at kravene til betryggende formuesforvaltning slik disse fremgår av aksjelovens § 6-12 og § 6-14 ikke er oppfylt.

Side 206 av 267

7.6.5 Var utbetalingene i strid med BGs vedtektsfestede formål?

BGs formål fremgår av selskapets vedtekter § 3 som på tidspunktet for utbetaling av ca. kr 70 mill til BE1 lød som følger:

”Selskapets formål er å erverve, utvikle, bygge, eie, vedlikeholde, leie ut og drive anlegg, herunder ved erverv av aksjer/andeler enheter som eier slike anlegg, for regional, lokal og nasjonal idrettsutøvelse, og andre ideelle idrettslige formål, i Hamar kommune. Både breddeidrett og toppidrett skal ivaretas. Selskapet skal kunne delta i andre foretak, med målsetning om å skaffe økonomiske midler til å bygge, eie og drive idrettsanlegg i Hamar, herunder ved salg og kjøp av eiendommer og/eller eiendomsforetak.

Selskapet kan ikke utdele utbytte og har ikke økonomisk gevinst for eierne som mål. Eventuelt overskudd skal kun anvendes til å fremme selskapets ideelle formål.

Endring av dette avsnitt krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer på generalforsamlingen og samtykke fra Hamar kommune. Kommunen kan bare gi samtykke dersom endringen må antas å bedre selskapets mulighet til å nå sine mål.”

7.6.5.1 Naturlig forståelse av vedtektenes ordlyd

Ved tolking av selskapsvedtekter tas det utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For BGs del innebærer det at virksomheten skal begrenses til utvikling og forvaltning av anlegg for idrettsutøvelse. I tillegg åpnes det opp for deltakelse i andre selskaper, såfremt målsetningen er å skaffe økonomiske midler som BG kan benytte til idrettsformål.

En normal forståelse hva som ligger i “delta i andre selskaper” er at BG gis anledning til å ha eierandeler i andre selskaper. Nedslagsfeltet for vedtektsbestemmelsen er imidlertid innsnevret ved at deltakelsen i tillegg skal ha som formål å skaffe midler til idrettsformål. Vedtektene åpner altså ikke for deltakelse som ved overføringen ikke forventes å gi slike inntekter.

På denne bakgrunn må det konkluderes med at vedtektene generelt sett åpner for at BG skal kunne eie aksjer i BE1, basert på en forutsetning om at investeringen skal kunne kaste av seg midler som kan benyttes til idrettsformål.

Et neste spørsmål er om vedtektene åpner for at BG kan overføre verdier til BE1 på annen måte. Det må på den ene side trolig være akseptabelt at BG eksempelvis yter et lån til BE1 dersom formålet er å sikre avkastning på aksjeinvesteringen, igjen forutsatt at forventet avkastning kan benyttes til idrettsformål. På den annen side innebærer en naturlig forståelse av ordlyden at det må være en rimelig forholdsmessighet mellom mål og midler.

I dette tilfelle er aksjeinvesteringen på kr 66.000, og overføringene fra BG til BE1 er på ca. kr 70 mill. Det økonomiske bildet som forelå for BE1 den gang var kostnader på kr 120 mill. for ferdigstillelse av et næringsbygg og en mulighet for tilgjengelige lån i bank på inntil kr 83 mill., gitt at en rekke forutsetninger ble

Side 207 av 267

oppfylt. Det var følgelig ikke utsikter til at BG kunne få tilbake disse pengene, verken som tilbakebetaling eller som avkastning på aksjer. Overføringene utgjorde heller ikke noen støtte for aksjeinvesteringen. Vurderer enn enkle og tilgjengelige økonomiske størrelser som var tilgjengelig i 2007 er det videre klart at BG måtte forvente å tape på overføringen. En naturlig forståelse av ordlyden utelukker derfor at BG kunne foreta overføringene.

7.6.5.2 Objektivisert tolkingsstil

Ordlyd har normalt større betydning for tolking av vedtekter enn den har for tolking av avtaler. Bakgrunnen er at det vanskelig kan fastslås noen felles subjektiv mening som kan legges til grunn. Tolkingsstilen blir derfor objektivisert. På denne måten skapes også forutberegnelighet for personer som ikke var med da vedtektene ble vedtatt, men som må forholde seg til vedtektene på et senere tidspunkt, eksempelvis nye aksjonærer eller kreditorer. Det er i henhold til teori og de hensyn som begrunner den objektiviserte tolkingsstilen likevel anledning til å vektlegge bakgrunnen for vedtektene og den etterfølgende, observerbare opptreden hos de som har praktisert vedtektene.

7.6.5.3 Bakgrunn

For BGs del er bakgrunnen for vedtektene konkretisert i en omfattende og overordnet plan for utvikling av idrettsanlegg i Hamar kommune. En viktig forutsetning var at BG ikke skulle drive næringsvirksomhet, men at det ble gitt anledning til deltakelse i selskaper som drev slik virksomhet. På denne måten kunne all næringsvirksomhet skilles ut i egne aksjeselskaper slik som BE1.

Det avtaleverk BG hadde inngått med HSA (salgsavtalen av 26. desember 2006, fornyet i februar 2007), forutsetter at BGs vederlag for salg av eiendommene ervervet (Hamar Stadion og Fuglsethmyra) skulle brukes til bygging og drift av idrettsanlegg spesifisert til kr 158 mill. iht. vedlegg 3 i avtalen. Avtalen var spesielt klar på dette punkt, da det blant annet ble vist til BGs formål som også var inntatt innledningsvis som ”bakgrunnsstoff” i avtalen. Det var en klar binding mellom tildeling av tilskuddsmidlene og BGs byggeforpliktelse. Det har ikke vært åpning for å disponere BGs tilskudd til andre formål enn å innfri selskapets egne forpliktelser.

En annen viktig forutsetning som var lagt til grunn var at BG skulle motta verdier fra kommunen for å bygge ut idrettsanlegg, og at næringsvirksomhet skulle være selvfinansiert. Bakgrunnen for bestemmelsen tilsier derfor at vedtektene må tolkes slik at det ikke skulle foretas pengeoverføringer fra BG til BE1. Momentet støtter den naturlige ordlydsforståelse som er lagt til grunn ovenfor.

7.6.5.4 Senere praktisering av vedtektene

Det foreligger også observerbare spor av hvordan BG selv har oppfattet egne vedtekter. I brev fra Deloitte Advokatfirma DA på vegne av styrene i HSA, BG og BIP datert 1.2.2007 har selskapene redegjort overfor Hedmarken Ligningskontor for selskapenes vedtekter, formål og aksjonæravtaler. Det fremgår her at selskapene vurderer adgangen til deltakelse i andre selskaper slik:

Side 208 av 267

”I den grad de tre selskapene skal involvere seg i kommersiell virksomhet vil dette i praksis kun være indirekte form ved eie av to aksjeposter hver”

Også BGs egen oppfatning, kommunisert til skattemyndighetene i forbindelse med søknad om skattefritak, tilsier at vedtektene sperrer for at BG kan overføre verdier til BE1. Momentet støtter følgelig den naturlige forståelsen av ordlyden gjengitt ovenfor.

7.6.5.5 Særlig om virksomhetsangivelse i vedtektene

Ved tolking av hva som omfattes av et selskaps formål er det i juridisk teori (Mads Henry Andenæs) antatt at disposisjoner som etter sin art og sitt omfang står i rimelig forhold til den uttrykkelig vedtektsbestemte virksomheten også vil kunne anses for omfattet av vedtektene. Eksempelvis vil et selskap som mottar inntekter i fremmed valuta kunne drive valutahandel eksempelvis for sikre samsvar mellom forventede inntekter og kostnader i hjemlandets valuta.

For BGS del er imidlertid slike støttende disposisjoner konkret beskrevet i selve vedtekten. Det åpnes her eksplisitt for at BG kan “delta” i andre selskaper der målsetningen er å skaffe midler som kan benyttes til idrettsformål. Vedtektene har følgelig presisert adgangen til slike disposisjoner som står i rimelig forhold til den vedtektsbestemte virksomhet, og det synes derfor ikke å være rom for å innfortolke noen utvidet adgang til slike disposisjoner enn det som følger av vedtekten. Uavhengig av slik presisering må det være klart at overføring av kr 70 mill. ikke kunne utgjøre noen rimelig støtte til formålet om drift av idrettsanlegg. Tvert om motvirket overføringen BGs adgang til å realisere sitt formål om idrettsutbygging. Overføringene medførte at BG benyttet de midler som skulle vært anvendt på idrettsformål til BE1s næringsformål.

Enda klarere må det være at BG ikke hadde anledning til å stille egne eiendeler som pant for BE1s gjeld, slik det ble gjort overfor Handelsbanken. BG fikk ikke engang noen kompensasjon for slik garantistillelse.

7.6.5.6 Innspill under kontradiksjon

Det er hevdet at overføringene bidro til BGs mulighet for å realisere idrettsanlegg ved at BE1s næringsbygg utgjorde en nødvendig forutsetning for idrettsanlegget. Stensrud har påpekt at transaksjonene ikke var i strid med vedtektene og mener det lå innenfor vedtektene å dekke BE1s kostnader midlertidig – for å få realisert prosjektet – slik at man senere kunne oppnå finansiering og inntjening. Dette synspunktet kan ikke være holdbart.

For det første kunne BG enkelt ventet med å inngå NCC-kontrakten sammen med BE1 inntil det var bekreftet at BE1 hadde tilstrekkelig finansiering. Det kan ikke anses som en del av BGs formål å sette selskapets verdier på spill gjennom å sette seg i en slik situasjon.

For det andre måtte utbyggingen fremstå som åpenbart ulønnsom da beslutning om å inngå kontrakt med NCC ble tatt. Bygget var budsjettert til kr 120 mill, og kunne i høyden gi avkastning for en investeringskostnad på ca. kr 83 mill. Overføringen kunne derfor umulig ha fremstått som midlertidig. Senere har det vist

Side 209 av 267

seg at kostnadene knyttet til BE1 ble mer enn kr 160 mill og at tilgjengelig finansiering i bank ble redusert, men vurderingene må gjøres med utgangspunkt i forholdene slik de fremsto.

Det hevdes videre at revisjonsselskapers uttalelser ikke kan ha betydning ved vedtektstolking. Dette kan ikke være riktig all den stund revisjonsselskapet sender et brev på vegne av selskapet til offentlige myndigheter der de redegjør for selskapenes oppfatning av egne vedtekter. Det er ikke revisjonsselskapenes synspunkt som tillegges vekt ved tolkingen, men brevet utgjør et holdepunkt for hvordan selskapene selv vurderte vedtektene.

Det hevdes videre at HSA som aksjonær var kjent med overføringene og at dette skal ha betydning for om overføringen faller inn under vedtektene. Det er imidlertid ikke holdepunkter for å bygge på at en aksjonærs kjennskap til en overføring skal medføre at en vedtektsstridig overføring blir akseptabel.

7.6.5.7 Konklusjon vedtektsstrid

Overføringen fra BG til BE1 på kr 70 mill. var vedtektsstridig.

En beslutning i strid med selskapets vedtekter er ulovlig, jfr. generalklausulen i aksjelovens § 6-28. Det vises også til Mads Henry Andenæs, side 358 om ledelsens plikt til å følge vedtektene.

Det vises for ordens skyld også til Aarbakke m fl, Aksjeloven og Allmennaksjeloven Kommentarutgave 2. Utgave side 210 hvor det til aksjelovens § 3-9 om konserninterne transaksjoner fremkommer at bestemmelsen ikke innebærer noen uttømmende regulering av de forhold den omhandler, og suppleres f eks av generalklausulene i § 5-21 og 6-28. En disposisjon som er i samsvar med § 3-9, vil således allikevel kunne være ulovlig etter en av de nevnte bestemmelser, f eks hvor en transaksjon må anses stridende mot det ene selskapets formål.

Nedenfor vurderes forholdet nærmere.

Side 210 av 267

7.6.6 Var utbetalingene i strid med aksjelovens § 6-28?

Aksjelovens § 6-28 er en generalklausul som bl.a. regulerer misbruk av posisjon i selskapet som er egnet til gi andre en urimelig fordel på selskapets bekostning. For å ta stilling til spørsmålet er det sentralt å avklare om utbetalingen gikk ut over BG, om den var uforsvarlig og om betalingen var nødvendig for BG.

7.6.6.1 Hindret utbetalingene BGs i å oppfylle sine byggeforpliktelser?

BG hadde i avtale datert 28.12.2006 med senere tilleggsavtaler påtatt seg en forpliktelse til å bygge ut idrettsanlegg/elitestadion på Hamar. BG hadde selv inndelt forpliktelsene i byggetrinn 1, 2 og 3. Byggeforpliktelsene omfattet ikke næringsdelen som var forutsatt selvfinansiert (BE1). Forpliktelsene BG påtok seg var motytelse til BGs del av ”tilskuddet” selskapet fikk fra Hamar kommune via HSA, dvs. andel av eiendomsselskapene Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Tilskuddet BG fikk utgjorde kr 158 mill, som var budsjetterte kostnader for byggetrinn 1-3 for sportsanlegget. Overskytende beløp gikk til idrettsfondet som fikk en fordring på kr 40 mill. mot BG. BG hadde ingen andre inntektskilder enn ”tilskuddet”. Ble tilskuddet brukt på andre formål enn selskapets, ville det ramme selskapet tilsvarende i sin virksomhet.

Utbetalingene fra BG til BE1 i 2007 og 2008 med til sammen over 70 mill, medførte at BGs mulighet for ferdigstillelse av de nevnte byggetrinn ble umuliggjort eller sterkt forringet. BGs fordringer på BE1 på over 70 mill. ble avskrevet som tapt i 2009. Utbetalingene medførte således at BG ikke kunne oppfylle sin primærforpliktelse fullt ut – ferdigstillelse av et fullverdig idrettsanlegg på Hamar. Byggetrinn 2 og 3 ble aldri gjennomført.

Utbetalingene fra BG til BE1 var på nevnte bakgrunn i strid med selskapets i strid med BGs interesser.

Stensrud har anført til dette at BG her valgte den beste løsningen for å bidra til at BG kunne gjennomføre sitt prosjekt. Spørsmålet er drøftet ovenfor under BGs vedtekter.

7.6.6.2 Representerte utbetalingene uforsvarlig håndtering av BGs verdier?

Selskapene BG og BE1 inngikk aldri noen form for formell avtale om at BG skulle betale regninger på vegne av eller overføre penger til BE1. Det var heller ikke gitt noen form for instruksjon fra styret eller styrelederen til ledelsen i BG mht. at dette kunne gjøres, eller hvordan dette eventuelt skulle gjøres. Det er ikke foretatt noen vurdering av hvilken risiko, svekkelse eller skade slike betalinger/overføringer kunne påføre BG som selvstendig rettssubjekt med egne interessenter som f.eks. selskapets eiere, kreditorer, kontraktspartnere, statlige/kommunale interessenter samt allmenhetens interesser i selskapet.

Det forelå heller ingen avtaler som gjorde utbetalingene forretningsmessig forsvarlige for BG. Det var f.eks. ikke inngått noen låneavtale mellom BG og BE1 der det ble statuert tilbakebetalingsplikt, hvorledes og når dette skal gjøres med

Side 211 av 267

avdragsperioder og rater, rentekompensasjon mv. Det var heller ikke stilt noen form for sikkerhet for tilbakebetaling fra BE1 til BG.

Daglig leder i BG, Erik Stensrud (som også var daglig leder i BE1), opplyser: ”Nei, jeg husker ikke hvordan pengene ble brukt”. (Stensrud har presisert i ettertid at han her mente ”krone for krone”.) ”Jeg konterte. Banken hadde sin mann og TP hadde sin. Det som skjedde var at jeg signerte bilaget sammen Svein Rygh og Mostulien. Hvis vi hadde fullmakter, hvis ikke gikk det til styreformannen.” Han sier videre at han ikke kan huske at det var noen rutiner/instruksjoner ifm regninger som skulle betales på vegne av BE1.

Styrelederen i BE1, Hans Kolstad, kunne heller ikke forklare dette nærmere. Han opplyste blant annet: ”Etter at HEH stilte garanti ble dette en samfinansiering. Garantien tok vi til HB som lagde et finansieringsopplegg for begge selskaper. I HB ble det laget et opplegg iht. egen avtale der det utbetales penger for BG og BE1 etter at utgifter var godkjent av TP. Etter at HB hadde godtatt en regning gikk den til BG/BE1 for attestasjon/ overføring til regnskapsselskapet som bokførte utgiftene”.

Styremedlem i BG Helge Karset kunne heller ikke huske dette i særlig grad: ”Det var umulig å bygge alt som var påkrevet på en gang. Ingenting kunne bygges løsrevet fra næringsdelen, dette måtte bygges sammen. Kommunen var innforstått med dette.” Videre svarer han: Hvem betalte? ”Daglig leder rent fysisk”. Hvilke instrukser hadde han? ”Husker ikke men alt ble lagt frem både som forhåndsklareringer og i ettertid. Jeg husker ikke om det forelå noen form for instruks. Jeg har ikke gitt noen instrukser. Vi fulgte med på regnskapsrapportering osv. Hvis det var spesielle ting, ble det lagt frem som egen saker – f.eks. godkjennelsen mht. kjøp av eiendommer osv.”

Utbetalingene skjedde allerede fra våren 2007. Vi kan ikke se at man på noen måte forsøkte å ivareta selskapets interesser. I ettertid – da bokføringen ble utført i forbindelse med årsregnskapet, ble transaksjonene bokført som fordringer og det ble beregnet renter. Men ingen låneavtale fastslo avdragsordninger, renter, sikkerhet eller andre sentrale spørsmål av betydning for BGs mulighet for tilbakebetaling. Sikkerhet i fremtidige leieinntekter og næringslokaler under oppføring er ikke nevnt i noen dokumenter vi har hatt tilgang til, og ingen har heller hevdet at dette var drøftet. De fleste transaksjoner ble utført av Stensrud. September 2007 overførte BGs styreleder Viggo Sundmoen kr 31 mill til BE1. Stensrud benyttet pengene samme dag til betaling av regninger. Vi har fått opplyst fra Handelsbanken at øvrige transaksjoner er gjennomført av eller på oppdrag fra Stensrud alene.

Selskapets øvrige styremedlemmer ble ikke forelagt noen sak vedrørende bruk av BGs midler til fordel for BE1 for avgjørelse. Vi kan heller ikke se at styret i selskapet tok noe initiativ for å kontrollere eller kvalitetssikre situasjonen, se likevel referat fra styremøte 27.9.2007 omhandlet nedenfor. Det finnes ikke spor av at man tok stilling til om BG kunne betale regninger for eller hjelpe BE1 økonomisk. Styret har så vidt vi kan se ikke vurdert dette. Om styremedlemmene med unntak av styreleder her var passiv tilskuer som ikke utførte sine kontrolloppgaver, eller om de har bidratt til løsningen uten at det ligger spor igjen i saken, er uavklart. Men av de dokumenter som finnes fremstår de styret som svakt informert i sentrale spørsmål. De tar heller ikke initiativ selv på noe vis som kunne rette opp situasjonen ved kontrolltiltak.

Side 212 av 267

7.6.6.3 Måtte BG finansiere BE1s næringsbygg?

Kolstad og Stensrud fremholder at transaksjonene skjedde i BGs egeninteresse, at de var et nødvendig finansieringsbidrag for at BG skulle kunne gjennomføre sine strategier, samt at de var renteberegnet. Vi har tidligere redegjort for hvorfor vi mener transaksjonene ikke kunne gjennomføres i BGs egen interesse på den måten dette skjedde. Det er riktig at transaksjonene i ble renteberegnet, men dette skjedde først fra det tidspunkt de ble ført i regnskapet på korrekt måte våren 2008.

Det er fremholdt under kontradiksjonen at BGs sportsanlegg ikke kunne bygges uten at man samtidig bygget BE1s næringsbygg, fordi BE1s næringsbygg skulle ligge under hovedtribunen BG bygget i byggetrinn 1. Det hevdes at disset prosjektene derfor måtte gjennomføres samtidig, og at BG ved å bidra til BE1s bygg av næringsbygg, samtidig muliggjorde bygging av sitt sportsanlegg. Man ber om at disse to utbyggingsprosjektene sees i sammenheng.

Vi har imidlertid vanskelig for å se at dette stemmer. Næringsbygget var budsjettert til 120 mill. og utgjorde således en meget stor kostnad ved byggetrinn 1. Dersom det er riktig at man så det slik som beskrevet, hvorfor finnes da ikke spor av dette i sakens dokumenter med innstillinger til og referater fra styremøter mv. Hvorfor tok man ikke opp problemstillingen, vurderte om det var mulig å redusere kostnadene og næringsbyggets kvalitet til et minimum uten ferdigstillelse for bruk slik at BG fikk bygge sitt sportsanlegg, uten å bruke penger på ferdigstillelse av et næringsbygg som lå utenfor BGs formål og vedtekter å bidra til, og som BG ikke var tilført ressurser til å løfte. Hvorfor tok man ikke saken opp i selskapets ledelse, styre og generalforsamling? Hvorfor ble ikke dette løftet til HSA og Hamar kommunes formelle organer med spørsmål om hvorledes saken skulle løses innenfor gitte rammer, eller med søknad om endring i disse?

Uten å kjenne subjektive forhold, kan vi ikke se bort fra at en mulig forklaring ligger i at selskapene har fremholdt overfor kommunen, idretten og media i Hamar at utbyggingen var fullt ut finansiert. Selskapene fremholdt Briskeby som fullfinansiert, hevder f eks Einar Busterud under kontradiksjon. Spørsmålet om fullfinansiering ble tatt opp før byggestart, senest under eiermøtet i formannskapet 6. Juni 2007, hvor styreleder i HSA Erik Stensrud orienterte om selskapets virksomhet. Følgende sitat fra rådmannens innstilling i sak om videre utvikling av HSA i formannskapet noe senere 2.7.2007 forteller også hvilken virkelighetsoppfatning som ble formidlet: ”Avtalene [vår merknad: salg av Eiendomsselskapene Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS] innebærer slik rådmannens ser det en garanti for at Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS, får realisert midler til utvikling og drift av større idrettsanlegg i Hamar i samsvar med intensjonen med opprettelsen av Hamar sportsanlegg AS”. I samme dokument, som gjelder heftelser i tilknytning til salg av Hamar Stadion og Fuglsethmyra, fremgår også følgende under faktafremstillingen: ”For Briskeby gressbane har kommunen rett til tilbakekjøp dersom eiendommen ikke per 31.12.2010 er ferdig utbygd til fotballstadion som tilfredsstiller NFFs sine krav til toppfotball. Det er ikke stilt krav knyttet opp mot utvikling av næringsdelen.”

Vi har forsøkt å gå inn på anførselen om at BG var nødt til å betale for BE1s utbygging, men kan ikke finne de spor som ville vært tilstede dersom saken hadde vært slik som anført. Slik vi ser dette har byggeselskapene formidlet at de var fullfinansiert, til tross for at det ikke var riktig. Selv selskapenes egne finansieringsplaner viser at det ikke fantes full finansiering dersom man stiller enkle kontrollspørsmål basert på informasjon som forelå den gang.

Etter oversendelse av garantisøknaden må det ha blitt vanskelig å forklare at selskapene likevel ikke hadde fullfinansiering. Vi kan ikke utelukke at dette har

Side 213 av 267

vært motiv for å benytte likviditet fra BG på BE1, men understreker at vi ikke er kjent med den subjektive motivasjonen. Hadde finansieringsproblemene selskapene var oppe i vært presentert i sin fulle bredde ville en samtidig vist at man ikke hadde vært fullt ut finansiert på noe tidspunkt. Næringsbygget ble påbegynt og uten at disse spørsmål ble drøftet på noen måte som ga grunnlag for saksbehandling i kompetente organer.

Truls Norderhaug bekrefter at de ansvarlige ikke fortalte om problemene. I mail fra Truls Norderhaug på vegne av Hamar Idrettslag (rettighetshaver til anleggene på Børstad) til Hans Kolstad av 8. April 2008 forespørres Hans Kolstad om fordelingen av pengene fra salget av Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra Eiendom AS. Av forespørslen fremgår at Norderhaug er bekymret for om BIP vil få sin rettmessige andel av tilskuddet, kr 50 mill. Av mailen han sender, angis at grunnen til forespørslen er den usikkerhet som har vært knyttet til hva byggingen av den sportslige delen av Briskeby skal koste. Det fremgår implisitt at Norderhaug ikke visste noe om at tilskuddsmidler var brukt til finansiering av BE1s utbygging av næringsbygg. Svaret fra Hans Kolstad som er datert 15. mai 2008, viser fordeling av tilskuddet med kr 50 mill til BIP, kr 40 mill til HSA (driftsfondet) og kr 163 mill til BG. Det opplyses videre at:

”Briskebyen er større enn budsjettert. For Briskebyens del vil det måtte finne sted en egen finansiering eller at deler av anlegget ikke fullføres nå. For BIP må det også treffes noen valg … Det kan i verste fall bety at det må tas noe fra etterbruksfondet – men dette er løsninger som må drøftes når en får reguleringsplan og nye kostnadsoverslag på plass.”

På dette tidspunkt hadde BG betalt ca. kr 54,3 mill for BE1s utbygging av næringsbygget. Dette nevnes ikke. Norderhaug opplyser videre: ”når en ser hvem som undertegnet Enighetsprotokollen (avtale av desember 2008) kan det vel vanskelig sier annet enn at de som underskrev denne inngikk denne mot bedre viten. Pengene var allerede brukt på BE1.” Norderhaug påpeker videre at dette viser at de personer det gjelder har gitt feilaktige opplysninger på direkte spørsmål knyttet opp mot deres disponeringer på Briskebyen. Vår forståelse er at Kolstad i hvert fall unnlater å fortelle at BE1s næringsbygg ikke hadde vært fullfinansiert som lovet og at tilskuddet er brukt til dette formål.

7.6.6.4 Konklusjon aksjelovens § 6-28?

Vår vurdering er at overføringene fra BG til BE1, for daglig leders og styrets leder i BGs vedkommende, representerer et brudd på aksjelovens § 6-28.

Side 214 av 267

7.6.7 Utdeling og aksjeloven § 3-7

Aksjeloven § 3-7 oppstiller forbud mot utdeling i strid med bestemmelsen i aksjeloven. Hva som ligger i utdeling er definert i aksjelovens § 3-6 (2). Det fremgår her at som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjonæren til gode.

Definisjonen innebærer i henhold til Aarbakkes kommentarutgave at alle ensidige overføringer av økonomiske goder vil være utdeling. Videre vil overføringer mot vederlag også være utdeling når vederlaget ikke tilsvarer den prestasjon som selskapet yter. Det er sikker rett at dersom det skjer en ensidig overføring som ikke fyller aksjelovens krav, anses overføringen som et ulovlig utbytte. Et lån fra selskapet som direkte eller indirekte kommer aksjeeier til gode vil i henhold til Aarbakke naturligvis ikke være utdeling så langt det foreligger en forpliktelse til å betale tilbake. Er det grunn til å anta at tilbakebetaling ikke vil skje, foreligger derimot utdeling.

I det følgende vil det drøftes hvorvidt aksjelovens § 3-7 i det hele tatt kommer til anvendelse, om det på tidspunktet for overføringene var grunn til å anta at tilbakebetaling ville skje og endelig hvilken betydning det har at BE1 er BGs datterselskap.

7.6.7.1 Forholdet mellom aksjelovens § 3-7 og § 3-9

Vi har innledningsvis vurdert om reglene i aksjeloven § 3-9 medfører at utdelingen likevel var lovlig.

Det fremgår i Aarbakke m fl, at overtredelse av 3-9 samtidig kan innebære overtredelse av andre bestemmelser i aksjeloven med dertil hørende sanksjonsregler, eller utløse virkninger etter bestemmelser utenfor aksjeloven. Dersom overtredelse av § 3-9 første ledd første punktum innebærer at det skjer en formuesoverføring fra ett konsernselskap til et annet, vil dette således måtte anses som en utdeling iht. 3-6 annet ledd så langt overføringen ”direkte eller indirekte kommer aksjonæren til gode”, jf. NOU 1996:3 s 192.

7.6.7.2 Kunne det påregnes at BE1 ville betale tilbake overføringene fra BG?

Overføringen fra BG til BE1 er regnskapsført som lån og det er beregnet renter. I utgangspunktet taler dette momentet for at tilbakebetaling ville skje. Spørsmålet er likevel om den faktiske situasjonen BE1 tilsa at det var grunn til å anta tilbakebetaling likevel ikke ville skje. Hvordan transaksjonen er regnskapsført vil da få begrenset betydning, særlig gjelder dette når regnskapsføringen skjer sommeren 2008 i forbindelse med årsoppgjøret.

BE1 påtok seg fra 15. august 2007 forpliktelser som langt oversteg tilgjengelige verdier og det var insolvent, jfr. drøftelse om dette nedenfor. Selskapet fikk likevel i september 2007 lån i Handelsbanken mot full dekning i garantier fra HEH. Lånet fra Handelsbanken kunne bare benyttes til utbetalinger under entreprisekontrakten og utbetalinger fra byggelånskontoen forutsatte signatur fra banken. Lånet fra

Side 215 av 267

Handelsbanken kunne følgelig ikke benyttes til å betale tilbake overføringene fra BG. BE1 hadde ingen andre tilgjengelige midler.

Dersom BE1 benyttet pengene som ble overført fra BG var det derfor ingen mulighet for tilbakebetaling på kort sikt. Med utgangspunkt i tilgjengelig informasjon da overføringene ble foretatt var det heller ikke mulig å betale tilbake overføringene på lang sikt. BE1s bygg hadde et alt for begrenset inntektspotensial gjennom utleie til å forsvare en budsjettert kostnad for ferdigstillelse på kr 120 mill. En kan stille seg spørsmålet om BE1 på svært lang sikt kunne betalt tilbake overføringene, eksempelvis ved å anlegge en horisont på 15–20 år. Ved denne type vurderinger kommer både forventninger om prisendringer på fast eiendom og renteelementet ved kreditt inn i bildet. Låneavtalen med Handelsbanken forutsatte nedbetaling i løpet av 5 år. En nedbetaling av de opprinnelig forespeilede kr 83 mill. over 5 år ville innebære at ca. kr 16,5 mill. skulle nedbetales årlig, i tillegg til at det skulle svares renter, som høsten 2007 var 6,35 % tilsvarende ca. kr 5,2 mill det første år. Selskapene hadde selv fremlagt simulerte leieinntekter på kr 7,9 mill pr år som også skulle dekke eierkostnader og drift av selskapet. Med disse tallene ville nedbetaling i takt med plan for langsiktig finansiering vært umulig. Gjelden ville knapt bli redusert og inntektene ville i all hovedsak gått med til renter.

Det ville følgelig ikke vært rom for noen rentebetaling knyttet til overføring på kr 70 mill. fra BG. Rentene ville akkumuleres og markedsmessig rente på usikret gjeld er høy. Selv om en begrenser seg til en rente på 10 % vil effekten av rentesrente medføre at lånebeløp fordobler seg hvert 7. år. Selv ikke en betydelig og uforutsett oppgang i leieinntektene ville medført at BE1 kunne klart noen nedbetaling.

En tilbakebetaling var på dette grunnlag helt illusorisk. Gransker legger det til grunn som utvilsomt at tilbakebetaling ikke ville skje. Uten at det har betydning for konklusjonen kan det legges til at pengene ikke ble tilbakebetalt men gikk tapt i sin helhet.

7.6.7.3 Betydningen av at BE1 var BGS datterselskap

En overføring fra et morselskap til sin heleide datter, vil vanskelig kunne anses som en utdeling til morselskapets aksjonær. Bakgrunnen er at morselskapet gjennom sin aksjonærposisjon kan anses for å beholde de økonomiske verdiene.

Situasjonen er annerledes der overføringen skjer fra et selskap til et søsterselskap. Aarbakke m.fl. skriver at en utdeling normalt vil anes å komme aksjonæren til gode ved verdioverføringer fra datterselskap til morselskap, og det vil etter omstendighetene formentlig også kunne være aktuelt ved overføringer mellom to søsterselskaper. Derimot vil det vilkåret vanskelig være oppfylt ved overføring fra morselskap til datterselskap.

Andenæs slår uten videre fast at en overføring mellom søsterselskaper kommer morselskapet til gode og at overføringen må anses som et utbytte fra selskapet som foretar overføringen.

BE1 eies på tidspunktene som vurderes her av BG med 66 % og HSA med 34 %, samtidig som HSA eier 50 % i BG. Overføringen skjer derfor fra et selskap der BG eier 50 % til et selskap der de eier 67 % (34 % direkte og 33 % gjennom sin 50 % andel i BG). De samme hensyn som begrunner at ensidige overføringer til søsterselskap anses som utbytte gjør seg gjeldende i dette tilfellet. Spørsmålet er om det har betydning av BG i tillegg inngår i et mor-datter-forhold med BE1. Vår

Side 216 av 267

vurdering er at eksistensen av et slikt forhold ikke endrer det faktum at aksjonærens nærstående får en fordel, og at fordelen er ensidig. Særlig må dette gjelde der BE1 er insolvent slik at BG ikke beholder noe grep om verdiene gjennom sitt konsernforhold til BE1.

Forholdet er imidlertid videre at også den andre aksjonæren i BG, HamKam har fordeler i at BE1 for overføringer fra BG. HamKam inngikk pr. utløpet av oktober 2007 leiekontrakt med BE1, samt en kontrakt om “profilering” på kr 300.000 pr år med samme selskap, jfr. egen beskrivelse av dette. Det bemerkes at HamKam selv har krevd dekket betydelige tap overfor BG ved begrunnet i forsinkelser med ferdigstilling av VIP-lokalene de skulle leie. Overføringer som gjør BE1 i stand til å overholde sine forpliktelser er i realitet en fordel for HamKam. Tilsvarende er utbygging av næringsdelen gjennom BE1 en forutsetning for at fotballstadion bygges ut, slik at HamKam kan ha mulighet til å spille i de øverste serienivåene på egen bane, og derved sikre seg vesentlig større inntekter enn tilfellet ville vært ellers.

Begge aksjonærer i BG hadde således fordeler av overføringen fra BG til BE1. Vi er kjent med at det i kontradiksjonsrunden er reist innvendinger mot denne forståelsen av aksjeloven, i hovedsak begrunnet i at BG og BE1 er i konsern og at overføringen i hovedsak skjer “nedstrøms” i konsernet. Vi mener likevel at de særskilte omstendigheter viser at overføringene kom begge aksjonærer til gode, og at situasjonen avviker fra det noe stiliserte eksempelet i Aarbakke der det utrykkes at overføring til datterselskap vanskelig omfattes.

7.6.7.4 Konklusjon aksjeloven § 3-7

Vår konklusjon er på denne bakgrunn at overføringen stred med aksjeloven § 3-7.

Side 217 av 267

7.6.8 Sanksjoner etter aksjelovens kapittel 19

Daglig leders ansvar iht. aksjelovens § 6-14 er ikke overholdt slik vi ser det. Han har ikke sørget for at formuesforvaltningen er ordnet på en betryggende måte. Han tar ikke opp spørsmålet om BG kan betale for eller overføre penger til BE1 med selskapets styre. Han svarer ikke på styrets spørsmål om kostnadsregnskap som viser fordelingen mellom selskapene dersom man måtte stoppe utbyggingen etter trinn 1 på felles styremøte 27.09.2007. Han har slik vi ser det ansvaret for at styret som organ har vært dårlig informert i saken om økonomiske forhold av stor betydning.

For oss fremstår det videre som klart at styret i BG ikke har utført sine kontrollfunksjoner i henhold til aksjelovens § 6-12 ved blant annet

1. ikke å ha sørget for kontroll og oppføling av selskapets regnskaper og sikret seg god og oppdatert rapportering i perioder selskapenes økonomi har vært presset slik at man hadde behov for informasjonen for å kunne foreta styring og kontrollfunksjoner 2. ikke å ha sørget for kontroll og oppfølging av spørsmålet om selskapet BG kunne betale for eller overføre midler til BE1 for byggekostnader til næringsbygget under oppføring. Spørsmålet er ikke forelagt styret. Styret har ikke tatt opp spørsmålet av eget initiativ. Finansieringsbudsjettet som er fremlagt for styret inneholder vesentlige svakheter og mangler, og viser korrigert for disse, manglende finansiering i BE1 for næringsdelen med kr 40 mill. Om styret forsto dette, eller ikke, er et åpent spørsmål. 3. Ikke å ha fulgt opp sine egne kontrollspørsmål ift. fordeling av kostander mellom BG og BE1 i styremøtet 27.9.2007 der man etterspør regnskapsrapportering som viser fordeling av kostnader mellom selskapene

Styrereferatene bærer preg av en sterk ledelse og et ganske dårlig informert styre. Vi kan ikke se at styret får svar på sine spørsmål slik det har krav på og sikter spesielt til styremøtet 27.9.2007. Vi har flere steder i rapporten påpekt at styret hadde svakt faktumgrunnlag. De viktige sakene er oftest knapt nevnte referatsaker der Stensrud eller andre refererer/gir en status, de er ikke fremmet med innstillinger og forslag til vedtak. Regnskapene føres dels feil på vesentlige punkter, og føres også i ettertid. Disse gir derfor dårlig grunnlag for kontroll og oppfølging av formuesforvaltningen. Styret har fullt ansvar for kontrollfunksjoner og oppfølging av selskapets økonomi iht. aksjelovens 6-12 og har slik vi ser dette brutt bestemmelsen og misligholdt sitt ansvar for god forvalting av selskapet.

Forholdet er etter vår vurdering alvorlig for både styret og daglig leder. Etter vår vurdering aktualiseres med dette aksjeloven § 19-1 om straff og § 19-2 om grov uforstand, jfr. § 6-12 for styret og hva gjelder styrets leder også med henvisning til § 6-28.

For daglig leder aktualiseres aksjelovens § 19-1 og §19-2 jfr. aksjelovens §§ 6-14 og § 6-28.

Subjektiv kreves forsett eller grov uaktsomhet iht. § 19-1. Subjektive forhold vurderes ikke av oss.

Side 218 av 267

7.6.9 Utroskap etter straffeloven § 275

Som det fremgår under Overføringer BG/BE1 – lovlighet og konsekvenser – var bidrag fra BG til BE1s byggevirksomhet av næringsbygg vedtektsstridige og derved ulovlige transaksjoner. Ovenfor har vi redegjort for hvorfor disse også var i strid med selskapets sentrale interesser. Selskapets styre og ledelse var satt til å ivareta de interesser som var nedfelt i selskapets formål, og hadde ansvar for at selskapet kunne utføre sine avtaleforpliktelser – i dette tilfelle å ferdigstille sportsarenaen – alle byggetrinn – for tilskuddet de hadde mottatt til formålet. Fordi overføringene/utbetalingene var ulovlige og i strid med selskapets interesser, og fordi mottaker av utbetalingene ikke hadde krav på dem, representerte de uberettiget vinning for mottaker BE1 samt dette selskapets eiere. Transaksjonene skadet også BG som selskap, ved at selskapet som følge av alle disse utbetalingene utsatte seg for stor risiko mht. å kunne innfri sine byggeforpliktelser nedfelt i avtale, byggetrinn 2 og 3. Formuesforvaltningen ble også forsømt, ved at man ikke forsøkte på noe vis å sikre tilbakebetalingsvilkår og sikkerhet for overføringene. Pengene måtte avskrives som tapt i 2009, og de nevnte byggetrinn ble aldri utført.

Vi har som nevnt ikke tatt stilling til subjektive vilkår. Vi har etter vurdering imidlertid kommet til at følgende bør presiseres: På det informasjonsgrunnlag vi har fremstår det som om styreleder i BG Viggo Sundmoen samt BG/BE1s felles daglig leder Erik Stensrud har hatt tilstrekkelig informasjon og har vært involvert på en så vidt aktiv måte at disse bør vurderes spesielt i forhold til straffelovens bestemmelser om økonomisk utroskap. Spesielt er sistnevnte sentral. All den tid vi ikke tar stilling til subjektive vilkår, må man legge inn her at ansvarsgrunnlaget ikke er utredet. Det følger av det som er sagt at vi ikke har funnet tilstrekkelig grunnlag for å hevde at øvrige styremedlemmer i BG har hatt tilstrekkelig informasjon og kunnskap. Vi har derfor pekt på deres ansvar etter bestemmelsene i aksjeloven, jfr. avsnittene over.

Side 219 av 267

7.7 Insolvens i BE1

7.7.1 Hendelsesforløpet fra juni til september 2007

BE1 inngikk 29. juni 2007 avtale med NCC om entreprise knyttet til utbygging av næringsdelen av Briskeby Stadion. Entreprisen hadde en kontraktsverdi verdi på ca. kr 96 mill. I tillegg hadde BE1 inngått avtale med TP om konsulentbistand tilsvarende 10 % av kontraktens verdi. Det ville også påløpe utenomhuskostnader, tilkoblingsavgifter for vann, byggelånskostnader mv. Pr 21. august er disse kostandene inntatt i et budsjett der utbyggingskostnaden for BE1 utgjør ca. kr 120 mill. BE1 tok forbehold overfor NCC om at Handelsbanken ga nødvendig byggelån og garantier til prosjektet innen 15. august 2007.

Markedsverdien av et byggeprosjekt er innledningsvis normalt lav, sett i forhold til hva som er benyttet. Verdien øker imidlertid mot slutten av prosjektet og ved ferdigstillelse.

Den 15. august var det ikke gitt nødvendig byggelån eller garantier for prosjektet fra Handelsbanken eller andre. BE1 benyttet likevel ikke forbeholdet i kontrakten, og gikk videre med byggeprosjektet. BE1 hadde på dette tidspunkt ingen finansiering av byggeprosjektet der det i løpet av de neste 12 måneder ville påløpe utgifter på ca. kr 120 mill.

Det er alminnelig antatt at markedsverdien av et næringsbygg er en funksjon av nåverdien av sannsynlig fremtidige leieinntekter. Sentrale faktorer for å slå fast verdi er derfor antall kvadratmeter som kan leies ut, hva som er sannsynlige leieinntekter og hva slags risiko som kan legges til grunn. I forhandlingene om lån mellom BE1 og Handelsbanken er det lagt til grunn en simulert leieinntekt på kr 7,9 mill pr år fordelt på ca. 4400 kvadratmeter. Handelsbanken har opplyst at de på den tiden oppstilte avkastningskrav i størrelsesorden 8 % -14 % av investert totalkapital. Avkastningskravet er høyere jo større risikoen i prosjektet er. Et prosjekt der det ikke er inngått leieavtaler har høy risiko. Fra leieinntekter må en trekke fra eierkostnader og felleskostnader i den grad sistnevnte er inkludert i leien. En sitter da igjen med inntekten som skal betjene den investerte kapital.

Handelsbanken la til grunn en byggelånsramme på 83,7 mill. for BE1 og ca. 51 mill for BG. Handelsbanken har opplyst at for BE1 var kr 83,7 mill. det maksimale næringsbygget kunne forrente, forutsatt at det ble inngått langsiktige leieavtaler på gode nivåer med svært sikre leietakere, eksempelvis med staten.

Forutsetningen fra Handelsbanken, forut for første utbetaling, var at selskapene benyttet forskuddet fra Centrumsgården på kr 50 mill først i prosjektet.

Næringsbygget med en kostnad på kr 120 mill. hadde derfor en markedsverdi som ville være var langt lavere enn kostnadene ved ferdigstillelse. Også underveis i byggeprosessen og fra kostnadene begynner å løpe var verdien av BE1s byggeprosjekt lavere enn de verdien som ble nedlagt i byggeprosjektet. Realitetene viser en enda mer negativ utvikling.

Selskapet DHT Corporate Services foretok to verdivurderinger av næringsbygget i forbindelse med regnskapsavleggelsen for 2008. Basert på de inngåtte

Side 220 av 267

leiekontrakter ble det konkludert med en verdi på ca. kr 77 mill. den 30. mars 2009. Det fremkom så opplysninger om at leieinntektene delvis inneholdt felleskostnader og at HamKam hadde gått inn i akkordforhandlinger slik at fornyet verdsettelse pr 3. juli 2009 ble kr 65 mill kr. Dette tilsvarer det langsiktige lån som BE1 fikk fra Handelsbanken ved konvertering av byggelånet. De virkelige kostnadene til utbygging hadde gått opp fra ca. 120 mill til ca. 165 mill. Differansen mellom investert kapital og verdien av prosjektet økte med disse forutsetninger fra ca. kr 40 mill til ca. kr 100 mill i løpet av ca. 2 år fra august 2007 til august 2009.

BE1 hadde således ikke mulighet til å betale sine forpliktelser ettersom de forfalt med mindre de fikk annen tilleggsfinansiering. BE1 hadde ikke andre eiendeler eller inntekter som kunne danne grunnlag for slik ytterligere finansiering. Den eneste mulighet for finansiering BE1 hadde var overføringer fra BG, HEH eller kommunen. Reglene om statsstøtte setter imidlertid effektive skranker for overføringer som ikke er forretningsmessig fundert.

BG hadde i henhold til egne vedtekter ikke anledning til å yte slike overføringer, nærmere behandlet ovenfor. BG hadde videre egne forpliktelser overfor HSA, byggeforpliktelser på kr 158 mill, som ikke ville kunne oppfylles om selskapets verdier ble delt ut til BE1.

Pr 15. august 2007 var BE1 i en situasjon der selskapet allerede hadde pådratt seg forpliktelser som oversteg verdien av det som skulle bygges, og underbalansen ville være betydelig også om prosjektet ble ferdigstilt i henhold til budsjett.

BE1 hadde heller ikke noen mulighet for å betale NCC uten lån fra Handelsbanken, og Handelsbanken utbetalte ikke noe lån før BG hadde lagt ned forskuddet fra Centrunsgården i det samlede prosjekt.

Nøkkelen for å skaffe likviditet til BE1 var å benytte BGs tilskuddsmidler fra Hamar kommune/HSA som gjennom vedtekter og kontrakt var øremerket til sportsanlegg/idrett. BE1s benyttet midlene til utbygging av næringseiendom. Overføringen av kr 31 mill fra BG til BE1 ble gjort straks forskuddet på kr 50 mill var mottatt av BG. Handelsbanken ble instruert om overføringen av BGs styreleder Viggo Sundmoen den 6.9.2007. Daglig leder i BE1 benyttet pengene til flere disposisjoner samme dag.

7.7.2 Nærmere om insolvensvurderingen

Som redegjort for over var selskapet BE1s passiva var fra og med 15. august 2007 klart større enn selskapets aktiva (insuffisiens). Situasjonen endret seg senere kun til det verre. Utviklingen forutfor dette kan oppsummeres slik:

Bokført egenkapital var i BE1 pr 31 12 kr 74 000. BE1 hadde ingen løpende inntekter i 2007 som kunne finansiere løpende driftskostnader. Perioden 01.01.2007 til og med 30.06.2007 påløp det driftskostnad med ca. kr 70 000, noe som innebar at egenkapitalen var tapt HSA fakturerte BE1 med påløpte kostnader med kr 1 mill. med virkning fra og med 31.12.2006. BE1 hadde ikke finansiering, midler eller finansielle utsikter til å betale forfalte krav pr 30.06.2007. BE1 skyldte HSA kr 1,9 mill etter første halvår 2007. Den 26.07.2007 hadde BG i følge sine regnskaper betalt BE1s regninger med ca. kr 1.584.000. Samlet utgjorde forfalt gjeld for BE1 ca. kr 4 mill etter første halvår 2007

Side 221 av 267

Pr 15. august 2007 (insolvenstidspunktet) utløp fristen for finansieringsforbeholdet og med dette forsvant BE1s muligheter til å trekke seg fra NCC kontrakten uten å svare positiv kontraktsinteresse. Forfalte regninger økte deretter. Den 3. september forfalt NCC Constructions krav på kr 9.597.689 overfor BE1. BE1 hadde imidlertid ikke selv noen mulighet for å gjøre opp denne regningen eller påfølgende regninger fra NCC Ved overføringen av kr 31 mill fra BG til BE1 10. september 2007, økte isolert sett BE1s likvider. Overføringen var imidlertid ulovlig, nærmere redegjort for ovenfor. BE1s forfalte forpliktelser økte derfor tilsvarende. Overføringene medførte derfor ikke noen bedring av likviditeten til tross for at utdelingen umiddelbart delvis ble anvendt til betaling av regninger med ca. kr 15 mill

BE1 manglet finansiering av næringsdelen med ca. kr 40 mill. Ingen planer har vist/dokumentert noe annet. Ingen undersøkelser i bank. Ingen intervjuer. Kolstad og Stensrud hevder imidlertid at de hadde et finansieringsbudsjett som de mente var realistisk. Det de har fremlagt og anført er nærmere vurdert under gjennomgangen av Forvaltning av BG nedenfor. Vi kan ikke se at finansieringsbudsjettet stemmer eller har noen støtte i realiteter.

Det er anført under kontradiksjon at BG hadde garantert for BE1s forpliktelser. Vi kan ikke se at dette stemmer. BG stilte egne eiendommer som sikkerhet for begge selskapers lån i Handelsbanken på et senere tidspunkt, altså etter at selskapet ble insolvent. BG har imidlertid ikke på noen måte garantert for BE1s gjeld overfor kreditorfellesskapet, hvilket må være forutsetningen dersom BGs verdier skulle tas med ved beregning av BE1s insolvens. Morselskaper kan la datterselskaper gå konkurs og risikerer ved det ikke annet enn aksjekapitalen. Det kan legges til her at BG iht. til sine vedtekter ikke hadde anledning til å stille garantier på vegne av BE1, jfr. drøftelsen av selskapets vedtekter ovenfor.

BE1 betalte sine fordringer etter hvert som de forfalt. Dette skjedde fordi Erik Stensrud benyttet tilgjengelig likviditet hos BG til å betale BE1s regninger. Vi kan ikke se at dette endrer vurderingen her.

I Omsetning og Kredit 1 fremhever Sjur Brækhus på side 122 flg. følgende: “At debitor har betalt eller kan betale gjeld som er forfalt, utelukker på den annen side ikke at han kan være illikvid og insolvent. Det er heller ikke avgjørende at han har visse ubeheftede aktiver som vil kunne gi dekning for forfalte krav. … Stillingen er ofte denne: Debitor tærer på kapital for å holde seg flytende. Før eller senere vil betalingsstans inntre. Det kan være nødvendig å åpne konkurs straks, slik at også de at også de kreditorer hvis krav forfaller senest, får noen dekning. Så lenge det ikke foreligger aktuelt mislighold fra debitors side, vil imidlertid avgjørelsen kunne være vanskelig(…). Man må i prinsippet lage en liste hvor debitors fremtidige forpliktelser og inntekter er stilt opp ved siden av hverandre(…)”

BE1s tilfelle var håpløst uten mulighet for å bruke BGs midler. Selskapet manglet ca. kr 40 mill. på for å klare å betjene de utgifter som ville påløpe i løpet av byggeprosjektets 12 måneder, og som pr 15. august 2007 var igangsatt. Vi mener derfor at spørsmålet er forholdsvis enkel å ta stilling til i dette tilfellet. I angjeldende sak har ikke BE1 aktiva å tære på for betaling av fordringer som løpende forfalt. BE1 tærer i stedet på BGs aktiva og betaler på denne måten ved forfall situasjonen var heller ikke midlertidig.

Side 222 av 267

7.7.2.1 Konklusjon Insolvensvurdering

Vår konklusjon etter dette er BE1 var insolvent fra 15. august 2007.

7.7.2.2 Konsekvensene – og redningen av selskapet

Siden BE1 fra 15. august ikke hadde eiendeler, tilgang på tilstrekkelig ekstern finansiering, eller kunne oppnå en inntjening som til sammen kunne forsvare en fremtidig tilbakebetaling til BG, måtte BG avskrive/kostnadsføre kr 77 mill. av tilskuddsmidlene som tap i BE1 ved utgangen av 2008. Utbetalingene til BE1 med påfølgende tap resulterte i at BG ikke lenger kunne innfri sine økonomiske forpliktelser med å fullføre den avtalte utbyggingene på Briskeby. Det er på det rene at BE1 i 2009 ble ”reddet”. Dette skjedde ved at:

- 74 mill. av BE1s gjeld til BG ble slettet i 2009 med regnskapsmessig virkning fra 28.12.2008. - Den 28.12.2009 bidro Hamar kommune med kr 32 mill. i BE1 ved nyemisjon.

7.7.3 Styrets handleplikt etter aksjeloven

BE1 gikk inn på utbyggingen uten egenkapital som sto i forhold til risikoen ved virksomheten. Styret har gjennom aksjeloven § 6-12 en plikt til å sette seg inn i forvaltningen av selskapet, og denne plikten effektiviserer handleplikten nedfelt i aksjeloven § 3-4. Vår vurdering er at styret brøt sin handleplikt senest fra og med 15. august 2007.

7.7.4 Aksjeloven kapittel 19

Aksjelovens kap. 19 sanksjonerer brudd på aksjeloven og grov uforstand for bl.a. styre og daglig ledelse. Vår vurdering er at bruddet på handleplikten etter aksjeloven § 3-4 er alvorlig og at dette aktualiserer bruk av aksjelovens bestemmelser om straff. De objektive vilkår for straff etter bestemmelsen er oppfylt. Vi har ikke tatt stilling til skyldkravet som er grov uaktsomhet eller forsett.

7.7.5 Straffeloven § 284

Vi har vurdert om det forelå oppbudsplikt, og om brudd på denne plikten faller inn under den objektive gjerningsbeskrivelse i straffeloven § 284

7.7.5.1 Klart ”gikk med tap” og ikke oppgjør innen rimelig tid

Det er fremhevet under kontradiksjonen at BE1 hadde et finansieringsbudsjett som viser at de hadde inntekter og finansieringsplaner på plass. Finansieringsplanen datert 11.9.2007 er fremlagt. Planen er nærmere gjennomgått under Forvaltning av BG, hvor vi konkluderer med at planen, korrigert for feil viser at BE1 manglet ca. 40 mill i finansiering for byggetrinn 1. Selskapet hadde ikke mulighet til å klare den

Side 223 av 267

virksomhet det hadde innlatt seg på sommeren 2007, herunder oppfyllelse av sine forpliktelser iht. NCC kontrakten.

Det følger av fremstillingen over og kapittelet om Forvaltning av BG at BE1 gikk med tap og ikke kunne klare seg uten tilførsel av midler fra BG. Selskapet hadde tatt på seg mye større løpende forpliktelser/gjeld enn selskapets verdier/inntektsstrømmer kunne forsvare. Det fantes ingen andre inntektsmuligheter. Fra 15. august 2007, det siste tidspunkt BE1 kunne trukket seg fra NCC-kontrakten, var selskapets økonomiske situasjon uten håp. Tilbudet fra Handelsbanken 29. august tydeliggjorde dette ytterligere. Gjennom at det forutsatte garantier fra HEH samt overføringer fra BG som BG ikke hadde adgang til å foreta. Historien har også bekreftet at BE1 ikke kunne gjøre opp sine regninger.

7.7.5.2 Opptrådte BE1 i forståelse med sine fordringshavere?

Overtredelser av bestemmelsen om oppbudsplikt rammes ikke dersom selskapet har opptrådt i forståelse med fordringshavere som representerer en vesentlig del av fordringsmassen med hensyn til både beløp og antall.

Vi har mottatt innspill i kontradiksjonsprosessen der det fremheves at fortsatt drift skjedde i forståelse med BG og andre store kreditorer, som Handelsbanken og HEH. Vi er ikke enig i dette.

Av forarbeidene til bestemmelsen (Ot prp nr. 37 2003–3004)) fremgår følgende:

“Annet ledd viderefører den nåværende unntaksregelen i § 283 a annet ledd. Dersom skyldneren har opptrådt i forståelse med fordringshavere som representerer en vesentlig del av fordringsmassen, med hensyn til både beløp og antall, vil unnlatelse av å begjære oppbud eller gjeldsforhandling være straffri. Den felles «forståelse» skal gå ut på at skyldneren ikke skal begjære gjeldsforhandling eller konkurs. Formålet med unntaksregelen er at skyldneren straffritt skal kunne forhandle med fordringshaverne med sikte på å få til en utenrettslig løsning på gjeldsproblemene. Hvis det føres lojale forhandlinger om en utenrettslig ordning, vil fordringshaverne være informert om stillingen, og de kan da selv vurdere om det er grunn til å begjære skyldneren konkurs, eller å forsøke å få skyldneren til å gjøre dette. Som etter gjeldende rett er det ikke nødvendig at det er ført forhandlinger med fordringshaverne. Også det at skyldneren lojalt har informert dem om situasjonen, vil kunne være straffriende. Forutsetningen vil være at skyldneren må ha hatt rimelig grunn til å tolke fordringshavernes holdning slik at de har akseptert risikoen ved fortsatt drift. Ved vurderingen av om skyldneren har opptrådt i forståelse med fordringshavere som « representerer en vesentlig del av fordringsmassen » må det legges vekt på hvilken gruppe fordringshavere det gjelder. Panthavere eller fordringshavere med annen sikkerhetsrett kan bare « telle med » for den del av sine fordringer som ikke er dekket av sikkerheten. Gruppen fordringshavere som skyldneren har opptrådt i forståelse med, må være vesentlig både med hensyn til beløp og antall. Dersom skyldneren har en eller to fordringshavere med store krav, vil det ikke være tilstrekkelig å opptre i forståelse med disse, dersom det er flere andre fordringshavere som i antall utgjør en vesentlig del.”

I den foreliggende sak har det ikke vært tatt initiativ til noen felles forståelse. Straffrihet forutsetter åpenhet og lojal informasjon om den økonomiske

Side 224 av 267

situasjonen. Selskapet BE1 har heller ikke mottatt opplysninger, muntlig eller skriftlig, fra noen kreditor med innhold som på noe vis kan tolkes som en positiv holdning til fortsatt drift på kreditors regning. Formålet med bestemmelsen – at skyldneren skal kunne forhandle straffritt med sine kreditorer – har ikke vært oppe til vurdering i BE1. Vi legger etter dette til grunn at vilkåret ikke er oppfylt, i denne saken har det ikke vært handlet i forståelse med kreditorene.

BE1 betalte løpende sine kreditorer med BGs penger. Betalingene var ulovlige som redegjort for ovenfor. De skjedde både før og etter insolvenstidspunktet. Hadde ikke disse ulovlige betalingene vært utført, ville BE1 hatt en rekke kreditorer som ikke hadde fått oppgjør. Iht. BE1s regnskaper var dette siste halvår 2007 Gjensidige forsikring, HEH, Hamar kommune, Hamar Olympiske anlegg, advokatfirmaet Mageli, NCC, PricewaterhouseCoopers, RS Økonomi og Totalprosjekt. Flere av disse sendte regninger flere ganger i løpet av perioden.

Handelsbanken har full dekning for hele engasjementet gjennom sikkerheter/garanti fra HEH mv og faller derfor utenfor drøftelsen her. NCC er eksponert for tap inntil garantiene fra Handelsbanken kommer på plass den 13. september 2007. HEH er eksponert for tap fra og med 13. september 2007. HEH hadde videre en særskilt rolle ved at selskapets eier i eiermøte 20. juni 2007 instruerte styret om å gi en garanti. Selv om ikke HEH ble juridisk forpliktet etter noen garanti før selskapet inngikk garantiavtalen med Handelsbanken, var den kommende kreditorrollen forutsatt. HEH var åpenbart ikke kjent med insolvenssituasjonen da den første garantien ble gitt.

Det er imidlertid ikke grunnlag for å hevde at BE1 valgte å gå videre med NCC- kontrakten den 15. august i forståelse med disse kreditorer. Spørsmålet var ikke på agendaen.

Videre må BG som kreditor i BE1 kommenteres noe nærmere. Våre konklusjoner ovenfor og nedenfor er at bruk av BGs penge på BE1 var ulovlige transaksjoner. Man kan ikke ved vurdering av ”forståelses-vilkåret” i loven, som fritar for straff for en ellers straffbar handling, fokusere på om de samme personer som var kjent med omstendigheten som tilsa insolvens og likevel foretok disposisjonen, hadde forståelse for videre drift i rollen som kreditor. Forståelsen måtte i så fall ha vært etablert på lojal måte hos habile representanter for BG.

7.7.5.3 Konklusjon

Selskapet BE1s plikt iht. strl. § 284 til å begjære oppbud er etter vår vurdering overtrådt fra 15. august 2007. Vi presiserer at vi kun tar stiling til objektive vilkår, ikke det subjektive skyldkrav, som i dette tilfellet er grov uaktsomhet.

Oppbudsplikten ligger til selskapets styre som plikter å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, jfr. aksjeloven § 6-12. I dette tilfellet er det i tillegg vår vurdering at daglig leder har medvirket til at det ikke ble begjært oppbud, gjennom sin sentrale posisjon i BG og BE1, blant annet ved at han var den som faktisk utførte de aller fleste transaksjoner og håndterte selskapets kontakt med regnskapsfører og bank.

Side 225 av 267

7.8 Leiekontrakter i Briskeby Eiendom AS, vilkår og grunnlag for finansiering

7.8.1 Problemstillinger

Av problemstillinger som det har vært aktuelt å få belyst, er:

Var det inngått leieavtaler i Briskeby Eiendom 1 AS, som kunne finansiere utbygningen av næringsdelen? Var det ut fra leieinntekter, tomtekostnader og inngått entreprisekontrakt med NCC, realistisk at Briskeby Eiendom 1 AS kunne finansiere prosjektet med lånefinansiering?

Var de inngåtte leieavtalene inngått på markedsmessige vilkår?

Har BE1 informert sine kontraktsparter om de relevante betingelsene i leieavtalene?

Hvilke interesser har BE1 i å inngå en sponsoravtale med HK Sport AS?

7.8.2 Leieavtalenes vilkår

Dag Jørgensen har opplyst at det var Totalprosjekt AS (heretter TP) som utarbeidet utkast til leiekontraktene, for BE1 og BG, og Advokatfirma Deloitte kvalitetssikret dem i forhold til avgiftsmessige forhold. Hans Kolstad har også opplyst til Gransker at Deloitte gav råd til BE1 i forbindelse med leieavtalene.

Det er opplyst at Hans Ødegård fremforhandlet mange leieavtaler på vegne av Briskeby Eiendom 1 AS. Ødegård har opplyst at han forholdt seg til Deloitte, hva gjaldt spørsmål knyttet til både avgiftsmessige og øvrige avtalerettslige forhold rundt leieavtalene.

I følge Jørgensen påpekte advokat Indal i Deloitte i en e-post til Stensrud, at siden felleskostnadene var inkludert i husleien, hadde utleier risiko for økte felleskostnader. Ved økte felleskostnader ville dette da medført lavere inntjening fra investeringen. De benyttede kontrakter innebar altså at netto avkastning fra leiekontraktene ville variere avhengig av de faktiske felleskostnadene på bygget.

Det ble ikke stilt krav til garanti for leieavtalene med HK Sport AS, til tross for at dette selskapet var nystiftet når leieavtalene ble inngått høsten 2007. Sundmoen har opplyst at han ikke kjenner til om det ble foretatt noen kredittvurdering av HK Sport. Allerede i 2008 ble det problemer med betaling fra selskapet, delvis grunnet at HamKam samme høst rykket ned til 1 divisjon (Addecoligaen).

Viggo Sundmoen har overfor Gransker tatt kritikk på at styrene ikke i tilstrekkelig grad hadde analysert risikoen for at HK Sport kunne betale. Sundmoen viste til at hovedoppdraget deres var å realisere et idrettsanlegg for en klubb. I lys av dette hadde man nok ikke tilstrekkelig fokus på sikkerhet for leiebetaling fra HK Sport som var 100 % eid av HamKam.

Side 226 av 267

På spørsmål fra Gransker har Viggo Sundmoen bekreftet at styrene ikke vurderte risikoen for om HamKam/HK Sport AS, som leietaker ikke kunne betjene leieavtalene. Styrene hadde heller ikke satt opp worst case scenarier, dersom 40 % av inntektene til næringsdelen falt bort. Sundmoen har opplyst at styrene ble konfrontert med dette i forbindelse med finansiering.

7.8.3 Leieavtalens lengde

BE1 inngikk leiekontrakter med tre leietaker med 10 års bindingstid. Dette var med leietakerne Oktan Alfa AS og Nordek AS inngått i juni 2008 og Atea AS (Ementor) inngått 16.02.2009. Samme dag som kontraktene ble inngått, ble det inngått tilleggsavtaler med de samme leietakerne som reduserte leietiden til 5 år.

Ødegård har vist til at han ved to anledninger fikk fremforhandlet leieavtaler, der det var en forutsetning for endelig aksept at utleier aksepterte 5 års leietid.

Verken Hans Ødegård eller Stensrud har opplyst hvorfor hovedavtalene ikke ble endret hva gjaldt leietiden eller hvorfor det var nødvendig med tilleggsavtaler.

7.8.4 Oversendelse av leieavtaler til Handelsbanken

Handelsbanken har opplyst at avtalen med HK Sport, samt de tre leiekontrakten med Oktan Alfa AS, Nordek AS og Atea AS (Ementor) med 10 års bindingstid ble oversendt banken.

Handelsbanken, ved banksjef Hans Skjelbreid, har opplyst at de ikke fikk oversendt tillegget til leieavtalene som ble signert samme dag og reduserte leietiden til 5 år.

Handelsbanken har opplyst at de la de oversendte leiekontraktene med 10 års bindingstid til grunn for vurdering av fremtidig betjeningsevne da byggelånene ble konvertert til langsiktige lån våren 2009.

7.8.5 BE1s sponsoravtale med HK Sport

BE1 inngikk 31.10.2007 leiekontrakt med HK sport til en kvadratmeterpris på kr 1.415. Leien utgjorde kr 2,9 mill pr år. Samme dag ble det inngått avtale mellom partene om profilering, der vederlaget var at HK Sport skulle motta kr 300.000 pr år i 3 år fra BE1.

Dersom man fordeler beløpet fra profileringsavtalen på de kvadratmeter HK Sport skulle leie, reduseres effektiv leie fra kr 1 415 til cirka kr 1 270 pr kvadratmeter.

Daglig leder BE1 AS Erik Stensrud, har ikke gitt noen forklaring på hvorfor de ønsket å inngå en profileringsavtale med HK Sport AS, samtidig som BE1 forhandlet pris på utleie av lokaler til samme selskap. Styremedlem Viggo Sundmoen har vist til at sponsoravtalen ble inngått fordi en mente at det var viktig å få en relasjon til HamKam sitt nettverk, da selskapet kunne komme i kontakt med potensielle leietakere. Det er i avtalen som ble inngått 31.10.2007, ikke avtalt

Side 227 av 267

motytelse/profilering, eller på hvilken måte BE1 AS skal få noe igjen for sin sponsing av HamKam.

Truls Haakonsen har i kontradiksjonen vist til at HamKam krevde lavere leiepris, for de lokalene som skulle erstatte klubbhuset. Det er opplyst at HamKam var av den oppfatning at disse lokalene burde høre til som en del av bygget til BG, da det er en mer integrert del av sportsdelen enn næringsdelen. Han viser til at dette sammen med at utleier ønsket å komme i kontakt med potensielle leietakere, var bakgrunn for at sponsoravtalen ble inngått.

Jørgensen mener sponsoravtalen i realiteten var en rabatt på husleien, som dermed svekker finansieringsgrunnlaget for næringsdelen/BE1 AS.

Dersom det skulle være en sammenheng mellom avtalt ytelse for profileringen og avtalt kvadratmeterpris, skulle dette vært tatt hensyn til ved nåverdiberegning og verdsettelse av eiendommen. Verdsettelsen hadde direkte betydning for størrelsen på finansieringen fra Handelsbanken. HK Sport AS var største leietaker med 47 % av et utleid areal på 3998 kvm, av et totalareal på 4500 m2.

Gransker har fått opplyst at Handelsbanken ikke ble informert om at det var inngått en profileringsavtale, som i realiteten svekket finansieringsgrunnlaget til selskapet. Handelsbanken, ved Hans Skjelbreid, har imidlertid opplyst at banken ikke la nevneverdig vekt på avtalen med HK Sport siden betalingsevnen til denne type leietaker uansett anses for svak.

Side 228 av 267

7.8.6 Leieinntekter – en forutsetning for finansiering og dermed realisme for bygging av næringsdelen

Før byggingen startet i august 2007, var det ikke inngått noen leiekontrakter for næringsdelen av Briskeby Gressbane. Briskeby Eiendom 1 AS inngikk først den 31.10.2007, avtaler med HK Sport AS.

Truls Haakonsen har opplyst at det var viktig for selskapene å få leieavtalene med HamKam på plass før utgangen av oktober 2007, av hensyn til mva-fradrag for de til da påløpte byggekostnadene.

De andre leieavtalene ble signert i april og juni 2008. Totalt var det ved utgangen av 2008 utleid cirka 4000 kvadratmeter og da med leieinntekter på kr 6 159 575 i henhold til kontraktene, se tabell:

Forventet netto leie ut fra hva som var utleid i 2008:

Leie Kvm Pris HK Sport AS 2 914 900 2 060 1 415 SG Finans 665 115 417 1 595 Hamar Catering AS 569 800 259 2 200 Boligpartner AS 373 230 234 1 595 Oktan Alfa AS 366 850 230 1 595 Nordek AS 995 340 626 1 590 Atea AS (Ementor) 274 340 172 1 595 Sum leieinntekter utleid areal 6 159 575 3 998 1 541 Ikke utleid areal 216 000 135 1 600 Ikke utleid areal 707 200 442 1 600 Sum ikke utleid areal 923 200 577 1 600 Sum inkl. ikke utleid areal 7 082 775 4 575 1 548 Eierkostnader 10 % -708 278 Netto kontantstrøm fra leie/drift 6 374 498 Andel ikke utleid areal 12,6 %

Ut fra det ovenstående var det leieinntekter på kr 6.159.575, med en mulighet til å øke dette til kr. 7.082.775, ved utleie av hele bygget. Hensyntatt en eierkostnad på 10 %, ville selskapet med 100 % utleid areal fått en nettokontantstrøm på per år på ca. MNOK 6,3.

Beregningene ovenfor legger til grunn kun 10 % eierkostnader. I et normaltilfelle, hvor leietaker eksplisitt betaler felleskostnader ville dette vært representativt for forventet netto kontantstrøm. Ved verdsettelsen må det nødvendigvis tas hensyn til at leieavtalene opererer med leiepriser som inkluderer felleskostnader.

I følge skriftlige uttalelser fra Dag Jørgensen burde man i et slikt tilfelle, ut over 10 % eierkostnader, trekke fra 230–250 kr/kvm i utgifter til felleskostnader. Med et oppgitt utleieareal på 4575 kvm ville det mest sannsynlig påløpe utgifter på ca. kr. 1,1 mill. Dette vil redusere beregningen av årlig netto kontantstrøm ned til kr. 5,0 mill etter fratrekk for en årlig profileringsutgift på kr. 0,3 mill.

Side 229 av 267

Kostnadsbudsjettet for bygging av Briskeby Eiendom 1 AS sin næringsdel, var totalt MNOK 120, ref. kostnadsbudsjett for selskapet fra august 2007. Tomtekostnader var da ikke inkludert.

Forutsetningen for bygging av næringsdelen var at denne skulle finansieres ved låneopptak med sikkerhet i langsiktige leiekontrakter. Det er opplyst av både representanter for HSA, BG, BIP, BE1 AS og Hamar kommunen, at bygging av næringsdelen ikke skulle finansieres av midler fra salget av HSE og FME. BE1 hadde heller ikke eierandel i selskapene HSE og FME, og skulle ikke finansieres med midler som var tildelt for å finansiere drifts- og utbyggingsforpliktelser BG, BIP og HSA.

Handelsbanken har opplyst at BE1 ikke hadde fått etablert nødvendig egenkapital våren 2009. Dette var en forutsetning i forbindelse med at byggelånene skulle konverteres til langsiktige lån. Handelsbanken har opplyst at styret i BE1 på dette tidspunkt reiste forventing om at hele investeringen i næringsdelen skulle lånefinansieres og deretter betjenes gjennom kontantstrømmene fra fremtidige leieinntekter.

Basert på Handelsbankens krav til egenkapital og totalfinansiering ble løsningen at HEH, fra og med september 2007 og utover, stilte garanti på vegne av BE1 i sitt låneengasjement. Dette resulterte i et betydelig gap mellom finansieringstilsagn fra

Antatt risikonivå: Lavt Normalt Høyt Totalavkastningskrav til realkapitalen før skatt 8,00 % 10,00 % 14,00 % Leie dersom hele eiendommen alltid er utleid 100 % 5 000 000 5 000 000 5 000 000 Nåverdi basert på leieinntekter - byggetrinn 1 62 500 000 50 000 000 35 714 286 Investeringsbudsjett 2007 Briskeby Eiendom - trinn 1 120 711 375 120 711 375 120 711 375 Manko - underfinansiering -58 211 375 -70 711 375 -84 997 089 Handelsbanken og vedtatt investeringsbudsjett. For å dekke inn den manglende finansieringen, har daglig leder i BG og BE1 overført betydelige midler fra BG til BE1.

I forbindelse med tilsagn om lånefinansiering i 2006, hadde Handelsbanken basert på opplysninger fra selskapets ledelse forutsatt leieinntekter på kr 7,2 mill. Det er opplyst at banken la til grunn et kapitalavkastningskrav på mellom 8-14 % avhengig av hvilke leietakere BE1 fikk inn. Basert på dette ble det innvilget et total finansieringsramme på MNOK 83 mill. Ut fra en beregnet netto kontantstrøm årlig kontantstrøm på kr. 5 mill, ville finansieringsrammen i utgangspunktet vært lavere.

Ser man på de reelle leieinntektene og legger inntekter for de ikke utleide arealene, blir spørsmålet om hva selskapet kunne finansiere. Det er for nedenstående tabell lagt til grunn tre nivåer for de totale avkastningskravene, for investert kapital.

Ut fra det ovenstående ville selskapet i beste fall fått MNOK 62,5 med 8 % totalavkastningskrav. I forhold til vedtatt investeringsbudsjett var utbyggingsprosjektet i utgangspunktet underfinansiert med minimum NOK 60 mill.

Ved konvertering av lånene i 2009, ble det stilt krav om at engasjementet til BE1 måtte reduseres til MNOK 65 ut fra leieinntektene og selskapets risiko.

Side 230 av 267

Av den innvilgede rammen på MNOK 83, ble det ved konvertering av byggelånet våren 2009 kun innvilget et langsiktig lån på MNOK 65.

Investeringene i BE1, utover de MNOK 65 som er lånt av Handelsbanken, er finansiert ved overføringer/lån fra BG. Kostnadene med bygging av næringsdelen, ble finansiert ved låneopptak og tilførsel av kapital fra BG. Næringsdelen har således fått tilført midler fra salget av HSM og FME. Grunnet betydelige overføringer av midler fra BG til BE1 har BG samlet gjort opptak av nye lån og kreditter 136 755 409, bokført saldo pr 30.4.2010. BG skulle i utgangspunktet være selvfinansiert gjennom tilskuddet. Overføringene til BE1 har resultert i betydelig tap for BG som igjen har resultert i manglende evne til å oppfylle avtalte byggeforpliktelser.

Bygging av nytt stadion på Briskeby eiendom medførte fordyrende elementer som tomtekjøp og utfordringer rundt veiløsninger, som gjorde at prosjektet ble dyrere enn først planlagt. Dette sammenholdt med at BE1 bare hadde en ikke-bindende finansieringsavtale med Handelsbanken for maksimalt MNOK 83 før byggestart, gjorde at selskapet måte tilføres kapital. Selskapet ble gitt lån av BG, som finansierte bygging av næringsdelen sammen med byggelån fra Handelsbanken.

Nedenfor vises en oversikt over økonomiske disponeringer i BE1 AS og hvordan disse er finansiert for perioden 2007 – april 2010:

Kontonavn Saldo Disponering: Sum investering i anlegg 76 386 167 Nedskrivning og tap på fordringer 87 661 143 Rentekostnader 11 591 332 Driftskostnader 17 918 022 Balanseposter: Aksjer 220 000 Fordringer 10 643 398 Bank 913 956 Mva skatt 2 926 173 Sum disponering 208 260 191

Finansieringen består av bl.a.: Inntekter -11 894 521 Egenkapital -13 218 372 Byggelån -65 000 000 Korts gjeld -21 754 248 Udekket tap - negativ egenkapital -19 048 150 Gjeldsettergivelse fra BG -77 069 901

Oversikten overfor er satt opp på grunnlag av regnskapene til BE1 AS. Kun MNOK 65 av utbyggingen til BE1er lånefinansiert, og resten er hovedsakelig finansiert ved overføringer/lån fra Briskeby Gressbane AS. Hele NOK 87,6 mill av disposisjonene i BE1 er regnskapsmessig bokført tapt som en følge av manglende inntjening/leieinntekter

Det er investert ca. MNOK 163 i byggeprosjektet og brukt MNOK 29 på renter og andre driftskostnader. Selskapet BE1 AS har således investert/brukt totalt MNOK 192 siden oppstarten.

Side 231 av 267

Det er opplyst at BE 1 også har foretatt investeringer relatert til byggetrinn 2 og 3, så som fjernvarme, strøm og eiendomskjøp.

Side 232 av 267

7.8.7 Vurdering

7.8.7.1 Sponsoravtalen med HK sport AS

Det er i den inngått sponsoravtalen ikke regulert noe om hva utleier BE1 AS, skal få av motytelse for sponsoratet. Styremedlem Viggo Sundmoen har opplyst at bakgrunn for avtalen, var et ønske om å komme i kontakt med andre sponsorer, for da eventuelt å få dem som leietaker. Gransker har imidlertid ikke fått opplyst at det har vært noen slikt arrangement mellom sponsorene til HamKam/HK Sport AS. Etter Granskers mening er det derfor ikke dokumentert/godtgjort at selskapet hadde reelt behov for denne avtalen. Det er heller ikke dokumentert at de på noen som helst måte har fått noe igjen for avtalen.

Truls Haakonsen har vist til at sponsoravtalen reelt sett har vært kompensasjon for aksept av en høy leiepris. Sponsoravtalen hadde en årlig verdi på kr 300 000. Gransker kan ikke se at BE1 AS var forpliktet til å inngå en slik sponsoravtale med HK Sport.

I lys av det ovenstående rettes det kritikk til styret i BE1 AS i 2007, for at de inngikk en avtale, som ikke synes å ha vært i selskapets interesse. Gransker kan ikke se at styret har foretatt en reell vurdering av behovet for denne avtalen, og den fremstår derfor som en ren støtte til HK Sport AS.

Selv om det hadde vært formålstjenlig for BE Eiendom med en slik sponsoravtale, hadde det vært mer hensiktsmessig å legge dette som en del av leieavtalen, eller i alle fall vist til avtalen i leieavtalen. Dette da sponsoravtalen i realiteten reduserte kontantstrømmen til BE1 AS, og dermed deres mulighet til å dekke sine forpliktelser.

7.8.7.2 Leiekontraktens vilkår

Spørsmålet er hvorvidt selskapene, hovedsakelig BE1, i tilstrekkelig grad kvalitetssikret leieavtalenes vilkår. Leiebeløpene var inkludert felleskostnader, som innebar at både BG og BE1, ikke fikk de leieinntektene som de forutsatte.

Gransker er kritisk til at styrene ikke betinget seg leiegarantier ved inngåelse av leieavtalene med HK Sport. Allerede i 2008 viset det seg at HK Sport hadde problemer med å betale leien til både BG og BE1 AS.

Det er videre kritikkverdig at styrene i BG og BE1 AS heller ikke synes å ha foretatt noen vurdering av hvor trygg HK Sport var som leietaker, da de leide hele 47 % av de utleide arealene. Gransker er av den oppfatning av at HK Sport høsten 2007 ikke var kredittverdige for å inngå leieavtalene.

7.8.7.3 Hvor mye kunne man investere på bakgrunn av inngåtte leieavtaler?

BE1 AS hadde et kostnadsbudsjett på MNOK 120, for bygging og prosjektering. Dette var kostnader som var klarlagt før bygging startet på Briskeby.

Side 233 av 267

Styrets formann Hans Kolstad har opplyst i intervju at styret forutsatt at BE1 skulle finansieres ved låneopptak. Det ble vist til at det var en forutsetning for selskapsstrukturen, at det kommersielle foretaket BE1 AS, ikke kunne motta midler fra salg av tomtene kjøpt av kommunen. De budsjetter som var satt opp for utbygging av Briskeby Stadion byggetrinn 1, 2 og 3 samt Børstad Idrettspark, innebar at næringsdelen av Briskeby, ikke skulle finansieres av salget av tomtene HSE og FME.

Ved byggestart i august 2007 var ikke inngått leieavtale for noen deler av næringsdelen. Styret hadde dermed ingen oversikt over for mye man kunne få leid ut lokalene for. Dette var en betydelig risiko i seg selv, i tillegg til risikoen for å finne kredittverdige leietagere for hele arealet.

Langt mer kritisk er det at styret ikke hadde fått på plass finansiering av byggeprosjektet før byggingen startet. For å få på plass en finansiering av MNOK 120 som forutsatt, måtte de ha sikret en kontantstrøm gjennom leieinntekter og andre inntekter som kunne forsvare en slik investering.

I følge regnestykket i punkt 7.8.6 viser, ville selskapet aldri kunne godtgjort en kontantstrøm som ville gitt lånetilsagn, verken i form av byggelån eller langsiktig lån på MNOK 120.

Det fremstår totalt urealistisk å starte byggeprosjektet når det ikke var mulig å få finansiert opp selve byggekostnadene, langt mindre nødvendig tomtekjøp og prosjekteringskostnader. Selskapet hadde pr april 2010 et lån på MNOK 65, og foretatt en investering på MNOK 193.

BE1også har foretatt investeringer relatert til byggetrinn 2 og 3, så som fjernvarme, strøm og eiendomskjøp til tross for at selskapet ikke klarte å få finansiert byggetrinn 1.

Når styret i BE1 ikke hadde finansiering skulle de ikke igangsatt prosessen med utbygningen. Som beskrevet under punktet om ”Garantier HEH” gikk man likevel videre i prosjektet. For vurdering av dette viser vi til punkt 7.5.

Side 234 av 267

7.9 Fakturering fra og oppgjørsavtale med Totalprosjekt

TP har gjennom avtale med Hamar Sportsanlegg AS, Briskeby Gressbane AS og Børstad Idrettspark AS datert 11. desember 2007, betinget seg vederlag på 1,5 % av kjøpesum på kr 290 MNOK, dvs. 4,35 MNOK, med fradrag av advokatkostnader på kr 350.000,-, totalt 4 MNOK. Det ble avtalt at 1,5 MNOK skulle utbetales som et forskudd dagen etter, dvs. 12. desember 2007. Briskeby selskapene har holdt tilbake 2,5 av disse 4 MNOK, grunnet påstått overfakturering. TP og Briskeby- selskapene har forlikt denne tvisten.

Stensrud og Sundmoen har forklart at oppgjørsavtalen av 11. desember 2007 må sees i sammenheng med samarbeidsavtalen av 9. mai 2007, hvor det fremgår at Totalprosjekt (TP) har rett til honorar etter nærmere angitte satser. De har vist til at TP i november/desember 2007 ga uttrykk for likviditetsmessige problemer og at TP kunne få problemer med å fortsette arbeidet med utbyggingen.

Stensrud og Sundmoen har opplyst at de for at det ikke skulle bli stopp i utbyggingen, så det som hensiktsmessig å utbetale deler av TP sitt honorar i henhold til samarbeidsavtalen.

I samarbeidsavtalen står det at TP har krav på 1,5 % av kontraktsfestet kjøpesum, dersom de fremforhandler avtale med kjøper. Tomtene ble via aksjeselskapene Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS lagt ut for salg med forhandling våren 2007. Salgsprosessen skjedde gjennom en utlysning og konkurranseutsetting med rett til forhandlinger.

I første omgang var det mellom 20–30 interessenter som meldte seg. Salget ble annonsert bl.a. gjennom Aftenposten. Det var aksjene i de to eiendomsselskapene som skulle selges. Totalprosjekt hadde sammen med styrene besluttet på forhånd at man ikke skulle forhandle med flere enn 3-5 interessenter. Av alle som meldte sin interesse, var det 8 som ble ansett som aktuelle. Det endte med at forhandlingene startet med 4 interessenter. Dette var Aberdeen Property, som senere ble Scandinavian Property som var forhandlingspartner, så var det Centrumsgården, Profier og Steen & Strøm.

I følge Totalprosjekt var det ikke de som ledet forhandlingene. Forhandlingene ble ledet av Hans Kolstad som selskapets representant, som skulle føre forhandlingene med de aktuelle kjøperne sammen med Steinar Mageli. I følge Totalprosjekt deltok de i forhandlingene for å kvalitetssikre at reguleringsplanen, som var under utarbeidelse, skulle tolkes og forstås likt mellom partene. Totalprosjekt hadde til oppgave å tolke de ulike problemstillinger, og gjøre nødvendige avklaringer med hensyn til hva kjøperne fikk i forhold til de aktuelle tomtene. Dette dreide seg i stor grad om de reguleringsmessige forutsetningene med hensyn til hva kjøper kunne forvente å oppnå.

Reguleringsplanen var ikke klar på dette tidspunktet. Hensikten var å forhandle mens kommunen behandlet reguleringsplanen, slik at selger kunne løpende avstemme med kommunen hvilket produkt kjøperne ønsket og hvilken reguleringsplan som var i ferd med å bli utarbeidet. Det dreide seg om å få et samsvar mellom hva kommunen skulle regulere og hva som var kjøpernes oppfatning av hva de kom til å kjøpe.

Side 235 av 267

Mageli og Kolstad har opplyst at TP ikke var med å fremforhandle avtalen med Centrumsgården. Hva gjelder bakgrunn for avtalen i desember 2007, har Sundmoen og Stensrud vist til at TP over en lengre periode bidro med arbeid som resulterte i flere interessenter. De var også med i møter med interessentene, men var ikke med på å sluttføre den endelige aksjekjøpsavtalen.

Videre har Sundmoen og Stensrud vist til at bakgrunn for at oppgjørsavtalen ble inngått, var at det i følge kjøperne (Centrumsgården) var uklart hva den endelige kjøpesum ville bli, da dette kom an på den endelige reguleringsplanen. Denne usikkerheten ble regulert inn i oppgjørsavtalen med TP ved at beregnings- grunnlaget for honoraret ble regulert til sitat; ”Aksjekjøpsavtalens netto sum foreløpig fastsatt til”.

Det er klart at samarbeidsavtalene inngått mellom TP og Hamar Stadion Eiendom og Fuglsethmyra Eiendom AS, regulerte honorar til TP dersom de fremforhandlet avtale med kjøper. Det fremstår for Gransker som uklart om TP faktisk fremforhandlet avtalen med kjøper.

Ut fra dette er det vanskelig å se hvorfor man trengte en ny avtale, dersom man mente TP hadde oppfylt vilkåret om å ”fremforhandle” avtalen med kjøper. Man kunne betalt et akontobeløp, og regulert honorar ved en eventuell endring av kjøpesum.

Viggo Sundmoen har opplyst at det var TP som satt opp avtalen, og at selskapene ikke konsulerte advokat før avtalen ble signert.

7.9.1 Gjennomgang av Totalprosjekts fakturering til selskapene – herunder fakturering av bistand fra underleverandører

Totalprosjekt har fakturert selskapene etter medgått tid. Samarbeidsavtalene med BG, BE1, Børstad Idrettspark, HSE og FME kom ikke på plass før mai 2007.

Bokførte honorarer fra Totalprosjekt i de ulike selskapene utgjør for perioden 2003 til og med april 2010 kr 40,9 mill. inkl. mva:

Sum kostnadsført og aktivert Fakturert fra Totalprosjekt - Kilde: RS-Økonomi

Selskap Bokført TP Underlev Påslag Netto MVA Brutto Briskeby Eiendom 1 AS 12 519 978 5 799 934 4 633 904 931 912 11 365 750 2 841 438 14 207 188 Briskeby Gressbane AS 9 107 845 4 889 239 2 707 898 586 531 8 183 669 1 894 843 10 078 512 Børstad Idrettspark AS 2 624 589 1 227 606 778 883 29 828 2 135 353 533 838 2 669 191 Fuglsethmyra Eiendom AS 3 352 812 2 682 250 2 682 250 670 562 3 352 812 Hamar Sportsanlegg AS 4 256 924 2 749 318 736 303 71 389 3 557 010 889 253 4 446 263 Hamar Stadion Eiendom AS 5 316 330 4 253 064 4 253 064 1 063 266 5 316 330

Briskeby Bolig og Hotell 1) 874 896 699 916 699 916 174 979 874 896

Samlet 38 053 374 22 301 327 8 856 989 1 619 660 32 877 012 8 068 179 40 945 191

1) To fakturaer er betalt av BBH, men kostnadsført i BG og BE1

Side 236 av 267

De bokførte kostnadene, enten aktivert eller kostnadsført, utgjør til sammen kr 38 mill. Dette innebærer at selskapene ved førstegangs bokføring kun har krevd refusjon av en forholdsmessig mindre andel av inngående mva. Likevel kan den refunderte avgiften utgjøre et større beløp, siden det i selskapenes regnskaper er gjennomført en rekke korreksjonstransaksjoner med avgiftsmessige konsekvenser i etterkant av første bokføring.

Oversikten viser i all hovedsak hvor kostnaden opprinnelig ble fakturert og belastet. Svært mange av fakturaene er først blitt betalt og bokført av et selskap som hadde penger, men hvor kostnaden ikke nødvendigvis har vært hjemmehørende. Betalingen er deretter blitt bokført i mellomregning og belastet tilhørende selskap.

HSA – Belastet konto pr år 2003 2004 2006 2007 2008 2009 2010 Sum Bistand Oppkjøp 637 500 637 500 Honorar Totalprosjekt -1 000 000 591 972 118 824 39 638 3 483 -246 082

Konsulenthonorar 245 731 388 128 3 129 408 3 763 267

Morarenter 98 794 98 794

Regnskapshonorar 3 444 3 444

Totalsum 245 731 388 128 2 129 408 1 328 266 118 824 43 083 3483 4 256 924

HSA har kostnadsført eller aktivert følgende beløp som fakturert fra Totalprosjekt for det enkelte år.

HSA har den 31. desember 2006 viderefakturert til de nyetablerte utbyggingsselskapene alle påløpte kostnader fra Totalprosjekt for perioden 2003 – 2006. Viderefaktureringen ble belastet den finansieringen som BIP og BG hadde blitt tildelt gjennom avtalt byggeforpliktelse og tomtesalg 28. desember 2006.

I tillegg til den viderefaktureringen som HSA gjennomførte av påløpte kostnader i perioden fra og med 2003 til og med 2006, har BG mottatt og bokført fakturaer fra Totalprosjekt for til sammen kr 9,1 mill. Fordelingen på det enkelte år utgjør:

BG - Belastet konto pr år 2007 2008 2009 2010 Totalsum BISTAND SALG AKSJER 695 250 695 250 BRISKEBY STADIONANLEGG 2 953 390 2 952 210 604 541 6 510 141 BRISKEBY-TRIB SYD 16 758 16 758 BRISKEBY-TRIB ØST 24 572 21 061 45 633 FORDRING BØRSTAD IDRETTSPARK AS 542 250 542 250 HONORAR TOTALPROSJEKT 1 073 458 210 373 1 283 830 MORARENTER 9 129 4 854 13 983

Totalsum BG 4 200 019 2 993 540 1 703 913 210 373 9 107 845

Side 237 av 267

I tillegg til viderefaktureringen som HSA gjennomførte av påløpte kostnader i perioden fra og med 2003 til og med 2006, har BIP mottatt og bokført fakturaer fra Totalprosjekt for til sammen kr 2,6 mill. Fordelingen på det enkelte år utgjør:

BIP - Belastet konto pr år 2007 2008 2009 Totalsum

ANLEGG UNDER UTFØRELSE 291 772 1 503 557 284 051 2 079 381 HONORAR TOTALPROSJEKT 542 250 542 250 MORARENTER 2 958 2 958

Totalsum BIP 834 022 1 503 557 287 010 2 624 589

I tillegg til viderefaktureringen som HSA gjennomførte av påløpte kostnader i perioden fra og med 2003 til og med 2006, har BE1 mottatt og bokført fakturaer fra Totalprosjekt for til sammen kr 12,5 mill. Fordelingen på det enkelte år utgjør:

BE1 - Belastet konto pr år 2006 2007 2008 2009 2010 Totalsum

BRISKEBY - BYGGETRINN II 74 276 74 276

BRISKEBY ARENA 859 808 3 513 106 4 359 289 1 139 872 9 872 074

BRISKEBY TRIB ØST 186 646 35 980 222 626

BRISKEBY-TRIB SYD 7 666 268 230 275 896

HONORAR TOTALPROSJEKT 1 735 265 313 213 2 048 477

MORARENTER 18 997 5 568 24 565

OPPGJØR NYGATA EIENDOM1 AS 2 063 2 063

Totalsum BE1 859 808 3 539 769 4 890 504 2 916 684 313 213 12 519 978

I tillegg til viderefaktureringen som HSA gjennomførte av påløpet kostnader i perioden fra og med 2003 til og med 2006, har Fuglsethmyra Eiendom AS mottatt og bokført fakturaer fra Totalprosjekt for til sammen kr 3,5 mill. Fordelingen på det enkelte år utgjør:

FME - Belastet konto pr år 2006 2007 2008 2009 Totalsum

ANLEGG UNDER UTFØRELSE 912 158 2 119 215 313 298 3 344 671 MORARENTER 4 421 3 719 8 141

Totalsum FME 912 158 2 123 636 313 298 3 719 3 352 812

Side 238 av 267

I tillegg til viderefaktureringen som HSA gjennomførte av påløpet kostnader i perioden fra og med 2003 til og med 2006, har Hamar Stadion Eiendom AS mottatt og bokført fakturaer fra Totalprosjekt for til sammen kr 5,3 mill. Fordelingen på det enkelte år utgjør:

HSE - Belastet konto pr år 2007 2008 2009 Totalsum ANLEGG UNDER UTFØRELSE 5 041 851 266 514 5 308 365 MORARENTER 292 7 672 7 965 Totalsum HSE 5 042 143 266 514 7 672 5 316 330

Fakturerte omkostninger fra TP ligger vesentlig høyere enn hva som lå i prosjekterte investeringsbudsjett og økonomiske rammer.

7.9.2 Vurdering av fakturering og oppgjørsavtale

Totalprosjekt har vært en betydelig leverandør til Briskeby-strukturen og har utvilsomt sikret seg svært gunstige kontrakter. Totalprosjekt deltok på et intervju, og krevet betaling for dette med kr 30.000. De stilte vilkår om betaling for å delta på ytterligere intervjuer. På bakgrunn av det foreliggende materiale har Gransker ikke grunnlag for å rette kritikk mot Totalprosjekt.

Vi vil imidlertid rette kritikk mot selskapene som har leid inn TP for manglende kontroll med kostnadene overfor TP. Avtalene med TP ble først inngått lang tid etter at oppdragene startet. Avtalen er kommet på plass i etterkant av at arbeidet har vært gjort og det er fakturert langt ut over det som er budsjettert.

Vi vil rette kritikk mot sportsselskapene, som en følge av at de aksepterte honorarstrukturen som fremgår av avtaleverket opp mot TP av 9. mai 2007, herunder om strukturen har vært hensiktsmessig for selskapene i strukturen. Det vises til at det er avtalt at TP har blitt tillatt å benytte underleverandører, som ikke selskapene har hatt kontroll/instruksjonsmyndighet over.

TP har fremstått som noe nær en totalleverandør av rådgivning til sportsselskapene og har i denne forbindelse benyttet egne underleverandører, herunder til vurderinger av skatt, avgift, reglene om offentlige anskaffelser og statsstøtte. Vi vil rette kritikk mot TP som følge av at de legger opp til en rådgiverstruktur der sportsselskapene ikke får et direkte forhold til rådgiver. På den annen side er det i enda større grad et ansvar for selskapene og kommunen at de besørger kvalifisert og helhetlig rådgivning der en beveger seg inn i kompliserte strukturer.

Det er klart at samarbeidsavtalene inngått mellom TP og BIP og BG regulerte honorar til TP dersom de fremforhandlet salgsavtale med kjøper. Det er videre opplyst av Kolstad og Mageli at det var advokat Mageli som fremforhandlet avtalen mellom henholdsvis BIP og BG med Centrumsgården. Advokat Mageli har mottatt timebasert honorar for dette arbeidet.

Gransker kan vanskelig se at det forelå saklig grunnlag for å inngå avtale med TP som hjemlet slik vederlag for fremforhandling med Centrumsgården AS. TP kunne nok kreve et forsvarlig vederlag for sitt arbeid, men neppe noen salgsbonus av dette format.

Side 239 av 267

7.10 Erstatning til HamKam i 2008

Problemstillingen er om det var grunnlag for å utbetale erstatning til HK Sport AS

7.10.1 Faktabeskrivelse

Den 31.10.2007 ble det inngått leieavtaler mellom HK Sport AS (”HK Sport”) og Briskeby Gressbane AS (”BG”) og HK Sport og Briskeby Eiendom 1 AS (”BE1”).

I avtalen mellom HK Sport og BG ble det avtalt at ”lokalene overtas ved overtakelsesbefaring så snart seksjonen er overtatt fra entreprenør, foreløpig anslått til sommeren 2008, 2009 og 2010.” Avtalen er signert av for BG av Viggo Sundmoen (styreleder) og Kristin Mengshoel.

Etter avtalen mellom HK Sport og BE1 ble det avtalt at lokalene skulle overtas av leietaker straks de ble overtatt fra entreprenør, ”foreløpig anslått til høsten 2008”. Avtalen er signert for BE1 av Hans Kolstad (styreleder) og Viggo Sundmoen.

I to ulike brev av 28.08.2008 fremmet HamKam og HK Sport erstatningskrav mot BG og BE1. Erstatningskravene var begrunnet i forsinkelser i forhold til de planlagte ferdigstillelsestidspunktene. HamKam hevdet å ha lagt til grunn at publikumsområdene skulle være ferdig 11. mai 2008, samt at VIP området skulle være ferdigstilt 1. august 2008.

I intervju med Øivind Ødegård og Thomas Rostøl fra NCC, entreprenørselskapet som bygde Briskeby Stadion, vises det til at 11. mai 2008 kun var en delfrist. Det skulle da være klart til å avholde fotballkamper. Denne fristen ble etter det NCC opplyser overholdt. HamKam ble innvilget bortekamp ved serieåpning 29. mars 2008, men spilte deretter hjemmekamper fra og med 6. april 2008 på Briskeby gressbane. Den 1. august 2008 ble 7500 nye tribuneplasser benyttet første gang.

Styrene i BG og BE1 AS har imidlertid vist til at det ikke var mulig å bruke arrangementsarealene (VIP), fra den 11. mai 2008. Videre er det vist til at byggherrene måtte søke om midlertidig brukstillatelse av tribuner. Det ble av byggherrene tatt inn i dagmulktkravet mot NCC som overskridelsen av delfrist pr. 11.05.2008

Truls Haakonsen hevder i intervju at det var unødvendig” å avtalefeste at anlegget skulle være ferdig til den 11. mai 2008, da det var “alles” målsetning å få ferdig et stadion til HamKam så raskt som mulig. Det ble vist til at Hamar, kommunestyret også aksepterte dette ved at de vedtok at Briskeby Stadion skulle prioriteres før erstatningsanlegg for Hamar Stadion skulle bygges.

Erstatningskravet mot BE1 gjaldt tapte inntekter som en følge av at HamKam ikke kunne selge VIP- plasser og losjeplasser og at dette utgjorde, såkalt ”Tapte sponsorinntekter”. Dette kravet ble estimert til NOK 1.450.000. Videre krevde HamKam NOK 1.340.000, dvs. differansen mellom det de hadde fått utbetalt i erstatning i 2007, og det beløpet de mente de hadde krav på som en følge av ”faktiske og dokumenterte investeringer i HamKam inkl. klubbhus”. Det ble også fremmet et krav om avkortning i husleien, som en følge av at 4 VIP arrangementer måtte flyttes. Samlet erstatningsbeløp eksklusiv avkortning i leien var kr 2.790.000

Side 240 av 267

I erstatningskravet mot BG hevdet HamKam å ha et krav på tapte billettinntekter på kr 2.025.750, som en følge av redusert publikumsfremmøte. Videre hevdet HamKam å ha et erstatningskrav på NOK 300.000 som en følge av tap lidt ved at reklamevegger ikke ble ferdigstilt slik som forespeilet. Samlet erstatningsbeløp var NOK 2.325.750.

Erstatningsspørsmålet ble ifølge Kolstad behandlet i felles styremøter to ganger, der det ble enighet om erstatningssummene. Utbetalingene ble enstemmig vedtatt av styret. Kolstad har bekreftet at avtalene ikke ble vurdert opp mot aksjelovens bestemmelser om avtaler med nærstående

I protokoll fra styremøte i BE1 datert 30.09.2008, fremgår det at BE1 aksepterte kravet fra HamKam og HK Sport på NOK 1.450.000 i tapte sponsorinntekter og en avkortet erstatning fra 2007 for investeringer i HamKam klubbhus på NOK 1.340.000. Det ble ytt en erstatning på totalt NOK 2.790.000 fra BE1. I beslutningen deltok Hans Kolstad og Viggo Sundmoen, som begge hadde underskrevet leiekontrakten mellom HK Sport AS og BG, der det fremgår at det ikke var avtalt frister for ferdigstillelse som kunne gi grunnlag for erstatning.

Det ble avholdt styremøte i BG, antatt samme dato som i BE1 dvs. 30.09.2008,hvor det ble vedtatt å akseptere kravet fra HamKam og HK Sport. Det skulle gis en erstatning på NOK 2.025.750 for tapte billettinntekter som skyldtes sen ferdigstillelse. I tillegg fikk HamKam NOK 300.000 for tapte inntekter for arenareklame. I avstemningen av hvorvidt HamKam skulle få erstatning fra BG, meldte Erik Stensrud og Hans Ødegård seg som inhabile. I avstemningen deltok Viggo Sundmoen og Kristin Mengshoel, som begge hadde underskrevet leiekontrakten mellom HK Sport og BG 31. Oktober 2007 der det fremgår at det ikke var avtalt frister for ferdigstillelse om kunne gi grunnlag for erstatning.

I følge Truls Haakonsen så ikke HamKam noe til erstatningene, før et år etter at de ble bekreftet at den skulle utbetales. Han har fremhevet overfor Gransker at HamKam anså sine erstatningskrav som rimelige og at selskapene egentlig ikke ønsket å betale noe som helst i erstatning. Videre har han forklarte at HamKam fikk mye mindre enn det de egentlig forlangte av BG og BE1 AS.

Som begrunnelse for erstatningsutbetalinger vedtatt i 2008, har styrene i BG og BE1 AS vist til at NCC var forsinket, og at HamKam som en følge av dette måtte benytte VIP-rom, garderober og presseområder i det gamle klubbhuset. Videre har de vist til at forsinkelsene etter deres mening har ført til en rekke ulemper og direkte økonomiske tap for HamKam. Ut fra dette mener styrene at BG og BE1 AS som byggherrer, var forpliktet til å gi kompensasjon for de tap HamKam (HK Sport AS) krevde erstattet.

Kolstad, Mengshoel, Sundmoen, Hakonsen og Karset har i felles brev av 15 april 2011 til Gransker bl.a. forklart at de var forpliktet til å erstatte dokumenterte tap, overfor HamKam/HK Sport AS. Det er vist til at styrene var av den oppfatning at det lå som en forutsetning i forhold til HamKam, at fotballanlegget skulle ferdigstilles innen 11.05.2008.

I neste kontradiksjonsrunde opplyses det for første gang til Gransker at det var en etablert forståelse mellom partene som måtte må legges til grunn og som måtte går foran leieavtalens ordlyd. Videre er det anført at partens etterfølgende opptreden vil kunne gi grunnlag for en annen forståelse, enn det avtalens ordlyd gir

Side 241 av 267

grunnlag for. Det er også anført at det var i BG/BE1 interesse at selskapet betalte ut erstatningen, istedenfor å ha en konflikt med sin leietaker HK Sport/HamKam.

I et brev datert 2. desember 2009 reiser HK Sport AS ved Tor Rullestad ytterligere et erstatningskrav for tapte inntekter. Det fremgår ikke av brevet hvem som er adressat for erstatningskravet, men det antas at det er Briskeby Gressbane AS og Briskeby Eiendom 1 AS, da brevet henviser til at årets erstatningskrav ”ikke er stort annerledes enn fjorårets erstatningskrav”. HamKam krevde MNOK 1,5 i erstatning for tap som en følge av at arenanavnet ikke kunne selges. For det annet krevde de erstatning for tapte billettinntekter. Dette ønsket de at skulle gjøres opp ved at husleien skulle avkortes med 50 %, dvs. MNOK 2.

Gransker har fått opplyst at det ikke har er blitt utbetalt noen erstatning på bakgrunn av dette kravet.

I regnskapene til BE1 er følgende erstatningskrav og betalinger bokført:

Dato Tekst Debet 31.12.2008 KOMPENSASJON HAMKAM 2 790 000,00 02.10.2009 KOMPENSASJON HK 69 258,35 Sum krav 2 859 258,35 Betalt bank 15.5.2009 650 000,00 Økt gjeld til HEH 2.10.2010 2 209 258,35 Sum betalt 2 859 258,35

I regnskapene til BG er følgende kostnadsført i 2008 og avsatt som påløpte kostnader ved årets utgang og utbetalt til HamKam i 2009:

Bilag Dato Teks Beløp 5462 31.12.2008 KOMPENSASJON HAMKAM 2 325 750

Det økonomiske oppgjør skjer i 2009:

Krav: Beløp Godkjent Krav om kompensasjon i 2008 2 325 750 Styresak 9.6.2008 Oppgjør: Beløp Dato Betalt HamKam Fotball i 2009 500 000 15.05.2009 Overført som gjeld og betalt til HEH AS 1 808 106 2.10.2010 Tilbakeført/slettet 17 644 2.10.2010 Sum oppgjør 2 325 750

Bilag 5462 – 31.12.2008 – I forbindelse med årsavslutningen for 2008 ble det i regnskapet til BG kostnadsført og avsatt som gjeld en kompensasjon til HamKam Fotball med ytterligere kr 2 375 750.

Side 242 av 267

7.10.2 Vurdering av det kontraktsrettslige erstatningskrav

Vurderingen gjelder erstatningsplikt i kontraktsforhold som følge av angivelig mislighold av inngåtte leiekontrakter mellom HK Sport AS og henholdsvis BG og BE1 AS.

Grunnlaget for erstatning i kontraktsforhold er kontraktsforholdet mellom partene.

BG og BE1 AS har utbetalt erstatning til sin leietaker HK Sport AS, basert på at de har hatt tap som følge av sen ferdigstillelse av sports- og næringsdelen av Briskeby Gressbane.

Problemstillingen blir om BG og BE1 AS hadde misligholdt leieavtalen med HK Sport AS, som igjen gav dem grunnlag for utbetaling av slik erstatning.

Gransker vurdering av avtaledokumentet er at BG og BE1 AS ikke var forpliktet til å ha ferdigstilt verken sportsdelen eller næringsdelen til en eksakt dato. For sportsdelen var det anslått at den skulle være klar til sommeren 2008, mens det for næringsdelen (VIP-arealene) var anslått overtakelse til høst 2008.

Styrene i BG og BE1 AS har vist til at NCC hadde misligholdt entrepriseavtalen med dem, blant annet som en følge av forsinkelser. Vi går ikke nærmere inn på om det var grunnlag for erstatning fra NCC til BG/BE1 AS, da Gransker mener dette ikke har relevans for rettsforholdet mellom BG/BE1 AS og HamKam/HK Sport AS

Styrene har anført under første kontradiksjonsrunde kontradiksjon at de var av den oppfatning at de hadde en rettslig erstatningsplikt, overfor HamKam/HK Sport AS. Dette ut fra at de var av den oppfatning at det lå som en forutsetning i forhold til HamKam, at fotballanlegget skulle ferdigstilles innen 11.05.2008. Det er imidlertid på det rene at leieavtalene, som ble inngått så sent som i oktober 2007, ikke tok denne forutsetningen inn i avtalen.

En annen anførsel fremmet fra representanter for styrene, er at en etablert forståelse mellom partene må legges til grunn til foran avtalens ordlyd samt at partens etterfølgende opptreden vil kunne gi grunnlag for en annen forståelse, enn det avtalens ordlyd gir grunnlag. Det har imidlertid formodningen mot seg at styret muntlig skulle binde selskapet til utleie forut for det tidspunkt selskapet får overlevert de arealene.

Endelig er det i siste kontradiksjonsinnspill fra Sundmoen og Karset anført at det var i BG/BE1 interesse at selskapet betalte ut erstatningen, istedenfor å ha en konflikt med sin leietaker HK Sport/HamKam.

I hendelsesnær dokumentasjon, jfr. styreprotokollene der behandling av erstatningsutbetalingene er nedtegnet, er det imidlertid ikke vist til slike forutsetninger for utbetalingene. Av protokollene fremgår det “BE1AS/BG aksepterer kravet fra HamKam og HK Sport AS”, og da med de beløp som selskapene har funnet å akseptere. Det er videre påfallende at begrunnelsen ikke er nevnt når det sendes et lengre brev om saksforholdet til Gransker 15. april 2010.

Granskers vurdering av de faktiske og rettslige omstendigheter er at overføringene til HamKam ikke hadde kontraktsrettslig grunnlag.

Side 243 av 267

7.10.3 Vurdering av aksjeloven § 6-28

Utgangspunktet for drøftelsen er at utbetalingen ikke hadde grunnlag i kontrakt. Spørsmålet er om utbetalingen stred med selskapets interesser og utgjorde et brudd på aksjeloven § 6-28.

I henhold til aksjeloven § 6-28 1. ledd må ikke styret foreta seg noe som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en “urimelig fordel” på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning. En særfordel som er basert på et saklig og forsvarlig grunnlag, og som er i selskapets og aksjonærenes felles interesse, er etter teori og praksis ikke “urimelig”.

Styrene er klare på at erstatningsutbetalingen ikke innebar en “urimelig fordel”, da de var i den tro at de var forpliktet til å betale ut erstatningen, og at utbetalingene derfor ikke var i strid med aksjelovens bestemmelser. Det er videre anført fra begge styrene, at de var av den oppfatning at de var pliktig til å utbetale disse erstatningene.

Styrene anså utbetalingene som rimelige og mente de hadde en plikt til å betale ut erstatning, selv om de i utgangspunktet ikke ønsket dette. Ut fra dette hevder styret at de ikke har gitt HamKam noen urettmessig utbetaling.

I andre kontradiksjonsrunde er det fra både Kolstad og Karset lagt vekt på at en må kunne akseptere at det inngås forlik der en ser hen til forretningsmessige relasjoner. Synspunktene er udokumenterte, men det er samtidig lite annen dokumentasjon knyttet til spørsmålet. Sett hen til at konsekvensene av brudd på aksjeloven § 6-28 i et slikt tilfelle har ser vi grunn til å utvise varsomhet i våre konklusjoner, og faller ned på at det ikke er godtgjort at aksjelovens § 6-28 er overtrådt.

Selv om overføringen ikke anses å være i strid med selskapets interesser, ligger den neppe innenfor selskapets vanlige virksomhet og beløpets størrelse sett opp mot aksjekapitalene i BG. Sett i sammenheng med at overføringen skjer til HK sport AS, 100% eid av BGs aksjonær HamKam, ville det vært mulig å vurdere overføringen opp mot gyldighetsvilkåret i aksjeloven § 3-8. Vi gjør likevel ikke det, som følge av at det etter vår vurdering i så fall ville vært hensiktsmessig med ytterligere kontradiksjon.

7.10.4 Konklusjon erstatning HamKam

Vår konklusjon er at det ikke kan legges til grunn at utbetalingen til HamKam var ugyldig.

Side 244 av 267

7.11 Økonomiske og regnskapsmessige forhold

7.11.1 Sammendrag av økonomisk disponeringer i HSA, BG og BIP

Et overordnet oppsett over selskapenes økonomiske disposisjoner i perioden 2006- 2009 viser at selskapene, av det opprinnelige tilskuddet på kr 248 mill, kun har innfridd forpliktelsene med å bygge Briskeby stadion trinn 1 som opprinnelig var estimert til kr 78,4 mill.

Basert på selskapenes regnskaper som kilde, og opplysninger om tilskudd og byggeforpliktelser nedfelt i salgsavtalene av 28.12.2006, viser oppstillingen nedenfor at HSA, BG og BIP samlet har forbrukt kr 284,6 mill i perioden 28.12.2006-2009, og kun innfridd kr 78,4 mill i forhold til de opprinnelige forpliktelsene på kr 248 mill avtalt 28.12.2006.

Det økonomiske bildet står i stor kontrast til utgangspunktet, hvor de tre selskapene hadde fått kommunalt tilskudd som skulle 100 % finansiere en avtalte utbygging og drift med kr 248 mill.

Aktiva/Bruk Passiva/finansiering Innfridd byggeforpliktelse/fond Aktivert anlegg BG = 78,4 mill (trinn 1) Sum HSA, BG, BIP = 140 mill

Gjenstående byggeforpliktelse/gjeld BG = 78,2 mill (trinn 2 og 3) Disponert til andre formål – Tap BIP = 50 mill (Børstad) i BE1 = 78,2 mill Tildelt tilskuddsfond drift Disponert til drift av selskapene HSA = 40 mill (Idrettsfond) = 66,4 mill Sum tilskudd kr 248 mill

Gjenstående beholdning av Annen finansiering kr 36,6 mill tilskuddsmidler = 0 Sum kr 284,3 mill Sum kr 284,3 mill

Medgått til aktiverte anlegg i HSA, BG og BIP kr 140,0 mill Medgått til drift av HSA, BG og BIP kr 66,4 mill Medgått til å dekke kostnader/tap i BE1 kr 78,2 mill Samlet medgått til investering, drift og BE1 kr 284,6 mill

Kostnadsoverskridelsen med å innfri byggetrinn 1 i BG utgjorde nærmere kr 50 mill. I tillegg har BIP og HSA aktivert kostnader/investeringer som ikke har redusert de opprinnelige forpliktelsene. I denne sammenheng påpekes:

Forskjellen mellom aktivert/investert anlegg og innfridd byggeforpliktelse utgjør kr 61,6 mill som på en måte er en kostnadsoverskridelse i forhold til innfridde forpliktelser

Side 245 av 267

Tilskudd tapt innenfor næringsvirksomhet i BE1 utgjør kr 78,2 mill De samlede kostnadene med å drifte selskapene, inklusiv finanskostnader utgjør kr 66,4 mill De tre selskapene har gjennomført disponeringer som samlet overstiger tildelt tilskuddsramme med kr 36,6 mill, dvs. overskridelsene er finansiert med lån eller mottatte midler fra aksjesalg/tomtesalg

I tillegg til mottatt tilskudd på kr 248 mill, har de tre selskapene realisert økonomiske krav/fordringer på til sammen kr 41,9 mill i forbindelse med aksjesalget 28.6.2007. Det økonomiske oppgjøret for tomtesalget består av:

Tilskudd 248 000 000 Gjeld Hamar kommune 5 121 000 Aksjesalg HSE 18 439 500 Aksjesalg FE 18 439 500 Avtalt rentekompensasjon 5 000 000 Samlet vederlag tilført selskapene 295 000 000

Oversikten nedenfor gir en mer spesifisert oversikt over de disponeringene som er gjennomført av HSA, BG og BIP (tilskuddsmottakere) i perioden til og med 2009.

Økonomisk status etter utgangen av 2009

BG BIP HSA SUM Tilskuddsramme og byggeforpliktelse 158 050 000 50 000 000 40 000 000 248 050 000

Investert/aktiverte anlegg 109 282 296 6 464 603 5 232 005 120 978 904

Kjøp tomter/eiendommer på Briskeby 18 748 000 0 0 18 748 000

Brukt på forpliktelse – idrettsanlegg 128 030 296 6 464 603 5 232 005 139 726 904

Innfridd forpliktelse - trinn 1 78 431 000 0 0 78 431 000

Samlet overskridelse etter trinn 1 49 599 296 6 464 603 5 232 005 61 295 904

Gjenstående gjeld/ trinn 2-3, Børstad og driftsfond 78 196 000 50 000 000 40 000 000 168 196 000 Midler bruk utenfor avtalte forpliktelser:

Tap på lån til Briskeby Eiendom 1 AS 78 168 953 0 78 168 953

Kostnader ved aksjesalg 14 504 605 14 504 605 Selskapskostnader drift 13 675 768 9 643 796 14 320 660 37 640 224 Personalutgifter 1 492 529 0 1 492 529 Rente og finanskostnader 12 807 221 0 12 807 221 Sum kostnader drift 42 480 123 9 643 796 14 320 660 66 444 579 Sum brukt utenfor avtalt forpliktelse 120 649 075 9 643 796 14 320 660 144 613 531

I forhold til de opprinnelige forutsetningene hadde selskapene ved utgangen av 2009 forpliktelser for nærmere kr 168,2 mill som ikke var innfridd, inklusiv HSAs driftsfond på kr 40 mill. Grunnet store tap ved utbetalinger til BE1 og høye driftskostnader, har generalforsamlingen i BG og HSA truffet vedtak om å ettergi/slette plikten til å opprettholde idrettsfondet i HSA med kr 40 mill og slette forpliktelsen til videre utbygging på Briskeby med kr 78,2 mill (trinn 2 og 3).

Side 246 av 267

I perioden 2007-2009 har de tre selskapene som var mottaker av tilskuddsmidler, blitt påført betydelige driftskostnader, kr 66,4 mill, som ikke direkte eller indirekte har bidratt til å innfri de avtalte byggeforpliktelsene. Dette innebærer at selskapene har disponert og forbrukt tilskuddsmidler for i alt kr 144,6 mill uten at kostnadsbruken har bidratt til reduksjon i de avtalte forpliktelsene.

Etter utgangen av 2008 er det kun byggeforpliktelsen på Børstad som ikke er ettergitt/slettet. Den står fortsatt oppført med kr 50 mill som gjeld i regnskapene til BIP. Dersom denne forpliktelsen skal innfris i forhold til hva forpliktelsen utgjorde 31.12.2006, og uten ytterligere økonomisk støtte fra Hamar kommune, må utbyggingen mest sannsynlig lånefinansieres gjennom BG og BIP.

BIP har en fordring på kr 40 mill mot BG, og verdien av denne vil avgjøre BIPs finansielle evner til å bygge på Børstad. BGs underbalanse var kr 29,3 mill ved utgangen av 2009. Videre refinansiering og restrukturering av BGs drift og kostnadsside, vil avgjøre hvor mye BIP kan få tilbakebetalt for å delta i utbyggingen på Børstad. For øvrig har Hamar kommune gitt garantier overfor HIL at Børstad skal bygges.

BGs gjeld til kredittinstitusjoner var null i 2006 og utgjorde kr 88 mill ved utgangen av april 2010. Gjenstående fordringer etter tomtesalget utgjorde kr 84 mill og var i 2006 kr 253 mill inklusiv BIPs fordring på kr 50 mill.

7.11.2 Regnskapsmessige forhold

Regnskap skal som utgangspunktet gjenspeile de reelle forhold. Regnskapsføringen er imidlertid bygget på en rekke regler som gjør at de ikke direkte gjenspeiler de konkrete disposisjoner. En trenet regnskapsbruker vil imidlertid fange opp svært mye gjennom regnskapet. Derfor er det viktig at det i regnskapet gis riktig bilde av virksomheten.

En rekke regnskapsregler er svært teknisk anlagt, så også de regnskapsregler som drøftes i dette kapittel. Såkalte “teknikaliteter” kan imidlertid få stor betydning om de anvendes slik at trenede regnskapsbrukere forhindres fra å få informasjon om vesentlige forhold ved virksomheten. Av den grunn drøftes en rekke regnskapsregler som isolert sett kan fremstå som tekniske, men som ved sin konkrete anvendelse synes å redusere tilgjengelig informasjon i regnskapet relativt til hva en kunne forvente. Eksempelvis vil informasjon om en transaksjon være interessant for offentlige myndigheter, kreditorer, samarbeidspartnere og befolkningen generelt, typisk ved hjelp av dyktige representanter for pressen. Dersom transaksjonen holdes utenfor det offentlig tilgjengelige regnskapet og heller ikke forklares i noter, mister en muligheten for å kontrollere virksomheten. I tilfeller der virksomheter akselererer mot økonomiske tap, slik tilfellet har vært i på Briskeby, er klar, korrekt og tidsmessig regnskapsinformasjon ofte helt sentral for å kunne følge med, utføre lovpålagt kontrollvirksomhet, begrense tap og ta nødvendige grep.

Side 247 av 267

7.11.3 Manglende bokføring ved kjøp og salg av tomter i HSA, BG og BIP

I regnskapsloven § 4-1 Grunnleggende regnskapsprinsipper skal transaksjoner regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet (transaksjonsprinsippet). Inntekt skal resultatføres når den er opptjent (opptjeningsprinsippet), og utgifter skal kostnadsføres i samme periode som tilhørende inntekt (sammenstillingsprinsippet).

I tillegg fremgår det av bokføringslovens § 4 Grunnleggende bokføringsprinsipper at alle transaksjoner og andre regnskapsmessige disposisjoner skal bokføres på en fullstendig måte i regnskapssystemet. Bokførte opplysninger skal være resultat av faktisk inntrufne hendelser eller regnskapsmessige vurderinger og skal gjelde den bokføringspliktige virksomheten. Opplysninger skal bokføres og spesifiseres korrekt og nøyaktig.

PwC har forklart at de fremtidige forpliktelsene i salgsavtalene av 28.12.2006 ble fastsatt til samme nivå som avtalt salgssum for tomtene. Vider har PwC forklart at de bygde på at tomtene ble overdratt fra kommunen til HSA samme dato som HSA overdro dem videre til BG og BIP 28.12.2006. Og at det slik ble realisert et netto nullresultat ved at de fremtidige byggeforpliktelsene ble betraktet som en kostnad og mot tomtenes salgssum slik den fremgår av salgsavtale av 28.12.2006.

Gjennom PwCs anvisning av transaksjonene i 2006, er salgsvederlaget for HSA nullet ut gjennom en avregning mot fremtidige byggekostnader. Transaksjonene som inngår i denne avregningen, dvs. opprinnelig kostpris, kostnader med avtalte byggeforpliktelser og salgspris, skulle vært bokført i HSA sine regnskaper for 2006.

De transaksjonene som HSA, BG og BIP faktisk bokførte, ble begrenset til en fordring og idrettsfond eller byggeforpliktelse som motpost. Bokføringen er gjennomført av selskapets regnskapsfører etter anvisning fra revisor.

I rapportens pkt. 4.6.5 er det redegjort for at eiendommene ble overført til HSA senest 01.01.2005. Gransker mener at tomtekjøpet burde vært bokført i 2005 da virkelig verdi på anskaffelsestidspunktet skal legges til grunn for regnskapsføring av anskaffelseskostnaden.

Gransker legger likeledes til grunn at kjøp og salg av Hamar Stadion og Fuglsethmyra skulle vært bokført i selskapene BG og BIP i 2006, selv om eiendommene ble videreført til HSE og FME samme dag som de ble kjøpt.

PWC har under kontradiksjonsprosessen bl.a. bemerket:

“Vi vil nok en gang gjenta at transaksjonene er behandlet i regnskapene til HSA, BG og BIP i 2006. Vi viser spesielt til at forholdet er vist brutto i balansen til BG og BIP for 2006 og i balansen for senere år. Vi er imidlertid enig i at transaksjonene med fordel kunne vært ført debet/kredit i hovedboken med dato 28. desember 2006. Dette ville ikke påvirket resultatregnskapet eller balansen ved utgangen av året.”

PWC har under kontradiksjonen videre påpekt at:

“Tomtene ble kjøpt og videresolgt i 2006 uten noen regnskapsmessig gevinst. Når et selskap selger et anleggsmiddel til bokført verdi blir det

Side 248 av 267

ingen føring i resultatregnskapet. Dette er god regnskapsskikk ved salg av et anleggsmiddel. Avtalene er brukt som underlag for føringen av fordringene og forpliktelsen og viser hele transaksjonen ved salg av tomtene og overføring av byggeforpliktelsen fra HSA gjennom de underliggende selskapene til Hamar Stadion AS og Fuglsethmyra AS.”

Gransker kan ikke slutte seg til synspunktene fra PwC. Gjennom granskingen er det avdekket at ingen av selskapene for 2006 har bokført eiendomskjøpet, eiendomssalget eller bokført kostnadsføring av de avtalte byggeforpliktelsene som HSA avtalte med BG og BIP.

Det at eiendomskjøp eller eiendomssalg ikke har blitt bokført, er et brudd etter bokføringslovens bestemmelser. Verken kjøpet eller videresalget av tomtene fremgår av balanseregnskapet eller noteopplysningene av selskapenes årsregnskaper for 2006. Hva som skal fremgå av regnskap og noter, skal vurderes i forhold til regnskapsloven og aktuelle regnskapsstandarder. Iht. regnskapsloven § 4-1 Grunnleggende regnskapsprinsipper skal transaksjoner regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet (transaksjonsprinsippet). Inntekt skal resultatføres når den er opptjent (opptjeningsprinsippet), og utgifter skal kostnadsføres i samme periode som tilhørende inntekt (sammenstillingsprinsippet). Alle kjøp og videresalg av tomtene Hamar stadion, Fuglsethmyra og Briskeby skulle vært rapportert og fremgå av noteopplysninger og skulle vært innrapportert på egne skjema til skattemyndighetene.

Det påpekes fra PWC at:

“Transaksjonene er behandlet i regnskapene til HSA, BG og BIP i 2006”.

Eiendomshandelen som utgjorde i alt kr 253 121 000, er ikke nevnt med ett ord i noen av selskapenes årsregnskap for 2006. Ut fra de bokførte fordringene og byggeforpliktelsene som ble bokført i balansen for 2006, har HSA, BG og BIP lagt til grunn at tomteverdiene ble overført og solgt fra Hamar kommune til HSA samtidig og til samme verdi som HSA videreselger tomtene 28.12.2006. HSA skulle ha bokført og rapportert eiendomskjøpet senest i løpet av 2005, og sikret at bokføringen ble gjennomført i samsvar med de økonomiske og juridiske realiteter nedfelt i overdragelsesavtalen mellom Hamar kommune og HSA av 13.9. 2004.

HSA har kun bokført en fordring på kr 45 071 000 mot BG, og hvor motposten utgjør idrettsfondet med kr 40 000 000 og kr 5 071 000 som utgjorde HSAs opprinnelige kostpris og gjeld til Hamar kommune fra 2004. Det vises til bilag 5155 i HSAs regnskap for 2006, hvor eiendomskjøpet og eiendomssalget kun er bokført gjennom følgende postering i HSAs regnskap:

Debet konto 1361 Lån til Briskeby Gressbane AS kr 45 071 000 Kredit konto 2255 Gjeld Hamar kommune kr - 5 071 000 Kredit konto 2990 Idrettsfondet kr - 40 000 000

Side 249 av 267

Tilsvarende har BG og BIP regnskapsført sitt eiendomskjøp og eiendomssalg gjennom kun å bokføre en fordring på kjøper og hvor motposten er utbyggingsforpliktelsen (gjeld) avgitt overfor HSA:

Postering Konto BG BIP Sum Debet Fordring Hamar Stadio/Fuglsethmyra 203 mill 50 mill 253 mill Kredit Byggeforpliktelse – gjeld -158 mill -50 mill -208 mill Kredit Gjeld til HSA -45 mill -45 mill

Dette innebærer at HSA, BG og BIP regnskapsmessig har fordelt salgsvederlaget på kr 253 mill mellom seg, og kun bokført en fordring og satt bygge- og driftsforpliktelsen (tilskuddet) til samme beløp som tildelt fordring. Gransker mener at bokføringen og rapporteringen ikke viser de avtalerettslige transaksjonene nedfelt i avtalene av 13.9.2004 eller 28.12.2006 (26.2.2007).

7.11.4 Investeringstilskudd - god regnskapsskikk og regnskapsmessige behandlingen

I henhold til mandatet tas det ikke stilling til om HSAs salgsvederlag representerte en gevinst med en tilsvarende økning i HSAs egenkapital. Vi bygger følgelig vår vurdering nedenfor på den forutsetning at salgsvederlaget kan anses som et tilskudd fra Hamar kommune slik HSA har lagt opp til.

Et investeringstilskudd kan i følge NRS nr. 4 regnskapsføres på to måter:

a) Eiendelen (stadion/idrettsanlegg) bokføres til brutto anskaffelseskost uavhengig av tilskuddet og avskrives over økonomisk levetid (bruttoføring). Tilskuddet avsettes i et tilskuddsfond og behandles som utsatt inntektsføring og resultatføres som en korreksjonspost til avskrivningene i takt med avskrivningsperioden.

b) Tilskuddet kan gå til fratrekk i eiendelens anskaffelseskost, som føres opp med nettobeløpet i balansen(nettoføring). Tilskuddet kommer indirekte til fratrekk i avskrivningene gjennom redusert anskaffelseskost av idrettsanleggene.

HSA, BG og BIP benyttet alternativ b) (nettoføring) ved avregning av byggeforpliktelsene mot salgsvederlaget. For HSAs del bygde nettoføringen på at tilskuddet ble mottatt av HSA i sin helhet 28.12.2006, og at hele salgsvederlaget ble avregnet mot kostnadene med de avtalte byggeforpliktelsene og driftsforpliktelsene.

Utgangspunktet for regnskapsføringen og gevinstberegningen i desember 2006, var at hele byggeforpliktelsen som HSA hadde overfor Hamar kommune, ble beløpsbestemt og avregnet mot oppnådd salgssum for tomtene. Med dette fremkom det ingen resultatmessig effekt av denne avregningen. HSA har ikke bokført eiendomshandelen, eller på annen måte forklart hvordan de fremtidige byggeforpliktelsene er regnskapsmessig behandlet med effekt for årsregnskapet 2006.

Gransker legger imidlertid til grunn at HSA i utgangspunktet ikke hadde påtatt seg drifts- og byggeforpliktelser overfor kommunen tilsvarende de forpliktelser BG/BIP påtok seg 28.12.2006. Til tross for at det fremgår av redegjørelsen knyttet til

Side 250 av 267

overføring av eiendommer fra HSA til BG/BIP at dette skjedde “back-to-back” gir ikke kontrakten mellom Hamar kommune og HSA grunnlag for noen slik slutning. For HSAs del var det følgelig en plikt å bokføre transaksjonene som inngår i en slik gevinstberegning.

Etter salget av eiendommene er fordringene (tilskuddet) fordelt forholdsmessig mellom HSA, BG og BIP etter hvor stor andel av forpliktelsen det enkelte selskap har avtalt på sin hånd. Etter en slik nettoføring står det enkelte selskap igjen med en bokført fordring og en avtalerettslig gjeld (forpliktelse) eller et fond (idrettsfond) i sine respektive regnskaper. Etter anbefalinger fra selskapets revisor, har selskapene fra og med 2007 behandlet investeringstilskuddet regnskapsmessig etter alternativ a), dvs. bruttometoden.

Etter Granskers vurdering skulle den videre regnskapsmessige behandlingen av fordringen og gjelden for BG og BIP vært håndtert som fordring og gjeld i henhold til alternativ b) i NRS nr. 4.

PWC har under kontradiksjonen påpekt at:

“Vår oppfatning er at det ikke kan være riktig å vise gevinst av transaksjonen i HSA for 2006 siden verdiøkningen i tomtene motsvares av en økning i forpliktelsen til å bygge anlegget. Følgelig blir gevinsten null. Hva skulle motposten til en eventuell gevinst ha vært? En fordring på BG/BIP? En slik eventuell inntektsføring, som etter deres beregning ville vært på MNOK 248, samsvarer ikke med vår oppfatning av hva som var realiteten i avtalen. Vi mener at bokføring av en gevinst i HSA for 2006 på MNOK 248 med ville gitt et misvisende regnskap, klart egnet til å villede brukerne. Vi ber derfor at dette korrigeres/tas ut av rapporten.”

Gransker har ikke konkludert med hva som er korrekt gevinst, jfr. mandatet fra kontrollutvalget. Uavhengig av om eiendomshandelen ga en gevinst, tap eller et nullresultat skulle alle transaksjoner som påvirket resultatberegningen vært dokumentert og bokført til virkelig verdi på transaksjonstidspunktet for kjøpet og salget.

HSA har lagt til grunn følgende om salgsvederlag og kostpris: :

Salgsvederlag fra HSA 28.12.2006 253 121 000

Opprinnelig kostpris for HSA avtalt 13.09.2004 5 071 000 Utbyggingsforpliktelse i Børstad Idrettspark AS 50 000 000 Utbyggingsforpliktelse i Briskeby Gressbane AS 158 050 000 Fremtidige driftsforpliktelser i HSA 40 000 000 Beregning av kostpris 253 121 000

HSA legger til grunn en realisert gevinst ved salg 0

Ingen av beløpene som inngår i gevinstavregning ovenfor, er bokført i regnskapet til HSA for 2006. PWC har påpekt:

“Det faktum at man har fått en forpliktelse til å bygge som medførte at det ikke ble noen gevinst i 2006”.

Side 251 av 267

Med effekt for regnskapet 31.12.2008 har styrene og generalforsamlingene i HSA og BG besluttet at deres forpliktelser (kostnadene) som ble tatt med i nullresultatet ovenfor, skulle bortfalle/ettergis. Årsaken til ettergivelsen var at tilskuddet var gått tapt gjennom å dekke utgifter og manglende finansiering i BE1.

Gransker mener det har vært en mangel på økonomisk styring og kontroll ved at regnskapsrapporteringen ikke viser sammenheng mellom bruk av tilskuddsmidler og innfrielse av forpliktelsene. Det står som notekrav i regnskapsstandarden:

“Hvilke typer tilskudd foretaket har og varighet. Det skal gis informasjon om betingede forpliktelser tilknyttet tilskuddet, herunder tilbakebetalingsforpliktelser dersom visse forutsetninger ikke oppfylles.”

I gevinstberegningen for HSA er det tatt med de byggeforpliktelser som kjøperne (BG og BIP) har tatt på seg. HSA har ikke redegjort for med hvilken hjemmel som selger, de kunne anvende salgsvederlaget (byggeforpliktelsen) fra kjøper som kostpris i sin gevinstberegning, og i tillegg unnlate å bokføre transaksjonene i HSAs regnskap for 2006.

7.11.5 Krav til noteopplysninger

I følge regnskapsstandard nr. 4 er det anbefalt at det i noter til regnskapet blir gitt tilleggsopplysninger om regnskapsmessig behandling av tilskudd. Det skal gis opplysninger om brutto- eller nettoføring. For HSA, BG og BIP er det ikke gitt opplysninger om realiserte (innfridde) forpliktelser, eller hvor stor andel av tilskuddet som var forbrukt. Det er heller ikke gitt noteopplysningene om hvor stor andel av tilskuddet som fortsatt var intakt.

Det er i regnskapsstandarden nr. 4 lagt til grunn følgende om tilleggsopplysninger:

- Det skal opplyses hvilken type tilskudd (investering eller drift) foretaket har og varighet. Det skal gis informasjon om betingende betingelser tilknyttet tilskuddet, herunder krav om tilbakebetaling eller tilbakelevering dersom visse forpliktelser eller forutsetninger ikke oppfylles.

Verken HSA, BG eller BIP har gitt slike opplysninger i sine regnskaper. I regnskapene er forpliktelsene (gjelden) regnskapsmessig blitt behandlet som et tilskuddsfond, men likevel presentert som kortsiktig gjeld.

Etter utgangen av 2007, 2008 eller 2009 er det i regnskapene ikke beløpsmessig samsvar mellom bokført gjeld og gjenstående gjeld etter avtalt drifts- og byggeforpliktelse.

Det fremgår videre av regnskapsstandard nr. 4: - Regnskapsmessig behandling av tilskudd, herunder brutto eller nettoføring skal opplyses.

Verken HSA, BG eller BIP har gitt slike opplysninger i sine regnskaper.

HSA, BG og BIP har ikke gitt opplysninger om at tilskuddet ble disponert til andre formål enn avtalte forpliktelser. En betydelig andel av tilskuddet er disponert til investeringer i BE1 i strid med bl.a. selskapets kontraktsforpliktelser og vedtekter.

Side 252 av 267

Etter Granskers vurdering er det gitt mangelfulle noteopplysninger knyttet til regnskapsstandard nr. 4 i både BG og BIP.

PWC har under kontradiksjonen påpekt at:

“Det trekkes frem manglende samsvar mellom resterende byggeforpliktelser og bokført gjeld. I regnskapet for 2008 og 2009 til BG er det etter vedtak i selskapets styre og generalforsamling ikke lenger resterende byggeforpliktelser. Det er sammenheng mellom aktiverte byggekostnader på stadion og det som er oppført som resterende investeringstilskudd. Vi mener derfor at den regnskapsmessige behandlingen er korrekt, og at det er samsvar mellom den regnskapsmessige behandlingen av anleggsmidlene og investeringstilskuddet.”

Denne kommentaren understreker noe av hvor den faglige uenigheten står. Mens PWC påpeker at det skal være “sammenheng mellom aktiverte byggekostnader på stadion og det som er oppført som resterende investeringstilskudd”, mener Gransker at regnskapene med noteopplysninger skulle vist om det var samsvar mellom aktiverte byggekostnader og forbrukt investeringstilskudd.

Regnskapene har aldri vist hva gjenstående byggeforpliktelse utgjorde. For styring og kontroll er det i denne sammenheng av liten interesse å rapportere at aktiverte byggekostnader skal være lik resterende investeringstilskudd, dvs. et avskrivingsfond.

Resultatføring av tilskudd skal først skje når det er sannsynlig at betingelsene for tilskuddet er eller vil bli oppfylt. For HSA, BG og BIP har betingelsene vært knyttet til bygging av nye idrettsanlegg. Det er verken i regnskapet eller noter gitt opplysninger om innfrielse av forpliktelsene (gjelden), eller opplyst at tilskuddsmidlene er disponert i strid med forutsetningene/formålet.

Etter gjennomført tomtesalg 28.12.2006 var BG tildelt midler som skulle finansiere en utbygging av sportsdelen på Briskeby fullt ut. Regnskapsmessig må motposten behandles som enten en gjeldspost, dvs. en avtalt byggeforpliktelse etter nettometoden, eller alternativt som et investeringsfond etter bruttometoden.

Siden HSA den 31.12.2006 hadde “nettoavregnet” fremtidige byggekostnader mot salgsvederlaget på kr 253 mill, og lagt til grunn at nåverdien av en utbygd sportsdel på Briskeby stadion ville være null, hadde HSA allerede lagt til grunn en nettoføring. Motposten til fordringen (tilskuddsmidlene) skulle BG regnskapsmessig ha behandlet som gjeld.

For å sikre en rimelig økonomistyring og kontroll burde regnskapene minst vist om byggeforpliktelsen (gjelden) ble redusert i takt med utbyggingen, og i takt med bruk av tilskuddsmidlene. Det har ikke skjedd for noen av selskapene. I denne sammenheng burde regnskapene satt fokus på å måle og rapportere:

Hvor stor del av tilskuddet er gått med til bygging av stadionanlegget (aktivert anlegg)?

Hvor stor del av tilskuddet er disponert til andre formål, eksempelvis utlån og betaling av utgifter for BE1?

Gjenstående beholdning av tilskuddsmidler (hvor mye er brukt og hvor mye er igjen)

Side 253 av 267

Hvor stor andel av byggeforpliktelsen er innfridd og hvor mye gjenstår, dvs. gjenstående kortsiktig gjeld?

Under den forutsetning at investeringene i anlegg aktiveres og senere skal bli gjenstand for årlige avskrivninger, kan dette illustreres med følgende modell for bokføring av de samlede byggeforpliktelsene:

Aktiva/Bruk Passiva/finansiering

Aktiverte anlegg Innfridde byggeforpliktelse/fond

Gjenstående drifts- og Disponert til andre formål – byggeforpliktelse/gjeld lån til BE1 Disponert til drift av virksomheten Gjenstående beholdning av tilskuddsmidler Sum kr 248 mill Sum kr 248 mill

Selskapenes regnskaper har ikke skilt mellom innfridd byggeforpliktelse, dvs. størrelsen av et fremtidig avskrivningsfondfond, og gjenstående byggeforpliktelse, dvs. gjeld. Etterhvert som selskapenes utgifter og kostnader har påløpt, har regnskapene ikke vist noen sammenheng mellom bruk av tilskudd (kostnader og aktiverte utgifter) og en reduksjonen i avtalte forpliktelser.

7.11.6 Regnskapsmessig behandling av tilskudd

Formålet og utgangspunktet for HSA, BIP og BG var at avtalt byggeforpliktelse (gjeld) skulle reduseres i takt med bruk av tilskuddsmidlene og gjennomført utbygging. Det er likevel valgt å behandle tilskuddet som en utsatt inntekt som senere periodiseres i takt med avskrivningene. Med denne metoden har regnskapet ikke lenger vist størrelsen av gjenstående byggeforpliktelse (gjeld).

Regnskapsmessig har fremdriften i byggearbeidet ikke redusert bokført byggeforpliktelsen (gjelden) for BG i 2006, 2007 eller 2009. Unntak er 2008, hvor det fremtidige tilskudds-/avskrivningsfondet ble redusert med kr 47 mill. Reduksjonen hadde ingen sammenheng med innfridd byggeforpliktelse, men kom som følge av at kr 78 mill av tilskuddet var utbetalt til og gått tapt i BE1, samtidig som med at forpliktelsen med å gjennomføre byggetrinn 2 og 3 ble slettet/ettergitt av BGs generalforsamling.

Selskapets ordinære driftsinntekter var kun 0,2 mill i 2008. Regnskapet gir imidlertid et misvisende bilde når en reduksjon av tilskuddsfondet med kr 47 mill presenteres som andre driftsinntekter for 2008. I note 9 til årsregnskapet er det opplyst:

Side 254 av 267

“Under annen kortsiktig gjeld er det avsatt kr 110 971 389 som et investeringstilskudd ifm bygging av nytt idrettsanlegg. Det er i 2008 inntektsført kr 47 078 611 av dette tilskuddet.”

Noteopplysningene er unøyaktige og gir ikke informasjon om hvordan tilskuddet faktisk er disponert, eller hvor stor andel som er disponert til andre formål og gått tapt. Det er heller ikke riktig å presentere den andel av tilskuddet som representerer et aktivert stadionanlegg (“avskrivningsfond”) som kortsiktig gjeld.

Siden en vesentlig del av tilskuddsmidlene ble overført fra BG til BE1 og gikk tapt, har styret og generalforsamlingen i HSA besluttet å frafalle/slette HSAs driftsforpliktelse med kr 40 mill og BGs videre byggeforpliktelse for byggetrinn 2 og 3 med kr 78,2 mill.

I styrets årsberetning for 2008 er det opplyst:

“Det er inntektsført kr 46 mill av det periodiserte tilskuddet som skulle vært brukt til byggetrinn 2 og 3 på Briskeby. Årsaken til det er at selskapet har vært nødt til å nedskrive en fordring på Briskeby Eiendom 1 AS på 77,2 mill.”

PwC har opplyst at den regnskapsmessige behandlingen er korrekt da selskapene styrer og generalforsamlingen(kommunen) gjennom vedtak har fristilt selskapet for utbygging av byggetrinn 2 og 3. Dermed ble byggeforpliktelse redusert og eierne sikret fortsatt drift av BG.

Vi er prinsipielt uenig i at generalforsamlingen i HSA kan frita selskapet for forpliktelser overfor andre parter, herunder kommunen. En slik ordning ville undergravet det demokratiske system vi har i kommunene. En annen sak er at kommunen vanskelig kan eksekvere et krav om utbygging eller drift fra et selskap der dette selskapet har tapt sine midler.

Størrelsen på byggetrinn 2 og 3 var ved tildeling av tilskuddsmidlene i investeringsbudsjettet beregnet til kr 78,2 mill. Motsatsen til at BG kan inntektsføre kr 47 mill er at kreditorene, Hamar kommune og HSA, påføres et tap på kr 78,2 mill. ved at avtalt byggeforpliktelse for byggetrinn 2 og 3 slettes/ettergis.

PWC har under kontradiksjonen påpekt:

“Vi kan ikke forstå hvordan man kan hevde at kreditorer har tapt på dette isolerte vedtaket. Hvem har de facto tapt noe på dette?”

Det synes åpenbart at BGs tap i denne sammenheng er forårsaket av utlån til BE1. Dette resulterte i at BG og HSA ikke kunne innfri avtalte bygge- og driftsforpliktelser overfor Hamar kommune som i det økonomiske forholdet står oppført som tilskuddsgiver av kr 248 mill.

Fra Gransker er det ikke hevdet at BGs generalforsamlingsvedtak om å ettergi forpliktelsen til byggetrinn 2 og 3, er årsaken til tapet. Vedtaket kom som en følge av tapet. Det er Granskers vurdering at Hamar kommune er påført et tap når BG har mottatt et investeringstilskudd på kr 78,2 mill for byggetrinn 2 og 3, og byggetrinnene ikke vil bli realisert.

Side 255 av 267

Det må bemerkes at årsregnskapet til BG for 2008, til tross for årsberetning og noteopplysning, ikke i tilstrekkelig grad gir uttrykk for at reduksjonen i investeringstilskuddet kom som et resultat av disponeringer i strid med avtale og BGs vedtekter. Faktum var at BG hadde brukt og tapt kr 78 mill av investeringstilskuddet for å dekke kostnader i BE1 som var BG uvedkommende. Årsregnskapet for BG i 2008 gir et feilaktig uttrykk for selskapets driftsinntekter når det i resultatregnskapet er bokført kr 47 mill. som andre driftsinntekter, med utgangspunkt i at gjenstående byggeforpliktelse (gjeld) er slettet, og tilskuddet er tapt gjennom bruk i BE1.

Tapt investeringstilskudd (tap på utlån med kr 77,2 mill) samt ettergivelse av byggetrinn 2 og 3 med kr 78,2 mill burde i sin helhet vært vist med brutto beløp i regnskap og noter, eventuelt vurdert behandlet som ekstraordinære poster.

PWC har under kontradiksjonen påpekt at: “Vi deler ikke granskers oppfatning av at regnskapet gir et misvisende bilde når tilbakeført tilskuddsfond presenteres som andre driftsinntekter for 2008.”

Hovedoppgaven for BG var å innfri byggeforpliktelsen på Briskeby med de tilskuddsmidlene som var stilt til rådighet. Det er derfor Granskers vurdering at bokføringen og regnskapsrapporteringen ikke har vært innrettet for å måle og rapportere måloppnåelsen.

7.11.7 Spørsmål om konsernregnskap

Gjennom kontradiksjonen er det reist spørsmål om hvorfor det ikke har blitt reist krav om å utarbeide konsernregnskap på kommunens eller selskapenes hånd. Det vises til rapportens pkt. 4.10 Gjennomføring av ny selskapsstruktur hvor det faktiske eierskapet i selskapsstrukturen fremgår. Det direkte eierskapet mellom selskapene overstiger 50 % i eierforholdet mellom BG og BE1, hvor BG eier 66 % av aksjene i BE1.

Det følger av regnskapsloven § 1-3 at et regnskapspliktig norsk foretak som har bestemmende innflytelse over et annet foretak er morselskap. I følge foreløpig Norsk RegnskapsStandard Konsernregnskap innebærer bestemmende innflytelse at et foretak direkte eller indirekte har styringsrett over et annet foretak. Bestemmende innflytelse kan følge av faktisk kontroll (eierskap) eller juridisk kontroll, dvs. når et foretak grunnet eierskap eller avtale har stemmeflertall i et annet foretaks øverste organ eller har rett til å oppnevne/avsette et flertall av medlemmene i et annet foretaks styre eller ledelsesorgan. Videre følger det av regnskapsloven at det ikke er krav til konsernregnskap for små foretak.

Som små foretak regnes regnskapspliktige som ikke faller inn under § 1-5 og som på balansedagen ikke overskrider grensene for to av følgende tre vilkår;

salgsinntekt: 70 mill balansesum: 35 mill gjennomsnittlig antall ansatte i regnskapsåret: 50 årsverk

I denne sammenheng hører BG og BE1 under definisjonen av små foretak. BG er derfor ikke pålagt å utarbeide konsernregnskap. Hamar kommunes eierskap i selskapene vil ikke utløse noe krav om å utarbeide konsernregnskap for selskapene

Side 256 av 267

på kommunens hånd, heller ikke Hamar Olympiske Anlegg AS skal utarbeide noe konsernregnskap. Selskapet eier bare 22% av aksjen i HSA og selskapets aksjer kan ikke vurderes sammen med Hamar kommunes aksjer i denne sammenheng.

7.11.8 Revisors rolle

PwC ble valgt som revisor i HSA og de nystiftede utbyggingsselskapene fra og med regnskapsåret 2006. Med grunnlag i de selskapsrettslig og skatterettslige utredinger som Deloitte hadde utarbeidet for selskapsdannelsen, hadde PwC en rådgivende rolle for hvordan den regnskapsmessige behandlingen skulle gjennomføres for transaksjonene som lå til grunn for selskapsdannelsen.

Gransker har vurdert revisors rolle knyttet til utarbeidelsen av regnskapet basert på opplysningene som PwC har gitt og som er bekreftet av selskapenes regnskapsfører. Selskapenes regnskapsfører har opplyst at de fra revisor mottok utarbeidede konteringsforslag med eventuelle bilag/underlag utarbeidet av selskapene for transaksjoner knyttet til eiendomssalgene, tilskuddene og årsavslutningsposteringene. Gransker legger til grunn at revisors ikke har utarbeidet bilag, men begrenset seg til råd om såkalt teknisk oppsett av regnskapet.

PwC Oslo utarbeidet et notat av 15.12.2006 om den regnskapsmessige behandlingen av eiendomssalget og regnskapsmessig behandling av de fremtidige byggeforpliktelsene. I notatet er det lagt til grunn at eiendomskjøp og eiendomssalg skal bokføres i selskapenes regnskaper. Likevel har PwC Hamar utarbeidet forslag til regnskapsmessige posteringer for regnskapsåret 2006 som verken omfatter en bokføring av eiendomskjøpene, eiendomssalgene eller kostnadsføring av fremtidige byggeforpliktelser i selskapenes regnskaper.

Gransker legger til grunn at PwC ikke har deltatt i rådgivning eller utredning i forbindelse med diskusjoner rundt valg av selskapsstruktur.

Etter tapsavskrivningene for 2008 har PwC i et brev til styret i Briskeby Gressbane AS datert 14. september 2009 tatt opp:

“Ordningen med at det foretas utbetaling fra det selskapet som har midler har fortsatt på 2009. Dette medfører at Briskeby Gressbane AS pr 31.5.09 har en fordring på Briskeby Eiendom 1 AS på kr 5 174 000. Ordningen med at midler fra det selskapet som er likvid til å betale gjeld for andre selskaper under Hamar Sportsanlegg er helt uholdbar. Vi vil anbefale at hvert enkelt selskap blir finansiert opp slik at de er likvide og kan gjøre opp sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.”

Revisor har for øvrig ikke tatt opp med styret i Briskeby Gressbane AS at tilskuddsmidlene har vært disponert i strid med avtale og selskapets formål.

Side 257 av 267

7.11.9 Bruk av penger i BG

7.11.10 Disponering og finansiering

BG har vært det selskap som har stått mest sentralt i forvaltningen av tilskuddsmidlene. Det er BG som har mottatt betalingene (tilskuddsmidlene) etter tomtesalget, og vært ansvarlig for at pengene ble disponert videre i samsvar med avtale og tilskuddets opprinnelige formål.

Nedenfor fremgår en oversikt utarbeidet for å vise BGs finansiering og bruk av midler for perioden 2006 april 2010. Oversikten er utarbeidet med det formål å vise hvilke økonomiske disposisjoner og forbruk som selskapet har hatt i perioden t.o.m. april 2010, samt hvordan disposisjonene/bruk av midler er finansiert, dvs. tilførsel av kapital.

Tabellen nedenfor viser en oversikt over disposisjoner og hvor store disse har vært i forhold til BGs avtalte byggeforpliktelse. I perioden 2006 til og med april 2010 har BG gjennomført byggetrinn 1, og BG har i perioden gjennomført økonomiske disposisjoner som har gått betydelig over de samlede økonomiske rammer som opprinnelig var kr 158 mill. Rammen skulle dekke byggeforpliktelsene for byggetrinn 1 til og med byggetrinn 3.

I perioden under byggetrinn 1, som hadde en tilskuddsramme og budsjett på kr 78,4 mill, har BG disponert og forbrukt kr 247 mill, dvs. 3 ganger mer enn budsjettet for byggetrinn 1 og 156 % av de samlede rammer for hele utbyggingen i BGs regi.

Disponering av penger/tilskudd i perioden 2007–2010 Beløp Andeltilskudd Aktivert Briskeby stadion 92 512 480 58,53 % Av- og nedskrivning anlegg 16 769 817 10,61 % Kjøp tomter 18 748 000 11,86 % Rentekostnader 10 045 766 6,36 % Andre finanskostnader 2 761 455 1,75 % Kostnader ved aksjesalg 14 504 605 9,18 % Selskapskostnader drift 13 675 768 8,65 % Personalutgifter 1 492 529 0,94 % Tap på fordring mot BE1 78 168 953 49,46 % Inntekter -1 530 360 -0,97 % Sum 247 149 012 156,37 %

BGs økonomiske balanse per 30. april 2010 viser at selskapet har en negativ egenkapital på kr 32,7 mill. Den økonomiske underbalansen skulle vært kr 78,2 mill større dersom den avtalte og gjenværende byggeforpliktelse på for byggetrinn 2 og 3 ikke var blitt slettet med virkning fra og med 31.12.2008.

Underbalansen og tapene i BG er en direkte konsekvens av tap på investeringer i BE1. I tillegg er BG påført vesentlig flere og større kostnader enn hva som var lagt til grunn for utbyggingsforpliktelsene og investeringsbudsjettet.

Side 258 av 267

Tabellen nedenfor viser en oversikt over BGs økonomiske disposisjoner og bruk av penger, og hvordan tilgang på midler i BG er finansiert i perioden 2006 - april 2010:

Note Finansiering og bruk av midler 30. april 2010 Bruk Tilførsel 1 Bokført mottatt fra tomtesalg 113 774 159 5 Opptak av nye lån og kreditter 136 755 409 5 Andre påløpte kostnader og ny gjeld 24 769 379 Inntekter oppnådd i perioden 1 530 360 Gjeldsettergivelse fra HSA 40 000 000 Ny egenkapital - innbetalt 16 000 000 2 Aktivert Briskeby stadion 92 512 480 2 Av- og nedskrivning Briskeby stadion 16 769 817 2 Kjøp tomter 18 748 000 3 Lån til Briskeby Eiendom 1 AS 22 957 046 3 Tap på lån til Briskeby Eiendom 1 AS 78 168 953 Aksjer 1 4 Utbetalt forskudd og andre utlån 2 405 360 4 Personalutgifter 1 492 529 4 Selskapskostnader drift 13 675 768 4 Kostnader ved aksjesalg 14 504 605 4 Rente og finanskostnader 12 807 221 Sum forbrukt pr 30.4.2010 274 041 779 Redusert gjeld til HSA 44 246 000 Likvider/bank 14 541 528 SUM 332 829 307 332 829 307

Note 1: BG hadde i utgangspunktet økonomiske midler på kr 203 mill gjennom fordringene etter tomtesalget. BGs andel av aksjesalget til Centrumgården inngår ikke i den opprinnelige fordringen etter tomtesalget 28.12.2006. Restverdien av fordringen mot Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS utgjorde kr 89,3 mill og kr 113,7 mill er innbetalt fra fordringene i periode frem til og med 30.04.2010. I tillegg har BG mottatt kr 50 mill som opprinnelig var BIPs fordring og tilskudd etter tomtesalget 28.12.2006.

For BG har innbetalinger fra tomtesalget vært større enn rammene for byggetrinn 1, fastsatt til kr 78 mill. Endringene fremkommer av følgende konti:

Konti i BGs regnskap Saldo 30.04.2010 Saldo 28.12.2006 Fordring HAMAR STADION EIENDOM AS 40 000 000 125 000 000 Fordring FUGLSETHMYRA EIENDOM AS 49 346 841 78 121 000 Saldo fordring (tilskudd) 89 346 841 203 121 000

Mottatt tilskudd fra fordringen per 30.4.2010: kr 113 774 159 (forskjell mellom saldoene)

Note 2: Kostnadene med byggetrinn 1 på Briskeby stadion har blitt 64 % dyrere enn opprinnelig ramme og budsjett. Aktiverte investeringer i Briskeby stadion utgjør kr 92,5 mill, og i tillegg er det gjennomført av- og nedskrivning med kr 16,7 mill, samt kjøpt av tomter med kr 18,7 mill, totalt kr 128 mill.

I utgangspunktet var alle tomtekjøp budsjettert på BE1. Det var ikke budsjettert eller gitt økonomiske rammer eller forpliktelser for tomtekjøp i BG. Enkelte tomtekjøp ble først kjøpt og bokført i regnskapene til BE1, men er senere overført

Side 259 av 267

og belastet regnskapene til BG. Samlet er omfanget av tomtekjøp vesentlig over de opprinnelige budsjetter for BE1.

Note 3: BG hadde ved utgangen av 2009 betalt og finansiert en betydelig andel av utgiftene for BE1. For BG utgjør tap på lån til BE1 kr 78 mill. BG hadde etter bokførte tap kr 22,9 mill i utestående krav mot BE1 den 30.4.2010. Av de totale disposisjonene i BG er kun kr 113,7 mill + kr 50 mill som er finansiert gjennom innbetalinger fra fordringen som utgjorde kr 253 mill etter tomtesalget. En betydelig andel av innbetalt beløp fra tomtesalget, har BG lånt ut til investeringer i BE1.

Den 10. september 2007 mottok BG kr 50 mill fra Centrumsgården. Samme dag overfører BG kr 31 mill til BE1 for at BE1 skal få midler til å betale sine utgifter.

Note 4: BG har i perioden blitt påført betydelig høyere kostnader til drift og finansiering enn hva som lå i de opprinnelige økonomiske rammer og forutsetninger. Av utbetalinger kan nevnes:

Utbetalt forskudd og andre utlån 2 405 360 Personalutgifter 1 492 529 Selskapskostnader drift 13 675 768 Kostnader ved aksjesalg til CG 14 504 605 Rente og finanskostnader 12 807 221

Note 5: BG har tatt opp store lån og kreditter for å bidra med investeringer og utlån til BE1. BG har i perioden 2007 - 2009 blitt tilført ytterligere midler gjennom opptak av nye lån og kreditter for til sammen 162,3 mill. Låneopptakene i BG er i seg selv større enn de avtalte byggeforpliktelsene. Økning i gjeld kan knyttets til BGs investeringer/lån i BE1 og store driftskostnader.

Ny finansiering i perioden 2007- april 2010 Lån og kreditt -136 755 409 Påløpte kostnader -24 769 379

Side 260 av 267

7.11.11 Byggeforpliktelsen i BG

BG hadde en bokført og periodisert byggeforpliktelse/tilskudd til kredit i balansen på kr 110,9 mill ved utgangen av 2009. I regnskapet fremgår det at byggeforpliktelsene er redusert og inntektsført som driftstilskudd med kr 47 mill i 2008. Det var ikke gjort noen andre reduksjoner eller periodiseringer av gjenstående byggeforpliktelse. Per 30.4.2010 var byggetrinn 1 fullført.

Investeringsbudsjett av 21.8.2007 for Briskeby Gressbane AS viste: Byggetrinn 1 Tribune Vest og Nord kr 78 431 000 Byggetrinn 2 Tribune Øst kr 43 047 000 Byggetrinn 3 Tribune Syd kr 35 149 000 Sum investeringsbudsjett BG kr 156 627 000

Gjenstående byggeforpliktelse er byggetrinn 2 og 3, og utgjør kr 78,2 mill ut fra opprinnelige budsjetter av 21.8.2007. Regnskapene til BG gir, i perioden 2006 til og med 2009, ikke uttrykk for størrelsen av gjenstående byggeforpliktelse.

BGs økonomiske balanse 30.4. 2010 viser:

Debet Kredit Aktivert Briskeby stadion 92 512 480 Tomter 18 748 000 Fordringer og andre eiendeler 129 350 775 Egenkapital negativ des 2009 -32 709 922 Lån 162 349 788 Periodisert byggeforpliktelse/tilskudd 110 971 389 Sum 240 611 255 240 611 255

Side 261 av 267

7.11.12 Disposisjoner utenfor selskapets formål

En analyse av BGs økonomiske disposisjoner viser at selskapets ledelse og styre har disponert i alt kr 156 mill av det opprinnelige tilskuddet på kr 158 mill for å realisere byggetrinn 1 på 78,4 mill. Tabellen nedenfor viser hvor stor andel av midlene som er disponert til investeringer for BG i perioden, samt andre kostnader og investeringer (utlån) til BE1.

Disposisjoner - bruk av tilskuddsmidler Aktivert utbygging av Briskeby stadion 92 512 480 Av- og nedskrivning av Briskeby stadion 16 769 817 Kjøp tomter 18 748 000 Disponerte midler til investeringer 2006–2009 128 030 296 Opprinnelig byggeforpliktelse og tilskudd utgjorde 158 050 000 Gjenværende beholdning av tilskudd før andre kostnader 30 019 704 Tap på lån til Briskeby Eiendom 1 AS -78 168 953 Personalutgifter -1 492 529 Driftskostnader i perioden -13 675 768 Kostnader ved salg av aksjer (HSE AS og FE AS) -14 504 605 Disposisjoner/forbruk uten dekning i tilskudd -77 822 151 Gjenstående byggearbeid - budsjett trinn 2 og 3 -78 196 000 Disposisjoner ut over tildelte tilskuddsrammer i perioden -156 018 151

Basert på en gjenstående byggeforpliktelse for byggetrinn 2 og 3 med kr 78,2 mill, ville BG manglet kr 156 mill dersom byggetrinn 2 og 3 skulle ferdigstilles. Ut fra de økonomiske forutsetningene som ble lagt ved etablering av selskapet, vil BG ikke ha en inntjening i årene fremover som kan dekke overforbruk og tap påløpt frem til 30.04.2010.

Regnskapene viser at BG hadde lån og kreditter på til sammen kr 162 mill ved utgangen av april 2010. Dette inkluderer gjeld til BIP med kr 40 mill. Driften for 2010 vil sammen med eventuelle nye emisjoner avgjøre hvor mye BG kan få tilbakebetalt til BIP og bidra til finansieringen på Børstad. BG hadde en underbalanse på kr 32,7 mill i april 2010.

Balanse i BG april 2010 Debet Kredit Aktivert Briskeby stadion 92 512 480 Tomter 18 748 000 Fordringer og andre eiendeler 129 350 776 Negativ egenkapital des 2009 -32 709 921 Lån 162 349 788 Periodisert byggeforpliktelse/tilskudd 110 971 389 Sum 240 611 256 240 611 256

Side 262 av 267

7.12 Statsstøtte – garantier fra HEH til BG/BE1

7.12.1 Er en eventuell støtte i form av utstedelse av garantier gitt av ”statsmidler”

En forutsetning for at en garanti fra HEH av statsstøttereglene ved overdragelsen fra HSA er at støtten kan ”tilregnes kommunen”, og ikke selskapet. Etter rettspraksis fra EU-domstolen I Stardust Marine må det undersøkes om den offentlige myndigheten har vært involvert i disposisjonen på en eller annen måte. Det må da gjøres en helhetlig vurdering av omstendighetene i saken og i hvilken sammenheng disposisjonen er truffet. Det kreves imidlertid ikke bevis for at den offentlige myndigheten konkret har instruert selskapet om å foreta en disposisjon.

I Stardust Marine var selskapene som ga kapitalinnskudd kun indirekte kontrollert av den franske staten, ved at de var underselskaper av den offentlig kontrollerte franske storbanken Crédit Lyonnais. I Kommisjonspraksis etter Stardust Marine har imidlertid Kommisjonen kommet til at kriteriene i Stardust Marine lett vil være oppfylt i de tilfellene der det offentlige kontrollerer foretaket direkte, i form av eierskap eller lovgivning. I disse tilfellene har det offentlige allerede en permanent kontroll over foretakene, og det foreligger en presumsjon for at disposisjonen kan tilregnes staten.

For Hamar Energi Holding AS sin del eier Hamar kommune 100 prosent av aksjene. I henhold til Kommisjonens praksis, foreligger det derfor en presumsjon for at utstedelse av garantiene utgjør statsmidler. I tillegg foreligger det en beslutning fra eiermøtet, Hamar formannskap, 20. juni 2007 om å stille sikkerhet på nærmere vilkår.

Det er derfor ikke tvilsomt at utstedelsen av garantiene kan tilregnes kommunen og derfor utgjør ”statsmidler” i art. 61 (1)s forstand.

Det foreligger imidlertid ikke noe forbud for kommune og stat mot å foreta forretningsmessige disposisjoner. Utstedelsen av garantiene er bare forbudt dersom de utgjør et støtteelement, dvs. dersom garantien ikke er gitt på markedsvilkår. Det er derfor sentralt å vurdere om utstedelsen av garantiene oppfyller den såkalte private markedsinvestortesten, eller nærmere bestemt, markedsgarantist- prinsippet.

7.12.2 Har BG / BE1 fått en økonomisk fordel ved utstedelsene av garantiene?

7.12.2.1 Nærmere om reguleringen av markedsgarantistprinsippet

For å avgjøre om en offentlig garanti innebærer støtte til et foretak, må den offentlige aktøren sammenlignes med en privat aktør, kalt markedsgarantistprinsippet. Fellesskapsdomstolene vurderer om en garanti også ville ha vært stilt under vanlige markedsvilkår av en privat næringsdrivende, med hensyn til risikoen for at garantien ville blitt realisert i tilfelle manglende tilbakebetaling.

Side 263 av 267

I den tidligere nevnte dommen Stardust Marine presiserte EU-domstolen at vurderingen må gjøres på grunnlag av de opplysningene og den forventede utviklingen på det tidspunktet da ytelsen ble gitt.

ESA har i tillegg gitt retningslinjer som, på samme måte som ved salg av fast eiendom, angir framgangsmåter som kan følges for å utelukke støttemomentet og derved notifikasjon til ESA. Retningslinjene ble oppdatert i desember 2008 og trådte i kraft 1. januar 2009. Retningslinjene er dessuten mer detaljerte enn de som gjaldt på tidspunktet for utstedelsen av garantien og er bare tatt med til illustrasjon.

Etter dagens retningslinjer må altså fire kumulative vilkår være oppfylt for å utelukke statsstøtte:

1. Garanti må ikke gis til en virksomhet i økonomiske vanskeligheter (kriserammet virksomhet)

2. Garantiens størrelse må kunne måles nøyaktig på det tidspunktet garantien ytes

3. Garantien må ikke dekke mer enn 80 prosent av lånet

4. Det må betales en markedspris for garantien

Garantiene fra HEH var ikke begrenset til å gjelde maksimalt 80 prosent av lånesummen. Vi legger derfor til grunn at en heller ikke under dagens regelverk automatisk kunne utelukke støtte.

Vi må derfor uansett falle tilbake på å anvende markedsgarantistprinsippet. Spørsmålet er om foretaket hadde mulighet til å få en tilsvarende garanti hos en rasjonell privat garantist på kapitalmarkedet ellers.

7.12.2.2 Opptrådte HEH i samsvar med markedsgarantistprinsippet?

Spørsmålet som skal stilles er om en rasjonell, privat garantist ville ytt tilsvarende garanti som HEH. Relevante momenter vil være de samme som etter de någjeldende retningslinjene automatisk utelukker støtte, se pkt. 1.3.1.ovenfor.

En privat investor vil ha egen inntjening for øye og se bort fra offentlige formål ved utstedelsen av garantier. Likeledes ville en privat garantist, på samme måte som en bank, foretatt en grundig risikovurdering før garantier ble stilt for første gang.

Relevante momenter i en slik risikovurdering ville ha vært å vurdere selve prosjektet som lånefinansieres, samt mottakers betalingsevne som i BGs ville vært påvirket av eventuelle forsinkelse eller endringer i reguleringsplanen. For BE1s vedkommende ville spørsmålet om det forelå tilstrekkelig finansiering og risikoen kostnadssprekk vært sentral.

På samme måte ville en privat investor ha vurdert sikkerheten som ble tilbudt til rådighet, herunder hvor omsettelig eiendommene det var stilt pant i var, verdien av aksjer som var stilt som pant, samt vurdert verdien på leiekontraktene som måtte være inngått, eller kunne forventes inngått og betalingsevnen til leietakerne.

Side 264 av 267

Ovenfor, under punktet om aksjelovens § 3-8, er det beskrevet at garanti nr 1 til beste for BE1 allerede ved vedtakelsen forutsatte garanti nr 2. Det fremgår her at forventet netto tap ved garantien var i størrelsesorden kr 50 mill og at dette tapet ville realiseres i løpet av de første måneder i 2008. Garantiene var i realiteten rene overføringer, som ble vekslet inn i lån hos Handelsbanken. I EFTAs retningslinjer for beregning av fordeler ved garantier, fremgår det at der risikoen for tap blir særlig høy vil det gjerne ikke foreligge noen markedspris, og at i særskilte tilfeller vil støtten tilsvare pålydende av garantien.

For HEHs vedkommende finnes det ikke dokumentasjon på at det ble foretatt en noen reelle risikovurdering i forkant av den første utstedelsen av garantien. Heller ikke synes det å være foretatt noen reell risikovurdering knyttet til nevnte punkter ved de stadige forlengelsene og utvidelsene av garantien. Tvert imot framstår de faktiske forholdene slik at HEHs forlengelser og utvidelser synes å være motivert ut fra et ønske om å hjelpe selskapene, herunder ved å sikre dem mot konkurs slik at fordringene mot Centrumsgården ikke gikk tapt og at selskapet på denne måten bidro til å sikre kommunen et fotballstadion, snarere enn å sikre selskapets egne verdier.

I tillegg kan det å gi en betydelig garanti i begynnelsen av et stort prosjekt sett i sammenheng med de stadige utvidelsene og forlengelsene av garantiene oppfattes som at det i realiteten gis en ubegrenset garanti, noe som anses prinsipielt i strid med markedsgarantiprinsippet.

BE1 hadde som følge av vedtektene og kontraktsforpliktelsene om utbygging som lå i BG heller ingen legitim forventning om å motta noen overføring av verdier fra BG. Likevel synes det som om overføringer fra BG ble forutsatt for at BE1 skulle kunne gjøre opp sine forpliktelser. En rasjonell investor ville ikke forutsatt slike overføringer i strid med vedtekter og kontraktsforpliktelser i BG.

For BGs del var situasjonen noe annerledes. BG hadde solgt eiendomsselskapene Hamar Stadion Eiendom AS og Fuglsethmyra Eiendom AS og hadde rett på oppgjør i henhold til betalingsplan. Forutsetningen for oppstart av betaling var imidlertid at reguleringen av eiendommene var ferdig. Handelsbanken har uttalt at de ikke ville ta den politiske risiko som lå i utfallet av en reguleringssak. Det ble derfor krevd garantier for hele det beløp som ble innvilget til BE1 pr 13. september 2007.

Hamar Stadion og Fuglsethmyra var i henhold til kjøpekontrakt med Centrumsgården av 28. juni 2007 forutsatt regulert som kjøpesenter. Dag Jørgensen har påpekt at 30 000 m2 av totalt 80 000 m2, skulle være regulert til kjøpesenter. “Resten skulle fordeles på kontor bolig og forretning.” Dersom reguleringsplanen avvek tilstrekkelig fra partenes forutsetninger kunne avtalen heves. Reguleringsplanen var ikke vedtatt da garantien på kr 75 mill. fra HEH ble gitt. Selv om en privat investor neppe ville tatt en slik reguleringsrisiko ved denne type garantier, er forholdet spesielt ved at daglig leder i HEH også var rådmann og godt kjent med forventet fremdrift i reguleringsplanen. Informasjonsgrunnlaget til HEH var derfor svært godt på dette punktet. Vi finner derfor ikke å kunne konkludere med at en privat investor ikke ville gitt garanti til BG med den tilgjengelige kunnskap om reguleringen som daglig leder i HEH satt på.

Som følge av at garantien fra HEH er gitt som sikkerhet for lån til både BE1 og BG er det imidlertid grunnlag for å konkludere med at HEH ikke har opptrådt i tråd med

Side 265 av 267

det en privat, rasjonell garantist ville ha gjort. Vi kan derfor legge til grunn at det ikke ville vært mulig å oppnå en tilsvarende garanti i det private markedet slik at garantien var i strid med markedsgarantiprinsippet.

7.12.3 Øvrige vilkår

Briskeby Eiendom 1 AS og Briskeby Gressbane var begge foretak jf. tidligere vurderinger.

Det er tidligere redegjort for at samhandlingskriteriet er oppfylt ved støtte til BG der selskapet mottar eiendom til underpris. Det samme må gjelde der selskapet gjennom ovennevnte garantier oppnår delfinansiering som muliggjør oppstart av utbygging.

BE1s virksomhet er utvikling og utleie av større næringsarealer. Det er et potensial for at utenlandske foretak involverer seg i tilsvarende virksomhet i samme område. Videre er det et potensial for at BE1 i sin utvikling av eiendommen benytter underleveranser fra utlandet.

Etter Granskers syn vil ESA måtte forventes å komme til at en støtte til Briskeby Eiendom AS gjennom garantistillelse er egnet til å påvirke samhandelen.

For de øvrige vilkårene under EØS art. 61 viser jeg til de tidligere vurderingene i kapittelet om statsstøtte ved overføring fra HSA til BG.

Granskers vurdering er at garantiene fra HEH utgjør ulovlig støtte ved at garantiene medfører at Briskeby Eiendom 1 oppnår lånefinansiering.

Side 266 av 267

7.13 Garantiene fra HEH aktualiseres

7.13.1 Bakgrunn for kommunens forpliktelseserklæring om å bygge ut Børstad?

Utgangspunktet er at Handelsbanken ville tiltre garantien overfor HEH om ikke BG kunne stille hele fordringen mot Centrumsgården som sikkerhet. Kommunestyret valgte på denne bakgrunn å gi en juridisk bindende lovnad overfor HIL i direkte bytte mot at BIP gav fra seg sin fordring på BG slik at BG kunne benytte denne til felles sikkerhet for lån til både BG og BE1. De faktiske forhold er nærmere beskrevet under kapitlet om HILs rettigheter.

BIP fikk i avtale mellom Hamar kommune og HSA av 13. september 2004 nedfelt en rett til utbygging av et breddeidrettsanlegg. Da HSA overdro tomtene Hamar Stadion og Fuglsethmyra var BIPs vederlag at de påtok seg byggeforpliktelsen knyttet til idrettsanlegget. BIP fikk med dette rett på verdier som skulle benyttes til utbygging. Isolert sett utgjør det en fordel for BIP når BIP blir fritatt for forpliktelsen til utbygging. Samtidig mister BIP sin rett på vederlaget fra tomtene, slik at det ikke tilflyter BIP noen netto fordel.

Den reelle fordelen går til BG som mottar fordringen uten motytelser, men også BE1 nyter godt av kommunens handlinger ved at BG ble i stand til å stille tilstrekkelig sikkerhet til at BE1 får konvertert sitt byggelån til et langsiktig lån. Gransker legger derfor legge til grunn at både BG og BE1 fikk en økonomisk fordel ved kommunens forpliktelseserklæring.

7.13.2 Øvrige vilkår

Briskeby Eiendom 1 AS og Briskeby Gressbane var begge foretak og det må forventes at ESA vil komme til at en støtte til selskapene er egnet til å påvirke samhandelen, jf. tidligere vurderinger.

Gransker konkluderer på denne bakgrunn med at Hamar kommunes forpliktelse til utbygging av breddeidrettsanlegg utgjør ulovlig statsstøtte etter EØS art 61, idet fordelen tilflyter Briskeby Gressbane AS og Briskeby Eiendom 1.

Side 267 av 267