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Book Le droit de suite et sa reconnaissance selon la Convention de La Haye sur les trusts : "tracing" en droit civil suisse PANNATIER KESSLER, Delphine Abstract Aux frontières du droit des trusts, des droits réels, du droit des obligations, du droit bancaire et du droit international privé, cette thèse étudie la question très controversée de la reconnaissance en Suisse du droit de suite (tracing), selon la Convention de La Haye sur le droit applicable au trust et à sa reconnaissance. Elle démontre que le droit de suite, action du droit des trusts de nature réelle proche de la rei vindicatio, doit être reconnu en Suisse moyennant quelques adaptations, notamment dans les cas où des avoirs bancaires ou des titres intermédiés sont visés. En plus de l’examen des aspects dogmatiques, la thèse apporte aux praticiens des solutions concrètes de fond et de procédure en vue de faciliter la mise en œuvre du droit de suite en Suisse. Reference PANNATIER KESSLER, Delphine. Le droit de suite et sa reconnaissance selon la Convention de La Haye sur les trusts : "tracing" en droit civil suisse. Genève : Schulthess, 2011, 407 p. Available at: http://archive-ouverte.unige.ch/unige:97796 Disclaimer: layout of this document may differ from the published version. 1 / 1 Chapitre 3 : Le droit communautaire des placements collectifs de capitaux 5 Préface 学問に近道なし “Dans la recherche, pas de raccourcis” (proverbe japonais) Pour ma recherche aux frontières de différents domaines du droit, sans guide sur le chemin escarpé, le passage du col n’aurait pas été possible. Je tiens d’abord à remercier mes deux directeurs de thèse, les Professeurs Luc Thévenoz et Bénédict Foëx de l’Université de Genève, de leur ap- pui, de leurs précieux conseils et des perspectives qu’ils m’ont ouvertes. Je remercie aussi les Professeurs Florence Guillaume et Nicolas Jeandin, membres du jury de thèse. J’exprime également ma gratitude à mon em- ployeur, l’Etude Bär & Karrer à Zurich par Me Nedim Peter Vogt, pour son soutien et sa compréhension des contraintes que m’a imposées ma thèse. Je remercie Me Catalyn Billy de sa relecture critique et attentive. Que le U.S. Fulbright Swiss Scholarship Program qui a contribué à financer mes études de LL.M. à Harvard Law School soit également remercié. Enfin, ma reconnaissance va à mes parents Françoise et Roger Pannatier et à mon mari Franz J. Kessler pour leur aide tout au long du chemin, pour le temps consacré à des échanges passionnants et pour leur soutien indéfectible dans ce projet passant parfois par des arêtes périlleuses et des gorges étroites avant qu’il n’arrive à son achèvement. Delphine Pannatier Kessler 6 Delphine Pannatier Kessler Table des matières 7 Sommaire Préface 5 Chapitre I Introduction 9 Chapitre II Le droit de suite des bénéficiaires d’un trust selon le droit anglais 15 Chapitre III La Convention de La Haye 75 Chapitre IV Le principe de la reconnaissance du droit de suite en Suisse 87 Chapitre V La mention du rapport de trust (art. 149d LDIP) et ses effets 121 Chapitre VI Droit de suite et principes de droit suisse au regard de l’article 15 de la convention 205 Chapitre VII Droit de suite sur des avoirs bancaires 271 Chapitre VIII Aspects procéduraux 319 Chapitre IX Conclusion 355 Liste des abréviations 371 Bibliographie 375 Table des matières 395 8 Delphine Pannatier Kessler I. Introduction 9 chapitre i introduction La Suisse a ratifié la Convention de La Haye sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance entrée en vigueur le 1er juillet 2007 (ci-après “la Convention” ou “la Convention de La Haye”). Cette Convention a pour effet d’unifier la question du droit applicable et d’obliger les Etats contractants à reconnaître l’institution du trust en tant que telle, sans avoir re- cours à une requalification de l’institution selon les critères du for pour la faire entrer dans une catégorie de rattachement du droit international privé du for. Elle ne contient pas de règles matérielles sur les trusts mais uniquement des règles de conflit de lois. La Convention n’a pas non plus pour but d’introduire l’institution du trust dans le droit matériel des Etats contractant. Elle sert à créer des ponts entre les pays de tradition civiliste et ceux de tradition anglo-saxonne pour améliorer la compréhension mu- tuelle et renforcer la sécurité du droit. Depuis le 1er juillet 2007, un trust est reconnu en Suisse en tant que trust. Qu’est-ce que cela signifie pour notre ordre juridique et quelle est l’étendue de la reconnaissance découlant de l’adoption de la Convention ? Nous verrons que le principe de la reconnaissance des trusts est prévu par l’article 11 de la Convention mais que plusieurs limites à la reconnaissance sont posées par les articles 15, 16 et 18 de ladite Convention. Entre le principe de la reconnaissance et ses limites existe une zone aux contours im- précis, que nous nous efforcerons de définir dans cette étude. Le thème central de ce travail est la reconnaissance en Suisse selon la Convention d’un aspect du trust en particulier : le droit de suite. Cette question fait l’objet de nombreuses controverses. En droit anglais des trusts, le droit de suite est un droit de revendication de nature réelle des bénéficiaires d’un trust sur des biens ayant été détournés du patrimoine du trust par un trustee déloyal en violation du trust (breach of trust). Il permet d’aller rechercher les biens du trust dans les mains du trustee dé- loyal qui les a confondus avec son patrimoine privé ou dans les mains de tiers ayant acquis du trustee des biens du trust, sauf si ce tiers a acquis le bien de bonne foi et à titre onéreux. Le droit de suite assure la restitution de ces biens au patrimoine du trust. Le droit de suite découle du droit de 10 Delphine Pannatier Kessler propriété équitable des bénéficiaires d’un trust sur les biens en trust, lequel continue de grever le bien en trust malgré l’aliénation en violation du trust. Cette coexistence de deux droits de propriété sur un même bien, celui legal du trustee ou de l’acquéreur et celui equitable des bénéficiaires, est typique en droit des trusts mais n’a pas d’équivalent en droit civil. Elle a pour origine le système anglais de juridictions parallèles entre common law et equity qui s’est développé pour des raisons historiques. La relation entre le droit de propriété équitable et le droit de propriété légal de droit anglais est difficilement compréhensible et n’entre pas facilement dans nos catégories aux frontières peu perméables et dans notre systématique découlant du droit romain, des Pandectes et du Code Napoléon. C’est en jetant des ponts entre ces conceptions juridiques différentes que nous entendons procéder pour appréhender le sujet de notre étude. La Convention prévoit à son article 11 al. 3 lit. d que la reconnaissance du trust implique notamment “que la revendication des biens du trust soit permise, dans les cas où le trustee, en violation des obligations résultant du trust, a confondu les biens du trust avec ses biens personnels ou en a disposé. Toutefois, les droits et obligations d’un tiers détenteur des biens du trust demeurent régis par la loi déterminée par les règles de conflit du for.” Cette disposition est le cœur de la reconnaissance du droit de suite dans les Etats contractants de la Convention de La Haye et constitue à notre avis la clé à la question qui nous occupe. Dès lors, nous nous attarderons sur cette disposition et en proposerons une interprétation conforme aux buts de la Convention. Néanmoins, la reconnaissance du tracing, ainsi que le droit de suite est souvent nommé dans la doctrine, demeure une question très contro- versée qui a déjà fait couler de l’encre au moment de la ratification de la Convention. Des opinions opposées ont été émises. Selon le Message du Conseil Fédéral 1, le droit de suite contre des tiers ne fait pas partie du champ d’application de la Convention alors que le droit de suite contre le trustee l’est. La doctrine suisse est divisée sur cette question, se ralliant tantôt à l’opinion du Message du Conseil Fédéral, la critiquant tantôt. La doctrine anglaise quant à elle considère généralement que le droit de suite contre des tiers est inclus dans la reconnaissance prévue par la Convention car le droit de suite est un élément indissociable du concept du trust et en 1 Message du Conseil Fédéral, 2 décembre 2005, 05.088 paru à la FF 2006, § 1.6.2.1, p. 582 et § 1.7.2.2, p. 587. I. Introduction 11 fait partie intégrante. Néanmoins, malgré les divers avis diamétralement opposés, aucune étude approfondie sur la question de la reconnaissance en Suisse du droit de suite n’a encore été entreprise à notre connaissance, la plupart des ouvrages se contentant de mentionner la controverse et les dif- ficultés liées à la reconnaissance sans entrer au cœur du sujet. Ainsi, il nous paraît nécessaire de revenir au point de départ en examinant la nature du droit de suite et en analysant l’article 11 al. 3 lit. d de la Convention pour tenter de déterminer si le droit de suite fait partie de la reconnaissance des trusts telle que prescrite par la Convention et le cas échéant à quelles conditions. En relation avec la reconnaissance du droit de suite dans l’application de la Convention se pose également la question de la définition de la no- tion de constructive trust.

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