Décision du Conseil d'Etat Arrêtés ministériels du 6 août et 31 octobre 2012

15 AVRIL 2016

Bourgheim Itterswiller Saint-Pierre Saint-Nabor Reichsfeld Dambach-la-Ville Griesheim-près- Gertwiller Itterswiller Dambach-la-Ville Boersch Nothalten Itterswiller Obernai Krautergai Bourgheim Barr Blienschwiller Reichsfeld Bernardvillé Rosheim Valff Valff Epfig Niedernai Hohwald Saint-Nabor Eichhoffen Saint-Pierre re SynSyndicat Mixte du Piémont des Vosg Krautergersheim Bourgheim Itterswiller Bourgheim Valff Itterswiller Mollkirch Saint-Pierre Gertwiller Krautergersheim Bernardswiller Reichsfeld Obernai Eichhoffen Stotzheim Andlau Saint-Nabor Rosenwiller Blienschwiller Reichsfeld Nothalten Zellwiller Zellwiller Dambach-la-Ville Epfig Reichsfeld Goxwiller Grendelbruch Griesheim-près-Molsheim Valff InnenheimInnenheim Mittelbergheim Ottrott Rosheim Le Hohwald Dambach-la-Vi Me Meistratzheim Niedernai Boersch Nothalten jkg Itterswiller Bischoffsheim Obernai Obernai Bourgheim SCoT Barr Ottrott Blienschwiller Reichsfeld Heiligenstein Bernardvillé Rosheim Valff Valff Epfig Niedernai Le Hohwald Hohwald Saint-Nabor Eichhoffen Saint-Pierre re Krautergersheimrgheim Griesheim-près-Molsheim Valff Epfig Innenheim Reichsfeld HeiligensteinBernardvillé Rosheim Valff I. Les acteurs engagés dans le recours

POUR :

Les Présidents :

− du Syndicat Mixte du Piémont des Vosges, − du Syndicat Mixte pour le SCOTERS, − de la Communauté de Communes de la Région de Molsheim- − de la Communauté de Communes du Kochersberg, ainsi que les Maires des Communes de :

− , − Bischoffsheim, − , − , − , − , − Ernolsheim-sur-Bruche, − Griesheim-près-Molsheim − Innenheim, − , − Krautergersheim, − Niedernai, − Obernai, − Rosheim.

CONTRE :

− Le ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, − Le ministre de l’agriculture, de l’agroalimentaire et de la forêt.

II. Les arrêtés ministériels contestés

Les actions entreprises par les collectivités depuis une quinzaine d’années, notamment aux côtés de la profession agricole, pour préserver le hamster commun traduisent incontestablement un attachement au maintien de cette espèce emblématique.

Pourtant, ces actions n’auront pas suffi à l’Etat français d’échapper à sa condamnation par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 9 juin 2011.

En effet, la Cour a jugé que les mesures de protection, mises en œuvre par la , n’étaient pas suffisantes, à la date du 5 août 2008, pour assurer une protection stricte de l’espèce.

Pour lever le risque d’une lourde condamnation financière, l’Etat a créé, durant l’été 2012, un dispositif règlementaire, visant à satisfaire les exigences européennes au mépris des attentes légitimes des acteurs locaux et des collectivités en particulier, dont l’adhésion était pourtant essentielle pour garantir la réussite collective de la préservation du hamster commun. A : L’arrêté du 6 août 2012 instituant une protection « flottante » :

Par un arrêté du 6 août 2012, les ministres de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, d’une part, de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt, d’autre part, ont précisé « les conditions dans lesquelles les dérogations aux mesures de protection du hamster commun ».

Cet arrêté précisait plusieurs points relatifs aux demandes de dérogations. Mais surtout, il prévoyait une définition manifestement excessive de la notion d’aires de repos et sites de reproduction du hamster commun.

En effet, il s’agissait des « surfaces favorables au hamster commun situées dans un rayon de 600 mètres autour d’un terrier connu au cours des deux dernières années et qui ne sont pas séparées du terrier connu par une zone non favorable à l’espèce de plus de 300 mètres de large ou par un obstacle infranchissable », soit la création « d’enclaves de plus de 113 hectares par terrier recensé ».

Cette protection « flottante » ou « dynamique » revêtait un caractère clairement aléatoire dans la mesure où, toutes les années, elle était amenée à évoluer en fonction des terriers recensés sur le territoire.

Enfin, cet arrêté précisait que les dérogations devaient présenter des compensations, sur au moins 20 ans, elles aussi aléatoires puisqu’elles sont appréciées au cas par cas et très arbitrairement par le Conseil National de la Protection de la Nature (CNPN).

Cette protection dynamique des populations de hamsters était complétée par un second arrêté ministériel visant la protection d’un périmètre fixe accueillant l'habitat du hamster commun.

B : L’arrêté du 31 octobre 2012 sur la protection de l’habitat du hamster :

Un arrêté des mêmes ministres, relatif à la protection de l'habitat du hamster commun, est intervenu le 31 octobre 2012, pour délimiter, commune par commune, mais « sans préjudice des dispositions des arrêtés du 23 avril 2007 et du 6 août 2012 », les parcelles sur lesquelles sont interdites la destruction, l’altération ou la dégradation des surfaces favorables au hamster commun telles qu’elles sont définies à l’article 2 de l’arrêté du 6 août 2012.

Ainsi, tout projet, porté par une personne publique ou privée, à l’intérieur des 3 zones délimitées par l’arrêté et représentant pas moins de 9 000 ha, devait obligatoirement présenter une demande de dérogation, même si ledit projet n’entrait pas dans un rayon de 600m autour d’un terrier connu.

Cette surface devait permettre de déployer des actions cohérentes de protection et de restauration et ce, tant par la mise en place de cultures favorables à l'espèce et l’organisation planifiée de renforcements de populations que par la maîtrise des projets d'urbanisation. III. Les motivations politiques à l'origine des recours

A : Une absence totale de concertation :

L’élaboration et l’adoption de ces deux arrêtés ministériels auraient mérité une large concertation des acteurs locaux et notamment de toutes les communes concernées dont l’adhésion était pourtant primordiale pour garantir la réussite de la préservation du hamster commun.

Cette concertation était à initier dès la condamnation de la France par la Cour de Justice de l’Union Européenne, c’est-à-dire en juin 2011.

Or, en tardant à proposer des solutions constructives et partagées à l’échelon local, l’Etat a attendu que la Commission Européenne brandisse la menace du recours en manquement sur manquement qui allait le contraindre à de lourdes sanctions financières.

C’est donc pour pallier ce risque de condamnation que l’Etat s’est empressé d’élaborer un dispositif juridique en moins de trois mois, en s’affranchissant des principes de concertation.

B : Des dispositions exorbitantes :

> Le caractère excessif de la notion d’aire de repos et site de reproduction :

Par la protection qu’il instaurait des « surfaces favorables au hamster commun situées dans un rayon de 600 mètres autour d’un terrier connu au cours des deux dernières années », dans lesquelles les dérogations susceptibles d’être accordées étaient toutefois soumises à des mesures d’évaluation, d’évitement, de réduction et de compensation draconiennes, l’arrêté attaqué avait pour objet, et en tout état de cause pour effet, de soustraire à l’aménagement du territoire des communes concernées des surfaces aussi considérables qu’indéterminées et imprévisibles, au demeurant, ou à tout le moins de restreindre considérablement les possibilités d’un tel aménagement.

Ce procédé était d’autant moins supportable pour les collectivités concernées que, pour beaucoup, elles sont d’ores et déjà dotées, ou en voie de l’être, de documents d’urbanisme qui, tels les SCoT, ont pris en considération les impératifs de protection du hamster commun.

• La subordination des 600m à l’existence d’un terrier :

L’ensemble des terriers détectés et validés par l’Office National de la Chasse et de la Faune Sauvage (ONCFS) constituait le fait générateur des 600m.

Par voie de conséquence, l’ensemble des terriers détectés en année N et N-1 qui générait un rayon de 600 mètres, sans considération de l’activité du terrier ou des possibilités de confusions avec une autre espèce.

Ainsi, un terrier abandonné ou inactif du fait par exemple de la prédation engendrait néanmoins un rayon de 600m constitutif de demande de dérogation.

La prise en compte de l’ensemble des terriers détectés sans égard à leur activité conduisait nécessairement à une définition extensive de la protection. • Un déplacement de 600 mètres démesuré :

Il est apparent que les hamsters communs ne se déplacent pas en moyenne de 600 mètres autour de leur terrier.

L’ONCFS, en charge du suivi des populations de hamsters communs, n’a jamais mené d’études télémétriques relatives aux déplacements de l’espèce ou tout du moins n’a jamais communiqué sur de tels résultats, contrairement d’ailleurs à d’autres pays européens qui font état d’un déplacement nettement inférieur.

En effet, il existe des résultats probants en matière de suivi télémétrique réalisé aux Pays-Bas. Ainsi, le rapport de l’ONCFS de janvier 2012, dont les élus ont pris connaissance, fait état de résultats obtenus dans le cadre de l’évaluation du plan d’actions hollandais de 2002 à 2009 : la moyenne des déplacements est de 172 mètres pour les mâles adultes, 132 pour les femmes adultes, 121 pour les mâles juvéniles et 91 pour les jeunes femelles.

La recherche d’informations auprès d’autres Etats membres aurait permis une meilleure connaissance de l’espèce.

A défaut d’y avoir procédé, la France n’a pas satisfait à ses obligations en la matière, avec pour résultat la prise en compte de données insuffisantes et/ou inexactes.

Même si la méthode retenue par l’ONCFS conclut à un déplacement annuel de 300 mètres maximum/an, il n’y a donc pas lieu de leur appliquer un rayon de 600 mètres.

> Une protection stricte véritablement paralysante pour les communes :

Le zonage retenu par l’arrêté du 31 octobre 2012 était en tout point excessif si bien que certaines communes étaient intégralement paralysées dans leur développement.

D’une part, certaines parcelles incluses dans le périmètre de la zone de protection stricte ne correspondaient pas à des aires de repos ou sites de reproduction. Il n’y avait en tout état de cause pas d’obligation d’exiger de la part des communes une dérogation.

D’autre part, l’arrêté du 31 octobre 2012 englobait la totalité du territoire de certaines communes et donc, inévitablement, des surfaces effectivement « occupées par des (…) espaces bâtis ou artificialisés », et dès lors manifestement non favorables au hamster commun.

La situation de la commune de Griesheim-près-Molsheim était particulièrement significative de l’impact d’un dispositif qui conduit à la paralysie pure et simple d’une collectivité dont le territoire entier est frappé par la délimitation de la zone de protection stricte. IV. Les recours

A : La recherche des collectivités requérantes :

La décision de former un recours contre l’arrêté du 6 août 2012 émane d’une décision du Bureau du Syndicat Mixte du Piémont des Vosges (SMPV) réunit à Barr le 6 septembre 2012.

Les communes suivantes du SCoT du Piémont des Vosges s’y sont jointes également : Griesheim-près-Molsheim, Innenheim, Ittenheim, Krautergersheim, Niedernai, Obernai, Rosheim.

Dans la mesure où cet arrêté portait atteinte à l’intérêt de collectivités extérieures au SCoT du Piémont des Vosges, le SMPV a proposé qu’elles se joignent au recours. Ainsi, se jointes successivement :

− La Commune d’Ittenheim : le 18 octobre 2012 ;

− La Communauté de Communes de la Région de Molsheim-Mutzig et les communes de Altorf, Dorlisheim, Duppigheim, Duttlenheim, Ernolsheim-sur-Bruche : le 25 octobre 2012 ;

− La Communauté de Communes du Kochersberg, venant aux droits de la communauté de communes de l’Ackerland, avec laquelle elle a fusionné le 1er janvier 2013 : le 25 octobre 2012

− La Commune de Breuschwickersheim : le 26 octobre 2012

Le Syndicat Mixte pour le SCOTERS ainsi que les Communes d’, de , d’, de , de , d’Obershaeffolsheim, d’, de Stutzheim-Offenheim sont intervenus sur le recours à l’encontre de l’arrêté du 31 octobre 2012, le 3 avril 2013 suite au refus du recours gracieux exercé le 18 décembre 2012.

B : Les représentants des collectivités :

L’ensemble de la procédure a été assuré par :

SCP MARC LEVIS Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation [email protected] 2, rue Dufrénoy -75116 PARIS

Des éléments complémentaires ont été versés au dossier par :

SCP Boivin & Associés 11, rue Saint Dominique- 75007 PARIS

C : Chronologie de la procédure :

Communication d'un moyen d'ordre public 12/02

Mémoire Réception Réception Inscription à Réception Réponse à introductif d'un mémoire d'un mémoire une séance d'un mémoire un moyen d'instance ampliatif en défense d'instruction en réplique du SMPV 30/10 30/01 08/09 23/11 22/01 11/03 Audience Arrêté du publique 6 août 2012 23/03 2012 2013 2014 2015 2016 Lecture de la décision Arrêté du 15/03 15/04 31 octobre 2012 Avis d'audience 07/01 08/04 04/11 26/01 23/02 Mémoire Réception Réception Réception Réponse à introductif d'un mémoire d'un mémoire d'un mémoire un moyen d'instance ampliatif en défense en réplique de l'Etat

procédure de l'arrêté du 6 août 2012

procédure de l'arrêté du 31 octobre 2012

procédure commune aux deux arrêtés V. La tentative de négociation initiée par le Préfet

A l’automne 2014, consécutivement au comité de pilotage du mois de juin 2015, la DREAL avait rencontré les élus dont les communes étaient impactées par les arrêtés pour leur faire part des possibilités d’évolution.

Lors de cette réunion, les services de l’Etat ont notamment proposé :

> La création de zones « tampon » autour des communes qui échapperaient à la notion de sites de reproduction et d’aires de repos ;

> La redéfinition du périmètre de la zone de protection stricte (ZPS) sous réserve que toute surface retirée du périmètre soit compensée en surface équivalente par ailleurs.

Ces évolutions ont été favorablement accueillies par l’ensemble des collectivités.

Pour ce qui concerne les communes du SCoT du Piémont des Vosges, le Syndicat Mixte a construit tout l’hiver 2015, en lien étroit avec les Maires, une proposition d’évolution constructive prenant en considération les intérêts des collectivités et la préservation du hamster commun.

A ce titre, le SMPV a proposé :

• Une évolution de la zone de protection stricte passant de 1 715ha à 2 018 ha ne comprenant, au demeurant, que des surfaces dites favorables ;

• Des zones tampons autour des communes afin de leur permettre un développement modéré, sans contrainte.

Ces propositions dépassaient largement le cadre des discussions initiées en septembre 2014 et permettaient certainement de constituer un compromis solide.

De surcroît, l’acception de ces propositions valait désistement des recours au Conseil d’Etat.

Le courrier adressé à la DREAL le 3 février 2015 est resté sans réponse. La seule réaction des services de l’Etat était la production d’un mémoire en défense auprès du Conseil d’Etat sur l’arrêté du 31 octobre 2015, à la suite duquel le SMPV a réactivé la procédure contentieuse par la production de mémoires en réplique. VI. Les conclusions du rapporteur public

NB : les conclusions du rapporteur public ne valent pas « force de chose jugée ». En effet, après avoir exposé les faits du litige et l'ensemble des arguments échangés entre les parties, il propose en toute indépendance la solution de droit qui lui paraît la plus appropriée. Les autres juges ne sont pas obligés de suivre son avis et peuvent rendre un jugement différent de la solution qu'il propose.

Les conclusions ont été commandées par les avocats et seront transmises ultérieurement.

A : La confirmation de l’intérêt à agir des collectivités :

L’argument tiré des ministres du défaut d’intérêt à agir des collectivités et établissements requérants doit être rejeté.

L’intérêt à agir d’une collectivité se mesure à l’incidence de la décision litigieuse sur sa propre situation ou sur les intérêts dont elle a la charge. L’argument de l’administration tiré de l’indépendance des législations de l’urbanisme et de l’environnement pouvait difficilement être retenu : le lien très étroit entre les deux législations conduit en effet à considérer que les arrêtés litigieux attaquent directement les compétences réglementaires des communes, lesquelles doivent effectivement prendre en compte les préoccupations d’environnement dans l’élaboration de leur plan local d’urbanisme ainsi que dans la délivrance des permis de construire.

Il a donc conclu à la recevabilité des recours et des interventions croisées.

B : Le moyen d’ordre public : l’incompétence des ministres :

Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat de retenir le moyen d’ordre public, moyen susceptible d’être relevé d’office pour fonder la décision à intervenir, « tiré de ce que les arrêtés attaqués sont entachés d’incompétence, dès lors que l’article R. 411-3 du code de l’environnement, sur le fondement duquel ils ont été pris, ne pouvait légalement renvoyer à des arrêtés interministériels le soin de définir la nature des interdictions mentionnées aux articles L. 411-1 et L. 411-2 de ce code ».

Le rapporteur public a indiqué que, pour le cas où le Conseil d’Etat ne retiendrait pas le moyen d’ordre public, l’annulation des arrêtés attaqués lui semblait devoir être encourue en toute hypothèse, à deux autres titres.

C : Les 600 mètres excèdent largement le cadre posé par le droit communautaire :

Le rapporteur a estimé que la prise en compte d’un rayon de 600 mètres ne se justifiait pas, l’administration ayant admis que le hamster commun parcourait une distance maximum de 300 mètres.

La prise en compte de cette distance sur deux années excèdent « très largement » les nécessités de la protection stricte de l’espèce posée par le droit communautaire. En effet,III. l’article Les 12, motivations paragraphe 1 de la politiquesdirective CE 92/43 à CEE, l'origine dite directive des « Habitats» recours dispose que :

« Les États membres prennent les mesures nécessaires pour instaurer un système de protection stricte des espèces animales figurant à l’annexe IV, point a), dans leur aire de répartition naturelle, interdisant […] d) la détérioration ou la destruction des sites de reproduction ou des aires de repos. »

D : L’atteinte au droit de propriété :

Les règlementations prises pour la protection des espèces ne sont légales que si elles sont nécessaires. Le rapporteur public a considéré que, par leur objet et leurs effets, les arrêtés excédaient le cadre de la protection stricte de l’espèce en faisant obstacle à des projets d’aménagement et en affectant le droit de propriété.

III. Les motivations politiquesVII. La décisionà l'origine des recours

Par lecture en date du 15 avril 2016, le Conseil d’Etat a jugé que les arrêtés du 6 août 2012 et du 31 octobre 2012 sont annulés.

Voir l'arrêt du Conseil d'Etat ci-joint. Annexe 1 : arrêté du 6 août 2012 Annexe 1 : arrêté du 31 octobre 2012