Di Egs Sobre La Just Ia I Els Jutges

JUSTÍCIA I SOCIETAT 37 JUSTÍCIA I SOCIETAT 37 JUSTÍCIA I SOCIETAT

Amb la col·lecció Justícia i Societat, el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada pretén difondre la informació generada a la nostra institució i contribuir a posar a l’abast dels professionals del dret, la psicologia, la sociologia, etc., els materials científics més interessants generats per les activitats de recerca, així com pels cursos, seminaris i jornades, contribuint així a un millor coneixement i interrelació entre Diàlegs la societat i el món de la Justícia. sobre la justícia i els jutges

ISBN: 978-84-393-9332-0

9 7 8 8 4 3 9 3 9 3 3 2 0

Diàlegs sobre la justícia i els jutges

Generalitat de Catalunya Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada BIBLIOTECA DE CATALUNYA - DADES CIP

Diàlegs sobre la justícia i els jutges Recull de les ponències presentades en les jornades “Diàlegs sobre la justícia i els jutges”, celebrades al Monestir de Poblet de l’11 al 13 de juny de 2014. – Referències bibliogràfiques ISBN 9788439393320 I. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada (Catalunya) 1. Jutges – Espanya – Congressos 2. Justícia – Administració – Espanya – Congressos 347.962(460)(063) 347.97/.99(460)(063)

Avís legal

Els continguts d’aquesta obra estan subjectes a una llicència de Reconeixement – No Comercial – Sense Obra Derivada 4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0) de Crea- tive Commons. Se’n permet la reproducció, la distribució i la comunicació pública sempre que se’n citi el titular dels drets (Generalitat de Catalunya. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada) i no se’n faci un ús comercial. Aquesta obra no es pot transformar per generar obres derivades. La llicència completa es pot consultar a: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/legalcode

Primera edició: Novembre de 2015

ISBN: 978-84-393-9332-0 Dipòsit legal: B-22894-2015

Impressió: Artyplan PRÒLEG

Aquest volum recull les ponències presentades l’any 2014 en les Jornades descentralitzades dirigides a magistrats i jutges de Catalunya sota el títol Diàlegs sobre la justícia i els jutges. Les jornades s’emmarquen a l’àmbit del Conveni de col·laboració en matèria de formació que venim signant des 7 de l’any 1992 el Departament de Justícia i el Consejo General del Poder Judicial. El tema escollit per a les jornades respon a l’objectiu del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de generar espais de debat i opinió sobre temes que tenen transcendència a l’àmbit del pensament jurídic. Tant la qualitat dels materials com l’interès que van suscitar les jornades ens ha fet considerar necessari publicar-los i posar-los a l’abast dels operadors jurídics.

Bibiana Segura Cros Directora del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada

Índex general

Presentació ...... 11 Javier Hernández García Magistrat i president de l’Audiència Provincial de Tarragona 9 Criteris generals ...... 13 Joseba Arregui Aramburu Professor de Sociologia de la Universitat del País Basc

El dret a la lliure expressió dels jutges i el principi d’imparcialitat judicial ...... 23 Antonio García Martínez Magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia del País Basc

Les tensions entre la funció judicial i la política ...... 39 Marina Gascón Abellán Catedràtica de Filosofia del Dret de la Universitat de Castella La Manxa

La justícia sense toga ...... 53 Carlos Gómez Martínez Magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

Sobre alguns dels nous reptes de l’adjudicació judicial: llenguatge, justificació i emocions ...... 71 Javier Hernández García Magistrat i President de l’Audiència Provincial de Tarragona

La identificació del dret aplicable en un context normatiu complex ...... 85 Jordi Jaria i Manzano Professor Serra Hunter de Dret Constitucional i Ambiental de la Universitat Rovira i Virgili

La responsabilitat conseqüencial dels jutges ...... 113 Luis Rodriguez Vega Magistrat de la Secció 15 de l’Audiència Provincial de Barcelona

Vigilants i vigilats: prevaricació judicial i normes sense sanció ...... 121 Alfonso Ruiz Miguel Catedràtic de Filosofia del Dret de la Universitat Autònoma de Madrid

Presentació Diàlegs sobre la justícia i els jutges1*

Javier Hernández García Magistrat i president de l’Audiència Provincial de Tarragona

11 Els Diàlegs sobre la justícia i els jutges responen a una principal, decisiva i, d’alguna manera, autoevident finalitat: procurar un espai per a l’intercanvi obert i deliberatiu d’idees, incerteses i propostes al voltant, sobretot, del significat i dels reptes de la funció de jutjar en un món complex. L’objectiu, per si, amb independència dels acords concrets que s’assoleixin o de la major o menor prima de desacords –valgui l’expressió– que se suscitin, és molt valuós. Per diverses raons. La primera, perquè els jutges i les jutgesses, destinataris i participants dels diàlegs ni hi estan acostumats, per raons culturals, ni solen disposar, tampoc, per factors corporatius, de gaires espais per poder expressar les seves opinions i compartir-les amb altres col·legues sobre les grans qüestions, els grans problemes, les intenses incerteses que envolten i, d’alguna manera, condicionen el mateix desenvolupament, la mateixa con- cepció, de la funció judicial. Estem convençuts que un espai de diàleg obert a tothom i per a tothom com el que es proposa afavoreix la reflexió sobre el sentit de la funció jurisdiccional i permet, en conseqüència, identificar objectius de millora de la resposta jurisdiccional individual i corporativa. Però, a més, i creiem que és molt important, serveix per generar una idea de col·lectiu, de comunitat professional i cultural nodrida no només d’estrictes coneixements jurídics, sinó també de valors, afectes i sinergies personals. Debatre des del respecte intel·lectual, des de la consideració, i la inclusió habermasiana de l’altre, fins i tot des de la profunda diversitat o discrepàn- cia, sobre els problemes de més rellevància constitucional, ètica i social que deriven de l’exercici de la jurisdicció entre jutges i amb jutges i amb altres juristes i interlocutors qualificats pot arribar a ser una experiència formativa d’un valor professional excepcional. Els diàlegs que es proposen pretenen servir per compartir reflexions sobre algunes qüestions bàsiques: quins són els límits del jutge com a agent públic, encarregat de la funció d’adjudicació, i com a ciutadà. No és probable que

1 *Els Diàlegs es van celebrar a Poblet, els dies 11, 12 i 13 de juny de 2014, com a activitat de formació per a jutges i magistrats organitzada pel CEJFE. I es va parlar sobre els temes següents: 1r Diàleg: Quan la identificació de la norma aplicable al cas ja no és tasca fàcil 2n Diàleg: Quan el jutge acaba el judici i surt del tribunal (Sobre o al voltant de l’estatut iusfonamental dels jutges) 3r Diàleg. Quan la societat exigeix als jutges que facin justícia (Sobre les complexes i de vegades no transparents relacions entre jutges, jurisdicció, política, mitjans de comunicació i societat) s’arribin a conclusions unívoques, i tampoc no seria desitjable. És el camí iniciat, és el mateix diàleg, el que dóna sentit formatiu a la trobada. En la presentació dialògica dels arguments, en la recerca de l’acord o en la consta- tació del desacord descobrirem, però, els valors comuns tan necessaris per al desenvolupament de la funció judicial: la importància del debat, l’equilibri reflexiu i fer real i efectiu el dret de totes les persones que acudeixen al sistema de justícia a la igual consideració i respecte. Els continguts del diàleg són marcs de referència. Cap dels temes propo- 12 sats no té fronteres clares que en permetin identificar l’arrencada i el final. Tots ells interaccionen i generen la necessitat de més diàleg. Segurament, la necessitat de mantenir de manera contínua el veritable diàleg liberal a què ens convidava Rawls, en aquests temps en què ressonen els tambors de la intolerància, és en el que tots estarem d’acord. Les ponències que us presentem en aquest llibre són fruit de les reflexions dels seus autors, enriquides amb les aportacions de tots els assistents a les jornades. Criteris generals

Joseba Arregi Aranburu Professor de Sociologia de la Universitat del País Basc

Fins i tot corrent el risc d’interpretar malament el coordinador d’aquestes 13 jornades, la lectura dels títols dels diàlegs i, encara més, les explicacions donades als títols em produeixen una doble sensació. En primer lloc, crec que el tema dels tres diàlegs és força similar i neix de preocupacions molt semblants. I en segon lloc, em sembla percebre en aquestes preocupacions una mena d’anhel de claredat i simplicitat que avui no es dóna, un desig de percebre un terra ferm, clar i indiscutible que ha desaparegut. Aquesta doble percepció que no deixa de ser una de sola, encara que sigui incorrecta, i m’obre el camí a plantejar algunes reflexions fonamentals que crec convenient articular en aquest fòrum com a no jurista. 1.- Crida molt l’atenció la dificultat que tenim a assumir que el que ens sembla evident o, si més no, raonable en alguns aspectes de la cultura moderna sigui aplicable a tots els sistemes i subsistemes que constitueixen la cultura europea. Sabem que Kant destrueix la metafísica. Coneixem que la fenomenologia i la seva aplicació en l’existencialisme no deixa lloc per a les essències o per a qualsevol essencialisme. Sabem que la postmodernitat si d’alguna cosa presumeix és de la fi de les grans narratives, de les grans històries, de les grans idees, per fixar-se en el que és concret de cada cultura –i en el present. Però és difícil que alguns científics ho apliquin al seu en- teniment de la ciència; que alguns polítics, o més aviat molts, ho apliquin a l’àmbit del poder i de l’estat, i que alguns economistes, o de nou molts, ho apliquin a l’espai del mercat, de les relacions comercials, de la producció i de la distribució de la riquesa. Fins i tot en l’àmbit de l’art, i clarament a partir de la definició radicalment subjectiva de l’objecte artístic des de la intenció del subjecte artista –Duchamp–, alguns artistes desconeixen la idea mateixa de límit. En tots aquests camps s’aplica la idea de sobirania –poder absolut, il·limitat, intransferible, indivisible i incomunicable– a l’interior dels seus espais, d’altra banda limitats, ja que conviuen necessàriament amb altres espais amb les mateixes pretensions. La idea que en el sistema d’estats nacionals la noció de sobirania sempre ha estat una hipocresia no creuen que l’hagin d’aplicar a cadascun dels seus àmbits i espais. Des que vaig ensopegar amb la idea expressada per Adorno i Horkheimer en el seu llibre Dialèctica de la Il·lustració, segons la qual el Déu expulsat de l’espai públic de la democràcia i l’estat de dret torna a l’escena emmascarat i ens troba inermes, ja que creiem haver-nos-en desembarassat definitivament, crec que la cultura moderna en tots els seus aspectes pateix per no acceptar aquesta expulsió de Déu i no adonar-se de la tornada del Déu expulsat. I el Déu que torna ho fa en forma de múltiples petits déus, cadascun dels quals pretén ser el veritable i absolut. Descartes inicia el camí de la destrucció de la metafísica que conclou Kant. I, no obstant això, la cultura moderna és una lluita contínua per desfer aquesta destrucció. Si al dualisme entre res cogitans i res extensa responen Malebranche i Espinoza amb un racionalisme extrem que torna a unir les dues realitats en una d’única –panteísmo, Deus sive natura–, comprensible per mitjà d’un racionalisme radical, geomètric i determinista, a la crítica radical de la metafísica duta a terme per Kant respon Hegel amb l’absolutit- zació de la història a la immanència de la qual trasllada el caràcter absolut 14 i perfecte de Déu materialitzat en l’Esperit absolut i en la Llibertat absoluta –que, per poder ser, requereix el terror. Aquestes dues reaccions a l’element fonamental de la cultura moderna, a la crítica de la metafísica, i a la seva conseqüència de constatar l’existència d’una realitat cognoscible només dins dels límits de la raó humana, i d’un món més enllà del que és cognoscible per mitjà de la raó, el món de la meta- física, buscant una unitat del que és contingent i el que és necessari, del que és concret i el que és general, del que és fenomènic i el que és noümènic, del que és immanent i el que és transcendent, fan palesa la dificultat per acceptar el que implica la constatació de la limitació de la raó humana que es posa de manifest en la destrucció de la metafísica en Kant. Com diu Gadamer comentant La fenomenologia de Hegel, aquest no es conforma amb el pensament, sinó que busca la Raó, amb majúscula, en la qual la realitat objectiva i la consciència subjectiva s’uneixen per articular el tot de la realitat. Aquestes dues reaccions posen de manifest la dificultat de viure el més profund de la cultura moderna, la limitació de la raó humana, els límits de la raonabilitat, l’assumpció de la contingència, la complexitat i el pluralisme, que són conseqüències inevitables de la destrucció de la metafísica, la relati- vitat de la realitat sense caure en el relativisme. 2.- Les idees precedents, tan brutalment resumides amb tots els perills que això comporta, tenen el seu reflex en l’àmbit, en l’espai de la política. M’agradaria analitzar-ho breument en tres aspectes de la política. En primer lloc, en el significat de l’estat de dret; en segon lloc, en el significat de l’aconfessionalitat de l’estat, i, en tercer lloc, com a concreció de l’anterior, en una característica de la democràcia que la defineix per sobre de qualsevol altre element, la seva limitació, la seva imperfecció, la seva mateixa contingència. * El convenciment compartit que l’estat per ser democràtic ha de ser estat de dret ens impedeix força vegades plantejar-nos la via per la qual l’estat es transforma en estat de dret, ens impedeix la reflexió necessària sobre la relació entre el concepte de sobirania i l’estat de dret. Amb el risc de nou de violentar la realitat conceptual per mitjà de resums breus, m’atreviria a afirmar que l’estat de dret es constitueix precisament limitant severament el significat del concepte de sobirania: si la sobirania implica poder absolut, il·limitat, indivisible, intransferible i incomunicable, la sobirania és contrària a la democràcia, és contrària al dret. La voluntat sobirana com a voluntat constituent és capaç de democràcia en l’acte de sotmetre a l’imperi del dret, en l’acte de passar de voluntat constituent a voluntat constituïda, acte que implica precisament la submissió al dret, i, en aquest sentit, la renúncia a les prerrogatives de la sobirania. Un cop fet el pas de sotmetre la sobirania a l’imperi del dret, la voluntat sobirana no pot qualsevol cosa: només pot el que és conforme a dret. Cedeix la seva sobirania a favor de la sobirania del dret, encara que seria millor parlar de la primacia del dret en lloc de recórrer al terme de sobirania que implica absolutisme. L’imperi del dret significa que la voluntat constituent, la voluntat popular, el subjecte de la sobirania, el poble, no pot decidir més que allò que és permès en el marc del dret. Per utilitzar terminologia presa de Ferrajoli, la 15 constitució democràtica implica el que la voluntat popular i el govern que la representa no poden fer en cap cas. Aquest autor afegeix que una constitució democràtica també estableix el que el govern no pot deixar de fer en cap cas, passant de les prohibicions negatives a les obligacions positives, amb la qual cosa estableix l’horitzó dels debats als quals apunten les preguntes del coordinador. Estat de dret significa crítica radical del concepte i de la realitat de sobirania, igual que cultura moderna, Il·lustració i modernitat signifiquen crítica radical de la metafísica. Una comunitat política només es pot constituir a partir de la submissió de la voluntat, del poder, de l’exercici del poder que és govern, legislatiu i administració de justícia, l’imperi del dret. Idees òbvies que, però, convé recordar i subratllar en moments en què es reclama més sobirania dels estats nacionals, i dels anomenats ens subestatals, de les nacions sense estat, en moments en què projectes polítics alternatius es presenten reclamant «la sobirania d’Espanya davant de Merkel», en uns moments en què en l’opinió majoritària publicada es contraposen la representativitat del sistema polític democràtic, la política i els polítics al poble, al carrer, a la gent i la seva voluntat, font única de legitimitat democràtica en aquesta opinió majoritària publicada. * He esmentat, en segon terme, l’aconfessionalitat de l’estat. Prefereixo el terme aconfessionalitat al terme, avui més en ús, de laïcitat. La laïcitat suposa una afirmació positiva, mentre que l’aconfessionalitat implica falta d’alguna cosa, privació d’alguna cosa, privació de confessió. Aquesta preferència terminològica està en línia amb la definició de la cultura moderna com una cultura que viu del reconeixement dels límits de la raó humana, del reconeixement de la contingència. El debat espanyol en relació amb les qüestions de l’aconfessionalitat de l’estat es limiten, la majoria de les vegades, a si la creu pot ser present a les aules de les escoles públiques, a si en col·legis públics es pot induir els nens i nenes a celebrar el Nadal preparant un pessebre, a si un acte d’estat pot tenir cabuda en una celebració litúrgica catòlica, més les qüestions derivades del concordat. Però l’aconfessionalitat va molt més enllà d’aquestes qüestions limitades a la presència pública de l’Església catòlica i de les seves relacions amb l’estat. Com ha escrit el sociòleg Fernández Enguita, per afirmar l’aconfessionalitat de l’escola n’hi ha prou que el sistema escolar espanyol ho sigui en els seus principis, i no cal entrar en el detall de si un crucifix el vulnera o no. El sistema –aprovació dels programes sense dependència de confessió, aprovació dels currículums, aprovació dels requisits del professorat, aprovació de les homologacions, dels requisits d’exàmens...– és aconfessional i depèn de les lleis del parlament que es dicten amb independència de l’Església catòlica. Què vol dir aconfessionalitat de l’estat en el seu sentit més ampli? Significa que l’estat no té cap confessió, que no requereix per al gaudi dels drets de ciutadania per part dels ciutadans cap tipus de confessió: ni religiosa, ni atea, ni agnòstica, ni de sentiments, ni d’identitat, 16 ni de pertinença, ni d’adhesió a una ideologia. Aconfessionalitat significa prendre seriosament el dret fonamental nuclear: la llibertat de consciència –la llibertat d’expressió, que avui dia es constitueix com la llibertat bàsica, no pot ser més que expressió necessària i conseqüència de la llibertat nuclear de consciència. Permeteu-me un exemple recent contrari a l’aconfessionalitat agafat de l’escrit d’un exmagistrat del Suprem, Martín Pallín. En un article del diari El País escrivia, cito de memòria però no crec que alteri la literalitat del text, que la llei de terminis en la qüestió de l’avortament del Govern de Rodríguez Zapatero era l’única regulació legítima, racional, científica i d’acord amb la constitució possible de l’avortament, i que la seva negació només provenia de la supèrbia, la ignorància, el dogma i la prepotència. Aquesta afirmació és contrària a l’aconfessionalitat de l’estat perquè nega la llibertat de consciència. Aquesta vol dir que, encara que estigui sotmès al compliment de la llei, aquesta submissió mai no pot significar considerar una llei concreta la veritat o la justícia en què cal creure. La distinció entre la llei a acatar i l’opinió sobre la seva veritat i justícia és un requisit fonamental de la llibertat de consciència. Una llei que és l’única regulació possible per legítima, científica, racional i constitucional és, ha de ser per això mateix, obligatòria en consciència per a tots els ciutadans. I així es nega la llibertat de consciència implicada en l’aconfessionalitat. Aquesta s’aplica també a la llibertat d’identitat, de sentiment de pertinença, i fins i tot de llengua: ni una identitat determinada, ni un sentiment de pertinença determinat, ni una llengua determinada no poden condicionar l’ús i gaudi dels drets i les llibertats fonamentals. * La conseqüència de tot això és que la democràcia no és ni pot pretendre ser l’espai de les veritats últimes, de les veritats definitives, de l’argumentació definitiva, de la legitimitat definitiva. Encara som presos de la crítica a la democràcia formal i de la necessitat de substituir el qualificatiu de formal pel de democràcia real, democràcia popular, democràcia de veritat o «democràcia ja!», creient que amb això avancem cap a una millor democràcia. Però la imperfecció és el qualificatiu que millor li escau a la democràcia, sense que aquest qualificatiu impliqui un permís generalitzat per no tenir cura de la democràcia i per no cultivar les virtuts cíviques, les virtuts republicanes sense les quals la democràcia no pot sobreviure. Però el tòpic atribuït a Churchill conté una gran veritat: la democràcia és la segona millor manera d’organitzar el poder, però no n’hi ha cap de primera. La democràcia és viva en la mesura que és capaç de trobar l’equilibri entre deixar-se arrossegar per tota mena de corrupcions i empobriments, d’una banda, i una recerca de la perfecció que tendeix sempre a l’autoritarisme i la dictadura, de l’altra. Mantenir viva i present la diferència entre l’obligació d’acatar les lleis i la llibertat de consciència que permet no estar-hi d’acord és la garantia de la llibertat moderna. Aquesta diferència val exactament igual per al fonament de la comunitat política, per al text fundacional i constituent de les comunitats polítiques. Guglielmo Ferrero expressa una veritat que no ha perdut gens de valor des que la va formular cap al 1942, a Ginebra, fugint de Mussolini: els revolucionaris tenen raó quan diuen que la 17 legitimació del poder mai no és definitiva, que no passa de ser un acord o una convenció. Però la revolució s’equivoca quan pensa que aquesta convenció és com les convencions que regeixen els usos a la taula, i que per això se’n pot passar: llavors apareix la violència que sorgeix de saber que s’ha infringit una llei sagrada. La llei sagrada de la qual parla Ferrero és una cosa que es troba entre la voluntat general –quelcom metafísic– de Rousseau, la voluntat constituent i la simple majoria dels votants: per a la constitució d’una comunitat política és millor fugir de la metafísica implícita en la voluntat general rousseauniana –reflex del caràcter absolut del principi de sobirania–, i superar alhora la feblesa del simple principi de majoria. Una comunitat política no es pot fonamentar en la voluntat d’una majoria de vots, però tampoc en la metafísica de la voluntat general o de la sobirania del poble. Només es pot sustentar en un acord de diferents visions de la comunitat política que estableix el marc dins del qual pot funcionar el principi de majoria, un acord de diferents que és ratificat per una àmplia majoria de vots ciutadans. La comunitat política democràtica es fonamenta en una legitimitat sempre relativa, però sense alternativa radical. És el que ve a dir, des d’una altra perspectiva, la proposta del patriotisme constitucional que és la via correcta per superar la contradicció inherent a l’estat nacional: un principi universal, l’estat, fruit de la raó natural, i la nació cultural, fruit de la contingència històrica i per això particular: el resultat d’una història concreta, l’espai geogràfic en què es va constituir la comunitat política, un espai contingent i històric, en particular, sotmès al principi universal de l’imperi del dret i de la llei. D’aquí resulta la definició de l’espai constitucional com un espai necessàriament obert en la perspectiva geogràfica, que tendeix a constituir espais constitucionals compartits en els quals la geografia passa a ser de segon ordre en importància. És una cosa habitualment acceptada que una sèrie de dualismes són constitutius de la cultura moderna: natura i història, llibertat i necessitat, ètica de la convicció i ètica de la responsabilitat, ciència i metafísica, ser i haver de ser. En aquesta sèrie de dualismes entra també la separació d’ètica i política. En un moment determinat, per posar un exemple concret del que vull expressar, des del moviment cívic Gest per la Pau, mirant de trobar una base que pogués ser compartida per tots els demòcrates i oberta a ser acceptable pels nacionalistes, es va proposar que l’acord bàsic contra ETA havia de ser un acord prepolític, és a dir, un acord que no deixés fora, pel seu contingut, el projecte polític nacionalista. D’aquesta proposta ha nascut la idea que hi ha una base ètica que tots els partits polítics haurien de poder compartir, fins i tot els nacionalistes, ja que es pot donar una condemna del terror d’ETA sense renunciar a un nacionalisme fins i tot radical. Entenent la intenció de la proposta, i fins i tot amb la millor voluntat de compartir-la, crec que és una proposta inacceptable des de la perspectiva de la democràcia i l’estat de dret. En formularé la raó amb una frase simple: la democràcia és l’aplicació a l’exercici del poder i del govern de l’ètica cívica possible en una societat. Entenent 18 la democràcia com a estat de dret basat en una cultura constitucional que significa la submissió del principi de sobirania a l’imperi del dret, aquesta submissió al dret que significa l’establiment dels drets i llibertats fonamentals com a pedra angular de la comunitat política acull tot el que és possible concebre com a ètica a compartir per tots els ciutadans en una societat moderna plural i aconfessional. No és possible entrar en aquestes reflexions a analitzar com es pot argumentar i fonamentar una ètica universal aconfessional, és a dir, no basada en principis religiosos. Però hi ha un acord força general que només es pot basar en principis universalitzables, que els principis universalitzables són els drets humans, i que aquests, per ser realment universals, han de ser pocs (Michael Walzer) –torno a subratllar que en la doctrina del constitucionalisme garantista comparteixo més fàcilment la part del que l’estat no pot fer que la part del que l’estat no pot deixar de fer. Aquests principis són els que recullen els apartats corresponents de les constitucions democràtiques, és a dir, incorporen el contingut possible de l’ètica possible en una societat democràtica. Aquesta és la raó per la qual no és possible separar en democràcia ètica i política: o la política és ètica, o no és democràtica, i per tant, no és política en absolut, sinó exercici autocràtic del poder. Sense entrar en discussions més importants, tot això té molt a veure amb el debat sobre la democràcia militant: encara que l’última sentència del TC amb relació a l’exigència del Parlament català de dur a terme una consulta sobre l’autodeterminació digui expressament el contrari, es fa difícil acceptar que pogués ser possible en el sistema constitucional espanyol admetre partits que afirmessin la necessitat de reintroduir la pena de mort en el codi penal, o que plantegessin polítiques basades en la superioritat dels homes sobre les dones, o d’una raça sobre altres, partits que incitessin a la xenofòbia: no totes les idees són legítimes en democràcia encara que siguin defensades sense recórrer a la violència pràctica. L’afirmació que la democràcia es defineix per la incorporació dels principis ètics fonamentals a la definició de la política té conseqüències: no hi ha principis de llibertat, dret, justícia o igualtat que es trobin fora dels principis constitucionals ,i per tant, fora dels principis jurídics que regulen la comunitat política. 3.- La conseqüència fonamental dels criteris establerts en els paràgrafs precedents és que el dret ocupa un lloc nuclear i articulador fonamental en la democràcia i a l’estat. L’ètica, la democràcia i la mateixa política pel que fa al que qualifica la comunitat constituïda políticament no es poden entendre fora de la seva relació amb el dret i les lleis. El fet que tot dret és en la cultura moderna dret positiu no pot conduir a la idea que en algun altre lloc fora del dret hi ha alguna cosa més bàsica i fonamental, més segura, menys relativa, més fundada i menys sospitosa que el dret i la seva positivitat. Més ben dit, en l’àmbit de la comunitat política sí que hi ha alguna cosa diferent, però molt relacionada amb el dret: és l’acte mateix de la constitució de la comunitat política, un acte polític per excel·lència, però que només pot ser considerat acte polític en sentit estricte gràcies a la seva relació estreta i vinculant amb el dret, ja que només en la submissió al dret i a la llei es converteix l’acte constituent en democràtic, en polític, i aquest acte constituent 19 només subsisteix com a comunitat constituïda. Tot, doncs, en el funcionament de l’estat de dret, de la comunitat política, està referenciat al dret i a la llei, i no hi pot haver cap altre element extern de referència. Aquesta última afirmació no pot ser entesa en el sentit que en el dret i la llei està inclosa tota la realitat humana i social possible. Però sí la realitat política. I la resta d’elements, en la mesura que tenen incidència i connexió amb la realitat política, estan referits al dret i a la llei. Habermas parla d’un possible element diferent al dret i a la llei que hauria de ser, si escau, tingut en compte en parlar de la realitat política. Habermas arriba a aquest altre element en preguntar-se d’on poden derivar els ciutadans la força, la passió, l’impuls, la voluntat per complir les obligacions ciutadanes, les virtuts republicanes de compliment de les lleis. I respon que aquest impuls pot provenir, per exemple, de la religió, en el sentit en què Kant podia també obrir un espai de joc als sentiments en el compliment de l’imperatiu categòric. Però res més. Si això és així, la salvaguarda de la comunitat com a comunitat política, com a estat de dret, pel que fa cultura constitucional, està en mans del sistema judicial. Si el sistema judicial és el nucli, la clau de volta de la comunitat política com a política, és contradictori que el sistema jurídic d’aquesta comunitat política comenci a buscar referències fundacionals fora d’ell mateix, ja que això significaria negar-ne el lloc en la realitat constituïda de la comunitat política. Les societats modernes s’han convertit en realitats extremadament complexes. Aquesta complexitat pot plantejar la necessitat de tenir en compte altres realitats diferents de la realitat jurídica per poder exercir de manera conscient i adequada la funció encarregada als jutges. Però cal tenir en compte el següent: és precisament la complexitat i el pluralisme estructural de les societats modernes el que porta a definir l’ètica possible en elles, una ètica que pretengui validesa per a tots els membres de la societat, a partir d’elements que puguin ser universalitzables, és a dir, extremadament formals, generals, amb poc o cap contingut positiu, la qual cosa es tradueix en una ètica formulada sobretot en negatiu, recollint la idea kantiana de les idees regulatives, els límits que no poden ser traspassats, la idea de Ferrajoli del que l’estat, el poder, no pot fer mai. És la idea dels drets humans bàsics, la idea de les llibertats fonamentals, recordant sempre el dictum de Walzer que els drets humans, per ser precisament humans, és a dir, universals, han de ser pocs. No és difícil veure en el que s’ha dit fins ara una crítica de la ten- dència a ampliar el catàleg de drets humans, ampliació que va de la mà de la seva inflació, inflació que implica sempre una devaluació del valor d’allò que s’infla, característica pròpia de les societats actuals definides per transformar el desig en necessitat, la necessitat en dret, i el dret en dret humà perquè no pugui ser sotmès a anàlisi i crítica. Es tracta probablement de la formulació d’una obvietat afirmar que el cúmul de lleis que regulen l’activitat de la societat en una comunitat política, el conjunt del dret positiu, té la seva pedra angular i la seva font fundant en els principis en què es constitueix la comunitat política, els principis que re- 20 cullen els drets i les llibertats fonamentals. La resta de lleis reben el seu valor i la seva força de la seva relació amb aquests principis fonamentals: com més allunyades i menys «lligades» per aquests principis fonamentals, més obertes a la interpretació, més canviants. Com més properes en el seu contingut a aquests principis fonamentals, menys obertes a interpretació i més «lligades» per ells, i per la mateixa raó més necessitades de ser consensuades entre els partits que representen una majoria molt àmplia de la societat. 4.- Tot el que s’ha dit fins ara ha de ser considerat, però, apuntant a uns fenòmens descrits per la sociologia sobre la condició de les societats actuals. En primer lloc cal apuntar que s’està produint l’obertura d’un nou àmbit de primera importància per als ciutadans: es tracta de l’àmbit que inclou l’alimentació, la higiene pública i la salut. En segon lloc, a aquest nou àmbit s’acosten els ciutadans amb una perspectiva subjectiva que ja s’ha esmentat, però que, concretant més, es caracteritza per la negació de l’accident com a concepte, per la negació de la contingència, per participar en una creença latent d’immortalitat que condueix a la creença que la malaltia és només un problema solucionable, igual que la mateixa mort. En tercer lloc, al nou àmbit al qual s’acosten els individus des de la perspectiva subjectiva descrita, s’hi afegeix una condició objectiva. I aquesta condició objectiva és la que ve produïda pel vertiginós desenvolupament tec- nocientífic. És evident que amb aquestes tres afirmacions no es recull tot el que tendencialment s’està produint en les societats modernes, ja que cal afegir la incidència del desenvolupament tecnocientífic a la preservació d’espais de privacitat individual. Però crec que la incidència del desenvolupament tecnocientífic en el nou espai que s’està obrint i que és el caracteritzat per l’alimentació i la higiene pública –amb tot el relacionat amb el medi ambi- ent– i la salut planteja problemes de molta més dificultat. Aquestes tres tendències –nou àmbit, nova perspectiva subjectiva, nou condicionament objectiu– estan creant un nou context per a les societats, per a la política i per al dret. Aquest és un dels nous contextos en què es pot produir, o s’està produint ja, una substitució de la veritat jurídica i de la veritat política, amb totes les limitacions que han estat subratllades fins ara a les reflexions anteriors, per la veritat científica que, encara que entre els científics seriosos se sàpiga que és una veritat sempre provisional i im- perfecta, més fruit de la capacitat de traçar una línia de distinció entre la metafísica –formulació de les frases sense que puguin ser sotmeses a les dades de l’experiència, com la sobirania se sotmet a l’imperi del dret– i la ciència –la formulació de les proposicions científiques de manera que puguin ser falsificades per les dades de l’experiència, de la mateixa manera que el poder se sotmet a les limitacions de la divisió i el control–, l’actitud amb la qual la majoria dels ciutadans s’acosten al món de la tecnociència és la d’es- perar-ne respostes clares i definitives amb les quals fer front a la complexitat creixent creada, entre altres factors, pel mateix desenvolupament vertiginós del sistema tecnocientífic. La situació que es va creant pot resultar en el fet que la política i el dret, l’àmbit jurisdiccional, es vegin obligats a subdividir-se: un àmbit tradicional 21 –el poder i el dret que el sotmet a la política, el dret i les lleis aplicades als delictes tradicionals com el robatori, la violència i els seus derivats– i un nou àmbit en el qual tant la política com el dret no tenen res més a fer que aplicar el que els ve donat de l’àmbit de la tecnociència. És a dir: que es pot estar desenvolupant una tendència que reduplica el que es critica tant en aquests moments: la submissió de l’exercici de la política i del dret als mandats de l’àmbit de l’economia i del mercat, sent ara la tecnociència la que obliga a la submissió. Es presenta, a més, un perill molt greu que ja està apuntat en el que s’ha dit en altres punts d’aquestes reflexions generals: la llibertat de consciència depèn de la diferència entre l’obligació d’acatar les lleis dictades seguint un procés democràtic i el dret a pensar de manera diferent de la que es mostra a la formulació d’aquestes lleis. El mateix val per a les sentències dels tribunals. Però si la llei i la sentència reflecteixen la veritat científica, s’acaba la llibertat de consciència, perquè ja no serà possible, per a la majoria dels ciutadans, no creure en el que es considera una veritat científica. El desenvolupament de la democràcia moderna, una cosa que va molt més enllà de l’afirmació que consisteix en la voluntat dels ciutadans, té a veure amb la idea que per als humans hi ha un espai de llibertat que no obeeix a les lleis obligatòries de la natura. Quan el que és possible a les societats humanes es redueix al que és natural tal com està analitzat i formulat per mitjà de lleis en les ciències, la naturalització del que és social i humà assoleix el seu grau màxim, i la negació de la llibertat també. Alguns pensadors han criticat el segon Marx, el Marx de la interpretació científica del materialisme històric, per caure en la naturalització de la història, que ell mateix havia afirmat que representava l’espai de la llibertat davant de la necessitat que regna a l’espai de la naturalesa. Els fundadors de l’escola de Frankfurt, Adorno i Horkhei- mer, van plantejar la necessitat de recuperar Marx contra Marx, l’espai de la llibertat de la història –i la capacitat humana de ser actors de la història gràcies a la llibertat– contra l’espai de la necessitat de la natura. És fàcil d’entendre que cal criticar la presentació de l’economia de mercat com una necessitat gairebé natural que limita radicalment la llibertat dels humans com a actors de la història. Però pot passar que, mentre estem en aquesta situació, se’ns estigui colant un altre déu emmascarat, el de la natu- ralització de la història i de la societat per mitjà del desenvolupament tecno- científic i l’actitud dels mateixos individus humans davant d’aquest desenvolupament, esperant-ne la resposta definitiva a tots els seus problemes, deixant de banda la seva pròpia responsabilitat com a actors de la història. En tercer lloc, i combinant una cosa del que s’ha dit en els dos punts anteriors, el poder administratiu ha entrat amb moltíssima força en l’administra- ció de la vida, més enllà de l’administració de les coses. No cal ser seguidor acèrrim de Foucault per constatar aquesta tendència: es podria dir que de la persecució de tot el relacionat amb el sexe per part de l’Església catòlica s’ha passat a la persecució de tot el que pot danyar una salut eterna, sigui l’alimentació no adequada, usos i costums de vida inadequats, fins al punt que l’estat entra cada vegada més en la persecució de determinats vicis rela- 22 cionats amb la salut. Formulat de manera extrema: l’administració de la vida podria arribar a prohibir la malaltia i la mort fent-ne responsable l’individu. El dret a la lliure expressió dels jutges i el principi d’imparcialitat judicial

Antonio García Martínez Magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia del País Basc

23 De les múltiples qüestions susceptibles de ser analitzades quan es tracta del dret a la lliure expressió dels jutges, una de les més interessants i controvertides és la que s’ocupa de la relació entre aquesta llibertat i el principi d’imparcialitat judicial. En aquestes breus notes m’hi referiré des de tres angles diferents, però estretament interconnectats: el legal, el jurisdiccional i el doctrinal. Encara que, amb caràcter previ, convindrà aclarir breument els conceptes de legitimitat, independència i imparcialitat judicial.

1. Quan qualsevol ciutadà pensa en l’ideal de la justícia li ve al cap la figura de la dama amb els ulls embenats i la balança a la mà, és a dir, el model idíl·lic d’una judicatura independent i capaç de decidir totes les disputes amb absoluta imparcialitat, atenció delicada i submissió estricta al dret. Aquesta simbolització descriu amb gran precisió les característiques le- gitimadores del tercer poder de l’estat, obligat, com els altres dos, a retre compte davant dels ciutadans de la seva raó de ser i a explicar de manera creïble i que resulti acceptable el perquè de la seva existència efectiva com a tal poder. La posició del jutge en el procés a través del qual es canalitza i es dirimeix el conflicte és decisòria i, com a tal, superior a la de les parts que s’enfronten o es disputen. Però aquesta posició de poder –de poder de decisió– no s’atorga ni es reconeix al jutge gratuïtament i incondicionalment, perquè l’usi com li vingui de gust o li plagui, sinó pel que se n’espera: que jutgi i resolgui la qüestió litigiosa de manera objectiva; sense interès particular i personal en ella; sense actuar sotmès a influències o pressions, i amb la voluntat sincera i convençuda de donar-li la solució que escaigui en dret. Només en aquestes condicions es pot parlar d’autoritat legítima, d’exercici legítim del poder i de decisió legítima, cosa que no necessàriament vol dir jurídicament correcta. La independència pressuposa, des del punt de vista negatiu, que el poder encarnat pels jutges –per tots i cada un d’ells individualment considerats– no és un poder vinculat, subordinat o condicionat a altres poders o instàncies. I des del punt de vista positiu, que es tracta d’un poder exclusivament sotmès en el seu exercici als dictats de la llei en la qual s’expressa la voluntat popular. D’altra banda, la independència constitueix un pressupòsit de la imparcialitat, ja que opera la presumpció que el jutge que no és independent tampoc no pot ser imparcial. La imparcialitat, per la seva banda, no és més que la independència pre- vista en relació amb els factors, materials i personals, del mateix procés jurisdiccional. Per això és habitual distingir dos plans i diferenciar entre la imparcialitat objectiva i la subjectiva. L’objectiva, referida a l’objecte del procés i ideada per assegurar que el jutge s’acosta al thema decidendi sense haver adoptat postura en relació amb ell. I la subjectiva, referida als subjectes i pensada per garantir que el jutge 24 no ha mantingut amb les parts processals relacions o connexions de fet que puguin posar de manifest o exterioritzar una prèvia presa de posició anímica a favor o en contra d’alguna d’elles. La independència i la imparcialitat constitueixen, doncs, atributs del jutge erigits en garantia de la justícia i els justiciables, i no privilegis o prerrogatives d’aquell encaminats a reforçar-ne l’autoritat o potenciar-ne la dignitat. No sols això, els principis d’independència i imparcialitat es poden i s’han de configurar, des del punt de vista dels justiciables, com un dret: el dret a ser jutjats per jutges independents i imparcials, i des del punt de vista dels jutges, com un deure: el deure d’enjudiciar i resoldre els assumptes sotmesos al seu coneixement de manera independent i imparcial. Trobem referències als principis d’independència i imparcialitat en diverses branques del Dret. En el Dret internacional: A l’article 10 de la Declaració universal dels drets humans: «Tota persona té dret [...] a ser escoltada públicament i amb justícia per un tribunal independent i imparcial...». A l’article 14 del Pacte internacional de drets civils i polítics: «...Tota persona té dret a ser escoltada públicament i amb les degudes garanties per un tribunal competent, independent i imparcial...». A l’article 6 del Conveni per a la protecció dels drets humans i de les llibertats fonamentals: «Tota persona té dret que la seva causa sigui escoltada equitativament, públicament i dins d’un termini raonable, per un tribunal independent i imparcial...». En els articles 1 i 2 dels principis bàsics relatius a la independència de la judicatura adoptats pel setè congrés de les Nacions Unides sobre prevenció del delicte i tractament del delinqüent, celebrat a Milà del 26 d’agost al 6 de setembre de 1985, i confirmats per l’Assemblea general en les seves resolucions 40/32 de 29 de novembre de 1985 i 40/146 de 13 de desembre de 1985: «la independència de la judicatura serà garantida per l’estat i proclamada per la constitució o la legislació del país. Totes les institucions governamentals i d’una altra índole respectaran i acataran la independència de la judicatura» (art. 1). «Els jutges resoldran els assumptes que coneguin amb imparcialitat, basant-se en els fets i d’acord amb el dret, sense cap restricció i sense influèn- cies, al·licients, pressions, amenaces o intromissions indegudes, siguin direc- tes o indirectes, de qualssevol sectors o per qualsevol altre motiu» (art. 2). O en el punt 1.1 sobre principis generals de la Carta europea sobre l’estatut del jutge del Consell d’Europa: «L’estatut dels jutges pretén assegurar la competència, independència i imparcialitat que cada individu espera le- gítimament dels tribunals i de cada jutge a qui confia la protecció dels seus drets». I en el dret intern: A l’article 117 de la Constitució espanyola: «La justícia emana del poble i és administrada en nom del rei pels jutges i magistrats integrants del poder judicial, independents...». I a la LOPJ en els articles 1: «La justícia emana del poble i és adminis- 25 trada en nom del rei pels jutges i magistrats integrants del poder judicial, independents...»; 219.16a: «Són causes de recusació: 16a Haver ocupat el jutge o magistrat càrrec públic o administratiu arran del qual hagi pogut tenir coneixement de l’objecte del litigi i formar criteri en detriment de la imparcialitat deguda»; 318.1: «Els membres de la carrera judicial prestaran, abans de prendre possessió de la primera destinació, el jurament o la promesa següent: “Juro (o prometo) complir i fer complir fidelment i en tot temps la Constitució i la resta de l’ordenament jurídic, lleialtat a la Corona, administrar justícia recta i imparcial i complir els meus deures judicials davant de tothom.”», i 393.2: «Els jutges i magistrats no podran exercir el seu càrrec: 2. En una audiència provincial o un jutjat que inclogui dins de la seva cir- cumscripció territorial una població en la qual, per tenir ell mateix, el seu cònjuge o parents de segon grau de consanguinitat interessos econòmics, tinguin arrelament que pugui obstaculitzar l’exercici imparcial de la funció jurisdiccional. Se n’exceptuen les poblacions superiors a cent mil habitants en què radiqui la seu de l’òrgan jurisdiccional». També són nombrosos els pronunciaments tant del Tribunal Europeu dels Drets Humans com del nostre Tribunal Constitucional, i es pot esmentar en aquest punt, com una de les més recents, la STC 133/2014, de 22 de juliol, que es refereix, al seu torn, després de considerar-la il·lustrativa sobre el dret a la imparcialitat judicial, a la STEDH de 15 d’octubre de 2009, cas Micallef c. Malta, en la qual el Tribunal Europeu afirma: «93. La imparcialitat normalment denota l’absència de prejudicis o favo- ritismes i la seva existència pot ser provada de diferents maneres. D’acord amb la jurisprudència constant del Tribunal, l’existència d’imparcialitat pel que fa a l’article 6.1 ha de ser determinada d’acord amb una valoració subjectiva en què s’han de tenir en compte la convicció personal i el comportament d’un jutge en particular, és a dir, si el jutge té cap prejudici personal o favoritisme en algun cas donat, i també d’acord amb una valoració objectiva, és a dir, assegurant si el tribunal en si mateix i, entre altres aspectes, la seva com- posició, ofereix prou garanties per excloure qualsevol dubte legítim respecte de la seva imparcialitat (vegeu, inter alia, Fey contra Àustria, 24 febrer 1993, sèries A, núm. 255, ap. 27, 28 i 30, i Wettstein contra Suïssa, núm. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-XII). »94. Pel que fa a la valoració subjectiva, el principi que cal presumir que un tribunal està lliure de prejudicis personals o parcialitat fa molt de temps que està establert a la jurisprudència del Tribunal (vegeu, per exemple, Kyprianou contra Xipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005). El Tribunal sosté que la imparcialitat personal d’un jutge ha de ser presumida fins que hi hagi proves del contrari (vegeu Wettstein, citat més amunt, ap. 43). Pel que fa al tipus de prova requerida, el Tribunal busca, per exemple, assegurar si un jutge ha demostrat hostilitat o mala voluntat per motius personals (vegeu De Cubber contra Bèlgica, 26 d’octubre de 1984, sèries A, núm. 86, ap. 25). »95. En l’àmplia majoria dels casos que revelen l’assumpte de la imparcialitat, el Tribunal s’ha centrat en la valoració objectiva. No obstant això, no hi ha una divisió hermètica entre la imparcialitat subjectiva i objectiva, ja que 26 la conducta d’un jutge pot no només provocar dubtes objectius per la seva imparcialitat des del punt de vista d’un observador extern (valoració objectiva), sinó que també es pot tractar del tema de les seves conviccions personals (valoració subjectiva) (vegeu Kyprianou, citat més amunt, ap. 119). Així, en alguns casos on pugui ser difícil tenir l’evidència amb la qual recusar la pre- sumpció d’imparcialitat subjectiva d’un jutge, el requisit de la imparcialitat objectiva proporciona una garantia més important (vegeu Pullar contra el Regne Unit, 10 de juny de 1996, informes 1996-III, ap. 32). »96. Pel que fa a la valoració objectiva, cal determinar si, a part de la conducta del jutge, hi ha fets verificables que puguin crear dubtes sobre la seva imparcialitat. Això implica que, en decidir si en un cas determinat hi ha una raó legítima per témer la falta d’imparcialitat d’un jutge en particular o d’una persona d’una jurisdicció col·legiada, el punt de vista de la persona concernida és important, però no decisiu. L’element determinant consisteix a saber si els temors de l’interessat es poden considerar objectivament justificats (vegeu Wettstein, citat més amunt, ap. 44, i Ferrantelli i Santangelo contra Itàlia, 7 d agost de 1996, informes 1996-III, ap. 58). »97. La valoració objectiva es refereix principalment als vincles jeràr- quics o d’un altre tipus entre els jutges i altres actors en els procediments (vegeu casos del tribunal militar, per exemple, Miller i altres contra el Regne Unit, núm. 45825/99, 45826/99 i 45827/99, 26 d’octubre de 2004, vegeu també casos referits al doble paper d’un jutge, per exemple, Meznaric contra Croàcia, núm. 71615/01, 15 de juliol de 2005, ap. 36 i Wettstein, citat més amunt, ap. 47, on l’advocat que representa l’oponent del demandant posteriorment jutja el demandant en un conjunt de procediments i els procediments se solapen respectivament); aquesta situació justifica objectivament els dubtes sobre la imparcialitat del tribunal i, per tant, no compleix la norma del conveni sobre la imparcialitat objectiva (Kyprianou, citat més amunt, ap. 121). Així cal decidir en cada cas individual si la relació en qüestió és de naturalesa i grau que puguin indicar una falta d’imparcialitat per part del tribunal (vegeu Pullar, citat més amunt, ap. 38). »98. Respecte a això, fins i tot les aparences han de ser d’una certa impor- tància o, en altres paraules, “la justícia no només s’ha de fer, també s’ha de veure que es realitza” (vegeu De Cubber, citat més amunt, ap. 26). El que està en joc és la confiança que ha d’inspirar al públic un tribunal en una societat democràtica. Per tant, s’ha de retirar qualsevol jutge sobre el qual recaigui una legítima raó per témer una falta d’imparcialitat (vegeu Castell Algar contra Espanya, 28 d’octubre de 1998, informes 1998-VIII, ap. 45). »99. A més, perquè el Tribunal pugui inspirar públicament la confiança indispensable, també s’han de tenir en compte qüestions d’organització interna (vegeu Piersack, citat més amunt, ap. 30 [d]). L’existència de procediments nacionals per assegurar la imparcialitat, principalment normes que regulen la recusació de jutges, és un factor rellevant. Aquestes normes manifesten la pre- ocupació del legislador nacional d’apartar qualsevol dubte raonable sobre la imparcialitat d’un jutge o tribunal i constitueixen un intent de garantir la imparcialitat en eliminar les causes d’aquestes preocupacions. A més de garantir 27 l’absència de preferències reals, el seu objectiu és eliminar qualsevol aparença de parcialitat i, així, enfortir la confiança que els tribunals en una societat de- mocràtica han d’inspirar al públic (vegeu Mežnari´c citat més amunt, ap. 27). El tribunal prendrà en compte aquestes normes quan faci la seva pròpia valora- ció sobre si un tribunal és imparcial i, en particular, si els temors del demandant poden ser objectivament justificats (vegeu,mutatis mutandis, Pescador Valero contra Espanya, núm. 62435/00, ap. 24-29, TEDH 2003-VII).» Per assegurar i protegir els principis d’independència i imparcialitat judicial, el nostre ordenament estableix un seguit de garanties. Les principals són les següents: 1. L’ingrés en la carrera judicial per a la categoria de jutge es produeix després de la superació d’una oposició lliure i d’un curs teoricopràctic de selecció fet a l’Escola Judicial. El sistema es basa en els principis de mèrit i capacitat, i garanteix, amb objectivitat i transparència, la igualtat en l’accés a la carrera de tots els ciutadans que reuneixin les condicions i aptituds necessàries, així com la idoneïtat i suficiència professional de les persones seleccionades per a l’exercici de la funció jurisdiccional (art. 301 LOPJ). 2. La inamovibilitat, atès que els jutges no poden ser separats, suspesos, traslladats o jubilats, sinó per alguna de les causes i amb les garanties previstes a la llei (art. 117 CE i 378 i seg. LOPJ). 3. La immunitat, ja que els jutges i magistrats en servei actiu només poden ser detinguts per ordre de jutge competent o en cas de delicte flagrant. S’hi suma que les autoritats civils i militars s’han d’abstenir d’intimar-los i de citar-los perquè compareguin a la seva presència (arts. 398 i 399 LOPJ). 4. La independència econòmica, que ha de ser garantida als jutges mit- jançant una retribució adequada a la dignitat de la seva funció jurisdiccional (art. 402 LOPJ). 5. La submissió dels jutges únicament a l’imperi de la llei (art. 117.1 CE). 6. L’atribució en exclusiva als jutges de l’exercici de la potestat jurisdiccional i l’exercici exclusiu pels jutges de la funció jurisdiccional i aquelles altres que els siguin atribuïdes per la llei en garantia de qualsevol dret (art. 117.3 i 4 CE), cosa que dóna lloc a un rígid i ferri sistema d’incompatibilitats del qual només queden excloses les activitats docents o d’investigació jurídi- ca, així com la producció i creació literària, artística, científica i tècnica, i les publicacions que en derivin, de conformitat amb el que disposa la legislació sobre incompatibilitats del personal al servei de les administracions públi- ques (art. 389 LOPJ). 7. La impossibilitat que els jutges, mentre estiguin en actiu, exerceixin altres càrrecs públics, pertanyin a partits polítics o sindicats o tinguin una feina al servei d’aquests i la prohibició que adrecin als poders, les autoritats i els funcionaris públics o les corporacions oficials felicitacions o censures pels seus actes; o que concorrin, en qualitat de membres del poder judicial, a qualssevol actes o reunions públiques que no tinguin caràcter judicial, llevat d’aquelles que tinguin per objecte complimentar el rei o per a les quals hagin estat convocats o autoritzats a assistir pel Consell General del Poder Judicial; 28 o de prendre en les eleccions legislatives o locals, llevat de les funcions i deures inherents als seus càrrecs, més part que la d’emetre el seu vot personal (arts. 127 CE i 395 LOPJ). A tot plegat, encara cal afegir-hi: 1. La impossibilitat que els jutges i tribunals corregeixin l’aplicació o interpretació de l’ordenament jurídic feta pels seus inferiors en l’ordre jeràr- quic judicial, excepte quan administrin justícia en virtut dels recursos que les lleis estableixin. Com també la impossibilitat que els jutges i tribunals, òrgans de govern d’aquests o el Consell General del Poder Judicial dictin instruccions, de caràcter general o particular, adreçades als seus inferiors, sobre l’aplicació o interpretació de l’ordenament jurídic que duguin a terme en l’exercici de la seva funció jurisdiccional (art. 12 LOPJ). 2. L’obligació que sobre tothom pesa de respectar la independència dels jutges i magistrats (art. 13 LOPJ). 3. La reserva de llei orgànica en matèria de constitució, funcionament i govern dels jutjats i tribunals, així com pel que fa a l’estatut jurídic de jutges i magistrats (art. 122 CE). 4. I en fi, la mateixa existència del Consell General del Poder Judicial com a òrgan –de naturalesa constitucional– de govern del poder judicial amb competència particular en matèria de nomenaments, ascensos, inspecció i règim disciplinari (art. 122 CE) i la finalitat primària i principal d’emparar i protegir la independència judicial, i els jutges i magistrats que es considerin inquietats o pertorbats en la seva independència ho han de posar en coneixement del Consell General del Poder Judicial, sens perjudici de retre compte dels fets al jutge o tribunal competent per seguir el procediment adequat i practicar per si mateixos les diligències estrictament indispensables per assegurar l’acció de la justícia i restaurar l’ordre jurídic (art. 14 LOPJ). D’aquesta manera, el quadre de garanties que de forma resumida ha estat ressenyat amb les figures de l’abstenció i la recusació, regulades amb abast general en els arts. 217 i seg. de la LOPJ, i que tenen com a finalitat principal garantir i assegurar la imparcialitat judicial, es pot considerar completat. 2. Un cop precisat, almenys mínimament, el significat de la legitimació, de la independència i de la imparcialitat com a notes definitòries de la figura del jutge en un estat constitucional democràtic de dret, escau examinar, seguint l’esquema traçat, la qüestió que s’ha plantejat a l’inici. La relació entre el dret a la llibertat d’expressió dels jutges i el principi d’imparcialitat judicial, sobretot quan el jutge fa manifestació externa dels seus pensaments, idees o opinions a través d’instruments dotats de gran po- 29 der difusor, com a mitjans de comunicació o xarxes socials, ha de ser abor- dada de manera summament cautelosa i amb la consciència, des del primer instant, de la seva complexitat, caràcter altament controvertit i extraordinària importància. No debades el dret a la llibertat d’expressió no és només un dels més bàsics i primaris que, com a fonamentals, ostentem les persones, sinó que també constitueix el suport d’una opinió pública lliure i, per tant, una peça inexcusable del pluralisme com a valor essencial i irrenunciable d’una demo- cràcia de debò i de qualitat.

2.1 La llibertat d’expressió es reconeix a totes les persones. I, per tant, també als jutges. Així resulta, a més, del que proclama: L’art. 19 de la Declaració universal dels drets humans: «Tot individu té dret a la llibertat d’opinió i d’expressió; aquest dret inclou el de no ser mo- lestat a causa de les seves opinions, el d’investigar i rebre informacions i opinions, i el de difondre-les, sense limitació de fronteres, per qualsevol mitjà d’expressió». L’art. 19.2 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics: «Tota persona té dret a la llibertat d’expressió; aquest dret comprèn la llibertat de buscar, rebre i difondre informacions i idees de tota mena, sense consideració de fronteres, ja sigui oralment, per escrit o en forma impresa o artística, o per qualsevol altre procediment que triï». L’art. 10.1 del Conveni per a la Protecció dels Drets Humans i les Lli- bertats Fonamentals: «Tota persona té dret a la llibertat d’expressió. Aquest dret comprèn la llibertat d’opinió i la llibertat de rebre o de comunicar informacions o idees sense que hi pugui haver ingerència d’autoritats públiques i sense consideració de fronteres. Aquest article no impedeix que els estats sotmetin les empreses de radiodifusió, de cinematografia o de televisió a un règim d’autorització prèvia». L’art. 20.1 CE: «Es reconeixen i protegeixen els drets: a) A expressar i difondre lliurement els pensaments, les idees i les opinions mitjançant la paraula, l’escrit o qualsevol altre mitjà de reproducció». I també, referit específicament als jutges, del que queda establert a: L’art. 8 dels principis bàsics relatius a la independència de la judicatura: «D’acord amb la Declaració universal dels drets humans i de la mateixa manera que els altres ciutadans, els membres de la judicatura gaudiran de les llibertats d’expressió...». I l’art. 4 de la Carta europea sobre l’estatut del jutge: «Els jutges podran dur a terme lliurement activitats alienes al seu mandat, incloent-hi les que són expressió dels seus drets com a ciutadans...». Ara bé, la llibertat d’expressió no és un dret absolut, comporta deures i responsabilitats, i pot ser objecte de restriccions, cosa que significa que el seu exercici, en determinats casos i circumstàncies, pot ser exclòs, limitat o condicionat. Així es dedueix també del que estableix: L’article 10.2 del Conveni per a la protecció dels drets humans i de les lli- 30 bertats fonamentals: «L’exercici d’aquestes llibertats, que comporten deures i responsabilitats, pot ser sotmès a certes formalitats, condicions, restriccions o sancions previstes per la llei, que constitueixin mesures necessàries, en una societat democràtica, per a la seguretat nacional, la integritat territorial o la seguretat pública, la defensa de l’ordre i la prevenció del delicte, la protecció de la salut o de la moral, la protecció de la reputació o dels drets aliens, per impedir la divulgació d’informacions confidencials o per garantir l’autoritat i la imparcialitat del poder judicial». L’article 19.3 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics: «L’exercici del dret previst en el paràgraf 2 d’aquest article comporta deures i responsabilitats especials. Per tant, pot estar subjecte a certes restriccions que hauran, però, d’estar expressament fixades per la llei i ser necessàries per: a) Assegurar el respecte als drets o a la reputació dels altres; b) La protecció de la seguretat nacional, l’ordre públic o la salut o la moral públiques». L’art. 20.4 de la Constitució espanyola: «Aquestes llibertats tenen el límit en el respecte als drets reconeguts en aquest títol, en els preceptes de les lleis que el desenvolupin i, especialment, en el dret a l’honor, a la intimitat, a la pròpia imatge i a la protecció de la joventut i de la infància». I, amb referència concreta als jutges també en aquest cas, del que estableix: L’art. 8 dels principis bàsics relatius a la independència de la judicatura: «D’acord amb la Declaració universal dels drets humans i de la mateixa manera que els altres ciutadans, els membres de la judicatura gaudiran de les llibertats d’expressió, creences, associació i reunió, amb l’excepció que, en l’exercici d’aquests drets, els jutges es conduiran en tot moment de manera que es preservi la dignitat de les seves funcions i la imparcialitat i indepen- dència de la judicatura». L’art. 4 de la Carta europea sobre l’estatut del jutge: «Els jutges podran dur a terme lliurement activitats alienes al seu mandat, incloent-hi les que són expressió dels seus drets com a ciutadans. Aquesta llibertat no pot quedar limitada, excepte en la mesura que aquestes activitats externes siguin incompatibles amb la confiança en la imparcialitat o independència del jutge o en la seva disponibilitat per resoldre atentament i dins d’un termini raonable els assumptes que li corresponguin... Els jutges s’han d’abstenir de qualsevol conducta, acció o expressió susceptible d’afectar d’una manera efectiva la confiança en la seva independència i imparcialitat». I per al conjunt de previsions que el nostre dret intern, a part dels límits generals a la llibertat d’expressió de l’art. 20.4 CE, estableix com a límits específics relacionats amb els principis de separació de poders, legalitat, in- dependència i imparcialitat judicials i els deures de respecte, cortesia institucional, secret i reserva que pesen sobre els jutges en l’exercici professional (arts. 12.2 i 3, 395, 396, 417.12 i 418.8 LOPJ i 417 CP). Cal assenyalar en aquest punt que, si bé és cert, com generalment se sos- té, que aquest quadre normatiu no resol tots els problemes, i també, en aquest cas, que es pot considerar «insuficient», no deixa de ser menys cert que sí que cal derivar-ne una sèrie de conclusions gens menyspreables per la seva 31 importància i alt grau d’aplicació en la pràctica a conseqüència de la seva elevat potencial comprensiu. Es pot afirmar, en aquest sentit, sense que sembli menyspreable, que el dret d’expressió dels jutges, a part de condicionat pels límits generals de l’art. 20.4 CE, ho està també per altres límits específics derivats dels seus deures de: – Fidelitat a la Constitució. – Secret, reserva i discreció. – Respecte als jeràrquicament superiors. – Consideració amb ciutadans, institucions, secretaris, metges forenses o resta del personal al servei de l’Administració de Justícia, fiscals, advocats, procuradors, graduats socials i membres de la Policia Judicial. – No provocar enfrontaments amb les autoritats de la circumscripció en què exerceixi el càrrec per motius aliens a l’exercici de la funció jurisdiccional. – No adreçar felicitacions o censures a autoritats, funcionaris o corporacions oficials. – No ficar-se en l’exercici de la potestat jurisdiccional d’altres jutges. – No corregir, excepte quan actuïn en l’exercici de la jurisdicció, l’aplica- ció del dret feta pels jeràrquicament inferiors. – No utilitzar en les resolucions expressions innecessàries o improce- dents, extravagants o manifestament ofensives o irrespectuoses des del punt de vista del raonament jurídic.

2.2 El Tribunal Europeu dels Drets Humans, en relació amb els funcionaris comunitaris –la doctrina seria traslladable, mutatis mutandis, a tots els subjectes exerceixin o desenvolupin funcions públiques–, ha declarat que la llibertat d’expressió constitueix un dels fonaments essencials d’una societat democràtica, així com una de les condicions primordials per al seu progrés i per a la realització de cada individu, encara que pot ser objecte de les limitacions previstes a l’article 10.2 CEDH; que els funcionaris i agents de les Comunitats Europees gaudeixen del dret a la llibertat d’expressió, però que també és legítim, en una societat democràtica, sotmetre els funcionaris, per la seva condi- ció, a obligacions l’abast de les quals varia segons la naturalesa de les funcions exercides per l’interessat o el rang que ocupa en la jerarquia, i que, per tant, en exercir el seu control, el jutge comunitari ha de verificar, tenint en compte el conjunt de les circumstàncies del cas, si s’ha respectat el just equilibri entre el dret fonamental de l’individu a la seva llibertat d’expressió i l’interès legítim de la institució en vetllar perquè el comportament dels seus funcionaris i agents respecti els drets i les responsabilitats que corresponen al seu càrrec (assumpte C-274/99 P, Connolly contra Comissió de les Comunitats Europees). I també ha declarat, en relació amb els jutges, que a les autoritats judicials cridades a jutjar se’ls ha d’exigir la major discreció per tal de garantir la seva imatge de jutges imparcials i que aquesta discreció els ha de portar a 32 no utilitzar la premsa, fins i tot quan sigui per respondre a provocacions, ja que ho imposen l’exigència superior de la Justícia i la naturalesa de la funció judicial, i que el fet d’utilitzar públicament expressions que impliquen que el jutge o magistrat ja s’ha format una opinió desfavorable als arguments del litigant justifica els temors d’aquest respecte de la seva imparcialitat (SS- TEDH de 5 de febrer de 2009 i 16 setembre 1999, casos Olujic c. Croàcia i Buscemi c. Itàlia, respectivament). El Tribunal Constitucional, per la seva banda, ha declarat que el dret de llibertat d’expressió pot resultar limitat com a conseqüència de les relacions professionals del titular del dret o l’exercici de determinada activitat professional o laboral (STC 286/1993, de 4 d’octubre). També ha declarat, referint-se concretament a jutges i magistrats, que, com a ciutadans, gaudeixen del dret d’expressar lliurement les seves idees i opinions, sens perjudici dels deures de discreció i reserva que han d’observar quan aquestes tenen relació amb els assumptes sotmesos a la seva jurisdicció, i que cada jutge i magistrat és responsable a títol personal del contingut de les seves manifestacions o declaracions (AATC 180/2013, de 17 de setembre, i 193 i 194/2003, de 12 de juny). I més específicament encara, pel que fa a la relació entre llibertat d’ex- pressió i deure d’imparcialitat dels jutges, que les declaracions externes que efectuen els jutges i magistrats poden afectar el dret a la imparcialitat del jutjador (SSTC 113/2014, de 22 de juliol; 5/2004, de 16 de gener; 162/1999, de 27 de setembre i AATC de 9 d’octubre de 2014; assumpte núm. 5829, 180/2013, de 17 de setembre, 61/2003, de febrer 19, 267, 266 i 265/2003, de 15 de juliol; 194/2003, de 12 de juny, i 380/1993, de 21 de desembre). Aquesta jurisprudència, que es fa ressò de la doctrina europea en la matèria (SSTEDH de 15 d’octubre de 2009; cas Micallef c. Malta, de 5 de febrer de 2009; cas Olujic c. Croàcia, de 28 d’octubre de 1999; cas Wille c. Liechtens- tein, de 16 de setembre de 1999; cas Buscemi c. Itàlia i de 24 de febrer de 1999, i cas Haes i Gijsels c. Bèlgica), es pot resumir en les proposicions següents: 1. La imparcialitat de tot òrgan jurisdiccional és una de les garanties bàsi- ques del procés (art. 24.2 CE), constitueix fins i tot la primera d’elles. 2. Es pot distingir entre una imparcialitat subjectiva, que garanteix que el jutge no ha mantingut relacions indegudes amb les parts, en la qual s’integren tots els dubtes que derivin de les relacions del jutge amb aquelles, i una imparcialitat objectiva, és a dir, referida a l’objecte del procés, per la qual s’assegura que el jutge s’acosta al thema decidendi sense haver-ne pres postura prèvia. 3. Siguin quin sigui el trencament d’imparcialitat que s’al·legui, ha de ser reconduït a alguna de les circumstàncies esmentades a l’art. 219 LOPJ, en què s’enumeren les causals de recusació de forma taxativa i amb caràcter tancat, de manera que fora de l’àmbit d’aquestes causes legals, les aprensions o els recels que les parts puguin manifestar són jurídicament irrellevants. 4. Tal com estableix el primer paràgraf de l’art. 223.1 LOPJ, «la recusació s’ha de proposar tan aviat com es tingui coneixement de la causa en què es fonamenta, ja que, altrament, no s’admetrà a tràmit». 33 Amb una afirmació tan inequívoca s’estableix una causa d’inadmissió a limine, la raó legal de la qual està inspirada a evitar que la possibilitat de recusació de qualsevol jutge s’arribi a convertir en una mena d’amenaça o pressió per al jutjador, erigint-se en un instrument que la part pogués interes- sar a la seva conveniència, sine die, emparat en la indeterminació –o difícil provança– del moment de l’esmentada presa de coneixement. 5. Perquè en garantia de la imparcialitat un jutge o magistrat pugui ser apartat del coneixement d’un assumpte concret, cal que hi hagi dubtes objectivament justificats, és a dir, exterioritzats i basats en dades objectives que facin possible afirmar amb fonament que aquell no és aliè a la causa o permetin témer que, per qualsevol relació amb el cas concret, no utilitzarà com a criteri de judici el que preveu la llei, sinó altres consideracions alienes a l’ordenament jurídic. Per tant, tot i que en aquest àmbit les aparences són molt importants, perquè el que està en joc és la confiança que en una societat democràtica els tribunals han d’inspirar als ciutadans, no n’hi ha prou que els dubtes o les sospites sobre la seva imparcialitat sorgeixin a la ment de qui recusa, sinó que cal determinar cas per cas si aquestes assoleixen una consistència tal, que permetin afirmar que es troben objectivament i legítimament justificades. 6. En la mesura que les causes de recusació permeten apartar del cas el jutge predeterminat per la llei, la interpretació del seu àmbit ha de ser restrictiva i vinculada al contingut del dret a un jutge imparcial. Aquesta interpretació restrictiva té un fonament especial respecte d’un òrgan, com és el Tribunal Constitucional, els membres del qual no poden ser objecte de substitució. 7. Encara que els jutges i magistrats gaudeixen del dret d’expressar lliurement les seves idees i opinions, sens perjudici dels deures de discreció i reserva quan aquestes tenen relació amb els assumptes sotmesos a la seva jurisdicció, la confrontació entre llibertat d’expressió i imparcialitat judicial no es pot resoldre només en clau de llibertat d’expressió, ja que, al marge que unes determinades manifestacions d’opinió, quant a la seva emissió, puguin estar cobertes per aquest dret, això no impediria (si és que a aquestes manifestacions se’ls pogués atribuir aquesta transcendència) que puguin afectar la imparcialitat del jutge que les emet. Llibertat d’expressió i afectació a la imparcialitat d’un jutge determinat se situen en plans jurídics diferents. Quan es promou una recusació d’un jutge per falta d’imparcialitat només aquest segon pla jurídic interessa. Als altres efectes, cada jutge és responsable a títol personal del contingut de les seves manifestacions o declaracions. 8. L’apreciació de la pèrdua de la imparcialitat objectiva del jutge a con- seqüència de les seves declaracions o manifestacions externes no es pot dur a terme en abstracte. No cal donar per fet que les manifestacions d’opinions més o menys relacionades amb l’objecte del procés constitucional justifiquin sense més i de principi l’existència d’un interès directe o indirecte en la seva resolució, 34 llevat que es desvirtuï la garantia constitucional d’imparcialitat, connatural a la correlativa causa de recusació. Perquè això passi, caldrà atendre en cada cas les circumstàncies concurrents, i que aquestes permetin constatar objectivament aquesta manifestació com una presa de partit sobre el fons del procés concret en què la recusació es planteja. Sense ànim d’exhaustivitat en la seva enumeració, resultaran rellevants, entre altres circumstàncies, si l’opinió ha estat manifestada en la condició o no de jutge, un cop que el procés s’hagués iniciat o resultés possible el seu inici o en moments anteriors a aquest, el mitjà en què s’ha manifestat, la llunyania entre l’objecte de l’opinió i l’objecte del procés, així com, en fi, l’amplitud, el to, la contundència i radicalitat d’aquesta. 9. Llevat que es desvirtuï el contingut de la garantia d’imparcialitat, no es pot pretendre la recusació d’un jutge pel sol fet de tenir criteri jurídic antici- pat sobre els assumptes que ha de resoldre. No només el Tribunal Constitucional, sinó també la resta de tribunals jurisdiccionals han d’estar integrats per jutges que no tinguin la ment buida sobre els assumptes jurídics sotmesos a la seva consideració. El que necessita la funció jurisdiccional són jutges amb una ment oberta als termes del debat i a les seves sempre variades i diverses solucions jurídiques que van, normalment, en funció de les circumstàncies específiques del cas. 10. La causa legal de recusació de l’art. 219.9 LOPJ («amistat íntima o enemistat manifesta amb qualsevol de les parts») no és qualsevol relació d’amistat, sinó aquella que aparegui connotada per la característica de la intimitat entre dues persones, concepte que certament es pot considerar en sentit tècnic com indeterminat, però que en cap cas no permet que se’l qualifiqui de vague o subjectiu. Així entesa aquesta causa de recusació, és evident que tant l’amistat com l’enemistat pertanyen a l’esfera subjectiva dels sentiments i només es poden predicar de les persones físiques. Queden, per tant, exclosos com a indicador versemblant d’amistat o enemistat els simples sentiments d’inclinació o de rebuig deduïts en relació amb l’assumpció de creences religioses i ideologies de signe divers, mentre no s’hagin traduït en actes individualitzats d’amistat o enemistat. En el sistema de valors instaurat per la Constitució, la ideologia està sos- treta al control dels poders públics, i es prohibeix tota mena de discriminació sobre la base d’aquesta. Ningú no pot, doncs, ser desqualificat com a jutge en raó de les seves idees. 11. I respecte de la causa de l’art. 219.10 LOPJ («tenir interès directe o indirecte en el plet o causa»), cal tenir en compte que per interès s’ha d’entendre allò que proporciona al jutge o magistrat un avantatge o benefici o li evita una càrrega o perjudici, per a ell o per als seus pròxims. S’ha de tractar d’un interès singularitzat en relació amb el procés concret en què es plantegi la recusació i actual, és a dir, concurrent en el moment en què es promou l’apartament del jutge o magistrat mitjançant la seva recusa- ció. 35 2.3 Doctrinalment rivalitzen dues concepcions: Una, de caire més tradicional, considera que el jutge ha de guardar silenci o dir molt poc fora del tribunal, mentre que ha d’exercir tota la seva llibertat d’expressió dins d’aquest. Se sosté en aquest sentit: En relació amb declaracions relatives a assumptes sotmesos a la seva ju- risdicció, que les manifestacions externes dels jutges mai no s’han de produir a iniciativa pròpia, perquè només aquesta iniciativa comporta uns certs compromisos. Que els òrgans jurisdiccionals estan per jutjar i fer executar el que s’ha jutjat, i la iniciativa d’un jutge ha de quedar limitada a subministrar la infor- mació imprescindible quan sigui exigible, en casos límit, i, segurament, mai a petició pròpia. Encara menys si es recorre a xarxes d’informació personals, reservades o privilegiades, perquè això pressuposa, lògicament, una actitud de correspondència al privilegi que pot obligar a informacions indegudes o legalment prohibides. I que si es troben en la necessitat o en l’obligació d’emetre opinions o fer declaracions, els jutges hauran de tenir en compte aquests límits i manifestar-se amb l’equilibri necessari perquè no es destrueixi la imatge d’imparcialitat i objectivitat. En definitiva, s’apel·la a la prudència, però precedida d’una actitud d’abs- tenció. I entenent que el que calgui i es pugui comunicar haurà de ser pels canals habituals i, si és possible, establerts. I en relació amb la seva possible participació en el debat públic, s’afirma que el jutge ha d’evitar qualsevol declaració que pugui revelar, d’una manera o una altra, una posició partidista, i a més que el criteri ha de ser en tots els casos el que diu que la naturalesa singular de la funció del jutge en comporta l’allunyament del debat social i en particular respecte de les qüestions d’ac- ció política que estiguin d’actualitat, i que l’ús immoderat de la seva llibertat d’expressió, fins i tot a títol personal, anirà en detriment del seu crèdit social i el de la mateixa institució judicial, perquè difícilment, en fer-ho, se’l consi- derarà en situació diferent de la que el seu estatus determina. La segona concepció, de caire més modern i vinculada especialment a la tradició cultural anglosaxona, defensa la llibertat d’expressió dels jutges com a forma de legitimació i de contribució a la creació d’una opinió pública el més lliure, rica i plural possible. Per als seguidors d’aquesta segona concepció, el paradigma de jutge que se situaria en el rerefons de la postura tradicional seria el propi d’una persona tancada en si mateixa, aïllada i de personalitat solipsista, que no estaria dotada de les habilitats cooperatives ni prou preparada per a les dialèctiques intersubjectives sobre les quals es gesta en les societats modernes d’avui una opinió pública veritablement plural, degudament informada i democràtica- ment madura. També afegeixen, d’altra banda, que considerar que els jutges estan lliu- 36 res de tota ideologia, que són persones que no tenen pensaments, idees o opinions susceptibles de ser expressades i donades a conèixer, no és raonable ni ajustat a la realitat. Ara bé, si aquesta situació d’orfandat no deixa de ser una entelèquia que nega la realitat, de què es tractaria doncs? De la conveniència de silenciar, amagar, encobrir o dissimular el pensament que es té en realitat? Per als detractors d’aquest professional «callat» o que ha de guardar silenci fora del tribunal, manifestar i donar a conèixer el propi pensament, un cop reconegut que el jutge –en tant que persona i pel simple fet de ser-ho– no està lliure d’ideologia, no té, en principi, per què convertir el qui ho fa en parcial, o, si es vol, en menys imparcial que qui, disposant d’ideologia igualment, ha decidit silenciar-la, ocultar-la, encobrir-la o dissimular-la. Al seu parer, el jutge que no té imparcialitat no és el que expressa o manifesta la seva ideologia, sinó el que, en l’exercici de la funció jurisdiccional, fa de la que té, l’hagi proclamat o no, absoluta professió i irremeiable seguidisme. El jutge que, més que mogut pel dret, actua guiat i sotmès pel seu propi pensament. No sols això, no falta qui sosté que l’estàndard del jutge que ha de callar les seves opinions i al qual no li està permès confrontar-les resulta qüestiona- ble tant des del punt de vista dels mateixos jutges, com des de la banda dels destinataris del servei de justícia. Així es manifesta De Zan, que es refereix en aquest punt a la posició de W. MacKay quan sosté: «És cabdal per a l’administració de la justícia conèixer on estan aturats individualment els jutges (o quines són les seves opinions) respecte a l’ampli camp de les qüestions polítiques i socials. Una vegada que s’ha reconegut que els jutges tenen les seves pròpies opinions sobre els assumptes socials i polítics, és evident que els litigants obtindran un millor servei de justícia si coneixen per avançat les perspectives del jutge. D’acord amb això, la garantia de la llibertat d’expressió (de la qual no poden ser privats els jutges com a ciutadans) s’hauria d’expandir i protegir les expressions dels jutges fora dels tribunals, mantenint, per descomptat, la cura de no prejutjar els casos que tenen entre mans [...] Tota expansió del lliure discurs dels jutges ha d’anar acompanyada de mecanismes efectius de responsabilitat per al cas d’abús d’aquesta llibertat. Llibertat d’expressió i responsabilitat dels jutges han d’anar sempre juntes [...] La creixent consciència pública de la influència judicial incrementa la necessitat que els jutges siguin més oberts pel que fa a les seves perspectives i punts de vista [...] La gent vol saber qui són aquestes persones». Davant de les crítiques que s’alcen arran de posicions com l’anterior ob- jectant pressuposició de premisses –de naturalesa sociològica– que no s’han provat, serien de gran utilitat anàlisis que, a partir de mostres representatives i fiables, poguessin fer llum sobre el sentiment general dels ciutadans i, especialment, dels professionals i usuaris del servei de justícia. Potser d’aquesta manera es podria comprovar el major o menor ajustament a la realitat de tot el que s’afirma i si, com també assenyala De Zan, les objeccions sobre les manifestacions dels jutges al voltant de la seva ideologia obeeixen més a 37 l’autoprotecció dels qui els formulen que no pas als interessos dels justiciables. Sigui com vulgui, les concepcions anteriors no s’han de considerar an- tagòniques, sinó que es poden conciliar sempre que no es prenguin pel seu costat més extrem, definit, en un cas, pel silenci absolut i inexcusable, i en l’altre, per l’expressió plenament irrestricta i totalment incondicionada. El silenci absolut i inexcusable no l’estableix la llei, tampoc no l’ha imposat la jurisprudència i, per descomptat, no s’ajusta a la realitat social del moment. Ni el dret intern o l’internacional ni la jurisprudència del Tribunal d’Es- trasburg o del Constitucional prohibeixen als jutges, com hem vist, el dret a la lliure expressió. I la societat d’avui és la de la informació, la comunicació i les tecnolo- gies, que es construeix en xarxa a través d’un procés participatiu i interactiu que potencia el debat, iguala els ciutadans, en fomenta la implicació social, cultural i política, i contribueix, deliberativament, democràticament i horit- zontalment, a la presa de decisions. Encara que això anterior no pot significar en cap cas, i menys en el del jutge, sobre el qual pesa una major exigència, llibertat absoluta per expressar el que es vulgui, com es vulgui i quan es vulgui. No sols això, crec que a la majoria li costa admetre la figura del jutge me- diàtic, i que la generalitat repudia el jutge que es despulla del tot davant els mitjans o s’entesta, sense sentit de la mesura i consciència de les limitacions, a fer gala i ostentació pública del seu propi pensament. Es tracta, també en aquest cas, de trobar un sa punt d’ajust. D’esforçar-se a aconseguir un equilibri raonable entre les limitacions derivades de les regles de conducta elementals que en l’exercici del dret a la llibertat d’expres- sió, quan es tracta dels jutges, suggereixen màximes d’experiència de naturalesa bàsica i comunament compartides i la llibertat que en l’exercici d’aquest dret continua conservant el jutge per la seva condició de ciutadà i la seva inserció en una concreta realitat social enfront de la qual no pot romandre aliè, comportant-se de manera aïllada i amb indiferència respecte del que en aquest context social integrador constitueix el cos sensible de conviccions, aspiracions, inquietuds i problemes objecte de manifestació i debat. Seria il·lusori creure que amb l’actuació normativa es podria eliminar tot el que hi ha de problemàtic i controvertit en la relació de dret a la lliure expressió dels jutges/principi d’imparcialitat judicial. Però convindria, d’una banda, perfilar causals d’abstenció i recusació que objectivessin al màxim possible les circumstàncies en què el jutge perd la imparcialitat per declaracions, opinions o manifestacions d’expressió. I també, d’altra banda, que els jutges interioritzessin pautes de conducta i desenvolupessin comportaments d’acord amb deures ètics dels quals es fessin càrrec i que assumissin com a exigibles i de compliment inexcusable. Entre d’altres, el d’aplicar el dret sempre per les raons que el mateix dret estableix, i el d’evitar en l’exercici de la seva llibertat d’expressió tota declaració o manifestació que, per reflectir favoritisme, predisposició, prejudici o qualsevol altra circumstància de signi- 38 ficació anàloga, comprometés des de la perspectiva d’un observador raonable la seva imparcialitat en una causa o un procediment en què estiguessin inter- venint en aquell moment o en què, atesa la seva situació, poguessin arribar a intervenir en un moment posterior. Les tensions entre la funció judicial i la política

Marina Gascón Abellán Catedràtica de Filosofia del Dret de la Universitat de Castella La Manxa

39 PRESENTACIÓ

L’organitzador d’aquestes jornades ens ha proposat tres espais de reflexió sobre la justícia i els jutges articulats al voltant de tres diàlegs: 1r diàleg: Quan la identificació de la norma aplicable al cas ja no és tasca fàcil (Sobre el sentit de la clàusula de submissió del jutge a l’imperi de la llei en les societats democràtiques avançades, pluralistes i complexes). 2n diàleg: Quan el jutge acaba el judici i surt del tribunal (Sobre l’estatut iusfonamental dels jutges). 3r diàleg: Quan la societat exigeix als jutges que facin justícia (Sobre les complexes i de vegades no transparents relacions entre jutges, jurisdicció, política, mitjans de comunicació i societat). A les pàgines següents em proposo fer una breu reflexió sobre aquests assumptes que, seguint les idees de fons suggerides pels títols dels «diàlegs», girarà sobre les tensions entre la funció judicial i la política. Aquesta reflexió no pretén, com és obvi, l’exhaustivitat. Pretén tan sols fer alguns esbossos, de vegades polèmics, per al debat.

1. POLITITZACIÓ DE LA JUSTÍCIA. PLANTEJAMENT

El compliment de la legalitat és la substància de la jurisdicció. «Els jutges de la nació –en la cèlebre expressió de Montesquieu– no són altra cosa que l’instrument que pronuncia les paraules de la llei, éssers inanimats que no poden moderar ni la força ni el rigor de les lleis».1 El principi de legalitat no només és clau per a la legitimació del sistema (el govern de les lleis davant del govern dels homes), sinó també per la mateixa legitimació de la juris- dicció: l’únic criteri que els jutges han de manejar en resoldre els casos és la llei, deixant de banda altres criteris possibles i, per descomptat, les seves conviccions polítiques o morals i els seus sentiments i interessos personals. Però les tensions entre jurisdicció i legislació són una constant en tots els sistemes jurídics, tot i que es presentin de manera més o menys intensa en uns sistemes que en d’altres. Les tensions es produeixen en un doble sentit: per la ingerència del poder polític en l’exercici de la funció judicial i per la ingerència dels jutges en l’àmbit de la política. La primera és l’expressió

1 El espíritu de las leyes, Madrid, Tecnos, 1995, p. 112. de l’interès del poder polític per controlar el poder judicial. La segona està causada per la mateixa politització dels jutges i el seu possible afany per fer, a través de la jurisdicció, interessos o programes polítics concrets o per satisfer les seves particulars conviccions morals. Aquestes tensions no han d’escandalitzar a ningú, ja que pertanyen a la lògica de dos poders en pugna. En tot cas, les ingerències comentades han de ser minimitzades i com a màxim anul·lades, ja que representen el que en un sentit ampli es pot anomenar «politització» de la justícia. De fet, tots els sistemes jurídics preveuen 40 garanties per assegurar que la jurisdicció s’exerceixi amb la independència i imparcialitat que són necessàries per al compliment efectiu de la legalitat. La ingerència del poder polític en la jurisdicció s’expressa de diferents maneres. D’una banda, exercint directament pressió sobre els jutges perquè decideixin determinats assumptes en un sentit concret. De l’altra, relacionat amb l’anterior, intentant controlar el nomenament dels jutges atenent més a criteris polítics partidistes que no pas als principis de mèrit i capacitat. L’im- púdic «canvi de cromos» entre els grans partits a l’hora d’elegir els vocals del Consell General del Poder Judicial o els magistrats del Tribunal Consti- tucional i del Tribunal Suprem és l’expressió del que s’acaba de dir. Aquestes ingerències no admeten justificació, ja que minen la funció transcendental que els jutges han de complir. La seva presència en el sistema és una patologia greu que ha de ser superada. Un comentari detallat es mereix, però, la ingerència dels jutges en la política, que es reflecteix tant en el que de vegades s’anomena la «judicialització de la política» com en l’activisme judicial.

2. POLITITZACIÓ DE LA JUSTÍCIA: JUDICIALITZACIÓ DE LA POLÍTICA

El protagonisme creixent de les decisions judicials en la vida política (els jutges en el centre de l’arena política) és un dels símptomes més clars de la politització de la justícia. El fenomen s’expressa mitjançant la resolu- ció judicial (generalment en seu contenciosa o constitucional) d’assumptes netament polítics que no han pogut ser resolts a la seva seu institucional «natural». El resultat que això produeix és nefast: la tensió política es trasllada als tribunals i es fa difícil que aquests puguin actuar amb la independència necessària. De fet, les resolucions judicials, en aquests casos, acaben sent sempre valorades en termes polítics, de manera que la imatge d’independèn- cia del poder judicial en resulta notablement danyada. El recurs abusiu a la justícia com a manera de dirimir els enfrontaments polítics posa clarament en relleu dues coses: que han fallat els mecanismes de debat propis del camp polític, que si haguessin funcionat adequadament haguessin evitat traslladar la controvèrsia als tribunals, i que és urgent la implantació d’una cultura po- lítica responsable que preservi la independència del poder judicial. Però el fenomen de judicialització de la política, i la crítica consegüent de politització dels jutges, es connecta, també, i especialment en els últims temps, a les resolucions judicials (generalment penals) que estronquen algunes carreres polítiques. En principi no hi ha res d’anòmal en aquest fenomen. Però crida l’atenció la intensitat amb què, arran d’aquest tipus de resolucions judicials, des dels púlpits polítics de tot color es desqualifiquen aquestes resolucions perquè vénen marcades per criteris polítics partidistes més que no pas per criteris de legalitat. I de passada, com a justificació de la crítica, es propaga la idea que els jutges estan patològicament contaminats pel seu ideari. La justícia –es diu– està polititzada, per tant la legitimitat en resulta de nou ratllada. Ara bé, l’assumpte es mereix alguna reflexió. 41 La desqualificació intensa i de vegades escandalosa del poder judicial, el blanc de la crítica, no s’adreça de manera difusa a la tasca quotidiana dels jutges, sinó (gairebé exclusivament) a les decisions sobre els assumptes que interessen «els nous justiciables», les elits polítiques, administratives i financeres que en general havien estat immunes al funcionament del dret i de la maquinària judicial i que, de sobte, en descobreixen amb sorpresa el rigor. Són aquestes mateixes elits les que, llavors, i només llavors, denuncien l’escandalosa politització d’uns jutges que només actuen –sostenen– pel seu afany de fama o altres interessos inconfessables. Aquestes desqualificacions, a més de ser insensates per tot el que tenen de deslegitimació d’una institució medul·lar a l’estat de dret, desvien l’atenció de la causa profunda d’aquests mals: que els que han judicialitzat la política –com deia ja fa més de deu anys Tomás-Ramón Fernández comentant el llibre de L. Engel Le mépris du droit– «han estat, sense cap dubte, els polítics, els mateixos polítics que, després d’haver-se negat a substanciar a la seva seu natural els conflictes relatius a la seva activitat i haver remès aquests als tribunals, han dirigit el cor contra l’activisme judicial i la judicialització de la política, invocant el sagrat principi de la separació de poders».2 Aquestes crítiques, en efecte, eludeixen interessadament destacar una obvietat: que els jutges no han inventat els problemes sobre els quals resolen (corrupció, finançament il·legal de partits, desviament de fons públics, tràfic d’influències) ni els han posat sobre la taula; que la justícia és bàsicament sol·licitada i són altres els qui, amb la seva acció, han portat aquests problemes davant dels jutges perquè resolguin, ja que aquesta és la seva funció. I amaguen el que passa de debò: Si els ciutadans (com a usuaris dels serveis públics, o com a adversaris polítics, o com a afectats, etc.) decideixen tirar endavant una acció el rerefons de la qual és essencialment polític és perquè no han funcionat els mecanismes que n’haurien evitat la judicialització. I no sols això, els qui han tingut a la mà la possibilitat de resoldre el problema en un altre àmbit diferent han repetit, com un mantra, que «no adoptarien responsabilitats polítiques mentre els jutges no declaressin responsabilitats jurídiques».3

2 Tomás Ramón Fernández, «Los jueces y la política», Revista de Libros, 1/10/2001. 3 Ibid. Per això, darrere de la judicialització de la vida política hi ha sovint una rebel·lió dels ciutadans contra la impunitat d’unes elits que es creien protegi- des del dret i que, quan han estat portades als tribunals, han descarregat sense vergonya tota una bateria de desqualificacions davant d’uns jutges («estrella» i/o totalment «polititzats») en la designació dels quals, per tant, mostren un creixent interès. D’aquesta manera, el cercle es perfecciona: des del poder polític hi ha un clar interès a assegurar, mitjançant el nomenament dels jutges, el sentit de les resolucions judicials que eventualment els puguin afectar, 42 i al mateix temps es titlla aquests mateixos jutges de «partidaris» quan les resolucions no els són favorables. El problema de fons queda sense resoldre: el funcionament deficitari dels mecanismes polítics que haurien hagut d’evitar-ne la judicialització, amb el desprestigi consegüent de la política davant dels ulls dels ciutadans. I es farceix el sistema amb un problema addicional: el desprestigi d’un poder judicial que es presenta com a essencialment polititzat. Per això el diagnòstic que Laurence Engel feia fa uns quants anys sobre França en relació amb aquest mateix fenomen és perfectament extrapolable a Espanya. La intervenció del jutge en la vida pública –escrivia– respon a una manca de cultura jurídica en la societat en general i en la classe política en particular, segurament explicable per la nostra història, que «desemboca en una barreja d’estranyesa davant del funcionament jurídic (el rigor de la regla, l’atenció prestada al procediment, el paper que exerceixen les formes) i d’hostilitat enfront del mitjà judicial».4

3. POLITITZACIÓ DE LA JUSTÍCIA: LÍMITS DEL COMPROMÍS POLÍTIC I DE L’ACTIVISME JUDICIAL

Però no són pocs els qui pensen que el veritable problema de la justícia radica en el compromís polític que el jutge, com qualsevol altra persona, pot tenir i en el biaix ideològic que això pot donar a les seves decisions. Una de les conviccions que pràcticament ja ningú no qüestiona és la que els jutges no són (perquè no poden ser) els neutrals i asèptics operadors que el formalisme jurídic havia dibuixat. Aquesta és una posició ideològica que avui dia es pot entendre totalment superada. Els jutges (com la resta de les persones que han d’adoptar una decisió pràctica) no poden escapar-se del tot de condicionants polítics o morals que són propis de la condició humana, i encara que el criteri guia per decidir és la llei, es poden veure d’alguna manera afectats pel seu bagatge ideològic o valoratiu. Ara bé, no està de més pre- cisar una obvietat: que el model de jutge completament neutral o apolític no sigui vàlid, no vol dir que calgui abraçar, sense més ni més, el model oposat, el del jutge polític o polititzat. No pot significar acceptar –en una mena de fal·làcia determinista– que qualsevol biaix polític en una decisió judicial hagi de ser tolerat amb l’argument que els jutges són, al cap i a la fi, éssers humans moguts per les seves ideologies i les seves passions. Aquesta assumpció és simplement una extravagància en un sistema que els confereix la funció fo-

4 L. Engel, Le mépris du droit, París, Hachette Littératures, 2000, p. 27. namental d’«aplicar» el dret amb «independència» i «imparcialitat». El que la convicció assenyalada significa és, simplement, que el model de jutge completament neutral, asèptic i apolític que el formalisme va promoure no és vàlid, i que, per tant, cal ser conscients de la inevitable contaminació ideolò- gica dels jutges per tal d’adoptar les mesures i garanties necessàries perquè la seva independència i imparcialitat no quedin compromeses. En resum, «que un jutge tingui conviccions polítiques necessàriament no ha d’afectar-ne la independència i imparcialitat».5 Però, com s’obté això? Com es concilien 43 aquests dos extrems? Com s’aconsegueix conciliar la ideologia o les conviccions polítiques dels jutges amb l’exigència d’independència i imparcialitat? Què és, en altres paraules, el que la independència i imparcialitat de la justí- cia exigeixen en aquest punt als jutges? En línia de principi, el compromís ideològic o polític dels jutges es pot expressar de dues maneres: 1) extrajudicialment (al carrer), participant d’alguna manera en la vida política «fora de» l’exercici de la seva funció judicial; 2) intrajudicialment (a la sala del tribunal), adoptant les seves decisions guiats per la seva ideologia per sobre (o al marge) de la llei. Sens dubte, el segon fenomen és molt més greu, ja que afecta el concepte mateix de la fun- ció judicial i, de fet, constitueix el nus d’un debat més profund que té a veure amb el paper institucional del jutge en el sistema. Me n’ocuparé de seguida. Abordaré ara la primera qüestió, que inqüestionablement també pot afectar la segona. a) Els jutges han d’intervenir en el debat públic?

(Diàleg 2)

Quan el jutge acaba el judici i surt del tribunal (Sobre, o al voltant, de l’estatut iusfonamental dels jutges)

La intervenció dels jutges en el debat públic pot tenir lloc de moltes maneres. Per exemple, participant en debats polítics, formant part d’associacions civils que pretenen una lluita política, prenent part en manifestacions a favor o en contra d’una política determinada, etc. Però, segurament, la manera paradigmàtica de participació en la vida política, i per descomptat la que suscita més controvèrsia, és la militància en partits polítics, expressament prohibida per l’article 127.1 de la Constitució espanyola.6 Aquesta prohibició ha estat molt polèmica des del mateix moment de la redacció del text constitucional, en els debats del qual van quedar ja reflectits els diferents punts de vista sobre aquest punt. No es pot negar que la prohibició de militància suposa una restricció severa a l’exercici dels drets polítics de jutges i fiscals i, per tant, només es

5 Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministeri de Justícia, 1989, p. 63. 6 «Els jutges i magistrats i també els fiscals, mentre es trobin en actiu, no podran exercir altres càrrecs públics ni pertànyer a partits polítics o sindicats. La llei establirà el sistema i les modalitats d’associació professional dels jutges, magistrats i fiscals». pot entendre justificada si serveix a un fi important. La polèmica se centra, doncs, en el sentit i la justificació d’aquesta prohibició, en l’anàlisi dels fins que persegueix. Els defensors de la prohibició acostumen a justificar-la en la necessitat de preservar l’aparença de neutralitat (i per tant d’independència i imparcialitat) dels jutges. Per la seva banda, els detractors subratllen, primer, que «és millor no amagar», sota l’aparença d’una falsa neutralitat, les conviccions polítiques dels jutges i, segon, que, en tot cas, en prohibir-los militar en un partit polític se’ls està negant la possibilitat que tot ciutadà té de 44 participar en la vida política i, en particular, de lluitar per la democràcia. La qüestió està lluny de ser clara, però, al meu entendre, la prohibició té raons que no tenen pes. En primer lloc, cal dir que la prohibició de militància es lliga a la neutralitat; però no tant a l’«aparença» de neutralitat com a la seva recerca efectiva. Els jutges tenen a les seves mans l’acompliment d’una funció institucional que és clau en el sistema: la de guardar i fer guardar la llei. La seva inde- pendència i imparcialitat són garanties al servei d’aquesta funció, i per més que el seu contingut concret pugui ser objecte de discussió, sembla evident que totes dues es connecten a la idea d’actuació neutral i no partidària. Per això, la neutralitat dels jutges és un ideal, en el doble sentit que no és una descripció de la realitat (perquè els jutges tenen una ideologia), però és, però, l’objectiu irrenunciable que ha de marcar la seva actuació, i, per això, qualsevol mesura que contribueixi a enfortir aquesta neutralitat és bona. És evident que la prohibició de militància partidista contribueix a enfortir la imatge de neutralitat dels jutges, a reforçar-ne l’aparença com a decisors neutrals. Però, si només fos això, caldria donar la raó als seus detractors, ja que, efectivament, potser és políticament més sa un sistema que no oculti les conviccions dels jutges sota l’aparença d’una falsa neutralitat. No obstant això, no sembla que es tracti només d’una qüestió d’imatge. La militància en un partit no es pot veure només com la manifestació d’un ideari polític. Aquesta visió resulta massa simplificadora. La militància en un partit expressa (i suposa) el compromís (institucional i afectiu) dels seus membres amb el seu ideari, i per tant la seva participació en l’estratè- gia de lluita ideològica per les idees defensades. Precisament per això no és el mateix ser «militant» que ser «simpatitzant». Aquest últim expressa una simpatia per les idees que el partit defensa; el militant expressa, a més, un compromís en la lluita per assolir-les. Per això la militància és un risc per a la neutralitat, per a la independència i imparcialitat, per a la «submissió a la llei i només a la llei», sense ingerència de factors externs. Òbviament la prohibi- ció de militància no garanteix, per si mateixa, la neutralitat dels jutges en les seves resolucions, no assegura que no projectin la seva ideologia en els casos que resolen. Però hi ha una cosa contradictòria a exigir als jutges un esforç per la neutralitat del seu judici, i assumir al mateix temps que puguin tenir un compromís amb un partit polític. No sols això, com indica Otto Bachof, «hi ha múltiples exemples concloents que mostren com n’és, de difícil, a la pràctica, compaginar la voluntat compromesa políticament i el judici jurídic objectiu».7 El jutge, en el nostre sistema, és un especialíssim funcionari de l’estat i la submissió a la llei i només a la llei és la substància del seu ofici. No sembla extravagant envoltar l’exercici d’aquesta funció de totes les garanties possibles, i una d’elles és evitar el risc que, a través de la militància en el partit, en quedi afectada la independència. D’altra banda, la crítica que, en tot cas, la prohibició de militància nega als jutges el seu dret a participar en la vida política sembla una mica exa- gerada. Perquè és veritat que l’afiliació a un partit és una manera (potser la 45 manera paradigmàtic) de participar en la vida política que als jutges i fiscals en actiu se’ls nega. Però també és veritat que participar en la vida pública no es redueix només a això. Fer política consisteix a preocupar-se pel bé comú, i per tant hi ha altres maneres d’entendre l’activitat i el compromís polític diferents de la militància partidista. No cal pertànyer a un partit polític per sentir-se políticament actiu, encara que segurament sí que ho sigui per es- calar a certs llocs de poder; «però això és, precisament, el que els jutges no s’han de proposar com a objectiu».8 Així doncs, en la mesura que hi ha altres formes de participació en la vida política a les quals els jutges poden accedir, i tenint en compte que la militància en un partit pot comprometre la neutralitat dels jutges, la qüestió que caldria preguntar és: què és millor per al bon funcionament del sistema, permetre als jutges la militància partidista o prohibir-la? a) Els jutges han de fer justícia a cop de sentència?

(Diàleg 3)

Quan la societat exigeix als jutges que facin justícia (Sobre les relacions entre jutges, política, mitjans de comunicació i societat)

Una de les expressions més característiques de la politització del poder judicial és la que té lloc quan els jutges, a cop de sentència, pretenen fer justícia al marge de la llei. Aquesta és una deriva que gairebé tots els ordenaments, amb més o menys accent, han conegut. I és també una temptació constant de molts jutges que es veu perversament alimentada amb el reclam de certs grups socials perquè actuïn així i amb la seva aprovació quan ja ho han fet. Per suposat la demanda social de justícia pot obeir a motius de tipus molt divers (l’especial dramatisme que comporta les particularitats d’un cas, al sentiment d’injustícia generalitzada d’una llei, especialment sentida en èpoques de penúries econòmiques) i es pot manifestar de maneres molt diferents (mitjans de comunicació, manifestacions ciutadanes). Però la qüestió és si aquesta demanda social de justícia als jutges, en el que significa d’expres- sió d’un sentiment social d’injustícia de la llei, és en si mateixa suficient per

7 O. Bachof, Jueces y Constitución, Madrid, Cuadernos Cívitas, 1985, p. 51-52. 8 J. L. Brey Blanco, «Los jueces y la política», Foro, Nueva Época, núm. 00/2004, p. 64. legitimar una sentència contra legem. Al meu entendre, la resposta que es mereix el jutge justicier no pot ser gaire diferent de la que es mereix el jutge (simplement) polític (és a dir, el que resol contra legem no «a demanda», sinó simplement perquè li sembla més just o políticament més encertat que aplicar la llei), ja que els límits entre els dos tipus de jutge són una mica borrosos. Al cap i a la fi fer justícia a cop de sentència no és gaire diferent d’imposar, per al cas concret, l’opció política que el jutge estima correcta; o sigui la que resultaria d’aplicar la llei 46 que ell hauria dictat si hagués tingut a les mans la possibilitat de fer-ho. De manera que, tant si el jutge actua contra legem en resposta a una demanda social com si actua així simplement perquè aquesta és la sentència que cal dictar segons el seu sentit de la justícia, haurà fet el mateix. Simplement haurà imposat la seva opció política per sobre de la del legislador. I això és el que és rellevant. Que s’hagi circumval·lat la llei de resultes d’un clam popular enfront d’aquesta no canvia gaire les coses, al meu entendre. La legitimació de les sentències contra legem ha comptat amb defenses teòriques de molt diversa mena. Així, des de postulats teòrics de caire iusna- turalista s’ha pogut defensar que la injustícia extrema invalida la llei i faculta el jutge per resoldre en justícia. En aquesta línia s’inscriu la famosa tesi defensada per Radbruch en referència al dret de l’Alemanya nacionalsocialista que ha estat seguida en algunes ocasions pels tribunals alemanys.9 I de caire semblant són les posicions dels qui, assumint com a regla general que els jutges no han de tenir un compromís polític, admeten tot seguit que aquest compromís pot i ha de donar-se si el context social o polític ho demanés, per exemple «en una dictadura, com a manera de refrenar o de temperar els ins- tints absolutistes del governant, o en una democràcia acabada de sortir d’una dictadura que ha aconseguit crear hàbits antidemocràtics a la ciutadania i en la manera de comportar-se els poders públics, o també –fins i tot– en una de- mocràcia sanejada però amb inèrcies antidemocràtiques encara en circulació. En fi, en molts casos».10 Des de la divisió institucional de poders i els valors d’independència i imparcialitat en l’exercici de la jurisdicció només es poden censurar les decisions judicials «polítiques» o «justicieres», les que eludeixen la llei o la «circumval·len» amb l’objectiu de fer justícia, ja que aquestes decisions simplement burlen el principi democràtic que constitueix la base de legitimitat política del sistema. Perquè, davant de decisions d’aquest tipus, és totalment legítim preguntar-se qui és aquest jutge o tribunal per fer prevaler el seu en- teniment del que és just o políticament adequat per sobre de l’opció política del legislador expressada en la llei. Òbviament hi ha casos, o circumstàncies històriques, en què la solució que donen les lleis és, per alguna raó, considerada injusta. Però fins i tot en aquestes circumstàncies té sentit preguntar-se qui són els jutges per «superar» per via judicial els desajustos de la legislació

9 Vegeu sobre això «Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro en Berlín», DOXA, 23 (2000). 10 J. L. Brey Blanco, «Los jueces y la política», cit., p. 63. No és el legislador el qui hauria d’intervenir en un assumpte? I si no ho fa, no hem de suposar que és perquè no ho vol fer? I si el legislador no actua, no caldrà resoldre el conflicte en el terreny de la política? Tanmateix, la qüestió plantejada està lluny de tenir una resposta senzilla, i posa sobre l’agenda de reflexions la necessitat de respondre una pregunta: quin és el sentit de la jurisdicció? Quin és el paper i quina és la funció de la jurisdicció davant de la llei en un sistema constitucional? Són els jutges mers executors de la llei, actors secundaris en una trama en la qual el paper 47 protagonista, i gairebé únic, correspon al legislador? O són, per contra, actors principals en l’actuació de la constitució, amb facultats més o menys flexibles per donar resposta als problemes socials? b) El sentit de la vinculació a la llei

(Diàleg 1) Quan la identificació de la norma aplicable al cas ja no és tasca fàcil (Sobre el sentit de la clàusula de submissió del jutge a l’imperi de la llei en les societats democràtiques avançades, pluralistes i complexes)

Les tensions entre la legislació i la jurisdicció, entre la política i el dret, segurament han estat una constant en tots els sistemes, però l’estat constitucional les ha col·locat en l’eix del debat. No es nega, això és obvi, la vinculació del jutge a la llei, però aquesta vinculació es fa de vegades difícil o problemàtica en les circumstàncies en què el jutge està cridat a operar en aquest model d’estat. Fins i tot a risc de simplificar, es pot dir que aquestes circumstàncies (les causes de la tensió) són sobretot dues: la primera, que els jutges, vinculats a la llei, també han de fer valer la constitució en els casos que coneixen, i la segona, que les mateixes cartes constitucionals s’han convertit en documents de positivació de la moral, cosa que significa que el seu contingut és, en molts aspectes, altament indeterminat. Tots dos aspectes han contribuït a potenciar el paper del jutge en el sistema, en detriment del legislador. És més, si es pot dir així, a l’estat constitucional l’activisme judicial es veu, d’alguna manera, «facilitat». L’estat constitucional, en efecte, dibuixa un nou escenari caracteritzat per una doble vinculació del jutge: a la llei, però també a la constitució. D’una banda, ha d’aplicar la llei, i per a això ha interpretar; d’una altra, també està cridat a fer valer la constitució, cosa que significa que la interpretació de la llei s’ha de fer de conformitat amb ella. El principi d’interpretació conforme resumeix aquesta doble vinculació que pertany a la «lògica» de la jurisdicció en un estat en què la constitució té força normativa. Ara bé, quan els preceptes de la constitució estan altament formalitzats, aquest ajust de la llei a la constitució és relativament «fàcil» i el marge de decisió del jutge s’estreny; però quan no ho estan, quan el contingut de les normes constitucionals rellevants en el cas és més o menys indeterminat, el poder de decisió del jutge s’eixampla. De vegades tant, que sembla que el jutge està abocat irremeiable- ment a convertir-se en un subjecte polític. És cert que aquest poder de decisió està contrarestat per la necessitat que té el jutge de plantejar la qüestió de constitucionalitat en cas d’observar incompatibilitat entre la llei i la consti- tució. Però també ho és que la indeterminació dels preceptes constitucionals permet al jutge eludir el plantejament de la qüestió, mantenint l’ajust de la llei a la constitució mitjançant una interpretació de la llei que pot resultar notablement «forçada». La tensió que deriva d’aquesta doble vinculació del jutge (a la llei però 48 també a la constitució) en el marc de constitucions fortament materials i indeterminades s’expressa, sobretot, quan es planteja un conflicte entre drets o béns constitucionals, per exemple entre la llibertat personal i la seguretat pública; o entre el dret de manifestació i l’ordre públic; o entre l’estabilitat econòmica i la llibertat d’empresa; o entre la llibertat d’ensenyament i el dret a l’educació; o entre la vida i la llibertat del titular d’aquesta, etc. Tot i considerades individualment, la majoria d’aquestes normes constitucionals són com qualsevol altra norma, quan entren en conflicte actuen com a principis. No entraré aquí en la caracterització dels principis enfront de les regles. Simplement cal recordar la diferent manera de resoldre els conflictes quan aquests es produeixen entre regles i quan es produeixen entre principis. La diferència es pot representar així: quan dues regles entren en conflicte això vol dir que, o bé una d’elles no és vàlida (criteri de jerarquia o competència), o bé no està vigent (criteri cronològic), o bé opera com a excepció permanent a l’altra (criteri d’especialitat). Quan, per contra, la contradicció s’estableix entre dos principis, tots dos continuen sent vàlids, per més que en el cas concret i de manera circumstancial pugui triomfar l’un sobre un altre.11 En efecte, quan hi ha un conflicte entre normes (o principis) constitucionals que afavoreixen solucions diferents i contrastants per al cas de què es tracti, per exemple entre la tutela de l’honor i la llibertat d’expressió, aquest no es pot resoldre d’acord amb els tradicionals criteris de resolució d’antinò- mies (o sigui, mitjançant la declaració d’invalidesa d’una elles o considerant que una constitueix una excepció permanent a l’altra), ja que la constitució no estableix un sistema de prioritats o excepcions absolutes entre aquestes normes. No sols això, es podria dir que totes elles gaudeixen, per dir-ho d’alguna manera, de la mateixa «dignitat constitucional» i que, per tant, cap no pot prevaler a costa d’un sacrifici desproporcionat de les altres. Els principis constitucionals són simultàniament vàlids i, per això, quan entren en conflicte es configuren com a mandats d’optimització, és a dir, com a normes que ordenen que es faci alguna cosa en la major mesura possible dins de les possibilitats fàctiques i jurídiques existents. Per això les col·lisions entre aquestes normes se superen mitjançant el que s’ha anomenat judici de ponde- ració, consistent, grosso modo, a considerar o avaluar el pes o la importància de cadascuna d’elles en el cas que es jutja per buscar una solució que atorgui

11 Recordem que aquesta és la caracterització que en fa R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traducción d’E. Garzón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 81 i seg. Vegeu també L. Clérico, El examen de proporcionalidad en el Derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009. preferència a un dels principis en pugna en el cas concret. És important observar que la ponderació, com a recerca d’una solució que té en consideració la importància dels principis en el cas concret, estimula l’argumentació moral, o, en tot cas, un tipus d’argumentació oberta a valoracions, per la qual cosa és una operació notablement discrecional: persones raonables poden discrepar sobre el seu resultat. Ara bé, això no vol dir que estiguem davant d’una tasca essencialment arbitrària i sense subjecció a regles, ja que hi ha la possibilitat d’assajar algun mètode per resoldre aquests 49 conflictes. De fet, per via jurisprudencial o doctrinal es poden crear condicions de prioritat en abstracte (sota quines condicions un principi preval sobre un altre), prioritats prima facie (regles sobre la càrrega de l’argumen- tació: per exemple, «la llibertat d’informació preval en principi sobre el dret a l’honor») i estructures d’argumentació (exigències d’adequació, necessitat i proporcionalitat en sentit estricte).12 Però també és veritat que això no eli- mina la discrecionalitat –de vegades intensa– de la decisió. El problema, en tot cas, no resideix tant en la component inevitablement subjectiva o valorativa que és present en la resolució d’un conflicte entre principis constitucionals, sinó en el risc que els jutges facin un ús indegut d’aquest recurs argumental. Un risc que està afavorit per l’alta densitat material de la constitució i per la seva normativitat. O dit d’una altra manera, el risc resideix en la (relativament) fàcil «principialització» o «constitucionalització» dels casos: les regles legals aplicables poden ser convertides en principis i, a través de la ponderació, exceptuades per al cas concret per un altre principi. Perquè, en efecte, per als jutges ordinaris la ponderació és (o hauria de ser) una cosa excepcional. Per dues raons. En primer lloc, perquè en la majoria dels casos que es poden considerar un conflicte de principis (casos en què no hi ha una regla legislativa o la que existeix és notablement oberta o indeterminada: per exemple els casos d’injúries), el jutge constitucional ja ha ponderat i ha construït casos para- digmàtics, ha construït una regla que indica en quines condicions un principi precedeix un altre en aquest cas de conflicte, i el que el jutge ordinari ha de fer és ajustar-s’hi. Una cosa diferent és que l’aplicació d’aquesta regla al cas concret continuï deixant al jutge un ample marge d’apreciació inevitablement obert a les valoracions; o fins i tot que el jutge pugui «reobrir», per al cas concret, aquest balanç de principis resolent de manera diferent. En segon lloc, perquè en els casos en què hi ha una regla legislativa que indica amb més o menys precisió què s’ha de fer o no, o què es pot fer en condicions determinades, no hi ha gaire a ponderar. Més ben dit: el legislador ja ho va fer i va proporcionar una regla que el jutge ara ha de seguir. No obstant això, no és impossible que aquests casos, que en línia de principi només haurien de tenir rellevància legal (perquè hi ha una regla legal que els regula), puguin ser «constitucionalitzats» o «principialitzats» pels jutges i decidits mitjançant la ponderació, oferint una solució normativa diferent de

12 He argumentat amb detall sobre aquest punt aM. Gascón coord., Argumentación Jurídica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. la que ofereix la regla legal. La raó d’aquesta possibilitat té a veure, de nou, amb la intensa «substantivització» de la constitució i l’obertura de les seves clàusules materials. La constitucionalització o principialització d’un cas per al qual hi ha una regla legal té lloc quan es confronta el principi constitucional que avala la conducta que es jutja amb el principi o Dret constitucional emparat per aquesta regla legal. En les constitucions del nostre temps és relativament fàcil vincular una regla a un principi o Dret constitucional: gairebé sempre 50 n’hi haurà algun. Per tant (gairebé) qualsevol cas pot potencialment presentar-se com un conflicte de principis: només cal posar en relleu el principi o bé constitucional que hi ha darrere de la regla aplicable i confrontar-lo amb un altre principi constitucional que juga en sentit contrari. Prenem com a exemple el cas utilitzat per G. Zagrebelsky a El derecho dúctil: el caso Serena.13 S és una nena que ha estat introduïda il·legalment al país i que viu amb un matrimoni que la té com a filla. La situació de fet és il·legal, però ja s’ha prolongat durant més d’un any mitjançant els estratagemes utilitzats pel matrimoni (primer una falsa declaració de paternitat natural del marit i des- prés la sol·licitud d’adopció o acolliment). El resultat és que S s’ha integrat perfectament en la seva nova família, viu plenament feliç i per res del món no voldria abandonar aquesta situació: els informes dels psicòlegs així ho acrediten. Però el cas és denunciat i arriba als tribunals de menors. Hi ha una llei aplicable al cas que estableix clarament que «són nul·les les adopcions fetes amb infracció dels tràmits». La conseqüència de l’aplicació d’aquesta llei al cas no ofereix dubtes: la devolució de S a les autoritats, que donaran la nena en acolliment mentre es tramita la seva eventual adopció per una altra família. Però als tribunals de menors se’ls planteja un problema: si s’aplica la llei es produiria un perjudici per a la nena, que ja està integrada en la seva família adoptiva; si tenen en compte el benestar i la felicitat de la nena i no la separen de la seva nova família, estaran incomplint la llei. Després, què fer? El cas es pot convertir en un conflicte de principis que ha de ser resolt mitjançant ponderació. Els jutges argumenten que la raó de ser de la llei és la «protecció de tots els nens» evitant la compravenda de menors. Es tracta del «principi de solidaritat», suggereix Zagrebelsky. Però hi ha un altre principi en joc que cal considerar: el de la «protecció de la infància», que obliga a vetllar pel benestar de la nena. Per tant, el cas es pot reformular com un conflicte entre el principi de solidaritat, que obligaria a reaccionar davant les conductes que afavoreixin el tràfic de menors, i el de protecció de la infància, que obliga a actuar d’acord amb l’interès i benestar del menor.

13 G. Zagrebeslky, El derecho dúctil. Ley, principios, justicia (1992), traducció de M. Gascón, Madrid, Trotta, 1995. Cal observar que, pel que fa conflicte de principis, el cas ha de ser resolt mitjançant la ponderació dels principis en joc i, si el resultat d’aquesta ponderació és una resolució que dóna prevalença al principi constitucional esgrimit davant del principi que justifica la regla legal, s’haurà exceptuat aquesta regla en el cas concret; si es vol, haurem ascendit des de la regla fins al principi que la fonamenta per després, mitjançant un judici de ponderació, inaplicar-la. Per això es pot dir que la principialització dels casos és un mitjà per excepcionar o excloure l’aplicació de la regla legal en el cas concret. I 51 per això aquesta principialització té lloc, sobretot, quan la rígida aplicació de la regla, sense atendre les circumstàncies específiques del cas, condueix a resultats que són sentits pel jutge com greument insatisfactoris, injustos o lesius d’algun altre bé o valor constitucional.14 La constitucionalització o principialització dels casos és expressiva d’un cert activisme judicial. No es tracta (o no necessàriament) de l’activisme judicial preconitzat per les posicions que pretenen donar carta de naturalesa a la transformació de la magistratura en subjecte polític (com les man- tingudes pels Critical Legal Studies, en l’àmbit nord-americà, el Moviment de Dret Alternatiu, en l’àmbit sud-americà, i l’Ús Alternatiu del Dret, en l’àmbit europeu). Però, en tot cas, és evident que es tracta de solucions «ju- dicialistes» que freguen, si no sobrepassen, els límits del principi de legalitat per endinsar-se en l’àmbit de la política. Es podrà dir, per descomptat, que aquestes actuacions són moltes vegades conseqüència d’una mala legislació, que empeny el jutge a omplir, amb i des de la constitució, els marges d’in- determinació que deixa la llei; o que són senzillament conseqüència lògica del principi de constitucionalitat, que obliga els jutges a tenir presents, juntament amb les raons de la llei, les exigències de la constitució en els casos concrets. Però el cert és que a la pràctica suposen un afebliment del principi de legalitat en relació amb els jutges. En resum, no hi ha dubte que un cert increment de l’activisme judicial pot estar justificat; no sols això, és indispensable si es vol dur a terme de manera efectiva el principi de constitucionalitat i la defensa dels drets fonamentals davant del legislador, és a dir, al marge i per sobre de la decisió parlamen- tària. Però tampoc no hi ha dubte que aquest activisme pot portar a un model decisionista els riscos del qual són evidents. Tot això posa en relleu que està pendent una reflexió seriosa sobre el paper institucional d’aquest poder davant de les noves funcions que s’ha vist obligat a assumir.15

14 De tota manera, aquesta conversió de regles en principis i la necessitat subsegüent de ponderar és obligada quan s’al·legui (o quan estigui clara) la concurrència d’una llibertat fonamental davant d’una norma limitadora: en aquests supòsits, el jutge està obligat a ponderar; és a dir, «a prendre en consideració l’eventual concurrència en el cas d’una llibertat fonamental». Així ho exigia ja el Tribunal Constitucional espanyol des de les seves primeres sentències (STC 159/85, F8). 15 No sols això, no només no s’ha reflexionat seriosament, sinó que les reaccions han estat, normalment, de desqualificació pura i simple per reafirmar el principi democràtic. Cosa que moltes vegades té lloc, per cert, des d’una forma de «politicisme» hipertrofiat; com si el control jurisdiccional no fos (també) una condició de la democràcia, i com si moltes de les obertures decisionistes dels jutges no estiguessin afavorides per una mala legislació.

La justícia sense toga Carlos Gómez Martínez Magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

Els dies 11, 12 i 13 de juny de 2014 es van celebrar a l’hostatgeria del mo- 53 nestir de Poblet els segons Diàlegs sobre la justícia i els jutges. Les jornades van consistir en un intercanvi d’opinions entre jutges i alguns experts «laics» sobre temes de fons que afecten la funció del jutge. Un dels «diàlegs» tenia el títol següent: «Quan el jutge acaba el judici i surt del tribunal». L’opinió que en un primer moment va prevaler era que la vida privada del jutge no té rellevància per a l’exercici de la jurisdicció en virtut de l’estricta separació entre vida pública i privada. És curiós que per a Steven Lubet, l’enfocament és exactament el contrari quan ens diu que: «Encara que és cert que la corrupció judicial representa la major amenaça possible per a la integritat del sistema judicial, el suborn i l’extorsió no suposen qüestions d’ètica judicial particularment difícils. Està malament, no és ètic i és un delicte, que els jutges sol·licitin o acceptin favors a canvi de les seves decisions. Els jutges deshonestos han de ser jutjats i condemnats, no hi ha necessitat d’estendre el debat sobre la correcció de sancionar els jutges que es posen en situació de ser comprats o venuts. Les qüestions realment complexes en l’ètica judicial són les que pertanyen a l’àmbit de la conducta privada».1 Tot i que en el curs del debat aquesta primera opinió va ser matisada, potser el tema es mereix una reflexió ulterior a la qual aquestes línies pretenen contribuir, sense intenció d’arribar a conclusions, i encara menys que aquestes siguin definitives, sinó amb l’ànim que, com és propi de tota conversa, aquesta continuï. Amb aquesta finalitat s’exposaran arguments en contra i a favor de la tesi que la funció judicial imposa alguns estàndards de conducta en la vida privada dels jutges i les jutgesses, seguirà amb el que podria ser el contingut general d’aquestes normes, per finalitzar amb una referència a la manera en què aquest tema és tractat en els textos sobre ètica judicial ja existents. El títol d’aquest treball vol ser un homenatge a Ronald Dworkin i al seu llibre La justicia con toga.2 Tota aquesta obra pretén demostrar que el dret no pot ser aliè a consideracions morals, que les condicions de veritat de les proposicions jurídiques inclouen consideracions morals. Tracta del jutge en la seva relació amb el que és l’objecte i l’eina de la seva feina, el dret. Doncs bé, aquest treball abordarà, al contrari, el jutge en la seva activitat no relacionada, si més no directament, amb el dret, la vida del jutge quan no porta toga, quan no exerceix la jurisdicció, la vida privada del jutge.

1 Lubet, Steven, «Judicial Ethics and Private Lifes», Northwestern University Law Review, vol. 97 núm. 5, 1885, p. 983. 2 Dworkin Ronald, La justicia con toga, Ed. Marcial Pons, 2007. Segons Javier Gomá, «L’estat democràtic modern s’ha basat, entre d’altres, en dos principis. Primer, el respecte a la llei és condició suficient per a l’establiment d’una societat justa; en altres paraules, compleix la llei i fes el que vulguis. Segon, la vida privada és una parcel·la confiada exclusivament a l’arbitri del jo, que no respon davant de ningú mentre no perjudiqui un tercer».3 La indiferència pública respecte de la vida privada dels jutges ha estat, també, una conquesta de la modernitat. Garriga i Lorente han demostrat que el pas de l’estat absolutista a l’estat de dret, amb l’obligació correlativa per 54 als jutges de motivar les seves sentències, va significar el desplaçament del focus d’atenció de la persona del jutge a les seves decisions, de les qualitats exigibles als que posseïen la jurisdicció a la qualitat de l’argumentació de les seves sentències.4 Però, tot i haver-se introduït l’obligació de motivar les sentències, primer en el Codi de comerç del 1829 i, després, en l’àmbit penal el 1848, en el civil el 1853 i amb caràcter general a la LOPJ del 1870, la mateixa llei orgànica provisional incloïa com a causes que prohibien l’accés a la carrera judicial la de tenir «vicis vergonyosos», o la d’haver «executat actes o omissions que, encara que no siguin penables, els facin desmerèixer en el concepte públic» (art. 110.10 i 11); i sancionava disciplinàriament els jutges «quan per irregu- laritat de la seva conducta moral o per vicis que els facin desmerèixer en el concepte públic comprometin el decòrum del seu ministeri o duguin a terme actes incompatibles amb els deures que imposa la professió judicial» (art. 734.5). Després de la constitucionalització de l’obligació de motivar les sentèn- cies, va ser la LOPJ del 1985 la que va excloure, definitivament, la vida privada del jutge del seu règim disciplinari. Com és ben sabut, des de finals del segle XX s’ha produït un ressorgiment de l’interès per l’ètica judicial. Han proliferat els textos sobre la matèria. A escala internacional, s’han publicat textos com els Principis de Bangalore (2002), l’Opinió número 3 del Consell Consultiu dels Jutges Europeus sobre «els principis i les regles que han de regir la conducta professional dels jutges» (2002), el Codi Model Iberoamericà d’Ètica Judicial (2006), la Declara- ció de Londres sobre principis de deontologia judicial, aprovada per la Xarxa Europea de Consells de la Magistratura (2010), i la Recomanació (2010) 12 del Consell d’Europa sobre els jutges, independència i responsabilitats, que fa menció expressa de l’ètica judicial. També a escala interna s’han promulgat codis d’ètica judicial, a iniciativa de les associacions judicials, com en el cas d’Itàlia (1994) i Portugal (2009), o bé dels Consells Superiors de la Magistratura, com a França (2010) i Bèl- gica (2012). Quan es tracta de determinar l’àmbit objectiu d’aquesta instància normativa diferenciada de la legal per l’absència de sanció, pel seu caràcter pro-

3 El País, 23 de maig de 2012, «Las razones de la ejemplaridad». 4 C. Garriga i M. Lorente, «El juez y la ley: la motivación de las sentencias (Castilla, 1489-España,1855)», La vinculación del juez a la ley. Anuario de la Facultad de derecho de la UAM, núm. 1, 1997. mocional de valors en la conducta professional de jutges i jutgesses i per la seva naturalesa de compromís amb la ciutadania, sorgeix, de nou, la qüestió de si la vida privada del jutge ha de quedar inclosa o no en els codis d’ètica judicial. La resposta més ràpida i intuïtiva és la mimètica respecte de la solució a la qual s’ha arribat en el pla legal: l’ètica judicial no es pot referir a la vida privada del jutge, de la mateixa manera que la legislació relativa a l’estatut professional del jutge, als seus deures i obligacions i a les conseqüències de 55 l’incompliment d’aquests té el seu límit en l’esfera íntima en què transcorre la vida del jutge com a ciutadà particular, que queda protegida d’intromissions legals indegudes. Una resposta més matisada requereix aclarir prèviament el que s’entén per «ètica judicial» i per «vida privada». Seguint Adela Cortina, podem considerar l’ètica judicial una ètica aplicada al camp d’actuació propi dels jutges. Al seu torn, l’ètica aplicada seria, segons la mateixa autora, l’ètica cívica, és a dir, l’ètica compromesa en la tasca de construir una societat millor, centrada en el discurs del que és just en una esfera de la vida quotidiana, al cas dels jutges, en allò que afecta l’exercici de la juris- dicció. Com tota ètica aplicada, l’ètica judicial no s’elaboraria només per part dels filòsofs, sinó amb el concurs dels mateixos professionals que expressen els seus interessos, de manera que els debats no només tenen lloc en reunions acadèmiques, sinó que «sovint els llocs de deliberació són els comitès, les comissions, les conferències i fins i tot les cimeres», els resultats dels quals es reflecteixen «sobretot en documents oficials, amb capacitat normativa per als que participen en una activitat determinada o per als membres d’un cos professional».5 Les ètiques aplicades, recorda Cortina, no es poden construir des d’una sola teoria, perquè la realitat és multilateral i requereix atendre diferents aspectes, i el seu mètode consistiria en una hermenèutica crítica «que mira de descobrir en cada activitat les metes que li donen sentit i legitimitat social, les màximes específiques per les quals s’ha d’orientar per assolir aquestes metes, les virtuts que han de conrear els que treballen en aquest àmbit, els valors que cal assolir, però també el fonament filosòfic de les màximes que els presta validesa racional i proporciona un criteri per a la crítica».6 De manera conseqüent, l’ètica judicial seria la que té per objecte l’activitat professional dels jutges i la meta consistiria a proporcionar a la societat un «bé intern», la justícia, per a la consecució del qual fan falta certs hàbits, excel·lències o virtuts que els integrants de la judicatura es veuen obligats a adquirir.7 Per a Hannah Arendt, «vida privada» és la que transcorre sense publicitat, «sense ser vist i sentit», en la foscor del que requereix romandre ocult per no perdre la seva profunditat. Recordant el sentit primigeni de la paraula «privat» com a «privatiu», Arendt entén que viure una vida privada significa, per sobre de tot, «estar privat de coses essencials a una veritable vida huma-

5 Cortina, Adela, Justicia cordial, Ed. Trotta, 2010, p. 51. 6 Op. cit., p. 45. 7 Cortina, Adela, «La ética de los jueces», a Actualidad jurídica Uría-Menéndez, 19 de 2008. na: estar privat de la realitat que prové de ser vist i sentit pels altres, estar privat d’una relació amb els altres que prové de trobar-se relacionat i separat d’ells a través de l’intermediari d’un món comú de coses». La vida privada transcorreria en la restringida esfera de la casa, a la llar com a espai interior i privat el ple desenvolupament del qual el deuríem a «l’extraordinari sentit polític dels romans que, a diferència dels grecs, mai no van sacrificar el que era privat al que era públic, sinó que, per contra, van entendre que aquestes dues esferes només podien ser possibles mitjançant la coexistència».8 56 En aquest article adoptarem un concepte de «vida privada» funcional i entendrem com a tal la que porta el jutge fora del jutjat, una vegada que deixa el tribunal, en aquelles esferes d’activitat particular, familiar, social, no relacionades directament amb l’exercici de la jurisdicció. Un cop establert el significat atribuït a tots dos termes, «ètica judicial» i «vida privada», ens plantegem les raons a favor i en contra que l’ètica judicial inclogui alguns aspectes de la vida privada del jutge.

Raons en contra que l’ètica judicial es refereixi a la vida privada del jutge

Una primera raó en contra que l’ètica judicial faci referència a la vida privada del jutge neix del caràcter restrictiu amb què encara es considera la mera possibilitat que existeixi l’ètica judicial. Si en el paradigma del formalisme positivista l’única guia de conducta per al jutge és el compliment de la llei, si no hi ha una altra norma que la que deriva de la clàusula de subjecció a la llei, sembla obvi que no es pot parlar de l’existència d’una ètica judicial, d’una instància normativa que s’interposi entre el jutge i la llei. O, com diu Aguiló Regla, en aquest model regulatiu del positivisme, el que existiria seria una ètica diferenciada separada i no una ètica aplicada, ja que «no adopta (i/o aplica) els principis morals generals, sinó que els cancel·la, exceptua, deroga o inhibeix».9 En el model postpositivista, en l’estat de dret constitucional, coexisteixen les regles i els principis, normes de textura oberta l’aplicació de les quals inclou la utilització de criteris valoratius, que, al seu torn, concorren amb zones de discrecionalitat en què cal tenir en compte els valors que es de- canten dels drets fonamentals reconeguts a la Constitució. Tot això ha anat obrint una escletxa per a l’ètica judicial. La tasca del jutge difícilment es pot considerar purament tècnica quan l’ordenament jurídic està integrat per normes que incorporen valors substantius recollits a la Constitució com a drets fonamentals. Com ha dit Dworkin: «Ja és hora que la professió jurídica confronti obertament el fet que els ciutadans nord-americans estan profundament dividits per qüestions morals, que les decisions judicials inevitablement suposen tals qüestions i que els jutges tenen la responsabilitat d’admetre això i de explicar

8 Arendt, Hannah, La condición humana, Ed. Paidós 2005, p. 78. 9 Aguiló Regla, Josep, «Dos concepciones de la ética judicial», Doxa, núm. 32, 2009. qualsevol de les posicions que sostenen».10 Si això és així, si els jutges apliquen normes que tenen o poden tenir un contingut moral, és lògic que a ells se’ls exigeixi, també, un comportament ètic. Com en termes molt senzills exposa el Discussion Paper elaborat per la Facultat de Dret de la Universitat de Melbourne per a l’Institut Austra- lià d’Administració de Justícia: «En aplicar la llei, els jutges, de fet, estan aplicant estàndards morals comunitaris, i és just que ells mateixos estiguin vinculats per aquests estàndards. Hi ha d’haver coherència entre els seus 57 pronunciaments públics i la seva vida privada».11 Ara bé, tenint en compte la profunda i perdurable empremta del model de formalisme positivista, de l’Estat de dret en el qual –en terminologia d’Agui- ló Regla– es posa èmfasi en el «imperi de la llei» més que en la «garantia de drets», tenint en compte que l’ètica judicial és, encara, un tema emergent, és més fàcil acollir-se a un concepte restringit d’ètica judicial, que tingui en compte en exclusiva el quefer professional de jutges i jutgesses. Simplificant, si en l’actual context cultural professional de la judicatura ja és agosarat parlar d’ètica judicial, més aventurat i més susceptible de generar rebuig ha de ser encara entendre que aquesta ha d’abastar alguns aspectes de la vida privada dels destinataris de les seves normes. Un altre argument per rebutjar que l’ètica judicial inclogui la vida privada del jutge es pot fundar en el principi de precaució que ha de regir en tot allò que afecta l’autonomia personal de la qual el jutge i la jutgessa, com qualsevol altre ciutadà, són titulars, i que defineix un àmbit en el qual cada persona ha d’operar amb total llibertat, sense ingerències de cap tipus, ni polítiques, ni socials ni professionals. Ho diu molt bé Jordi Malem: «[...] i quan s’indaga en la vida privada de les persones per determinar quins són els defectes que pateixen en els seus caràcters respectius, se sap quan es comença però no quan s’acaba».12 El transsumpte judicial de la subjectivitat, de l’autonomia personal, és la independència individual de cada jutge. Els codis d’ètica judicial comencen, tots ells, fent referència a la independència i a la imparcialitat com a principis i valors que han d’inspirar l’actuació professional del jutge. Per a Perfecto Andrés Ibáñez, la independència judicial és una «metagarantia» que «posa les bases, les condicions de possibilitat, de totes les altres que configuren l’estatut del jutge».13 Doncs bé, seria certament una paradoxa que, després de la llarga evolució històrica seguida fins aquí i que ha consagrat la indepen- dència com a garantia subjectiva de la jurisdicció essencial en l’estat de dret, aquest principi es dissolgués o es posés en perill com a conseqüència d’una ètica judicial que fes referència a la vida privada dels jutges i les jutgesses

10 Dworkin, R, «¿Deben nuestros jueces ser filósofos?», Jueces para la Democracia. Información y Debate, núm. 68, juliol del 2010. 11 «Judicial Ethics: A Discussion Paper» www.aija.or.au 12 Malem Seña, Jorge, «¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?» a M. Carbonell, H. Fix Fierro i R. Vázquez (comp.), Jueces y derecho. Problemas contemporáneos. Siglo XXI, 2002. 13 Andres Ibáñez, Perfecto, «La independencia judicial y los derechos del juez», a Los derechos fundamentales de los jueces, Ed. Marcial Pons, 2012, p. 49. que tenen aquesta independència judicial, i que, d’aquesta manera, i per la via de les regles de conducta per a la vida privada, ressorgís un control social més o menys difús sobre els seus persones amb la consegüent ingerència indeguda en el procés de presa de decisions judicials. De fet, aquest és el perill més gran per a l’èxit de la iniciativa per a la redacció d’un Codi d’Ètica Judicial que va posar en marxa el 2014 el Con- sell General del Poder Judicial: que sigui percebuda pels mateixos jutges i jutgesses com una instància més de control de la seva activitat jurisdiccional. 58 Una raó més en contra de l’extensió de les normes d’ètica judicial a la vida personal del jutge o de la jutgessa deriva de la complexitat de la societat actual, del pluralisme ètic que la caracteritza, de l’existència d’una diversitat de projectes de vida bona, d’ètiques de màxims, que fa difícil trobar un estàndard ètic compartit per tots els ciutadans. La diversitat de sistemes de valors podria provocar que el contingut d’un eventual codi de conducta fos tan mínim, precisament, per aconseguir l’aquiescència de tothom, que no tingui substantivitat ni rellevància. Abans s’ha dit que en l’antic règim sí que s’exigia al jutge un comportament determinat en la seva vida privada, però, a part d’altres factors, l’establiment d’aquestes normes de conducta era més fàcil en societats amb monocultiu religiós, que no pas en l’actual societat secularitzada i postideològica. El pluralisme axiològic propi del nostre temps té la seva traducció, tam- bé, en el món professional de la judicatura. Així ho fa evident la proliferació d’associacions professionals. En efecte, si bé és cert que les associacions judicials han assolit un cert grau d’acord en l’acció adreçada a la consecució d’objectius de naturalesa sindical, com ara salari, millora de les condicions de treball o denúncia de la manca de mitjans materials i personals, a mesura que ens endinsem en l’ideari de l’Associació Professional de la Magistratu- ra, Francisco de Vitoria, Jutges per a la Democràcia i Fòrum Independent, augmenten les diferències en qüestions de fons, com les relatives al model de jutge, a l’extensió del concepte d’independència, a la concepció de la carrera judicial i la seva relació amb la societat. Malgrat les diferències en les visions de la carrera judicial dels seus estatuts respectius, cal dir que, a la pràctica, tenint en compte, únicament, la manera d’exercir la jurisdicció, no sempre se’n pot deduir la pertinença d’un jutge o una jutgessa a una associació o una altra –encara que, massa sovint, això sí que passa amb relació al seu vot en els òrgans de govern del poder judicial o en els Alts Tribunals del país, especialment el Tribunal Constitucional i la Sala Segona del Tribunal Suprem. També cal dir que els llaços associatius entre els jutges solen ser laxos i que la majoria dels associats mantenen un distanciament crític respecte de la seva pròpia associació. El magistrat Luis Rodríguez Vega confessava en un article: «Unes vegades he estat a prop de la meva associació i d’altres m’he sentit als antípodes de les seves posicions».14 Però tot això no exclou que, en efecte, els anomenats «models de jutge»

14 Rodríguez Vega, Luis, «El derecho de asociación de los jueces», a Los derechos fundamentales de los jueces, Ed. Marcial Pons, 2012, p. 115. siguin molt diversos en el si de la carrera judicial, que es tracti d’una matèria sobre la qual és difícil construir un consens i que, per tant, encara sigui més difícil concordar quines són les limitacions que aquest mateix jutge hagi de consentir en la seva vida privada, com a conseqüència de la seva pertinença a la carrera judicial, considerat ara com a persona i ciutadà, àmbits en els quals la possibilitat de models divergents augmenta exponencialment. Hannah Arendt ret compte de com la bondat, tal com la va entendre el cristianisme, «acull una tendència a no ser vista ni escoltada». D’acord amb 59 aquesta tradició, «resulta evident que en el moment en què una bona acció es fa pública i coneguda, perd la seva bondat. Quan aquesta es presenta obertament deixa de ser bondat», fins a l’extrem que «la bondat només existeix quan no és percebuda, ni tan sols, pel seu autor; qui es veu exercint una bona acció deixa de ser bo».15 Aquesta tradicional qualitat de la bondat, la seva postulada invisibilitat, dificulta una reflexió sobre l’ètica, també, en l’àmbit judicial. Si individualment o col·lectivament es presumeix públicament d’una determinada bona acció, aquesta perd el seu pretès caràcter bo i el discurs sobre aquesta resulta petulant o sospitós d’adoctrinament, i encara més quan es tracta de la visua- lització en l’àmbit professional o públic de principis, valors o virtuts propis de la vida privada en què la bondat ha pogut desenvolupar-se amb menys traves, precisament pel caràcter ocult de la intimitat, de la vida personal o familiar, coberta per un comprensible vel de pudor. Establir un marc de normativitat implica sempre un compromís. Javier Gomá ho expressa amb humor quan, a l’article periodístic esmentat més amunt, narra que després d’haver llançat el debat sobre l’«exemplaritat pú- blica», el concepte se li ha girat en contra, de manera que, inclús entre amics, amb prou feines pot fer alguna cosa que surti del que és correcte, ja que, en aquest cas, fins i tot davant els seus fills, se li atribueix la contradicció entre la seva doctrina i el seu exemple. De la mateixa manera, comptar amb un codi d’ètica judicial constitueix un compromís dels jutges amb ells mateixos i amb la societat, suposa elevar el nivell dels estàndards de conducta. És significatiu que el codi d’èti- ca judicial portuguès s’anomeni, precisament, Compromís Ètic dels Jutges Portuguesos i que a la seva presentació es digui expressament que: «Els jutges portuguesos volen, a més, assumir d’aquesta manera la condició de guardians dels valors i principis condensats en aquest compromís ètic, del qual són tributaris, orientats a garantir els drets, les llibertats i les garanties fonamentals dels ciutadans i l’interès d’aquests en la correcta administració de la justícia». Aprovar un codi d’ètica judicial és comprometre’s i, per tant, com més restringit en sigui el contingut, menor és el risc d’incórrer en conductes con- tràries als principis teòricament assumits.

15 La condición humana, p. 89. Les raons a favor d’una ètica judicial que abasti, també, la vida privada del jutge

Dèiem abans que la constitucionalització del deure de motivar les sen- tències va contribuir decisivament a desviar l’atenció de la persona del jutge a les seves sentències. Però el paradigma del jutge que només es jutja socialment per les seves sentències ha estat un model ideal que no ha trobat el 60 reflex en la realitat, i cal reconèixer que l’interès públic sobre la persona del jutge persisteix, que la total diferenciació entre la vida pública i la vida privada del jutge no ha estat del tot assumida. Com diu Malem: «Que una mala persona pugui ser un bon jutge en un context on els jutges han de fonamentar en dret les seves sentències no és, però, una conclusió fàcilment acceptada per tothom».16 Els jutges continuem confiant que una bona sentència convencerà prou les parts –i també la societat– que el dret s’ha aplicat correctament, que la solució és la justa. Pensem que n’hi ha prou amb la «sintaxi» i la «semàntica» per a la persuasió. Però ens oblidem de la «pragmàtica», del context en què la sentència es produeix com a acte de comunicació, dels pressupòsits que han de concórrer entre qui l’emet i els seus destinataris perquè s’entengui correctament, i un d’aquests pressupòsits és, evidentment, la credibilitat del jutge, credibilitat que inclou les garanties constitucionals i legals, però també l’ètica de qui pronuncia la sentència, una ètica en la qual és difícil distingir el que és públic del que és privat. Els mitjans de comunicació són els primers a retre compte de facetes de la vida privada dels jutges que, per raó del seu càrrec, coneixen d’algun cas de transcendència social. Així, la Voz de Galicia del 14 d’abril de 2013 es referia als jutges Castro, Ruz, Gómez Bermúdez i Alaya amb aquest titular: «Són jutges, són famosos i estrelles mediàtiques». Del primer destacava a les en- tradetes corresponents i en negretes, que és «motard, futboler i molt callat», del segon que és «tranquil, familiar i seriós», del tercer que és «el jutge que s’agrada molt» i de la quarta que és «altiva, treballadora i icona de la moda». De seguida que el coneixement d’un cas és atribuït a un magistrat o una magistrada, els mitjans sotmeten a un dur escrutini la seva trajectòria professional, i també la seva vida privada. I si bé és cert que en aquesta mena d’informacions hi ha un component de curiositat injustificada, també s’ha de reconèixer que revelen un anhel social de credibilitat que demana una co- herència entre la vida pública i la vida privada dels qui exerceixen funcions públiques. Gairebé tots els codis d’ètica judicial estableixen d’una manera o una altra l’obligació dels jutges de generar confiança col·lectiva. A més d’una confiança institucional o generalitzada (confidence), derivada del funcionament correcte de les institucions, hi ha la confiança social (trust), privada, particularitzada, forta.17

16 Op. cit. 17 Javier Gomá es refereix a aquesta distinció en el seu llibre Ejemplaridad pública, Ed. Taurus, 3a edició, 2010, p. 264. En els actuals temps de crisi econòmica i institucional fallen els dos tipus de confiança –confidence i trust–, desconfiança que l’opinió pública genera- litza a les institucions, també a la judicatura, com a part d’un mateix sistema afectat directament o indirectament per la corrupció entesa no només com un conjunt de tipus penals en els quals poden subsumir els comportaments de responsables públics contra els quals se segueix algun procés penal, sinó, també, com un funcionament defectuós, i en concret, i pel que fa a la justícia, amb un biaix a favor dels més poderosos. 61 La cinquena Enquesta Social Europea corresponent als anys 2010 i 2011 (Universitat Pompeu Fabra) mostra que només un 36% d’espanyols consideren que els jutges fan bé o molt bé la seva feina. Per sota d’aquesta xifra no hi ha cap país de l’Europa occidental, excepte Portugal, i per sobre es col·loquen països com Croàcia (36,4%), Estònia (41,3%), Hongria (41,6%) i en la millor posició se situa Dinamarca (79,3%), i cal dir que un 58,6% dels enquestats espanyols considera que la justícia tracta pitjor els pobres. En aquest índex només ens superen Grècia, Portugal i Ucraïna. En el mateix sentit, el Mòdul de Benestar de l’Enquesta de Condicions de Vida del 2013, publicat per l’INE el 20 de juny de 2014 revela que el grau de satisfacció dels espanyols amb el sistema judicial és només del 3,1 sobre 10. En el grau de confiança en la justícia, hi influeixen elements econòmics –mitjans personals i materials–, institucionals –estatut d’efectiva indepen- dència, imparcialitat i responsabilitat dels jutges–, i també socials. L’assumpció d’un compromís ètic tan sols pot incrementar la confiança social –trust– en la justícia, i a això no pot romandre completament aliena la vida privada dels qui tenen el poder judicial, ja que els jutges, com els altres responsables públics, «resulten investits d’un poder coactiu sobre els seus conciutadans i el seu exemple desplega un superior impacte moral en el seu cercle d’influència el qual, per raó del seu ofici, s’amplia extraordinàriament [...] les seves mateixes persones i vides són, de fet, ho vulguin o no, exemples d’una extraordinària influència social. El desenvolupament dels mitjans de comunicació de masses, que alimenta la demanda d’una curiositat vulgar cap a la intimitat de les celebritats, afavoreix la divulgació dels seus estils de vida i, en conseqüència, l’impacte del seu exemple augmenta exponencialment».18 La personalització de la justícia, com la de la resta de les institucions, és correlativa a la desinstitucionalització produïda per la transparència, de vegades simple curiositat, proporcionada pels mitjans de comunicació, justificada en el funcionament defectuós de les institucions que porta els ciutadans a preguntar-se per la personalitat dels seus responsables, i aquests són fenòmens que es retroalimenten. És a dir, les disfuncions de les institucions –particularment la corrupció i la correlativa recerca social de responsabilitats– creen un interès del públic en la personalitat de qui les serveixen, i aquest interès es tradueix en una percepció personalitzada de les institucions que, al seu torn, genera una curiositat inquisitiva de la ciutadania en la vida privada dels responsables públics.

18 Javier Gomá, op. cit, p. 260-261. La pretensió d’excloure la vida pública del jutge de l’àmbit objectiu de l’ètica judicial es basa en la idea que és possible diferenciar de manera dràs- tica l’esfera privada de la pública, però a la pràctica és difícil escindir les diferents facetes de l’existència d’una persona, la professional, la social i la familiar. Gran part del llibre de Javier Gomá s’adreça a criticar l’estricta divisió de la vida entre una esfera pública i una altra de privada, que s’ha anat desenvolupant amb la modernitat, des de Maquiavel i Luter. Ara bé, tot i ser impossible establir una estricta línia divisòria entre els 62 valors que han de regir l’esfera professional i la privada, sí que sembla viable pensar en una ètica judicial amb uns principis que es regeixin de manera especialment intensa en l’exercici de la jurisdicció i es modulin en la vida privada del jutge quan actua sense toga. L’ètica judicial, com a ètica aplicada que és, és a dir, com a adaptació de l’ètica general a l’activitat professional del jutge, regeix amb més intensitat quan es tracta de l’esfera pública i va perdent vigència a mesura que l’actua- ció en qüestió s’aproxima a l’esfera de la intimitat, en la qual el jutge com a subjecte privat no és vist ni sentit (en terminologia de Hannah Arendt), en la qual la profunditat i l’absència de transparència resulten naturals. La separació entre l’ètica de l’activitat professional i la de la vida privada no es produeix per una ruptura radical, sinó per una diferenciació gradual. Aquesta visió de l’ètica judicial com a normativitat que regeix amb diferent intensitat segons la proximitat o llunyania de l’actuació respecte a l’exercici de la jurisdicció afavoreix el consens sobre el contingut dels principis i valors que l’han d’integrar, sense renunciar a la diversitat axiològica pròpia de la nostra societat secularitzada i postideològica. Per construir el contingut de l’ètica judicial no s’ha de partir d’una cosmovisió ni un ideal de vida bona dels que conviuen en la societat plural, sinó que s’ha de partir, al revés, dels valors que inspiren l’actuació del jutge, segons el seu disseny legal i constitucional, i així anar establint els principis i valors corresponents en tots els dominis fins on aquests principis irradien o fins on puguin quedar compromesos. Si la independència, la imparcialitat, la responsabilitat institucional són principis d’ètica judicial, el jutge quedarà sotmès a l’exigència d’actuar de manera que aquests principis no es posin en risc, fins i tot en les seves activitats alienes a l’exercici de la jurisdicció i, per tant, en la seva vida privada, encara que només en la mesura necessària per preservar aquests principis i garantir, així, la confiança pública en la justícia. D’altra banda, si bé és cert que el consens sobre els principis d’ètica judicial és tan desitjable com difícil, no es pot oblidar que no ens trobem davant de normes jurídiques la infracció de les quals generi responsabilitat, sinó davant de normes flexibles que per no ser dret suporten millor la diversitat de models inspiradors i poden ser un àmbit adequat per a la construcció de consensos. Els codis ètics tenen un sentit positiu, marquen ideals cap als quals és aconsellable tendir. Els principis o estàndards de conducta que els integren no han de ser rígids ni tancats, ni regeix en el camp de l’ètica un principi de tipicitat, com és propi de les normes penals o sancionadores. Els principis d’ètica judicial són de naturalesa suggestiva o directiva, no obligatòria i, a més, s’han de formular amb plena consciència de la seva contingència, del seu caràcter canviant, que han d’evolucionar conjuntament amb la societat de la qual, en definitiva, neixen, ja que ens trobem, com dèiem, davant d’una ètica que és aplicació de l’ètica general, oberta a la crítica i al discurs públic. En una societat en la qual la igualtat és un valor reconegut a la Constitu- ció i a la llei i ha guanyat hegemonia en la societat –ja s’ha vist com la impu- tació de biaix a favor dels rics i poderosos és la causa principal de la manca de confiança ciutadana en l’administració de justícia–, l’ètica judicial no pot 63 ser de naturalesa elitista, no pot ser una ètica per als millors, sinó que ha de ser una ètica general, semblant a la de la resta de ciutadans oberta al debat deliberatiu, amb l’única especialitat de ser aplicada a un àmbit professional, cosa que en suposa l’extensió limitada a la vida privada dels professionals en qüestió, en aquest cas, els jutges, en la mesura que això sigui necessari per preservar els principis d’independència, imparcialitat i responsabilitat institucional. Cal admetre que hi ha factors que afavoreixen una concepció elitista de l’ètica judicial, la seva consideració d’estar dirigida només als millors sobre els quals, precisament per ser millors, recaurien exigències de comportament moral «fora del que és normal», amb derogació dels que regeixen per a la generalitat dels ciutadans. Un d’aquests factors és el sistema de selecció de jutges. L’oposició, com a mitjà de selecció dels qui tenen una millor preparació tècnica, fàcilment pot ser considerada una via de reclutament dels millors tout court, singularment en un model de positivisme formalista en el qual l’únic o l’essencial que es demana al jutge és el coneixement exhaustiu de la llei. En aquest model és fàcil pensar que si s’han triat els millors ja no cal fer res més, i això fa supèrflua l’ètica judicial. Ho expressa molt bé el jutge australià Justice Thomas quan diu que «si tries jutges respecte dels quals saps que es comportaran adequadament, l’anàlisi dels problemes ètics no tindrà utilitat».19 L’ètica judicial és un instrument de millora –d’excel·lència per a molts–, cosa que la projecta cap al futur partint d’una visió crítica amb el present. El que interessa a l’ètica judicial no és que els jutges hagin estat seleccionats per ser els millors, sinó que, precisament per haver estat seleccionats, han de ser els millors en l’exercici de les funcions a què estan destinats.20 La clau rau a comprendre que «ser els millors jutges» implica, en una societat igualitària, atendre també l’imperatiu de «ser els millors ciutadans» que al mateix temps regeix per la generalitat dels habitants de la polis, impuls que aquesta necessita per la seva pròpia subsistència i que inclou, també, la vida privada en la mesura que, com assenyala, de nou, Javier Gomá, «tots som exemple per a tots [...] tot home és exemple per als altres, i els altres ho són per a ell, perquè el jo viu en una xarxa d’influències mútues de les

19 Justice Thomas, Judicial Ethics in Australia, citat per David Wood a «Judicial Ethics. A discussion Paper» www.aija.or.au 20 Aquesta mateixa idea aplica Javier Gomá a l’exemplaritat exigida als polítics. Op. cit, p. 266. quals li és impossible fugir»;21 per la qual cosa «seria un disbarat pensar en una exemplaritat feta de retalls d’una vida escindida en un costat públic i un altre de privat, ja que, per la seva pròpia naturalesa, en l’exemplaritat hi ha la necessitat d’una uniformitat general».22 El que s’exigeix als jutges en la societat tendencialment igualitària en la qual vivim és que, tot i el seu poder, i de disposar per això de més ocasions de sostreure’s als estàndards de conducta aplicables a tots ciutadans, es com- portin com un més d’ells. 64

El contingut general d’una ètica del jutge sense toga

Si el jutge ja no pot viure en aïllament, si s’ha de submergir en la societat, si aquesta es funda avui en el principi d’igualtat sobre la base del qual es teixeix la xarxa de relacions que integren la vida privada, sembla impossible entendre que la ètica judicial s’hagi de limitar a la formulació de prescrip- cions no coercitives sobre la vida pública del jutge. En la seva vida social i familiar i en la mesura que quedi exposada al públic, el jutge assumeix voluntàriament certes limitacions pel fet d’haver optat en el seu dia per la carrera judicial i romandre en l’exercici de funcions jurisdiccionals. No es propugna amb això una transparència total de la vida privada del jutge que, d’aquesta manera, quedaria completament exposada a l’escrutini públic per exigir-ne l’acomodació a certs estàndards ètics, com propugnen les doctrines de la post privacy durament criticades per Han,23 sinó única- ment que alguns aspectes de la vida sense toga del jutge queden subjectes, també, a algunes normes ètiques derivades de l’exercici de la seva professió. Certs drets, com el d’associació o de llibertat d’expressió, tot i exercits fora de l’àmbit professional, pateixen modulacions per evitar que quedin compromesos els principis pels quals es regeix la judicatura, especialment els d’independència, imparcialitat i responsabilitat institucional. Així, i amb vista a salvaguardar la independència, sembla que el jutge s’ha d’abstenir del que Perfecto Andrés Ibáñez anomena «relacions perilloses» de caire polític i econòmic que posin en risc l’aparença d’independència.24 Per protegir l’aparença d’imparcialitat, amb un aspecte objectiu o d’«apa- rença d’imparcialitat» que ha ressaltat el Tribunal Europeu de Justícia, el jutge haurà d’evitar les relacions personals amb les parts, fins i tot les no compreses entre les causes de recusació i abstenció recollides en règim de numerus clausus a l’article 219 de la LOPJ. Això exigeix abstenir-se de contraure certs vincles socials, fins i tot fora del jutjat. El jutge mercantil que freqüenta un club dels grans empresaris d’una ciutat difícilment pot exigir que es presumeixi la seva imparcialitat

21 Op. cit., p. 213. 22 Op. cit., p. 224. 23 Byung-Chul Han, La sociedad de la transparencia, Ed. Herder 2013. 24 Op. cit., p. 56. a l’hora d’adoptar decisions en els concursos de creditors dels quals ha de conèixer.25 Però la imparcialitat, en la seva faceta interna, com a exigència de superar els prejudicis personals, es pot posar en dubte, també, a la vista de la vida privada del jutge. Sir Stephen Sedley ofereix l’exemple següent: «En els nostres països hi ha hagut processos judicials recents, sota una forma o una altra, relatius a la negació de l’holocaust. És possible que un jutge jueu sigui membre del tribunal designat per decidir el cas».26 En aquest supòsit, no hi concorre 65 causa d’abstenció ni de recusació del jutge, però, queda fora de perill la seva imparcialitat? És evident que la seva condició de jueu afecta la seva cultura, potser la religió del jutge. Es tracta d’una circumstància extrajurídica i que va més enllà del que és professional. Té el jutge l’imperatiu ètic d’abstenir-s’hi? En el mateix sentit es refereix Jorge Malem al cas del jutge que «pertan- yent activament a una associació religiosa ha de resoldre una controvèrsia que, tenint en compte els postulats de la seva creença, ha de resoldre inexo- rablement d’una manera determinada».27 Finalment la responsabilitat institucional del jutge repercuteix, també, en la seva vida privada prohibint-li, per exemple, formar part d’associacions que discriminin per raó de la raça. Encara que tals societats tinguin finalitats purament privades, sembla impossible que un jutge racista pugui gaudir de la confiança de la ciutadania. En l’adopció d’aquestes limitacions cal tenir en compte, a més, que una conducta inapropiada d’un sol jutge en concret, un cop coneguda, estén els seus efectes molt més enllà del jutge individual en qüestió i pot provocar un desprestigi de tota la carrera judicial, com a conseqüència de l’efecte multi- plicador que tenen les notícies i del clima de desconfiança generalitzada a les institucions generat per la corrupció i abonat per la crisi econòmica. És més difícil donar una idea general del contingut de l’ètica judicial pel que fa a la vida privada del jutge en sentit positiu, com els principis i valors que els jutges han de complir quan actuen sense toga, fora del tribunal, com a conseqüència dels deures ètics professionals als quals es troben subjectes. Ara bé, en la línia que abans s’ha assenyalat d’inescindibilitat entre la vida pública i la privada, sembla que es pugui exigir al jutge una continuïtat de valors entre els que regeixen la seva actuació professional i els que afecten la seva activitat com a ciutadà particular. Es tracta de «la ciceroniana uniformitat de vida» a què es refereix Javier Gomá al llarg de tot el seu llibre sobre l’exemplaritat.28 Tant en la vida pública com en la vida privada del jutge han de ser presents els valors prejurídics que es troben a la base dels drets humans que reconeix la Constitució, sobretot, el respecte a la dignitat humana. És aquest el sentit que cal donar a la integritat.

25 Exemple utilitzat pel magistrat Luis Rodríguez Vega en els Diàlegs de Poblet, organitzats els dies el 11, 12 i 13 de juny de 2014 pel Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. 26 Sedley, Stephen, «La responsabilité informelle du juge anglais», a L’éthique du juge: une approche européenne et internationale. Ed. Dalloz 2003, p. 51. 27 Op. cit., p. 42. 28 Op. cit., p. 224, 238 i article d’El País citat a l’inici. La vida privada del jutge en els textos d’ètica judicial

Dels textos d’ètica judicial que es refereixen a la vida privada del jutge es poden extreure les següents idees generals. Els codis d’ètica judicial solen seguir l’esquema que hem apuntat abans: tracten sobre les limitacions en la vida privada del jutge necessàries per salvaguardar els principis d’independència i imparcialitat en referir-se a cada un d’aquests valors, i al·ludeixen a l’obligació de dur una vida privada d’acord 66 amb certs estàndards de conducta segons el principi d’integritat. Però, tant en l’un com en l’altre cas, el fonament d’aquestes normes no és intern, cap endins de la carrera judicial, sinó que mira cap enfora, cap a la societat, deixant clar que la finalitat perseguida és reforçar la confiança pública a la qual es refereixen els textos internacionals d’ètica judicial de manera reiterada.29 També en els codis nacionals d’ètica judicial trobem referències semblants a la confiança de la societat en la justícia com a fonament de l’extensió d’aquestes normes a certs aspectes de la vida privada del jutge. Així passa amb els Principis d’Ètica Judicial del Canadà, aprovats el 1994,30 amb el Compromís Ètic dels Jutges Portuguesos del 2009,31 o amb el Recull d’Obligacions Deontològiques dels Magistrats Francesos del 2010.32 De vegades els textos es refereixen a l’obligació del jutge de conduir-se en la seva vida privada de manera que quedi preservada la bona imatge de la justícia. Així, la Declaració de Londres assenyala que el jutge té l’obligació, «tant en l’àmbit professional com en el personal, de vetllar per no posar en dubte la seva imatge, la imatge del seu òrgan jurisdiccional o la imatge del sistema judicial en general»,33 i, per la seva banda, el Compromís portuguès estableix que «el jutge s’absté d’adherir-se a organitzacions col·lectives i participar en debats públics, sempre que, segons l’apreciació d’una persona raonable, ben informada, objectiva i de bona fe, això pugui pertorbar la imatge d’imparcialitat o independència en relació amb qüestions susceptibles d’arribar a ser sotmeses als tribunals»,34 i que «La confiança pública en els jutges garanteix el respecte per les seves decisions i el prestigi i en la bona imatge de l’Administració de Justícia i del mateix estat de dret democràtic».35 En termes semblants la Declaració de Londres de la Xarxa Europea de Consells de la Magistratura assenyala que «L’honor imposa al jutge l’obliga- ció, tant en l’àmbit professional com en el personal, de vetllar per no posar en dubte la seva imatge, la imatge de seu òrgan jurisdiccional o la imatge del sistema de justícia en general».36

29 Núm. 31 i 39 de l’opinió núm. 3 del Consell Consultiu dels Jutges Europeus; núm. 1.6, 2.2 i 3.2 dels Principis de Bangalore; article 53 del Codi Model Iberoamericà, i la Declaració de Londres quan es refereix a la virtut de la prudència. 30 Enunciat d’Independència, principi 2; enunciat d’Integritat, comentari núm. 1. 31 Independència, comentari 5; Integritat, comentari 1; Imparcialitat, principis A.1 i D.5. 32 Imparcialitat, B.2; i Integritat, C.1 i C.2. 33 Integritat 2.2. 34 Imparcialitat, comentari 3. 35 Integritat, comentari 1. 36 Valor integritat 2.2. El Codi ètic dels jutges ordinaris italians es refereix, també, a la imatge de la justícia quan assenyala que el jutge «ha d’evitar tota relació amb els dirigents de partits, d’empreses o de qualsevol altre organisme susceptible d’influenciar l’exercici de les seves funcions o d’afectar la seva imatge».37 Els textos també al·ludeixen a la necessitat de salvaguardar l’«aparença» de certs principis. Així, l’Opinió núm. 3 del CCJE es refereix a la necessitat que l’aparença d’independència i imparcialitat sigui tinguda en compte, juntament amb el grau de compromís del jutge en la societat, per trobar un 67 equilibri raonable en les seves activitats extrajudicials.38 El CCJE, en les seves conclusions sobre el contingut de les normes de conducta que haurien d’incloure els textos d’ètica judicial, entén que una d’elles és «adoptar un paper íntegre en les seves funcions i en la seva vida privada».39 Segons els principis de Bangalore, «Un jutge garantirà que la seva conducta, tant fora com dins dels tribunals, manté i augmenta la confiança del públic, de l’advocacia i dels litigants en la imparcialitat del jutge i de la jus- tícia»,40 i en parlar del valor «correcció» estableixen que «un jutge evitarà la incorrecció i l’aparença d’incorrecció en totes les seves activitats».41 La Declaració de Londres, en tractar el tema de la integritat, estableix que «el jutge exercirà el seu paper amb integritat, en interès de la justícia i de la societat. Aquesta obligació de mantenir la integritat en la seva conducta regirà també la seva pròpia vida, tant social com personal»;42 en abordar el valor imparcialitat estableix l’obligació que la conducta del jutge mantingui la confiança pública en la justícia «en l’exercici de les seves funcions i fins i tot al marge d’aquestes»,43 i en referir-se a la prudència equipara, de nou, funcions judicials i vida privada del jutge quan estableix que «la prudència guiarà el jutge tant en la seva vida professional com en la vida privada».44 Per al Codi de Principis d’Ètica Judicial del Canadà, «els jutges han de procurar que la seva conducta, tant dins del recinte del tribunal com fora d’ell, mantingui i incrementi la confiança pública en la seva imparcialitat, i en la de la magistratura en general».45 A l’Opinió núm. 3 del CCJE, en tractar de la imparcialitat i el comportament extrajudicial del jutge, s’expressa que «no és desitjable que el jutge quedi aïllat del context social en què es mou. El bon funcionament de la justícia implica que els jutges estiguin en connexió amb la realitat social».46 Segons els Principis d’Ètica Judicial del Canadà, «els jutges separats de la realitat tindrien menys possibilitats de ser eficaços. Ni l’interès de la ma-

37 Article 8. 38 Apartat 28. 39 Paràgraf 50. i). 40 2.2. 41 4.1. 42 Valor integritat. 43 Valor imparcialitat. 44 Virtuts de serietat i prudència. 45 Imparcialitat, principi A.1. 46 Paràgraf 26. gistratura ni el de la societat no quedarien satisfets si els jutges estiguessin indegudament aïllats de la societat que serveixen»,47 i «els jutges apliquen la llei en nom de la societat; en conseqüència, tot aïllament excessiu és poc propici a decisions justes i assenyades».48 La Declaració de Londres recorda que l’obligació de reserva del jutge «no s’oposa a què faci una vida social normal, en tindrà prou amb prendre, amb discerniment, determinades precaucions per evitar soscavar la dignitat de la seva professió, o la seva capacitat d’exercir les seves funcions».49 68 Segons el Codi de Principis d’Ètica Judicial del Canadà, «La conducta dels jutges, al tribunal o fora del tribunal, serà, de segur, sotmesa a l’examen atent del públic. Els jutges, per tant, han d’acceptar certes restriccions respecte a les seves activitats –fins i tot d’aquelles que no suscitarien cap crítica en cas de ser dutes a terme per altres membres de la comunitat».50 El Compromís Ètic dels Jutges Portuguesos estableix que: «El jutge, subjecte constant d’escrutini públic, evita comportaments que posin en dubte la confiança en les seves qualitats per administrar la Justícia, tenint sempre present que el seu exemple personal diari és rellevant».51 És freqüent que l’estàndard que fixin els textos d’ètica judicial per determinar el comportament del jutge en la seva vida privada sigui el d’un ciutadà raonable i informat. La remissió a aquest paràmetre constitueix la prova que l’ètica judicial és una ètica igualitària. El criteri no és el d’un professional especialitzat en deontologia judicial, sinó el del ciutadà mitjà, amb la condició que tingui la informació que l’habiliti per emetre el seu judici amb encert. Però, alhora, la remissió a un concepte indeterminat com aquest revela les debilitats del mateix paràmetre, la seva contingència i la dificultat de construir un model únic vàlid per a la generalitat de les persones en una societat plural. El CCJE, en la seva opinió núm. 3, en abordar el tema de les activitats extraprofessionals del jutge, assenyala que aquestes «representen de vegades riscos per a la seva imparcialitat i, fins i tot, de vegades, per a la seva indepen- dència [...] En aquest sentit, la pregunta que caldria plantejar-se sempre és saber si el jutge, en un context social detereminat, i als ulls d’un observador informat i assenyat, participa en una activitat que podria comprometre objectivament la seva independència i la seva imparcialitat».52 Segons el Codi Model Iberoamericà, «El jutge íntegre no s’ha de comportar d’una manera que un observador raonable consideri greument atemp- tatòria contra els valors i sentiments predominants en la societat en la qual presta la seva funció».53 Per al Compromís Ètic dels Jutges Portuguesos, «els jutges adopten una conducta personal, social i professional que, als ulls d’una persona raonable,

47 Integritat, comentari 4. 48 Imparcialitat, comentari C.2. 49 Valor reserva i discreció. 50 Integritat, comentari 5. 51 4. Integritat, comentari 1. 52 Paràgraf 28. 53 Article 54. ben informada, objectiva i de bona fe, s’entengui com a íntegra, lleial, pon- derada i correcta».54 Segons el Codi de Principis d’Ètica Judicial del Canadà, encara que es pugui enunciar l’ideal d’integritat en termes generals, és molt més difícil concretar, ja que «hi ha pocs principis absoluts, atès que la manera en què una conducta donada sigui percebuda en la comunitat depèn dels seus valors col·lectius, i aquests varien segons les èpoques».55 L’Opinió núm. 3 del CCJE, després d’establir que «El jutge hauria 69 d’adoptar un comportament digne en la seva vida social», afegeix que «tenint en compte la diversitat cultural dels països membres del Consell d’Europa i l’evolució constant dels costums, no es poden aplicar imperatius massa pre- cisos per determinar les normes aplicables al jutge en la seva vida privada.»56 Per això, el mateix CCJE fomenta la creació d’un òrgan consultiu sobre ètica judicial, independent, i diferenciat del competent en matèria disciplinària que assumeixi la tasca de fer evolucionar els principis d’ètica judicial sobre els quals es pronunciaria orientativament. L’Opinió núm. 3 del Consell Consultiu dels Jutges Europeus assenyala que les activitats extrajudicials del jutge «representen de vegades riscos per a la seva imparcialitat i fins i tot per la seva independència. Per tant, convé trobar un equilibri raonable entre el grau de compromís del jutge en la societat i la garantia d’aquesta independència i d’aquesta imparcialitat en l’exercici de les seves funcions».57 Els Principis de Bangalore afirmen, taxatius, que el jutge té els mateixos drets que la resta dels ciutadans, però immediatament matisen que «quan exerceixi aquests drets i aquestes llibertats, es comportarà de manera que preservi la dignitat de les funcions jurisdiccionals i la imparcialitat i indepen- dència de la judicatura».58 La Declaració de Londres, després de constatar que la imparcialitat no pot impedir al jutge participar en la vida social, indica que «el jutge vetllarà en la seva vida privada per no posar públicament en qüestió la imatge d’imparcialitat del seu òrgan jurisdiccional», i després d’afirmar que la seva llibertat d’opinió és «absoluta», salva aquest principi indicant que «la imparcialitat l’obligarà a mostrar-se mesurat a l’hora de manifestar les seves opinions, fins i tot en els països en els quals se’n permet l’adhesió a un partit polític».59 El Compromís Ètic dels Jutges Portuguesos (2009), en els comentaris relatius a la imparcialitat judicial, estableix que: «El jutge és lliure de participar en qualsevol activitat cívica des del moment en què aquesta no sigui susceptible de comprometre’n la imparcialitat o perjudicar l’exercici de la seva activitat judicial»,60 i, concretant aquests principis, el mateix text es refereix expressament a la prohibició de ser membre d’organitzacions «que exigeixin

54 Integritat, principi 1. 55 Integritat, comentari 2. 56 Apartat 29. 57 Paràgraf 29. 58 4. Valor correcció, aplicació 6. 59 Valor imparcialitat. 60 3 Imparcialitat, comentari 3. als adherents la prestació de promeses de fidelitat o, que pel seu secretisme, no garanteixin la plena transparència sobre la participació dels associats».61 En els Principis de Bangalore llegim: «Com a objecte d’un constant escrutini públic, un jutge haurà d’acceptar restriccions personals que puguin ser considerades una càrrega per als ciutadans ordinaris i ho haurà de fer lliurement i de manera voluntària».62 El Codi Model Iberoamericà assenyala que: «El jutge ha de ser conscient que l’exercici de la funció de jurisdicció suposa exigències que no regeixen 70 per a la resta dels ciutadans».63 Per la seva banda, la declaració de Londres indica que: «l’honradesa con- duirà el jutge a abstenir-se de practicar no només tots els comportaments sancionats per llei, sinó també tots els comportaments mancats de tacte».64 Finalment, el Codi de Principis d’Ètica Judicial del Canadà assenyala que: «Els jutges han de fer prova de respecte a la llei, en els seus assumptes privats i, de manera general, han d’evitar, fins i tot, l’aparença d’una conducta reprensible».65

Epíleg

Sota la toga no hi ha «codis amb potes»,66 sinó ciutadans i ciutadanes, persones privades. En l’exercici de la jurisdicció el jutge no pot ni s’ha d’oblidar de la seva «condició humana» (Arendt). De la mateixa manera, el jutge sense toga, quan actua com a ciutadà, com a particular, no pot ni ha d’oblidar sempre i en qualsevol circumstància que també és jutge. Entre les dues facetes de la vida, dins i fora del tribunal, hi ha una evident continuïtat, una coherència de comportaments que li exigeixen els seus conciutadans per poder continuar confiant en la justícia, ja que aquests saben que el jutge o la jutgessa, quan es tornin a posar la toga, continuaran sent, sense remei, la mateixa persona en què cohabiten, barrejats, els valors que Claudio Magris anomena «freds», és a dir, les garanties jurídiques, l’obser- vança de les lleis i de les regles i els principis de la lògica, més aviat propis de la vida professional, amb els valors «càlids», és a dir, els afectes, l’amor, l’amistat i les predileccions de tota mena, que es projecten, sobretot, en la vida privada.67

61 3 Imparcialitat, comentari 3. 62 4.2. 63 Article 55. 64 Valor integritat 2.1. 65 3. Integritat, comentari 3. 66 Així anomenaven informalment els auditeurs de justice els nostres jutges en pràctiques després de conèixer-se en les múltiples trobades que es van organitzar entre l’École Nationale de la Magistrature de Bordeus i l’Escola Judicial de Barcelona entre el 1999 i el 2002. Per cert, els nostres alumnes responien als francesos recriminant-los els seus escassos coneixements jurídics 67 Magris, Claudio. Literatura y derecho ante la ley, Ed. Sexto Piso, 2008, p. 82. Sobre alguns dels nous reptes de l’adjudicació judicial: llenguatge, justificació i emocions (breus notes)

Javier Hernández García Magistrat i President de l’Audiència Provincial de Tarragona 71

1. El llenguatge de la justificació de les decisions judicials constitueix, sens dubte, una de les qüestions més interessants, i alhora més desatesa, que integra el que es podria anomenar nou paradigma de l’adjudicació als estats constitucionals avançats. Els problemes que suggereix no es limiten als aspectes logicodiscursius o logicoformals. Per exemple, les referències contingudes en el Codi Iberoamericà d’Ètica Judicial a mandats de claredat, concisió, discursivitat, ordenació i precisió no es poden entendre, només, com a mandats de tipus prescriptiu formal. El llenguatge judicial adquireix, també, sens dubte, per si mateix, una alta càrrega simbòlica i, en aquesta mesura, interacciona amb el discurs prestant-ne o reduint-ne la racionalitat substancial. No crec exagerar en afirmar que el llenguatge de la decisió judicial constitueix un objecte d’observació decisiu per identificar l’abast del compromís ètic del jutge amb la seva pròpia funció, en termes de capacitació professional, i amb l’obtenció de les finalitats a les quals ha de servir la jus- tificació de la seva decisió. La foscor, la tecnificació excessiva, el desordre expositiu, la imprecisió, la inconcisió injustificada, de vegades serveixen per palesar una no gaire encertada formació, però, en d’altres, respon a una voluntat d’ocultació de raons substancials, mitjançant la falsa aparença de la neutralitat i objectivitat de les clàusules lingüístiques utilitzades. En pocs camps comunicatius resulta tan evident la relació de mútua dependència que es dibuixa entre l’ac- ceptabilitat de les raons exposades i la manera o el codi lingüístic utilitzat per fer-ho. No obstant això, no pretenc abordar els problemes en estrictes termes lingüístics, articulant una proposta sintàctica de millora de la claredat expositiva. Tots som conscients dels defectes d’estructura narrativa que amb caràcter general presenten una bona part de les resolucions judicials –frases excessivament llargues, ús abusiu de les formes subordinades, errors de pun- tuació, de concordança...– i, en aquesta mesura, també tots tenim presents les solucions aplicables. Sens perjudici de la necessitat d’objectius de formació específica dels jutges en competència lingüística, la veritat és que per part de les institucions, tant nacionals com de la Unió Europea, mitjançant la con- fecció de manuals d’estil, s’han fet esforços per afavorir la modernització i intel·ligibilitat del llenguatge jurídic. El meu objectiu és un altre. Passa per apuntar alguns problemes que tenen més en compte les relacions entre el llenguatge, com a plasmació de la justificació, i el deure de disposició ètica dels jutges a l’hora de justificar les seves decisions. Amb això, hi insisteixo, no vull reduir o ignorar la rellevàn- cia de les fórmules, en termes sintàctics, emprades per identificar aquesta correspondència, sinó destacar els aspectes més substancials, materials, dels mandats de claredat, precisió i concisió. En efecte, la millor i major intel·ligibilitat d’una decisió judicial es poden mesurar en atenció al grau d’identificació de les raons substancials en què aquella es basa i, per tant, també, en la mesura que mitjançant el discurs 72 utilitzat es posi en relleu que no hi ha més raons o que cap no roman oculta. Per a això és indispensable, a més, que en el discurs es faci palès que són les raons del jutge que dicta la resolució. 2. Això condueix a dos problemes aguts, i de creixent índex d’impacte: el de la major o menor impostura del discurs justificatiu i el de la major o menor sinceritat en la seva construcció argumentativa mitjançant la inclusió de fórmules emotives o emocionals. Tots dos problemes estan interrelacionats i comparteixen una alta dimen- sió axiològica. Pel que fa al primer, no cal negar que la majoria dels jutges copiem el treball d’altres jutges, predecessors o no. Això, en si mateix, no constitueix una patologia, ja que serveix per confirmar la idea de Dworkin relativa al fet que el dret s’escriu com una novel·la per entregues, en la qual cada capítol porta causa argumental de l’anterior. Ara bé, la tasca de còpia no pot servir com una mena de recurs motivador topogràfic, mitjançant el qual el jutge de la decisió ompli l’espai reservat per justificar. La còpia no ha d’impedir, en tot cas, identificar l’autor implícit i l’autor real i, per descomptat, el grau de correspondència personal i responsable entre aquest últim i la justificació substancial de la seva decisió i de les conseqüències que aquesta comporta. Però, sobretot, l’ús d’arguments d’altres, fins i tot dotats de gran, pre- sumptiva, autoritat en relació amb el seu origen des dels diferents vèrtexs de la jurisdicció no pot justificar la renúncia a la reflexió. Com bé destaca Posner, el llenguatge no només és un mitjà de comunicació; és també un mitjà d’ajuda al pensament. Pensar sobre el paper és sovint necessari perquè els recursos lingüístics s’utilitzin a fons en la solució d’un problema. I si bé tendim a creure que les paraules faciliten el pensament, també es poden convertir en un substitut d’aquest. La simple transposició de raons externes al cas, tot i que aportin bones solucions, es presenta com un joc d’aparences. L’absència de reflexió personal del jutge, com sosté Owen Fiss, degrada el medi pel qual coneix el dret i funda la seva autoritat moral. Encara que mitjançant la mera transposició de raons d’altres es pugui haver apuntat el resultat correcte, no hi ha cap raó per creure que les seves afirmacions són o poden ser correctes. Les sentències confeccionades d’aquesta manera responen a la tipolo- gia que Posner anomena sentències d’estil pur. Tendeixen a ser llargues, re- produeixen amb abundància fragments d’altres sentències, eviten qualsevol temptació de lleugeresa, dediquen molts recursos expressius a qüestions pe- rifèriques i intranscendents per a la justificació de la decisió del cas, dissimu- len del tot la personalitat de l’autor, prefereixen les frases fetes a les troballes lingüístics, ajustades a les normes de correcció política, predictibles, opaques a qualsevol projecció d’emocions i, per descomptat, poc o gens enginyoses. Davant de les sentències pures, Posner identifica les sentències impures. Mitjançant aquestes, els jutges eviten el que encertadament ha estat descrit com la retòrica de l’inevitable, apostant per enfocaments audaços, per la per- suasió sense emprar trucs estilístics. Els jutges escriuen més per a l’oïda que per a l’ull i eviten les citacions massa llargues per tal d’utilitzar en la mesura 73 possible la seva pròpia llengua –make it new, make it fresh. Aquests jutges s’estimen més ser naturals i no aparentar que saben més del que saben, ni parlar amb més confiança de la que en realitat senten. «Intenten –continua Posner– dins dels límits de les seves capacitats, mantenir-se fidels a les complexitats dels problemes amb els quals es veuen obligats a tractar [...] En una paraula es neguen a agafar la sortida més fàcil». Les dues maneres de redactar els raonaments justificatius responen a dues concepcions de la funció judicial i, també, a dues maneres molt diferents de concebre el deure de disposició ètica. Les sentències pures emfatitzen el caràcter lògic, objectiu i limitat del raonament judicial. Per contra, les sen- tències impures incideixen en la ductilitat del dret i en els factors singulars del conflicte que transfereixen a la decisió una especificitat particular. Les sentències pures reforcen la idea de la fungibilitat del jutge, de la despersonalització en la presa de la decisió, com a font d’elusió de la responsabilitat de les conseqüències. Les impures descobreixen el jutge, l’exposen amb més facilitat a la crítica i al control social de les seves decisions, amb la qual cosa augmenta la seva taxa de responsabilitat. Les pures fan prevaler els fins endoprocessals de la justificació, mentre que les impures, a més, projecten més bones finalitats extraprocessals. La diferent funcionalitat dels llenguatges judicials palesa la rellevància de la qüestió i la necessitat d’una profunda reflexió corporativa i personal sobre aquesta. La creixent, i preocupant, tendència a l’ultrapurisme, a la reproducció d’arguments d’altres com a única carcassa justificativa de les pròpies decisions obliga a identificar-ne les raons i les conseqüències. La influència de la societat de la informació en les maneres de decisió dels jutges constitueix, sens dubte, un factor molt rellevant. L’accés a totes les decisions mitjançant les bases de dades ha convertit, d’una banda, l’activitat diària de cada un dels jutges en una mena de casa de vidre, cosa que afavoreix, sens dubte, l’anàlisi d’impactes decisionals i una millor avaluació del treball judicial. Però, d’altra banda, s’ha convertit, també, en un preocupant factor d’uniformització i, fet i fet, de burocratització de la justificació racional de les decisions, amb evidents efectes desrespon- sabilitzadors. 3. El grau o la taxa d’impostura justificativa és, reconeguem-ho, molt alt. Les sentències pures superen de bon tros les impures i això suggereix una preocupant praxi elusiva del deure de justificació mitjançant raons substancials que responguin al cas concret. El problema, amb dimensions estructu- rals, suggereix solucions difícils. Les dificultats radiquen, d’una banda, en la mateixa fortalesa dels usos decisionals, amb un efecte de retroalimentació evident, que continuen influint en les noves generacions de jutges. Hi concorre, també, un factor cultural en l’assumpció del llenguatge. Com indica Posner, l’estil pur, malgrat la seva artificialitat, és més fàcil de reproduir que l’estil impur, ja que una de les coses que, inconscientment, s’aprèn en els processos d’aprenentatge professional és a oblidar com escrivies abans o no plantejar-se com s’hauria d’escriure. A més, els marcs de referència han deixat de funcionar com a factors de transformació del llenguatge judicial. L’exemple el trobem en les sentències del Tribunal Constitucional. Si bé les 74 seves formes de decisió van ser decisives per transformar el llenguatge judicial i trencar els ferris lligams estilístics del mètode logicosubstuntiu a què estava sotmès, la veritat és que les mateixes sentències del Tribunal s’han convertit en exemples d’ultrapurisme i de transposició. Cap exigència narrativa o justificativa no pot explicar com és possible que en els fonaments d’una sentència que resol un recurs d’empara al Tribunal pugui arribar a utilitzar cent vint autoprecedents o que el vuitanta per cent del text sigui una simple transcripció de fórmules de justificació preconfeccionades. És que el problema s’estén a qui redacta realment les decisions constitucionals? Hi conflueix, també, un factor ideològic en la mesura que continua pres- sionant el paradigma formalista d’aplicació i interpretació del dret mitjançant fórmules que garanteixin la uniformitat i l’autoritat per delegació. Factors de dificultat a la qual no pot ser aliena, tampoc, la càrrega de treball que recau sobre un bon nombre de jutges que obliga a fórmules d’estandardització productiva de les justificacions. Les dificultats de solució, però, no poden servir d’excusa per no prendre consciència de la gravetat del problema en atenció a les decisives implicacions que comporta sobre la manera en què s’exerceix la jurisdicció. Crec indispensable insistir que el deure de disposició ètica del jutge l’obliga a la recerca d’un estil personal que permeti reconèixer-lo com a autor directe del discurs justificatiu. Estil no entès en termes necessàriament literaris, sinó com a veu pròpia. I això perquè la tria d’un estil determinat respon a la idea que el mateix jutge té sobre com hauria de ser el jutge ideal. Ara bé, la veu del jutge, l’estil justificatiu que li permeti elaborar sentències impures que responguin a una veritable reflexió ad casum, planteja, també, interessants problemes de límits. Un d’ells, el del paper de les emocions i de l’emotivitat en el discurs de raons. 4. De nou, ens enfrontem a una qüestió poc tractada en el nostre país. Nieto, Atienza i Mugerza, des de la teoria del dret, i Puyol, des de l’ètica, en constitueixen clares excepcions, cosa que contrasta amb l’enorme interès que aquest problema ha suscitat en la teoria i en la pràctica del dret anglosaxó, especialment als Estats Units. A la dècada dels vuitanta del segle passat, va irrompre amb força en la teoria del dret nord-americana l’escola coneguda com a Dret i Literatura, de la qual han sorgit altres corrents com el Critical Legal Estudies o Critical Race Theory. Tots ells tenen en comú una idea bàsica: que l’elecció de les paraules pot tenir conseqüències polítiques i socials i, al seu torn, que un vocabulari pobre pot empobrir el pensament. El llenguatge, per tant, es concep com una forma d’acció, que pot afectar el coneixement i, a través del coneixement, l’acció. Les escoles del narrativisme jurídic insisteixen en la importància del relat. Algunes incideixen en la seva dimensió política i en la necessitat que mitjançant el discurs judicial es facin palesos els desavantatges socials i es construeixi una mena d’instrument de denúncia i crítica de l’estat de coses. En particular, en tots aquells casos en què estiguin en joc decisions correctores de la desigualtat, en particular les procedents de la discriminació racial, els jutges no es poden continuar refugiant en un llenguatge tècnicament neutralitzat. La idea cabdal, àmplia- ment analitzada per Josef Esser, és que una de les funcions de la dogmàtica 75 jurídica és la d’identificar la gamma d’informacions factuals pertinents per resoldre un problema jurídic. Però és sens dubte en la relació entre llenguatge i emoció on aquelles han tingut més influència. «La passió ha de ser considerada part de l’ideal judicial», va afirmar el jutge Brenann, en el seu discurs, el 1987, davant de l’Associació d’Advocats de la Ciutat de Nova York, explicant la seva famosa opinió en el cas Golberg contra Kelly, del 1970. Els jutges són éssers humans complexos que no només alberguen sentiments de compassió, sinó també sentiments de temor, menyspreu i, fins i tot, d’odi. En una altra important decisió sobre l’abast de la clàusula del procés en un cas d’un menor en risc social que va ser greument lesionat pel seu pare, el jutge Brenann va escriure: «[jo] he d’adoptar una lectura que es conciliï amb els preceptes fonamentals de la justícia [...] i reconèixer que la compassió no ha d’estar exclosa del treball de jutjar [...] Pobre Joshua!». El cas analitzat és un trist comentari sobre la vida americana i els principis constitucionals que han implicat que aquest nen, en Joshua, s’hagi vist condemnat a viure la resta de la seva vida profundament retardat. Un altre exemple destacat d’emotivisme narratiu el trobem en l’opinió concurrent del jutge Blackmun en el cas Casey, quan va afirmar «en un sentit, l’aproximació de la Cort és a milers de milles d’aquella mantinguda pel Chief Justice i el jutge Scalia, però en un altre, la distància entre les dues està a un sol vot. Jo tinc 83 anys. Jo no puc quedar-me eternament en aquesta cort i quan jo me’n vagi, el procés de nominació i de confirmació del meu succes- sor de ben segur es concentrarà sobre la qüestió que avui tenim davant nostre. Jo tinc la convicció que aquella pot consistir en l’elecció entre dos mons». MacIntyre, un dels defensors del narrativisme, defensa que en el procés de reflexió dels jutges en el cas concret han de construir actes d’imaginació conceptual dotats d’empatia. Nussbaum, per la seva banda, sosté que la raó ha d’estar socialment imbricada. Les emocions tenen un paper decisiu en els judicis morals, no com un residu ineluctable ni com un factor que ha d’estar present de manera inevitable en el judici simplement perquè som humans, sinó com una qüestió que hauria d’entrar en joc en el procés de judici i servir-ne de fonament. Les emocions, per a Martha Nussbaum, arriben a un component normatiu no només descriptiu del procés de justificació. Davant de la crítica que les emocions podrien encegar o confondre, insisteix que no ho fan menys que la raó. Segons la seva opinió, l’emoció és una espècie de reflexió, i assenyala que l’èmfasi en l’emoció no té com a finalitat promoure que ens rendim davant de ràfegues de sentiment cec, sinó que identifiquem una manera inintel·ligent i selectiva de ser racionals. Les emocions d’una persona, com les seves raons, es basen en creences veritables o falses i raonables o no raonables. Un supòsit constitucional notable del joc de les emocions el trobem en la Sentència de la Cort Suprema nord-americana, cas Woodson contra Carolina del Nord, que analitza Nussbaum. S’hi resolia sobre l’admissibilitat o no de presentar la història de la vida dels declarats culpables en la fase decisòria quan l’acusació ha pretès la pena de mort. La Cort, en la seva opinió majori- 76 tària, va afirmar: «un procés que no atorga cap valor a les facetes rellevants del caràcter i als antecedents del delinqüent individual o a les circumstàncies del delicte particular, exclou, en imposar el màxim càstig de mort, la possibilitat de considerar els factors de compassió o atenuants que deriven de les diverses febleses humanes. Tracta totes les persones condemnades per un determinat crim no com a éssers humans individuals i únics, sinó com a membres d’una massa sense rostre indiferenciades, sotmeses a la cega impo- sició de la pena de mort». En una altra sentència, en el cas Califòrnia contra Brown, del 1986, es va analitzar si la instrucció al jurat en els termes «no s’han de deixar influir pel simple sentiment, la conjectura, la compassió, la passió o el perjudici, ni per l’opinió pública o el sentiment públic» s’ajustava a la Constitució. La Cort va acordar que la instrucció és constitucional només si la interpreta com una invocació als jurats perquè rebutgin la compassió sense agafador, és a dir, el tipus de compassió que no està subjecta a l’evidència agreujant i atenuant introduïda en la fase condemnatòria. Seria inconstitucional si s’interpretés com una crida als jurats perquè ignorin tota emoció compassiva. Amb independència de les formulacions teòriques que presten raons a la inclusió de les emocions i l’emotivisme en el discurs i en el relat judicial, la veritat és que el seu diferent impacte en aquesta banda de l’Atlàntic en com- paració amb les fórmules decisionals utilitzades en nombroses decisions pels jutges anglosaxons el que palesen és, de nou, una diferent cultura i valoració de la funció i de la decisió judicial. 5. Els jutges anglosaxons, des del seu mateix origen, han percebut la seva funció en termes oraculars, descobridors del dret que apliquen, marcats per una intensa idea de transparència, d’accountability, mitjançant l’expressió d’opinió, escrites en primera persona, que responen a un precís i reconeixe- dor discurs justificatiu. Per contra, els jutges continentals, marcats per la idea de dipositaris de l’autoritat anònima de l’estat, sempre han rebutjat culturalment i deontològi- cament la idea de l’expressió dels seus propis sentiments. Crec, però, que el principi ètic de disposició reclama un espai a la passió i al sentiment. No es pot continuar amagant la part humana del conflicte. No es poden continuar volatilitzant, sobretot en les decisions de conseqüències, els sentiments que determinen, que fins i tot expliquen, encara que no justifiquin, la conducta dels protagonistes del conflicte. L’empatia entesa com a capacitat d’apreciar, i plasmar narrativament, els sentiments de vergonya, repugnància, odi, amor, desesperació, humiliació, cosificació, etc., és important per dotar la decisió de la necessària equitat i individualitat. Valors als quals també es refereixen les regles ètiques de motivació contingudes en el Codi Iberoamericà. La sentència, i el seu discurs de raons, en efecte, no ha de renunciar a la seva substancialitat. La decisió s’ha de basar en la imparcialitat i en l’obligació dels jutges de justificar obertament les seves decisions sobre la base de raons acceptables en termes cognitius i socials. Però això no pot significar que el jutge no expliqui, també, les raons emocionals del conflicte i de la seva pròpia decisió. És cert que el jutge no pot decidir per passió o per 77 emoció, però no ho és tant que no pugui, i hagi, de decidir amb passió i amb emoció. De vegades i, sobretot, hi insistim, en la justificació de les decisions de conseqüències, en particular en el procés penal, la decisió arribarà a ín- dexs desitjables de recomposició o restauració en la mesura que les parts del procés identifiquin amb claredat, d’una banda, per què la conducta és més greu i mereix una major sanció i, també, de l’altra, que s’ha individualitzat, i tingut en compte, el particular dany provocat pel delicte en l’esfera dels béns personals afectats que no sempre coincideix, exactament, amb el bé jurídic protegit per la norma. L’entrada en el discurs justificatiu del component emocional i passional entronca, en l’enjudiciament penal, amb la necessària distinció entre la culpabilitat exigida com a element del tipus i la culpabilitat que determina o ha de determinar la pena puntual que s’imposi a l’infractor. No vull amagar que l’emotivisme pot comportar problemes respecte no només a la justificació racional de les decisions, sinó també, com afirma de manera convincent Papadopoulos, per tal com pot afavorir, en sentit contrari als fonaments teòrics liberals i humanitzadors que el justifiquen, la legiti- mació judicial del discurs basat en un integrisme victimològic, de caire ul- traconservador. Un discurs que s’ha observat en nombroses decisions de la Cort Suprema dels Estats Units sobre la pena de mort, en què es descriu en termes narratius, amb un evident component de sofisma afectiu, la crueltat de la conducta del recurrent per justificar el caràcter retributiu i just de la pena de mort. Però, considero que la inclusió de l’emoció i la passió com a elements de l’ideal de justícia comporta un efecte simbòlic, d’una banda, de responsabi- lització dels jutges a l’hora de justificar les seves decisions i, de l’altra, en termes socials, de recerca d’un nou llenguatge narratiu basat en la humanització i en el respecte profund de la dignitat humana. Coincidim, amb Edward de Grazia, en la seva anàlisi de l’opinion del jutge Brenann en el cas Goldberg, en què hi ha passions que es poden admetre i d’altres que es poden rebutjar i que, precisament, l’ethos decisional del jutge ha de servir per distingir-les i, en aquesta mesura, aplicar-les de manera compatible amb els principis de dignitat i humanitat. Em pregunto sovint quin tipus de decisió hagués adoptat la Cort Suprema Nord-americana o la Cambra dels Lords al Regne Unit en el cas analitzat pel nostre Tribunal Constitucional a la sentència 154/2002, el dels pares testimonis de Jehovà condemnats pel Tribunal Suprem com a autors per omissió d’un delicte d’homicidi en la persona del seu fill. Crec que és el cas que planteja amb més claredat els límits i les restriccions de llenguatge al qual es va sotmetre el Tribunal. La sentència està farcida d’indicis d’emoció i de narració emotiva, però, al meu parer, precisament, la confusa justificació que suporta l’empara finalment concedida es basa en l’obstinada resistència del Tribunal a expressar les raons de l’emoció que, sens dubte, singularitzaven el conflicte constitucional. Crec que, en aquest cas, l’absèn- cia de passió explícita en el llenguatge utilitzat va enfosquir la racionalitat substancial de la mateixa decisió. El paper de l’emoció, el seu ús racional i racionalitzador de la mateixa 78 decisió, constitueix una qüestió de màxima importància a l’hora d’identificar les exigències ètiques per a la bona justificació de les decisions judicials, molt vinculada a les bases culturals que emmarquen el treball de els jutges al nostre país. 6. Això suggereix immediatament una qüestió de gran projecció pràctica. S’ha de fer referència expressa a les emocions a l’hora de fixar els fets provats i justificar, mitjançant la motivació, les conseqüències típiques, punitives i rescabaladores? Fa servei, a més, a objectius per si mateixos reparatoris? La resposta a les qüestions plantejades obliga a aclarir una incògnita prè- via: es pot atribuir valor a l’emoció fins al punt de ser utilitzada per justificar una decisió de conseqüències en una sentència? La resposta és, sens dubte, complexa. Per a alguns, l’emoció és un element irracional, és una projec- ció simplement de la vulnerabilitat de la persona que acostuma a entorpir el raonament correcte, no controlable mitjançant discursos lògics i, en molts casos, producte de creences màgiques mancades de la més mínima possibilitat de sotmetre’s a un debat racional i compartit. Per als qui parteixen de la irreductible irracionalitat de les emocions, aquestes són reaccions de tipus intuïtiu i individual que impedeixen extreure informació avaluable sobre les veritables causes que determinen el comportament d’una persona. En con- seqüència, no tenen cap rellevància per avaluar l’acció, objecte del procés decisional, i les conseqüències que poden derivar-ne sense risc d’introduir-hi factors anticognitius de justificació en la decisió que pugui adoptar. Però, davant d’aquesta posició, les aportacions més modernes de l’antropologia, de la psicologia i de la neurologia i, de la seva mà, alguns teòrics del dret sí que han identificat valor cognitiu i avaluatiu en les emocions. En primer lloc, perquè les emocions contenen en si mateixes, com afirma Martha Nussbaum, una estimació o una avaluació del seu objecte. Per tant, poden i han de ser preses, prima facie, com a font d’informació. Les emocions d’una persona responen –no només és cert en la mesura que també hi poden confluir factors somàtics individuals– a constructes o creences de tipus cultural que poden ser veritables o falsos, racionals o irracionals. Per tant, la tasca de l’intèrpret de les emocions resideix precisament en la seva qualificació. Això comporta la necessitat de prevenir-se del tòpic molt arrelat que les emocions, en bona mesura, són simples impulsos afectius sense sentit. S’ha de partir que en molts casos són respostes intel·ligents –amb base racional en un sistema de creences socialment compartides– que estan en sintonia tant amb els esdeve- niments de la vida d’una persona com amb els seus valors i les seves metes importants. Com afirma González Lagier, la dimensió cognitivoavaluativa de les emocions, l’efecte de les emocions en la responsabilitat penal –com a criteri no d’avaluació del comportament, al qual es refereix Lagier, del victimari, sinó de determinació del seu abast i les conseqüències des de la perspectiva punitiva i reparatòria de la víctima– té a veure no tant amb la intensitat de l’emoció, sinó amb el seu contingut. El que és rellevant és si les emocions expressen judicis de valor adequats o no. Les emocions moralment adequades proporcionen o poden proporcionar justificacions valuoses de les decisions que s’adoptin. 79 No és fàcil qüestionar que un fet molt greu amb alta rellevància victimit- zadora –imaginem una agressió sexual molt violenta comesa per diversos individus en el curs de la qual els victimaris introdueixen fins en cinc ocasions el canó d’una pistola a la vagina de la víctima mentre li cridaven «puta, ja veuràs com t’agrada», tal com va passar en el cas resolt ja per sentència ferma que es va jutjar a l’Audiència Provincial de Tarragona al desembre del 2011– provocarà de ben segur en la víctima emocions d’humiliació, de repugnància, de fàstic, de por, fins i tot de venjança. No ofereix tampoc cap dubte que l’expressió d’aquestes emocions per la persona victimitzada quan el fet es declari provat col·liga raonablement amb la intensitat i la gravetat de l’acció típica i que, per tant, projecta un judici de valor sobre aquesta que pot ser tingut en compte en la sentència, sense que això suposi, ni de bon tros, convertir la resposta judicial en una mena de rèplica anticognitiva basada en la reacció també emotiva del jutge. Probablement cap espai com el judicial, i en particular el del procés penal, no permet amb tanta claredat sotmetre la creença que serveix de base a l’emoció transmesa per la persona victimitzada a un test de racionalitat cog- nitiva i, en conseqüència, excloure la informació valorativa del fet que derivi d’una creença errònia sobre la mateixa existència del fet o del factor que es reputa causant de la reacció emocional. Segurament, fins i tot de manera implícita, cap jutge en el procés decisional no pot prescindir de l’avaluació del contingut emocional del conflicte a què s’enfronta. De sospesar de manera individualitzada si l’emoció s’explica com una conseqüència necessària i socialment acceptable del patiment que s’afirma produït per l’acció de la persona acusada. És molt difícil imaginar-se un supòsit en què el jutge, a l’hora de determinar, per exemple, el component especialment vexatori o degradant d’una violació per conformar el judici de tipicitat –article 180.1.1r CP–, no hagi de tenir en compte el component emocional del relat de la víctima i, en aquesta mesura, la valoració projectiva que aquesta faci de l’acte injust que ha patit en la seva persona. I si això és així, resulta evident la necessitat d’incorporar aquest diàleg amb un context altament informatiu al discurs de justificació de les con- seqüències que es puguin lligar per al victimari. En aquest sentit, considero indispensable que la sentència contingui una descripció precisa de les emocions provocades a la persona victimitzada quan consideri que aquelles se suporten sobre l’experiència viscuda i acreditada en el procés. Entenc, per tant, que això constitueix un objectiu de la mateixa narració fàctica quan el fàstic, la por o la tristesa constitueixen modificacions del món exterior conseqüents a l’acció nuclear i comparteixen, en aquesta mesura, la naturalesa de fet en un sentit naturalístic, a més de servir per dotar de narrativitat el mateix relat. No puc entendre per què en la descripció de l’acció típica d’un delicte d’amenaces es pot llegir sovint a l’apartat de fets provats l’expressió «amb intenció d’acovardir la destinatària» i, no obstant això, es qüestioni la des- cripció de les emocions –en aquest cas, la por– conseqüents a l’acte ame- naçador que el tribunal consideri com a projeccions raonables de l’acte o que 80 s’amagui en els relats de fets provats que la víctima en delictes molt greus va sentir por o un intens fàstic o una profunda tristesa conseqüent al procés victimitzador patit i això amb independència que aquests emocions puguin, al seu torn, constituir símptomes de trastorns psiquiàtrics –com, per exemple, la síndrome d’estrès posttraumàtic– que com a resultat típic hauria de ser, sense cap dubte, objecte de descripció a l’apartat de fets provats. 7. Però també crec que les emocions racionals que serveixen per trans- metre una valoració de primera mà de l’objecte que les genera s’han de tenir en compte en l’apartat de la motivació probatòria, ja que poden servir com a bones raons, d’una banda, per atribuir valor probatori al testimoni de la víctima, i, de l’altra, en la motivació destinada a justificar les conseqüències que deriven de l’acte típic. Estic convençut que, particularment, en supòsits d’alta victimització, el relat i la justificació de la sentència s’han de convertir, també, en un instrument de reparació del dany causat, projectant els mandats continguts a la Directiva 2012/29 del Parlament Europeu i del Consell sobre normes mínimes sobre els drets, el suport i la protecció de les víctimes de delictes, que imposa l’obligació positiva de les autoritats dels estats que la víctima sigui escoltada i compresa i se li ofereixi un nivell individualitzat de protecció adequada. No sembla qüestionable que aquest nivell es pugui obtenir d’una manera particularment eficaç quan la víctima, en llegir la resolució, comprovi que el tribunal l’ha entès, que ha identificat de manera adequada el seu dolor i les emocions conseqüents al fet victimitzador. Al meu parer, la construcció de la sentència i la justificació de les seves conseqüències iden- tificant la perspectiva de la víctima, amb el pes específic que suggereixin les circumstàncies del cas, des del respecte a l’equilibri reflexiu que ha d’inspirar tota resolució i amb plena adequació, a més, a les regles substantives que delimiten la decisió, constitueixen un mecanisme simbòlic de reparació de rellevància especial que permet plasmar el mandat constitucional de tutela judicial en termes materials. 8. La qüestió que sorgeix és com projectar en la justificació de con- seqüències la informació emocional transmesa per la persona victimitzada. En particular quan es tracta de determinar l’import de l’anomenat dany moral i la pena puntual. En relació amb la primera de les qüestions, no es pot amagar, com ha posat en relleu la jurisprudència de la Sala Penal del Tribunal Suprem, les dificultats intrínseques que concorren per a aquesta tasca –SSTS 2005.01.26, 2007.02.16, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009–, sobretot perquè la traducció dinerària d’aquest dany no està sotmesa a normes preestablertes. En aquests casos, es reitera per la sala penal, només cal acudir a la gravetat dels fets –la seva entitat real o potencial, la rellevància social i la repulsa social d’aquests i les circumstàncies personals de la víctima– i com a límit quantitatiu a la pretensió deduïda per les acusacions, com a conseqüència de la vigència del principi dispositiu o de rogació, sempre que la quantitat resultant no es pugui qualificar d’objectivament desproporcionada, com de manera potser una mica imprecisa en els seus fonaments i, sobretot, en les seves conseqüències, es formula a la important STS 28.7.2009. 81 Això es tradueix, doncs, en el reconeixement d’una àmplia llibertat de- terminativa als òrgans de la instància. No obstant això, aquesta llibertat de decisió no pot comportar una mena d’elusió de l’obligació d’oferir bones raons, explicades i explicables, que permetin, d’una banda, complir el deure de motivació exigible a tota decisió jurisdiccional de conseqüències i, de l’altra, justificar de manera racional la mateixa decisió i permetre’n el control efectiu. És evident que el dany moral, en alguns delictes, adquireix una certa rellevància descriptiva autoevident. No es pot negar que de la mateixa narració de l’acció típica cal estimar prou acreditat que la persona que la pateix s’ha vist afectada en el pla emocional de manera intensa lesionant, a més, els seus sentiments de dignitat, llibertat i autoestima, cosa que ha de ser rescabalada, fins i tot mitjançant fórmules no estrictament reparatòries. Per això, i com apuntàvem, el fet provat ha de contenir referències precises a les circumstàncies personals de la víctima –a la seva edat, al grau emocional d’alteració, a les conseqüències que sobre la seva vida privada i familiar han derivat dels fets justiciables, en particular sobre els seus nivells d’autonomia o de tranquil·litat. Hi insisteixo, la por, la repugnància, el dolor, l’angoixa, el sentiment de cosificació que ocasiona a la víctima la producció del delicte, sobretot quan aquest afecta els plans més íntims, els béns jurídics de naturalesa més personal, són també objectius de la narració judicial, tant la que ha d’ocupar un espai en el relat de fets provats com la que serveix com a discurs de justifi- cació de les conseqüències normatives. I això, en essència, perquè és el que permetrà mesurar la racionalitat d’aquelles, tant les penals com, també, les rescabaladores. Això s’ha de posar en relació amb una idea troncal, tot sovint no prou interioritzada a l’hora de narrar els fets i justificar les conseqüències: la necessitat de partir de la idea que la injustícia d’un fet és sempre graduable; que dins de la descripció típica hi pot haver manifestacions més lesives que d’altres que poden provocar majors o menors resultats d’afectació dels béns jurídics, objecte de protecció, i que això, precisament, pot servir tant per justificar més pena puntual o més rescabalament a la víctima, en els termes exigits en els articles 66 i 116, tots dos, CP. I això és essencial tenir-ho en compte, en particular, quan el model legal no permet o prevé un control il·limitat i objectivament quantificat de la co- rrecció de les conseqüències sancionadores o rescabaladores atesos els inevitables, per ontològics, dèficits de cognoscibilitat que hi concorren –llevat, és clar, de les previsions específiques baremitzades del dany que es regulen per a determinats sectors del tràfic jurídic. D’aquí, la necessitat que els jutges, a l’hora de determinar i valorar resultats de lesió de béns jurídics individuals, no renunciïn a la perspectiva de la víctima. Aquesta és rellevant per a la valoració del grau de responsabilitat, tant penal com civil. El judici de responsabilitat és un judici social que reclama identificar el grau d’extensió en què l’esfera –física, psicològica i emocional– de la víc- tima ha estat afectada pel delicte. Perquè la gravetat de les conseqüències 82 d’un delicte de resultat material pot dependre, entre altres factors, però amb rellevància especial, del seu impacte sobre les condicions essencials per a la qualitat de la vida de la víctima. I aquesta es nodreix tant del suport material necessari per al seu desenvolupament com de certs interessos immaterials. És cert, però, que aquest judici no es pot confeccionar tenint en compte, en exclusiva, les preferències personals de la víctima individual per a una vida significativa. D’aquí que tant a la doctrina nord-americana com alemanya s’hagin fet esforços amb vista a categoritzar els recursos que influeixen en la qualitat de la vida, per a la qual cosa és imprescindible fer judicis normatius sobre quins valors, interessos i béns són significatius. Així, s’identifiquen quatre nivells de qualitat de vida: simple subsis- tència, benestar mínim, benestar adequat i, finalment, benestar intensificat. Aquesta classificació serveix per graduar els diferents impactes sobre la qualitat de vida que deriven del dany produït pel delicte. El dany a la condició de mera subsistència serà el dany més greu –dany de primer grau–; el delicte que suposa la pèrdua de capacitats per a un benestar mínim seria un dany de segon grau; el delicte que suposa conseqüències per a l’adequat benestar constitueix un dany intermedi –dany de tercer grau–; el dany baix-intermedi seria el resultat de la conducta que afecti el benestar intensificat –dany de quart grau. No obstant això, l’anterior escala de quantificació deixa obert el debat sobre quines diferents condicions materials i no materials s’han de tenir en compte per valorar la qualitat de vida. És obvi que en supòsits de danys d’integritat física, la identificació del grau de dany serà més senzilla. No així, però, quan, per exemple, es tinguin en compte com a condicions de qualitat de la vida la privacitat o el dret a no ser humiliat. En aquests casos, és evident que el ventall de possibilitats s’amplia notablement. Això permet, per exemple, quan es tracti de valorar la humiliació, que determinades afec- tacions humiliants per l’impacte sobre la vida de la víctima puguin, fins i tot, comprometre l’esmentat llindar de benestar mínim. En aquests supòsits, és essencial valorar el resultat danyós tenint en compte el temps en què perduren els efectes nocius. I això és rellevant, precisament, en els delictes contra la dignitat personal. L’impacte d’un delicte d’aquesta naturalesa no és igual al temps en què es produeix ni depèn, en una bona majoria dels casos, de les conseqüències tangibles, com ara lesions visibles. El grau del dany pot, i ha de ser, determinat per la intensitat de l’impacte emocional o mental que pateix la víctima. Això obliga a la indivi- dualització cas per cas per poder identificar i graduar el dany –des del primer nivell fins al quart quan afecti les condicions mínimes de subsistència. La sentència ha d’interpretar i recollir quins valors necessita una persona per sentir-se partícip de la vida social i reconèixer-se en plenitud de drets i quins i en quina mesura han quedat lesionats pel delicte. L’anàlisi de la qualitat de vida, per tant, ens permet als jutges mesurar raonablement les conseqüències que ordenem i justificar racionalment que, de vegades, una pèrdua molt significativa de naturalesa econòmica podria no arrossegar conseqüències més greus en el nivell de benestar mínim que un acte de victimització humiliant continuada. 83 Pel que fa a la justificació de les conseqüències punitives, només cal pre- cisar que els marcadors de gravetat amb què s’ha d’operar en la individualit- zació no són els mateixos que determinen la qualificació dels delictes, sinó que fan referència al principi general que tot injust és graduable, a la idea que la culpabilitat en el mesurament de la pena no és idèntica a la culpabilitat com a fonament de la pena. En la individualització, en la determinació, del que la dogmàtica clàssica ha anomenat pena puntual, no s’ha de partir, només i exclusivament, dels elements quantitatius d’agreujament tinguts en compte per a la tipificació. La gravetat del fet no pot ser utilitzada com una fórmula redundant. És evident, per exemple, que agredir sexualment una altra persona és un dels delictes contra béns jurídics individuals més greus que es consideren en el Codi Penal. Però també és evident que si el legislador democràtic ha previst un arc punitiu que va des d’un límit mínim fins a un límit màxim de pena lligada a la infracció és perquè parteix, primer, de la presumpció que els jutges faran servir, de manera racional i justificada, les facultats discrecionals d’individualització que se’ls concedeixen, tenint en compte tots els factors concurrents i, segon, perquè, per la naturalesa essencialment graduable dels injustos, hi ha fets més greus que d’altres, per la qual cosa es mereixen, en lògica conseqüència, una major sanció. El concepte de gravetat que s’esmenta a l’article 66.6è CP reclama, per tant, enriquir l’àmbit de joc de la individualització acudint a noves perspectives d’anàlisi que considerin factors com ara la conducta o energia criminal emprada, la intensitat del dany produït a la víctima i totes aquelles circumstàncies que, des d’una perspectiva social, serveixen per avaluar la gravetat dels fets i la correlativa necessitat de més o menys severitat de la condemna per palesar el grau de desaprovació per l’atac injust als béns jurídics. Precisament, en els supòsits dels delictes amb resultat material de lesió a béns jurídics individuals, el concepte normatiu de gravetat del fet no es pot aïllar de la projecció de l’acció sobre els interessos personals de la persona victimitzada. Aquesta afectació forma part del fet que obliga també a descriure quines emocions ha provocat i en quina mesura han alterat la vida de la persona que pateix l’acció. No oblidem que les emocions, si bé poden subministrar raons per a l’acció o explicatives d’aquesta, també poden afectar la llibertat personal –per exemple, la por– o suscitar estratègies no adequades per al desenvolupament d’una vida en plenitud –per exemple, la vergonya– o, fins i tot, limitar el control de les nostres accions –per exemple, la repugnància o la ira. Nous reptes de narració, de justificació de les decisions judicials que responguin a una nova racionalitat en la qual es dóna cabuda a no menys inno- vadores raons com són les emocions. Nova racionalitat que no sacrifica el component normatiu de la decisió, però que serveix per reconèixer la dimen- sió humana del conflicte per a la solució o superació del qual s’adopta. Re- coneixement de l’altre, cal dir. La decisió judicial així sustentada constitueix un acte polític molt simbòlic de reconeixement de la condició de ciutadà de la persona que acudeix a reclamar justícia i es converteix, també, en una va- 84 luosa font de legitimació de l’exercici del poder. La identificació del dret aplicable en un context normatiu complex

Jordi Jaria Manzano Professor Serra Hunter de Dret Constitucional i Ambiental de la Universitat Rovira i Virgili

1. La crisi de l’estat de dret formal

1.1. L’estat de dret com a assegurament de l’homogeneïtat de l’espai normatiu

L’estat de dret constitueix un element essencial de la forma d’estat a Es- panya, d’acord amb el que fixa l’art. 1.1 CE, per proclama que aquest es constitueix en un estat social i democràtic de dret. A partir d’aquí, la Cons- titució desplega en altres preceptes les conseqüències de la consagració de l’estat de dret com a forma d’estat. L’estat de dret té una doble faceta: com a estat de dret formal, assegura la predictibilitat del dret a l’entorn del principi de la seguretat jurídica; com a estat de dret material, en canvi, ofereix garanties jurídiques per a la protecció de l’estatus dels ciutadans, tot reco- neixent-los una sèrie de drets fonamentals.1 En la història constitucional continental, l’absència de control de constitucionalitat ha generat un desequilibri clar en favor de la primera faceta de l’estat de dret, que ha marcat, en particular, la formació, la selecció i la praxi dels jutges. Tanmateix, l’assegurament de la predictibilitat del dret és quelcom que es filtra arreu de les diferents tradicions jurídiques occidentals. En el cas del dret continental, això es garanteix mitjançant el principi de legalitat, al qual em referiré tot seguit; en el cas del common law, la vinculació al precedent (stare decisis) produeix virtualment el mateix resultat.2

1 El Rechtsstaat, tal com es concep en la tradició juridicofilosòfica alemanya, és matriu del concepte de l’estat de dret. Ja originàriament es distingeixen aquestes dues facetes: d’una banda, el respecte als drets fonamentals que s’imposen a tot poder polític legítim, l’estat de dret substancial (Robert von Mohl), i, de l’altra, una faceta formal i mecanicista, que implica senzillament la canalització del poder a través del dret i, en particular, la submissió de l’ad- ministració a la llei (Julius Stahl). Vegeu Fausto Cuoccolo, Istituzioni di Diritto Pubblico, Giuffrè. Milà, 19927, p. 101; Manuel García-Pelayo, «El “status” del Tribunal Constitucio- nal», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, gener-abril 1981, p. 16. 2 En el cas anglès, la predictibilitat del dret està garantida a través del respecte al contingut de l’Statutory Law, el dret d’origen parlamentari, que té efectes derogatoris sobre el common law, la certesa del qual es garanteix a través de la vinculació al precedent judicial, que consisteix en la fixació del dret consuetudinari d’una manera permanent i distinta que s’imposa en la praxi dels tribunals. Vegeu Gianmaria Ajani, Sistemi giuridici comparati. Lezioni e materiali, Giappichelli. Torí, 20062, p. 102 i seg. L’homogeneïtat i la predictibilitat del dret, que determinen la modernitat jurídica europea, suposen un reajustament del sistema de fonts, així com la consolidació d’uns actors socials específics adreçats a seleccionar i aplicar el dret en el cas concret –els jutges: funcionaris públics, en el cas continental; càrrecs públics, en el cas anglosaxó. Deixant de banda aquest darrer cas i concentrant-nos en el dret continental de matriu romanista, l’homoge- neïtat de l’espai normatiu i la predictibilitat del dret s’asseguren mitjançant l’equivalència entre el dret i la voluntat del sobirà, que garanteix la unitat del 86 sistema.3 Així, el dret és, fonamentalment, legislació; per tant, consisteix en les normes escrites validades per la voluntat dels poders públics –la llei en el sentit de l’art. 1.1 Cc.4 D’aquesta manera, l’estat es converteix en l’ordre jurídic total, que incorpora i integra tota la resta.5 En definitiva, el dret es te- rritorialitza i s’unifica en el marc d’un control monopolístic per part de l’estat de la seva producció, interpretació i aplicació.6 El complex de relacions socioeconòmiques que es desenvolupen en el marc del procés d’acumulació capitalista requereix un espai normatiu homogeni, que garanteixi la fiabilitat dels intercanvis i de les formes d’apropiació, la qual cosa exigeix la superació del pluralisme normatiu medieval. Això implica la canalització de les expressions de poder a través del dret, la qual cosa significa la reducció progressiva dels espais d’indeterminació (arbitrarietat) i l’ampliació dels espais de seguretat (previsibilitat, control), que proporcionen un marc predictible de relacions socials. D’aquesta manera, es garanteix «[l]a pacífica convivencia de todos [que] únicamente puede ser esperada cuando está claro para el ciudadano o cuando queda claro, después de una consulta jurídica o, de ser necesario, tras un fallo judicial, a qué tipo de conducta se está obligado por el ordenamiento jurídico».7 S’exclou, així,

3 Tant el Digest com les Institucions de Justinià recollien el principi quod principi placuit legis habet vigorem, d’acord amb el cesarisme consolidat en el moment de l’elaboració de tots dos textos. La idea cesarista del poder polític es recuperaria a la baixa edat mitjana, amb l’Escola de Bolonya, que fixaria els fonaments ideològics per a les aspiracions polítiques de l’emperador, en el seu conflicte amb el papat. A partir d’aleshores, en el marc de la recepció del dret romà arreu de l’Europa occidental continental, aquesta idea es va consolidant com a fonament per al dogma de la sobirania i, en conseqüència, l’equivalència entre dret i voluntat sobirana, entre dret i legislació. Vegeu Francisco Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho español, Tecnos. Madrid, 19834, p. 183 i seg. La formulació de Justinià es traduirà, en l’edat moderna, en la màxima regis voluntas suprema lex. En aquest sentit, cal notar que, en el segle XV, John Fortescue ja apuntava la importància d’aquesta idea en el dret continental i la utilitzava per diferenciar el dret anglès, monarquia limitada basada en el dominium politicum et regale. Vegeu John Fortescue, De Laudibus Legum Angliae, Cambridge Univer- sity Press. Cambridge, 1949 (edició de S. B. Chrimes), p. 24. 4 Cal notar que el mateix art. 1.1 Cc admet altres fonts del dret, però que són admeses només en la mesura que el mateix art. 1.1 Cc, que és una llei, en fa remissió, de manera que, indirectament, tot el dret troba el seu fonament en la llei. En aquest marc, doncs, el dret consuetudinari existeix només en el cas que el dret escrit d’origen estatal l’habiliti. Vegeu Carl Schmitt, El concepto de lo político. Texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios, Alianza. Madrid, 1991 (traducció castellana de R. Agapito), p. 40. 5 Vegeu Jacques Chevallier, «Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulati- on juridique», Revue de Droit Public, 1998, núm. 3, p. 665. 6 Vegeu Antonio-Carlos Pereira Menaut, «Rule of Law» o Estado de Derecho, Marcial Pons. Barcelona, Madrid, 2003, p. 81. 7 Vegeu Ernst Benda, «El Estado social de Derecho», Ernst Benda et al., Manual de Derecho la justícia del cadí, ja que no es tracta tant de trobar la solució justa al cas concret en la seva singularitat, sinó de respondre en una forma previsible a la situació de conflicte que s’ha generat, la qual cosa implica una diferència substantiva entre la cultura jurídica moderna a Occident i altres cultures ju- rídiques. La Constitució espanyola incorpora de manera explícita una sèrie de clàu- sules adreçades a fer valer la dimensió formal de l’estat de dret, amb la qual cosa proporciona un marc jurídic que permet la persistència d’estratègies 87 legalistes en la praxi judicial, d’acord amb una tradició molt consolidada. En aquest sentit, cal esmentar dos preceptes fonamentals en aquest context. Cal partir de l’art. 9.3 CE, que recull tota una sèrie de principis adreçats a garantir la predictibilitat del dret, moltes vegades de manera encavalcada –principi de legalitat, jerarquia normativa, seguretat jurídica i interdicció de l’arbitrarietat.8 Aquest marc es correspon amb els continguts tradicionals de la versió formalista/conservadora de l’estat de dret i dóna uns paràmetres prou clars als operadors jurídics i, particularment, als jutges i magistrats en relació amb la selecció del dret aplicable. Aquest dret aplicable es concreta a l’entorn de la llei, d’acord amb la distribució de competències que prevegi el sistema, de manera que el jutge, en el cas concret, ha de procedir a seleccionar les normes pertinents que el sistema li proporciona, ordenar-les d’acord amb els principis de jerarquia i competència, i, tot seguit, subsumir-hi el supòsit de fet, d’acord amb un sil·logisme on la premissa major la representa la llei i la premissa menor, els fets. Aquesta idea es projecta explícitament sobre la funció jurisdiccional quan la Constitució sotmet, a l’art. 117.1, els jutges (únicament) a l’imperi de la llei.9 De la successió que es pot establir entre els arts. 1.1, 9.3 i 117.1 CE, en deriva una determinada concepció de la selecció del dret aplicable, que respon a un legalisme fortament implantat entre els jutges i magistrats, garantit particularment per un procés de selecció que és determinant en la creació de la seva cultura corporativa. En certa manera, això implica una minimització, o una anul·lació, en termes de Montesquieu, del poder judicial, convertit en pur automatisme adreçat a traslladar la legalitat al cas concret.10

Constitucional, Marcial Pons. Madrid, 20012 (edició i traducció al castellà a càrrec d’Anto- nio López Pina), p. 493. 8 El principi de legalitat esdevé, en darrera instància, la garantia de la seguretat jurídica, de manera que el dret, reduït a la llei, es fa efectiu en les decisions dels tribunals. Vegeu Ulrich Häfelin, Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Schultess. Zuric, 20015, p. 52. 9 D’aquesta manera, es mecanitza l’aplicació del dret, de forma que, presumptament, «la significación de las palabras [de la ley] es tan evidente que el intérprete tiene resuelta su misión si lee atentamente la disposición que interpreta», com assenyala Raúl Canosa Usera a Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estudios Constitucionales. Ma- drid, 1988, p. 92. 10 Vegeu Charles-Louis de Secondat, baró de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Tecnos. Madrid, 1985 (edició castellana a càrrec de Mercedes Blázquez i Pedro de Vega amb intro- ducció d’Enrique Tierno Galván), p. 110. Així, Montesquieu entén que els jutges no han de ser altra cosa que l’instrument que pronuncia les paraules de la llei, éssers inanimats que no poden moderar ni la força ni el rigor de les lleis. 1.2. La ideologia positivista i la interpretació del dret

De l’assimilació de la seguretat jurídica i el principi de legalitat com a regles determinants en la praxi professional dels juristes i, particularment, dels jutges, com a canals de manifestació de la llei en el cas concret, en deriva una opció metodològica que ha esdevingut tan hegemònica que, segurament, a molts juristes els costa pensar que no forma part de la naturalesa de les co- 88 ses. Del segrest del dret per la legislació que constitueix el programa jurídic fonamental de la modernitat europea i la consolidació de l’estat nació com a àmbit hegemònic de reproducció social, en deriva una determinada concep- ció dels continguts del dret, així com certes opcions metodològiques.11 La codificació determina, així, el pas cap a una nova concepció del dret, el positivisme formalista, que es presenta com un estudi avaloratiu i sistemà- tic de les decisions polítiques formalitzades a la llei i vàlides universalment.12 Aquesta concepció del dret, que es projecta en el desenvolupament de la dogmàtica jurídica, permet vincular el seu estudi a la consolidació de la tec- nociència com a paradigma cognitiu, que determina els continguts de la nova Universitat humboldtiana, la qual cosa s’estén necessàriament al dret, que constitueix un dels estudis centrals de les universitats europees i el medi inicial de socialització professional dels futurs juristes.13 En això, és clau el procés de construcció científica del dret en el context de la Universitat alemanya vuitcentista, que, a partir de la idea legicèntrica del dret validada per la Revolució francesa, articula una determinada manera d’entendre, estudiar i aplicar el dret.14 El desenvolupament de la pandectística, a partir de l’obra de Savigny, definirà metodològicament el dret com a disciplina acadèmica, a l’entorn de l’estudi i sistematització d’una normativa donada –primer el Digest, després el dret codificat–, tot concentrant la tasca del jurista en la dogmàtica, que, de manera transparent, clou qualsevol aproximació crítica als fenòmens ju- rídics i afavoreix l’automatisme i el mecanicisme en el marc d’un sistema autoreferencial. La jurisprudència de conceptes, desenvolupada per Puchta i Windscheid, proposa la construcció teòrica i la sistematització de les institucions jurídiques a partir del material normatiu donat, tot extraient conceptes generals en els quals subsumir el cas concret.15

11 Vegeu Jacques Chevallier, «L’État de droit», Revue de Droit Public, 1988, núm. 2, p. 324. 12 Vegeu Luigi Ferrajoli, «Pasado y futuro del Estado de Derecho», Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta. Madrid, 2003, p. 16. 13 Vegeu Matthias Hartwig, «Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft des öffentlichen Rechts in Deutschland», Revista Catalana de Dret Públic, núm. 41, 2010, p. 145. En aquest sentit, la recepció del dret romà en el context de la Universitat de Bolonya determina una formació professional universitària que diferencia el jurista continental de l’anglès, format en els inns of court, una institució professional separada de l’acadèmia. Sobre la importància d’aquesta diferència en la formació dels juristes, vegeu H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, Oxford University Press. Oxford, Nova York, 20073, p. 129. 14 Vegeu Carl Friedrich Gerber, Über öffentliche Rechte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft. Darmstadt, 1968 (facsímil de l’edició original de Tubinga del 1913), p. 6 i seg. 15 Vegeu Tomás y Valiente, Manual… cit., p. 483. En aquest marc, el dret es redueix al dret validat per les estructures socialment hegemòniques, que es presenta com una estructura sistematitzada i homogènia, susceptible de coneixement científic –la noció d’ordenament jurídic mostra de manera transparent aquesta concepció del dret.16 D’aquesta manera, el positivisme jurídic s’aproxima al dret considerant la llei com un factum, que en constitueix l’objecte d’estudi científic, al qual pretén aproxi- mar-se de manera neutra, purament tècnica. Així, l’estudi del dret es presenta com una «ciència» que explica –sense incidir-hi– el dret positiu, una «cièn- 89 cia» nomogràfica, que es limita a descriure normes preestablertes de manera externa, com la gramàtica.17 El formalisme que deriva d’aquesta concepció del dret té implicacions des del punt de vista de la legitimació del poder polític i, de fet, tendeix a difuminar els elements de control del poder presents en el liberalisme origi- nari, en la línia de l’anomenat liberalisme doctrinari que triomfa a Alemanya (i també a Espanya) durant el segle XIX. Així, sota el paraigua d’una pretesa fidelitat a la lletra de la llei, realitat objectivada en el codi, s’amaga un discurs conservador que no deixa de tenir efectes en la desactivació de les implicacions de l’estat de dret en sentit substancial. D’aquesta manera, la noció de Rechtsstaat es va reduint, senzillament, a la canalització del poder de l’estat a través del dret i, en particular, la submissió de l’administració a la llei, d’acord amb l’elaboració teòrica de Julius Stahl, tenint en compte una interpretació privatista del dret públic, que implica una aproximació formalista als fenòmens jurídics, ancorada en el dret positiu produït per l’estat.18 Per cert, que Stahl tindrà una influència considerable en el desenvolupament del dret públic a Espanya durant el segle XIX. De fet, la influència de la literatura jurídica alemanya augmenta a partir de la fundació del Segon Im- peri (1871), que sintonitza amb el projecte constitucional de la Restauració canovista (1876).19 El positivisme jurídic s’imposa com a metodologia hegemònica a l’Euro- pa continental, particularment allà on la influència alemanya és important.20 A partir d’aquí, actua com a factor de legitimació del poder, tot esdevenint una estratègia majoritarista que limita el paper del jutge, en una societat de- mocràtica, a un pur executor dels mandats continguts a la llei. Val la pena recordar aquí les paraules de qui va ser ministre socialdemòcrata de Justícia durant la República de Weimar, Gustav Radbruch, segons el qual «[f]ür den Richter ist Berufspflicht, den Willen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, nur

16 Vegeu Gerber, Über öffentliche Rechte cit., p. 4. 17 Vegeu García-Pelayo, Derecho constitucional... cit., p. 59. 18 Vegeu García-Pelayo, «El “status”…» cit., p. 16-17. 19 Cal esmentar aquí la figura d’Enrique Gil Robles, autor d’un tractat de dret polític publicat en el tombant de segle en el qual es defensa un corporativisme catòlic que enllaça amb el plantejament tradicionalista de Stahl. Vegeu Enrique Gil y Robles, Tratado de Derecho Político según los principios de la Filosofía y el Derecho Cristiano, Afrodisio Aguado. Ma- drid, 1961. La figura de Vicente Santamaría de Paredes mostra, així mateix, la influència de l’acadèmia alemanya en el desenvolupament de la literatura jurídica espanyola vuitcentista, en aquest cas, particularment de Gerber. Vegeu Vicente Santamaría de Paredes, Curso de Derecho administrativo, Ricardo Fe. Madrid, 1885. 20 Vegeu García-Pelayo, Derecho constitucional... cit., p. 64 i seg. zu fragen, was rechtens ist und niemals, ob es aucht gerecht ist».21 En el cas espanyol, la continuïtat ideològica entre el liberalisme doctrinari vuitcentista i el règim franquista reforça considerablement aquesta perspectiva positivista en relació amb el dret, tant en l’acadèmia com en la carrera judicial, on el procés de selecció, pretesament objectiu i despolititzat, garanteix l’accés a la carrera judicial en unes condicions que permeten la reproducció de les es- tratègies de legitimació del poder que propugna el positivisme. Així, doncs, l’equivalència entre dret i legislació, la pretensió de neutralitat tècnica i un 90 biaix tàcitament conservador esdevenen elements nuclears de l’elaboració teòrica del dret al continent, així com de la praxi dels operadors jurídics i, particularment, dels jutges. El positivisme kelsenià n’és un bon exemple. Proposa una estructura normativa ordenada que reposa sobre una Grundnorm, norma de reconeixement de la resta d’elements del sistema, que s’hi infraordenen, d’acord amb una estructura de Stufenbau.22 La Grundnorm, però, és un pur pressupòsit lògic de l’ordenament jurídic, sense cap caracterització de contingut, de manera que l’única cosa que s’exigeix és la coherència interna del sistema, ordenat, a més, com és sabut, de manera piramidal.23 És evident que, d’aquesta manera, la noció formal d’estat de dret –el dret com a forma del poder– anul·la completament els elements substantius de la fórmula.24 Aquest formalisme, però, obre el dret a qualsevol contingut, tot legitimant qualsevol organització del poder, de manera que «nada impide que aparezca bajo la púrpura del Derecho la mayor de las injusticias».25

1.3. La desagregació de l’espai normatiu i la crisi del principi de legalitat

Tanmateix, l’evolució social ha tendit a generar un espai normatiu cada vegada més complex i fragmentat que impugna els pressupòsits del positivisme i la praxi literalista que aquest empara, tot suscitant enormes desafiaments des del punt de vista de la selecció del dret aplicable que impacten inevitablement en la funció jurisdiccional. D’una banda, es multipliquen les referències normatives en el marc estricte de l’estat nació, amb una producció massiva, volàtil i, en moltes ocasions, penetrada de tecnicismes

21 Citat por Rudolf Weber-Fas, Der Verfassungsstaat des Grundgesetzes, Mohr-Siebeck. Tu- binga, 2002, p. 26. Val a dir que, després de l’experiència traumàtica del nacionalsocialisme i de comprovar a quins extrems podia arribar el positivisme avaloratiu que havia defensat com a estratègia legitimadora, es va convertir al iusnaturalisme, com assenyala Pablo Lucas Verdú, a Teoría de la Constitución como ciencia cultural, Dykinson. Madrid, 19982, p. 148. Aleshores, proposaria l’anomenada fórmula de Radbruch, d’acord amb la qual el dret extremadament injust no és pas dret en realitat. 22 Vegeu Heinz Schäffer, Jurisdicción constitucional en Austria. Estructura y cuestiones de actualidad, Consejo Consultivo de Andalucía. Granada, 2009 (traducció al castellà de María Jesús Montoro Chiner), p. 9. 23 Vegeu Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, Universidad Autónoma de México. Mèxic DF, 19952 (edició castellana d’Eduardo García Máynez), p. 133. 24 Vegeu Pereira Menaut, Rule of Law… cit., p. 34. 25 Vegeu Benda, «El Estado…» cit., p. 489. vinculats als llenguatges d’especialització de les diferents disciplines cien- tífiques que determinen les polítiques de la veritat i, en conseqüència, les polítiques públiques i la seva formulació jurídica. D’altra banda, els centres de producció normativa transcendeixen l’espai normatiu tradicionalment homogeni i centrípet de l’estat nació, tant amb la multiplicació de nuclis d’atribució en el seu interior, com pel creixement de la producció en l’àm- bit internacional, com per la multiplicitat de normes tècniques validades per institucions expertes diverses que no necessàriament tenen un caràcter 91 públic.26 En aquest sentit, la complexitat de les polítiques públiques i els diversos actors que condicionen normativament l’acció social, en el marc d’una societat complexa i que basa la seva legitimitat en la generació d’un espai de confort per als membres de la comunitat política, presenten un desafiament a la raó jurídica tradicional, representada per la codificació, condicionant el rol atribuït a la judicatura per Montesquieu, en la mesura en què la pura subsumpció del cas concret a una norma de referència identificable, estable i apropiada és cada vegada més una pretensió impossible en un oceà normatiu procel·lós i insegur.27 La idea del dret com a encarnació de la raó i la justícia, en un marc de racionalitat pràctica que es projecta indefinidament com a espai de convivència d’una comunitat política formada per un agre- gat d’individus iguals entre ells, està en crisi des de fa temps, en la mesura que l’evolució del procés d’acumulació capitalista demanda una estructura institucional molt més complexa que la comunitat lockeana del primer liberalisme, de manera que la producció normativa es vincula amb l’assoliment de determinats objectius socials i no pas amb la voluntat de fixar un marc permanent de convivència.28 Amb això, el criteri de l’eficàcia condiciona la producció normativa que es concep com a instrument per maximitzar els resultats d’acord amb un determinat programa d’objectius.29 El dret d’origen estatal –o, més ben dit, les múltiples normes produïdes pels diversos poders públics amb capacitat normativa en un context determinat– passa a concebre’s com un instrument per generar marcs regulatius provisionals que esdevenen instruments per a l’acció política sobre un escenari social complex, la qual cosa representa un trànsit evident de la voluntat de permanència del codi –paradigma de l’aspiració a la simplicitat i l’ho- mogeneïtat del dret vuitcentista– a un dret que és inevitablement transitori.30 A la seva volatilitat, cal afegir-hi la sectorialització, en la mesura que els espais normatius responen als diversos sistemes que conflueixen en el marc de reproducció social que defineix un estat nació determinat, de manera que

26 Vegeu Stephen Clarkson, Stepan Wood, A Perilous Imbalance. The Globalization of Cana- dian Law and Governance, UBC Press. Vancouver, Toronto, 2009, p. 25-26. 27 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 668. 28 Vegeu Gonzalo Maestro Buelga, «Negociación y participación en el proceso legislativo», Revista de Derecho Político, núm. 32, 1991, p. 79. 29 Vegeu Lothar Michael, «El Estado constitucional cooperante», Francisco Balaguer Callejón (coord.), Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos. Madrid, 2004, p. 324. 30 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 668. el dret no només és transitori, sinó que tampoc no es pot concebre en termes de generalitat i abstracció, la qual cosa afecta, fins i tot, espais que havien estat concebuts amb una clara voluntat de permanència i més enllà de tràfecs inestables de majories conjunturals, com el dret civil o el dret penal, on les normes mesura es multipliquen.31 De manera clara, s’han superat els pressupòsits de legitimació originaris de l’estat liberal, basats en els processos, amb la incorporació de l’eficàcia en l’obtenció de resultats (outcome legitimacy) que condiciona la creació 92 del dret en el moment present, la qual cosa, en definitiva, representa l’entro- nització de la llei mesura, especialitzada i provisional, davant del codi, que aspira a la permanència i la generalitat.32 D’aquesta manera, la provisionali- tat i la fragmentació impedeixen sostenir els pressupòsits metodològics que determinen la selecció i aplicació del dret d’acord amb el positivisme legalista. Com posa de manifest Luis Prieto Sanchís, «la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra épo- ca», la qual cosa impugna frontalment la teoria positivista del dret «forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho».33 La racionalitat jurídica abandona així el sistema per la tòpica, d’acord amb una idea de fluïdesa i complexitat, que comporta l’existència de múltiples microdecisions provisionals que responen a la substitució d’una ambició sis- temàtica per una racionalitat instrumental, construïda en termes d’eficàcia.34 D’altra banda, cal tenir en compte que la fragmentació de l’espai normatiu en microdecisions i sistemes regulatius especialitzats respon a la mateixa complexitat dels processos de reproducció social en el capitalisme avançat, que provoquen una polvorització de la veritat en múltiples comunitats d’especialistes. El decalatge entre l’evolució del coneixement expert i les capacitats dels poders públics per adaptar-s’hi generen un progressiu difumitat de la fins ara nítida separació entre el públic i el privat, que es concreta, entre altres fenòmens, en la intervenció normativa d’organitzacions professionals o científiques per suplir les limitacions de l’estat a l’hora de proporcionar regulació adequada a cercles específics d’activitat definida per l’expertesa tècnica.35 A més, la globalització representa un transcendiment de l’estat nació com a espai de reproducció social, de manera que el desenvolupament del sistema món capitalista implica la generació d’un metabolisme social global on es produeixen múltiples relacions que resten disciplinades per marcs normatius que els estats són incapaços de generar per ells mateixos.36 En certa

31 Vegeu Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta. Madrid, 1995 (versió castellana de Marina Gascón), p. 36-37. 32 Vegeu Clarkson, Wood, A Perilous Imbalance... cit., p. 37 i seg. 33 Vegeu Luis Prieto Sanchís, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», Carbonell, Ne- oconstitucionalismo(s) cit., p. 131. 34 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 686. 35 Vegeu op. cit., p. 677. 36 La teoria dels sistemes món parteix de l’obra d’Immanuel Wallerstein i determina un paradigma d’interpretació de la geografia política i econòmica que descriu adequadament la fase actual del procés d’acumulació capitalista. Per a una visió general, vegeu Carlos A. Martínez-Vela, «World System Theory», Research Seminar in Engineering Systems, MIT, manera, estem davant d’una «creciente concentración de poder en manos no estatales».37 No cal dir que aquest factor incideix també en l’erosió de la llei com a sistema regulador abstracte i general, en benefici d’instruments normatius ad hoc que responen més adequadament a les necessitats socials que es generen en els espais d’intercanvi globals.38 D’altra banda, això significa, així mateix, la colonització de l’espai normatiu internacional per instruments reguladors que van més enllà dels tractats tradicionals signats per estats. 93 Aquestes conjunts normatius, a més –i això no deixa de succeir també a l’interior de l’estat nació–, no són, en moltes ocasions, regulacions en termes de command and control, sinó que es presenten com a instruments de soft law.39 El dret ambiental o, en general, tota la disciplina jurídica de les activitats econòmiques –tant productives com financeres– són àmbits particularment favorables al desenvolupament d’estratègies alternatives a les regulacions estrictes en termes d’autorització i prohibició.40 Efectivament, l’evolució social i tecnològica de les darreres dècades ha donat lloc a una nova fase d’internacionalització del sistema món capitalista, que ja no és una pura interconnexió de mercats locals, com hauria pogut succeir en moments anteriors, sinó que implica l’existència d’espais d’intercanvi supraestatals, que s’autoregulen, en un context d’aparició de sistemes socials experts auto- referencials, allunyats de les exigències de legitimitat desenvolupades en el marc de la tradició constitucional.41 D’aquesta manera, la mateixa exigència de legitimitat performativa, no només processal, acaba generant una enorme complexitat en la producció i naturalesa de les normes d’acord amb els objectius socials que han de complir.42 El dret esdevé en aquest context un fenomen proteic i de fronteres difuses, que apareix com quelcom força diferent de l’expressió imperativa i unívoca de la voluntat de l’estat, concepció en la qual se sustenta encara bona

Cambridge, 2001: . En detall, es pot consultar l’obra del mateix Wallerstein, particularment: The Modern World-System, vol. I: Capitalist Agriculture and the Origins of the European World-Economy in the Sixte- enth Century, Nova York, Londres. Academic Press, 1974; The Modern World-System, vol. II: Mercantilism and the Consolidation of the European World-Economy, 1600-1750, Nova York. Academic Press, 1980; The Modern World-System, vol. III: The Second Great Expansi- on of the Capitalist World-Economy, 1730-1840, San Diego. Academic Press, 1989. D’altra banda, en relació amb la idea de metabolisme social, vegeu Marina Fischer-Kowalski, «So- ciety’s Metabolism: The Intellectual History of Materials Flow Analysis, Part I, 1860-1970», Journal of Industrial Ecology, núm. 2, 1998, p. 61. 37 Vegeu Markus Kotzur, «La dimensión cultural y fáctica en el Derecho internacional», Bala- guer Callejón, Derecho constitucional y cultura... cit., p. 346. 38 Vegeu Ferrajoli, «Pasado y futuro...» cit., p. 22. 39 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 678. 40 Vegeu Benjamin J. Richardson, «Changing Regulatory Spaces: The Privatization of New Zealand Environmental Law?», Klaus Bosselmann, Benjamin J. Richardson, B. J. (eds.), Environmental Justice and Market Mechanisms. Key Challenges for Environmental Law and Policy, Kluwer. La Haia, Londres, Boston, 1999, p. 210. 41 Vegeu José Esteve Pardo, «La extensión del derecho público. Una reacción necesaria», Re- vista de Administración Pública, núm. 189, setembre-desembre 2012, p. 15. 42 Vegeu Mariola Rodríguez Font, Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier. Barcelona, 2003, p. 113-114. part de la praxi professional dels juristes i, en particular, dels jutges.43 En definitiva, el nou escenari social implica l’abandonament de «la creación ju- rídica unilateral y formal», cosa que té implicacions metodològiques i prac- tiques gens banals.44 El fet que el jutge prefereixi refugiar-se en la seva con- dició de funcionari públic vinculat al principi de legalitat no pot amagar els problemes considerables que la complexitat del dret contemporani presenta des del punt de vista de la selecció i la interpretació de la norma aplicable. 94 1.4. El sistema constitucional com a nucli de la clàusula de l’estat de dret i la seva funció en la selecció i interpretació del dret aplicable

Així doncs, què resta de l’estat de dret en aquest context? No podem apel·lar ja a la generació de seguretats, en el marc d’un sistema uniforme i permanent com el que derivava de la codificació, ja que la complexitat social del capitalisme tardà planteja nous espais de reproducció social, nous fonaments per a la legitimitat i nous centres de producció normativa.45 Per aquest motiu, apel·lar a la seguretat jurídica i vincular-la a la subsumpció mecànica del supòsit de fet en una premissa normativa clara i distinta esdevé cada cop més una pretensió pia, però inadequada tant al context social com al seu correlat normatiu. Per aquest motiu, el paper del jutge ha de transitar des de l’aplicador de la llei fins a una funció de control de poder i de disciplina social d’acord amb un context normatiu complex que gravita a l’entorn de la constitució com a centre axiològic de la decisió judicial. En qualsevol cas, aquesta remissió a la constitució transcendeix la constitució formal de l’estat nació i es vincula amb la idea de sistema constitucional complex, construït per acumulació de complexos normatius diversos.46 En la meva opinió, això implica l’articula- ció d’una estructura normativa fonamental que serveix de punt d’ancoratge en el procés de selecció del dret aplicable, oferint una indicació teleològica que substitueix la pura operació subsumptiva de l’aplicació del dret en el marc del positivisme legalista.47 És el que anomeno el sistema constitucional i que respon a la situació de constitucionalisme multinivell que genera la nova complexitat institucional que substitueix l’exclusivitat de l’estat nacional com a centre exclusiu d’imputació normativa.48

43 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 679. 44 Vegeu Michael, «El Estado constitucional cooperante» cit., p. 323. 45 Vegeu Alejandro Llano, La nueva sensibilidad, Espasa, Madrid, 1988, p. 30. 46 Luigi Ferrajoli, a «Pasado y futuro...» cit., p. 24, parla d’un «constitucionalismo sin estado», que consistiria en una integració jurídica i institucional de múltiples centres d’imputació normativa amb la finalitat de construir eines adequades per fer efectiva la disciplina social en un món complex i globalitzat. 47 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 683. 48 Vegeu Ralph Alexander Lorz, «The Emergence of European Constitutional Law», Eibe Ri- edel, Rüdiger Wolfrum (eds.), Recent Trends in German and European Constitutional Law, Springer. Berlín, Heidelberg, Nova York, 2006, p. 55. Això es veu amb claredat en el cas dels drets fonamentals, que constitueixen el centre axiològic de la comunitat política constitucionalitzada. En un primer estadi, els drets es van reconèixer a través de documents que reposaven en l’estat nació com a centre d’imputació de la creació del dret, però, amb l’evolució posterior i, particularment, després de la Segona Guerra Mundial, adquireixen una dimensió pròpia, que en determina l’autonomia en relació amb el marc estatal, en la mesura en què es consoliden com a consens eticojurídic en l’àmbit internacional, tant universal com regional.49 D’altra 95 banda, es generen, així mateix, consensos socials més restringits, en el nivell infraestatal, com mostra el reconeixement de drets en els estatuts d’autonomia que s’ha anat generalitzant en els textos aprovats a partir del 2006, amb l’Estatut d’Autonomia de Catalunya com a model.50 D’aquesta manera, la constitució formal no exhaureix el nucli de l’estat de dret, sinó que aquest s’expandeix cap a normes d’origen internacional, supranacional i infraestatal.51 Apareix aquí un conjunt de normes amb voca- ció constitucional que actuen com a fonament de la legitimitat i element de control del poder polític, tot definint els processos i els límits materials per

49 Vegeu Stephen Crook, Jan Patulski, Malcolm Waters, Postmodernization. Change in Advan- ced Society, Sage. Londres, Thousand Oaks, Nova Delhi. 1992 p. 103. 50 En relació amb el debat generat per la introducció de declaracions de drets en els estatuts d’autonomia, vegeu Miguel A. Aparicio Pérez, Mercè Barceló Serramalera, «Los Derechos Públicos Estatutarios», Miguel A. Aparicio (ed.), Josep M. Castellà, Enriqueta Expósito (co- ords.), Derechos y principios rectores en los Estatutos de Autonomía, Atelier. Barcelona, 2008, p. 13-35; Francisco Caamaño, «Sí, pueden (Declaraciones de derechos y Estatutos de Autonomía)», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 79, gener-abril 2007, p. 33-46; Marc Carrillo, «Los derechos, un contenido constitucional de los Estatutos de Auto- nomía», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 80, maig-agost 2007, p. 63-75; Luis María Díez-Picazo, «¿Pueden los Estatutos de Autonomía declarar derechos, deberes y principios?», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78, setembre-desembre 2006, p. 63-75; del mateix autor, «De nuevo sobre las declaraciones estatutarias de derechos: respuesta a Francisco Caamaño», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 81, setembre-desembre 2007, p. 63-70. La STC 247/2007, de 12 de desembre, va tancar, en certa manera aquest debat, tot i els límits, probablement excessius, que imposava al reconeixement de drets estatutaris. En el seu FJ 9, particularment, afirmava que «nada impide que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públicos autonómicos, les im- pongan, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio o que lo hagan, de modo indirecto, mediante la formalización de enunciados o declaraciones de derechos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de mandatos al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles prescripciones que son vinculantes para los mismos con independencia de la veste de que se revistan». 51 Cal recordar aquí les paraules del Tribunal Constitucional a la STC 98/2012, de 6 de novembre (FJ 9), on s’expressava en els termes següents: «Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurí- dicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el Derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los ór- ganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaborados por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición». a la creació del dret, així com els valors essencials que constitueixen l’ordre de convivència per a una determinada comunitat.52 La noció de sistema constitucional s’ajusta a la complexitat del sistema social d’una manera que no pot fer la constitució formal, arrapada a l’estat com a espai homogeni de re- producció social. Es construeix, a partir d’aquí, una constel·lació normativa que s’ordena davant d’un determinat problema social per desplegar el dret de manera funcional en l’acte de selecció, interpretació i argumentació que correspon al jutge com a responsable de la seva resolució en termes recognos- 96 cibles per la societat com a legítims. En el cas europeu, l’acumulació de ca- pes constitucionals és prou evident, tal com mostra, de manera particular, el paper del Tribunal Europeu de Drets Humans com a tribunal constitucional.53 En conseqüència, la constitució formal s’integra en un context normatiu més ampli, el sistema constitucional, una realitat polièdrica en la qual s’agrupen un conjunt de normes fonamentals que troben ancoratge en els diversos espais de consens dintre d’una estructura multinivell, la qual cosa amplia i polvoritza el contingut del dret constitucional, ara plural i originat en fonts diverses.54 En els nivells superiors, aquests cercles de consens defi- neixen un conjunt d’espais interns i fragmentats, de manera que se supera la concepció unívoca de la comunitat política monàdica i autoreferencial, amb les implicacions consegüents des del punt de vista de la multiplicitat de fonts del dret que es presenten als operadors jurídics en la seva tasca de selecció i interpretació. Es tracta, doncs, d’una constitució complexa, formada per normes materialment constitucionals de diversa procedència, que actua com a nòdul de significants polítics que proporciona els fonaments per a l’exercici legítim del poder i, per aquest motiu, per al seu control, com a expressió complexa del consens social fonamental que el jutge recrea en l’acte de selecció, inter- pretació i aplicació del dret. A partir d’aquí, la constitució, en sentit material, determina el reconeixement de la resta de normes en presència, i també els imposa límits materials.55 En tot cas, l’operació de concreció del sistema constitucional és sempre fragmentària i subjectiva –a partir d’un punt de referència que defineix l’angle de visió des del qual el sistema es contempla–, de manera que la visió monà- dica i monolítica de la comunitat política –definida a partir d’una constitució formal que actua com a norma suprema del sistema jurídic– s’escindeix en un panorama calidoscòpic de consensos diversos que pugnen per la configu- ració d’una visió articulada per respondre a un conflicte social concret. Així,

52 Vegeu Riccardo Guastini, «La Constitución como límite a la legislación», Miguel Carbonell (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Porrúa. Mèxic DF, 2005, p. 235. 53 Vegeu Daniel Thürer, «Recht der internationalen Gemeinschaft und Wandel der Staatlic- hkeit», Daniel Thürer, Jean-François Aubert, Jörg Paul Müller (eds.), Verfassungsrecht der Schweiz / Droit constitutionnel suisse, Schulthess. Zuric, 2001, p. 52. 54 Vegeu Andreas Auer, Giorgio Maliverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel Suisse. I. L’Etat, Stämpfli. Berna, 2000, p. 9. 55 Vegeu Walther Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. Untersuchungen über die Eigenart des Privatrechts, des Staatsrechts und des Völkerrechts, Schulthess. Zuric, 19442, p. 130. es tracta de construir un discurs que expressi, des de l’evidència textual, el consens social, de manera que els textos es presenten com a realitats vives, en evolució permanent i mútua interacció, que van sent reconstruïts i reutilitzats en el marc general d’una cultura constitucional que fa de substrat.56 Òbvia- ment, els textos presenten resistències, límits a la interpretació, però, en tot cas, no es pot pretendre que tenen un sentit unívoc i fixat d’una vegada per sempre. Es tracta de realitats dinàmiques que es reconstrueixen d’acord amb l’evolució social fins a topar amb límits, infranquejables per a l’intèrpret, que 97 determinen la necessitat de la seva reforma.57

2. La funció del jutge, el control del poder i la identificació del dret aplicable

Davant de la situació de crisi de l’estat de dret concebut en termes formals, que hem provat de presentar a l’apartat anterior, cal replantejar-se el paper del jutge en la societat actual per respondre la pregunta sobre la selec- ció i interpretació del dret aplicable que representa el pressupòsit per exercir, de manera recognoscible, la funció que té atribuïda. En aquest sentit, em sembla important considerar la importància del control del poder en un context normatiu complex i proteic, on les eines tradicionals proporcionades pel positivisme legalista d’acord amb el paradigma de la producció normativa exclusiva en mans de l’estat nació ja no són d’utilitat. És cert que el jutge no exhaureix la seva funció en el control del poder, sinó que, en general, imposa la disciplina social d’acord amb el consens social que identifica a les normes que aplica en el cas concret. Però, l’horitzó del control del poder permet definir les pràctiques del jutge d’acord amb el context de complexitat que se’ns planteja, atès, a més, que el poder tendeix a ocultar-se i el seu control requereix articulacions normatives més sofisticades que el pur raonament subsumptiu. Crec que centrar-nos en la funció del jutge com a actor de control del poder, en un context pluralista i entròpic, permet reconstruir la coherència interna de l’acte d’identificació, interpretació i aplicació de la norma, a través del qual el jutge compleix la missió que la societat li encarrega. Per a això, cal afrontar la relació dialèctica que plantegen, d’una banda, el principi de jerarquia i de seguretat jurídica, que garanteixen la racionalitat i la coherèn- cia del dret –projectant-se sobre la funció judicial en el joc entre els arts. 9.3 i 117.1 CE–, i els factors de pertorbació que incorpora la dinàmica social del sistema món capitalista en la fase present, amb els consegüents efectes sobre la producció normativa i l’estructura institucional, així com la recognoscibilitat del poder a què m’he referit, sumàriament, a l’apartat anterior. En aquest context, l’estat de dret es presenta, per dir-ho de manera paradoxal, menys

56 Vegeu Fulco Lanchester, «Los constitucionalistas italianos entre el Estado nacional y la Unión Europea», Balaguer Callejón, Derecho constitucional y cultura... cit., p. 79. 57 El text normatiu defineix l’àmbit possible de l’acte d’interpretació, com Canosa Usera, a Interpretación constitucional… cit., p. 95. com un estat que com un procés, abocat a la incompletitud, a la realització momentània en l’acte de selecció, interpretació i aplicació del dret, d’acord amb una dinàmica de control del poder que pretén maximitzar l’estatut reconegut als ciutadans en termes de drets fonamentals.58 Davant de la fragmentació de l’espai normatiu i de la multiplicació dels centres de producció, l’estat de dret en el moment present implica passar de posar l’èmfasi en els processos de producció de les normes per posar-lo en la seva aplicació, on es fa efectiu el control del poder, a través dels diversos 98 instruments que el jutge té al seu abast, entre els quals cal destacar la selecció i interpretació del dret aplicable en el cas concret. Això implica, en el context jurisdiccional espanyol, una reconstrucció o reelaboració hermenèutica de l’article 9.3 CE, de manera que el jutge, manipulant una realitat normativa complexa i d’origen divers, asseguri la recognoscibilitat social de la solució que dóna a un determinat conflicte d’acord amb una argumentació sofisticada en relació amb l’establiment del dret aplicable i la seva interpretació, amb la qual cosa assegura la submissió del poder al dret i la maximització relativa dels drets fonamentals.59 És evident que la selecció i interpretació del dret aplicable pot conduir a la necessitat de col·laboració d’algun altre òrgan jurisdiccional, com és, de manera transparent, el cas de la presentació de la qüestió d’inconstituciona- litat quan el procés de selecció condueix a la detecció d’una norma de rang legal que és incompatible amb la Constitució. En tot cas, el que és important notar és que aquesta col·laboració es produeix en el marc d’un procés argumentatiu complex que ha d’acabar en una resposta justificada en relació amb l’establiment dels fets i la selecció, interpretació i aplicació del dret. En definitiva, el fet que, en certs casos, l’òrgan jurisdiccional encarregat de resoldre un cas hagi de transferir part del procés de selecció i aplicació –verbigràcia, la determinació de si una llei és o no és vàlida i, per tant, seleccionable com a dret aplicable al cas concret– no trenca la unitat funcional del procés de selecció, interpretació i aplicació del dret, sinó que tan sols el reparteix entre diversos òrgans amb atribucions competencials concretes en aquest procés. D’aquesta manera, l’existència de la qüestió d’inconstituciona- litat no és un argument a favor de la submissió mecànica a la llei d’acord amb una concepció legalista de la funció jurisdiccional, sinó més aviat el contrari. Els continguts constitucionals i, en particular, els drets fonamentals constitueixen l’element central que orienta el procés de selecció, interpretació i apli- cació del dret, tot erosionant la pretensió de fer efectiva la llei d’una manera mecànica, en la mesura que es projecten sobre qualssevol normes rellevants per un cas concret, presenten exigències interpretatives per a elles i en constitueixen el paràmetre de la seva validesa, cosa que genera un reforçament de la jurisprudència com a discurs que fixa i compacta el contingut del dret, gràcies a la influència que adquireix el màxim intèrpret de la Constitució.60

58 Vegeu Jean-Pierre Bizeau, «Pluralisme et démocratie», Revue de Droit Public, 1993, núm. 2, p. 538. 59 Vegeu la STC de 20 de juliol de 1981 (FJ 10). 60 Vegeu Zagrebelsky, El derecho dúctil... cit., p. 114 i seg. D’aquesta manera, la constitució –en sentit ampli, entesa com a sistema constitucional–, com a nucli axiològic i element legitimador de l’estructura institucional en què el jutge desenvolupa la seva funció, orienta el procés de selecció i interpretació del dret en context complex, on el mecanicisme legalista és del tot inapropiat. Això planteja exigències evidents per al jutge, en el sentit de la refinació i sofisticació de la seva capacitat argumentativa, així com l’assumpció d’una major responsabilitat social, ja que no es pot emparar en l’aplicació mecànica i formalista d’un dret clarament identificable i de 99 sentit inequívoc. Així, d’acord amb el programa emancipador que implica l’estructura constitucional de referència, a l’entorn dels drets fonamentals, l’activitat de selecció, interpretació i aplicació del dret en la funció jurisdiccional ve orientada per l’horitzó del control del poder, fins i tot en aquells casos en què el conflicte plantejat no implica primàriament l’exercici d’aquesta funció de control. En definitiva, la centralitat de la constitució i la funció social del jutge com a garant del seu nucli axiològic permeten desenvolupar l’operació de selecció, interpretació i aplicació del dret d’una manera coherent amb l’estat de dret, en un context en què el formalisme legalista ja no és una resposta adequada. Aquest horitzó determinat pel control del poder i la garantia dels drets fonamentals proporciona un punt d’ancoratge que impedeix la implo- sió del dret en la seva pròpia complexitat, rescatant-lo com a instrument per a la solució de conflictes socials en l’acte d’argumentació densa que implica l’ús de materials normatius diversos cohesionats pel nucli axiològic constitucional.61 Cal tenir en compte que bona part de les formes del poder en el moment present s’originen més enllà de les institucions públiques socialment reco- negudes, atès els múltiples detenidors informals del poder que apareixen en el context d’una economia global fortament integrada, on les organitzacions professionals i les empreses transnacionals adquireixen un enorme protagonisme. Es pot veure aquí la importància de l’horitzó del control del poder com a element cohesionador de la selecció i la interpretació del dret aplicable, cosa que posa de relleu la importància dels drets fonamentals en el control dels centres informals de poder i en la reconducció de les relacions socials a paràmetres equitatius que es corresponguin amb l’orientació axiolò- gica que estableix el sistema constitucional.62 L’eficàcia horitzontal dels drets fonamentals (Drittwirkung der Grundrechte) adquireix aquí un relleu particular, ja que proporciona el canal per vehicular la incidència del nucli constitucional en els conflictes que es produeixen entre els particulars, en un context on, a més, la frontera entre el que és públic i el que és privat tendeix a desdibuixar-se.63

61 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 688. 62 Vegeu Jörg Paul Müller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Stämpfli. Ber- na, 1982, p. 80. 63 Vegeu Antonio Torres del Moral, Antonio: «Naturaleza jurídica de los derechos constitucionales», Balaguer Callejón, Derecho constitucional y cultura... cit., p. 509-510. Un treball seminal i comprensiu sobre la teoria de l’eficàcia horitzontal dels drets fonamentals és Kas- par Wespi, Die Drittwirkung der Freiheitsrechte, Schulthess, Zuric, 1968. Tanmateix, és en l’àmbit dels poders públics on s’articula el fonament constitucional del dret en el seu conjunt –fins i tot en aquelles normes informals o de frontera que generen certs subjectes privats emparats en una legitimitat tècnica més o menys difusa– i és també en aquest àmbit on el jutge desplega la seva autoritat, tot reconduint la complexitat de la producció normativa a una argumentació coherent orientada cap a la maximització del nucli axiològic del sistema constitucional. La integració de la complexitat social en una determinada orientació axiològica que proporciona l’acte inter- 100 pretatiu del dret centrat en la constitució proporciona el vehicle per fer efectiu i recognoscible el dret en un context complex i aporta una nova centralitat als poders públics i, particularment, al poder judicial.64 Això canvia també la naturalesa del control de constitucionalitat i projecta aquesta mutació en l’activitat dels jutges. Efectivament, la funció de defensa de la constitució atribuïda als òrgans de control de la constitucionalitat se centra en la fixació i resolució de conflictes socials en el marc de la determinació del consens social fonamental, definit per la concreció del sistema constitucional en el cas particular. D’aquesta manera, ja no estem davant d’una constitució formal concebuda, en termes kelsenians, com a paràmetre per decidir com les normes del sistema s’estableixen o s’anul·len.65 Més aviat, se’ns presenta un sistema constitucional complex adreçat a proporcionar criteris de solució per als conflictes socials des del punt de vista del control del poder i la protecció de l’estatus dels membres de la comunitat d’acord amb una idea fonamental de consens social. En aquest sentit, la jurisprudència adquireix una nova dimensió en els sistemes de dret continental, on el principi de legalitat l’havia reduït gairebé a la categoria de poder nul que propugnava Montesquieu. La praxi dels tribunals constitucionals europeus ha contribuït a aquesta revaloració, posant l’èmfasi en la utilització de principis en la construcció del consens social que ha de servir de marc de resolució dels casos i deixant en segon pla les regles i el raonament subsumptiu propi de l’estat de dret legalista. Així, l’escolasticis- me exegètic de la jurisprudència vuitcentista queda substituït per estratègies complexes en què es manegen una sèrie de principis i valors, diversos i, de vegades, divergents, per reconduir-los a una situació d’equilibri en què es formula la regla concreta per a la resolució del cas.66 D’aquesta manera, el raonament subsumptiu i la pura submissió a la llei es van reconvertint en una recreació jurisprudencial del dret que apunta cap a la tradició del common law, alhora que desdibuixa les fronteres entre creació i interpretació del dret associades al positivisme legalista continental.67 Davant d’una situació de fragmentació i borrositat de les diferents formes del poder, el jutge, com a element de control i de cohesió del sistema jurídic, té una importància clau, tot i que s’enfronta a un material normatiu força

64 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 675. 65 Vegeu Kelsen, Teoría general… cit., p. 133. 66 Vegeu Zagrebelsky, El derecho dúctil… cit., p. 109 i seg. 67 Sobre la diferenciació entre creació i interpretació del dret en els sistemes continentals, vegeu Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgeneinschaft… cit., p. 268. més complex que el de l’estat legal de dret i es troba davant de problemà- tiques socials considerablement intricades. L’horitzó de control del poder com a nucli de la funció judicial enllaça, com hem dit, amb la centralitat de la constitució en la selecció i interpretació del dret aplicable, que s’articula a l’entorn del principi d’interpretació conforme, que proporciona una guia en la complexitat que presenta l’articulació de les normes en presència.68 La constitució esdevé, en aquest context, un centre de convergència, que dota d’unitat una realitat complexa i dinàmica en la qual es resolen –sempre de 101 manera provisional– els conflictes socials. D’aquesta manera, en la idea de sistema constitucional que utilitzem en aquest treball, el paper de paràmetre de control preval sobre el rol de centre d’irradiació normativa; l’aplicació sobre la producció del dret.69 Com és evident, la interpretació adquireix una importància clau en l’activitat jurisdiccional, per tal com esdevé el centre del procés complex de selecció, interpretació i aplicació del dret.

3. La interpretació del dret en un context constitucional

3.1. La construcció teòrica del dret constitucional en l’estat legal de dret

El dret constitucional com a disciplina ha evolucionat de conformitat amb el paradigma jurídic dominant, de manera que, a l’Europa continental, davant de la inexistència d’un control de constitucionalitat durant bona part de la història de l’estat modern, ha restat en una certa impotència a l’hora de condicionar la tasca dels jutges, no cal dir que molt lluny del paper substantiu que li atribueixo en l’apartat anterior. Així, el dret constitucional a Espanya, que troba el seu primer reconeixement acadèmic amb les càtedres establer- tes d’acord amb el que disposava la Constitució del 1812 –la primera de les quals es va crear a València l’any següent i fou ocupada per Nicolás María Garelli y Battifora–, va transitar pels camins del liberalisme doctrinari.70 En aquest context, la constitució apareixia no tant com la norma suprema del sistema jurídic, sinó com un límit extern situat en el món de la política, de manera que es pot afirmar que el dret començava amb la llei, d’acord amb els paràmetres del positivisme legalista als quals ens hem referit. Aquests paràmetres no permetien un desenvolupament ambiciós dels continguts del dret constitucional i barraven el pas al seu ús per part dels jutges i tribunals, que han estat imbuïts d’aquesta perspectiva al llarg de la major part de la seva història professional moderna i, en particular, després de la Llei provisional d’organització del poder judicial del 1870, que estaria en vigor fins al 1985. Aquesta cultura legalista, fomentada per la combinació de l’absència de

68 Vegeu Eduardo García de Enterría, «El valor normativo de la Constitución española», Revis- ta de Derecho Político, núm. 44, 1998, p. 42 i seg. 69 Vegeu Zagrebelsky, El derecho dúctil… cit., p. 14. 70 Vegeu José Peña González, Historia política del constitucionalismo español, Dykinson. Madrid, 2006, p. 86. control de constitucionalitat, el desenvolupament raquític del dret constitucional com a disciplina i la formació legalista i formalista dels jutges, ha condicionat la implantació i la resiliència del paradigma positivista en la pràctica de la judicatura a Espanya, tot i que, com hem vist, aquest paradigma és manifestament insuficient per afrontar els problemes que plantegen les societats contemporànies en un context de pluralisme normatiu. Efectivament, la cultura jurídica continental durant el segle XIX vindrà marcada, en bona part, per l’evitació del control de constitucionalitat, que es fixa a partir dels 102 debats de l’Assemblea Nacional revolucionària i que es projecta en el liberalisme doctrinari hegemònic. El compliment de la llei davant de la possible deslleialtat d’un poder judicial en mans prerevolucionàries és la preocupació principal dels assembleistes.71 Aquesta circumstància conjuntural, però, respon a una ideologia de fons que pretén garantir, en darrera instància, l’eficà- cia de la llei, la qual no pot ser, en cap cas, una amenaça per a la llibertat, en la mesura en què, d’acord amb una concepció rousseauniana, és l’expressió de la voluntat general i, per tant, de la llibertat dels que s’hi integren, que es limita a allò que les lleis permeten.72 El legalisme positivista va contribuir al disseny del dret constitucional com a disciplina al llarg del segle XIX, particularment en el cas alemany, on Paul Laband, malgrat les seves protestes en relació amb la necessitat d’articular un discurs propi del dret públic, va desenvolupar la seva tasca d’acord amb els paràmetres dogmàtics establerts per la pandectística a la primera meitat del segle, cosa que consolidà el positivisme legalista com a metodologia hegemònica.73 En tot cas, el dret públic, el Staatsrecht, es desenvoluparà a l’Europa continental per influència intel·lectual alemanya i pel triomf de les reserves franceses davant del control de constitucionalitat de les lleis, per les vies marcades pels privatistes imbuïts de la dogmàtica positivista. La tra- dició romanista i el liberalisme doctrinari com a marc ideològic hegemònic reforçaran aquesta orientació.74 Així, d’acord amb l’antic brocard quod principi placuit legis habet vigorem, es consolida un model jurídic refractari a la idea de govern limitat, prò- pia del common law, on el paper del jutge queda reduït a la pura subsumpció sil·logística del supòsit particular en la norma jurídica general per obtenir

71 La desconfiança envers els jutges que ja havia estat expressada per Montesquieu es consolida durant la Revolució, la qual cosa condueix, en particular, a privar-los d’exercir cap funció de control en relació amb els altres poders, sigui el legislatiu (control de constitucionalitat de les lleis), sigui de l’executiu (control judicial de l’Administració). Així, la Llei de 16-24 d’agost de 1790 consolida la separació de poders estricta i prohibeix als jutges, sota pena de prevaricació, pertorbar el funcionament de l’Administració. Es tractava, en definitiva, d’impedir que els parlements s’interposessin en el procés revolucionari. Vegeu Tomás-Ramón Fernández, «Artículo 106.2. La responsabilidad patrimonial de la Administración», Óscar Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978 (VIII), Edersa. Madrid, 1998, p. 586. 72 Vegeu Montesquieu, Del espíritu de las leyes cit., p. 106. 73 Vegeu Pedro de Vega, «Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX», Carbonell, Teoría de la Constitución… cit., p. 9. 74 Vegeu op. cit., p. 4. una decisió que és una pura conseqüència lògica.75 En aquest context, l’opo- sició al control de la constitucionalitat de les lleis i l’anul·lació, en el sentit de Montesquieu, del poder judicial constitueixen la cara oculta del principi de legalitat, en el qual reposa la idea formal d’estat de dret que es va imposant a Alemanya i a tota l’Europa continental, amb la consegüent retorització de la constitució.76 En aquest context, els drets no es configuren com «una “sus- tancia”, sino en una simple “forma” jurídica, la forma de la ley» i la seva garantia es redueix a la reserva de llei.77 103 El formalisme kelsenià i el decisionisme schmittià responen a aquesta construcció ideològica del mètode jurídic, que implica decisions estratègi- ques en relació amb el que cal entendre per dret i quin és l’abast de la funció jurisdiccional. En el primer cas, malgrat la incorporació teòrica del control de constitucionalitat, que havia estat negat en el positivisme legalista vuitcentista, es proposa una racionalització completa del dret, esdevingut ordenament jurídic d’acord amb els fonaments ideològics de la codificació. L’objectiu final n’és mantenir la coherència del sistema de fonts, independentment del contingut d’aquest i de les solucions concretes que pugui oferir des del punt de vista de la protecció de l’estatus dels ciutadans, això és, des del punt de vista de la substància de l’estat de dret. Tot plegat ens remet a un control de constitucionalitat abstracte i concentrat, que parteix de la subsumpció com a paradigma de la funció jurisdiccional, en aquest cas convertida en pura com- paració de normes per determinar la validesa de les jeràrquicament inferiors. Tot plegat remet a una Grundnorm abstracta i formal, la funció de la qual és ser un simple pressupòsit lògic del sistema jurídic.78 La substància política es perd del tot en aquest esquema. Pel que fa al decisionisme schmittià, la polí- tica vampiritza el dret fins al punt de privar-lo de la seva funció de control en el marc de l’estat de dret, esdevingut pur canal d’expressió del poder d’acord amb un patró stahlià. A Espanya, la terminologia subratllarà l’orientació legalista de la teoria i la praxi jurídiques. D’aquesta manera, l’expressió «dret polític» o, si escau, «dret polític constitucional» s’imposa com a designació del dret constitucional, remarcant una certa dimensió extrajurídica de la disciplina en el context d’un positivisme legalista que centra tota la seva reflexió en la llei, centre de la producció normativa i referència exclusiva per als operadors jurídics i, particularment, per als jutges. La constitució, d’aquesta manera, se separa del sistema normatiu, a partir de la imposició de l’estat de dret formal, ex- pressió del liberalisme doctrinari i punt de partida del positivisme legalista. La idea mateixa de dret polític serveix per assenyalar les fronteres exteriors

75 Vegeu Walter F. Murphy, «Civil Law, Common Law and Constitutional Democracy», Loui- siana Law Review, vol. 52, núm. 1, 1991, p. 94. La idea del govern limitat prové de l’edat mitjana i es concreta en què «non potest rex Angliae ad libitum suum leges mutare regni sui, principatu namque nedum regali, sed et politico ipse suo populo dominatur», de manera que, contràriament al dret continental, el dret no és el que plau al príncep, sinó que precedeix el mateix príncep. Vegeu Fortescue, De Laudibus Legum Angliae cit., p. 24. 76 Vegeu Pereira Menaut, Rule of Law… cit., p. 33ss. 77 Vegeu Zagrebelsky, El derecho dúctil... cit., p. 48. 78 Vegeu Lucas Verdú, Teoría de la Constitución cit., p. 22. del dret i la inoperància jurídica de la constitució, cosa que determina els pressupòsits metodològics del dret constitucional, però, sobretot, l’aplicació, o millor, la no-aplicació de la constitució en el tràfec jurídic ordinari. L’ex- pressió «dret polític», que s’imposa, finalment, en la nomenclatura dels plans d’estudi amb el Reial decret de 2 d’agost de 1900, mantindrà el seu ús fins als anys vuitanta del segle passat, en què la Constitució actual, en fer-se present en la praxi dels jutges i tribunals gràcies a la implantació del control de constitucionalitat, determina també un canvi metodològic en l’ensenyament 104 del dret constitucional.79 En tot cas, la persistència de l’externalitat de la constitució i la inexis- tència durant bona part de la tradició constitucional espanyola d’un veritable control de constitucionalitat tendiran a reforçar la retorització de la constitució, convertida en pura declaració política, impotent per traslladar-se al debat jurídic i, en conseqüència, per condicionar la pràctica dels jutges. Aquest paradigma, en definitiva, respon al triomf del positivisme legalista i no proporciona les eines necessàries per construir la constitució com a punt d’ancoratge del procés de selecció i interpretació del dret en els termes formulats en l’apartat anterior. Per això, cal avançar cap a un estudi del dret constitucional que interpel·li realment la societat i alhora forneixi eines als operadors jurídics per prendre decisions en un context en què la seguretat jurídica proporcionada pel principi de legalitat està en entredit. Així, la literatura jurídica –deslliurada ben probablement de qualificatius com ciència del dret o dogmàtica– ha d’adquirir un paper ja no només explicatiu, «sino crítico y proyectivo en relación con su objeto».80 En aquest sentit, la introducció del control de constitucionalitat a l’Euro- pa continental ha generat un canvi dramàtic en les estructures de pensament hegemòniques, sostingudes per la ideologia de l’estat de dret legalista del segle XIX. Després de la Segona Guerra Mundial, el control de constitucionalitat va ser incorporat als sistemes jurídics alemanys i italians, la qual cosa va permetre el desenvolupament d’un dret constitucional vigorós, que es projecta arreu del sistema normatiu i que impregna l’estudi del dret en totes les disciplines. Així, el dret constitucional desenvolupa un aparell conceptual i una metodologia nous que s’allunyen de les construccions tradicionals de matriu pandectístic, generant el llenguatge apropiat per respondre a la situació de disgregació normativa que els operadors jurídics afronten en l’actualitat.81 El control del poder, com a idea central de l’estat constitucional, proporciona, doncs, l’horitzó apropiat per a l’exercici de la funció jurisdiccional davant de la disgregació normativa del dret en el capitalisme tardà, tot contribuint a superar el paradigma del positivisme legalista en benefici d’una idea d’estat de dret substancial que el liberalisme doctrinari havia contribuït a marginar.

79 Vegeu Óscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Jorge Rodríguez Zapata, Derec- ho político español, según la Constitución de 1978 (I), Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 20013, p. 35-36. 80 Vegeu Ferrajoli, «Pasado y futuro...» cit., p. 18. 81 Vegeu Ángel López y López, Las ensoñaciones del jurista solitario, Tirant lo Blanch. Valèn- cia, 2005 p. 34. 3.2. La interpretació constitucional del dret

La complexitat i la volatilitat de les normes en el context actual tendeixen a subratllar la importància del control en l’activitat jurisdiccional, en la mesura que aquest garanteix la pervivència de l’estat de dret, com a element que disciplina el poder i protegeix els membres de la comunitat en un context de multiplicitat de centres d’imputació de la producció normativa i constant al·luvió de normes mesura. La realització del control del poder és una cosa 105 que correspon, primàriament, als òrgans jurisdiccionals, la qual cosa determina, com he dit anteriorment, el desenvolupament de la seva praxi, concretament el procés de selecció, interpretació i aplicació del dret. Els elements fonamentals de la constel·lació complexa i volàtil de normes jurídiques que afloren en la policentralitat de fonts normatives són les normes materialment constitucionals, això és, el sistema constitucional que es fa present en l’acte d’interpretació per orientar el jutge en la seva funció de selecció i interpreta- ció del dret aplicable al cas concret. Per la seva naturalesa fonamental, les normes constitucionals acostumen a tenir una formulació principal o un alt grau d’abstracció, la qual cosa genera dificultats i desafiaments particulars en relació amb la seva interpretació, que, alhora, condiciona la de la resta de normes en presència. En aquest punt, és prou clar que el jutge contribueix a la determinació del seu sentit en el cas concret i, segons quina sigui la seva ubicació en el sistema, a la mateixa ope- ració realitzada per altres jutges en el futur. Es produeix, en darrera instàn- cia, una (re)creació de la norma constitucional en l’acte d’interpretació.82 En un context de pluralitat normativa, unificada en la determinació del sistema constitucional de referència, que representa el marc de definició del consens social per establir la solució al cas concret, la interpretació constitucional, entesa com a manifestació del sistema constitucional en el cas concret, així com a reconducció del material normatiu en presència als límits definits pel marc constitucional, esdevé el nucli de l’activitat jurisdiccional. Contràriament al que s’esdevé amb el text literari –hi ha una connexió indubtable entre el filòleg i el jurista–, es tracta de determinar la voluntat objectiva continguda en els textos constitucionals i infraconstitucionals, més que determinar la voluntat dels seus autors, tot allunyant-nos de qualsevol pretensió originalista.83 Existeix, doncs, una diferència entre la interpretació del negoci jurídic, on es tracta de descobrir la voluntat de les parts, i la inter- pretació del complex normatiu objectiu, que correspon al dret rellevant per a la solució del cas concret.84 En qualsevol cas, la centralitat de la interpretació en la funció jurisdiccional, relacionada amb la identificació de l’acord social que determina la resolució del cas concret, representa un nivell d’exigència molt elevat en relació amb l’argumentació. La disgregació normativa i la centralitat de la interpretació, en definitiva, acaben apuntant cap a la motivació

82 Vegeu Chevallier, «Vers un droit post-moderne?...» cit., p. 678. 83 Sobre la preeminència de la voluntas legis sobre voluntas legislatoris en la interpretació del dret, vegeu Canosa Usera, Interpretación constitucional… cit., p. 16-17. 84 Vegeu op. cit, p. 22 i seg. de les sentències, que constitueix el gresol on convergeixen la identificació i la interpretació del dret, la possibilitat del control de l’activitat jurisdiccional i la participació del jutge en el diàleg social per a la construcció permanent del consens. En aquest context, la interpretació jurídica supera els mètodes tradicionals formulats en el marc del discurs pandectístic –en particular, els quatre mètodes tradicionals sistematitzats per Savigny, o sigui, el gramatical, el lò- gic, l’històric i el sistemàtic.85 Més aviat, tendeix a adquirir una mal·leabilitat 106 i una liquiditat metodològiques que cristal·litzen en l’argumentació concreta. La interpretació ja no pot respondre al mecanicisme de la subsumpció si- l·logística pròpia de l’ideal codificador. La interpretació constitucional, en definitiva, apunta cap a unes característiques peculiars que la diferencien de la interpretació de la llei en el paradigma vuitcentista del positivisme legalista.86 Les rigideses pròpies d’aquesta concepció del dret, en aquest cas, pel que fa a la interpretació, són superades i, fins i tot, aquells que defensen el manteniment dels canals tradicionals de construcció hermenèutica del dret admeten la impossibilitat de fer-ho sense matisos i d’una manera mecànica.87 En definitiva, cal admetre una manca de jerarquia i una flexibilitat substancial en el procés d’interpretació constitucional que es projecta en la resta de l’hermenèutica jurídica, en la mesura que el sistema constitucional condiciona la lectura que cal fer de totes les normes en presència.88 En tot cas, això implica avançar cap a una metodologia hermenèutica que prengui en consideració la complexitat normativa, la diversitat del material normatiu en presència i les necessitats socials a les quals l’intèrpret s’enfronta, la qual cosa ens du molt més enllà dels patrons clàssics de la interpretació jurídi- ca.89 Per tant, les estratègies hermenèutiques en aquest context exigeixen un pluralisme metodològic que no es deixa reduir a esquemes predeterminats d’ordenació i classificació de mètodes canònics.90 Tot plegat ens orienta cap a la tòpica, això és, la construcció de l’argu- mentació des del problema, la qual cosa implica l’allunyament de la dogmà- tica tradicional, construïda d’acord amb els paradigmes de racionalització propis de la codificació, superats per la disgregació normativa que implica la construcció d’un marc global i fragmentari de reproducció social en el moment present.91 Això suposa un pensament local, oposat a la idea de gran sistema racional que significa l’ideal codificador. El problema esdevé el nucli

85 Vegeu María Luisa Balaguer Callejón, «La interpretación constitucional como interpreta- ción del Derecho», Balaguer Callejón, Derecho constitucional y cultura... cit., p. 239. 86 Vegeu Paolo Comanducci, «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», Carbonell, Neoconstitucionalismo(s) cit., p. 85. 87 Vegeu Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal de Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987 (edició castellana a càrrec de Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón), p. 37 i seg. 88 Vegeu Häfelin, Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht cit., p. 41. 89 Vegeu Ernst-Wolfgang Böckenförde, «I metodi dell’interpretazione costituzionale. Ricognizio- ne e critica», Stato, costituzione, democrazia. Studi di teoria della costituzione e di diritto costituzionale, Giuffrè. Milà, 2006 (edició italiana de Michele Nicoletti i Omer Brino), p. 70-71. 90 Vegeu Balaguer Callejón, «La interpretación constitucional…» cit., p. 245. 91 Vegeu Böckenförde, «I metodi…» cit., p. 73. de la reflexió i el nòdul on una sèrie de materials normatius s’ordenen per donar resposta provisional a un conflicte social concret, d’acord amb la guia que proporciona el sistema constitucional com a centre de gravetat axiològic que permet construir una argumentació racional i socialment pertinent en un context proteic i evolutiu que no és susceptible de fixació permanent. La interpretació jurídica es presenta aquí com un acte que ha d’aplegar rigor tècnic i eclecticisme metodològic, en rescatar el contingut normatiu del conjunt de textos en presència, que només apareixen com a normes a partir 107 del mateix acte d’interpretació, de manera que és aquest el que fa aflorar la norma i no el text, punt de partida del procés hermenèutic.92 Això explica la importància de la motivació en les sentències judicials, com a acte de rescat del contingut normatiu implícit en els textos de referència –i això, de manera independent a com, psicològicament, el jutge arribi a la seva convicció sobre el contingut de la norma. En definitiva, com es veu en la pràctica judicial, la motivació no es limita a repetir els textos, sinó que els desenvolupa argu- mentativament per arribar a una solució per al cas concret. Per suposat, no ens trobem davant de la pura arbitrarietat de l’intèrpret que ha de justificar la seva opció de manera convincent, sense que hi càpiga l’apel·lació simple a les seves conviccions morals, sinó que es tracta d’una determinació justificada del consens social.93 La motivació de les sentències es presenta, d’acord amb aquest marc conceptual, no només com una justificació suficient i convincent de la se- lecció i interpretació del dret aplicable en el cas contret, mitjançant la qual el jutge s’adreça a les parts en el procés, així com als òrgans superiors per al cas d’un recurs eventual, sinó també com una intervenció qualificada –per l’auctoritas assumida pel jutge– en el diàleg social en el qual es van fixant permanentment els consensos adreçats a resoldre els problemes i conflictes que la comunitat afronta en cada moment. Això implica, però, admetre l’existència d’un debat social a l’entorn del dret que traspassa la seva fixació a través de les fonts d’autoritat tradicionals per definir un discurs comunitari que el jutge fixa i transforma en la seva activitat. Això es manifesta en la idea de la societat oberta d’intèrprets de la constitució, encara que aquesta comunitat està configurada per actors que intervenen en el diàleg des de posicions diverses i amb una capacitat diferent de determinar els continguts normatius.94

92 Aquest èmfasi en l’acte d’interpretació com a moment normatiu ha estat sostingut per Ric- cardo Guastini. En aquest sentit, vegeu Juan José Moreso, «Conflictos entre principios constitucionales», Carbonell, Neoconstitucionalismo(s) cit., p. 100-101. 93 Vegeu Robert Alexy, «Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democráti- co», Carbonell, Neoconstitucionalismo(s) cit., p. 40. 94 Peter Häberle ha estat el creador d’aquesta concepció democràtica i oberta de la interpre- tació constitucional, tot radicalitzant, d’aquesta manera, la tòpica implícita en la constituci- onalització de la interpretació del dret. Vegeu Böckenförde, «I metodi…» cit., p. 79 i seg.; Víctor Ferreres Comella, «Justicia constitucional y democracia», Carbonell, Teoría de la Constitución… cit., p. 266; Canosa Usera, Interpretación constitucional… cit., p. 24 i seg. Per la seva banda, De Vega, «Apuntes…» cit., p. 39-40, parla de la interpretació constitucional com un «proceso público» en el qual participa tothom «desde el Tribunal Constitucional hasta el último ciudadano del Estado». En tot cas, és evident que, en aquest context, es produeix una poten- ciació del paper del jutge en relació amb el legislador, que, per cert, no pot apel·lar ja ni a l’exclusivitat en la producció del dret ni a la pretensió de crear-lo en un exercici incondicionat de la sobirania. Per això, tot i que calgui evitar els excessos decisionistes, com adverteix López Guerra, la centralitat del jutge respon millor a les complexitats de les societats con- temporànies que no pas al manteniment del dogma del monopoli de la llei com a patró per a la resolució de conflictes socials.95 En aquest punt, la 108 disgregació normativa, la importància de la determinació judicial del dret i l’existència d’un diàleg obert que fecunda la interpretació constitueixen fenòmens que contribueixen a acostar els sistemes continentals als sistemes de common law, a mesura que el principi de legalitat tradicional, expressió del legicentrisme que ha predominat en la tradició romanocivilista, s’ero- siona. En la tradició nord-americana, són múltiples les apel·lacions a la construcció de la interpretació jurídica com un procés deliberatiu en evolu- ció permanent, com ja apuntava, en la primera meitat del segle XIX, Fran- cis Lieber.96 En aquesta línia, cal consignar també Abraham Lincoln, que considerava la interpretació constitucional una tasca popular,97 així com Benjamin Cardozo, que entenia que havia d’existir un diàleg entre el poder judicial i l’opinió pública.98 En definitiva, la constitucionalització de la interpretació jurídica inver- teix el fenomen de privatització (metodològica i conceptual) del dret que les cultures jurídiques continentals havien experimentat durant el segle XIX i que encara avui continua projectant-se en la praxi jurídica espanyola, particularment entre els jutges.99 En aquest context, d’acord amb els espais d’incertesa que crea la disgregació normativa i la reconducció cap a la unitat argumental que proporciona una interpretació jurídica centrada en la constitució, l’intèrpret desenvolupa els continguts normatius d’acord amb l’evolució del marc social de referència i els problemes que aquest planteja.100 Això pot semblar que augmenta la incertesa del dret i que ero- siona la seguretat jurídica, en la mesura que l’ordenament jurídic es torna dúctil en l’operació hermenèutica desenvolupada a través d’un pluralisme metodològic que no defineix un cànon estricte d’interpretació.101 Tanma- teix, en realitat, permet reconduir a l’argumentació racional d’acord amb les exigències que comporta l’escrutini públic de la motivació una realitat

95 Vegeu Luis López Guerra, «Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constituciona- lista española», Revista Catalana de Dret Públic, núm. 41, 2010, p. 112. 96 Vegeu Guyora Binder, Robert Weisberg, Literary Criticisms of Law, Princeton University Press. Princeton, 2000, p. 50. 97 Vegeu op. cit., p. 51-52. 98 Vegeu op. cit., p. 76. 99 Vegeu Balaguer Callejón, «La interpretación constitucional…» cit., p. 243. 100 Vegeu Konrad Hesse, «Verfassung und Verfassungsrecht», Ernst Benda, Werner Maiho- fer, Hans-Jochen Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts. Berlín, Nova York. De Gruyter, 19942, p. 12. 101 En aquest sentit, vegeu Eva Desdentado Daroca, La crisis de identidad del Derecho Admi- nistrativo: privatización, huida de la regulación pública y Administraciones independien- tes, Tirant lo Blanch. València, 1999, p. 45. normativa múltiple i disgregada. De fet, interpretar-la com si fos encara l’estructura regular i sistemàtica propugnada pel legalisme positivista genera opacitat i dèficits de legitimitat a través d’una aparença de certesa que no es correspon amb la realitat. En definitiva, davant de la disgregació de l’espai normatiu, es tracta de reconduir-lo a la unitat a partir del centre de gravetat que determinen les normes constitucionals, nucli del consens social que articula la legitimitat, l’estructura institucional, els procediments de reconeixement de normes i 109 l’estatus dels membres de la comunitat política. Això comporta una vis ex- pansiva evident, que es projecta en tot l’espai complex de la normativitat, tot proporcionant al jutge un element de seguretat que substitueix el paradigma del principi de legalitat clàssic. Tot plegat genera un discurs jurídic de frontera, que es projecta sobre el control del poder, al mateix temps que apel·la a la integració de la comunitat política en el marc d’un diàleg sobre la constitució que defineix la pertinença en un context obert.102

3.3. Cultura jurídica, formació dels jutges i els reptes de la interpretació del dret en un context de desagregació de l’espai normatiu

Com en el cas d’Itàlia o d’Alemanya, la introducció del control de constitucionalitat de les lleis, a través de la implantació del Tribunal Constitu- cional, determina un escenari de transició en relació amb la cultura jurídica legalista, consolidada a Espanya en el llarg procés d’implantació de l’estat modern. Tanmateix, en el cas espanyol, el desenvolupament del dret constitucional com a disciplina jurídica, després del llarg període de banalitat culturalista i comparatisme escarransit que va imposar el règim franquista en privar de tota substància l’aleshores anomenat dret polític, es produeix en unes circumstàncies que dilueixen el potencial transformador del control de constitucionalitat en la cultura jurídica i en la praxi dels operadors jurídics. Efectivament, contràriament al final traumàtic dels règims nazi i feixista, el franquisme acaba en una transició dolça que, en particular des del punt de vista jurídic, s’opera a través de la reforma, no pas de la ruptura constitucional.103 Aquest fet històric té conseqüències no negligibles en el nostre assumpte, ja que permet la continuïtat de la cultura professional tradicional dels jutges i, en particular, del positivisme legalista com a paràme-

102 Riccardo Guastini, a «La «constitucionalización» del ordenamiento: el caso italiano», Car- bonell, Neoconstitucionalismo(s) cit., p. 49, parla d’una «constitución extremadamente in- vasora». 103 És indiscutible que, amb la Constitució del 1978, s’implanta i consolida un estat social i democràtic de dret, però, en qualsevol cas, no s’impugna la continuïtat històrica del règim franquista –no hi ha un trencament explícit i terminant amb la legitimitat sorgida del 18 de juliol–, ni la continuïtat institucional amb el règim anterior, que es personalitza en la figura del cap de l’estat –«símbol de la seva unitat i permanència», d’acord amb l’article 56.1 CE, que succeeix el cap de l’estat anterior d’acord amb el que estableix l’article 6 de la Llei de successió al cap de l’estat del 1946 i l’article 1 de la Llei 62/1969, de 22 de juliol, per la qual es proveeix allò que concerneix a la successió del cap de l’estat. tre de correcció professional, així com el desplegament del dret constitucional com una disciplina concebuda en termes de l’estat de dret formal.104 Per això, segons el meu criteri, no es generen les condicions per a una crítica del positivisme legalista des de la reivindicació de l’estat de dret substancial, sinó més aviat el seu reforçament, a partir de la idea defensada per García de Enterría, en el marc del dret administratiu del període franquista, que la llei havia servit com a element eficaç de control del poder durant la dictadura. Això dóna lloc a una «administrativització» del dret 110 constitucional que no està lliure de conseqüències.105 El caràcter (jurídica- ment) continuista de la Transició contribueix a la pervivència del positivisme formalista, en una versió, si es vol, actualitzada i compatible amb el control de constitucionalitat de les lleis, però que presenta reserves importants a l’efectiva substancialització de la constitució com a paràmetre de control del poder i la seva virtualitat com a element de cohesió de la praxi judicial en un context normatiu disgregat i proteic. Cal referir-se aquí al model de jutge que s’ha implantat a Espanya, això és, un jutge de carrera, que forma part un cos públic al qual s’accedeix, de manera preferent, a través d’un concurs públic competitiu, en el qual es pretenen avaluar els coneixements jurídics del candidat, d’acord amb l’anomenat model burocràtic de jutge.106 Aquesta opció en relació amb la selecció i la formació dels jutges té el seu origen en la Llei provisional d’organització del poder judicial, del 1870, que va perllongar la seva vi- gència més d’un segle i que va determinar la consolidació d’un model, per damunt dels trasbalsos polítics, que responia, en bona part, als pressupòsits ideològics del liberalisme doctrinari, particularment durant la Restauració borbònica i el positivisme legalista, tot i que, en origen, la llei esmentada responia a les indicacions d’una de les constitucions més progressistes de la història d’Espanya, la del 1869.107 Això no es veia alterat per l’existència de l’anomenat «quart torn», introduït per la Llei de 14 d’octubre de 1882 i

104 Vegeu Tomàs de Montagut, «Ruptura i transició a la democràcia com a font de dos tipus de drets històrics compatibles per a Catalunya», Autonomies. Revista Catalana de Dret Públic, núm. especial sobre la STC 31/2010, 2010, p. 117. 105 En la meva opinió, un repàs sumari a la literatura iusconstitucionalista espanyola posterior a l’aprovació de la Constitució del 1978 i, sobretot, després del debat entre Pablo Lucas Verdú i Eduardo García de Enterría a les pàgines de la Revista de Derecho Político (Pa- blo Lucas Verdú, «El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo (la “ideología constitucional” del profesor García de Enterría)», Revista de Derecho Político, núm. 13, 1982, p. 7-52, i Eduardo García de Enterría, «El Derecho constitucional como Derecho», Revista de Derecho Político, núm. 15, 1982, p. 7-20) és prou aclaridor. 106 Vegeu Rafael Jiménez Asensio, «El acceso a la judicatura en España: evolución histórica, situación actual y propuestas de cambio», El acceso a la función judicial: estudio comparado, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2001, p. 150. 107 Concretament, l’article 94 de la Constitució espanyola de 1869 establia el següent: «El Rey nombra los Magistrados y Jueces a propuesta del Consejo de Estado y con arreglo a la ley orgánica de Tribunales. El ingreso en la carrera judicial será por oposición. Sin embargo, el Rey podrá nombrar hasta la cuarta parte de Magistrados de las Audiencias y del Tribunal Supremo sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, ni a las reglas generales de la ley orgánica de Tribunales pero siempre con audiencia del Consejo de Estado y dentro de las categorías que para estos casos establezca la referida ley». que permetia un ingrés alternatiu a l’oposició en la carrera judicial, sistema, però, que aviat es va polititzar, i això contribuí al desprestigi professional de l’accés mitjançant processos selectius diferents de l’oposició.108 Com a manifestació de la continuïtat en relació amb la realitat jurídica i política anterior, la Constitució del 1978 no implica un replantejament del sistema de selecció i formació dels jutges, tot i que subratlla la independèn- cia dels jutges. És cert que no hi ha previsions constitucionals en relació amb això, més enllà de l’establiment d’un cos únic de magistrats i jutges de 111 carrera, a l’art. 122.1 CE.109 Aquest precepte, juntament amb els arts. 23.2, 117.1 i 122.2 CE, determina el marc constitucional per configurar l’accés a la judicatura, cosa que queda diferida al legislador orgànic. En aquest sentit, la Llei orgànica del poder judicial, que substitueix l’any 1985 la venerable Llei del 1870, manté el sistema tradicional d’oposició com a via d’accés canònica a la judicatura, tot i que preveia altres vies alternatives que les reformes posteriors han laminat considerablement, d’acord amb les deman- des dels jutges i magistrats, convençuts de les virtuts de l’oposició com a mecanisme de selecció, i els tradicionals retrets de contaminació política que remeten a la introducció del quart torn durant la Restauració borbònica. Ara bé, l’oposició justament es basa en una prova selectiva de caràcter públic en la qual s’avalua, senzillament, d’acord amb una concepció vuitcentista de la capacitat professional, la memòria dels aspirants.110 En aquest sentit, el filtre canònic d’entrada a la carrera judicial dóna prioritat a una capacitat professional basada en el coneixement del dret d’origen legal, sense que es tinguin en compte les habilitats específiques que requeriria el procés de selecció, interpretació i aplicació del dret en un context de disgregació normativa i superació dels marcs de referència estatal com els que he plantejat a les pàgines precedents.111 Per això, és imprescindible replantejar-se la selecció, la formació i la socialització professional del jutge, en la mesura que tot plegat es troba íntimament lligat amb l’eficàcia amb què haurà de complir les funcions que la societat li assigna.112 En definitiva, l’exigència en la motivació de les decisions, que cristal·litza en el procés de selecció, interpretació i aplicació del dret en el cas concret, en un context que transcendeix el positivisme legalista i el formalisme del principi de legalitat tradicional, demana una reflexió aprofundida en relació amb la selecció i la formació dels jutges, que supera l’abast d’aquest treball, però que en representa la conclusió propositiva més rellevant.

108 Vegeu Íñigo Cavero Lataillade, «Artículo 122. La estructura organizativa del Poder Judi- cial», Óscar Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978 (IX), Edersa. Madrid, 1998, p. 447. 109 Vegeu Alejandro Saiz Arnaiz, La reforma del acceso a la carrera judicial en España: algunas propuestas, Fundación Alternativas. Madrid, 2007, p. 7. 110 Vegeu op. cit., p. 5. 111 Vegeu Jordi Jaria i Manzano, «Selección, perfil profesional y formación inicial de los jueces en España», Revista de Educación y Derecho / Education and Law Review, núm. 3, 2011, p. 8. 112 Vegeu Consejo General del Poder Judicial, Libro Blanco sobre la formación continua de los jueces y magistrados, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 37.

La responsabilitat conseqüencial dels jutges

Luis Rodríguez Vega Magistrat de la Secció 15 de l’Audiència Provincial de Barcelona

Quan la societat exigeix dels jutges que facin justícia 113

La responsabilitat conseqüencial dels jutges

En aquestes jornades, com sempre, Javier Hernández, amb el patrocini imprescindible del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada i el Consell General del Poder Judicial, ens proposa un interessant exercici de reflexió sobre el paper dels jutges en l’estat constitucional. Els tres temes plantejats són especialment interessants, però l’últim –Quan la societat exigeix dels jutges que facin justícia– em resulta especialment suggeridor, perquè, com a jutge, crec que ens hem d’implicar en la solució dels grans problemes socials. Una associació judicial, com una de les conclusions d’un dels seus congressos, deia el següent: «Des d’aquesta especial posició, el poder judicial ha de comprometre’s i responsabilitzar-se, juntament amb els altres poders de l’estat, amb ple respecte a l’ordenament jurídic, en la defensa dels drets fonamentals dels ciutadans, assumint el paper que li correspon en l’efectiva solució dels més greus conflictes socials com l’atur, la corrupció, la violència de gènere, el terrorisme, el racisme, el manteniment de la seguretat ciutadana, la recuperació econòmica, la protecció de les víctimes dels delictes i la crisi dels valors» (Associació Professional de la Magistratura, 2011). La Constitució ens dota d’un poder imponent, el de jutjar els altres i fer executar el que s’ha jutjat, però la societat reclama, com a contrapartida, al meu parer, un jutge compromès, un jutge just, ni un justicier ni un fi jurista, bon coneixedor de la norma, però indiferent als seus problemes, en definitiva, un jutge responsable amb la seva funció. La Constitució comença el seu títol VI, dedicat al poder judicial, dient en el seu article 117 que: «La justícia emana del poble i és administrada en nom del rei pels jutges i magistrats que integren el poder judicial, independents, inamovibles, responsables i sotmesos únicament a l’imperi de la llei». Com podem veure, una de les característiques essencials del jutge constitucional és la seva responsabilitat, com a revers de la seva independència. Indubtable- ment els jutges són responsables civilment, penalment i disciplinàriament de la seva conducta, així ho estableixen els articles 405, 411 i 414 LOPJ, però en aquestes notes no em vull referir a cap d’aquests tres tipus de responsabilitats, sinó a una responsabilitat diferent, que per anomenar-la d’alguna manera podem dir-ne «responsabilitat conseqüencial». El primer que he de fer és excusar-me perquè, com que no sóc un filòsof ni un moralista, els meus rudiments per emprendre la tasca d’identificar una forma diferent de responsabilitat dels jutges són massa bàsics, i tot i que l’atreviment és temerari, em justifica que tracti un tema que fa molts anys que em preocupa en la meva tasca professional com a jutge. La pregunta seria la següent: quina és la responsabilitat del jutge respecte dels efectes de la seva sentència? Per identificar aquesta responsabilitat parteix de la base que la sentència és una resolució legal, és a dir, que ni fa una interpretació injusta de la norma ni és una resolució arbitrària o voluntarista, sinó que està enquadrada exactament dins del marge d’interpretació de la 114 llei. Doncs bé, dins d’aquests marges, la pregunta és la següent: el jutge s’ha de sentir responsable dels efectes de la seva sentència? En aquest cas, aquesta responsabilitat ha de ser un factor decisiu de la seva actuació? Julia Barragán, des de la teoria de la decisió, parla de dos tipus de responsabilitats dels jutges, una responsabilitat explícita amb relació a la solució dels conflictes dels quals coneixen i que enfronten parts antagòniques, i una altra responsabilitat en la construcció d’un llenguatge de confiança social en les institucions (Barragán, 2003, pàg. 182). En aquesta mateixa obra afegeix que «l’estructura de la institució judicial pot ser considerada un cos d’arran- jaments, restriccions i incentius que té com a finalitat explícita resoldre con- tenciosos, mentre que implícitament la seva funció s’adreça a incrementar els nivells de confiança social, per disminuir els costos de transacció» (Barra- gán, 2003, pàg. 193). Pel que fa a mecanismes de resolució d’un conflicte, la decisió judicial ha de ser «validada en el terreny de la legalitat». Ara bé, com que aquestes mateixes decisions han de contribuir a generar confiança col· lectiva en les institucions, «cal que transmeti de manera eficient una sensació de correcció normativa, de transparència decisional i de mecanisme eficaç en la resolució dels conflictes, fins al punt que sigui acceptable com a tal fins i tot pels qui no han estat afavorits per la decisió» (Barragán, 2003, 197). Per això, segons aquesta autora, el jutge ha de perseguir dos objectius, el primer, que anomena de «transparència informacional», per a la qual a la sentència el jutge ha de valorar adequadament els arguments i les proves aportades per les parts en defensa de les seves posicions oposades. Un dels requisits per generar confiança en les institucions és el coneixement comú: les parts i el jutge han de compartir el mateix coneixement sobre el conflicte, que és l’in- troduït per les parts en el procés a través de les seves al·legacions i les proves aportades. El jutge ha d’examinar les al·legacions i les proves aportades per totes dues parts, ja que, altrament, semblarà que el jutge no ha entès els arguments o no ha valorat les proves de la part derrotada. Però, a més, el jutge ha de tenir presents les «funcions d’utilitat» antagòniques que s’enfronten en el conflicte; cada part pot buscar una utilitat diversa que la porta a enfrontar-se a la seva oponent. Doncs bé, el jutge ha d’identificar en la seva resolució aquesta utilitat per ponderar-les, decantar-se per una i rebutjant la del perde- dor, però fent que aquesta part es pugui sentir si més no entesa. Així doncs, el jutge seria responsable, d’una banda, de donar una solució legal al conflicte, i, de l’altra, de generar confiança en la mateixa institució judicial com a forma de resolució de conflictes. Sens dubte aquesta responsabilitat a generar confiança social té una gran importància, sobretot en moments com l’actual, en què, tot i que «ens veiem obligats a viure en un dens embolic d’institucions», «alhora estem convençuts que aquestes no tenen en compte els nostres interessos» (Heclo, 2010, pàg. 28), és a dir, desconfiem que compleixin correctament el seu paper. Aquesta desconfiança es nodreix, d’una banda, del comportament de les mateixes institucions (Heclo, 2010, pàg. 33) i, de l’altra, del nostre individualisme exacerbat que ens empeny a rebutjar en general el que limiti la nostra llibertat o els nostres drets (Heclo, 2010, pàg. 67). No obstant això, el que em preocupa crec que va més enllà 115 i es refereix a la responsabilitat del jutge en les conseqüències de la seva sentència. Estem vivint un procés crític per al nostre sistema social i econòmic; totes les institucions de l’estat estan profundament desacreditades davant de la ciutadania. Per això, un dels fets que m’ha sorprès més ha estat la nostra absoluta incapacitat, i ara parlo com a jutge i dels jutges, per entendre com aquest procés afecta el poder judicial. Les nostres nocions de ciència polí- tica són molt pobres, ens limitem a entendre que el poder judicial és poder independent dels altres dos, dins la tradicional configuració que ens dóna el principi de divisió de poders, però, realment, no acostumem a plantejar-nos quina és la nostra posició en l’organització d’estat. Entenem que la nostra única funció és la de jutjar i fer executar el que hem jutjat, de manera incompatible amb qualsevol altra funció. Així doncs, els jutges tenim el monopoli de la funció jurisdiccional, i al mateix temps no podem exercir cap altra funció, llevat de les que ens pugui atribuir la llei en garantia de drets fonamentals. Ens acontentem amb aquesta descripció de la nostra funció, però no ens interroguem sobre quin ha de ser l’objectiu, la funció, de la jurisdicció en la societat del segle XXI en l’estructura d’un estat modern; és a dir, què és el que necessiten actualment els ciutadans dels seus tribunals de justícia. Per a nosaltres, la nostra funció consisteix a resoldre, amb submissió a la llei, conflictes intersubjectius entre parts antagòniques, siguin aquestes particulars o administracions públiques, amb les grans dificultats que planteja aquesta tasca actualment. Això fa que ens centrem en els interessos concrets de les parts en litigi, però la veritat és que, en molts casos, hi ha altres interessos que no intervenen directament en la causa, però que queden afectats pels seus resultats. Posem l’exemple d’un procediment judicial com un concurs, procediment que s’inicia quan un deutor no pot pagar els seus deutes, cosa que es defineix com un estat d’insolvència. Si aquest deutor és una companyia important que factura centenars de milions, dóna feina a milers de persones i riquesa a una comarca sencera, la solució del concurs, el conveni o la liquida- ció afectarà persones alienes al concurs i indubtablement interessos actuals d’aquests implicats, però també interessos futurs. Imaginem que en el nostre cas no ha estat possible arribar a un acord amb els creditors i l’única solució possible és la liquidació. Doncs bé, legalment la liquidació del patrimoni del deutor planteja dues alternatives: la venda de la unitat productiva a un competidor estranger que es vol implantar a Espa- nya o la venda per separat dels diferents actius de la companyia als diferents postors que licitin per la seva adquisició. El jutge del concurs es troba davant del dilema d’aprovar una alternativa o una altra, la llei és clara en l’opció, però limitada en criteris per decidir el dilema: L’article 148 de la Llei concursal diu: «l’administració concursal presentarà al jutge un pla per a la realització dels béns i drets integrats a la massa activa del concurs 116 que, sempre que sigui factible, haurà de considerar l’alienació unitària del conjunt dels establiments, explotacions i qualssevol altres unitats productives de béns i serveis del concursat o d’alguns d’ells». L’article 149.1 de la Llei concursal repeteix: «Si no s’aprova un pla de liquidació i, si escau, en el que no ha previst l’aprovat, les operacions de liquidació s’ajustaran a les regles següents: 1a. El conjunt dels establiments, explotacions i qualssevol altres unitats productives de béns o de serveis pertanyents al deutor s’aliena com un tot, llevat que, amb informe previ de l’administració concursal, el jutge estimi més convenient per als interessos del concurs la seva divisió prèvia o la realització aïllada de tots els elements components o només d’alguns d’ells». No em queixo de la parquedat dels criteris de la llei, entenc que el legislador confia en la raonabilitat del jutge del concurs, que indubtablement és el que està més ben situat per prendre la millor solució, però aquesta confiança no em permet eludir la tasca de buscar criteris que m’allunyin de l’arbitrarietat en la decisió. Lògicament és en aquesta recerca on sorgeixen els meus dubtes sobre quins són aquests criteris. Davant d’aquest tipus de dilemes acostumem a buscar respostes tautològiques i breus, com «l’interès del concurs»: quina és la solució per la qual s’ha d’inclinar el jutge del concurs en aquest cas? Doncs, sense cap dubte, la que sigui més beneficiosa per a l’interès del concurs. Però, recorrem a aquestes afirmacions sense definir quin és, com si es tractés d’una categoria amb un significat que tots compartim. En l’únic en què m’ajuda aquest tipus d’aforismes en aquesta tasca és per veure com tendim a replegar-nos sobre nosaltres mateixos i buscar la resposta dins dels límits del procés judicial. Tot i que he de reconèixer que és precisament dins d’aquests límits on em sento més confortable, cada vegada tinc dubtes més seriosos que n’hi hagi prou. El concurs, com he dit, és un procés judicial al qual ha d’acudir el deutor, sigui persona física o jurídica, que no pot pagar regularment les seves obligacions exigibles. La solució que el procediment ofereix al deutor és alternativa, o bé aconsegueix un conveni amb els seus creditors per ajornar i pagar part dels seus deutes, o bé ha de liquidar tot el seu patrimoni per pagar els seus creditors. Davant d’aquestes alternatives, sembla que l’objectiu del concurs sigui pagar els creditors, però, juntament amb aquest objectiu principal, es reconeix la importància d’altres interessos, dispersos per la llei, compromesos en el procés concursal, com «l’economia», vaga expressió que utilitzava l’antic article 100 de la Llei concursal, modificat fa poc; la continuïtat de l’activitat professional o empresarial del deutor (art. 44 LC), i assegurar la subsistència dels llocs de treball (art. 146 bis, 148 i 149.1 LC esmentats abans). Però, a més, hi ha altres interessos que senzillament no estan explícitament representats en el concurs, per exemple, el tancament d’una indústria pot ser letal per a una comarca, però la veritat és que ningú no representa expressament els seus interessos en el procés judicial, a la qual cosa cal afegir la gran dificultat perquè jutges i polítics iniciïn un diàleg 117 sobre aquests interessos. Hi ha altres interessos fins i tot més difusos però molt importants, com ara facilitar les inversions que mantinguin activitat industrial i laboral, especialment en moments de crisi com el que està vivint aquest país. En tot cas, no m’interessa definir quin és realment l’interès del concurs, sinó fer notar la dificultat d’aquesta tasca, i agafar-la com un simple exemple de la dificultat de la funció jurisdiccional. El jutge del concurs ha d’analitzar els interessos en joc per ponderar-ne la importància i resoldre de manera equilibrada. Però és que aquests interessos no són estàtics, sinó que han de ser valorats envoltats de les seves circumstàncies concretes. Seguim amb el nostre exemple, imaginem que la taxa de retorn que obtindrien els creditors en el cas de venda dels actius de la concursada fos mínima, un 1% o un 2% dels crèdits ordinaris, taxa que en la nostra hipòtesi no s’aconseguiria en el cas de venda de la unitat productiva. En aquestes circumstàncies és dubtós que poguéssim continuar afirmant que l’interès dels creditors és encara el principal. La dificultat d’aquesta funció exigeix un alt grau de responsabilitat del jutge. El jutge és qui pren la decisió, per la qual cosa n’és responsable. Lò- gicament el jutge és del tot aliè al conflicte que resol, per tant, ni n’és ni se’n pot sentir responsable. Ara bé, si tothom ha de respectar la independència del jutge i aquest no pot admetre cap intromissió aliena al procés, aquesta independència, que suposa una garantia per al ciutadà de la imparcialitat del jutge que l’ha de jutjar, es converteix en la càrrega de ser l’únic responsable de la decisió. És cert que la llei pot deixar més o menys marge d’interpretació al jutge, però això no el fa menys responsable de la decisió, encara que sí de les seves conseqüències, ja que el jutge està sotmès a la llei i no és lliure per adoptar qualsevol solució. Com més marge de discrecionalitat més responsabilitat del jutge en les conseqüències de la decisió. Al meu entendre, el primer pressupòsit de qualsevol bona decisió és conèixer els interessos compromesos i quines seran les possibles conseqüèn- cies de les diferents opcions. Prendre decisions a cegues és, al meu parer, irresponsable, encara que el marge de discrecionalitat de la llei sigui mínim. És irresponsable el jutge que no vulgui prendre consciència de les conse- qüències positives i negatives de la seva decisió, i assumir la càrrega que implica decidir en un sentit determinat. Ja fa molts anys, al meu parer, que descarreguem la responsabilitat de les conseqüències de les nostres decisions en la llei. Potser és la conseqüència d’assumir ser la «boca muda» que pronuncia les seves paraules, però la veritat és que els jutges no semblem sentir-nos responsables de les conseqüènci- es de les nostres sentències. Entrem a la vida de les persones en moments delicats i en sortim deixant-hi empremtes indelebles del nostre pas, però sense conèixer quines han estat les conseqüències de les nostres decisions en les seves vides. És impossible que en siguem perfectament conscients de totes, però encara que no puguem saber-ho, això no excusa la nostra responsabilitat, aquesta és segurament una servitud de la nostra professió que la fa especialment valuosa. 118 Al meu parer, som els únics responsables de les nostres decisions i, en certa mesura, de les seves conseqüències, però tenim la temptació de derivar aquesta responsabilitat a la llei per no assumir una càrrega insuportable, i això fa que, en algunes ocasions, ens comportem de manera irresponsable amb aquestes conseqüències. Segons la meva manera de veure, només assumint les responsabilitats que ens corresponen en la decisió i en les seves conseqüències, podrem tutelar de manera efectiva els drets de tots els ciutadans i fer valer realment la funció jurisdiccional en un estat social i democràtic de dret; altrament, si seguim la «temptació de la innocència», estem condemnats a la irrellevància en el funcionament de l’estat modern. En posaré un exemple molt recent. En la seva sentència de 9 de maig de 2013, la Sala Civil del Tribunal Suprem va prendre la decisió de no aplicar retroactivament les conseqüències de l’anul·lació de les clàusula terra dels préstecs hipotecaris que havien utilitzat diverses entitats financeres. El Su- prem, entre altres motius, afirma en la seva sentència el següent: «És notori que la retroactivitat de la sentència generaria el risc de trastorns greus amb transcendència a l’ordre públic econòmic, fins al punt que el Ministeri Fiscal, tot i recórrer la sentència d’apel·lació, es pronuncia en el sentit que no és procedent reconèixer efectes retroactius a la decisió de nul·litat de les clàusules controvertides». Tant si la decisió és encertada com si no, el que m’agradaria destacar del nostre Tribunal és que va fer un important acte de responsabilitat en la seva sentència. Sent conscient de les conseqüències que podia tenir per al sistema financer, va buscar la manera de limitar els efectes de la seva decisió. Això és tenir un Tribunal Suprem responsable; tant si l’ha encertat en aquesta decisió com si no, no ha eludit la seva important responsabilitat amb les conseqüèn- cies de la seva decisió. Un poder judicial més responsable és un poder més humà, al qual els ciutadans puguin confiar la tutela dels seus drets i la resolució de les seves disputes, i no un poder judicial al qual els ciutadans acudeixin després d’haver esgotat totes les altres opcions. Bibliografia

Associació Professional de la Magistratura, XIX Congrés de l’Associació Professional de la Magistratura, Santiago de Compostel·la, 26-28 d’octubre de 2011, 4a ponència: «La credibilitat del jutge davant la societat actual». (www.magistratura.es).

Barragán, Julia, «Decisiones judiciales y desempeño institucional», a l’obra La 119 función judicial, ética y democracia, dirigida per Jorge Malem, Jesús Orozo i Rodolfo Vázquez, Gedisa, Barcelona, juliol 2003.

Heclo, Hugh, Pensar Institucionalmente, Paidos, Madrid, 2010.

Vigilants i vigilats: prevaricació judicial i normes sense sanció (a propòsit d’un cas)1

Alfonso Ruiz Miguel Catedràtic de Filosofia del Dret de la Universitat Autònoma de Madrid 121

Resum: El text parteix d’un cas en un Tribunal Superior de Justícia que, malgrat els seus indicis de prevaricació, el Tribunal Suprem va inadmetre a tràmit eludint argumentar sobre els fets al·legats i documentats en una querella. Després estudia la qüestió teòrica de les normes sense sanció i conclou amb un detallat estudi empíric sobre la prevaricació judicial en els últims anys a Espanya, especialment respecte de les inadmissions a tràmit pel Tribunal Suprem. Abstract: This paper was prompted by a case in an Appeals Court in Spain which, in spite of arguably sufficient evidence of judicial malfeasance, was dismissed without preliminar proceedings by the Spanish Supreme Court and ignoring all argument about the documented facts alleged in a lawsuit. The essay analyzes then the theoretical problem of norms without a sanction and concludes with an empirically detailed study on judicial malfeasance in recent years in Spain, focusing on dismissals by the Spanish Supreme Court.

1 Aquest text ha estat publicat prèviament a Jueces para la Democracia. Información y debate (núm. 81, novembre del 2014, p. 97-125) i encara que té tan sols una relació indirecta amb alguns dels temes comentats en el Seminari de juny a Poblet (obediència al dret, codis de conducta, resposta correcta, imperi de la llei, etc.), el considero d’interès tant per al públic al qual s’adreça aquesta nova publicació com per a la millora de la situació de la justícia a Espanya. Aquest escrit s’ha beneficiat de la generosa i intel·ligent lectura de diverses persones, com Juan Carlos Bayón, Alicia González Alonso, Javier Hernández García, Liborio Hierro, Fran- cisco J. Laporta, Fernando Molina, Enrique Peñaranda i Purificación Gutiérrez (als quals el dedico, encara amb més agraïments). També haig de fer esment de Carlos Aguirre de Cárcer, que va dur la direcció lletrada de la querella que després es comentarà. «Leyes de calidad de maná, que saben a todo lo que los jueces quieren.» (Francisco de Quevedo, Cosas más corrientes de Madrid, y que más se usan, por alfabeto) «Resistir a la injustícia és un deure de l’individu per a si mateix, perquè és un precepte de l’existència moral; és un deure envers la societat, perquè [...] defensant l’individu el seu dret defensa la llei, i en la llei l’ordre establert com a indispensable per al bé públic. [...] tot home té el deure de trepitjar, quan arriba l’ocasió, el cap d’aquell 122 escurçó que s’anomena l’arbitrarietat i la il·legalitat» (Rudolf von Jhering, La lucha por el Derecho)

1. Presentació

Aquest article analitza un cas judicial que he tingut ocasió de conèixer en detall. No és que jo hagi evitat estudiar problemes jurídics concrets i comentar sentències. Ho he fet en ocasions, ja que sempre m’ha semblat cabdal la proposta de Norberto Bobbio de conrear una filosofia jurídica i per a juristes. Però mai abans no havia tingut un contacte tan directe amb un cas en què, en un moment donat, l’administració de justícia engendra decisions i argumentacions tan sorprenents que resulten difícils de creure i on el que comença sent una violació palmària del dret a la tutela judicial efectiva, fins al punt de mostrar clars indicis de prevaricació judicial, acaba per ser considerat pel nostre Tribu- nal Suprem (TS) una argumentació perfectament raonable en dret. Res de nou sota el sol, es dirà. De Quevedo a Voltaire, de Von Kleist a Kafka, ja sabíem de sobres la sort que pot tenir el pobre individu anònim que demana justícia. I que no és cosa d’altres temps ni de llocs llunyans, sinó un mal generalitzat en aquesta Espanya nostra ho té escrit i molt ben escrit la bona ploma i el bon cap d’Alejandro Nieto, que fa anys que predica en el desert el secret de Putxinel·li que la independència i la responsabilitat del nostre sistema de justícia són una llegenda mítica.2 Per demostrar que la responsabilitat judicial és «una ficció», deia Nieto en un llibre del 2004:

«[…] n’hi ha prou d’examinar les estadístiques. Quan en cent cinquanta anys s’ha condemnat penalment cinc jutges de carrera i disciplinàriament, des que es va establir el CGPJ fa vint-i-cinc anys, s’han imposat sancions greus a menys de mitja dotzena, no es pot afirmar seriosament que el sistema repressiu funciona».3

2 Vegeu El desgobierno judicial, Madrid, Trotta etc., 2004, p. 22; també a El desgobierno de lo público, Barcelona, Ariel, 2008, p. 324-325. Val la pena veure també altres estudis d’Ale- jandro Nieto sobre matèria judicial, com El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000; Balada de la justicia y la ley, Madrid, Trotta, 2002; El malestar de los jueces y el modelo judicial, Madrid, Trotta etc., 2010, i juntament amb Tomás Ramón Fernández, El Derecho y el revés: diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998. 3 El desgobierno judicial cit., p. 164; vegeu també p. 222. Tot i que en l’essencial sens dubte té raó Nieto, remeto a infra, § 7, per a una anàlisi de l’insuficient sistema estadístic judicial espanyol i una actualització de les dades judicials en què Nieto es basa, que procedeixen de l’estudi de Mª Inmaculada Ramos Tapia, El delito de prevaricación judicial, València, Tirant lo Blanch, 2000, p. 544. A més de l’actualització i interpretació d’aquestes dades, que deixo per a més endavant, si algun ensenyament puc afegir als dels estudis de Nieto i altres provindrà, en el pla teòric, del plantejament del tema en un nivell micro i de l’addició d’alguna perspectiva pràcticament inèdita en els estudis espanyols sobre la prevaricació, i, en l’àmbit més pràctic i de política jurídica, de la discussió sobre els possibles remeis, sempre difícils remeis, perquè casos clars i fàcils com el que ens ocuparà poguessin deixar de ser un símptoma d’una malaltia greu del nostre sistema judicial. 123

2. Breus notes sobre la prevaricació judicial

Abans d’entrar en el relat del cas, convé establir algunes consideracions generals sobre la prevaricació, terme que prové del llatí varicare, caminar tort, i que, entesa com a greu «torcement del dret»4 per part d’un càrrec pú- blic, constitueix un delicte que, amb unes particularitats o unes altres, està previst en tots els ordenaments del nostre àmbit de cultura.5 Pel que fa a la prevaricació judicial, que en alguns sistemes s’enquadra sense més en la pre- varicació en general, a Espanya s’ha configurat com un delicte específic des del Codi penal del 1995. Serà útil tenir presents aquí els dos articles que regulen les dues formes essencials de la prevaricació judicial, la dolosa i la culpable, dins del títol dedicat als «Delictes contra l’Administració de Justícia»:

Article 446. El jutge o magistrat que, sabent-ho, dicta sentència o resolució injusta ha de ser castigat: 1r. Amb la pena de presó d’un a quatre anys si es tracta de sentència injusta contra el reu en una causa criminal per delicte i la sentència no hagués arribat a executar-se, i amb la mateixa pena en la meitat superior i multa de dotze a vint-i-quatre mesos si s’ha executat. En tots dos casos s’ha d’imposar, a més, la pena d’inhabilitació absoluta per un temps de deu a vint anys. 2n. Amb la pena de multa de sis a dotze mesos i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic per temps de sis a deu anys, si es tractés d’una sentència injusta contra el reu dictada en procés per falta. 3r. Amb la pena de multa de dotze a vint-i-quatre mesos i

4 Vegeu Mercedes García Arán, La prevaricación judicial, Madrid, Tecnos, 1990, p. 106; i Ramos Tapia, El delito de prevaricación judicial cit., p. 37, núm. 2. 5 Vegeu Adelmo Manna, Abuso d’ufficio e conflitto d’interessi nel sistema penale, Torí, G. Giappichelli, 2004, cap. II. Sobre el sistema dels Estats Units, vegeu Rodrigo Lacueva Berto- lacci, «La imputación de jueces, magistrados y fiscales por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo», Noticias jurídicas, octubre 2002, § 10, així com les interessants dades que proporciona Luis Esteban Delgado Rincón, Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, Madrid, CEPyC, 2002, p. 94, nota 24. No hi ha pròpiament anàlisi de dret comparat a les monografies de la doctrina penal espanyola contemporània sobre el tema que he consultat, que, a més de les esmentades a la nota anterior, són dues més: Emilio Octavio de Toledo, La prevaricación del funcionario público, Madrid, Civitas, 1980; i Ramón Ferrer Barquero, El delito de prevaricación judicial, València, Tirant lo Blanch, 2002. inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic per temps de deu a vint anys, quan dictés qualsevol altra sentència o resolució injustes. Article 447. El jutge o el magistrat que per imprudència greu o ignorància inexcusable dicti sentència o resolució manifestament injusta incorre en la pena d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic per un temps de dos a sis anys.» 124 En aquest marc legal, esmentaré breument els trets doctrinals i jurispru- dencials més destacats sobre aquest delicte. Abans de res, la prevaricació judicial és una conducta que atempta greument contra l’estat de dret, que la nostra Constitució s’ha cuidat d’enfortir mitjançant clàusules d’alta densitat interpretativa, com «la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics» (art. 9.3) o la independència i responsabilitat dels jutges sota la submissió «única- ment a l’imperi de la llei» (art. 117.1). Per al cas que aquí s’analitzarà tampoc no és d’interès tractar si la noció d’injustícia en l’expressió «sentència o resolució injusta» pretén al·ludir o no a criteris supralegals que, en el sentit de Radbruch, puguin estar en conflicte amb el que estableix el dret vigent. No es veurà aquí cap tensió entre dret i justícia, de manera que la resposta del jutge Holmes a la demanda de Learned Hand que fes justícia –«Aquesta no és la meva feina»6– hauria estat imperti- nent: per fer justícia en aquest cas n’hi havia prou de fer complir la llei. Segons doctrina acreditada i jurisprudència repetida relativa al que s’acostuma a anomenar l’element objectiu d’aquesta figura penal, el significat central de la prevaricació consisteix a dictar una resolució judicial que, sobrepassant la mera il·legalitat o simple contradicció amb el dret, resoluble mitjançant recursos, afegeix «la vulneració de l’estat de dret». Aquesta vul- neració es produeix quan hi ha un «greu apartament del dret en perjudici d’alguna de les parts» que posa de manifest «una clara irracionalitat» de la resolució, una «arbitrarietat en l’exercici de la funció jurisdiccional» o un «abús de la funció» judicial, tot plegat mitjançant una interpretació «inacceptable», «irraonable» o aliena als «cànons interpretatius admesos».7 En fi, respecte de la diferenciació legal entre el tipus dolós i l’imprudent, que es refereix a l’element subjectiu del tipus, el nostre cas tampoc no exigeix aprofundir en la qüestió de si l’expressió «sabent-ho» demanda especials elements subjectius de l’injust (com la motivació espúria o l’ànim

6 Per a una versió de l’anècdota, vegeu Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge-Mass. etc., The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 1. 7 Espigolo conceptes que conflueixen en el mateix nucli semàntic de l’ATS 12366/2010, de 19 octubre (relatiu al cas Garzón i les escoltes a advocats, del qual va ser ponent Alberto Jorge Barreiro) i de la més recent STS 6196/2013, de 20 desembre 2013; totes dues resolucions remeten al seu torn a diferent jurisprudència anterior (en aquest i els altres casos, la numeració de les sentències correspon a la del Roj [Repertorio oficial de jurisprudencia] del CENDOJ [Centro de Documentación Judicial del CGPJ], fàcilment accessible a Internet). Per a una anàlisi crítica de les sentències del TS més notòries abans del cas Garzón (casos Varón de Cobos, Estevill, Gómez de Liaño i Raposo), és interessant veure Ferrer Barquero, El delito de prevaricación judicial cit., p. 114 i seg. de perjudicar una part) o si, com és dominant a la doctrina penal, al·ludeix al coneixement i la voluntat genèricament exigibles en el dol directe (podent incloure el dol eventual).8 Pel que fa al tipus imprudent –equivalent, s’ha dit, a una imprudència temerària–, és d’interès fer dues breus observacions: d’una banda, que la configuració legal ve a reforçar la noció objectiva ja indicada que no es tracta d’una mera il·legalitat, sinó d’una violació «manifesta» del dret que, com a tal, traeix qualsevol interpretació raonable de les seves normes, i, d’altra banda, que segons l’estàndard del TS menys exigent 125 amb la conducta judicial, mentre la modalitat dolosa no exigiria una arbitrarietat «esperpèntica» o «apreciable per qualsevol», la culposa compensaria la degradació de l’element subjectiu agreujant l’objectiu fins a requerir una «infracció de l’ordenament jurídic patent, grollera, evident, notòria o esper- pèntica».9 Encara que també es podrien defensar estàndards més exigents per als jutges,10 aquest resulta més que suficient, i fins i tot encertat, per analitzar críticament el cas que aquí ens ocupa.

3. Les resolucions del cas i els seus protagonistes

La substància del cas es conté en una sèrie de resolucions d’un mateix tribunal, una secció del Tribunal Contenciós Administratiu d’un Tribunal Su- perior de Justícia (TSJ). Les enumeraré cronològicament: 1) Una primera sentència, que resol un cas anterior idèntic al nostre en

8 Vegeu García Arán, La prevaricación judicial cit., §§ 5-6; Ramos Tapia, El delito de pre- varicación judicial cit., p. 247 i seg. i cap. 3r; i Ferrer Barquero, El delito de prevaricación judicial cit., § 4.2. 9 Així, l’esmentada STS 6196/2013 (cit. supra, nota 6), FD 2n; vegeu també García Arán, La prevaricación judicial cit., § 7; Ramos Tapia, El delito de prevaricación judicial cit., cap. 4t, espec. p. 434-435; i Ferrer Barquero, El delito de prevaricación judicial cit., § 4.3. 10 En realitat, la STS 6196/2013 admet dues interpretacions: la recollida en el text i una altra amb un estàndard més exigent per al jutge, segons com s’entén la relació entre els seus FFD 1r i 2n. Mentre al FD 2n s’afirma que la prevaricació judicial imprudent requereix una in- fracció «patent, grollera, evident, notòria o esperpèntica», el FD 1r recull el criteri procedent de la sentència del TS en el cas Gómez de Liaño, en la qual es diferenciava genèricament entre la prevaricació administrativa i la judicial precisament perquè a la primera, en no ser els funcionaris necessàriament tècnics en dret, la infracció hauria de ser «esperpèntica» o «apreciable per qualsevol», mentre que a la judicial n’hi hauria prou que fos prou evident per a un intèrpret qualificat del dret (vegeu STS 2/99, de 15 d’octubre [Roj: STS 6389/1999]). Doncs bé, segons si aquesta conclusió del FD 1r s’entén referida a la prevaricació judicial en general o només a la dolosa tindrem una visió més o menys exigent per al jutge de la preva- ricació imprudent. A la segona opció, referida només a la prevaricació dolosa, que és la que he acceptat en el text, la prevaricació judicial culpable seria assimilable a la del funcionari administratiu; en l’altra opció, si aquella conclusió es refereix a la prevaricació en general, se sustentaria la visió més exigent segons la qual el groller o esperpèntic de tota prevaricació judicial, fins i tot culpable, podria no ser «apreciable per qualsevol», sinó que n’hi hauria prou que fos evident o notòria per a un intèrpret qualificat del Dret. A aquesta posició més exigent per al jutge, fins gairebé negar la possibilitat de la imprudència en el delicte, sembla abonar-se la STS 4687/2012, de 29 juny, en mantenir el criteri que «és difícil representar un supòsit de prevaricació judicial imprudent, ja que el fet de dictar una resolució injusta per un funcionari tan qualificat com és el jutge, deixa poc espai a una actuació negligent» (FD 4t). En tot cas, com dic en el text, l’estàndard menys exigent sembla més que suficient per al cas aquí comentat. l’essencial, que anomenaré la sentència-precedent.11 2) La sentència del nostre cas, vint-i-dos dies posterior, que anomena- ré sentència-retalla-i-enganxa12 perquè va copiar la motivació i el criteri de l’anterior, d’acord amb els quals va deduir correctament la sentència, però traslladant també per error un paràgraf amb unes afirmacions que corresponien només a aquesta sentència-precedent, i que va servir de base per dictar les dues interlocutòries que segueixen. 3) Una interlocutòria d’aclariment, que anomenaré interlocutòria-«acla- 126 riment», on les cometes són deliberades perquè el que la interlocutòria en realitat va fer va ser donar la volta completa a la decisió de la sentència-retalla-i-enganxa al·legant sense més un «error mecanogràfic». 4) Una interlocutòria de resolució d’un incident de nul·litat, sempre del mateix òrgan judicial, que anomenaré interlocutòria-incident, que manté la inversió de l’interlocutòria-«aclariment» després d’al·ludir a una suposada jurisprudència anterior de la mateixa sala mai esmentada, ni en cap moment anterior del procés ni en la mateixa interlocutòria.13 La seqüència de les tres últimes decisions va donar lloc a la presentació d’una querella per prevaricació judicial davant del TS per part de la persona afectada, a la qual la sentència-retalla-i-enganxa, seguint les raons de la sen- tència-precedent, havia donat correctament la raó que després li van negar les dues interlocutòries esmentades. La querella va ser ràpidament inadmesa a tràmit. Abans de veure en detall les raons de la querella i del seu iter i resultat final, serà útil esmentar les dramatis personae, que són, a més de la reclamant, que anomenaré demandant-querellant, el magistrat protagonista del cas, president tant de la secció que va decidir com de la sala del contenciós administratiu del TSJ, que va ser signant de les quatre resolucions esmentades i ponent de les tres últimes, que anomenaré el president-ponent; i tres magistrats més, més aviat acompanyants del drama, que anomenaré magistrat-u (ponent de la sentència-precedent i signant de l’interlocutòria-«aclariment», que va morir poc temps després), magistrat-dos (signant de les quatre resolucions) i magistrada-tres (signant únicament de la interlocutòria-incident, en subs- titució del mort).

11 STSJ PV 3427/2013, de 21 de març (que en la numeració pròpia del TSJ era la 201/2013). 12 STSJ PV 552/2013, de 22 d’abril (que en la numeració del TSJ era la 256/2013); tingueu en compte que aquesta sentència cita la sentència-precedent només per la seva data (21 de març de 2013) i amb referència a l’«APE 529/2010». 13 L’interlocutòria-«aclariment» és de 15 de maig de 2013 (procediment: Recurs apel·lació 780/2010 – Secció 3a) i la interlocutòria-incident de 24 de setembre de 2013 (procediment: Incident de nul·litat [241.1 LOPJ] 6/2013). Aquestes dues resolucions se citaran aquí literalment de manera extensa perquè no apareixen en el CENDOJ (última consulta: 21 agost 2014). 4. La querella i les circumstàncies del cas

Com he dit abans, aquest cas era fàcil, ja que els fets rellevants per iniciar la investigació penal són tots documents públics que no exigeixen més que una lectura atenta. Però que com la relació entre el cas i el seu precedent, juntament amb l’error comès en la sentència-retalla-i-enganxa, poden donar una certa sensació de maror, és convenient relatar amb detall les al·legacions principals de la querella. 127 La querella relata que l’origen del procés va ser un concurs oposició celebrat el 2007 per a l’obtenció d’una plaça d’Immunologia en el Servei de Salut d’una comunitat autònoma que la demandant-querellant, metgessa amb aquesta especialitat, no va aconseguir obtenir perquè a una altra concursant opositora, farmacèutica però sense el títol d’immunòloga, se li van re- conèixer com a mèrit els punts corresponents a la possessió d’aquest títol per haver estat cobrint prèviament la plaça com a interina. Davant el rebuig del recurs contenciós administratiu pel jutjat, la demandant-querellant va recó- rrer en apel·lació davant el TSJ, que va dictar la sentència-retalla-i-enganxa, en la qual es revocava la sentència d’instància i s’anul·lava la resolució administrativa del concurs en el que afectava la valoració dels mèrits. La ratio decidendi es trobava en el FJ 3r, que començava remetent a la sentència-precedent, per reproduir a continuació literalment el conjunt de l’argumentació d’aquesta última, l’essència de la qual era:

«[…] que la valoració del mèrit referent a l’experiència professional s’ha d’entendre en un sentit formal, és a dir, que requereixi per a la seva valoració la possessió de la titulació habilitant, i no en el sentit material, és a dir, en atenció a les funcions realment exercides per l’aspirant».

Pel que es veurà de seguida, encara que no alteren la seva substància comuna, dues diferències mereixen ser retingudes entre l’una sentència i l’altra: primera, mentre en el cas de la sentència-retalla-i-enganxa la demandant-querellant impugnava que a una opositora contrincant se li havien reconegut mèrits sense tenir el títol formal necessari, en el cas de la sentèn- cia-precedent el que la demandant havia pretès era que se li reconegués a ella com a mèrit haver exercit les funcions de la plaça i tot sense tenir-ne el títol formal, pretensió que va ser rebutjada tant pel Servei de Salut com per la sentència del Jutjat i que el TSJ va confirmar rebutjant el recurs d’apel·lació; i, segona, que la plaça i l’especialitat d’aquest primer cas no eren d’«Immu- nologia» sinó de «tècnic especialista documentació sanitària» (el punt no és substantivament important, però sí decisiu per entendre l’error que va actuar com a pecat original de tot aquest assumpte). Doncs bé, com que la sentència-retalla-i-enganxa va copiar pràcticament la totalitat del fonament de dret que justificava la sentència-precedent, també va transcriure per error un paràgraf d’aquesta última en què, a més de fer-se referència a l’última especialitat, s’afirmava que el jutjat contenciós administratiu havia actuat d’acord amb dret en rebutjar la demanda i convalidar la decisió de l’Administració en el concurs oposició.14 Aquesta afirmació, que era plenament lògica en el cas precedent, on s’havia exigit sempre el títol formal, era palesament incoherent en el posterior, on tant l’Administració com la sentència d’instància havien passat per alt aquesta exigència. Que la còpia de l’esmentat paràgraf –avantpenúltim de la sentència-precedent i penúltim de la sentència-retalla-i-enganxa– era un error evident ho corroborava l’últim paràgraf d’aquesta, aquest sí lògicament d’acord amb la 128 ratio decidendi comuna a les dues sentències, ja que anunciava la correcta conclusió deductiva de la decisió amb aquesta breu frase: «Tot el que s’ha exposat s’ha de portar a l’estimació de la present apel·lació» (el quadre de la pàgina següent recull en paral·lel els punts essencials de totes dues sen- tències).

14 En aquest paràgraf (transcrit en negreta en el quadre de la pàgina següent), l’única frase que la sentència-retalla-i-enganxa podria haver mantingut coherentment de la sentència-precedent, perquè resumir l’essència de l’argumentació anterior, era: «La vinculació de la base a un determinat títol professional i no a unes funcions es, a parer de la Sala, evident […]»; i aquesta afirmació en el nou cas havia de portar a revocar la sentència d’instància i a donar la raó a la demandant-querellant, como en efecte es feia en el darrer paràgraf del FD 2n i en la decisió de la sentència-retalla-i-enganxa. D’altra banda, faig notar també que «les normes al·ludides en el recurs d’apel·lació» de què parla aquest mateix paràgraf no tenien res a veure amb el cas aquí comentat ni hi havien estat al·legades, ja que, com he insistit, l’especialitat disputada era la Immunologia i no la de «tècnic especialista documentació sanitària». Sentència-precedent Sentència-retalla-i-enganxa

FD 1r. Resol l’apel·lació de X contra una sentència FD 1r. Resol l’apel·lació de Z contra una sentència del Jutjat Contenciós Administratiu que va desesti- del Jutjat Contenciós Administratiu que va desestimar el recurs contra la decisió del Servei de Salut mar el recurs contra decisió del Servei de Salut de de la Comunitat Autònoma AB en concurs oposició la Comunitat Autònoma AB en concurs oposició a a una plaça de «tècnic especialista de documen· una plaça d’«Immunologia»: l’apel·lant impugna tació sanitària»: l’apel·lant impugna que, en el que, en el concurs, a una altra concursant se li ha· concurs, a ella no li havien computat l’experiència via computat indegudament l’experiència acredita- acreditada en tal funció, exercida durant 5 anys i da en aquella funció, durant 14 anys, «treballant en mig, si bé sota la condició formal d’auxiliar ad- l’àrea d’immunologia però sense cap especialitat». ministratiu. FD 2n. «Que la sentència apel·lada va procedir a 129 (Resum d’antecedents i al·legacions de les parts) desestimar el recurs interposat per l’apel·lant en considerar, en el seu fonament de dret 4t, que:» (es FD 2n. «La sentència impugnada [desestimatòria] transcriu). no incorre en les vulneracions denunciades». FD 3r. Davant de la sentència d’instància, l’apel· «... la controvèrsia que es planteja en aquesta al- lació addueix infracció de les bases de la convo- çada es redueix a dilucidar la correcció del criteri catòria pel reconeixement a una altra concursant seguit pel Jutjat Contenciós Administratiu, [...on] de l’experiència professional de l’especialitat tant l’Administració com el Jutjat han interpretat d’immunologia sense disposar de cap especialitat. que els serveis prestats com a tècnic especialista de [L’apel·lació s’accepta perquè] «La Sala ja ha de- documentació sanitària s’han d’entendre en sentit clarat (així, sentència de 21/3/13, dictada a l’APE formal, és a dir, han de requerir per a la seva valo· 529/2010 [la sentència-precedent]) que la valora- ració la possessió de la titulació habilitant, i no en ció del mèrit referent a l’experiència professional sentit material, és a dir, en atenció a les funcions s’ha d’entendre en un sentit formal, és a dir, re· realment exercides per l’aspirant». querint per a la seva valoració la possessió de la «El marc d’enjudiciament de la qüestió anterior titulació habilitant, i no en sentit material, és a està determinat per la doctrina jurisprudencial del dir, en atenció a les funcions realment exercides Tribunal Suprem sobre la matèria, tal com es recull per l’aspirant». a la sentència d’1 d’abril de 2009 (rec. 6755/2004, «El marc d’enjudiciament de la qüestió anterior ponent Sr. Nicolás Antonio Maurandi...)» (seguei- està determinat per la doctrina jurisprudencial del xen diversos paràgrafs citant doctrina del TS). Tribunal Suprem sobre la matèria, tal com es recull (Antepenúltim paràgraf) «En aquest cas, la base a la sentència d’1 d’abril de 2009 (rec. 6755/2004, de la convocatòria és clara, en la mesura que com ponent Sr. Nicolás Antonio Maurandi...)...» (se- a experiència professional ordena computar el gueixen els mateixos paràgrafs que a la sentèn- període de temps de serveis prestats “com a tècnic cia-precedent). especialista documentació sanitària”. La vincula- ció de la base a un determinat títol professional i (Penúltim paràgraf) no a unes funcions és, segons el parer de la Sala, «La vinculació de la base a un determinat títol evident, per la qual cosa no s’aprecia que el Jutjat professional i no a unes funcions és, segons el pa· Contenciós Administratiu hagi infringit cap norma rer de la Sala, evident, per la qual cosa no s’apre- de les que regulen aquest concret exercici profes- cia que el Jutjat Contenciós Administratiu hagi in- sional en convalidar la interpretació defensada per fringit cap norma de les que regulen aquest concret l’Administració demandada. Les normes al·ludides exercici professional en convalidar la interpretació pel recurs d’apel·lació, o no fan referència al tí- defensada per l’Administració demandada. Les tol de tècnic superior en documentació sanitària, normes al·ludides pel recurs d’apel·lació, o no fan com passa amb l’Ordre del Ministeri de Sanitat i referència al títol de tècnic superior en documenta- Consum de 14 de juny de 1984, sobre competències ció sanitària, com passa amb l’Ordre del Ministeri i funcions dels tècnics especialistes de laboratori, de Sanitat i Consum de 14 de juny de 1984, sobre radiodiagnòstic o anatomia patològica, medicina competències i funcions dels tècnics especialistes nuclear i radioteràpia, de Formació Professional de laboratori, radiodiagnòstic o anatomia patolò- de Segon Grau, Branca sanitària (BOE de 18-06- gica, medicina nuclear i radioteràpia, de Formació 1984), o bé al·ludeixen a qüestions excessivament Professional de Segon Grau, Branca sanitària (BOE vagues en relació al concret debat plantejat en el de 18-06-1984), o bé al·ludeixen a qüestions exces- plet, com passa amb la invocació genèrica d’un sivament vagues en relació al concret debat plante- procés de convalidacions, a l’empara de la Llei or- jat en el plet, com passa amb la invocació genèrica gànica 5/2002, de 19 de juny, de les qualificacions d’un procés de convalidacions, a l’empara de la i de la formació professional. » Llei orgànica 5/2002, de 19 de juny, de les qualificacions i de la formació professional.» No oblidem (Penúltim paràgraf, relatiu a una al·legació de en aquest punt que la titulació que habilita per l’apel·lació sobre la bona fe) a la prestació dels serveis com a immunòloga és (Últim paràgraf) «Per tot el que s’ha exposat, el l’obtinguda segons el Reial decret 365/2004.» [en recurs ha de ser desestimat». negreta, els únics arguments del paràgraf coherents DECISIÓ: «Amb desestimació del recurs d’apel- amb el cas] lació…» (Últim paràgraf) «Tot el que s’ha exposat ha de dur a l’estimació d’aquesta apel·lació.» DECISIÓ: «Que, estimant el recurs d’apel·lació interposat per Z contra la sentència ___, hem de fer el següent: Primer.- Revocar la sentència apel·lada. Segon.- Anul·lar i deixar sense efecte la resolu- ció administrativa recorreguda...» [En subratllat, el text copiat]. No obstant això, l’erroni retalla i enganxa del penúltim paràgraf de la sentència-retalla-i-enganxa va donar peu a què l’Administració, interessada a mantenir la validesa del concurs que aquesta sentència havia conclòs anul·lant, presentés un recurs que es va resoldre mitjançant la interlocu- tòria-«aclariment» de la mateixa Secció del TSJ. No sols s’hi donava la volta a la decisió correcta de la sentència-retalla-i-enganxa, sinó al sentit mateix de l’article 267 de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ). En efecte, encara que la interlocutòria, d’una banda, retia honors formals al principi 130 d’intangibilitat de les sentències per acollir-se a la possibilitat excepcional d’aclarir, segons deia, «algun punt fosc o suplir qualsevol omissió» –cosa que, com de seguida veurem, porta a extrems impensables l’esmentat precepte de la LOPJ–, d’altra banda, després d’al·legar l’existència d’«errors materials de transcripció mecanogràfica advertits en l’encapçalament i la decisió»,15 acabava invertint del tot la decisió de la sentència-retalla-i-enganxa, amb la qual cosa el va convertir, sense més ni més, en desestimatori. El fonament de dret únic de la interlocutòria-«aclariment» mereix ser comparat amb el que diu l’article 267 de la LOPJ. Diu el primer: «L’article 267 de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ), després de consagrar el principi que els jutges i tribunals no poden variar les seves sentències i interlocutòries definitives, un cop signades, admet, excepcionalment, que, bé d’ofici, bé a instància de part, puguin aclarir algun punt fosc o suplir qualsevol omissió que contingui la resolució, establint uns terminis peremptoris que, per als òrgans judicials és el dia hàbil següent al de la seva publicació i quan és a petició de part el dels dos dies següents de la notificació». I vegem ara el que en diu l’article 267 de la LOPJ: 1. Els tribunals no podran variar les resolucions que pronunciïn un cop signades, però sí aclarir algun concepte fosc i rectificar tot error material que continguin. 2. Els aclariments a què es refereix l’apartat anterior es poden fer d’ofici dins dels dos dies hàbils següents al de la publicació de la resolució, o a petició de part o del Ministeri Fiscal formulada dins el mateix termini, i en aquest cas ha de ser resolta pel tribunal dins dels tres dies següents al de la presentació de l’escrit en què se sol·liciti l’aclariment. 3. Els errors materials manifestos i els aritmètics en què incorrin les resolucions judicials poden ser rectificats en qualsevol moment. 4. Les omissions o defectes que puguin contenir sentències i interlocutòries i que calgui esmenar per portar-les plenament a efecte podran ser esmenades, mitjançant interlocutòria, en els mateixos terminis i pel mateix procediment que estableix l’apartat anterior. 5. Si es tracta de sentències o interlocutòries que hagin omès manifestament pronunciaments relatius a pretensions oportunament deduïdes i substanciades en el procés, el tribunal, a sol·licitud escrita de part en el termini de cinc dies a comptar de la notificació

15 En l’encapçalament sí que hi havia hagut, en efecte, un error mecanogràfic sense transcen- dència, ja que, en comptes del nom de la procuradora, s’havia repetit el de la recurrent. de la resolució, amb el trasllat previ d’aquesta sol·licitud a les altres parts, per a al·legacions escrites per cinc dies més, ha de dictar interlocutòria per la qual resoldrà completar la resolució amb el pronunciament omès o que no escau completar-la. 6. Si el tribunal adverteix, en les sentències o interlocutòries que dicti, les omissions a què es refereix l’apartat anterior, podrà, en el termini de cinc dies a comptar de la data en què es dicten, procedir d’ofici, mitjançant interlocutòria, a completar la seva resolució, però sense modificar ni rectificar el que hagi acordat. […] 131 8. No es pot interposar cap recurs contra les interlocutòries o els decrets en què es resolgui sobre l’aclariment, rectificació, esmena o complement a què es refereixen els apartats anteriors d’aquest article, sens perjudici dels recursos que siguin procedents, si s’escau, contra la sentència, la interlocutòria o el decret a què es refereixi la sol·licitud o actuació d’ofici del tribunal o del secretari judicial.» Tot i la confusa tècnica d’aquesta regulació, és evident que el seu núme- ro 1 estableix una regla general que en cap cas no autoritza la variació de les resolucions judicials, de manera que la completa inversió d’una decisió perfectament coherent amb la fonamentació de la sentència no es pot considerar aclariment d’un «concepte fosc», rectificació d’un «error material» ni esmena d’«omissions o defectes».16 D’altra banda, per a qualsevol que lle- geixi amb una mínima atenció les dues sentències aquí en qüestió –la sentèn- cia-retalla-i-enganxa i la sentència-precedent– no podrà tenir cap dubte que la interlocutòria-«aclariment» va aprofitar l’error ja assenyalat del penúltim paràgraf, que és el que havia d’haver esmenat, per alterar la decisió que de debò s’hi fonamenta.17

16 Vegeu Joaquín Huelín Martínez de Velasco, «El derecho a la ejecución de las sentencias. El derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 10, maig-agost, 2000, p. 68-71. Vegeu també Luis Enrique de la Villa Gil, «Aclaración, subsanación e integración de autos y sentencias» (2001), ara a M. C. Palomeque i I. GarcíaPerrote (eds.), Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Cincuenta estudios del Profesor Luis Enrique de la Villa Gil. Homenaje a sus 50 años de dedicación universitaria, Sobre la distinció entre «aclariment», «esmena» i «integració», Madrid, Cen- tro de Estudios Financieros, 2006, p. 1785-1805. 17 Trec del text dos punts no del tot irrellevants per calibrar la incúria amb què es va redactar aquest breu fonament: d’una banda, que cap dels dos terminis que s’hi citen no correspon al que diu el text legal avui vigent, que des d’una modificació del 2003 (LO 19/2003, de 23 de desembre) parla no d’un sinó dels dos dies hàbils següents a la publicació per a l’aclariment d’ofici i no de dos sinó de tres dies des de la petició d’aclariment quan es faci a instància de part (tot i que, per a aquest segon cas, la interlocutòria probablement pretenia citar el termini de dos dies que sempre han tingut les parts, però amb una redacció confusa en el subjecte de la frase); i, d’altra banda, encara més rellevant, que tampoc no té en compte la clara diferèn- cia que fa l’article 267 entre els simples errors materials i aritmètics, que poden ser rectificats en qualsevol moment, i les omissions o els defectes sobre les pretensions del procés, que si són al·legades per una part, com va passar en el nostre cas, han de ser traslladades a l’altra per a al·legacions, cosa que tanmateix no es va fer, ja que la interlocutòria-«aclariment» es va notificar a la demandant-querellant alhora que el recurs d’aclariment de l’altra part, segons que es desprèn del núm. 3r de l’escrit de queixa governativa presentat per aquella davant el president del TSJ el 19 agost 2013 (annex núm. 8 de la querella). Aquest és el moment oportú per afegir que si bé el núm. 8 de l’article 267 LOPJ preclou la possibilitat de recórrer una interlocutòria d’aclariment –cosa que, de passada, no fa altra cosa que confirmar la modesta funció per a la qual està pensat aquest tipus de resolució–, des del 1997 hi ha un incident excepcional de nul·litat d’actuacions invocable quan no hi ha cap altre recurs ordinari ni extraordinari. Aquest procediment especial, que es va preveure inicialment per salvar «defectes de forma que hagin causat indefensió o en la incongruència de la decisió», es va generalitzar el 2007 enfront de «qualsevol 132 vulneració d’un dret fonamental dels referits a l’article 53.2 de la Consti- tució» (art. 241.1-1r LOPJ).18 Fos o no raó essencial d’aquesta ampliació el fet d’intentar compensar la reforma per la qual la mateixa llei del 2007 restringia l’admissió a tràmit dels recursos d’empara als supòsits d’«especial transcendència constitucional» (art. 50.1.b de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional [LOTC]),19 el cas és que l’incident de nul·litat s’ha de resoldre pel mateix òrgan presumptament vulnerador del dret fonamental. Però el fet que d’aquesta manera coincideixin exactament vigilat i vigilant ja parla per si sol del previsible destí del mecanisme, per a més glòria del malbaratament de paper i de la pèrdua de temps dels justiciables sense una millora apreciable en la defensa de cap dret.20

18 Vegeu la Disposició final 1a de la Llei orgànica 6/2007, de 24 de maig (per a la primera regulació de l’incident, vegeu l’article 140.3, segons la Llei 5/1997, de 4 de desembre). 19 Per a una crítica de la permuta legal que suggereix el text, vegeu A. Nieto, El desgobierno judicial cit. (supra, nota 1), p. 329-330. En contrast, l’exposició de motius de la doble reforma feta per la LO 6/2007, amb un clar wishfull thinking, afirmava que «l’ampliació de l’incident de nul·litat d’actuacions previ a l’empara busca atorgar als tribunals ordinaris el paper de primers garants dels drets fonamentals en el nostre ordenament jurídic», sota el supòsit que la «protecció i garantia dels drets fonamentals no és una tasca única del Tribunal Constitucional, sinó que els tribunals ordinaris hi tenen un paper essencial i cabdal» (cursives meves). 20 Per les estadístiques del CGPG es pot saber el nombre anual d’incidents de nul·litat presen- tats (6.589 l’últim any: vegeu La Justicia Dato a Dato. Año 2013, a «Estadística judicial» de www.poderjudicial.es, p. 72), però no el dels acollits; pel que fa als recursos d’empara de la Memòria del TC corresponent al 2013 (Annex III, p. 256), se’n poden extreure les dades següents: La literatura generada per la reforma del 2007 és abundant, la majoria, crítica des del mateix títol, i em limito a citar alguns estudis significatius: Lorena Bachmaier Winter, «La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones», Revista General de Derecho Procesal (iustel.com), núm. 13, octubre 2007, p. 1-23; Jorge Navarro Massip, «El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso penal y el recurso de amparo: entre la inutilidad y la intrascendencia», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5, 2009, p. 37-48; Pablo Morenilla Allard i José Luis de Castro Martín, «Sobre la inconstitucionalidad del artículo 241.1.II LOPJ, en cuanto que atribuye la competencia para el conocimiento y resolución del incidente excepcional de nulidad de actuaciones al mismo Tribunal que dictó la reso- lución judicial firme cuya rescisión se postula», Diario La Ley, núm. 7784, 26 gener 2012; Alicia González Alonso, «La protección de los derechos fundamentales del artículo 24.1 de la Constitución tras la “objetivación” del recurso de amparo», CEFLegal. Revista Práctica de Derecho. Comentarios y casos prácticos, núm. 139-140, 2012, espec. § 4; José Ramón Rodríguez Carbajo, «La nulidad de actuaciones (ni “incidente” ni “excepcional”)», Actuali- dad Administrativa, núm. 12, 2013, p. 6; i Encarnación Aguilera Morales, «El incidente de nulidad de actuaciones ex artículo 241 LOPJ: una mala solución para un gran problema», Revista General de Derecho Procesal, núm. 31, 2013. I això és el que va passar en el cas que ens ocupa. La demandant-querellant va sol·licitar en temps incident de nul·litat recordant els arguments anteriors sobre intangibilitat de les resolucions judicials i invocant la violació del dret a la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 de la Constitució, amb suport en reiterada jurisprudència del TS i del TC.21 Sucessivament, també va presentar un escrit de queixa governativa davant el president del TSJ (art. 160.13 LOPJ) en el qual es feia notar expressament que l’únic error material de la sentència-retalla-i-enganxa es trobava en el seu penúltim paràgraf per 133 la introducció de referències normatives que no corresponien al procés. El contingut d’aquesta queixa va ser conegut almenys pel president-ponent, ja que també com a president de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ, va traslladar informe al president del TSJ l’endemà de la signatura de la interlo- cutòria-incident, limitant-se a retre compte que les al·legacions de la queixa s’havien resolt jurisdiccionalment mitjançant aquesta interlocutòria.22 Què havia resolt la interlocutòria-incident, redactada, recordeu-ho, pel mateix president-ponent i la mateixa secció? Doncs sense entrar en cap dels arguments al·legats a l’escrit de la part reclamant, indicava el seu rebuig amb dos breus fonaments de dret, només el primer relatiu al fons de l’assumpte (sobre el segon, relatiu a les costes, comentaré una cosa més endavant). En aquest fonament, després de reconèixer en el seu valor facial el principi d’invariabilitat de les resolucions judicials de l’article 267.1 LOPJ, la inter- locutòria, però, diu:

21 Se citaven les SSTC 19/1995, de 24 de gener; 82/1995, de 5 de juny; 112/1999, de 14 de juny; i la STS de 3 de novembre de 2000 (citada erròniament com del TC). S’hi podria haver afegit el clar resum de la STS de la Sala 2a del 2009 (cas EKIN) que també recull abundant jurisprudència i que em permeto citar per extens: «com hem dit a les sentències d’aquesta Sala 202/2008 de 5.5 i 892/2008 de 26.12 i interlocutòria 23.4.2007, cal esmentar la reiterada doctrina d’aquesta Sala (SSTS 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11 (LA LLEI 199901/2000), i del TC. (SS 69/2000 (LA LLEI 6733/2000) de 13.3, 159/2000 (LA LLEI 8791/2000) de 12.6, 111/2000 de 5.5 (LA LLEI 7519/2000), 262/2000 (LA LLEI 11045/2000) de 30.10, 286/2000 (LA LLEI 12000/2000) de 17.11, 59/2001 (LA LLEI 3742/2001) de 26.2, 140/2001 de 18.6 (LA LLEI 6997/2001); 216/2001 de 29.10 (LA LLEI 8793/2001), 187/2002 (LA LLEI 275/2003) de 14.10), que constitueix ja un cos jurisprudencial consolidat, sobre el dret a la intangibilitat, invariabilitat o immodificabilitat de les resolucions judicials [… que] el dret a la tutela judicial efectiva reconegut a l’article 24.1 CE. actua com a límit que impedeix als jutges i tribunals variar o revisar les resolucions judicials definitives i fermes al marge dels supòsits i casos taxativament previstos per la llei, “fins i tot en la hipòtesi que més endavant entenguessin que la decisió judicial no s’ajusta a la legalitat” (SSTC 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001, de 18.6, 216/2001 de 29.10); [… i que] el principi d’invariabilitat o immodificabilitat de les resolucions judicials opera, com és evident, més intensament i terminantment en els supòsits de resolucions fermes que en aquells altres en què l’ordenament processal ha previst mitjans específics o canals impugnatoris que en permeten la variació o revisió» (STS 480/209, de 22 de maig [ROJ: STS 3057/2009], FD 22è-3r; les cursives són meves). 22 Així consta a la carta del president del TSJ a la demandant-querellant de 13 d’octubre de 2013, en la qual s’afirmava que la decisió judicial «constitueix un límit infranquejable per a l’exercici de les atribucions que em confereix el Reglament 1/1998, el Consell General del Poder Judicial, de tramitació de queixes i denúncies relatives al funcionament de jutjats i tribunals [...]» i acabava amb l’acord de l’arxivament de les diligències sobre el cas. «El que ha passat en aquest cas és senzill: hi ha un nombre d’assumptes idèntics en la seva controvèrsia jurídica en què era procedent la revocació de les sentències apel·lades en no coincidir el seu criteri amb el de la Sala; tanmateix, en aquest supòsit, la sentència apel·lada segueix el criteri correcte i, en conseqüència, havia de ser confirmada. Per error, es va produir una decisió idèntica a la de la resta dels assumptes, és a dir, revocatòria de la sentència apel·lada, tot i que del contingut de la sentència d’aquest Tribunal de 22 abril 134 2013 [la sentència-retalla-i-enganxa] es desprèn amb claredat que la sentència apel·lada ha de ser confirmada. »En conseqüència, el que ha passat no és una variació de la decisió per canvi de criteri com a conseqüència d’un aclariment, cosa que prohibeix l’article 267.1 LOPJ, sinó la correcció d’un error que és purament material, tenint en compte els fonaments jurídics de la sentència de 22 d’abril de 2013.» Va ser una argumentació com aquella el que va motivar la querella per prevaricació davant del TS. És important insistir que la querella no arriba- va a qualificar directament de prevaricació l’arbitrària inversió de la decisió de la interlocutòria-«aclariment» i el seu desconeixement de l’article 267.1 LOPJ, així com de l’article 5.1 en relació amb la consolidada jurisprudència constitucional que considera la intangibilitat de les sentències una garantia essencial de l’article 24.1 CE. A la querella, tot i sense deixar de mostrar dubtes sobre la interlocutòria-«aclariment» que remetia a la instrucció per a una possible qualificació diferent, s’estimava que l’arbitrarietat d’aquesta interlocutòria «podria haver estat resultat d’una negligència greu, potser originada en una lectura precipitada i descuidada de la sentència, però sense prou rellevància penal» (núm. V de la querella). El que la querella considerava prevaricador era la invenció en la interlo- cutòria-incident d’una «motivació» falsa que, en comptes de rectificar l’únic error existent a la sentència-retalla-i-enganxa, ja assenyalat, mantenia la in- versió de la decisió de la interlocutòria-«aclariment», ja que els magistrats, «adduint un cos de doctrina inexistent, al·leguen de manera oberta una “mo- tivació” falsa –i, per tant, arbitrària i irracional–, clarament oposada al sentit correcte del que anteriorment havia justificat i decidit bé el mateix tribunal en el mateix cas i en un cas similar precedent [...], mitjançant una pretesa argumentació que, en partir de premisses falses (i falses de manera manifesta d’acord amb la mateixa sentència de la qual totes dues interlocutòries porten causa), és jurídicament indefensable i arbitrària» (núm. V de la querella). Dos comentaris mereixen aquestes afirmacions sobre la invenció d’una jurisprudència inexistent per la interlocutòria-«aclariment». La primera és que, en efecte, aquest investigador ha intentat trobar el citat «nombre d’assumptes idèntics» al·ludits per aquesta interlocutòria tant a West Law com al CENDOJ, però sense èxit. I la segona és que, encara que existissin, mai no han estat citats a la sentència-retalla-i-enganxa, per la qual cosa l’únic existent a efectes jurídics en el cas era l’àmplia i detallada argumentació que aquella havia copiat de la sentència-precedent, al capdavall l’única argumen- tació congruent amb la decisió original i frontalment dissonant tant amb el nou decisió de interlocutòria-«aclariment» com amb la seva inexplicable confirmació en la interlocutòria-incident.23 Doncs bé, considerant evident l’element objectiu del delicte de prevarica- ció –i tant en l’aspecte procedimental, per consagrar la utilització d’un canal processal inadequat, com en l’aspecte substancial, per mantenir una decisió no merament arbitrària sinó falsament motivada i injusta–, la querella establia una diferència en el seu element subjectiu. Per descomptat, proposava la qualificació de dolosa de la conducta del president-ponent, per estimar 135 que, en haver estat signant de la sentència-precedent i ponent tant de la sen- tència-retalla-i-enganxa com de les dues interlocutòries, a més de receptor de l’esmentat escrit de queixa, «necessàriament va tenir plena consciència del caràcter injust de la resolució» de la interlocutòria-incident. També es qualificava de dolosa la conducta del magistrat-u, que, com que era signant les quatre resolucions, la querella afirma que «cal col·legir-ne el coneixement sobre el fons de l’assumpte», si bé «llevat que la instrucció ofereixi un altre resultat» (sens dubte, per la qual cosa s’acostuma a denominar la signatura «en guaret», és a dir, sense entrar a analitzar el que proposa el ponent, i en aquest cas la seva conducta hauria estat culposa).24 En fi, amb la mateixa cautela sobre els resultats de la instrucció, la querella proposava la qualifica- ció de la conducta de la magistrada-tres (cal recordar que el magistrat-dos havia mort entre les dues interlocutòries) com deguda a «imprudència greu o ignorància inexcusable» (art. 447 CP) perquè, havent intervingut només en la interlocutòria-incident, la seva falta de coneixement directe dels antecedents del cas exclouria en principi el dol. Abans de veure el resultat de la querella, vull concloure comentant el FD 2n de la interlocutòria-incident, que deia «que no hi concorren mèrits per efectuar imposició expressa de les costes en aquest incident (art. 139 Llei 29/98)». Encara que la querella no esmenta aquest punt, i amb raó, aquí és d’interès observar que es tracta d’una infracció clara del dret vigent, però qualitativament diferent de l’anterior en el sentit que aquesta no suggereix indicis de prevaricació. Aquesta altra desatenció del dret es produeix almenys per dues raons: la primera és que la Llei 29/98, de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), és inaplicable al cas perquè sobre ella té preeminència com a lex specialis el paràgraf 2n de l’article 241 LOPJ, dedicat a l’incident de nul·litat, que obliga el tribunal a imposar totes les costes quan es desestimi la

23 No intentarem aquí indagar en la intrigant qüestió de les motivacions de la conducta del president-ponent, on si el canvi produït per la interlocutòria-«aclariment» és difícilment explicable (ja que no és fàcil entendre per què un clar error s’«esmena» amb un nou i més greu error), la persistència de la interlocutòria-incident en la mateixa posició, amb l’addició d’un argument tan inversemblant com l’assenyalat, resulta encara més inexplicable, excepte potser, en la millor de les hipòtesis, per pura supèrbia. Llàstima que la inadmissió del cas pel TS hagi impedit preguntar sobre una qüestió tan intrigant. 24 Sobre el tema, vegeu Ferrer Barquero, El delito de prevaricación judicial cit. (supra, nota 2), p. 52-55, on comenta la STSJ CAT 11697/1999, de 22 de novembre, que, pel que puc saber, és fins ara l’única condemna judicial a un magistrat per una prevaricació comesa en sala com a ponent (les altres dues magistrades van ser absoltes). sol·licitud;25 i la segona és que, si no hi hagués hagut aquesta relació d’especialitat, el precepte aplicable hauria estat l’article 139.2 LJCA, que estableix com a regla la imposició de costes en cas de desestimació i que solament s’exceptua obligant el tribunal a raonar-ho «degudament». Amb independència que la demandant-querellant sens dubte va haver d’agrair que no se li afegís un nou perjudici i que, en la millor de les hipòte- sis, la inaplicació del dret podria ser degut en aquest cas més a un pruïja de mala consciència que a desconeixement, el que m’interessa destacar és la di- 136 ferència entre aquest tipus d’incompliment legal i les interlocutòries objecte de la querella: mentre el primer afecta, al capdavall, una qüestió de caràcter més aviat formal i produeix perjudicis menors sense afectació a drets fonamentals, en canvi, si fos admissible la querella, totes dues interlocutòries negarien el dret a la tutela judicial efectiva d’una ciutadana en un cas de greu perjudici per no haver obtingut l’adjudicació d’una plaça estable de metge a la sanitat pública.26 En resum, mentre davant d’un incompliment formal com el de les costes seria extravagant parlar de la injustícia que el codi penal exigeix en el delicte de prevaricació, en canvi, davant d’un incompliment del principi d’intangibilitat de les resolucions judicials que afectaven amb un greu perjudici un dret fonamental, la querella al·legava indicis racionals suficients per a la seva admissió.

6. La inadmissió a tràmit de la querella i la seva «argumentació»

La querella, presentada el 15 d’abril de 2014, va ser admesa a tràmit per la Sala 2a penal (sala especial) en el rapidíssim termini de menys de dos mesos. Després d’una providència de 24 d’abril en la qual es designava ponent d’acord amb el torn, l’escrit següent que es notifica a la interessada és l’informe del Ministeri Fiscal (MF), de 23 de maig, de tot just més de dues pàgines amb marges ben espaiats i paràgrafs generosament interlineats. S’hi donava compte succint d’haver-se dictat una sentència i dues interlocutòries, totes dues impugnades mitjançant un escrit d’incident de nul·litat i un altre de queixa. L’«argumentació» del MF es contenia complet en aquest paràgraf: «Pel que fa al fons de l’assumpte, la querellant relata en la seva querella una percepció subjectiva dels seus processos i de les seves preteses irregularitats, que la porten a considerar il·lícits penals les

25 El precepte diu: «Si es desestimés la sol·licitud de nul·litat, es condemnarà, per mitjà d’inter- locutòria, el sol·licitant en totes les costes de l’incident i, en cas que el Tribunal entengui que es va promoure amb temeritat, li imposarà, a més, una multa de noranta a sis-cents euros». D’altra banda, aquest precepte és també lex posterior respecte de l’article 139.2 de la LJCA, que segueix la redacció originària del 1998 i seria l’únic aplicable si no existís el precepte especial de la LOPJ. 26 En efecte, com la querella justificava detalladament, si s’hagués confirmat i executat la deci- sió de la sentència-retalla-i-enganxa hauria conduït a atorgar la plaça a la demandant-querellant perquè, segons que es desprèn de la sentència d’instància del recurs contenciós administratiu, el nombre de punts jurídicament discutits era decisiu per a l’atorgament de la plaça a una concursant o l’altra. resolucions dictades. La querellant està en el seu dret de discrepar de totes les resolucions però no pot aspirar que la seva discrepància converteixi en delictes l’acte de dictar-los [sic], ja que es tracta de resolucions de cap manera arbitràries fundades en raons estimables i justificables». Això va ser tot. Poc i mal dit, i no ja només pel que fa a la immotivada negació de les arbitrarietats al·legades –stat pro ratione voluntas, pobre Hob- bes! –, sinó fins i tot per la doble incúria conceptual de «resumir» la querella, d’una banda, en la imputació com a delictes de «totes les resolucions», quan 137 aquella només hi havia qualificat així la interlocutòria-incident, i, d’una altra banda, en la pretensió, mai al·legada, de convertir en delicte l’acte de «dictar-los» (sic, per «dictar-les», que també la concordança gramatical volava baix a l’informe, tan baix com la simple atenció a dades bàsiques, ja que atri- buïa l’escrit de queixa a la magistrada-tres). El que la querella pretenia, però va quedar del tot esquivat pel MF, era que es reconegués com a frontalment arbitrari i injust no l’acte de dictar unes resolucions, que és, al capdavall, la funció a la qual els jutges estan cridats, sinó el contingut d’una de les inter- locutòries del conjunt del procés. En fi, l’«informe» del MF, aquest sí simple acte de voluntat sense cap contingut argumentatiu, es va treure de sobre la querella d’un cop de mà, com si es tractés d’una mosca. Es tractava, però, d’una ciutadana amb uns drets que, senzillament, no es van considerar seriosament a l’informe. Va llegir el MF amb el detall exigible la descripció de la querella i els fets i documents que s’hi citaven? Si així ho va fer, va entendre el que volen dir termes com «arbitrarietat» i «legalitat», o frases com «promoure l’acció de la justícia en defensa dels drets dels ciutadans» (art. 124 CE, reiterat com a art. 1 de l’Estatut del MF)? En el seu resultat substancial no va fer una cosa gaire diferent la interlo- cutòria d’inadmissió a tràmit del TS (ATS 5703/2014), amb data 10 de juny de 2014. La seva forma, certament, no és tan escanyolida i esmussada com la de l’informe del MF, ja que, encara que els marges del text continuïn sent generosos, la interlocutòria té set pàgines i escaig i, sobretot, compta amb un llarguíssim paràgraf de gairebé dues pàgines sense un sol punt i a part. Llàstima que aquest sigui el que conté el «raonament jurídic» essencial, que, en la més vetusta tradició judicial, a falta de punts però no de gerundis, acaba actuant com un insecticida dels d’abans, que ennuvola i enrareix tota l’es- tança fins a contribuir a desempallegar-se de la mosca per ofuscament. Però la forma estilística només coopera a la inadmissió a tràmit de la querella, perquè el que fa de debò la feina és el seguiment del mètode Ollendorff, un mètode d’ensenyament d’idiomes del qual a Espanya es va tenir coneixement en el franquisme gràcies a un procurador familiar que va denunciar així la manera del Govern de contestar les preguntes parlamentàries: «tu pregunta el que vulguis, que jo et responc el que em dóna la gana».27

27 Vegeu Miguel Ángel Giménez Martínez, El Estado franquista. Fundamentos ideológicos, bases legales y sistema institucional, pròleg de Juan Sisinio Pérez Garzón, Madrid, CEPyC, 2014, p. 266267. L’article 248.2 LOPJ diu: «Les interlocutòries sempre seran fundades i han de contenir en paràgrafs separats i numerats els fets i els raonaments jurídics i, finalment, la part dispositiva». No obstant això, a la sentència del TS, l’apartat de «Fets» s’evacua ràpidament en tres paràgrafs succints que es poden resumir àgilment: s’ha rebut una querella de X contra Y; s’ha re- gistrat la querella i designat ponent; i s’ha rebut informe de l’MF interessant la inadmissió a tràmit. Per la seva banda, el contingut de la querella, que refereix fets i al seu torn s’hauria de caracteritzar com un relat de fets («la 138 querella afirma que [...]»), s’inclou en el «raonament jurídic primer». Aquest encapçalament, però, no canvia la naturalesa de l’operació, que és descriptiva i que, com a tal, pot ser, a més de veritable o falsa, més o menys fidedigna, completa, literal, etc. En aquest cas, la descripció dels fets és incompleta i molt poc fidedigna, perquè la interlocutòria fa una tria literal de frases de la querella entre les quals falta, precisament, el que és decisiu: les seves afirmacions que una sentència va fer un retalla i enganxa d’una sentència anterior de la qual va prendre i va seguir el seu fonament jurídic i amb la qual va cometre un error de transcripció clarament referit a un cas diferent però que sense més explicació es va usar després per invertir la decisió en una interlo- cutòria d’aclariment, després confirmada per una altra interlocutòria que va inventar una jurisprudència inexistent i en tot cas mai abans esmentada. Ni una sola d’aquestes afirmacions no es recull o s’impugna en la descripció que la interlocutòria del TS fa de la querella. És en el llarguíssim «raonament jurídic tercer» en què la sala del TS fa el seu propi relat dels fets del cas per qualificar-los com a conformes a dret sense solució de continuïtat. I així, sense esmentar en cap moment l’especialitat d’immunologia de la plaça en qüestió, la interlocutòria relata a la seva manera l’assumpte citant literalment i donant per bo el paràgraf erròniament copiat i enganxat, que, com es recordarà, es referia a una altra especialitat, per assumir sense problemes que l’error va raure en la decisió de la sentèn- cia, de manera que el TS pot concloure, ja recreant-se en la sort, que no hi ha el «més mínim indici objectiu» d’arbitrarietat en les actuacions que la van rectificar: «La simple lectura de la sentència d’apel·lació, interlocutòria d’aclariment i interlocutòria resolent l’incident posen de manifest que els magistrats querellats no van dictar unes resolucions injustes sabent- ho o per ignorància inexcusable i contradicció manifesta i palesa amb l’ordenament jurídic ni van infringir normes processals. Per contra, van donar una resposta fonamentada, amb suport jurisprudencial a la qüestió sotmesa a la seva consideració amb error manifest en la decisió de la sentència que dels seus fonaments havien d’haver portat a dictar la decisió inversa [...] Del que s’ha exposat no aprecia aquesta sala en l’actuació dels querellats el més mínim indici objectiu de realitat respecte a l’existència del tipus penal invocat, no es pot apreciar a les interlocutòries dictades més que notes de raonabilitat alienes a una actuació arbitrària (art. 9.3 CE) ni una resolució mancada de motivació que impliqui un “torcement” del dret, ni, en definitiva, una resolució injusta per la seva evident contradicció objectiva amb l’ordenament jurídic. D’aquí hem de concloure, d’acord amb el dictamen del Ministeri Fiscal, que és procedent la desestimació d’aquesta querella d’acord amb l’article 314 LECrim per no ser els fets constitutius de cap il·lícit penal». Que faci el lector una «simple lectura» de les resolucions en causa i jutgi si l’argumentació del TS és plausible o si més aviat ha d’arribar a la conclusió que mentre la interlocutòria-incident (i per referència la interlo- cutòria-«aclariment») trastoca el dret en interpretar malament la figura de l’aclariment de sentència i pretendre cobrir-la amb una jurisprudència inexis- 139 tent, la interlocutòria d’inadmissió del TS trastoca els fets, de tal manera que en realitat no dialoga amb la querella i no respon als seus arguments.28 Dels rule-skeptics als fact-skeptics, aquesta lectura alternativa del conjunt del cas seria una lliçó completa de realisme jurídic, aquí amb una moralitat de vell sabor hispà: que els fills de ferroviari no paguen bitllet. Tot i que les diferències entre veritat o correcció oficial i real, així com la llibertat de crítica a les decisions judicials, sens dubte ho permetrien, no s’afirma aquí (com tampoc no s’ha fet en cap altre lloc d’aquest escrit) que la interlocutòria-«aclariment» o la interlocutòria-incident incorrin en prevari- cació. Per a la crítica que pretenc n’hi ha prou d’afirmar que en el cas hi havia prou indicis racionals de prevaricació que justificaven l’inici del procés penal. La interlocutòria d’inadmissió del TS ha impedit aquest pas mitjançant unes afirmacions que no toquen els punts nodals denunciats a la querella, cosa que afecta el dret constitucional a l’exercici de l’acció penal.29 I el que ara vull plantejar és la hipòtesi que, a causa de la manera de negar l’existèn- cia de qualsevol indici de prevaricació en el cas, mitjançant una descripció inexacta dels fets que ve a acceptar l’argumentació del tribunal acusat, la interlocutòria d’inadmissió pot presentar també indicis de prevaricació. Cosa que, si fos així, no seria més que una manera de tornar a plantejar la vella pregunta de Juvenal, Quis custodiet ipsos custodios?

28 Naturalment, les relacions entre fets i dret són més travades del que indiquen literalment les dues fórmules anteriors, que valen només com a resum de les línies de força dominants a les respectives resolucions del TSJ i del TS. 29 El 4 de setembre, la mateixa Sala del TS, amb els mateixos components que a la interlocu- tòria d’inadmissió, ha procedit a desestimar el recurs de súplica presentat per la demandant-querellant: vegeu ATS 7408/2014, en què, després d’un «Raonament jurídic primer» que esbossa una selecció del recurs inintel·ligible per a qualsevol aliè als antecedents del cas, en el segon raonament es conclou que «resulta palès» que les al·legacions de la querella i del recurs «van rebre resposta detallada en el raonament tercer de la interlocutòria d’aquesta sala […]». Encara que no tinc l’humor necessari per intentar constatar l’índex d’admissions de recursos de súplica, no crec que m’equivoqui gaire si suposo que rondarà el zero. I, igual que l’actual incident de nul·litat per violació de drets fonamentals, en seria recomanable la supressió sense més, llevat que el legislador pretengui o fingeixi donar la imatge que ofereix remeis processals però sense que serveixin de res. 6. La teoria de les normes sense sanció: la clau de volta de l’imperi de la llei

La pregunta per la vigilància dels vigilants permet destacar la peculiar naturalesa de la prevaricació judicial com a tancament o «clau de volta»30 del mecanisme sancionador d’un sistema jurídic sota l’imperi de la llei. El tema afecta la també vexata quaestio del paper de les sancions en el dret, que no 140 pas per casualitat està connectada a una igualment vella i persistent disputa sobre l’abast de la sobirania de l’estat. Per plantejar-ho molt senzillament, es diria que un sistema jurídic en el qual certs incompliments greus de la llei no estan jurídicament sancionats no té un tret essencial de l’estat de dret, precisament de la submissió a l’imperi de la llei de totes les persones i els comportaments. La disputa històrica té un vessant conceptual que convé aclarir abans d’entrar en els seus detalls substantius. Per no remuntar-nos als antecedents escolàstics, la posició més rotunda i intuïtiva sobre el tema, clarament formulada per John Austin al segle XIX, és que una norma és jurídica quan, establerta per un sobirà, té el suport d’una sanció coactiva. Però l’existència de normes sense sanció, que resulta estrany no considerar jurídiques quan fi- guren entre les últimes i més importants (cal pensar en l’obligació del cap de l’estat de promulgar les lleis i, en general, en la inviolabilitat i irresponsabi- litat jurídica dels monarques), va donar lloc a la coneguda resposta kelsenia- na que les normes jurídiques es caracteritzarien no per estar acompanyades d’una amenaça de sanció, sinó per establir elles mateixes la sanció, amb independència que per evitar el retorn a l’infinit l’última sanció de la cadena no pot ser obligatòria, sinó facultativa. Probablement aquesta última és una posició més útil com a definició de la normativitat jurídica, especialment per- què dóna satisfacció a la vella visió de la sobirania com a potestat jurídica per sobre del dret (el sobirà com a legibus solutus) sobre la qual es va teoritzar l’estat modern.31 Ara bé, reconèixer les virtuts definitòries d’aquesta teoria no obliga de cap manera a fer el pas ulterior, que tants autors han fet al llarg de la història, des de Bodino fins a Kelsen, passant per Kant, que aquesta és necessàriament

30 Vegeu A. Nieto, El desgobierno judicial cit. (supra, nota 1), p. 232. 31 Sobre l’argument de la sobirania, amb diferents variacions i addicions, vegeu Jean Bodin, Les Six Livres de la République (1576), París, Fayard, 1986, I, viii, p. 192-199; sobre això es pot veure el meu comentari a Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la anti- güedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2a ed., 2009, p. 171-173, espec. notes 2 i 4); Immanuel Kant, En torno al tópico «Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no para la práctica» (1793), III («De la relación entre teoría y práctica en el Derecho político [Contra Hobbes])», trad. cast. de M. F. Pérez López i R. Rodríguez Aramayo, a Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, p. 40-46. Sobre les normes sense sanció, remeto a John Austin, El objeto de la jurisprudencia, (ed. rev. 1885), trad. cast. de J. R. de Páramo, Madrid, CEPyC, 2002, p. 36-37, 46-49, 198-200 i 249- 250; Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y el Estado (1949), trad. cast. d’E. García Máynez, Mèxic, UNAM, 1979, § I.B.j.1; i Teoría pura del Derecho (2a ed. en alemany, 1960), trad. cast. de R. J. Vernengo, Mèxic, UNAM, § 5.a, esp. p. 39; trad. cast. de 2 Norberto Bobbio, «Derecho y fuerza» (1965), a Contribución a la teoría del Derecho, ed. d’A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990, XV.6. l’única visió possible del dret. Els arguments són dos, relacionats entre si. El primer, relatiu a la naturalesa de la sobirania, afirma que si el sobirà està jurídicament limitat, llavors és que en realitat, d’acord amb la definició, no és sobirà, i ho és en canvi aquell que té la capacitat de sancionar el primer. Aquest argument es contesta ràpidament denunciant-ne la petició de principi, ja que és ben possible que no hi hagi sobirà en el sentit de la definició inicial i que tota conducta està sotmesa al dret, que és, precisament, el model de l’estat de dret, que requereix una noció diferent de sobirania. Acceptat aquest 141 punt de vista, l’existència de persones no sotmeses al dret i de normes sense sanció és un tret possible però no necessari de tot dret, ja que podria haver-hi també sistemes jurídics en què totes les persones estan sotmeses al dret i totes les normes vénen acompanyades en últim terme d’una sanció. El segon argument per sostenir que l’existència de normes sense sanció és inevitable en tot dret apel·la al retorn a l’infinit. Si per ser jurídica tota norma ha de ser sancionada per una altra norma, que, al seu torn, per ser jurídica, ha de ser sancionada per una altra norma, aquest procés ha d’acabar necessàriament en una última norma no sancionada. En darrer terme, doncs, l’estat de dret no podria descansar més que en un fiat, en la bona voluntat de l’últim òrgan cridat a sancionar sense que ell mateix pogués ser, al seu torn, sancionat. Aquest argument també és inconcluent, almenys des d’un punt de vista teòric, però analitzar-lo amb més detall ens condueix de ple al tipus penal de la prevaricació judicial i als problemes que planteja.32 El primer d’ells és que la manca de sanció d’una prevaricació judicial és, al seu torn, una nova prevaricació la manca de sanció de la qual és una altra prevaricació i així successivament fins a l’infinit. En realitat, com va mostrar clarament Hart en el seu estudi sobre les normes autoreferents, no hi ha cap obstacle lògic que una norma estableixi de manera indefinida una sanció pel seu incompliment recursiu, com fan precisament les normes del nostre Codi penal que sancionen la prevaricació. Cer- tament, l’autoreferència seria absurda si la norma digués només alguna cosa com el següent: «El que incompleixi aquesta norma serà castigat amb la pena de X»; ja que tal norma no té significat per la buidor del seu contingut. Però una norma com la que pena la prevaricació diu una cosa diferent, semblant al següent: «Està prohibit incomplir greument qualsevol norma, inclosa aquesta, sota la pena de X». En aquesta i altres formulacions semblants, s’estableix una prohibició en cadena per la qual l’incompliment del deure de sancionar qui ha incomplert la norma A pot donar lloc al deure de sancionar per l’incompliment de la norma que obliga a sancionar, deure que, si és incomplert, pot donar lloc a un nou deure, i així successivament fins a l’infinit, sense que aquesta remissió normativa a l’infinit sigui viciosa ni problemàtica, almenys

32 Ens podria conduir també al prou diferent tema de la inviolabilitat i consegüent exempció de tota responsabilitat del rei en un sistema com el nostre, sobre el qual no és qüestió que m’ocupi aquí excepte per dir que, pel que fa a l’exercici de les seves funcions, es tracta d’un tret justificat perquè no «decideix» les normes que signa (d’on la necessitat de la ratificació per la validesa dels seus actes), mentre que pel que fa a la resta de les seves accions és sens dubte un residu històric tan justificat o injustificat com la mateixa existència de la monarquia però, per això mateix, com es justifica en el text, no necessari. des del punt de vista de l’haver de ser jurídic substantiu.33 No hi ha en això un problema substantiu, però, com ha vist bé el penalista (i també excel·lent filòsof del dret) Fernando Molina, sí que hi pot aparèixer un obstacle procedimental important: «[…] la cadena es trenca per dalt a causa de la limitació de les normes processals de competència. Si el nombre de persones que poden jutjar penalment d’altres és limitat, l’incompliment de les seves respectives obligacions per tots ells, tot i ser una hipòtesi altament 142 improbable, posa un límit màxim a la cadena normativa. Per això la norma que s’adreça a l’últim esglaó de la judicatura perquè sancioni l’esglaó anterior que, al seu torn, no va sancionar l’anterior, etc. [...], no té sanció, i no es tracta d’una mera qüestió de facto, sinó d’una conseqüència del límit màxim imposat pel mateix ordenament a través de normes processals, encara que la norma penal en principi no sembli limitada. […] »En la realitat del nostre ordenament la cadena normativa connectada a un delicte és bastant curta i comprèn, si no m’equivoco, només cinc normes per a la generalitat dels ciutadans, que es podrien elevar a sis segons com s’interpreti l’article 61-4t LOPJ, i tenint en compte que la Sala 2a del Tribunal Suprem està formada per 14 magistrats i un president. (Només serien quatre normes per a la majoria de jutges i magistrats, i només tres per a alguns magistrats del Tribunal Suprem i altres altes autoritats de la nació.) Aquestes cinc normes, en el cas de l’homicidi serien: la primària (deduïble del 138 CP i del mateix article 15 de la Constitució) que prohibeix al subjecte matar; la secundària de l’article 138 CP en relació amb l’article 82-1r LOPJ que obliga l’Audiència Provincial a jutjar i, si es compleixen els pressupòsits processals de la LECrim, sancionar qui ha matat; si l’Audiència voluntàriament no sanciona el delicte tot i complir-se els requisits processals, la norma terciària de l’article 446. 3r CP (prevaricació judicial), en relació amb el 73.3.b LOPJ, obliga el Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat a jutjar i, si escau, condemnar els magistrats de l’Audiència (excepte el president d’aquesta o d’alguna sala) que van dictar la resolució injusta; la norma quaternària del mateix article 446.3r CP en relació amb el 57- 3r LOPJ que obliga la Sala Segona del Tribunal Suprem a jutjar i, si escau, sancionar els magistrats del Tribunal Superior de Justícia que, tot i complir els requisits de fons i processals oportuns, no haguessin condemnat sabent-ho els magistrats de l’Audiència Provincial; i finalment una norma cinquena de l’article 446.3r CP en relació amb el 61-4t LOPJ que obliga una sala formada pel president del Tribunal Suprem, els presidents de sala i els magistrats més antic i més modern de cada sala (que no siguin al seu torn reus de la prevaricació), a jutjar i, si escau, sancionar els magistrats de la Sala 2a que, sabent-ho, no haguessin sancionat els magistrats del Tribunal Superior de Justícia

33 Vegeu Herbert L. A. Hart, «Self-referring laws» (1964), a Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 170-172: segons el meu parer, l’aclariment fonamental de Hart radica a destacar que la sèrie infinita no és de normes, sinó de deures i violacions. prevaricadors, malgrat complir tots els requisits de fons i forma per fer-ho. Per sobre d’aquesta no hi ha cap norma perquè no hi ha més destinataris possibles del tipus de prevaricació de l’article 446.3r».34 Tot i que coincideixo amb Molina en la substància de la seva conclusió,35 pot tenir interès teòric explorar una interpretació alternativa de la LOPJ que mantindria la cadena ad infinitum mitjançant el recurs al cercle. Així passaria si s’interpreta que la Sala de la norma cinquena és susceptible de ser jutjada per prevaricació per la Sala que segons l’art, 57.2 de la LOPJ té la competència general per jutjar els magistrats del TS, és a dir, la Sala 2a (exclosos els membres 143 que, per ser comuns, hagin participat en alguna de les prevaricacions successi- ves), la qual al seu torn podria ser jutjada per la sala cinquena (que ara actuaria ja com a setena), i així successivament, de manera que les dues sales operarien com a vigilants recíprocs. Funcionaria un esquema com aquest? La situació sembla formular un típic dilema del presoner. A diferència del cas penal habitual en què el comportament de A es veu dissuadit per l’ame- naça d’un B situat en posició superior (cosa que s’aplica també a la norma quaternària), aquí A i B estan en una posició similar d’amenaça recíproca: com en el Duelo a garrotazos de Goya, la solució millor per a cada un seria romandre armat mentre l’altre es desarma (que quedaria en la pitjor situa- ció possible), cosa que fa impossible la solució cooperativa de desarmament mutu i deixa com a única estratègia dominant o més racional l’estratègia no cooperativa d’amenaça mútua. Aparentment, aquesta seria l’estratègia impo- sada per la llei, i la més favorable per a l’estat de dret, si el seu resultat fos la dissuasió mútua d’incórrer en prevaricació. No obstant això, atesa la iteració indefinida de la situació –juntament amb la possible companyonia o, en tot cas, el cultiu tradicional de l’esperit de cos–, la teoria diu que l’estratègia dominant seria precisament l’oposada, molt menys favorable a l’estat de dret, de cooperació per a l’evitació d’acusacions mútues, d’acord amb la qual els jugadors no s’amenacen realment entre si i la dissuasió de la prevaricació és ineficaç.36 Les dades empíriques que després veurem semblen corroborar aquesta última possibilitat. Fins aquí la teoria, que pot resultar extravagant per a la pràctica. En efecte, a la pràctica resulta extremadament inversemblant suposar que es podria recórrer l’escala més enllà d’un o dos esglaons en l’acusació a magistrats

34 F. Molina, Antijuridicidad y sistema del delito, pròleg de G. Rodríguez Mourullo, Barcelo- na, J. M. Bosch Editor, 2001, p. 618, nota. 35 Amb l’excepció, certament menor, que l’esgotament del nombre de magistrats requerit per continuar la cadena és, al capdavall, una qüestió de fet, ja que depèn no solament del seu nombre legal en abstracte (els components de l’òrgan, segons la norma), sinó també de la seva edat i salut, del ritme de renovacions, de la durada dels processos, etc., factors que fan en principi indefinit el nombre concret de magistrats que de fet ocupen l’òrgan: en aquest sentit, la frase de Molina que «el nombre de persones que poden jutjar penalment d’altres és limitat» és ambigua i, segons com s’entengui, no necessàriament veritable. No obstant això, per a un cas concret, seria pràcticament gairebé impossible que el nombre de magistrats pogués ser indefinit sense que el cas acabés abans per prescripció. 36 Vegeu Morton D. Davis, Introducción a la teoría de juegos, Madrid, Alianza, 1971, p. 122 i seg. per prevaricació,37 i en el cas aquí analitzat seria molt poc assenyat que algú aconsellés a la nostra demandant-querellant que continués un procés per pre- varicació contra la interlocutòria desestimatòria del TS amb cap probabilitat d’èxit. Però precisament per la seva inversemblança pràctica, la teorització anterior es pot prendre com una mena d’experiment mental que ens permet mirar d’una manera més fresca una realitat molt vella i veure que, per ben establert que estigui en teoria, un sistema que deixa en mans dels mateixos jutges exigir-se a si mateixos la deguda responsabilitat és molt improbable 144 que pugui complir la seva funció. Dins de les seves diferents i greus insufi- ciències, que de seguida s’assenyalaran, així semblen indicar-ho les dades empíriques existents sobre persecució a Espanya del delicte de prevarica- ció judicial. I això planteja la pregunta de si hi ha cap via de solució per consolidar adequadament la clau de volta de l’estat de dret, de manera que les normes que sancionen els vigilants no siguin només, o fonamentalment, normes paper mullat.

7. La pràctica de les normes sense sanció: quantes prevaricacions judicials?

El recompte de les escasses sentències del TS per prevaricació judicial del 1870 al 1997 va ser realitzat a la tesi doctoral de Ramos Tapia amb el resultat de deu casos, només tres dels quals concernents a jutges de carrera.38 L’actualització d’aquestes dades per part meva ha estat àrdua fins i tot sense ser exhaustiva. Val la pena comentar el camí que he hagut de recórrer per fer- nos una idea de les greus mancances del nostre sistema estadístic judicial, malgrat totes les previsions legals que l’envolten (vegeu arts. 461 LOPJ i 247 i seg. LECrim). En abstracte, sembla senzill comptar amb una estadística diferenciada per tipus de delictes sobre assumptes incoats i assumptes resolts, i distingir en aquests entre absolucions i condemnes. En el cas de la preva- ricació judicial, seria encara més senzilla perquè la competència en primera instància es divideix clarament entre dos tipus d’òrgans: (a) el TS, que jutja els magistrats del mateix TS i els dels TSJ i de l’Audiència Nacional; i (b) els 17 TSJs, per a la resta dels jutges i magistrats (les sentències i interlocutòries de sobreseïment lliure són al seu torn objecte de recurs en cassació davant del TS, d’acord amb els arts. 847-849 LECrim). Doncs bé, no hi ha una estadística judicial afinada (ni rigorosa, com es veurà de seguida) sobre els delictes de prevaricació judicial. No existeix un

37 De les 95 interlocutòries del TS recollides a l’apèndix 2, sobre les quals després es parlarà, si no estic equivocat, només una puja dos esglaons en l’acusació per prevaricació (l’ATS 6002/2014, que inadmet una querella per prevaricació contra el president d’un TSJ per haver inadmès una querella per prevaricació contra un jutge). 38 Vegeu el quadre fet per Ramos Tapia, El delito de prevaricación judicial cit., p. 544, que, tot i que refereix com a primer cas un del 1883, sembla que pren com a punt de partida de la seva investigació la data del 1870 (vegeu p. 29, i també p. 22, del «Pròleg» de J. M. Zugaldía). Aquest quadre conclou amb una sentència del 1996, per la qual cosa no inclou el cas «Gómez de Liaño», encara que sí que el considera en el text (i en un annex, que afegeix la sentència del TS, el vot particular i un comentari de l’autora: vegeu p. 545-613). tractament global per a tots els tribunals, i en el cas del TS ni les estadísti- ques del CGPJ ni les de les memòries anuals de la Fiscalia General de l’Estat (FGE) no permeten obtenir dades concretes sobre tal delicte.39 Només l’apartat sobre «Fiscalies de les comunitats autònomes i fiscalies provincials» d’aquestes memòries subministra algunes dades, encara que d’una manera que deixa molt a desitjar, probablement pel fet que el patró dominant sembla mostrar la càrrega de treball de la fiscalia, mesura en nombre d’assumptes despatxats. Fins al 2013, l’única informació sobre prevaricació judicial apor- 145 tada a les estadístiques d’aquestes memòries, desagregada per províncies, era el nombre de diligències prèvies (és a dir, d’assumptes iniciats), els totals de les quals es resumeixen en el quadre següent:40

Memorias FGE (Diligencias previas) 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Prevaric. jud. 94 95 68 55 68 108 149 ? 433 368 Total 3.427.587 3.561.782 3.318.954 3.801.061 4.089.207 4.054.306 3.512.517 3.827.183 3.502.559 3.540.953 % 0,003 0,003 0,002 0,001 0,002 0,003 0,004 ? 0,012 0,010 (las cifras de la tabla de 2011son claramente erróneas: cf. Memoria FGE 2012 II.II.1, pp. 70-71)

Només la Memòria del 2013 ha inclòs per primera vegada nous quadres, sempre desagregats per províncies, els totals dels quals resumeixo a la taula següent: 41

39 Així, d’una banda, el CGPJ dóna la xifra total del «Moviment d’assumptes» ingressats, resolts i en tràmit, incloent-hi també «Sentències», per la Sala Penal del TS i les seves Sales especials –que coneixen, a més dels conflictes de competència, de les causes d’aforats–, però sense desagregació per delictes (vegeu La Justicia Dato a Dato. Año 2013 cit., p. 35). D’altra banda, a la informació sobre el TS de les Memòries de la FGE les xifres sobre les «causes especials incoades» (les relatives a persones aforades) no distingeixen entre magistrats i altres alts càrrecs. Per fer-se una idea de la pobresa d’aquestes dades, després de navegar per diferents quadres i gràfics, el més concret que podem esbrinar sobre l’activitat del TS l’últim any disponible, el 2012, és que hi va haver 45 causes especials (de les quals 29 per denúncia i 16 per querella); que es van preparar un total de 3.456 recursos de cassació, juntament amb la xifra dels preparats i els aportats pel MF; que, dins dels recursos de cassació anunciats pel MF, va desistir en 43 dels 111 interposats i hi va haver sentència estimatòria en 18; i, en fi, que dels interposats pel MF per infracció de llei, 5 van correspondre a homicidi, 10 a drogues, 2 a detenció il·legal/estafes, i 1 a vuit matèries més (vegeu Memoria FGE 2013, I.II.1.2.1, p. 73 del pdf, i també II.II.1.2, a «Hoja1» d’Excel; les dades d’aquest últim gràfic es recullen també en els comentaris del vol. I, vegeu p. 77). 40 Les dades sempre corresponen a l’any anterior de cada memòria i es poden trobar a la pàgina de la Fiscalia General, en general sota el títol «Dades compendiades a escala nacional» en el cap. II del seu volum II. Adverteixo que en aquests quadres es distingeix sempre entre «prevaricació judicial» i «prevaricació judicial per imprudència», encara que en la meva reelaboració se sumen les dues xifres. 41 Vegeu Memoria FGE 2013, II.II.1, respectivament apud «Nacional-Previas», «Nacional_ PA_inc»/«Nacional_PA_cal», «Nacional_DI», «Nacional_Sentencias» i «Nacional_Incoa- dos», del full Excel. Memoria FGE 2014 (datos de 2013) Proced. Diligencias Diligencias incoados previas investigación Proced. abreviados Sentencias incoados calificados Prevaric. jud. 386 368 83 7 6 50 Total 3.971.768 3.540.953 13.897 225.937 167.625 231.849 % 0,01% 0,01% 0,60% 0,003% 0,004% 0,02%

Què ens diuen totes aquestes dades? No gran cosa, excepte la minsa im- 146 portància d’aquest delicte en el conjunt, confirmada per l’encara més minsa xifra de casos de prevaricació que acaben donant lloc a la iniciació del procediment previst (que és l’abreujat: arts. 757 i seg. LECrim) i en sentència. No obstant això, si les xifres relatives són baixes, la xifra absoluta de 50 «sentències» el 2013 és sorprenentment alta perquè –llevat que, de manera impròpia, inclogui actuacions d’inadmissió a tràmit i de sobreseïment– no es correspon de cap manera amb les sentències que es poden trobar al CEN- DOJ.42 En tot cas, es tracti estrictament de sentències o no, l’estadística no dóna mai resultats més fins (si són absolutòries o condemnatòries, si el fiscal va acusar o recolzar l’acusació, etc.). Davant de les mancances anteriors, i per intentar completar i ampliar la informació de Ramos Tapia, vaig decidir anar al cercador de jurisprudència del CENDOJ després de superar la temptació d’abandonament per l’escassa fiabilitat de les meves primeres prospeccions. Fent recerques que poguessin pecar més per excés que per defecte i expurgant els resultats mitjançant la lectura de cadascuna de les resolucions, he obtingut dos tipus d’informació, que es reflecteix en sengles apèndixs.43

42 En efecte, a part dels resultats de la investigació feta per mi, que consta en els dos apèndixs que de seguida es comenten en el text, la cerca al CENDOJ de sentències de tots els TSJ per «prevaricació judicial» en tot el 2013 dóna quatre resultats dels quals només un correspon realment a aquest delicte (la STSJ CAT 2856/2013). I les dades són molt similars per al 2012, on la memòria del FGE reporta 48 casos i de la recerca en el CENDOJ s’obtenen també quatre resultats i un sol efectivament corresponent a aquest delicte, casualment també del TSJ de Catalunya (la STSJ CAT 7531/2012). 43 Per si algú té curiositat de conèixer la metodologia seguida, les recerques en el CENDOJ s’han fet mitjançant els camps següents: Apèndix 1) (a) «Jurisdicció: penal», «Tipus de re- solució: Sentència», «Tipus d’òrgan: Tribunal Superior de Justícia. Sala del Civil i Penal»; «Data des de: 01/10/1999»; «Data fins a: 2014.07.31»; «Text a cercar: Prevaricació judicial» (49 resultats); (b) «Jurisdicció: penal, especial», «Tipus de resolució: Sentència», «Tipus d’òrgan: Tribunal Suprem»; ídem per dates i text a cercar (391 resultats); Apèndix 2) «Ju- risdicció: penal, especial», «Tipus de resolució: Interlocutòria», «Tipus d’òrgan: Tribunal Suprem», «Data des de: 01/10/2009»; «Data fins a: 2014.07.31»; «Text a cercar: Prevarica- ció judicial» (266 resultats). Amb aquests camps, d’un total de 706 resultats només les 135 interlocutòries i sentències reflectides en els dos apèndixs resolen acusacions de prevaricació judicial. En tot cas, com dic en el text, l’esporgada ha estat molt laboriosa. D’una banda, el camp «Text a cercar» discrimina molt poc a les recerques sense cometes (passi que si un demana «admissió» o «admissions», inclogui també molts documents amb inadmissions, ja que «inadmissions» conté «admissions», però que passi el mateix a la inversa ja resulta menys explicable) i massa en les cometes (així «“prevaricació judicial”», a diferència de «prevaricació judicial», deixa escapar força casos, segurament perquè l’expressió no hi apareix textualment; no obstant això, pot deixar passar casos de prevaricació administrativa si en els fonaments aquesta es compara amb la judicial). D’altra banda, en els resultats En l’apèndix 1 s’enumeren les 21 sentències sobre prevaricació des del 1999 fins a l’actualitat, en concret, des de la sentència del cas «Gómez de Liaño» (que Ramos Tapia no inclou en el seu quadre, encara que sí que té en compte en apèndix): aquesta llista, que inclou les tres sentències dictades pel TS en primera instància, les 18 per TSJ i, si escau, els recursos de cassació enfront d’elles, comprèn presumiblement totes les condemnes i absolucions per prevaricació en el període. Encara que en aquests últims 15 anys hi ha hagut més condemnes que en 147 els gairebé 130 anys anteriors (11 enfront de 10), i el nombre de casos també és més alt en termes relatius, les dues xifres criden l’atenció per la seva escassa entitat. Aquesta valoració es confirma si passem a l’anàlisi de l’apèndix 2, que només recull una part de les actuacions d’admissió o inadmissió a tràmit en la matèria. La seva limitació és doble: d’una banda, sols vaig buscar actuacions del TS, que afecten les causes iniciades contra magistrats allà aforats, els quals són 210 segons l’última estadística, és a dir, un 4 per cent dels 5.211 jutges i magistrats espanyols;44 d’altra banda, vaig limitar la cerca a les interlocutòries dictades entre l’1 d’octubre de 2009 i el 31 de juliol de 2014, que com que és la tercera part del període considerat en l’apèndix anterior, es pot considerar representativa i extrapolar-se indicativament, si més no en el que es refereix a les actuacions d’inadmissió del TS: això donaria una xifra total d’unes 280 causes iniciades en els darrers quinze anys, de les quals haurien acabat sent admeses a tràmit un 97 per cent; i, tenint en compte els tres únics casos que consten amb sentència, encara un altre dos per cent del total hauria acabat en actuacions de sobreseïment i arxivament després de l’admissió: en suma, un u per cent d’admissions. Què hi ha darrere d’aquest aclaparador nombre d’inadmissions a tràmit, que és presumible que es repeteixi també en els TSJ? De la meva anàlisi qualitativa puc proporcionar algunes dades objectives, distingint-les de les hipòtesis o conjectures que deixen obertes. Dades objectives són que el MF interessa la inadmissió a tràmit sistemàticament, també en els pocs casos en què el TS ha acabat admetent (així, a més dels de Garzón i el de Gómez de Liaño, el de l’ATS 5309/2012). Llàstima que les actuacions del TS molt poques vegades recullin el contingut d’aquests informes (com a excepció, vegeu ATS 8672/2013), però el cas concret que aquí s’ha analitzat permet ca- rregar la prova a favor de la conjectura que el tràmit s’evacua sense especial substància argumentativa. Una altra dada objectiva, que es pot observar en el resum del final de l’apèndix 2, és que les inadmissions segueixen bàsicament dos patrons diferents: mentre gairebé la quarta part es dicten sense gaires consideracions per haver-se presentat mitjançant simple denúncia i no per querella, més del 70 per cent es responen amb alguna argumentació sobre els fets al·legats i el

de cada cerca, que contenen sempre el nombre, l’òrgan, el ponent, etc., s’inclou un ítem de «Resum» que només de vegades és prou explícit (encara que molt excepcionalment, en funció del ponent, pot resultar detalladíssim). En fi, es tracta d’un cercador manifestament millorable. 44 Vegeu La Justicia Dato a Dato. Año 2013 cit., p. 11. dret aplicable (la resta es rebutgen expeditivament per no contenir relació de fets o per falta de competència del TS). No és fàcil saber quantes d’aquelles denúncies s’han repetit després com a querella,45 però el que m’interessa destacar aquí és l’extrem formalisme del criteri seguit pel TS, que aplica ritualment l’article 406 de la LOPJ, segons el qual: «el judici de responsabilitat penal contra jutges i magistrats es podrà iniciar mitjançant la provisió del tribunal competent, o en virtut de querella del Ministeri Fiscal o del perjudicat o ofès o mitjançant l’exercici de l’acció 148 popular». No obstant això, les interlocutòries que he vist no fan mai esment de l’article 407 de la mateixa llei, que diu: «Quan el Tribunal Suprem, per raó dels plets o causes que conegui o per qualsevol altre mitjà, tingui notícia d’algun acte de jutges o magistrats realitzat en l’exercici del seu càrrec i que es pugui qualificar de delicte o falta, ho ha de comunicar, sentint prèviament el Ministeri Fiscal, el tribunal competent, a l’efecte d’incoació de la causa. El mateix faran, si escau, els tribunals superiors de justícia i les audiències.» Jo donava per suposada la vigència del principi segons el qual el nostre procés penal pot, i fins i tot ha d’iniciar-se d’ofici,46 però cap dels casos que he vist no ha donat lloc a aquest tipus d’incoació. Amb alguna explicada excepció poc rellevant,47 aquestes interlocutòries segueixen un senzill motlle calcat en el qual no apareix esmentat cap trasllat al MF ni referència al seu eventual informe. Ignoro si de totes maneres aquests tràmits es produeixen, encara que les interlocutòries no ho diguin expressament, però del que podem estar segurs és que el MF no ha avançat querella (cosa que d’altra banda hauria estat extraordinària, quan resulten pràcticament inèdites les seves ad- hesions a les querelles dels perjudicats, presumiblement més i més ben argu- mentades). Tot sumat, cal concloure que l’actitud del TS davant d’aquestes

45 La dificultat prové sobretot de la discutible opció d’ocultar els noms i les referències dels querellats en les resolucions judicials publicades, que és pauta comuna en els principals països del continent europeu. Em sembla preferible el sistema anglosaxó, seguit també pel TEDH i la Cort Interamericana de Drets Humans, que només amaga els noms dels actors per excepció (Roe v Wade, per exemple), ja que, amb un criteri com el nostre, no hauria pogut tenir notícia de Marbury ni de Madison. 46 Vegeu Lacueva, «La imputación de jueces…» cit. (supra, nota 4), § 5.1; i Eladio Escusol Barra, Estudio sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial. La responsabilidad en la función judicial: Jueces, Tribunales y Estado. Posición del Ministerio Fiscal, Madrid, Colex, 1989, p. 195. 47 Així, dels 21 ATS rebutjats per tractar-se de simple denúncia (vegeu l’apèndix 2), només hi ha variacions formals en dos casos (AATS 11084/2011 i 7558/2013), però sense que tampoc hi consti referència a l’informe del MF i sempre amb el mateix resultat d’arxivament. En contrast, encara que no és del TS, sí que és rellevant, almenys formalment, el diferent i més acurat tractament que apareix en aquesta argumentació d’una interlocutòria d’inadmissió del TSJ d’Andalusia: «Exigint per l’article 406 de la Llei orgànica del poder judicial per poder incoar causa per responsabilitat criminal contra jutges i magistrats a instància d’un particular que per aquest s’exerceixi la corresponent acció mitjançant querella, que és requisit inob- servat en aquest cas, en què el que es presenta és una simple denúncia i atès que el Ministeri Fiscal, per estimar que “prima facie” els fets no són constitutius de delicte, tampoc no creu procedent exercir l’acció penal mitjançant la querella corresponent, [...] s’ha d’acordar l’arxivament de les actuacions» (ATSJ AND de 23 setembre 2000 [el Roj, per error, és STSJ AND 13227/2000]). denúncies és d’evacuació expeditiva i merament burocràtica, en descuit palès de l’esmentat principi de la iniciació d’ofici del procés penal. Si deixem de banda les denúncies, les interlocutòries que desestimen l’admissió de querelles constitueixen, com he dit, més del 70 per cent dels casos. Com en el cas que hem analitzat aquí, el seu patró formal és similar: formulant com a «Fets» la presentació de la querella, la referència a la desig- nació de ponent i la posició del MF, la descripció dels fets que fonamenten l’acusació s’emprèn en la part dedicada a «Raonaments jurídics». Després 149 d’aquesta descripció, s’acostumen a fer unes consideracions molt similars, si no idèntiques, sobre la naturalesa jurídica del delicte de prevaricació judicial. La interlocutòria es tanca sil·logísticament amb una «Part dispositiva» en què, després de declarar la competència del tribunal i abans de decretar l’arxivament de les actuacions, s’inadmet la querella mitjançant una fórmula com ara «no ser els fets constitutius de cap il·lícit penal», «per entendre que els fets continguts no revesteixen indiciàriament naturalesa delictiva» o similar. Una altra dada objectiva és que només en una de les interlocutòries aquí analitzades el TS va considerar necessari obrir peça separada per examinar si hi havia mala fe processal per la manca de fonament de la querella, una decisió que no arriba a aclarir els meus dubtes sobre si la manca de tot indici de delicte i la manca de fonament de la querella és un cas d’identitat dels indiscernibles. No hi ha ni hi pot haver dades objectives, però, sobre en quantes d’aquestes interlocutòries la descripció del TS es correspon de manera fidedigna amb els fets formulats a la querella i, per tant, si aquesta és realment i clarament infundada. Per descomptat, no excloc en absolut aquests casos, ja que la inadmissió a tràmit m’ha semblat ben convincent en diversos d’ells: valgui per a tots la querella presentada contra el president de la Sala Penal de l’Au- diència Nacional per haver convocat un ple d’aquesta sala amb motiu de la sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans sobre la doctrina Parot48 en què es va adoptar una interpretació de tal sentència que després va avalar el mateix TS. Però en altres casos no he pogut evitar preguntar-me si no estarem davant d’argumentacions ad hoc similars a les del cas aquí analitzat, en què, com s’ha pogut veure, el relat dels fets de la querella –i la lectura de les sentències i interlocutòries concernides– mostra prou indicis racionals de prevaricació sense que el TS hagi sabut o volgut llegir-ho així. És el cas aquí analitzat una oreneta que no fa estiu o, per contra, suggereix que el que fa un cistell en fa cent? És una patologia o forma part de la fisiologia del sistema? Les dades anteriors i l’anàlisi que permeten no constitueixen evidència que el rei estigui nu, però sí que poden sembrar un greu mantell de dubte sobre el nostre sistema judicial. Perquè per conjecturar que es jutgen menys casos de prevaricació judicial dels que caldria, a la desen- fadada gràcia amb què el TS ha resolt el cas aquí considerat es poden afegir raons sociològiques ben acreditades, com el reduïdíssim nombre de jutges jutjats i, encara més, condemnats per aquest delicte en la nostra història, el

48 Cas Del Río Prada c. España, de 21 d’octubre de 2013. corporativisme i la companyonia professionals, l’ampli marge de la forquilla que va de la difícil observança del nemo iudex in propria causa (ja que «la roba bruta es renta a casa», però de fet no es renta) fins a la temptació dels intercanvis de favors entre iguals («avui per tu i demà per mi»), el que és inversemblant que tantes i tantes querelles siguin producte de la mala fe o de la incompetència dels advocats, la tendència a l’autoprotecció col·lectiva davant el temor que el reconeixement de prevaricacions desprestigiï encara més la nostra administració de justícia, o en fi, per què no dir-ho, la lenitat 150 judicial davant la més usual i probable motivació d’aquest tipus de delictes, la supèrbia (que és també, que quedi clar, el pecat capital dels professors).49 Aquests són els arguments que donen suport a la meva hipòtesi que es produeixen força més prevaricacions de les que es reconeixen judicialment. Si hi ha arguments en contra, no meres afirmacions, estic disposat a discu- tir-los i, si són convincents, acceptar-los.

8. Què cal fer? Epíleg per a un possible futur

El vell problema de qui vigila els vigilants té sentit només quan es prefe- reix el govern de les lleis sobre el dels homes. Però com que les lleis les han d’aplicar els homes i al final no hi ha més que homes, el que pot garantir el govern de les lleis no és tant la bona voluntat humana com les institucions capaces d’encoratjar les conductes correctes. En l’àmbit que aquí comentem es pot pensar en general en dos tipus d’instruments institucionals: la trans- parència i els controls externs.

49 Un bon coneixedor del nostre sistema judicial com Alejandro Nieto corrobora les genera- litzacions del text: «Les sancions, tant penals com disciplinàries, no semblen respondre als comportaments enjudiciats sinó a pressions mediàtiques o polítiques i a relacions personals que van des de l’amistosa tolerància que frega l’encobriment fins al zel implacable que evoca descarades venjances» (El desgobierno judicial cit. [supra, nota 1], p 231-232); «El més greu és, però, l’agudesa auditiva o, per contra, la sordesa de l’instructor. Perquè hi ha casos en què percep els més lleus desitjos d’una part (si és que no s’hi avança) i en altres no sent res i es nega terminantment a escoltar. Hi ha perjudicats que s’esgargamellen i presenten escrit rere escrit, denunciant incompliment de tràmits, situacions il·legals intolerables i tot va a parar, sense ser llegit, a la fossa comuna de les reclamacions que no tenen salconduit personal [...]. Feliç el que té accés directe al jutge, perquè només ell veurà el seu plet benèvolament tramitat i puntualment conclòs» (ib., p. 51: vegeu en similar sentit pàg. 92); «[...] quan els autors [de conductes corruptes] són els jutges, llavors no es tracta només de desviar la mi- rada sinó de tancar voluntàriament els ulls i de tapar-se les orelles. I és que el seu esperit corporatiu i el seu afany de defensar a ultrança la imatge de la carrera els impedeixen veure el que estan fent malament i, si ho han de veure, es consideren obligats a tapar-ho com si es tractés d’un petit pecat vergonyós» (ib., pàg. 89); «a Espanya la responsabilitat [judicial] no ha passat mai –ara com abans– de ser una ficció (o, si escau, un mecanisme pervers d’ajustament de comptes i repressió política) [...]» (ib., p. 163); «és més fàcil que passi un camell pel forat d’una agulla que prosperi una querella per prevaricació (excepte, naturalment, que hi intervinguin pressions polítiques o mediàtiques)» (ib., p. 165). Com a contrapunt, Javier Hernández García em fa notar que la punició de la prevaricació judicial imprudent podria ser un d’aquests casos d’hipercriminalització que a la pràctica acaben generant hipopunició, en encoratjar una cultura judicial autoprotectora davant del risc generalitzat de prevaricar per imprudència. Valgui com a explicació, però que de cap manera no justificaria la manca de persecució de casos en què hi hagi clars indicis de dol i, fins i tot, en els quals la imprudència sigui esperpèntica. La transparència de les decisions judicials s’acostuma a buscar mit- jançant obligacions legals relatives a la motivació de les resolucions i la seva publicació o l’oralitat dels judicis. Aquesta última condició es podria complir tornant al sistema de l’avantjudici, encara que caldria garantir l’audiència també a la part querellada i excloure’s la possibilitat d’inadmissió a tràmit.50 Com a política de transparència també es podria incloure la publicitat dels expedients judicials a efectes d’investigació científica i periodística, sempre sota un compromís de confidencialitat sobre dades personals. I ajudaria a la 151 transparència el fet de comptar amb un sistema d’informació estadística ric i depurat. Després de les anàlisis aquí fetes resultarà clar que a Espanya queda molt per fer en aquest últim punt, però també que les virtuts en la motivació i la publicació de les resolucions judicials tenen els seus límits quan els fets no són relatats de manera fidedigna.51 Els controls externs semblen en teoria més prometedors. El control extern més obvi i apropiat per als casos de prevaricació judicial és, sense cap dubte, el jurat52 (de la possible instrucció pels fiscals, en el nostre país i amb la nostra tradició, millor no en parlem, i menys per als casos de prevarica- ció). Segurament per això, i per l’enorme poder dels jutges, aquest delicte es va excloure dels jutjables per jurat a la llei del 1995. En el seu programa a les Eleccions generals del 2004, aquelles que no pensava poder guanyar, el PSOE portava un epígraf sobre «Una justícia responsable» amb el lema següent: «els judicis per delictes i faltes comeses pels jutges i magistrats en l’exercici de les seves funcions seran competència del jurat».53 Quan després va guanyar, «va mirar de reüll, i no hi va haver res», sense que tornés a repetir una promesa com aquella en els dos programes successius.54 Amb tot, a la vista de les dades que s’han recollit aquí, que mostren un alt nombre de querelles en la matèria, bona part d’elles davant de magistrats del TS, les objeccions que tal reforma suscitaria resulten òbvies, sobretot perquè després d’ella el nombre de querelles augmentaria exponencialment. I si per evitar aquesta proliferació es deixés com a filtre un sistema de inadmissions a trà- mit com l’actual, més valdria no embolicar-se amb artificis i estalviar-se el viatge de la reforma.

50 Vegeu Lacueva, «La imputación de jueces…» cit. (supra, nota 4), § 4; sobre l’anterior sistema d’avantjudici, vegeu també Escusol, Estudio… cit. (supra, nota 45), p. 199-201. 51 D’altra banda, sobre les possibilitats i dificultats de superar la distància entre insiders i out- siders en el sistema penal nord-americà, és de gran interès Stephanos Bibas, «Transparency and Participation in Criminal Procedure», New York University Law Review, 81/3, juny 2006, p. 911-966. 52 Així ho va proposar Vicente Gimeno Sendra en el seu vot particular a la STC 156/1989, de 5 d’octubre de 1989. 53 Vegeu «Merecemos una España mejor. Programa Electoral. Elecciones Generales 2004» (pdf a Internet, p. 44). 54 En el programa del 2008 es comprometia a l’elaboració d’«un sistema integral de responsabilitats de tots els funcionaris i professionals que intervenen en l’Administració de Justícia» (vegeu «Motivos para creer. Programa electoral. Elecciones generales 2008», pdf a Internet, p. 274), que pel que sé no es va dur a terme; i en el del 2011 s’afirmava encara més genè- ricament que «desenvoluparem els instruments necessaris per garantir la responsabilitat de jutges i magistrats en l’exercici de les seves funcions» («Programa electoral. Elecciones generales 2011», pdf a Internet, p. 126). No obstant això, tot i que fa temps que vaig deixar de creure en les uto- pies, per si, ateses les condicions degudes, una mà política innocent i més de confiança voldria tancar bé la clau de volta de l’imperi de la llei, es podria continuar defensant el sistema de jurat si s’establís un filtre d’admissió diferent. Un dels arguments més presentables per excloure la prevaricació judicial del judici per jurat és que tal delicte pot tenir un caràcter tècnic idoni per als llecs en dret. Seguint aquest argument, per a l’enjudiciament de jutges es podria fer la volta al criteri actual –que exclou del jurat gairebé tots els 152 professionals del dret per evitar-ne la prevalença sobre els llecs– i reservar-lo només per a llicenciats en Dret, llevat dels actius en els tribunals. Pel que fa a l’admissió a tràmit, es podria pensar en una comissió aliena al cos judicial, per exemple de juristes acadèmics, cridada a decidir mitjançant un mecanisme similar al de l’admissió d’articles per a revistes científiques, com les dues avaluacions doble cec, és dir, anonimat tant de l’avaluador com de l’avaluat. El sistema podria funcionar i, després del lògic augment de querelles dels primers anys, segurament la justícia –i no només pel que fa a prevaricacions– seria molt millor. Però com que la proposta és tan raonable, segur que mai no es realitzarà. Dos comentaris per acabar, l’un relacionat amb la transparència i l’altre, amb els controls externs. En algun moment vaig tenir algun dubte sobre la conveniència d’escriure aquest article. Si la hipòtesi de l’alta lenitat davant la prevaricació judicial, sent probable, fos d’alguna novetat per a jutges, fiscals i advocats, la seva publicitat podria tenir efectes perversos en descoratjar tant el comportament judicial correcte com, potser, el combat jurídic contra el que és incorrecte. Però si, com és més de témer i assegura Alejandro Nieto, estem davant el secret de Putxinel·li, la denúncia podria ser com clamar en el desert. Per a un prepostmodern com jo el dubte estava ja resolt des de Què és la Il·lustració? Exercir la llibertat de fer ús públic de la pròpia raó no garanteix que la veritat ens faci lliures o, en una versió posterior de la idea, que sigui revolucionària. Al que pot aspirar un il·lustrat, tot i desencantat, és que la falsedat i l’ocultació no ens facin més esclaus. L’últim comentari. El cas concret aquí estudiat no ha acabat del tot per- què té pendent la resolució d’un recurs d’empara. La pregunta de si encara hi ha jutges a Madrid, ben pertinent per a la persona perjudicada, és de resposta tan incerta com la de si hi va haver jutges a Berlín, que té variades versions, i no totes tan edificants com la que conclou amb el triomf de l’imperi de la llei sobre Frederic II. Si el cas acabés malament, seria una bona mostra que la tutela judicial efectiva no està ara prou garantida en el nostre sistema, ja que a l’escassa viabilitat de les querelles per prevaricació s’uniria el defectuós engranatge entre el pràcticament inútil incident de nul·litat davant el mateix òrgan i la molt difícil admissibilitat de les empares. I això deixaria oberta només la possibilitat d’una última pregunta, potser de tardana resposta: si encara hi ha jutges a Estrasburg. Si el cas anés tan lluny i jo fos encara per aquí, prometo donar notícia de la resposta.

Madrid, 30 de setembre de 2014 Apèndixs

Apèndix 1. Sentències sobre prevaricació judicial (1 octubre 1999 - 31 juliol 2014)

Instancia (Roj) Fecha Contra /(acusación) Fallo Casación Fecha Fallo (Roj) casación

STS 6389/1999 15 oct Juez Juzgado Instrucc Central STS Condena (dolo; (caso Gómez de Liaño, asunto Sogecable) cont.) (1 VP) 153 STSJ CV3775/1999 Juez Instrucc Novelda (Valencia) (obstrucción derecho defensa etc.) Absolución STS 8178/2001 23 oct confirma STSJ CAT 11697/1999 22 nov Magistr AP Barcelona (caso Raposo, Condena STS 9695/2001 11 dic confirma alterar reparto y auto injusto) (dolo) STSJ CV 1523/2000 28 feb Magistrs 1ª Insttitular y sustituta Valencia Absolución STS 1364/2002 26 feb confirma (resol injusta jurisd voluntaria-familia) STSJ CAT 16566/2001 15 nov Juez Vigil. Penit. Barcelona (caso Condena STS 8596/2003 20 ene confirma Manzanares; retraso malicioso permisos (dolo) STSJ AND 18287/2002 9 jul Juez 1ª Inst La Palma del Condado Condena STS 3466/2004 20 may confirma (Huelva) (resol civil injusta) (dolo) STSJ CAT 4000/2003 27 mar Magistr AP Barcelona (Caso Juan Poch, Condena (dolo; STS 4520/2004 28 jun confirma por resol mercantil injusta por amistad) continuado) STSJ AND 251/2005 28 ene Juez 1º Inst Málaga (por abrir expte Condena STS 6979/2006 15 feb confirma gubernativo en propia causa) (culpa) STSJ CAT 10/2005 3 ene Juez Instrucc Barcelona (caso Pascual Condena (dolo; STS 6187/2006 31 jul confirma Estevill, por detención injusta, etc.) continuado) STSJ AND 2/2007 20 mar Juez Instrucc Málaga Condena STS 923/2009 3 feb confirma (liberación injusta preso) (dolo) STSJ AND 783/2008 7 ago Juez Instrucc Marbella Condena STS 1636/2009 23 mar casa y absuelve (1º caso De Urquía) (dolo) STSJ MU 2407/2008 23 dic Juez 1ª Inst e Instrucc (caso Ferrín Absolución STS 7693/2009 30 oct casa y condena Calamita, por retardo malicioso agrav (dolo) STSJ AND 12841/2010 18 jun Juez Instrucc Marbella Condena (dolo; STS 1114/2012 28 feb confirma dolo; (2º caso De Urquía) continuado) casa cont. STSJ CAT 11130/2010 30 dic Juez 1ª inst e instrucc sustituta de prov Absolución Barcelona(imprud auto buscay captura) STSJ CAT 4324/2011 28 abr Juez Paz prov Tarragona Absolución (retardo malicioso) STSJ AND 8132/2011 13 oct Juez Juzgado familia Sevilla (caso Condena STS 4687/2012 29 jun casa y condena Serrano, atraer competencia ilegalmente) (culpa) (dolo) (2 VP) STS 414/2012 9 feb Juez AN (caso Garzón-escuchas Condena abogados; vid. Apénd 2, ATS 1662/2010) (dolo) STS 813/2012 27 feb Juez AN (caso Garzón-franquismo; vid. Absolución (1 Apénd 2, ATS 6901/2009) VP) STSJ CAT 7531/2012 4 jun Juez sustituta prov Barcelona Absolución (imprud por errores graves calific delitos) STSJ CAT 2856/2013 18 mar Juez sustituta Tremp (Lérida) (retardo Absolución STS 727/2014 25 feb confirma malicioso, falsedad documental y otros) STSJ CAT 28 feb 2013 Juez (suplente) Instrucc Santa Coloma de Condena (no consta en el CENDOJ) Farners (internamiento ilegal extranjeros) (culpa) STS 6196/2013 20 dic confirma

Acusación contra acto: Resolución TS en Fallo en 1ª inst: Fallo en casación: en Juzgado 18 85,7% 1ª instancia 3 16,7% Condenas 13 61,9% Condenas 11 73,3% en Tribunal 3 14,3% Casación 15 83,3% Absoluciones 8 38,1% Absoluciones 4 26,7%

Autos catalogados erróneamente como sentencias en el CENDOJ (1 octubre 1999 - 31 julio 2014) STSJ CAT 8093/2000 16 jun Juez Instruc Barcelona (“Caso Casinos”) Sobres. libre STSJ AND 13227/2000 23 sep Juez 1ª Inst (mera denuncia) Inadmisión STSJ CLM 2157/2002 14 ago Magistr-Juez 1ª Inst e Instruc Inadmisión STSJ PV 1006/2005 10 mar Magistr de ? (mera denuncia) Inadmisión Apèndix 1. Sentències sobre prevaricació judicial (1 octubre 1999 - 31 juliol 2014)

Roj Fecha Contra Decisión/motivo 1 ATS 14040/2009 13 oct Magistr-Juez Menores AN Inadmisión 1 2 ATS 15120/2009 13 nov Magistr-Juez AN Inadmisión 2 3 ATS 177/2010 28 ene Magistr-Juez AN (caso Garzón-cursos NY); archivo por ATS 729/2012 Admisión 4 ATS 1662/2010 2 feb Magistr-Juez AN (caso Garzón-escuchas a abogados); condena por STS 414/2012 Admisión 5 ATS 1101/2010 4 feb Magistrs Sala penal AN Inadmisión 2 6 ATS 2920/2010 1 mar Magistrs Sección TC Inadmisión 1 154 7 ATS 4201/2010 18 mar Presid Sala 2ª TS Inadmisión 1 8 ATS 6243/2010 7 may Presid Sala 2ª TS Inadmisión 1 9 ATS 6244/2010 10 may Presid y 1 Magistr Sala 2ª TS Inadmisión 1 10 ATS 6862/2010 24 may Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 2 11 ATS 6863/2010 26 may Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 2 12 ATS 7046/2010 27 may Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Inadmisión 2 13 ATS 7067/2010 4 jun Presid TS Inadmisión 2 14 ATS 7068/2010 8 jun Magistr-Juez AN Inadmisión 2 15 ATS 9169/2010 14 jun Magistrs TC, Sala 3ª TS, Sala cont advo TSJ Madrid Inadmisión 1 16 ATS 8715/2010 28 jun Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Madrid Inadmisión 1 17 ATS 9492/2010 7 jul Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 2 18 ATS 9378/2010 13 jul Presid TSJ Inadmisión 2 19 ATS 9379/2010 13 jul Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Inadmisión 2 20 ATS 10963/2010 7 sep Magistrs Sala cont-advo TS Inadmisión 1 21 13679/2010 27 sep Magistrs TSJ Murcia Inadmisión 1 22 ATS 11985/2010 30 sep Magistrs TSJ Galicia Inadmisión 2 23 ATS 14280/2010 15 oct Presid y la mayor parte Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 1 24 ATS 14786/2010 22 oct Magistrs TSJ Asturias Inadmisión 3 25 ATS 14787/2010 11 nov Magistrs Sala cont-advo TSJ País Vasco Inadmisión 1 26 ATS 16645/2010 3 dic Magistrs Sala cont-advo TSJ Madrid Inadmisión 1 27 ATS 4149/2011 10 feb Magistrs Sala civil y penal TSJ Andalucía Inadmisión 1 28 ATS 7713/2011 17 feb Magistrs Sala 3ª TS Inadmisión 2 29 ATS 4146/2011 10 mar Magistr-juez Instr AN Inadmisión 1 30 ATS 3463/2011 21 mar Magistr Sala social TS Inadmisión 1 31 ATS 4268/2011 28 mar Magistrs Sala cont-advo TSJ Madrid Inadmisión 1 32 ATS 4266/2011 26 abr Magistrs AN Inadmisión 2 33 ATS 4900/2011 3 may Magistrs Sala cont-advo AN Inadmisión 1 34 ATS 4872/2011 13 may Magistrs TC Inadmisión 2 35 ATS 6025/2011 20 may Magistr-juez Instr AN Inadmisión 3 36 ATS 7339/2011 31 may Presid y Magistrs Sala 3ª TS Inadmisión 4 37 ATS 6027/2011 8 jun Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Aragón Inadmisión 2 38 ATS 7343/2011 27 jun Presid Sala 3ª TS Inadmisión 1 39 ATS 9363/2011 6 sep Magistrs Sala penal AN Inadmisión 1 40 ATS 10806/2011 19 sep Magistrs TC Inadmisión 1 41 ATS 9934/2011 26 sep Magistr-Juez AN Inadmisión 1 42 ATS 11084/2011 30 sep Presid y Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 2 43 ATS 9948/2011 6 oct Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Inadmisión 1 44 ATS 12474/2011 24 nov Magistr-Juez AN Inadmisión 1 45 ATS 13235/201 17 dic Magistr-Juez AN Inadmisión 1 46 ATS 401/2012 19 ene Magistrs Sala 3ª TS Inadmisión 2 47 ATS 729/2012 13 feb Magistr-Juez Juzgado AN (caso Garzón-cursos NY) Archivo por prescripción 48 ATS 1824/2012 9 feb Magistr-Juez AN Inadmisión 1 49 ATS 3844/2012 15 mar Magistr Sala cont-advo AN Inadmisión 1 50 ATS 5312/2012 9 abr Magistrs Sala civil y penal TSJ Andalucía Inadmisión 2 51 ATS 5309/2012 10 abr Magistr Sala civil y penal TSJ Canarias (vid. infra ATS 798/2013) Admisión 52 ATS 5697/2012 23 may Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 1 53 ATS 6031/2012 24 may Magistr Sala 2ª TS Inadmisión 1 54 ATS 8095/2012 29 jun Magistr-Juez AN Inadmisión 1 55 ATS 8307/2012 16 jul Presid y Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 3 56 ATS 7816/2012 16 jul Presid y Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 1 57 ATS 8577/2012 7 sep Magistr Sala 1ª TS Inadmisión 2 58 ATS 9130/2012 19 sep Magistr Sala cont-advo TSJ Inadmisión 1 59 ATS 9619/2012 9 oct Magistr Sala cont-advo TSJ Galicia Inadmisión 1 60 ATS 11645/2012 13 nov Magistrs Sala cont-advo TSJ Madrid Inadmisión 1 61 ATS 11646/2012 15 nov Magistrs Sala cont-advo TSJ Galicia Inadmisión 1 62 ATS 12347/2012 19 nov Magistrs Sala cont-advo TSJ Andalucía Inadmisión 1 63 ATS 12660/2012 17 dic Magistrs Sala cont-advo TSJ Galicia Inadmisión 1 64 ATS 12656/2012 21 dic Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Madrid Inadmisión 1 65 ATS 798/2013 4 feb Magistr Sala civil y penal TSJ Canarias Sobres. libre 66 ATS 2796/2013 28 ene Magistrs Sala cont-advo TSJ Galicia Inadmisión 1 155 67 ATS 1520/2013 7 feb Presid y Magistrs Sala penal TSJ Andalucía Inadmisión 1 68 ATS 2541/2013 4 mar Magistrs Sala cont-advo AN Inadmisión 1 69 ATS 3464/2013 11 mar Magistr-Juez Vig Penit AN Inadmisión 1 70 ATS 4781/2013 30 abr Magistr Sala penal AN Inadmisión 1 71 ATS 5146/2013 9 may Presid TSJ Canarias Inadmisión 1 72 ATS 4796/2013 20 may Presid y Magistrs Sala 3ª TS Inadmisión 1 73 ATS 6517/2013 10 jun Magistr Sala civil y penal TSJ Inadmisión 1 74 ATS 7802/2013 19 jun Magistr Sala penal AN Inadmisión 1 75 ATS 6519/2013 26 jun Magistr Sala cont-advo TSJ Inadmisión 2 76 ATS 7558/2013 11 jul Magistrs Sala especial TS Inadmisión 2 77 ATS 8672/2013 1 oct Magistrs TC Inadmisión 1 78 ATS 10168/2013 11 oct Presid TS y Magistr Sala cont-advo TSJ Madrid Inadmisión 1 79 ATS 10474/2013 15 oct Magistr-juez AN Inadmisión 1 80 ATS 10360/2013 24 oct Magistr-juez AN Inadmisión 1 81 ATS 11188/2013 18 nov Magistrs Sala penal AN Inadmisión 1 82 ATS 11928/2013 28 nov Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Inadmisión 1 83 ATS 11912/2013 1 dic Magistr Sala cont-advo TSJ Valencia Inadmisión 1 84 ATS 12096/2013 20 dic Presid y Magistrs Sala cont-advo AN Inadmisión 1 85 ATS 756/2014 17 ene Presid y magistrs Sala civil y penal TSJ Murcia Inadmisión 1 86 ATS 1171/2014 23 ene Presid TSJ Madrid Inadmisión 1 87 ATS 757/2014 23 ene Presid Sala social TSJ Asturias Inadmisión 1 88 ATS 1214/2014 10 feb Presid y Magistrs Pleno TC Inadmisión 1 89 ATS 2304/2014 3 mar Presid y Magistrs Sala civil y penal TSJ Cantabria Inadmisión 1 90 ATS 3097/2014 5 mar Presid Sala Penal AN Inadmisión 1 91 ATS 5703/2014 10 jun Presid y Magistrs Sala cont-advo TSJ País Vasco Inadmisión 1 92 ATS 6002/2015 10 jun Presid TSJ Madrid Inadmisión 1 93 ATS 5848/2014 16 jun Presid y Magistrs Sala 2ª TS Inadmisión 1 94 ATS 5984/2014 17 jun Presid y Magistrs Sala cont-advo TSJ Andalucía Inadmisión 1 95 ATS 5731/2014 17 jun Magistr-juez y Magistrs Sala penal AN Inadmisión 1

Resumen Motivos Inadmisión 90 94,7% Inadm 1 65 72,2% 1 Por no ser los hechos constitutivos de delito Inadm 2 21 23,3% 2 Por defecto formal (denuncia no es cauce) Inadm 3 3 3,3% 3 Por no contener relación de hechos Inadm 4 1 1,1% 4 Por falta de competencia Admisión 3 3,2% Otros 22 ,1%

Contra AN 33 32,7% TSJs 40 39,6% TS 22 21,8% TC 6 5,9%

JUSTÍCIA I SOCIETAT 37 JUSTÍCIA I SOCIETAT 37 JUSTÍCIA I SOCIETAT

ISBN: 978-84-393-9332-0

9 7 8 8 4 3 9 3 9 3 3 2 0