Supremo Tribunal Federal

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05/05/2017 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 869.007 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) :VIAÇÃO PARAÍSO LTDA ADV.(A/S) :SPENCER DALTRO DE MIRANDA FILHO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) :MAXIMINO GONÇALVES FONTES NETO AGDO.(A/S) :DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO RJ PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

EMENTA

Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Indeferimento de diligência probatória. Inexistência de repercussão geral. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. É pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal de que, nos

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termos do art. 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível prévia licitação para a concessão ou a permissão da exploração de serviços públicos. Destarte, são inconstitucionais as prorrogações de concessão e de permissão que vão de encontro à referida premissa, inclusive as de contratos formalizados antes de 5 de outubro de 1988. 4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 28/4 a 4/5/2017, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Brasília, 5 de maio de 2017.

MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator

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AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 869.007 DISTRITO FEDERAL

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Viação Paraíso Ltda. interpõe tempestivo agravo regimental (21/2/17) contra decisão em que neguei seguimento ao recurso, com a seguinte fundamentação, na parte que importa:

“Vistos. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em desfavor do Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ e de Viação Paraíso Ltda., objetivando a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatários outorgados, sem licitação, à segunda ré e a condenação do DETRO/RJ a realizar licitação para delegação das linhas de ônibus exploradas pela permissionária-ré. O pedido foi julgado

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procedente para

‘declarar a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré, concedendo prazo de 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado, para que realize a licitação das respectivas linhas em que cessam os efeitos do contrato retro citado’.

A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento às apelações interpostas pelo Ministério Público estadual e pelo Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ e deu provimento, em parte, à apelação da permissionária para determinar ‘que na licitação referida devem ser atendidas as exigências do artigo 42, § 3º e incisos da Lei 8.987/95, com as alterações da lei 11.445/2007’. O acórdão desse julgamento recebeu a seguinte ementa: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ADMITIDO NO PÓLO ATIVO TAMBÉM O DETRO/RJ, DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONTRA 108 EMPRESAS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL, MAS DESMEMBRADAS, E, NO CASO, CONSTANDO COMO RÉU, VIAÇÃO PARAISO LTDA, OBJETIVANDO "a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados no decorrer dos anos sem a observação do procedimento licitatório previsto em lei, do 'contrato de adesão' firmado no decorrer de 1998 ente DETRO/RJ e a PERMISSIONÁRIA, assim como das linhas de ônibus que continuaram em operação por força da Lei Estadual nº 2.831/1997’ e a ‘condenação do DETRO/RJ na obrigação de fazer consistente em realizar a competente

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licitação para delegação, mediante concessão ou permissão, das linhas do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus que atualmente estão sendo exploradas pela PERMISSIONÁRIA demandada no presente feito, no prazo a ser fixado por este r. Juízo como sendo o necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, obedecendo esta ao que determinam as Leis Federais nºs 8.666/1993 e 8.987/1995, Lei Estadual nº 2.831/1997 e outras aplicáveis, inclusive a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, salvo se o réu desejar prestar diretamente o serviço’, além da condenação em ônus sucumbenciais. A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, EXPÕE ‘assim, considerando que todas as concessões de serviços públicos outorgados sem licitação na vigência da Constituição de 1988 foram extintas, conforme art. 43 da Lei Federal nº 8.987/95, é no todo ilegal o dispositivo de lei estadual que contraria tal comando geral e prevê a prorrogação automática das atuais permissões, por novo período de 15 anos, prorrogáveis uma única vez. Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6º da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente à norma geral federal (art. 42, § 2º da Lei 8.987/95), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe. ‘E POR FIM CONSTA DO DISPOSITIVO SENTENCIAL: ‘julgo procedente o pedido para declarar a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré, concedendo o prazo máximo de 1 ano, a contar do trânsito em julgado, para

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que se realize a licitação das respectivas linhas, momento em que cessam os efeitos do contrato retro citado. Condeno a ré no pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa.’ APELAM AS PARTES. O PRIMEIRO APELANTE, O RÉU, VIAÇÃO PARAÍSO LTDA, SUSCITA PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, CERCEAMENTO DE DEFESA, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE NÃO CONSIDERADO NO JULGADO, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, ERRO DE PROCEDIMENTO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ALEGA PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS, ALÉM DE NEGAR QUALQUER VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. ACRESCENTA QUE É VEDADO, NO CASO CONCRETO, A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO DO DETRO/RJ, EM QUE POSTULA que ‘seja deferido o início imediato do procedimento licitatório, com a publicação do acórdão confirmatório da sentença, facultando-se ao réu ora recorrido a sua participação no certame; alternativamente, que seja reduzido o prazo concedido na sentença, sendo estabelecido o prazo de 1 mês do trânsito em julgado para que se dê início ao procedimento licitatório.’ O MINISTÉRIO PÚBLICO, TERCEIRO APELANTE, REQUER A REFORMA DO JULGADO, "para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto Colegiado. ‘POR PRIMEIRO, SERÁ EXAMINADO O RECURSO DO RÉU, VIAÇÃO PARAÍSO LTDA, CUJAS

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PRELIMINARES SÃO REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGUI DESCONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA DE FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE, A QUAL SERÁ EXAMINADA AO FINAL, E QUE CONSISTE EM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL INTRODUZIDA PELA LEI Nº 11.445/2007 NA LEI Nº 8.987/95, NO QUE TOCA À POSSÍVEL INDENIZAÇÃO PELOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS PELA LEI Nº 8.987/95, MODIFICAÇÕES EDITADAS DEPOIS DA RESPOSTA DO RÉU, MAS ANTES DA SENTENÇA, E POR ELA NÃO CONSIDERADAS. NO QUE CONCERNE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA, POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 458, I, CPC, ESTAS NÃO MERECEM PROSPERAR. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE É AUTORIZADO QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA MERAMENTE DE DIREITO OU, SENDO DE DIREITO E DE FATO, QUANDO NÃO HOUVER NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ARTIGOS 130 E 131 DO CPC, EM CONSEQUÊNCIA, DESINFLUENTE, NO CASO CONCRETO, O EXAME DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS ÀS DELEGAÇÕES, COMUNS ÀS PARTES E, POR ORA, NÃO LOCALIZADOS, RETARDANDO EM MUITO A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A ALEGADA GENERALIDADE DA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE ACOLHE. ELA É PRECISA E NÃO AFETOU A RESPOSTA DA RÉ. A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR TAMBÉM NÃO SE ACOLHEM, VEZ QUE O CONTROLE CONCENTRADO DO ATO NORMATIVO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM FUNDAMENTO NA CARTA MAGNA E, ADEMAIS, A REPRESENTAÇÃO DE

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INCONSTITUCIONALIDADE Nº 137/2002 FOI JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUANTO AO DISPOSITIVO QUE PERMITIU AS PRORROGAÇÕES AQUI EXAMINADAS. NO QUE CONCERNE AO EXAME DE MÉRITO, DESCARTA-SE A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO NA ESTEIRA DO ENTENDIMENTO DO STJ, POIS NA HIPÓTESE PRESENTE O VÍCIO ALEGADO, ESTE PERDURA ENQUANTO O SERVIÇO PÚBLICO ESTIVER SENDO PRESTADO (RESP 1.095.323-RS, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO). NO MAIS, TENHA-SE QUE O AMPARO JURÍDICO PARA JUSTIFICAR A PRETENSÃO DOS AUTORES SE ENCONTRA NO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 37, XXI E ART. 175, CF/ 88) E NA LEI 8.987/95, ESTA COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.445/2007, E COMO CONSIDERA O JULGADO, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, ‘Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6º da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente a norma geral federal (art. 42, §2º da Lei 8.987/95), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe.’ A SENTENÇA, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS E DETERMINOU QUE SE DÊ A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, NO PRAZO MÁXIMO DE UM ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, MOMENTO EM QUE CESSARÃO OS EFEITOS DO CONTRATO EM TELA. O 2º APELANTE, DETRO/RJ, INSURGE-SE, EM SEU RECURSO, CONTRA O PRAZO MÁXIMO DE UM ANO

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PARA REALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PERTINENTES, FIXADO NO JULGADO, PARA QUE SEJA DETERMINADO O INÍCIO IMEDIATO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO OU REDUZIDO O PRAZO CONCEDIDO NA SENTENÇA PARA UM MÊS DO TRÂNSITO EM JULGADO. O TERCEIRO APELANTE, MINISTÉRIO PÚBLICO, REQUER A REFORMA DO JULGADO, "para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto Colegiado." NADA OBSTANTE, CORRETO O JULGADO. AO CONSIDERAR O PRAZO O DOUTO SENTENCIANTE LEVOU EM CONTA QUE ‘frise-se que tal prazo (máximo de 1 ano) para cumprimento de referida obrigação de fazer tem por critério a necessidade de o DETRO/RJ proceder aos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação.’ TAIS CONSIDERAÇÕES SÃO SUFICIENTES. REVELA E RESSALTA JUÍZO DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES. A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA TEM POSTULAÇÃO AUTORAL PARA FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, MAS SEM POSTULAR QUALQUER EXTENSÃO DESTE PRAZO, DEIXANDO AO JULGADOR O SEU ARBITRAMENTO. O JUÍZO O FEZ, FIXANDO UM PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, EM ATENÇÃO AOS INTERESSES DO DETRO/RJ, AUTOR, PARA QUE REALIZE, DENTRO DO PRAZO, A LICITAÇÃO QUE PRETENDE, COM A RAPIDEZ QUE ENTENDER CONVENIENTE, SEGURO E COMPATÍVEL. NESTE CASO, O PRAZO MÁXIMO É IDEAL. ATENDE-SE, ASSIM, O POSTULADO NA INICIAL. RELATIVO À CONDENAÇÃO DO RÉU NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO

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MINISTÉRIO PÚBLICO E AO DETRO, A HIPÓTESE ENCONTRA AMPARO LEGAL, CONSOANTE SE TEM NO QUE DISPÕE O ART. 19, DA LEI Nº 7.347/85, C/C O ART. 20, DO CPC, E O NUMERÁRIO A ESSE TÍTULO É DESTINADO AOS COFRES PÚBLICOS E NÃO AO MEMBRO DO MP OU AO PROCURADOR DO ESTADO, HAJA VISTA A PROIBIÇÃO, NO PRIMEIRO CASO, EXPRESSA DO ART. 128, §5º, II, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ASSIM, REJEITA-SE O PLEITO RECURSAL DO RÉU NESSE PONTO, MANTIDA A R. SENTENÇA NOS TERMOS POSTOS. DESPROVIDOS O 2º E 3º RECURSOS. POR FIM, RESTA O EXAME DE PRELIMINAR ARGUIDA PELO 1º APELANTE, DEIXADA PARA O FINAL. COM RAZÃO O APELANTE. NOS TERMOS DO ART. 462 DO CPC, CONSIDERANDO-SE A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA, PODE O MAGISTRADO CONHECER, DE OFÍCIO OU A PEDIDO DA PARTE, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE QUE POSSAM INFLUIR NO JULGAMENTO DA LIDE, SEM ALTERAR O PEDIDO. NA HIPÓTESE PRESENTE, O DIREITO SUPERVENIENTE SURGIU DEPOIS DA INICIAL E DA CONTESTAÇÃO E ANTES DA SENTENÇA, MAS POR ESTA DESCONSIDERADO, ESTABELECENDO QUE O PERMISSIONÁRIO DEVE SER INDENIZADO PELOS PREJUÍZOS QUE A EXTINÇÃO DOS SEUS RESPECTIVOS CONTRATOS EM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS, NO CURSO DO CONTRATO. NO CASO PRESENTE, A LEI 11.445/2007 ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A LEI 8.987/95, ADUZINDO NESTA OS §§ 3º A 6º, QUE RECONHECEM, FORMALMENTE, QUE TODO E QUALQUER CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO, TITULAR DE OUTORGA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CF/88, TEM

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DIREITO À AMORTIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS AO LONGO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. DE FATO, A SENTENÇA NÃO TRAZ A LUME A QUESTÃO. MAS, OBSERVEMOS, CONTUDO, QUE A PARTE AUTORA EM SEU PEDIDO INICIAL, AO FUNDAMENTÁ-LO, ALINHA AS NORMAS QUE ENTENDE APLICÁVEIS À HIPÓTESE, POSTULANDO ‘A OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE EM REALIZAR A COMPETENTE LICITAÇÃO PARA DELEGAÇÃO, MEDIANTE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, DAS LINHAS DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS POR ÔNIBUS QUE ATUALMENTE ESTÃO SENDO EXPLORADAS PELA PERMISSIONÁRIA DEMANDADA NO PRESENTE FEITO, NO PRAZO A SER FIXADO POR ESTE R. JUÍZO COMO SENDO O NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS E AVALIAÇÕES INDISPENSÁVEIS À ORGANIZAÇÃO DA LICITAÇÃO, OBEDECENDO ESTA AO QUE DETERMINAM AS LEIS FEDERAIS NºS 8.666/1993 E 8.987/1995, LEI ESTADUAL Nº 2.831/1997 E OUTRAS APLICÁVEIS, INCLUSIVE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE 1989 E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (...).’ MAS NÃO SÓ O PEDIDO INICIAL REFERE A NORMA. A SENTENÇA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, REFERE A LEI FEDERAL Nº 8.987/95, ESPECIALMENTE AO SEU ART. 42, § 2º E DIZ ‘o que se tem, por consequência, é a absoluta nulidade do respectivo contrato cuja declaração se impõe’, ISTO É, REPOUSA O JULGADO NA APLICAÇÃO DA RESPECTIVA NORMA, NO ARTIGO E PARÁGRAFO A QUE SE REFERE. TEM-SE, ENTÃO, NA HIPÓTESE QUE SE TRATA, POR TUDO ISSO, DE DIREITO SUPERVENIENTE,

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MANIFESTADO NAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/95, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007, APLICÁVEL À RESOLUÇÃO DO CASO, MOTIVO POR QUE RESTA ADUZIDO AO DISPOSTIVO SENTENCIAL QUE NA LICITAÇÃO REFERIDA DEVEM SER ATENDIDAS AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 42, § 3º E INCISOS DA LEI 8.987/95, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.445/2007, FICANDO ESTE COM A SEGUINTE REDAÇÃO: JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS CELEBRADO COM A RÉ, CONCEDENDO-SE O PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, PARA QUE SE REALIZE A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, MOMENTO EM QUE CESSAM OS EFEITOS DO CONTRATO RETRO CITADO, COM APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/95, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007. MANTIDA A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 2º E 3º RECURSOS DESPROVIDOS. 1º RECURSO: PRELIMINARES REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGÚI DIREITO SUPERVENIENTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO’.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Irresignada, a empresa Viação Paraíso Ltda. interpôs recurso extraordinário no qual alega violação dos artigos 5º, inciso LV, 37, caput e inciso XXI, 97 e 175 da Constituição Federal. O recurso extraordinário manejado pelo Departamento de Transportes do Estado do Rio de Janeiro – DETRO/RJ, por sua vez, suscita contrariedade aos artigos 5º, inciso LV, 37, caput e

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inciso XXI, 93, inciso IX, e 175 da Constituição Federal. Simultaneamente, foram interpostos recursos especiais por ambos os recorrentes e também pelo Ministério Público estadual. O Terceiro Vice-Presidente da Corte de origem negou seguimento a todos os recursos. Foram interpostos os respectivos agravos contra a negativa de seguimento dos mencionados recursos especiais e extraordinários. O Relator do feito no Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática, deu provimento aos agravos para convertê-los em recursos especiais. Após, a Segunda Turma do STJ não conheceu do recurso especial da Viação Paraíso Ltda, deu provimento ao recurso especial do DETRO/RJ e deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público em acórdão assim ementado: (…) Na sequência, a Turma acolheu, em parte e sem efeitos modificativos, os embargos de declaração opostos pela Viação Paraíso Ltda. e rejeitou os embargos opostos pelo Departamento de Transportes do Estado do Rio de Janeiro – DETRO/RJ. Houve novos embargos declaratórios da Viação Paraíso Ltda., rejeitados. A permissionária opôs os terceiros embargos de declaração, que foram acolhidos, sem efeitos infringentes. Por fim, os últimos embargos de declaração da Viação Paraíso Ltda foram rejeitados com aplicação de multa. Após, Viação Paraíso Ltda. interpôs novo recurso extraordinário no qual alega afronta aos artigos 37, caput e inciso XXI, e 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal. Contra a decisão da Vice-Presidente do STJ que não admitiu esse novo apelo extremo, foi manejado o competente agravo nos próprios autos. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do

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ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Odim Brandão Ferreira, opina em parecer assim ementado: ‘Inviabilidade técnica do recurso extraordinário. Inconstitucionalidade de ato que prorroga, por 15 anos e sem licitação, a exploração de linha de transporte coletivo de passageiros. As exceções constitucionalmente admitidas à regra geral da licitação devem ser interpretadas de modo a não esvaziar a diretiva geral da disputa isonômica do bem público, de modo a melhor atender à coletividade. Assim, a benesse legal de prorrogação, por 15 anos, da concessão, sem licitação, nega a diretiva aludida, sem nenhuma causa justificadora. Parecer pelo desprovimento do agravo’. Decido. Examino, inicialmente, o recurso extraordinário interposto por Viação Paraíso Ltda. contra os acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça. Sustenta a recorrente, nesse apelo, tão somente, ‘ser válida e constitucional a manutenção das permissões da Viação Paraíso Ltda. pelo período adicional de 15 anos, estabelecida por meio de contrato de adesão celebrado entre a ora recorrente e o DETRO’. Não procede a irresignação, uma vez que a jurisprudência desta Corte não admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau. No caso em tela, a questão devolvida no referido recurso extraordinário foi decidida pelo Tribunal de 2º Grau, sendo certo, também, que o STJ se limitou a negar seguimento ao recurso especial da permissionária, mantendo incólume, nessa parte, o acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que confirmou a sentença que declarou a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré Viação Paraíso Ltda. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados:

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‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. CITAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL DISCUTIDA NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CABIMENTO. O Plenário desta Corte já decidiu ser inviável o recurso extraordinário que — interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça em recurso especial — suscita as mesmas questões constitucionais debatidas na instância ordinária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 730.450/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 13/6/14).

‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Alegação de coisa julgada em outro processo. Recurso contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Questão constitucional surgida no acórdão de segundo grau. Não cabimento de recurso extraordinário. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça quando a alegada questão constitucional houver surgido na instância originária. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Agravo regimental não provido’ (AI nº 763.240/RJ-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 18/3/14).

‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso extraordinário interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial. 3. Ausência de

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fundamentação constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 813.956/CE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1/12/10).

‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausência de RE interposto concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. 1. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de 2º grau. 2. Agravo regimental desprovido’ (AI nº 666.003/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 19/12/07).

‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I. - Questão constitucional invocada não decidida no acórdão recorrido, do STJ, mesmo porque não comportaria apreciação no recurso especial, limitado ao contencioso de direito comum. II. - No sistema da Carta, em que os recursos especial e extraordinário devem ser interpostos concomitantemente - contencioso comum, REsp, contencioso constitucional, RE - não interposto o RE, a matéria constitucional preclue. A matéria constitucional que enseja recurso extraordinário de acórdão do STJ, que decide o REsp, é aquela que surge no julgamento deste. III. - Agravo não provido’ (AI nº 364.277/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 28/6/02).

Não colhe êxito, igualmente, o recurso extraordinário interposto pelo Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro – DETRO/RJ.

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(…) De outra parte, considerando a decisão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento aos recursos especiais do Ministério Público estadual e do Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro – DETRO/RJ, fica prejudicado, nos demais pontos, o recurso extraordinário manejado pelo referido departamento contra o acórdão do Tribunal de 2º Grau, em razão da perda superveniente de seu objeto. Por fim, passo ao exame do recurso extraordinário interposto por Viação Paraíso Ltda. contra o acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. No que se refere ao artigo 97 da Constituição, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se: ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Prequestionamento. Ausência. Embargos de declaração que não trataram da matéria constitucional. Súmulas 282 e 356 do STF. 3. Ofensa aos princípios da legalidade e da prestação jurisdicional. Análise da legislação infraconstitucional. Precedente. 4. Revisão de cláusula contratual. Ofensa reflexa. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 551.533/MG- AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06).

Não procede, também, a tese recursal de contrariedade ao inc. LV do art. 5º da Constituição, uma vez que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, concluída em 16/6/11, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Presidente, concluiu pela ausência de

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repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. Este julgado restou assim ementado:

‘Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional’ (DJe de 31/8/11). Por fim, a jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, nos termos do artigo 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços públicos. Com efeito, mostram-se inegavelmente inconstitucionais as prorrogações de concessão e de permissão de serviços públicos que vão de encontro à referida premissa, inclusive as de contratos formalizados antes de 5 de outubro de 1988. Nesse sentido:

‘CONCESSÃO – TRANSPORTE INTERMUNICIPAL –PRORROGAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LICITAÇÃO. O artigo 175 da Carta de República, ao preconizar o procedimento licitatório como requisito à concessão de serviços públicos, possui normatividade suficiente para invalidar a prorrogação de contratos dessa natureza, formalizados antes de 5 de outubro de 1988’ (RE nº 603.350/MT-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 14/10/13).

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‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ATRIBUIR A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR A UM ÚNICO ÓRGÃO. PARTIDO POLÍTICO SEM REPRESENTAÇÃO NO PODER LEGISLATIVO LOCAL. POSSIBILIDADE. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS. VIABILIDADE. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO POR PERÍODO ALÉM DO PRAZO RAZOÁVEL PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIA LICITAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A exigência do art. 125, § 2º, da Constituição Federal, pertinente aos legitimados para a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, é que a Carta Estadual não os restrinja a um único órgão legitimado. Precedente. II – No julgamento da ADI 4.048- MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exercício de controle abstrato de leis de efeitos concretos. III – A prorrogação não razoável de concessão de serviço público ofende a exigência constitucional de que ela deve ser precedida de licitação pública. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido’ (RE nº 412.921/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15/3/11).

‘AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DEU EFEITO SUSPENSIVO NA ORIGEM. PEDIDO DE CONTRACAUTELA PARA QUE SE PERMITA A

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OPERAÇÃO DE PROLONGAMENTO DE LINHA DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Decisão agravada que negou seguimento à ação cautelar, ao entendimento de que o Tribunal de origem não usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, ante as Súmulas 634 e 635. De toda forma, ainda que se considere inaugurada a jurisdição cautelar desta egrégia Corte, a decisão recorrida extraordinariamente está em sintonia com a jurisprudência da Casa, no sentido de que a exploração de transporte coletivo de passageiros há de ser precedida de processo licitatório. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 140.989, 214.383, 264.621 e 412.978. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AC nº 1.066/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/9/07). ‘SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e a que se dá provimento’ (RE nº 264.621/CE, Segunda Turma, Relator o

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Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 8/4/05).

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento aos recursos extraordinário interpostos pela Viação Paraíso Ltda. e Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro – DETRO/RJ.”

Insiste a ora agravante na alegação de que teria havido violação direta dos arts. 5º, inciso LV, 37, caput e inciso XXI, e 97 da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que

“(…) a controvérsia a ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal cinge-se à possibilidade de lei ordinária determinar a manutenção das antigas permissões outorgadas anteriormente à Constituição Federal de 1988, sem prévia licitação, com lastro na excepcionalidade prevista no artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna, tal como estabelecido no contrato de adesão firmado entre o DETRO/RJ e a Viação Paraíso Ltda., ora agravante”.

Intimado, nos termos do art. 1.021, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil), o agravado manifestou-se pelo não provimento do agravo regimental. É o relatório.

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 25

05/05/2017 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 869.007 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Anote-se, inicialmente, que, em relação ao art. 97, da Constituição, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte agravante. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, conforme já consignado na decisão agravada, no tocante à suposta ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, esta Suprema Corte assentou a ausência de repercussão geral da matéria relativa ao indeferimento de provas no processo judicial, haja vista que não alcança status constitucional. Vide:

“Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional” (ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424).

De resto, é certo que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, nos termos do art. 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível a prévia licitação para a concessão ou permissão da

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exploração de serviços públicos. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, já assentou a inconstitucionalidade de norma legal que, dispensando a realização de processo licitatório, permitia a prorrogação da concessão e da permissão de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros (ADI nº 3.521/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 16/3/07). A propósito, além dos precedentes já citados, anote- se: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Impossibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a orientação da Corte de que, nos termos do art. 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível a realização de licitação para a prorrogação dos contratos de concessão de serviço público. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 724.396/RS-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/9/15).

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Transporte interestadual de passageiros. Concessão e permissão. Prorrogação. 3. Controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Possibilidade. Não configuração de ofensa ao Princípio da Separação de Poderes. 4. Necessidade de licitação prévia. Norma cogente. Artigo 175 da Constituição. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 807.715/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 27/3/15).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. 1. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. 2. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5°, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO

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RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 811.212/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º/2/10).

Nego provimento ao agravo regimental. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. É como voto.

Extrato de Ata - 05/05/2017 Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 25

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 869.007 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : VIAÇÃO PARAÍSO LTDA ADV.(A/S) : SPENCER DALTRO DE MIRANDA FILHO (17615/DF) E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MAXIMINO GONÇALVES FONTES NETO (17783/RJ) AGDO.(A/S) : DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO RJ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual de 28.4 a 4.5.2017.

Composição: Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin.

Ravena Siqueira Secretária

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