Pagine Di Diritto Romano
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PUBBLICAZIONI DEL DIPARTIMENTO DI DIRITTO ROMANO E STORIA DELLA SCIENZA ROMANISTICA DELL'IJNIVERSITA' DEGLI STUDI DI NAPOLI • FEDERICO I! » VII ANTONIO GUARINO PAGINE DI DIRITTO ROMANO Iv CASA EDITRICE DOTT. EUGENIO JOVENE NAPOLI 1994 Pubblicazione finanziata dai Consiglio Nazionale delle Ricerche sotto la responsabilità del professore Vincen2o GIUErè DIRITTI D'AUTORE RISERVATI © Copyright 1994 by Casa editrice fanne - Napoli Stampato in Idi. Plinti i,, Italy Tipogra6a G. Pipola - Via Anticaglia, 17 - Napoli INDICE GENERALE SEZIONE VI IL GIURIDICO NELL'ORDINAMENTO ROMANO pag. Variazioni sul diritto arcaico - 3 I. La concezione arcaica del « ius », p. 3 1 La fattualiti del diritto pio antico, p. 13 «Jus Quiritium » 21 Dal « ius civile » al « ius Quiritium » - - . - 29 Intorno alle « leges regiae » . - . - 54 1, Romolo e l'adulterio p. 54 2, Il « ius osculi » e Ronaolo, p. 57 3. « Nocturna amica», p. 59 4 « Fulminibus occisu! » p. 64 Il carattere decretale delle leggi arcaiche - . - 68 1. La legislazione arcaica nel racconto di Lavi., p. 68 2. Il « ius publicum » e le « XII tabulae », p. 73 Una palingenesi delle XII tavole? . , - . 77 Postilla: Il decemviraro legislativo, p. 85 Il dubbio contenuto pubblicistico delle XII tavole . - 87 Postilla: I « privilegia » dai romanisti a Cicerone, p. 101 VI PAGINE 01 rnRIrro ROMANO Il processo privato nelle « XII tabulae » . - . 106 1. « Manum conserere », p. 106 2. «Et ego te»p. 109 3. m Parres secanto », p. 111 4. « Corporis sectio » p. 113 5. « Addìcti » e « servi», p. 117 6, « Praesenti litem addicito », p. 120 « Sui » e « adgnati » nelle « XII tabulae » . 128 Postilla prima: « Fanilia pecuniaque », p. 132 Postilla seconda: Ancora sugli enigmatici versetti, p. 137 « Ast ci custos nec escit » . 138 Le « xii tabulae » e la « tutela » . 146 Furiosus » e « prodigus » nelle « xii tabulae » . 154 Le « XII tabulae » e il caso di Malleolo . - . 165 Il « furtum » nelle « XII tabulae » . - . 180 I. L' « endaplorario », p. 180 2. Il « fur nec manifestus », p. 183 3. « Partes necessariae », p. 187 Il proteiforme « ius gentium » . - 190 « aequitas » . - 198 « Edictuin perpetuum » . 211 La pretesa codificazione dell'editto - - 218 Postilla prima: Opinioni codificate?, p. 249 Postilla seconda: « Iustitia Principi, », p. 251 Postilla terza: Una porzione di panna p 252 La leggenda sulla codificazione dell'editto e la sua genesi . 253 L'editto edilizio e il diritto onorario . - . - 267 Postilla: Ancora sull'editto edilizio, p. 272 Gaio e i' « edictum provinciale » . 279 INDICE GENERALE VII pag. La formazione dell'editto perpetuo - - - . 296 «De albo corrupto » . - . 347 L'editto in casa Cupiello . - . 356 La consuetudine e il catalogo delle fonti . 364 Giuliano e la consuetudine . 369 Il « ius publice respondendi » - . 384 Postilla prima: Sulla tesi di V/. Kunkel, p. 401 Postilla seconda Sulla tesi di A. Magdelain, p. 405 Postilla terza: Sulla letteratura successiva, p. 409 « lura condere » - . - . 412 La compilazione dei Digesta lustiniani » . 417 Postilla: Giustiniano e il classico p, 454 Lo spettro dei Digesti . 455 Postilla prima: La catena di lavorazione, p, 468 Postilla seconda: Un precedente teodosiano?, p. 470 Postilla terza: Piccoli passi in avanti? p 471 Giustiniano « interpolante se stesso »? . 473 La compilazione giustinianea e ta personalità dei compilatori - 477 Postilla: Patrizio figlio di Leonzio?, p. 492 I Digesti e la « summa » dell'Anonimo . 494 Le compilazioni giuridiche bizantine e l'indagine storico-critica . 509 SEZIONE VT IL GIURIDICO NELL'ORDINAMENTO ROMANO VARIAZIONI SUL DIRITTO ARCAICO 1. LA CONCEZIONE ARCAICA DEL « IUS ». 1. Con il suo libro su Das altramische « ha », Mn Kaser ha coronato, e forse non ancora in modo definitivo, il ciclo ormai pid che decennale delle sue interessanti e penetranti ricerche sul diritto arcaico di Roma. Giova dir subito che l'opera, come 1e precedenti del K., dice molto di nuovo ed appunto per ciò molti dubbi solleva in chi legge. Ma a prescindere dall'alto grado di opinabilità della subiecta materia, destar dubbi ed eventualmente critiche e reazioni non è certo una pecca in uno studio, quando sia, come questo tanto seriamente e rigorosamente condotto. Scopo dichiarato dell'a. (cfr. p. 3, 7 sì) non è quello & ricostruire, in toto o in parte, il diritto arcaico di Roma, ma è di rintracciare, attra- verso lo studio di istituti giuridici arcaici opportunamente prescelti, la concezione originaria del ha ed i mutamenti di essa sin verso la metà del sec. III a.C., cioè sino al termine di quel che per il K. deve ritenersi il primo periodo della storia giuridica romana. Ricerche, insomma, di • Rechtsgeschicbte » intese come mezzo al fine della evocazione della « Rechtsvorstellung » (ami, preciso, della « ius-Vcrstellung degli an- tichissimi Romani. Tanta abbondanza e varietà di materie trattate non sembra, forse, sempre strettamente rispondente all'economia del lavoro, né agevola quindi, in certi casi, la rapida e sicura penetrazione della tesi centrale. Essa costituisce, peraltro, una prova luminosa di tali capacità di lavoro, latitudine di visuali, vigore di indagine, che confermano piena- mente l'eccellenza di storiografo e di giurista del K. e lo qualificano con sicurezza tra i migliori specialisti dei difficili problemi di origine. * 1fl lura 1 (1950) 427 ss. Recensione a KA5ER M., Da, altrì,nìsche « Studien zur Rech:svorstellung und Recbtsgescbicbte dei Ròmer (Gbttingen 1949) p. 382, IL GIURIDICO NELL'ORDINAMENTO ROMANO Molto opportunamente, quanto alla scelta del metodo di ricerca, si è proposto la, & attenersi a quello della induzione evoluzionistica (il cd. metodo « organico» o « naturalistico » del ]3onfante), ripudiando gli allettamenti e le insidie della comparazione con gli altri diritti dell'an- tichità. Non saprei dire, peraltro, se al proponimento corrisponda sempre l'attua2ione. L'a, non manca certo di fantasia, nel senso più nobile della parola, ma predilige, con tutta evidenza, il muoversi sul terreno dei dati concreti: sicché, mentre le sue argomentazioni in ordine al diritto decemvirale (di cui tracce, sia pur minime, esistono nelle fonti) spesso si impongono per la forte coerenza che le distingue, non altrettanto suggestive e convincenti risultano, a volte, le sue illazioni sullo stato predecemvirale del diritto arcaico. Avviene talora, per questo riguardo, di hicontrarsi in alcunché di arbitrario, di artificioso, di aprioristico nelle tesi che il K. difende. Non sempre esiste o si vede, in altri termini, una verosimile e soddisfacente conseguenziarietà tra i punti di arrivo, de- duttivamente accertati o testualmente conosciuti, ed i punti di partenza, quali induttivamente li determina l'a. Ne consegue, a mio personale giudizio, che, delle quattro sezioni in cui il libro si divide, le migliori paiono, e di gran lunga, le due sezioni centrali, del resto le più ampie, là dove l'a, magistralmente si misura, di volta in volta, con singoli problemi ricostruttivi di istituti arcaici, e in particolare con i problemi del loro assetto decemvirale. Le altre due sezioni, prima e quarta, specificamente dedicate all'individuazione della concezione decenivirale, ma soprattutto predecemvirale del ha, pur abbondando di felicissimi spunti, mi sembrano, invece, dare adito a un certo numero di critiche e interrogativi. 2. Per maggiore evidenza della presente recensione, riassumerò l'opera del K. in un ordine alquanto diverso da quello suo proprio, concentrando l'attenzione sui paragrafi che più immediatamente riguar- dano il tema specifico dell'« aItrmische Rechtsvorstellung ». Poche parole sulla lunga sez. III «< Die Verwirklicbung des bis»: §S 19-31, p. 174-300): vera e propria raccolta di piccole e squisite mo- nografie, che farebbero da sole la fortuna di un libro, ma che non è possibile, per motivi di sede e di spazio, valutare minutamente. Basterà dire clic l'a, intende mostrare, in queste pagine, l'intima connessione verificantesi in età decernvirale tra diritto privato sostanziale e diritto processuale, nonché l'alta importanza degli effetti riflessi esercitati dal secondo sul primo. A quest'uopo, tralasciando la disamina dei diritti, diremmo noi, assoluti (ch'egli ha già egregiamente compiuta nell'opera Eigentum und Besùz itn lilteren rdmischen Rccht, del 1943), i! K. VARIAZIONI SUL DIRITTO ARCAICO tratta i Seguenti argomenti: la responsabilità ex deliclo (55 20-21), l'iniuria (S 22), 11 fzrtum e le figure affini (S 23), la responsabilità per danneggiamento e quella nossale (55 24-25), I nexum (5 26), la iudicis arbitrive postulatio (S 27), la sponsio e la stipulatio (SS 28-29), la condictio (5 30), le actiones ex fide l'una e in incertum (§ 31). Nella sez. TI «< itt, als Urteilsgrundlage und Urteilsinhalt »: 55 13- 18), il K. concentra l'indagine sul regolamento decemvirale dei giudicati privati, delle nuncupationes e dei legata, al fine di dimostrare che in età decemvirale: a) ius era essenzialmente il diritto privato (dì. anche p. 11 ss); b) il processo privato si esauriva di regola in iure con l'ad- 6k/io del magistrato (cfr. anche, diffusamente, l'articolo Zurn Ursprung des geteilten rarnischen Zivilprozessver/ahrens, in Ps. Wenger 1 [1944] 106 ss); c) il ius privatum non era Considerato come precostituito da norme, ma era essenzialmente ravvisato in ciò Che Un giudicato avesse proclamato o si ritenesse che avrebbe proclamato ius (cfr. p. 101: « Wer zu dieser Zeit ira est sagt, der driickt damit sua, dass ein hestimmtes Verhalten deshalb als rechtsmiissig gilt, weil es enrweder in einem bercio, darùber gesprochenen Urteil als rechtsmissig erkannt wurde cader doch in einem mdglichen Prozess als rechtsmiissig gehilligt werden sviircfè »). A riprova di questa terza affermazione, l'a. passa a dimostrare: aa) che il giudicato aveva efficacia erga omnes, cioè creava il ira non solo tra le parti, ma anche rispetto ai terzi (5 14, p. 104 ss.); bb) che le nuncupa- tìones e i legata avevano, in forza delle tab. 6.1 e 5.3 (< ita ius esto »), efficacia pari a quella del giudicato, e perciò appunto erga omnes (5 15, p. 11B ss). Interessantissimi, ma meno strettamente per- tinenti al tema, sono i tre paragrafi successivi, in cui l'a, si occupa della mancipatio e del problema dell'actio auctoritatis (5 16, p.