Auditoría Integral Ciudadana De Los Tratados De Protección Recíproca De Inversiones Y Del Sistema De Arbitraje En Materia De Inversiones En Ecuador

INFORME EJECUTIVO Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador

Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje en materia de inversiones en Ecuador

INFORME EJECUTIVO

Mayo 2017

Quito - Ecuador COMISIONADOS Carlos Gaviria, Presidente hasta noviembre 2014 Cecilia Olivet, Vicepresidenta, asume presidencia desde diciembre 2014 Alberto Arroyo (México)x Xavier Echaide (Argentina) Osvaldo Gügliemino (Argentina) Piedad Mancero (Ecuador) Alejandro Olmos (Argentina) Hugo Ruiz (Paraguay) M. Sornarajah (Singapur)

MINISTROS COMISIONADOS Pabel Muñoz, Secretario Nacional de Planificación y Desarrollo Alexis Mera, Secretario Jurídico de la Presidencia Ricardo Patiño, Ministro de Relaciones Exteriores y Movilidad Beatriz Tola, Ministra Coordinadora de la Política

SECRETARÍA EJECUTIVA Christian Pino

EQUIPO ASESOR Guillermo Moro (Argentina) Federico Suárez (Colombia) Laura Rangel (Colombia) Luciana Ghiotto (Argentina)

EQUIPO TÉCNICO (Ecuador) Adrian Cornejo Romel Tejada Diego Ramos Rafael Paredes Sebastian Espinoza Veleria Iannoti Milton Gavilanes Verónica Changoluisa Nataly Torres Rafael Pupiales Fredy Trujillo Jorge Almeida Carla Pino Geovanni Espinosa.

Diseño e impresión: IAEN Tiraje: 150 ejemplares Quito, mayo 2017 Contenido

INTRODUCCIÓN...... 7

RESULTADOS DE LA AUDITORÍA...... 13

A. LOS TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES (TBI) EN ECUADOR... 15 Procesos de negociación y firma de TBI...... 15 Contenidos de los TBI firmados por Ecuador...... 17 Compatibilidad de las cláusulas sustantivas de los TBI frente a normativas nacionales e internacionales...... 20 Sobre la falta de obligaciones vinculantes para la los inversores internacionales...... 23 Decisión política sobre la denuncia de los TBI...... 24 B. ECUADOR ANTE EL SISTEMA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE INVERSIONES...... 31 Estado de situación de las demandas inversor-Estado contra el Ecuador...... 31 Estándares de jurisdicción y de mérito invocados por los inversionistas para demandar a Ecuador...... 33 Situación de la ejecución de laudos arbitrales en el Ecuador...... 42 Casos emblemáticos contra Ecuador: deficiencias contenidas en las actuaciones y laudos de los tribunales arbitrales...... 44 El rol de los árbitros en el sistema de arbitraje internacional de inversiones y los casos contra Ecuador...... 50 Bufetes de abogados que intervinieron en los procesos contra Ecuador. Nacionalidades, especializaciones, representaciones. Los bufetes ecuatorianos...... 59 Perjuicio económico de los casos y su incidencia en el Presupuesto del Estado...... 61 Contratos de Estado...... 61 C. LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL DESARROLLO NACIONAL ECUATORIANO...... 63 Análisis de los flujos de inversión...... 63 Efectos de la IED en la economía...... 66 Las empresas con IED en su relación con el resto del tejido productivo...... 68 El sistema estadístico nacional sobre inversión extranjera...... 70 D. IMPLICACIONES SOCIOECONÓMICAS, MACROECONÓMICAS, DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTALES DE INVERSIONES REALIZADAS POR EMPRESAS QUE HAN PRESENTADO DEMANDAS CONTRA ECUADOR...... 71 Sectores económicos y geográficos de localización de las empresas...... 71 Incidencia económica y social: principales indicadores...... 72 Afectaciones a la vida comunitaria, tenencia de la tierra, seguridad alimentaria, desplazamientos y conflictos...... 75 Impactos y pasivos ambientales: áreas investigadas...... 79 En hidrocarburos...... 79 Maximización del lucro empresarial: Prácticas especulativas de las empresas extranjeras...... 86 CONCLUSIONES GENERALES...... 91

RECOMENDACIONES...... 97

INTRODUCCIÓN

El contexto en el que se firman los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones

a firma de Tratados de Protección de Inversiones protección de las inversiones, no se lograría la atrac- (TBI) fue una tendencia más o menos generali- ción de la inversión extranjera. zada a nivel latinoamericano y mundial durante L Aunado a lo anterior, la crisis de la deuda exter- las décadas de los 80 y 90. La misma se vio influen- na posibilita la intervención del Fondo Monetario ciada, e incluso inducida, por una serie de factores Internacional (FMI) que condiciona su aval para internacionales que se combinaron con factores in- renegociar dichas deudas y otorgar créditos puen- ternos en cada país. tes a la firma de las llamadas cartas de intención. América Latina había logrado ritmos de creci- Ecuador firma 16 cartas o notas con el FMI entre miento acelerados a partir de un modelo orienta- 1983 y 2003. El Banco Mundial impulsa lo que se do al mercado interno que buscaba la industriali- llamó el “ajuste estructural” condicionando sus cré- zación basado en la sustitución de importaciones y ditos a seguir dichos lineamientos. Tanto las cartas que incluía un fuerte proteccionismo e intervención de intención firmadas con el FMI, como las políti- del Estado en la economía. En algunos países, entre cas del Banco Mundial impusieron los lineamientos ellos Ecuador, no se logró avanzar mucho en la in- del llamado consenso de Washington. Estos facto- dustrialización y la base de la economía siguió sien- res internos y externos, que son tanto ideológicos do extractivista. Dicha estrategia mostró signos de como coercitivos, logran que a mediados de los agotamiento en cuanto a su capacidad de sostener 80 se haya consolidado en toda América Latina el ritmos acelerados de crecimiento y baja inflación. neoliberalismo. Esto, aunado a la crisis de deuda externa de los 80, Sin embargo, no pasa mucho tiempo hasta que hizo necesario un cambio. Sin embargo, nunca se los efectos sociales y medioambientales del neoli- dio una reflexión y análisis profundo de los méritos, beralismo comienzan a generar una oposición cre- éxitos y límites de dicha estrategia para poder plan- ciente en nuestros países; lo cual crea señales de tear qué cambios eran los convenientes. Más bien, alarma en los centros de poder del capital global, la crisis fue aprovechada por nuevas élites políticas particularmente en Estados Unidos y Europa. Los emergentes que en alianza con sectores empresaria- centros de poder global, tanto gubernamental como les llegaron al gobierno. empresarial, se preguntan si será posible sostener y En el caso de Ecuador, la crisis de la deuda exter- reproducir el modelo neoliberal si dicha oposición na, provocada por el alza de las tasas de interés in- se traduce en triunfos electorales que lleven al poder ducida por la política monetaria de Estados Unidos, a gobiernos críticos de dicho modelo. La respuesta al mismo tiempo que los precios internacionales del es que sin gobiernos aliados, la estrategia del ca- petróleo, estalla en 1982. Políticamente, el asenso pital global y el modelo neoliberal correría peligro. al poder de Febres Cordero (1984-1988) marca el El impulso de los Tratados de Libre Comercio y los cambio hacia el neoliberalismo que es continuado y Tratados de Promoción y Protección Recíproca de profundizado por los siguientes gobiernos. Inversiones debe entenderse en este contexto. Dichos Tratados son una piedra angular del marco legal su- Estos hechos económicos y políticos internos en pranacional que acota el poder regulatorio de los nuestros países se entretejen con factores externos gobiernos y protege al capital transnacional. Los que también fueron determinantes. gobiernos que intentaran cambios fuera del marco A nivel ideológico la teoría económica neolibe- neoliberal, serían demandados en tribunales de arbi- ral, impulsada por los gobiernos de Estados Unido traje internacional. e Inglaterra, con el apoyo de muchas de las grandes Los gobiernos de América Latina defendieron por universidades de los países desarrollados, se va con- mucho tiempo que las leyes nacionales y las cortes virtiendo en pensamiento cuasi único. Ello se sin- nacionales eran las idóneas para decidir sobre las tetiza con el llamado consenso de Washington de disputas entre inversores extranjeros y los Estados. 1989. En materia de inversión extranjera, el consen- Esta resistencia se expresó en la llamada Doctrina so de Washington posicionó la idea de que sin capi- Calvo. Sin embargo, durante los 90 se inicia un pro- tales externos no hay posibilidad de desarrollo y sin ceso de cambio de las normativas internas sobre

9 10 CAITISA inversiones y la firma de Acuerdos de protección de •• A partir de entonces, la inversión extranjera direc- inversiones. Este cambio está dado por la experien- ta sí aumentó, pero solamente en el sector petro- cia de la crisis de la deuda externa que llevó a los lero, donde lo atractivo y determinante fueron las gobiernos a buscar capitales internacionales por la enormes ganancias garantizadas en la nueva mo- vía de atraer inversiones en lugar de contraer deuda. dalidad de contratos; no precisamente la suscrip- A esto se sumó al pensamiento neoliberal dominan- ción de TBI que fueron poco tomados en cuenta en otras áreas económicas. te sobre la necesidad de ofrecer seguridad jurídica a los inversionistas, idea que promocionaron insti- •• 1994: La Ley General de Instituciones Financieras tuciones de confianza de los países del Sur Global, ofrecía ventajas y facilidades a los inversionistas como la Conferencia de las Naciones Unidas para el foráneos, como la apertura de oficinas off-shore y Comercio y Desarrollo (UNCTAD).1 libre flujo de capitales financieros y transferencias monetarias al exterior. Ecuador siguió la misma tendencia. Durante los •• 1997: La Ley de Comercio Exterior e Inversiones años 90 se produjeron cambios de fondo en la legis- (LEXI) acogía el principio de neutralidad fiscal y lación interna en materia de inversiones y se concre- garantizaba la estabilidad tributaria, con lo cual el tó la firma de la mayoría de los TBI: Estado renunció al uso de instrumentos de políti- •• 1993: Decreto Ejecutivo 415 publicado el 13 de ca presupuestaria y de justicia social. enero de 1993, expedido por Sixto Durán Ballén, •• 1997: La Ley de Promoción y Garantía de bajo el nombre de Normas Reglamentarias so- Inversiones establecía el libre ingreso de capitales bre Inversión Extranjera y sobre Contratos de hacia todos los sectores económicos, sin autori- Transferencia de Tecnologías, Marcas, Patentes, zación alguna, libres transferencias monetarias al Licencias y Regalías, medida con la cual se inicia exterior por cualquier concepto y una firme estabi- la apertura íntegra a la inversión extranjera directa, lidad tributaria por amplios períodos de vigencia. en condiciones similares a inversión nacional, con total liberalidad de ubicación y de flujos financie- •• Tanto la LEXI como la Ley de Promoción y Garantía ros, a más de prohibición expresa a las entidades de Inversiones fueron derogadas durante el actual locales de exigir requisitos y la emisión de autoriza- Gobierno, año 2010, con la expedición del Código ción alguna. Orgánico de la Producción, Comercio Exterior e Inversiones •• 1993: Ley de Modernización, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la •• 2006: Adhesión a la Organización Mundial de Iniciativa Privada, que viabilizó la reducción del ta- Comercio, en el marco de una política de apertu- maño del Estado, mediante transferencia de com- ra, compatibilidad jurídica en materia de comer- petencias al sector privado, la oferta de espacios cio exterior, disciplinas de reducción de aranceles y de inversión en áreas significativamente atractivas fijación de techos. Eliminación de toda restricción como los servicios públicos de uso masivo. no arancelaria, las franjas de precios, restricciones estacionales y otras para proteger la producción •• 1993: Reformas a la Ley de Hidrocarburos, que nacional de las variaciones de los precios. El país permitieron contratos ordinarios y corrientes bajo se comprometió, además, a no aplicar restricción cualquiera de las formas contractuales vigentes alguna a los pagos y transferencias internacionales en la legislación nacional, con fácil predominio por transacciones corrientes. del interés particular antes que el de la República. La participación en ingresos de la explotación se Todos estos cambios buscaron acomodar la le- elevó a favor de las compañías privadas con se- gislación interna a la normativa de los TBI. Las mo- vero perjuicio de la participación estatal. Cuando dificaciones a la legislación nacional y los mismos el Estado pretendió suspender esas concesiones derechos consagrados en los TBI no solo garantiza- onerosas y recuperar sus legítimos réditos fue de- ron la seguridad jurídica a los inversores, sino que mandado por dichas compañías, como se anota les otorgaron derechos especiales y limitaron la ca- en los resultados de la auditoría. pacidad soberana del Estado de regular la economía •• Retiro de la Organización de Países Exportadores y en particular la inversión extranjera directa (IED). de Petróleo (OPEP), y sustitución de las Decisiones 24 y 220 de la Comunidad Andina de Naciones ¿Por qué la auditoría de los Tratados de (CAN) que establecían límites a la inversión forá- Protección Recíproca de Inversiones y del nea en salvaguarda de intereses de sus naciones Sistema de Arbitraje Internacional en materia y precauciones en áreas de explotación de recur- de Inversiones? sos naturales por la Decisión 291 de 1991, que se adaptó al modelo de apertura y liberalización. Durante los años 90 crecieron los volúmenes de Inversión extranjera, no solo en Ecuador sino en el 1 M. Sornarajah (2011), Mutations of Neo-Liberalism International Investment Law, Trade, Law and Development Journal, 3(1): 203-232. Introducción 11 conjunto de la región. Esto parecía confirmar que la internacionales como la Conferencia de Naciones estrategia de protección de la IED era correcta. Así Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por también se acrecentaban las expectativas sobre la sus siglas en inglés) y la Comisión Económica para capacidad de las inversiones provenientes del exte- América Latina y el Caribe (CEPAL), avalados por rior para contribuir a un mayor crecimiento del país. un gran número de investigaciones empíricas sobre Sin embargo, en la década siguiente, los ritmos de los flujos de inversión extranjera y sus efectos en las llegada de IED se estancaron. Se habían entregado economías receptoras, han cambiado sus posturas áreas de explotación de alta rentabilidad, se había y han comenzado a cuestionar los beneficios del ac- limitado las capacidades del Estado, se habían otor- tual sistema de protección de las inversiones. Estas gado grandes privilegios y el país no despegaba. Por organizaciones proponen cambios en el modelo de otro lado, surgieron un gran número de demandas protección de inversiones a fin de compaginar la se- millonarias de empresas trasnacionales que comien- guridad jurídica, hacer atractiva la inversión y, a la zan a hacer uso de los privilegios de los acuerdos vez, mantener la capacidad regulatoria del Estado y de protección de inversiones para frenar cualquier de orientar la IED según las prioridades nacionales.3 intento de política pública que pueda disminuir las Recientemente, algunos gobiernos en América ganancias esperadas. Latina, pero también en otros continentes, han de- Poco a poco comienza a tomar fuerza la nece- cidido desvincularse de estos tratados. Países tan sidad de constatar si la firma de acuerdos de pro- dispares como Sudáfrica y Australia, y más recien- tección de inversiones realmente había logrado los temente Indonesia y Pakistán, han realizado pro- objetivos buscados, no solo de atracción de la IED, cesos de revisión de su política de protección de sino si esta había generado los beneficios esperados inversiones. Tanto Australia como Sudáfrica conclu- para el país receptor. yeron que la misma necesitaba cambios radicales.4 Sudáfrica e Indonesia, junto con Bolivia, Venezuela A nivel internacional, la academia comienza a y Ecuador, son países que ya han comenzado a preguntar si verdaderamente hay una relación direc- terminar los Tratados Bilaterales de Protección de ta y causal entre la firma de TBI y el aumento de Inversiones, y están en proceso de desarrollar mo- la IED. Muchos contestan que no.2 Hay evidencia delos alternativos que guiarán la firma de futuros empírica de que el aumento de IED de los 90 tuvo acuerdos de esta naturaleza. otros factores, entre ellos, aprovechar los procesos de privatizaciones que se realizaron desde los prime- En Ecuador, el presidente Rafael Correa, desde ros gobiernos neoliberales. su primera campaña electoral, ha sido crítico de estos tratados y ha lanzado iniciativas internacionales Los movimientos sociales de varias partes del contra este esquema al que califica como perverso. mundo, que por décadas libraron luchas contra los El proceso de revisión del modelo de protección de derechos excesivos de los inversionistas consagrados inversiones ecuatoriano comenzó a mediados de la en Acuerdos de Inversiones, por ejemplo contra el década del 2000. Especialmente a partir de la rati- Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), vuelven a ficación de la Constitución de 2008 que reafirma y enfatizar la necesidad de los Estados de recuperar so- fortalece el mandato de un Estado regulador, lo que beranía y poder regulatorio. Así también, manifiestan entra en contradicción con los compromisos con- que es necesario impulsar un nuevo régimen interna- traídos en los TBI. cional para la inversión extranjera que privilegie los derechos humanos, los derechos de los pueblos y de En Ecuador, la preocupación siguió creciendo la naturaleza por encima del derecho comercial. Estos conforme aumentaban el número de demandas movimientos sociales en Ecuador, y a nivel latinoame- millonarias de los inversionistas ante actos sobera- ricano, expresaron su apoyo a la iniciativa ecuatorianos de recuperación y defensa del patrimonio na- na de realizar una auditoría sobre los TBI. cional hipotecado en el pasado a favor de intereses externos. El contexto internacional, no solo la academia y los movimientos sociales, se preguntan si el ba- En un escenario de creciente pérdida de legiti- lance de la firma de TBI es positivo. Organismos midad a escala nacional e internacional del sistema

2 Poulsen, Lauge N. Skovgaard (2010). The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Eviden- ce, Yearbook on International Investment Law and Policy 2009/2010, New York: Oxford University Press, pp. 539-574. 3 UNCTAD (2012) Investment Policy Framework for Sustainable Development http://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2012ch4_en.pdf y World Investment Report 2015 – Reforming International Investment Governance http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1245 4 República de Sudáfrica (2009), Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review, Government Position Paper http://www.pmg.org.za/files/ docs/090626trade-bi-lateralpolicy.pdf; Gobierno de Australia (2010) Bilateral and Regional Trade Agreements, Productivity Commission Research Report http://www.pc.gov.au/inquiries/completed/trade-agreements/report/trade-agreements-report.pdf . 12 CAITISA de protección de inversiones y del mecanismo de de la Presidencia de la República); y por ocho ex- arbitraje internacional, en 2013, el Presidente de la pertos nacionales e internacionales, algunos pro- República decide reexaminar las condiciones en que venientes de la sociedad civil y/o representantes de se dieron las negociaciones de TBI, los presumibles organizaciones sociales, con experiencia en el tema vicios de consentimiento, las cláusulas abusivas de de inversiones y/o arbitraje internacional. los tratados y contratos y otros indicios innegables El carácter internacional de la Comisión estuvo de prácticas dolosas. Se dispuso, entonces, reali- dado por la participación de expertos provenien- zar una auditoría con participación ciudadana que tes de los siguientes países: Argentina, Colombia, ofreciera información y transparencia, al tiempo que Ecuador, México, Paraguay, Uruguay y Singapur. señalara responsabilidades y estableciera precedentes para precautelar un manejo riguroso, conforme Este proceso de auditoría constituye una de las el interés nacional en el uso de recursos de origen iniciativas del gobierno ecuatoriano, en el marco externo. de un conjunto más amplio de medidas que busca reafirmar la soberanía nacional en materia de El presidente de la República, economista Rafael regulación de la inversión extranjera y promoción Correa Delgado, expidió el Decreto Ejecutivo No. de políticas públicas que beneficien los derechos 1506, de 6 de mayo de 2013, mediante el cual se creó de los pueblos y la naturaleza, sobre las ganancias la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de corporativas. Otras de las medidas impulsadas por los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones Ecuador en este contexto son: la creación de un cen- y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones tro de solución de controversias en el marco de la (CAITISA). Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) que Se usó como precedente, la experiencia de la prevé la aplicación de mecanismos alternativos al auditoría integral del crédito público, la cual fue arbitraje como la mediación y la conciliación;5 y la realizada entre 2007 y 2008, y tuvo como objetivo propuesta de promulgación, en Naciones Unidas, transparentar la manera en que se había efectuado de un código con obligaciones vinculantes para las el endeudamiento público y el destino de los fon- empresas trasnacionales en materia de derechos dos, tanto como establecer las responsabilidades humanos.6 de los acreedores, así como de otros actores institucionales y personales. Sus importantes resultados brindaron un soporte para llegar a soluciones favorables que generaron una reducción significativa de la deuda comercial ecuatoriana. El Decreto de creación de CAITISA determinó que la acción fiscalizadora, con acompañamiento ciudadano, debía considerar desde el proceso de firma y negociaciones de los tratados suscritos por el Ecuador, las consecuencias de su aplicación, el contenido y compatibilidad con la legislación nacional, la validez y pertinencia de los procedimientos adoptados, los laudos y decisiones emitidos en procesos de arbitraje internacional en contra de Ecuador, su legalidad, legitimidad y licitud, así como inconveniencias e irregularidades que hubieren provocado o puedan provocar impactos al Estado, a los pueblos y nacionalidades ecuatorianos en términos econó- micos, sociales y ambientales. La Comisión, por disposición del mismo Decreto, estuvo integrada por: los titulares o sus delegados de cuatro instituciones del Estado (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Secretaría Nacional de la Política, Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana y el Secretario General Jurídico

5 Ver http://www.cancilleria.gob.ec/unasur-avanza-en-la-creacion-de-un-centro-de-solucion-de-controversias/ 6 Ver http://business-humanrights.org/en/binding-treaty/un-human-rights-council-sessions RESULTADOS DE LA AUDITORÍA

A. LOS TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES (TBI) EN ECUADOR Procesos de negociación y firma de TBI cuales tres no entraron en vigor: dos de ellos porque a pesar de haber sido negociados no fueron suscri- En el contexto descrito en la sección anterior, y en tos por las partes (que son los casos con Panamá pleno auge de la aplicación de las políticas orien- y Costa Rica) y uno por falta de ratificación de la tadas a la facilitación del flujo de capitales, el país contraparte, como fue el TBI con Rusia. De los 27 aplicó como uno de los ejes de su política exterior TBI que sí entraron en vigor, el suscrito con Egipto, durante los años 90, la negociación de Tratados con vigencia de tres años, se extinguió el 19 de abril de protección de inversiones (TBI). A ese efecto, el de 1995, por la no renovación de las partes. Estado negoció 30 de estos Tratados, en el perío- do comprendido entre los años 1968 y 2002, de los La siguiente matriz registra en qué presidencia se suscribió cada uno de los 30 Tratados Bilaterales de Inversión: Número Presidente Países de tratados José María Velasco Ibarra (1968-1972) 1 Suiza (1969) León Febres Cordero (1984-1988) 1 Uruguay (1985) Rodrigo Borja (1988-1992) 1 Egipto (1992) Estados Unidos, Chile y Venezuela(1993); Paraguay, Argentina, Sixto Durán Ballén (1992-1996) 16 China, Gran Bretaña, El Salvador y Francia (1994); Bolivia (1995); Panamá1, Alemania, Rumania, Rusia, Canadá y España (1996);

Fabián Alarcón (1997-1998) 2 Cuba(1997), República Dominicana (1998)

Jamil Mahuad (1998-2000) 2 Países Bajos y Perú (1999) Nicaragua y Honduras (2002); Suecia, Italia, Finlandia y Costa Ri- Gustavo Noboa (2000-2003) 7 ca (2001); Guatemala (2002)

Elaboración: CAITISA

Sobre la negociación de TBI por parte de Ecuador disposiciones y requerimientos de la Constitución vigente al momento de su aprobación. Dependiendo El proceso de auditoría, después de un análisis mi- de la fecha en que los TBI fueron firmados, los nucioso de los archivos de varios ministerios, llegó a mismos debieron seguir el procedimiento de las la conclusión de que los TBI suscritos por Ecuador Constituciones del 1968, 1979 (codificada en 1984) no pasaron por un proceso de negociación como o 1998 (información detallada en cuadro siguiente). tal. No se encontraron indicios de que haya existido Las Constituciones de 1968 y 1979 incluían como una discusión sobre el modelo de TBI que Ecuador requisito de aprobación legislativa. Sin embargo, la estaba firmando, específicamente sobre las posibles Constitución de 1998 excluyó el trámite expreso de implicancias de las cláusulas contenidas en los tra- aprobación legislativa de algunos tipos de tratados, tados. Esto da a entender que los funcionarios gu- por lo tanto, varios organismos gubernamentales bernamentales que subscribieron los sucesivos TBI, de turno interpretaron que los TBI no requerirán de dieron su aprobación y firma, sin haber realizado un aprobación legislativa. análisis de las consecuencias de estos instrumentos internacionales; y sin haber intentado negociar tér- El proceso para la aprobación de estos Tratados minos que preservaran la capacidad regulatoria del Internacionales no siempre cumplió con la legisla- Estado. ción ecuatoriana vigente en el momento de la ratifi- cación. También se detectaron otras irregularidades Sobre el proceso de ratificación en la aprobación que se produjeron por interpreta- de TBI en Ecuador ciones circunstanciales de leyes o reglamentos y cri- El proceso de ratificación por el que debieron pa- terios ad-hoc de autoridades de turno. sar los TBI firmados por Ecuador depende de las

15 16 CAITISA

¿Bajo que Constitu- TBI/Fecha de firma Irregularidades en el procedimiento de ratificación ción fue ratificado?

Suiza (1969) Constitución de 1968 Se omitió consultar al Poder Legislativo para su aprobación, requisito es- Uruguay (1985) pecificado en el art. 59. Se omitió consultar al Poder Legislativo para su aprobación, requisito es- Egipto (1992) pecificado en el art. 59. Hubo aprobación legislativa, pero se realizó sobre la base del informe ela- borado por la Subcomisión de Convenios y Tratados Internacionales, en Estados Unidos (1993) lugar de la Comisión Especializada, como mandaba la Constitución de la época. Chile (1993) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Venezuela (1993) Aprobado por el Congreso Nacional Paraguay (1994) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Argentina (1994) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Constitución de 1979 China (1994) Aprobado por el Congreso Nacional Gran Bretaña (1994) Aprobado por el Congreso Nacional El Salvador (1994) Aprobado por el Congreso Nacional Francia (1994) Aprobado por el Congreso Nacional Bolivia (1995) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Alemania (1996) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Rumania (1996) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. El TBI no entró en vi- Rusia (1996) gencia dado que Rusia no lo ratificó. Canadá (1996) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. España (1996) El proceso de aprobación legislativa se dio sin debate. Cuba (1997) Aprobado por el Congreso Nacional República Dominicana Se omitió el proceso de aprobación legislativa. (1998) Países Bajos (1999) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Perú (1999) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Nicaragua (2002) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Constitución de 1998 Honduras (2002) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Suecia (2001) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Italia (2001) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Finlandia (2001) Se omitió el proceso de aprobación legislativa. Guatemala (2002) Se omitió el proceso de aprobación legislativa.

Elaboración: CAITISA.

A continuación, un detalle de las situaciones es- En los nueve casos restantes, que se corresponden peciales e irregularidades que se hallaron. Las mis- con los TBI firmados a partir del 1998, la omisión mas darían lugar a cuestionamientos de carácter de aprobación legislativa parecería responder a legal y/o de procedimientos: una interpretación pro-inversor del Art. 161 de la Constitución de 1998. En dicho artículo se de- •• En 11 casos no se encuentran actas de aprobación terminaban los tipos de tratados y convenios in- legislativa, según expresa el Prosecretario General ternacionales que necesitaban la aprobación del de la Asamblea Nacional, en oficio de 17 de octu- Congreso Nacional. Entre ellos se menciona: “Los bre de 2014. que se refieran a los derechos y deberes fundamen- En los casos de TBI con Egipto y Uruguay, la falta tales de las personas y a los derechos colectivos”. de aprobación legislativa es una omisión explícita Parecería que, en aquel momento, se interpretó de un requerimiento de la Constitución de 1979 que los Tratados de Protección de Inversiones fir- vigente en ese momento. La falta de un requisi- mados por Ecuador, no afectaban derechos indivi- to en el proceso de ratificación podría dar lugar duales y colectivos de los ecuatorianos. a interpretar que este Tratado nunca entró en vi- Esta interpretación fue mantenida por los funcio- gencia, aunque de conformidad con la informa- narios gubernamentales entre 1998 y 2002. Sin em- ción remitida por Cancillería, este se encuentra en bargo, del análisis efectuado por la auditoría, se dela lista de tratados vigentes y cuya denuncia fue terminó que en los TBI suscritos existen elementos solicitada por el ejecutivo a la Asamblea Nacional. que sí comprometen soberanía y afectan derechos. Auditoría integral ciudadana de los tratados de protección... 17

Por ejemplo, la transferencia de competencias de- •• Los TBI celebrados con Alemania, Francia y rivadas de la Constitución o la Ley a un organismo Gran Bretaña fueron aprobados por el Congreso internacional o supranacional, ya que los TBI plan- Nacional sin que se diera lectura de su texto, y sin tean que las controversias serán sometidas directa- que se llevara a cabo debate alguno. mente al arbitraje internacional o la afectación que La falta de lectura del Tratado y del Informe es podrían causar los TBI a derechos y deberes fun- una irregularidad que se repite, tanto en casos de damentales de las personas y derechos colectivos, aprobación múltiple cuanto en casos de tramita- eran razones por las cuales los TBI sí ameritaban ción individual. del conocimiento y aprobación de la Legislatura. Los procesos descritos muestran, en esencia, el La decisión de eximir de ratificación legislativa los TBI posteriores a la constitución de 1998, se vio nivel de persuasión y compromiso político sobre la reafirmada por interpretaciones negligentes de or- “necesidad y conveniencia” de atraer la inversión ganismos del Estado. Por ejemplo, el dictamen del extranjera, la fácil inobservancia de procedimien- Ministerio de Relaciones Exteriores No. 8-AJ-DGAJ, tos legales frente a la enorme magnitud de riesgo de 12 de enero de 2001, determinó la exclusión que asumía el país al otorgar derechos, garantías y de la aprobación legislativa, a cargo del Congreso amplias facilidades para los intereses externos, sin Nacional, de los TBI suscritos con Nicaragua, los inventario de beneficios. Países Bajos y República Dominicana y fue utilizado como base para su ratificación por parte del Se confirma también el dominio de las doctrinas Presidente Gustavo Noboa. Cabe destacar que un y corrientes ideológicas a favor de la total apertura, dictamen del Ministerio de Relaciones Exteriores en de incentivos y concesiones ilimitadas para la inver- ningún caso puede considerarse como documento sión extranjera. Se complementan estas políticas con vinculante de interpretación constitucional. expediciones de leyes y reformas legales en el mismo sentido que se expidieron en la misma época, señala- •• Siete tratados, los suscritos con España, Rumania, das en puntos precedentes. Bolivia, Canadá, China, Rusia y Cuba, fueron aprobados en una sola sesión (Acta N° 16 de 21 de mayo Contenidos de los TBI firmados por Ecuador de 1997), con dos informes similares de la Comisión Especial Permanente de Asuntos Internacionales, Los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca redactados escuetamente para el conjunto de trata- de Inversiones, firmados por Ecuador, son instru- dos, expuestos uno a continuación de otro, some- mentos internacionales suscritos con la finalidad de tidos a votación también en conjunto y sin debate. ofrecer a los inversionistas un marco jurídico capaz Un legislador objetó el procedimiento porque conde proteger dichas inversiones ante cualquier medi- sideró que se debió debatir y aprobar cada tratado, da gubernamental que pudiere afectarlas. El análisis de manera individual. Se decidió que se remitiera a de los 30 tratados firmados por Ecuador (definicio- la Cancillería con resoluciones individuales. nes básicas, cláusulas substantivas; cláusulas que El procedimiento inusual de aprobación múltiple, regulan aspectos como la vigencia y terminación con informes también conjuntos, revela la superfi- del Tratado), permiten establecer que la mayoría de cialidad y ligereza con que se procedió, violentando los TBI sigue un modelo y estructura común. Los la norma que disponía el pronunciamiento razo- únicos TBI de Ecuador donde se encuentran algu- nado y sustentado que debían efectuar, tanto la nas diferencias son los firmados con Suiza, Egipto y Comisión Especializada como el Congreso en ple- Uruguay; estos son más cortos, no incluyen precau- no, para cada convenio. ciones punitivas ni exigencias de remanencia. •• El tratado con Estados Unidos, suscrito en 1993 Preámbulo y aprobado en 1994, fue sometido a aprobación legislativa con informe de la Subcomisión de La mayoría de los Tratados comienzan por el preám- Convenios y Tratados Internacionales, y no con in- bulo en el que se definen las expectativas y caracte- forme de la Comisión Especial Permanente, como rísticas de la relación bilateral y los objetivos que las exigían las disposiciones constitucionales. Uno de partes persiguen con la aplicación y observancia del los legisladores, Diego Delgado, mediante pedido Tratado;, en la práctica, los preámbulos se suelen de reconsideración, objetó el procedimiento en tomar con un carácter meramente declarativo. Sin tanto no hubo lectura del Convenio tanto como embargo, los tribunales arbitrales los utilizan con la improcedencia del informe de la Subcomisión. discrecionalidad como un recurso interpretativo En otra reconsideración solicitada se advierten que puede, incluso, servir para modificar el alcance inconveniencias puntuales y afectación grave a de las cláusulas sustantivas de los tratados. la soberanía nacional. No obstante, se aprobó el Tratado por mayoría del Pleno. 18 CAITISA

Cláusulas principales en los TBI inversiones. Puede incluir conceptos como el de “legítimas expectativas” del inversor. Sin embar- Más allá de las diferencias particulares menores go, la expresión “trato justo y equitativo”, en sí entre los TBI firmados por Ecuador con diversos misma, es indeterminada, ambigua y puede estar países, en ellos es posible encontrar cláusulas tipo sujeta a diversas interpretaciones. Varios tribuna- o contenidos comunes que marcan una lógica ge- les arbitrales han interpretado extensivamente el nérica en el contenido de las cláusulas sustantivas. concepto de justo y equitativo, al inducir nociones Este conjunto de cláusulas puede resumirse en los como las legítimas expectativas del inversor, las siguientes bloques: cuales no están contemplados en los ordenamien- •• La definición de inversión: Describe lo que se en- tos jurídicos internacionales, lo que da lugar a que tiende por inversión a la luz de estos acuerdos. estas interpretaciones sobrepasen los estándares Siguiendo los parámetros generales, los TBI ecua- internacionales de trato a la inversión, reconoci- torianos protegen tanto a los bienes intangibles dos mundialmente. Para el caso ecuatoriano, la como tangibles. Los bienes intangibles incluyen cláusula de “trato justo y equitativo” se encuen- todos los asociados con el movimiento de dinero tra en casi la totalidad de los TBI celebrados, sal- y sus derechos derivados (inversiones financieras vo en los TBI con Egipto, República Dominicana o especulativas), así como los derechos de pro- y Honduras, en los que no existe una mención piedad intelectual. También incluyen los derechos explícita. administrativos, como son las concesiones para •• Protección y Seguridad Plenas: Esta cláusula suele explotación de recursos naturales. indicar que el Estado está obligado a tomar medi- •• La definición de inversionista: Los TBI tienen como das efectivas para proteger a la inversión de efec- sujetos de protección a los inversionistas extranje- tos adversos provenientes del Estado anfitrión, ros;, para determinar si un inversionista es extran- sus órganos o terceros. Su naturaleza es similar a jero se deberá identificar no sólo su nacionalidad, aquella del “trato justo y equitativo” al ser tam- sino también el origen de su capital. Si un inver- bién general en su abordaje, por lo cual se suelen sionista busca beneficiarse de un tratado, deberá analizar en conjunto, a pesar de tener diferencias. demostrar que tiene la nacionalidad de uno de los Al momento, existe consenso en que la cláusula Estados parte. Todos los TBI, salvo las excepcio- no ofrece protección absoluta en contra de afecta- nes de los firmados con Uruguay y con Egipto, ciones físicas o legales, por lo que el Estado no es poseen definiciones sobre que se debe entender responsable de prevenir dichas vulneraciones. En por “inversionista”. En todos los casos, el con- el caso de los TBI del Ecuador, la cláusula de pro- cepto incluye tanto a las personas físicas como tección y seguridad plenas se encuentra en veintio- a las jurídicas que sean nacionales de uno de los cho de los treinta TBI celebrados. Las excepciones dos Estados partes del tratado, o que tengan su son los TBI celebrados con Egipto y Cuba. sede en el territorio de uno de esos dos Estados, •• Nación más favorecida (NMF): Utilizada en los tra- respectivamente. Algunos tratados (casos de los tados de comercio, significa que el nivel de trato TBI con Venezuela, Chile, Argentina, El Salvador más beneficioso concedido a un país debe ser re- o Nicaragua), contemplan una excepción para plicado y respetado para el resto de países, con aquellas personas que han estado domiciliadas los cuales un Estado mantiene el mismo tipo de más de dos años en el país, a la fecha en que se acuerdos. Se trata de la amplificación de las re- realizo la inversión, en esos casos, no se les con- laciones jurídicas, establecidas de manera restrin- sidera inversionista extranjero. En el resto de los gida y en forma bilateral, a una red genérica de casos, y sobre todo con países desarrollados, tal relaciones con otros Tratados de la misma natu- excepción no existe, por lo que una persona física raleza. Es, junto con otras cláusulas como la de de nacionalidad, por ejemplo francesa, puede es- trato justo y equitativo y la del trato nacional, una tar radicada en territorio ecuatoriano desde hace de las claves dentro del régimen de protección in- diez años y sin embargo, al realizar una inversión, ternacional otorgado a las inversiones mediante ejercer el derecho a la protección a inversiones ex- los TBI. Ha sido incluida en la gran mayoría de los tranjeras por medio del TBI Ecuador-Francia. TBI firmados por Ecuador. •• Trato nacional: Surge de Tratados comerciales y La cláusula NMF trae aparejado el riesgo de la refiere la obligación que asume el Estado de dar multilateralización del mismo nivel de trato a cual- un tratamiento igual, tanto a la inversión extran- quier inversionista en tanto las partes contratan- jera como a la inversión nacional. Esta cláusula se tes, los Estados que firman el TBI, pierden control encuentra en la mayoría de los TBI ecuatorianos. de los beneficios que se otorgan a las inversiones •• Trato justo y equitativo: Establece que cualquier extranjeras, dificultando así ejercer su poder de procedimiento proveniente del país receptor emitir políticas diferenciadas, según el tipo de in- de la inversión, no deberá vulnerar los estánda- versión de que se trate. También pierden la posi- res mínimos de tratamiento internacional de las bilidad de diferenciar de acuerdo al país de donde proviene la inversión y, con ello, de privilegiar Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 19

aquellos con los que se busca una integración, TBI (salvo las excepciones de Uruguay y Egipto) complementación o apoyo mutuo, más allá de la contienen esta cláusula. lógica estrictamente comercial. •• Los mecanismos de solución de controversias: Son A ello se suma el hecho de que es muy difusa o di- los procedimientos para la solución de conflictos fícil de mantener la capacidad de conocimiento de relacionados con los TBI, entre los Estados parte estas relaciones jurídicas radiales establecidas me- o entre un inversionista extranjero y el Estado an- diante la cláusula NMF por parte de cualquier su- fitrión de la inversión; habilita que una persona jeto que celebre este tipo de cláusulas, puesto que natural o jurídica pueda recurrir al arbitraje inter- permite que un universo de inversionistas de terce- nacional contra un Estado. Incluye la legitimación ros Estados demanden al Estado territorial vía un procesal para demandar, como también la elec- TBI entre Estados del cual no es nacional. Gracias ción del foro al que acudir (arbitrajes especiales, a la inclusión de la legitimación activa para quien CIADI, reglas UNCITRAL, Cámaras de Comercio posee control indirecto de una empresa, basta con internacionales, etc.). tener una sola acción de una empresa extranjera •• El derecho aplicable: determina las normas jurídi- que cotiza en bolsa para que pueda demandar al cas aplicables para que el tribunal arbitral emita Estado, cuyo TBI más garantías le ofrezca, vía la sus laudos. En 14 de los 30tratados se contempla cláusula NMF. En consecuencia, el control y cola posibilidad de resolver la controversia utilizan- nocimiento real de las obligaciones jurídicas y los do el derecho interno del Estado; sin embargo, es riesgos de demandas se transforman en un univer- una opción más sobre el derecho a aplicar en cada so de imposible medición, con lo que el Estado caso presentado. En dieciséis de los TBI ecuatoria- debe entregar su capacidad de regulación cada vez nos se contempla que el derecho aplicable para más logrando, mediante este “enfriamiento regu- dirimir la controversia que se suscite es el propio latorio”, una nueva versión del retiro del Estado de TBI. sus esferas de acción en favor del ámbito privado. •• Supervivencia o ultractividad: Determina el tiempo •• Prohibición de la expropiación directa e indirecta: Se de continuidad de la vigencia del tratado luego de trata de una prohibición sobre cualquier medida, que un Estado parte lo haya denunciado. Permite directa o indirecta, que pudiera afectar a un in- un período de actividad posterior a la vigencia for- versionista extranjero. Se encuentra en todos los mal del tratado y habilita a que las obligaciones TBI de Ecuador. La cláusula de prohibición de ex- y la posibilidad de demandar permanezcan acti- propiación directa se refiere al desapoderamiento vas hasta por 20 años. Las cláusulas de supervi- forzoso de la propiedad del bien de un inversio- vencia de los TBI del Ecuador abarcan una gama nista por el Estado. Los TBI incluyen esta prohi- de posibilidades. El único TBI que contempla- bición, salvo que sea por sanción de una ley, por ba una supervivencia de 1 año era el primer TBI declaración de utilidad pública y con el pago de con Alemania, de 1965, el cual fue reemplazado una indemnización pronta y justa hacia el particu- por el que se celebro en 1996 y que, actualmen- lar. Pero también los TBI incluyen la prohibición te, tiene una supervivencia de 15 años. Sólo los de expropiación indirecta, esto es, cualquier otra TBI con República Dominicana (ya denunciado medida que tuviera efectos similares a una expro- y con supervivencia ya extinguida) e Italia poseen piación. Esta cláusula abre las posibilidades de re- una ultractividad de cinco años. En el resto de los clamo hacia el Estado de una forma amplísima, se tratados, las cláusulas de supervivencia son de trata de un tipo abierto de cláusula cuyo alcance 10o 15años luego de haber sido pronunciada la no se encuentra delimitado o restringido a actos denuncia de estos acuerdos. Solamente en el TBI determinados, restringe la capacidad del Estado de con Gran Bretaña, la supervivencia es todavía de poder regular ciertas áreas que considera centrales un plazo mayor de 20 años, luego de haber sido para el ejercicio de sus funciones como Estado. De denunciado. este modo, si el Estado decide encarar una nueva regulación de un área de la economía, y la misma •• Otra anomalía es que los TBI suelen ser de tácita afecta negativamente al inversionista extranjero, reconducción, es decir que si no son denunciados, este puede entenderla como que causa un efecto automáticamente se renuevan por un período expropiatorio de sus ganancias o de su inversión más. Consecuentemente, en el caso de Ecuador, dentro del territorio nacional, ello podría provocar los períodos de renovación son de 10 años. que el Estado, a fin de no afectar los negocios de •• Cláusula paraguas: Por medio de esta cláusula el los inversores extranjeros, relegue su capacidad de Estado se compromete a cumplir con cualquier fijar, modificar o aplicar una regulación. otro compromiso sobre inversiones que hubiera •• Libre transferencia de divisas: Son garantías al in- asumido mediante otros acuerdos internaciona- versionista para que pueda remitir al exterior li- les, el ordenamiento jurídico nacional y contratos bremente sus ganancias, o incluso la inversión suscritos por el Estado con inversionistas extran- misma, sin ningún tipo de requisitos. Todos los jeros. La cláusula paraguas no se encuentra en 20 CAITISA

todos los TBI y tampoco surge con claridad de su Son varios los casos en que se identifican con- lectura. Es más común que su aplicación proven- frontaciones y distorsiones entre las cláusulas conte- ga de la interpretación de los tribunales arbitra- nidas en los TBI y los compromisos públicos adqui- les de inversiones respecto de diversas cláusulas ridos y la estructura jurídica del Estado ecuatoriano. de los TBI; en particular, aquellas en las cuales se establece la obligación del Estado de cualquier En materia tributaria los gobiernos en funciones otro compromiso en materia de inversiones que han expedido leyes y reformas legales conforme los hubiera asumido en otras fuentes, cuya violación requerimientos públicos y el interés nacional por implicaría una violación del TBI. En el caso de los aplicar justicia impositiva y asegurar el financiamien- TBI del Ecuador, se evidencia la presencia de la to presupuestario. Pero, amparado por el TBI, el in- cláusula paraguas en siete casos de una manera versionista puede cuestionar la validez de una medi- clara (EE.UU., Paraguay, Gran Bretaña, Canadá, da fiscal, más aun cuando plantea que dicha medida Países Bajos, Suecia e Italia), aunque hay tam- es directamente equiparable a la expropiación indi- bién siete casos más de donde puede surgir por recta. La presunción misma de licitud y de validez interpretación. del acto del Estado es puesto en cuestión y será la •• Cláusula de Bifurcación (Fork in the Road): La cláu- prerrogativa del tribunal arbitral pronunciarse sobre sula fork in the road o de bifurcación, es aquella estos tópicos. mediante la cual un inversionista extranjero debe optar por recursos internos o el arbitraje interna- El libre flujo de divisas hacia y desde el exterior, cional, sin poder elegir, más adelante, el recurso garantizado a un inversionista extranjero, altera la de la otra opción. En su esencia, impide que un potestad del Estado que busca regular su moneda mismo caso sea presentado simultáneamente en (cuando Ecuador tuvo moneda nacional) y reser- varios foros. Esta cláusula se encuentra en la mitad vas internacionales, mediante el control del flujo de los TBI celebrados por el Ecuador. Aquellos TBI de transferencias para proteger el equilibrio en sus que no contemplan esta cláusula son los suscritos cuentas con el exterior. La fuga de capitales puede con EE.UU., Gran Bretaña, China, Rusia, Canadá, ser devastadora para un Estado, creando inesta- España, Finlandia, Suecia e Italia. En cambio, sí bilidad en la economía y finanzas. De ejercer estos se encuentra esta cláusula que impide multipli- car reclamos en los TBI con Rumania, Alemania y controles para evitar una crisis, el Estado podría ser Francia. Esto significa que la mayoría de inversio- demandado internacionalmente por el inversionista nistas, por provenir de grandes economías, tienen extranjero por incumplimiento de un TBI bajo el que la posibilidad de replicar demandas en distintos tiene compromiso de permitir esa libre transferencia foros simultáneamente, lo cual constituye un ries- de divisas. go más para el Estado ecuatoriano. En las Constituciones vigentes en la República del Ecuador desde 1978, se pudo constatar que la Compatibilidad de las cláusulas sustantivas noción de expropiación indirecta no está considerada de los TBI frente a normativas nacionales e ni consagrada en ninguna de las citadas normas. internacionales Esa figura tampoco fue explícitamente reconocida como parte integral de la normativa interna, por la Frente a políticas y normativas internas que el Estado consiente una limitación substancial y la capacidad regulatoria del Estado de sus competencias legislativas, jurisdiccionales u Los TBI de Ecuador mantienen un modelo tradicional otras. que se celebra con la mayoría de naciones del mundo, incluyen los mismos estándares de protección de inversio- La Constitución de 2008 reafirma el derecho del nes, sin considerar las condiciones económicas y sociales Estado para expropiar y nacionalizar, conforme a la particulares de cada país. regla internacional consuetudinaria, competencia que la ejerce, por razones de utilidad pública o in- La simple lectura de los contenidos fundamenta- terés social y nacional. Como en los textos constitu- les de los TBI, sintetizados en las cláusulas referidas cionales precedentes, se puede notar que no existe en el punto anterior, permite deducir las limitacio- una clasificación de la noción de expropiación bajo nes e interferencia a la potestad de un Estado para figuras distintas, sino más bien la mención explícita administrar y orientar la inversión extranjera que in- de la expropiación y de la nacionalización. Y ello, sin gresa a su territorio en función de sus intereses legí- ninguna duda, está conforme a la regla de Derecho timos y soberanos. Eso sí, aseguran la posibilidad de internacional. Expropiar o nacionalizar es, ante que los Estados sean objeto de demandas y laudos todo, un derecho del Estado que se desprende de su arbitrales en el Sistema de Arbitraje Internacional carácter de ente soberano. que imponen fuertes sanciones económicas ante una supuesta ruptura de cláusulas de los Tratados. Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 21

La cláusula “trato nacional”, en primer lugar, se Por otro lado, el rol privilegiado otorgado a las opone a la disposición constitucional de prioridad empresas transnacionales en la propiedad y en el de la inversión nacional y de que la inversión extran- acceso a los medios de producción, conforme sus jera será complementaria a la nacional. En segundo mayores intereses, no podrían ser afectados cuando lugar, constituye un trato preferencial y de suprema- la acción del Estado pretende modificar la matriz cía del inversionista extranjero, porque el inversio- productiva y los esquemas de acumulación, distri- nista nacional no tiene el derecho de recurso directo bución y redistribución de la riqueza en la sociedad. al arbitraje internacional. Frente a la legislación regional definida Frente a los objetivos de desarrollo en los procesos de integración El país ha debido transitar por épocas de injus- Las instancias de integración regional han expedi- ticias, inequidad y pobreza para una mayoría de do regímenes comunes de tratamiento a la inversión su población, mientras crecía el acaparamiento y extranjera directa y a los flujos de capitales extranje- concentración de ganancias en pocos, pero pode- ros que ello implica. El grupo más asiduo que inte- rosos, beneficiarios internos y del exterior a costa gra Ecuador es la Comunidad Andina de Naciones de la explotación de vastos recursos patrimoniales. (CAN), constituida en 1969. Ante esa realidad hubo varios esfuerzos por superar Entre las primeras Decisiones de la CAN está esas taras e impulsar un verdadero desarrollo nacio- la Nº 024 (diciembre de 1970), que estableció el nal orientado por objetivos fundamentales, que se Régimen común de tratamiento a los capitales ex- mantuvieron desde que surgió el mecanismo idóneo tranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y rega- de la planificación. lías, bajo la consideración de que la inversión ex- Naturalmente, esos legítimos esfuerzos por re- tranjera “puede realizar un aporte considerable al ducir la marginalidad, la injusta dependencia eco- desarrollo económico de América Latina, siempre nómica externa, por redistribuir la riqueza, por la que estimule la capitalización del país donde se ra- igualdad de oportunidades y el crecimiento produc- dique, facilite la participación amplia del capital nativo se relegaron a medida que se permitió que pre- cional en ese proceso y no cree obstáculos para la valeciera el interés particular –como el que enarbo- integración regional”. lan las exigencias de inversionistas extranjeros– por Tal enunciado establecía , entre otros aspec- sobre el interés público. tos, que el tratamiento a los capitales extranjeros Para citar formas concretas en que cláusulas de no puede ser discriminatorio en contra de los in- los TBI suscritos confrontan con los objetivos de versionistas nacionales; el mayor acceso posible a desarrollo, se recurre a los planteamientos del Plan la tecnología moderna y a las innovaciones de ca- Nacional para el Buen Vivir (PNBV) adoptado por el rácter administrativo del mundo contemporáneo; Gobierno actual. la transformación gradual de empresas extranjeras La Constitución vigente, respecto de las inversio- en nacionales o mixtas; la necesidad de autorización nes, dispone que tanto la inversión nacional, cuan- de la inversión extranjera por autoridad competen- to la extranjera se han de orientar al cumplimiento te, que determinará si la admite en sectores reserva- de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, lo dos para empresas nacionales públicas o privadas; cual implica un direccionamiento o, por lo menos, restricciones para concesiones en sectores de pro- vigilancia estatal para su efectiva realización. Esto ductos básicos (incluye exploración y explotación choca con la liberalidad garantizada en los TBI. de hidrocarburos y forestales) con preferencia a formas contractuales de asociación; prohibición de Uno de los objetivos del Plan Nacional de establecimiento de empresas extranjeras en el sector Desarrollo es la transformación del Estado y la re- de servicios públicos, tampoco en actividades finan- cuperación de sus capacidades reguladoras y pla- cieras (seguros, banca comercial y demás institucio- nificadoras dirigidas a la satisfacción de las necesi- nes financieras); no admisión de nueva inversión ex- dades de la población, lo cual admite la adopción tranjera directa en empresas de transporte interno, de medidas y expediciones legales en ejercicio de la publicidad, radioemisoras comerciales, estaciones soberanía nacional. Sin embargo, de forma intolera- de televisión, periódicos, revistas ni en las dedicadas ble, los actos internos del Estado, especialmente re- a la comercialización interna de productos de cual- gulatorios, están sometidos a control internacional quier especie. cuando los árbitros son quienes deciden si guardan conformidad con los estándares de protección de Esta Decisión fue reformada en mayo de 1987, las inversiones. mediante la Decisión 220 que conservaba su 22 CAITISA contenido esencial. En particular se reitera que los Con el surgimiento de las nuevas organizacio- Países Miembros no concederán a los inversionistas nes en la Región Latinoamericana, como UNASUR extranjeros ningún tratamiento más favorable que y CELAC, toman fuerza los planteamientos de una el que otorguen a los inversionistas nacionales y que nueva arquitectura financiera internacional que para la solución de las controversias o conflictos de- ofrezca alternativas para el financiamiento de pro- rivados de las inversiones extranjeras directas, o de yectos nacionales, y que organice instancias confia- la transferencia de tecnología extranjera, los Países bles para el ejercicio de la justicia y derechos sobe- Miembros aplicarán lo dispuesto en sus legislacio- ranos de los pueblos. nes internas. En ese contexto, se ha planteado la crea- También, bajo ese régimen se debía analizar y au- ción del Centro de Solución de Controversias en torizar operaciones de crédito externo de las empre- Materia de Inversiones de UNASUR y se encuen- sas transnacionales, con límites a las tasas de interés. tra en funciones el Observatorio del Sur sobre Si se hubiera mantenido esa norma, el país no habría Inversiones y Transnacionales, nacido de la inicia- sido perjudicado durante décadas por la fraudulenta tiva aprobada en la I Conferencia Ministerial de práctica de la subcapitalización que se destaca más Estados Latinoamericanos Afectados por Intereses adelante, en esta auditoría. Transnacionales, celebrada el 22 de abril de 2013 en la ciudad de Guayaquil. En marzo de 1991 surtieron efecto las presiones para el cambio total de políticas y regímenes a favor Frente al Derecho Internacional y los Derechos de la máxima apertura y liberalización de la inver- Humanos sión extranjera, de forma que la Comunidad Andina de Naciones expidió la Decisión 291, vigente hasta Ecuador, como la mayoría de los países del mundo, estos días. Justifica el giro regional por la “implan- ha adherido a la normativa internacional que pro- tación de una racionalidad económica fundada en tege los derechos humanos. No solo la Declaración la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y en un Universal de Derechos Humanos, sino también ins- Estado redimensionado y eficaz”. trumentos jurídicamente vinculantes, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Las nuevas normas acogieron el modelo de libera- Internacional de Derechos Económicos, Sociales lidad, de ventajas a la intervención privada y de auto y Culturales.7 De hecho, en el año 2000, Ecuador regulación. Como ejemplos se citan el establecimien- se convirtió en el primer país de América Latina en to de la igualdad de derechos y obligaciones para suscribir todos los tratados internacionales sobre inversionistas extranjeros y para los nacionales, la derechos humanos adoptados a nivel de Naciones libre circulación de divisas y transferencias al exterior Unidas y de la Organización de Estados Americanos. y la extensión, a cualquier inversionista extranjero, de En 2006, el Gobierno del Ecuador lanzó su candida- ventajas del Programa de Liberación del Acuerdo de tura al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Cartagena. Unidas y en ese acto, reafirmó su compromiso con la En lo referente a contratos de transferencia de evolución de los derechos humanos.8 tecnologías, el Decreto 415, emitido por Sixto Los TBI firmados por Ecuador contienen nume- Durán, dice ajustarse a la Decisión 291 de la CAN; rosas obligaciones jurídicas; ninguna de ellas con- sin embargo, sólo establece procedimientos de re- templa obligaciones de derechos humanos, por el gistro y no incluye las precauciones y condiciona- contrario, los TBI desarrollan un régimen jurídico mientos de evaluación, que sí contempla la norma paralelo, con un conjunto de obligaciones propias, comunitaria para asegurar efectividad y transparen- con un sistema de aplicación propio, sin ningún tipo cia en la ejecución de tales contratos. de contemplación de otras obligaciones internacio- La tendencia en la legislación regional en cuanto nales. Ni siquiera aquellas de carácter erga omnes, al régimen de tratamiento a los capitales extranje- como es el régimen jurídico de los derechos huma- ros no ha cambiado, aunque los reparos y cuestio- nos. Los tribunales arbitrales del CIADI, que han namientos han ido extendiéndose entre los gobier- laudado hasta el momento, no han considerado los nos de los Países Miembros, auspiciados también derechos humanos dentro de sus decisiones, ni si- por movimientos sociales que exigen se ponga tér- quiera aún en su reconocimiento erga omnes a nivel mino a la explotación indolente de las empresas internacional. Aunque, en algunos casos, sí han reconocido transnacionales. explícitamente que sus decisiones pueden involucrar interés.

7 Ver http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/TreatyBodyExternal/Treaty.aspx?CountryID=53&Lang=SP 8 Ver http://www.un.org/ga/60/elect/hrc/ecuador.pdf Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 23

No sólo los TBI y los tribunales arbitrales no con- Sin embargo, las violaciones a los derechos hu- templan los derechos humanos, sino que los dere- manos pueden ser mucho más amplias y prolonga- chos de los inversores consagrados en los TBI y las das cuando una persona jurídica pública (el Estado) posibilidades que se le otorgan de demandar a los o privada (una empresa transnacional) por defender Estados, vulneran directamente la obligación de los sus intereses, a veces antagónicos, impiden el goce y Estados, de respetar y hacer respetar los derechos ejercicio de los derechos sociales. humanos en su territorio. Las empresas transnacionales pueden ser facto- Recientemente, el experto Independiente de res de progreso y de modernización, pero, al mismo Naciones Unidas sobre la promoción de un orden tiempo, fuertes limitantes de la soberanía económi- internacional democrático y equitativo, Alfred de ca, social y política de los Estados, causando altos Zayas, advirtió que “los Estados conciertan trata- impactos que no deben quedar exentos de garan- dos bilaterales y multilaterales de libre comercio y tías hacia las poblaciones locales. No obstante, hay tratados de inversiones, que obstaculizan el cum- una carencia de regulaciones a nivel global para dar plimiento de las obligaciones contraídas en virtud a las comunidades la misma certeza sobre dere- de tratados de derechos humanos y dan lugar a la chos y obligaciones que tales empresas piden a los violación de los derechos civiles, culturales, econó- gobiernos. micos, políticos y sociales”.9 Ya en el año 2003, el La responsabilidad por violación al régimen in- Consejo de Derechos Humanos de la ONU se había ternacional de los Derechos Humanos ha sido defi- expresado de manera similar con respecto a las in- nida en términos normativos, en resoluciones de la compatibilidades entre los TBI y el correcto cumpli- Asamblea General de Naciones Unidas, adoptadas miento de los derechos humanos.10 en 2001, en cuanto atañe a los Estados por actos En este debate, es necesario destacar la jerarquía internacionalmente ilícitos. de normas. La valoración y jerarquía de normas u No obstante, existe poca referencia jurídica so- obligaciones internacionales se halla contemplada bre la responsabilidad que han tenido los orga- en el artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas nismos internacionales cuando han promovido cuando dice: “Art. 103: En caso de conflicto entre políticas de privatizaciones, de liberalización irres- las obligaciones contraídas por los Miembros de las tricta de mercados, cuyos resultados han afectado Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus el pleno goce de los derechos humanos, individua- obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro les y colectivos. Estos organismos, que son el Fondo convenio internacional, prevalecerán las obligacio- Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial nes impuestas por la presente Carta”. Tal es el caso (BM), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de las normas de ius cogens y las obligaciones erga la Organización Mundial de Comercio (OMC), la omnes del derecho internacional. Organización para la Cooperación y el Desarrollo No obstante, estos compromisos expresos, los Económicos (OCDE), a más de políticas y condi- TBI firmados por Ecuador interfieren negativamente cionamientos impuestos, por diferentes vías, a los y afectan la capacidad del Estado ecuatoriano de estados periféricos, se han empeñado en asegurar respetar, proteger y cumplir sus obligaciones en ma- garantías al capital privado, como es la adopción de teria de derechos humanos. regímenes de protección de inversiones extranjeras. Con ese respaldo de actores influyentes y una Sobre la falta de obligaciones vinculantes para normativa jurídica que limita la responsabilidad de los inversores internacionales los inversionistas, se pone en evidencia que ellos son La normativa internacional sobre la cual se deter- sujetos de todos los derechos sin contrapartida al- minan responsabilidades personales en materia de guna. Es por eso que en los tratados de inversiones, derechos humanos, se encuentra en el Estatuto de promovidos por los organismos internacionales y la Corte Penal Internacional (CPI), establecida me- los gobiernos de países de origen de los capitales, diante el Estatuto de Roma en 1998. Sin embargo, no se estipulan obligaciones internacionales vincu- los tipos penales que establece este instrumento in- lantes para las sociedades trasnacionales que les ternacional están enmarcados en hechos directos de obligue a respetar y hacer respetar los derechos de violencia como el genocidio, delitos de lesa humani- los pueblos, los ambientales, laborales y culturales. dad, crímenes de agresión o crímenes en contra del En las circunstancias expuestas, la opción más derecho internacional humanitario. coherente parecería ser el establecimiento de un 9 Informe del experto independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo sobre Arbitraje de diferencias inversor-estado (A/70/285). http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IntOrder/A-70-285_sp.doc 10 ONU, Informe del Alto Comisionado de ONU para los Derechos humanos “Los derechos humanos, el comercio y las inversiones”. 24 CAITISA marco jurídico de alcance mundial para entidades del Gobierno del Ecuador de dar por terminado el que por sus características actúan de manera global, respectivo TBI. De tal manera, la denuncia de es- en el campo empresarial. La iniciativa ecuatoriana tos TBI concluyó, toda vez que fueron notificados de crear códigos vinculantes a nivel internacional los respectivos Estados. No obstante, sólo los TBI que responsabilicen a las transnacionales por vio- suscritos con Uruguay, República Dominicana, y laciones a los derechos humanos viene a llenar ese Guatemala –país que declaró expresamente termi- vacío jurídico. Dichos códigos podrían establecer nado el convenio una vez que Ecuador notificara la jurisdicciones complementarias en las que el régi- denuncia–, han perdido vigencia; los demás, siguen men internacional de los derechos humanos pueda vigentes por aplicación de la correspondiente cláu- ser aplicable en todo el mundo, ya sea en el ámbito sula de supervivencia. de los Estados, de personas físicas o jurídicas.11 La segunda fase se completó con el inicio del proceso de denuncia de los 17 TBI restantes, de los Decisión política sobre la denuncia de los TBI 26 vigentes, la cual se inició en el año 2010, con En materia de denuncia de los tratados, el principio sujeción a las disposiciones de la Constitución de general del Derecho Internacional determina que Montecristi, aprobada en 2008. se ha de seguir el procedimiento establecido en el Ecuador fijo nuevas reglas en la Constitución de instrumento a denunciar. Todos los TBI de Ecuador 2008 respecto del tema de inversiones y del some- contemplan una cláusula de denuncia que habilita timiento al arbitraje internacional, sobre las cuales a cualquiera de las partes firmantes a terminar de fue preciso readecuar las relaciones políticas e ins- manera unilateral el Tratado. La contrariedad que titucionales del Ecuador en esta materia. El nuevo el camino de la denuncia conlleva es la ultractividad mandato constitucional que viabilizó el proceso de estos acuerdos, generalmente por períodos de 10 de reorganización emprendido por el Estado ecua- o 15 años. Para la denuncia de estos tratados no toriano, es un acto que se inscribe directamente se requiere de la voluntad concurrente de las partes en la regla erga omnes de la autodeterminación y al que celebraron el acuerdo, pues, es un derecho del derecho de cada Estado y pueblo de elegir su pro- Estado que decide retirarse y este acto no conlleva pio sistema económico, social, político y cultural. ninguna confrontación o incompatibilidad con nor- Como resultado jurídico, habría un cambio fun- ma alguna del Derecho Internacional. damental de circunstancias que se consagra en la Ecuador inició el proceso de denuncia de sus TBI nueva Constitución de la República, vigente desde en el año 2008, simplemente invocando la facultad septiembre de 2008. jurídica que los mismos TBI conferían para tal efec- El trámite para la denuncia de los tratados inter- to; se trata de cláusulas objetivas en su momento nacionales fue modificado sustancialmente con la incorporadas a cada tratado. Como se indicó, tal Constitución de 2008, al incorporar pasos como: la denuncia no requiere de consentimientos previos resolución de denuncia de la Asamblea Nacional, el que pudieran condicionar o, en los hechos, “vetar” dictamen vinculante de la Corte Constitucional y la el derecho de denuncia establecido en una cláusula. confirmación de la Presidencia de la República. La decisión se fundamentó en el entendido de Si bien se ha iniciado el trámite de denuncia de que varios compromisos asumidos a través de los todos los TBI, son pocos los que se han completado. TBI constituyen elementos de erosión de las compe- La mayoría de los mismos se encuentran pendientes tencias estatales y obstáculos para dictar y aplicar dentro del recorrido de actos administrativos, le- políticas nacionales de desarrollo. gislativos y judiciales necesarios para completar la Una primera fase del proceso de denuncia se denuncia. El cuadro siguiente identifica la situación inició en 2008, bajo las normas de la Constitución en que se encuentra cada TBI respecto del proceso de 1998. En ese proceso se denunciaron nueve TBI: de denuncia. Cuba, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Rumania, Salvador y Uruguay. De acuerdo con dicha Constitución el proceso de denuncia se debía cumplir únicamente con el envío de notas reversales a las embajadas de la otra parte suscriptora, notificando la decisión

11 Los nuevos códigos vinculantes sobre derechos humanos para las empresas transnacionales serían el instrumento que incluya la jurisdicción sobre personas jurídicas no estatales en esta materia. Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 25

Ejecutivo inicia Asamblea Dictamen Confirmación Vigente Cláusula de TBI proceso de aprueba la vinculante de C.C. del Ejecutivo (sí/no) Supervivencia denuncia denuncia Egipto (terminó en 1995 No N/A por no renovación) República Dominicana 2008 X No 5 años El Salvador 2008 X Sí 10 años Cuba 2008 X Sí 10 años Nicaragua 2008 X Sí 10 años Guatemala 2008 X No 10 años Honduras 2008 X Sí 10 años Uruguay 2008 X No N/A Paraguay 2008 X Sí 10 años Rumania 2008 X Sí 10 años Finlandia 2010 X X X Sí 10 años Alemania 2010 X X Sí 15 años Gran Bretaña 2010 X X Sí 20 años Francia 2010 X X Sí 15 años Suecia 2010 X X Sí 15 años Países Bajos 2010 X Sí 15 años Venezuela 2010 X Sí 10 años China 2010 X Sí 10 años Chile 2010 X Sí 10 años Suiza 2010 X Sí 10 años Canadá 2010 X Sí 15 años Estados Unidos 2010 X Sí 10 años Argentina 2010 X Sí 15 años Bolivia 2010 X Sí 10 años Perú 2010 X Sí 15 años España 2010 X Sí 10 años Italia 2010 X Sí 5 años Elaboración: CAITISA.

Sobre el dictamen de la Corte Constitucional Sobre los pasos pendientes en el proceso Todos los TBI, cuyo trámite de denuncia se inicia de denuncia en 2010 (bajo la Constitución de 2008) cuentan a. El TBI con Finlandia es el único que ha finalizado con dictámenes de la Corte Constitucional. La mis- el proceso de denuncia; ma declara que los TBI vigentes son en todo, o en b. Los expedientes de los TBI con Alemania, Francia, parte, incompatibles con los nuevos paradigmas Gran Bretaña y Suecia cuentan con informes fa- formulados jurídicamente en la Constitución de la vorables de la Comisión Especializada y han sido República;, entre otros, se puede citar la recupera- aprobados por la Asamblea Nacional; por lo tan- ción de la soberanía nacional, en general, y de la to, se encuentran en espera de la notificación a sus soberanía jurisdiccional, en particular. países correspondientes y continúan vigentes; c. El TBI suscrito con Italia no cuenta con informe Tras el análisis de los diversos TBI suscritos, la favorable de la Comisión especializada, por tanto, Corte consideró tres argumentos para su denun- no se ha presentado al pleno de la Asamblea; cia: Primero, la reorganización normativo-social del Estado, que determinó un nuevo marco cons- d. Los trámites de denuncia de los TBI con China, Chile, Venezuela, y Países Bajos entraron a debate titucional en relación con las obligaciones interna- en el pleno de la Asamblea Nacional, sin que se 12 Segundo, en varios dictámenes se refirió cionales. hubiere puesto fin al mismo; y, e invocó explícitamente a la cláusula de denuncia contenida en los tratados sobre inversiones analiza- e. Los TBI con Argentina, Bolivia, Canadá, España, dos13 y, tercero, reveló una serie de incompatibilida- Estados Unidos, Perú y Suiza se encuentran aún en espera para ser conocidos por el pleno de la des entre algunas reglas de los tratados, en especial Asamblea Nacional. en lo referente a la transferencia de competencias, con las disposiciones constitucionales.

12 Véase, Dictamen de la Corte Constitucional, tratado Ecuador- Chile, 2010, pág. 16. 13 Véase, Dictamen de la Corte Constitucional, tratado Ecuador- Alemania, 2010, pág. 36-37. 26 CAITISA

Sobre objeciones a la denuncia realizadas por Sobre la cláusula de supervivencia o remanencia Estados contraparte La cláusula de supervivencia o remanencia, es aque- De los diez TBI denunciados, solamente en dos ca- lla disposición convencional que determina la conti- sos ha habido objeción por parte del otro Estado nuación, por un tiempo determinado, de las obliga- hacia la denuncia del Ecuador. Estos son los casos ciones de los Estados parte de un TBI, en referencia de Uruguay y de Rumania, como se ha comproba- a las inversiones realizadas en el territorio de estos do, ambos países plantean controversias sobre un países con anterioridad a la denuncia del TBI. Esta punto de derecho, aunque por distintas cuestiones. cláusula tiene por objeto extender el régimen de protección que otorga a la inversión extranjera un En el caso de Uruguay, dicho país plantea no una TBI, pese a la denuncia del mismo, por un tiempo objeción explícita a la denuncia hecha por Ecuador determinado convencionalmente por los países que sino una especie de contraoferta a dicho acto que suscribieron dicho acuerdo. se realizo mediante nota diplomática de 12 de febrero de 2008: abrir un “período de transición” en- Su particularidad reside en el hecho de que entre la fecha de denuncia y “hasta que se defina un tra a jugar como cláusula autónoma, como fuen- nuevo marco jurídico que regule las inversiones ente de obligaciones internacionales convencionales tre ambos Estados”. En este período de transición, que subsisten en la carga del Estado, aún cuando Uruguay pide mantener los derechos y garantías a ha terminado el tratado. Sin duda, se trata de un los inversores uruguayos en el Ecuador con idéntica mecanismo jurídico que relativiza substancialmente protección y un tratamiento no menos favorable que la regla “Pacta Tertiis nec nocent nec prosunt”. El Estado el previsto a los nacionales de otros Estados. Lo que que ya no sea parte del tratado mantendría, debido Uruguay plantea es que se acuerde una ultractividad a la cláusula de remanencia, todas y cada una de las de los derechos establecidos en el TBI, remanencia obligaciones. Sin embargo, la cláusula de remanen- que el TBI Ecuador-Uruguay no posee, por lo tanto, cia ya no tendría vigencia en el caso de las inversio- Ecuador podría consentir expresamente este pedido nes que se efectúen post terminación del tratado. En de mantener los efectos del TBI post denuncia, lo este caso, el Estado esta plenamente habilitado por cual implica la supervivencia del tratado denuncia- el derecho internacional a no ejecutar ninguna de do “hasta que se defina un nuevo marco jurídico”. las obligaciones convencionales, sino a aplicar plenamente su derecho interno. Por su parte, Rumania fue el único país en realizar una objeción al acto de denuncia ecuatoriano. En cuanto a la cláusula de supervivencia en los En su nota del 3 de marzo de 2008, con la cual ob- TBI suscritos por Ecuador, existen distintos perío- jeta el acto mencionado, plantea que el TBI puede dos para la ultractividad, con excepción de Egipto y denunciarse sólo doce meses antes de finalizar su Uruguay que no la incluyen. Los TBI con República período de vigencia, ya que la única posibilidad ju- Dominicana y con Italia indican cinco años. En el rídica para la salida antes de la última fecha del pe- resto de tratados las cláusulas de supervivencia son ríodo de vigencia del TBI es por mutuo acuerdo de de diez o quince años, luego de haber sido denun- partes, y aclara que la recepción y confirmación de ciados. Solamente el TBI con Gran Bretaña estable- la nota de denuncia no constituye una expresión de ce un plazo mayor, 20 años luego de la denuncia. consentimiento de dicho acto. Podría ser comprensible que, en el contexto en Primero, Rumania esta en todo su derecho de que se firmaron los TBI, y en el afán de otorgar un objetar la denuncia de Ecuador. Esto plantea un nivel aceptable de seguridad jurídica a las inversio- escenario de controversia internacional sobre un nes realizadas antes de la denuncia de un tratado, las punto de derecho y es sobre la interpretación de las partes estipulen medidas de protección durante la disposiciones finales del TBI. transición a un régimen de protección de inversiones diferente a la modalidad de los TBI. Lo que resulta Al no estar involucradas normas de ius cogens, incomprensible es, junto con la amplitud de las con- el modo adecuado para resolver esta controversia diciones de los TBI, la cantidad de años de la mayoría hubiera sido que ambos Estados decidieran, den- de cláusulas de remanencia, tiempo en el cual podrían tro del plazo de doce meses, un método de solu- contravenir tanto el ordenamiento jurídico nacional, ción pacífica de controversias que se menciona en cuanto las políticas públicas implementadas por el el artículo 33 de la Carta de la ONU. Pero, parece Gobierno, limitando la capacidad del Estado a deci- que esto no ha ocurrido, ni Ecuador ni Rumania han dir sobre su política económica, financiera o tributa- mantenido conversaciones sobre la forma de resol- ria. En virtud de la remanencia en los TBI, Ecuador se ver su controversia respecto de las obligaciones del ha visto obligado a sustanciar controversias en foros TBI. El tratado se encuentra, en consecuencia, en internacionales, pese a que la Constitución ecuato- un “limbo” jurídico, no tratado por ninguno de los riana expresamente lo prohíbe. expertos en la materia. Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 27

Diferentes posiciones doctrinarias sobre la validez Washington y la cláusula de remanencia. Se trata de la cláusula de supervivencia más bien de una aseveración y no de un análisis sobre esa relación jurídica a partir de las reglas con- Respecto de la cláusula de supervivencia, se debe vencionales. En consecuencia, no se trato el espino- mencionar que no existe consenso en la doctrina so- so tema del alcance y contenido de la denuncia del bre su implementación. Convenio de Washington de 1965, el ejercicio de la Una corriente de opinión sostiene que, aún en el jurisdicción del CIADI y la cláusula en cuestión. caso de que un país haya dado por terminados los En la mayoría de los dictámenes, la Corte afirmó tratados sobre inversiones y renunciado al Convenio que las obligaciones internacionales para con los de Washington, entra a regir la cláusula de rema- inversores contenidas en los TBI serían aplicables nencia por su carácter específico en los diversos TBI. durante el “período de transición”, entre la termi- Con su vigencia, las obligaciones internacionales nación y el período de remanencia determinado en continúan intactas confirmándose, inclusive lo refe- cada tratado sobre inversiones. Los dictámenes de rente al arbitraje internacional, en especial, ante el la Corte aceptan que una vez denunciado el tratado CIADI. De tal manera la cláusula de remanencia se en su integralidad, incluyendo la cláusula llamada rige por el principio lex specialis entre tratados. de remanencia, salvo el articulado referente a la de- Otra corriente doctrinal, que se origina en la nuncia, todas y cada una de las obligaciones con- Convención de Viena de 1969, sostiene que cuando vencionales siguen siendo directamente aplicables. un Estado denuncia un tratado, denuncia la tota- Con esta hipótesis, la nueva organización social, lidad, es decir la integralidad de sus disposiciones. política y económica plasmada en la Constitución De esta manera, al denunciar un tratado especí- de 2008, no sería invocable ni aplicable. fico sobre inversiones, se trata de todo el tratado Dado que los dictámenes de la Corte y, obviamente, el tratado denunciado incluye a la Constitucional pueden corresponderse con actos de cláusula de remanencia como parte integral. En esta un órgano del Estado, el razonamiento de la Corte perspectiva, la cláusula de remanencia no adquiere Constitucional podría ser invocado por otro Estado autonomía fuera del tratado, ya que es una dispo- para reivindicar la aplicabilidad y autonomía de la sición más. cláusula de supervivencia. Además, se argumenta que el efecto directo de la denuncia del Convenio de Washington por par- Ecuador y el Centro sobre Arreglo de Diferencias te de Ecuador es la inaplicabilidad de toda cláusula Relativas a Inversiones (CIADI) particular contenida en los TBI, referente al derecho Un hito clave en la consolidación del sistema de so- discrecional del inversionista de dirimir un diferen- lución de controversias en materia de inversiones do con el Estado ante el CIADI, contra un Estado no fue la celebración del Convenio de Washington, fir- Parte. Para que dicho mecanismo se ponga en mar- mado en 1966, por medio del cual se creó el Centro cha, se exige el consentimiento de ambos Estados sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Parte al tratado sobre inversiones.14 Es decir, la (CIADI). Este Centro es una institución supranacio- doble exigencia, o en su caso, un consentimiento nal, dependiente del Banco Mundial, instituido con para el caso especifico por parte del Estado. Según el objetivo de conocer y solucionar las disputas que esta tesis, no se puede deducir del artículo 72 del pueden surgir entre un inversionista y el Estado recep- Convenio de Washington una especie de consenti- tor de la inversión. miento ad perpetuum que desemboque en una obli- gación para el Estado. Con el transcurso del tiempo se constituyó en uno de los principales centros de solución de con- Sobre la interpretación de la Corte Constitucional troversias en materia de inversiones externas y en respecto de la cláusula de remanencia el principal tribunal donde ha sido demandado el Estado ecuatoriano. En algunos dictámenes referentes a la constitucio- nalidad de los TBI, la Corte Constitucional se re- Vale la pena rescatar, como hito histórico, el he- firió a la cláusula de remanencia. Sin entrar en un cho de que en 1964, durante una reunión anual del análisis cualitativo de la cláusula, la Corte sostiene Banco Mundial en Tokio, el gobierno de Ecuador, que existe una relación directa entre la denuncia del junto a otros 20 países en desarrollo, votaron en tratado en cuestión, la denuncia del Convenio de contra del establecimiento de un centro de solución

14 F. M. Lavopa, L.E. Barreiros, M. V. B. (2013). “How to Kill a BIT and not Die Trying: Legal and Political Challenges of Denouncing or Renego- tiating Bilateral Investment Treaties”. Journal of International Economic Law, December: 874. Dichos autores pregonan la renegociación de las cláusulas de los TBI referentes a los diferendos. 28 CAITISA de disputas entre inversores y Estados, lo que hoy cursados desde el Ejecutivo. Así, se encuentran co- sería el CIADI.15 municaciones en tal sentido en junio de 1995, en enero de 1996, en junio y julio de 1997 y en el año Irregularidades en el proceso de adhesión 2000; a su vez, el Congreso pidió documentos com- al CIADI plementarios para someter a aprobación del Pleno. Los documentos que instrumentan la adhesión del En la misma época, intervinieron instituciones inte- Ecuador al CIADI presentan una serie de irregulari- resadas en concretar contratos de inversión extran- dades que hay que tener en cuenta, para constatar jera que solicitaron, en unos casos por exigencia de la vigencia efectiva del sometimiento a ese tribunal las empresas inversionistas, se completaran las con- arbitral. El Convenio de Adhesión al CIADI, fue sus- diciones legales para la vigencia de la participación crito en la ciudad de Washington el 15 de enero de del Ecuador en el CIADI, pues se tenía la certeza de 1986, por el entonces Canciller Édgar Terán Terán, que el Convenio no cumplía con requisitos funda- durante una visita del ex Presidente León Febres mentales establecidos en la Constitución. Cordero a esa ciudad. El mismo día, el Canciller El informe de 24 de noviembre de 1994, que pre- Terán dirigió una comunicación al Banco Mundial, sentó el Asesor Jurídico de la Cancillería, Teodoro afirmando que dicho Convenio “se encuentra en Bustamante Muñoz, para responder consultas rea- plena vigencia de acuerdo con las normas legales lizadas por el Procurador General del Estado y el del país”.16 Ministro de Energía y Minas, destacaba las flagran- La afirmación del Canciller Terán, contenida en tes irregularidades en la suscripción del Convenio de el documento citado, era claramente inexacta ya Adhesión al CIADI, las mismas que esta Auditoría que para la vigencia efectiva del Convenio, era ne- sintetiza en los siguientes hechos y consecuencias: cesaria la aprobación del Congreso Nacional y la •• El canciller Édgar Terán incurrió en falsedad cuan- ratificación del Presidente de la República, tal como do afirmó que el Convenio se encontraba en plena lo disponía la Constitución de 1979, codificada en vigencia de acuerdo con las normas legales del país, 1984. ya que al carecer de aprobación legislativa, como disponía la Constitución y, ante la falta de ratifica- Las organismos competentes del Banco Mundial ción presidencial, era imposible que tuviera vigencia anunciaron que Ecuador había depositado el instru- en el Ecuador. Tal aseveración es causa de responsa- mento de aceptación del Convenio y comunicaron bilidades penales ante la afectación de la fe pública su vigencia desde el 14 de febrero de 1986 (30 días del Estado. después del depósito), lo cual fue comunicado a los •• El Ministerio de Relaciones Exteriores no rea- Estados miembros del Convenio de Washington. lizó las consultas administrativas de rigor a la Internamente, se dio curso a actos derivados Procuraduría General del Estado, la Corte Suprema del Convenio de Adhesión, como la designación de de Justicia, el Consejo Nacional de Desarrollo, la cuatro árbitros y cuatro conciliadores para un pe- Junta Monetaria y el Banco Central, instituciones que habrían podido pronunciarse sobre la conve- ríodo de seis años renovables; también se impulsó niencia o no de la suscripción del Convenio. la firma de TBI donde se admitía la intervención del CIADI en la solución de controversias, con la segu- •• Se conoce que se volvió práctica común del ex pre- ridad de que Ecuador formaba parte del Convenio sidente de la República, León Febres Cordero, la de Washington. ratificación de tratados internacionales sin previa aprobación del Congreso Nacional, a pesar de la La irregularidad de la vigencia del Convenio, por disposición constitucional; o él decidía en cada no cumplimiento de disposiciones constituciona- caso qué tratado pasaba o no por el Congreso les, fue observada por la Procuraduría General del Nacional. Estado (PGE) mediante un primer oficio dirigido al El interés y persistencia de lo actuado por el can- Ministro de Relaciones Exteriores, con fecha 19 de ciller de entonces, Edgar Terán, además de la vio- febrero de 1987; un segundo oficio, con similar con- lación del ordenamiento legal del país en la época, tenido, fue dirigido por la misma entidad al Ministro puede encontrar una explicación en sus intereses de Energía y Minas, el 19 de septiembre de 1994. personales. Su Estudio Jurídico, Terán & Terán, re- Desde entonces, se desplegaron gestiones presentaba –y continúa representando– a las empre- ante el Congreso Nacional para la aprobación del sas IBM y Merck, las cuales demandaron al Ecuador Convenio de Adhesión al CIADI, mediante pedidos ante el CIADI.

15 Ver http://triplecrisis.com/remembering-the-tokyo-no-fifty-years-later 16 Anexo 3 CIADI. Ministerio de Relaciones exteriores. Carta con fecha Enero 15, 1986 y firmada por el doctor Edgar Terán. Los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) en Ecuador 29

Finalmente, el Convenio de Adhesión al CIADI un Convenio Internacional al cual Ecuador no esta- fue aprobado por el Congreso Nacional el 7 de fe- ba obligado y un Centro al cual no pertenecía, ca- brero de 2001, previo informe favorable del Tribunal recerían también de valor jurídico y tendrían que ser Constitucional, en tanto el Convenio “atribuye a un examinadas. organismo supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley”. El criterio Denuncia del Convenio CIADI del Tribunal fue que “guarda conformidad con el El presidente de la República, Rafael Correa, me- texto constitucional en cuanto condiciona el some- diante Decreto Ejecutivo 1823, de 2 de julio de timiento a la jurisdicción del Centro a la existencia 2009, denuncia y declara terminado el Convenio. de un consentimiento escrito de las partes”. Seguidamente, el entonces canciller, Fander Falconí, El presidente de la República en ese enton- notificó al presidente del Banco Mundial, cuya res- ces, Gustavo Noboa Bejarano, mediante Decreto puesta indicaba que la denuncia tendría efecto seis Ejecutivo 1417-B, publicado en el Registro Oficial meses después de la notificación, es decir desde el 7 309 de 19 de abril de 2001, ratificó el Convenio de- de enero de 2010. clarándolo Ley de la República y “compromete para La denuncia del Convenio CIADI presupone la su observancia el Honor Nacional”. Es claro que existencia de cambios substanciales respecto de los sólo a partir de entonces, Ecuador habría estado actuados en la década de 1980, 1990 y primera dé- vinculado al CIADI. Seis meses después se presentó cada del nuevo siglo. En efecto, con la Constitución la primera solicitud de arbitraje en demanda de la de 2008, el Ecuador modifico las reglas por las cua- empresa Repsol contra el país. les el Estado funcionaba bajo un ordenamiento jurí- Ante estas circunstancias, se podría argumentar dico basado en el modelo neoliberal. La nueva orga- que los TBI suscritos antes de 2001, que aceptan la nización del Estado significa un cambio substancial jurisdicción del CIADI para la resolución de dispu- en su naturaleza. Se reivindica la recuperación de tas, carecen de validez en ese punto y, por lo tanto, la soberanía en general, de las competencias del las controversias presentadas para el arbitraje del Estado y de su capacidad regulatoria, la efectividad Centro, adolecerían de falta del requisito de jurisdic- del derecho sobre los recursos naturales y energéti- ción del mismo. Otras reglamentaciones y normas cos, y la democracia participativa. internas, expedidas antes de 2001, que se remiten a

B. ECUADOR ANTE EL SISTEMA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE INVERSIONES

Todos los tratados sobre protección de inversiones extranjeros han demandado a Gobiernos de América firmados por el Ecuador, excepto el convenio de pro- Latina y el Caribe (ALC), por lo menos 183 veces tección y fomento de inversiones suscrito con Suiza, hasta finales de 2013, lo que representa el 32,2% del incluyen una cláusula de solución de disputas inver- número total de casos conocidos mundialmente. sor-Estado. La misma otorga al inversor diferentes op- Ecuador está considerado por la UNCTAD el sexto ciones de foros arbitrales y diferentes reglas arbitrales país en el mundo que más demandas ha recibido.18 para la resolución de controversias. A abril del 201719, el Estado ecuatoriano ha sido El inversionista extranjero tiene el poder discre- demandado, sobre la base de los TBI, por inversores cional de demandar al Estado ante el CIADI, u otra extranjeros ante tribunales internacionales, en 26 oca- instancia arbitral internacional, por violación del de- siones; de ese total, 12 demandas han sido interpues- recho internacional y por poner en cuestión su misma tas ante el CIADI, mientras que ocho procesos han sido responsabilidad, con todas las consecuencias que el presentados ante la Corte Permanente de Arbitraje de acto internacionalmente ilícito conlleva. El inversio- la Haya. Por otro lado, en tres ocasiones las demandas nista nacional esta privado de este poder discrecional. han sido planteadas a la Corte de Londres de Arbitraje Internacional y, finalmente, en 3 casos no se ha elegi- La cláusula de solución de disputas inversor-Es- do un tribunal para conocer la causa. tado de los TBI, rompe con la tradición latinoamericana, también defendida en Ecuador, de la Doctrina La mayoría de las empresas demandantes operan Calvo. Esta doctrina jurídico-política, elaborada por en el sector de exploración de petróleo (13 casos, el jurista argentino Carlos Calvo, materializó el prin- 50%). Las otras áreas donde operan la mayor par- cipio según el cual los diferendos con los ciudada- te de las empresas demandantes incluyen: suminis- nos extranjeros debían necesariamente ser resueltos tro de electricidad (5 casos, 19%), minería (3 casos, por los tribunales locales evitando la intervención 12%) y otros cinco sectores (un caso cada cual 19%). diplomática del país de pertenencia. La base de esta En los 26 procesos arbitrales se han invocado 6 doctrina se encuentra en los principios y reglas de TBI suscritos por el Ecuador, siendo el tratado fir- la soberanía nacional, la igualdad soberana de los mado con Estados Unidos el más utilizado (16 oca- Estados, la igualdad ante la ley entre ciudadanos siones), le sigue el TBI con Canadá en cuatro ocasio- nacionales y extranjeros. El ejercicio pleno de uno nes, según se menciona en el siguiente cuadro: de los corolarios de la soberanía es el la aplicación territorial de la ley. Procesos arbitrales que han invocado TBI suscritos por el Ecuador Estado de situación de las demandas inversor- Cantidad de casos Estado contra el Ecuador TBI invocados por en que el TBI fue inversores (6) Durante los últimos años se ha dado un incremento invocado exponencial de demandas multimillonarias de inver- TBI Estados Unidos-Ecuador 16 sores contra Estados en base a TBI. De acuerdo con TBI Canadá-Ecuador 4 datos de la Conferencia de las Naciones Unidas so- TBI España- Ecuador 3 bre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en el periodo TBI Francia-Ecuador 1 1987-1999 sólo se conocían 38 casos globalmente; para finales del 2014, se habían presentado un total TBI Bolivia-Ecuador 1 de 608 demandas inversor-Estado.17 TBI Argentina-Ecuador 1 América Latina ha sido la región más golpea- Fuente: PGE. Elaboración: CAITISA. da por el arbitraje de inversión. Los inversionistas

17 UNCTAD (2015) INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT: REVIEW OF DEVELOPMENTS IN 2014, IIA Issue Notes, http://unctad.org/en/ PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d2_en.pdf 18 UNCTAD (2015) INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT: REVIEW OF DEVELOPMENTS IN 2014, IIA Issue Notes, http://unctad.org/en/ PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d2_en.pdf 19 La Comisión terminó sus labores en mayo de 2015, sin perjuicio de lo cual, se realizó una actualización de la situación de las demandas inversor – Estado contra el Ecuador. 31 32 CAITISA

Como se puede concluir, de los 26 casos, solo Actualmente, 16 casos han concluido, mientras dos procesos fueron presentados por inversores de que 10 procesos continúan abiertos en diferentes países latinoamericanos (Bolivia y Argentina); los etapas arbitrales o en procesos de cobro. En 14 ca- inversionistas de los otros 24 casos corresponden sos, se han determinado algún tipo de pago o com- a países propietarios de grandes capitales. Algunos pensación financiera a pagar por parte del Estado inversores han demandado a Ecuador de manera ecuatoriano, en 8 en virtud de un laudo condenato- repetida: Murphy Exploration and Production Company rio, en 6 casos como resultado de un acuerdo entre International (3 veces por la misma disputa), Chevron partes. Solo en 5 casos el tribunal falló que el Estado (3 veces, por diferentes causas) y Occidental –Oxy– no había violado el TBI o no admitió jurisdicción (2 veces). para conocer del caso.

Cuantía reclamada por Monto pagado por Inversor demandante Sector de la inversión Estado del conflicto el inversor el Estado Chevron (III) Hidrocarburos $9.500’000.000 N/A Venta de una planta Merck Sharpe & Dohme $41’966,571 N/A farmacéutica RSM Production Minería Por determinar según PGE N/A Corporation, El Tribunal aún no se ha pronunciado Zamora Gold Minería Por determinar según PGE N/A Perenco Hidrocarburos $1.572’000.000 N/A GLP Hidrocarburos $50’000.000 N/A Albacora Pesquero $25’000.000 Burlington Hidrocarburos $1.515’000.000 Tribunal emitió laudo N/A Murphy (III) Hidrocarburos $636’000.000 a favor del inversor, N/A Ecuador ha pedido anulación o está en Copper Mesa Minería $69’700.000 etapa de cuantificación N/A

CASOS ABIERTOS de daños Ecuador TLC/Petrobras Hubo acuerdo antes de No se logró obtener el Hidrocarburos Argentina (PESA) establecer la cuantía acuerdo GLOBALNET - Únete No se detallan valores Telecomunicaciones $32’500.000 Telecomunicaciones en el acuerdo IBM Servicios informáticos $4´680.508 $3’500.000 Acuerdo entre las partes. Noble Energy and Suministro de electricidad $371’000.000 No hubo laudo $56’000.000 Machala Hubo acuerdo antes de No se detallan valores Corporación Quiport Aeropuerto establecer la cuantía en el acuerdo No se logró obtener el Técnicas Reunidas Refinería de petróleo $120’000.000 acuerdo Empresa Eléctrica del Suministro de electricidad $1’700.000.000 N/A Ecuador (Emelec) Encana Hidrocarburos $80’000.000 Laudo a favor del Estado N/A M.C.I. Power Group Suministro de electricidad $75’.000.000 N/A Ulysseas Suministro de electricidad $56’100.000 N/A Laudo jurisdicción a Murphy Exploration (I) Hidrocarburos $185’400.000* N/A favor del Estado Duke Energy Suministro de electricidad $25’000.000 $10’776.178 Occidental (Oxy) I Hidrocarburos $375’000.000 Laudo a favor del $100’000.000 Chevron (II) Hidrocarburos $1.605´000.000 inversor $112’839.791 Oxy (II) Hidrocarburos $3.370’000.000 $1061’000.000

CASOS CERRADOS Murphy Exploration (II) Hidrocarburos $185’400.000** Inversor retiró demanda N/A

Fuente: PGE. Elaboración: CAITISA. Aparte de los casos contra Ecuador sometidos a Es posible que estas demandas no prosperen si tribunales arbitrales, se presentaron por lo menos las partes llegan a un acuerdo antes que el conflicto 29 notificaciones de controversia sobre la base de escale. Esto lleva a presumir que la mera amenaza los TBI de las cuales 13 se encuentran activas y 16 de demanda puede ser suficiente para que el Estado se han cerrado. otorgue compensaciones monetarias o realice cambios en su política (chilling effect) para satisfacer al inversor y evitar el proceso arbitral. * Los casos Murphy I y II son antecedentes del caso Murphy III, por tanto, para el cálculo de las cuantías solo se tomó en cuenta el caso Murphy III. ** Ibídem. Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 33

TBI Inversionista Carlos Nicolás Pérez Lapentti N. Perez Holdings LLC ESTADOS UNIDOS (4) N. Pérez investments, LLC Pfizer Ireland Pharmaceuticals ARGENTINA (1) Petrobras Argentinat S.A. (PESA) VENEZUELA (1) Suelopetrol 13 Solarig ESPAÑA (3) Promocaledonian Cirsa International Gaming Corporation CANADÁ (1) Doug W. Cannaday PERÚ (1) Internexa Peru PAÍSES BAJOS (1) Antillean Finance Company ITALIA (1) Casinos Boulevard

NOTIFICACION EXISTENCIA CONTROVERSIA RETIRADAS TBI Inversionista Resultado Pontia Asset Management I Terminado Solución Amistosa Pontia Asset Management II Terminado Solución Amistosa Grupo TEC servicios avanzados I Terminado Solución Amistosa Grupo TEC servicios avanzados II Terminado Solución Amistosa GESPATCO S.L. I Terminado Solución Amistosa ESPAÑA (10) GESPATCO S.L. II Terminado Solución Amistosa Ecuador Energético S.A. I Terminado Solución Amistosa 16 Ecuador Energético S.A. II Terminado Solución Amistosa Ausabi LLC I Terminado Solución Amistosa Ausabi LLC II Terminado Solución Amistosa ARGENTINA (1) CGC Terminado Solución Amistosa ESTADOS UNIDOS (1) Noble Energy & EDC Terminado Solución Amistosa China Oil Corp Terminado Solución Amistosa CHINA (2) Petroriental Terminado Solución Amistosa PAÍSES BAJOS (1) Schlumberger Terminado Solución Amistosa GRAN BRETAÑA (1) Development Delivery International Limited Terminado Solución Amistosa

Elaboración: PGE. Estándares de jurisdicción y de mérito como “estándares de mérito”. En esta etapa, se ana- invocados por los inversionistas para lizan las violaciones a las cláusulas de los TBI por demandar a Ecuador parte del Estado a las inversiones de las empresas. Los Convenios Internacionales que regulan los pro- Del análisis efectuado a 24 casos contra cedimientos de disputas entre inversores privados Ecuador21 se encuentra que, en la mayoría de ellos, y Estados, establecen que ciertas exigencias deban los árbitros han interpretado de manera extensiva ser satisfechas para que un tribunal arbitral pue- las normas aplicables, lo cual ha derivado en deci- da entrar a conocer el contenido de las supuestas siones favorables a los inversores, tanto en la etapa violaciones al derecho internacional. Esto quiere de jurisdicción como en la resolución de los méritos decir que el Tribunal arbitral debe, en primer lugar, de la demanda. resolver si tiene competencia para intervenir en la controversia sobre la base de los “requisitos de juris- Etapa de jurisdicción dicción”.20 Por otro lado, las violaciones al derecho Los tribunales ordinarios, a nivel nacional e in- internacional se juzgan a partir de lo que se conoce ternacional, también deciden sobre su propia

20 Ratione personae: exigencia de que el inversor que reclama sea un extranjero y no un nacional del Estado, ratione materiae: exigencia de que la disputa esté relacionada con una inversión y que no esté excluida por el TBI aplicable, ratione volontatis: exigencia de que el Estado haya prestado su consentimiento al arbitraje, ratione temporis: exigencia de que los hechos invocados no sean anteriores a la entrada en vigor del TBI cuya vio- lación se invoca. 21 Este análisis excluye las dos demandas (Albacora y GLP), presentadas después del cierre de la fase de investigación de la Comisión. 34 CAITISA competencia. Lo mismo ocurre con los tribunales el tribunal acepta jurisdicción (realizando, en gran arbitrales en el arbitraje comercial –cuya práctica medida, interpretaciones expansivas de las normas) es la fuente de buena parte de las regulaciones del para resolver el caso; mientras que sólo en dos casos arbitraje internacional de inversiones– bajo el fa- el Tribunal no acepta jurisdicción. En los restantes 9 moso principio Kompetenz-Kompetenz: el tribunal casos, el Tribunal no se pronunció sobre la jurisdic- está facultado para determinar su competencia. Sin ción por distintas razones: el caso aún está abierto embargo, lo que sí es peculiar respecto del arbitraje sin resolución sobre la jurisdicción, hubo acuerdo (comercial o de inversiones), por contraste con to- de partes o el inversor retiró la demanda antes del dos los demás sistemas de resolución de controver- laudo de jurisdicción. Los otros dos casos reciente- sias de forma judicial, es que la remuneración eco- mente iniciados, se encuentran en fase de confor- nómica de los decisores está en sus propias manos. mación del panel arbitral. Dicho de otra manera: si los árbitros, nombrados Los casos contra la República del Ecuador ejem- siempre ad-hoc, caso por caso, deciden que no tie- plifican, con claridad, la tendencia mayoritaria de nen competencia para resolver la disputa que se les los tribunales arbitrales a interpretar, extensivamen- trae, sus honorarios pueden verse dramáticamente te (en vez de restrictivamente), los requisitos de ju- disminuidos. En cambio, si deciden que sí tienen ju- risdicción al momento de resolver sobre su propia risdicción y llevan la disputa hasta el final, sus hono- competencia. rarios pueden alcanzar el máximo monto que podría corresponderles. A continuación se analizarán algunos casos en relación con los requisitos de jurisdicción plantea- Esto no sucede en un sistema judicial ordina- dos por Ecuador: rio, donde el contenido de la decisión (rechazo o aceptación de jurisdicción, rechazo o aceptación La Vigencia Temporal del TBI invocado del mérito, determinación de monto de daños, etc.) no impacta sobre la remuneración de los jueces/zas, Uno de los requisitos de jurisdicción se vincula con ya que es fija. El sistema de arbitraje internacional la vigencia del TBI invocado. El precedente más de inversiones existente contiene un incentivo eco- saliente en los casos contra el Ecuador, es el caso nómico muy claro para que los árbitros acepten ju- Chevron II. El interrogante abordado se refirió a la risdicción, desincentivando su rechazo. Esta es una posibilidad de que el TBI fuera aplicable a hechos y de las razones, aunque no la única, que explica la actos anteriores a su propia vigencia. adopción, por parte de muchos tribunales arbitra- Ecuador sostuvo que el Tribunal carecía de ju- les, de criterios amplísimos de jurisdicción que re- risdicción para entender sobre la legitimidad de ese sultan jurídicamente cuestionables. tipo de acontecimientos, los cuales tuvieron lugar El Estado ecuatoriano ha alegado, en todos los antes de la entrada en vigencia del TBI. casos, que el Tribunal no posee jurisdicción para re- El sustento normativo de esta posición para solver la disputa. Las razones invocadas se especifi- el Ecuador se encontraba en el Artículo 28 de la can en el siguiente cuadro: Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Razones invocadas por el Estado el cual establece: “Irretroactividad de los trata- ¿Cuántas para alegar que el Tribunal carece de dos. Las disposiciones de un tratado no obligaran a veces? jurisdicción una parte respecto de ningún acto o hecho que haya Falta de consentimiento al procedimiento arbitral 15 tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada Inexistencia de Inversión Protegida 8 en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna Nacionalidad del Inversor no Protegida por el TBI 7 situación que en esa fecha haya dejado de existir, invocado Bifurcación de Caminos Jurisdiccionales (Fork in salvo que una intención diferente se desprenda del 6 the road) tratado o conste de otro modo”. Asimismo, en el Concepto de Inversor 6 Artículo 13 del Proyecto de la Comisión de Derecho Incompetencia Material: exclusión de materia 6 Internacional, de acuerdo con el cual “el acto de un impositiva Estado no constituye una violación de una obliga- Irretroactividad del TBI 3 ción internacional a menos que el Estado esté com- Elaboración: CAITISA. prometido a dicha obligación en el momento en A pesar de los fuertes fundamentos empleados que ocurre el acto.” por el Estado ecuatoriano para alegar que los dis- Chevron, por su lado, consideró que era inco- tintos tribunales carecen de jurisdicción en los ca- rrecto entender que el principio de la irretroactivi- sos contra Ecuador, se constata que en 13 disputas dad requería que una demanda se base solamente Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 35 en actos y omisiones posteriores a la entrada en vi- la disputa a arbitraje en los términos del Artículo VI gor del TBI. En sus propias palabras: “El principio (3) (a) del Tratado. según el cual un tratado no se aplica a actos ante- Occidental presentó dos juicios ante el Tribunal riores a su entrada en vigor no significa que no po- Fiscal Distrital No. 1 en Quito. Luego, inició otros drá aplicarse a hechos posteriores, pero que estén juicios el 10 de marzo de 2003 y el 14 de abril de relacionados con inversiones previas a esa fecha”. 2003, en conexión con la emisión de las Resoluciones Igualmente, Chevron hizo hincapié en que el 406 y 026 del SRI, las cuales nuevamente rechaza- principio de la irretroactividad “no se infringe por ron otras solicitudes de reembolso del IVA presen- la aplicación del tratado a violaciones continuas y tadas por Occidental. Estos juicios argumentaban a infracciones compuestas que tuvieron lugar du- que las Resoluciones de Negación del SRI violaban rante la vigencia del tratado, incluso si tales actos las disposiciones de las leyes ecuatorianas, con refe- comenzaron antes de su entrada en vigor”. Estos rencia específica a los Artículos 65 y 69A de la Ley dos conceptos resultan novedades aportadas por su Tributaria de Ecuador, sobre los que también versa- planteo que han devenido referencias al momento ría la demanda arbitral en el campo internacional. de pensar el problema de la aplicación retroactiva Esto hacía que Occidental estuviera impedida de de un TBI: el carácter continuo y compuesto de las someter la misma disputa a arbitraje. Para realizar conductas estatales en pugna. este planteamiento, la defensa ecuatoriana correc- El Tribunal partió sobre la base de que los están- tamente enfatizó en que existe identidad objetiva dares de conducta prescritas por el TBI no estaban entre las litigaciones de referencia: todas involucran vigentes antes de su fecha de entrada en vigor y con- las mismas resoluciones de negación y por ende la cordó con el precedente Mondev con respecto a que misma negativa de devoluciones de los aportes tri- “[el] mero hecho de que la conducta anterior no hu- butarios. La disputa fundamental es la misma en biese sido remediada o reparada cuando un tratado ambos foros, el nacional y el internacional. En ra- entra en vigencia” no justifica que un tribunal apli- zón de la elección hecha, Ecuador consideró que que el tratado retrospectivamente a esa conducta. Occidental renunció a su derecho a proceder a un Sin embargo, coincidió con Chevron en que eso no arbitraje internacional. significaba que una violación tiene que basarse sólo Occidental, por su parte, sostiene lo contrario. en actos que tienen lugar después de la entrada en Desde su punto de vista, el reclamo invocado ante vigor del TBI. El Tribunal entendió que “el significa- los tribunales nacionales de Ecuador no se encontrado atribuido a los actos o hechos posteriores a la ba relacionado, en ningún sentido sustancial, con la entrada en vigor pueden ser complementados por inversión; ciertamente, no había hecho, afirmación los actos o hechos anteriores al TBI; esta conducta o reclamo alguno en dichos tribunales con rela- puede ser considerada para propósitos de determi- ción a sus derechos en conformidad con el TBI. Así, nar si una violación de los estándares del TBI ocu- Occidental sostiene que sus litigios en curso ante los rrió después de la fecha de la entrada en vigor.” tribunales de Ecuador fueron planteados solamente para salvaguardar sus derechos a la devolución del Bifurcación de Caminos (Fork in the Road) IVA de acuerdo con las leyes ecuatorianas. Si aten- Respecto del requisito jurisdiccional, comprendido demos a los términos en que se encuentra definida en numerosos TBI, vinculado con la imposibilidad una disputa relacionada con la inversión bajo el ar- para el inversor demandante de optar, a la vez, por tículo VI (1) del TBI, vemos que está relacionada con todos los fueros previstos en el TBI para dirimir sus los derechos que el inversor tiene de acuerdo con pretensiones, conocido como “bifurcación de cami- el Tratado, careciendo de conexión alguna con sus nos” (fork in the road); el caso más relevante es el de demandas pendientes en los tribunales de Ecuador, Occidental Petroleum (Oxy I). que involucran exclusivamente la consistencia de las resoluciones de negación con la Ley Tributaria Ecuador objetó que la disposición “bifurcación Ecuatoriana. Este es el punto de Occidental. de caminos”, incluida en el artículo VI (2) y (3) del TBI Estados Unidos-Ecuador, fulminaba la ju- Contrariamente a lo sostenido por Ecuador, risdicción para Occidental en el caso. Esto porque Occidental afirma que no existe identidad objetiva Occidental, al plantear por separado juicios ante entre los litigios llevados adelante por ambas vías: la los tribunales ecuatorianos, hizo uso de su elección “causa de acción” sometida a arbitraje es diferente irrevocable de someter la disputa presente a las cor- de la causa de acción alegada ante los tribunales tes o tribunales administrativos del demandado de ecuatorianos. La primera es relativa a los derechos acuerdo con el artículo VI (2) (a) del Tratado. Esta del TBI; la segunda, a cuestiones de la legislación elección impedía, por sí misma, el sometimiento de interna. 36 CAITISA

El Tribunal coincidió con Occidental respecto a Exclusión por la Materia (tributaria) la mejor interpretación para el artículo II (3) (b) del Respecto de la previsión jurisdiccional contenida en Tratado. Este artículo, en su segunda oración, prevé numerosos TBI vinculada con la exclusión de ciertas el sometimiento a arbitraje de las medidas injustas materias (en particular, de la materia tributaria, en o discriminatorias incluso si el demandante ha re- todo o en parte) de la jurisdicción CIADI, resulta currido a las cortes o los tribunales administrativos también central el caso Oxy I. del Demandado en procura de una revisión de dichas medidas. Este es un punto normativo dirimen- Ecuador planteó allí, como objeción jurisdiccio- te para el caso (revelando la gravedad de incluir una nal, la exclusión en la disputa de cuestiones de im- cláusula semejante en un TBI). posición en conformidad con el artículo X del TBI Estados Unidos-Ecuador. Curiosamente, el Tribunal se ocupó de aclarar que ese entendimiento no podía ser interpretado en Para comprender el caso resulta fundamen- el sentido de vaciar de contenido las disposiciones tal atender al texto del mentado Artículo, que de “bifurcación de caminos”, que pudiera contener transcribimos: un tratado bilateral de inversiones: las funciones de los mecanismos internos y el arbitraje internacional “1. Con respecto a sus políticas tributarias, cada Par- son diferentes. Para sustentar esto, el Tribunal des- te debe esforzarse por otorgar justicia y equidad en el glosó lo que llama “la prueba de la identidad triple”, tratamiento de la inversión de los nacionales y com- pañías de la otra Parte. la cual se refiere a que en la medida en que una disputa podría involucrar a las mismas partes, el mis- 2. No obstante, las disposiciones de este Tratado, y mo objeto y la misma causa de acción, se podría en particular los Artículos VI y VII, deberán aplicarse considerar como la misma disputa y el mecanismo a cuestiones de imposición sólo con respecto a lo si- de “bifurcación de caminos” impediría su someti- guiente: miento a tribunales concurrentes. (a) expropiación, en conformidad con el Artículo III; El Tribunal sostuvo que lo crucial, en definitiva, (b) transferencias, en conformidad con el Artículo IV; o, era que toda solución debía responder a las circunstancias específicas y a la naturaleza de la disputa, (c) la observancia y vigilancia del cumplimiento de los en la medida en que la naturaleza de dicha disputa, términos de un acuerdo o autorización de inversión sometida a arbitraje, se encuentre principalmente como se hace referencia en el Artículo VI (1) (a) o (b), –aunque no exclusivamente–, basada en tratados; al grado en que estos no se encuentren sujetos a las así, la jurisdicción del tribunal arbitral se encuentra disposiciones de solución de disputas de una Conven- invocada correctamente. ción para evitar la doble imposición entre las dos Par- tes, o hayan sido planteadas de acuerdo con dichas Para el Tribunal ese fue, justamente, el caso en disposiciones de solución y no sean resueltas dentro Oxy I: se sometieron a arbitraje cuestiones basadas de un período de tiempo razonable.” en un tratado y en los tribunales locales en Ecuador, cuestiones relacionadas con la ley interna no con- Según Ecuador, las cuestiones vinculadas con el tractual. El Tribunal desarrolló aquí la doctrina del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el no reembol- efecto acumulativo, o del complemento en materia so del mismo eran, claramente, “cuestiones de im- de las vías procesales disponibles para el inversor. posición”, excluidas de la solución de la disputa de En sus propios términos: “Lejos de crear una si- acuerdo con el Tratado, por el artículo en mención. tuación de incompatibilidad, las decisiones adop- Ciertamente, ninguno de los planteos de Occidental tadas hasta el momento por los tribunales ecuato- vinculados con el Trato Justo y Equitativo o la rianos sobre cuestiones de interpretación de la Ley Protección y Seguridad Plenas se podían aplicar a Tributaria ecuatoriana han sido de gran ayuda para cuestiones de imposición. este Tribunal en su propia interpretación, tanto del Occidental contradijo en esto a Ecuador. Desde Tratado como de las disposiciones relevantes de las su perspectiva, la anterior no era la mejor interpre- leyes ecuatorianas, como se demostrará adicional- tación del artículo X del TBI. El real significado de mente más adelante. Se desprende que las causas la exclusión prevista en esa norma, y la historia de de la acción podrían ser separadas y la naturaleza las negociaciones detrás de su redacción, indica- de las disputas diferente, pero ellas podrían tener rían que la exclusión se aplicaba sólo a cuestiones efectos acumulativos, así como también interactuar de imposición directa, pues éstas son las cuestio- recíprocamente.” nes abordadas por las convenciones a fin de evitar el problema de la doble imposición. Ciertamente, Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 37 según detalla Occidental, nunca existió Tratado de El Tribunal llegó a la conclusión de que se ha- doble imposición alguno entre los Estados Unidos bía traído ante sí una cuestión tributaria asociada y Ecuador. La imposición indirecta estaría, en con- con un acuerdo de inversión. La controversia, por lo secuencia, sujeta a las disposiciones de solución de tanto, se encontraba claramente sujeta a las dispo- disputas del Tratado, sin exclusión de ningún tipo. siciones de solución de la disputa del Tratado. Esto, Para Occidental, ésta fue la interpretación adecuada automáticamente, incluye los estándares de trata- del artículo X, de acuerdo con las normas de inter- miento del artículo II, así como el tratamiento justo pretación de los artículos 31 y 32, de la Convención y equitativo, a diferencia de la exclusión pretendida de Viena sobre la Ley de Tratados. por Ecuador. El párrafo 1 del Artículo X adquirió, de esta manera, su significado pleno según el Tribunal, Cabe indicar también que Occidental apoyó su por lo tanto, el mismo ratificó su competencia y de- interpretación en el hecho de que el artículo en cues- negó la objeción de Ecuador. tión fue redactado siguiendo el Tratado Modelo de Inversiones Bilaterales de los Estados Unidos, y que Este caso demuestra cómo el hecho de incluir la interpretación dada por los funcionarios de ese excepciones específicas no asegura la salvaguarda país, así como también sus declaraciones, deberían del espacio regulatorio en esos temas, ya que los ser determinantes al construir su sentido. Bajo esa inversores pueden, de todas maneras, presentar de- perspectiva, el único propósito del Artículo era evi- mandas y los árbitros, haciendo una interpretación tar conflictos con los cuerpos de solución de dis- expansiva de las normas, aceptar jurisdicción para putas, en cumplimiento de las convenciones para dirimir la disputa. evitar la doble imposición; si se incluyeren todas las clases de imposición en la excepción del artículo, Inexistencia de Inversor Extranjero éste llegaría a carecer de sentido. (nacionalidad del inversor) El Tribunal desechó la interpretación de Ecuador, Respecto del requisito de jurisdicción, vinculado con según la cual todas las cuestiones de tributación la existencia de un inversor extranjero para reclamar estaban eximidas de la solución de disputas como la protección de un TBI, entendemos que un caso lo estipula el Tratado, con la excepción de las ca- particularmente destacado es el de Noble Energy. tegorías específicas mencionadas en el Artículo X. En este caso, Ecuador sostuvo que la empresa Conforme con el Tribunal, “incluso si ciertas cues- Noble Energy no podía plantear un reclamo con- tiones podrían ser, sin embargo, cubiertas por este forme al TBI, ya que no realizó por sí misma la in- artículo y en consecuencia no lo vuelven carente de versión, siendo que sólo promovía reclamaciones sentido, como lo argumenta el demandado, esa in- correspondientes a su co-demandante, Machala terpretación lo restringiría, no obstante, a una apli- Power. cación bastante marginal. Esto no es, evidentemen- te, lo que las partes intentaron al poner un Artículo Al respecto, Ecuador enfatizó que Noble Energy de tanta importancia en un Tratado que es en rea- no era propietaria directa de Machala Power e invo- lidad breve”. có la decisión adoptada por la Corte Internacional de Justicia, en el célebre precedente Barcelona El Tribunal procedió a examinar si la disputa in- Traction, así como también el precedente Amco, so- volucraba cualquiera de las tres cuestiones que se bre la nacionalidad del inversor demandante. enumeraban específicamente en el artículo X, con respecto a las cuales las disposiciones de solución Ecuador planteó, en un punto muy importante de disputas del artículo XI sí se aplicaban positiva- de su argumento, que Noble Energy mantenía una mente. Si ésta involucraba efectivamente cualquiera relación demasiado remota con Machala Power de los elementos mencionados, la disputa quedaría como para poder calificarlo de inversor por derecho en cualquier caso comprendida dentro de las dis- propio. El problema planteado por esta objeción es posiciones del Tratado y la solución de disputas. La sumamente complejo: la conexión que debe existir cuestión de las transferencias no surgía en el caso, entre el accionista (indirecto) y su inversión (indi- como resulta obvio y la cuestión de la expropiación recta). Para respaldar su punto, Ecuador cita un pa- fue analizada por separado. Por otro lado, la cues- saje de la decisión en el caso Enron: “es, en efecto, tión dirimente fue “si la observancia y vigilancia del necesario establecer un límite a partir del cual ya no cumplimiento de los términos de un acuerdo de in- estuviera permitido entablar demandas por tener és- versión, concerniente a cuestiones de imposición, tas solamente una conexión remota con la sociedad está en discusión en esta disputa.” afectada.” 38 CAITISA

Por su lado, Noble Energy planteó que no invo- inversión y los inversionistas tenían poder de deci- caba los derechos de Machala Power, sino sus pro- sión al administrar la compañía local. pios derechos, basándose en una causa de acción El Tribunal de Noble Energy no discrepó con independiente. Noble Energy objetó la pertinencia la declaración formulada por el tribunal del caso de los precedentes invocados por Ecuador para el Enron. En un pasaje crucial, afirmó: “bien puede caso (Barcelona Traction y Amco), proponiendo existir un punto de corte en algún lado, y futuros en cambio que el precedente aplicable era CMS c. tribunales pueden ser llamados a definirlo. En el Argentina, donde se analizó la cuestión en el con- presente caso no se plantea la necesidad de una de- texto del TBI Argentina-Estados Unidos, redactado finición de ese tipo. De hecho, el punto de corte, en términos muy similares a los del TBI aplicables sea cual fuere, no se alcanza por el hecho de que al caso ecuatoriano, donde se leía que no podía en- hayan dos capas intermedias. La relación entre la contrarse “[…] en el derecho internacional un obs- inversión y el accionista directo, por una parte, y el táculo al concepto de permitir reclamaciones de los accionista indirecto, por la otra parte, no es dema- accionistas en forma independiente de la sociedad siado remota. […] El Tribunal toma nota de que, en relevante”, agregando que esa aseveración no deja- todo momento pertinente, Noble Energy ha sido la ba de ser válida “ni [aún en el caso de que] esos ac- compañía matriz final de todas las compañías sub- cionistas [sean] minoritarios o no controladores.” sidiarias que participan en el arbitraje, y de que esas El Tribunal coincidió con Noble Energy: un accio- subsidiarias son de propiedad plena, directa o indi- nista indirecto puede plantear una reclamación en recta, de Noble Energy.” La objeción jurisdiccional el marco del Convenio CIADI y de un TBI en relación de Ecuador fue así desestimada. con una inversión directa. En sus propios términos: “a falta de una disposición en contrario, el TBI y el Etapa de mérito Convenio del CIADI admiten acciones de reparación Los TBI suscritos por la República del Ecuador conde daños y perjuicios formuladas por accionistas in- tienen los estándares de protección de los inverso- directos.” De esta manera, instauró una presunción res habituales en este tipo de instrumentos. De este a favor de la posibilidad de la reclamación por vía modo, protegen a los inversores frente a la expro- de inversión indirecta. piación ilegítima de sus bienes, frente al trato injus- El punto central de la decisión fue aquel en el cual to e inequitativo que le brinde el Estado, frente a la el Tribunal se enfrentó a la determinación de cuán falta de protección y seguridad plenas, o frente al cercana o cuán remota podía permitirse que fuera la trato arbitrario o discriminatorio. También, al igual relación entre los inversionistas, a fin de habilitar la que el resto de los TBI conocidos, las obligaciones posibilidad de sus respectivos reclamos autónomos: establecidas en estos instrumentos son unidireccio- “¿cuán indirecto puede ser un accionista para aún nales, es decir, de los Estados hacia los inversores, así calificar como inversionista a los efectos del tra- no se establecen obligaciones de los inversores hacia tado? ¿Existe un límite? Si lo hay, ¿se alcanzó en el los Estados. presente caso? En otros términos, ¿cuántas capas o Más allá de lo anterior, otro rasgo característico compañías pueden interponerse entre los accionis- de los TBI en general, que encontramos repetido en tas directos y el inversionista indirecto?” los suscritos por la República del Ecuador, es su es- Machala Power era de propiedad plena y direc- cueta redacción; los estándares mencionados están ta de Noble Energy International Ltd. (registrada definidos en pocas palabras, de un modo general. en las Islas Caimán), de propiedad absoluta y di- Es muy difícil saber de antemano qué es lo que estos recta de Samedan of North Africa, Inc. (registrada estándares implican en concreto para las partes. Por en Delaware), que a su vez era de propiedad ab- lo tanto, esto ha dado un gran campo de maniobra soluta y directa de Noble Energy. O sea que en- a los tribunales arbitrales, para establecer interpre- tre Machala Power y Noble Energy se interponían taciones amplias que han llevado a las numerosas dos capas. El Tribunal remitió al famoso pasaje del condenas multimillonarias que penden sobre el precedente Enron, donde se declaraba que debe Ecuador. existir un punto de corte en la cadena de compa- En los 6 casos en que el Tribunal ha laudado a ñías. Dados los hechos planteados en ese caso, el favor del inversor,22 según los Tribunales, las cláusu- tribunal concluyó, sin embargo, que no se había las transgredidas por el Estado ecuatoriano fueron alcanzado ese punto, ya que Argentina había invi- las siguientes: tado especialmente a los accionistas a realizar la

22 Oxy I, Duke Energy, Oxy II, Chevron II, Perenco y Burlington. Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 39

•• Trato Justo y Equitativo: Oxy I, Duke Energy, Oxy Inversiones entre la República de Ecuador y Estados II y Perenco. Unidos de América. •• Expropiación Directa/ Indirecta: Oxy II, Burlington El Tribunal dio la razón al inversor y el laudo y Perenco. contuvo la condena en daños más cuantiosa en la •• Denegación de Justicia: Chevron III. historia del CIADI, USD $1.769,6 millones, más intereses. La condena se fundó en la violación a los es- •• Cláusula Paraguas: Duke Energy. tándares de “trato justo y equitativo” y de expropia- •• Trato no discriminatorio o arbitrario: Oxy I. ción legítima bajo el TBI Estados Unidos-Ecuador. •• Protección y Seguridad Plenas: Oxy I. En última instancia, sin mayor sofisticación de •• Trato Nacional: Oxy I. técnica jurídica, el Tribunal dio por cierto que la ter- minación del contrato había sido una respuesta cla- Trato justo y equitativo ramente “desproporcionada” por parte de Ecuador, respecto del incumplimiento contractual previo de Este estándar, aplicado en un número importante de Oxy. El principio de proporcionalidad fue considera- casos, se considera uno de los más ambiguos e im- do por el Tribunal como parte del estándar de “trato precisos, por lo cual casi siempre se puede alegar su justo y equitativo” bajo el TBI. Esta fue, por tanto, violación y obtener un resultado favorable para los la fuente de responsabilidad jurídica sobre la que se inversionistas. En este sentido, la UNCTAD expresó condenó a Ecuador. que esto se ha convertido en “la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de Otro ejemplo muy interesante del funcionamiento inversores en el marco de Acuerdos Internacionales del estándar de trato justo y equitativo lo brinda el de Inversión”. Al respecto, la UNCTAD también se- caso entablado por Perenco, empresa de nacionali- ñaló que los árbitros interpretaron el concepto de dad francesa que tiene como actividad principal la trato justo y equitativo en un sentido bastante am- explotación y refinamiento de petróleo en los bloques plio, llegando a la conclusión de que el resultado 7 y 21 de la región amazónica. puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, A partir del año 2006, como efecto del incre- que favorece indebidamente a los intereses de los mento de los precios internacionales del barril de inversores, e ignora la regulación legítima en pro del petróleo, el Estado ecuatoriano introdujo reformas 23 interés público”. a la Ley de Hidrocarburos (Ley No. 2006-42), dispo- Tal vez, el ejemplo más relevante sobre el es- niendo que los excedentes sobre el precio del petró- tándar de trato justo y equitativo en toda la juris- leo serían participados a favor del Estado (Art. 44) prudencia del CIADI se encuentre, justamente, en en un 50% y, luego, en un 99% (Decreto 662). uno de los casos enfrentados por la República del Para Perenco, estas medidas repudiaban los Ecuador, el caso OXY II. términos fundamentales de los contratos de parti- En mayo de 2006, Ecuador declaró la caduci- cipación celebrados entre esa empresa y el Estado, dad del contrato con la petrolera estadounidense al haberse frustrado sus legítimas expectativas, así Occidental, después de que la misma transfirie- como discriminado y expropiado sus inversiones sin ra el derecho del 40% de sus acciones a Encana compensación. Corporation (canadiense), sin el permiso del En términos de derecho internacional de las in- Ministerio de Energía, y en violación de la legislación versiones, el caso se llevó a cabo bajo el estándar de ecuatoriana. trato justo y equitativo. El Tribunal consideró que el Oxy argumentó que la acción de caducidad apli- porcentaje de 50% de apropiación del Estado, so- cada por el Estado ecuatoriano respecto de los con- bre la renta petrolera extraordinaria establecida en tratos en vigor, violaría los principios legales, consti- la Ley 42, no implicaba de por sí una violación del tucionales y administrativos de Ecuador, incluyendo estándar de trato justo y equitativo. El Tribunal con- los principios de proporcionalidad, igualdad, buena sideró que el estándar de trato justo y equitativo era fe, así como legítimas aspiraciones. La compañía un estándar autónomo, contenido en el tratado, y señaló que, entre otros, esta acción constituye una no equivalente al estándar de trato mínimo bajo el flagrante violación de las obligaciones ecuatorianas derecho internacional general. La aplicación del es- sobre trato justo y equitativo determinadas en el tándar de trato justo y equitativo requería, según el artículo II del Tratado De Protección Recíproca De Tribunal, un juicio balanceado entre las expectativas razonables del inversor y los poderes regulatorios del Estado. En este caso, el Tribunal entendió que 23 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012). 40 CAITISA una empresa experimentada en el negocio de la ex- Los tribunales arbitrales han admitido la posibi- tracción y venta de petróleo como Perenco, no po- lidad de aplicar el estándar de protección frente a día no anticipar la revisión, por parte de un Estado, la expropiación ilegítima, en casos en los cuales los del marco legal de regulación de sus recursos na- Estados no han dispuesto abiertamente una expro- turales. El Tribunal le dio importancia al hecho de piación, sino que –a criterio del tribunal respectivo– que Ecuador no fue el único Estado, en esos años, han tomado una medida administrativa equivalente en revisar la legislación sobre recursos naturales en a una expropiación en virtud de sus efectos, en el términos similares a los de la Ley 42. sentido de limitar severamente la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad sobre sus bienes en el No obstante, el cambio –por medio del Decreto país por parte del inversor. A esto se llama “expro- 662– de la regulación para escalar hasta el 99% de la piación indirecta”. renta extraordinaria, sí constituía una violación del trato justo y equitativo. Un ejemplo de cómo los tribunales han aplicado el estándar de expropiación indirecta en casos con- Como se ve, las violaciones al trato justo y equi- tra la República del Ecuador lo encontramos en el tativo dependieron, en última instancia, del aumen- caso Burlington. to de los derechos del Estado ecuatoriano sobre la renta petrolera extraordinaria de un 50% a un 99%, La empresa Burlington, de nacionalidad esta- y de los pormenores de esa escalada. dounidense, y sus subsidiarias de propiedad total, tienen como actividad principal la explotación y re- Inconsistencia en los laudos finamiento de petróleo. En el año 2009, Burlington Cinco casos contra Ecuador han tenido lugar como suspendió su operación en los Bloques 7 y 21, por consecuencia de la misma Ley 42 de hidrocarburos. lo que Ecuador se hizo cargo de la explotación en En tres de los cinco, el Tribunal ha emitido un laudo ambos bloques, tres días más tarde. Para dicha em- pronunciándose sobre la violación de los estándares presa, la Ley de Hidrocarburos 42-2006 y el Decreto de trato justo y equitativo. Vale la pena resaltar que, Nº 662 constituyeron, entre otras violaciones, una a pesar de que las circunstancias son casi idénticas expropiación de sus inversiones. en todos los casos y la razón que origina la deman- El Tribunal, tomando en cuenta las reglas del da es la misma, la decisión de los árbitros ha sido CIADI, determinó, el 14 de diciembre de 2012, que diferente. Ecuador expropió los bienes de Burlington en los En el caso Perenco, el Tribunal falló violación del bloques 7 y 21. La decisión sobre expropiación se trato justo y equitativo del inversor cuando el Estado basó en la toma de posesión física por parte del incrementó a 99% el beneficio para el fisco en la ren- Gobierno de dos campos petroleros de Burlington. ta petrolera. Sin embargo, en el caso Occidental, el Con respecto a la demanda sobre expropiación indi- Tribunal consideró que la violación se había dado recta, la mayoría del tribunal consideró que la tasa en el momento en que el Estado incrementó a 50% de recuperación sobre la renta petrolera extraordi- las ganancias extraordinarias que recibía de los con- naria impuesta por la Ley 42 (y su escalada impues- tratos de participación. Por su parte, el Tribunal en ta por el Decreto 662) no constituía expropiación, el caso Burlington, el cual se analiza más adelante, a pesar de haber llegado al abultado 99%. La inver- consideró que ni el incremento de 50%, ni el de 99%, sión siguió siendo rentable, aún si las ganancias fue- constituían violación del estándar de trato justo y ron limitadas, lo cual nunca puede ser equivalente equitativo. a expropiación. Esta toma de posesión física de la inversión (en los términos del Tribunal, “de los pro- Protección frente a la expropiación directa e indirecta pios medios de producción”) fue considerada una expropiación, a diferencia de las medidas que sólo La protección frente a la expropiación ilegítima brin- limitaban la ganancia del inversor, porque implicaba dada por los TBI a los inversores no puede consistir una privación completa de su capacidad de obtener en la cancelación de la potestad del Estado de ex- rédito alguno a través de su inversión. En tanto esta propiar bienes en su territorio (lo cual constituye un expropiación no fue compensada, el Tribunal enten- derecho soberano), sino en la regulación del modo dió que fue ilegítima bajo el TBI. en que esa expropiación debe producirse. Así, bajo la protección de la mayor parte de los TBI, la expro- El árbitro Orrego Vicuña disintió con la decisión piación debe ser llevada adelante para favorecer un de la mayoría, consideró que Ecuador debió haber fin de utilidad pública, de manera no arbitraria ni sido condenado por más violaciones del derecho in- discriminatoria, garantizando el debido proceso, y ternacional, ya que el derecho internacional exigía contra una pronta compensación económica. considerar, como parte de la expropiación ilegítima, Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 41 a las medidas impositivas de Ecuador. La diferencia aprovecharse de los TBI para intentar coartar el po- más importante reside en que Orrego Vicuña afirmó der de las cortes nacionales, e influir o modificar sus que no sólo la expropiación física debía ser tenida decisiones. por expropiatoria, sino también las medidas impo- El caso, quizás más conocido, de denegación de sitivas impuestas por la Ley 42 y el Decreto 662. justicia en el arbitraje internacional, es la demanda presentada por Chevron contra Ecuador. A inicios de Denegación de justicia los años noventa, TexPet (ahora Chevron) presentó La denegación de justicia comprende la imposibili- siete demandas en contra del Estado ecuatoriano; dad de efectivizar el derecho de acceso a la justicia una década después, en vista de que no existía res- para la solución de una disputa, sea por incumpli- puesta alguna por parte de los tribunales ecuatoria- miento del debido proceso, o por una innecesaria nos, acudió al arbitraje internacional. Crevron alegó dilación en el tiempo, de tal manera que el deman- que Ecuador obstaculizó su acceso a la administra- dante pierda esperanza de poder llegar a una reso- ción de justicia y vulneró el TBI celebrado con los lución efectiva del caso. Estados Unidos. Finalmente, el Tribunal arbitral fa- lló a favor de Chevron. Para llegar a esa conclusión, En los casos de demandas contra Ecuador, tres interpretó de manera expansiva la norma, indican- empresas inversoras han alegado haberse visto de- do que el derecho de los inversores, incluido en el negados de justicia: Duke Energy, Chevron II y Merck TBI, constituye lex specialis, distinta de la ley consue- Sharpe &Dohme. tudinaria internacional en relación a la denegación En el caso de Duke Energy, las demandantes de justicia. Por este motivo, el alto umbral para el acusan a Ecuador haber incurrido en denegación establecimiento de denegación de justicia, determi- de justicia, por no haber sometido sus reclamacio- nado en la ley consuetudinaria internacional, podía nes a procedimientos de arbitraje locales ni haber ser mucho menos exigente. tramitado oportunamente sus reclamaciones tributarias. Argumentan que Ecuador no ha establecido Trato no discriminatorio o arbitrario medios eficaces para hacer valer las reclamaciones Este estándar establece que los inversionistas, tan- y respetar los derechos relativos a la inversión de to nacionales como extranjeros, deberán gozar de las demandantes, en violación del artículo II (7) del igualdad de condiciones con respecto a la adminis- TBI, lo que equivale a una denegación de justicia. tración, operación, expansión y transferencia de sus Sin embargo, en este caso, el Tribunal decidió que inversiones. Por lo tanto, no podrán ser objeto de Ecuador “no ha faltado al cumplimiento del artícu- medidas arbitrarias o discriminatorias. De esta for- lo II (7) del Tratado”. ma se asegura igualdad en la aplicación de norma- El inversionista Merck Sharpe & Dohme, por su tiva y que el Estado no legisle lesionando derechos parte, ha demandado al gobierno de Ecuador ar- solo para ciertos inversionistas. gumentando que los tribunales locales ecuatorianos Inversores extranjeros han argumentado la vio- han fallado injustamente en una disputa privada en- lación al estándar de trato no discriminatorio o ar- tre el Merck y otra empresa local (Nueva Industria bitrario en 14 de los 24 casos. El caso Oxy I es un Farmacéutica Asociada). La compañía local de me- ejemplo en el cual el inversor no está de acuerdo con dicamentos genéricos NIFA, demandó a Merck en la decisión del Servicio de Rentas Internas de negar las cortes nacionales luego de que Merck no cum- la devolución de IVA por reformas tributarias en el pliera con el compromiso de vender una planta de Ecuador, ya que la considera arbitraria y discrimi- producción de medicamentos con sede en Ecuador. natoria. La compañía argumentó que las medidas Merck argumentó que los daños otorgados por los resultan discriminatorias, puesto que sólo se apli- tribunales locales en su contra son irracionales, no can a las compañías de exploración y producción sólo pide al Tribunal internacional que Ecuador in- de petróleo de la industria y no sistemáticamente a demnice y exima de responsabilidad a la compañía otros exportadores ecuatorianos. contra cualquier pérdida causada por la ejecución de la sentencia en su contra, sino que solicitó que Sin embargo, la ley de devolución de impuestos el Gobierno impidiera que se ejecutara una decisión estaba diseñada solamente para los exportadores de judicial obtenida durante un litigio privado, mien- bienes manufacturados, nunca se pensó en aplicarla tras el caso aún estaba siendo evaluado por la Corte para el sector de hidrocarburos. El Ecuador argu- Nacional de Justicia de Ecuador. El Tribunal arbi- mentó que las medidas no fueron discriminatorias, tral todavía no ha laudado, pero la mera existencia porque fueron aplicadas de igual manera a todas de la demanda refleja cómo los inversores pueden las compañías petroleras extranjeras o nacionales. 42 CAITISA

Finalmente, el Tribunal falló a favor de Oxy I, acu- casi ninguna inversión ecuatoriana en ese sector. sando al Gobierno ecuatoriano de haber actuado, Perenco, por ejemplo, alega que al infligir delibera- parcialmente, de manera discriminatoria. damente un daño a las compañías no ecuatorianas, entre ellas Perenco, Ecuador ha dado un tratamien- Protección y seguridades plenas to más favorable a las inversiones de las compañías nacionales. Sin embargo, Perenco no ha podido En la actualidad, el concepto se extiende más allá demostrar que en la promulgación o aplicación de de la protección física, y se la ofrece en contra de la Ley 42, Ecuador intentara “favorecer a inversio- violaciones a los derechos de los inversionistas por nistas nacionales mediante la discriminación contra medio de leyes y regulaciones del Estado anfitrión. inversionistas extranjeros”. Como la propia Perenco Al momento, existe consenso en que la cláusula no admite, la Ley 42 se aplico por igual a todos los par- ofrece protección absoluta en contra de afectacio- ticipantes en ese sector, independientemente de su nes físicas o legales, por lo que el Estado no es res- nacionalidad, por lo tanto, es evidente que no tuvo ponsable de prevenir dichas vulneraciones; sin em- el efecto de discriminar a las empresas basándose en bargo, el Estado ecuatoriano ha sido demandado la nacionalidad. Decir que la Ley 42 es discrimina- por vulneraciones a esta cláusula cuando ha inten- toria porque en un sector dominado por entidades tado recuperar sus atributos esenciales o al equili- extranjeras esta Ley afectó numéricamente más a los brar las ganancias en el sector de hidrocarburos. no nacionales que a los nacionales, no tiene sentido. Trato Nacional Finalmente, otros dos casos donde la violación de la cláusula de trato nacional fue invocada son La cláusula de trato nacional obliga al Estado recep- los de GLOBALNET-Únete Telecomunicaciones y tor de la inversión a no discriminar entre inversio- Copper Mesa. En el primer caso, la compañía argu- nistas nacionales y extranjeros al crear y aplicar su mentó que la demora en asignar las disposiciones normativa y, por tanto, igualar la posición del inver- de interconexión, causaron que, mientras la compa- sionista extranjero al nivel que se ofrece al nacional. ñía demandante estaba impedida de operar y explo- Una crítica a esta cláusula es que el inversionista tar su concesión, los demás operadores estatales y nacional no recibe los mismos beneficios y protec- privados del Ecuador si contaban con las referidas ción con los que cuenta el extranjero y tampoco la interconexiones y se encontraban en condiciones de posibilidad de recurrir a mecanismos de arbitraje prestar sus servicios. internacional, lo cual resulta discriminatorio con el inversionista ecuatoriano. En ocho casos, inversores Por su parte, Copper Mesa reclamó que el Estado han argumentado que el Estado los trató de manera había otorgado un trato más favorable a la compa- diferente que sus nacionales: Oxy, Encana, Perenco, ñía minera estatal ENAMI, cuando se le concedió un Murphy, GLOBALNET-Únete Telecomunicaciones y derecho de adquisición preferente sobre proyectos Copper Mesa. mineros. El Estado contestó que esa preferencia a la compañía estatal minera es un derecho legítimo de En los casos de Oxy I y II y de Encana, la argu- política pública y no una discriminación por nacio- mentación es similar. Las empresas arguyen que la nalidad, ya que ningún inversor ecuatoriano privado denegación de devolución de impuestos al valor disfruta del mismo privilegio. agregado (IVA), no se aplicó a inversores en el área de producción de bienes para la exportación. Sin Situación de la ejecución de laudos arbitrales en embargo, el Gobierno dejó en claro que Encana y el Ecuador Oxy no fueron tratadas de manera menos favorable que todos los inversores, es decir, compañías petro- La ejecución de laudos arbitrales de acuerdo al leras que se encuentran en la misma situación, ya convenio CIADI y a las reglas UNCITRAL sean ecuatorianas o extranjeras. Cabe señalar que inversores en otras industrias no petroleras, se en- Los laudos dictados por tribunales de arbitrajes son cuentran en distintas circunstancias, por lo tanto, exigibles para su ejecución por parte de los inver- no es posible reclamar por discriminación basada sionistas, una vez que hayan quedado en firme, es en la nacionalidad del inversor. decir, cuando el laudo ya no admite recurso alguno. Sin embargo, para que los laudos obtengan la cali- En los casos de Perenco y Murphy, la base de dad de firmes deben atravesar por los procedimien- la argumentación se centra en que la Ley 42 gene- tos administrativos que indican las reglas arbitrales ro un beneficio desproporcionado para los nacio- por las que se rigió el Tribunal (las del Convenio del nales, respecto de las inversiones extranjeras en el CIADI o las de UNCITRAL) y, de ser el caso, del pro- sector petrolero de producción, dado que no existe cedimiento establecido en la legislación interna de Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 43 aquellos Estados en que el inversionista procure la que su contenido no será contrario a principios del ejecución de laudos arbitrales. ordenamiento jurídico del Estado o puedan afectar derechos de aquel contra quien se intenta ejecutar Actualmente, los casos abiertos que el Ecuador el laudo. enfrenta son arbitrajes ante el CIADI y ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), bajo las reglas de Situación actual para la ejecución de laudos UNCITRAL, por este motivo, a continuación se ana- extranjeros lizan los procesos de ejecución de los laudos resul- tantes regidos por estas normas. En la actualidad, el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) establece las competencias ju- Ejecución de laudos bajo el reglamento CIADI risdiccionales y los procedimientos necesarios para la homologación y ejecución de sentencias, laudos De acuerdo a lo que estipula el Convenio CIADI en y actas de mediación emitidas en el extranjero, que sus artículos 53, 54 y 55, un laudo es ejecutable una tengan características o efectos de sentencia de vez que adquiere el carácter de definitivo; es decir, acuerdo a su legislación de origen. que los recursos interpuestos contra el mismo hayan sido resueltos, o bien, que haya transcurrido el El COGEP establece como autoridad compe- plazo establecido para interponer recursos sin que tente, para el reconocimiento y homologación de las partes lo hayan hecho. Los laudos definitivos tie- las decisiones judiciales, a la Corte Provincial de nen la misma obligatoriedad para el Estado conde- Justicia, a través de una de sus salas especializadas. nado que una decisión judicial dictada en territorio En el mismo sentido, se determina que para la ejecu- nacional. ción, será competencia del juez de primera instancia del domicilio del demandado. Por otra parte, es posible que un laudo pueda ejecutarse, pese a encontrarse en proceso de revi- De acuerdo con esta normativa, el proceso de sión o anulación, siempre y cuando no haya sido homologación de una sentencia, o laudo extranjero, suspendida su aplicación (decisión que depende iniciará mediante solicitud del requirente a la sala del Comité de Anulación o del propio Tribunal, en especializada de la Corte Provincial, la misma que caso de un recurso de revisión). De todas maneras, citará a la persona contra quien se busca ejecutar en estos casos, el laudo sigue teniendo un carácter la sentencia para que, en un plazo de 5 días, pue- provisorio y no definitivo. Por su parte, el Artículo da presentar y probar su rechazo a la mencionada 54 (2) del CIADI dispone que la ejecución de laudos ejecución. De considerarse que el rechazo a la eje- deba realizarse a través del procedimiento y de las cución se encuentra debidamente fundamentado, la instancias u organismos administrativos que sean Corte llamará a una audiencia en un plazo máximo designados para ello, de acuerdo con la legislación de 20 días, donde sustanciará y resolverá las preten- interna del Estado. siones presentadas por la partes. A su vez, la Corte está obligada a resolver la Ejecución de laudos bajo el reglamento UNCITRAL homologación y determinar la ejecución de la sen- Las reglas UNCITRAL, en su artículo 34 (2), dis- tencia o laudo extranjero, en un plazo no mayor a ponen que “las partes se comprometen a cumplir 30 días contados desde el día en que se realizó la el laudo sin demora”, de lo cual se deduce que la citación. ejecución se debe realizar con mínima dificultad, El COGEP reconoce que el procedimiento de lo que podría implicar obviar un procedimiento de ejecución de una sentencia (y un laudo extranjero reconocimiento, puesto que significaría demorar la con la misma calidad) es la vía de apremio; así, el ejecución del laudo. COGEP, en su artículo 134, establece que: “apre- No obstante, en los casos de arbitraje de inver- mios son aquellas medidas coercitivas que aplican siones a los se apliquen reglas UNCITRAL, podrían las o los juzgadores para que sus decisiones sean utilizarse subsidiariamente las normas de ejecución cumplidas por las personas que no las observen vo- ratificadas por Ecuador, como la Convención sobre luntariamente dentro de los términos previstos.” el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias El COGEP establece requisitos a tomar en cuenta Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de por parte de las Cortes Provinciales para que dicha Nueva York), y la Convención Interamericana so- homologación sea jurídicamente válida en el país. Al bre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 respecto, en su artículo 104, el COGEP determina (Convención de Panamá). Estos instrumentos esta- que un laudo o sentencia extranjera pueden ser sus- blecen que, los laudos dictados por tribunales ar- ceptibles de homologación tan solo si: bitrales, deben pasar por un examen que garantice 44 CAITISA

a. Poseen las formalidades externas necesarias para Casos emblemáticos contra Ecuador: ser considerados auténticos en el Estado. deficiencias contenidas en las actuaciones y b. Que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzga- laudos de los tribunales arbitrales da, conforme con las leyes del país en donde fue dictada y la documentación anexa necesaria está CHEVRON II debidamente legalizada. La empresa petrolera Texaco Oil Company–actual- c. Que de ser el caso, estén traducidos. mente Chevron Oil Company– inició sus operacio- d. Que se acredite con las piezas procesales y certifi- nes en el Ecuador en el año 1964, las cuales conclu- caciones pertinentes, que la parte demandad fue yeron en el año 1992. Entre 1991 y 1993, durante legalmente notificada y que se haya asegurado la las negociaciones sobre la liquidación del último debida defensa de las partes. contrato de concesión, la compañía presentó ante e. Que la solicitud indique el lugar de citación de la la justicia interna ecuatoriana 7 juicios, cuya preten- persona natural o jurídica contra quien se quiere sión alcanzaba los 553 millones de dólares. hacer valer la resolución expedida en el extranjero. En el año 2006, los directivos de la compañía Estableciendo, además, que aquellos laudos Chevron que absorbiera a Texaco en 2001, alega- o sentencias extranjeras que condenen al Estado ron que como la empresa no había obtenido hasta ecuatoriano podrán ser reconocidos por la jurisdic- el momento ninguna sentencia en las causas inter- ción nacional, siempre y cuando no contraríen las puestas por la compañía anterior, el Estado ecua- disposiciones constitucionales o legales del país, y toriano le habría denegado su derecho al acceso de se encuentren concordantes con los convenios inter- justicia de manera sistemática. Basándose en este nacionales vigentes en el Ecuador. criterio, Chevron decidió interponer una demanda Por otra parte, es importante mencionar que el internacional ante la Corte Permanente de Arbitraje, procedimiento de homologación no es de ninguna bajo las normas de UNCITRAL, amparados en el forma un acto de revisión a las decisiones funda- TBI suscrito entre Ecuador y los Estados Unidos. De mentales de las sentencias o autos extranjeros, o igual forma, la compañía dedujo que la forma en que se pretenda generar, en base a este procedi- que define “inversión” en el TBI, era lo suficiente- miento, una especie de instancia posterior que deje mente amplia como para amparar a las inversiones sin efecto las providencias tomadas por los juzgados realizadas por Texaco en 1973 y 1977, e incluir las o tribunales arbitrales foráneos, pues limita el accio- demandas legales y contractuales que podrían nacer nar de los juzgados provinciales ecuatorianos a un de sus operaciones en el futuro. examen procedimental de las sentencias o laudos, En respuesta, el Estado ecuatoriano impugnó la que busca identificar posibles falencias en el debido competencia del Tribunal, debido a que el TBI invo- proceso relativo a su emisión y validez, tal y como cado entró en vigencia con posterioridad a las in- prevé el artículo 103 del COGEP que dictamina que: versiones efectuadas por Texaco en el Ecuador. De “las sentencias, laudos arbitrales y actas de media- igual manera, la defensa alegó la improcedencia de ción expedidos en el extranjero que hayan sido ho- la acción ya que las causas rechazadas en la función mologados y que hayan sido pronunciados en pro- judicial del Ecuador están sometidas a la legislación cesos contenciosos o no contenciosos, tendrán en interna ecuatoriana, la cual contempla el mecanis- el Ecuador la fuerza que les concedan los tratados y mo de recusación en contra de los funcionarios judi- convenios internacionales vigentes, sin que proceda ciales que incumplan con los términos establecidos su revisión sobre el asunto de fondo, objeto del pro- en un proceso judicial, condicionado a que los re- ceso en que se dictaron.” trasos sean atribuibles a su inacción. El procedimiento de homologación en el COGEP Ante ambas posturas, el tribunal de apelaciones se constituye en la pieza fundamental para la ejecu- decidió que Ecuador había incumplido el artículo II ción de laudos extranjeros en el país, reconociendo (7) del TBI, debido a una demora indebida por par- que, de acuerdo a esta normativa, toda sentencia o te de los tribunales ecuatorianos en dictar sentencia laudo que no cumpla con el procedimiento o que sobre siete casos presentados por Texaco y, por lo vulnere los requisitos para su homologación, se esti- tanto, se le hizo responsable por los daños que afec- ma como inválida a la luz de la legislación ecuatoria- taron a los demandantes. na y, por tanto, inejecutable en territorio nacional. Particularidades del caso: •• La pretensión de Chevron era improcedente y debió ser desechada de inmediato, ya que pretendía que Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 45

el Tribunal asumiera las funciones jurisdiccionales Versión citada por el Versión publicada en el internas del país, violando la soberanía nacional. Tribunal: Registro Oficial: •• El TBI en el cual se fundamenta la jurisdicción y Artículo 1 Artículo 1 competencia del Tribunal, fue suscrito en un espa- 1. Para los fines de este Tratado: 1. A efectos del presente Tratado: cio temporal muy posterior al tiempo hasta el cual (a) “Inversión significa todo tipo de (a) “Inversión significa toda clase de inversión tales como el capital social, la compañía petrolera mantuvo inversiones en el inversión en el territorio de una Par- las deudas y los contratos de servicio país, las cuales concluyeron en 1992. El Tratado, te, en posesión o bajo control direc- y de inversión, que se hagan en el terri- en cambio, entró en vigencia en 1997, cinco años to o indirecto de nacionales o com- torio de una Parte y que directa o in- pañías de la otra Parte, como, por después de que Chevron (Texaco) saliera del país, directamente sea propiedad de nacio- ejemplo, contratos de participa- por lo cual el Tribunal no tenía jurisdicción ratione nales o sociedades de la otra Parte o ción, endeudamiento, prestación esté controlada por dichos nacionales temporis para conocer el proceso, puesto que el TBI de servicios, e inversiones; e incluye: no contempla ninguna cláusula de retroactividad. o sociedades, y comprende: (ii) una compañía o participa- (ii) Las sociedades o las acciones •• Respecto del tiempo transcurrido, muchos de los ciones accionarias u otros inte- de capital u otras participaciones reses en una compañía o intere- procesos judiciales tenían una evidente carencia o en sus activos; de impulso por parte de Chevron y ni siquiera se ses en los activos de la misma; habían activado procedimientos de queja o re- (iii) una solicitud de indemniza- (iii) El derecho al dinero o alguna ción monetaria o una solicitud operación que tenga valor econó- cusación en contra de los funcionarios judiciales de ejecución con valor económi- mico y que esté relacionada con que, a su decir, le denegaron el acceso a la justicia. co, y asociada con una inversión. una inversión. •• En la misma línea del punto anterior, al no haber Elaboración: CAITISA. agotado los procedimientos existentes en la legis- lación nacional, Chevron mal podría haber alega- Estas inconsistencias en los textos no pueden pa- do ser víctima de una denegación de justicia en su sarse por alto debido a la manera en que alteran el contra, ya que simplemente era consecuencia de sentido de las cláusulas; en el caso del artículo 1 su propia inacción dentro del sistema judicial, por del texto interpretado por el Tribunal, la definición falta de interés procesal por parte de la empresa. de inversión se encuentra redactada de una manera •• Muchas de las acciones judiciales iniciadas por más amplia que la versión del Registro Oficial ecua- Texaco (hoy Chevron) habían sido, en su mayoría, toriano, lo que, en el contexto jurídico internacional desestimadas al momento de resolver el arbitraje, y para el caso particular, significaría que el Estado por lo que no cabía que el Tribunal internacional tiene que otorgar una protección más amplia en resolviera un proceso que se estaba conociendo en materia de inversiones. las cortes nacionales de jurisdicción interna. Lo mismo ocurre en los literales (ii) y (iii), en los •• Los argumentos planteados por la defensa del cuales, por la forma de redacción, se cambia el sen- Estado fueron claros y contundentes. Sin embargo, tido al decir que la inversión comprende “una com- el equipo jurídico de la petrolera hizo un acto de ge- pañía o participaciones accionarias u otros intere- neración espontánea de jurisprudencia por medio ses en una compañía o intereses en los activos de la del cual dieron una nueva interpretación a una insti- misma” y, “una solicitud de indemnización mone- tución del derecho tan básica y fundamental, como el principio de irretroactividad de la norma legal. taria o una solicitud de ejecución con valor econó- mico, y asociada con una inversión.” Así, se puede •• Cabe resaltar un hecho que la Comisión encontró establecer que el Tribunal buscaba que la figura de dentro de la investigación de este proceso, que en inversión en el Tratado se adaptara de manera que el Laudo Parcial sobre Méritos del 30 de marzo pudiera contener la obligación de proteger las inver- del 2010, el Tribunal cita textualmente los artícu- siones hechas por Chevron. los I, II y VI pertinentes, del TBI, sobre los cuales versa la controversia; en donde, al momento de La interpretación del Tribunal se basó en el tex- comparar el TBI citado por el Tribunal con el TBI to del TBI presentado por Chevron, que contenía oficial que fue publicado el 11 de enero de 2011 definiciones más amplias. Este hecho perjudicó al en el Registro Oficial del Ecuador (Suplemento) Estado ecuatoriano debido a la forma ilegal y mali- No. 360, se encontraron algunas diferencias en los ciosa con la que se trató de exigir la retroactividad contenidos del texto, es decir, que el TBI utilizado del convenio dentro del proceso. por el Tribunal y el oficial no son iguales, lo cual constituye una inobservancia grave en el proceso. El Tribunal asumió, de forma increíble y de la Por ejemplo, en la página 55 del Laudo Parcial so- manera más irrespetuosa e intrusiva con la justi- bre Méritos, en el literal a) del artículo 1, citado cia ecuatoriana, que Chevron no hubiere obtenido por el Tribunal, se agregan palabras que no cons- ningún rédito positivo si hubiese presentado cual- tan en el texto publicado en el Registro Oficial. A quier recurso judicial en el país, por lo cual justifi- continuación las dos versiones: có que no haya realizado actos de reclamo ante la 46 CAITISA justicia interna para agotar los recursos judiciales y Particularidades del caso: administrativos existentes. Para el Tribunal y para •• El Tribunal actuó sin pronunciarse sobre su com- Chevron, en Ecuador, no existía virtualmente estado petencia y se dispuso al Estado requerir al juez que de Derecho. llevaba la causa en la Corte de Ecuador, informar Para Ecuador, pretender demostrar una tesis téc- acerca de la fecha tentativa en la cual emitiría su nico-jurídica en su defensa, por más clara, correcta y sentencia. Este hecho, evidencia una indebida injerencia del Tribunal internacional sobre la decisión lícita que ésta fuera, dentro de foros descaradamen- soberana de un juez autónomo. te parcializados hacia el inversor, se transmuta en un fútil y lastimero ejercicio de barbarie jurídica sin •• El 14 de febrero de 2011, tras ocho años de litigio, final, ya que el Tribunal ad-hoc, como se ha demos- la Sala Única de la Corte Provincial de Sucumbíos, trado, tiene la pretensión permanente de declarar- condenó a Chevron a pagar una millonaria suma de dinero a los demandantes por los daños y per- se competente y cobrar los consabidos honorarios, juicios ocasionados, así como a pagar el costo de sin perjuicio de torcer en el camino cualquier hecho la remediación ambiental necesaria para restaurar para empatarlo con interpretaciones antojadizas de el área afectada por sus labores de extracción, por una norma. un monto aproximado de USD $18.500’000,000., que posteriormente fue reducido por la Corte CHEVRON III Nacional, dentro de un proceso de casación a El 23 de septiembre de 2009, la empresa 9.510.000.000 En respuesta al fallo ecuatoriano, Chevron Oil Company presentó una nueva disputa el Tribunal solicitó a Ecuador suspender la ejecu- ción de la sentencia, violando claramente la sobe- ante la Corte Permanente de Arbitraje, en contra ranía del país. del Ecuador. Esta nueva demanda de arbitraje tuvo como antecedente un solo juicio civil planteado en •• El Tribunal, por sí y ante sí, se invistió de la auto- contra de la compañía por los ciudadanos amazó- ridad para ordenar que el Estado ecuatoriano vio- nicos afectados por sus operaciones, y contiene los lentara su estructura constitucional para que, por mismos vicios de ámbito temporal que en el caso medio de cualquiera de sus funciones, impidiera la ejecución de una sentencia contraria a los intereses anterior, pues invocó nuevamente el TBI con los de la empresa demandante, afectando los princi- Estados Unidos, en vigor desde 1997, para proteger pios del Estado de Derecho. inversiones realizadas antes de 1992, sin que, como ya se mencionara con anterioridad, existiera una •• Respecto de lo anterior, resulta remarcable que to- cláusula de retroactividad en el Tratado. das las medidas fueron ordenadas por el Tribunal antes de que éste se pronunciara sobre su jurisdic- La compañía utilizó como argumento que el ción y competencia para resolver la disputa. Estado había acordado, previamente con los de- •• El Tribunal decidió, sin realizar el más mínimo aná- mandantes, perjudicar judicialmente los intereses de lisis, desechar todo vicio de jurisdicción planteado Chevron. En respuesta, la defensa del Estado plan- por la parte demandada, para impedir que se cons- teó al Tribunal que Ecuador, por mandato constitu- tituyeran como Árbitros para juzgar esta causa. cional, respeta el principio de división de poderes y, •• Un claro ejemplo del trato inequitativo al que ha por lo tanto, está expresamente prohibida cualquier sido sujeto Ecuador es la permanente demora injerencia de la función ejecutiva sobre las decisio- en realizar una diligencia de revisión in loco en la nes adoptadas, autónoma y soberanamente, por Amazonía ecuatoriana, solicitada por la defensa, y parte de cualquier órgano de la Función Judicial. a la cual se opone la empresa demandante. Por su parte, la decisión del Tribunal fue ordenar •• La compañía Chevron plantea incidentes y el al Ecuador que “(ya sea por su rama judicial, legis- Tribunal los acoge; cuando Ecuador presenta soli- lativa o ejecutiva) tomará todas las medidas nece- citudes, el Tribunal decide resolverlas en el futuro. sarias para suspender, o causar que se suspenda, la Esta ha sido la práctica común de este sesgado ejecución y el reconocimiento, tanto dentro como Tribunal al tratar esta causa. La paciencia de la fuera del Ecuador, de las sentencias de la Sala Única defensa del Estado se agotó el 19 de septiembre de la Corte Provincial de Sucumbíos de 3 de ene- de 2014, ante una nueva negativa de tratar la dili- ro de 2012 y 13 de enero de 2012, (confirmando gencia de inspección solicitada, el Estado recusó a los miembros del Tribunal del conocimiento de la la sentencia del Juez Nicolás Zambrano Lozada de causa por la falta de imparcialidad 14 de febrero de 2011), en contra del demandante en el proceso legal ecuatoriano conocido como ‘El •• A pesar de los argumentos del Ecuador, el 21 de caso Lago Agrio’ [...]” noviembre de 2014, el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje, mediante resolu- ción, rechazó el pedido de Ecuador. Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 47

•• Entre el 6 y el 10 de junio de 2015, tres años des- •• El Tribunal ordenó a Ecuador no emprender ac- pués de haberse presentado la solicitud de visita ción legal alguna, ni adoptar medida alguna que in situ, el Tribunal Arbitral y los representantes negara el beneficio económico de los reembolsos de las partes visitaron las zonas afectadas de la del IVA a la empresa petrolera en el futuro, con lo Amazonía ecuatoriana, en la cual los árbitros pu- que el Tribunal se inmiscuía en la política tributa- dieron constatar la magnitud de los daños causa- ria nacional y prohíba alterar la situación que la dos por Chevron-Texaco. empresa demandante consideraba más benéfica para sus intereses. OCCIDENTAL I •• De acuerdo con las normas del TBI suscrito con La empresa petrolera Occidental Exploration and Estados Unidos, específicamente aquellas conteni- Production Company (OXY) inició sus actividades das en su artículo 10, solo podían solventarse en en Ecuador el 25 de Enero de 1985, cuando fir- arbitraje internacional contradicciones de tipo tri- mó un Contrato de Servicios para la Exploración butario que implicaran expropiación o impedimen- y Explotación de petróleo en el bloque 15 de la to a la libre transferencia de divisas, causales que de ninguna manera se configuraban dentro de las Amazonía ecuatoriana. Posteriormente, en 1993, acciones emprendidas por el Estado ecuatoriano. Ecuador reformó su Ley de Hidrocarburos estableciendo la posibilidad de renegociar los Contratos de •• Dentro del proceso de jurisdicción y competencia, Servicios por Contratos de Participación. el Tribunal arbitral, en una extensiva interpreta- ción de los límites de su jurisdicción y de las clau- El 21 de mayo de 1999, Petroecuador y OXY sus- sulas del TBI, decidió concederle razón a la empre- cribieron un contrato que estipulaba la restitución sa demandante, argumentando que las funciones parcial del pago del IVA a la empresa con base en de la justicia interna y del arbitraje internacional un factor matemático X, que calculaba los montos eran diferentes y que las disputas presentadas a ni- de retorno que debía percibir OXY. Pese a la celebra- vel nacional pueden coexistir armónicamente con ción de este documento, OXY consideró que estas aquellas que se solventan a escala internacional, a nuevas reglas impositivas afectaban directamente pesar de versar sobre los mismos hechos. sus ganancias e intereses, de manera que en 2002, •• Por otra parte, dentro del proceso que considera- presentó una demanda contra Ecuador ante el ba los hechos de fondo de la demanda, el Tribunal Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres, ar- decidió acoger favorablemente las pretensiones de gumentando la violación del artículo II del TBI sus- OXY, fallando en contra del Ecuador, obligándole crito entre Ecuador y los Estados Unidos, referente a la devolución de la totalidad del IVA pagado por al trato justo y equitativo. OXY como resultado de la importación o adqui- sición local de bienes y servicios utilizados para En respuesta, el Estado ecuatoriano alegó que no la producción de petróleo para exportación más se le negó a la empresa petrolera la devolución del intereses; determinando también que el Estado IVA que se encontraba contemplada en el contrato. ecuatoriano incumplió su obligación de brindar a De igual modo, que no hubo trato discriminatorio en OXY un trato justo y equitativo, y un trato no me- contra de la empresa, ya que las reformas tributarias nos favorable que el concedido a los nacionales y afectaban a todas las empresas por igual. Ante am- a otras compañías. bos argumentos, el Tribunal consideró que la empre- •• La investigación realizada por los Comisionados lo- sa demandante tenía derecho a la devolución total gró determinar la existencia de acciones de presión del IVA, y no únicamente al porcentaje pactado entre diplomática por parte del Gobierno norteamerica- la empresa y el Estado en el contrato. De igual forma, no, en complicidad con personeros estatales, como determinó que Ecuador violó la cláusula de trato jus- el entonces Canciller Heinz Moeller, quien mediante to y equitativo, ya que la Ley Tributaria ecuatoriana Oficio No. 654255/GM/SB, del 22 de noviembre de 2002, expresó al Procurador General del Estado es discriminatoria, pues excluye devolución de este que el Estado ecuatoriano, a través de su interme- impuesto a las empresas petroleras. dio, había negociado con los Estados Unidos la aceptación del arbitraje internacional planteado Particularidades del caso por OXY, como requisito para que Ecuador pueda •• El Tribunal arbitral carecía de jurisdicción y com- ser declarado beneficiario de las preferencias aran- petencia para tramitar la causa, en razón de que celarias otorgadas por ese país. OXY había ya interpuesto demandas contra el Estado ecuatoriano por la misma causa ante cor- OCCIDENTAL II tes nacionales, mismas que se encontraban en ple- OXY II se basó en diversos supuestos incumplimien- no trámite bajo la jurisdicción ecuatoriana. tos por parte del Estado Ecuatoriano al TBI suscrito 48 CAITISA con los Estados Unidos. La empresa demandan- sobre la conducta destructiva de la empresa deman- te fundó su reclamo en el contrato de participa- dante en el Bloque 15 y; iv) OXY no pagó un cargo ción suscrito el 21 de mayo de 1999 entre OXY y de cesión ni redactaron un nuevo contrato de par- PETROECUADOR, para la exploración y explotación ticipación más favorable para Ecuador. El Tribunal del Boque 15, ubicado en la Amazonía ecuatoriana. del CIADI, básicamente, desestima todos los argumentos presentados por el Estado ecuatoriano, por En la demanda ante el CIADI, la empresa alegó la supuesta falta de pruebas alegadas al proceso. que la Ley de Hidrocarburos, promulgada en 2006, estaba dirigida a despojarla de una importante par- La audiencia sobre la fase de anulación se llevó te de sus ingresos. De igual forma, manifestó que la a cabo del 7 al 10 de abril de 2014, en París, con lo declaración de caducidad o terminación unilateral, cual el Comité cerró formalmente el procedimiento. por parte del Estado, del contrato de participación y El fallo del tribunal fue suspendido hasta que se re- de los contratos de operación, al igual que la confis- solviera la nulidad del mismo. cación de la totalidad de esas inversiones en Ecuador sin compensación alguna, lesionaron gravemente a Particularidades del caso: la empresa petrolera. Por este motivo, el 17 de mayo •• El Tribunal no era competente para conocer y re- de 2006, OXY solicitó una compensación de USD solver las pretensiones de la parte demandada, $3.370 millones, por parte del Estado ecuatoriano. debido a que el contrato excluía expresamente ar- En respuesta, Ecuador alegó que la declaración bitraje sobre temas de caducidad. de caducidad y terminación unilateral del contrato •• Los reclamos de OXY fueron prematuros e inadmi- –cuya consecuencia era la inmediata devolución al sibles porque no impugnaron el acto administrati- Estado de las áreas contratadas, y la entrega de to- vo de caducidad ante la justicia ecuatoriana. dos los equipos, maquinarias y otros elementos de •• El Tribunal concluyó que la declaratoria de cadu- exploración o de producción– fue un acto legítimo cidad del contrato del Bloque 15 constituyó una del Estado puesto que la empresa Oxy vendió el 40% medida equivalente a la expropiación e invocó al de sus acciones a la empresa Encana Corporation, Tratado de Libre Comercio de América del Norte sin contar con la autorización del Ministerio de (TLCAN), del cual Ecuador no es parte; clara Energía y Minas de la época, estipulada en el mismo muestra de la extralimitación de su poder. contrato y la legislación ecuatoriana. •• En un acto contradictorio, el Tribunal declaró que Ante ambos argumentos, los miembros del la falta de autorización estatal volvió inexistente la Tribunal resolvieron que Ecuador violó la cláusula de cesión de acciones, de manera que OXY continua- trato justo y equitativo a la inversión de los deman- ba siendo la única propietaria; con este argumen- to, otorgó a OXY la totalidad de la indemnización. dantes, que aplicó medidas equivalentes a la expro- piación de inversiones impedidas por el respectivo TBI •• El Tribunal admitió que OXY violó el Contrato de y que declaró la caducidad del contrato con violación Participación al no obtener la autorización para la del derecho ecuatoriano y del derecho internacio- transferencia de sus participaciones; sin embargo, nal consuetudinario, condenándolo al pago de USD consideró, arbitrariamente, que la declaratoria de caducidad era desproporcional. $1.769,6 millones, más intereses, por indemnización a la parte demandante. •• A pesar de reconocer la responsabilidad de OXY, el Tribunal solo rebajó el 25% de la indemnización Debido al pronunciamiento del Tribunal, Ecuador por su negligencia de no pedir autorización. presentó ante el mismo CIADI, el 9 de octubre de 2012, la solicitud de anulación del laudo, alegando •• La decisión tomada en al laudo de mayoría fue que el Tribunal se excedió de manera manifiesta en el enérgicamente rechazada en el voto disidente de uno de los miembros del Tribunal arbitral, la ejercicio de sus competencias puesto que el contrato profesora Brigitte Stern, lo cual revela las graves excluía expresamente el arbitraje ante el CIADI. De violaciones en las que incurrió el tribunal al exce- igual manera, Ecuador argumentó que las decisio- der, de manera manifiesta, los límites de su propia nes arbitrales fueron tomadas sin motivación o con competencia; asimismo, se señaló que el laudo de motivación insuficiente o contradictoria; se violaron, mayoría era carente de motivación, contradictorio además, reglas fundamentales del debido proceso. y en el que se constataba un evidente exceso de poder. En la reconvención de la demanda, Ecuador propuso tener en cuenta 4 aspectos: i) actuación •• En las filtraciones de cables diplomáticos de la de mala fe de OXY; ii) incumplimiento de los térmi- Embajada norteamericana en Ecuador, realiza- nos del contrato por el uso de la vía diplomática o das por Wikileaks, se determinó la existencia de consular, para solicitar la reclamación del caso; iii) presiones al Estado ecuatoriano por parte de la Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 49

delegación diplomática de los Estados Unidos El 19 de abril del 2006, el Congreso ecuatoriano para favorecer los intereses de OXY, principalmente promulgó la Ley No. 2006-42, mediante la cual se durante el gobierno de Lucio Gutiérrez, período en modificó la anterior Ley de Hidrocarburos, misma el cual la Embajadora Kristie Kenney se reunió con que determinó una participación del Estado ecua- personeros estatales como Ivonne Baki, entonces toriano del 50% sobre los “excedentes de los precios Ministra de Comercio; Mauricio Yépez, Ministro de venta del petróleo no pactados o no previstos” de Economía; Patricio Zuquilanda, Canciller y el a los contratistas privados que tenían Contratos de Ministro de Gobierno, Raúl Baca.24 Participación en vigor con el Ecuador. •• El cable diplomático de la Embajada de los Estados Unidos revela que su máxima funcionaria hizo sa- Ante la expedición de esta ley, Burlington y ber a los mencionados funcionarios ecuatorianos Perenco decidieron interponer demandas de arbi- que continuar con un proceso contra OXY, u otra traje, de forma separada, ante el CIADI, argumen- empresa norteamericana, tendría graves implica- tando que el Estado ecuatoriano violó las cláusulas ciones para la renovación de las preferencias aran- contenidas en los TBI suscritos con Estados Unidos celarias para Ecuador y la negociación del Tratado (Burlington) y Francia (Perenco). Al respecto, adu- de Libre Comercio con Estados Unidos. Por su jeron que el aumento de la participación del Estado parte, los representantes del Estado ecuatoriano ecuatoriano en los “excedentes de los precios de adoptaron una posición favorable a los intereses venta del petróleo no pactados o no previstos” se de Occidental, como en el caso de Ivonne Baki, constituía en una medida expropiatoria de la inver- quien consideró como un acto indignante el pro- sión realizada por estas empresas. ceso llevado a cabo por el Procurador del Estado contra la compañía, o del Ministro Baca, quien En su defensa, Ecuador argumentó que la Ley supo declarar a la Embajadora norteamericana No. 2006-42, no implicaba una modificación de los que, en múltiples ocasiones, había tratado de términos estipulados en los contratos de participa- disuadir al Procurador de llevar a cabo acciones 25 ción, sino que únicamente regulaba un factor que no contra OXY. había sido considerado en los mismos, explicando, •• Otro cable diplomático reveló que Yépez había además, que las acciones del Estado ecuatoriano no considerado sugerir al Presidente Gutiérrez que correspondían a medidas expropiatorias, inclusive se conformara una comisión de negociación con porque el Consorcio conformado por Burlington y OXY, la cual limitara la influencia y bajara el tono Perenco abandonó los bloques petroleros en el año 26 al Procurador, sugerencia que fue adoptada por 2009, motivando la caducidad de los contratos sus- Gutiérrez en meses posteriores27 y que fue apoyada critos con estas empresas. por el Canciller Zuquilanda. Hasta la fecha de terminación de la presente BURLINGTON-PERENCO Auditoría, el Tribunal no se ha pronunciado definiti- La empresa Burlington Resources Inc. inició sus activamente sobre las demandas, no obstante sí emitió vidades en Ecuador en el año 2000, cuando, a través decisiones y laudo de jurisdicción. de sus empresas subsidiarias Burlington Resources Oriente Limited, Burlington Resources Andean Limited Particularidades de los casos y Burlington Resources Ecuador Limited, adquirió acciones en los Contratos de Participación para la ex- BURLINGTON ploración y explotación de reservas petroleras en los •• En el laudo de Burlington, el Tribunal analizó la bloques 7, 21, 23 y 24, de la Amazonía ecuatoriana. eventual existencia de expropiación y, para hacerlo, revisó inicialmente si a partir de los actos de Por su parte, la empresa Perenco Ecuador Limited las diferentes instancias del Estado ecuatoriano, la inició sus actividades en el Ecuador en el año 2002, compañía Burlington sufrió una verdadera expro- cuando adquirió acciones en los Contratos de piación. En otras palabras, el Tribunal consideró Participación para la exploración y explotación de re- que, si bien probablemente un acto en sí mismo servas petroleras de los bloques 7 y 21 de la Amazonía podría no haber constituido una expropiación, tal ecuatoriana; Perenco se convirtió en accionista mayo- vez la sucesión de los diferentes actos normativos ritario del consorcio, con Burlington, al controlar el implementados por el Ecuador, en su conjunto, sí 53,7% de las acciones del bloque 21 y el 57,50% de las podrían haber enmascarado una expropiación en acciones del bloque 7. contra de dicha compañía.

24 Cable Diplomático de la Embajada Norteamericana en el Ecuador Canonical ID: 04QUITO2327_a, denominado “The Procurador Strikes Back at Occidental Petroleum”. 25 Ibídem. 26 Ibídem. 27 Cable Diplomático de la Embajada Norteamericana en el Ecuador Canonical ID: 04QUITO2380_a, denominado “Progress on Occidental Case”. 50 CAITISA

•• El Tribunal analizó la aplicación de la Ley 42, la nacionalidad de su propietario para sujetarse determinando que la misma no configuraba un a la protección del TBI suscrito entre el Ecuador acto expropiatorio, pues se evidenció que no ha- y Francia. bía afectado significativamente los ingresos de •• El Tribunal arbitral analizó, al igual que en el caso Burlington, lo que causó el rechazo del argumento Burlington, la posible configuración de un acto ex- de expropiación propuesto por la empresa y, con- propiatorio contra Perenco, en la emisión de la Ley secuentemente, el Tribunal declaró como inexis- 42 por parte del Estado ecuatoriano, determinan- tentes las supuestas violaciones al contrato y al do que tal acción de Ecuador, de ninguna manera, Tratado de protección de inversiones. constituyó un acto expropiatorio. •• Posteriormente, el Tribunal analizó si el acto por •• Sin embargo, en contradicción con el Caso el cual se declaró la caducidad del Contrato de Burlington el tribunal determinó que el cambio Participación con Burlington constituía una me- suscitado por Ecuador en el porcentaje estipula- dida expropiatoria implementada por el Estado do para los precios excedentes del petróleo que ecuatoriano, determinando que, tras el abandono aumentó del 50% al 99% de participación para el de los bloques petroleros por parte de Burlington, Estado, sí implicó una violación a los términos, el hecho de que el Estado ecuatoriano haya entra- tanto del contrato de participación como a los del do en posesión, administrara y explotara los blo- TBI suscrito con Francia. ques 7 y 21, respondía a un acto lógico por parte del Ecuador ante el accionar de la compañía. •• En cuanto a la caducidad del Contrato de Participación, el Tribunal del caso Perenco con- •• Sin embargo, el tribunal consideró que aunque la sideró que, si bien el contrato contenía una dis- medida referida con anterioridad era lógica y legí- posición que facultaba a declarar la caducidad, tima para el Estado ecuatoriano está de acuerdo Ecuador no se encontraba obligado a hacerlo, de a las clausulas del TBI suscrito con los Estados tal suerte que al declararla se configuró un acto Unidos implicaba la obligación por parte del violatorio del Contrato de Participación, pues el Ecuador de compensar a Burlington por la adqui- Estado ecuatoriano debió esperar por el pronun- sición de sus bienes, en razón de las medidas toma- ciamiento del Tribunal arbitral. das por el Gobierno al momento de la caducidad del contrato con esta empresa. A criterio de la Comisión, la existencia de con- •• De lo anterior se colige que el fallo determinó que tradicciones tan explícitas en dos procesos que esta “inobservancia” por parte del Estado ecua- provienen de un mismo hecho fáctico, y que son toriano sí se configuraba como una violación de presentados bajo las mismas circunstancias y argu- las cláusulas del TBI con los Estados Unidos y, en mentos, refleja claramente las deficiencias del siste- un acto expropiatorio e ilegal, el Ecuador tendría ma internacional de solución de controversias rela- que cubrir las indemnizaciones correspondientes tivas a inversiones, pues denota la incapacidad de a Burlington, en razón de su acto violatorio de las los centros de arbitraje (en este caso el CIADI) para normas del TBI. evitar laudos contradictorios, la inexistencia de un sistema de análisis de casos y de reglas que limiten PERENCO la interpretación extensiva por parte de los árbitros, •• Perenco Ecuador Limited es una empresa domici- así como la ausencia de una autoridad que pueda liada en las Bahamas que, a su vez, pertenece a normar estas circunstancias o servir como órgano Perenco Gabon S.A. El 92,5% de las acciones de de apelación que subsane estas disparidades. Perenco Gabon S.A. pertenecen Perenco S.A., la cual es propiedad, a su vez, de otra empresa lla- El rol de los árbitros en el sistema de arbitraje mada Perenco International Limited, cuyas accio- internacional de inversiones y los casos contra nes son propiedad del ciudadano francés Hubert Ecuador Perrodo, fallecido en 2006, cuya base hereditaria permanece en suspensión y no ha sido dividida en- Árbitros que han participado en procesos contra tre los herederos. Sobre la base de tal nacionali- el Ecuador dad, Perenco Ecuador Limited demandó al Estado ecuatoriano por violación al TBI suscrito con Un total de 45 árbitros han actuado en los casos Francia, pese a que todas las empresas menciona- contra Ecuador analizados por la Comisión, de das se encuentran domiciliadas en las Bahamas. los cuales el 64% provienen de “países desarrolla- •• Como podemos observar, Perenco utilizó el do- dos” (principalmente Inglaterra, Estados Unidos, micilio de sus subsidiarias en un paraíso fiscal Canadá y otros países de Europa). (Bahamas) para fines tributarios; pero, asumió Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 51

Árbitros de “países desarrollados” (64,4%) ‘grandes veteranos”.30 Estos árbitros de élite31 concentran la mayor parte de los casos conocidos de arbitraje inversor-Estado. Por ejemplo, solo 15 ár- Otros (Bélgica, bitros, casi todos ellos procedentes de Europa, los Inglatera, Eslovaquia, Estados Unidos o Canadá, han resuelto el 55% de Holanda, Italia, 5 Nueva Zelanda, todas las disputas conocidas basándose en tratados Suecia, Suiza), 7 de inversión.32 Francia, 2 Canadá, Esta tendencia se puede observar también en los 5 casos contra Ecuador, donde el 58%, es decir 26 de los árbitros nominados, son considerados “de Estados España, 2 Unidos, 4 élite”, pues forman parte del club de árbitros con influencia y con nominaciones repetidas. De estos, Australia, 13 son considerados los principales referentes en el 2 Alemania, mundo del arbitraje de inversiones a nivel mundial. 2 Los árbitros que forman parte de este grupo tien- Árbitros de otros países (35,6%) den a promover y defender el sistema de protección de inversiones, incluso cuando sus contradicciones son tales que amenazan con desprestigiarlo. Muchos México, 2 tienen mayor afinidad con el mundo comercial y su Argentina, posición les da el poder de decidir si las políticas 3 Egipto, 1 nacionales de los Estados son “legales”. Además, tienden a ignorar en su análisis de los casos que, en determinadas circunstancias, los Estados deben Chile, 2 implementar políticas públicas en el interés de sus ciudadanos o el medioambiente, aun cuando estas Ecuador, 5 afecten las ganancias de los inversores. Colombia, 2 Cuando los árbitros con una visión y unos intereses compartidos en el sistema representan la mayo- Costa Rica, 1 ría del panel arbitral, están en condiciones de interpretar la ley de manera parecida y, potencialmente, Elaboración: CAITISA. controlar sus decisiones. A su vez, de los 45 árbitros que han actuado en En el análisis de casos contra Ecuador, la presen- casos contra Ecuador, solo dos son mujeres. Estas cia de árbitros considerados de súper élite parece estadísticas siguen la tendencia mundial donde la haber influido en el resultado: gran mayoría de los paneles arbitrales están com- a. La mayoría de los casos donde dos o más árbi- puestos por hombres provenientes de Europa, tros son parte de la súper élite, el laudo ha fa- Estados Unidos y Canadá. vorecido al inversor: Se evidencia que de los once La industria del arbitraje internacional de inver- casos donde el Tribunal ha emitido un laudo, en siones está dominada por un reducido y compacto seis fue a favor del Inversor (Oxy I, Duke Energy, grupo de árbitros, los cuales han sido calificados Oxy II, Chevron (II), Perenco y Burlington). Lo que por académicos, periodistas y otras personas cer- llama la atención es que en cinco de los seis casos, dos o más de los árbitros que tomaron la decisión canas al circuito del arbitraje de inversiones, como 33 “un pequeño club secreto”,28 “un círculo cerrado”,29 son considerados de súper élite. Por el contrario, de los casos donde el laudo fue a favor del Estado “un hermético grupo homogéneo integrado por (M.C.I. Power Group, Encana, Emelec, Ulysseas, 28 Barker, Emily (2005) Editor’s Note, Focus Europe. An American Lawyer supplement 27:6, summer. 29 Samuels, David (2006) Roundtable: the under 45s versus the heavyweights, Global Arbitration Review, Volume 1 - Issue 5, 1 de noviembre, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/16467/roundtable-45s-versus-heavyweights 30 Kapeliuk, Daphna (2010) The Repeat Appointment Factor - Exploring Decision Patterns of Elite Investment Arbitrators, Cornell Law Review 96:47, p. 77, http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Kapeliuk-final.pdf 31 Los criterios para determinar árbitros que pueden considerarse parte de esta elite incluyen: los árbitros que han sido nominados repetidamente en los ranking más reconocidos que la revista The American Lawyer publica cada dos años, o han sido nombrados como árbitro favorito por la revista Global Arbitration Review (GAR), y que además se ha sentado en un numero alto de arbitrajes del CIADI. También importa tener roles promi- nentes en centros de arbitraje internacional, impartir conocimiento sobre arbitraje internacional en los principales centros de formación de abogados especializados en inversiones y/o ser referentes en términos de publicaciones sobre arbitraje de inversiones por último, pertenecer a bufetes de abogados internacionales o Chambers especializados en arbitraje de inversiones. 32 Eberhardt, P y Olivet, C (2013) Cuando la Injusticia es negocio, TNI/CEO 33 Oxy I (Orrego Vicuna y Brower); Duke Energy (Kaufmann-Köhler y van den Berg); Oxy II (Fortier y Stern); Chevron II (Böckstiegel, Brower y van den Berg); Burlington (Kaufmann-Köhler; Francisco Orrego Vicuña y Stern) 52 CAITISA

Murphy I), solo en uno, dos de los árbitros eran de De esta manera, los árbitros que provienen del súper élite. Esta situación demuestra que cuando sector público son más receptivos ante la necesidad dos o más de los árbitros son de súper élite, quie- de los Estados de regular políticas públicas para sa- nes tienen los intereses más altos en la superviven- tisfacer las necesidades de la población a favor de la cia del sistema y para quienes su principal fuente salud pública o en protección del medio ambiente. de ingreso son las disputas inversor-Estado, las Por otro lado, los árbitros que provienen del ámbito chances de que el resultado sea pro-inversor se comercial tienden a proteger las expectativas y de- incrementan. rechos adquiridos por los inversores, hasta el punto b. Casi en todos los casos en los que el laudo de considerar que los mismos no deben ser altera- ha sido a favor del inversor, el presidente del dos bajo ninguna circunstancia. Tribunal es árbitro de súper élite: En 5 de los 6 casos contra Ecuador donde el laudo ha sido a fa- Un análisis de la formación de los 45 árbitros vor del inversor, el presidente es considerado árbi- que han actuado en casos contra Ecuador demues- tro de súper elite, a saber Oxy I (F. Orrego Vicuña), tra que el 69% provienen del ámbito del arbitraje Duke Energy (G. Kaufmann-Köhler), Oxy II (Y. comercial y, a lo largo de su carrera, se han dedi- Fortier), Chevron II (Presidente K.H. Böckstiegel), cado a mediar en casos comerciales o asesorar a Burlington (Presidente G. Kaufmann-Köhler); la corporaciones. única excepción sería el caso Perenco (P. Tomka). Otras observaciones interesantes que se despren- Por el contrario, en todos los casos donde el laudo den de este análisis son las siguientes: ha sido a favor del Estado, el presidente del tribunal es un árbitro conocido, pero no considerado El Estado ha nominado, en por lo menos 50% de súper élite: M.C.I. Power (R.E. Vinuesa), Encana de los casos, árbitros que provienen del ámbito co- (J. Crawford), Emelec (Presidente (B. Sepúlveda mercial, cuando es de esperar que el Estado hubie- Amor), Murphy I (Presidente R. Oreamuno re buscado árbitros con un perfil más orientado al Blanco) y Ulysseas (Presidente P. Bernadini). derecho internacional público, o una formación no tan cercana a los derechos de los inversores. Sesgo comercial de los árbitros Los inversores han nominado, en por lo menos el La mayor parte de los árbitros han creado su carrera 89% de los casos, a árbitros que provienen del ám- alrededor del arbitraje comercial, donde mantienen bito comercial. vínculos directos con los centros de arbitraje internacional, con los bufetes de abogados internacio- Los presidentes nominados en casos contra nales e incluso han reconocido que “[...] no se ven Ecuador, quienes se sabe que tienen un peso especí- normalmente como guardianes del interés públi- fico determinante en la decisión de los paneles arbi- co”,34 lo cual es un factor determinante al decidir trales provienen, en el 62,5% de los casos, del área si las acciones del Gobierno son o no justificadas, del arbitraje comercial. más allá de la afectación a los intereses privados. Los árbitros no poseen la potestad de decidir si las La estructura del sistema de arbitraje crea políticas nacionales de los Estados soberanos son conflictos de intereses “legales” bajo el derecho internacional, sin embargo No obstante la apariencia de independencia e impar- en muchos de los casos, debido a su visión que ma- cialidad del sistema de arbitraje de inversiones, en los yoritariamente se orienta hacia el ámbito comercial últimos años saltaron a la luz importantes falencias re- y empresarial, tienden a soslayar políticas públicas a lativas a las reglas que gobiernan dicho sistema. favor de los ciudadanos o del medio ambiente. En los últimos cinco años, las críticas a la forma La formación del árbitro es primordial en las de- de operar del arbitraje de inversiones internacio- cisiones que lleguen a tomar, en palabras de Brigitte nal y, en particular al CIADI, se han intensificado. Stern su importancia radica en que “los árbitros tie- A continuación se presenta un resumen de algunos nen que tomar decisiones para resolver las disputas de esos problemas que han sido públicamente dis- y las mismas responden, por supuesto, a su punto cutidos en diferentes ámbitos e instituciones y que de vista político”.35 Asimismo, algunas investigacio- encontramos que se reproducen en el caso de los nes confirman que el arbitraje de inversiones es im- pulsado por factores no legales, como las preferen- arbitrajes contra Ecuador: cias políticas de los árbitros, sus orígenes sociales y El sistema de arbitraje inversor-Estado importa sus personales.36 prácticas del arbitraje comercial privado: Las prác- ticas del arbitraje comercial entre privados son

34 Park, W. & Alvarez, G.2003, ‘The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11’, The Yale Journal of International Law, vol. 28, p. 394. 35 Ross, Alison (2010) Brigitte in Brazil, Global Arbitration Review, Volume 5 - Issue 3, 5 July, http://www.globalarbitrationreview. 36 Waibel, Michael and Wu, Yanhui (2011) Are arbitrators political?, http://www.wipol.uni-bonn.de/lehrveranstaltungen-1/lawecon-workshop/ archive/dateien/waibelwinter11-12 [citado con permiso]. Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 53 inapropiadas en los casos de disputas contra Otros problemas incluyen la falta de revisión judicial de Estados cuando lo que está en juego son decisiones los laudos: Las reglas del sistema actual de arbitraje sobre políticas públicas. internacional del CIADI estipulan que los laudos son finales, vinculantes y no existe mecanismo de apela- Los casos los deciden árbitros elegidos de manera ad- ción. Y también se critica la falta de transparencia. hoc, sin garantías institucionales de imparcialidad e independencia: Se ha cuestionado fuertemente el he- Conflictos de intereses de los árbitros que deci- cho de que quien evalúe la validez de los actos de los den los casos contra Ecuador Estados, sobre todo cuando se refieren a cuestiones Los árbitros que evalúan la validez de los actos de política pública, sean tres individuos, nombra- del Estado ecuatoriano han sido elegidos, de mados de manera ad-hoc. En el caso de los árbitros de nera ad-hoc, sin garantías institucionales previas de inversiones no existen garantías institucionales de imparcialidad e independencia. La mayoría de estos imparcialidad e independencia como: seguridad del individuos han continuado ejerciendo otros roles, cargo, prohibición de tener otro cargo remunerado, tales como: consejeros de parte en arbitrajes, aseso- prohibición de ejercer la abogacía, entre otros.37 res de empresas, miembros del directorio de empre- Se han identificado graves conflictos de intereses de los sas o testigos expertos. árbitros: Una de las principales críticas radica en el De los 45 árbitros que han participado en casos hecho de que los árbitros ejerzan frecuentemente, contra Ecuador, el 73% sigue ejerciendo la abogacía en de manera paralela, el rol de representantes de las bufetes, y combinan la práctica de la profesión en fir- partes. También se ha identificado que los árbitros mas de abogados con su rol de árbitro. El 71% aseso- tienen incentivos monetarios para: a) beneficiar a ran a empresas o son parte de directorios de empresas. los inversores, ya que estos son los únicos que pue- En la práctica, este modus operandi tiende a desembocar den iniciar demandas, b) aceptar jurisdicción y alar- en una serie de potenciales conflictos de intereses. gar su participación en el caso lo más posible, pues- to que mientras más largo sea el caso, mayor es su De los 26 casos contra Ecuador, se han presenta- remuneración, y c) defender el sistema de arbitraje do conflictos de intereses que llevaron a pedidos de de inversiones como existe hoy. recusación en relación con 8 árbitros. En 5 de ellos, se trataba de árbitros nominados por el inversor. Los árbitros hacen una interpretación expansiva de las Los conflictos de intereses identificados en estos normas, favoreciendo así a los inversores: Los laudos casos se relacionaron con declaraciones públicas emitidos por árbitros internacionales contra Estados que denotaban sesgo en contra del Gobierno ecua- han incorporado en muchos casos interpretaciones toriano o sus representantes legales, una relación excesivamente expansivas del lenguaje de los trata- estrecha entre el árbitro y el bufete que representa al dos de inversión. Estas interpretaciones han dado inversor y el haber actuado en otros casos donde las prioridad a la protección de la propiedad y los inte- circunstancias eran muy similares. reses económicos de las empresas transnacionales, sobre el derecho que tiene cada Estado a regular y En dos de los casos contra Ecuador (Burlington y el derecho de los pueblos a la libre determinación. Perenco), la recusación presentada fue exitosa, cul- minando con la remoción del árbitro cuestionado El sistema de descalificación de los árbitros es parti- del tribunal arbitral.38 En uno de los casos (Merck cularmente problemático en el CIADI: El abogado Sharpe) la recusación no prosperó, ratificándose especializado en arbitraje de inversiones, Karel la presencia del árbitro cuestionado en el tribunal. Daele, publicó un estudio donde expone la dificul- Finalmente, en caso (Murphy) la recusación presen- tad en descalificar a los árbitros, aún cuando haya tada por Ecuador no llegó a ser conocida, en tanto claros conflictos de intereses. El resultado de su el árbitro recusado, el argentino Guido Tawil, hizo investigación indica que hasta el 2011, solo 1 pe- uso de su prerrogativa de renunciar “por motivos dido de recusación (de 32) había sido aceptado en personales”. Lo mismo pasó con la árbitra Brigitte el CIADI. Esto se explica porque las razones que Stern, después que la empresa Merck pidiera su permiten la recusación son demasiado limitadas y recusación. quienes deciden sobre la recusación son los dos co-árbitros no impugnados. Lo expuesto resulta en que son los árbitros –generalmente parte del mismo grupo de élite– los que deciden si uno de sus com- pañeros es imparcial.

37 Van Harten, Gus (2010) Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and the Rule of Law, en Schill (ed), International Investment Law and Comparative Public Law (Oxford University Press, 2010). 38 En el caso Burlington se recusó a Rodrigo Orrego Vicuña y en el caso Perenco a Charles N Brower. 54 CAITISA

Arbitro Caso Conflicto Resolución

El árbitro ha públicamente criticado al Estado por sus políticas de gobierno. Brower dio una entrevista en a la revista The Metropolitan Corporate Counsel Charles N. Brower llamada “A World-Class Arbitrator Speaks!” donde critico las medidas de gobiernos (Arbitro Perenco v. de salirse del sistema de protección de inversiones y llamo a Ecuador recalcitrante.1 La recusación nombrado por el Ecuador Brower fue recusado en el caso Perenco el 8 de diciembre de 2009. Mientras tanto, fue aceptada inversor) estaba en curso el caso Chevron/Texaco II donde Brower era el árbitro nominado por el inversor. En el 2011, el Tribunal de Chevron/Texaco emite laudo en contra del Estado y le ordena pagar US$ 96,000,000.

El árbitro ha sido nominado repetidamente por el mismo bufete de abogados y por lo tanto se presume mantiene una relación con una de las partes en la disputa. Orrego Vicuña recibió repetidos nombramientos como árbitro por parte de Francisco Orrego Freshfields. Se le cuestiono la falta de divulgación de estos nombramientos en este Vicuña2 (Arbitro Burlington v. caso; y, su conducta en el proceso, que incluye: su disenso de la decisión del tribunal La recusación nominado por el Ecuador sobre Jurisdicción en el 2010 , su decisión sobre responsabilidad en el 2012; su fue aceptada inversor) conducta durante la teleconferencia del 11 de julio del 2013 previa a la audiencia. Sin embargo, lo que llevo a su recusación no fueron los hechos originalmente alegados sino su respuesta al pedido de recusación donde cuestiono la ética del representante legal de Ecuador3.

El árbitro ha cooperado en repetidos casos con alguno de los bufetes que representan a las partes en la disputa. Guido Tawil El pedido de recusación se basa en la relación cercana entre Tawil y King and Spalding (Arbitro Murphy v. (el representante de Murphy en el caso): Tawil participó como co-representante de Renunció nominado por el Ecuador (III) partes con King and Spalding en otros tres casos: Azurix Corp. v. Argentina (ICSID inversor) Case No. ARB/01/12), Enron v. Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3) y Azurix Corp. v. Argentina (ICSID Case No. ARB/03/3). Y fue nominado por el bufete como árbitro.

Stephen M El árbitro ha sido nominado repetidamente por la misma parte en la disputa o el Schwebel (Arbitro Merck v. mismo bufete. Recusación nominado por el Ecuador Nombramientos previos como árbitro y como testigo pericial por el abogado de la negada inversor) defensa de la empresa, agravados por el hecho que el árbitro no los declaró.

Ya ha actuado en otros casos contra un mismo Estado en relación con las medidas Brigitte Stern que llevaron a la demanda. (Arbitro Murphy v. El pedido de recusación se basa en que B Stern ya ha prejuzgado cuestiones Renunció nominado por el Ecuador (III) fundamentales que constituyen el objeto mismo de estadisputa (por su participación Estado) en el caso Burlington v. Ecuador) y tiene un historial de ser nombrada por los Estados demandados.

La PGE argumentó que el tribunal no cumplió con sus obligaciones y no dedicó el tiempo necesario para tomar decisiones importantes dentro del proceso, entre ellas V.V. Veeder la visita al sitio solicitada por el país hace más de 3 años. Para Ecuador, hubo un Horacio A. Recusación Chevron III patrón de conducta en sus actuaciones que favoreció a Chevron. Grigera Naón Negada El tribunal ha fallado al no sancionar a Chevron-Texaco por violaciones procesales, Vaughan Lowe como la presentación de evidencia sin autorización y a última hora, así como la violación de su orden de no exacerbar la disputa.

Elaboración: CAITISA.

No obstante, es posible identificar varios casos ha sido también miembro de las juntas directivas en de potenciales conflictos de intereses que no des- las compañías NOVA Chemicals Corporation (1998- embocaron en pedidos de recusación. Esta parece 2009), el productor de aluminio Alcan Inc. (2002- haber sido la situación que se dio con el presiden- 2007) y la minera gigante Río Tinto (2007-2011), te del Tribunal en el caso Oxy vs. Ecuador (II) Yves entre otros. Al igual que Kaufmann-Kohler defiende Fortier, donde se puede deducir un posible conflicto el ser parte del mundo corporativo con la siguiente a raíz de su rol en empresas multinacionales, a pesar afirmación: “Formar parte de la junta directiva de de eso, no existió un pedido de recusación por parte una empresa que cotiza en bolsa –y he participado del Estado Ecuatoriano. en varias de estas juntas– me ha ayudado en mi prác- tica como árbitro internacional. Siempre me ha do- El canadiense Yves Fortiert, quien fue presidente tado de una visión sobre el mundo de los negocios del Tribunal arbitral en el caso Oxy vs. Ecuador (II), que no habría podido alcanzar como abogado”.39 39 Ross, Alison (2010) An Interview with Yves Fortier, Global Arbitration Review, 19 de febrero, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/27665/an-interview-yvesfortier Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 55

Elaboración: CAITISA.

Sin embargo, el mantener estos roles múltiples le ha También es importante considerar si el pedi- ocasionado conflictos de intereses. do de recusación de un árbitro en un caso puede tener repercusiones en otro caso contra la par- Gwyn Morgan fue presidente y CEO de Encana, te que intentó descalificar al árbitro. Por ejemplo, entre el 2002 y el 2005, y presidente ejecutivo, hasta Ecuador pidió la recusación de Charles Brower en octubre de 2006. Encana es la compañía a la que el caso Perenco y el Secretario General de la Corte Oxy vendió el 40% de sus acciones, violando la ley Permanente de Arbitraje aceptó la recusación el 8 de ecuatoriana. Fortier y Morgan trabajaron juntos en diciembre de 2009. Mientras tanto, estaba en curso ALCAN entre el 2006 y 2007. En el 2006, Fortier, el caso Chevron/Texaco II, donde Brower también en su calidad de presidente de la Junta Directiva, era el árbitro nominado por el inversor. En el 2011, anuncia que Morgan es nombrado para el puesto el Tribunal de Chevron/Texaco emite laudo en conde director. tra del Estado y le ordena pagar USD 96’000,000. Otro ejemplo a destacar es el del árbitro Horacio Quizás hubiera sido oportuno que el Estado tam- Grigera Naon. Se trata del árbitro con más nomina- bién cuestionara la imparcialidad del árbitro Brower ciones en los casos contra Ecuador. Ha participa- en el caso Chevron II. do en Encana, Murphy I y Chevron III (además de Finalmente es necesario señalar que los umbrales City Oriente y Repsol YPF), siempre nominado por y las reglas de recusación de árbitros en el actual el inversor. El conflicto se presenta por su aparente sistema son extremadamente altos y rígidos, razón relación con el bufete de abogados King & Spalding. por la cual muchas de las consideraciones apunta- Este bufete representa al inversor en tres de los cua- das resultan extremadamente difíciles de acreditar y tro casos donde Grigera fue nominado árbitro (City tienen baja probabilidad de ser aceptadas. Oriente, Murphy I y Chevron III). Grigera también fue nominado como árbitro por King & Spalding Árbitros que promueven un régimen amplio de en el caso S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. vs. protección de inversiones Rumania. Estas designaciones repetitivas podrían ser causales de recusación de acuerdo con las direc- Entre los árbitros que han formado parte de los pa- trices de la Asociación Internacional de Abogados40. neles arbitrales en casos contra Ecuador, hay amplios ejemplos de miembros que se posicionan a Esta conexión entre Grigera Naon y el bufete King favor de un régimen amplio de protección de inver- & Spalding fue denunciada por el colectivo Frente de siones. Desde su lugar de figuras públicas argumen- defensa de la Amazonia, en una carta al Procurador tan en favor de la firma de tratados de protección General, en Febrero de 2012,en la cual denuncian de inversiones o en contra de reformas que restrin- que el árbitro falla a favor de los clientes de King & jan el contenido de las cláusulas incorporadas en Spalding41. Sin embargo, esta conexión grave y evi- los mismos. Estas posiciones han sido fundamenta- dente no fue tomada en cuenta por la Procuraduría les para promover el sistema de arbitraje inversionis- General del Estado en la solicitud de recusación, ta-Estado y, para presionar en favor de la preserva- del 24 de octubre de 2014, a todos los miembros ción del status quo. Podríamos argumentar que de del Tribunal del caso Chevron III, por su falta de la misma manera que las corporaciones capturaron imparcialidad. el sistema financiero, los abogados de inversión han

40 Regla 3.3.7: “En más de tres ocasiones dentro de los tres años anteriores el árbitro fue designado como árbitro por el mismo abogado o el mismo bufete de abogados”(pág. 25) http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=59C60328-61F3-4F0A-9A92-78F4F67C1C50 41 http://chevrontoxico.com/news-and-multimedia/2012/0223-chevrons-arbitrator-suffers-from-acute-ethical-problems 56 CAITISA capturado el sistema de arbitraje de inversiones. A pesar de que la imparcialidad y la indepen- Nos referimos a este tipo de conflictos de interés, dencia de los árbitros se ha puesto crecientemen- como los relacionados con el sistema mismo. Este te en tela de juicio45, varios árbitros argumentan claro sesgo pro-inversor, sin embargo, no es actual- que el arbitraje de inversiones es la única opción mente aceptado como causal de recusación. Pero, que ofrece neutralidad en la resolución de disputas sin duda, despierta problemas de carácter ético que entre inversores y Estados y que, por el contrario, se deberían plantear, debido a los incentivos finan- las cortes nacionales, no son neutrales. Esta línea cieros que los abogados de inversión tienen en la de argumentación ha sido mantenida, por ejem- perpetuación del régimen de inversiones. plo, por Horacio Grigera Naon (árbitro nominado por el inversor en los casos Encana, City Oriente, La investigación académica, así como encues- Murphy, Repsol YPF y Chevron III). Grigera Naon tas de empresas internacionales, sugieren que los asegura que los centros de arbitraje internacional tratados de inversión no son un factor concluyente pueden llegar a proteger mayormente la ley sustan- en la decisión de los inversores de invertir en el ex- tiva local. Asimismo, asevera que, “la neutralidad de tranjero42. A pesar de la amplia evidencia, algunos los árbitros se asegura por la independencia de las árbitros argumentan públicamente que la firma de Cortes, la neutralidad cultural y la deslocalización tratados es una condición necesaria para atraer in- de los centros de arbitraje, es decir que, según su versiones extranjeras. Este es, por ejemplo, el caso opinión, no tienen influencias o injerencias en sus de Francisco Orrego Vicuña, árbitro nombrado por decisiones”46. También, Charles Brower (árbitro en el inversor en el caso Burlington y presidente del los casos Occidental I, Perenco y Chevron/Texaco Tribunal en el caso Occidental (Oxy) I. Él ha declara- II), presento en el 2009 una defensa similar expli- do, en una entrevista de 2010, que “si los países no cando: “El problema con la mayoría de los tribu- firman TBI, no tendrán nada que ofrecer y perderán nales estatales es que no son –o por lo menos no la inversión, como se ha visto en numerosas ocasio- se perciben como– suficientemente neutrales para nes”43. Bernardo Cremades, árbitro propuesto por resolver las controversias entre los inversionistas ex- el Estado en el caso Noble Energy Inc. y Machala tranjeros y los países de acogida. En muchos países Power, y nominado por el inversor en Copper Mesa, en desarrollo y en transición, no existen tribunales ante la renovación del TBI Espana-Mexico, señaló independientes que pueden decidir los casos de que el tratado era importante para aumentar la inconformidad con las normas preestablecidas de la versión extranjera directa entre los dos países; en ley de manera expedita”.47 ese contexto señaló que “México y España han firmado un nuevo tratado bilateral de inversiones con Varios árbitros han defendido públicamente un nuevo capítulo sobre solución de controversias. la necesidad de mantener las reglas de inversiones El mismo refina los principios fundamentales de la escritas de manera vaga/abierta a interpretación, protección de los inversores y del mecanismo de so- como forma de hacer contrapeso a la posición de lución de diferencias”...”El tratado es importante los Gobiernos que buscan enmendar sus Tratados para aumentar la inversión extranjera directa entre para proteger su espacio regulatorio de políticas pú- los dos países”44. blicas. Por ejemplo, Stephen M. Schwebel (arbitro

42 Ver Mary Hallward-Driemeier (2003) Do Bilateral Investment Treaties Attract Foreign Direct Investment? Only a Bit ... and They Could Bite, World Bank Policy Research, Working Paper, p. 22. http://elibrary.worldbank.org/content/workingpaper/10.1596/1813- 9450-3121; Skovgaard Poulsen, Lauge N., The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence (October 1, 2010). YEARBOOK ON INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND POLICY 2009/2010, K. Sauvant, ed., Oxford University Press, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1685876; European Commission, Survey of the Attitudes of the European Business Community to International In- vestment Rules, TN Sofres Consulting on behalf of European Commission DG Trade, 2000, http://trade.ec.europa.eu/doclib/html/111125. htm and http://trade.ec.europa.eu/doclib/html/111127.htm; J Yackee, “Do Bilateral Investment Treaties Promote Foreign Direct Investment?’ 51 Virginia J Int’l Law (2010) http://ssrn.com/abstract=1594887; Raman, Meena. ‘BITs “Not Decisive in Attracting Investment”, Says South Africa’. TWN Info Service on WTO and Trade Issues, 8 October 2012, http://www.twnside.org.sg/title2/wto.info/2012/twninfo121001.htm; Ensor, Linda. ‘Davies Moves to Defend New Investment Protection Regime’. Business Day Live, 4 November 2013. http://www.bdlive.co.za/business/2013/11/04/davies-moves-to-defend-new-investment-protection-regime. 43 Ross, Alison (2010) From ICCA to the icecaps: an interview with Francisco Orrego Vicuña, Global Arbitration Review, Volume 5 - Issue 4, 1 Sep- tember, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/28666/from-icca-icecaps-interview-franciscoorrego-vicuna/ 44 Mexico and Spain sign new BIT-News - Arbitration News, Features and Reviews - Global Arbitration Review, 24 de noviembre de 2006, p. 1. 45 Van Harten, Gus (2012) Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration, Osgoode Ha- ll Law Journal, Forthcoming, http://ssrn.com/abstract=2149207; Cecilia Olivet and Pia Eberhardt (2012) Profiting from injustice: How law fir- ms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom, Corporate Europe Observatory and Transnational Institute, http:// www.tni.org/briefing/profiting-injustice. 46 Horacio Grigera Naon (2000) “The Settlement of Investment Disputes between States and Private Parties”, The Journal of World Investment, p. 60. 47 Brower, C. & Schill, S. 2009, ‘Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?’, Chicago Journal of Interna- tional Law, p. 479. Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 57 por el inversor en el caso Merck Sharpe & Dohme), Sobre la recusación de árbitros y criterios para su ha condenado duramente los cambios en el modelo selección de TBI de Estados Unidos48. Schwebel formo parte A pesar de que en dos ocasiones el pedido de del comité asesor del Gobierno y, junto con los gru- Ecuador de recusación de árbitros fue aceptado pos de presión empresariales, abogo por retomar (Charles N. Brower, en el caso Perenco, y Francisco una protección más fuerte de las inversiones49. Orrego Vicuña, en el caso Burlington), se constata El árbitro chileno Francisco Orrego Vicuna que el umbral para descalificar a los árbitros es muy (quien participó de los casos Burlington y fue el pre- alto, aun cuando haya claros conflictos de intereses. sidente del panel del caso Occidental I), cuestiono La principal razón se encuentra en que las causas la iniciativa de la Unión de Naciones Suramericanas aceptadas para considerar que un árbitro no posee (UNASUR) de establecer un centro de solución de el suficiente nivel de independencia e imparcialidad disputas regional diciendo: “El resultado sería una para aprobar su recusación son demasiado limita- especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofre- das, especialmente bajo las pautas del Artículo 14 ciendo una alternativa al CIADI y a otras instancias del Convenio CIADI. La dificultad se incrementa aún que se perciben como demasiado favorables a los más, cuando quien decide sobre la recusación son inversores. No creo que sea una buena idea, puesto los propios co-árbitros no impugnados. Mientras que una institución así se consideraría con casi total que no existan criterios más estrictos de independen- seguridad como demasiado favorable al Estado, y cia e imparcialidad, a los que los árbitros deben ad- eso no sería satisfactorio para los inversores”.50 Este herirse, y una instancia institucional imparcial encar- comentario parece contener un doble estándar. A la vez que se defiende un sistema que se entiende gada de tomar la decisión, seguirá siendo muy difícil como favorable a los inversores, se opina que un para los Estados recusar a árbitros que tienen claros sistema que pudiera percibirse como favorable al conflictos de intereses. Estado sería inaceptable. A pesar de la evidencia de parcialidad a favor Charles Brower ha defendido las reglas de trato de los inversores por parte de quienes ejercen regu- justo y equitativo y expropiación indirecta, porque, larmente como árbitros, hay carencia de criterios y según él, no limitan las capacidades de los Estados principios a partir de los cuales se pueden desarro- de regular en el interés público. Argumenta que “el llar estrategias de selección y recusación de árbitros. concepto de expropiación indirecta, por tanto, deja Estos criterios ayudarían al Ecuador a definir los ár- un amplio margen de maniobra para los países de bitros que se deberían excluir de las nominaciones a acogida para regular la inversión extranjera, siem- paneles arbitrales, y cuáles recusar como integrantes pre que dicha regulación tenga un propósito legí- propuestos por el inversor o como presidentes del timo, sea no discriminatoria y mantenga un equili- Tribunal propuesto por la institución administrado- brio razonable o proporcional entre la protección ra del arbitraje. Los criterios que se proponen res- de la inversión de los inversores y el interés públi- ponden a tres categorías: “conflicto de intereses”, co” y, continúa “lo mismo puede decirse en lo que “conflicto de cuestiones” y “conflictos sistémicos”. respecta al concepto de trato justo y equitativo. Aunque esta norma parece particularmente vaga a. Los “conflictos de intereses” se refieren a la falta de y es ampliamente utilizada por los tribunales para imparcialidad del árbitro, por sus relaciones con las partes en la disputa y/o por tener intereses eco- condenar las acciones judiciales, administrativas y nómicos en el resultado de la disputa. Ejemplos legislativas del Estado de acogida, su aplicación no de este tipo de conflicto incluyen: si el árbitro es es tan impredecible y caprichosa como algunos crí- 51 o ha sido el representante legal o asesor de una ticos argumentan”. de las partes; si el árbitro tiene un vínculo familiar Brower llego a cuestionar el pedido de Canadá estrecho con una de las partes; si el árbitro es ac- de que se realizara una declaración interpretativa cionista de una de las partes; si existe un vínculo de la cláusula de expropiación indirecta incluida en de amistad personal estrecho entre el árbitro y el NAFTA. De esta manera defiende que sean los ár- abogado de una de las partes; si el bufete al que bitros, discrecionalmente, quienes interpreten esa pertenece el árbitro ha tenido o tiene una relación norma.52 sustancial con alguna de las partes en la disputa; si el árbitro ha sido nominado repetidamente por

48 Schwebel, Stephen M. (2009) A critical assessment of the US model BIT, Keynote Address at Twelfth ITF Public Conference, Londres, 15 de mayo, http://www.biicl.org/files/4253_schwebelbiicl15may2009speech_cor2.pdf 49 U.S. Department of State (2009) Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Committee on International Economic Policy Re- garding the Model Bilateral Investment Treaty: Annexes, http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/2009/131118.htm 50 Ross, Alison (2010). From ICCA to the icecaps: an interview with Francisco Orrego Vicuña, Global Arbitration Review, Volume 5 – Issue 4, 1 de septiembre, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/28666/from-icca-icecaps-interview-francisco-orregovicuna/ 51 Brower, C. & Schill, S. 2009, ‘Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?’, Chicago Journal of Interna- tional Law, p. 487. 52 Brower, C, ‘Who Then Should Judge?: Developing the International Rule of Law under NAFTA Chapter 11, 2 Chi. J. Int'l L. 193, 2001, p. 200. 58 CAITISA

la misma parte en la disputa o el mismo bufete, ejemplo críticas a la denuncia de TBI, denuncia de entre otros. la Convención de Washington, terminación de tra- b. El “conflicto de cuestiones” se refieren a los casos tados intra-EU, etc.) donde la imparcialidad del árbitro se cuestiona •• Árbitros que hacen sistemáticamente una inter- cuando el mismo ha tomado una posición defini- pretación expansiva (proinversor) de las normas. da frente a un problema jurídico, más de una vez y en forma previa respecto de una o más de las cues- •• Árbitros que hacen abuso de poder mediante tiones que vayan a discutirse en cualquier nuevo tecnicismos/interpretaciones de mala fe y/o ma- caso. Ejemplos de este tipo de conflicto incluyen nifiestamente arbitrarias (por ejemplo, en el caso casos donde el árbitro ha expresado públicamente Metalclad cuando los árbitros se pronunciaron opiniones adversas a una de las partes, si el árbitro sobre las competencias de los órganos internos e ha expresado opiniones adversas a los argumentos interpretaron la constitución). que presenta una de las partes o si el árbitro ha ac- •• Cuando los árbitros fijan, con su interpretación, tuado en otras disputas relacionadas con los mis- nuevas obligaciones que los Estados no habían mos hechos, en base a los mismos argumentos. Se considerado. busca evitar lo que en otros sistemas jurídicos se •• Cuando los árbitros forman parte de juntas direc- entiende como “prejuzgamiento”. tivas de empresas. Una posible lista de criterios para establecer si los •• Cuando los árbitros hacen lobby en nombre de árbitros deberían ser excluidos por motivo de “con- empresas para lograr mejoras en las leyes de pro- flicto de intereses” y/o “conflicto de cuestiones” se tección de inversiones o cuando asesoran a em- desprende de la guía (de carácter voluntario) sobre presas sobre cómo hacer mejor uso de los trata- 53 conflictos de intereses en el arbitraje internacional, dos de protección de inversiones (por ejemplo preparada por el Colegio de Abogados Internacional reestructurando las inversiones para poder hacer (IBA, por sus siglas en inglés). Si bien la mayoría de treaty-shopping). estos criterios no han sido aceptados por paneles ar- •• Árbitros que repetidamente disienten cuando los bitrales como justificación para la recusación de árbi- laudos son a favor del Estado. tros, igual vale la pena considerar la lista de criterios allí establecidos como guía para determinar qué ár- •• Árbitros que ejerzan otros cargos remunerados en bitros deberían intentar vetar el Estado ecuatoriano el mismo ámbito del arbitraje de inversiones (especialmente como representantes de inversores o en el proceso de selección (ver anexo 4 del informe). haciendo lobby para empresas). c. Finalmente, en los “conflictos sistémicos”, la •• Árbitros que principalmente han sido formados y imparcialidad del árbitro se cuestiona no por han ejercido en el área de Derecho comercial. su participación en un caso específico, sino por otras posiciones o roles que puedan indicar que •• Árbitros que son regularmente nominados por los mantienen un sesgo pro-inversor y/o defiendan y inversores. promocionen el sistema de arbitraje de inversiones Una vez definida esta lista de criterios sobre tradicional. “conflictos de intereses”, “conflicto de cuestiones”, Entre estos criterios encontramos los siguientes: y “conflictos sistémicos”, se puede empezar a con- •• Si el árbitro argumenta que la firma de tratados trastar los mismos con las características de cada de protección de inversiones es una condición ne- uno de los posibles árbitros a nominar por el Estado cesaria para que los Estados atraigan inversión y/o nominado por el inversor o como Presidente del extranjera. Tribunal. Eventualmente, esta lista de criterios per- •• Si el árbitro sostiene que el arbitraje de inversio- mitiría establecer una lista de nombres de árbitros nes es la única opción que ofrece neutralidad en la con un sesgo proinversor que el Estado debería evi- resolución de disputas y/o niega que existen defi- tar seleccionar o intentar recusar. ciencias en sus reglas. Además de los criterios negativos sobre los árbi- •• Si el árbitro defiende públicamente/hace lobby tros, también se pueden identificar ciertos “criterios para que los países mantengan reglas de protec- positivos” que los árbitros nominados por el Estado ción de inversiones escritas de manera vaga/abier- deberían poseer, por ejemplo: ta a interpretación. •• Que tengan experiencia y conocimiento profundo •• Árbitros que critican medidas tomadas por los del Derecho Internacional Público. Gobiernos para salir del sistema de protección de inversiones o restringir su aplicación (por •• Que defiendan que los árbitros no puedan a su vez ejercer como representante de partes. 53 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2004) and on Party Representation in International Arbitration (2013), http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#conflictsofinterest Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 59

•• Que tengan un historial de interpretación de las Datos de la OCDE sostienen que estas firmas normas de protección de inversiones de mane- pueden cobrar hasta USD 1.000 la hora de traba- ra restrictiva y ajustada a lo que se conoce fue jo por abogado,54 y siempre es un equipo el que se la intención de los Estados cuando la firma del hace cargo de cada caso. Las facturas que pasan los Tratado. bufetes por la representación, generalmente rondan •• Que tomen en cuenta los derechos sociales, eco- entre los USD 3 a 5 millones. nómicos y humanos y el interés público en el aná- Las contrapartes de estos estudios extranjeros, lisis de las políticas de Gobierno que condujeron al caso. en el Ecuador, son firmas que tienen una larga tra- yectoria, y que han ido conformando áreas internas •• Que tengan en consideración la actuación de las de trabajo, especializadas en el arbitraje interna- empresas en el territorio del Estado demandado, cional. Se trata de firmas grandes que dominan el (por ejemplo si las mismas han cometido violacio- mercado legal en Ecuador, como Pérez Bustamante nes sociales o medioambientales, si han contribuido o no al desarrollo nacional, si han cometido & Ponce y Bustamante & Bustamante, las cuales se actos de corrupción, etc.). han dedicado a asesorar empresas de energía contra las medidas gubernamentales ecuatorianas que Sobre la impunidad civil y penal que tienen los afectan sus intereses. Asimismo, varias de estas fir- árbitros mas cuentan entre sus asociados con reconocidos árbitros internacionales, como Javier Robalino y Los miembros de Tribunales de Arbitraje internacio- Bruce Horowitz (de Paz Horowitz Robalino Garcés), nal, a lo largo de la historia, han gozado de un esta- Alejandro Ponce Martínez (de Quevedo y Ponce) y tus de inmunidad especial, que los blinda durante el César Coronel Jones (de Coronel y Pérez Abogados). desempeño de sus funciones de cualquier reclama- ción futura de alguna de las partes sometidas a su Bufetes representantes del Estado arbitraje. Esta impunidad de la que goza este selecto grupo de árbitros les ha permitido la adopción de El gobierno de Ecuador, como la mayoría de los go- cualquier decisión, dejándolos exentos de la respon- biernos de países del Sur, contrata a bufetes de abo- sabilidad jurídica frente a las consecuencias de sus gados externos para llevar adelante la defensa en los actos. Esto se vuelve inaceptable cuando se toma casos inversor-Estado. en cuenta que los árbitros pueden comprometer la Hasta el año 2007, la Procuraduría General del política y la economía de un Estado con condenas Estado (PGE) delegaba completamente los casos por miles de millones de sus fondos públicos. a los bufetes internacionales, sin concurso alguno, simplemente por invitación. Este fue el caso, por Bufetes de abogados que intervinieron en los ejemplo, cuando se seleccionó al bufete Winston & procesos contra Ecuador. Nacionalidades, Strawn para el caso Chevron I en el 2004. Lafirma especializaciones, representaciones. Los bufetes también defendió al Estado luego, en los casos ecuatorianos Chevron II, Chevron III y Murphy I.

Los bufetes de abogados que participaron en los casos contra Ecuador Un total de 30 bufetes de abogados han actuado en los 26 casos Inversor-Estado en base a TBI contra Ecuador. De estos bufetes, 21 han sido contratados por los inversores y 9 por el Estado para ejercer su representación. De los 30 bufetes que participaron en los casos, 23 (77%) eran internacionales y 7 ecuatorianos. De los bufetes internacionales, la gran mayoría (15) tiene su sede principal en los Estados Unidos, y el resto en Canadá (4), Gran Bretaña (2), Suiza (1) y Bolivia (1). La mayoría de estos bufetes forman parte de lo que se puede considerar internacionales, especializados en arbitraje internacional y lideran el mercado del arbitraje internacional de inversiones.

54 OECD (2012). Scoping paper for Investor-State Dispute Settlement. Public Consultation: 16 de mayo-23 de julio, 2012: 19. 60 CAITISA

Bufete de abogados Bufete de abogado Casos Casos representante del inversor representante del Estado Noble Energy-Machala Oxy (II); Murphy (I); Murphy (III); King & Spalding (Estados Chevron (II) y Chevron (III); Foley & Hoag (Estados 6 6 Zamora Gold; Merck Sharpe & Unidos)* Murphy (I), Murphy (II); Unidos)* Dohme; RSM Murphy (III) Oxy (II); Perenco; Burlington; Murphy (I); Murphy (II); Pérez Bustamante & Ponce Dechert LLP (Estados GLOBALNET - Únete 5 Noble Energy y Machala; 5 Abogados (Ecuador)* Unidos)* Telecomunicaciones; RSM Production Perenco; Quiport Corporation Debevoise & Plimpton LLP Cabezas & Wray Abogados M.C.I. Power Group; Duke Energy; 2 Oxy (II); Perenco 4 (Estados Unidos) * (Ecuador) Emelec; Oxy (II) Freshfields BruckhausBurlington; GLOBALNET Winston & Strawn 2 3 Chevron (II); Chevron (III); Murphy (I) Deringer (Gran Bretaña)* -Únete Telecomunicaciones (Estados Unidos)* Covington & Burling (Estados Weil Gotshal & Manges 2 Oxy (II); Perenco 2 Oxy (I); Encana Unidos)* (Estados Unidos)* Paz Horowitz Robalino Squire, Sanders & Dempsey 2 Burlington; Ulysseas 1 Oxy (II) Garcés (Ecuador) (Estados Unidos) Baker Botts (Gran Quevedo & Ponce (Ecuador) 1 Chevron (II) 1 Ulysseas Bretaña)* Appleton & Associates Fabara & Compañía 1 M.C.I. Power 1 Noble Energy y Machala International (Canadá)* (Ecuador) Borden Ladner Gervais LLP 1 Zamora Gold Lalive (Suiza)* 1 Copper Mesa (Canadá) Coronel y Pérez Abogados 1 Duke Energy (Ecuador) Crowell & Moring (Estados 1 Duke Energy Unidos) Fulbright & Jaworski (Estados 1 Duke Energy Unidos)* Jones Day (Estados Unidos)* 1 Chevron (III) McCarthy Tétrault (Canadá) 1 Encana McMillan LLP (Canadá)* 1 Copper Mesa GLOBALNET -Únete Moreno Baldivieso (Bolivia)* 1 Telecomunicaciones Provost Umphrey LLP 1 Emelec (Estados Unidos) Vinson & Elkins (Estados 1 Ulysseas Unidos)* Wilmer Hale (Gran Bretaña)* 1 Merck Sharp & Dohme Astigarraga Davis (Estados 1 M.C.I. Power Unidos)* Bustamante y Bustamante 1 Encana (Ecuador) Elaboración: CAITISA. Algunas características salientes de los bufetes contratados latinoamericanos. Por ejemplo, Dechert, que re- por el Estado: presenta al Estado en cinco casos bajo el Convenio CIADI, ha asesorado a holdouts como el hedge fund •• Buscan activamente nuevos casos que puedan NML Capital de EEUU para lograr el pago de la devenir en demandas en los tribunales interna- deuda por parte de Argentina. Otro de los bufetes cionales sobre inversiones: por ejemplo Latham del Estado, Weil Gotshal & Manges, logró en 2012 & Watkins, estudio cuyos abogados fueron in- que se removiera a Argentina del Sistema General corporados al equipo de Cabezas y Wray en los de Preferencias de los EEUU por el supuesto no Casos Duke Energy, Emelec y M.C.I. Power, pro- pago de un laudo CIADI. vee asesoramiento a empresas del área servicios y energía, tras la llamada “Primavera Árabe”, de los Sobre los bufetes y abogados ecuatorianos países del norte africano. Algunos abogados y bufetes ecuatorianos han ju- •• No sólo defienden a los Estados, sino que también gado un rol promotor del arbitraje de inversiones. representan a los inversores: Dechert y Latham & La firma Coronel y Pérez, por ejemplo, solicitó en el Watkins, por ejemplo, han representado también año 2000, mediante una carta al entonces Ministro a empresas como France Télecom, Total, Green de Relaciones Exteriores Heinz Moeller Freire, que Dragon Gas y Daimler Financial Services. Ecuador ratificara el Convenio del CIADI, que ha- •• Se han especializado en América Latina. bía sido firmado en 1985, pero no ratificado por Representan a países–Ecuador incluido– y la Asamblea Nacional. Dicha carta estaba firmada también a las empresas contra otros estados por César Coronel Jones, cuya firma de abogados Ecuador ante el Sistema Internacional de Arbitraje de Inversiones 61 representaría, en el año 2004, a la empresa Duke GLP y Albacora). Si bien los montos pueden conside- Energy, la cual acudió al CIADI por desacuerdos res- rarse especulativos –ya que el hecho de que el inversor pecto de los contratos de compra de energía. demande por determinada cantidad no significa que el Estado vaya a tener que pagar ese monto (ya sea El Dr. Edgar Terán fue quien suscribió, en repre- porque el laudo es contrario al inversor o porque el sentación de Ecuador, el Convenio CIADI en 1986; Tribunal determina una indemnización mucho me- asimismo, como ya se mencionó, fue embajador en nor)–, pueden crear incertidumbre en el Presupuesto Estados Unidos cuando se presionó por la firma de Nacional y en la programación de las inversiones pú- su TBI. Años después, en el 2002, su estudio jurí- blicas para sostener el proceso de desarrollo hacia el dico Terán & Terán fue contratado por IBM, para Buen Vivir. representarlo en su demanda contra Ecuador ante el CIADI. En suma, habría una amenaza de pagos por cuantías determinadas que asciende a USD Perjuicio económico de los casos y su incidencia $13.409’667.571. (Si se añade los laudos negati- en el Presupuesto del Estado vos bajo impugnación por parte de Ecuador: casos El Estado Ecuatoriano ha sido demandado por un to- Burlingthon, Cooper Mesa y Murphy III). Valor que tal de USD 21.223’947.079, en términos de compen- se acerca al 52% del Presupuesto General del Estado sación, por la supuesta violación de los TBI que brinde 2017. dan protección a los inversores extranjeros. Contratos de Estado Hasta el momento, ha pagado USD $ Una de las formas de ingreso de la inversión extran- 1.342’115.969 en función de laudos negativos o jera en los territorios nacionales es la conclusión de por acuerdo de partes (a las empresas IBM, Oxy contratos entre inversionistas y Estados, sobre todo I, Duke Energy, Noble Energy & Machala, Oxy y en los campos de los servicios y de la explotación de Chevrón), descontando el pago ordenado a favor los recursos naturales como el petróleo, gas, agua, del Estado en el caso Ulysseas. entre otros. Por laudos también condenatorios, pero que se Este contrato se define como el celebrado entre encuentran bajo pedido de anulación por parte del el Estado, o una entidad estatal, por el que se otorga Estado ecuatoriano, se ha determinado el pago de el control de una actividad económica a un nacio- USD $377’415.988 (casos Brulingthon, Murphy III nal extranjero o una persona jurídica de nacionali- y Cooper Mesa). dad extranjera (inversionista)55. Este tipo de contra- Aparte de esas sumas, Ecuador ha debido asumir to no necesariamente está ligado con un acuerdo los siguientes gastos en el periodo 2003-2013 para internacional específico sobre inversiones, y puede afrontar las 24 demandas generadas por aparente ser concluido en forma autónoma, inclusive, con un violación de los TBI: inversionista nacional de un Estado no parte de un — Honorarios del Tribunal y costos del procedi- tratado sobre inversiones. miento USD $11’581.137 Estos contratos en materia de inversión contie- — Honorarios y gastos de bufetes representantes del nen a menudo reglas que reflejan los mismos están- Estado USD $144’348.280 dares de protección de las inversiones que los TBI, incluyendo la transferencia de jurisdicción a tribu- Total USD $155’929.417 nales arbitrales internacionales. Es así que estos Entre pagos ya realizados por laudos con base contratos deben considerarse una pieza clave en el en TBI, honorarios y costos arbitrales y pagos a bu- régimen de protección de inversiones internacional. fetes por concepto de gastos de la defensa, la suma El artículo 422 de la Constitución ecuatoriana pro- desembolsada por el Estado ecuatoriano asciende a híbe la sesión de jurisdicción del Estado a instancias de USD $1.498’045.386 monto que equivale al 5,8% arbitraje internacional en el caso de Tratados interna- del PGE de 2017. cionales. Sin embargo, su interpretación es ambigua respecto de la aplicación de esta restricción a los con- Cuantías pendientes tratos de inversión. Existen tres posibles interpretacio- Adicionalmente, de los casos que están actualmente nes jurídicas de la norma: abiertos y sin que el Tribunal emitiera laudo final, el •• Equiparación: Los contratos de Estado en materia monto de las demandas suma USD $ 11.188’966.571 de inversiones son “instrumentos internaciona- (casos Chevron III, Merk Sharp & Dome, Perenco, les”. En consecuencia, la prohibición del Artículo

55 Entendemos por Contrato de Estado, un contrato celebrado entre el Estado, o una entidad o una institución u órgano del Estado, y un nacional extranjero o una persona jurídica de nacionalidad extranjera. Una de las más habituales formas de Contratos de Estado consiste en el contrato de explotación de recursos naturales, a veces denominado “contrato de concesión”. Cf. UNCTAD- Contratos de Estado, Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre temas relacionados con los acuerdos internacionales de inversión, Ginebra, 2004. 62 CAITISA

422, primer párrafo, alcanza expresamente por el cumplimiento de las leyes nacionales vigentes en igual a TBI y contratos de inversión. materia de derechos laborales, ambientales, tributa- •• Separación Excluyente: Los contratos de inversión no rios y de seguridad social. Y, como complemento a son “instrumentos internacionales”. La prohibi- las obligaciones, una serie de sanciones correspon- ción del Artículo 422 alcanza sólo a los Tratados. dientes en caso que el inversor las viole. Otra restric- Nada dispone respecto de los contratos de inver- ción clave que introduce el COPCI, respecto de los sión. En consecuencia, la cesión de jurisdicción so- TBI, es la obligación de que los inversores agoten la berana por vía contractual no es inconstitucional. vía administrativa nacional y se otorgue un período de 6 meses para mediación antes de poder recurrir •• Separación Incluyente: Los contratos de inversión no al arbitraje internacional. son “instrumentos internacionales”. La prohibi- ción del Artículo 422 alcanza a los Tratados y, a Los contratos de inversión tienen el potencial de fortiori, a los contratos. Los contratos de inversión convertirse en una oportunidad para el Estado si no están exceptuados de la prohibición constitu- se los concibe como una recomposición del balan- cional, y esa excepción no puede presumirse, a la ce de los derechos y obligaciones entre el Estado y luz de una consideración integral del articulado de los inversores, y como una vía de entrada hacia el la Constitución. rediseño del sistema de resolución de controversias relativas a las inversiones. El COPCI ha dado algu- La práctica jurídica ecuatoriana parece aceptar nos pasos en esta dirección pero podría ir mucho que la Constitución no prohíbe la transferencia de más allá. Con el objetivo de recuperar el espacio competencia a tribunales arbitrales extranjeros por regulatorio por la vía contractual, el Estado ecua- vía de contratos. Ello puede apreciarse en la cuan- toriano podría incluir en toda nueva negociación o tiosa celebración de contratos de inversión que in- renegociación de contrato de Estado con inversores cluyen una transferencia de jurisdicción a tribuna- extranjeros: les arbitrales internacionales para la resolución de eventuales controversias. Una consecuencia de esta •• Restricciones de derechos y mayores obligaciones práctica es que la denuncia de los TBI, o la exclusión para los inversores, como por ejemplo cláusulas de la cláusula de solución de disputas inversor-Es- de desempeño; tado en los tratados internacionales, pueda surtir •• Exigencias de compra de insumos a proveedores efectos más limitados que los pretendidos con ella. nacionales con la importación de productos del inversionista; La relación entre los Contratos y la actual regulación interna, el Código Orgánico de la •• Exigencias de participación de nacionales en la di- Producción, Comercio e Inversión (COPCI). rección de la empresa inversora y participación de capitales locales bajo diversas modalidades en las Los contratos de inversiones que negocia y firma sociedades o corporaciones inversora; y el Estado están regidos por las regulaciones del Código Orgánico de la Producción, Comercio e •• Exigencias de transferencia de tecnología. Inversión (COPCI). Esta regulación interna ofrece a •• Una cláusula que derogue la cláusula sobre so- los inversores una protección similar que la incor- lución de disputas inversor-Estado contenida en porada en los TBI, a saber: trato no arbitrario ni el TBI relevante, y donde el inversor se atenga al discriminatorio, protección y seguridades plenas, mecanismo de solución de disputas incorporado derecho de propiedad, y prohibición de la expro- y minuciosamente desarrollado en el contrato. piación ilegítima. También autoriza explícitamente Esta cláusula puede establecer que las peleas se pactar en los contratos de Estado cláusulas de arbi- resuelvan en jurisdicción nacional, o incorporar un traje internacional para la solución de disputas con régimen autónomo de resolución de controversias los inversionistas extranjeros. exhaustivo, incluyendo disposiciones sobre los re- A pesar que el COPCI incluye amplios derechos quisitos para el consentimiento del Estado y todos para los inversores, salvaguarda el espacio regula- los aspectos procesales de la controversia, inclui- torio del Estado en mayor medida que los TBI. Por da la selección de árbitros y la organización del ejemplo, excluye el derecho a reclamos por alegada procedimiento. expropiación indirecta, la cláusula de nación más favorecida, e indica que las cuestiones tributarias no serán objeto de arbitraje internacional. También, prevé la posibilidad de dar a ciertos inversores, en áreas consideradas estratégicas, un trato diferen- ciado e incentivos. Pero el punto de mayor diferencia e innovación del COPCI respecto de los TBI es la inclusión de obligaciones del inversor, como C. LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL DESARROLLO NACIONAL ECUATORIANO

Desde el punto de vista macroeconómico la de forma continuada IED, 3) han sido una limitante Comisión ha evaluado tres elementos: 1) si los TBI para orientar la inversión según los planes de desa- han sido determinantes para atraer inversión extran- rrollo de cada país. jera y, en general, si hay una relación causal entre la firma de TBI y el aumento de flujos de inversión; 2) La IED que llega a Ecuador es reducida si la inversión extranjera que ha llegado a Ecuador •• Los montos de IED que llegan a Ecuador son ha colaborado para lograr los objetivos económicos pequeños respecto de la economía ecuatoria- y sociales que mandata la Constitución y se concre- na. En promedio, sólo el 1,11% del PIB durante tan en el Plan Nacional para el Buen Vivir, y 3) si los el período 2000-2013.56 También, respecto a la resultados de la inversión extranjera en la economía Formación Bruta de Capital Fijo, es menos del 3% ecuatoriana tienen relación o no con las reglas fijadas (2008-2013).57 por los TBI. •• Ecuador, con más TBI que muchos países de La investigación aborda tanto el análisis de los la región, recibe solo 0,79% de la IED que llega flujos de inversión y su relación con la firma de del mundo a América Latina y el Caribe, siendo el número 29 de 32 países de América Latina y el TBI, como el análisis de los efectos macroeconómi- Caribe de los que la CEPAL ofrece información cos de la inversión extranjera que llegó a Ecuador. comparable.58 Colateralmente, se establecieron las limitaciones del sistema estadístico del país (algunas de ellas deriva- •• La composición de la IED que llega a Ecuador in- das de las orientaciones técnicas internacionales) y dica que la mitad se debe a reinversión de utilida- se realizaron recomendaciones para su mejora. des. Es positivo que haya una fuerte reinversión, pero en el fondo son recursos generados en el propio país. Análisis de los flujos de inversión En el Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, y Inversión extranjera directa, 2002-2013 en la propia Constitución de 2008, se plantea que Millones de dólares la IED debe ser complementaria. Así ocurre en tér- minos cuantitativos de flujos, ya que es marginal, 2002- Composición 2013 bastante menos que la inversión pública y, por su- Ecuatorianos en el extranjero no se registra puesto, que la privada nacional. Sin embargo, como se explica más adelante, con el tiempo se ha convertido en dominante en cuanto al porcentaje de acti- En el país 6.937,4 100,00% vos totales que posee, de sus activos en maquinaria Acciones y otras participaciones de capital 2.612,1 37,65% y equipo y, sobre todo, en sus activos intangibles Utilidades reinvertidas 3.514,2 50,66% (como propiedad intelectual y concesiones de ex- Otro capital: Creditos de empresas relas. 811,1 11,69% plotación de recursos). Se ha convertido en domi- •• Además, el porcentaje de reinversión respecto a nante en cuanto a su aporte en el Valor Agregado y las utilidades apropiadas por los accionistas bajó en las ventas en el mercado interno y ha crecido, sin aceleradamente entre 2003 y 2013. Las grandes ser aún dominante, en las exportaciones. empresas con IED reinvirtieron, en 2013, sólo el 1,3% de sus utilidades, cuando en 2003 invirtie- Los resultados de esta evaluación nos permiten ron el 5,5%. Fue muy importante la reinversión de confirmar, para el caso de Ecuador, lo que han plan- utilidades en los primeros años del nuevo milenio, teado la UNTAD y la CEPAL, en sus últimos infor- especialmente de las medianas empresas con IED mes: 1) no se cumplieron las expectativas que se te- que están asociadas con empresas nacionales: en nían en los años 90 cuando se firmaron los TBI, 2) 2003, reinvirtieron el 28% de sus utilidades, pero dichos tratados no fueron determinantes para atraer para 2013 solo un 1,3%.59

56 CEPAL base de datos CEPALSTAT. Estadísticas e Indicadores Económicos/Sector externo. 57 Cálculo de SENPLADES. 58 CEPAL base de datos CEPALSTAT. Estadísticas e Indicadores Económicos/Sector externo/Inversión extranjera directa neta. 59 Cálculo de la Consultora Económica- Centro de Investigación Cuantitativa (en adelante Equipo Consultor) en base a información del Servicio de Rentas Internas (SRI), Formularios 101 años 2003, 2007 y 2013 (SRI); Anexo de accionistas 2013 (SRI); Información de participación de

63 64 CAITISA

•• Por dificultades en la legislación, que no obliga a Los TBI no han sido determinantes los inversionistas nacionales a registrar la IED que en la atracción de IED.65 realizan fuera del país, no hay estadísticas ecuatorianas sobre ello. No obstante, a partir de datos En Ecuador no se ha encontrado una relación direc- de la OCDE se ha comprobado que: en República ta entre inversiones de países con los que se tiene Checa se reportaron datos de una empresa de ori- TBI y su participación en el monto de IED que llega gen ecuatoriano entre 2008-2011; en España se a Ecuador. reportaron otros datos de una empresa bajo con- •• Sólo el 40% proviene de países que han suscrito trol ecuatoriano en 2008, y el país miembro de la TBI con Ecuador, el 60% tiene origen en países OCDE con mayor presencia de empresas bajo do- con los cuales no se ha suscrito TBI o son paraísos minio ecuatoriano es Estados Unidos, con tres o fiscales. cuatro empresas anuales.60 Esto indica que la IED neta es aún menor que la registrada. •• Los dos países que más invierten en Ecuador no tienen TBI con el país: México y Brasil, el tercero y •• Según datos oficiales, el balance de entrada y sa- el cuarto lugar lo ocupan paraísos fiscales. lida de inversión extranjera es deficitario. La in- versión en cartera (es decir, en bonos públicos o •• De los 7 grandes inversores externos en Ecuador, privados o en compra de acciones de empresas sólo el 23% del monto total viene de países con sólo con fines de ganancia financiera) ha signifi- TBI. cado una salida de capitales (menos USD 11.635 • En el contexto latinoamericano, el contraste entre 61 • millones), mayor que su entrada por inversión Brasil y México confirma lo anotado. Brasil, sin 62 extranjera directa: 7.425 millones. El balance fi- ningún TBI ni TLC, mantiene desde 1990 flujos de nanciero negativo de la inversión extranjera es aún IED, en porcentaje de su PIB, en niveles superio- más dramático si consideramos los montos paga- res a los de muchos países que cuentan con TBI dos por demandas en el marco de los TBI: gastos vigentes; México, uno de los países con más TLC de abogados y demandas en contra ya pagados, y/o TBI, es desplazado por Brasil como el primer que ascienden a USD $330.8 millones y una deuda receptor de IED en América Latina y el Caribe. por laudos condenatorios por USD $2.632 millo- 63 nes que aún no se pagan. La CEPAL y la UNCTAD confirman este análisis, y concluyen que los factores de atracción más La IED no es determinante en el crecimiento importantes de IED que determinan al país económico de Ecuador destino de sus inversiones, varía según el interés •• La economía ecuatoriana crece significativamente primordial del inversionista.66 más que el promedio de América Latina y el Caribe (4,5% en promedio entre 2001 y 201364) y en ello Para algunos inversionistas es la búsqueda de recur- no ha sido determinante la IED, como se consta- sos naturales. Es el caso de la zona Andina y, dentro ta en la gráfica siguiente, muestra un peso decre- de ella, Ecuador. El sector de la economía ecuatoria- ciente como porcentaje del PIB tanto si conside- na con el mayor porcentaje del flujo de inversión es el ramos los flujos anuales como si vemos los stocks de canteras, minas y petróleo; entre 2000 y 2013 fue acumulados cada año. Esto se debe a que el PIB de 32,73%67. Este tipo de IED está fuertemente de- está creciendo muy por arriba del crecimiento de terminada por el alza o baja de los precios de dichos la IED. recursos naturales. La rentabilidad sobre activos de •• Otro indicador que confirma que la IED no es las 500 mayores empresas que invierten en el sector determinante en el crecimiento que ha tenido minero en América Latina y el Caribe, en 2010, fue Ecuador es su, relativamente, baja participación del 25% frente al 11% de bebidas y tabaco que ocupa en la Formación Bruta de Capital (FDK). el segundo lugar en rentabilidad68. Este factor ha sido •• Ambos indicadores muestran que entre los moto- determinante para atraer la IED al sector extractivo. res del crecimiento económico la IED no es muy Otros inversionistas buscan mercados. El merca- significativa. do interno de Ecuador ha ido creciendo al mejorar accionistas extranjeros en empresas ecuatorianas: 2003, 2007 y septiembre 2014 (Superintendencia de Compañías). 60 Base de datos de actividades de las empresas multinacionales AMNE (Activity of Multinational Enterprise por sus siglas en inglés) de la OCDE. 61 Banco Central de Ecuador, Balanza de Pagos BOLETIN ANUARIO # 33 de 2011 y # 36 de 2014. 62 Banco Central de Ecuador: Balanza de Pagos. 63 Cálculo CAITISA en base a información oficial. 64 Cálculo en base a Banco Central; Retropolación 1963 - 2007, Boletín Anuario N° 36 y Boletín N° 1953 de noviembre 2014 65 Toda la información de este apartado es un cálculo propio, en base a la Información de la balanza de pagos del Banco Central de Ecuador. So- lo aguapamos los países por su condición de tener o no TBI con Ecuador, separando, para evitar distorsiones, los países de origen que son pa- raísos fiscales, aunque con ninguno de ellos Ecuador a Firmado TBI. 66 CEPAL (2012) La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe 2011. Edición citada, pág. 114-116. 67 Calculo propio en base a información del Banco Central de Ecuador. 68 CEPAL tomado de América economía, diciembre de 2011 http://www.americaeconomia.com/ La inversión extranjera y el desarrollo nacional ecuatoriano 65 el poder de compra de la población, y ello atrae una Hay importantes salidas de inversiones. inversión que busca mercado. De hecho, se ha visto Entre 2000 y 2013 el balance de entrada y salida de que las empresas con IED han aumentado su parti- inversiones de cartera fue negativo en USD 11.635 cipación de ventas en el mercado ecuatoriano. millones71. Ello significa que salió por este concepto Otros inversionistas buscan preferencia, ventajas más que lo que entró de IED (USD 7.500 millones). sistémicas (particularmente por sinergias tecnoló- Los datos indican que no ha bastado el impuesto a gicas entre empresas extranjeras interesadas en un la salida de divisas para evitarlos. país), y el aporte de ciencia y tecnología propia del Aunque, en lo que IED respecta el balance es país receptor. El gobierno de Ecuador está haciendo positivo, existe una importante salida de recursos esfuerzos por atraer este tipo de inversionistas, aun- por reembolso de los créditos entre empresas rela- que aún es muy pequeño el monto de IED ingresado cionadas. Las matrices de empresas extranjeras que por esta razón. invierten en Ecuador, han preferido hacerlo bajo la Para la CEPAL, un factor clave en la atracción de modalidad de crédito entre empresas relacionadas, IED en la década de los 90 fue las privatizaciones lo que permite remesar recursos sin pagar el impues- que explican, en buena parte, el aumento de flujos to de salida de divisas y reducir pagos del Impuesto de IED. Ello coincide con el período de firma de TBI, a la Renta sobre utilidades. pero no necesariamente implica una relación causal Como hemos indicado, la reinversión de las utili- entre TBI y aumento de la IED. dades es cada vez menor. Es posible agregar otros factores de atracción, El sector extractivo ha disminuido un poco como reconocidos por organismos internacionales: a) la sector privilegiado de la IED, pero sigue siendo el existencia de infraestructura, rubro que ha tenido principal destino con un tercio de la inversión total. importantes avances en Ecuador; b) estabilidad económica y política y seguridad pública, aspectos Aumenta el porcentaje de la IED que llega al en los que Ecuador tiene mejores resultados que sector manufacturero, pero la falta de información otros países del continente. desglosada por ramas no permitió un análisis más a fondo sobre su incidencia en la modernización y su En consecuencia, la política pública para atraer IED puede aporte al cambio de matriz productiva. ser más efectiva para atraer IED que la existencia o no de La IED es muy importante en el comercio, y las TBI. empresas con IED dominan amplios segmentos tan- La seguridad jurídica es importante para que llegue to del mercado interno como de las exportaciones. la IED, para ello sólo se requieren reglas claras, es- En el sector de telecomunicaciones, el princi- tables y que se cumplan, no derechos o privilegios pal flujo de IED proviene de México, pero hay que especiales como son los TBI. Pero, el factor más po- contrastar con una fuerte desinversión de Estados deroso para atraer inversiones es la percepción de Unidos. Se trata de un sector de alta tecnología, una economía exitosa. pero no se pudo hacer un análisis a fondo de si ha La IED de los países latinoamericanos como in- implicado o no transferencia tecnológica, aunque versores en Ecuador (66% del total69) muestra la im- ciertamente incide en la competitividad sistémica portancia de esfuerzos del Cono Sur del continente del país. por avanzar en la integración. De esta IED regional que llega a Ecuador, sólo el 15% procede de países con TBI suscrito.

Ecuador ha tomado iniciativas frente a la operación desleal de los paraísos fiscales Ecuador se ha negado a firmar TBI con los países que cataloga como paraísos fiscales, y descarta incentivos tributarios para inversiones que provengan de ellos; sin embargo, sigue siendo muy importante la IED cuyo origen son tales países (22% del total).70

69 Cálculo propio basada en la información de IED de la Balanza de Pagos proporcionada por el Banco Central de Ecuador. 70 Ibídem. 71 Banco Central de Ecuador, Balanza de Pagos BOLETIN ANUARIO No. 33 de 2011 y No. 36 de 2014. 66 CAITISA

El destino de flujos de inversión en sectores económicos de Ecuador muestra ligeros cambios.

Distribución de la IED por actividades y su dinámica de crecimiento. Millones de dólares. Totales períodos Estructura % 2000- 2000- 2007- 2000- 2007- Actividad % incremento 2000-2013 2013 2006 2013 2006 2013 Explotación de minas y canteras 2.430 1.261 1.169 -7,32% 32,73% 33,44% 32,00% Industria manufacturera 1.412 487 925 89,53% 19,02% 12,93% 25,31% Comercio 1.096 440 656 48,85% 14,76% 11,68% 17,94% Servicios prestados a las empresas 880 411 469 13,99% 11,85% 10,90% 12,82% Transporte, almacenamiento y comunica- 625 738 -113 -115,26% 8,42% 19,57% -3,08% ciones Agricultura, silvicultura, caza y pesca 388 236 152 -35,59% 5,22% 6,25% 4,16% Construcción 352 119 233 94,87% 4,74% 3,17% 6,37% Servicios comunales, sociales y personales 153 56 97 73,11% 2,07% 1,49% 2,66% Electricidad, gas y agua 88 21 66 209,62% 1,19 0,57 1,82 TOTAL GENERAL 7.425 3.772 3.653 100,00 100,00 100,00

Fuente: BCE. Elaboración: CAITISA.

Efectos de la IED en la economía72 −− El aumento de la concentración es aún mayor cuando se trata de activos materializados en Desigualdad entre el tejido productivo nacional maquinaria, equipo y software que pasa de (alta polarización) y el peso creciente de las 12,7%(en 2003) a 42,9%(en 2013). empresas con IED. −− En los activos intangibles (derechos adminis- •• Todas las fuentes utilizadas coinciden en que hay trativos o permisos de exploración y explota- una alta polarización en el tejido productivo. Las ción, así como por marcas, patentes, derechos empresas más grandes concentran la mayoría de de llave, y otros similares) pasan de 37,8% al los activos, producen gran parte del valor agrega- 80,3%. do y hacen cerca del 90% de las ventas totales. −− Entre los activos intangibles las patentes y mar- •• Las empresas con IED colaboran fuertemente a cas son propiedad de empresas con IED en un esta alta polarización productiva. Son muy pocas, 71,2% concentran el 18% de la producción total, el 17% del consumo intermedio y el 20% del valor agre- Tendencia de extranjerización de la propiedad de gado nacional. No obstante, generan sólo el 5% las empresas. de empleo a nivel nacional (cálculos en base a en- •• Entre 2003 y 2013, el número de empresas de cuesta exhaustiva de empresas y establecimientos participación extranjera creció a un ritmo de 7,3% económicos (INEC 2011), anual, superior a la tasa de crecimiento de las em- •• En las microempresas, a pesar de emplear a más de presas nacionales (3,1%); con lo que, para 2013, la mitad de la población económicamente activa, el número de empresas extranjeras representan el sólo produce el 16% del Valor Agregado Nacional, 13,1% del total. mientras que en las demás empresas nacionales, •• Para 2013, el promedio de participación extranjera con el 47% de la PEA, produce el 65% –cálculos en en las empresas asociadas (menos del 50% en ma- base a Encuesta Exhaustiva (INEC 2011)–. nos de extranjeros) es del 36% (en 2003 era 32%) •• Los activos totales están concentrados en las gran- y en las empresas subsidiarias (controladas por el des empresas (quintil 5), sean estas nacionales o capital extranjero) el aumento es mucho mayor al con IED: alrededor de 98% tanto en 2003, 2007 pasar de 76,8% en 2003 al 92% en 2013.73 y 2013. •• Los dos elementos anteriores indican que, entre •• Las grandes empresas con IED aumentan rápida- 2003 y 2013, se ha presentado una fuerte extran- mente su participación porcentual en el total de jerización de la propiedad accionaria de las em- activos del país: en 2003, el 12,4% de los activos presas que operan en Ecuador. del país y para 2013 poseen el 32%.

72 Para este análisis se utilizaron cuatro fuentes: a) los Registros Administrativos del Sistema de Rentas Internas (SRI.); b) Encuestas a empresas del Banco Mundial; c) la Base de datos de actividades de las empresas multinacionales AMNE de la OCDE, y d) La Encuesta exhaustiva a empresas y sus establecimientos (2011) realizada por INEC vinculada al Censo de 2010. 73 Cálculo del Equipo Consultor en base al Formulario 101 años 2003, 2007 y 2013 (SRI); Anexo de accionistas 2013 (SRI); Información de par- ticipación de accionistas extranjeros en empresas ecuatorianas: 2003, 2007 y septiembre 2014 (Superintendencia de Compañías). La inversión extranjera y el desarrollo nacional ecuatoriano 67

Creciente dominio de empresas con IED en esto se comprobó (por comparación de promedios) sectores económicos.74 en 51 de los 56 sectores económicos, según la clasi- •• El valor agregado generado por las empresas en la ficación CIIU3. Consistentemente, la productividad economía ecuatoriana depende cada vez más de laboral de las empresas subsidiarias es 1,5 veces las empresas con participación extranjera. Pasa mayor que la de las empresas nacionales. Sin em- del 19,8% en 2003 a 40,1% en 2013; sin que ello se bargo, la distribución de este valor agregado entre contraponga con el modesto aporte de la IED a la los factores de la producción es diferente entre las economía que se señaló antes. empresas con IED y las nacionales. La tabla siguien- •• En el año 2013 se encuentran 17 sectores en los te sintetiza los datos básicos de esta distribución. que las empresas con IED producen más del 50% Sobre ello sacaremos algunas conclusiones. del valor agregado sectorial. Compensación promedio por factor de la producción •• Las empresas con IED dominan cada vez más el (todas las empresas), 2007-2013 mercado. En 2003 hacían 17,9% de las ventas to- Compensación a tales y para 2013 ya dominan 40,1% (las que más trabajadores 2013 53,8 17,4 23,4 aumentan son las empresas subsidiarias (contro- Compensación al gobierno ladas mayoritariamente por extranjeros). 9 de es- Compensación al capital tos 17 sectores pertenecen a la sección industrias 2007 45,9 16,0 29,4 ﬁnanciero y arrendadores manufactureras, 4 pertenecen a la sección trans- Compensación a la empresa porte, almacenamiento y comunicaciones. En el (capital físico) Compensación a los dueños sector extracción de petróleo crudo, gases natura- 2003 49,4 6,4 26,3 del capital accionario les y relacionados, las empresas subsidiarias parti- Gastos no operacionales cipan del 63,8% del valor agregado sectorial. 0% 20% 40% 60% 80% 100% netos •• En general, el valor agregado de las empresas sub- Fuente: SRI. sidiarias que se dedican a la manufactura, encuen- Elaboración: CAITISA. tra su mayor participación en el sector comida, bebidas y tabaco; adicionalmente, se observa, de Total participación de los factores de la producción en 2003 a 2013, una reducción de la participación el Valor Agregado, 2013 del valor agregado de las empresas en sectores manufactureros de media y alta intensidad tecno- lógica, compensada por un aumento de la partici- pación de empresas en el valor agregado generado por las empresas manufactureras de media y baja Asociadas Nacionales Producción intensidad tecnológica. Subsidiarias Compensación a los Factores de la los Factores •• La participación de las empresas extranjeras en Compensación al factor 56,1% 57,5% 47,8% el mercado interno es cada vez más significativo. trabajo Las empresas subsidiarias (mayoritariamente ex- Compensación al gobierno 0,3% 1,3% 1,8% tranjeras), en el 2013 tuvieron una participación Compensación al capital 0,1% 3,7% 3,6% de mercado de más del 60% de las ventas totales financiero y arrendadores en 12 sectores económicos (principalmente ma- Compensación a la empresa 0,6% 2,9% 2,1% nufactureros), incluyendo el sector de tabaco en (factor capital físico) Compensación al factor el que las ventas de las subsidiarias representan el 15,1% 16,4% 20,7% 100% de las ventas totales. Esto significa que están dueños del capital accionario ganando cada vez más mercado a las empresas Gastos no operacionales netos 27,9% 18,2% 23,9% nacionales. Total 100,0% 100,0% 100,0% •• El mercado externo está dominado por empresas Fuente: SRI. nacionales (en parte por la recuperación del sector Elaboración: CAITISA. público de la exportación del petróleo); pero está creciendo el peso de las empresas con IED en las Participación de los trabajadores exportaciones. en el valor agregado •• La mayor parte del valor agregado, en todos los Distribución del valor agregado tipos de empresas, es apropiado por los trabaja- Las empresas receptoras de IED en general son más dores; ello es importante y es un porcentaje ma- intensivas en capital que las empresas nacionales; yor que en muchos países de América Latina y el

74 En los apartados 3 y 4 siguientes, los porcentajes están sobrestimados debido a que no incluye al Sector informal de la economía, ni siquiera de las empresas registradas en el SRI como RISE ya que en este sector todas las empresas son nacionales. Ello no invalida la conclusión sobre la gran concentración en empresas grandes y el peso de las empresas con IED en la economía nacional, solo modificaría los porcentajes como se confirma más adelante con información de la Encuesta Exhaustiva de empresas y establecimientos que incluye a las microempresas. 68 CAITISA

Caribe. Además, considerando todas las empresas retribución al capital financiero va parar a los mis- que operan en Ecuador, la participación mejora mos accionistas. en el tiempo a favor de los trabajadores. En 2003 era el 47,9% y en 2013 aumenta al 55,2%. Participación del gobierno vía impuestos en el •• Sin embargo, son las empresas subsidiarias (las valor agregado. más grandes y de mayor control por el capital ex- •• Esta es la única porción del valor agregado en que tranjero) las que dejan menor proporción del valor las empresas con inversión extranjera aportan más agregado a sus trabajadores: ocho puntos menos que las nacionales. La empresas nacionales deja- que las empresas nacionales. Es decir, en térmi- ron en manos del gobierno, en 2013, 0,3% del va- nos relativos, pagan menos. En otras palabras, el lor agregado que generaron (las asociadas 1,3% y resultado de su mayor productividad es principal- las subsidiaras 1,8%). Es verdad que aportan más mente para beneficio de los accionistas. al gobierno las empresas extranjeras (seis veces más), pero aúnes muy reducido. Además, cada Participación a los accionistas año aportan al gobierno un porcentaje menor de en el valor agregado dicho valor agregado: las subsidiarias en 2003 aportaban el 2,3% y para 2013 baja al 1,8%. •• En contraparte, la proporción del valor agregado apropiado por los accionistas de las empresas subsidiarias se triplica de 2003 a 2013, de 7,3% a 20,7%. Las empresas con IED en su relación con el Incluso los accionistas de las empresas subsidiarias resto del tejido productivo del quintil 5 (las más grandes) se apropian el 23% del •• Por falta de información adecuada, no fue posible valor agregado. Bastante más que las empresas de realizar un estudio a fondo de los encadenamientos similar tamaño nacionales, que en 2013 se apropian productivos de las empresas con IED con el resto 16,9%. de la economía nacional. Sin embargo, la Encuesta •• Habíamos dicho que parte importante de la IED exhaustiva de empresas y establecimientos (INEC, en Ecuador es la reinversión de utilidades. Ello es 2011), ofrece la siguiente información general: Las cierto, particularmente, en las empresas con me- empresas con IED cada vez tienen menos encade- nos del 50% de propiedad extranjera y sólo en una namiento productivo en el interior del país. Durante primera etapa. Mientras crecen y se consolidan, 2006, estas empresas utilizaron el 56,4% de insumos los recursos para ello los obtienen de la propia nacionales con respecto a los insumos totales; para operación en Ecuador, pero, en una segunda eta- 2010, disminuyeron el consumo de insumos nacio- pa ya no, y los remesan al exterior. Las empresas nales a 52,5%. En cambio, las empresas nacionales extranjeras más grandes reinvertían, en 2003, sólo van aumentando su encadenamiento productivo en el 3,9% de sus utilidades y para 2013 el 1,7%. Eso el interior del país. Durante el 2006, consumieron a pesar de los incentivos que Ecuador otorga a las 45,7% de productos intermedios locales y en el año empresas que reinvierten y del impuesto a la salida 2010, aumentó a 589%. de divisas. •• Hay indicios de que la gran posesión de activos •• En 2013, las empresas subsidiarias remesaron al- tecnológicos de las empresas con IED no se ha rededor de USD 3.822 millones por concepto de transferido ni ha contribuido a la modernización utilidades; cabe indicar que ese monto anual es de la estructura productiva. cerca de la mitad de la inversión extranjera directa entrante registrada en los últimos diez años. La IED y la generación de empleos •• Hay otra parte del valor agregado que va a parar Las dificultades para estudiar la relación entre IED al capital financiero. En las empresas subsidiarias, y empleo son de varios tipos y no son exclusivas de en 2013, fue el 3,6%; en las empresas del quintil 5, Ecuador.75 Sin embargo, con la utilización de varias incluso, hasta el 5,3%. Sin embargo, hay que des- fuentes y recursos metodológicos, ha sido posible tacar que una parte de la IED son créditos entre establecer lo siguiente: empresas relacionadas, por lo que parte de esta

75 Las estadísticas tradicionales, tanto en Ecuador como en el mundo, no permiten contabilizar directamente la generación de empleos por la in- versión extranjera directa. Sin embargo, en CAITISA, sobre la base de la información que cada empresa ofrece al SRI, formulario 101 y 107, fue posible estimarlos. El problema de esta fuente es que sólo capta el empleo formal. Hay otras fuentes: el IESS que también capta solo el empleo formal pero incluye los que están en el régimen RISE. La Encuesta en hogares ENEMDU que tiene la ventaja de captar absolutamente todo el empleo, pero no permite clasificarla por sectores, ni distinguir empresas con IED y empresas nacionales. Para calcular la participación de las empresas con IED en el empleo total que existe en Ecuador, la fuente fue la ENEMDU. La comparación entre Ecuador con el resto de América Latina y el Caribe se utilizó la información de CEPAL (La inversión extranjera en América Latina y el Caribe 2006, 2012, 2013 y 2014), encuestas del Banco Mundial (Corporación Financiera Internacional – Banco Mundial. Encuesta a empresas. http://www.enterprisesurveys.org [email protected]) y la base de datos de FDI Intelligence, from the Financial Ti- mes Ltd. 2014. Los análisis cualitativos sobre remuneraciones medias y distribución al factor trabajo del valor agregado bruto generado por las empresas extranjeras tienen como fuente la información del SRI. La inversión extranjera y el desarrollo nacional ecuatoriano 69

Las empresas con IED generan poco empleo, A continuación se anota el principal indicador, es pero está aumentando. Del total de empleos en el decir el nivel de salario. país (incluido los informales), las empresas con IED generaron en 2007 sólo el 2,9%, pero esa propor- Remuneración promedio mensual por tipo de empresa 76 ción creció en 2013 hasta 9,6%. Quintiles Año 2007 Año 2013 •• Las empresas con IED son, en su mayoría, inten- según Total Nacional Extran. Nacional Extran. de Activos sivas en capital, y por ello generan muy poco em- USD USD USD USD pleo por millón de dólares invertido. Cálculos en Quintil 1 198 269 19,629(1) 153 77 base a distintas fuentes dan números similares. Quintil 2 327 518 426 593 −− El análisis a partir de los registros del SRI Quintil 3 347 310 502 619 muestra que por cada millón de dólares de IED Quintil 4 371 464 520 694 se creó en promedio anual (entre 2007 y 2013) Quintil 5 773 867 818 954 1,48 empleos directos. No se pudo calcular el concepto de empleos indirectos. Total 639 795 733 932 Tasa de crecimiento anual 2007 -2013 2,3% 2,7% −− Los cálculos hechos por Intelligence, from the Financial Times (FDI),78 en base a la información Fuente: Servicio de Rentas Internas. Formulario 101 y 107, años 2007 y 2013. de anuncios de inversión extranjera, dijeron Elaboración: CAITISA. que crearían 2,6 empleos por millón de dóla- •• Las empresas con IED tienen una productividad res invertido en promedio anual, desde abril de promedio por trabajador superior a las empresas 2003 a junio de 2014. nacionales y, en función de ello, pagan una re- −− Comparando con el resto de América Latina y muneración promedio por trabajador mayor que el Caribe, en base a la información de la CEPAL las nacionales. Sin embargo, esta mayor produc- y basado en el FDI, es posible afirmar que tividad no se traslada proporcionalmente a las Ecuador es el numero 16 de 26 países en este remuneraciones de sus trabajadores; de hecho, indicador de empleos generados por millón de en términos relativos al valor agregado generado, dólares invertidos.79 remuneran menos a sus trabajadores que las empresas nacionales. −− CEPAL analiza por sectores económicos las diversas capacidades de generación de em- •• Tanto las empresas nacionales como las extranje- pleo de la IED, y concluye que es en el sector ras pagan mejor, dependiendo de su tamaño. Las extractivo –dónde está un tercio de la IED en empresas del quintil 5 son las que mejor pagan. Ecuador– el que menos capacidad tiene de ge- •• La tasa de crecimiento anual de las remuneracio- 80 nerar empleo . nes promedio por trabajador es muy baja, tanto Lo anterior no quiere decir que no sean impor- en las empresas nacionales como las extranjeras tantes los empleos creados por la IED. Si se consi- (2,3% y 2,7%, respectivamente). dera sólo el empleo formal (sin incluir los que es- •• Hay gran disparidad de remuneraciones depen- tán generados por empresas o personas registradas diendo de los sectores en los que se trabaje. Hay en el SRI como RISE), en 2007 hubo ocho sectores varios sectores y/o años en los que las empresas (según la clasificación CIUU 3), en los que la IED nacionales remuneran mejor el trabajo que las em- generó 20% o más de empleo en el sector. En 2013 presas extranjeras.82 ya fueron 12 los sectores con IED que emplearon al •• Por supuesto, los salarios pagados por las empre- 40% o más de los empleos sectoriales. sas con IED en Ecuador son menores que los que pagan en sus matrices, según la CEPAL que pue- La IED y la calidad del empleo81 den verse en la gráfica siguiente. Son pocos los indicadores disponibles sobre la calidad del empleo generado por las empresas con IED, en comparación con las empresas nacionales.

76 Cálculos hechos en base a los registros del SRI para los empleos generados por las empresas con IED, ponderando los empleos creados con el porcentaje de participación extranjera en las empresas. El total de empleos (incluidos los informales) es el proporcionado por ENEMDU. 77 Hay que resaltar que como todas las empresas con IED son formales el SRI es una fuente adecuada. 78 FDI Intelligence, from the Financial Times Ltd 2014. Para el caso de Ecuador dicha base de datos se encuentra en SENPLADES. 79 La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe 2013 capítulo III, pág. 138. 80 Ibídem. 81 Para analizar la calidad de estos empleos se compararon empresas con IED y nacionales similares (quintil 5) dos variables: salario y capacita- ción de los trabajadores. El salario medio fue posible calcularlo en base a información del SRI. La información sobre porcentajes de empleo de tiempo completo y capacitación se tomó de las encuestas a empresas tanto del Banco Mundial como del FDI. 82 El análisis pormenorizado por sectores puede verse en el informe completo. 70 CAITISA

•• Otros indicadores sobre la calidad del empleo centran en flujos de entradas y salidas de inversión −− Según las encuestas del Banco Mundial83 las y no las características de dichas inversiones, las empresas con IED tienen más empleados per- cuales son indispensables para analizar, desde una manentes que las nacionales. perspectiva de desarrollo, los efectos socioeconómi- cos y ambientales de dichas inversiones. −− Según estas mismas fuentes, los trabajadores de las empresas nacionales y extranjeras tiene No se han encontrado estadísticas diseñadas similares niveles de capacitación. para estudiar el comportamiento de los intereses •• No hay suficiente información84para analizar las extranjeros en el tejido empresarial y los resultados diferencias entre empresas nacionales y extranje- macroeconómicos de sus inversiones. Existe infor- ras en cuanto a políticas de género, pero las en- mación dispersa, en diversas dependencias, con cuestas del BM ofrecen la siguiente información metodologías y definiciones de clasificación estadís- muy general. tica distinta y no comparable entre sí. Falta integrar −− Las empresas nacionales tienen un mayor por- y coordinar mejor las estadísticas de las diversas centaje de mujeres contratadas comparadas instituciones. con las extranjeras, pero en ambos casos estos Hay carencia de registro estadístico en tres as- porcentajes bajan con el tiempo. pectos: a) las inversiones de ecuatorianos en el ex- −− Las empresas extranjeras tienen, ligeramente, terior; b) flujos de IED que permitan distinguir la un mayor porcentaje de mujeres gerentes. inversión nueva de aquella que es una compra o fu- −− Ambos tipos de empresas tienen similares por- sión de las empresas ya existentes y, c) estadísticas centajes de mujeres entre sus trabajadores y en que permitan un análisis pormenorizado de encade- ambos casos está aumentando. namientos productivos. Urgen estudios y fuentes estadísticas, sobre los El sistema estadístico nacional otros flujos de inversión, que cubran el amplio es- sobre inversión extranjera pectro de tipos de inversión que están protegidos Las estadísticas sobre inversión extranjera, que tie- por los TBI, especialmente las salidas ilícitas, que nen por base la aplicación de los manuales del FMI son una sangría enorme para las economías en sobre balanza de pagos, no aportan información desarrollo. suficiente para cuantificar el impacto de la IED. Se América Latina (11 países): brechas salariales entre empresas locales y filiales de transnacionales, 2010a, b

Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), sobre la base de Banco Mundial, Encuestas de Empresas. a Brechas e intervalos de confianza al 95%. b Estimación por mínimos cuadrados ordinarios (MCO) sobre el logaritmo de los salarios.

83 Corporación Financiera Internacional – Banco Mundial. Encuesta a empresas. http://www.enterprisesurveys.org, [email protected]. 84 En el informe completo se ofrece más información en base a las siguientes fuentes: Corporación Financiera Internacional – Banco Mundial. En- cuesta a empresas, http://[email protected]. Todaro, Rosalba (2003). El impacto laboral de la in- versión extranjera directa: la importancia de análisis de género. En Economía y género: Macroeconomía, política fiscal y liberación. Análisis de su impacto sobre las mujeres. Paloma de Villota (ed.): 387-404. España: Icaria Editorial S.A. Mancero Piedad (2013) “Visibilización de género en las tendencias macroeconómicas”. En Revista Análisis Económico No 25 Cambio de la matriz productiva. Quito: Colegio de Economistas de Pichincha. García, Juan Carlos y Patricia Cortez (2012). “Análisis de la participación laboral de la mujer en el mercado ecuatoriano”. En Analí- tika, Revista de análisis estadístico, Vol. 4(1): 23-49. INEC: Quito. D. IMPLICACIONES SOCIOECONÓMICAS, MACROECONÓMICAS, DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTALES DE INVERSIONES REALIZADAS POR EMPRESAS QUE HAN PRESENTADO DEMANDAS CONTRA ECUADOR

Sectores económicos y geográficos El área de influencia cubre no sólo los espa- de localización de las empresas cios de las concesiones y operaciones, se proyec- ta también a los ecosistemas naturales y a los Las empresas extranjeras inversionistas que han elementos de subsistencia y convivencia de las emprendido demandas contra Ecuador en tribu- poblaciones aledañas. Para el análisis económi- nales internacionales de arbitraje, corresponden, co y social, la información disponible correspon- en su mayoría, a sectores de explotación de re- de, en el mejor de los casos, al nivel de parroquia cursos naturales, con el predominio de aquellas como menor área territorial. Por lo tanto, de conde hidrocarburos, actividad que ha logrado cap- formidad con la División Política Administrativa tar la mayor parte de recursos externos particu- vigente, se ha identificado la ubicación de las lares en las últimas cuatro décadas, atraídos por respectivas empresas, considerando, para estos la alta rentabilidad del negocio y por una políti- fines, el nivel parroquial como área de influencia. ca interna de concesiones y garantías, revertidas luego contra los intereses del país. En este acápite, se presenta, como consta en el cuadro que sigue, el examen de los 24 casos La localización de las inversiones de tales em- de demandas presentadas contra Ecuador con presas ha permitido situar y orientar la investi- invocación de TBI vigentes, y 4 casos más por gación, tanto en espacio territorial cuanto en el demandas presentadas ante tribunales interna- tiempo de operaciones empresariales y, particu- cionales por afectación de contratos suscritos larmente, la determinación de la correspondien- entre el Gobierno de Ecuador e inversionistas exte área de influencia, en la cual se han producido tranjeros; por esta circunstancia, la inclusión de impactos económicos, sociales, étnico-culturales contratos puede diferir, en alguna medida, con y ambientales. en punto II.2 de este Informe.

Clasificación de empresas y casos de demandas presentadas contra Ecuador Sector / Actividad N° Empresas Nº Casos Ubicación / Área influencia Situación conflicto Hidrocarburos 10 16 Amazonía / Bloques concesio- 6 Abiertos 9 Conclui- Explotación, exportación petróleo 9 15 nados dos Refinería 1 1 Esmeraldas / Obra Concluido Energía eléctrica 5 5 Infraestructura 1 1 El Oro / Machala Concluido Adquisiciones 1 1 Nacional Concluido Prestación servicios 3 3 Guayaquil / Pichincha 3 Concluidos Minería 3 3 Concesiones 3 3 Napo / Zamora / Imbabura 3 Abiertos Otros 4 4 Infraestructura 1 1 Pichincha / DM Quito Concluido 1 Abiertos Oferta bienes y servicios 3 3 Nacional / Otros 3 Concluidos 10 Abiertos TOTAL CASOS 22 28 18 Concluidos

10 Abiertos Casos con TBI 20 24 14 Concluidos Casos con Contrato 2 4 4 Concluidos

Fuente: Procuraduría General del Estado. Elaboración: CAITISA.

71 72 CAITISA

De las 28 demandas (Tabla 1.1), 16 que son del Sigue el sector de la minería, con tres empresas sector petrolero, corresponden a 10 empresas ma- que presentaron demandas. Éstas tienen áreas locales trices, algunas con subsidiarias que han intervenido concesionadas, dos en provincias de la región ama- en la demanda; el número de empresas es menor zónica Napo (Pungarayacu) y Zamora (Nambija), y que el de casos dado que varias presentaron más de una en Imbabura(al norte del país). una demanda. A excepción de la empresa española Los cuatro casos de demandas restantes co- Técnicas Reunidas S.A., que intervino en la Refinería rresponden a un igual número de sectores econó- de Esmeraldas, los 15 casos se suscitaron por ope- micos: servicios informáticos (IBM), infraestructu- raciones en bloques y campos concesionados en la ra aeroportuaria (Quiport), telecomunicaciones Amazonía ecuatoriana. (Globalnet), farmacéutico (MerckSharp&Dohme). Casos de demanda Su ámbito de acción ha sido nacional y local cuando se ha tratado de transporte aéreo. Casos de demanda por sector Incidencia económica y social: principales Otros indicadores 14% Minería 11% Evolución económica Hidrocarburos 57% Las provincias que expandieron su producción de Energía manera importante en la década de los noventa, son Electrica aquellas donde se ubican los campos petroleros, en 18% evidente consecuencia de las inversiones efectuadas en ese sector, el único sector que, en ese entonces, captó el interés de las empresas extranjeras.

Demandas por Áreas Geográficas Para el periodo 2007 a 2010, el Banco Central entregó información más detallada de los niveles Nacional 14% de producción por cantones, o sea jurisdicciones menores, los cuales pudieron haber sido zonas de Región influencia de las operaciones de las empresas inves- Sierra tigadas. Además, se disponía de cuentas petroleras 7% Región y no petroleras. En este lapso surgió una evolución Región Costa Amazónica todavía vinculada a las actividades petroleras, aun- 18% 61% que las empresas de mayor cobertura operacio- nal que litigaban con el país ya habían salido del área de intervención. También hay cantones como Esmeraldas, con la Refinería, Tena y Joya de los

Fuente: Procuraduría General del Estado. Sachas, donde su vinculación con actividades pe- Elaboración: CAITISA. troleras les ha significado un bajo crecimiento o deterioro en su nivel productivo; en cambio, la pro- En razón de que el mayor grado de intervención ducción no petrolera en los mismos tres cantones sí se produce en áreas de recursos naturales abundan- ha tenido un importante aumento. tes, en grandes extensiones, las afectaciones tangibles comprenden ecosistemas sensibles que alber- En los cantones Lago Agrio, Putumayo, Cuyabeno gan a minorías étnicas, flora, fauna y humedales de y Orellana los niveles de producción total, inclusi- características invaluables. ve petrolera, sobresalen por su crecimiento, entre 2007 y 2010, tiempo en el que realiza operaciones la El segundo grupo de casos de demandas corres- Empresa Pública Petroamazonas, la misma que eje- ponde al sector eléctrico. Respecto del ámbito de cuta, además, obras y acciones de desarrollo social acción de las empresas, aparece un caso con carác- y ofrece oportunidades productivas a la población ter nacional, debido a contratos que se celebraron del lugar. con la institución rectora del sector; los cuatro casos restantes son de cobertura provincial Guayas Empleo –principalmente la ciudad de Guayaquil, y El Oro La generación de empleo ha sido escasa en los sec- (zona de explotación de gas para producción de tores donde se ubican la mayor parte de las empre- energía)–. sas de inversión extranjera que se auditan, en vista Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 73 del bajo componente de recursos humanos en las Salud-Estudiantes correspondientes actividades. Esto se confirma 250 000 1994 2012 93% 41% en la Encuesta Nacional de Empleo para junio de 200 000 2011: el sector petrolero generó sólo el 0,53% de la 150 000 58% 204% 100 000 Población Económicamente Activa (PEA), a pesar 65% 177% 105% de su peso en la estructura económica ecuatoria- 50 000 244% na. De este indicador, el 94,7% fueron hombres y 0 a o a el 5,3%, mujeres. Otro sector, al que corresponden Napo Pastaza El Oro Orellan Imbabur cinco de las empresas auditadas, es el de la electri- Sucumbios Esmeraldas cidad, gas y agua. También contribuyó con apenas Zamora ChinchipeMorona Santiag el 0,49% de la PEA, igualmente con reducida parti- cipación femenina. En 15 de las empresas investiga- Salud-Establesimientos das se encontró un promedio de tercerización del 1700 1994 2012 10%, en 2005; desde 2008 se eliminó esa modali- 1450 dad por mandato constituyente. 1200 950 700 En la Amazonía ecuatoriana, los indicadores de 1321 1656

450 878 961 603 691 ocupación todavía son desfavorables para la po- 200 144 565 523 886 568 589 446 434 733 blación de mujeres. Según el INEC (2013), la des- 50 398 508 s a a as lana d Napo staz l Oro ocupación femenina, fue de 6,1%, el subempleo o inchipe a E Orel h P C Imbabur empleo inadecuado, de 43,6%, y la subutilización Sucumbioa Esmeral bruta de 55,1%. Zamor Morona Santiago

Educación y salud El aumento de población estudiantil (entre 1994 y 2012, periodo de supuesta incidencia de las in- En lo concerniente a educación y salud se cuenta versiones extranjeras) es alto en las provincias de la con los siguientes gráficos que demuestran evolu- Amazonía por dos circunstancias ajenas a la activi- ciones en las provincias donde se ubicaron las em- dad de las empresas: se parte de niveles incipientes, presas que se examinan. en 1994, y, el mayor dinamismo corresponde a los Salud-Incidencias últimos años, cercanos a 2012. El concepto de morbilidad, en la salud, integra enfermedades relacionadas con actividades a cargo 1994 2012 146% de las empresas extranjeras en sectores extractivas, 10 000 8000 por contaminación del agua para consumo, afecta- 122% 6000 166% 80% 16% ción a la higiene, la calidad del aire, desnutrición, 4000 172% 153% 104% 2000 entre otros factores. 0 e a a Napo Analfabetismo Pastaz El Oro Orellana Imbabur Sucumbios Esmeraldas Las tasas de analfabetismo en la lista de cantones

Zamora ChinchipMorona Santiago examinadas, en los tres últimos censos de la inves- tigación, van descendiendo en la mayoría de los ca- Salud-Establecimientos sos, pero todavía son insatisfactorios y hasta alar- mantes en algunas jurisdicciones cantonales, sobre todo, en colectivos de mujeres. La tasa más alta, en 1994 2012 2010, se registró en el cantón Cotacachi —tanto en 200 hombres (15,05%) como en mujeres (22,35%)—, 150

163 180 zona de intervención de las empresas mineras. Si 100 145 175 bien se redujo algo desde las décadas anteriores, 50 106 119 103 113 0 0 55 44 60 38 69 53 65 48 67 se debe más bien a los esfuerzos educativos del e apo Estado, antes que a una contribución de las citadas N inchip El Oro Orellana Pastaza Imbaburasmeraldas empresas. Sucumbios E

Zamora ChMorona Santiago Hay otras tasas de analfabetismo, de entre 10% y 19%, en el grupo mujeres, en el mismo 2010, en lugares donde se han desarrollado actividades petroleras, aunque todas ellas son menores que las de 74 CAITISA

1990 y de 2001. De todos modos, es muy limitada transnacionales petroleras; el ámbito rural, donde la influencia que pudieren haber tenido las com- operaron las mismas, continúa carente de servicios. pañías extranjeras para esa reducción, porque las Las viviendas que cuentan con abastecimiento obras educativas que realizaban se ubicaban en te- de agua por tubería son muy escasas en el territo- rritorios muy cercanos a sus locaciones, y de ningún rio amazónico. En el año 2010, había cantones en modo con un carácter extensivo hacia sus áreas de cuyas áreas rurales apenas dos de cada cien vivien- influencia. das disponía de agua por tubería. Es evidente, en Tasas de Analfabetismo Nacional cambio, la situación favorable del servicio de electricidad en las viviendas, en franco progreso desde 15 13,81 1990; para 2010, en el área urbana de todos los 13 11,7 cantones observados, la cobertura excedía el 90%. 10,3 11 9,5 9,02 En las zonas rurales donde se desarrollaron los pro- 9 7,67 7,7 6,75 yectos petroleros, parte importante de las viviendas 7 5,76 todavía carecen de energía eléctrica. 5 3 La pobreza en épocas de mayor inversión 1 extranjera y su evolución posterior -1 Total Hombre Mujer Total Hombre Mujer Total Hombre Mujer Los indicadores de pobreza por Necesidades Básicas 1990 2001 2010 Insatisfechas (NBI), en los cantones cuya población Fuente: Sistemv Nacional de Información. estaba expuesta a efectos de las inversiones extran- Elaboración: CAITISA. jeras, muestran niveles sorprendentemente altos de hogares que carecen de servicios elementales, inclu- Índices de acceso a servicios públicos básicos sive condiciones básicas de salud y educación. En Los 20 cantones donde se han instalado las empre- 1990, la mayoría de cantones fluctuaba alrededor sas en mención exhiben condiciones de desarrollo del 90%, solamente Quito presentaba un grado social bastante heterogéneas. de insatisfacción del 59% y Guayaquil del 70%. En 2001, hubo casos en los que bajó ligeramente el En 1990, solamente Quito tuvo un 60% de vi- porcentaje de hogares con insuficiencias, pero con- viendas con acceso a servicios públicos de agua, tinuaban siendo altos, especialmente en cantones alcantarillado, recolección de basura y electricidad. de la Amazonía donde los índices de pobreza fueron Le seguía Guayaquil, con un indicador de 47%. Los mayores del 80%. demás cantones llegaron a 28%; en zonas rurales el mayor porcentaje fue de 17%, aún en el cantón Para el año 2010, a la fecha del último Censo Quito. de Población y Vivienda, las condiciones mejoran en todos los cantones examinados. Sin embargo, en Para el año 2001, según el Censo de población y aquellos donde se desarrolló la actividad petrolera, vivienda, los indicadores de acceso a los menciona- más de las dos terceras partes de los hogares habi- dos servicios básicos demostraban cambios positi- tados carecen de servicios básicos. vos pero muy irregulares. Los cantones de la región amazónica siguieron teniendo un nivel precario; a Incidencia de la Pobreza por Ingresos pesar de proveer del valioso recuso petrolero, la ma- La pobreza por nivel de ingresos (relacionados yoría de las viviendas urbanas carecía de los citados con la capacidad de consumo) que aqueja a la po- servicios de agua, salubridad y energía eléctrica, aún blación en el país, se ha medido a partir de la base menos accesibles en los sectores rurales, con sitios de las Encuestas Urbanas de Empleo y Desempleo donde apenas una vivienda de cada 100 contaba que realiza el Instituto Nacional de Estadísticas y con aquellas instalaciones. Censos (INEC). Con metodología homogénea se En 2010 cambió notablemente la situación en la ofrecen cifras por tramos, entre 2006 y 2013, des- zona urbana de cada cantón. La mayor parte de los agregada por provincias para la Costa y la Sierra, y cantones, inclusive de la Amazonía, tuvieron indi- únicamente agregada para la Amazonía. Habiendo cadores superiores al 50%. Es obvio que el impulso seleccionado los lugares donde se ubicaron las in- se produjo desde la política y el financiamiento de versiones de empresas sometidas a esta auditoría, los gobiernos centrales y seccionales–los cuales han se observan resultados en la siguiente tabla: priorizado las obras para dotar de servicios básicos a la población–, y no por la incidencia que pudieren haber generado las inversiones de empresas Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 75

ha reconocido derechos de propiedad de comuni- 2006 2010 2013 dades y pueblos de lugares ancestrales. Por tanto, Amazonía 45,7 48,6 35,6 ni el Estado, peor las compañías privadas posesio- El Oro 32,4 24,6 17,5 narias, han aplicado procedimientos de declara- Esmeraldas 59,7 51,3 46,1 ción de utilidad pública y el correspondiente pago Guayas 34,6 26,2 23,2 o indemnización. Imbabura 41,4 37,3 28,5 Pichincha 17,7 16,5 9,1 En resumidas cuentas, los numerosos convenios NACIONAL 37,6 32,8 25,6 y códigos de conducta suscritos, especialmente en Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. décadas anteriores, han sido manejados por las Elaboración: CAITISA. compañías petroleras como medios de control, apaciguamiento y omisión de derechos humanos y co- Afectaciones a la vida comunitaria, lectivos, lo que les ha reportado ventajas económi- tenencia de la tierra, seguridad alimentaria, cas; inclusive, se comprometían a sustituir al Estado desplazamientos y conflictos en responsabilidades y obligaciones ambientales y sociales, socavando el acceso de la gente a instancias El contacto con la dirigencia de comunidades, or- oficiales. Por la escasa claridad y consistencia legal ganizaciones sociales y personas afectadas ha per- en la posesión de tierras, varios campesinos despla- mitido constatar efectos en la vigencia de derechos zados de sus lotes, continúan pagando el impuesto humanos y en el entorno natural. Se concretan en: predial por esos terrenos invadidos, puesto que el formas de alteración de los medios de subsistencia, respectivo Catastro Municipal no registra expropia- desplazamientos de comunidades de su territorio, ción ni declaratoria de utilidad pública alguna. engaños e incumplimientos de compromisos, conflictos sociales internos provocados, omisión de Evidencias de afectaciones y testimonios información y consulta previa, ocultamiento de recogidos en trabajos de campo daños, estudios de impacto ambiental imprecisos, irrespetados y no evaluados. Resumen de testimonios

Posesiones de tierras Se efectuaron desplazamientos del equipo de in- vestigación de la auditoría a los bloques petrole- Mediante la suscripción de Convenio y Código de ros 12, 15 y 7, donde operaron las empresas OXY conducta la nacionalidad Secoya se comprometió y Perenco, ésta en consorcio con Burlington, en las con la compañía petrolera OXY a recibir compen- provincias de Sucumbíos y Orellana. También, a los saciones en la fase de exploración, lo que implica- campos de intervención de Texaco (luego Chevron) ba una renuncia a reclamar por daños ambientales en la zona de Aguarico, cantón Lago Agrio, hacia sufridos en fases siguientes, a pesar de que la Ley áreas de acción de las empresas Petrobras, Perenco pertinente ha contemplado reclamaciones respecto y Texaco (esta vez el campo Sacha, en el cantón del Plan de Manejo, con implicaciones penales y el Joya de los Sachas), en las provincias de Napo y derecho a reparaciones e indemnizaciones de carác- Orellana. En esos lugares fue posible recoger los si- ter civil. guientes testimonios (versión resumida) de pobla- En el mismo convenio se establece una compen- dores afectados: sación de USD $700,000 para ser entregada en di- •• Pagos mínimos por uso de tierras. Obras de com- ferentes plazos de la fase de exploración, conforme pensación incipientes, varias incompletas, no fun- rendimientos comprobados de los pozos (se entre- cionales, solo para la comunidad más cercana; gó efectivamente USD $600,000, a pesar de que se se producen enfrentamientos entre comunidades inició la fase de explotación). Por ese valor –que no por esa causa. guarda relación alguna con los beneficios percibi- •• Se ofrecieron viviendas a cambio de terrenos; se dos por los dueños del negocio– la compañía uti- entregaron las tierras y la empresa no construyó lizó bienes materiales (madera, agua), hizo uso de las viviendas. El dirigente pierde credibilidad, lo la tierra y derechos de vías, sin que hubiere contem- que motiva la desvalorización de su palabra y la plado pagos por adquisición o por arrendamientos afectación a la buena fe, importante factor en las del suelo; tampoco estuvo obligada a costear dere- relaciones comunitarias. chos superficiarios, al haber suscrito un contrato de •• Información restringida y manipulada a conve- participación. niencia de las empresas. Inexperiencia y descono- La posesión de tierras en áreas de producción cimiento de pobladores para exigir derechos. petrolera, por efecto de la Ley de Hidrocarburos, no 76 CAITISA

•• Precariedad en las relaciones laborales y contrata- En cuanto a generación de empleo y contrata- ciones por obras sin beneficios de ley, todo para ciones, se informa que la compañía recurría a ter- muy pocos pobladores. Ninguna capacitación ni cerizadoras; en otros casos, coordinaba con la diri- esfuerzos para mejorar la calificación de mano de gencia de la comunidad y se definían las personas a obra o llegar a algún nivel de profesionalización. ser contratadas: “Con Petrobras, se hacía una asamblea •• Contratos de limpieza en vías, de transportación cuando la empresa necesitaba personal, y en la asamblea y otros, a pérdida. se busca a los mejores responsables del trabajo, y a ellos •• De ser propietarios de tierras pasan a ser, en casos, se les mandaba a trabajar, siempre se coordinaba con la jornaleros dependientes del trabajo petrolero. Se dirigencia” (Grefa, Miguel. Entrevista personal. Sep. degradan las costumbres, aparece la mendicidad 16. 2014). y el chantaje; se rechaza el trabajo tradicional y el Otro testimonio relata “Existían conflictos entre las conocimiento ancestral. comunidades debido a que el tema de empleo les beneficiaba •• Alcoholismo; se sustituye bebida tradicional por más a unos que a otros “(Andrango, Rafael. Entrevista cerveza, y se genera alta dependencia. personal. Sep. 15. 2014). “Ese tiempo se trabajaba 14- •• Ruido de generadores que causa sordera. 14 y pagaban 240 dólares los 14 días, y no pagaban ningún tipo de beneficios sociales” (Bravo, Hermel. Entrevista Versiones y testimonios individuales en áreas personal. Sep. 15. 2014). de dos empresas visitadas: Afirman, además, que la empresa dejó cuentas Petrobras. En la comunidad Kichwa Guataracu, de pendientes, al no entregar utilidades y otros benefi- extensión considerable, integrada por cinco secto- cios; existen juicios para cobrar utilidades. res (Centro, Pukuna 13, Selva Alegre, Río Salvador Las relaciones con la comunidad fueron, en ge- y Venado Yaku) fue posible conversa en reuniones neral, a través de convenios suscritos en los que la sostenidas con dirigentes de comunidades, de una compañía se comprometía a indemnizar por afec- pre-cooperativa, con el director de escuela, el te- taciones físicas y a realizar obras como compensa- niente político y otros participantes, sobre las re- ción social. Hay versiones diferentes sobre el grado laciones económicas y sociales con la compañía de cumplimiento. Profesionales de Petroamazonas Petrobras. Los testimonios dan cuenta de contribu- consideran un alto nivel de realizaciones, pero mo- ciones efectuadas por la empresa y de los incum- radores del lugar también citan paralizaciones y exi- plimientos y problemas generados. Hubo gestión gencias de hecho, por retrasos y provocaciones. integrada en aspectos de salud (brigadas médicas, puestos de salud, capacitación a promotores) y en Uno de esos convenios —suscrito entre la compa- áreas de educación, con entregas de materiales es- ñía ECUADORTLC S.A (subsidiaria ecuatoriana de colares, alimentación, transporte y pequeñas obras Petrobras) y la Pre-cooperativa Unión Alamoreña, como cerramientos y aulas; también se efectuó una bajo la denominación Convenio de Compensación capacitación a los maestros sobre computación. de las Actividades Petroleras— menciona las obras y

ubo también talleres de capacita- ción a pobladores, especialmente Ha mujeres: “Con Petrobras si hubo varios talleres de capacitaciones, para las señoras en cocina, corte y confección, también hubo aquí un taller de panadería todo eso ha hecho con las señoras. Estas capacitaciones eran seguidas con esta empresa” (Grefa, Miguel. Entrevista personal. Sep. 16. 2014).

Entrevistas a Guillermo López- Director de la escuela “Imbabura” ubicada dentro de la comunidad “Huataracu” y Miguel Grefa.- Presidente del Comité de Padres de Familia. Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 77

Hubo obras comunitarias pero no se cumplió completamente lo que “estaba en el convenio. Petrobras dijo que el sistema de agua iba a estar operando durante dos años pero esto no se cumplió y ahora el sistema de agua es inútil” (Bravo, Hermel. Entrevista Sep. 15. 2014).

Entrevista a Hermel Bravo, Presidente de Pre-Cooperativa Unión Alamoreña – Parroquia San donaciones de beneficio comunitario que la compa- agropecuario con todas las comunidades, donde nosotros les ñía se compromete a ejecutar. También indica que comprábamos todos los productos que eran producidos den- la Pre-cooperativa se obliga a no solicitar ningún tro de sus chacras y eran vendidos a la empresa como parte incremento o indemnización adicional, así como el de su alimentación” (Caicedo, John. Entrevista perso- aporte de mano de obra no calificada, sobre la base nal. Sep. 15. 2014). de mingas comunitarias, para las obras y proyectos Perenco. En el bloque 21 (Yuralpa) las observa- de desarrollo social y humano. Con Petrobras hemos ciones correspondieron a la compañía Perenco, que hecho paro por la cuestión de la ampliación de la vía, noso- operó hasta 2009. Se obtuvieron testimonios de ha- tros como los primeros usuarios de la vía, hemos hecho paro bitantes nativos y colonos, todos miembros de las por el avance de la vía, para que siga avanzando y beneficie a comunidades, y del director de la escuela del lugar. todas las familias” (Grefa, Miguel. Entrevista personal. Sep. 16. 2014). En aspectos laborales, la empresa ocupaba obreros a través de contratistas, por tiempo limitado, “He sabido de mucha gente de las comunidades aleda- bajo la siguiente modalidad: “La Perenco sólo contrata- ñas que les daban de comer, sin trabajar, y cuando noso- ba obreros con las contratistas y por un tiempo limitado. Nos tros (Parroquia 3 de Noviembre) teníamos que trabajar pedían 20 obreros para 8 comunidades, y nos tocaba a dos y sacrificarnos para poder comer” (Andrango, Rafael. por cada comunidad, y eso era perjudicial porque hasta con- Entrevista personal. Sep. 15. 2014). flictos entre las comunidades se daban” (Tapuy, Ricardo. La compañía manejaba planes de desarrollo Entrevista personal. Sep. 16. 2014). Según Antonio agropecuario. “Petrobras daba apoyo en la comunidad Nemguimo, presidente de una de las comunidades piscícola, avícola, existían plantaciones de cacao, café, plá- Huaorani visitadas, Perenco no contrató gente de la tano, etc. Dentro de eso teníamos un plan de desarrollo localidad en ningún tipo de obras.

Digo educación porque en ese tiempo habían unos misioneros que tra- “bajaban por la educación, que nos decían qué debemos hacer y para qué… fue un tiempo, no fue permanente. Los del Instituto Lingüístico de Verano que vinieron y realizaron algunas entrevistas y como nosotros teníamos siempre que proteger nuestra cultura, no se han dejado” (Irumenga, Moisés. Entrevista personal. Sep. 18. 2014).

Entrevistas a Moisés Irumenga. Presidente de una de las Comunidades Huao- rani, ubicada en la Parroquia Chontapunta. (18/09/2014). 78 CAITISA

Yo tengo manchas en la boca y en los brazos por la contaminación” (Grefa, “Juan Luis. Entrevista personal. Sep. 19. 2014). “Construyó un dispensario médico y pagó a los profesionales hasta que asumió la gestión de este servicio la Dirección Provincial de Salud de Pastaza” (Andrango, Rafael. Entrevista personal. Sep. 15. 2014).

Entrevistas a Juan Luis Grefa, Ex-Presidente de la Comunidad Yuralpa Centro. (19/09/2014).

Las relaciones de la Compañía con las comunida- Niveles de conflictividad provocados por las empresas des adolecían de poca equidad y motivaban proble- En registros del Ministerio del Ambiente se encuen- mas internos y entre las agrupaciones: “En ese tiempo la tran los referentes a convenios e incidencias produ- Perenco negociaba con los líderes, y ellos no tenían la relación cidas en las relaciones entre empresas petroleras directa con las verdaderas necesidades de la comunidad, y no con los grupos sociales de la respectiva zona de ope- había la información necesaria, y la empresa solo les cogían a los ración, según indica la siguiente tabla: dirigentes y negociaban y la población no sabía en que quedaba la negociación” (Irumenga, Moisés. Entrevista personal. Los datos revelan la tendencia de ciertas empre- Sep. 18. 2014). sas (Perenco y Petrobras) a sostener un relativo control grupal mediante convenios, bajo condiciones Alteración de costumbres e intentos de cambios propuestas por las compañías y aceptadas sin ma- culturales a través de la educación: yor información ni asesorías por las comunidades. La empresa hizo aportes menores para la educa- La mayor parte de los conflictos se producían por el ción que se ofrecía a los habitantes, y contribucio- incumplimiento de lo acordado y por la permanente nes escasas en aspectos de salud, a la vez, fue la cau- falta de diálogos, consultas y comunicación. En mu- sa de que los caudales usados para el consumo de chos casos hubo intervención de la fuerza pública agua se hallasen contaminados y que la población en contra de los pobladores y campesinos. de los alrededores hubiere sufrido de problemas di- gestivos: “Nosotros tomábamos el agua de estero porque Casos de afectación a los derechos humanos era nuestra única fuente de agua y como estaba contami- En reporte entregado por la Defensoría del Pueblo, nado nos daba vómito, diarrea” (Nemguimo, Antonio. a fines de 2014, se han detectado denuncias pre- Entrevista personal. Sep. 18. 2014); también se sentadas por personas y grupos sociales afectados produjeron afecciones a la piel: “Debido a que nos ba- en sus derechos por intervenciones de tres empresas ñábamos con agua contaminada teníamos problemas en la (Chevron, Perenco y Repsol) y que acuden ante la piel” (Nemguimo, Antonio. Entrevista personal. Sep. instancia oficial en busca de soluciones. Los casos 18. 2014); “Los niños tenían problemas en la piel porque expuestos confirman los atropellos expuestos en las se bañaban en agua contaminada” (Irumenga, Moisés. visitas realizadas por CAITISA, así como los referi- Entrevista personal. Sep. 18. 2014); dos en estudios documentados. Modalidades limitadas y reducidas concesiones La población afectada, por cierto numerosa, para la comunidad:”Ellos para instalar todo lo que es la ha recurrido a órganos de ordenamiento y justicia, tubería nos ayudaban con los materiales, no con el dinero, previa la Defensoría del Pueblo; sin embargo, ha su- entonces no podíamos pedir una obra un poco más grande, frido las dificultades de enfrentarse con poderosas teníamos que esperar que pasen dos años para reclamar empresas petroleras que han controlado cualquier otra obra” (Nemguimo, Antonio. Entrevista personal. obstáculo en su entorno. Así es como perciben la Sep. 18. 2014). realidad los perjudicados que no han recibido com- pensación alguna por sus derechos quebrantados. Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 79

Número de Convenios, Conflictos y Reclamos CONVENIOS RECLAMOS CONFLICTOS Operadora Originales Renegociaciones Cantidad Causas Predominantes Cantidad Causas predominantes Incumplimiento de compensaciones. Daño ambiental. Encana 8 0 2 Actividades sin consulta previa o ambiental Cierre de vías por desaten- Occidental 3 1 2 ción a pedidos comunidad Incumplimiento de Compen- Malestar de moradores por Perenco 52 6 5 saciones. presencia empresa Incumplimiento de compensaciones. Daño ambiental. Afectaciones a la producción. Falta de diálogo entre las Petrobras 30 5 41 4 Actividades sin consulta pre- comunidades. via. Daños a infraestructura comunitaria Repsol 3 0 1 Detención de comuneros Uso fuerza y violencia de la City Oriente 2 Policía

Fuente: Ministerio del Ambiente, Conflictividad SIESAP-HN-1. Elaboración: CAITISA.

Impactos y pasivos ambientales: áreas terminales de almacenamiento; piscinas, o sea ex- investigadas cavaciones para depósito de desechos químicos, lodos, ripios de perforación y pruebas de pro- Las tendencias legislativas ambientales han pasado ducción; fosas, excavaciones menores, en prome- desde la concepción sanitaria en los años 70, apli- dio 2m x 2m x 3m que se realizaban, como mala cada en la regulación de permisos, hasta la conser- práctica, cerca de las orillas de los ríos, lagunas vacionista de los años 80 y la concepción actual que o pantanos para confinar el material contamina- vincula actividades productivas y extractivas con el do producto de los derrames de hidrocarburos. desarrollo sustentable como eje rector de las mis- Las estructuras hidrocarburíferas también causan mas. La legislación ambiental ecuatoriana ha reci- afectaciones ambientales y son: pozos, platafor- bido un sitial destacado con la aprobación de la mas, estaciones, mecheros, complejos industria- Constitución del 200885, donde se reconoce a la nales y refinerías. turaleza como sujeto de derecho. •• Información del Ministerio de Ambiente. En ese marco de definiciones el Ministerio informa sobre En hidrocarburos la magnitud de pasivos ambientales registrados por las operadoras de campos hidrocarburíferos Las actividades de hidrocarburos desarrolladas en (se excluyen los datos de TEXACO, porque se pre- el país han constituido la principal fuente de rique- sentan en título separado). za en las cuatro últimas décadas, aunque los ingresos han sido generosamente compartidos con las Si bien se indica el número de piscinas abiertas compañías extranjeras contratistas. El costo para el como depósitos de desechos en cinco de las seis patrimonio natural está representado en la huella empresas, hay datos muy escasos sobre sus exten- ecológica de variada intensidad que ha dejado, en siones. Sin embargo, se puede suponer la liberali- la mayoría de las intervenciones, la exploración y ex- dad con que se excavaban espacios y se dejaban sin plotación del recurso. tratamiento ni remediación alguna. La población afectada corresponde a la registrada en el Censo •• Definiciones. De acuerdo con la nomenclatura Poblacional de 2001, en las parroquias de ubica- ambiental y la información registrada, la alte- ción de los campos. ración del entorno y los incidentes causantes de contaminación tienen que ver con factores operacionales, eventos naturales y, ocasionalmente, con atentados. Tales eventos son: derrames que se extienden desde pozos o ductos hacia terrenos, ríos o lagos, también se producen en tanques y

85 Principales leyes consideradas en la investigación de impactos ambientales: Ley de Gestión Ambiental, del 30 de julio de 1999; Ley de Hidrocar- buros, Ley de Fomento de Energías no Convencionales, Ley de Regulación de la Producción y Comercialización de Combustibles en el Ecuador, Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social (8 de octubre de 1997), Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones. 80 CAITISA

Pasivos ambientales: piscinas PISCINA UBICACIÓN EMPRESA POBLACIÓN Extensión OPERADORA Número Parroquia Cantón - Provincia AFECTADA (m2) CITY Sd Sd Tarapoa Cuyabeno - Sucumbíos 5 185

San Sebastián del Coca, Tres de No- PETROBRAS 10 SD Joya de los Sachas - Orellana 6 980 viembre,

ENCANA 2 Sd Dayuma Orellana - Orellana 11 695

Orellana, Joya de los Sachas, El Eden, Pompeya, Limoncocha, Unión OXY 12 Sd Shushufindi - Orellana, Su- 9 215 Milagreña cumbíos

Chontapunta, Puerto Francisco de Tena - Napo, Orellana - Ore- PERENCO 37 1 200 35 289 Orellana, Nuevo Paraíso llana

REPSOL 53 42 349 Cononaco, El Edén, Alejandro Labaka Aguarico, Orellana 2 496

Notas: Sd: El dato no se encuentra en la base. En Perenco, la extensión corresponde a 5 piscinas. En Repsol, la extensión corresponde a 14 piscinas. Fuente: Ministerio de Ambiente, SIESAP-HN.

La contaminación que produjeron las piscinas abiertas fue altamente nociva, en especial, por la falta de revestimientos de las paredes, hecho que daba lugar a filtraciones de los componentes tóxicos de los hidrocarburos, aguas de formación y metales pesados hacia los terrenos, volviéndolos improductivos. Si estaban cerca de esteros y ríos, los flujos llegaban a los caudales con sustancias mortíferas para los peces y animales que accedían a esas aguas. Los habitantes no estaban libres de afectaciones a la salud, con peligro de muerte si se dificultaba la atención médica. Frecuentemente, padecían enfermedades que ma- duraban en el largo plazo.

Pasivos ambientales: derrames DERRAME UBICACIÓN EMPRESA OPERA- POBLACIÓN Área Volumen DORA Causa Parroquia Provincia AFECTADA (m2) (Barriles) ENCANA Sd Sd Falla Mecánica Dayuma Orellana 11 695 OCCIDENTAL 4 893 10 Falla Humana Limoncocha Sucumbíos 3 819 REPSOL 79 000 2 500 Corrosión Cononaco Orellana 359 PETROBRAS Sd Sd Falla Humana Tres de Noviembre Orellana 3 138 Chontapunta, La Belle- Evento Natural, Fa- za, Nuevo Paraíso, Puer- PERENCO 41 985 583 lla Mecánica, Falla Orellana, Napo 41 434 to Francisco de Orellana, Humana, Atentado. San Luis de Armenia Notas: Sd: El dato no se encuentra en la base. Fuente: Ministerio de Ambiente, SIESAP-HN. Elaboración: CAITISA.

Los derrames son las peores causas de conta- se suman las observaciones en los lugares realiza- minación. Se producen, generalmente, por fallas das por CAITISA durante el trabajo de campo en operacionales como corrosión, negligencia o malas los bloques operados hasta 2006 por Occidental, prácticas; también pueden generarse por atenta- 7 y 21 a cargo de Burlington y Perenco, al campo dos, desastres naturales y motivos delincuenciales. Pata y Palo Azul operado por Petrobras, a los pozos de Aguarico (cantón Lago Agrio) y al campo Contenidos de informes periciales y trabajos Sacha, bloque 60 (cantón Joya de los Sachas), estos de campo. últimos intervenidos por la compañía Texaco, hoy a A los informes entregados por la Procuraduría cargo de Chevron, de lo cual hay lugar a las siguien- General del Estado, que forman parte de la defensa tes afirmaciones: jurídica en los procesos judiciales internacionales, Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 81

De la época en que OXY operó los bloques 15 y incurrió en el engaño y el ocultamiento hacia las au- 12, así como Burlington y Perenco en los bloques 7 toridades ecuatorianas, sobre daños en los Bloques y 21, la comunidad manifiesta: y campos adyacentes. •• Los mecheros y los generadores han interferido Los expertos ambientales independientes con las actividades de caza y pesca. Han desapare- que contrató Ecuador, Integrated Enviromental cido las especies. Management Services, S.A. de C.V. (IEMS), detec- •• Cambios en el potencial turístico. Pérdida de be- taron un importante deterioro ambiental respecto lleza natural. Desaparecieron luciérnagas que al suelo y el agua subterránea en los Bloques 7 y iluminaban en la noche alrededor de la laguna 21. En el lugar, importantes volúmenes de suelo y Limoncocha. aguas subterráneas se encuentran contaminadas •• Prácticas poco responsables de la empresa con hidrocarburos y/o metales pesados (zinc, bario, Perenco, en aspectos técnicos, con graves afecta- cobre, cromo, níquel)en todas las siete instalacio- ciones ambientales, cuando, en fases de estudios nes de los bloques sometidas a prueba y emisiones sísmicos, se enterraba pentolita a 20metrosde atmosféricas, por mezclas indebidas de diesel y cru- profundidad y se provocaban explosiones en luga- do en los motores de generación de energía, con- res con ojos de agua (Testimonio de Camilo Grefa vertidos en gases potencialmente dañinos para la y Roberto Francisco Audi; Unión San Miguel, pa- población local, así como para la fauna y la flora rroquia El Coca). de la zona. IEMS estimó, de manera conservadora, Por prácticas similares de siembra de pentolita, que los costos por impacto ambiental ascenderían, por parte de la empresa petrolera CGC, que inter- como mínimo, a USD 484,5 millones, sin considerar vino el bloque 23, en asociación con Burlington y otras formas de daños a la salud pública y daños Perenco, la comunidad Kichwa Zarayaku realizó una socio- ambientales. demanda en 2003, ante la Corte Interamericana de En el campo Yuralpa, bloque 21, Perenco pro- Derechos Humanos. Obtuvo una sentencia favora- vocó la contaminación del agua del estero más cer- ble en junio de 2012,que le significó al Estado ecua- cano. Se usaba crudo para las vías abiertas que, toriano, a más del retiro del material nocivo, efec- con la lluvia se deslizaba hacia los riachuelos de la tuar indemnizaciones pecuniarias, compromisos de zona como describe una de las personas entrevis- consultas previas, la capacitación a funcionarios en tadas: “Perenco contaminó el agua del estero que queda temas de derechos humanos de los pueblos indíge- aquí cerca, y el río también porque de lo que botaban en nas y el pedido de disculpas en actos públicos. las carreteras bajaba al río, y no teníamos de dónde coger En Informes periciales se describe que la ame- agua”. No realizó ningún tipo de remediación:”Pe- naza de suspensión de actividades por parte de renco contaminó y ahí no mas dejó, nunca limpió y ahí dejó Burlington, planteada en forma unilateral y espe- todo” (Nemguimo, Pancho. Entrevista personal. Sep. culativa, pretendiendo configurar una supuesta ex- 18. 2014). propiación, puso en riesgo de daño medioambien- En la versión ampliada de este Informe se des- tal significativo a los Bloques 7 y 21, debido a las criben los perjuicios generados en el bloque 7 y en fugas y/o derrames relacionados con el cierre. Ante el campo Coca-Payamino, también en el bloque 21 tal riesgo inminente, el Estado ecuatoriano se vio –operados por Perenco y Burlington–, la magnitud obligado a intervenir y prevenir el daño mecánico, de los mismos, los impactos contaminantes en cul- medioambiental y en los yacimientos. Sin embargo, tivos, pesca y más actividades productivas de las cola empresa extranjera se declaró como perjudicada munidades existentes en los territorios incluidos, así ante los tribunales internacionales. como afectaciones a la diversidad natural, la flora Igualmente, se encuentran cuestiones graves res- y la fauna silvestre; todo ello por falta de manteni- pecto del estado en el que Perenco abandonó los miento adecuado y el uso de tecnología antigua y Bloques 7 y 21, a pesar de la alta fragilidad ambien- obsoleta para ahorrar costos. tal de ese sector de la selva amazónica. Lejos del Otros testimonios de impactos ambientales se cuidado razonable que debía tener una empresa de receptaron en la visita realizada al campo Pata y prestigio, Perenco, se interesaba más por los bajos Palo Azul operado por Petrobras. Los comuneros costos, antes que por las medidas necesarias para de la zona informan sobre casos de contaminación, preservar el medio ambiente. Según los mismos in- tanto del agua como de los derrames en la traspor- formes, Perenco decidió adquirir campos maduros tación de crudo: que se encontraban en el final de su vida productiva, a efectos de invertir lo menos posible. También 82 CAITISA

“Aquí hubo contaminación pero Petrobras nunca lo obtenidos en las visitas realizadas por el equipo de sacó al aire, la comunidad siempre reclamaba pero CAITISA, conforme se anota en cada ocasión. ellos tenían las de ganar, lo que principalmente conta- minaron es el estero, porque a mí se me murieron co- Entre 1967 y 1990 la compañía TEXACO desa- mo 7 cabezas de ganado, yo reclamé pero nunca me rrolló operaciones de exploración y explotación pe- reconocieron nada” (Bravo, Hermel. Entrevista perso- trolera en la Amazonía ecuatoriana, en consorcio nal. Sep. 15. 2014). inicial con la empresa GULF y la empresa estatal CEPE. Luego salió GULF y adquirió su participación “Mal manejo o mala maña del manejo de los oleo- CEPE; pero en todo el tiempo, las fases exploratoria ductos, con la mala maniobra, a veces han existido y de explotación estuvieron cargo de la operadora derrames en las quebradas, y de esto se conformó una de TEXACO, llamada TEXPET. cuadrilla de contingencia en todas las quebradas y es- El área de concesión abarcaba aproximada- teros y lo priorizaron para que no haya más derra- mente 400.000 hectáreas. La operadora perforó mes.” (Grefa, Miguel. Entrevista personal. Sep. 16. 2014). 356 pozos en 28 campos; construyó 22 estaciones de producción y varias subestaciones, además del Auditorías integrales efectuadas por el MAE a Oleoducto SOTE. las empresas Ecuador TLC que operó el bloque 18 Así, TEXACO extrajo 1.312,9 millones de barriles (campo Palo Azul y campo Pata) y City Oriente en de petróleo, vertió al ambiente de 16.000 a 18.000 el bloque 27, informan sobre accidentes menores millones de galones de agua de formación y quemó que fueron remediados y el suelo saneado siguien- 230’464.948 pies cúbicos de gas. Construyó casi do buenas prácticas ambientales y conforme a la 2.000 km de carreteras y caminos. normativa ambiental vigente y aplicable; descar- gas de aguas industriales y domésticas, que fueron Derrames registrados.- Por tres causas principales re-inyectadas. Han desarrollado programas de rela- se produjeron derrames calculados en 26.388,62 ciones comunitarias y suscrito convenios con ocho barriles durante la operación de TEXPET: el 20,4% comunidades del área de influencia, también con el (5.389 barriles) fueron por fuerza mayor, el 1,02% Gobierno Municipal de Joya de los Sachas, con el (276 barriles) fueron atribuibles a personas ajenas Gobierno Provincial de Orellana y con la Dirección a la operadora y el 58,8% restante (20.723 barriles) Provincial de Salud en El Coca. En la consulta con por problemas en la operación petrolera. En estas esas instituciones han manifestado el cumplimiento fallas de operación, la mayor parte (58%) puede de lo acordado. considerarse normal, pero también se dieron por corrosión (30,85%) y por negligencia o malas prác- ticas un 11,06%. Daños ambientales en área de la Refinería Estatal de Esmeraldas. Contaminación y daños en las zonas de derrames.- La Entre los documentos que integran el expediente del mayor cantidad de impactos los sufrieron los ríos y caso de la demanda de Técnicas Reunidas que lle- esteros de la zona: el Río Quijos, el Río Shiripuno y, va la Procuraduría General del Estado se relata el principalmente, el Río Aguarico. En abril de 1976 se incumplimiento del proyecto, las fallas de diseño documentó el primer derrame sobre el Río Aguarico; y construcción que ocasionaron vertidos, medidos de inmediato, se registró la contaminación de este desde 1997 hasta 2006, de 2,230,000 mts3de aguas mismo río por derrame de diesel. Se mencionan va- residuales, sin el debido tratamiento, hacia los ríos rios más en el Pozo Lago Agrio N° 15 y en líneas de de la provincia de Esmeraldas, causando alto im- cruce fugas de diesel. pacto ambiental. No obstante, la empresa extran- Inventario de piscinas.- Se ubicaron 916 piscinas, jera demandó ante el CIADI por haberes supuesta- mediante fotointerpretación aérea 832; las 84 pis- mente adeudados. El conflicto concluyó en 2008, cinas restantes fueron constatadas en inspecciones por acuerdo entre las partes. de campo. Hasta 1976 se abrieron al menos 287 piscinas en los campos Aguarico, Auca, Lago Agrio, Caso agravado: Chevron Palo Rojo, Sacha y Shushufindi. La información que se presenta en este punto, en Afectaciones ambientales.- Las actividades de explo- parte, ha sido extraída de los informes periciales tación de petróleo a cargo de Texaco produjeron la del juicio entablado por la agrupación de afectados liberación desustancias químicas tóxicas en el am- por la Texaco y que mereció sentencia condenato- biente. En estos espacios la vida acuática está ex- ria por parte de la Corte Provincial de Sucumbíos. puesta a los hidrocarburos solubles en agua, como También se incluyen las observaciones y testimonios bitex y sustancias contaminantes inorgánicas como Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 83 el cloruro, cadmio, cromo, cobre, níquel y plomo. obligadas a desplazarse de sus tierras ancestrales, Las concentraciones de estas sustancias contami- por las alteraciones del ecosistema que impedían nantes que se midieron en los ríos y arroyos en la sus actividades de subsistencia, especialmente la concesión, hacen a estas aguas no aptas para la bio- alimentación que provenía de la cacería, pesca y re- ta acuática. colección de productos del bosque; la estructura familiar bastante amplia se vio fragmentada y algunos Los datos de suelo del lugar indican que las con- pueblos fueron sometidos con la introducción del centraciones de Hidrocarburos Totales de Petróleo alcohol y el dinero. (TPH), bario, cobre, cromo y zinc son los suficientemente altas para producir toxicidad en plantas, Afectaciones colectivas a la salud.- Los informes invertebrados, aves y mamíferos. Se detectaron periciales citados incluyen un estudio psicosocial 1.618 casos de pérdidas de tierras junto con daños que se fundamenta en la encuesta realizada a 1,064 a las propiedades (construcciones) por derrames de familias que habitaron en áreas cercanas a los po- oleoducto, roturas de piscinas, la sísmica, vertidos a zos de Texaco. El 69,0%, o sea 734 familias, estaban ríos y esteros, las mismas instalaciones petroleras y constituidas por mestizos, el 30% familias indígenas la construcción de carreteras. y el 1% afroecuatorianos. Respondieron que hubo 306 casos de cáncer: de estómago, el 20,27%, de Costos de la remediación del suelo.- El proyecto de útero 19,6% y leucemia con 9,3%; del total de casos, eliminación de piscinas contaminadas en el distrito el 10,2% fueron menores de quince años. amazónico (PEDPA) está diseñado para el sanea- miento de los suelos contaminados dentro y en los Quejas y Demandas.- Se conoce que 214 perso- alrededores de algunas piscinas de desechos en la nas presentaron demandas de manera particular, concesión. El costo total estimado para remediar el la mayor parte, por pérdida de cultivos; otras, por volumen de los suelos contaminados en todo el sitio enfermedades ocasionadas por la contaminación, de USD $1.852’000.000. por experiencias de represión y maltrato de parte de operadores de la compañía y amenazas recibidas. Impactos sobre las condiciones de vida y los Constancia de un reclamo oficial en la épo- derechos humanos ca se encuentra en el oficio 83-294-GPN de 21 de marzo de 1983, dirigido por el Gobernador de la Componente étnico, cultura y costumbres Provincia de Napo, Ney Estupiñán Recalde, al Ing. Se estima que antes de la llegada de Texaco a la René Bucaram, Gerente General de Texaco, donde Amazonia ecuatoriana, la población y extensión te- expone lo siguiente: rritorial era aproximadamente la siguiente: 1. Secoyas 380 personas en tres territorios (San “Es clamor ciudadana señor Gerente de TEXACO el Pablo 7 043 ha; grave perjuicio que se está ocasionando en el sector de Shushufindi por la contaminación de las aguas, 2. Secoya Remolino 24,371 ha, Campo Eno (8,000 ríos, esteros, y quebradillas, por el arrojo de desechos has.) hidrocarburíferos de que están siendo objeto por par- 3. Siona 350-400 personas (territorio 47,880 ha); te de trabajadores del Consorcio CEPE- TEXACO. 4. Huaoranis 2,200 personas (2 millones de has) (pág. 18). Por lo expuesto en la forma más comedidamente me per- mito solicitar a usted se digne arbitrar las medidas condu- Otros grupos, la población de los Kichwa aso- centes a evitar que se sigan causando estos daños, que como ciada a la Federación de Organizaciones Indígenas no escapará a su ilustrado criterio, a la postre llegará a ser de Sucumbíos Ecuador, son 56 comunidades. En incalculables repercusiones para el sistema ecológico y sobre Orellana, en la Federación de Comunas Unión de todo para el sector agropecuario de la zona.” Nativos de la Amazonia Ecuatoriana (FCUNAE) hay 78 comunidades Kichwa de base, en comunidades Observaciones y testimonios obtenidos en trabajo de 100-250 habitantes. Los Shuar son 17 comuni- de campo de la auditoría dades en Orellana, en Sucumbíos hay 10 comunidades, con 1,500 personas. Lo que sigue a continuación son evidencias capta- das en el trabajo de campo realizado en áreas de Para los pueblos indígenas la vida está determi- los pozos de Aguarico (cantón Lago Agrio) y campo nada por tres elementos básicos que son: Territorio, Sacha – bloque 60 (cantón Joya de los Sachas). Alimentación y Tradiciones culturales. En la primera visita, a más de constatar daños Con el inicio de la actividad petrolera las nacio- ambientales ocasionados durante el tiempo de nalidades Cofan, Secoya, Siona, Huaorani se vieron 84 CAITISA explotación en los pozos Lago2, Lago 20, Estación Se encontraron vastas extensiones de terrenos de Reinyección Lago Norte y Aguarico 4, se efec- que fueron piscinas “remediadas”, unas antes de tuaron entrevistas a personas y grupo étnico per- 1990, preparadas (taponadas) para la entrega de judicados, cuyas evidencias permanecen a la vista. campos a la Empresa Estatal CEPE; otras cubiertas El recorrido fue captado en video, lo que permite rústicamente con piedras y tierra entre 1995 y 1998, un completo registro audiovisual que complementa para firma del contrato con el Presidente de enton- este informe. ces, Sixto Durán Ballén y recibido a satisfacción por Jamil Mahuad. En cualquier lugar, a poca profundidad, se perciben restos de petróleo, por el color de la tierra y el olor. Se vieron tubos “cuello de ganso” que desfoga- ban el agua de formación de las piscinas hacia los esteros cercanos, cuyos lechos mantienen los resi- duos tóxicos y metales pesados. Sobre los terrenos contaminados hay viviendas de campesinos que subsisten en espacios reducidos Foto: Muestra de la tierra contaminada dentro del pozo cerrado Lago 2. (12/09/2014). porque, además, sus tierras fueron tomadas por la Texaco sin compensación alguna. Los esteros cercanos están contaminados, de manera que carecen de agua para subsistencia y crianza de animales. Se abastecen eventualmente con agua de tanqueros surtidos por la respectiva municipalidad. En el pozo Aguarico 4 está una de las 33 piscinas que siguen abiertas; se estima que después de la “remediación” de Texaco y la entrega en 1998, quedaron 300 piscinas abiertas; algunos esfuerzos de limpieza no culminados han estado a cargo de Petroamazonas desde 2008. Esta piscina de 60x40 se ubica en un pantano extenso, en partes con 100 m de ancho y una prolongación de 800m. Foto: Tubo cuello de ganso para desfogue en estero. Las entrevistas efectuadas dieron testimonio de Zona del pozo Aguarico 4. (12/09/2014) enfermedades desconocidas para los nativos y colonos que resultaban incurables, era inútil la medicina ancestral y culminaban con la muerte. Se trataba, generalmente, de cáncer, como relata el dirigente de la comunidad Secoya: “Y nosotros cuando reaccionamos fue cuando empezó a morir la gente con algunas enfermedades desconocidas para nosotros porque los shamanes no las conocían. Las mujeres morían porque tenían muchas hemorragias, tenían algunos tumores en los ovarios, en la garganta, en el estómago” (Piaguaje, Humberto. Entrevista personal. Sep. 11. 2014). Por falta de registro o registro erróneo de la muerte de las personas, en los años 80, se desco- noce la magnitud de la mortalidad causada:”Mi Foto: Comunidad Cofan, cruzando el Río Aguarico. madre murió de envenenamiento y en su acta de defunción Parroquia Dureno. (12/09/2014). la razón de su fallecimiento se da por un shock cardiaco, o sea que se le paralizó el corazón, a todos los registraban así, ya que a todo muerto se le paraliza el corazón, lo que pasa es que como en ese tiempo aquí no había especialistas, Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 85

tro testimonio: “Texaco ha sido un terrible criminal que para no- Osotros no solamente nos debe la tierra, nos debe la vida, porque para mí tres veces he tenido que salir a Quito ya sin conocimiento, porque yo perdí 3 niños por aborto” (Jiménez, Mariana. Entrevista personal. Sep. 12. 2014).

Entrevistas a Mariana Jiménez (Estación Lago Norte) (12/09/2014)

solo médicos generales y te ponían cualquier cosa la causa pobladores, en la zona de intervención de la petro- de muerte” (Moncayo, Donald. Entrevista personal. lera Texaco: Sept. 12. 2014). “Por ejemplo el señor que vivía junto a mi casa murió Consecuencia fundamental de las actividades ne- con cáncer, otro señor murió con lo mismo. La tía de mi gligentes de la compañía es la afectación a la exis- señora que vivía en mi casa murió con cáncer, el esposo con tencia misma de pueblos ancestrales y la reducción cáncer a la próstata. Ahora recién fallece mi nieto aquí por y hasta destrucción del hábitat nativo, en muchos una enfermedad del corazón que la verdad no sé si sería por casos con apoyo de la fuerza pública. El equipo dia- la contaminación, eso deberán determinar los médicos y a logó al respecto con el dirigente de la nacionalidad causa de eso mi señora está con derrame cerebral ya 11 me- Cofán, a orillas del río Aguarico, quien dijo: ses. Los médicos nos han recomendado que salgamos de aquí ya que vivimos sobre la contaminación” (Baños, Aníbal. La segunda visita a las áreas intervenidas por la Entrevista personal. Sept. 16. 2014). Texaco para la explotación petrolera se realizó al campo Sacha- Bloque 60, el cual se encuentra bajo “Uno de mis niños que nació aquí me salió sordomudo jurisdicción de Amazonía Viva, entidad pública crea- por causa de la contaminación y sufrimos mucho con el niño, da por la actual administración para la remediación pasamos buscando quien nos ayude” (Intriago, Enrique. de piscinas dejadas en el lugar. Entrevista personal. Sept. 16. 2014). Los pasivos ambientales dejados por Texaco se “Hace 36 años perforaron este pozo, ni Texaco ni nadie encuentran mayormente en zonas boscosas y cons- ha indemnizado nada y yo todavía sigo pagando al municipio tituyen una evidencia contundente de las afectacio- los impuesto ya que son mis tierras” (Intriago, Enrique. nes provocadas por la transnacional. Entrevista personal. Sept. 16. 2014). Las siguientes expresiones dan cuenta de los “Ellos se creían dueños de la zona y hacían piscinas trastornos sufridos, como parte de una abierta y re- donde querían, y me dijeron que si ellos quisieran, pueden currente violación de los derechos humanos de los hacer una piscina dentro de mi casa”(Intriago, Enrique. Entrevista personal. Sept. 16. 2014).

Nosotros antiguamente teníamos toda la selva y andábamos tranquilamente, “pero ahora con la Texaco se vinieron también los colonos, y ellos siguen trabajan- do y cogiendo las fincas y después nos impiden el paso, dicen que por allá no podemos andar, ni de pesca ni de cacería, y se va re- duciendo el espacio para sobrevivir” (Chapal, Silvio. Entrevista Sep. 12. 2014).

Entrevista a Profesor Silvio Chapal, perteneciente a la comunidad Cofán. (12/09/2014) 86 CAITISA

Los daños causados en sus territorios, la ausen- •• RSM Production Corporation que inició activida- cia de respeto y solidaridad, la falta de medios de des con el proyecto Cotundo, en 2006. La notifi- subsistencia por desplazamientos y los cambios ar- cación de arbitraje fue en 2010, en el CIADI. bitrarios a su hábitat, han configurado ambientes •• Zamora Gold Corporation, arrancó operaciones inhóspitos y la agobiante pobreza que aquejó a los de exploración en el año 1986, con el proyecto pueblos involucrados. Cumbaratza. Notificación de arbitraje en 2011. •• Copper Mesa Mining Corporation, operó des- Sector electricidad de 1975 en la parroquia de Junín, en Imbabura. El segundo grupo de demandas corresponde al sec- Notificación de arbitraje en 2012. tor eléctrico. El ámbito de acción de las empresas Los cambios institucionales por los que ha es nacional, en uno de los casos, por contratos que atravesado el sector minero han dificultado drás- se celebraron con la institución rectora del sector a ticamente la posibilidad de obtener información la fecha de suscripción. Los cuatro casos restantes específica de las empresas. Con tal restricción, se son de ámbito provincial (tres empresas en Guayas, cuenta con las referencias y evidencias que fueron principalmente para la ciudad de Guayaquil; y, en El obtenidas en consultas a funcionarios de entidades Oro, la zona de explotación de gas para producción oficiales y en los informes periciales de los procesos de energía). judiciales que sostiene la Procuraduría General del Los cinco casos de conflictos planteados del sec- Estado. tor eléctrico están, a la fecha, concluidos con dife- En la versión ampliada se detallan las inciden- rentes resultados: cias causadas por las empresas Zamora Gold •• MCL Power Group L.C. y New Turbine INC: Laudo Corporation, vinculada a los entonces propie- a favor del Estado (2007) tarios de bancos ecuatorianos Hermanos Isaías •• Duke Energy Electroquil Partners: Laudo a fa- y Alejandro Peñafiel, y por Copper Mesa Mining vor del inversor (2008); el Estado pagó USD Corporation, advertida por los severos impactos $10´776,178. ambientales en la región que incluían la contamina- ción del agua (concentración de plomo, arsénico y •• Empresa Eléctrica del Ecuador-EMELEC: Laudo a cromo hasta 100 veces su contenido natural), una favor del Estado (2009). extensa deforestación y desertización de la zona, así •• Ulysseas Inc.: Laudo a favor del Estado (2012). como implicaciones sociales, como la reubicación •• Machala Power – Noble Energy Inc.: Acuerdo en- parcial forzada de las comunidades locales. tre las partes. No hubo laudo (2009). Maximización del lucro empresarial: Prácticas La empresa EMELEC corrió la aventura de de- especulativas de las empresas extranjeras mandar al Estado ecuatoriano bajo audaces circunstancias de irregularidades, como que ni siquiera Diferencias entre domicilio y nacionalidad se trataba de inversión extranjera y el deficiente ser- declarados vicio de energía eléctrica a la ciudad de Guayaquil. El Tribunal de Arbitraje del CIADI emitió un laudo a Una primera anomalía se ha detectado en los re- favor del Estado. gistros estadísticos que entrega la Superintendencia de Compañías donde aparecen curiosas diferencias Los demás casos de demandas protagonizadas en las declaraciones de domicilio, nacionalidad y por empresas de sector eléctrico se relacionan con luego, las mismas compañías recurren a otro país divergencias contractuales e incumplimientos que contraparte de TBI suscrito con Ecuador para, en llevan a las instituciones ecuatorianas responsables calidad de nacionales de ese otro país, plantear liti- del sector a declarar terminación de los contratos y gios ante tribunales del exterior. a las medidas de ordenamiento como las dispuestas en Mandatos Constituyentes. NACIONALIDAD SC No. EMPRESAS Bermudas 3 Minería Bahamas 2 Islas Gran Caimán 1 Sigue el sector de minería, con tres empresas que Panamá 1 presentaron demandas; obviamente, tienen áreas Estados Unidos 6 locales concesionadas, dos en provincias de la re- Ecuador 5 gión amazónica: Napo (Pungarayacu) y Zamora Canadá 1 España 2 (Nambija), y una en Imbabura, al norte del país. Brasil 1 Los tres procesos están abiertos. TOTAL 22 Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 87

DOMICILIO No. EMPRESAS que dificulta la gestión de las instituciones en la ca- lificación de préstamos intra-firmas, en la califica- Estados Unidos 13 Canadá 3 ción de IED y en la identificación del origen de los Francia 1 capitales. España 2 En esta investigación, ha sido posible colegir que Brasil 1 Bolivia 1 existen vacíos legales y ataduras oficiales que desa- Otros 1 lientan para que funcionarios responsables de las TOTAL 22 correspondientes inscripciones y registros puedan exigir procedimientos transparentes. Fuente: Superintendencia de Compañías. Elaboración: CAITISA. Paraísos fiscales a. La nacionalidad declarada86, en siete de las 22 em- Por otro lado, es muy bien conocido el perverso presas señalan a países identificados como paraí- sos fiscales (el detalle más adelante), seis son de uso de los paraísos fiscales por parte de los titulares los EE.UU., cinco de Ecuador (registradas como de la inversión extranjera, la liberalidad con que se subsidiarias locales de empresas extranjeras), dos establecieron negocios venidos de esos territorios y de España; una de Canadá, y una de Brasil. lo que significa para los estados la opacidad con b. Sin embargo, de las mismas 22 empresas, 14 que se manejan las operaciones y las trasferencias alegan domicilio en EE.UU, 3 en Canadá, dos monetarias; la consecuencia ha sido la fuga de ca- en España y una en cada restante país (Francia, pitales y la pérdida del legítimo derecho estatal de Argentina87, Bolivia) con lo cual se amparan en los recibir retribuciones tributarias. Ecuador cuenta, re- TBI de cada uno de estos países. cién desde el año 2008, con disposiciones legales y c. Así, de 26 casos de demandas contra Ecuador que administrativas para identificar y limitar las relacio- invocan TBI, 16 utilizan el TBI con EE.UU; en 4 de- nes con los declarados paraísos fiscales. mandas, el de Canadá; 3 demandas el de España; En tiempos anteriores se instalaron en el país las y, el resto se acogen, uno por uno, a los TBI de siete empresas comprendidas en la lista que sigue, Francia, Bolivia, y Argentina. de las 22 compañías que se auditan. Intervinieron Es obvio que tales preferencias de distintos regis- en la extracción del petróleo y en la prestación de tros obedecen a especulaciones de los inversionistas un servicio también estratégico, como la energía para acrecentar ventajas y beneficios tantos como eléctrica; aprovecharon las ventajas que les brin- las menores –y hasta ninguna– obligaciones tribu- daba el paraíso fiscal y con facilidad se acogieron tarias, los libres flujos de fondos, el menor riesgo a la protección de un TBI, sin corresponder a su en distorsiones cuando recurren a precios de trans- nacionalidad, para colocar a Ecuador ante multi- ferencias ficticios y uso de la subcapitalización y la millonarias demandas que se ventilan en tribunales evasión de regulaciones y control. Con esa dualidad internacionales. de registros se produce, también, caos informático Empresas con Nacionalidad en paraísos fiscales NACIONALIDAD TBI INVOCA- N° NOMBRE SECTOR DOMICILIO SC DO

1 Perenco Ecuador Limited Petrolero Francia Bahamas Francia

2 Empresa Eléctrica de Ecuador (EMELEC) Energía Eléctrica Estados Unidos Bahamas Estados Unidos 3 Chevron Corporation Petrolero Estados Unidos Bermudas Estados Unidos 4 Burlington Resources, Inc and others Petrolero Estados Unidos Bermudas Estados Unidos 5 City Oriente Petrolero Estados Unidos Bermudas Estados Unidos 6 Noble Energy Inc Energía Eléctrica Estados Unidos Islas Gran Caimán Estados Unidos

7 Murphy Exploration and Production Company International Petrolero Estados Unidos Panamá Estados Unidos

Fuente: Superintendencia de Compañías. Elaboración: CAITISA.

86 La Superintendencia de Compañías registra el certificado de nacionalidad que expide el Ministerio de Relaciones Exteriores en la asig- nación de visas categoría inversionista. 87 La empresa brasileña Petrobras se acogió al TBI con Argentina. 88 CAITISA

Estas son las empresas que han redondeado, sin DEUDA EXTERNA PRIVADA recato ni consecuencia, ventajas a su favor: Poca transparencia en conformación de consorcios Por último, en la investigación por empresas se ha identificado a tres consorcios: Consorcio Bloque 7 y Bloque 21 (Perenco – Burlington), Consorcio Petrolero Bloque 18 (Petrobras – Ecuador TLC) y Consorcio Petrolero Bloque 16 (Repsol – YPF), cada uno de los cuales cuenta con su propio Registro Único de Contribuyente (RUC) y, sin embargo, no Fuente: Banco Central del Ecuador: 85 Años del Banco Central. presenta registro ni información de ninguna clase en (Series Estadísticas Económicas) y Boletín Mensual Nº1953 de noviembre 2014. la Superintendencia de Compañías. Elaboración: CAITISA. Prácticas de subcapitalización La tendencia se invierte desde 2008, época en se Con significativos réditos ilícitos en el cumpli- dictó una normativa fiscal para controlar y limitar miento obligaciones tributarias, las empresas ex- tales distorsiones. tranjeras utilizaron la figura de subcapitalización, Otro efecto de la distorsión del ingreso de ca- que se volvió práctica común. pitales recae en la información estadística. Al com- Entre los múltiples incentivos con los que con- parar las cifras de préstamos con las de captación taban los inversionistas para atraer sus capitales al de inversión extranjera directa, poco crecientes e país, se admitía la deducción ilimitada de gastos irregulares, se distancian notablemente en la déca- por concepto de intereses y más gastos financieros da de los 90y la primera década de los dos mil, de por préstamos otorgados, en su gran mayoría, por lo cual se presume que los datos estadísticos de los las matrices de las empresas en el exterior, entidades dos conceptos resultan irreales. relacionadas o instituciones financieras ubicadas en Existen procesos judiciales por glosas de subca- paraísos fiscales. Esto permitía sobredimensionar pitalización, uno de ellos instaurado por el Servicio gastos, reducir la correspondiente base imponible y, de Rentas Internas (SRI) a la empresa OXY, en cuyo en consecuencia, pagar un menor impuesto a la ren- recurso de casación, la Corte Nacional de Justicia, ta o inclusive presentar pérdidas, eludiendo el pago expresa respecto de los créditos con la matriz o su- de dicha obligación. cursales relacionadas: “se trata de una operación La práctica de subcapitalización constituye uno entre compañías que constituyen un conjunto eco- de los aspectos de mayor relevancia en la auditoría, nómico, por tratarse de empresas relacionadas que porque permite valorar y constatar procedimientos no es negado por la actora, que no existe relación empresariales recurrentes para eludir responsabili- deudor-acreedor, pues nadie puede contratar con- dades tributarias, lo que, sumado a los beneficios sigo mismo[…] recurrir a la figura de un crédito en- y las concesiones legalmente otorgados, derivan en tre partes relacionadas, materializa un efecto eco- un enorme sacrificio fiscal y en un menor financia- nómico, que es la deducción de intereses pagados, miento público en el país receptor de la inversión. lograr beneficiarse de la deducción contemplada en el numeral 3 del art. 13 de la Ley de Régimen Tendencias del endeudamiento externo privado. Tributario Interno, vigente en esa fecha, perjudican- Para percibir la magnitud de abuso de empresas ex- do el resultado final del ejercicio[…] la naturaleza tranjeras que han disfrazado el ingreso de sus ca- de la operación crediticia se cuestiona, en tanto, pitales en forma de créditos, se presenta el gráfico únicamente se cubren intereses, mas no capital, lo que sigue. Se observa el notable crecimiento de la cual hubiera sido la consecuencia de un verdadero deuda desde 1993, cuando se incentivó la apertu- préstamo[…]”.88 ra a la IED, se modificaron los contratos para ofrecer mayores ganancias en la actividad petrolera y En 14 empresas y en la mayoría de ejercicios se abrieron procesos de suscripción de tratados de revisados, los créditos relacionados o intra-firmas protección bilateral de inversiones: cubre la mayor parte (en algunos casos superan el 90%) del pasivo.

88 Extracto tomado del Primer Cuerpo de la sentencia emitida por la Corte Nacional de Justicia (2013) al recurso de casación interpuesto por la OXY en contra del SRI, pág. 14 y 15. Implicaciones socioeconómicas, macroeconómicas, de derechos humanos... 89

Concesiones e incentivos que se han otorgado a la IED incremento de la tarifa del oleoducto, y la elevación del precio del crudo para consumo interno, aplica- El país ha ofrecido otras formas de beneficios do de forma retroactiva. para atraer los capitales extranjeros, como reduc- ciones impositivas: la tarifa del Impuesto a la Renta En otro documento se instruía desde exterior que que es una de las más bajas de la Región, concesio- se debían reportar sólo sucesos mayores (derrames) nes, exoneraciones, escudos fiscales, liberalización “que atraigan la atención de la prensa y/o de las por convenios para evitar la doble tributación y los autoridades regulatorias”90. Esto evidencia el bajo precios reducidos, con alta ventaja internacional nivel ético y el mínimo compromiso de los directi- para usuarios empresariales del exterior en la oferta vos de la empresa para asumir responsabilidades en pública de bienes de consumo y servicios con subsi- los casos de daños y perjuicios al ecosistema de las dios asumidos por el Estado. Todo lo cual ha signifi- concesiones otorgadas desde el inicio de las opera- cado un considerable sacrificio fiscal al país. ciones de explotación petrolera. De igual manera, la carta que dirigió Donald G. Revelaciones sobre procedimientos críticos de Texaco Sawyer de Texaco Petroleum Company de Quito El proceso judicial seguido por la organización al Doctor J. M. Quevedo, Gerente la Oficina de de afectados por la Texaco ha permitido que esta Consortium, con fecha 1 junio de 1988, con el si- auditoría tenga acceso a documentos que revelan guiente enunciado: “REVISIÓN DEL CONTRATO compromisos de autoridades nacionales con los di- MC-E-OP-3010 OFERTA DE SOBORNO A rectivos de la empresa en épocas en que se requería AUDITORES”; en el contenido consta texturalmente: la defensa de los intereses nacionales89. “3. El informe relacionado con el soborno ofrecido Parte de esos documentos ejecutivos de Texaco a los auditores debe ser manejado separadamente”. Ecuador informan sobre el “mejoramiento” de las Esta es otra evidencia confesa de la falta de ética relaciones con el gobierno del momento presidi- de la empresa que demanda al Ecuador por valores do por Osvaldo Hurtado respecto del anterior, a multimillonarios y que añaden beneficios a la muy cargo del fallecido Jaime Roldós, lo que permitió extendida explotación de recursos naturales y eco- claras ventajas económicas para la empresa por el nómicos ecuatorianos.

89 Las diferentes transcripciones del punto 2.9 se toman de las versiones traducidas y notariadas, cuyos originales forman parte de los expedientes del juicio seguido por la agrupación de Afectados por la Texaco y que recibió sentencia condenatoria contra Chevron en la Corte Provincial de Sucumbíos. 90 Frase que forma parte de telex 2728 de 1ro. de junio de 1988, cursado, con carácter reservado, entre ejecutivos de Texaco Petroleum Company, con domicilio en Quito Av. 6 de diciembre No. 2816. La versión traducida, ha sido notariada y consta en el expediente del juicio sostenido por el grupo social de afectados por la Chevron en la Corte Provincial de Sucumbíos.”

CONCLUSIONES GENERALES

a negociación y suscripción de TBI por parte nacional y el carácter complementario de la in- de Ecuador se inscribe en un proceso de aplica- versión extranjera, condiciones opuestas al trato ción de políticas, restructuración institucional preferencial y de supremacía del inversionista ex- L tranjero que establecen los TBI, porque el inver- y normativa tendiente a favorecer el libre flujo de capital transnacional implantado en varios países sionista nacional no tiene el derecho de recurso alrededor del mundo y que fue, en gran parte, pro- directo al arbitraje internacional; así como el derecho del Estado, consagrado en la Constitución piciado por el BM y el FMI. de 2008, para expropiar y nacionalizar, conforme El hecho empírico de aumento de flujos de in- a la regla internacional consuetudinaria, que lo versión extranjera en América Latina en la década ejerce por razones de utilidad pública o interés so- de los 90 se interpretó como una consecuencia de cial y nacional; no existe en la Constitución ni en los TBI. Sin embargo, una revisión de la evidencia leyes nacionales, una clasificación de la noción de muestra que otras circunstancias, como la alta con- expropiación bajo figuras distintas, tampoco de “expropiación indirecta” o “equivalente a expro- cesión de beneficios a compañías petroleras, con- piación” como se ha resuelto en algunos laudos. tribuyeron a ese flujo de capitales, y que los TBI no fueron determinantes. Al mismo tiempo se constata 5. Los privilegios otorgados a los inversores extranje- que los compromisos contraídos por los TBI contri- ros conforme evidencian los TBI han desplazado, en muchos casos, las obligaciones asumidas por el buyeron al debilitamiento de competencias oficiales Estado ecuatoriano en materia de derechos huma- de planificación, regulación y control del Estado y a nos, cuyo cumplimiento tiene carácter prioritario minimizar la responsabilidad de las empresas trans- como normas erga omnes. nacionales que trajeron sus capitales a Ecuador. 6. La denuncia de los TBI es un acto lícito, recono- 1. Desde 1965 Ecuador ha negociado 30 TBI, de los cido por el Derecho Internacional, y se encuentra cuales veintisiete entraron en vigencia. La mayo- en el texto de todos los TBI firmados por Ecuador. ría de estos fueron celebrados entre 1992 y 2002 Por lo tanto, es un acto soberano del Estado, y la en el auge del neoliberalismo en Ecuador. Se en- explicación de sus motivos no es obligatoria. contraban vigentes 26 TBI en 2008, año en cual el 7. Nueve de los TBI vigentes se denunciaron por Ejecutivo adopta la decisión política de iniciar el vía diplomática, de acuerdo con las reglas de la proceso de denuncia de todos los TBI. Constitución de 1998, de estos, seis mantienen 2. El Convenio del CIADI y los TBI negociados, ce- vigencia por aplicación de la cláusula de remanen- lebrados y ratificados por Ecuador no fueron cia. Diecisiete iniciaron su proceso de denuncia adecuadamente tramitados por las funciones bajo las reglas de la Constitución de 2008, pero, Ejecutiva y Legislativa de la época. A lo largo de mantienen su vigencia, sea por la aplicación de la la investigación se identificaron irregularidades, cláusula de remanencia, como es el caso del TBI ligereza y vaguedades en la aprobación de estos con Finlandia, o bien porque el proceso de denun- tratados internacionales, así como evidencias de cia no ha concluido. presiones internas y externas para las suscribirlos. 8. Actualmente, estas denuncias se encuentran en Además, se tomaron decisiones administrativas y trámite en 16 casos, algunos de ellos, están en dictaron reformulaciones del ordenamiento jurídi- instancias finales; en los casos de Gran Bretaña, co nacional para cumplir con obligaciones admi- Suecia, Francia y Alemania se requiere completar tidas en estos tratados, en detrimento de la res- el proceso de denuncia y hacerla efectiva, según el ponsabilidad del Estado de proteger y defender los derecho internacional, mediante su notificación a intereses nacionales. las contrapartes. 3. Los TBI suscritos por Ecuador contienen cláusulas 9. En total, mientras transcurre el proceso de denun- que confrontan con la Constitución y regulaciones cia, se encuentran vigentes 23 TBI. internas. 10. En la actualidad, los gobiernos de los países de di- 4. Las tensiones más evidentes entre la legislación ferentes regiones y los organismos internacionales nacional y los TBI tienen que ver con los meca- como la UNCTAD y la CEPAL –avalados por nu- nismos de solución de controversias que implican merosas investigaciones empíricas sobre los flujos sesión de soberanía al someter al país a tribunales de inversión extranjera y sus efectos en las econo- de arbitraje internacional, sin pasar previamente mías receptoras– han comenzado a cuestionar los por instancias nacionales. Otras incompatibili- beneficios del sistema de protección de las inver- dades con el texto constitucional se refieren a la siones y, a la vez, han emprendido la búsqueda de prioridad que asigna la Constitución a la inversión alternativas.

93 94 CAITISA

11. Los aspectos más criticados del sistema actual de pago a bufetes de abogados y otros gastos del inversiones son: el conflicto de intereses de los ár- arbitraje. bitros, el sesgo comercial del sistema de arbitraje, 19. Si se suman los pagos ya realizados por laudos en el arbitraje ad-hoc sin garantías institucionales de base a TBI y gastos de la defensa anotados, la can- imparcialidad e independencia, y la falta de ins- tidad desembolsada por el Estado ecuatoriano as- tancias adecuadas de recusación y apelación. ciende a USD $1.498’045.386, valor que equiva- 12. También se ha cuestionado la errónea interpreta- le el 5,8% del PGE de 2017 y que habría podido ción y aplicación de las reglas de compensación al ser utilizado en programas sociales y en mayores momento de cuantificar la indemnización de los da- esfuerzos requeridos para reducir la pobreza en ños. El carácter general y la falta de objetividad de el país. Son las consecuencias pecuniarias vividas tales reglas las vuelven inaplicables en situaciones por la firma de TBI. específicas, pues no se adaptan a la situación parti- 20. Al analizar los 26 casos contra Ecuador se en- cular de cada caso y de cada Estado y contravienen cuentra que los árbitros, en repetidas ocasiones, la legislación nacional, como sucede con el anato- han efectuado interpretaciones expansivas de las cismo, prohibido en la constitución ecuatoriana. normas aplicables, lo cual les ha permitido aca- 13. Por otro lado, se ha considerado inadmisible que tar las exigencias de los inversores y dictar laudos la responsabilidad del Estado sea la única que se elevados contra el Estado. Como consecuen- pone en tela de juicio dentro del análisis de viola- cia, Ecuador ha enfrentado y enfrenta condenas ciones a las cláusulas de los TBI. Ello dota al régi- multimillonarias. men internacional de solución de controversias de 21. No se ha materializado la aplicación de estándares un sesgo pro-inversor que desequilibra las relacio- internacionales consagrados en la Convención de nes inversor-Estado. New York de 1958 y en la Convención de Panamá 14. Estos problemas, propios de un sistema parciali- de 1975, en relación con el poder de control que zado, han causado perjuicios económicos graves habría podido ejercer el Estado ecuatoriano para para el Ecuador en los varios laudos dictados con la ejecución de laudos. Con el respaldo de tales fundamentos tendenciosos e injustos. estipulaciones internacionales, Ecuador está en 15. Ecuador ha sido demandado en base a TBI en 26 posibilidad de exigir la no ejecución en caso de ocasiones, la mayoría de las empresas demandan- decisión aberrante, manifiestamente arbitraria, tes operan en el sector de exploración de petróleo colusión, corrupción, parcialidad manifiesta de (50%). Otras áreas donde han operado las empre- los árbitros, así como en caso de que se demues- sas demandantes se relacionan con el suministro tre que dicha decisión contraría las disposiciones de electricidad (19%) y la minería (12%). El pe- de la Constitución. Por lo pronto, es preciso que ríodo en que dichas demandas fueron entabladas se incorporen condiciones determinantes en ese comienza a la vez que la política gubernamental sentido en la legislación interna. cambia hacia la recuperación de la soberanía so- 22. Los contratos del Estado en materia de inversión bre el aprovechamiento de sus recursos naturales contienen, a menudo, cláusulas que reflejan los (año 2006). mismos estándares de protección de las inver- 16. De los 26 casos registrados contra Ecuador, 16 siones de los TBI, inclusive la transferencia de ju- han concluido y 10 siguen abiertos. De los pro- risdicción a tribunales arbitrales internacionales. cesos aún abiertos, es decir, aquellos sobre los Falta en las regulaciones de la contratación pú- cuales los tribunales aun no han emitido laudo blica disposiciones que precautelen el interés na- final, las cuantías de las demandas sumanUSD cional, en un régimen equitativo de protección de 11.188’966.571. Cabe señalar que en dos casos, inversiones externas. RSM Corporation y Zamora Gold, no ha sido po- 23. Los árbitros que evalúan la validez de los actos del sible identificar el monto de su cuantía. De los pro- Estado ecuatoriano han sido elegidos, de acuerdo cesos abiertos respecto de los cuales se emitió lau- con las reglas vigentes, de manera ad-hoc, sin gado, pero existen recursos pendientes, las cuantías rantías institucionales previas de imparcialidad e determinadas ascienden a USD $ 377’415.988. independencia. La mayoría de los individuos que 17. Hasta abril de 2017, el Estado ecuatoriano ha ejercen como árbitros continúan desempeñando pagado USD $ 1.342’115.969 en función de otros roles tales como: consejeros de parte en laudos negativos o por acuerdo de partes (a las arbitrajes, asesores de empresas, académicos, empresas IBM, Oxy I, Duke Energy, Noble Energy miembros del directorio de empresas o testigos & Machala, Oxy y Chevrón) menos el pago orde- expertos. nado a favor del Estado en el caso Ulysseas. 24. En los paneles arbitrales que han asumido casos 18. En las demandas por arbitraje de inversiones en contra Ecuador hay ejemplos de árbitros que se base a TBI, en el período 2003-2013, el Estado posicionan a favor de la amplia protección a las desembolsó un total USD $155’929.417 por inversiones. Desde su lugar de figuras públicas, Conclusiones 95

argumentan a favor de la firma de Tratados de es cerca de la mitad de la Inversión Extranjera protección de inversiones o en contra de reformas Directa entrante registrada en los últimos diez que restrinjan la redacción concesiva de las cláu- años. sulas incorporadas en los mismos. 32. Las estadísticas sobre inversión extranjera, que 25. Ante la evidencia de parcialidad a favor de los in- tienen por base la aplicación de los manuales versores por parte de quienes ejercen regularmen- del FMI, no aportan información relevante para te como árbitros, se propone la adopción de una cuantificar el impacto de la IED. Se limitan a me- serie de criterios y principios, a partir de los cuales dir flujos de entradas y salidas de inversión y no sería factible desarrollar estrategias de selección y las características de dichas inversiones, datos recusación de árbitros. Los criterios que se han de- que son indispensables para analizar los efectos finido responden a tres categorías: “conflicto de socioeconómicos y ambientales de dichas inver- intereses”, “conflicto de cuestiones” y “conflictos siones, desde una perspectiva de desarrollo. sistémicos”. 33. En Ecuador no existen estadísticas especialmen- 26. Los miembros de Tribunales de Arbitraje inter- te diseñadas para estudiar el comportamiento de nacional a lo largo de la historia han gozado de los intereses extranjeros en el tejido empresarial. un estatus de inmunidad especial, que los blin- Existe información dispersa en el cuadro econó- da, durante el desempeño de sus funciones, ante mico integrado por sectores institucionales, en cualquier reclamación futura de alguna de las la encuesta exhaustiva de empresas y sus esta- partes sometidas a su arbitraje. Esta inmunidad blecimientos (producto del Censo Económico), y de la que goza este selecto grupo de árbitros los en los registros administrativos, particularmente ha convertido, en la práctica, en impunes frente a tributarios. cualquier decisión que tomen, dejándolos exentos 34. En la identificación de impactos económicos gene- de responsabilidad jurídica como consecuencias rados por empresas extranjeras que, acogiéndose a de sus actos. TBI han presentado demandas contra Ecuador en 27. Existe una amenaza de pagos por cuantías que tribunales internacionales de arbitraje, las cifras ofi- asciende a USD $13.409 millones (si se añade ciales demuestran un bajo dinamismo de la produc- los laudos negativos bajo impugnación por par- ción global, en las provincias donde se localizaron las te de Ecuador) valor que se acerca al 51% del inversiones de tales corporaciones; al menos, en las Presupuesto General del Estado de 2017. épocas en que las mismas operaron. Efectivamente, 28. Los TBI no han sido determinantes en la atracción en el periodo 1993 a 2005, de mayor intervención de IED; según información estadística del BCE el externa, las zonas de influencia permanecieron en flujo de IED proviene principalmente de Brasil, condiciones de baja expansión productiva. México y Panamá, países con los que Ecuador no 35. La contribución de la IED en la generación de tiene TBI. El 66% del total de la IED proviene de empleo directo en el país ha sido mínima, por la países latinoamericanos, lo que muestra la impor- naturaleza de las actividades extractivas, que son tancia de los esfuerzos de integración regional. intensivas en equipos y maquinarias. Tampoco ha 29. Los montos de IED que llegan a Ecuador son pe- habido interés por generar empleo indirecto en las queños respecto de la economía ecuatoriana, re- zonas de operación, como adquisiciones locales presentan solo el 1,11% del PIB en promedio en el de insumos o servicios. período 2000-2013. También es bajo el aporte de 36. Los indicadores sociales de la población ubicada la IED a la formación bruta de capital fijo, pues se en las áreas de influencia de las empresas deman- sitúa debajo del 3% (2008-2013). Y la mitad de dantes revelan una situación precaria en salud, esta inversión consiste en reinversión de utilidades. educación, analfabetismo, en el acceso a servicios Por tanto, su contribución al crecimiento económi- de agua potable, energía eléctrica, salubridad, du- co de Ecuador es discutible, tomando en cuenta, rante la permanencia de los inversionistas extran- además, que la economía ecuatoriana ha crecido jeros. El contraste es evidente, y se confirma en las sobre el promedio de América Latina y el Caribe. cifras, cuando los pueblos y comunidades reciben 30. La CEPAL y la UNCTAD concluyen que los facto- atención justa y compensatoria como sucede con res de atracción más importantes de IED y que dela actual administración del Estado. terminan el país destino de sus inversiones, varían 37. Afectaciones a la propiedad campesina y comu- según el interés primordial del inversionista. En nitaria. Derechos de propiedad no reconocidos. consecuencia, la política pública puede ser más Determinadas concesiones petroleras otorgadas determinante para atraer IED que la existencia o por el Estado a las compañías se efectuaron sin no de TBI. que hubiere reconocimiento de derechos de pro- 31. Se estima que en el año 2013, las empresas subsi- piedad de campesinos y comunidades, previa- diarias remesaron alrededor de USD 3.822 millo- mente establecidos. Los afectados, sobre todo nes por concepto de utilidades. Ese monto anual pueblos indígenas, se han considerado invadidos 96 CAITISA

y, aún, desplazados, sin indemnización alguna. eludir obligaciones. Siete de las 22 empresas Hay casos de predios donde se perforaron pozos que se investigaron, se registraron como nacio- y el campesino propietario continúa pagando im- nales de paraísos fiscales, pero se acogieron a puestos catastrales municipales, porque no hubo TBI suscritos con otros países (EE. UU., Francia, expropiación. Canadá) para demandar a Ecuador ante tribuna- 38. Evidencias de alteraciones de costumbres, acti- les internacionales. vidades productivas, alimentación, valores cul- 42. La subcapitalización para eludir las obligaciones turales. Se produjeron cambios en la producción tributarias se volvió una estrategia recurrente de alimenticia y medios de subsistencia (recolección, las empresas en la década de los 90. Esta figura caza, pesca), sustitución de bebidas autóctonas consiste en disfrazar como créditos los ingresos naturales, por las alcohólicas, que generan de- de capital; la magnitud de esta práctica irregular pendencia, violencia y degradaciones sociales. Los se constata en el crecimiento desmesurado de la convenios suscritos entre empresas y comunida- deuda privada, desde 1993. des o nacionalidades indígenas imponían códigos 43. El examen de balances contables y declaraciones de conducta, que se revertían en formas de conde impuesto a la Renta ha permitido identificar trol y apaciguamiento ante posibles demandas y numerosas irregularidades practicadas por la ma- reclamos. yor parte de las empresas investigadas y que se re- 39. Impactos ambientales causados en el sector pe- sumen en: pérdidas en ejercicios continuos con lo trolero. A partir de los informes remitidos por las cual habrían incurrido en causales de disolución; autoridades ambientales, así como en trabajo de la relación ingresos por ventas e impuesto a la campo efectuado por la auditoría se constataron Renta pagado tiene poca racionalidad, mientras pasivos ambientales dejados por determinadas mayores son los ingresos menores los impuestos empresas petroleras, que litigan contra el país, pagados; los mayores créditos se registran en sub- como piscinas abiertas para depósitos de crudo, sidiarias (finalidad oculta de consorcios); hay ca- de lodos y desechos cargados de metales pesados sos en que créditos intra-firmas llegan hasta 99% tóxicos; fosas a orillas de ríos, lagunas o panta- de pasivos, mientras que los valores de capital nos para confinar productos contaminantes; de- suscrito se mantienen perennemente en el mínimo rrames de crudo y fluidos, como la peor causa exigido para la constitución de la empresa. de contaminación. Parece que en la Amazonia 44. Las corporaciones extranjeras han sido beneficia- ecuatoriana, aplicaron prácticas rudimentarias rias, sin limitación, de los precios reducidos de y dañosas no permitidas en otros lugares donde combustibles, de servicios de energía eléctrica, operaban. telecomunicaciones, agua potable. La diferencia 40. El caso más grave es Chevron. La ex compañía con lo que les habría costado en sus países de ori- Texaco, adquirida por Chevron, procedió con gen les representa un considerable ahorro poco irresponsabilidad e irrespeto, con tecnologías cuantificado y reconocido. anticuadas, provocando derrames de más de 26,000 barriles de crudo hacia importantes ríos: Aguarico, Quijos y Shiripuno, y a numerosos esteros, también vertió 18,000 galones de agua de formación, más tóxica que el mismo crudo, provocando todo ello la muerte de peces, ganado y animales salvajes. Texaco abrió 916 piscinas, cuyas filtraciones han causado la toxicidad de tierras y la contaminación del agua y del aire. En comu- nicación escrita entre ejecutivos de la empresa, se dispone que los derrames serán informados sólo cuando “atraigan la atención de la prensa y/o de las autoridades regulatorias...”. Por el alto nivel de con- taminación, la salud de la población se vio muy afectada. En una encuesta realizada a 1064 familias se encontraron 306 casos de cáncer, pero se presume un daño mayor, en vista de que no se registraba esta causa de muerte, por desconoci- miento de la enfermedad. 41. La apertura y liberalidad con que fueron recibidas las inversiones extranjeras dieron lugar a manejos especulativos por parte de las corporaciones para elevar beneficios, aunque implique RECOMENDACIONES

a Comisión pone a consideración del Estado •• Que los tribunales arbitrales que trataron las dis- ecuatoriano, la implementación de las siguien- putas contra Ecuador han ampliado de manera tes recomendaciones: significativa el alcance y sentido de las cláusulas L que las partes acordaron originalmente en los 1. Concluir el proceso de denuncia de los TBI Tratados, mucho más allá de la intención de las Estados firmantes, lo que equivale a un cambio de Basados en el análisis y evaluación de los Tratados circunstancias que justifica la terminación delos Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI) fir- tratados. mados por Ecuador que se encuentran vigentes, la •• Que la decisión del Ecuador sobre la denuncia es Comisión propone que el Estado ecuatoriano con- parte de una tendencia global de los gobiernos a tinúe el proceso de denuncia de los TBI iniciado por restringir la protección de inversiones extranjeras el Ejecutivo en el año 2008. y a asegurar el derecho soberano de los Estados a El proceso de denuncia está contemplado en regularse en favor del bien público. cada uno de los Tratados, lo cual hace que este acto La denuncia de estos acuerdos debería se- sea jurídicamente válido y legitimo. La denuncia de- guir el procedimiento indicado en la Convención bería realizarse de acuerdo con las disposiciones es- de Viena sobre el Derecho de los Tratados de tipuladas en cada Tratado. No obstante, en algunos 1969, la Constitución del Ecuador de 2008, la Ley casos, el Estado puede explorar la opción de termi- Orgánica de la Función Judicial y la Ley Orgánica de nación mutua, la negociación de nuevos acuerdos, Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. o la renegociación sobre la base del modelo alterna- Finalmente, debería ser comunicada formalmente a tivo aquí propuesto y evitar así los efectos de cláu- la contraparte, a fin de que surta efectos jurídicos a sulas de supervivencia o ultractividad del Tratado. nivel internacional. Por ejemplo, la nota diplomática puede manifestar, La coyuntura internacional se revela como fac- después de indicar las razones de la denuncia, la in- tor que fortalecería la posición de Ecuador sobre la tención de explorar esta vía. denuncia de TBI, si se desarrolla una política exte- Aunque jurídicamente no es necesario exponer rior de alianzas, de coordinación y de bloques. La razones para presentar la denuncia, la Comisión suma de circunstancias de las últimas dos décadas, propone la denuncia de los TBI con los siguientes ha marcado el cambio de rumbo de algunos países argumentos: con respecto a la política aperturista en inversiones. •• Que la Corte Constitucional del Ecuador se ha El cuestionamiento de un andamiaje legal que sos- pronunciado sobre la incompatibilidad de dichos tiene los derechos de las empresas por sobre los de tratados con la Constitución. los Estados, aparece hoy en el centro de las políticas •• Que estos tratados resultan contradictorios con en inversiones de diversos países. Ante esto, varias obligaciones erga omnes asumidas por Ecuador a naciones han manifestado su inconformidad con el nivel internacional, como las que surgen de los tra- sistema, y han expuesto sus críticas, evidenciando la tados de derechos humanos. necesidad de revisar y reformar el sistema. •• Que existe ya una práctica (opinio juris) desarrolla- da por Ecuador –y que no puede desconocerse– en 2. Negociación de nuevos instrumentos tanto completó la denuncia de al menos diez TBI. entre el Estado e inversores privados

•• Que el nuevo marco constitucional de 2008 fue Contratos internacionales de inversión con un hecho imprevisto e imprevisible al momento de celebrarse los TBI, que implican un cambio funda- derechos restringidos y obligaciones mental de las circunstancias jurídicas respecto de Los contratos de inversión permiten una mayor fle- aquellas bajo las cuales se celebraron. xibilidad que los TBI, ya que son firmados caso por •• Que algunos tratados preveían objetivos en sus caso y no con un alcance internacional. Además, preámbulos sobre desarrollo y bienestar que no mientras estén vigentes los TBI denunciados debido fueron cumplidos, habiéndose comprobado efec- a la cláusula de supervivencia, la firma de contratos contrarios a ellos, por lo que mantener estas tos internacionales entre el Estado y los inversores obligaciones significa el sostenimiento de compro- extranjeros es una salida que le permite al Estado misos que son, más bien, ruinosos para el pueblo ecuatoriano y contrarios a los objetivos de los pro- plantear arbitrajes bajo otras reglas, establecer un pios tratados.

99 100 CAITISA marco de certidumbre e incentivos, restringir los de- vigencia de los derechos humanos, en particular, los rechos de los inversores, e imponerles obligaciones. derechos de las comunidades originarias, los derechos de la naturaleza, los derechos laborales y otros Se recomienda que el Estado ecuatoriano bus- intereses sociales; que renegociar contratos (en caso de inversores ya establecidos) o negocie nuevos (en caso de inverso- Evitar condiciones dispares, como que sólo las res futuros), en los cuales: empresas pueden demandar a los Estados y no la •• El inversor renuncie a los derechos de solución de inversa, y las posibilidades de interpretaciones abu- controversias al amparo de los TBI y que, en su sivas o extensivas de las cláusulas del Tratado. remplazo, se suscriban sólo a los tribunales ad hoc En primer lugar, cualquier eventual tratado en bajo leyes nacionales, como ya lo ha venido apli- materia de inversiones extranjeras debería poner cando el Estado ecuatoriano con varios contratos como límite a la actuación de los inversionistas y de de inversión. las empresas extranjeras el respeto a los Derechos •• El inversor acepte obligaciones vinculantes como Humanos integralmente considerados y a los dere- las que se proponen en el modelo de tratado chos laborales, ambientales y de la naturaleza, con- alternativo. sagrados en la Constitución y otros tratados inter- •• Se incluya la posibilidad de que los Estados puedan nacionales ratificados por Ecuador. demandar a los inversores ante violaciones de ta- Para que esto sea posible, la Comisión convalida les obligaciones o incumplimientos contractuales. y recomienda continuar el impulso a la iniciativa pre- •• Se incluya la posibilidad de que las comunida- sentada por Ecuador, en el marco de las Naciones des afectadas por violaciones de derechos huma- Unidas, de un Código Vinculante para las empresas nos, también tengan la posibilidad de presentar trasnacionales en materia de derechos humanos. Es demandas contra los inversores ante un tribunal preciso desplegar todas las capacidades diplomáti- competente. cas y políticas del Estado para seguir sumando alia- •• Se incluyan cronogramas valorados de las dos en esta lucha trascendental. inversiones. En segundo lugar, cualquier eventual tratado en Dada la importancia de estos contratos, la la materia debería estar sustentado en el reconoci- Comisión recomienda que sean públicos y que estén miento del derecho de los Estados a regular –en el sometidos a control social y fiscalización en base a marco de su legislación nacional y sus compromisos reglamentos y criterios conforme la ley. en materia de derecho internacional– las inversiones extranjeras para vincularlas con los objetivos marca- Principales lineamientos para un Modelo dos por sus planes de desarrollo. Alternativo de Tratado de Inversión1 Estructura del Tratado: Preámbulo y definiciones Objetivos del Tratado Los principios y objetivos de un tratado alternativo Preámbulo para las inversiones deberían ser los siguientes: El preámbulo merece especial consideración debido La supremacía de los derechos humanos sobre a que define la naturaleza y propósitos del Tratado los derechos comerciales; y delimita la interpretación que pueda derivarse en instancias de arbitraje internacional de inversiones. Subsistencia de las capacidades regulatorias so- En concreto, el preámbulo deberá tomar en cuenta beranas del Estado; el concepto de desarrollo sostenible,2 tanto como Precautelar el Buen Vivir, para lo cual se requiere la idea de la protección de la inversión, de forma una política integral sobre inversiones que garantice que se reafirme que no es éste el único objeto del no sólo la protección de la inversión sino también la Tratado.

1 Hay que señalar que muchas de las recomendaciones que se presentan están apoyadas en los nuevos tipos de tratados que se han firmado en otras regiones. Por ejemplo, el Tratado de Inversiones de la ASEAN(2011) contiene disposiciones sobre el medio ambiente, los derechos laborales, y las defensas sobre la base dela salud, la moral y el bienestar. El Tratado modelo de los Estados Unidos también contienen tales defensas. Un tratado modelo recomendado por la Secretaría del Commonwealth contiene disposiciones similares. El proyecto de tratado de modelo para la Región de África del Sur también es similar. Las recomendaciones que se incluyen aquí no se apartan delas tendencias modernas en el campo, aunque pueden expresarlas de una manera más definida. 2 El desarrollo sostenible (DS) es un concepto integral que considera la protección del medio ambiente y los Derechos Humanos. El Informe de la Comisión Brundtland definió el DS como el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de generacio- nes futuras para satisfacer sus propias necesidades. El DS ha sido mencionado en varios tratados, tales como el Acuerdo del Espacio Económi- co Europeo (EEE) de 1992, el preámbulo del Acuerdo de la OMC y el artículo 19 del TCE. Varias cortes y tribunales también han mencionado el DS, en particular la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso Gabcikovo – Nagymaros (1997) y la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza del empleo de armas nucleares (1996). Recomendaciones 101

Inversionista •• No se deberían incluir compromisos de retroactividad: la protección brindada por el tratado no El concepto de inversionista debe definirse de forma debería cubrir las inversiones anteriores a su fir- clara y estricta, lo que permitirá caracterizar al suma, menos aún si se trata de inversiones que ya se jeto que desempeña las actividades protegidas por retiraron del país. el TBI. También se podrá determinar así el ius standi en demandas por disputas derivadas del tratado. En •• Toda forma de abuso del Tratado por parte de los inversores, como fabricar una protección que última instancia, el Estado deberá decidir si corres- el Tratado no brinda, debería estar expresamente ponde el título de inversionista. prevista y prohibida, en particular las reestructu- El inversionista debe ser una persona jurídi- raciones societarias de nacionales de un Estado ca, sociedad legalmente constituida en el Estado distinto del que suscribe el Tratado, o bien de na- del cual es nacional, que se ha establecido y ope- cionales del Estado ecuatoriano que adoptan la ra activamente por un período de dos años, y tie- apariencia de una nacionalidad distinta de la real. ne su sede de control y gestión exclusivamente en •• Para que un inversor pueda presentar demandas el Estado de origen. Deberá remitir anualmente acogiéndose al correspondiente TBI, deberá ser información respecto de su denominación, domi- el socio controlante de la sociedad titular de la cilio y un Certificado de Vigencia Corporativa o inversión, en ningún caso, con participación mi- Cumplimiento, denominado de ‘good standing’. noritaria o simplemente mayoritaria. El inversionista también debe indicar sus socios o La definición de inversión protegida en futuros accionistas, y los apoderados de las personas jurí- tratados debería excluir, al menos, los siguientes dicas que tengan acciones o participaciones en la elementos: compañía. •• La inversión de cartera, incluidos los bonos de Se propone la pérdida de la condición de inver- deuda pública o privada. Ello no quiere decir que sionista, y por tanto de la protección del Tratado, el Estado ecuatoriano o las empresas no puedan si se han incumplido las obligaciones previstas en el recurrir a esta forma de financiarse en las bolsas mismo, inclusive, por el cometimiento de actos de de valores, sino sólo que no podrían estar cubier- corrupción. tas por los tratados en razón del carácter espe- culativo que ostenta, muchas veces, este tipo de inversión financiera. Esta restricción debe sujetar- Inversión se a la legislación interna y/o internacional que La inversión debe definirse de forma estricta y es- Ecuador haya ratificado expresamente. pecífica. Será objeto de protección del TBI aquella •• La deuda externa, sea privada o pública, bancaria inversión admitida por la autoridad competente, o en bonos o títulos de deuda, que debería atener- de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional se a la legislación específica aplicable. de Ecuador. En último término, debe restringirse a •• Los derechos otorgados por concesiones goberna- bienes o propiedades tangibles e intangibles, con das por el derecho administrativo para la explota- duración de al menos dos años. La inversión debe ción de recursos naturales o bienes públicos (por realizarse con el compromiso sustancial de aportes ejemplo, los espacios radioeléctrico o aéreo, entre de capital u otros recursos, la asunción de riesgos, otros). y una contribución efectiva al desarrollo. Los bie- •• Los contratos de obras públicas, contratos co- nes que se protegen bajo la inversión deben ser de merciales de largo plazo, o contrato de servicios, propiedad directa del inversionista, a través de una que deberían estar sujetos a los términos del con- compañía constituida en Ecuador. trato, los que a su vez deberían ser validos sólo en La autoridad competente en materia de inver- la medida que no contravengan las leyes internas. siones debe contar con las herramientas suficientes •• Cualquier inversión en la que se pruebe que el para aprobar el ingreso o expansión de todas las inversionista hubiere participado en actos de co- inversiones extranjeras cuando sean consideradas rrupción (directamente o a través de terceros) an- beneficiosas al desarrollo del país, lo que sería una tes de su realización o en cualquier etapa de su condición ineludible para la protección comprome- desarrollo. tida en el TBI. •• Los derechos de propiedad intelectual deberían La experiencia de Ecuador permite recomendar atenerse a las leyes internas o a tratados sobre los siguientes aspectos respecto al alcance de las propiedad intelectual expresamente ratificados por Ecuador. inversiones protegidas por cualquier tratado futuro sobre inversiones: 102 CAITISA

•• En caso de que extraordinariamente el Estado corporaciones que se desempeñen en estas áreas ecuatoriano otorgue alguna concesión para inver- de la economía, de manera que puedan ser socie- tir en sectores de prestación de servicios públicos y dades mixtas de capital nacional y participación uso de bienes públicos, definidos en el Art. 314 de estatal mayoritaria. la Constitución, estas inversiones deberían estar •• En pos de proteger la capacidad regulatoria del excluidas del ámbito de protección de los tratados Estado, cualquier tratado en materia de inversio- de inversión. nes debería contener cláusulas que reconozcan, explícitamente, la capacidad del Estado de otor- Derechos del Estado a incluir gar, de conformidad con su legislación interna, Se recomienda considerar los siguientes tópicos en un tratamiento preferencial a cualquier empresa el contenido de todo nuevo Tratado: con el fin de alcanzar los objetivos nacionales o sub-nacionales de desarrollo regional. •• En la medida en que se avance en la aprobación de un Código Vinculante en materia de derechos hu- •• Incluir cláusulas que reconozcan la capacidad del manos para las corporaciones, los tratados sobre Estado de tomar todas las medidas necesarias en inversiones deberían incluir el respeto por parte su legislación interna para evitar prácticas de elu- de los inversionistas de las obligaciones jurídicas sión y evasión fiscal. asumidas en el territorio donde inviertan, ya sea •• Incluir cláusulas que acepten la capacidad del que éstas emanan de normas nacionales como Estado para establecer leyes o regulaciones que internacionales. Los Tratados también deberían eviten flujos ilícitos de capitales (por ejemplo, su- especificar los tribunales donde dichas obligacio- bfacturación o sobrefacturación en intercambio nes puedan ser exigibles por parte de los Estados, intra-firma). de las personas individuales y comunidades afectadas, incluyendo los tribunales arbitrales con •• Incluir cláusulas que reconozcan la capacidad del competencia para la resolución de disputas bajo Estado de tomar las medidas que considere nece- el Tratado. sarias para evitar el flujo de capitales ‘golondrina’ o de alta volatilidad. •• Las medidas adoptadas por un Estado Parte para cumplir con sus obligaciones internacionales, en •• Incluir cláusulas que admitan el derecho del es- virtud de otros tratados y/o convenciones, no tado a legislar para favorecer la reinversión de deberían constituir una violación al acuerdo de utilidades. inversiones, y no deberían otorgar derechos a un •• Incluir cláusulas que reconozcan la capacidad del inversor para que obtenga una indemnización por Estado de implementar concesiones y exenciones la violación del Acuerdo. fiscales selectivas, en función de objetivos y orien- •• Incluir cláusulas que reconozcan el derecho del taciones de la planificación nacional, las cuales Estado a imponer requisitos de desempeño, sean sean temporales y renovables sobre la base de eva- estos generales para cualquier inversión o espe- luaciones de cumplimiento de metas y de condi- cíficos estipulados a través de contratos. Los re- ciones definidas caso por caso. quisitos de desempeño deberían estar guiados por los planes de desarrollo nacional y el benefi- Obligaciones a incluir para el inversor cio colectivo, en el marco de los mandatos de la Se recomienda establecer obligaciones para los in- Constitución Nacional. Particular importancia versores dentro de los nuevos tratados en materia tiene la búsqueda de encadenamientos producti- de inversión, según los siguientes criterios:3 vos o compras de insumos nacionales por parte de los inversionistas extranjeros, ya que es la única •• Respetar las normas del derecho nacional e inter- forma de que la inversión extranjera directa tenga nacional que consagran derechos civiles, políticos, un efecto de arrastre sobre el resto de la economía sociales, económicos culturales y medioambien- nacional y la generación de empleo indirecto. tales, y abstenerse de todo acto de colaboración –económico, financiero o de servicios– con entida- •• Incluir cláusulas que permitan al Estado to- des, instituciones o personas que cometan viola- mar medidas para favorecer la transferencia de ciones de los derechos humanos. tecnología. •• Los derechos otorgados a los inversionistas en el •• Incluir cláusulas que preserven el derecho del tratado deberían estar sujetos a los principios y Estado a excluir del alcance de los Tratados so- obligaciones creados en el derecho internacional bre inversiones las áreas consideradas estratégi- general, incluidos los relativos a los derechos hu- cas según los planes nacionales de desarrollo, o a manos, el medio ambiente, la legislación nacional demandar la inclusión de socios nacionales en las e internacional sobre crímenes raciales, religiosos 3 Muchas de las obligaciones aquí recogidas emanan de la propuesta de un Tratado Internacional de los Pueblos para el Control de las Empre- sas Transnacionales elaborada a escala global por la Campaña para Desmantelar el Poder de las Empresas Transnacionales http://www.stop- corporateimpunity.org/wp-content/uploads/2015/02/PeoplesTreaty-ES-dec2014-1.pdf Recomendaciones 103

y la discriminación sexual. contratos. •• Llevar a cabo sus actividades de conformidad con •• El TBI deberá incluir requisitos de desempeño para las leyes, los reglamentos, las prácticas adminis- la inversión extrajera. La inversión extranjera, ac- trativas y las políticas nacionales en materia de tualmente, no tiene parámetros de desempeño que preservación del medio ambiente y de conformi- deba cumplir en el desarrollo de sus actividades. dad con los acuerdos, principios, normas, com- •• Contratar mano de obra nacional, con preferen- promisos y objetivos internacionales relativos, res- cia de aéreas de influencia de las inversiones. pectivamente, al medio ambiente, a los derechos humanos, a la salud pública y a la seguridad. •• En el caso de incluirse en el TBI la posibilidad de arbitraje de inversiones, se propone indicar que •• Ser jurídicamente responsables de los pasivos am- el Estado deberá confirmar su consentimiento al bientales que puedan causar, y asumir la obliga- arbitraje en cada caso. El consentimiento al ar- ción de indemnizar a los pueblos y comunidades bitraje por parte del Estado deberá considerar el afectados por los daños causados por éstos, y, en cumplimiento de las obligaciones del inversionis- su caso, repararlos restituyendo el medio ambien- ta, establecidas en la aprobación de su ingreso al te a las condiciones previas a la intervención, y/o país. Se recomienda incorporar el requisito obli- indemnizando económicamente a quien en dere- gatorio de agotar los recursos internos, en sede cho corresponda. administrativa y judicial, antes de proceder al ar- •• Cumplir con las normas nacionales y los acuerdos bitraje internacional de inversiones. internacionales de la OIT para garantizar que se proporcione un entorno laboral seguro y saluda- Privilegios de inversores a excluir y derechos ble; pagar una remuneración que garantice una a replantear vida digna a los trabajadores y trabajadoras, y garantizar la libertad sindical, el reconocimiento Se recomienda excluir o replantear en cualquier tra- efectivo a la negociación colectiva y el derecho de tado futuro sobre inversiones las siguientes cláusu- huelga y los derechos de los migrantes. las, frecuentemente presentes en los actuales TBI: •• Deberían respetarse los derechos territoriales de •• Trato Justo y Equitativo: Esta cláusula tiene como los pueblos indígenas y afro descendientes, acep- propósito llenar vacíos con otras normas más es- tando los resultados de la consulta previa e infor- pecíficas, con el fin de obtener, potencialmente, mada una vez validada por el Estado, de confor- un mayor nivel de protección al inversionista de midad con el artículo 57 de la Constitución y el aquel que establece el tratado, por lo cual se debe artículo 83 de la Ley Orgánica de Participación definir de forma estricta su alcance, de manera Ciudadana. que impida interpretaciones que se ajusten a las expectativas del inversionista como criterio para •• Debe respetarse el convenio 169 de la OIT y la fijar parámetros de responsabilidad internacional Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas del Estado. de la ONU. Los derechos de consulta y partici- pación son irrenunciables e indelegables para la •• Protección y Seguridades Plenas: Se debe reem- construcción de relaciones con los Estados, em- plazar la cláusula de protección y seguridad plena presas y otros actores. por un concepto de seguridad y tratamiento míni- mo, estándar a nivel internacional. •• Con el fin de evitar prácticas de evasión, elusión fiscal o flujos ilícitos de capitales intra-firma, se •• Trato nacional: Esta cláusula deberá aplicarse so- requiere hacer públicas la identidad de las con- lamente con respecto a la operación, administra- trapartes con las que llevan a cabo sus prácticas ción, mantenimiento, uso y venta o enajenación comerciales y/o financieras de cualquier tipo. de las inversiones. Se debe indicar también que el Deberían minimizar los precios de transferencia trato nacional no se extenderá a aquellas leyes y y reinvertir parte de sus utilidades en los térmi- reglamentos existentes o futuros, dispuestos para nos que marque la legislación o los reglamentos beneficio de las pequeñas y medianas empresas nacionales. nacionales o aquellos referentes a la regulación de los recursos naturales. El Estado deberá reservar •• Subordinar sus actividades a las políticas y pla- su derecho de designar a cualquier sector al cual nes en materia de propiedad intelectual, ciencia y no aplicará el trato nacional, en razón de la se- tecnología de los países receptores y a las normas guridad nacional y la necesidad de desarrollo de internacionales sobre derechos humanos. sectores específicos. •• Cumplir con los requisitos de desempeño que la •• Nación más Favorecida: Se deberá excluir esta legislación interna aplicable determine. Contribuir cláusula con el fin de evitar que un inversor de a la trasferencia de tecnología, en los términos es- una determinada nacionalidad adquiriera o am- tablecidos en la ley, de reglamentos nacionales o plíe sus derechos, contemplados en tratados 104 CAITISA

diferentes celebrados por el Estado ecuatoriano fugar capitales o lavar dinero. En materia fiscal, con países distintos del país del cual el inversor es las inversiones extranjeras deberían estar sujetas nacional. Se debe incluir una cláusula que advierta solamente a la ley interna de Ecuador y no a un que la protección no se extenderá al trato esta- tratado en materia de inversiones, del que tiene blecido en acuerdos existentes o futuros de inte- que excluirse de manera expresa. gración regional económica, acuerdos aduaneros, acuerdos comerciales, áreas de libre comercio, u 3. Sobre el sistema de arbitraje internacional en otros de similar materia; tratados de protección y materia de inversiones promoción de inversiones bilaterales o regionales; y, cualquier sistema de preferencias que ofrezca el Sobre la cláusula de solución de disputas Estado a países menos desarrollados. inversor-Estado •• Expropiación: El concepto de “expropiación indi- La Comisión recomienda excluir la cláusula de so- recta” o “medidas equivalentes a expropiación” lución de disputas inversor-Estado de los Tratados no deben incluirse. La definición de expropiación debe restringirse al acto directo del Estado, que le Internacionales de Protección de Inversiones (TBI) permite la Ley, para que, por causas de utilidad vigentes y futuros, que permitan a los inversores de- pública–de acuerdo al debido proceso y sin dis- mandar al Estado ante tribunales internacionales, criminación– se apropie de un bien tangible del bajo las reglas del CIADI o UNCITRAL4. La cláusula inversionista, por el cual el Estado deberá pagar de solución de disputas inversor-Estado en su for- una compensación adecuada, en el contexto de mato actual concede derechos excesivos a los in- la inversión cubierta por el TBI, en un periodo versores extranjeros, y ha dado lugar a abusos por razonable. parte de los mismos. Las cortes nacionales son, en •• Cláusula Paraguas: Se propone su exclusión en su mayoría, el instrumento idóneo para resolver las los términos en los que se encuentra en los TBI disputas en materia de inversiones. suscritos por Ecuador, debido a que intenta elevar la violación de un contrato –instrumento de Seguridad jurídica a los inversores en cortes derecho doméstico– a una violación de estándar nacionales internacional. La Comisión recomienda que las disputas entre in- •• Cláusulas de supervivencia: Se recomienda fijar versores y el Estado sean resueltas, prioritariamente, una fecha de término con posibilidad de renova- en las cortes nacionales. Ecuador cuenta con un sis- ción o renegociación del Tratado por acuerdo ex- tema judicial capaz de conocer y resolver, con trans- preso (no tácito ni presuntivo, como los actuales) parencia e imparcialidad, las posibles demandas de entre las partes. los inversores extranjeros. Asimismo, se deberá excluir cualquier cláusula que: •• Prohíba al Estado poner requisitos de desempe- Propuestas para un período de transición con el ño a las inversiones. objetivo de minimizar la exposición de Ecuador a las demandas de inversores, mientras que el •• Impida aplicar límites y reglas al libre flujo de Estado se encuentra aún atado al actual sistema capitales. Ese tipo de cláusulas son especialmente de protección internacional de inversiones peligrosas en un país como Ecuador que no tiene moneda propia ni, por ello, control de cambios. Más allá de que el gobierno ecuatoriano tome ac- •• Restringa la capacidad del Estado de establecer ciones para recuperar la total soberanía sobre su es- reglas y procedimientos para evitar la evasión y pacio regulatorio y evitar ser demandado, en el futu- la elusión fiscal o mecanismos encubiertos para ro, por los inversores extranjeros ante los tribunales

4 Ante este escenario y contrario al argumento que generalmente se presenta, los inversores no quedarían desprotegidos en caso de sufrir alguna pérdida en sus inversiones por motivos que no sean de carácter comercial (los inversores deberían estar preparados a asumir los riesgos comerciales), ya que tendrían la posibilidad de recurrir a: * Seguros de riesgo político privados: estos cubren tanto activos como contratos. La cobertura de activos puede incluir riesgos como la confisca- ción, la nacionalización y la expropiación. La cobertura del contrato puede incluir las pérdidas a raíz del repudio del contrato, la inconvertibilidad de la moneda, y la cancelación del contrato debido a violencia política. Las políticas de confiscación, nacionalización y expropiación de seguros generalmente se pueden ampliar para cubrir cancelaciones de licencias, embargos comerciales, huelgas, disturbios, la pérdida de ingresos tras la expropiación y otros tipos de riesgo político. Un dato a tener en cuenta es que para los seguros de riesgo político privados, la existencia o no de TBI no es relevante al evaluar el riesgo de los proyectos de inversión. * El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, o MIGA por sus siglas en inglés) dependiente del Banco Mundial que otorga ga- rantías subsidiadas por los Estados a los inversionistas contra pérdidas ocasionadas por riesgos como expropiación, inconvertibilidad de moneda, transferencias cambiarias, guerra civil o disturbios. * Seguros ofrecidos por el país de origen del inversor: La mayoría de los países que son exportadores de capital otorgan seguros a sus empresas que invierten en el exterior similar a los del Banco Mundial. Así también, en algunas circunstancias los Estados de origen de las empresas tienden a ofrecer alguna forma de protección diplomática: en algunos casos se incluye la posibilidad de resolver las disputas Estado-Estado, pero también hay canales informales. Por ejemplo, restricciones de preferencias arancelarias u otras presiones económicas que el Estado de origen ha sabido ejercer sobre el Estado de acogida del inversionista. Recomendaciones 105 internacionales, dada la cláusula de ultra vigencia, proponen responden a tres categorías: “conflicto llevará mucho tiempo quedar completamente libre de intereses”, “conflicto de cuestiones” y “conflic- de los compromisos asumidos en el contexto del tos sistémicos”. actual sistema de protección internacional de inver- a. Los “conflicto de intereses” se refieren a la falta siones internacional. de imparcialidad del árbitro, por sus relaciones Para esta etapa de transición, y con la finalidad con las partes en la disputa y/o por tener intereses de minimizar las posibilidades de demandas (y ame- económicos en el resultado de la disputa. nazas de demandas) de inversores extranjeros ante b. Los “conflicto de cuestiones” son los casos donde tribunales arbitrales internacionales, bajo las reglas la imparcialidad del árbitro se cuestiona, cuando CIADI o UNCITRAL, así como de limitar los dere- ha tomado una posición definida frente a un pro- chos de los inversionistas y acotar la interpretación blema jurídico, más de una vez y en forma previa abusiva de algunas clausulas de los TBI por parte de respecto de una o más de las cuestiones que vayan a discutirse en cualquier nuevo caso. los árbitros intervinientes, se proponen las siguientes acciones: c. Finalmente, en los “conflictos sistémicos”, la imparcialidad del árbitro se cuestiona, no por su par- Sobre las demandas ante el CIADI ticipación en un caso específico, sino por posiciones o roles que puedan indicar que mantienen un De presentarse la situación de una nueva deman- sesgo pro-inversor y/o defiendan y promocionen da de un inversor extranjero contra Ecuador ante el sistema de arbitraje de inversiones tradicional. el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), recomendamos que Reformas al sistema de arbitraje internacional Ecuador decline presentarse. Existen una serie de reformas al sistema de arbi- En el 2009 el Ecuador denunció el Convenio de traje internacional de inversiones que, sin negar Washington y así retiró su consentimiento para ser totalmente al inversor el recurso del arbitraje inter- demandado ante el CIADI. Por tanto, la Comisión nacional, reducen las posibilidades de abuso y dan entiende que bajo ninguna circunstancia el CIADI mayores garantías de imparcialidad e independen- tiene jurisdicción para resolver disputas contra cia, a sabiendas de que aun implementando estas Ecuador iniciadas después de la denuncia, mucho reformas no se resolverá el problema de que los menos después de transcurridos los seis meses para inversores puedan cuestionar las medidas legitimas que la denuncia produzca efecto, de acuerdo con el adoptadas por el Estado, a favor de sus ciudadanos Artículo 71 del Convenio CIADI. o del medioambiente. Propuesta para que el arbitraje sea el último Sobre los intereses de los montos de los laudos recurso en casos contra el Estado •• Asegurar que se hayan agotado las vías internas Afirmando la soberanía jurídica nacional se de- de recurso administrativo y/o judicial antes de bería exigir que en los laudos que fijan aplicación que se inicie el arbitraje internacional. acumulativa de intereses sobre cuantías, se respe- te la prohibición de anatocismo que establece la Propuestas para incrementar la transparencia Constitución ecuatoriana. •• El principio de transparencia debería ser transver- sal en todo el sistema. En consecuencia, todos los Criterios de conflictos que llevan a cuestionar la documentos presentados por las partes y emitidos independencia e imparcialidad de los árbitros por los árbitros deberían ser públicos y de libre acceso. Así mismo, las audiencias de jurisdicción, Ante la evidencia de parcialidad a favor de los in- mérito y/o daños deberían ser públicas y abiertas versores, por parte de quienes ejercen regularmen- para la participación de los interesados, incluyente como árbitros, proponemos la adopción de una do el uso de nuevos medios digitales de comuni- serie de criterios y principios mediante os cuales se cación (por ejemplo live streaming). Se debería pueda desarrollar estrategias de selección y recusa- permitir, además, la participación de las partes ción de árbitros. Estos criterios ayudarían al Ecuador no contendientes interesadas, como las organiza- a definir una “lista de árbitros con un sesgo pro-inversor” ciones de la sociedad civil, por medio de recursos que se deberían excluir de las nominaciones a pa- como el amicus curiae. Finalmente, se debería es- neles arbitrales, y aquellos a quienes recusar como tablecer que el tribunal o las partes no podrían justificar la falta de transparencia, por razones de integrantes propuestos por el inversor o como pre- confidencialidad. sidentes del Tribunal propuesto por la institución administradora del arbitraje. Los criterios que se 106 CAITISA

Propuestas que buscan restringir la discreciona- Se recomienda que Ecuador busque implemen- lidad de los árbitros y aumentar su independencia e tar estas reformas en diferentes foros internaciona- imparcialidad les y regionales. •• Crear un procedimiento de apelación y un cuerpo A nivel internacional, las mismas podrían im- de apelación permanente que revea el fondo de los pulsarse como parte de un paquete de reformas laudos (a la manera del diseño institucional de la de las reglas CIADI y UNCITRAL, o como reformas 5 OMC), a sabiendas de que las apelaciones no so- de centros arbitrales como la Corte Permanente de lucionarán las deficiencias del sistema. Arbitraje o la Cámara de Comercio Internacional. •• De mantenerse la práctica de someter la revisión o A nivel regional, el Centro de Solución de nulidad de los laudos a tribunales arbitrales ad-hoc, hay que asegurar la independencia de los mismos. Disputas de la UNASUR tiene la gran ventaja de Para ello, los miembros de este tribunal de anu- ofrecer un foro de solución de disputas, relacio- lación no deberían actuar como árbitros o como nadas con las inversiones fuera de la órbita de in- consejeros de las partes que se hallan dentro del fluencia del BM, EE.UU. y UE. Se recomienda que circuito institucional del arbitraje internacional de el Ecuador, dentro de las posibilidades que pudiera inversiones; tareas que son incompatibles con la brindar el estado de avance de las negociaciones, de revisar la actuación de otros árbitros y decidir proponga las reformas arriba indicadas que podrían con imparcialidad si las decisiones cuestionadas mejorar su diseño. deberían ser anuladas. Es necesario establecer un listado amplio de árbitros de alto reconocimiento, Corte Internacional o regional permanente que provengan de ámbitos diversos, dedicados ex- de arbitraje de Inversiones clusivamente a revisar los procesos de anulación.6 Sin perjuicio del desarrollo y conclusión del pro- • Crear un código de conducta vinculante para los • ceso de negociación del Centro de Solución de árbitros que incluya, por lo menos, todos los conflictos de intereses y de cuestiones mencionados Controversias relativo a las inversiones de la más arriba. Idealmente, también se deberían in- UNASUR, la Comisión propone que se considere cluir algunos de los elementos de los conflictos apoyar la propuesta de creación de una Corte per- sistémicos, por ejemplo la prohibición de que el manente internacional que dirima las disputas entre árbitro ejerza también como representante de las inversores y Estados.7 partes. Si bien esta propuesta no subsana el hecho de •• Poner un límite a los honorarios que pueden co- que los inversores sigan gozando de amplios dere- brar los árbitros. chos consagrados en los TBI vigentes (o con perío- •• Admitir la celebración de acuerdos interpretativos dos de ultra vigencia en curso), y si bien tampoco entre los Estados firmantes, sin necesidad de inter- asegura que los jueces nombrados no sean los mis- vención de una instancia arbitral o judicial, sobre mos individuos que hoy actúan como árbitros ni que las cláusulas de sus tratados, para reducir la liber- carezcan por su parte de intereses y sesgos ideoló- tad de interpretación de los árbitros. gicos similares a los de aquellos, la creación de una •• Flexibilizar el estándar para la resolución de las re- Corte con un cuerpo de jueces permanentes, como cusaciones a árbitros. Las decisiones sobre descali- una entidad autónoma o parte de otra institución ficación de árbitros deberían basarse en la falta de existente, en lugar de árbitros ad hoc, tiene el poten- apariencia de independencia e imparcialidad desde cial de ayudar a eliminar los conflictos de intereses la perspectiva de un tercero que evaluara razona- y la parcialidad que se presenta actualmente en el blemente la evidencia disponible, atendiendo a una sistema de arbitraje. De esta manera se tendería a lista amplia de posibles conflictos de intereses deta- aislar a los jueces de los intereses económicos ex- llados en el código de conducta vinculante. ternos. Esto también podría ayudar a que haya ma- •• Que la decisión sobre recusación de árbitros nunca yor consistencia en la interpretación de las normas recaiga en los co-árbitros ni en los directivos de la aplicables y en las decisiones. La creación de dicha institución que administra el arbitraje, sino en un corte no debería ser un justificativo para la firma de panel independiente y sin otras vinculaciones pro- nuevos acuerdos de inversiones. fesionales con el sistema de arbitraje de inversiones.

5 En la actualidad, y bajo las reglas del CIADI, sólo se puede pedir la anulación del laudo con base a criterios estrechos, como ser exceso de poder del Tribunal o incumplimiento de procedimientos. Este mecanismo es altamente insuficiente para asegurar la integridad del sistema. 6 Ziadé, Nassib (2015) Is ICSID heading in the wrong direction?, Global Arbitration Review, 24 February http://globalarbitrationreview.com/ news/article/33574/is-icsid-heading-wrong-direction/ 7 La propuesta de una Corte Internacional de Inversiones que consideramos como una real mejora al sistema es la que originalmente fue hecha por el Profesor Gus Van Harten en el 2008 (ver: Van Harten, Gus, (2008) A Case for an International Investment Court, Society of Internatio- nal Economic Law (SIEL) Inaugural Conference. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1153424) y no la que hoy en día propone la Co- misión Europea (http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF). Recomendaciones 107

4. Observatorio internacional sobre inversiones componentes de capacitación laboral, condiciones y empresas transnacionales de encadenamientos productivos y otros elementos específicos de acuerdo con el sector de intervención. Se recomienda usar el acervo de información y las metodologías de la Comisión para cons- Es preciso, también, precautelar el flujo transpa- tituir un Observatorio de Empresas e Intereses rente de capitales y trabajar en mecanismos de re- Transnacionales. gulación y control de las formas de elusión y evasión fiscal utilizadas por firmas extranjeras en inversio- 5. Recomendaciones respecto del ámbito nes y operaciones empresariales en el país. del Estado para minimizar contingencias Estado de los archivos públicos, inexistencia Del análisis de los casos de arbitraje de inversión y ocultamiento de información en contra de Ecuador, se observa que el Estado ha afrontado demandas por actos realizados en ejer- Uno de los graves inconvenientes que tuvo la cicio de sus facultades regulatorias. A fin de pre- Comisión al realizar la auditoría fue el lamentable venir futuros conflictos, se recomienda emprender estado y, en ocasiones, inexistente archivo público políticas de Estado para evitar el escalamiento de de algunas instituciones públicas. Se constató la fal- conflictos. ta de memoria institucional, la desorganización de los archivos, el cambio físico de los archivos (que ha Política pública integral para la protección generado la perdida de documentos) y el descono- de inversiones cimiento de los actuales servidores públicos encar- gados de los archivos de la información con la que Si bien, entre los puntos culminantes de la presente contaban en el pasado sus respectivas instituciones. auditoría se ha planteado y recomienda un modelo de tratado alternativo válido para probables nuevos Asimismo, llama la atención, en algunos casos, tratados bilaterales y multilaterales, como solución la falta de digitalización de los archivos, el mal ma- a mediano plazo, tomando en cuenta la probable nejo de los documentos, y la pérdida de información ultra vigencia de los TBI después de denunciados, se debido a los documentos físicos antiguos y en mal estima indispensable que el Gobierno adopte la de- estado, factores que han generado la perdida de la cisión fundamental de aplicar una serie de políticas historia documental de la administración pública. que le permitan un manejo coherente e integrado Por tanto, se debe modernizar, organizar y digitali- de la inversión extranjera. zar los archivos públicos, a fin de que los documentos no dependan de funcionarios públicos, sino que Estas políticas, a través de sus instrumentos, de- puedan permanecer para referencia en el futuro. berán definir las modalidades de la inversión, las condiciones a las que se ha de someter el inversio- Cabe señalar que en el proceso de búsqueda nista, y las garantías de protección y seguridad que de información la Comisión ha tenido dificultad el Estado ecuatoriano le ofrece en el ejercicio y per- en el acceso a archivos y la identificación de docu- cepción de beneficios de su gestión efectiva. Debe mentos en estos. Incluso, ante requerimientos de contener mecanismos para asegurar que el destino información a distintas instituciones por parte de de la inversión extranjera se ajuste a las priorida- la Comisión, en algunas ocasiones se recibió res- des que señala la planificación nacional, particular- puesta de la inexistencia de documentación, lo cual mente en el contexto de los ejes de la nueva matriz podría implicar su ocultamiento. Esto provocó que productiva en marcha. También debe señalar con- la investigación realizada por la Comisión se pro- sideraciones particulares para el caso de las inver- longara y que no se cuente con todos los elementos siones extranjeras en áreas, sectores o actividades necesarios para el desarrollo de la auditoría. de carácter estratégico, aquellos que se deben precautelar por seguridad nacional, servicios de amplio Profesionalización de la Administración Pública espectro colectivo y recursos naturales bajo protec- Uno de los aspectos importantes para el fortaleci- ción y en régimen de reservas ambientales. miento de la administración pública es la capaci- De igual manera, las políticas públicas deben tación de los servidores públicos. Se debe procurar servir para orientar los procesos de calificación de que las personas encargadas de la negociación o inversiones extranjeras y disponer que los mismos revisión de tratados internacionales de inversiones contemplen requisitos de desempeño generales y la administración de contratos de Estado, preven- como rangos mínimos de ocupación de mano de gan posibles contingentes durante la negociación obra, de transferencia de tecnologías orientadas y redacción de los mismos, y a futuro eviten el es- a la innovación y el aumento de valor agregado, calamiento de conflictos, procurando soluciones 108 CAITISA que beneficien al país. Para lograrlo, la profesio- sugiere que las políticas o directrices que delineen la nalización de los servidores públicos es necesaria, nueva métrica sean desarrolladas de forma interins- para que su trabajo responda a las necesidades del titucional por el sistema estadístico nacional. Estado y no de los gobiernos. Sobre la base de esta nueva métrica para la in- El aparataje estatal debe estar consolidado y en- versión, se debería diseñar una herramienta de de- caminado bajo políticas y directrices que garanticen cisión que permita a las autoridades públicas com- la seguridad jurídica en todos los aspectos. De esta petentes definir el nivel de protección que se brinde manera se promueve la inversión bajo reglas claras al inversionista, y los instrumentos adecuados para que fomenten la concreción y ejecución de proyec- promover una inversión que cumpla con los crite- tos de inversión de gran escala. Con estos objetivos rios de desarrollo de la Constitución, del Plan para se debe también promover una mayor transparen- el Buen Vivir, y de la ley. Además, debe proveer crite- cia en el manejo de la administración pública, evi- rios para diseñar y monitorear el cabal cumplimien- tando los conflictos de interés. to de los requisitos de desempeño comprometidos por el inversionista, en caso de la suscripción de Recomendaciones respecto de actividades contratos de inversión. Un ejemplo de una herra- especulativas, evasión fiscal y control de flujo mienta de decisión se presenta en el anexo corres- de capitales pondiente del Informe Final de CAITISA. Entre los hallazgos de la auditoría ha tenido rele- La generación de esta nueva métrica, dado su vancia la figura de la subcapitalización, ingreso de carácter innovador en la región, requiere una nue- capitales como créditos en lugar de inversión, uti- va institucionalidad, o la generación de novísimas lizada por empresas extranjeras de forma progre- capacidades en los organismos nacionales compe- siva y recurrente desde la década de los noventa. tentes para el seguimiento de la IED. Así mismo, re- También se presume la conformación de consorcios quiere ajustar los sistemas de información estadísti- y subsidiarias para ocultar o disfrazar los flujos de ca y los registros administrativos, con el objetivo de capitales. A partir de los indicios que señala la au- levantar información confiable. ditoría, se sugiere constituir instancias de investiga- ción detallada a casos, inclusive judicializados, para determinar la magnitud de los perjuicios ocasionados al Estado en todo el tiempo de las operaciones empresariales.

Generación de una nueva métrica para evaluación del comportamiento de los capitales extranjeros El sistema mundial de inversiones ha direcciona- do el tipo de métrica utilizada para monitorear la Inversión Extranjera Directa (IED) en los diferentes países. Las estadísticas acerca de IED, que tienen por base la aplicación de los manuales del FMI, no aportan información relevante para cuantificar el impacto de la IED debido a que se centran en medir flujos de entradas y salidas de inversión, y no en las características de dichas inversiones. En esta línea, se requiere la generación de una nueva métrica que permita evaluar y dar seguimien- to al comportamiento de los capitales extranjeros en cuanto a criterios vinculados con los derechos constitucionales, la planificación prospectiva para el Buen Vivir, y normativas vigentes como: gene- ración de valor agregado, generación de empleo, transferencia de tecnología, contribución fiscal, entre otros. Dado que varias instituciones públicas participan en la recolección, seguimiento, sistema- tización y verificación de los datos de inversión, se