PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: [email protected]

RWR 411-29/04/JB Wrocław dn.14.12.2004 r.

Decyzja RWR 39/2004

Na podstawie:

I. art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach przeciwko Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1. ww. ustawy, praktykę, polegającą na nadużywaniu przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostawy wody w następujących miejscowościach: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów, poprzez narzucenie Wnioskodawcy nieuczciwych cen za dostawę wody w wysokości 2,22 zł/m3 (netto), i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 28 września 2004 r.

II. art. 10 ust. 1 i 2 wymienionej wyżej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 powołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach przeciwko Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6. ww. ustawy praktykę polegającą na nadużywaniu przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostawy wody w następujących miejscowościach: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów, poprzez narzucenie Wnioskodawcy uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie nieuzasadnione korzyści, w wyniku ustalenia od dnia 1 kwietnia 2004 r. ceny dostarczanej wody w wysokości 2,22 zł/m3 (netto), i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 28 września 2004 r.

III. art. 11 ust. 1 wymienionej wyżej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 powołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach przeciwko Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza się stosowania przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostawy wody w następujących miejscowościach: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów, poprzez narzucenie Wnioskodawcy uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie nieuzasadnione korzyści, w wyniku ustalenia ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004r.

IV. Na podstawie art. 69 ust. 1 i ust. 3, art. 70 ust. 1 i art. 75 wymienionej wyżej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 powołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu wniosku złożonego w dniu 22 czerwca 2004r. przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach oraz uwzględniając wynik postępowania antymonopolowego prowadzonego na wniosek ww. Spółki w sprawie nadużywania pozycji dominującej na lokalnym dostaw wody na terenie Gminy Święta Katarzyna,

– działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: zobowiązuje się Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie do zwrotu spółce Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach kosztów w kwocie 875,00 zł (słownie złotych: osiemset siedemdziesiąt pięć).

UZASADNIENIE

A. Dnia 22 czerwca 2004 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu wpłynął wniosek Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach, zwanego dalej również ZGK, o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko Zakładowi Wodociągów i 2 Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, zwanego dalej również ZWiK. We wniosku ZGK wniósł o: wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie stosowania przez ZWiK praktyk ograniczających konkurencję oraz o wydanie decyzji o uznaniu praktyki stosowania wyższych cen wody dla odbiorcy hurtowego (ZGK) od cen dla odbiorców indywidualnych za monopolistyczną i ograniczającą konkurencję i nakazanie zaniechania jej stosowania oraz o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Na wezwanie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 czerwca 2004r. do usunięcia braków wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego – w tym podania podstawy prawnej żądania wszczęcia postępowania (tj. dokładne wskazanie, który przepis ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów został naruszony) wraz z uzasadnieniem - w dniu 6 lipca 2004r. wpłynęło od Wnioskodawcy uszczegółowienie i uzasadnienie wniosku poprzez podanie, iż w przedmiotowej sprawie – zdaniem Wnioskodawcy - został naruszony przez ZWiK art. 8 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nadużywanie przez ZWiK pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw wody na terenie gminy Święta Katarzyna polegające na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu ZGK nieuczciwych cen, w tym nadmiernie wygórowanych w wysokości 2,22 zł/m³ (netto) za dostawę wody oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 poprzez narzucenie Wnioskodawcy – w wyniku ustalenia ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m³ (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. oraz 2,22 zł/m³ (netto) w okresie od dnia 1 kwietnia 2004 r. – uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących ZWiK nieuzasadnione korzyści.

(Dowód: karty 1-54).

W związku z powyższym, w dniu 13 lipca 2004 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym, wszczął postanowieniem Nr 110/04 postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw wody na terenie gminy Święta Katarzyna, polegającego na: 1. narzuceniu Wnioskodawcy nadmiernie wygórowanych cen w wysokości 2,22 zł/m3 (netto) za dostawę wody, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 powołanej wyżej ustawy,

2. narzuceniu Wnioskodawcy - poprzez ustalenie ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. oraz 2,22 zł/m3 (netto) od dnia 1 kwietnia 2004 r. - uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie nieuzasadnione korzyści, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 powołanej wyżej ustawy.

(Dowód: karta 55).

W odpowiedzi na postawione zarzuty ZWiK, pismem z dnia 29 lipca 2004 r. stwierdził, że zarzuty stosowania cen nadmiernie wygórowanych za dostawy wody dla ZGK oraz osiąganie z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści są nieuzasadnione. Uczestnik podniósł, iż ZWiK Sp. z o.o. został utworzony w październiku 2002 r. z majątku wyodrębnionego przez wyłącznego wspólnika – Gminę Miejską Oława. Uczestnik nie jest następcą prawnym Oławskich Zakładów Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Oławie (zwanych dalej również OZGKiM) i nie przejął od OZGKiM

3 żadnych należności i zobowiązań. Zdaniem Uczestnika, Wnioskodawca – jako hurtowy odbiorca wody – nie podlega zapisom ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2001 r. Nr 72, poz. 747 ze zm.) wg której tworzone są ceny dla zaopatrzenia zbiorowego. ZWiK nie jest dla Wnioskodawcy ani dla mieszkańców Gminy Święta Katarzyna przedsiębiorstwem wodociągowym w rozumieniu cytowanej ustawy i określa ceny dostarczanej hurtowo wody w oparciu o rachunek ekonomiczny. Tak określona cena podlega – zdaniem ZWiK - negocjacjom na ogólnych zasadach kodeksu cywilnego, a w szczególności na swobodzie zawierania umów. Sposób kształtowania ceny wody został szczegółowo opisany w § 11 zawartej przez Strony (obowiązującej od 1 kwietnia 2003 r.) umowy nr 311/2003 na hurtową dostawę wody. Zdaniem Uczestnika ustalona przez ZWiK marża zysku w wysokości 13,8% w 2003 r. oraz 10% w 2004 r. nie jest nadmiernie wygórowana ani nie przynosi Spółce nieuzasadnionych korzyści.

(Dowód: karty 60-76).

W dniu 27 października 2004 r. w celu sprecyzowania zarzutu, organ antymonopolowy – postanowieniem Nr 163/04 – skorygował sentencję postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego Nr 110/04 z dnia 13 lipca 2004 r. w ten sposób, iż słowa ,,nadmiernie wygórowanych cen” zastąpiono słowami ,,nieuczciwych cen”. Strony nie wniosły zastrzeżeń do zmiany treści ww. postanowienia. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie antymonopolowe było prowadzone w związku z podejrzeniem nadużywania przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw wody na terenie gminy Święta Katarzyna, polegającego na: 1. narzuceniu Wnioskodawcy nieuczciwych cen w wysokości 2,22 zł/m3 (netto) za dostawę wody, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 powołanej wyżej ustawy,

2. narzuceniu Wnioskodawcy - poprzez ustalenie ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. oraz 2,22 zł/m3 (netto) od dnia 1 kwietnia 2004 r. - uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie nieuzasadnione korzyści, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 powołanej wyżej ustawy.

(Dowód: karty 384, 385).

B. Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego :

1. Uczestnik: Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie został utworzony w październiku 2002 r. z majątku wyodrębnionego przez wyłącznego wspólnika – Gminę Miejską Oława. Kapitał zakładowy ww. Spółki został w całości pokryty aportem rzeczowym w postaci aktywów trwałych. ZWiK Sp. z o.o. został wpisany do rejestru przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 24 paź dziernika 2002 r. pod nr KRS 0000136724.

Głównym i jedynym udziałowcem ww. Spółki jest Gmina Miejska Oława. Do zadań ZWiK należy m.in.:

4 - pobór i uzdatnianie wody, - działalność usługowa w zakresie rozprowadzania wody, - odprowadzanie ścieków, - wykonywanie instalacji wodno – kanalizacyjnych.

(Dowód: karty 61, 80-102).

2. Wnioskodawca: Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Świętej Katarzynie z siedzibą w Siechnicach jest spółką której głównym i jedynym udziałowcem jest Gmina Święta Katarzyna. ZGK został wpisany do rejestru przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000133275.

Do zadań ZGK należy m.in.: - produkcja i zaopatrzenie w wodę, - odbiór, oczyszczanie i odprowadzanie ścieków, - eksploatacja i utrzymanie w sprawności technicznej urządzeń infrastruktury wodno – kanalizacyjnej.

( Dowód: karty 7-9).

3. Do listopada 2002 r. dostawcą wody dla Wnioskodawcy były Oławskie Zakłady Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzibą w Oławie. W dniu 30 listopada 2002r., Likwidator Oławskich Zakładów Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej poinformował Wnioskodawcę, iż obowiązki związane z dostawą wody i odbiorem ścieków przejął Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie. W związku z powyższym ww. Likwidator zwrócił się z prośbą o rozwiązanie za porozumieniem stron z dniem 31 listopada 2002 r. dotychczasowej umowy nr 209/95 na dostawę wody i odbiór ścieków.

(Dowód: karty 2, 10).

4. Uczestnik – pismami z dnia 12 grudnia 2002 r. i 3 stycznia 2003 r. – przesłał Wnioskodawcy projekt umowy nr 275/02 na usługi zaopatrzenia w wodę oraz kalkulację 1 m³ wody. Z uwagi na to, iż cała sprzedawana Wnioskodawcy woda jest przez Uczestnika kupowana od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. we Wrocławiu – zwanego dalej również MPWiK - na cenę wody składają się koszty zakupu wody. W przedmiotowej cenie ujęto poza tym koszty amortyzacji i pozostałe koszty bezpośrednie związane z magistralą wodociągową Mokry Dwór – Oława (zwaną dalej również magistralą) oraz narzut kosztów pośrednich dotyczących zaopatrzenia w wodę, rezerwę na należności nieregularne i uwzględniono marżę zysku w wysokości 15%. Skalkulowana w powyższy sposób cena wyniosła 2,30 zł/ m³.

(Dowód: karty 11, 12). 5. Po wzajemnych negocjacjach dotyczących uzgodnień kalkulacji ceny 1 m³ wody dostarczanej Wnioskodawcy Uczestnik – pismami z dnia 19 marca 2003 r. i 4 kwietnia 2003 r. – poinformował Wnioskodawcę, iż obniżył przedmiotową cenę z 2,30 zł/ m³ do 1,98 zł/ m³. Korekta ceny była możliwa dzięki odstąpieniu przez ZWiK – wobec zapewnienia o terminowym regulowaniu należności przez ZGK - od kalkulowania w cenie wody rezerwy na należności nieregularne, zmniejszeniu kosztów z tytułu amortyzacji z 4,5% do 2,5% rocznie, otrzymaniu informacji od MPWiK o utrzymaniu

5 ceny wody sprzedawanej do ZWiK oraz zmniejszeniu marży zysku z 15% do 13,8%. Jednocześnie Uczestnik podkreślił, iż Wnioskodawca jest odbiorcą hurtowym i nie podlega przepisom ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, wobec czego cena pomiędzy Wnioskodawcą a Uczestnikiem ustalana jest w drodze negocjacji i nie podlega zatwierdzeniu przez Radę Miasta Oława w drodze podejmowanych przez nią uchwał.

(Dowód: karty 15, 16, 18, 19).

6. Wzrost ceny wody dla ZWiK w 2003 r. z 1,46 zł/ m³ do 1,98 zł/m³ wynika m.in. z uwzględnienia w przedmiotowej cenie kosztu amortyzacji (0,11zł/m³). OZGKiM (poprzednik Uczestnika) nie uwzględniał bowiem w cenie wody kosztu amortyzacji. W OZGKiM również inaczej rozliczane były koszty pośrednie. OZGKiM jako zakład budżetowy zajmował się gospodarką mieszkaniową, oczyszczaniem miasta oraz gospodarką wodno-kanalizacyjną. Koszty administracji – a szczególnie koszty ogólnego zarządu - ,,rozkładały” się tym samym na trzy rodzaje działalności. W ZWiK dotyczą tylko działalności wodno-kanalizacyjnej, co powoduje wzrost udziału narzutu kosztów pośrednich w cenie dostarczanej wody. W powyżej cenie za wodę (1,98 zł/m³) Uczestnik uwzględnił również 13,8% narzutu zysku.

(Dowód: karta 74).

7. Wnioskodawca – pismem z dnia 17 kwietnia 2003 r. – poinformował Uczestnika, iż jego zdaniem cena w wysokości 1,98 zł/ m³ jest nadal zbyt wysoka i zaproponował ustalenie ceny wody na 1,80 zł/m³. Jednocześnie Wnioskodawca podtrzymał swoje stanowisko w sprawie podpisania umowy na dostawę wody dla ZGK zawarte w piśmie z dnia 24 marca 2003 r. dotyczące wprowadzenia do §12 projektu umowy dodatkowego zapisu ust 4 : ,,Ostateczna cena sprzedaży 1 m³ dla wszystkich Usługobiorców pobierających wodę z rurociągu, o którym mowa w ust. 1 nie będzie przekraczała ceny sprzedaży stosowanej dla odbiorców określonej w taryfie dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę zatwierdzoną przez Radę Miasta Oława”.

(Dowód: karty 209, 210).

8. Ustosunkowując się do ww. pisma Wnioskodawcy z dnia 17 kwietnia 2003 r. Uczestnik raz jeszcze stwierdził (vide: pisma z dnia 24 kwietnia 2004 r. i 16 maja 2004r.), iż ZWIK nie jest ani dla Wnioskodawcy, ani dla mieszkańców miejscowości z terenu Gminy Święta Katarzyna przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zaopatrzenie w wodę mieszkańców wymienionych miejscowości jest zadaniem własnym Gminy Św. Katarzyna a nie Gminy Miejskiej Oława i powstałego z jej majątku ZWiK Sp. z o.o. Zgodnie z powyższym Uczestnik odrzucił propozycję wprowadzenia do § 12 dodatkowego zapisu ust. 4 o treści: ,,Ostateczna cena sprzedaży 1 m³ dla wszystkich Usługobiorców pobierających wodę z rurociągu, o którym mowa w ust. 1 nie będzie przekraczała ceny sprzedaży stosowanej dla odbiorców określonej w taryfie dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę zatwierdzoną

6 przez Radę Miasta Oława”. Uczestnik ponadto w piśmie z dnia 16 maja 2003 r. stwierdził, iż z uwagi na nie podpisanie przez ZWiK umowy na dostawę wody dla miejscowości Siechnice, Radwanice i Groblice dalszy pobór wody przez Wnioskodawcę z rurociągu magistralnego Uczestnika należy traktować jako nielegalny i poinformował, iż w dniu 9 czerwca 2003 r. zostanie odcięta dostawa wody dla wszystkich ww. miejscowości.

(Dowód: karty 25, 26, 209, 210).

9. W dniu 5 czerwca 2003 r. Wnioskodawca podpisał umowę nr 311/2003 na dostawę wody do miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, jednocześnie oświadczając, iż podpisanie przedmiotowej umowy nastąpiło ze względu na fakt zagrożenia wstrzymania dostaw wody dla mieszkańców gminy Święta Katarzyna od dnia 9 czerwca 2003 r.

(Dowód: karty 31-33).

10. Sposób ustalania ceny za wodę określa § 11 i §12 przedmiotowej umowy. § 11 pkt 1 umowy stanowi, iż Usługodawca ustala niezbędne przychody dla potrzeb obliczenia cen za dostawę wody, planowanych na rok ich obowiązywania, dla wszystkich Usługobiorców pobierających wodę z rurociągu magistralnego ZPW ,,Mokry Dwór”- Oława, uwzględniając: a) koszty zakupu wody z ZPW ,,Mokry Dwór”, b) amortyzację magistrali wodociągowej, c) podatek od nieruchomości, d) koszty eksploatacji i utrzymania rurociągu magistralnego, e) narzuty kosztów pośrednich w części dotyczącej sprzedaży wody z rurociągu magistralnego, f) spłaty rat kapitałowych ponad wartość amortyzacji, g)spłaty odsetek od zaciągniętych kredytów i pożyczek, związanych z inwestycjami modernizacyjno-rozojowymi, h) rezerwy na należności nieregularne, i) marżę zysku.

W pkt 2 umowy ustalono, iż koszty o których mowa w pkt 1 planuje się na podstawie : a) kosztów poniesionych w roku obrachunkowym poprzedzającym rok w którym wprowadzana jest nowa cena. Koszty te ustalane są na podstawie ewidencji księgowej kosztów sporządzonej zgodnie z przepisami o rachunkowości, b) kosztów wynikających z inwestycji modernizacyjno-rozwojowych i ochrony środowiska, ustalonych na podstawie planu inwestycyjnego wynikającego z wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych uchwalonego przez Radę Miejską w Oławie.

§ 12 pkt 1 umowy stanowi, iż dla wszystkich Usługobiorców pobierających wodę z rurociągu magistralnego ZPW ,,Mokry Dwór”- Oława ustala się jedną cenę odniesioną do 1 m³ pobranej wody. W pkt 2 zapisano, iż cenę 1 m³ wody dostarczonej z ww. rurociągu oblicza się poprzez podzielenie ustalonych wg § 11 odpowiadających jej planowanych rocznych niezbędnych przychodów przez planowaną roczną ilość pobranej wody przez wszystkich Usługobiorców (Usługobiorców uwzględnieniem wody pobranej dla miasta Oławy). Pkt 3 stanowi natomiast, iż planowaną roczną ilość pobranej z rurociągu

7 magistralnego wody oblicza się jako sumę zweryfikowanej ilości pobranej wody w roku obrachunkowym poprzedzającym rok planowanego wprowadzenia nowej ceny oraz ilości pobranej wody wynikającej z planowanej realizacji wieloletniego planu rozwoju i modernizacji.

(Dowód: karty 32, 33, 73).

11. W dniu 14 lipca 2003 r. pomiędzy Uczestnikiem a Wnioskodawcą zostało zawarte porozumienie w sprawie ustalenia cen za świadczone przez ZWiK na rzecz ZGK usługi. Porozumienie to stanowi, iż obowiązującą ceną na zakup wody przez Wnioskodawcę - w okresie od dnia 1 lutego 2003 r. do dnia 31 stycznia 2004 r. - jest cena 1,98 zł/m³. Jednocześnie Uczestnik zobowiązał się do rozważenia w terminie do 31 grudnia 2003 r. możliwości udzielenia upustu cenowego dla ZGK. do wysokości 0,31 zł/ m³ pobranej w okresie od 1 lutego 2003 r. do 30 czerwca 2003 r. Zgodnie z zawartym porozumieniem - w grudniu 2003 r. - ZWiK wystawił fakturę korygującą za świadczone usługi w zakresie hurtowego zaopatrzenia w wodę na kwotę 24 786,13 zł. realizując ww. porozumienie. Tak więc, w okresie od 1 lutego 2003 do 30 czerwca 2003 r. - po uwzględnieniu ww. rabatu – rzeczywista cena za wodę dla ZGK wyniosła 1,67 zł/m³, a w okresie od 1 lipca 2003 r. do 31 marca 2004 r. - 1,98 zł/m³.

(Dowód: karty 213, 238, 344).

12. W dniu 29 stycznia 2004 r. Uczestnik poinformował Wnioskodawcę, iż w związku z uzyskaną informacją od MPWiK we Wrocławiu o przewidywanej – od kwietnia 2004 r. - podwyżce do 10% cen wody dostarczanej dla ZWiK oraz znacznym wzrostem kosztów eksploatacji związanych z utrzymaniem magistrali Mokry Dwór – Oława nastąpi od dnia 1 kwietnia 2004 r. wzrost ceny wody z 1,98 zł/m³ do 2,22 zł/ m³ (wzrost o 11,9%).

(Dowód: karty 75, 214, 215, 280, 281, 283).

13. Wnioskodawca – pismem z dnia 31 marca 2004 r. – poinformował Uczestnika, iż zaproponowana przez niego cena w wysokości 2,22 zł/ m³ jest nie do przyjęcia i zwrócił się do ZWiK o sporządzenie nowej kalkulacji ceny hurtowej wody dla ZGK.

(Dowód: karty 216, 217).

14. W odpowiedzi na ww. pismo Wnioskodawcy z dnia 31 marca 2004 r. ZWiK sporządził szczegółowy sposób wyliczenia poszczególnych pozycji kosztowych składających się na ceną końcową wody dostarczanej dla ZGK (2,22 zł/m³): A) Planowana sprzedaż dla ZGK została ustalona na podstawie sprzedaży z lat 2000- 2003. Ogółem w ww. okresie sprzedano 943 463 m³, co daje średnią wielkość roczną 235 865,75 m³ - do obliczeń przyjęto 235 870 m³. B) Ogółem planowana sprzedaż wody w 2004 r, - 1 702 070 m³, C) Woda zakupiona z MPWiK Wrocław – 665 486 m³. D) Wartość magistrali Mokry Dwór-Oława – 3 281 117 zł. E) Koszty energii wyliczono mnożąc planowaną wielkość sprzedaży dla ZGK przez cenę zakupu:

8 235 870 m³ x 1,27 zł. = 299 554,90 zł., F) Podatek od nieruchomości – dotyczący ww. magistrali – ogółem 61 488,13 zł., w tym: - Gmina Oława - 20 342,93 zł., - Gmina Św. Katarzyna – 33 467,39 zł., - Miasto Oława - 7 677,81 zł. Kalkulowany w cenie podatek od nieruchomości podzielono przez całość wody zakupioną z MPWiK i pomnożono przez planowaną sprzedaż do ZGK. 61 488,13 zł. : 665 486 m³ x 235 870 m³ = 21 793,40 zł. G) Amortyzacja 2,5% z 3 281 117 zł. = 82 027,93%, Kalkulowaną w cenie amortyzację wyliczono analogicznie jak podatek od nieruchomości: 82 027,93 zł. : 665 486 m³ x 235 870 m³ = 29 073,38 zł. H) Pozostałe koszty eksploatacji dotyczą tylko kosztów związanych z magistralą Mokry Dwór-Oława i dla celów kalkulacji rozliczono je tak jak amortyzację i podatek od nieruchomości: 118 805,00 zł. : 665 486 m³ x 235 870 m³ = 42 108,38 zł. I) Planowane koszty pośrednie dotyczące sprzedawanej wody wynoszą w ZWiK 600 353,96 zł. Koszty te podzielono przez planowaną ilość sprzedaży wody i pomnożono przez planowana sprzedaż dla ZGK: 600 353,96 zł : 1 702 070 m³ = 0,35 m³ 0,35 m³ x 235 870 m³ = 82 554,50 zł.

Poniżej przedstawiono kalkulację ceny 1 m³ dostarczanej ZGK od dnia 1 kwietnia 2004 r. wody na podstawie kosztów liczonych jak wyżej:

Kalkulacja ceny 1 m³ wody dla ZGK od dnia 1 kwietnia 2004 r. tabela nr 1 I Koszty bezpośrednie w zł 1 Energia (koszty zakupu) 299 554,90 2 Amortyzacja 29 073,38 3 Podatek od nieruchomości 21 793,40 4 Pozostałe koszty eksploatacji 42 108,38 II Razem koszty bezposrednie 392 530,06 5 Narzut kosztów pośrednich 82 554,50 6 Rezerwa na należności nieregularne - III Razem koszty 475 084,56 7 Marża zysku 10% 47 508,46 IV Ogółem koszty (wraz z marżą zysku) 522 593,02 8 Planowana wielkość sprzedaży (m3) 235 870 9 Cena netto 1 m³ wody w sprzedaży hurtowej 2,22 zł. Źródło danych w tabeli : t. II k. 219.

(Dowód: karty 218, 219). 15. W odpowiedzi na tak sporządzoną kalkulację Wnioskodawca – w piśmie z dnia 13 kwietnia 2004 r. przedstawił następujące uwagi:

- wysokość podatku od nieruchomości winna ujmować do pozycji kosztowej tylko podatek od nieruchomości dotyczący magistrali przebiegającej przez teren gminy Święta Katarzyna, - wysokość odpisów amortyzacyjnych winna ujmować do pozycji kosztowej tylko odpisy amortyzacyjne dotyczące magistrali przebiegającej przez teren gminy Święta Katarzyna, 9 - wysokość pozostałych kosztów dotyczących magistrali Mokry Dwór - Oława winna ujmować do pozycji kosztowej tylko koszty dotyczące magistrali przebiegającej przez teren gminy Święta Katarzyna.

Zdaniem Wnioskodawcy, ponieważ magistrala Mokry Dwór – Oława przebiega przez teren trzech gmin (Święta Katarzyna, Oława i miasta Oława) podstawą do kalkulowania kosztów dotyczących ZGK winny być koszty odnoszące się tylko do części magistrali przebiegającej przez teren gminy Święta Katarzyna. Wobec powyższego, Wnioskodawca był skłonny przyjąć kalkulację ceny 1m³ dostarczanej hurtowo wody w wysokości 2,02 zł/m³.

(Dowód: karty 220 – 222).

16. Uczestnik – pismem z dnia 21 kwietnia 2004 r.- podtrzymał swoje stanowisko odnośnie kalkulacji ceny wody w wysokości 2,22 zł.m³, uznając za bezprzedmiotowe – proponowane przez Wnioskodawcę - odniesienie kalkulowanych kosztów jedynie do tej części magistrali Mokry Dwór-Oława, które dotyczą Gminy Święta Katarzyna. W powyższym piśmie ZWiK przypomniał, iż w taki sam sposób kalkulowana była dostarczana Wnioskodawcy woda w 2003 r. Rurociąg magistralny Mokry Dwór – Oława jest środkiem trwałym o wartości 3 281 117 zł. i jako taki został przekazany aportem dla ZWiK Sp. z o.o. w Oławie przez jej jedynego wspólnika, tj. Gminę Miejską Oława. W księgach rachunkowych ZWiK magistrala traktowana jest jako jedna budowla, bez podziału na odbiorców wody. Wszystkie koszty dotyczące eksploatacji i utrzymania magistrali ujmowane są na jednym, wydzielonym koncie kosztowym. Z uwagi na trudność oszacowania wartości poszczególnych odcinków magistrali, koszt wody jest ustalany w odniesieniu do ilości całości wody przez nią przepływającej, a cena wody ustalana jest proporcjonalnie do planowanej sprzedaży wody dla poszczególnych odbiorców. Jednocześnie – niezależnie przez teren jakiej gminy przechodzi rurociąg – amortyzacja liczona jest wg zasad przyjętych dla odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym w wysokości 2,5% rocznie, pomimo tego, że ustawodawca ustalił amortyzację podatkową w wysokości 4,5% rocznie. Ponadto, kwestionowany przez Wnioskodawcę powyższy sposób kalkulacji – zawartych w cenie wody – kosztów podatku od nieruchomości jest identyczny jak w przypadku poprzednika ZWiK, tj. OZGKiM w Oławie.

(Dowód: karty 223,270-274, 279, 280, 343) .

17. Stawki opłat - wraz z ich kalkulacją - za świadczone przez Uczestnika usługi w latach 2002 - 2004 wynosiły:

Wysokość opłat za wodę wg taryfy ZWi K dla Gminy Oława oraz dla odbiorcy hurtowego (ZGK) w lat ach 2002 – 2004 (w zł.) tabela nr 2 Grupy odbiorców Cena wody za 1 m3 Cena wody z a 1 Cena wody z a 1 (netto) m3 (netto) m3 (netto) 2002 r. 2003 r. 2004 r. Gospodarstwa domowe i na cele 1,52 zł* 1,67 zł. 1,82 zł. socjalne Przemysł spożywczy 1,52 zł.* 1,67 zł. 1,84 zł.

10 Pozostali odbiorcy w 1,52 zł.* 1,67 zł. 1,85 zł. zaopatrzeniu zbiorowym Odbiorca hurtowy 1,46 zł.* 1,98 zł. 2,22 zł.

* Ceny na 2002 r. ustalane były przez Oławskie Zakłady Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej (poprzednika Uczestnika) i obowiązywały – zarówno w zaopatrzeniu zbiorowym jak i sprzedaży hurtowej – do 31 stycznia 2003 r. Źródło danych w tabeli: obliczenia własne na podstawie danych k. 66-68.

Zestawienie kalkulacji cen 1 m3 wody dla odbiorcy hurtowego w latach 2003-2004 (w zł.) tabela nr 3 Lp Wyszczególnienie Cena wody za 1 m3 (netto) 2003 2004 1. Jednostkowy koszt 1,63 1,90 eksploatacyjny (w zł. ) 2. Amortyzacja (w zł. ) 0,11 0,12

3. Zysk / Strata (w zł. ) 0,24 0,20

4. Cena stosowana 1 m3 1,98 2,22 (w zł. ) Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych k. 66-68.

Zestawienie kalkulacji cen za lata 2003 - 2004 wskazuje, iż w 2003 r. ZWiK planował narzut zysku na sprzedaży wody dla Wnioskodawcy w wysokości 0,24 zł/m³ (13,7%) a w 2004 r. zysk ten został obniżony do 0,20 zł/m³ (10%). Poniżej przedstawiono różnice w jednostkowym koszcie eksploatacji w cenach wody dla poszczególnych odbiorców, będące podstawą zróżnicowania opłat za wodę przedstawionych w tabeli nr 2.

(Dowód: karty 66-68).

18. Różnice w jednostkowym koszcie eksploatacji w cenach wody dla odbiorcy przedstawia poniższe zestawienie (tabelka nr 4) :

Jednostkowy ko szt eksploatacji w cenach wody kalkulowanych pr zez ZWiK na lata 2003-2004 ( w zł.) tabela nr 4 Wyszczególnienie 2003 2004 Odbiorca Odbiorcy w Odbiorca Odbiorcy w hurtowy zaopatrzeniu hurtowy zaopatrzeniu (zł/m³) zbiorowy m (zł/m³) zbiorowy m (zł/m³) (zł/m³) Koszty bezpośrednie 1,29 1,13 1,54 1,15 w tym: Energia (zakup wody) 1,15 0,67 1,27* 0,70 Koszty osobowe - 0,13 - 0,11 Materiały i usługi obce 0,05 0,14 0,18 0,15 11 Opłaty za korzystanie - 0,07 - 0,04 ze środowiska Podatki i opłaty 0,09 0,11 0,09 0,13 Pozostałe koszty - 0,01 - 0,02 Koszty pośrednie 0,34 0,34 0,36 0,36 Koszty razem 1,63 1,47 1,90 1,51 (Jedn. koszt eksploat.) Ilość sprzedanej wody 247 250 1 612 877 235 870 1 466 200 (w m³) * rzeczywista cena zakupu wody nie uległa zmianie i wynosiła w 2004 r. 1,15 zł/m³ Źródło danych w tabeli : t. II k. 276.

Jak wynika z powyższego zestawienia istnieje grupa kosztów związanych wyłącznie z produkcją wody. Do kosztów tych zaliczamy: koszty osobowe, opłaty za korzystanie ze środowiska oraz pozostałe koszty produkcji wody. Kosztami tymi nie jest wcale obciążany odbiorca hurtowy. Jednostkowy koszt eksploatacji wody – stanowiący sumę kosztów przypadających na dostawę 1m³ wody (bez amortyzacji i marży zysku) - dla odbiorcy hurtowego (Wnioskodawcy) jest większy w 2003 o 0,16 zł. od analogicznego kosztu dla odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym (dla odbiorcy hurtowego wynosił 1,63 zł. a dla odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym 1,47 zł.). W 2004 r. różnica ta zwiększyła się do 0,39 zł. (dla odbiorcy hurtowego przedmiotowy koszt wynosi 1,90 zł. a dla odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym 1,51 zł.). Na większy wzrost jednostkowego kosztu eksploatacyjnego w 2004 r. dla Wnioskodawcy wpływ miały dwa czynniki : - wzrost kosztów usług obcych i materiałów związanych z pracami prowadzonymi w 2003 r. na rurociągu magistralnym Mokry Dwór – Oława polegającymi m.in. na konserwacji i dezynfekcji rurociągu, co m.in. znacząco poprawiło jakość wody dostarczanej odbiorcom, w tym mieszkańcom Gminy Święta Katarzyna, - uwzględnieniu w kalkulacji przewidywanego do 10% wzrostu ceny wody kupowanej od MPWiK we Wrocławiu.

(Dowód: karty 75, 275, 276).

19. W latach 2002-2004 cena zakupu wody przez Uczestnika od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu wynosiła 1,15 zł/m³. Spółka MPWiK w 2003 r. dwukrotnie informowała ZWiK – pismami z dnia 11 marca 2003 r. i z dnia 19 listopada 2003 r. - o planowanej podwyżce cen wody. W piśmie nr 195/FE/2003 z 11 marca 2003 r. MPWiK informował o możliwej podwyżce w wysokości do 5% od września 2003 r. W piśmie nr 886/FE/2003 z dnia 19 listopada 2003 r. MPWiK informuje o przewidywanej podwyżce cen wody w wysokości do 10% od kwietnia 2004 r. Informacje te Uczestnik wykorzystał przy ustaleniu cen zarówno dla odbiorców taryfowych jak i odbiorcy hurtowego. Niemniej jednak do dnia 28 września 2004 r. cena kupowanej od MPWiK wody nie uległa zmianie i wciąż wynosiła 1,15 zł/m³. Tak więc, przyjęta – od dnia 1 kwietnia 2004 r. - do kalkulacji jednostkowego kosztu eksploatacji cena zakupu wody od MPWiK w wysokości 1,27 zł/m³ była o 0,12 zł/m³ wyższa niż w rzeczywistości tj. 1,15 zł/m³ .

Wobec powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż w okresie od dnia 1 kwietnia 2004 r. do dnia 28 września 2004 r. Uczestnik przy kalkulacji ceny wody dla Wnioskodawcy w wysokości 2,22 zł/m³ wliczał zawyżony o 0,12 zł/m³ koszt zakupu wody od MPWiK (1,27 zł/m³ zamiast 1,15 zł/m³), co skutkowało tym, iż przedmiotowa cena została skalkulowana przez ZWiK na poziomie 2,22 zł/m³ zamiast 2,08 zł/m³. (Dowód: karta 280, 281, 343). 12

20. Uczestnik – w piśmie z dnia 28 września 2004 r.– wyraził gotowość do negocjacji z Wnioskodawcą w sprawie zmiany w pozycji kalkulacyjnej ceny wody - energia, tj. pozostawienie cen zakupu wody od MPWiK Wrocław na poziomie roku 2003, co skutkowałoby obniżeniem ceny wody dostarczanej Wnioskodawcy z 2,22 zł m³ do 2,08zł/m³. ZWiK również zaproponował wprowadzenie aneksu do umowy na dostarczanie wody dla Wnioskodawcy poprzez wprowadzenie dodatkowego zapisu, iż cena wody dla ZGK będzie zmieniana w przypadku każdorazowej zmiany ceny przez MPWiK Wrocław, co pozwoliłoby uniknąć w ten sposób wprowadzania do kalkulacji planowanych podwyżek cen wody. Ponadto, w piśmie z dnia 22 października 2004 r. Uczestnik wyjaśnił dodatkowo, iż gotów jest zwrócić ZGK pobieraną od dnia 1 kwietnia 2004 r. różnicę (nadwyżkę) w cenie wody dostarczanej dla Wnioskodawcy, tj. 0,14 zł/m3.

(Dowód: karty 342, 343, 370).

21. Poniżej przedstawiono – zaproponowaną przez Uczestnika w piśmie z dnia 28 września 2004 r. - kalkulację ceny 1 m³ (2,08 zł/ m³) dostarczanej Wnioskodawcy przez ZWiK - od dnia 1 kwietnia 2004 r. - wody przy uwzględnieniu niezmienionej ceny wody (1,15 zł/m³) kupowanej przez Uczestnika od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu.

Kalkulacja ceny 1 m³ wody dla ZGK od dnia 1 kwietnia 2004 r. tabela nr 5 I Koszty bezpośrednie w zł 1 Energia (koszty zakupu) 271 250,50 2 Amortyzacja 29 073,38 3 Podatek od nieruchomości 21 793,40 4 Pozostałe koszty eksploatacji 42 108,38 II Razem koszty bezposrednie 364 225,66 5 Narzut kosztów pośrednich 82 554,50 6 Rezerwa na należności nieregularne - III Razem koszty 446 780,16 7 Marża zysku 10% 44 678,02 IV Ogółem koszty (wraz z marżą zysku) 491 458,18 8 Planowana wielkość sprzedaży (m3) 235 870 9 Cena netto 1 m³ wody w sprzedaży hurtowej 2,08 zł. Źródło danych w tabeli : t. II k. 343. Dowód: karta 343. 22. Wnioskodawca – w piśmie z dnia 15 października 2004 r. – wyraził gotowość do zaakceptowania sposobu kalkulacji przedstawionego przez Uczestnika oraz na wprowadzenie do przedmiotowej umowy dodatkowego zapisu uzależniającego zmianę ceny wody dla ZGK od zmiany ceny producenta wody tj. MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu. Jednakże – zdaniem Wnioskodawcy – zaproponowana przez Uczestnika cena w wysokości 2,08 zł/m³ jest nadal cena nadmiernie wygórowaną. Wobec powyższego ZGK przedłożył propozycję aneksu do przedmiotowej umowy, na mocy którego cena wody od dnia 1 kwietnia 2004 r. zostałaby ustalona w wysokości 1,98 zł/m³, a więc pozostałaby na poziomie roku ubiegłego. Na tak określoną przez Wnioskodawcę cenę wody (1,98 zł/m³) Uczestnik nie wyraził zgody.

(Dowód: karty 362,363,370).

13 23. Wyniki finansowe ZWiK przedstawiają się następująco:

Przychody, koszty zysk i rentowność ZWiK na działalności wodociągowej (ogółem) w latach 2003-2004. *****tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych k. 64.

Przychody, koszty i zysk ZWiK na hurtowej sprzedaży wody dla ZGK w latach 2003-2004. ****** tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych k. 64.

Przychody, koszty zysk i rentowność ZWiK na działalności wodociągowej wg grup odbiorców w okresie I – IX 2004 ****** tajemnica przedsiębiorstwa

Źródło danych w tabeli: obliczenia własne na podstawie danych t. II k 366,367.

****** tajemnica przedsiębiorstwa

(Dowód: karty 63,64, t II k 295-325, 336-340, 352-354,366, 367).

21. ZWiK poniósł z tytułu sprzedaży wody dla Wnioskodawcy w 2003 r. stratę w wysokości 32 494,37 zł, przy zakładanej w 2003 r. marży zysku w wysokości 13,8%. Strata ta jest związana m.in. z wysokimi kosztami czyszczenia w 2003 r. magistrali Mokry Dwór – Oława. Powyższe koszty czyszczenia magistrali – z racji sposobu kalkulowania ceny – nie były podstawą jej kalkulacji w 2003 r. Zgodnie z § 11 pkt 2 – obowiązującej między Stronami - umowy na dostarczanie wody – cena na rok 2004 została skalkulowana na podstawie kosztów roku 2003, a więc przychody z tytułu sprzedaży hurtowej osiągnięte w 2004 r. pokrywają straty poniesione przez ZWiK z tytułu tejże sprzedaży w okresie ubiegłym. Podobna sytuacja ma obecnie miejsce w odniesieniu do sprzedaży w zaopatrzeniu zbiorowym. Osiągnięta po 3 kwartałach 2004 r. strata na sprzedaży odbiorcom w zaopatrzeniu zbiorowym wynika m.in. ze sposobu kalkulowania ceny określonego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie § 7 cyt. Ustawy mówi, iż koszty o których mowa w § 6(…) planuje się na podstawie kosztów poniesionych w roku obrachunkowym poprzedzających rok, w którym wprowadzona jest taryfa, ustalonych na podstawie ewidencji księgowej kosztów sporządzonej zgodnie z przepisami o rachunkowości (…). Z uwagi na to, iż planowane w taryfach dla zaopatrzenia zbiorowego koszty nie pokrywają wydatków poniesionych w 2004 r. na dostawę wody dla tej grupy odbiorców, Uczestnik dostarczając wodę w zaopatrzeniu zbiorowym w 2004 r. generuje stratę (tabela nr 8), jednakże koszty poniesione w 2004 r. będą podstawą kalkulacji taryfy dopiero na 2005 r.

14 (Dowód: karty 64, 369).

22. Rynek dostaw wody na terenie gminy Święta Katarzyna w latach 2003 – 2004 przedstawia się następująco:

Wielkość sprzedaż wody na terenie gminy Święta Katarzyn a w latach 2003-2004 tabela nr 9 Miejsce Nazwy 2003 I półrocze 2004 produkcji miejscowości do Ilość sprzedanej Udział w Ilość sprzedanej Udział w (zakupu) których jest wody sprzedaży wody sprzedaży dostarczana woda (m³) (m³) ZWiK Oława Siechnice, Groblice, 181 564 43,29% 97 889 49,97% (zakup) Radwanice, Durok, Kotowice, Zębice, Sulęcin, Prawocin, Grodziszów. MPWiK Wroc. Trestno, 4 321 1,04% 3 911 1,99% (zakup) Blizanowice, Mokry Dwór. PPO Siechnice Osiedle 1 282 0,30% 930 0,47% (zakup) mieszkaniowe w Siechnicach. PGK Żórawina Szostakowice. 793 0,20% 380 0,20% (zakup) SUW Suchy Żerniki, Iwiny, 112 280 26,77% 46 904 23,85% Dwór * Biestrzyków, Smardzów. SUW Św. Św. Katarzyna, 92 462 22,04% 32 853 16,70% Katarzyna* Sulimów, Zacharzyce. SUW Łukaszowie, 26 683 6,36% 13 835 7,02% Łukaszowie* Ozorzyce, Bogusławie. RAZEM X 419 385 100,00% 196 702 100,00% *ujęcia własne Gminy Św. Katarzyna. Źródło danych w tabeli: t. II k. 356-357.

(Dowód: karty 356-357).

23. Jak wynika z powyższej tabeli, niemal połowa wody sprzedawanej na terenie ww. Gminy (43,29% w 2003 r. i 49,97% w I połowie 2004 r.) jest dostarczana przez Uczestnika. Jednocześnie, sieci magistralne i rozdzielcze na terenie Gminy Święta Katarzyna obejmujące dostawę wody z rurociągu magistralnego zaopatrują w wodę następujące miejscowości położone na terenie ww. Gminy: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów.

(Dowód: karta 358).

24. Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Oławie dostarcza odbiorcom w zaopatrzeniu zbiorowym zarówno wodę produkowaną – pobieraną z własnych ujęć – jak i kupowaną od MPWiK we Wrocławiu. Zakład Gospodarki Komunalnej w Św. 15 Katarzynie jako odbiorca hurtowy otrzymuje wodę od ZWiK, którą Uczestnik kupuje w całości od MPWiK. Wnioskodawca jest odbiorcą ok. 34% wody kupowanej przez ZWiK od MPWiK, a koszt energii (zakupu wody) jest podstawowym kosztem kalkulowanej ceny wody. Pozostałe 66% wody kupowanej przez Uczestnika od MPWiK zaopatruje odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym na terenie Gminy Oława. Tak więc, woda zaopatrująca odbiorców taryfowych na terenie Gminy Oława i Wnioskodawcę pochodzi z tego samego źródła (ZPW ,,Mokry Dwór”). Niemniej jednak, woda kupowana przez ZWiK od MPWiK stanowi jedynie 23,4% całego zużycia wody przez odbiorców w zaopatrzeniu zbiorowym na terenie Gminy Oława (pozostałe 76,6% wody Uczestnik uzyskuje z własnych ujęć), stąd proporcjonalnie mniejsze jest obciążenie kosztem zakupu 1 m³ wody kupowanej od MPWiK, sprzedawanej odbiorcom w zaopatrzeniu zbiorowym na terenie ww. Gminy. Z uwagi na fakt, iż ZGK zaopatrywany jest wyłącznie w wodę kupowaną od MPWiK we Wrocławiu, ponosi pełny koszt zakupu wody.

(Dowód: karta 276, 358).

25. Narzut zysku zawarty w kalkulowanych opłatach za wodę w pobliskich miastach oraz w innych miejscowościach o zbliżonej wielkości - położonych na terenie województwa dolnośląskiego i lubuskiego - kształtował się następująco:

Planowany narzut zysku kalkulacyjnego (w %) w opłatach za dostawę wody w latach 2003 – 2004 dla odbiorców zaopatrzenia zb iorowego - gospodarstw domowych oraz hurtowych dostaw wody dla ZWiK i ZGK tabela nr 10 Lp Miej scowość Narzut zysku Narzut zysku w 2003 r. w 2004 r. 1. Dzierżoniów 0,0% 0,1% 2. Świdnica 0,1% 0,0% 3. Gorzów Wlkp 5,0% 1,0% 4. Wrocław 9,6% 4,1% 5. Lubin 0,0% 6,1% 6. Jelenia Góra 0,0% 0,0% 7. Nowa Sól 0,0% 0,5% 8. Polkowice 13,7% 0,5% 9. Zielona Góra 0,0% 0,0% 10. Oława 1,6% 1,9% 11. Oleśnica 7,0% 7,0% 12. Trzebnica 10,0% 10,0% 13. Brzeg Dolny 0,0% 0,0% 14. Święta Katarzyna 3,0% 0,0% 15. MPWiK (dla ZWiK Oława) 10,0% 10,0% 16. ZWIK Oława (dla ZGK ) 13,8% 10,0% (17%*) * przy uwzględnieniu rzeczywistej ceny wody kupowanej od MPWiK w wysokości 1,15 zł./m³ Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336- 340, 352-354,366, 367.

16 Planowany narzut zysku kalkulacyjnego (w %) w latach 2003 – 2004 w opłatach za dostawę wody dla pozostałych odbiorców taryfow ych oraz ZWiK i ZGK tabela nr 11 Lp Miej scowość Narzut zysku Narzut zysku w 2003 r. w 2004 r. 1. Dzierżoniów 10,0% 0,8% 2. Świdnica 59,9% 56,4% 3. Gorzów Wlkp 5,0% 1,0% 4. Wrocław 57,2% 37,8 % 5. Lubin 44,9% 46,2 % 6. Jelenia Góra 0,0% 0,0% 7. Nowa Sól 0,0% 0,5% 8. Polkowice 13,7% 0,5% 9. Zielona Góra 0,0% 0,0% 10. Oława 1,9% 1,9% 11. Oleśnica 7,0% 7,0% 12. Trzebnica 10,0% 10,0% 13. Brzeg Dolny 0,0% 0,0% 14. Święta Katarzyna 3,0% 0,0% 15. MPWiK (dla ZWiK) 10,0% 10,0% 16. ZWIK (dla ZGK ) 13,8% 10,0% (17%*) * przy uwzględnieniu rzeczywistej ceny wody kupowanej od MPWiK w wysokości 1,15 zł./m³ Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336- 340, 352-354,366, 367.

Z powyższych danych wynika, iż kalkulowany narzut zysku w cenie 1 m3 wody (w zł.) dla gospodarstw domowych w ww. miastach kształtował się w granicach : • 2003 r. - 0% – 13,7% • 2004 r. - 0% – 10% W przypadku pozostałych odbiorców kalkulowany narzut zysku w cenie 1 m3 wody (w zł.) w ww. miastach kształtował się w granicach : • 2003 r. - 0% – 59,9% (dla ZGK 13,8%) • 2004 r. - 0% – 56,4% (dla ZGK planowany 10%, rzeczywisty 17%).

Dla wody sprzedawanej przez ZWiK dla ZGK kalkulowany narzut zysku w cenie 1 m3 wody wynosił w 2003 r. 13,8%, natomiast w 2004 r. narzut zysku planowany był w wysokości 10% a rzeczywisty w wysokości 17%.

Porównując te dane można zauważyć, iż kalkulowany w 2003 r. przez ZWiK dla Wnioskodawcy narzut zysku (13,8%) – w przypadku gospodarstw domowych – jest najwyższy wśród badanych miast. Niemniej jednak w 2003 r. zbliżony narzut zysku występował na terenie Polkowic (13,7%). W pozostałych miastach planowany narzut zysku wynosił od 0% do 10%. W 2004 r. kalkulowany przez ZWiK dla Wnioskodawcy narzut zysku (10%) jest podobny jak narzut zysku planowany na terenie Trzebnicy oraz w przypadku wody sprzedawanej Uczestnikowi przez MPWiK we Wrocławiu. Niemniej jednak rzeczywisty narzut zysku jaki uzyskuje Uczestnik na sprzedaży wody Wnioskodawcy jest większy od planowanego i wynosi nie 10%, lecz ok. 17%.

17 Powyższe wynika z uwzględnienia w kalkulacji ceny wody ceny wody kupowanej od MPWiK we Wrocławiu w wysokości 1,27 zł/ m3, podczas gdy ww. cena nie uległa od 2002 r. zmianie i wynosi wciąż 1,15 zł/ m3 (por. pkt. 19 decyzji). Narzutu zysku dla pozostałych odbiorców kształtuje się w granicach od 0% do 59,9% w 2003 r. i od 0% do 56,4% w 2004 r. a więc narzut zysku dla ZGK plasuje się na poziomie średnim w tej grupie odbiorców.

Co prawda, gospodarstwa domowe, pozostali odbiorcy i hurtowa sprzedaż wody nie są tymi samymi grupami odbiorców, niemniej jednak sposób kalkulowania ceny za wodę dla każdej z ww. grup jest podobny (jednostkowy koszt eksploatacyjny, amortyzacja i marża zysku). Czynienie powyższych porównań jest niekiedy trudne, jako że z reguły występują w poszczególnych miejscowościach odmienne okoliczności, a przede wszystkim inna infrastruktura techniczna przy wykorzystaniu której prowadzona jest przedmiotowa działalność, skutkująca różnymi kosztami eksploatacji urządzeń. Jednak w niniejszej sprawie takie porównania mogą być przydatne jako poszerzające spektrum badań i dające pełniejszy obraz przedmiotu postępowania.

(Dowód: karty t II k 236-238, 295-325, 336-340, 352-354,366, 367).

26. Z danych zawartych w załączniku nr 1 (tabele 14-15) wynika, iż cena netto 1 m3 wody (w zł.) dla gospodarstw domowych w badanych miastach kształtowała się w granicach : 2002 r. - 1,52 zł – 2,73 zł (cena dla ZGK 1,46 zł) 2003 r. - 1,67 zł – 2,76 zł (cena dla ZGK 1,98 zł.) 2004 r. - 1,71 zł – 2,76 zł (cena dla ZGK 2,22 zł.)

W przypadku pozostałych odbiorców cena netto 1 m3 wody (w zł.) w ww. miastach kształtowała się w granicach : 2002 r. - 1,52 zł– 4,30 zł (cena dla ZGK 1,46 zł) 2003 r. - 1,67 zł– 4,30 zł (cena dla ZGK 1,98 zł) 2004 r. - 1,85 zł– 4,30 zł (cena dla ZGK 2,22 zł)

Porównując te dane można zauważyć, że cena za wodę dostarczaną dla Wnioskodawcy przez poprzednika Uczestnika, tj. OZGKiK w 2002 r. (1,46 zł/ m3) była cena najniższą wśród badanych miast. Po zmianie dostawcy wody dla ZGK (w miejsce OZGKiM przedmiotową działalność rozpoczął ZWiK) cena wody dostarczanej Wnioskodawcy wzrosła do 1,98 m3 (ok.36%). Niemniej jednak plasowała się na poziomie cen średnich. Po kolejnym wzroście ceny wody (od dnia 1 kwietnia 2004 r.) dostarczanej przez Uczestnika dla ZGK do 2,22 zł/ m3 przedmiotowa cena nadal kształtuje się na poziomie cen średnich wśród badanych miast.

Biorąc pod uwagę dynamikę wzrostu cen wody (tabele nr 14 i 15 – zał. nr 1) należy stwierdzić, iż wzrost ceny wody sprzedawanej przez Uczestnika dla Wnioskodawcy w 2004 r. – w stosunku do roku ubiegłego - wyniósł 12,1% i chociaż w porównaniu z innymi badanymi miastami był wysoki, to nie był jednak wzrostem najwyższym. Większa bowiem dynamika wzrostu cen wody – w przypadku gospodarstw domowych – wystąpiła na terenie Jeleniej Góry (12,4%), a tylko nieco mniejsza na terenie Zielonej Góry (10,9%) oraz Oławy (9%). W przypadku cen wody dla pozostałych odbiorców, na terenie Zielonej Góry ww. dynamika wyniosła 10,9% a na terenie Oławy 10,8%. Co prawda rozpatrując okres 2002 – 2004 dynamika wzrostu przedmiotowych cen wody dla ZGK była zdecydowanie największa i wynosiła 52% (w przypadku pozostałych miast od

18 -20,1% do 36,1%), niemniej jednak cena wody w 2002 r. w wysokości 1,46 zł/ m3 kalkulowana była nie przez ZWiK lecz przez OZGKiM i pomimo znacznego wzrostu przedmiotowej ceny w 2003 r.(z 1,46 zł/m3 do 1,98 zł/m3) Uczestnik na sprzedaży wody dla ZWiK poniósł w 2003 r. stratę w wysokości 32 494,37 zł. co prawda strata ta byłaby mniejsza gdyby nie udzielony ZGK upust cenowy w wysokości 0,31zł/m3 za sprzedaż wody w okresie od 1 lutego 2003 r. do 30 czerwca 2003 r. Niemniej jednak – nawet uwzględniając powyższy rabat – Uczestnik na sprzedaży wody dla Wnioskodawcy poniósł w 2003 r. stratę.

(Dowód : t II karty 236-238, 295-325, 336-340, 352-354,366, 367.)

C. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje:

Spółce ZWiK postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw wody do następujących miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów polegający na :

- narzuceniu Wnioskodawcy nieuczciwych cen w wysokości 2,22 zł/m3 (netto) za dostawę wody (art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej), - narzuceniu Wnioskodawcy - poprzez ustalenie ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. oraz 2,22 zł/m3 (netto) od dnia 1 kwietnia 2004 r. - uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących ZWiK nieuzasadnione korzyści (art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej).

1. Naruszenie interesu publicznego.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż podstawą do zastosowania przepisów ww. ustawy, jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że w wyniku sporu pomiędzy stronami doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy antymonopolowej ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.

W art. 1 ust. 2 ww. ustawy wśród zjawisk wymagających przeciwdziałania wymienia się praktyki ograniczające konkurencję. Natomiast w odniesieniu do konsumentów z przeciwdziałaniem spotykają się praktyki naruszające ich zbiorowe interesy. Tylko w tym przypadku grupy konsumentów doznają bezpośredniej ochrony ze strony Prezesa Urzędu. Natomiast ochrona grup indywidualnych konsumentów jest dopuszczalna w razie nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Z przepisu tego wynika, że celem interwencji Prezesa Urzędu jest przede wszystkim ochrona rynku przed jego dezorganizacją ze strony przedsiębiorców wykorzystujących swą dominującą pozycję, a ochrona interesów indywidualnych konsumentów lub ich grup jest następstwem zakazania przedsiębiorcom niektórych zachowań typowych dla podmiotów dominujących, uznanych przez ustawodawcę jako zagrażające interesowi publicznemu (art. 1 ust. 1). Należy do nich 19 praktyka narzucania cen nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych lub zbyt niskich - art. 8 ust. 2 pkt 1 (wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003 r. sygn. akt I CK 185/03). Wymienione w art. 1 cele ustawy zostały określone jako równorzędne co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą – nie godząc wprost w konkurencję, naruszają interesy innych uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można zatem podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsiębiorców, oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów innych uczestników rynku. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest wykorzystanie przez przedsiębiorców wcześniej istniejącej przewagi nad kontrahentami. Źródłem działań podejmowanych przez ZWiK będących przedmiotem zarzutów stawianych w niniejszym postępowaniu jest niewątpliwie jego siła rynkowa. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem już sam fakt nadużycia posiadanej pozycji dominującej na rynku narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznego istotne jest także, iż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się głównie poprzez stosunki umowne, co ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01) w niniejszej sprawie nie można poprzestać jedynie na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpośredniego kontrahenta przedsiębiorcy dominującego. Należy rozpatrywać sprawę w szerszym kontekście, biorąc pod uwagę to, w jaki sposób działania dominanta odbijają się na interesach wszystkich odbiorców wody dostarczanej Wnioskodawcy przez ZWiK. Niewątpliwie w niniejszej sprawie organ antymonopolowy występuje więc w ochronie interesu publicznego, bowiem skutkami działań Uczestnika w zakresie stosowania nieuczciwych cen za dostawę wody dla ZGK – oprócz Wnioskodawcy - mogą być dotknięci wszyscy odbiorcy wody z terenu gminy Święta Katarzyna, korzystający z wody dostarczanej przez ZWiK, a w szczególności mieszkańcy następujących miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów. Wobec powyższego, niniejsze postępowanie antymonopolowe niewątpliwie toczy się w interesie publicznym a nie w indywidualnym.

Wobec powyższego, wszczęcie postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie było uzasadnione.

2. Ustalenie rynku właściwego

Ponieważ zachowania podmiotów odbywają się w strukturze rynkowej istotne znaczenie ma określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 8 ustawy o ochronie – rynku towarów, który ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku,(...) panują zbliżone warunki konkurencji preferencje konsumentów. Mówiąc o rynku właściwym, określa się rynek w ujęciu produktowym i geograficznym.

20 Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. Sądu Antymonopolowego) w sprawach o stosowanie praktyk monopolistycznych, należy dążyć do możliwie wąskiej segmentacji rynku. Im węziej, bardziej szczegółowo, jak wskazuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. Sąd Antymonopolowy) w orzeczeniu z dnia 4 października 1993 r. (sygn. akt XVII Amr 29/93, Wokanda 1994 r. Nr 3) uda się wyodrębnić rynek, tak w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i terytorialnym, tym większy w nim udział może mieć określony przedsiębiorca, co wyznacza poziom jego dominacji i zarazem wskazuje ograniczenia jakie stwarza mu ustawa antymonopolowa. W przeciwnym bowiem przypadku trudno byłoby znaleźć podmiot o pozycji dominującej co powodowałoby, iż ograniczenia antymonopolowe straciłyby sens. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, usługi). W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez Uczestnika postępowania jest usługa dostawy wody. Tak więc w aspekcie produktowym ZWiK prowadzi działalność na rynku dostawy wody. Uczestnik jest przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym prowadzącym działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie Gminy Oława. Wnioskodawca natomiast jest przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym prowadzącym działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie sąsiedniej Gminy Świeta Katarzyna. Gmina Święta Katarzyna obejmuje następujące miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodzisków, Trestno, Blizanowice, Mokry Dwór, Szostakowice, Żerniki, Iwiny, Biestrzyków, Smardzów, Św. Katarzyna, Sulimów, Zacharzyce, Łukaszowie, Ozorzyce i Bogusławie. Z uwagi na technologię dostarczania wody (siecią wodociągową) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez znajdującą się terenie gminy Święta Katarzyna sieć wodną poprzez którą rozprowadzana jest - na terenie ww. Gminy - woda sprzedawana przez ZWiK i obejmuje miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów. Powyższe miejscowości są zaopatrywane w wodę dostarczoną przez ZWiK poprzez należącą Uczestnika magistralę wodociągową (Siechnice, Radwanice, Groblice) lub poprzez sieć rozdzielczą ZGK (Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów). W tym miejscu należy zaznaczyć, iż odbiorcy wody z wszystkich ww. miejscowości - poza wodą dostarczaną przez Uczestnika - nie mają alternatywnego źródła jej zaopatrzenia. Za alternatywne źródło zaopatrzenia w wodę mogłaby być uznana jedynie oferta dostawy wody do ww. miejscowości (Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów ) porównywalna lub korzystniejsza od warunków dostawy wody od Uczestnika. Pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 ). Takie alternatywne źródło dostaw wody do ww. miejscowości nie występuje. Tak więc, rynek w ujęciu geograficznym obejmuje miejscowości z terenu gminy Święta Katarzyna do których dostarczana jest woda sprzedawana Wnioskodawcy przez Uczestnika: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów.

21 Stąd, rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest dostawa wody w miejscowościach: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów.

3. Ustalenie pozycji rynkowej ZWiK Sp. z o.o. na rynku właściwym

Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycję dominującą jako pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Szczegółowa struktura rynku sprzedaży wody na terenie Gminy Święta Katarzyna przedstawiona jest na str. 16 decyzji (tabela nr 9). Z danych zawartych w ww. zestawieniu wynika, iż w 2003 r. – poza wodą dostarczona przez ZWiK - 55,17 % wody sprzedanej na terenie ww. Gminy pochodzi z jej ujęć własnych, a pozostałe 1,54 % wody pochodzi jej zakupu od pozostałych dostawców (MPWiK, PGK Żurawina i PPO Siechnice). Jednocześnie w dostawie wody do następujących miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów, ZWiK jest monopolistą naturalnym (sieciowym). To właśnie dzięki sieci, Uczestnik w stosunku do swoich odbiorców z ww. miejscowości (rynku właściwym) posiada pozycję monopolu naturalnego. Na terenie tych miejscowości Uczestnik nie spotyka się z żadną konkurencją a oferowane przez niego usługi produktowe (woda) nie posiadają bliskich substytutów, w związku z czym zajmuje niekwestionowaną pozycję dominującą. Posiada zatem na tym rynku siłę ekonomiczną, przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. W związku z powyższym została spełniona pierwsza z przesłanek art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw wody w miejscowościach: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodziszów.

Spełnienie przez Uczestnika powyższej przesłanki potwierdzone jest także w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego (np. wyrok S.A. z dnia 7 października 1998 r. sygn. akt XVII Ama 44/98), który stanowi, iż do podmiotów posiadających pozycję tzw. naturalnego monopolisty odnoszą się zakazy nadużywania pozycji dominującej.

4. Stwierdzenie praktyk ograniczających konkurencję i stwierdzenie zaniechania ich stosowania.

Ad I. Pierwszy z rozpatrywanych zarzutów Wnioskodawcy (wymieniony w pkt I. sentencji niniejszej decyzji) dotyczy stosowania przez ZWiK nieuczciwej ceny w wysokości 2,22 zł/m3 (netto) za dostawę wody.

22 Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na stosowaniu nieuczciwej ceny, o której mowa w art. 8 ust.2 pkt 1 muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki wynikające z ustawy, a mianowicie: 1) posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, 2) narzucenie ceny z racji posiadanej siły rynkowej, 3) nieuczciwy charakter narzuconej ceny.

Ad I.1. Jak stwierdzono w punkcie C.3. decyzji, ZWiK posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku dostaw wody do następujących miejscowości: Siechnice, Radwanice, Groblice, Kotowice, Durok, Zębice Wrocławskie, Sulęcin, Prawocin i Grodzisków. Tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 8 ust 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej została spełniona.

Ad I.2. Posiadanie pozycji dominującej samo przez się nie narusza prawa. Narusza prawo dopiero jej nadużywanie, przejawiające się w stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję. Nie wszystkie jednak zachowania przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą mają postać takich praktyk, a tylko takie, które naruszają przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Druga przesłanka tego artykułu - narzucanie cen - musi mieć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadający siłę rynkową. Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ustala – zgodnie z przepisami wodnymi, tj. ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz z wytycznymi Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzanie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 26, poz. 257 ze zm.)– taryfy zawierające wysokość przedmiotowych opłat, które po zatwierdzeniu w drodze uchwały rady gminy obowiązują wszystkich odbiorców wody i dostawców ścieków na terenie działania przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, w niniejszej sprawie ZGK - jako hurtowy odbiorca wody – nie podlega przepisom ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków wg której tworzone są ceny dla zaopatrzenia zbiorowego. ZWiK nie jest dla Wnioskodawcy ani dla mieszkańców Gminy Święta Katarzyna przedsiębiorstwem wodociągowo - kanalizacyjnym w rozumieniu cytowanej ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt 4 ww. ustawy przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne rozumie się ,,przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność”. Co więcej, do stosunku prawnego pomiędzy stronami, w ogóle nie mają zastosowania przepisy powołanej ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Zgodnie bowiem z art. 1 tej ustawy, ,,określa ona zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków (…). Natomiast zgodnie z art. 3 ww. ustawy, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy, która ustala kierunki rozwoju sieci w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy i miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Również w świetle art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) do zadań własnych gminy należą sprawy ,,wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych

23 (…). W świetle powyższych przepisów należy ponownie podkreślić, iż zaopatrzenie w wodę wszystkich mieszkańców Gminy Święta Katarzyna jest wyłącznym zadaniem własnym tej Gminy. Natomiast Gmina Święta Katarzyna nigdy nie wystąpiła do Uczestnika postępowania z wnioskiem o zawarcie umowy o dostarczanie wody oraz nie zawarła stosownego porozumienia międzygminnego z Gminą Miejską Oława, które przewiduje art. 3 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (…). Zgodnie z ww. przepisem prawnym ,,w razie wspólnego wykonywania przez gminy zadania o którym mowa w ust. 1 określone w ustawie prawa i obowiązki organów gminy wykonują właściwe organy: 1) związku międzygminnego, 2) gminy wskazanej w porozumieniu międzygminnym. Gmina Święta Katarzyna nie wydała też stosownej decyzji wynikającej z delegacji art. 16 ust 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…). Powyższy przepis stanowi, iż ,,na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydawanego przez zarząd gminy w drodze decyzji”. Tak więc, Uczestnik jest przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym prowadzącym działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie Gminy Oława, natomiast Wnioskodawca jest przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym prowadzącym działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie Gminy Święta Katarzyna. Wobec powyższego, sprzedaż wody dla Wnioskodawcy nie jest zbiorowym zaopatrzeniem w wodę lecz hurtową sprzedażą wody, do której mają zastosowanie przepisy i reguły kodeksu cywilnego. Tym samym podstawą świadczenia tej usługi jest umowa o dostawę wody, która określa wzajemne prawa i obowiązki stron oraz zasady rozliczeń, w tym także zasady kalkulowania ceny, co świadczy, iż strony dobrowolnie przyjęły sposób ustalania i wprowadzania cen do ww. umowy w trybie innym niż wynikający z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę(…). Cena 1 m³ wody jest w takim przypadku ceną umowną ustalaną w drodze negocjacji stron zawierających umowę. Powyższe wynika m.in. z art. 2 ust.1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050), który stanowi., iż ,,ceny towarów i usług uzgadniają strony zawierające umowę” (poza przypadkami wynikającymi z art. 2 ww. przepisu prawnego, który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania). Sposób kształtowania ceny wody został szczegółowo opisany w § 11 i 12 i zawartej przez Strony postępowania (obowiązującej od 1 kwietnia 2003 r.) umowy nr 311/2003 na dostawę wody, zwaną dalej również ,,umową”. Narzucanie warunków umowy (w tym ceny) musi mieć charakter przymusowy, tj. wymuszony przez przedsiębiorcę dominującego. Często rodzą się wątpliwości, czy dany uciążliwy warunek umowny jest narzucony kontrahentowi, czy też został wynegocjonowany w ramach zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c. W świetle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej treść umowy została kontrahentowi narzucona decyduje treść umowy i okoliczności jej zawarcia. Orzecznictwo ukształtowało zasadę racjonalnego postępowania kontrahenta przedsiębiorcy dominującego, oceniana według hipotetycznego założenia istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie bowiem z doświadczeniem życiowym, przedsiębiorcy zawierający umowę działają racjonalnie. Jeżeli przy takim założeniu przedsiębiorca posiadający słabsza pozycje rynkową nie byłby w stanie wynegocjować warunków umowy, do zawarcia której doszło w warunkach dominacji rynkowej, umowę taką należy traktować jako ograniczającą samodzielność kontrahenta. Narzucanie warunku umowy (w tym ceny) ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą wykorzystując sytuację przymusową kontrahenta, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim

24 określone zachowanie. Dla oceny sytuacji istotne jest natomiast, że brak jest wewnętrznej zgodności stron dla treści umowy, która obiektywnie jest umową nierównoprawną. Do narzucania może dochodzić zarówno w drodze aktywnego działania w negocjacjach, jak również zaniechania – odmowy podejmowania negocjacji odnośnie spornych kwestii. W niniejszej sprawie – pismem z dnia 29 stycznia 2004 r. – Uczestnik poinformował Wnioskodawcę, iż od dnia 1 kwietnia 2004 r. obowiązywać będzie nowa cena wody (2,22 zł/m³). Pomimo negocjacji podejmowanych przez Wnioskodawcę, w tym próbie ustalenia przez ZGK spornej ceny w wysokości 2,02 zł/m³, Uczestnik niezmiennie podtrzymywał swoje stanowisko cenowe, wprowadzając do umowy od dnia 1 kwietnia 2004 r. jednostronnie ustaloną przez siebie cenę za wodę w wysokości 2,22 zł./m³. (vide: karty 218, 219, 223). Takie działanie Uczestnika można więc niewątpliwie zakwalifikować jako narzucanie Wnioskodawcy ww. ceny za wodę.

W tym miejscu należy dodać, iż – oprócz ceny za wodę w wysokości 2,22 zł./m³ - Wnioskodawcy została również wcześniej narzucona przez ZWiK ostateczna treść umowy o dostawę wody, a także obowiązująca w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004r. cena wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto). W toku prowadzonych pomiędzy stronami negocjacji przez zawarciem przedmiotowej umowy na hurtową dostawę wody, ZGK wyraził bowiem zgodę na wzrost ceny dostarczanej wody od dnia 1 kwietnia 2003r. z 1,46 zł /m³ do 1,80 zł/ m³, natomiast Uczestnik w piśmie z dnia 3 stycznia 2003 r. (vide: karta nr 12) przedstawił Wnioskodawcy kalkulację ceny w wysokości 2,30 zł/ m³ a następnie zgodził się ją obniżyć do 1,98 zł/m³, co zdaniem Wnioskodawcy stanowiło nadal cenę zbyt wysoką. Jednocześnie żeby wymusić na ZGK akceptacje ww. ceny (1,98 zł/ m³) Uczestnik zagroził Wnioskodawcy – pismem z dnia 16 maja 2003 r. – wstrzymaniem dostaw wody, pomimo regulowaniem na bieżąco przez ZGK płatności za dostarczaną wodę. Na narzucenie Wnioskodawcy warunków przedmiotowej umowy (w tym ceny) świadczy również fakt, iż ZGK w piśmie z dnia 5 czerwca 2003 r. - którego załącznik stanowiła podpisana przez Wnioskodawcę umowa o dostawę wody – jednoznacznie stwierdził, iż podpisał ww. umowę ze względu na groźbę wstrzymania przez ZWiK dostaw wody.

W związku z tym uznać należy, iż została spełniona druga przesłanka art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej tj. narzucenie Wnioskodawcy przez ZWiK ceny za wodę w wysokości 2,22 zł/m3 (netto) z racji posiadanej siły rynkowej.

Ad I.3. Jeżeli chodzi o trzecią przesłankę hipotezy art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej tj. pobieranie cen nieuczciwych wysokości 2,22 zł/m3 (netto) za dostawę wody to należy wskazać, iż sam fakt podwyżki ceny za wodę do 2,22 zł/m³ nie daje domniemania, że cena jest nieuczciwa. Ponadto uciążliwość wynikająca z podwyższenia ceny również nie stanowi kryterium dla uznania ceny za nieuczciwą. Każdy przedsiębiorca ma bowiem prawo do żądania ceny, która pokryje uzasadnione koszty i przyniesie przeciętny zysk. Zapłata ceny może być, w subiektywnym odczuciu kontrahenta, który ją płaci, z zasady uciążliwa, co nie oznacza jednak, że nie jest zgodna z zasadami uczciwej i ekwiwalentnej wymiany.

Należy zaznaczyć, iż treść art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej wskazuje na mogące wystąpić jego naruszenie w przypadku stosowania przez podmiot dominujący ceny nieuczciwej, w postaci ceny nadmiernie wygórowanej. Dlatego organ antymonopolowy ocenił w pierwszej kolejności, czy narzucona cena za wodę w wysokości 2,22 zł/m3 nie jest ceną nadmiernie wygórowaną. 25 Cena nieuczciwa – jako cena nadmiernie wygórowana

Przy określaniu ceny nadmiernie wygórowanej dwie pierwsze przesłanki tj. posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej oraz narzucenie ceny z racji posiadanej siły rynkowej, są identyczne jak przy określaniu ceny nieuczciwej i ich spełnienie zostało już wykazane powyżej w pkt. I.1 i I.2. decyzji. Trzecią przesłanką konieczną do stwierdzenia stosowania ceny nadmiernie wygórowanej jest nadmiernie wygórowany charakter narzuconej ceny za wodę. Zgodnie z praktyką orzeczniczą Urzędu, przy określeniu nadmiernie wygórowanego charakteru narzuconej ceny stosowanymi miernikami są: a) koszty uzasadnione (kalkulacja cen wody i ścieków), b) wielkość zysku na sprzedaży 1 m3 wody i ścieków, c) dynamika wzrostu cen, d) ceny na rynkach porównywalnych.

Ad a) W niniejszej sprawie (jak wykazano w pkt I.2 decyzji) Wnioskodawca - jako hurtowy odbiorca wody – nie podlega zapisom ww. ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków wg której tworzone są ceny dla zaopatrzenia zbiorowego. Sposób kształtowania ceny wody dla ZGK został szczegółowo opisany w § 11 zawartej przez Strony (obowiązującej od 1 kwietnia 2003 r.) umowy nr 311/2003 na hurtową dostawę wody. W oparciu o dostarczone przez uczestnika postępowania kalkulacje kosztów oraz inne dokumenty organ antymonopolowy stwierdził, iż w kalkulacji obowiązującej - od dnia 1 kwietnia 2004 r. - ceny wody w wysokości 2,22 zł/ m3 Uczestnik nieprawidłowo przyjął cenę zakupu wody od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu (1,27 zł/ m3 zamiast 1,15 zł/ m3), co skutkowało tym, iż przy uwzględnieniu 10% narzutu zysku, skalkulowana dla ZGK cena wody wyniosła 2,22 zł/ m3 (zamiast 2,08 zł./m3). Przyjęcie przez Uczestnika wyższej o 0,12 zł/ m3 ceny zakupu wody wynika z otrzymanego w dniu 29 stycznia 2004r. pisma w którym MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu poinformował ZWiK o możliwej podwyżce do 10% od kwietnia 2004 r. ceny wody dostarczanej Uczestnikowi (vide: karta 283). Cena wody kupowanej przez Uczestnika od MPWiK nie uległa jednak zmianie i wciąż wynosi 1,15 zł/m3. W tym miejscu organ antymonopolowy pragnie podnieść, iż nie dopatrzył się innych nieprawidłowości w kalkulacji przedmiotowych cen, w tym w sposobie rozliczenia kosztów dotyczących podatku od nieruchomości, odpisów amortyzacyjnych i pozostałych kosztów dotyczących magistrali wodociągowej Mokry Dwór-Oława. Powyższa magistrala stanowi jedną całość pod względem technicznym i technologicznym, więc - zdaniem Prezesa UOKiK - przyjęcie przez Uczestnika, iż koszt wody ustalany jest w odniesieniu do ilości całości wody przez nią przepływającej, a cena wody ustalana jest proporcjonalnie do planowanej sprzedaży wody dla poszczególnych odbiorców jest działaniem prawidłowym. Jednocześnie, Wnioskodawca powinien zdawać sobie sprawę, iż - zakładając hipotetycznie - gdyby był np. jedynym odbiorcą wody z ww. magistrali wodociągowej musiałby ponosić wszystkie koszty związane z jej funkcjonowaniem. Na koszty transportu wody dostarczanej przez ZWiK Wnioskodawcy składa się bowiem nie tylko koszt jej transportu przez Gminę Święta Katarzyna ale na całej długości, tj. od punktu zakupu wody od MPWiK (ZPW ,,Mokry Dwór) do punktu jej sprzedaży ZGK.

26 Ad b) Ustalenie planowanego narzutu zysku w wysokości 10% od dnia 1 kwietnia 2004r. oraz wzrost przedmiotowej ceny o 12,1% w stosunku do roku ubiegłego również nie świadczy o tym, że wprowadzona z ww. datą cena za wodę w wysokości 2,22 zł/ m3 jest ceną nadmiernie wygórowaną. Co prawda uwzględniając brak przewidywanego przez ZWiK wzrostu ceny zakupu wody z 1,15 zł/m3 do 1,27 zł/m3 rzeczywisty kalkulowany zysk jednostkowy wyniósł nie 10% lecz 17%, to niemniej jednak również ten zysk nie spełnia kryterium zysku nadmiernie wygórowanego, a więc również cena w wysokości 2,22 zł/m3 nie ma charakteru ceny nadmiernie wygórowanej. Należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (wyrok z dnia 24 kwietnia 2002 r. sygn. akt XVII Ama 73/01), w gospodarce rynkowej, usługi komunalne są ,,towarem” jak każdy inny. Ich cena musi więc pokrywać koszty, a ponadto umożliwiać osiąganie zysku. Osiąganie zysku przez podmiot gospodarczy jest warunkiem utrzymania się na rynku, gdyż umożliwia rozwój. Nie można zatem oczekiwać od podmiotu świadczącego takie usługi, aby dobrowolnie rezygnował z zysku w części lub całości. W powyższym orzeczeniu Sąd stwierdził również m.in., iż osiągany przez przedsiębiorcę 16% zysk jednostkowy na sprzedaży wody nie jest wcale zyskiem nadmiernym. W ocenie Prezesa UOKiK nawet narzut zysku w wysokości 20% również nie jest nadmiernie wygórowany. Analiza porównawcza narzutów zysku stosowanych przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z terenu województwa dolnośląskiego i lubuskiego (tabela nr 10 i 11) również nie wskazuje, iż kalkulowana przez ZWiK marża zysku jest nadmiernie wygórowana. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, iż - zgodnie z powołanym powyżej wyrokiem Sądu Antymonopolowego z dnia 24 kwietnia 2002 r. - bez znaczenia dla istoty sprawy jest ogólny wynik finansowy Uczestnika. Nie ma bowiem żadnego powodu, aby zainteresowany świadczący usługi komunalne nie osiągał zysku. Globalna wielkość zysku nie ma też znaczenia dla ewentualnego stwierdzenia zarzucanej praktyki, podobnie jak i struktura jego osiągania. Tak więc, kalkulowany przez Uczestnika od dnia 1 kwietnia 2004 r., zysk jednostkowy na sprzedaży wody dla ZGK w wysokości: 10% czy nawet 17% (w przypadku uwzględnienia rzeczywistej ceny zakupu wody od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu) nie stanowi zysku nadmiernie wygórowanego.

Ad c) Analizując ceny wody sprzedawanej Wnioskodawcy przez ZWiK w ujęciu dynamicznym w latach 2003-2004, wskaźnik wzrostu ceny wody nie odbiegał istotnie od innych badanych miast. Ponadto analizy cen według tego kryterium należy zawsze dokonywać w powiązaniu ze wskaźnikami rentowności. Jeżeli bowiem rentowność jest wysoka przy jednocześnie wysokiej dynamice wzrostu cen, to wówczas można by wyciągnąć wniosek, iż ceny mogą mieć charakter cen nadmiernie wygórowanych. W rozpatrywanej sprawie takie relacje jednak nie wystąpiły. Co prawda od 1 lipca 2003 r. nastąpił znaczny wzrost przedmiotowej ceny wody (z 1,46 zł/m3 do 1,98 zł/m3 tj. ok. 36%), niemniej jednak nawet przy takiej cenie Uczestnik na sprzedaży wody dla Wnioskodawcy poniósł w 2003r. stratę. Poza tym raz jeszcze należy podkreślić, iż przedmiotowa cena w 2002 r. nie była kalkulowana przez ZWiK lecz przez jego poprzednika (OZGKiM) i była ceną najniższą wśród badanych miast.

Ad d) Należy jednak zaakcentować, iż stosowanie wyłącznie kryteriów kosztowych przy badaniu możliwości stosowania przez ZWiK cen nadmiernie wygórowanych nie byłoby

27 miarodajne, gdyż podmiot o pozycji dominującej nie poddawany konfrontacji ze strony konkurentów ma łatwą możliwość wkalkulowania do ceny nieuzasadnionych kosztów działalności, co nie zawsze łatwo udaje się odkryć. Dlatego, aczkolwiek podstawą dla ustalania opłat za dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków są kryteria kosztowe, to jednak organ antymonopolowy dodatkowo dokonał porówania cen stosowanych przez ZWiK z cenami przedsiębiorców prowadzących tożsamą działalność, ale na innych, porównywalnych rynkach, czyli w innych miejscowościach porównywalnych. W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów metoda porównawcza jest zasadna i obiektywna. Metoda kosztowa niesie bowiem ze sobą możliwości manipulowania kalkulacją, przez wliczenie w cenę wody pozornych kosztów działalności (wyrok SOKiK z dnia 2 kwietnia 2003 r. sygn. akt XVII Ama 41/02). Do analizy porównawczej przedmiotowych opłat wybrano miasta położone w pobliżu miasta Oławy oraz inne miejscowości o zbliżonej wielkości położone na terenie województwa dolnośląskiego i lubuskiego. Z analizy danych zawartych w tabelach nr 12-15 (załącznik nr 1) wynika, iż ceny wody stosowane przez Uczestnika w stosunku do Wnioskodawcy nie są nadmiernie wygórowane. Stosowana przez poprzednika Uczestnika tj OZGKiM cena za wodę dla ZGK w 2002 r. była ceną najniższą wśród badanych miast (zarówno w grupie gospodarstw domowych jak i dla pozostałych odbiorców). Rozpoczęcie przez ZWiK działalności wodno-kanalizacyjnej i ustalenie cen wody dla Wnioskodawcy na poziomie 1,98 zł/ m3 w 2003 r. i 2,22 zł/m3 od dnia 1 kwietnia 2004 r. nie daje podstaw do uznania, że ZWiK stosuje ceny nadmiernie wygórowane. Zgodnie z orzecznictwem (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVII Amr 43/96) dowodem na naruszenie wspomnianego przepisu przez Uczestnika mogłoby być pobieranie na innych rynkach znacznie niższych cen przez potencjalnych konkurentów danego podmiotu gospodarczego. Organ antymonopolowy ustalił, iż pobierane przez ZWiK przedmiotowe ceny nie odbiegają znacznie od cen stosowanych przez inne podmioty działające w porównywalnych warunkach. W tym miejscu należy zaakcentować, iż ceny wody dla Wnioskodawcy w 2003 r. i w 2004r. nie były nawet cenami najwyższymi wśród badanych miast (kształtowały się na poziomie średnim).

Tak więc, przeprowadzona powyżej analiza ekonomiczna i prawna wskazuje, iż cena za dostawę wody dla Wnioskodawcy w wysokości 2,22 zł/m3 nie jest nadmiernie wygórowana. Aby tak było, przynajmniej trzy ww. kryteria musiałyby jednoznacznie na to wskazywać. Tymczasem z czterech przesłanek została spełniona tylko jedna, tj. pierwsza – wliczanie do kalkulacji ceny wody dla Wnioskodawcy od dnia 1 kwietnia 2004 r. nieuzasadnionych kosztów, tj. ceny zakupu wody od MPWiK we Wrocławiu w wysokości 1,27 zł/ m3 zamiast 1,15 zł/ m3, co skutkowało tym, iż przy uwzględnieniu 10% narzutu zysku, skalkulowana dla ZGK cena wody wyniosła 2,22 zł/m3 (zamiast 2,08 zł/m3). Jednak nawet mimo tego nie ,,urosła” ona – jak wykazano powyżej – do ceny nadmiernie wygórowanej.

Cena nieuczciwa.

Niemniej jednak - zdaniem organu antymonopolowego – nawet w przypadku, gdy cena za wodę dostarczana Wnioskodawcy od dnia 1 kwietnia 2004 r. w wysokości 2,22 zł/m3 nie wypełnia przesłanek ceny nadmiernie wygórowanej może być ceną nieuczciwą.

28 Zgodnie z hipotezą art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...), jedną z form nadużycia dominującej pozycji rynkowej jest narzucanie nieuczciwych cen. Wprawdzie ustawa ta - podobnie jak ustawa z dnia 5 lipca 2001r. o cenach - nie zawiera normatywnej definicji „ceny nieuczciwej", to jednak - zdaniem organu antymonopolowego - przyjąć należy, iż cena nieuczciwa to taka, która umożliwia przedsiębiorcy, który zmonopolizował lub zdominował rynek, osiągnięcie korzyści o wiele większych, niżby udało mu się uzyskać w warunkach rynku konkurencyjnego. Ustawa antymonopolowa nie wprowadza żadnych jednoznacznych kryteriów jakościowych, pozwalających na dokonywanie oceny, czy dane warunki są uczciwe czy nieuczciwe. W odniesieniu do warunków cenowych w umowach pojęcie warunku nieuczciwego wymienionego w omawianym przepisie przybliżyć mają ceny nadmiernie wygórowane i rażąco niskie; jednakże również te określenia nie są precyzyjne. W związku z powyższym ocena, czy dane warunki są nieuczciwe należy do orzecznictwa. W praktyce ocena ta dokonywana być winna na podstawie wyważenia interesów stron umowy z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń, na tle celów ustawy antymonopolowej wyrażonych w art. 1. W przypadku gdy przedmiotem analizy są zachowania przedsiębiorcy reprezentującego stronę podażową rynku - a zatem sprzedającego - za cenę nieuczciwą należy uznać cenę która narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń uczestników umowy, tj. ustaloną na poziomie znacznie przekraczającym wartość ekonomiczną oferowanego towaru lub usługi. Wartość ekonomiczna towaru to z kolei suma poniesionych uzasadnionych kosztów własnych wytworzenia, kosztów sprzedaży i stosownego zysku.

Wykładnia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej uwzględniająca cel tej ustawy i cały kontekst normatywny tego przepisu prowadzi do wniosku, że pojęcie ,,nieuczciwa cena” może być odniesiona także do przypadku, w którym przedsiębiorca, kalkulując cenę, uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze sprzedażą towaru lub świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta, przy czym nie ma w tym przypadku znaczenia, czy w taki sposób skalkulowana cena jest ,,nadmiernie wygórowana”, wystarczy że jest nieuczciwa. Powyższe stanowisko organu antymonopolowego zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego (Zob. Wyrok SN z dnia 25 maja 2004 r. Sygn. akt. III SK 50/04).

W niniejszej sprawie przyjęcie do kalkulacji ceny wody dla Wnioskodawcy od dnia 1 kwietnia 2004 r. kosztu zakupu wody od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu w wysokości 1,27 zł/m3, podczas gdy faktyczna cena zakupu była od 2002 r. niezmienna i wynosiła 1,15zł/m3 było niewątpliwie działaniem nieuczciwym. Skutkiem takiego działania jest ustalenie przedmiotowej ceny wody w wysokości 2,22 zł/m3 zamiast 2,08zł/m3, która to cena wynika z nowej – już prawidłowo sporządzonej - kalkulacji przedstawionej przez Uczestnika w piśmie z dnia 28 września 2004 r. (vide: karta 343). Z powyższego pisma, a także z pisma Uczestnika z dnia 22 października 2004 r. (vide: karta 370) – w którym ZWiK wyraził gotowość do zwrotu Wnioskodawcy pobieranej od dnia 1 kwietnia 2004 r. różnicy (nadwyżki) w cenie wody dostarczanej dla ZGK, tj. 0,14 zł/m3 - wynika, iż Uczestnik wycofał się z dniem 28 września 2004 r ze stosowania nieuczciwej ceny za wodę w wysokości 2,22 zł/m3. Należy wyjaśnić, iż ww. nieuzasadniona nadwyżka w wysokości 0,14 zł/m3 powstała wskutek wliczania przez Uczestnika do ceny wody sprzedawanej ZGK nie ponoszonych przez siebie – zawyżonych o 0,12 zł/m3 kosztów zakupu wody, wyliczonych jako różnica pomiędzy przyjętą do kalkulacji ceną zakupu wody od MPWiK - 1,27 zł/m3 oraz rzeczywistą ceną jej zakupu - 1,15zł/m3 oraz kwotowo wyższego narzutu zysku.

29 W tym miejscu należy jednakże stwierdzić, iż nie można usprawiedliwić działania ZWiK polegającego na wliczaniu od dnia 1 kwietnia 2004 r. do dnia 28 września 2004 r. do kalkulacji przedmiotowej ceny zawyżonych o 0,12 zł/m3 kosztów zakupu wody otrzymaną w styczniu 2004 r. informacją od MPWiK we Wrocławiu o ewentualnej przewidywanej podwyżce ceny wody od kwietnia 2004 r. Jak bowiem wskazuje praktyka, cena kupowanej od MPWiK wody nie uległa zmianie, a Uczestnik do ceny wody sprzedawanej ZGK wliczał nie ponoszone przez siebie ww. koszty jej zakupu. Zobowiązanie się przez Uczestnika w dniu 28 września do wycofania się ze stosowania zawyżonej ceny nie zmienia faktu, iż jego – opisane powyżej - działanie było bezprawne w świetle art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Tak więc, niewątpliwie ceną nieuczciwą jest cena za wodę w wysokości 2,22 zł/m3, w której w której dominant (ZWiK) narzucił kontrahentowi (ZGK) wyższą cenę niż odpowiad a jąca wartości ekonomicznej cena 1m3 wody oparta na kosztach uzasadnionych, poprzez wliczenie przewidywanego w przyszłości wzrostu o 10% kosztów zakupu wody od MPWiK. Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, należy uznać, iż została spełniona trzecia przesłanka wymieniona w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, tj. nieuczciwy charakter narzuconej Wnioskodawcy od dnia 1 kwietnia 2004 r. ceny za wodę. W świetle przedstawionych wyżej faktów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wymagane dla zakwalifikowania działań ZWiK jako praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej.

Orzeczona praktyka ma jednak charakter czasowy, gdyż pismem z dnia 28 września 2004 r. ZWiK poinformował organ antymonopolowy i Wnioskodawcę, iż wyraża gotowość na pozostawienie cen zakupu wody od MPWiK na poziomie 2003 r., co skutkuje obniżeniem ceny wody dla ZGK z 2,22 zł/m3 do 2,08 zł/m3. W piśmie z dnia 22 października 2004 r. Uczestnik wyjaśnił dodatkowo, iż gotów jest zwrócić ZGK pobieraną od dnia 1 kwietnia 2004 r. różnicę (nadwyżkę) w cenie wody dostarczanej dla Wnioskodawcy, tj. 0,14 zł/m3. Tak więc, zarzucona Uczestnikowi praktyka ograniczająca konkurencję, zdaniem organu antymonopolowego, miała miejsce do dnia 28 września 2004 r., bowiem od ww. daty, tj. dnia sporządzenia nowej kalkulacji przedmiotowej ceny wody – w której uwzględniono faktyczną cenę wody kupowanej od MPWiK - zachowanie Uczestnika nie spełnia już trzeciej przesłanki z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej tj. nieuczciwego charakteru narzuconej Wnioskodawcy od dnia 1 kwietnia 2004 r. ceny za wodę. W związku z powyższym przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o art. 10 ust 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym nie wydaje się decyzji o której mowa w art. 9, jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 8. W ww. przypadku organ antymonopolowy wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Mimo stwierdzenia naruszenia ustawy antymonopolowej.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w pkt I sentencji.

30 Ad II. W piśmiennictwie przyjmuje się, iż niektóre stany faktyczne dotyczące nadużycia pozycji dominującej mogą mieścić się w katalogach dwóch lub więcej praktyk wymienionych w art. 8 ustawy antymonopolowej. Oznacza to, że określone zachowanie, będące przejawem nadużycia pozycji dominującej, może podlegać ocenie kilku zbiegających się przepisów ustawy (S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 186). Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Praktyka narzucania przez Uczestnika nieuczciwych cen za dostawę wody dla Wnioskodawcy – mogąca naruszać art. 8 ust 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej – może jednocześnie przynosić Uczestnikowi nieuzasadnione korzyści, mogąc naruszać tym samym również art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy. Co prawda praktyka polegająca na narzucaniu uciążliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy narzucającemu te warunki nieuzasadnione korzyści ma charakter stricte eksploatacyjny, tym niemniej w pewnej części orzecznictwo na tle ww. przepisu prawnego może być egzemplifikacją art. 8 ust 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, przy przyjęciu, iż ,,nieuczciwość” warunków umów (w tym cen) polega na zagwarantowaniu sobie przez dominanta nierównoprawnych, nieuzasadnionych korzyści. Tak więc praktyka narzucania nieuczciwych cen jest przedmiotowo zbliżona do praktyki wymienionej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy, a niektóre zachowania przedsiębiorców mogą być kwalifikowane jako spełniające równocześnie przesłanki pkt 1 i 6 ust. 2 ww. artykułu (Elżbieta Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz, TWIGGER, Warszawa 2002 s. 100 -105). Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

Nadużyciem pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 6 powołanej ustawy jest narzucenie Wnioskodawcy uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących ZWiK nieuzasadnione korzyści, w wyniku ustalenia od dnia 1 kwietnia 2004 r. ceny dostarczanej wody w wysokości 2,22 zł/m3 (netto). Dla stwierdzenia wymienionej wyżej praktyki ograniczającej konkurencję muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 1. posiadanie pozycji dominującej na rynku krajowym lub lokalnym, 2. narzucanie warunków umów przez podmiot dominujący kontrahentowi, 3. uciążliwy charakter tych warunków umów, 4. osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę.

Ad II. 1. Posiadanie przez ZWiK pozycji dominującej zostało wykazane w pkt I.1. decyzji, zatem dla potrzeb tej części rozważań można zastosować poczynione tam ustalenia.

Ad II. 2. Odnośnie drugiej przesłanki, tj. narzucanie warunków umów przez podmiot dominujący kontrahentowi, stwierdzić należy, iż przesłanka ta również została w sprawie spełniona.

Narzucanie warunków umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorca posiadający pozycje dominującą (ZWiK) wykorzystując sytuacje przymusową kontrahenta (ZGK), wynikającą z rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowanie. Dla oceny sytuacji istotne jest natomiast, że brak jest wewnętrznej zgodności stron dla treści umowy, która obiektywnie jest umową nierównoprawną. Do narzucania może dochodzić zarówno w drodze aktywnego działania w negocjacjach, jak również zaniechania – odmowy podejmowania negocjacji odnośnie spornych kwestii. W niniejszej sprawie narzucanie warunków umów odbywało się poprzez narzucanie

31 Wnioskodawcy przez ZWiK cen za dostawę wody. Narzucenie ZGK przez Uczestnika ceny za dostawę wody wysokości 2,22 zł./m³ od dnia 1 kwietnia 2004 r. zostało już jednoznacznie wykazane w pkt I. 2. decyzji.

Wobec powyższego – zdaniem organu antymonopolowego - druga przesłanka art. 8 ust. 2 pkt 6 polegająca na narzucaniu Wnioskodawcy warunków umowy o dostawę wody została spełniona.

Ad II. 3. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest, czy narzucenie w umowie na dostawę wody stawki opłaty w wysokości 2,22 zł./m³ jest warunkiem uciążliwym, przynoszącym nieuzasadnione korzyści i stanowi nadużycie posiadanej przez Uczestnika pozycji dominującej na wyżej zakreślonym rynku .

Za uciążliwy warunek umowy, zgodnie z ukształtowanym dotąd orzecznictwem i doktryną, należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych (S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s. 135). Dokonując analizy uciążliwości warunków umów należy również rozważyć ,,czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, a więc istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania jej treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umów” (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., XVII Ama 28/99). Punktem wyjścia w ocenie postanowień umów jest ekwiwalentność świadczeń obu stron a istotą ww. zasady jest to, iż świadczenie jednej strony jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zwykle świadczeniem ekwiwalentnym jest cena. Ceny ustalane przez strony winny być ekwiwalentne w dacie ich ustalania. Nadużyciem pozycji dominującej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest narzucenie przez dominanta kontrahentowi wyższych cen niż ekwiwalentne w celu zrekompensowania przewidywanego w przyszłości wzrostu kosztów. (Zob. Elżbieta Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz, TWIGGER, Warszawa 2002 s. 119 - 122). W warunkach gospodarki rynkowej wliczanie do kosztów własnych składnika nie mającego pokrycia w rzeczywistości jest działaniem uciążliwym dla kontrahenta i jest możliwe tylko w sytuacji zależności ekonomicznej słabszego kontrahenta od przedsiębiorcy posiadającego pozycją dominującą. W niniejszej sprawie obie strony postępowania posiadają pozycję dominująca na rynku dostawy wody z tym, że pozycja ta występuje na oddzielnych rynkach geograficznych. Jednocześnie – zdaniem organu antymonopolowego – obniżenie ceny wody dostarczanej Wnioskodawcy z 2,22 zł/m3 do 2,08 zł/m3 oraz zwrot niesłusznie pobranej od dnia 1 kwietnia 2004 r. nadwyżki powinien skutkować proporcjonalnym obniżeniem ceny wody sprzedawanej przez ZGK swoim odbiorcom wody. W rozpatrywanej sprawie ww. druga przesłanka art. 8 ust. 2 pkt 6 – zdaniem organu antymonopolowego – została spełniona, bowiem wliczanie do ceny wody dostarczanej Wnioskodawcy, większego o 0,12 zł/m3 (10%) niż w faktycznie ponoszonego, kosztu zakupu wody od MPWiK stanowi niewątpliwie uciążliwy warunek umowy, który trudno byłoby Uczestnikowi wynegocjować w przypadku istnienia efektywnej konkurencji i możliwości wyboru przez Wnioskodawcę innych dostawców wody. ZWiK wliczał przez sześć miesięcy do przedmiotowej ceny ww. nieuzasadnione koszty i dopiero w trakcie toczącego się postępowania antymonopolowego wyraził zgodę na ich nie wliczanie i zwrot zawyżonych opłat za dostawę wody dla Wnioskodawcy.

32 Reasumując, przesłanka uciążliwości warunku umowy polegająca na wliczaniu do ceny wody dostarczanej Wnioskodawcy, większego o 0,12 zł/m3 (10%) niż w faktycznie ponoszonego, kosztu zakupu wody od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu została w niniejszej sprawie spełniona.

Ad. II. 4 Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuacje korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy (S. Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, Zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998 r. s. 147, S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s. 136). W rozpatrywanej sprawie niewątpliwie narzucone Wnioskodawcy przez ZWiK uciążliwe warunki umowy polegające na wliczaniu do ceny wody dostarczanej ZGK, większego o 10% niż w faktycznie ponoszonego, kosztu zakupu wody od MPWiK stanowią dla Uczestnika nieuzasadnione korzyści. Korzyści te stanowią iloczyn pobieranej od ZGK różnicy (nadwyżki) w cenie dostarczanej wody wynoszącej 0,14 zł/m3 i ilości sprzedanej wody od dnia 1 kwietnia 2004 r. Ponieważ w okresie od dnia 1 kwietnia 2004r. do 30 września 2004 r. Uczestnik sprzedał Wnioskodawcy 128 893 m3 wody, więc nieuzasadnione korzyści jakie uzyskał ZWiK względem Wnioskodawcy w ww. okresie są wymierne i wynoszą 18 045.02 zł. Do dnia wydania decyzji korzyści te są jeszcze większe. Wobec powyższego, zdaniem Prezesa UOKiK, została spełniona czwarta przesłanka analizowanego przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, tj. osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę (ZWiK). W świetle przedstawionych wyżej faktów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wymagane dla zakwalifikowania działań ZWiK jako praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej.

Z uwagi jednak na to, iż pismem z dnia 28 września 2004 r. ZWiK poinformował organ antymonopolowy i Wnioskodawcę, iż wyraża gotowość na pozostawienie cen zakupu wody od MPWiK na poziomie 2003 r., co skutkuje obniżeniem ceny wody dla ZGK z 2,22 zł/m3 do 2,08 zł/m3. Ponadto w piśmie z dnia 22 października 2004 r. Uczestnik wyjaśnił dodatkowo, iż gotów jest zwrócić ZGK pobieraną od dnia 1 kwietnia 2004 r. różnicę (nadwyżkę) w cenie wody dostarczanej dla Wnioskodawcy, tj. 0,14 zł/m3. Tak więc, zarzucona Uczestnikowi praktyka ograniczająca konkurencję, zdaniem organu antymonopolowego, miała miejsce do dnia 28 września 2004 r., bowiem od ww. daty, tj. dnia sporządzenia nowej kalkulacji przedmiotowej ceny wody – w której uwzględniono faktyczną cenę wody kupowanej od MPWiK - zachowanie Uczestnika nie spełnia już trzeciej i czwartej przesłanki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej tj. uciążliwego charakteru warunków umów umożliwiających osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę.

W związku z powyższym przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o art. 10 ust 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym nie wydaje się decyzji o której mowa w art. 9, jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 8. W ww. przypadku organ antymonopolowy wydaje decyzję o uznaniu

33 praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Mimo stwierdzenia naruszenia ustawy antymonopolowej.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w pkt II sentencji.

5. Niestwierdzenie praktyk ograniczających konkurencję

Ad III. Nadużyciem pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 6 powołanej ustawy jest narzucenie Wnioskodawcy uciążliwych warunków umów o dostawę wody, przynoszących ZWiK nieuzasadnione korzyści, w wyniku ustalenia ceny dostarczanej wody w wysokości 1,98 zł/m3 (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. Dla stwierdzenia wymienionej wyżej praktyki ograniczającej konkurencję muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 1. posiadanie pozycji dominującej na rynku krajowym lub lokalnym, 2. narzucanie warunków umów przez podmiot dominujący kontrahentowi, 3. uciążliwy charakter tych warunków umów, 4. osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę. Ad II. 1. Posiadanie przez ZWiK pozycji dominującej zostało wykazane w pkt I.1. decyzji, zatem dla potrzeb tej części rozważań można zastosować poczynione tam ustalenia.

Ad II. 2. Odnośnie drugiej przesłanki, tj. narzucanie warunków umów przez podmiot dominujący (ZWiK) kontrahentowi (ZGK), stwierdzić należy, iż jej spełnienie zostało już wykazane w pkt I.2. decyzji. Tym samym druga przesłanka z art. 8 ust. 2 pkt 6 została również spełniona.

Ad.III.3.W niniejszej sprawie kwestią sporną jest, czy narzucenie w umowie na dostawę wody stawki opłaty w wysokości 1,98zł./m³ (netto) w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. jest warunkiem uciążliwym, przynoszącym nieuzasadnione korzyści i stanowi nadużycie posiadanej przez Uczestnika pozycji dominującej na wyżej zakreślonym rynku .

W rozpatrywanej sytuacji niniejsza przesłanka – zdaniem organu antymonopolowego – nie została spełniona, bowiem nie można uznać sprzedaży przez Uczestnika wody dla Wnioskodawcy z ceną 1,98zł/m3 - w której planowany narzut kalkulacyjny wynosi 13,8% - za uciążliwy warunek umowy. Zwłaszcza w sytuacji gdy, w wyniku zwiększonych kosztów eksploatacji magistrali poniesionych przez Uczestnika, sprzedaż wody przy tak określonej cenie przyniosła Uczestnikowi w 2003 r. stratę w wysokości 32 494,37 zł. Co prawda cena wody dla Wnioskodawcy wzrosła w 2003 r. o 36% w stosunku do roku ubiegłego. Niemniej jednak, cena wody w 2002 r. w wysokości 1,46 zł/m3 kalkulowana była nie przez ZWiK, lecz przez jego poprzednika tj. OZGKiM i była ceną najniższą wśród badanych miast. W wyniku wprowadzenia ww. zmiany ceny przez Uczestnika, cena wody dostarczanej Wnioskodawcy przestała odbiegać w dół od cen w innych badanych miastach (w 2002 r. była ceną najniższą) i ukształtowała się na poziomie cen średnich. Zdaniem organu antymonopolowego oraz zgodnie z orzecznictwem nie jest uciążliwym warunkiem umowy ustalenie ceny w taki sposób, aby pokrywały one uzasadnione koszty oferowanego produktu i zapewniały godziwy zysk.

34 Sensem ekonomicznym istnienia przedsiębiorcy, w szczególności będącego spółką prawa handlowego, jest bowiem osiąganie zysków z prowadzonej działalności. Nie jest zatem nadużyciem pozycji dominującej zachowanie dominanta odpowiadające zachowaniu się racjonalnego przedsiębiorcy na rynku konkurencyjnym (Wyrok SOKiK z dnia 25 sierpnia 2004 r., sygn. akt. XVII Ama 91/03).

Tak więc, biorąc więc pod uwagę ww. okoliczności dotyczące ustalania przez ZWiK ceny za wodę dla ZGK w wysokości 1,98 zł/m3, a więc: planowany narzut zysku w wysokości 13,8%, faktycznie poniesioną stratę na sprzedaży wody dla Wnioskodawcy w 2003 r. oraz kształtowanie się przedmiotowej ceny na poziomie cen średnich wśród badanych miast, organ antymonopolowy stwierdza, iż trzecia przesłanka wymieniona w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, polegająca na uciążliwym charakterze warunków umowy, w tym wypadku dotyczącą stawki opłaty w wysokości 1,98 zł/m3 za wodę dostarczaną Wnioskodawcy w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r., nie została spełniona.

Ad III. 4. Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuacje korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Skoro warunek narzucony przez ZWiK w umowie o dostawę wody dla ZGK nie ma charakteru uciążliwego, to tym samym nie można uznać, iż z tytułu pobierania opłaty w wysokości 1,98 zł/m3 za wodę dostarczaną Wnioskodawcy w okresie od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. Uczestnik osiągnął nieuzasadnione korzyści.

Tym samym organ antymonopolowy wykazał, iż nie została spełniona czwarta przesłanka zarzucanej praktyki. Dla stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczającej konkurencję muszą zostać spełnione kumulatywnie wszystkie przesłanki tej praktyki. W niniejszej sprawie, nie zostały spełnione dwie z czterech przesłanek praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w pkt III sentencji.

Prezes UOKiK postanowił odstąpić od nakładania kary pieniężnej na ZWiK w trybie art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Co prawda, Uczestnik nie wziął pod uwagę tego, iż na gruncie obowiązujących przepisów żadne regulacje administracyjne oraz kodeksowa zasada swobody zawieranych umów, nie mogą ograniczać rozwoju wolnej konkurencji, chronionej prawnie ustawą antymonopolową. Niemniej jednak, mając na uwadze fakt, iż sytuacja powyższa ma miejsce w przypadku Uczestnika po raz pierwszy oraz to, że w piśmie z dnia 28 września 2004 r. Uczestnik przedstawił kalkulację nowej, ,,uczciwej”, ceny wody dla Wnioskodawcy a w piśmie z dnia 22 października 2004 r. wyraził gotowość do zwrotu Wnioskodawcy pobieranej od dnia 1 kwietnia 2004 r. różnicy (nadwyżki) w cenie wody dostarczanej dla ZGK, tj. 0,14 zł/m3, Prezes UOKiK, stanął na stanowisku, iż nakładanie kary pieniężnej nie byłoby celowe i poprzestał na stwierdzeniu stosowania praktyki naruszającej zakaz nadużywania pozycji dominującej i stwierdzenia zaniechania jej stosowania. Na odstąpienie od nakładania kary pieniężnej wpływ miało również to, iż wprowadzona od dnia 1 kwietnia 2004 r. cena za hurtową

35 dostawę wody dla Uczestnika w wysokości 2,22 zł/m3 nie była ceną nadmiernie wygórowaną. Ponadto, organ antymonopolowy uwzględnił także fakt, iż celem Uczestnika nie było naruszenie ustawy antymonopolowej, a na wprowadzenie do kalkulacji ww. ceny zawyżonych kosztów zakupu wody od MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu (1,27 zł/m3 zamiast 1,15 zł/m3 ) miała istotny wpływ otrzymana przez ZWiK od ww. Spółki informacja o planowanej od kwietnia 2004 r. podwyżce ceny wody sprzedawanej Uczestnikowi. Zgodnie z art. 90 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może decyzji nadać rygor natychmiastowej wykonalności w całości lub w części, jeżeli wymaga tego ochrona konkurencji lub ważny interes konsumentów. Wykorzystanie tej instytucji winno być traktowane jako wyjątek, może ono bowiem wywołać nieodwracalne bądź trudno odwracalne skutki dla przedsiębiorcy będącego adresatem decyzji. W niniejszej sprawie, z faktu, iż zachowanie rynkowe Uczestnika przestało od dnia 28 września 2004 r. naruszać zakazy określone w art. 8 ust 2 pkt 1 i 6 ww. ustawy nie istnieje potrzeba nadawania niniejszej decyzji ww. rygoru. Od tej daty bowiem to obecnie w dużym stopniu od Wnioskodawcy zależy ostateczne ukształtowanie treści umowy o dostawę wody, a w szczególności akceptacja zaproponowanej przez Uczestnika w dniu 28 września 2004 r. ceny w wysokości 2,08 zł/m3 oraz ustalenie sposobu zwrotu niesłusznie pobranej przez ZWiK w okresie od dnia 1 kwietnia 2004 r. nadwyżki w wysokości 0,14 zł za 1 m3 dostarczonej ZGK wody.

IV. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Pismem z dnia 22 listopada 2004 r. Pełnomocnik Wnioskodawcy wniósł o przyznanie poniesionych przez ZGK kosztów postępowania przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w kwocie 4 175,00 zł., wraz ze spisem kosztów. Na powyższe koszty złożyły się: opłata od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w wysokości 500,00 zł., koszty zastępstwa adwokackiego wg załączonego odpisu faktury w wysokości 3 360,00 zł. oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 15,00 zł. Podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania w niniejszej sprawie stanowią przepisy art. 69 ust. 1 i 3, art. 70 ust. 1 oraz art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z treścią przepisu art. 69 ust. 1 cytowanej ustawy w postępowaniu wszczętym na wniosek strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić drugiej stronie, na jej żądanie, koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Art. 70 ust. 1 ww. ustawy stanowi, iż w razie częściowego uwzględnienia żądań zawartych we wniosku o wszczęcie postępowania koszty poniesione przez strony będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Prezes Urzędu może jednak nałożyć na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli wniosek drugiej strony nie został uwzględniony jedynie w nieznacznej części. W niniejszej sprawie – z uwagi na to, iż wniosek spółki ZGK został uwzględniony w znacznej części – organ antymonopolowy postanowił przyznać Wnioskodawcy zwrot kosztów bez ich rozdzielenia. Do kosztów tych zaliczyć należy opłatę od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w wysokości 500,00 zł., którą poniósł Wnioskodawca – strona wygrywająca spór – wnosząc o wszczęcie postępowania antymonopolowego. Wysokość tej opłaty została określona w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001r. w sprawie wysokości opłat od wniosków o wszczęcie postępowania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). Kolejny składnik kosztów postępowania antymonopolowego stanowi wynagrodzenie adwokata, o czym mowa w art. 69 ust. 3 wyżej cytowanej ustawy. Przepis ten nakazuje obliczać koszty

36 zastępstwa procesowego na podstawie przepisów odrębnych, tj., w przypadku, kiedy strona wygrywająca spór była reprezentowana przez adwokata, na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.). Zgodnie z treścią przepisu § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stawka minimalna w sprawach z zakresu ochrony konkurencji wynosi 360,00zł. Prezes UOKiK ustalając wysokość wynagrodzenia adwokata, doszedł do przekonania, iż niniejsza sprawa nie obciążała strony dodatkowymi kosztami i nie wymagała szczególnie dużego nakładu pracy ze strony adwokata. Wobec powyższego, mając na uwadze treść przepisu § 2 cytowanego rozporządzenia, koszty te należało ustalić w wysokości stawki minimalnej, tj. 360,00zł. Ponadto organ antymonopolowy zaliczył do kosztów postępowania antymonopolowego opłatę skarbową od udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 15,00 zł.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w pkt IV sentencji.

Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 47928 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Zgodnie a art. 78 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art.264 § 2 kpa w związku z art. 80 ww. ustawy oraz art. 47932 §1 i 2 k.p.c., na postanowienie rozstrzygające o kosztach zawarte w pkt IV sentencji przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wrocławiu Zbigniew Jurczyk

Załącznik nr 1

Ceny netto w zł. za 1 m3 wody dla gosp. domowych i ZGK - stan na dzień 30.07.2004 r. tabela nr 12 Lp Miejscowość Cena 1 m3 wody Cena 1 m3 wody dla ZGK 30 lipiec 2004 = 100% w zł. w % 1. Dzierżoniów 2,44 110,0% 2. Świdnica 1,70 76,6% 3. Gorzów Wlkp 2,19 98,6% 4. Wrocław 2,30 103,6% 5. Lubin 2,25 101,4% 37 6. Jelenia Góra 2,53 114,0% 7. Nowa Sól 1,96 88,3% 8. Polkowice 4,30* 193,7% 9. Zielona Góra 2,45 110,4% 10. Oława 1,82 82,0% 11. Oleśnica 1,83 82,4% 12. Trzebnica 1,71 77,0% 13. Brzeg Dolny 2,76 124,3% 14. Święta Katarzyna 2,29 103,2% 15. ZGK 2,22 100,0% * odbiorcy obciążani są stawką 2,73 zł/m³ (różnice pokrywa Gmina). Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336-340, 352- 354,366, 367.

Ceny netto w zł. za 1 m3 wody dla pozostałych odbiorców i ZGK - stan na dzień 30.07.2004 r. tabela nr 13 Lp Miejscowość Cena 1 m3 wody Cena 1 m3 wody dla ZGK= 30 VI 2004 (w zł.) 100% (w %) 1. Dzierżoniów 3,18 143,2% 2. Świdnica 2,92 131,5% 3. Gorzów Wlkp 2,19 98,6% 4. Wrocław 3,30 148,6% 5. Lubin 3,10 139,6% 6. Jelenia Góra 2,58 106,3% 7. Nowa Sól 1,96 116,2% 8. Polkowice 4,30 190,1% 9. Zielona Góra 2,45 110,4% 10. Oława 1,85 83,3% 11. Oleśnica 1,86 83,8% 12. Trzebnica 2,43 109,5% 13. Brzeg Dolny 2,76 124,3% 14. Święta Katarzyna 2,29 103,1% 15. ZGK 2,22 100,0% Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336-340, 352- 354, 366, 367.

Ceny netto w zł. za 1 m3 wody dla go sp. dom owych oraz ich dynamika w lata ch 2002-2004. tabela nr 14 Lp Miejsco wość Cena 1 m3 wody d la gosp dynamika dynamika dom. (w zł.) 2003/2004 2002/2004 2002 2003 2004 w % w %

1. Dzierżoniów 2,29 2,29 2,44 6,5% 6,5% 2. Świdnica 1,62 1,70 1,70 4,9% 4,9% 3. Gorzów Wlkp 1,90 2,09 2,19 10% 15,3% 4. Wrocław 2.30 2,30 2,30 0,0% 0,0% 5. Lubin 2.25 2,25 2,25 0,0% 0,0% 38 6. Jelenia Góra 2.25 2,25 2,53 12,4% 12,4% 7. Nowa Sól 1.93 1,93 1,96 1,6% 1,6% 8. Polkowice 4,30* 4,30* 4,30* 0,0% 0,0% 9. Zielona Góra 1.80 2,21 2,45 10,9% 36,1% 10. Oława 1,52 1,67 1,82 9,0% 19,7% 11. Oleśnica b.d. 1,75 1,83 4,6% b.d. 12. Trzebnica b.d. 1,69 1,71 1,2% b.d. 13. Brzeg Dolny b.d. 2,76 2,76 0% b.d. 14. Św. Katarzyna 1,98 2,29 2,29 0% 15,7% 15. ZWiK dlaZGK 1,46** 1,98 2,22 12,1% 52% *odbiorcy obciążani są stawką 2,73 zł/m³ (różnice pokrywa Gmina) ** cena ustalona przez OZGKiM Oław a stosowana do dnia 31 stycznia 2003 r. Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336- 340, 352-354,366, 367.

Ceny netto w zł. za 1 m3 wody dla pozostałych odbiorców oraz ich dynamika w latach 2002-2004. tabela nr 15 Lp Miejscowość Cena 1 m3 wody d la gosp dynamika dynamika dom. (w zł.) 2003/2004 2002/2004 2002 2003 2004 w % w %

1. Dzierżoniów 3,04 3,04 3,18 4,6% 4,6% 2. Świdnica 2.92 2.92 2,92 0,0% 0,0% 3. Gorzów Wlkp 1,90 2,09 2,19 10% 15,3% 4. Wrocław 3,30 3,30 3,30 0,0% 0,0% 5. Lubin 3,10 3,10 3,10 0,0% 0,0% 6. Jelenia Góra 3,23 3,23 2,58 - 20,1% - 20,1% 7. Nowa Sól 1.93 1,93 1,96 1,6% 1,6% 8. Polkowice 4,30 4,30 4,30 0,0% 0,0% 9. Zielona Góra 2,21 2.21 2,45 10,9% 10,9% 10. Oława 1,52 1,67 1,85 10,8% 21,7% 11. Oleśnica b.d. 1,75 1,88 7,4% b.d. 12. Trzebnica b.d. 2,65 2,68 1,1% b.d. 13. Brzeg Dolny b.d. 2,76 2,76 0% b.d. 14. Św. Katarzyna 1,98 2,29 2,29 0% 15,7% 15. ZWiK dla ZGK 1,46* 1,98 2,22 12,1% 52% * cena ustalona przez OZGKiM Oława stosowana do dnia 31 stycznia 2003 r. Źródło danych w tabeli : obliczenia własne na podstawie danych t II k 236-238, 295-325, 336- 340, 352-354,366, 367.

39