Bursa Barosu Yıl:45 Sayı:113 Temmuz Ağustos Eylül 2020 D E R G İ S İ

䈀䄀刀伀 䈀䄀币䬀䄀一䰀䄀刀䤀 䄀嘀唀䬀䄀吀䰀䄀刀Ⰰ ﰀ爀氀ﰀ瘀攀 栀攀爀 琀 戀愀猀欀㄁礀愀 爀愀ἁ洀攀渀 猀漀渀甀渀愀 欀愀搀愀爀 搀椀爀攀渀搀椀℀

EYLÜL2020 bursabarosu.org.tr içindekiler

BARO BAŞKANLARI VE AVUKATLAR, HER TÜRLÜ BASKIYA RAĞMEN SONUNA KADAR DIRENDI SAYFA >> 14

6 I I bursabarosu.org.tr ISTEMINI REDDETTI YÜRÜTMESININ DURDURULMASI AYM, ÇOKLU BARO YASASININ Baro Başkanlarıve Avukatlar, AYM, ÇokluBaro Yasasının Yürütmesinin Durdurulması Komisyonu veBarolardan 2020-2021 Adli Yılı sessiz her türlübaskıyarağmen hakkında ortakaçıklama Yenişehir Kirazlıyayla’da kadınlar yaşasındiye...” halk vehukukkazandı Barodan adliyılaçılış sonuna kadardirendi “Paralel Baro”yasası İstanbul Sözleşmesi İstanbul Sözleşmesi 30 Ağustos Zaferi’ni “Şiddet sonbulsun, TBB KadınHukuku istemini reddetti sedasız açıldı! Başkan’dan… Bursa Barosu kabul edildi ziyaretleri Dilekçesi kutladı

22 20 18 16 14 13 10 8 6 Av. Temindar Hasanhanoğlu “Hukuka adanmışbirömür!” 8 ayrıbaşlıkta3günatölye Ekrem Dönmez’eDestek, Hukuku Komisyonu’ndan Av. CengizGöralMakale Cengiz GöralveÖzgür Hatay BarosuBaşkanı 74 BaroBaşkanından İş veSosyalGüvenlik Yarışması sonuçlandı Ay Vurulmuş Diyorlar SAYFA >>16 Av. Yasir Cihat Yalın Online CMKEğitimi Meslek Şehitlerimiz Stj. Av. KadirÇelik 20 HaziranDünya Basın Açıklaması Av. Turgut Bulut Mülteciler Günü Aksoy’u andık RÖPORTAJ: Torna ve Tığ polise tepki çalışması Lunita 31 30 29 26 25 24 34 33 32 Şiir Şiir

makalelerAv. Yunus Emre AYTEMUR İŞLENMESI VEKVKKENGELI BIYOMETRIK VERILERIN PARMAK İZIVESAIR 119 Av. EceFatma ASLAN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKU PERSPEKTİFİNDEN HÜRRİYETLER İLEREKABET YASAKLARININ TEMEL HAKVE PİYASASINDAKİ REKLAM ÖZEL SAĞLIKHİZMETLERİ 101 Av. NezihSÜTÇÜ UYGULAMASI TÜRKİYE’DE BİREYSEL ANLAMDA LAİKLİK 96 Av. Tekin ÖZTÜRK PARLAMENTARİZMDEN BAŞKANLIĞA TÜRKİYE CUMHURİYETİ; İMPARATORLUĞA ROMA; CUMHURİYETTEN 87 Av. ÖzkanESENBOĞA SÖZLEŞMESİ YAPMA YETKİSİ TÜRK HUKUKU’NA GÖRE TOPLU İŞ 81 Av. Dr. Ş.CankatTAŞKIN 2015-42460/ 2017-12981) (18. C.D.15.11.2017, YARGITAY KARARININELEŞTİRİSİ KAPSAMINDA OLDUĞUNA DAİR SUÇUNUN UZLAŞTIRMA AÇISINDAN CİNSEL TACİZ SUÇA SÜRÜKLENENÇOCUKLAR 74 Stj. Av. MuzafferDEMİRSOY CUMHURBAŞKANINA HAKARET 63 Av. İsmailİŞEL AÇISINDAN EMEKKESİMİNEETKİLERİ DEMOKRASİ VE ADALET” KAVRAMLARI İÇTİHATLARININ “ÖZGÜRLÜK, OLUŞTURULAN ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURULARLA 44 Av. DoğanERKAN DENEMESİ: “PERFORMATİF HUKUK” REJİMİ VE ALTERNATİF BİR YAKLAŞIM KALICILAŞAN DÜŞMANCEZA HUKUKU BÜYÜK GERİSIÇRAYIŞ: OHAL İLE İNSAN HAKLARIVEHUKUKDEVLETİNDE 35 Eylül 2020 I7

Başkan’dan... Sevgili Bursa Barosu meslektaşlarım; D E R G İ S İ

Yıl: 45 Sayı: 113 - Eylül 2020 eveccühünüzle bizleri haklarını savunmak ve korumak” Yerel Süreli Yayın (3 Aylık) getirdiğiniz görevde 4. görevinden ötürü sessiz kalamazdık. yılımızı tamamladık. Bu Kalmadık da… İmtiyaz Sahibi Bursa Barosu adına sürenin su gibi akıp geçtiğini Tsöyleyemiyoruz ne yazık ki! Zira “Madem barolar susmuyor, Av. Gürkan Altun bu süreçte olağan insan ömrüne ‘hukuksuzluk var’ diye haykırıyorlar. Sorumlu Yazıişleri Müdürü sığmayacak olumsuzluklarla Öyleyse seslerini kesmek, güçlerini Av. Hulusi Tığlıoğlu karşılaştık. 2016 yılında ilk görev kırmak gerek” diye düşünmüş dönemimizde gerçekleşen darbe olmalılar ki, FETÖ projesi olduğu Dergi Komisyonu Başkanı girişimi, ardından gelen OHAL herkesçe bilinen “paralel baro Av. Nisa Ören sürecinin olumsuzluklarını en fazla yasası” diye adlandırdığımız hisseden meslek grubu olduk. değişikliği gözlerini kırpmadan Editör Askıya alınan özgürlükler, yargı yaptılar. İtiraz eden 60 baro İhsan Bölük mercilerindeki FETÖ operasyonları başkanını gözaltına aldılar, üstlerine sonucu terör örgütüyle iltisaklı polisi sürdüler. En demokratik Sayfa Tasarımı binlerce hakim ve savcıya hakkımızı kullanmak için günlerce Mahir Bora Kayıhan görevden el çektirilmesi sonucu yollarda, parklardaydık ve yargı makamlarında oluşan boşluk nihayetinde Meclis bahçesinde yattık Yapım ve bunun liyakatsiz kadrolarla ama dinlemediler, yasayı geçirdiler. doldurulmasıyla birlikte savunma mesleğine yönelik kısıtlamalar Sanıyorlardı ki, yasa çıkar çıkmaz aldı yürüdü. Öyle bir raddeye barolar bölünecek! Umdukları geldi ki, “Şu avukatlar, barolar gibi olmadı. Yasa 15 Temmuz’da www.balabanproduksiyon.com olmasa yargıda sorun kalmayacak” yürürlüğe girmesine karşın, eylül düşüncesinin açıkça söylenmediği ayının sonuna kadar yasanın Baskı kaldı sadece… öngördüğü imzaları toplayıp İstanbul, Ankara, İzmir ve Antalya’da Ülkemiz, cumhuriyet tarihi boyunca ikinci baroların kurulmasını temel insan hak ve özgürlükleriyle sağlayamadılar. Paniğe kapıldılar. İmak Ofset ekonomik refah konusunda ne Ta ki baro genel kurullarına iki www.imakofset.com.tr çektiyse, hep olağanüstü hallerde hafta kala amiyane tabirle ‘ıkına yapılan anayasalardan çekti. Bunu sıkına’ İstanbul’da ikinci baronun Dağıtım bile bile yine OHAL koşullarında kurulmasını sağladılar! Ne acıdır Anayasa değişikliği yapmanın ki, TBB Yönetim Kurulu, ikinci baro sakıncalarını haykırdık aylarca… için toplanan imzaların teyidini Anayasa referandumu, genel almadan, oy çokluğuyla kuruluşa www.seckurye.com.tr seçimler, tekrar edilen yerel seçimler onay verdi. Aynı gün Anayasa Yayıncı / Yönetim Bursa Barosu Dergisi, ve bunların dayandırıldığı hukuka Mahkemesi’nin, yasa değişikliği iptali Bursa Barosu Bursa Barosu Başkanlığı aykırı idari uygulamalara itirazımız talebini reddetmesi manidardı. TBB Başkanlığı tarafından T.C. yasalarına uygun olarak her ne kadar “siyaset yapmakla” yönetimine ilişkin utancımızı daha da yayımlanmaktadır. Bursa suçlanmamıza neden olduysa da artıran bu gelişmeyle de istediklerini Kıbrıs Şehitleri Cad. Barosu Dergisi’nin isim Adalet Sarayı ve yayın hakkı Bursa söylemekten geri durmadık. Çünkü elde edemeyeceklerini anlayan G-Blok Kat:1 Barosu Başkanlığı’na tek derdimiz “hukukun üstünlüğü” idi. zihniyet, son olarak, değiştirdikleri Osmangazi aittir. Yayımlanan yazı, “Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna yasa hükmünü de bir genelgeyle BURSA fotoğraf ve konuların her hakkı saklıdır ve ve kurallarına uygun davranacağıma yok sayıp baro genel kurullarını 1 tüm sorumluluğu namusum ve vicdanım üzerine Aralık 2020 tarihine kadar erteledi. T: 444 50 99 eser sahiplerine aittir. 0224 272 11 94 İzin alınmadan alıntı and içerim” diye yemin etmiştik Ertelemeye gerekçe gösterilen yapılamaz. Reklamların her birimiz. Sadece bu yemin pandemi koşulları nedense siyasi 0224 251 66 06 sorumluluğu reklam verenlere aittir. Bursa de değil, Avukatlık Kanunu’nun parti ve sendikaların genel kurulları F: 0224 251 62 49 Barosu Dergisi, Basın 76. maddesinde barolara verilen için geçerli değildi! AVM’ler açıkken, Meslek İlkeleri”ne uymaya [email protected] söz vermiştir. “hukukun üstünlüğünü, insan düğünlerde halay çekilirken, toplu

8 I I bursabarosu.org.tr taşıma araçlarında balık istifi yolcu taşınırken pandemi tehlikesi yoktu nedense! Her türlü hukuksuzluk içinde hukukun üstünlüğünü savunan biz avukatların yapması gereken hukuk yoluna başvurmaktı. İdare Mahkemesi’ne başvurarak ertelemeye ilişkin idari kararın yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini istedik.

Sevgili meslektaşlarım;

Bütün bu hukuksuzluklarla mücadele bir insanı ya da kitleyi ne kadar yorar derseniz, hayır yorulmadık, yılmadık. Bursa Barosu’nun tarihten gelen ve bizim de sonuna kadar mücadelesini verdiğimiz demokratik, laik, sosyal, hukuk devletinden taraf olarak üstünlerin hukukuna değil hukukun üstünlüğüne olan inancımızla, mesleğimizin, meslektaşlarımızın haklarını ve saygınlığını en üst düzeye çıkarıncaya kadar mücadelemizi sürdüreceğiz. Bunu yapmak için öncelikle Türkiye Barolar Birliği’ni demokratik ve hukuksal çizgiye çekmemiz gerektiğine, dahası çekeceğimize yönelik inanç ve azmimiz var.

Sevgili meslektaşlarım;

Görev dönemimizde övündüğümüz bir numaralı projemiz Barohan’ı hayata geçirmenin mutluluğunu yaşıyoruz. 48 genç meslektaşımıza Av. Gürkan Altun ücretsiz ofis hizmetiyle başladığımız Bursa Barosu Başkanı BaroHan projesinin ikinci etabı, Eylül 2020’de TBB YK onayı ile kafeterya/kamp/piknik/sosyal yöntemiyle yapmaya başladık. ihale aşamasına geldi. Nilüfer etkinlik/kır düğünü yapılabilecek Barodaki işleriniz için baroya FSM’deki binada da 85 genç şekilde düzenleyeceğiz. gelmenize gerek bırakmayacak web meslektaşımıza mesleğin ilk iki ve mobil uygulama güncellemelerini yılında ücretsiz yararlanmaları için Bölge Adliye Mahkemesi’nin de yapıyoruz. yeni ofisler oluşturacağız. açılması ve hukuk mahkemelerinin de bu binaya taşınmasıyla iki adliye Sevgili meslektaşlarım; Hukuk ve Atatürk Araştırmaları arasında karşılıklı servis hizmeti Bursa Barosu Genel Kurulu’na Kütüphanesi, 350 kişilik tiyatro vermek için bir minibüs daha sunmak üzere hazırladığımız 2 konferans salonu, 110 ve 120 satın aldık. Pandemi koşullarında yıllık çalışma raporumuzu baromuz kişilik çok amaçlı toplantı/eğitim siz meslektaşlarımızın maddi web sitesinde yayınladık. Genel salonları, 2 toplantı odası, sergi destekleriyle gerçekleştirdiğimiz kurul öncesinde dijital ortamda salonu, danışma ofisi, eğitim ve dayanışmayı kurumsallaştırmak inceleyebilirsiniz. sanat atölyeleri, kafeterya ve ve iktisadi işletme kurmak için lokanta açarak meslektaşlarımıza çalışmalarımız yol aldı. Yine Pandemi koşullarına uygun olarak ve ailelerine yönelik kapsamlı pandemi nedeniyle yapamadığımız yapacağımız genel kurulumuzda hizmetler sunacağız. Nilüfer 100. eğitim ve seminerleri teknolojik görüşmek üzere, sağlıklı günler Yıl Mahallesi’nde bulunan arsamızı olanakları kullanarak webinar dileriz.

Eylül 2020 I I 9 HABER

BURSA BAROSU 30 AĞUSTOS ZAFERI’NI KUTLADI 30 Ağustos Zafer Bayramı, Bursa Barosu tarafından Adalet Sarayı bahçesindeki Atatürk anıtı önünde kutlandı. Bursa Barosu Başkan Yardımcısı Av. Metin Öztosun, “Ne yaparlarsa yapsınlar unutturamazlar bize bu zaferleri ve Gazi Mustafa Kemal’i” dedi.

10 I I bursabarosu.org.tr örene, Bursa Barosu bu makus kaderi’. Sonra o makus Başkan Yardımcısı Av. Metin kaderi 13 Eylül’de Sakarya’da Öztosun, yönetim kurulu Başkomutanın eline tutuşturduğu Tüyeleri, Bursa Barosu önceki umutla, inançla, dirençle yener başkanlarından Av. Ali Arabacı ile bu millet ve Zümrüdü Anka gibi avukatlar katıldı. Törene katılan küllerinden yeniden doğar. meslektaşlarına hitaben konuşan Başkan Yardımcısı Av. Metin Ve 26 Ağustos 1922 olur; Öztosun, şunları söyledi: “Dağlarda tek tek ateşler yanıyordu. “Tarih 13 Kasım 1918… Mustafa Ve yıldızlar öyle ışıltılı, öyle ferahtılar Kemal Güney cephesinden ki trenle İstanbul’a gelir. 13 Kasım şayak kalpaklı adam 1918 günü, aynı zamanda İngiliz, nasıl ve ne zaman geleceğini Fransız, İtalyan, Yunan düşman bilmeden güzel, rahat günlere donanmasının İstanbul’u işgal inanıyordu ettiği gündür. 1915’in Anafartalar ve gülen bıyıklarıyla duruyordu ki kahramanı İstanbul’a demirlemiş mavzerinin yanında, şahlanıp ölesi gelerek atılır donanmaya bakar ‘Geldikleri gibi birdenbire beş adım sağında onu Mehmetçik. Toprak olur, rüzgar olur. giderler!’ der. gördü. Başkomutanın emriyle koşar yağmur Paşalar onun arkasındaydılar. olur yağar Akdeniz’e ve İzmir’in Bu üç cümlede müthiş bir kararlılık O, saati sordu dağlarında her bahar sonsuzluğa gizlidir. Sonra bu kararlı direniş Paşalar: ‘Üç’, dediler. açan şerham şerham çiçek olur. ruhunu ilmek ilmek örgütler Mustafa Sarışın bir kurda benziyordu Kemal. Önce Samsun’da yakar Ve mavi gözleri çakmak çakmaktı. İşte bu yüzden sevgili umudun, direncin ışığını. Her Yürüdü uçurumun başına kadar, meslektaşlarım ne yaparlarsa 19 Mayıs’ta güneş gibi doğması eğildi, durdu. yapsınlar unutturamazlar bize bu üzerimize ondandır.Milli sınırlar Bıraksalar zaferleri ve Gazi Mustafa Kemal’i. içinde vatan bölünmez bir bütündür, ince, uzun bacakları üstünde Çünkü o bizim her daim karanlığı parçalanamaz… İşgale karşı millet yaylanarak delen yıldızımızdır. Çünkü naçiz topyekun kendisini savunacak ve ve karanlıkla akan bir yıldız gibi vücudu toprak olan Mustafa Kemal direnecektir der Erzurum’da… Ve kayarak bizim için hedef gösterdiği muasır ardından Sivas’ta mandayı kabul Kocatepe’den Afyon ovasına medeniyet seviyesi, akıl ve bilimle etmez ve ‘ya istiklal ya ölüm’ der atlayacaktı.” yoğrulmuş tam bağımsızlık şiarı ‘ezelden beridir hür yaşamış hür ile donanmış bir fikirler bütünüdür. yaşayacak’ olan bu millete… Ve Bedenen atlamaz belki Başkomutan Vücutlar ölür ama fikirler ölmez, sonra telgraf başında yeni kaderini ama Afyon’da tek tek her Mehmetçiği öldürülemez. Akıl ile bilim ile dolu örmeye devam eder bu milletin birer bayrak yapar ve ‘Ordular ilk fikirlerse her daim karanlıkları delip Mustafa Kemal. hedefiniz Akdenizdir’ diye gönderir, yolumuzu aydınlatır. emperyalizmin tetikçisi Yunan Sonra da karanlıkları bir bir ordusunun üzerine. Selam olsun Dumlupınar’a, selam delmeye başlar ve 23 Nisan’da Ve kalbini bir şahan gibi göklere olsun VATAN, NAMUS ve İSTİKLAL milletin iradesini köhnemiş bir salar ve pırıltılar görür ve çok uzak uğrunda kanını bu toprağa döken avuç saraylıdan alıp milletin kendi çok uzak bir yerlere çağıran sesler Mehmetçiğe. Selam olsun Gazi avuçlarına verir ‘egemenlik senin’ duyarak, bir müthiş ve mukaddes Mustafa Kemal Atatürk’e. 30 Ağustos der. ‘Al yerle bir et’ der ‘sana biçilen macerada, ön safta, en ön sırada, zafer bayramımız kutlu olsun.”

Eylül 2020 I I 11 HABER

2020-2021 ADLİ YILI SESSİZ SEDASIZ AÇILDI! BURSA ADLİYESİ’NDEKİ TÖRENDE SADECE ÇELENK KONULDU, SAYGI DURUŞUNDA BULUNULUP İSTİKLAL MARŞI OKUNDU 2020-2021 Adli Yılı, Bursa Adalet Sarayı bahçesinde düzenlenen törenle başladı. Hiçbir konuşmanın yapılmadığı tören, Atatürk Anıtı’na çelenk konulup, saygı duruşunda bulunulması ve İstiklal Marşı okunmasıyla sona erdi. Pandemi koşulları nedeniyle törene sadece Bursa Cumhuriyet Başsavcısı Gökhan Şen, başsavcı yardımcıları, Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı Ali Rıza Bir, komisyon üyesi hakim ve savcılar ile Bursa Barosu Başkanı Av. Gürkan Altun ve yönetim kurulu üyeleri katıldı.

12 I I bursabarosu.org.tr dli yıl açılış töreni geleneği adalet kavramına ve yargıya karşı baroların parçalanıp bölünerek bu yıl da bozulmadı zayıflayan güveni yeniden tesis etkisizleştirilmesine, paralel ancak covid-19 pandemisi edilmeli, her kademede liyakat baroların ve hatta siyasi parti Anedeniyle Bursa esaslı oluşum bir an önce hayata barolarının kurulmasına yol açan, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından geçirilmelidir. temsilde adalet söylemleri ile yapılan açılış programına hem barolar ve TBB’nin seçim usullerini katılım kısıtlı tutuldu hem de BAROLARIN adaletsiz hale getiren Avukatlık konuşmalar yapılmadı. Bursa ANAYASAL GÖREVİ VAR Yasası değişikliğinin Anayasa Barosu Başkanı Av. Gürkan Altun Anayasamızda açıkça yazılı Mahkemesi tarafından iptal ise avukatlık mesleği ve yargının olduğu üzere; Türkiye Cumhuriyeti edilmesi gerektiği yönündeki görüş sorunlarını bir mesajla dile getirdi. laik, demokratik, sosyal bir ve taleplerimizi yineliyoruz. Altun’un 2020-2021 Adli Yıl mesajı hukuk devletidir. Bağımsız ve şöyle: tarafsız yargı, hukuk devleti ve Hukukun üstünlüğü ve yargı demokrasinin olmazsa olmazıdır. bağımsızlığı ilkeleri gereği “2020-2021 adli yılını; dünyayı yargı mensuplarının tarafsız ve ve ülkemizi etkisi altına alan Avukatlık Kanunu’nun 1. bağımsız olmalarının yanında, COVID-19 küresel salgını koşulları maddesinde ‘yargının kurucu toplum nezdinde tarafsız ve bahane edilerek, tamamen unsuru olan avukat, bağımsız bağımsız olduklarına ilişkin antidemokratik yollarla gündeme savunmayı temsil eder’ denilmiştir. inancın sarsılmasına yol açacak getirilen, 80 baronun tamamının 76 ve 95. maddelerde yer alan davranışlardan kaçınmaları itirazına ve demokratik yöntemlerle ‘Hukukun üstünlüğünü ve insan zorunludur. Yargının tarafsız ve karşı duruşuna rağmen, çoklu/ haklarını savunmak, korumak ve bağımsızlığı ilkeleri gereğince adli paralel baroların önünü açan, bu kavramlara işlerlik kazandırmak’ yıl açılış törenlerinin yürütme ya da bağımsız savunmaya darbe görevi barolara meslek örgütü yasamanın mekânında değil, görev niteliğindeki Avukatlık Kanunu olmasının yanı sıra, çağdaş yerimiz olan yargı mekanlarında, değişikliğinin yasalaştığı bir süreçte demokratik bir hukuk devletinin tüm yani adliyelerde düzenlenmesini karşılıyoruz. organlarıyla hakim kılınması için umuyor ve bekliyorken, geçen yıl çok önemli bir görev yüklemektedir. olduğu gibi bu yılda adli yıl açılış MESLEKTAŞLARIMIZ töreninin yürütme erkinin en üst ZOR DURUMDA Barolarımız, avukatın müvekkiline makamı olan Cumhurbaşkanlığı’na Meslektaşlarımız, salgının etkileri ve her türlü otoriteye karşı, ait külliyede yapılacak olmasını nedeniyle uzun süredir ekonomik bağımsızlığının ve özerkliğinin öğrenmiş bulunmaktayız. sorunlarla boğuşurken, mesleki koruyucusu, yurttaşların temel hak güvenceleri her geçen gün ve özgürlüklerinin, adil yargılanma Bu durumu yargı tarafsızlığı ve erozyona uğratıldı, meslek alanları hakkının, hak arama özgürlüğünün bağımsızlığı ile kamu vicdanında daraltıldı. Avukatlara yönelik teminatı ve savunucusu, Anayasa adalete duyulan güveni zedelemesi baskı, tehdit ve fiili saldırılar hiç uyarınca da kamu kurumu açısından üzüntüyle ve kaygıyla olmadığı kadar arttı. Böyle bir niteliğinde, yargının kurucu unsuru karşılıyoruz. süreçte, yıllardır mesleğimizi olan Cumhuriyet kurumlarıdır. ifa ederken yaşadığımız yakıcı Barolar halkın avukatıdır. Ciddi PANDEMİ, YARGININ sorunlara hiçbir çözüm getirmeyen, boyutlara ulaşan hak ihlallerine, YÜKÜNÜ AĞIRLAŞTIRDI baroların ve avukatların hiçbir kadına şiddete, kadın cinayetlerine, Her yıl ifade ettiğimiz üzere talebinin karşılanmadığı Avukatlık çocuk istismarına, doğanın rant maalesef yargının ağır sorunları Kanunu değişikliği teklifi maalesef uğruna vahşice katledilmesinin ile karşı karşıya olduğumuz yasalaşmıştır. yasalarla meşru hale getirilmesine açıktır. Yargı yükü, uzun süren ve tek kelimeyle adaletsizliğe yargılamalar, adalete erişim Adalet bekleyen yurttaşlarımızı karşı durmak baroların Anayasal hakkının kısıtlanması, yargıya doğrudan ilgilendiren pandemi görevleridir. erişimin pahalılığı gibi kronikleşen nedeniyle yargıda sürelerin ve Covid-19 pandemisi nedeniyle durdurulması, adalet terazisine AVUKATLIK KANUNU daha da ağırlaşan bu sorunların zarar vermemelidir. ‘Gecikmiş DEĞİŞİKLİĞİ İPTAL EDİLMELİ baroların görüşleri de alınarak adaletin, adalet olmayacağı’ Yargı kurumlarının tekliği ve bir an önce çözülmesi bu yıl da gerçeğiyle birlikte, yargıda zaten bölünmezliği, yargı bağımsızlığı, öncelikli talebimizdir. yaşanan gecikmelerin, pandemi savunma bağımsızlığı ve sebebiyle daha da geciktirilerek nihayetinde demokratik hukuk Yargının her türlü baskı ve toplumun maruz kalabileceği hak devleti ilkeleri bakımından etkiden uzak, tam bir tarafsızlık kayıplarının önüne geçilmesi çok Anayasa’ya aykırılığı tartışmasız, ve bağımsızlık içinde yargılama önemlidir. Bu çerçevede, yurttaşın faaliyetinde bulunmasının

Eylül 2020 I I 13 HABER

AVUKATLIK MESLEĞİNİN GELECEĞİ KARANLIK koşullarının oluşturulması Avukatlara mesleki faaliyetleri hukuksuzluklar nedeniyle adil gerekmektedir. Beklentimiz nedeniyle yönelen baskı, yargılanma talebi karşılanmayan halkın sosyal medya üzerinden tehdit, sözlü ve fiziki saldırılar meslektaşlarımızdan ölüm orucu adalet arayışında olması değil, da günden güne artmaktadır. eylemi gerçekleştiren, Adli Tıp yargı makamları nezdinde adalet Mesleğin icrası nedeniyle Kurumu’nun cezaevi koşullarında arayışını sürdürmesidir. Bunun için avukatlara yönelik saldırılarda, kalmasının uygun olmayacağı de yargının hukuka uygun ve adil saldırganların çoğunlukla tutuksuz yönündeki raporlarına rağmen yargılama ilkelerine bağlı olarak yargılanmaları, yargılama tahliye edilmeyen meslektaşımız yargılama faaliyeti gerçekleştirmesi neticesinde de hak ettikleri şekilde Ebru Timtik maalesef geçtiğimiz ve nihayetinde vereceği kararlardan cezalandırılmamaları, avukatı gün vefat etmiştir. Bizler yaşam hareketle adalete duyulan güvenin uyuşmazlığın tarafı gören hastalıklı hakkının en temel hak olduğunu bir an önce sağlanması zorunludur. zihniyetin yeni saldırılarına adeta savunan hukukçular olarak, yargı davetiye çıkarmaktadır. Yine kurumlarını adil yargılanma talebi ile YARGI MENSUPLARINDA meslek alanlarımız sürekli kapsamı ölüm orucu eylemini sürdüren diğer LİYAKAT ESAS ALINMALI genişletilen zorunlu arabuluculuk meslektaşımız Aytaç Ünsal’ın Adli Anayasa ile güvence altına alınmış uygulamaları, uzlaştırma, noterlere Tıp Kurumu raporları doğrultusunda hakimlik teminatı ve “hakimlerin devredilen işlerle iyice daraltılmıştır. bir an önce tahliyesine karar görev yerlerinin değiştirilmemesi” HMK değişikliği ile de avukatsız vermeye, meslektaşımızı da ilkesine aykırı bir şekilde hakimleri duruşma yapılmasının önü açılarak çok geç olmadan eylemini özgür iradesi dışında, fikri yüzyüzelik ve doğrudan doğruyalık sonlandırmaya davet ediyoruz. sorulmadan, terfi yoluyla dahi ilkeleri zedelenmiş, avukat başka bir göreve veya yere atama adeta yargılama faaliyetlerinden Barolar Cumhuriyet’in, gibi uygulamalardan vazgeçilmeli, uzaklaştırılmıştır. Sayısı yüzlerle demokrasinin, hukuk devletinin, mesleğe kabulde liyakat ve eşitlik ifade edilen ve nerdeyse her laikliğin ve hak arama özgürlüğünün esas alınmalıdır. ilde birden fazla bulunan hukuk savunucuları, adli yargılanma fakültelerinden her yıl yirmi bine hakkının, demokratik hukuk Her fırsatta ifade ettiğimiz üzere yakın genç mezun olarak mesleğe devletinin de teminatıdır. Bu avukatlara ve örgütlü gücü olan adım atmakta, mesleki, sosyal ve bağlamda hukuk mücadelemizi barolara yönelik baskı, saldırı ve her ekonomik sorunlarla boğuşmaktadır. sürdürme kararlılığımızı türlü sindirme girişimi esasen halka, kamuoyuyla paylaşıyor, hak ve halkın adil yargılanma hakkına MESLEKİ FAALİYET adalet arayışı yolunda fedakarca ve demokratik hukuk devletine SUÇ OLAMAZ! çalışan, demokrasi ve hukuk yöneliktir. Tüm bunların yanında Yine mesleki faaliyetleri nedeniyle devletinden yana olan avukat, meslektaşlarımıza yönelen kolluk çok sayıda meslektaşımız hakim, savcı meslektaşlarımız şiddeti de en son baro başkanlarına soruşturma ve kovuşturmaya maruz ile adliye ve avukatlık bürosu yönelik hukuksuz ve ölçüsüz kalmakta, birçok meslektaşımız da çalışanlarımız başta olmak üzere müdahaleler ile akıl almaz boyutlara tutuklu olarak yargılanmaktadırlar. tüm yurttaşlarımızın yeni adli yılını ulaşmıştır. Yargılama sürecindeki kutluyoruz.

14 I I bursabarosu.org.tr BARODAN ADLI YIL AÇILIŞ ZIYARETLERI BURSA Barosu Başkanı Av. Gürkan Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet yerlerindeki sorunlara yönelik Altun ve Başkan Yardımcısı Av. Komisyonu Başkanı Ali Rıza Bir’i ortak geliştirilebilecek çözümler ele Metin Öztosun, 2020-2021 Adli Yılı makamında ziyaret etti. Ziyaretlerde, alındı. Ziyaretler, karşılıklı olarak açılışı nedeniyle Bursa Cumhuriyet pandemi nedeniyle yaşanan sorunlar yeni adli yılın hayırlı olması Başsavcısı Gökhan Şen ile Bursa Adli ve alınacak önlemler ile yargı dilekleriyle sona erdi.

YENIŞEHIR KIRAZLIYAYLA’DA HALK VE HUKUK KAZANDI Bursa 1. İdare Mahkemesi, Yenişehir Kirazlıyayla Köyü’nde Meyra Madencilik tarafından hukuksuz bir şekilde yapılan maden atık havuzu inşaatının yürütmesini durdurdu. YABANCI sermayeli Meyra adeta dilekçe yağmuruna tuttu. Madencilik tarafından Yenişehir’e Bunun üzerine Meyra Madencilik bağlı Kirazlıyayla Köyü’nde aylardır koruma görevi yapan yapılan maden atık havuzu jandarma kontrolünde sahadan inşaatının durdurulması için çıkarıldı. 15 Ağustos günü de aylardır sürdürülen mücadele davacı sivil toplum örgütlerinin sonuç verdi. Kadınlar ön sırada başkan ve temsilcileri, siyasetçiler olmak üzere tüm köy halkının ve çevreci vatandaşların katılımıyla mücadele ettiği doğa katliamına köy meydanında kutlama yapıldı. karşı, Bursa Barosu öncülüğünde Bursa Tabip Odası, TMMOB Genel KÖYDE KUTLAMA Merkezi, köylüler ve Kirazlıyayla Meyra Madencilik, yürütmeyi Yardımlaşma Dayanışma durdurma kararı nedeniyle Derneği’nce açılan ve Bursa 1. şantiyeyi kapatıp gittiği için İdare Mahkemesi’nde görülen jandarma engeli de olmayan orman-ağaç kesim izinlerinin iptali köyde toplanan kalabalığa hitap davasında yürütmeyi durdurma eden Bursa Barosu Çevre ve kararı verildi. Kent Hukuku Komisyonu Başkanı Av. Eralp Atabek, Kirazlıyayla İLGİLİ MAKAMLARA köylülerinin direnç ve kararlığı DİLEKÇE YAĞMURU sayesinde kazanılan davanın Karar Kirazlıyayla köyünde bayram sürecini anlattı. Eralp Atabek, havası yaratırken, köylüler Bursa Kirazlıyayla halkının direnişinin Barosu Çevre ve Kent Hukuku yurdun pek çok yerinde Komisyonu Başkanı Av. Eralp gerçekleştirilen doğa katliamlarına Atabek ile birlikte harekete geçerek karşı verilecek mücadeleye örnek Orman Müdürlüğü ile Jandarma’yı olması gerektiğini ifade etti.

Eylül 2020 I I 15 KAPAK

1 Temmuz - BURSA 2 Temmuz - BURSA 3 Temmuz - ANKARA

3 Temmuz - BURSA 3 Temmuz - ANKARA 5 Temmuz - ANKARA BARO BAŞKANLARI VE AVUKATLAR, HER TÜRLÜ BASKIYA RAĞMEN SONUNA KADAR DIRENDI Paralel baro yasasının son maddeleri TBMM aro başkanları ve avukatlar, kanun teklifinin geri çekilmesini Genel Kurulu’nda görüşülürken, Ankara istedikleri dilekçelerini TBMM’ye Kuğulu Park’ta gece boyunca nöbet turan, Bsunmak için pandemi kuralları ve TBMM çevresindeki eylem yasağı 80 baro başkanının imzaladığı bildirge nedeniyle tek sıra halinde Tunalı doğrultusunda tamamını temsilen 55 Hilmi Caddesi’nden harekete geçtiler. Baro başkanları ve avukatlar, Tunus baro başkanı, günün ilk ışıklarıyla birlikte Caddesi’ne yönlendirildi. Cadde meslektaşlarıyla buluşmaya başladı. Ancak boyunca sloganlar atarak yürüyen avukatlar, cadde sonunda bir kez daha polis ablukası altındaki Kuğulu Park’a durduruldu. Bir süre bekleyişin arından avukatların girmesine izin verilmeyince barikatı yeniden açan polis, avukatları Kennedy Caddesi’nin köşesindeki baro başkanları Tunalı Hilmi Caddesi’ne Ankara Sanayi Odası önünde bir kez çıktı. Caddedeki kafelerde toplanan baro daha durdurdu. Baro başkanları ile polis şefleri arasındaki görüşmelerde, başkanları ve avukatların bekleyişi saat dilekçelerin meclise iletilmek üzere 14.00’e kadar sürdü. tek elde toplanması kararlaştırıldı.

16 I I bursabarosu.org.tr 6 Temmuz - BURSA

Dilekçeler TBMM’ye iletilmek Ne iktidar çevresinde, ne basında, baroyu düzenlemiyor. İçerisinde üzere toplanırken, baro başkanları ne Adalet Bakanlığı ne de Barolar alternatif baronun, nispi temsilin ve arkalarında avukatlar, Ankara Birliği’nden ortada bir teklif kalıntılarını da barındırıyor. Kendi Adliyesi’ne yürümeye başladı ve olmadığı, teklif olmadığı için de için çelişen metinler var. Bunların Tunus Caddesi, Karanfil Sokak, görüşülecek bir şey olmadığı tümünü gerek 19 Mayıs, gerek 1 Selanik Caddesi, Mithatpaşa söylendi. Yaygın medya bizi boşa Haziran bildirgelerimizde ortaya Caddesi üzerinden Sıhhiye gürültü çıkardığımızı, rüzgar koyduk. Bütün baro başkanları Kavşağı’na çıkıp Adalet Sarayı’na olmadığı halde yelkenlerimizi olarak bulduğumuz bütün gittiler. şişirdiğimizi iddia etti. Ancak mecralarda itirazlarımızı tek tek öyle değildi. Bu öyle bir kanun dile getirdik. Bu kanun çıkmamalı Yürüyüş boyunca Ankara ki, kenar süsü bile yok. Bu öyle dedik. Ama bizi dinlemediler. sokaklarını “Paralel baro bir kanun ki tek bir avukata, Önce 22 Haziran’da Ankara’nın istemiyoruz”, “Barolar halkın tek bir baroya yaramayacak. girişinde önümüze set çektiler. avukatıdır”, “Ankara uyuma Bütün baroları bölecek, bütün 28 saat boyunca fiili gözaltında savunmana sahip çık”, “Savunma avukatları ayrıştıracak bir yasa tutulduk. Sonra 200 metrelik susmadı susmayacak”, teklifi. İçinde genç avukatlara sembolik yürüyüşümüzü yaptık. “Susmuyoruz, korkmuyoruz, biat yönelik aidat indirimi olduğunu Ata’nın huzuruna çıkıp onları etmiyoruz” sloganlarıyla inleten söyleyebilirsiniz ama bu da şikayet ettik. Tekrar belki sözümüz avukatları bir sürpriz de burada baroların genel kurullarında kabul dinlenir dedik. Komisyonun önüne bekliyordu. edilmiş mevcutta olan bir uygulama geldi teklif. Görüşme istedik. Bizi zaten. Devlet, Hazine ve Maliye içeri sokmadılar. Milletin meclisine Adalet Sarayı’nın bahçesine Bakanlığı veya Adalet Bakanlığı girmek istedik. Küçümsediler, alınmaya avukatlar, otopark meslektaşlarımıza yönelik en ufak 20-30 baro başkanı dediler, 50’nin girişinin bulunduğu Altınsoy bir kolaylık getirmiş değil. En ufak üstünde baro başkanıydık ama Caddesi’ne yönlendirildi. Burada bir iş alanı açmış değil. Yani kendi 80 baronun ruhunu ve iradesini habercilere ve meslektaşlarına kesesinden vermiyor devlet. Kamu taşıyorduk. Hepimiz aynı anda günün değerlendirmesini baro adına yapılan adli yardım ve CMK girelim demedik. İkişerli, üçerli alın başkanları adına Bursa Barosu müdafiliği hizmetlerinde bile KDV’yi dedik almadılar. Bu yasa bizimle Başkanı Av. Gürkan Altun yaptı. kaldırmıyor. Burada bile gelir ilgili, temsilcisi olduğumuz barolar Altun şöyle konuştu: vergisini kaldırmıyor. Aidatlardaki için, üyesi olan avukatlar için, sesi gibi 5 yıl da istemiyoruz, mesleğin nefesi olduğu yurttaşlar için dedik, “Alternatif baro ya da bizim ilk 2-3 yılında almasın. Avukatlar sesimizi duymadılar, içeri almadılar. tespitimize göre paralel baro lehine bir düzenleme olsun dedik Ancak yalanlar söylediler. Bizi kavramına şiddetle karşı çıktık. olmadı. Bu kanun sadece çoklu kabul etmemişiz, müzakereden

Eylül 2020 I I 17 KAPAK kaçınmışız gibi gösterdiler. Oysa Adalet AYM, ÇOKLU Bakanlığı’nın önüne hep beraber gittik, 31 baro başkanı 80 baroyu temsilen gittik. Bu kendi aramızda aldığımız BARO YASASININ karardı, gelebilen başkanlarla gittik. Yine Millet Meclisi’ne kendi aramızda YÜRÜTMESININ seçtiğimiz 17 baro başkanı ile gittik 80 baronun temsilcisi olarak. Tek bir şey DURDURULMASI söyledik. Bu yasa teklifini geri çekin dedik. Barolarla, avukatlarla birlikte yeni yasama yılında müzakere ederiz, ISTEMINI REDDETTI çağa yakışan, avukata yakışan bir yasayı birlikte yapalım dedik. Elbette yasa koyucunun yerine geçmeyecek, yasayı biz çıkarmayacaktık ama bizim önerilerimiz bir hayvan hakları derneği kadar, Atıcılık Federasyonu kadar dikkate alınsın istedik. Avukat hakları da, yurttaşın hakları da en az hayvan hakları kadar önemliydi, ama komisyonda konuşturulmadık.

Birlik başkanımız orada da bizi suçladı. Arabuluculuk etmek istedi. Biz ise sadece görevini yapsın istedik. Birlik başkanının görevi arabuluculuk yapmak değil orada baroların çoğunluk TÜM baroların karşı çıkmasına söyledi. Baroların görevinin, görüşünü dile getirmek, orada bizi karşın TBMM Genel Kurulu’nda hukukun üstünlüğünü ve insan savunmak, değiştirilmek istenen 15 Temmuz 2020 tarihinde haklarını savunmak olduğunu Avukatlık Kanunu’nun arkasında kabul edilen ve kamuoyunda hatırlatan Altay, “Aynı yargı durmaktı. Bunu da yapmadı. Dedi ki, “Paralel Baro Yasası” olarak çevresinde iki baronun örneği ‘ben araya girdim, 3 başkan, sonra 5 bilinen 7249 sayılı Avukatlık yok” diyerek şöyle devam etti: başkan gidip fikirlerinizi açıklayabilirsiniz Kanunu ile Bazı Kanunlarda dedi. Kendisiyle ilgili yaptığımız Değişiklik Yapılmasına Dair “İstanbul’da 23, Ankara’da 8, talebi, uzman kadrosunda hiçbir baro Kanun’un yürütmesinin İzmir’de 4 baro kurulabilir. ‘Ne başkanımı gösteremem dedi. Daha durdurulması ve iptali var bunda’ denilebilir. Barolar sonra birlik başkanı gitsin dediğimizde istemiyle ve Cumhuriyet Halk arası ideolojik, ekonomik ve onu da kabul etmedi. Türkiye Barolar Partisi tarafından Anayasa siyasi rekabet düzeni, disiplini Birliği Başkanının sözü dinlenirdi eğer Mahkemesi’ne yapılan ortadan kaldırır. Ayrıca farklı gitseydiniz. Eğer konuşsaydınız. Eğer başvuruya ilişkin ilk inceleme dinsel, etnik, ideolojik ve hatta bizimle birlikteyseniz, bu yasaya siz de 23 Temmuz’da sonuçlandı. yaşam tarzı üzerinden oluşacak karşıysanız, giderdiniz, konuşurdunuz, AYM, yürürlüğün durdurulması barolar adliyeleri çatışma meramımızı anlatırdınız. Mesele istemini reddetti. merkezine dönüştürür.” o değilmiş, ancak Genel Kurul’da dinleyici localarında yerinizi aldınız. İKİ BARONUN ÖRNEĞİ AYM, BAŞVURUYU Orada mevsimlik tarım işçilerinin YOK REDDETTİ sorunu konuşulurken bulundunuz Başvuruyu Anayasa Anayasa Mahkemesi, ama Avukatlık Kanunu görüşülürken Mahkemesi’ne 16 Temmuz’da çoklu baro yasasıyla ilgili salondan ayrıldınız. Biz Kuğulu Park’ta CHP Grup Başkanvekili CHP’nin başvurusunda ilk bekleyen 80’i temsil eden 50’yi aşkın Engin Altay teslim etti. Altay, incelemeyi 23 Temmuz’da baro başkanı, 130 bin meslektaşımızı kamuoyunda “çoklu baro tamamladı. Başvuruda eksiklik temsil eden baro başkanlarına düzenlemesi” olarak bilinen tespit etmeyen Anayasa yönelik hiçbir ziyaret girişiminiz kanunun iptali için Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nca, olmadı. Başkanların bulunduğu alana Mahkemesi’ne başvuru düzenlemenin yürürlüğünün avukatların da girebilmesi adına hiçbir dilekçesini teslim ettikten sonra durdurulması istemi reddedildi. girişiminiz olmadı. Kolluk üstümüze yaptığı açıklamada, bu kanunun İptal istemleri, daha sonra gelirken de bir girişiminiz olmadı ve milleti kutuplaştırmaya, belirlenecek bir günde esastan locada oturmaya devam ettiniz belki ayrıştırmaya yönelik olduğunu görüşülerek karara bağlanacak. de devam edeceksiniz. Ama bizler

18 I I bursabarosu.org.tr yasamızı savunmaya devam edeceğiz. Yurttaşın sesi olmaya devam edeceğiz. Mücadeleye devam edeceğiz. Bu yasa genel kuruldan geçinceye veya 7 Temmuz - BURSA geri çekilinceye kadar biz baro başkanları Ankara’yı terk etmeyeceğiz.”

Altun sözlerini, kendilerine desteğe gelen meslektaşlarına, illerine dönme çağrısında bulunarak tamamladı. Baro başkanları, daha sonra Ankara Adalet Sarayı’nın 5. katındaki Ankara Barosu’na çıkmak istedi. Ancak Başsavcılığın talimatı nedeniyle bir süre adliye sokulmadılar. Başta Ankara Barosu Başkanı Erinç Sağkan olmak üzere tüm başkanlar, sosyal medya hesaplarından yaptıkları canlı yayınlarla, maruz bırakıldıkları uygulamayı eleştirdiler. Başkanlar, yapılan görüşmeler üzerine bir süre sonra Adalet Sarayı’na girebildi.

Baro başkanları, “Paralel Baro Yasası”nın TBMM Genel Kurulu’nda kabul edildiği ana kadar Ankara Barosu Eğitim Merkezi’nde bir aradaydı.

POLİSTEN EN SERT MÜDAHALE KUĞULUPARK’TA “Paralel Baro Yasası” TBMM Genel Kurulu’nda görüşülürken, baro başkanları geceyi Ankara Kuğulupark’ta geçirdi. Bazı başkanlar, çocuk oyun araçları ve banklarda uyurken, parkın çevresi emniyet araçları ve çevik kuvvet ekipleri tarafından çevrildi, desteğe gelen avukatların parka girmesine 9 Temmuz - ANKARA izin verilmedi.

CHP İstanbul Milletvekili Mahmut Tanal, Kuğulu Park’ın halka kapatılamayacağını ifade ederek bariyeri kaldırmaya çalıştı. Bu sırada başkanların yanına gitmek isteyen avukatlar da harekete geçince polis sert müdahalede bulundu ve dakikalarca arbede yaşandı. 9 Temmuz - BURSA Polis, avukatların bulunduğu alana polis aracı çekmek istedi; ancak avukatlar tepki gösterdi. Polis, avukatları kalkanlarla iterek güvenlik koridorunu genişletti. Avukatların engellenmesi üzerine baro başkanları avukatların yanına gelmek istedi. Polis, baro başkanlarının alandan çıkmasına izin vermedi. Arbede sırasında Bursa Barosu Başkanı Av. Gürkan Altun’un kollarında çizikler oluştu. 10 Temmuz - ANKARA Baro başkanlarına destek vermek amacıyla Kuğulu Park’a gelen ancak polis kordonunu aşıp içeriye giremeyen çok sayıda avukatın Kuğulu Park girişinde alkış ve sloganları saatlerce sürdü. Baro başkanları, zaman zaman ‘Çav Bella’, ‘Güzel günler göreceğiz çocuklar’ gibi şarkılar çaldı, avukatlar da şarkılara eşlik etti. Baro başkanları, tüm avukatları cübbeleri ile birlikte desteğe ve Anayasa’nın 74. maddesi uyarınca TBMM’ye dilekçe vermek üzere Kuğulu Park’a davet etti.

Eylül 2020 I I 19

10 Temmuz - BURSA KAPAK

“PARALEL BARO” YASASI KABUL EDILDI

Adalet ve Kalkınma Partisi ile 0 baronun karşı çıkarak “paralel baro”, muhalefet partilerinin de “hayır” dediği yasa Milliyetçi Hareket Partisi’nin teklifi, 80 baro başkanının aylardır süren imzasıyla TBMM’ye sunulan ve 8itiraz ve eylemlerine karşın AK Parti ve MHP milletvekillerinin oylarıyla 11 Temmuz’da kabul edilerek çoklu baro sistemi getiren 28 yasalaştı. Yapılan elektronik oylamaya 417 milletvekili maddelik yasa teklifi Meclis Genel katılırken, 251 milletvekili “kabul”, 163 milletvekili “ret” Kurulu’nda kabul edildi. İstanbul, oyu kullandı. Ankara ve İzmir’de birden fazla baro Kanun teklifine karşı çıkan baroların “Paralel baro” kurulmasının önünü açan kanunun olarak nitelendirdiği düzenlemenin Meclis Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeleri 5 gün, 52 saat sürdü. yürürlüğe girmesiyle ekim ayında Baro başkanlarının komisyon toplantısına alınmadığı tüm barolar, aralık ayında da Türkiye için günlerce Meclis kapısında sabahladığı kanun teklifi birçok itiraza karşın hiçbir değişiklik yapılmadan Barolar Birliği seçimi yapılacak. AK Parti ve MHP oylarıyla kabul edilerek komisyondan

20 I I bursabarosu.org.tr geçti. CHP, HDP ve İYİ Parti AYNI İLDE İKİNCİ, ÜÇÜNCÜ içinde yapılacak. Yasa yürürlüğe teklife şerh düştü. BAROLARIN YOLU AÇILDI girdikten sonra görev sürelerine 5 binden fazla avukat bulunan bakılmaksızın tüm barolarda MUHALEFETİN illerde en az 2 bin avukatla bir ekim 2020’de seçim yapılacak. TÜM ÖNERGELERİ baro kurulabilecek. Bu durumda Henüz 1 yılını dolduran 7 baro REDDEDİLDİ İstanbul, Ankara ve İzmir’de da seçime gidecek. TBB seçimi birden fazla baro kurmanın önü ise 2020 yılı aralık ayı içinde Teklif Adalet Komisyonu’ndaki gerçekleştirilecek. görüşmelerin ardından hızla açıldı. Kısa bir süre sonra bu illere 4 bin 957 avukat bulunan genel kurul gündemine ADLİ YARDIM İÇİN alındı. Teklifin genel kuruldaki Antalya’nın da eklenmesi görüşmeleri de 3 gün sürdü. bekleniyor. Barolar, Noterler YÖNETMELİK ÇIKACAK Muhalefet “FETÖ projesi” olarak gibi 1’inci, 2’nci baro olarak Birden fazla baro kurulan illerde, nitelendirdiği teklifin bölünme adlandırılacak. Mevcut barolar adli yardım büroları ve diğer yaratacağı, yargıya güveni “bir numaralı baro” olacak. kurullar, baroların üye sayısına daha da zedeleyeceği yönünde Çoklu baro ile ilgili sayıların göre eşit temsille oluşturulacak. itirazlarda bulundu, her madde belirlenmesinde baro levhasına Görevlendirmelere ilişkin usul ve için değişiklik önergesi verdi. kayıtlı avukatlar ile normalde esaslar yönetmelikle belirlenecek. Ancak önergelerin tamamı kayıt zorunluluğu bulunmayan reddedildi. kamu kurum ve kuruluşları ile AVUKATLARA kamu iktisadi teşebbüslerinde CEZAYA TEMYİZ YOLU görev yapan avukatlar da esas 2 MADDEDE Avukatların, avukatlık ile TBB alınacak. DEĞİŞİKLİK YAPILDI ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya Adalet Komisyonu’nda virgülü TBB’DE İSTANBUL, değişmeyen teklifin genel kurul görev sırasında işledikleri suçlar görüşmelerinde AK Parti ve ANKARA VE İZMİR’İN nedeniyle verilen bölge adliye MHP grup başkanvekillerinin ETKİSİ AZALACAK mahkemesi ceza dairelerinin verdiği önergelerle 7 ve 15’inci Her baro, TBB Genel Kurulunda, kararlarına temyiz yolu açılacak. maddelerde iki değişiklik yapıldı. baro başkanı ile sabit üç delege Bu kapsamda ilk derece Teklifin “Avukatlar mahkemelere ve ilaveten her 5 bin avukat mahkemelerinden verilen beş cübbeyle çıkmak zorundadır. için ilave bir delegeyle temsil yıl veya daha az hapis cezaları Kılık ve kıyafetle ilgili başkaca edilecek. Böylece 49 üyeli bir ile miktarı ne olursa olsun adli bir zorunluluk getirilemez” baro da 4 delege ile 4 bin 900 para cezalarına karşı istinaf maddesine staj dönemi de üyeli bir baro da 4 delege ile başvurusunun esastan reddine eklendi. Maddeye “Avukatlara temsil edilecek. TBB Genel dair bölge adliye mahkemesi staj dönemi dahil olmak üzere, Kurulu’nda İstanbul, Ankara ve kararları da temyiz edilebilecek. baro ve birliğin iş ve işlemleri İzmir’in belirleyiciliği azaltılacak. ile mesleğin icrası kapsamında YENİ AVUKATLAR kılık kıyafetle ilgili herhangi bir TBB OLAĞANÜSTÜ DAHA AZ AİDAT zorunluluk getirilemez” eklemesi GENEL KURULUNDA ÖDEYECEK yapıldı. SEÇİM YAPILAMAYACAK Yeni avukatlar, mesleklerinin ilk En az 25 baronun yönetim 5 yılında, kayıtlı olduğu baronun 15. maddesinde yapılan kurulunun çağrısıyla Türkiye öngördüğü keseneği (aidatı) yarı değişikliğe göre de 5 binden fazla Barolar Birliği Genel Kurulu oranında ödeyecek. avukat bulunan illerde asgari iki olağanüstü toplantıya bin avukatla yeni baro kurulurken çağrılabilecek ancak olağanüstü bu sayıların belirlenmesinde toplantıda seçim yapılamayacak. KILIK KIYAFET baro levhasına kayıtlı avukatların Daha önce bu çağrıyı 10 baro yanı sıra baroya kayıt yaptırmak DÜZENLEMESİ yapabiliyor ve olağanüstü genel zorunda olmayan kamu kurum Avukatlar için tek zorunlu kıyafet kurulda seçim yapılabiliyordu. ve kuruluşları ile kamu iktisadi cübbe olacak. Avukatların kılık kıyafetiyle ilgili başka teşebbüslerinde görev yapan BAROLAR EKİM’DE, avukatlar da dahil edilecek. bir zorunluluk olmayacak. TBB ARALIKTA Avukatlara, staj dönemi de dahil 3 büyükşehirde birden fazla baro SEÇİME GİDECEK olmak üzere, baro ve Birliğin iş kurulmasını, TBB yönetiminin Kuruluş tarihine bakılmaksızın ve işlemleri ile mesleğin icrası belirlenmesinde bu illerin etkisini tüm baro seçimleri 2 yılda bir kapsamında kılık ve kıyafetle azaltan kanunun dikkat çeken ekim ayında, TBB organlarının ilgili herhangi bir zorunluluk noktaları şunlar: seçimi ise 4 yılda bir aralık ayı getirilemeyecek.

Eylül 2020 I I 21 BASIN AÇIKLAMASI “ŞIDDET SON BULSUN, KADINLAR YAŞASIN DIYE…” Bursa Barosu, İstanbul Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinin yıldönümünde, sözleşme hükümlerine uyulmasının aciliyetine vurgu yaptı.

stanbul’da imzaya açıldığı için bir delil sunmadan bu tedbirlerden İstanbul Sözleşmesi olarak ivedilikle yararlanabilme hakkı, TBB KADIN anılan, Kadınlara Yönelik Şiddet şiddet mağdurunun hayatını İve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi kurtarmaktadır. HUKUKU ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Sözleşme kadına yönelik ilk imzacısı Türkiye’dir ve 2011 şiddeti, insan hakkı ihlali KOMISYONU ve yılında imzalanmış, 1 Ağustos 2014 olarak tanımlamaktadır. Bugün tarihinde de yürürlüğe girmiştir. sözleşmenin yürürlüğe girişinin BAROLARDAN 6. yıldönümünde, kadının İstanbul Sözleşmesi, kadınlara yaşam hakkının güvencesi olan yönelik şiddet ve ev içi şiddeti İstanbul Sözleşmesi’nin içeriği, İSTANBUL hedef alan, şiddeti önleme ve kazandırdıklarını ve uygulamadaki mücadelede temel standartları aksaklıkları konuşmak yerine SÖZLEŞMESI olan, devletlerin bu konudaki kaldırılmasının konuşuluyor yükümlülüklerini belirleyen, imzacı olması doğru değildir. İstanbul ülkeler için bağlayıcı ve denetim Sözleşmesi’nden çekilmek demek, HAKKINDA mekanizması olan ilk uluslararası kadının şiddet karşısında yalnız sözleşme olması nedeni ile kalması, devlet güvencesinden ORTAK önemlidir. Sözleşme, şiddet her mahrum bırakılması, en önemlisi kimden gelirse gelsin ve şiddet de şiddeti devletin önlemek gören ister kadın, ister çocuk, istememesi demektir. Bu sebeple AÇIKLAMA ister erkek olsun, cinsiyet ayrımı öncelikle kadına yönelik şiddetin İSTANBUL Sözleşmesi, şiddetin yapmaksızın, evli olsun olmasın, önlenmesinde, kadınlar ve erkekler önlenmesi ve şiddet mağdurlarının eş, eski eş, sevgili, partner, ısrarlı arasındaki hukuki ve fiili eşitliğin korunması için devletlere yol takip mağduru gibi, şiddet gören gerçekleştirilmesini ve İstanbul haritası çizen ve atılması gereken her bireyin korunması gerektiğini Sözleşmesi ile 6284 sayılı yasanın somut adımlar konusunda düzenlemiştir. İstanbul Sözleşmesi etkin olarak kullanılmasını talep kılavuzluk eden uluslararası bir şiddeti tanımlarken fiziksel şiddet ediyoruz. sözleşmedir. dışında ekonomik, psikolojik, cinsel, duygusal şiddet tanımlarına Bursa Barosu olarak İstanbul Avrupa Konseyi tarafından da yer vermiş özel veya kamusal Sözleşmesi ve Avukatlık hazırlanan ve bugüne kadar 45 alan ayırt etmeksizin, şiddeti Kanunu’nun, bize yüklediği görev ülke ve Avrupa Birliği’nin imzaladığı önleme ve koruma yükümlülüğü ile kadına yönelik şiddetin ve sözleşmeyi ülkemiz ilk imzalayan getirmiştir. ayrımcılığın sona ermesi için ve onaylayan ülkedir. önceden de olduğu gibi mücadele Sözleşmenin en önemli hukuki etmeye devam edeceğiz. Son yıllarda kadına karşı getirilerinden birisi şiddet gören Şiddet son bulsun, kadınlar şiddet katlanarak artmışken kadının beyanını esas almasıdır. yaşasın diye… ve biz alanda çalışan Barolar Şiddet görme, yahut şiddet görme ve Kadın Hakları Merkezler/ tehlikesi içerisindeyken herhangi #İstanbulSözleşmesiYaşatır Komisyonları olarak İstanbul

22 I I bursabarosu.org.tr Sözleşmesi’nin ve 6284 Sayılı hakları mücadelesinde önemli 24. Denizli Barosu Başkanlığı Kanun’un etkin olarak uygulanması işlevleri olan sivil toplum örgütleri, 25. Diyarbakır Barosu Başkanlığı 26. Düzce Barosu Başkanlığı için taleplerimizi ifade ederken; meslek odaları ile birlikte koordineli 27. Edirne Barosu Başkanlığı ne yazık ki İstanbul Sözleşmesi çalışmalarını beklediğimizi belirtiyor, 28. Erzurum Barosu Başkanlığı aleyhine algı oluşturularak İstanbul kadınların kazanılmış yasal haklarını 29. Eskişehir Barosu Başkanlığı Sözleşmesinden imzanın çekilme tehdit eden söylem, davranış ve 30. Gaziantep Barosu Başkanlığı hususunun tartışılmasını büyük bir değişikliklere imkan sağlamamalarını 31. Giresun Barosu Başkanlığı 32. Hakkari Barosu Başkanlığı kaygıyla izlemekteyiz. talep ediyoruz. 33. Hatay Barosu Başkanlığı 34. Isparta Barosu Başkanlığı İstanbul Sözleşmesinden imzanın Biz Barolar ve Kadın Hakları 35. İstanbul Barosu Başkanlığı çekilmesi söylemi bile şiddeti Merkezler/ Komisyonları olarak 36. İzmir Barosu Başkanlığı arttırıcı bir etki yaratmakta, kadınları kadının insan haklarının ihlaline yol 37. Kahramanmaraş Barosu Başkanlığı 38. Karabük Barosu Başkanlığı şiddete karşı korumasız kılmaktadır. açacak her türlü girişimin karşısında 39. Karaman Barosu Başkanlığı Sözleşmeden imzanın çekilmesi olacağımızı ve kadına yönelik şiddeti 40. Kars Barosu Başkanlığı kadınları, çocukları şiddete açık hale önleme mücadelemize dayanışma 41. Kastamonu Barosu Başkanlığı getirecek, devlete başvuranların ruhuyla devam edeceğimizi 42. Kırıkkale Barosu Başkanlığı önü kesilecek; bundan kadınlar, kamuoyuna saygılarımızla iletiyoruz. 43. Kırşehir Barosu Başkanlığı 44. Kilis Barosu Başkanlığı çocuklar olumsuz etkilendiği kadar 45. Kocaeli Barosu Başkanlığı ülkemizin dış dünyadaki itibarı da TÜBAKKOM 46. Konya Barosu Başkanlığı zedelenecektir. (Türkiye Barolar Birliği Kadın 47. Kütahya Barosu Başkanlığı Hukuku Komisyonu) 48. Malatya Barosu Başkanlığı Kadın kazanımlarını geri götürecek, 49. Manisa Barosu Başkanlığı 1. Adana Barosu Başkanlığı 50. Mardin Barosu Başkanlığı kadının insan haklarının ihlaline yol 2. Adıyaman Barosu Başkanlığı 51. Mersin Barosu Başkanlığı açacak, kadını özgür birey olmaktan 3. Afyonkarahisar Barosu Başkanlığı 52. Muğla Barosu Başkanlığı uzaklaştırıp ayrımcılığa muhatap 4. Ağrı Barosu Başkanlığı 53. Muş Barosu Başkanlığı hale getirecek, kadının kazanılmış 5. Aksaray Barosu Başkanlığı 54. Niğde Barosu Başkanlığı yasal haklarını zedeleyecek 6. Amasya Barosu Başkanlığı 55. Ordu Barosu Başkanlığı 7. Ankara Barosu Başkanlığı 56. Osmaniye Barosu Başkanlığı hiçbir girişimi kabul etmiyoruz. 8. Antalya Barosu Başkanlığı 57. Rize Barosu Başkanlığı Kadına yönelik şiddetin önlenmesi 9. Ardahan Barosu Başkanlığı 58. Sakarya Barosu Başkanlığı için ihtiyacımız olan İstanbul 10. Artvin Barosu Başkanlığı 59. Samsun Barosu Başkanlığı Sözleşmesinin ve 6284 Sayılı 11. Aydın Barosu Başkanlığı 60. Siirt Barosu Başkanlığı Kanun’un etkin bir şekilde, tavizsiz 12. Balıkesir Barosu Başkanlığı 61. Sinop Barosu Başkanlığı 13. Bartın Barosu Başkanlığı 62. Şanlıurfa Barosu Başkanlığı uygulanmasıdır. 14. Batman Barosu Başkanlığı 63. Şırnak Barosu Başkanlığı 15. Bilecik Barosu Başkanlığı 64. Tekirdağ Barosu Başkanlığı Bir kere daha yetkililerden ve ilgili 16. Bingöl Barosu Başkanlığı 65. Tokat Barosu Başkanlığı kurum ve kuruluşlardan; İstanbul 17. Bitlis Barosu Başkanlığı 66. Trabzon Barosu Başkanlığı Sözleşmesinden imzanın çekilmesi 18. Bolu Barosu Başkanlığı 67. Tunceli Barosu Başkanlığı 19. Burdur Barosu Başkanlığı 68. Uşak Barosu Başkanlığı söylemlerinden vazgeçmeleri, 20. Bursa Barosu Başkanlığı 69. Van Barosu Başkanlığı artan kadına yönelik şiddetin 21. Çanakkale Barosu Başkanlığı 70. Yalova Barosu Başkanlığı önlenmesi için etkin ve kararlı 22. Çankırı Barosu Başkanlığı 71. Yozgat Barosu Başkanlığı politikalar oluşturmalarını, kadın 23. Çorum Barosu Başkanlığı 72. Zonguldak Barosu Başkanlığı

Eylül 2020 I I 23 BASIN AÇIKLAMASI İSTANBUL SÖZLEŞMESİ DİLEKÇESİ: KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU’NA ANKARA KONU: İSTANBUL SÖZLEŞMESI HAKKINDA

lkemizde kadın ve erkeğin her türlüsüyle mücadele etmek görülmesi özelliğini taşımasıdır. eşit haklara sahip olması ihtiyacı her geçen gün artmaktadır. Bu sözleşmenin böyle bir manevi çalışmaları Cumhuriyetin Bu ihtiyaçtan yola çıkan ve değeri, tarihsel bir işlevi olduğunu Üilk yıllarından itibaren yasal hazırlık aşamasında Türk kamu burada ayrıca belirtmek isteriz. bir zemine oturtulmaya çalışılmış yetkililerinin de aktif olarak yer İstanbul Sözleşmesi’nde, ve Medeni Kanun’un 1926’da aldığı tam adı “Kadına Yönelik sözleşmeyi parlamentolarından kabulü ile kadın hakları açısından Şiddet ve Aile İçi Şiddetin geçirmiş hükümetlerin kadına bu süreçte yeni bir döneme Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye yönelik şiddet ve aile içi şiddetin girilmiştir. Örneğin; çok eşlilik Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” her türüyle mücadele etmek için yasaklanmış, resmi nikah zorunlu diğer adıyla ‘’İstanbul Sözleşmesi’’ bir dizi kapsamlı tedbir alması kılınmış, kız ve erkek çocuklara ortaya çıkmıştır. Bu sözleşme istenmektedir. Sözleşmenin her bir mirasta eşit pay ilkesi getirilmiş; toplumda şiddete maruz kalan zayıf maddesinde şiddet eylemlerinin boşanma, nafaka gibi yasal bireylerin korunması açısından meydana gelmesinin önlenmesi, düzenlemeler aile kavramı nazara devrim niteliğinde hükümler mağdurlara yardım edilmesi ve alınarak düzenlenmiş, kısaca getirmiş, böylece devletlerin en faillerin adalet önüne çıkartılması kadının toplumsal yaşamdaki temel görevleri olan birey hak ve amaçlanmaktadır. Sözleşme; aile yeri güçlendirilmiştir. O günden özgürlüklerini koruması konusunda içi şiddet, ısrarlı takip, cinsel taciz günümüze, dünyadaki kadın hakları devletlere görevler yüklemiş, ve psikolojik şiddet gibi, kadına hareketleriyle koordineli şekilde bu yolla toplumsal barışın yönelik farklı şiddet türlerinin suç ülkemizde de kadın ve erkeğin sağlanmasında bu sözleşme olarak kabul edilmesini ve bunlara yasalar önünde eğitim, iş, aile ve adeta yol gösterici olmuştur. Özel karşı yasal yaptırımlar getirilmesini toplumsal hayatta eşit bireyler olarak bu sözleşme kadınlara gerekli kılmaktadır. olarak yaşaması için pek çok yasal ve kız çocuklarına yönelik şiddet düzenleme yapılmıştır. Yapılan ve ev içi şiddeti hedef alan ilk Sözleşme’nin 1. Maddesinde düzenlemeler sadece yasalar Avrupa Sözleşmesi olma niteliğini belirtildiği üzere amacı; ile sınırlı kalmamış bu alanda de taşımaktadır. Bugüne kadar • Kadınları her türlü şiddete pek çok uluslararası sözleşmeye Türkiye dâhil 34 ülke tarafından karşı korumak ve kadına ülkemiz imzacı olmuştur. Birleşmiş onaylanmıştır. Türkiye, sözleşmeyi karşı şiddeti ve aile içi şiddeti Milletler düzeyindeki 9 temel imzaya açıldığı 11 Mayıs 2011 önlemek, kovuşturmak ve insan hakları sözleşmesinden tarihinde imzalamış, 14 Mart 2012 ortadan kaldırmak, biri olan “Kadına Karşı Her Türlü tarihinde ise onaylamıştır. Böylece • Kadına karşı her türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Türkiye sözleşmeyi onaylayan ilk ayrımcılığın ortadan Sözleşmesi” (CEDAW), bu ülke olmuştur. Bu sözleşmenin kaldırılmasına katkıda sözleşmeler arasında özellikle bir önemli tarafı Cumhuriyet bulunmak ve kadınları kadınların insan haklarını ve devrimleri ile toplumda zayıf güçlendirmek de dâhil olmak toplumsal cinsiyet eşitliğini odağına konumda olan bireylerin yerinin üzere, kadınlarla erkekler alan tek sözleşmedir. Ülkemizde bu sağlamlaştırılmasında bir merhale arasında önemli ölçüde eşitliği sözleşmenin imzacılarından biridir. işlevi görmesi ve böylece dünyada yaygınlaştırmak, İstanbul Sözleşmesi adı ile • Kadına karşı şiddet ve aile içi Sadece Türkiye’de değil tüm anılarak Cumhuriyet devrimlerinin şiddetin tüm mağdurlarının dünyada kadına karşı şiddetin sonuçlarının uluslararası alanda korunması ve bunlara yardım

24 I I bursabarosu.org.tr edilmesi için kapsamlı bir göz attığımızda, hemen her hususunda TBMM’ne tavsiye çerçeve, politika ve tedbirler gün bir hatta birden fazla kararı verilmesi talebini içerir İş bu tasarlamak, kadın cinayeti ile karşı karşıya başvurumuzu yapıyor, gereğinin • Kadına karşı şiddeti ve aile gelmekteyiz. 2020 yılı Temmuz yapılmasını saygılarımızla arz ve içi şiddeti ortadan kaldırma ayı sonu itibariyle öldürülen kadın talep ediyoruz. amacıyla uluslararası işbirliğini sayısı 285’dir. Meslektaşlarımıza yaygınlaştırmak, müvekkillerinden gelen şiddet 1. Adana Barosu Başkanlığı • Kadına karşı şiddet ve aile içi içeren tedbir talebi başvuruları ve 2. Ağrı Barosu Başkanlığı 3. Ankara Barosu Başkanlığı şiddetin ortadan kaldırılması 6284 Sayılı Yasa çerçevesinde 4. Antalya Barosu Başkanlığı için bütüncül bir yaklaşımın alınan uzaklaştırma kararları da, 5. Amasya Barosu Başkanlığı benimsenmesi maksadıyla Adalet Bakanlığı’nın ve Aile ve 6. Ardahan Barosu Başkanlığı kuruluşların ve kolluk kuvvetleri Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın 7. Artvin Barosu Başkanlığı 8. Aydın Barosu Başkanlığı birimlerinin birbiriyle etkili bir verilerinde yer almaktadır. Söz 9. Balıkesir Barosu Başkanlığı biçimde işbirliği yapmalarına konusu yasal düzenlemeye 10. Batman Barosu Başkanlığı destek ve yardım sağlamaktır. toplumun ihtiyacı olduğu açıktır. 11. Bartın Barosu Başkanlığı Bundan geri adım atılması halinde, 12. Bilecik Barosu Başkanlığı 13. Bingöl Barosu Başkanlığı Bu Uluslararası Sözleşmenin iç hak savunucusu olan baroların 14. Bolu Barosu Başkanlığı hukuka uygun hale getirilmesi insan hakkı ve kadın hakkı ihlalleri 15. Burdur Barosu Başkanlığı için hayata geçirilmesini teminen ile mücadelede; yasal dayanağımız 16. Bursa Barosu Başkanlığı 6284 Sayılı “Ailenin Korunması ve olan İstanbul Sözleşmesi ve 6284 17. Çanakkale Barosu Başkanlığı 18. Çankırı Barosu Başkanlığı Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi” Sayılı Yasadan mahrum kalmamız 19. Çorum Barosu Başkanlığı adıyla yasal bir düzenleme neticesi hak arama mücadelesinde 20. Denizli Barosu Başkanlığı yapılmıştır. İçinde yaşadığımız olan bireylerin zarar göreceği de 21. Diyarbakır Barosu Başkanlığı süreçte kadın ve çocuklara yönelik açıktır. Kadına, çocuğa, kısaca 22. Düzce Barosu Başkanlığı 23. Edirne Barosu Başkanlığı artan psikolojik, ekonomik, cinsel, mağdura yönelik şiddetle etkin 24. Erzurum Barosu Başkanlığı fiziksel saldırılar bize söz konusu mücadele edemeyen bir devletin 25. Eskişehir Barosu Başkanlığı yasal düzenlemelerin ne kadar toplumsal olarak da bu durumdan 26. Gaziantep Barosu Başkanlığı gerekli hatta hayati olduğunu zarar göreceği aşikardır. 27. Giresun Barosu Başkanlığı 28. Hakkari Barosu Başkanlığı ispatladığı gibi artan vakıalar 29. Hatay Barosu Başkanlığı işbu tehdidin ortadan kaldırılması Bu nedenle ısrarlı bir şekilde 30. Isparta Barosu Başkanlığı için yapılması gereken daha pek demokrasiden uzak, en temel 31. İstanbul Barosu Başkanlığı çok düzenleme olduğunu da insan hakları kavramlarından 32. İzmir Barosu Başkanlığı 33. Kahramanmaraş Barosu Başkanlığı göstermektedir. ve her şeyden önce hak temelli 34. Karabük Barosu Başkanlığı hukuk felsefesinde uzak 35. Kars Barosu Başkanlığı Cinslerin biyolojik farklılığı kabul anlayışla Sayın Kamu Denetçiliği 36. Kastamonu Barosu Başkanlığı edilirken, toplumda kadın ve Makamı’na sunulan raporlarda, bu 37. Kırıkkale Barosu Başkanlığı 38. Kırklareli Barosu Başkanlığı erkek cinsine atfedilen anlamların sözleşmeden Türkiye Cumhuriyeti 39. Kırşehir Barosu Başkanlığı insan hakları eşitliği bağlamında Devleti’nin çekilmesi talep edildiği 40. Kocaeli Barosu Başkanlığı değerlendirilerek, kadın erkek gibi haberleri basından üzülerek 41. Konya Barosu Başkanlığı eşitliğinin toplumun her kesimine öğrendik, bizi en çok üzen de 42. Kütahya Barosu Başkanlığı 43. Malatya Barosu Başkanlığı yayılması ve böylece bir cinsin kadınların bugüne kadar toplumsal 44. Manisa Barosu Başkanlığı diğer cins üzerinde baskı kurma, hayatta elde ettikleri kazanımlardan 45. Mardin Barosu Başkanlığı hakimiyet tesis etme, kendinde bu yolla vazgeçilmesinin 46. Mersin Barosu Başkanlığı diğer cins üzerinde hak iddia etme istenmesidir. Bu sözleşmeden 47. Muğla Barosu Başkanlığı 48. Muş Barosu Başkanlığı temelli kişisel saldırıların önüne vazgeçmek demek tam da budur, 49. Ordu Barosu Başkanlığı geçilmesi için atılması gereken çok kadınların, çocukların artan şiddet 50. Osmaniye Barosu Başkanlığı adımımız olduğu da açıktır. sarmalı içerisinde seslerinin daha 51. Sakarya Barosu Başkanlığı çok kesilmesidir. Bizler Barolar 52. Samsun Barosu Başkanlığı 53. Siirt Barosu Başkanlığı Bugün ilk imzacısı olmaktan olarak Cumhuriyetimizin temel 54. Sinop Barosu Başkanlığı yıllardır tüm kurumlarımızın değerlerine bağlılığımızı burada 55. Sivas Barosu Başkanlığı öğündüğü İstanbul bir kez daha ifade ederek sadece 56. Şanlıurfa Barosu Başkanlığı Sözleşmesi’ndeki imzadan geri kadınların değil şiddete maruz 57. Şırnak Barosu Başkanlığı 58. Tekirdağ Barosu Başkanlığı adım atılması talepleri yüksek dille kalan tüm bireyleri koruyucusu 59. Tokat Barosu Başkanlığı gerek iktidarın siyasi temsilcileri İstanbul Sözleşmesi’nden 56. Trabzon Barosu Başkanlığı aracılığı ile TBMM’de, gerekse bazı Devletimizin çekilmesini talep 61. Tunceli Barosu Başkanlığı STK’lar aracılığı ile yazılı ve görsel eden dilekçelerin ve bu dilekçeler 62. Uşak Barosu Başkanlığı 63. Van Barosu Başkanlığı basında dile getirilmekte ve bu çerçevesinde hazırlanan raporların 64. Yalova Barosu Başkanlığı konu kamuoyunda tartışılmaktadır. dikkate alınmamasını, İstanbul 65. Yozgat Barosu Başkanlığı Bugün basında yer alan haberlere Sözleşmesi’nden çıkılmaması 66. Zonguldak Barosu Başkanlığı

Eylül 2020 I I 25 ANMA

MESLEK ŞEHITLERIMIZ CENGIZ GÖRAL VE ÖZGÜR AKSOY’U ANDIK Bursa Barosu, 1979 ve 2017 yıllarında kaybettiği iki meslek şehidini Av. Cengiz Göral ve Av. Özgür Aksoy’u bugün mezarları başında ayrı ayrı törenlerle andı.

Yaylalı, Av. Yener Poroy, avukatlar, devam etti: Gemlik Belediye Başkanı Mehmet “Dostumuz arkadaşımız Uğur Sertaslan, Özgür Aksoy’un yoldaşımız. Bazen kelimeler ailesi, yakınları ile meslek ve kifayetsiz kalır bazı insanları siyaset arkadaşları katıldı. anlatmaya ama anlatmak lazımdır Bursa Barosu Başkan Yardımcısı böyle güzel adamları gelecek Av. Metin Öztosun, yaptığı kuşaklara. Şafak vaktinde söğütten konuşmada “Sevgili Özgür, bir dal dikerek kıbleye doğru, ömrünü sevgiyle, aşkla, dostlarla, inandığımız tüm mukaddes edebiyatla sanatla, tiyatroyla, değerler uğruna kıyam durarak ve adaletle, vicdanla, evlatlarla, topraktan ve yüreğimizden gelen haksızlığa itirazla ve en önemlisi tüm sesleri dinleyerek gözünü Cumhuriyet değerlerini koruma kırpmadan bir şarkı söyler gibi mücadelesi ile dolduran güzel bir ölüme giden bir kuvayı milliyeciydi adamdı” dedi. O… Mehtaplı bir gece, gümüş bir kutunun içindesin: Ortalık öyle Öztosun, arkadaşı Av. İsmail bir tuhaf aydınlık, öyle ıssız. Ya İsel’in Özgür Aksoy için yazdığı çok seslidir ya hiç ses vermez emlik’te baktığı bir “Kimimiz denize, kimimiz göle, mehtaplı gece zaten diyen namuslu davanın tarafınca 2017 Sen ise her ikisine de aşıktın, Kartallı Kazım’dı Sevgili Özgür… yılında uğradığı silahlı adil bir yürekle, Kuşkusuz Ömrünü sevgiyle, aşkla, dostlarla, Gsaldırıda meslek şehidi bundandır körfezden denize edebiyatla sanatla, tiyatroyla, olan Av. Özgür Aksoy, ölüm 3. d o ğ r u s o n b a k ı ş , d o y a s ı y a … adaletle, vicdanla, evlatlarla, yıldönümünde Orhangazi İlçesi Ve elbette göle doğru ebedi uzanış, haksızlığa itirazla ve en önemlisi Yeniköy’deki saat 12.00’de mezarı Özgür’ce… Özgürlük ve Adalet ve Cumhuriyet değerlerini koruma başında anıldı. Aşk... Hem de üçü birden, Kim bilir, mücadelesi ile dolduran güzel bir belki de; Baharda açacak bir zeytin adamdı. Işığıyla karanlığı delen Anma törenine Bursa Barosu fidanının çiçeğinde...” şeklindeki yıldız adamlarımızdandı. O yüzden Başkan Yardımcısı Av. Metin dizeleri okudu. Özgür hep bizimle olacak! Öztosun, yönetim kurulu üyeleri Gecenin karanlığı artınca Av. Gonca Gülçin, Av. Sefer Bülent Öztosun konuşmasına şöyle Özgür bizimle o karanlığa ışık

26 I I bursabarosu.org.tr olmak için orada olacak. Bir Yardımcısı Av. Metin Öztosun haksızlık mücadelesinde burada yaptığı konuşmada da AV. CENGIZ hep yanıbaşımızda olacak. “Hani Nazım diyordu ya, yok Yoksul ezilen insanların edin insanın insana kulluğunu karnını doyuracak bir kavga diye… İşte, insan, insana kulluk GÖRAL varsa Özgür bizimle orada etmemek için hukuku icat etti. olacak. Nerede kolluk birini Ama hukukun gerçekleşebilmesi MAKALE dövse eziyet etse barikat için de demokrasiyi… Tabii ki kursa Özgür bizimle orada demokrasinin de türlü zaafları olacak. İnsanların haksızlığa ve hataları var. En önemli YARIŞMASI haykırışlarında hak için ter zaafı da düşmanlarına bile dökenlerin mücadelesinde, fırsat tanıması. Ancak bu SONUÇLANDI adalete erişmiş güzel insanların bile demokrasiyi kötülemeye 1979 yılında katledilen gülüşlerinde Özgür bizimle yetmiyor. Biz biliyoruz ki olacak. Hep bir ağızdan türkü demokrasinin bütün hastalıkları Av. M. Cengiz Göral adına söyleyip, hep beraber sulardan da daha fazla demokrasi ile düzenlenen “Özgürlük çekmek ağı, demiri oya gibi tedavi edilir. O yüzden biz demokrasi ve adalet” işleyip hep beraber, hep beraber avukatların parolası hep hukuk, sürebilmek toprağı, ballı incirleri işareti de demokrasidir. temalı makale yarışması hep beraber yiyebilmek, yarin sonuçlandı. yanağından gayrı her şeyde her Ancak maalesef, halen yerde hep beraber diyebilmek düşüncelerinden dolayı hakaret için… diyenlerin hep yoldaşı gören, aşağılanan, hapse olacak. Selam olsun güzel atına atılan insanların yaşadığı binip giden güzel adam… Selam ve herkesin eşit olmadığı bir olsun” toplumda yaşıyoruz. O yüzden halen ülkemizde gerçek bir Diğer konuşmaların ardından demokrasiden söz edemiyoruz. anma törenine katılanlar, O olmayınca da gerçek bir AV. Metin Öztosun, Av. Hüsniye Altın meslektaşı, babası Ali Aksoy’un hukuk düzeninden. İşte bugün Yeşil, Av. İlker Yılmaz, Av. Buket yanında yatan Özgür Aksoy’un de buraya Bursa Barosu Gülçin Özel, Av. Halit Giray Ülker mezarına karanfil ve gül ve Gemlik’te iz bırakmış bir ve gazeteci İhsan Bölük’ten oluşan bıraktılar. Son olarak Aksoy için demokrasi şehidimiz olan Av. jürinin değerlendirmesine göre; Kuran okundu, dua edildi. Cengiz Göral‘ı anmaya geldik. Bursa Barosu heyeti saat “İnsan hakları ve hukuk devletinde O’nun aydınlık için, umutlu güzel büyük geri sıçrayış” başlıklı makalesi günler için yaptığı mücadele ile Av. Doğan Erkan (Ankara Barosu) yolumuzu aydınlatmaya devam yarışmanın BİRİNCİSİ olurken; ediyor. Ve mücadelesi bugün de Bursa Barosu’nda bizlere “Bireysel başvurularla oluşturulan yoldaşlık ediyor. AYM içtihatlarının özgürlük, demokrasi ve adalet kavramları Onun adına da 3 yıldır açısından emek kesimine etkileri” ‘Özgürlük, Demokrasi, Adalet’ başlıklı makalesi ile Av. İsmail İşel temalı makale yarışması (Bursa Barosu) İKİNCİ; düzenliyoruz. Adını ve mücadelesini yeni kuşaklara “Cumhurbaşkanına hakaret” taşımaya çabalıyoruz. Bu başlıklı makalesi ile Stj. Av. çabamız devam edecek. Muzaffer Demirsoy (Adana Barosu) Selam olsun O’na ve onun ÜÇÜNCÜLÜK ödülüne layık görüldü. 15.00’te de Gemlik’e bağlı mücadelesine, hatırasına sahip Adliye Köyü’ndeydi. 3 Temmuz çıkanlara… Selam olsun güzel Jüri, rumuzla gönderilen makaleler 1979 tarihinde Bursa’da evinin adam Cengiz Göral’a…” arasından 1-10 arası puanlama sokağında öldürülen demokrasi yaparak en çok puan alandan şehidi Av. Cengiz Göral, Öztosun’un konuşmasının başlayarak sıralama yaptı. ölümünün 41. Yıldönümünde ardından Kuran okundu, dua anıldı. edildi. Katılımcılar, Av. Mehmet Yarışmacılara ödülleri yeri ve zamanı Cengiz Göral’ın mezarına çiçek daha sonra duyurulacak bir ödül Bursa Barosu Başkan bıraktı. töreni ile verilecek.

Eylül 2020 I I 27 RÖPORTAJ BURSA BAROSU’NUN 14. BAŞKANI ATILA SAV’DAN VE BUGÜN KULLANILMAKTA BAYRAM VE TAZIYE OLAN AVUKATLIK CÜBBESİNİN TASARIMCISI AV. TURGUT BULUT, MESAJI 94 YAŞINDA VEFAT ETTİ Türkiye Barolar Birliği önceki başkanlarından, siyasetçi ve tiyatro HUKUKA eleştirmeni Av. Atila Sav, “Yargı bağımsızlığının ADANMIŞ vazgeçilmez temeli olan savunma bağımsızlığı tehlikededir” dedi. BURSA Bursa Barosu Cumhuriyetin ilk BIR ÖMÜR! Başkanı Av. Gürkan yıllarından itibaren Altun’a kurban bayramı Muhamat Kanunu Bursa Barosu Dergisi’nin 2016 yılında yayınlanan ve Bursa Barosu’nun (1924) ile başlayan 97. sayısında Av. Turgut Bulut ile yapılan röportaj 14. Başkanı Av. bağımsızlığı Turgut Bulut’un vefatı korumuşuz; baronun dalete, hukuka, doğrulara adanmış bir ömür nedeniyle taziye mesajı tüzel kişilik kazanması onunki… İsmet Paşa’nın avukatlığıyla, gönderen Av. Atila Sav ile il çevresinde ‘tek’ inandıklarını savunarak; sanatla, üretmekle, mesajına “Görevimizi meslek kuruluşu olarak Amücadeleyle, emekle geçen 90 yıl… Onun, yaparken, ne müvekkile, varlığını sürdürmüştür. hayatına sığdırdığı o kadar çok şey var ki onu ne hakime hele ‘Çoklu baro’ düzeni dinlerken anlattığı yıllarda buluveriyorsunuz kendinizi. ne iktidara tabiyiz. savunmanın Ucu bucağı olmayan bir okyanus gibi hayatı. İdamın Bizim aşağımızda bağımsızlığını siyasal var olduğu o en zor yıllarda avukatlık mesleğini icra kişilerin varlığı -daha doğrusu partisel- etmiş bir dava adamı o. Bursa Barosu’nun 14. başkanı iddiasında değiliz. gücün doğrultusuna Turgut Bulut ile onun zamanını, avukatlığı, adaleti, Fakat hiçbir hiyerarşik çekilmesidir. Yargı Bursa Barosu’nun dününü, bugününü ve üzerinden üst de tanımıyoruz. bağımsızlığının geçen onca yıla rağmen unutamadıklarını konuştuk. En kıdemsizin en vazgeçilmez temeli olan Yalnızca bir kısmına yetti zamanımız. Bir kitaba bile kıdemliden veya ün savunma bağımsızlığı zar zor sığacak olan hayatının yalnızca küçük bir yapmış olandan farkı tehlikededir. kısmını konuk edebildik sayfalarımıza… yoktur. Avukatlar esir Savunmanın onuru kullanmadılar, fakat ve bağımsızlığı için Öncelikle sizi biraz tanıyabilir miyiz? efendileri de olmadı” yaşamını vermiş 1944-45 Bursa Erkek Lisesi mezunuyum. sözleriyle başladı. meslektaşlarımızın Bizim zamanımızda liseden mezun olmak çok uyanıklığı zorunludur.” önemliydi çünkü lise mezunu insan parmakla Sav şöyle devam etti: gösterilirdi. Babamın da benden tek bir ricası vardı, “Avukatlar yüklendikleri Av. Atila Sav, Turgut liseyi bitirmem. “Sonrasında ister yüksek tahsil yap görevleri, bu görevin Bulut’un vefatıyla ilgili istersen burada kal evlen, bir işe gir ama ne olursa kutsallığına yakışır bir olarak da “Önceki olsun liseyi bitir.” demişti bana. Ben de baba sözü biçimde özen, doğruluk başkanlardan, Barolar dinleyip lise mezunu oldum. Birçok açıdan avantajlıydı ve onur içinde yerine Birliği’nin kuruluşunda lise mezunları. Örneğin askerliği yedek subay olarak getirir (Av.K.34). Avukat birlikte çalıştığımız yapıyorlardı. Resim yapmayı çok severdim gençken. mesleki çalışmasında Sayın dost Turgut Halk Evi’nde kursa gittim hatta burada açılan bağımsızdır. Bu Bulut’a tanrıdan rahmet yarışmalarda dereceler aldım. Fotoğraf çekmeyi de nitelikleri ile avukatların diler; sayın eşi Tomris severdim. Sanat düşkünü bir gençtim aslında. mesleki kuruluşu olan Bulut’a, ailesine ve baro baro ve Türkiye Barolar topluluğuna başsağlığı Avukatlık maceranız nasıl başladı? Birliği bağımsızdır. diler, saygı ve sevgiler Ben resimle, sanatla uğraşırken bir gün babam, Bağımsız olmalıdır. sunarım” diye yazdı. daha önce hayatımda hiçbir arada görmediğim

28 I I bursabarosu.org.tr İnanmadığım hiçbir davayı almadım. Çünkü avukatlık kutsal bir meslek ve ancak inandıklarınızı savunabilirsiniz.

kadar yüksek bir meblağ para Mezun olunca hemen henüz başlamamıştım. Çok tutuşturdu elime. “Al bu parayı, Bursa’ya mı döndünüz? gençtim, sabretmem gerektiğini git İstanbul’a” dedi. Orada Babam hukuk okuduğumu biliyordum. Baroya üye olan belki kalacağım yeri ayarlamış, öğrenince planını yapmıştı bile. de en genç avukattım. Görünüşüm “akrabalarla konuşmuş. Bana Bana Koza Han’dan bir ofis tutmuş. de öyle olacak ki bir gün ofiste da “Git eğitimini almak istediğin Her şeyim hazırdı. Ankara’da otururken içeri biri girdi. Bana okula yaptır kaydını ama bir tek kalmayı da düşündüm aslında. selam verdikten sonra “Oğlum, yıl bile sınıfta kalırsan Bursa’ya Çünkü benim mezun olduğum yıllar avukat bey daha gelmedi mi?” gelirsin. Seni birinin yanına Ankara’nın en iyi şartlara sahip diye sordu bana. Hiç bozuntuya çırak olarak verir, evlendiririm.” olduğu yıllardı. Seçim olmuştu, vermeden “Hayır, henüz gelmedi” dedi. Sanata olan ilgime göre bir devir değişmişti. Bursa dönüşü dedim ama kendimi de bayağı bölüm seçmeye karar verdim. yaptığımız kazadan sonra 4-5 ayım kötü hissettim. Aynaya baktım, tıfıl, Dâhili Dekorasyon ve İç Mimarlık da hastanede geçti. Bir an önce çelimsiz, toy halimle yüzleştim. Bölümüne kayıt yaptırdım. Ama mesleğimi icra etmeye başlamak Buna bir çare bulmam gerektiğini derslerim hiç iyi gitmiyor, sınavları isterken zaman kaybetmiştim düşünüp ilk iş bıyık bıraktım. Daha veremiyordum. Ne yapacağımı çünkü sonrasında da beni askerlik olgun, daha yaşını başını almış en kara kara düşünürken bir gün görevim bekliyordu. Ofisim azından bakınca avukat olduğu Ulus Gazetesi’nde bir ilan hazırdı, baroya gidip kaydımı da anlaşılan biri gibi görünmekti gördüm. Gazetede “Ankara Hukuk yaptırmıştım. Kayıt numaramı niyetim. Kendimce böyle bir çözüm Fakültesi kayıtları için yarın son bile hatırlıyorum: 142. Unutmak bulmuştum. gün!” yazıyordu. O an kararımı mümkün olamazdı çünkü okuldaki verdim. Ankara, daha önce hiç gibi Bursa Barosu kaydım da o yılın Uzun bir dönem avukatlığını gitmediğim, bilmediğim bir şehirdi. en son üyesi olmuştum. Bülent da yaptığınız İsmet İnönü ile Orada yaşayan tek akrabamızı Ecevit ile altı ay boyunca aynı tanışmanız nasıl oldu? hatırladım ve hemen onu arayıp ranzayı paylaştığım Ankara’da Okul yıllarıma denk gelen 1950’li yola koyuldum. O zamanlar öyle yedek subay olarak yaptım yıllardaki seçimlerde çok şey bir okula girmek için sınavlar yok, askerliğimi. Askerlik biter bitmez gördük, çok olaya şahit olduk. gidip kayıt yaptırmak yetiyor. Ben avukatlıkta yarım kalan stajımı İsmet Paşa ile tanışmam da de son günün son dakikasında, tamamladım ve 1953’te resmen aslında bu döneme dayanır. okula kayıt olan son öğrenci olmayı avukat olarak çalışmaya başladım. Hakkında kötü konuşulduğu, başardım. Babamın sözlerini hiç bana göre kendisine son derece unutmadım ve bir yıl bile kalmadan Avukatlığın ilk yılları nasıldı? haksızlık edildiği zamanlardı. bitirdim okulu. Hem korkudan, hem Heyecanlıydı tabii. Yapacağım Hatta bu sebeple birçok kişiyle saygıdan, hem sevgiden hem de bir sürü iş, mücadele edeceğim tartışmışlığım da vardır. Bir gün hukuk beni her geçen gün biraz davalar, savunacağım haklar vardı. okulda arkadaşlarla otururken daha içine çektiğinden 1950 yılında Ofisteki ilk yıllarımda gelen giden İsmet Paşa’nın Çankaya’yı terk mezun oldum. çok oluyordu ama para kazanmaya edeceği haberini aldık. Hemen

Eylül 2020 I I 29 RÖPORTAJ toplanıp İsmet Paşa’ya gitme kararı ayrıldıktan sonra yaşadığı o en için yaşadım hep. Barodaki aldık. Tüm fakültelerden temsilciler zor dönemlerinde yanındaydık arkadaşlarımız, gençlerimiz gibi. seçtik. Amacımız İsmet Paşa’nın onun. Cumhurbaşkanlığı dışında Benim dönemimde gördüğüm yanında olduğumuzu ifade etmek, Cumhuriyet Halk Partisi genel kadarıyla şimdi de baro hep bir kendisini yalnız hissetmemesini Başkanı’ydı. Onun varlığının aile gibiydi. Avukatlar ailesi. Orada sağlamaktı. “Türk genci yanınızda” da etkisiyle partiye girdim. olmak, o ailenin bir üyesi olmak diyecektik ve moral verecektik Partinin de en zor günleri. 400- bir avukatın yaşayabileceği en ona. Gittik de… İsmet Paşa 500 milletvekilinden 33 kişiye güzel şeylerden biriydi benim bizi görünce çok memnun oldu. düştüğü dönemler. Bu aralar çok için. Baroda olmayı, orası için bir Arkadaşlarımızdan biri birden temasımız oldu Paşa ile. 3-4 şeyler yapmayı çok sevdim hep. duygulanıp ağlamaya başladı, kez Bursa’da misafir ettik onu. Bu dönemde Baro İdare Heyeti’ne onun duygusallığı kısa süre içinde 1959’da, ona edilen hakaretlere, girdim. Çok etkindik, konferanslar, herkesi etkiledi. Biz Paşa’ya destek uğradığı haksızlıklara karşı bir toplantılar, türlü etkinliklerle vereceğiz diye gittik ama bir anda şeyler yapma gereği duyduk. hep bir arada oluyorduk. Ve herkes gözyaşlarına boğuldu. Zor da olsa Paşa’yı ikna ettik ve Bursa Barosu Başkanlığı… İsmet Paşa da buna dahil. Sonra vekâletini alıp onun adına davalar Bu koşuşturmalarımızın kendini toparladı. Bizim teskin açtık. Hepsini de kazandık. Onun arasında başkanlık seçimleri de etmek için güç vermek için ziyaret vekâletini taşımak benim için büyük yaklaşıyordu. Ben Zeki Bey (Av. ettiğimiz Paşa “Gençler, biz bugüne bir onurdu. Bu onura, her zaman Mehmet Zeki Yücel) döneminde dek iktidardaydık. Bundan sonra elimden gelenin en iyisini yaparak girmiştim idare heyetine. Bir muhalefet olarak bu memlekete layık olmaya çalıştım. Başardığımı yandan da Barolar Birliği hizmet edeceğiz. Demokrasi da düşünüyorum. Paşa’ya kuruluyordu. Seçimlerden kısa budur. Muhalefette de aynı şeyleri hakaret eden, ona hak etmediği bir süre önce, çoğu benim eski savunacağız” sözleriyle teselli etti muameleleri yapan herkes gerekli stajyerim olan baro avukatları bizi. cezayı aldı. Bilirsiniz mübaşir gençler geldiler ofisime. Dediler davalı ve davacının isimlerini okur ki “Sizden bir ricamız var. Başka Uzun süre de İsmet Paşa’nın mahkemelerde, her dava öncesi adaylar da var ama biz sizi başkan avukatlığını da yaptınız. mübaşirin “Davacı İsmet İnönü seçmek istiyoruz. Kabul eder Nasıldı o yıllar? vekili Avukat Turgut Bulut” diye misiniz? Başkanlığa adaylığınızı İsmet Paşa’nın seslenişi hala kulaklarımda. koyar mısınız?” Kıramadım Çankaya’dan çocukları ve katıldım seçimlere. Avukat olarak başka Ciddi bir oy farkıyla seçildim. neler yapıyordunuz? 1972’de yapılan seçimlerle 14. Paşa, parti başkanı olduğu Bursa Barosu Başkanı oldum. için tüm parti davalarına girdim. Hep mücadeleyle Nasıl geçti başkanlık döneminiz? dolu bir ortam içinde Başkan olmadan önce bir oldum. Partiye vaadim vardı. O zamanlar girmiş olmam bana Bursa Adliyesi’nde kışın soba mesleğim için de ile ısınılırdı. Hatta mahkeme olumlu sonuçlar sırasında avukatların cübbeleri verecek, oldukça yanar, tutuşurdu. Bunu değiştirmeyi geniş bir çevre ve Bursa Adliyesi’ne kalorifer kazandırdı. Oradan oraya getirmeyi vaat etmiştim. Bu koşturup duruyordum. İlçe sözümü tuttum öncelikli olarak. davalarına giriyordum, Raporlar hazırladım, projeler benden büyük avukat geliştirdim. Görevimi sürdürdüğüm ağabeylerim birçok 4 yıl boyunca çok hareketli bir işe beni gönderiyordu. başkanlık dönemi geçirdim. Mesleğimin en hızlı en Baromuzun konferans salonu tempolu dönemindeydim. neredeyse hiç boş kalmazdı. Sürekli etkinlikler olurdu. Hâkimler, Bir yandan da Bursa avukatlar, komutanlar, belediye Barosu’ndaydınız. Başkan reisleri burada, özel günler için seçilmeden önce, üye düzenlenen organizasyonlarda olarak neler yaptınız bir araya gelirdi. Böylece hem baroda? her fırsatta bir araya gelmiş Para odaklı olmaktan hem de baromuzun tanıtımını ziyade, dava adamı olmak yapmış olur, adımızı duyururduk.

30 I I bursabarosu.org.tr Balolarımız dönemin ünlü sanatçılarıyla renklenirdi. Her etkinliğimizin ardından BASIN AÇIKLAMASI günlerce konuşulurdu. Futbol maçları da düzenlerdik. Baroyu bugün hala 20 HAZIRAN hem sanatta hem sporda hem de çeşitli alanlarda etkin görmek benim çok mutlu ediyor. DÜNYA

Başka neler yaptınız? MÜLTECILER Baro evleri. O dönem çok kazanmayan, genç, çiçeği burnunda avukatlar için GÜNÜ Yönetim Kurulu olarak toplandık ve onları taksitle ev sahibi etmenin bir yolunu aradık. Çekirge yolu üzerinde yıkılan binaları bilirsiniz. Onların arkasında temelini attık baro evlerinin. Hem birbirimize olan inancımız ve güvencimiz BİRLEŞMİŞ Milletler (BM) sayılı kanunda çalışma izni hem de dostlarımızın destekleriyle Yüksek Mülteci Komiserliği’nin olmadan çalışma sınır dışı hakkından geldik birçok şeyin. Bu arada yayınladığı son rapora göre etme sebeplerinden biri olarak Barolar Birliği’ni kurduk. Türkiye Barolar dünya nüfusunun yüzde 1’ini sayıldığı için hak ihlaline Birliği Delegesi olarak 2 kez Ankara’ya oluşturan 79,5 milyon insan uğrayan mülteciler hukuki gittik. 3. Kez gidişimde Barolar Birliği zorla evlerinden ve yurtlarından statülerini kaybetme veya sınır İdare Heyeti’ne girdim. Bu vesileyle edilmiştir. Türkiye, zorla dışı edilme kaygısı ile herhangi bütün ülkeyi dolaştık. Sadece kendi yerinden edilmiş 4 milyonu bir şekilde yargı sürecine ülkemizi değil farklı ülkeleri görme aşkın insana ev sahipliği başvuramamaktadırlar. Bu şansımız da oldu. Örneğin; 80’lerde yapmaktadır. Bu konuda durum hem ülkemizdeki Dünya Barolar Birliği’nden gelen ülkemiz dünyada birinci kayıt dışı istihdam oranını davet ile Berlin’e gittik. Yine 80’lerde sıradadır. Ancak Türkiye, 1951 arttırmakta hem de birçok o zamana kadar tamamen siyah olan tarihli Cenevre Sözleşmesi’ne mülteciyi kötü çalışma koşulları avukat cübbelerini Kadri Şankaya’nın koyduğu çekince sebebiyle, altında çalışmak zorunda da desteği ile değiştirdik. Ancak onun sadece Avrupa’dan gelen bırakmaktadır. Gerekli yasal fabrikasında üretiliyordu bu tür kumaşlar. sığınmacılara mültecilik statüsü düzenlemeler yapılarak Bizi destekledi ve şu an bütün Türkiye’de tanımaktadır. Uluslararası bu sorunun çözülmesi kullanılan cübbeler ilk kez Bursa’da ve geçici koruma statüsünde gerekmektedir. üretilmiş oldu. olan sığınmacıların Türkiye’de kalıcı bir korunma statüsü Bursa Barosu olarak Avukatlığı ne zaman, bulunmamaktadır. Bu durum karşılaşılan her hak ihlalinde nasıl bıraktınız? başta sağlık hakkı olmak üzere olduğu gibi mültecilere 80’li yılların ortalarında bıraktım birçok hakka erişim konusunda yönelik yapılan bütün hukuka avukatlığı. Fiziksel nedenler, yaşlılık ciddi sorunlara yol açmaktadır. aykırı uygulamaların ve hak belirtileri neden oldu buna. Artık geri ihlallerinin de karşısında çekilmem, gençlere yol vermem Bunun yanı sıra geçtiğimiz mart olduğumuzu kamuoyuna gerektiğine inandım. Manevi olarak ayında Türkiye-Yunanistan duyuruyoruz. Yetkilileri de, desteğimi hiç eksik etmedim, sınırında yaşananlar sırasına ulusal mevzuatımızı, taraf etmeyeceğim de. Baroda meslek pek çok mülteci hayatını olduğumuz uluslararası hayatımın en renkli, en güzel yıllarını kaybetmiş, binlerce mülteci de sözleşmelere uyumlu hale geçirdim. Hem üyeyken hem de hak ihlaline uğramıştır. Sınırda getirilmesi için harekete başkanken. Ofisimden dışarı asla yaşanan bu insanlık dramının geçmeye ve tüm devletler çıkmayan ve son nefesime kadar üstüne bütün dünyayı etkisi ile uluslararası kuruluşları; bende kalacak olan sırlarla dolu meslek altına alan Covid-19 pandemisi, hak ihlallerini durdurmaya hayatım. İnanmadığım hiçbir davayı hassas ve kırılgan durumdaki ve sorumluluklarını yerine almadım. Çünkü avukatlık kutsal mültecilerin durumunu daha da getirmeye çağırıyoruz. bir meslek ve ancak inandıklarınızı kötüleştirmiştir. Kimsenin zorla yerinden savunabilirsiniz. Bugün genç avukatlara, Ülkemizde kayıt dışı istihdam edilmediği günlerin gelmesini avukat adaylarına baktığımda gözlerinin edilen sığınmacılar ya çok umut ediyoruz. içi pırıl pırıl. uzun saatler düşük ücretle BURSA BAROSU çalışmaya mecbur bırakılmış MÜLTECİLER VE Umutlu bir gelecek bekliyor onları. Yeter ya da hiçbir hakkı verilmeden YABANCILAR HUKUKU ki inandıklarının peşini bırakmasınlar. işten çıkarılmışlardır. 6458 KOMSİYONU

Eylül 2020 I I 31 BASIN AÇIKLAMASI itekim yaşanan hukuk dışı olay görüntüler ile sabit ve bu kadar aleniyken bile, çeşitli yayın Norganlarınca gerçek saptırılarak vatandaşa servis edilmekten geri kalınmamıştır. Hatay Baro Başkanımızın basın toplantısında değinmiş olduğu üzere, mevcut mevzuat gereğince; kolluk kuvvetlerinin yolda, kafede, lokantada sıradan bir vatandaşa durdurma işlemi yapması ve kimlik sorması için kanunun aradığı koşullar oluşmalıdır. Genel uygulama dışında kimlik sorabilmesi için, işlemi yapan polis memurunda o kişiye ilişkin makul bir şüphenin oluşması şarttır. Ailece halka açık bir işletmede yemekte olan başkanımıza karşı böyle bir 74 BARO şüphenin oluşmadığı açıktır. BAŞKANINDAN KENDİLERİNİ DEVLET SANIYORLAR! Genel bir uygulamanın mevcudiyeti HATAY BAROSU halinde ise bu işleme dayanak bir karar bulunması şarttır. Video görüntülerinde sabit olduğu üzere, başkanımız da ısrarla BAŞKANI ve sabırla polis memurlarına bu yasal dayanağı görmek istediğini belirtmektedir. Kolluk görevlileri ise kararı göstermek EKREM DÖNMEZ’E yerine; kendilerini devlet memuru değil de “devletin ta kendisi” olarak gördüklerini beyan ederek başkanımızı gözaltına DESTEK, almışlardır. İBRETLİK AÇIKLAMA POLISE TEPKI Gözaltı işlemi sonrasında serbest bırakılan Hatay Baro Başkanımız, 29 Temmuz 2020 tarihinde, kendisinden hukuksuz durdurma, kimlik sorma ve kimlik isteyen polislere işlemin dayanağını gözaltı işlemi yapan memurlar hakkında şikayette bulunmuş olup, soruşturma soran Hatay Baro Başkanımız Av. Ekrem süreci tüm baro başkanlarımızca titizlikle Dönmez’in, yasaya, ahlaka ve insanlık takip edilecektir. Ne vahimdir ki, Hatay Emniyet Müdürünce başkanımıza geçmiş onuruna aykırı bir şekilde gözaltına olsun denileceği yerde “ne vardı, kimliğini alınmasına tanıklık ettik. Bu tanıklığı ise gösterseydin” şeklinde serzenişte bulunulmuştur. Yine Emniyet Genel yaşananların olay anında kaydedilmesi Müdürlüğü’nün açıklaması da ibretliktir. ve sosyal medyadan paylaşılmış olması EGM, yapılan hukuksuzluk için özür dileyeceğine, sahadaki polis memurunun mümkün kılmıştır. Olay sonrasında yapılan olay günü sarf ettiği “biz devletiz!” sözüne açıklamalar gösteriyor ki; Olay anına adeta arka çıkmış; Anayasa ve kanunları yok sayarak, yapılan hukuksuz işleme ilişkin görüntüler olmasa idi, türlü gerçek kılıf uydurmak amacıyla olayla ilgisi dahi dışı tutanaklar bugün polis memurları olmayan bir yönetmeliği işlemin ana unsuru olarak gösterebilmiştir. tarafından kendi aralarında imzalanarak işleme konulacak ve medyaya servis BU CÜRETİ NEREDEN edilecekti. ALIYORLAR? Hiçbir biçimde kabul edilemez nitelikteki

32 I I bursabarosu.org.tr bu açıklamalar; kolluk güçlerinin hukuka aykırı davranışları sürdürmek konusundaki cüreti nereden aldıklarını göstermesi ONLINE CMK bakımından da ibretliktir.

BEN YAPTIM OLDU! EĞITIMI Tüm bu yaşananlar sonucunda; emniyet teşkilatı içinde BURSA Barosu CMK Uygulama Merkezi Anayasamızda belirtilen ve Devletimizin temel nitelikleri eğitimleri, pandemi sebebiyle webinar arasında yer alan hukuk devleti kavramına bağlılıktan çok, yöntemiyle yapılmaya devam ediliyor. Aynı polis devleti gibi bir fiili oluşuma ve bunun getirdiği ‘ben anda iki ayrı eğitim webinar oturumuyla 6 saat yaptım, oldu!’ anlayışına yönelindiğini bir kez daha müşahade süren on-line bağlantıyla 96 avukata CMK etmiş olduk. Baro başkanları olarak bizler, yılmadan ve sertifika eğitimi verildi. usanmadan polis devletinde değil, hukuk devletinde yaşadığımızı ve yapılan tüm hukuksuzlukların karşısında Webinar (on-line seminer) eğitimini Bursa olduğumuzu bugüne kadar haykırdık ve haykırmaya da Barosu Başkan Yardımcısı, CMK eğitimcisi devam edeceğiz. Bu vesile ile Emniyet Genel Müdürlüğü’nü Av. Metin Öztosun, CMK Uygulama ve ve tüm ilgilileri “biz devletiz” diyen kişinin hukuka aykırı Koordinasyon Merkezi Başkanı Av. Türker tavrını görmezden gelen açıklamaları nedeni ile kınadığımızı Sarnık ile CMK eğitimcisi Av. Murat Özdemir belirterek; hukukun gereklerini yerine getirmeleri ve tarafından verildi. sorumluları derhal görevden alarak, haklarında soruşturma açmaları gerektiğini bildiriyoruz.

HER KOŞULDA YANINDAYIZ Yaşanan olay nedeni ile avukat ya da baro başkanı olduğunu söylemeye gerek duymayarak sıradan bir vatandaşın kolluk kuvvetleri karşısında yaşadığı mağduriyeti resmeden ve vatandaşın haklarını öğrenmesine vesile olan Hatay Baro Başkanımız Av. Ekrem Dönmez’e teşekkür ediyor, her koşulda yanında olduğumuzu imzalarımız ile beyan ediyoruz.

• Adana Barosu Başkanlığı • Karabük Barosu Başkanlığı • Adıyaman Barosu Başkanlığı • Kars Barosu Başkanlığı • Afyonkarahisar Barosu • Kastamonu Barosu Başkanlığı Başkanlığı • Ağrı Barosu Başkanlığı • Kayseri Barosu Başkanlığı • Amasya Barosu Başkanlığı • Kırıkkale Barosu Başkanlığı • Ankara Barosu Başkanlığı • Kırklareli Barosu Başkanlığı BAOB DEVIR • Antalya Barosu Başkanlığı • Kırşehir Barosu Başkanlığı • Ardahan Barosu Başkanlığı • Kilis Barosu Başkanlığı • Aydın Barosu Başkanlığı • Kocaeli Barosu Başkanlığı • Artvin Barosu Başkanlığı • Konya Barosu Başkanlığı TESLIM • Balıkesir Barosu Başkanlığı • Kütahya Barosu Başkanlığı • Bartın Barosu Başkanlığı • Malatya Barosu Başkanlığı • Batman Barosu Başkanlığı • Manisa Barosu Başkanlığı • Bilecik Barosu Başkanlığı • Mardin Barosu Başkanlığı • Bingöl Barosu Başkanlığı • Mersin Barosu Başkanlığı • Bitlis Barosu Başkanlığı • Muğla Barosu Başkanlığı • Bolu Barosu Başkanlığı • Muş Barosu Başkanlığı • Burdur Barosu Başkanlığı • Nevşehir Barosu Başkanlığı • Bursa Barosu Başkanlığı • Niğde Barosu Başkanlığı • Çanakkale Barosu Başkanlığı • Ordu Barosu Başkanlığı • Denizli Barosu Başkanlığı • Osmaniye Barosu Başkanlığı • Diyarbakır Barosu Başkanlığı • Sakarya Barosu Başkanlığı BURSA • Düzce Barosu Başkanlığı • Samsun Barosu Başkanlığı Akademik Odalar Birliği dönem • Edirne Barosu Başkanlığı • Siirt Barosu Başkanlığı sözcülüğünü bir yıldır sürdüren Bursa Barosu, • Erzurum Barosu Başkanlığı • Sinop Barosu Başkanlığı bayrağı Ziraat Mühendisleri Odası’na devretti. • Eskişehir Barosu Başkanlığı • Sivas Barosu Başkanlığı Bursa Barosu Başkanı Av. Gürkan Altun, • Gaziantep Barosu Başkanlığı • Şanlıurfa Barosu Başkanlığı • Giresun Barosu Başkanlığı • Şırnak Barosu Başkanlığı sözcülüğü Ziraat Mühendisleri Odası Bursa • Gümüşhane-Bayburt Bölge • Tekirdağ Barosu Başkanlığı Şubesi Başkanı Prof. Dr. Erkan Yaslıoğlu’na Barosu Başkanlığı • Tokat Barosu Başkanlığı devretti. Yaslıoğlu, Altun’a plaket verirken devir • Hakkari Barosu Başkanlığı • Tunceli Barosu Başkanlığı teslim töreninde TMMOB İl Koordinasyon • Isparta Barosu Başkanlığı • Trabzon Barosu Başkanlığı • İstanbul Barosu Başkanlığı • Uşak Barosu Başkanlığı Kurulu Sekreteri Feridun Tetik ile Bursa • İzmir Barosu Başkanlığı • Van Barosu Başkanlığı Barosu Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gonca • Kahramanmaraş Barosu • Yalova Barosu Başkanlığı Gülçin ve bazı meslek odalarının başkan ve Başkanlığı • Zonguldak Barosu Başkanlığı temsilcileri de bulundu.

Eylül 2020 I I 33 SEMiNER İŞ VE SOSYAL GÜVENLIK HUKUKU KOMISYONU’NDAN 8 AYRI BAŞLIKTA 3 GÜN ATÖLYE ÇALIŞMASI Bursa Barosu iş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu’nca düzenlenen ve 7-9 Eylül tarihleri arasında 3 gün süren atölye çalışmaları, Nilüfer Cumhuriyet Mahallesi’ndeki FSN Park Bulvar’da gerçekleştirildi. Atölye çalışmalarının sonunda Bursa Barosu Başkan Yardımcısı Av. Metin Öztosun konuşmacı ve katılımcılara Bursa Barosu’nun sertifikasını verdi. Atölye çalışmalarında ele alınan konular ve konuşmacılar şöyleydi: • Basın çalışanlarına ilişkin ilgili mevzuatın Yargıtay kararları ve İş Kanunu ile karşılaştırması - Av. Ömer Vatansever, Av. Erhan Yaşbey, Av. Tuğçe Alsaç • İş uyuşmazlıklarına ilişkin AYM’nin bireysel başvuru kararlarının irdelenmesi - Av. İsmail İşel, Av. Nisa Ören • Tüm açılardan kayıt dışı çalışma - Av. Mert Can Çiçek • Borçlar Kanunu kapsamında alan iş sözleşmesi tipleri ve 4857 Sayılı İş Kanunu ile karşılaştırması - Av. Selin Cıbır, Av. Rümeysa Avcı • 696 Sayılı KHK kapsamında kamuya geçirilen alt işveren işçilerinin hukuki durumu - Av. Sedat Gökdemir, Av. Yağmur Büyükuysal, Av. Atilla Bulut • İş güvenliği işçi sağlığı mevzuatı, iş kazaları, tarafların hak ve sorumlulukları - Av. İrfan Koçak, Av. İrem Nur Korkusuz, Av. Tuğba Uyanık • İş hukukunda mobbing - Av. Burak Giray, Av. Gizem Ramazanoğlu, Av. Berna Durgut • Yargıtay iş hukuku dairelerinin 2020 yılı kararlarının değerlendirilmesi - Av. İsmail İşel

Bursa Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu Başkanı Av. İsmail İşel, etkinliğin çok verimli geçtiğini ve dönemin son etkinliği olduğunu söyledi.

34 I I bursabarosu.org.tr SiiR.

Av. Özgür Aksoy Şiir Yarışması BİRİNCİSİ

LUNİTA “Zindandakilere özenirim, gece sohbetlerine Konuştukları hep zincir halkasıdır”

Seni düşünürüm Lunita Güneşin konumundan bihaber Suçu kati zalim yerine Bir garip yiğit zindana girer

Yurdun zindan arkasıdır Yokluğun peykan yarasıdır Gözlerine özgürlüğü kaktım Lunita Bilir misin Lunita Kirpiklerine hançer taktım Bilir misin galatımeşhur nedir Şavkına kurban gitti seneler Yanıp kül olmadan Beni sorarsan eğer An olup zamana dolmadan Durmadan sana baktım Lunita Yaprakları dökülüp solmadan Durmadan sana baktım Ve, ve Lunita’yı bulmadan Seni seviyorum demektir Giydiğin hannan hırkasıdır İşte budur asıl yalan Binlerce ten tanıdım Lunita Aşk hala balçıkla kan arasıdır Cansız lakin servetiyle muteber Düşecekler ateşe birer birer Tüm bunların üstüne sevdiğim Adın topraktır senin Bütün bunların üstüne Düşülecekse bir yere eğer Bir meczubun söylediği gibi Ben sana düşerim Lunita “Sensizlik bir kıvılcım olabilir bazen” Ben sana düşerim Bir kıvılcım bir ateş Bir ateş bir yangın Uyduğun erkan fırkasıdır Bir yangın bir savaş Bilinenle bilinmeyen arasında bir savaş Bir sebebi olmalı Lunita Özgürlükle esaret arasında bir savaş Sensizliğin bir sebebi olmalı Şafakla günbatımı arasında Adınla başlamalı efsaneler Sorarsanız bu savaş kimin Ölüm bir tanrı şarkısıdır Ya benimdir ya hepimizin Britomartis, Santa Maria ya da Yoyesle beraber Bu alemden göçtüysen eğer Özgürlük, adaletle can arasıdır. Bir sebebi olmalı Lunita Bilmeli yolunda canveren pervaneler Stj. Av. Kadir Çelik

Eylül 2020 I I 35 SiiR.

AY VURULMUŞ DİYORLAR Bekleme mayısı Gelincikler öldü ölecek Ay vurulmuş diyorlar Belli vurgun yapacak haziran Kurşun sıkmış birileri Sular yanar belki Yasaklar başlamış şehirde Yılkılarla gelir ay kıran Adressiz bırakma geceyi Bekleme diyorum mayısı Av. Özgür Aksoy Kimlik soruyor polisler Gelincikler öldü ölecek… Suç ortağı görülünce Şiir Yarışması Eski nizam sorgularda Av. Temindar Takvimlerden atılmış nisan HASANHANOĞLU İKİNCİSİ

TORNA VE TIĞ Baba Kampanyadan nasipsiz Lakin karşılıyor reçetenin yeşilini, gri bir duvar apoletlisi. Sosyal güvenlik kurumunun yalnızlığımı giderdiği olmamıştır hiç Vergilerim en ihtiyaç duyduğum anda merhaba ile çıkagelebilecek mi? Beklediğim de olmadı hiç. Av. Özgür Aksoy Müessese ikramıdır dereceli gözlükler eğer, Yapışıyorsa avuçların, alnından yağ akan bir torna aletine. Şiir Yarışması Promosyona avunan kız kardeş ÜÇÜNCÜSÜ Yedek düğme değerlendirme hayalinde bir anne Anne ki, ekonomik bağımsızlığı yazma örtünür. Katarakt, bir ters bir yüz nakış ile gelir. Sırtını lifler iktisatın ve ayağına sarı sarı patikler. İşte yine, sıradan bir milenyumda İncir çekirdeği dolduran planlı bir aile. Ve çelimsiz çocuklar…

Terazi kollu yoğurtçular ardışık bakraçlardan mı satıyorlardı? Bir kefe neden ağır ağır basmıyordu mesai bitimi? Bir adamın omuzlarında dünya dengesini kuruyorduk Sorularım Atlas’ın bel fıtığı üzerinedir Boğa ile güreştiriyorum simitçileri Sizin dünyanız tepsi değil diyen kandili anıyorum Sen söyle şimdi bir kilo susam mı ağır bir kilo dünya mı? Av. Yasir Cihat Yalın

36 I I bursabarosu.org.tr MAKALE İNSAN HAKLARI VE HUKUK DEVLETİNDE BÜYÜK GERİ SIÇRAYIŞ: OHAL İLE KALICILAŞAN DÜŞMAN CEZA HUKUKU REJİMİ VE ALTERNATİF BİR YAKLAŞIM DENEMESİ: “PERFORMATİF HUKUK”

Av. Cengiz Göral Av. Doğan ERKAN Özet: Bu bildiri, OHAL ile Ceza Hukukunun “Yurttaş” hukukundan Makale Yarışması “Düşman Ceza Hukuku”na Dönüştüğünü, Hukuk Devleti taahhüdünün BİRİNCİSİ terk edildiğini anlatmaya çalışmakta ve bunun Yeni Dünya Düzeninin küresel bir revizyonu olduğunu ortaya koyarak, 11 Eylül ile birlikte yeniden inşa edilen Düşman Ceza Hukukunun politik, felsefi ve hukukpratik temellerini göstermektedir. Bir alternatif önerme olarak Performatif Hukuk kavramını ortaya atan bildiri, “toplumsal gerçeklik” ile “norm” ilişkiselliğini yeniden tanımlamaya çalışmakta ve bu önermesinin Diyalektik Hukuk perspektifindeki bağlamlarını öne sürmektedir.

Anahtar Kelimeler: Olağanüstü Hal, İstisna Hali, Düşman Ceza Hukuku, Ceza Normu, Performatif Hukuk, Diyalektik Hukuk

irey ile devlet arasındaki ilişkiler ve karşılıklı hak ve ödevler arasındaki göreceli denge sorunu, bugüne değin “ceza hukuku” diye nitelendirilen hukuk dalında, çarpıcı biçimde ortaya çıkar. BGerçekten bu hukuk dalının çerçevesinde birey, bir yandan kendi bağımlılığının en belirgin anlatımını bulurken, devlet de öte yandan kendi istenç (irade ve gücünü benimsetmek için, en etkili araçların arayışı içindedir (Gramatica, 2005:33).

Burada her şeyden önce, hukuksal olmaktan çok, siyasal alanda etkin olan evrensel bir eylemin değerlendirmesini yapmak daha tutarlı olacaktır (34). Bu alanda, yani birey ile devlet arasındaki ilişkilerin iyileştirilmesi ya da yetkin bir dengenin araştırılıp kurulması kaygısı, yüzyıllardan beri düşünürleri, hukukçuları ve siyasacıları, ilkin bu sorun üzerinde durmaya zorlamıştır. Bir başka deyişle, devlet gücünün en çarpıcı anlatımı olan “cezalandırma hakkı” ve bu doğrultudaki “ceza” kavramı, bunun sonucu olarak da toplumsal iradeye, yani yasal metinlerin buyruklarına karşı işlenmiş suçlar nedeniyle ortaya “cezai sorumluluk” ilkesi üzerinde insanları kafa yormaya itmiştir (34).

Toplum savunması, insan ve toplumsal varlık olarak bir kez bireyde yoğunlaşmaya görsün; artık bugün olduğu gibi, ceza yaptırımı sonucuyla sınırlandırılamaz. O artık çok daha iyi ve çok daha akılcı olarak, toplum savunmasıyla birlikte suç öznesinin iyileştirilmesine, topluma dönmesine ve özellikle bireyi topluma karşı kışkırtmış olan nedenlerin önlenmesine yönelik olmak zorundadır (37).

Filippo Gramatica, 1961 yılında yukarıdaki görüşlerin kaynağı olan “Toplumsal Savunma İlkeleri” isimli eserini yayımladığında, Kara Avrupası ekolü içinde büyük ses getirmişti. Bir iyimser ceza hukukçusu olarak Gramatica, 90’ların sonlarına ve belki 2000’lerin başlarına kadar hakim olduğu söylenebilecek liberalize edilmiş ceza hukuku politikasının köşe taşlarını buradan kurmuştu: Bireyin topluma

Eylül 2020 I I 37 MAKALE karşıtlığının sebeplerinin ortadan olmuştu) kavramı ABD’de ilk kez devleti” taahhüdünden ve bu kaldırılması odaklı “toplumsal geliştirildi. Bu bağ, doğrudan terör taahhüdün ceza hukukundaki savunma” ceza hukuku ideali. örgütleriyle ilişkili olan süjelere açılımı olan “toplumsal savunma” “Bireysel ve toplumsal genel tedbir alınmasından çok daha perspektifinden, özellikle 11 Eylül iyiliğin-erincin etkinliğine geniş bir halka içinde, bu süjelerle momentinden sonra vazgeçerek, ulaşmak için “toplum yaşamına herhangi bir biçimde irtibatı “olağanüstü yönetim sistemi”ne karşıtlığa” karşı eski savaşımı aşan olan kişilerin de takibine imkân ve “düşman ceza hukuku”na geçiş “Toplumsal savunma politikasının” veriyordu. Örneğin Müslümanların yaptığını anlatmaya çalışıyoruz. en geniş anlayışını saptamak yaşadığı bir mahallede, El Kaide “Batı” iktidarının bu geçişi, buna yolundaki önerimiz iyiden iyiye bağlantısından şüphelenilen bir ayrıksı gibi görünen, gerçekte doğrulanmaktadır” diyordu idealini bakkal dükkanından alışveriş ise tümel programın parçası ortaya koyarken (461). yapan diğer mahalleli Müslümanlar olan Türkiye uzvunda aynı da bu “bağlantı” kategorisine minvalle sağlanmıştır. Bu tezimizi Hukukta liberalleşmeye açılım girebiliyordu. Bu 200 bin kişinin somut olarak OHAL ceza usul sağlayan bu toplumsal savunma tüm elektronik haberleşmelerinin değişiklikleri üzerinden, pozitif ceza hukuku, liberalizasyonun takibine dayanan yeni adli rejim, hukuk revizelerini göstermek başlangıç momenti için tarihsel istihbarat sistemiyle iç içe ve yoluyla daha önce de ortaya imkan bulduğu İkinci Paylaşım esasen onun bir parçasıydı artık. koymaya çalışmış, tüm OHAL Savaşı nihayetinde Faşizm Adli rejim, bir siyasal istihbarat KHK değişiklikleri üzerinden ceza yenilgisinden sonraki inşa rejimine dönüşmüştü. Avrupa usul hukuku değişimiyle yeni bir sürecinde iki konjonktürel kırılma El-Kaide saldırıları ve sonrasında devlet siyasası, güvenlikçi devlet yaşadı: Bunların ilki analitik IŞİD saldırılarıyla bu sarkaç Avrupa kuruluşunu anlatmayı denemiştik hukuk karşısında “emekçi sınıf” ülkelerine sırayla uyarlandı” (Erkan, 375-433). Makalenin eksenli, insanın eylemli doğası (Erkan, 2018:423-424). Ankara Barosu Dergisinde (Praksis) alternatifini koyarak, yayımlanmasından sonra da, burjuva hukukunun liberalleşme Bu süreci, 11 Eylül minvalli OHAL KHK Rejiminin Eleştirisi dinamiklerini ileri doğru zorlayan ABD güvenlik hukukuna geçiş isimli kitabımızın son basısına bir karşı devinim olarak Sovyetler dinamiklerini ve bunun zorlayıcı “OHAL İle Kalıcı Olarak Dönüşen Birliği’nin yıkılması ve tek kutuplu yansımasıyla Avrupa OHAL’lerine Ceza Hukuku Rejimi” başlığıyla dünya hegemonyasının açılışı; uygulanışını etüt eden Jane Claude eklemiştik (Erkan, 2019). ikincisi ise burjuva hukukunun Paye, Türkiye 15 Temmuz OHAL’i kendi taahhütlerinin reddiyesine örneğinden önce anlatmıştı. Bu kez aynı izleri; esasen OHAL sebep olan 11 Eylül… Şöyle demişti: İlk terörle mücadele hukukuyla da birbirinin geliştiricisi yasaları siyasal alandan şiddet olan “Düşman Ceza Hukuku”na “11 Eylül saldırılarından sonra, eylemlerinin bütününü dışlamaya geçiş tezimizi ortaya koymak 19. Yüzyıl ile start alan “hukuk izin verirken daha yeni yasalar üzere yeniden –ve bir oranda daha devleti” hülyasının terki 1990’larda daha çok siyasal alanı tekrardan kuramsal çerçeve kazandırarak - tek kutuplaşan ve yakın “tehdit”ini tanımlarlar. Terör olarak takip etmek muradındayız. Böylece yitiren Batı’nın “küreselleşme” belirlenen eylemlerdeki siyasal “istisna hali”nin “kural” haline yönelimiyle başladı. Hukuk karakter aksine alınan önlemlerin dönüştüğünü ortaya koymayı devleti taahhüdünün parçası özgürlükleri öldürücü doğasını amaçlamaktayız. olan toplumsal haklar/ haklı gösterir. Fakat bu eylemler toplumun hakları, sermayenin toplumsal talepleri taşıdıklarından “-Batman’i kim atadı? merkezileşmesi önünde bürokratik değil, devletin istikrarını bozmaya -Biz atadık. Şehrimizi o pisliklerin bir engele dönüşmeye başlamıştı. yatkın oldukları için böyle ele geçirmesine izin veren herkes. Ancak batı egemenlerine yeni bir tanımlanırlar. Siyaset, iktidarın -Ancak burası demokrasi Harvey. dönüşüm enstrümanı olacak politik siyasal örgütlenmesine indirgenir. - Demokrasi tehlikeye girince düşman ve fırsat gerekiyordu, İktidar kendisini yine kendisine Romalılar demokrasiyi askıya alır bulundu: 11 Eylül saldırısı... göre tanımlar ve kendisinden ve bir kişinin şehri koruması için ABD bu süreçte tüm ceza usul kısmi olarak dışarıda olanların yetki verirdi” hukukunu ve terör hukukunu tüm siyasal ifadelerini inkâr eder (Savcı, Batman’in neden yasal ve değiştirdi. “Patriot Act” paketiyle (Paye, 2009: 116). Böylece halkın meşru olduğunu anlatıyor, The hak ve özgürlükler askıya alındı, siyaset yapması yahut iktidarın Dark Knight, Film, 2008) polisin, CIA’in ve FBI’nın yetkileri siyasal programı dışında bir siyaset olağanüstü hale getirildi, 200 bin yapılması doğrudan veya dolaylı HUKUK, KİMİN ÜRÜNÜDÜR? kişi “terör bağlantısı” sebebiyle olarak engellenir. Bu ara tespite – esasa ilişkin ve izlenmeye ve dinlenmeye başlandı. Yeni Dünya Düzeni’nin, yukarıda çetrefilli bir tartışmaya tekabül Terör bağlantısı (bizdeki daha bahsedilen iki tarihsel kırılma etmekle birlikte bu yazının sofistike karşılığı terör iltisakı momenti öncesindeki “hukuk bağlamında ara aşamada kalan

38 I I bursabarosu.org.tr tespite – girmeden güncel soruna teorisinin takipçileri Engels-Lenin- kavuşturulan bir formasyon geçmek bilimsel metodolojiye Pashukanis-Stucka-Gramsci- olduğunu kabul etmemize rağmen; uygun olmama riski taşıdığından, Althusser-Poulantzas önermeleri artık başka bir “yeni” olgu-durumu kısaca değinmeyi gereksindik. ise devlet-iktidar-hukuk-toplum göstermeye odaklandığımızı Gerek normatif/analitik hukuk ilişkilerine dair daha güçlü, daha söylemektir: Düşman Ceza ekolünün; gerekse öncesinde gerçekçi başlıklar ve imkanlar Hukuku, Burjuva Devlet Pound, sonrasında Fuller ile sunmaktadır. Hukuku’nun dahi taahhütlerinin rönesans yaşayan (Cotterrell, ve egemen sınıf blokajında da 2018: 197-206) ve ceza hukuku Stucka’ya göre “hukuk, egemen olsa “adil” yargılama ve “yurttaş” alanında Gramatica ile kendisini sınıfın çıkarlarıyla örtüşen ve onun yargılanması usullerinin geri devam ettiren çağdaş doğal sistematik şiddetini/iktidarını alınmasıdır. Bu yalnızca bir nicelik hukuk ekolünün bu soruya verdiği muhafaza eden bir toplumsal farkı değil, bir nitelik farkıdır. Bu yanıtların, gerçek toplumsal ilişkiyi ilişkiler sistemi ya da düzenidir tezimizi argümanlarıyla anlatmaya tarif etmediği düşüncemizi ifade (akt: Yelkenci, 89). çalışacağız. etmemiz gerekir. Bu görüşe göre bir iktidar politik DÜŞMAN CEZA HUKUKU Normativistlerin (pozitif hukuk) tekniği olarak hukuk, hem devletin 20. YY “Çağdaş Hukuk” arayışı; otoritesi Kelsen’le birlikte hukukun “baskı aygıtı” hem de “ideolojik hukuku bir teknik forma sosyolojik bağının reddiyesi üzerine aygıtı”dır (Althusser). Bu aygıt indirgemiş Carl Schmitt öncüllü kurulan ekolü, YDD hukukpolitik hem “zor” hem “rıza” örgütler ceza hukukunun özellikle Nazizm rejimini de, onun dizgesindeki (Gramsci). Althusser böylece “işçi deneyiminden sonra reddiyesiyle, değişimi izlemeye olanaklı araçları sınıfının egemen ideolojiye itaatinin hukuk koyucu olarak egemenin da, teknik indirgemecilikle ve yeniden üretiminin garantiye iradesini (voluntas), ratio (akıl) ustalıkla örterken; en doğrudan alın”dığını savunur (265). ve ilkeler ile sınırlayan bir irade pozitif hukukçu Austin “hukuk bir –yine egemenin iradesi de olsa iktidar faaliyetidir” tanımıyla bile Erken dönem ve geç – biçimine kavuşturma çabasıdır (95) bunun meşrulaştırılmasıyla dönemlerindeki yaklaşım (Karadağ, 2018:1-10). ilgilenmektedir: “hukuk politik farklılaşmalarına rağmen üstler tarafından, politik astlara Poulantzas da paradigmal olarak Modern devlet, normal suç fiili yönelik çıkarılmış kurallardır (95). bu düşünceyi takip eder ve pratik söz konusu olduğunda, onu yok bazı imkanlar arar. Hukuku edilmesi gereken bir düşman değil, Hukuk ve sosyoloji, hukuk ve “güç ilişkilerinin maddileşmiş davranışlarıyla normun geçerliliğini etik bağlarını kurmaya çalışan yoğunlaşmasının aygıtları” olarak zedeleyen ve verdiği zararı ceza ve bunu doğal hukuk kategorisi tanımlar (82). (zor) yoluyla telafi etmeye çalışan içinde fakat bu “doğal”lığı bir kişi olarak görür (Jakobs, tarihsel öncüllerinden farklı “Özerk” istisna anları/alanları 2008:496, akt: Şanlı, 2019:92-93). olarak totaliterci homojenlik tartışması ise yine bu yazı dışında yorumlamaya gayret sınırlarında ele alınamayacak Hukuk devleti çerçevesinde ceza eden Pound, Fuller, Neumann oranda geniş bir tartışmadır. hukuku bireylerin kontrol altında ve takipçileri dahi; Düşman Kanaatimizi ifade etmek gerekirse, tutulması için bir araçtı. Bugün Ceza hukukunun karşısındaki belirlenimci genel teoriyi kabul ise toplumsalın parçalanmasının tutumlarına rağmen, doğal etmekle birlikte, göreli özerk kimi bir aracı olarak siyaseti içeriden hukukun toplumdaki eşitsizlikleri “hukuksal” anları ya da sınıflar yeniden yapılandırır. Günümüz eşit gösterme mistifikasyonunu arası denge kuran istisnai “ortak devletinin ceza hukuku politikaları (Yelkenci, 2013:365) aralamayı alan”ları gösteren hukuksal organize bir sosyal güç üzerine başaramamışlardır. Kısacası kategorileri, ve “hukuk içi değil ‘yüksek-riskli gruplar’ “doğal hukuk, yoksulluktan kazanımları” reddetmediğimizi üzerine odaklanır. Devamlı olarak, türeyen radikal talepler söz konusu ifade etmeliyiz. tekrardan tanımlanan potansiyel olduğunda, devlet mantığıyla hiçbir bir düşmana karşı gerçek bir savaş zoru olmadığını, dahası onunla Bu ara tespitimizin amacı, 2000’ler yaratır (Paye, 225-226). uyum içinde bulunduğunu gösterir” sonrası “Düşman Ceza Hukuku”na (13). büyük geri sıçramadan önceki Olağanüstü usulün üstünlüğü, burjuva devlet hukukunun en hukukta bir değişikliğe sebep olur. Toplumun, gerçekte tarihsel liberal halinin dahi, mistik ve Bu değişiklikle devlet, toplumu pozisyonları, çıkarları ve örtük olarak sınıf düşmanlarına oluşturur ve sürekli olarak “hukuk”ları zıt olan sınıflardan karşı korunma ve ideolojik/politik toplum ile onun dışı arasındaki oluştuğu gerçeği üzerinden iktidar kurma aracı olduğu, hatta sınırı tekrardan tanımlar. Terörle kurulan – ve halen kurulmakta iktidarın ideolojisinin ana taşıyıcısı mücadele, hukukun askıya olan – Marksist devlet ve hukuk olarak kurumlara ve usullere alınmasını gerektirir ve yeni bir

Eylül 2020 I I 39 MAKALE hukuk düzeni yaratırken aynı durumdur ve bu aynı zamanda yeni gerekse usuli anlamda ceza zamanda maddi ve formel olarak bir hukuk düzeninin oluşturulması hukuku “düşmana karşı savaş” savaşılacak düşmanı da üretir. anlamına gelir (Paye, 220-229). düşüncesinin bir aracı ve bu Hukuk düzeninin adaptasyonu düşüncenin bir sonucu olarak sıkıyönetimde olduğu gibi Jakobs, toplum düzenine anlam kazanır (Şanlı, 105). sisteminin dışında bir tehdidi ilkesel ve aktif biçimde karşı Hukuku düşman düşüncesinin değil, sistemin kendisinin içinden olanlara düşman ceza hukuku bir parçası kılmakla, hukukun bir düşman hedefler. Araçlarla uygulanmasını savunur. Kuramında anlam ve sınırları ile ilgili oluşan amaçlar arasındaki ilişkinin tersine “toplum düzeni” dediği şeyin sorun, düşman ceza hukukunun çevrilmesine tanık oluyoruz. muhtevasına dair bir netlik da kurallar yoluyla yürütülmesidir. Terör örgütünün düşman olarak koymasa da, bu muğlaklığın Buradaki “hukuk” vurgusu belirlenmesi onu, hukuki ve siyasi Jakobs’un öncülleri olan formel “düşmanların haklarını ortadan düzenleri değiştirmek için bir araç toplumsal sözleşmecilerden kaldırma amacına odaklanan bir haline dönüştürür. Siyaseti kendi ve toplumu temsil etme ve ‘hukuk’a yöneliktir (108). Yani bir sureti ile kuran iktidarın kendisidir karar verme yetisini –kapsayıcı hukuksuzluk “hukuku”… (244). olduğunu tahayyül ettiği- iktidarda bulan desizyonizmin kurucusu Düşman ile savaş, düşmanın İHRAÇ Düşman ceza hukuku kavram Hobbes’dan beri sürdüğünü EDİLMESİ olgusuna dayanmakla, ve kuramsallaştırmasının söylemeliyiz. Peki kimdir bu normal ceza sürecinden farklıdır 11 Eylül konjonktüründe “düşman”lar? Jakobs’a göre ve mahkumun hak sahibi olduğu rekonstrüksiyoncusu olan Jakobs, düşman ceza hukukunun yöneldiği bir süreç değildir (Jakobs, 505). düşman ceza hukuku kavramının ilkesel muhalifler “teröristler”dir. Bu hukukun sınırı, düşmana karşı anlam kötüleştirici bir yanı “Tutumu gereği ilkesel ve aktif uygulanma ve düşmanı ihraç bulunmadığını savunur (Şanlı, 43). karşıtlık içinde olanlar”dan etme amacının getirdiği doğal bir anlaşılması gereken teröristlerdir.” istisnailik ve süreksizliktir. Schmitt’in dost-düşman ayrımını ( Jakobs, 523; akt:Şanlı, 99) form olarak hukuk içinde DÜŞMAN CEZA tanımlamaya çalışan ve hukuku bir DÜŞMAN CEZA HUKUKUNUN USUL desizyonizme (egemenin kararına) HUKUKUNDA “YURTTAŞ” indirgeyen yaklaşımı yarım kalan HUKUKU hukuk sistematiğini Jakobs YERİNİ “KİŞİ”YE BIRAKIR Jakobs’a göre düşman ceza ile tamamlamıştır. Yurttaşlar “Yurttaş-düşman” ayırımı, düşman hukuku, yargılama usulü ve düşmanlar için iki ayrı ceza ceza hukuku çerçevesinin diğer bakımından da aynen geçerli hukukunun yaratılmasının temeli tüm temalarını ve uygulama olmalıdır. Tehlikenin bertaraf Schmitt ise, Schmitt’in kuramının araçlarını kendisine bağlayan, edilmesi amacı, usul hukukunun da “istisna hali”ni hukuki bir bağlama onları temelleyen, teorinin üzerine amacı olmalıdır (Şanlı, 123). yerleştirme amacını (Agamben, yükseldiği bir “ayırma tezi” (Bung, 2006:44) tamamlayanın Jakobs 2008:595, akt: Şanlı, 83) olarak Normal suçlulukta ilke olan olduğunu söylemek yanlış olmaz. ortaya çıkar. Bu ayırım teorinin en şüphelinin yargılama sürecine esaslı noktasıdır (83). katılması durumu, tehlikeli kimse Ceza hukukunda bu tür bir değişim olduğunda bütünüyle kalkar. TÜM aracılığıyla yapılmak istenen Normal suçlulukta fail ile halen USULİ GÜVENCELER ORTADAN şey, halkın egemenliği ile devlet bir iletişim söz konusudur. Ancak KALKAR (Jakobs, 505; akt: Şanlı, egemenliği arasındaki ilişkinin tehlikeli bireyde iletişim yerini 124). tersine çevrilmesi, yeni bir siyasal tehlikeyle mücadeleye, yurttaş ceza rejim ve örgütlenme yaratılmasıdır hukuku da yerini düşman ceza Jakobs’un önerdiği düşman ceza (Paye, 222-224). hukukuna terk eder (Jakobs, 490). usul hukuku yöntemlerine örnekler: Bu süreç aynı zamanda otoriter • İletişimin denetlenmesi bir devletin gelişimi ve yurttaşları Artık geçmiş eylemlerin • Gizli gözlem usulleri daha az özgür kılan bir “içgüvenlik cezalandırılmasından daha çok, • Gizli soruşturmacı devletinin” de tesisi sürecidir gelecek (tehlikeli eylemlerin) görevlendirme (Chossudovsky, 2010: 49, 51; akt: önlenmesi ve bu eylemlerin • Müdafi ile görüşmenin Şanlı, 72). yaratacağı tehlikelilikten korunma ve müdafiyle iletişimin söz konusudur. engellenmesi (Şanlı, 124-125). Sürekli değişen bir düşmana Devlet, hukuki ve kuralına uygun Şanlı, benzer yöntemleri karşı yapılan uzun soluklu savaş, biçimde HAKLARI UYGULAMADAN Gasser’den alıntıyla bir başka bu savaşla biçimlenen kalıcı bir KALDIRIR ve bu kişilere SAVAŞ kategoride daha sayar: hükümet tipi yaratır. Yeni siyasal AÇAR (500-504). • Polis gözetimini sıklaştırmak rejimin temeli, kalıcı bir olağanüstü Sonuç olarak gerek maddi, • İnsanlık dışı muameleye ve

40 I I bursabarosu.org.tr hatta işkenceye varacak daha duruşmada hazır edilen tanık ve dershanelerin sadece öğrencisi kuvvetli sorgu yöntemlerinin ve bilirkişinin dinlenmesi oldukları için bu öğrencilere, benimsenmesi kuralını ortadan kaldıran askerlere, öğretmenlere atfedildiği • Teröristlerin adil yargılanma 676 sayılı OHAL KHK’sının 4. siyasi davaları düşünerek okuyucu hakkının kısıtlanması Maddesi kendisi belirginleştirebilecektir. • Savunma hakkının sınırlanması • Müdafisiz duruşma yapmayı • Masumiyet karinesini – zorunlu müdafi de olsa – Kalıcı olarak yasal düzende yürürlükten kaldırmaya olanaklı kılan 676 sayılı OHAL değişiklik yapan OHAL’in, eşdeğer nitelikte tedbirlere KHK’sının 5. Maddesi yukarıdaki düzenlemelerle, başvurulması (Gasser, • Aynı yöndeki 696 sayılı OHAL kalıcı bir Düşman Ceza Hukuku 2008:117-118; akt: Şanlı, 65) KHK’sının 96. Maddesi yerleşikleştirdiğini söylemek • 696 sayılı OHAL KHK’sının de bağlamın doğrudan sonucu Tam bu noktada, yukarıda 147. Maddesi ile, sanık ve olmaktadır. atıf yaptığımız makalemizde müdafisini birlikte savunma yayımladığımız (Erkan, 2018 içinde yapmaktan alıkoyan SEGBİS Bu, “istisna”nın “kural” olmasıdır. 412-416) ve bir kitapçığını Ankara yönteminin genişletilmesi Paye’nin tespit ettiği gibi kurulan Barosu Toplumsal Davalar ve • 696 sayılı OHAL KHK’sının artık yeni bir siyasal rejimdir. Hukuk Araştırmaları Merkezi olarak 97. Maddesiyle, duruşmada Halkın egemenliği yerine devletin yayımladığımız ceza usul kanununu okunarak aleniyet egemenliğinin geçirilmesidir. kalıcı olarak değiştiren OHAL kazandırılması gereken KHK’larından bazılarına kısaca belgelerin okunmamasına Böylece terör suçları önlemleri, değinmek, bağlamı doğrudan olanak getirilmesi hukukun üstünlüğünün kurmayı sağlayacaktır: • 694 sayılı OHAL KHK’sı yıkılması için bir mazeret olarak • Anayasal suçlar ve terör ile sanığın söz hakkının kullanılmaktadır (Melia, 2017:126). suçlarına özgü tutuklama kaldırılması, müdafisiz süresinin 684 sayılı OHAL bırakılmasına olanak Ve Yeni Dünya Düzeni’nin “yeni KHK’sıyla uzatılması sağlanması düşman ceza hukuku” bize • El konulan malvarlığına kayyım • Terörle Mücadele Kanunu’nda içinde yaşadığımız olağanüstü atanmasını düzenleyen 674 yapılan değişiklikle gözaltı halin gerçekte kural olduğunu sayılı OHAL KHK’sı süresinin uzatılması. öğretmektedir (Benjamin Walter). • Gizli soruşturmacının • Benzer kısıtlamaları İstinaf ve mahkemede sanık ve müdafisi Temyiz aşamalarına da getiren Yeniden “olağan hukuk”a, “hukuk olmadan dinlenebilmesine dair diğer maddeler… devleti” tahhüdüne dönmek mi? düzenleme getiren 694 sayılı Bu hülya politik araçlar tartışması OHAL KHK’sı Tüm bu düzenlemeler OHAL yapılmadan salt hukuk akımları • Örgüt faaliyeti çerçevesinde KHK’larıyla sınırlı kalmayıp, CEZA üzerinden yürütülemez haldedir. işlenen suçlar bakımından USUL YASASI İÇİNDE KALICI duruşmada 3 avukat DEĞİŞİKLİK YAPAN MADDELER… Elbette “başka bir hukuk”, “başka sınırlaması getiren 676 sayılı bir dünya”da yaratılacaktır. OHAL KHK’sının 1. Maddesi Yukarıdaki anlatımlarımızdan sonra • Hakkında örgüt suçlarından tüm bu tedbirlerin düşman ceza Ve fakat, hukuksal mücadele soruşturma bulunan avukatın, usul hukuku tedbirleri olduğunda imkanları da vardır, dahası başka bir örgüt suçu şüphelisi tereddüt yoktur. yaratılmalıdır. Bu noktaya son veya sanığının müdafiliğinden bağlamda döneceğiz. yasaklanmasını düzenleyen Düşman ceza hukukunun maddi 676 sayılı OHAL KHK’sının 2. boyutu olarak “terör” isnadının ise, ALT BAŞLIK ve BİR YENİ Maddesi (CMK 151/3 bendini Cumhuriyet gazetesi yazarlarından, ÖNERİ: NORMATİVİZM değiştiren ve 7070 sayılı Sözcü gazetesi yazarlarına, kanunla yasanan bu hüküm milletvekilleri ve belediye ELEŞTİRİSİ VE HUKUKA geçtiğimiz günlerde Anayasa başkanlarına, öğrencilere, kadın PERFORMATİF BAKMAK Mahkemesi tarafından iptal eylemcilere, havaalanı işçilerine, (Ceza Hukuku İdeolojisinin edilmiştir) döviz artışlarının sebebini siyasal Anlatısı “Suçlu”ya • Örgüt faaliyeti çerçevesinde iktidara bağlayanlara, intihar Uygulanan Hukuktur) işlenen suçlarda 24 saat haberlerini ve yoksulluk haberlerini Devlet-İktidar-Hukuk-Norm avukatla görüş yasağı yapanlara, cumhurbaşkanını dizgesini, tüm toplumsal getirilmesini düzenleyen eleştirenlere, iktidarın savaş bağlamlarına gözlerini kapatan ve 676 sayılı OHAL KHK’sının 3. politikalarını eleştirenlere, barış ölü bir form/formlar haline getiren Maddesi talep eden akademisyenlere, bazı “Saf Hukuk” teorisinin, hakikati • Sanık müdafisi tarafından banka müşterilerine, bazı okulların dahi normla açıklaması ve devlet

Eylül 2020 I I 41 MAKALE kutsaması Jacobs’u da etkilemiştir. veren” toplumun kendisi değil; muazzam biçiminde uygulayan toplumu içindeki egemen sınıfın Judith Butler’i inceler. Biz bu Şöyle demiştir Jakobs: “işte tam siyasal erkidir. Öncelikle bu itirazı felsefe ve sosyoloji tartışmasını da bu sebeple 20. yüzyılın büyük düşelim. konumuzla, ceza hukuku felsefesi normativisti Hans Kelsen, devleti, ile sınırlamak durumundayız. normların müşterek hiyerarşisi Peki kendini “toplumsallık” olarak yorumladı. Buna göre, ardına gizleyen egemen sınıfın Jakobs kurmaya çalıştığı Düşman sadece mutlak olarak müessir bir anlattığı “toplumsal gerçeklik” Ceza Hukuku Metodolojisinde, bu anayasa ve bu anayasaya uygunluk hikayesi statik midir? Bu aşamada, performatif ilişki sürecini toplum içinde türemiş mutlak olarak dilbilimsel bir kavrama ve bunun ile suçlu arasında bir kez kurar ve müessir olan bir zor düzeni temel hukuk alanına taşınmasına bitirir görünmektedir: “Toplumsal norm olarak ele alınabilir. Öyleyse ihtiyacımız olacak: Performatiflik… gerçeklik” vardır, buna karşı Kelsen’e göre, bu anılan etkili olma Performatiflik ya da edimsellik çıkan “suçlu” vardır ve toplum olgusu haricinde geçerli normatif terimi yirminci yüzyılın önemli dil burada bir karar verir: toplumsal bir ilişkiden bahsedebilmek felsefecilerinden biri olan J. L. ceza hukuku ya da düşman mümkün değildir. Örneğin şu Austin’e aittir. Terim, icra etmek, ceza hukuku kararı… Böylece anda biri diğerinden daha isabetli gerçekleştirmek, sahnelemek pratikte toplumsal gerçeklik yine temellendirilmiş milyonlarca farklı gibi anlamlara gelen ‘to perform’ toplumsal gerçeklikle açıklanır biçimde ve karşılıkta norm ilişkisi fiilinden türetilmiştir. Austin’e Jakobs’da. Analojisi bir totoloji tasavvur edilebilir, ama bunlar göre performatif tümceler, üzerine kuruludur ve kendine sadece düşünce oyunu olacaktır. bir şey “betimlemez” ya da döner, kavramı kendisiyle açıklar Buna karşın gerçek devlet ve “aktarmazlar”, “doğru” ya da (logical fallacy). Özetçe: “Toplumsal gerçek hukuk toplumsal hayatta “yanlış” olmazlar; performatif gerçeklik, toplumun gerçekliğidir.” hakikate dönüşerek, sadece bir tümceyi sözcelemek, eylemde Peki suçlu? O “Toplumsal düşünsel bir olgu olmaktan çıkar” bulunmaktır (Austin, 2009: 42, akt: gerçekliğin dışındadır!” (Jakobs, 2008:512-513). Oralgül, 2016:52). Başlangıçta bir dil kavramı olarak ortaya atılan Oysa gerçek hareketli Jakobs’un bu noktadan şu kurala performatif/lik kavramı, 1960’lı performatiflik, Jakobs varması kendi içinde anlaşılır yıllardan itibaren sanat, antropoloji, normativizminin çok ötesinde, olmaktadır: “normun ihlali söz sosyoloji, iktisat, yeni kültür tarihi ama onun dedüksiyonunun konusu olduğunda, bu normun (New Cultural History), feminizm birinci denklemini kabul ederek değil, suçlunun davranışının hatalı gibi birçok alanda kullanılan dahi kurulabilir: “Toplum ile olduğunu ifade eder.” disiplinler arası bir terim haline suçlu çelişmektedir.” Bu birinci gelmiştir (Burke, 2008: 108, akt: önermeyi doğru kabul edelim ve Peki ya Kelsen’de ve Jakobs’da Oralgül,52). Performatif/lik, dil, devam edelim: Toplum zaten verili, gerçekleşmeyeceği varsayılan ve sanat, bilim, gündelik hayat gibi tanımlanmış, statik bir kavram ise, bu varsayımla kutsanan o soyut ve farklı alanlarda edimde bulunarak, toplumsal gerçekliğin ne olduğuna ilahi “Norm” hatalıysa? Bu sorunun toplumsal gerçekliği temsil ya da ne olmadığına, ne yapacağına cevabına döneceğiz ancak bir başka etmekten (representation) çok ya da ne yapmayacağına, bağlama daha ihtiyacımız var… inşa ettiğimizi (construction) öne hareketlenmesi halinde toplumun sürmektedir (52). vereceği tepki üzerinden inşa eden Jakobs bir aktarma da kimdir? Toplumsal gerçeklikle Luhmann’dan yapar ve şöyle Yani “toplumsal gerçeklik” bağdaşmadığı varsayılan suçlu! der: “Toplumsal gerçekliğin ne durağan/statik bir durum değil, Yani toplumsal gerçekliği görülür olduğuna bir tikel parçacık olan sürekli yeniden inşa edilen kılan toplumun müessir düzeninin, suçlu değil, toplumun bizatihi performatif bir durumdur. Onu toplumun zor düzeninin, toplumun kendisi karar verir.” (Luhmann, temsil etmekten çok inşa ederiz. devletinin nasıl tepki vererek Das Recht der Gesellscahft, akt: toplumsal kuralı nasıl koyacağına Jakobs, 2008:513) Bu hareket/inşa halindeki karar vermesini, ezcümle duruma bir temsil ve karar verme toplumsal gerçeklik denen şeyin Bu iddiayı hukuksosyolojik bağlamından ziyade ilişkisellik nasıl performe olacağını ortaya ve hukukpolitik manada üzerinden bakmak doğru çıkaran hareketli güç bizatihi karşılayacaksak, “toplumsal olacaktır: Hangi toplumsal ilişkiler SUÇLUDUR! Eğer suçlunun gerçek”liği belirli bir anda kendi “toplumsal gerçeklik” dediğimiz “toplumsal gerçeklik” denen gerçekliği üzerinden tanımlayan “şey”i inşa eder? belirsiz, amorf ve anda sabitlenmiş ve kendini gerçekliğini blok/ Oralgül alıntılanan makalesinde katı haliyle uyuşmayan bir “norm hegemonya kurarak “toplumun özel olarak, performatif kavramını ihlali” hareketliliği olmasaydı, gerçekliği” olarak gösteren, kadın haklarına, cinsiyet ve o bir soyut kavram, bir hikmet-i dayatan ve ne olduğuna “karar toplumsal cinsiyet meselesine mutlak olarak yerinde duracaktı.

42 I I bursabarosu.org.tr Bir düşünce oyunu olacaktı. Buna Marksçı diyalektikle tam olarak Günü kutluyoruz artık… İhlal, karşın gerçek devlet ve gerçek bunu söyleyebiliriz. Bu bağlamda andaki “toplumsal gerçekliği” hukuk, suçluya vereceği tepkiyle Pashukanis’in, “normun bizatihi değiştirdi ve yeniden inşa etti… - tepkinin biçimiyle, usulüyle, ihlal üzerine kurulduğu” görüşü muhtevasıyla - toplumsal hayatta bizim görüşümüzün de temelidir. Türkiye’de kamu emekçilerinin hakikate dönüşür ve sadece Ancak Pashukanis’de bu tespit sendika hakkı yoktu. Sendika düşünsel bir olgu olmaktan başlangıç momentinde yapılıp kurmaya, üstelik grev de çıkar. “Suçlu”; durağan ve soyut donuklaşmaktadır. yapmaya kalktılar, yargılandılar, “toplumsal gerçeklik” idesini, cezalandırıldılar… “norm”u hareketliliğiyle tepki vermeye Pashukanis’i Türkçe’ye kazandıran ihlal eden “suç” işlediler… zorlayan eylemli güçtür. Hareketli ve anlaşılır kılan bir başka isim bu Şimdilerde en çok üyesi olan olan unsur, hareketsiz durumu noktayı tekrar hareketlendirmek kamu emekçileri sendikası bizzat harekete geçirir ve ancak bu üzere yardımımıza gelmektedir: iktidarın kurdurduğu… Şerri hukuk hareketlenmeye verilen tepki “Hukuk, yerleşmiş kuralların “norm”unun dışına düşmenin recm kendisini pratik hakikatte inşa eder. bozulmasıyla, sakatlanmasıyla cezası olduğu bir ceza hukuku Yani “toplumsal gerçeklik” kendinin gelişir. Söz konusu bozmaların rejiminden çıkalı henüz yüzyıl inkarı olan “suçlu” sayesinde yerleşebilmesi için bunların olmadı bu topraklarda. Cumhuriyet inşa olur ve toplumsal gerçeklik toplumsal ve uygulamalı “ihlali” şerri hukuku kaldırmasaydı dediğimiz şeyin kendisi oluşur. gereksinimlere denk ya da kaldıramasaydı, cumhuriyet düşmesi gerekir” diyen Onur “teşebbüsçüleri” suçlu, hilafet ve Üstelik toplumsal gerçeklik, bu Karahanoğulları’nın görüşü saltanat teokratizmi “toplumsal sıkıcı statik hayatından sonra (2017:140). gerçek” ve “norm” olmaya devam kendisini hareketlendiren suçluya ediyordu belki de… verdiği tepkiyle artık başka bir şey Biz “hukuk”un kendisinin tam de olur. Belki de yeni suç tipine da bu hareketlilik üzerine Peki bu halde, hangi formasyon bir ve yeni suçlu tipine vereceği ve kurulduğunu, bir normun doğması, toplumsal gerçek performatikliğini daha önce nasıl vereceğini hiç onun yıkılması ve yeni norm açıklayabilir? düşünmediği yeni tepkiyle birlikte kurulması olduğunu ileri sürüyor toplumsal gerçeklik yeni bir şey ve bu hareket halindeki sürekli Buna verilmiş ve çoğuna olur ve yeniden inşa olur. yeniden inşa sürecine “Performatif katıldığımız bir yanıt var: Hukuk” adını veriyoruz. “Biliyor musun neyi fark ettim, PRAKSIS VARLIĞI OLARAK her şey plana göre gittiğinde kimse Bu dolayımla kaldığımız noktaya İNSAN TASARIMI – paniklemiyor. dönebiliriz: Bizce normun ihlali söz Plan korkunç olsa bile…” konusu olduğunda, bu suçlunun İNSAN HAKLARI İÇIN “Kurulu düzeni altüst ettiğinde değil, normun hatalı olduğuna FELSEFI BIR TEMEL herşey bir anda kaosa sürüklenir. da delalet edebilir. İnsan hakları İnsan haklarının nihai temeli − Ben kaosun elçisiyim, kaos adildir” hukuku ve insan hakları tarihi belli tarihsel koşullar altında, (Joker, The Dark Knight, Film, perspektifinden bu çok olasıdır. gerçekleşmesi toplumsal var 2008) oluş ve gelişmenin zorunlu bir 1789 öncesine gidelim. İşkenceyle koşulu olan− her bireyin temel “Plan”ı bozan “suçlu”, toplumun ifade almak kilise hukukunun ihtiyaçları tarafından oluşturulur. “yeni plan” yapmasını sağlayan olağan soruşturma usulüydü. Suçu Yasa, sadece, eğer belirli kurallar kişidir. “Kurulu düzeni altüst” itiraf etmemenin kendisi “suç”tu. ve hukuki fiiller böyle evrensel eder ve toplum yeni ceza adalet Bu belirli andaki formel durumun ihtiyaçları dile getiriyorsa adildir, sistemini inşa eder. Bunun ne reddiyeleri doğdu, ve ihlallerden insancıldır ve evrensel olarak yönde olacağı, toplumsal düzeni alt yeni norm doğdu: Susma hakkı, geçerlidir. Aksi takdirde, yalnızca üst eden performatif öznenin politik masumiyet karinesi, işkence yasağı kaba gücün bir ifadesi olacaktır. gücüne, örgütlü gücüne ve ideolojik vb… Bruno’nun evrenin sonsuz Hukuk, eğer pozitif hukuka, dizgesine ilişkindir. O tartışmaya olduğunu ileri sürmesi “norm” bir devletin yasalarında yazılı şimdilik girmeksizin demek ile çelişen bir “suç”tu, norm olana indirgenirse, o hukuk istediğimiz hasılı şudur ki; Jakobs ortadan kalktı, bir “suçlu”nun o yönetici elitin belli çıkarlarının normativizminin aksine; toplumsal “norm”a uymamasıyla… 1848’de, haklılaştırmasından başka bir gerçekliği hareketlendirerek, onu işçilerin grev yapması yasaktı, şey olmaz. Böyle bir durumda performe ederek onun ne olacağına suçtu. Newyork’da kadın işçiler hukuk, Platon’un Devlet’inde karar veren, tam da SUÇLUDUR! buna rağmen grev yaptılar ve Thrasymachus’un savunduğu Kendisine dönen fasit Hegelci öldürüldüler! “Norm” mu hatalıydı, tarzda “en güçlünün çıkarına olan” diyalektikle değil, ama yeniden inşa “suçlu”mu? O günün anısına her anlamına gelecektir (Markovic, sentezlerini kurma perspektifiyle yıl 8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar 2013). O halde, hukukun son

Eylül 2020 I I 43 MAKALE derece gayri adil olabileceği diyaloglarının bu analizinden, şu kamusal normları devletin norm açıktır. Adil hukuk, devlet koşullar gerçekleşirse gelecekteki dediği “şey”e karşı yerleştiren bir otoritesine dayandırılamaz. Hukuk, pek çok çatışmanın çözülebileceği performatif hukuku ve buradan devletin kendisini de mümkün ve sonucunu çıkarır: kurulacak bir “hukuk normunu” anlamlı kılan üst bir ilke üzerine 1. İnsan hakları sadece siyasal kabul edebileceğimizi söylemeye temellenir. Bu daha yüksek ilke, hakları değil, ekonomik ve çalışıyoruz. Biçim-öz ilişkisi pozitif hukukun felsefi eleştirisi kültürel hakları da içerecek yeniden kurulmaya açık olmak ve bağlamında çeşitli tarzlarda şekilde genelleştirilirse; toplumsal durum değiştiğinde eski yorumlandı: “Doğal hukuk”, 2. İnsan hakları ihlallerinin normu yıkmaya açık olmak şartıyla. “akıl yasası”, “akıl”, “özgürlük”, eleştirisi daha tutarlı ve “dışsal, değişmez adalet”, “mutlak tarafsız olursa ve düşmanlara Ancak bir soruyu daha ahlaksal değerler”, “tarihin olduğu kadar müttefiklere de tartışmamıza ihtiyacımız var: logosu” gibi. Bu yorumlar, hukuki yöneltilirse; Mevcut hukuk düzeni içinde buna pozitivizme bir meydan okuma, 3. Devlet egemenliği halkın olanak var mıdır? kendisini mevcut tiranca ve gaddar egemenliğine tabi kılınırsa. bir düzenin hukuki savunusuyla (Markovic, agy) DİYALEKTİK HUKUK BİLİMİ bağdaştıramayan eleştirel Türkiye hukuk felsefesi düşüncenin bir ifadesi olarak Markovic’in 3 numaralı önermesini akademisinde Marksist Hukuk anlam kazanmıştır. Ne var ki, böyle biraz geliştirelim: kuramına dair açılımlar geliştirme yorumların temel sınırı onların Duguit, hukukun devletin üzerinde düzeyi ve hukuk içindeki tarihsel olmayışı hatta tarihsel olduğu tezini yüksek perdeden devinimleri izleyerek, normu, onun karşıtı olmalarıdır (Markovic, agy). şöyle dillendirir: biçimini ve içeriğini yeniden kurma “Şiddetle protesto eder ve Devletsiz imkanları sunma açısından yetkin Bu yaklaşımın statik, tarih-dışı ve Devletin üstünde de hukuk bir yaklaşımı yukarıda sözünü doğası onu burjuva toplumunun olduğunu beyan eylerim. Hukuk ettiğimiz Onur Karahanoğulları muhafazakâr güçleri için kabul kuralının ancak Devlet tarafından sunmuş ve “Diyalektik Hukuk edilebilir kıldı. Ne var ki, insan ihdas edilebileceği ve Devletin Bilimi” tezini ortaya koyduğu türünün salt verili olmadığı bir mutlak kudreti olduğu pratikte aynı eserinde bunu tartışmaya olgudur. İnsan sürekli bir kendi kabul edilemez. Pozitif kanunların açan bir “çağrı” da yapmıştır kendini belirleme ve kendi kendini dışında ve üstünde de hukuk (Karahanoğulları, 2017:7). Oradan geliştirme sürecinden geçer. Aslına kuralları vardır.” (1954: 18) esinlendiğimiz diyalektik yönteme, bakılırsa mevcut insan hakları “performatif hukuk” önermemizle ve özgürlükleri bu giderek artan Duguit’in tezini “komünist hipotez” nesnel olarak örtüşen dayanaklar tarihsel özgürleşme sürecinde olarak adlandırdığı perspektifinden da sunması bakımından sadece bir aşama oluşturur geliştiren ve bunu en radikal değinmek yerinde olacaktır. (Markovic, agy). biçimde yapan Mustafa Bayram Hukuk tasvirlerine dair Marksist Mısır ise, Kamu Hukukunu devlete hukukçularca dahi statik kalan Kişinin kendini tarihteki artan karşı bir mücadele aracı kertesine dilemmaya şöyle bir diyalektik yaratıcılığa, temel aksiyolojik yükseltir. Duguit’in tezinin, Lenin’in sağlar Karahanoğulları: “Hukukun bir ilke olarak praksise adaması devletin baskı aygıtı ile kamu oluşumu, toplumsal ilişkilerden demek, onun evrensel olarak hizmeti örgütlenmesi aygıtını türeyen kurallara iradi müdahale erişilebilir olması gerektiği, her “sert biçimde” ayıran ‘Devlet ve ile gerçekleşir” (235). kişinin yaşamının normu olması Devrim’deki bu ayrım argümanına gerektiği iddiasında bulunmak bağlanabileceğini ileri sürer Dolayısıyla hukukun “toplumsal demektir. Böylesi bir kendini ve şöyle sürdürür: “Duguit’nin gerçeklik” unsuru ile, buraya dair adayış, aynı zamanda mevcut maddeci gözlemleri üzerine bir “iradi müdahale” unsurunu toplumsal formların, kurumların ve kurduğu devlet görüşü, devletin bir arada görür Karahanoğulları. eylem tarzlarının temel sınırlarının sönümlenmesi tezi üzerine kurulan Elbette iradi müdahalenin egemeni keşfini cesaretlendirme anlamına tarihsel materyalist devlet görüşü “devlet”tir. Ancak müdahale gelir. Bu, farklı, daha zengin, daha için bir dizi geçiş programı talebi süreçlerinde: karmaşık, kendini gerçekleştiren bakımından olanaklar yaratmakla 1. Doğalında çatışmalı kurallar ve yaşamın yeni, saklı olanaklarını kalmaz, bizzat hukukun kendisini kavramlar vardır (çünkü hukuki deneme ve keşfetme, olanakları de devlete karşı bir mücadele söylem ve biçimi eşitsizlikleri idealler şeklinde ifade etme ve alanı olarak yeniden düşünmeyi bir arada taşır). onları ortaya çıkaran stratejileri kışkırtır.” (2013:226,227) 2. Karşıt güçler mücadelesi inceleme demektir. Bu türden bir vardır. etik konumlanış açıkça eleştirel ve Bu geçişlerle, insan hakları özgürleştiricidir (Markovic, agy). perspektiflerini içine almış, Ona göre, toplumsal ilişkilerde Markovic mevcut insan hakları hukuk-devlet özdeşliğine karşı mevcut olan düzenliliklerin devlet

44 I I bursabarosu.org.tr tarafından söylenmesi, soyut taleplerimizin temeli yapmaya 2016-2018 Ohal’i Yahut Hukuk kurallar olarak düzenlenmesi ve çalışırız (238-239). Devleti Taahhüdünün Sonu, Ankara bunların arkasına güç konulması Barosu Dergisi 2018/4 sayısı, s. hukuk düzeninin temel kaynağıdır Hukuk düzeni içinde sonuç 375-433 • Erkan, Doğan (2019), OHAL KHK (235). Devletin oluşumuna katkıda doğurma mücadelesi sınıf Rejiminin Eleştirisi ve OHAL bulunduğu ama her halükarda mücadelesinin kısa veya uzun İle Kalıcı Olarak Dönüşen Ceza toplumsal ilişkilerden türemiş süreli almak zorunda olduğu bir Hukuku Rejimi, Ekin Basım Yayın kuralları iradesinden geçirerek biçimidir, görünümlerinden birisidir Dağıtım biçimselleştirmesinden hukuk (244). Toplumsal özneler etkin • Gramatica, Filippo (2005), düzeni oluşur. Hukuk düzeni olup hak taleplerini geliştirdikçe Toplumsal Savunma İlkeleri, İmge toplumsal ilişkilerin kurgusudur devletin tek yanlılık gücü, taleplere Kitabevi (235). yanıt vermek zorunluluğu ile • Jakobs, Günther (2008), Düşman demokratikleşecektir (247). Ceza Hukuku-Hukukiliğin Şartlarına Dair Bir İnceleme, Yener Hukukun oluşumunun toplumsal Ünver (Ed.), Terör ve Düşman Ceza ilişkilerden türeyen kuralların SON SÖZ Hukuku içinde s.507-526, Çev. devletçe dolayımlanması uğrağına Henüz tamamlanmış bir ceza Mehmet Cemil Özansü, Seçkin değil de, kuralların toplumsal hukuku felsefesi kuramı yok. Bu Yayıncılık ilişkilerden türemesi uğrağında makalenin önermelerinin sınırı da • Karadağ, Ulaş (2018), Schmitt’in - hukukun oluşumunun her iki bu değil. Ceza hukuku felsefesinin Uğrakları Üzerine: ‘Kararcılık’tan uğrağın da geçilerek gerçekleştiği tamamlanması belki ve ancak ‘Somut-Düzen’e, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 2 içinde ss. 1-10 kabulüyle - uzlaşmaz karşıtlıklara sınıfsız bir dünyada mümkün. O sahip toplumsal öznelerin • Karahanoğulları, Onur (2017) eşiğe henüz yolumuz var. Ancak Marksizm ve Hukuk, Diyalektik ilişkilerinden bu nitelikte kuralların Yeni Dünya Düzeni ve onun Türkiye Hukuk Bilimi, Yordam Kitap türediği görülür (236). ayağında kurulmakta olan Düşman • Duguit, Leon (1954) Kamu Hukuku Ceza Hukuku da asla sürdürülebilir Dersleri, çev. Süheyp Derbil, Son kertede taraflardan birinin değil. Buna karşın performatif Ankara: A.Ü. Hukuk Fakültesi egemenliğini kurmaya yarasa ve praksisçi bir toplumsal ceza Yayınları. da bu seçiş toplumsal öznelerin hukuku felsefesi “hangi köşe • Melia, Manuel Cancio (2017), çatışmasını da yansıttığı için taşları üzerine kurulmalıdır” Terörizm ve Ceza Hukuku: Engel Olma Hayali, Hukukun hukuk düzeni bir yığın çatışmalı sorusuna dair cevaplar hukuksal, kural, kavram ve kurum barındırır. Üstünlüğü’ün Karabasanı, Akdeniz politik, felsefi ve pratik olarak Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukukun bu özelliğine yapılan “var”dır. Pratik-politiğin bir ayağı Dergisi, Çev. Serkan Oğuz, S.1. vurguyla hak, henüz devlet fabrikadaki sınıf mücadelesinden s-115-126 tarafından biçimselleştirilerek ve sokaktaki hak mücadelesinden, • Markovic, Mihailo (2013), İnsan hukuk düzenine dahil edilmese keza bu mücadelenin müdahale Haklarının Felsefi Temelleri, de toplumsal ilişkiden türemiş ettiği “toplumsal gerçeklik”in • sendika63.org/2013/07/insan- olan kurallara dayanılarak talep performe olmasından; diğer ayağı haklarinin-felsefi-temelleri- edilebilir (236-237). Toplumsal ise yurttaşlık hukuku talebi olarak mihailo-markovic-129833/ • Mısır, Mustafa Bayram (2013), ilişkilerden türeyen kuralların, adil yargılanma mücadelesinin devlet iradesinden geçmeden Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin avukatlık pratisyenliği üzerinden Ötesinde Kamu Hukuku, Ankara hukuk kuralı olarak kabul norma müdahale/normun içeriğini Barosu Dergisi, sayı: 2013/3 edilmesi ikili hukuk anlayışını ve biçimini tartışmaya açma • Oralgül, Ezgi Demir (2016), da beraberinde getirir. Egemen performatiğinden geçer. Hukuk- Judith Butler’ın Kimlik ve Siyaset sınıfın hukuk düzeninin içinde politiğin bu diyalektik yürüyüş Anlayışı, www.ethosfelsefe. veya yanı sıra, ezilen sınıfın ile birlikte üretilmesi çabası… com/ethosdiyaloglar/mydocs/ hukuku mevcuttur. Ezilen sınıfın Alternatif önermemize dair bir JudithButler.pdf hukukunun eksiği siyasal iktidardır amaç sunabilirsek en makulü bu • Paye, Jean Claude (2009), Hukuk Devletinin Sonu, Olağanüstü (238). olur. Halden Diktatörlüğe Terörle Mücadele, İmge Kitabevi Bir seçim olarak toplumsal “Başka bir Dünya” ve “Başka Bir • Pashukanis, Evgeny B.(1926), ilişkilerden türeyen kuralların Hukuk” mümkün. Birlikte yeniden Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm, devletçe biçimselleştirilmesiyle inşa edelim. çev. Onur Karahanoğulları, Birikim kurulan hukuk düzeninin içindeki 19 Aralık 2019 Yayınları (2013) kural, kavram, kategori ve ilkeleri • Şanlı, Denizer (2019), Düşman kullanarak hak taleplerini kabul KAYNAKÇA Ceza Hukuku, Notabene Yayınları ettirmeye çalışabiliriz veya • Cotterrell, Roger (2018), Hukuk • Yelkenci, Taner (ed.) (2013), biçimselleştirilmiş kuralların Bilimin Politikası, Pinhan Yayıncılık Marksist Devlet ve Hukuk Teorisi, dışında oluşmuş olduğunu • Erkan, Doğan (2018), Ohal Notabene Yayınları düşündüğümüz hukuk kurallarını Hukukuna Dahi Uymayan Türkiye

Eylül 2020 I I 45 MAKALE “Yaşamı boyunca emek savunuculuğu yapan Avukat Mehmet Cengiz Göral anısına…” BİREYSEL BAŞVURULARLA OLUŞTURULAN ANAYASA MAHKEMESİ İÇTİHATLARININ “ÖZGÜRLÜK, DEMOKRASİ VE ADALET” KAVRAMLARI Av. Cengiz Göral AÇISINDAN EMEK KESİMİNE ETKİLERİ Makale Yarışması İKİNCİSİ Av. İsmail İŞEL GİRİŞ; ölçütlerine yönelik oluşturulmuş 2010 yılında yapılan referandum Anayasa Mahkemesi içtihatlarına ile Anayasa değişikliği bu yönlerden yaklaşarak sonucu 23.09.2012 tarihinde içtihatları etraflıca irdelemek mevzuatımıza giren “Anayasa olacaktır. Mahkemesine Bireysel Başvuru” hukuk yolu kurumu birkaç ay Bu bakış açısıyla özellikle sendika sonra 8. yaşına girecek. hakkı, örgütlenme özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü Avrupa İnsan Hakları hakkı, eşitlik ve ayrımcılık yasağı, Mahkemesine (AİHM) başvuru zorla çalıştırma yasağı gibi öncesi de zorunlu bir Anayasa doğrudan emek kesimine ilişkin şikayeti yolu olarak karşımızda koruma altındaki temel haklara duran bireysel başvuru ilişkin Anayasa Mahkemesinin kurumunun, bu süreçte içine içtihatları üzerinde durulacak, bu girdiği Anayasa Yargısı kavramını kapsamda bağlantılı diğer haklara da şekillendirdiği görülmektedir. ilişkin Anayasa Mahkemesi içtihatlarına da incelemelerimizde Esasen bir içtihat mahkemesi yer verilecektir. Ayrıca konunun niteliğinde olan ve oluşturduğu önemi ve daha anlaşılır olması içtihatları etrafında hüküm açısından Anayasa Mahkemesinin veren Anayasa Mahkemesinin önüne gelen başvuruları esastan (Mahkeme) aradan geçen 8 yıllık inceleme yol ve yöntemi üzerinde sürede bireysel başvurulara de durulacak, bunun yanında ilişkin yaptığı incelemeler ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarının verdiği kararlarla genel olarak başvurulara ilişkin kararlara içtihat zenginliği ve bütünlüğünü ne şekilde yansıdığı, verilen oluşturduğu görülmektedir. kararların her açıdan etkileri ve etkinliği de tartışılacaktır. Bu makalemizin konusu ise, emek kesimince (işçi, memur İncelemelerimizin tamamı veya sendikaları tarafından) emek kesimince yapılan yapılan başvurular sonucu bireysel başvurularda Anayasa Anayasa Mahkemesinin Mahkemesinin esasa ilişkin oluşturduğu içtihatlara “özgürlük, yaptığı incelemeler sonucunda demokrasi ve adalet” kavramları vermiş olduğu kararlar üzerinden açısından bakmak, özellikle olup, bu kararlara erişime açık temel hak ve özgürlüklerin haldeki Anayasa Mahkemesinin niteliklerine, koruma alanlarına, resmi web sayfasından sınırlamalarına ve ihlal erişilmiştir.1

DİPNOT 1 Anayasa Mahkemesi Bireysel kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/, Başvuru Kararları, https:// 18.05.2020-29.06.2020 tarihleri arası

46 I I bursabarosu.org.tr 1- BİREYSEL “Anayasa Mahkemesi, olayların Somut başvuruda başvurucu bu BAŞVURU ESASININ başvurucu tarafından yapılan koşulları yerine getirmeyerek ELE ALINMA YÖNTEMİ; hukuki nitelendirmesi ile bağlı iddialarını temellendirmediğinden olmayıp, olay ve olguların hukuki başvurusunun esasının incelenmesi Bireysel başvurular, nitelikleri tavsifini kendisi takdir eder.”2 imkanı bulunmamaktadır.”5 gereği istisnai olarak genel kurulda görüşülüp karara bağlananlar “Başvurucunun Anayasa’nın Yine iç hukuk yollarının tüketilmesi dışında, bölümlere ayrılmış ve 9., 12., 13., 17., 20., 49. ve 51. yönündeki kanuni zorunluluğa 5 Mahkeme üyesinden oluşan maddelerinde düzenlenen da vurgu yapan Anayasa heyetlerce görüşülüp karara haklarının ihlal edildiği iddialarının Mahkemesi, başvurucunun başka bağlanmaktadır. Anayasa’nın 36.maddesindeki adil bir yükümlülüğünden daha söz Heyetler ve heyet başkanları yargılanma hakkı kapsamında etmektedir. Mahkeme üyeleri arasında incelenmesi gerektiği sonucuna değişebilmekte olup, heyet ulaşılmıştır.”3 “Bireysel başvuru yolunun değişikliklerinin kararların yazım ikincillik niteliği gereği Anayasa ve ifade şeklini kısmen de olsa Bunun yanında Anayasa Mahkemesine başvuruda etkilediği görülmektedir. Mahkemesi içtihatlarında, bulunabilmek için öncelikle olağan iddiaya, talebe ve ispata ilişkin kanun yollarının tüketilmesi Buna karşın Mahkemece olarak başvurucunun bazı zorunludur. Başvurucunun bireysel esastan inceleme sonucu verilen yükümlülüklerinin olduğu da başvuru konusu şikayetini öncelikle kararların genel olarak bir içtihat belirtilmektedir. ve süresinde yetkili idari ve yargısal bütünlüğü içerisinde ele alındığı, mercilere usulüne uygun olarak kararların çok sayıdaki içtihatlarca “Anayasa Mahkemesine iletmesi, bu konuda sahip olduğu zenginleştirildiği, sonuçtan yapılan bireysel başvurularda bilgi ve delilleri zamanında bu bağımsız olarak karar içeriklerinin başvurucuların başvurularını makamlara sunması, bu süreçte kapsamlı ve titiz incelemeler titizlikle hazırlama ve takip dava ve başvurusunu takip etmek içerdiği gözlemlenmektedir. etme yükümlülükleri vardır. Bu için gerekli özeni göstermiş olması yükümlülüğün bir gereği olarak gerekir.”6 Anayasa Mahkemesi esasa başvurucu, ihlal edildiğini iddia girmeden önce sürece ilişkin ettiği Anayasa hükmünün nasıl ihlal Anayasa Mahkemesi içtihatlarında, geniş bir özetleme yapmakta, önce edildiğine ilişkin açıklamalarda olağan kanun yollarında ve konuya ilişkin ulusal/iç hukuk bulunmak suretiyle hukuki genel mahkemeler önünde ileri ile yargısal içtihatları, hemen iddialarını kanıtlamak zorundadır. sürülmeyen iddiaların bireysel ardından da ihtilafa ilişkin iç hukuk Başvurucu tarafından soyut şekilde başvuruya konu edilemeyeceği gibi yönünden bağlayıcı nitelikte olan birtakım Anayasa hükümlerine genel mahkemelere sunulmayan uluslararası hukuk mevzuatı ve atıfta bulunulmuş olması yeni bilgi ve belgelerin de bireysel AİHM kararlarını ortaya koymakta, iddiaların ispatlandığı anlamına başvuru dosyasına sunulamayacağı bu yolla ihlal iddialarının hukuksal gelmez. Anayasa Mahkemesine da belirtilmektedir.7 denetimini yaparak başvuruyu ele bireysel başvuru yolu, Anayasa’ya almaktadır. aykırılığın soyut biçimde ileri A) MAHKEMENIN sürülmesini sağlayan bir yol olarak Önemle belirtelim ki, Anayasa YETKISI AÇISINDAN; düzenlenmemiştir.”4 Mahkemesi başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesi esastan yapılan hukuki nitelendirmeler incelemesini öncelikli olarak “Başvurucunun ihlal iddiasının ve olguların hukuki tavsifiyle kişi, yer, zaman ve konu itibariyle dayanağı olan tüm olayları bağlı olmayıp, bu hususlardaki mahkemenin yetkisi açısından ele göstermesi, başvuruyu tüm takdir hakkının kendisinde alıp çözüme kavuşturmaktadır. aydınlatacak ve hükmün esasını olduğunu içtihat etmektedir. Bu İçtihatlarından da görüleceği etkileyecek argümanları nedenle başvurucunun bir ihlale üzere Mahkeme hakkın hukuksal destekleyici tüm belgeleri başvuru ilişkin olarak vardığı hukuki olgu ve niteliğini Avrupa İnsan Hakları dilekçesine eklemesi gerekir. nitelendirmelerin esasa ilişkin hiç Sözleşmesinin (Sözleşme) Şayet bir belge elde edilememişse bir etkisi olmayacaktır. 6.maddesi ve AİHM içtihatlarını bunun da nedenleri açıklanmalıdır. DİPNOT erişilmiştir. Serçinoğlu Başvurusu. Başvurusu. 2 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 4 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 6 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 18/9/2013, B.No: 2012/696, Tahir Canan 25/2/2015, B.No; 2014/2496, Adnan 26/3/2013, B.No; 2013/1177, İsmail Başvurusu. Güzel Başvurusu. Buğra İşlek Başvurusu. 3 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 5 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 7 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 13/9/2017, B.No: 2014/8090, Okay 9/1/2014, B.No; 2013/276, Veli Özdemir 22/9/2016, B.No; 2014/11572, Müslim

Eylül 2020 I I 47 MAKALE takip edip yapmakta, bu çerçevede suretiyle- gerek Sözleşme’nin lafzi zaman bakımından yetkisizlik yaptığı geniş yorum ve çıkarımlarla içeriğinde yer alan gerek AİHM gerekçesiyle kabul edilemez ihlali konu bakımından yetkisi içine içtihadıyla adil yargılanma hakkının bulmaktadır.12 almaktan da çekinmemektedir. kapsamına dahil edilen ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesi B) MÜDAHALENIN Özellikle sendikaların yaptığı kapsamında yer vermektedir. Karar NITELIĞI AÇISINDAN; başvurularda, Mahkemece düzeltme yoluna başvuru hakkı, Anayasa Mahkemesi, anayasal başvurucunun müdahaleden Anayasa’da güvence altına alınmış bir hakka müdahalenin var olup etkilenmediğinin tespit edilmesi temel hak ve özgürlüklerden olmadığını ve varsa müdahalenin üzerine kişi bakımından yetkisizlik olmadığı gibi Sözleşme ve buna niteliğini de öncelikli olarak ele gerekçesiyle başvuruya ilişkin ek Türkiye’nin taraf olduğu almaktadır. Başvuruda anayasal kabul edilemezlik kararı verildiği protokollerden herhangi birinin bir müdahalenin varlığını tespit görülmektedir. kapsamına da girmemektedir. etmesi halinde ise bu müdahalenin Açıklanan nedenlerle başvurunun ihlal oluşturup oluşturmadığını “Anayasa’nın 148. maddesinin bu kısmının, diğer kabul Anayasa’nın 13. maddesi üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı edilebilirlik koşulları yönünden kapsamında ele almaktadır. Kanun’un 45. maddesinin (1) incelenmeksizin konu bakımından “Anayasa’nın 13. maddesinin numaralı fıkrasına göre bireysel yetkisizlik nedeniyle kabul ilgili kısmı şu şekildedir: Temel başvurunun incelenebilmesi edilemez olduğuna karar verilmesi 9 hak ve hürriyetler, ... yalnızca için kamu gücü tarafından ihlal gerekir.” Anayasanın ilgili maddelerinde edildiği iddia edilen hakkın belirtilen sebeplere bağlı olarak Anayasa’da güvence altına alınmış “Bireyin dilediği alanda ve ancak kanunla sınırlanabilir. olmasının yanı sıra Avrupa İnsan çalışma özgürlüğü ve çalışma Bu sınırlamalar, ... demokratik Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. toplum düzeninin ... gereklerine ve ve Türkiye’nin taraf olduğu maddelerinde güvence altına ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Sözleşme’ye ek protokoller alınmış olmakla birlikte Anılan müdahale, Anayasa’nın 13. kapsamına da girmesi gerekir. Sözleşme’de düzenlenen maddesinde belirtilen koşullara Anayasa ve Sözleşme’nin ortak haklardan değildir. Avrupa İnsan uygun olmadığı müddetçe koruma alanı dışında kalan hak Hakları Mahkemesi de kamu Anayasa’nın 33. maddesinin ihlali iddiasını içeren başvurular hizmetine girme ya da dilediği ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple bireysel başvurunun kapsamında kamu görevinde çalışma hakkının müdahalenin Anayasa’nın 13. değildir. Bu nedenle bireysel Sözleşme’de ya da protokollerinde maddesinde öngörülen ve somut başvuru kapsamındaki hakların korunan bir hak olmadığını açıkça 10 başvuruya uygun düşen, kanunlar içeriğinin tespit edilmesinde ifade etmektedir.” tarafından öngörülme, Anayasa’nın Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin ilgili maddesinde belirtilen birlikte değerlendirilmesi ve ortak “Buna göre başvurucunun başvuru nedenlere dayanma ve demokratik koruma alanının tespit edilmesi dilekçesinde ifade ettiği şekliyle 8 toplum düzeninin gereklerine gerekir.” ihlal edildiğini ileri sürdüğü bireyin uygunluk koşullarını sağlayıp dilediği alanda çalışma özgürlüğü sağlamadığının belirlenmesi “Sözleşme metni ile AİHM ve çalışma hakkı, Anayasa ve gerekir.“13 kararlarından ortaya çıkan ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf adil yargılanma hakkının somut olduğu ek protokollerin ortak Anayasa Mahkemesi’nin müdahale görünümleri olan alt ilke ve koruma alanına girmediğinden yönünden genel olarak 3 aşamalı haklar, esasen Anayasa’nın başvurucunun bu iddiasının konu bir inceleme yaptığı görülmektedir; 36. maddesinde yer verilen bakımından yetkisizlik nedeniyle Kanunilik: Hakka yapılan bir adil yargılanma hakkının da kabul edilemez olduğuna karar 11 müdahalenin varlığı, kanuni unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi verilmesi gerekir.” dayanağının olup olmadığı ele de Anayasa’nın 36. maddesi alınmaktadır. uyarınca inceleme yaptığı Anayasa Mahkemesi 23.09.2012 birçok kararında -ilgili hükmü tarihli Anayasa değişikliği öncesi Meşru Amaç: Müdahalenin meşru Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM meydana gelen ihlal iddialarına amacının bulunup bulunmadığı içtihadı ışığında yorumlamak ilişkin yapılan başvuruları ise sorgulanmaktadır. DİPNOT Karakuş Başvurusu. Tic.Ltd.Şt. Başvurusu. Durlanık Başvurusu. 8 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 10 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 12 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 26/3/2013, B.No; 2012/1049, Onurhan 2/10/2013, B.No; 2013/1613, Serkan 5/7/2017, B.No; 2014/2458, Ali Rıza Solmaz Başvurusu. Acar Başvurusu. Baylı Başvurusu. 9 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 11 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 13 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 6/2/2014, B.No; 2013/816, Set Makine 10/12/2019, B.No; 2018/27900, Fatih 22/5/2019, B.No; 2017/29263, Ahmet

48 I I bursabarosu.org.tr Amaca Uygunluk/Ölçülülük: başvuruların açıkça dayanaktan müdahalesi söz konusu olamaz.”15 Müdahalenin meşru amacı yoksun ve Anayasa ve Kanun uygunluk ve ölçülülük kriterleri tarafından Anayasa Mahkemesinin “Anayasa Mahkemesinin bireysel bakımından değerlendirilmektedir. yetkisi dışında bırakılan hususlara başvuruda derece mahkemelerince ilişkin olduğu açıktır.”14 benimsenen yorumlardan C) YARGILAMANIN birine üstünlük tanıması veya SONUCUNA İLIŞKIN Ancak Mahkemece bazı istisnai derece mahkemelerinin yerine durumlar da belirlenmiş ve böyle geçerek hukuk kurallarını DEĞERLENDIRILMELER durumlarda yargılama sonucunun yorumlaması bireysel başvurunun AÇISINDAN; da Mahkemece değerlendirmeye amacıyla bağdaşmaz. Anayasa Anayasa Mahkemesine yapılan tabi tutulabileceği kabul edilmiştir. Mahkemesinin kanunilik ilkesi bireysel başvuruların birçoğunda bağlamındaki görevi, hukuk yargılama sonucunun adil Mahkemece, derece kurallarının birden fazla olmadığına, hakkaniyetsiz mahkemelerinin tespit ve yorumunun varlığının hukuki olduğuna dair ihlal iddialarının yer sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu belirlilik ve öngörülebilirliği aldığı görülmektedir. hiçe sayan tarzda açık bir etkileyip etkilemediğini tespit keyfilik içermesi ve bu durumun etmektir.”16 Mahkeme bu başvurularda kendiliğinden bireysel başvuru genel olarak Anayasa’nın 148. kapsamındaki anayasal hak ve Derece Mahkemelerindeki maddesinin 4. fıkrasını gerekçe özgürlükleri ihlal etmiş olması hali dava dosyalarına konu ihtilafın yaparak kanun yolunda gözetilmesi Anayasa’nın 148/4. maddesinin taraflarının özel hukuk kişileri gereken hususlara ilişkin istisnası olarak sayılmış, bu istisnai olması, yargılama erkini etkin şikayetlerin bireysel başvuruda durumlar yönünden mahkemece ve amaca uygun şekilde işlevsel incelenemeyeceği belirtmektedir. esastan inceleme yapılabileceği hale getirme yükümlüğü (pozitif Anayasa Mahkemesi adeta bir kabul edilmiştir. yükümlülük) bulunan devleti “süper mahkeme” hüviyetine sorumluluktan kurtarmamakta ve büründürülmekten çekinircesine “Anayasa Mahkemesinin bireysel buna uygun düşmeyen durumlar kararlarında sık sık bu yöndeki başvurular için benimsediği temel da Anayasa Mahkemesince ihlal içtihatlarını ortaya koymaktadır. yaklaşım doğrultusunda kural olarak kabul görmektedir. Bu olarak, bireysel başvuruya konu anlamda hukukun üstünlüğü ilkesi Mahkeme bu yönlerden yapılan davadaki olayların kanıtlanması, gereği yargı sistemine olan güveni başvuruları “kanun yolu şikayeti” hukuk kurallarının yorumlanması sağlamak ve korumakla yükümlü olarak nitelendirmiş ve bu yöndeki ve uygulanması, yargılama olan devletin, aynı yargı koluna iddiaları açıkça dayanaktan yoksun sırasında delillerin kabul dâhil mahkemeler arasındaki derin olduğu gerekçesiyle kabul edilemez edilebilirliği ve değerlendirilmesi ve süregelen içtihat farklılıklarını bulmuştur. ile kişisel bir uyuşmazlığa derece ortadan kaldırabilecek nitelikte mahkemeleri tarafından getirilen bir mekanizmayı kurmak ve bu Anayasa Mahkemesi, yargılamayı çözümün esas yönünden adil mekanizmanın etkin bir şekilde yapan mahkemelerin hukuk olup olmaması, bireysel başvuru işleyişini sağlayacak düzenlemeler kurallarının olay ve olgulara incelemesinde değerlendirmeye yapmakla yükümlü olduğu, bu uygulanması sırasındaki tabi tutulamaz. Anayasada yer yükümlülüğün de adil yargılanma takdirine müdahale etmesinin, alan hak ve özgürlükler ihlal hakkının güvencelerinden biri kendisini onların yerine koyarak edilmediği sürece ve açıkça olduğunun Anayasa Mahkemesi değerlendirme yapmasının keyfilik içermedikçe derece içtihatlarında kabul edilmektedir.17 mümkün olmadığını, bu mahkemelerinin kararlarındaki hususların Anayasa Mahkemesinin maddi ve hukuki hatalar bireysel 2- ÖRGÜTLENME değerlendirme yetkisi dışında başvuru incelemesinde ele ÖZGÜRLÜĞÜ, SENDİKA kaldığını da içtihatlarında yeri alınamaz. Bu çerçevede derece geldikçe vurgulamıştır. mahkemelerinin delilleri HAKKI, TOPLANTI VE değerlendirmesinde ve hukuk GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ HAKKI; “Bir anayasal hakkın ihlali iddiasını kuralını yorumlamasında bariz Doğrudan koruma altında bulunan içermeyen, yalnızca derece bir takdir hatası bulunmadıkça emek kesimine ilişkin hak ve mahkemelerinin kararlarının Anayasa Mahkemesinin bu takdire özgürlüklerin başında örgütlenme yeniden incelenmesi talep edilen özgürlüğü, sendika hakkı ve DİPNOT Parmaksız Başvurusu. 15 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 12/1/2017, B.No; 2014/13916, Mehmet 14 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 19/12/2013, B.No; 2012/989, Kenan Arif Madenci Başvurusu. 16/4/2013, B.No; 2012/1056, Miraş Özteriş Başvurusu. 17 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Mühendislik…A.Ş. Başvurusu. 16 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 8/11/2017, B.No; 2015/19816, Engin

Eylül 2020 I I 49 MAKALE toplantı ve gösteri yürüyüşü hayatına ilişkin mesleki, ekonomik sendika hakkının asli bir unsuru haklarının geldiği kuşkusuzdur. ve sosyal çıkarlarını korumak olarak değerlendirilmelidir (bkz dışında ikincil nitelikte ya da tali Demir ve Baykara/Türkiye).”21 Anayasa Mahkemesi pek çok kabul edilebilecek faaliyetleri kararında AİHM kararlarını de söz konusudur. Bu faaliyetler Anayasa Mahkemesi, bazı takip ederek söz konusu hak demokrasinin gelişmesi ve kararlarında ihlali doğrudan grev ve özgürlüklere ilişkin geniş toplumda yerleşmesine katkı hakkı başlığı altında inceleyerek tanımlamalar yapmış, içtihat sunar. Bu tür faaliyetler sendikalar bu hakkın ihlal edilip edilmediğinin bütünlüğünü bu tanımlamaların yönünden siyasi otorite karşısında esasına ilişkin karar vermiş üzerinden kurmaya çalışmıştır. kamu politikalarının oluşmasında ise de22, bu konudaki içtihadı Mahkeme kararlarında, bu etkili birer baskı grubu olan grev hakkının sendika hakkı hakların birbiriyle iç içe geçmiş sendikaların yürüttükleri tüm kapsamında kaldığı yönündedir. ve birbirlerinin özel şekilleri ve çalışmaları ve eylemleri de tamamlayıcısı oldukları açıkça kapsar. Bu kapsamdaki çalışmalar “Anayasa Mahkemesi daha önce vurgulanmıştır. sendika üyelerinin çıkarları ile benzer şikayetlerin yapıldığı birlikte toplumun çıkarlarına da Kristal-İş Sendikası ([Genel “Örgütlenme özgürlüğü, bireylere yönelik olup salt sendikal faaliyet Kurul], B.No: 2014/12166, topluluk hâlinde siyasal, kültürel, niteliğinde değildir. Bu çalışma 2/7/2015) başvurusunu sendika sosyal ve ekonomik amaçlarını ya da eylemler örgütlenme hakkı kapsamında incelemiştir. gerçekleştirme imkânı sağlar. özgürlüğünün genel tanımı içinde Mevcut başvuruda da bahsi geçen Örgütlenme özgürlüğünün temeli, yer alan -başvurucunun somut içtihattan ayrılmayı gerektirecek bir hiç kuşkusuz ifade özgürlüğüdür. olaydaki eylemi gibi- bireylerin üye durum yoktur.”23 İfade özgürlüğü; düşünceyi oldukları örgütün çağrısına uyarak korkmadan, engellenmeden toplu şekilde ve siyasi otorite A) DEMOKRASI açıklama ve yayma özgürlüğünün karşısında baskı grubunun birer KAVRAMI AÇISINDAN; yanı sıra bu düşünceler katılımcısı olarak yaptıkları faaliyet Mahkeme, Anayasa’nın çerçevesinde örgütlenme, kişi niteliğindedir. Dolayısıyla bireylerin 13.maddesi kapsamında ele aldığı toplulukları oluşturma hakkını da sendikanın çekirdek faaliyet 18 başvurucunun hakkına yapılan kapsamaktadır.” alanında kalmayan eylemlerinin müdahalenin ihlal niteliğinde kalıp sendika hakkı kapsamında değil kalmadığına ilişkin denetimini “Sendikalar, dernekler ve vakıflar örgütlenme özgürlüğü kapsamında 20 “demokratik toplum düzeninin örgütlenme özgürlüğünün daha ele alınması isabetli olacaktır.” gereklerine ve ölçülülük ilkesine özel şekilleridir. Bununla birlikte aykırılık” açısından da yapmaktadır. bunların faaliyetleri içinde yer Mahkeme, Anayasa’nın almayan veya bunlarla dolaylı 54.maddesinde yer alan grev ve Bu nedenle içtihatlarında bağlantısı bulunan belli sayıda toplu sözleşme haklarına ilişkin mahkemece “demokrasi” ile kişinin sürekli şekilde bir araya olarak da önemli tespitlerde ilgili kavramlara sık sık vurgu gelerek aynı amaca yönelik toplu bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, yapıldığı görülmekte olup, ifade açıklamaları ya da eylemleri AİHM kararlarında grev hakkının kararlarda ağırlıklı olarak de Anayasa’nın 33. maddesi Sözleşme’nin 11. maddesindeki demokrasi kavramının; toplantı çerçevesinde ve örgütlenme sendika özgürlüğü kapsamında ve gösteri hakkı, örgütlenme özgürlüğü kapsamında ele yer aldığının kabul edildiğini dile 19 özgürlüğü, sendika hakkına ilişkin alınmalıdır.” getirmektedir. değerlendirmeler açısından öne çıktığı görülmektedir. Ancak sendika hakkı ile örgütlenme “Bu çerçevede 11. madde içerisinde özgürlüğü özünde iki ayrı açıklıkla zikredilmemekle birlikte “Demokrasi; farklılıkların bir temel hak olduğundan Anayasa grev hakkı, sendika üyelerinin tehdit olarak değil, bir zenginlik Mahkemesi de maddi olgulara çıkarlarının korunmasına hizmet kaynağı olarak algılandığı toplum ilişkin hukuki nitelendirme ve tavsif eden en önemli araçlardan biri anlayışında güçlenecektir. Bununla esnasında bu farkı zaman zaman olarak kabul edilmektedir (bkz. birlikte demokrasiler, temel hak ortaya koymuştur. Schmidt ve Dahlström/İsveç, § ve özgürlüklerin en geniş ölçüde “Sendikaların, üyelerinin çalışma 36). Toplu iş sözleşmesi hakkı ise DİPNOT Selek Başvurusu. Parmaksız Başvurusu. Sendikası Başvurusu. 18 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 20 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 22 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 22/2/2017, B.No; 2014/4711, Hikmet 22/5/2019, B.No; 2017/29263, Ahmet 16/12/2015, B.No; 2013/6717, Sema Neğuç Başvurusu. Parmaksız Başvurusu. Bekiroğlu ve Diğerleri Başvurusu. 19 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 21 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 23 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 22/5/2019, B.No; 2017/29263, Ahmet 2/7/2015, B.No; 2014/12166, Kristal İş 9/5/2018, B.No; 2015/14862, Birleşik

50 I I bursabarosu.org.tr sağlanıp güvence altına alındığı tutmuştur.26 “Toplantı ve gösteri yürüyüşü rejimlerdir. Bu nedenle temel hak “Demokrasilerde, vatandaşların düzenleme hakkı demokratik ve özgürlükler, istisnai olarak bir araya gelerek ortak amaçları toplumun en temel değerleri ve ancak özüne dokunmamak izleyebileceği örgütlerin varlığı arasında yer alır. Demokratik bir koşuluyla demokratik sağlıklı bir toplumun önemli bir toplumda, mevcut düzene itiraz toplum düzeninin sürekliliği bileşenidir. Ayrıca böyle bir örgüt, eden ve barışçıl yöntemlerle için zorunlu olduğu ölçüde devlet tarafından saygı gösterilmesi gerçekleştirilmesi savunulan siyasi sınırlandırılabilirler.”24 ve korunması gereken temel fikirleri toplantı ve diğer yasal haklara sahiptir. İstihdam alanında araçlarla ifade edilebilmesi imkanı Anayasa Mahkemesinin kendi üyelerinin menfaatlerinin sunulmalıdır. Bu sebeple şiddete içtihatlarında yer alan korunmasını amaçlayan örgütler teşvik ve demokrasinin ilkelerini “demokrasi” kavramına ilişkin olan sendikalar, bireylerin kendi ortadan kaldırma durumları atıfların genel olarak AİHM menfaatlerini korumak için kolektif dışında toplantı özgürlüğünün kararlarından alıntılandığı, oluşumlar meydana getirerek bir ortadan kaldırılmasına yönelik Mahkemenin AİHM içtihatlarını araya gelebilme özgürlüğü olan önleyici nitelikli radikal tedbirler dikkate alarak demokrasiyle ilgili örgütlenme özgürlüğünün önemli demokrasiye zarar verir.”29 yaptığı tanımlamalar üzerinden bir parçasıdır. Sendika hakkı da bir yaklaşım geliştirdiği göze çalışanların bireysel ve ortak “Barışçıl amaçlarla bir araya çarpmaktadır. çıkarlarını korumak amacıyla bir gelmiş kişilerin toplantı hakkını araya gelerek örgütlenebilme kullanırken kamu düzeni açısından “Anayasa Mahkemesi AİHM serbestisini gerektirmekte ve bu tehlike oluşturmayan ve şiddet içtihatlarını takip ederek niteliğiyle bağımsız bir hak değil içermeyen davranışlarına devletin demokratik toplumda gereklilik örgütlenme özgürlüğünün bir sabır ve hoşgörü göstermesi deyiminin zorlayıcı bir toplumsal şekli veya özel bir yönü olarak çoğulcu demokrasinin gereğidir. ihtiyaca işaret ettiğini pek çok görülmektedir.” 27 Buna karşılık toplanma kararında teyit etmiştir. (Tayfun özgürlüğünün kullanımından Cengiz, § 56). O halde örgütlenme “Bu itibarla örgütlenme özgürlüğü; kaynaklanan kamu düzenine özgürlüğüne ve sendika hakkına bireylere topluluk halinde siyasal, yönelik tehditlerin gerçeklik yargısal veya idari bir müdahalenin kültürel, sosyal ve ekonomik değeri taşıması halinde yetkili demokratik toplum düzeninin amaçlarını gerçekleştirme imkanı makamlar bu tehditleri bertaraf sürekliliği için zorunlu olup sağlar. Siyasi bir amacı olsun edecek tedbirleri alabilirler. olmadığına ve bu bağlamda veya olmasın vatandaşların bir Alınan bu tedbirlere aykırı toplumsal bir ihtiyaç baskısını araya gelerek ortak amaçları toplantılar düzenlenmesi, bu karşılayıp karşılamadığına bakmak izleyebileceği örgütlerin varlığı tür toplantılara katılınması gerekecektir.”25 sağlıklı bir toplumun önemli bir veya bu tür toplantılarda suçlar bileşenidir. Demokrasilerde böyle işlenmesi halinde de cezalar Örgütlenmenin özel bir biçimi bir “örgüt’’, devlet tarafından saygı verilebilir. Buna karşın alınan olan sendika hakkının örgütlenme gösterilmesi ve korunması gereken tedbirler veya öngörülen cezaların özgürlüğü ile yakından ilgili temel haklara sahiptir.”28 barışçıl toplantı hakkına dolaylı olduğu Mahkeme içtihatlarında da olarak usulsüz sınırlamalara görülmektedir. Anayasa Mahkemesi Anayasa Mahkemesi içtihatlarında dönüşmesine müsaade edilemez. bu iki temel hakkı içtihatlarında örgütlenme özgürlüğü ve sendika Birey güvence altına alınan demokrasi kavramı içerisinde haklarının önemli ve etkin bir toplanma hakkını kullanırken kamu değerlendirmektedir. Mahkeme, tamamlayıcısı niteliğinde olan güçlerinin keyfi müdahalelerine AİHM içtihatlarındaki demokrasi toplantı ve gösteri yürüyüşü karşı da bireyin korunması kavramıyla birlikte ele alınan düzenleme hakkının da gerekir.”30 çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik demokrasinin gelişmesi ve gibi temel ilkeleri de demokratik somutlaştırılması açısından önemli B) HAK VE ÖZGÜRLÜKLERIN toplumla özdeşleştirerek hukukun bir yer bulduğu görülmektedir. SINIRLANDIRMASI uygulanmasında göz önünde DİPNOT Metal İşçileri Sendikası Başvurusu. Tarihi 8/11/2017, B.No; 2014/3793, 18/09/2014, B.No; 2013/8463, Tayfun 24 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Abdulvahap Can ve Diğerleri Cengiz Başvurusu. 2/7/2015, B.No; 2014/12166, Kristal İş Başvurusu. 29 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Sendikası Başvurusu, 27 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 6/1/2015, B.No; 2013/3924, Ali Rıza 25 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 25/5/2017, B.No; 2014/920, Eğitim ve Özer ve Diğerleri Başvurusu. 9/5/2018, B.No; 2015/14862, Birleşik Bilim Emekçileri Sendikası ve Diğerleri 30 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Metal İşçileri Sendikası Başvurusu, Başvurusu. 6/1/2015, B.No; 2013/3924, Ali Rıza 26 Anayasa Mahkemesi, Karar 28 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Özer ve Diğerleri Başvurusu.

Eylül 2020 I I 51 MAKALE AÇISINDAN; toplum düzeninin sürekliliği gerekir. Müdahaleyi oluşturan Anayasa Mahkemesi, bu temel için zorunlu olduğu ölçüde tedbirin zorunlu bir toplumsal hakların sınırlandırılmasını sınırlandırılabilirler.”31 ihtiyacı karşıladığının kabul olanaklı ve meşru kabul etmekte, “Örgütlenme özgürlüğü, edilebilmesi için amaca ulaşmaya ancak sınırlandırmanın genel sınırlanabilir bir haktır ve elverişli olması, başvurulabilecek ilkelerini de açık bir şekilde Anayasa’da yer alan temel hak ve en son çare ve alınabilecek en hafif belirlemektedir. özgürlüklerin sınırlama rejimine önlem olarak kendisini göstermesi tabidir. Örgütlenme özgürlüğüne gerekmektedir. Amaca ulaşmaya Mahkeme bu sınırlamaların istisnai ilişkin olarak Anayasa’nın 33. yardımcı olmayan veya ulaşılmak olduğunu ve ancak demokratik maddesinin ikinci fıkrasında istenen amaca nazaran bariz bir toplum düzeninin zorunlu kıldığı sınırlama sebeplerine yer biçimde ağır olan bir müdahalenin ölçüde yapılabileceğini belirterek verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe zorunlu bir toplumsal ihtiyacı böylece hakların sınırlamasını da yönelik sınırlamaların da bir karşıladığı söylenemeyecektir. (Bazı yine demokrasi kavramı içerisine sınırının olması gerektiği açıktır. farklılıklarla birlikte toplantı hakkı oturtmuştur. Temel hak ve özgürlüklerin bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan sınırlandırılmasında Anayasa’nın [GK], 2014/20411, 30/11/2017, Anayasa Mahkemesi, 13. maddesindeki ölçütler Sendika hakkı bağlamında Eğitim “demokratik toplum düzeninin gözönüne alınmak zorundadır. Bu ve Bilim Emekçileri Sendikası ve gerekleri” ifadesini de keyfiyeti sebeple örgütlenme özgürlüğüne diğerleri, Adalet Mehtap Buluryer, engellemek adına içtihatlarıyla getirilen sınırlandırmaların 2013/5447, 16/10/2014, Grev hakkı somutlaştırmıştır ve pek çok kez denetiminin Anayasa’nın 13. bağlamında Kristal-İş Sendikası, bu gerekleri açıklama ihtiyacı da maddesinde yer alan ölçütler İfade özgürlüğü bağlamında Bekir hissetmiştir. çerçevesinde ve Anayasa’nın 33. Coşkun, Mehmet Ali Aydın, Tansel ve 51. maddeleri kapsamında Çölaşan, 2014/6128, 7/7/2015)”34 Mahkeme içtihatlarında, Anayasa yapılması gerekmektedir.”32 kapsamında örgütlenme “Anayasa Mahkemesinin bir özgürlüğünden yararlanan tüzel “Temel hak ve özgürlüklere yönelik görevi de bireylerin örgütler kişiler veya gruplar demokratik bir müdahalenin demokratik kurmak ve bunlara üye olmak yaşamın ayrılmaz bir parçası olarak toplum düzeninin gereklerine suretiyle örgütlü bir şekilde görüldüğünden, bu temel hakka uygun kabul edilebilmesi için fikirlerini ifade etme hakları getirilecek sınırlandırmaların zorunlu bir toplumsal ihtiyacı ile Anayasa’nın 33. maddesinin demokratik toplum düzeninin karşılaması ve orantılı olması ikinci fıkrasında belirtilen meşru gereklerine uygun olup olmadığının gerekir. Açıktır ki bu başlık amaçlar arasında adil bir dengenin sıkı denetim altında olduğunun altı altındaki değerlendirme, sağlanıp sağlanamadığını çizilmektedir. sınırlamanın amacı ile bu amacı denetlemektir. Meşru amaçların gerçekleştirmek üzere başvurulan bir olayda varlığının hakkı ortadan Hemen aşağıdaki içtihat araç arasındaki ilişki üzerinde kaldırmadığı vurgulanmalıdır. niteliğindeki karar bölümlerden temellenen ölçülülük ilkesinden Önemli olan bu meşru amaçla Mahkemece sınırlandırmanın bağımsız yapılamaz. Çünkü hak arasında olayın şartları içinde sınırlarının da net bir şekilde Anayasa’nın 13. maddesinde bir denge kurmaktır. Orantılılık çizildiği görülecektir. “demokratik toplum düzeninin ise sınırlamayla ulaşılmak gereklerine aykırı olmama” ve istenen amaç ile başvurulan “Sınırlanabilir bir hak olan sendika “ölçülülük ilkesine aykırı olmama” sınırlama tedbiri arasında aşırı hakkı Anayasa’da yer alan temel biçiminde iki ayrı kritere yer bir dengesizlik bulunmamasına hak ve özgürlüklerin sınırlama verilmiş olmakla birlikte bu iki işaret etmektedir. Diğer bir rejimine tabidir. Bununla birlikte kriter bir bütünün parçaları olup ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı demokrasiler, temel hak ve aralarında sıkı bir ilişki vardır.”33 ile kamunun menfaatleri veya özgürlüklerin en geniş ölçüde -müdahalenin amacı başkalarının sağlanıp güvence altına alındığı “Örgütlenme üzerindeki haklarını korumak ise- diğer rejimlerdir. Bu nedenle temel hak sınırlamanın kamu düzeninin bireylerin hak ve menfaatleri ve özgürlükler, istisnai olarak korunması gibi demokratik bir arasında adil bir dengenin ve ancak özüne dokunmamak toplumda zorlayıcı bir toplumsal kurulmasına işaret etmektedir. koşuluyla demokratik ihtiyacın karşılanması amacına Dengeleme sonucu müdahalede yönelik ve istisnai nitelikte olması bulunulan hakkın sahibine terazinin DİPNOT 31 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 2/2/2017, B.No; 2014/2282, Mehmet Coşkun Başvurusu. 2/7/2015, B.No; 2014/12166, Kristal İş Yüzgeç Başvurusu. 34 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Sendikası Başvurusu. 33 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 11/9/2019, B.No; 2018/5558, Tayyip 32 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 4/6/2015, B.No; 2014/12151, Bekir Akbudak Başvurusu.

52 I I bursabarosu.org.tr diğer kefesinde bulunan kamu olaylara ilişkin ihlal iddialarının “Anayasa’nın 18. maddesinin menfaati veya diğer bireylerin hukuki nitelendirmesini kendisi birinci fıkrasında “Hiç kimse zorla menfaatine nazaran açıkça yapmakta ve buna göre hüküm çalıştırılamaz…” düzenlenmesine orantısız bir külfet yüklendiğinin kurmakta olduğundan, salt bu yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi tespiti hâlinde orantılılık ilkesi haklara ilişkin ihlal iddiaları “zorla çalıştırma” kavramını, temel yönünden bir sorunun varlığından kapsamında başvuru yapılsa dahi insan haklarına ilişkin uluslararası söz edilebilir. Kamu gücünü eşitlik ve ayrımcılık ilkelerinden sözleşmelerden ve ilgili kullanan organların örgütlenme birini ihlal eden müdahalenin uluslararası otoritelerin yorum ve özgürlüğü kapsamındaki diğer temel hak ve özgürlüklerle uygulamalarından yararlanarak faaliyetlere müdahale ederken bağlantısını da olayın özelinde tanımlamıştır. Buna göre, zorla bu özgürlüğün kullanılmasından resen sorgulamakta ve bağlantının çalıştırmadan söz edilebilmesi kaynaklanan yarardan daha ağır varlığını tespit etmesi halinde için, kişinin ceza tehdidi altında ve basan, korunması gereken bir başvuruyu kabul edilebilir rızası bulunmaksızın çalıştırılması menfaatin ve kişiye yüklenen bulmaktadır. gerekmektedir.”37 külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak Anayasa Mahkemesinin eşitlik “Bir eylemin zorla çalıştırma veya göstermeleri gerekir. Buna ilkesi ve ayrımcılık yasağına zorunlu çalışma sayılabilmesi göre örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ihlal iddialarıyla ilgili için: 1) Kişinin işi kendi iradesine yapılan bir müdahale, zorunlu bir başvuruları, genel olarak Sözleşme aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ile de koruma altına alınmış olan yükümlülüğünün “haksız” veya ya da zorunlu bir toplumsal “kişinin dokunulmazlığı, maddi “baskıcı” olması veya yapılmasının ihtiyacı karşılamakla birlikte ve manevi varlığının korunması katlanılmaz sıkıntılara yol orantılı değilse demokratik ve geliştirilmesi” kenar başlıklı açması gerekir. Ayrıca kişinin toplum düzeninin gereklerine Anayasa’nın 17. maddesindeki bu işi önceden rızasıyla yapıp uygun bir müdahale olarak haklarla birlikte ele aldığı, bu yapmadığı, bir kuruma isteyerek değerlendirilemez. (Birleşik yöntemle bağlantıyı sorguladığı girip girmediği, normal yurttaşlık Metal İşçileri Sendikası, 43; görülmektedir. veya mesleki yükümlülüğünün bir Kristal-İş Sendikası, Tayfun parçası olan bir hizmeti ifa edip Cengiz,) O hâlde örgütlenme Mahkeme, bu hak ve yasağa etmediği de dikkate alınmalıdır.” 38 özgürlüğüne yargısal veya idari bir ilişkin olarak, “kanun önünde müdahalenin demokratik toplum eşitlik” kenar başlıklı Anayasa’nın “Anayasa’da “zorla çalıştırma” düzeninin sürekliliği için zorunlu 10. maddesinde yer alan eşitlik yasaklanmakla birlikte bu olup olmadığına, bu bağlamda ilkesinin ve sonucu ayrımcılık kavramın tanımı yapılmamıştır. toplumsal bir ihtiyaç baskısını yasağının “herkes” ve “benzeri Bu kavramın tanımı ve içeriği karşılayıp karşılamadığına sebepler” ifadeleri nedeniyle belirlenirken temel insan haklarına ve sınırlamanın izlenen koruma alanının sınırlı ilişkin uluslararası sözleşmelerden amaçlarla orantılılığına bakmak tutulamayacağını uluslararası ve ilgili uluslararası otoritelerin gerekecektir.”35 hukuka da atıf yaparak kabul yorum ve uygulamalarından etmektedir.36 yararlanılabilir. Zorla çalıştırma 3- EMEK EKSENLİ yasağına ilişkin uluslararası DİĞER TEMEL HAKLAR; B) ZORLA kurallar, 29 No.lu Cebri ve ÇALIŞTIRMA YASAĞI; Mecburi Çalıştırmaya İlişkin ILO A) EŞITLIK İLKESINE VE Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir. AYRIMCILIK YASAĞI; Anayasa Mahkemesi bu yasağın da uluslararası hukukta koruma Anılan Sözleşme’nin 2. maddesinde Anayasa Mahkemesinin eşitlik yapılan ve Avrupa İnsan Hakları ve ayrımcılık yasağının ihlal altında olduğunu belirterek ihlal nedeni olarak saymıştır. Mahkemesince (AİHM) de Avrupa edildiğine dair iddialarla yapılan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin başvurularda, bu yöndeki iddiaların Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında salt bu yasağa dayalı (Sözleşme/AİHS) 4. maddesinde diğer temel hak ve özgürlüklerle yer alan zorla çalıştırma yasağının bağlantılı olması koşulunu aradığı, ihlal iddialarının oldukça dar ve sınırlı şekilde ele alındığı, ihlalin kapsamının belirlenmesinde tek başına bu hak iddialarını soyut esas alınan tanıma göre zorla olarak nitelendirdiği görülmektedir. varlığı için birçok koşulun aynı anda ve açıkça bulunması gerektiğinin çalıştırma “herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin Ancak Mahkeme, iddia edilen arandığı da gözlemlenmiştir. DİPNOT 35 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 20/4/2016, B.No; 2013/3440, Hüseyin 38 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 22/5/2019, B.No; 2017/29263, Ahmet Kesici Başvurusu. 2/10/2013, B.No; 2013/1613, Serkan Parmaksız Başvurusu. 37 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Acar Başvurusu. 36 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 14/2/2013, 2011/150 E.

Eylül 2020 I I 53 MAKALE tam isteği olmadan mecbur ve çalışma hakkı, Anayasa ve alacağımız temel hakların sıkı bir edildiği tüm iş veya hizmetleri” Sözleşme ile Türkiye’nin taraf denetime alınması, etkin şekilde ifade etmektedir. Buna göre zorla olduğu ek protokollerin ortak uygulanması doğrudan emek çalıştırmadan söz edilebilmesi koruma alanına girmediğinden kesimine ilişkin temel haklar için kişinin ceza tehdidi altında ve başvurucunun bu iddiasının konu açısından önem arz etmektedir. rızası bulunmaksızın çalıştırılması bakımından yetkisizlik nedeniyle gerekmektedir.”39 kabul edilemez olduğuna karar Anayasa Mahkemesi adalet verilmesi gerekir.”42 kavramının içini, “hak arama C) ÇALIŞMA ÖZGÜRLÜĞÜ hürriyeti” kenar başlığıyla VE ÇALIŞMA HAKKI; Anayasa Mahkemesinin “Çalışma düzenlenmiş Anayasa’nın 36. Anayasa Mahkemesi çalışma Özgürlüğü ve Hakkı” ihlali maddesindeki “adil yargılanma özgürlüğü ve hakkının anayasal bir iddialarına ilişkin başvuruların hakkı” kapsamında doldurmaktadır. temel hak olduğunu kabul etmekle birçoğunu yargılamanın sonucuna birlikte, hakkın Sözleşme’de ilişkin adil yargılanma hakkının Mahkeme, Anayasa’nın 36. yer alan haklardan olmadığı ihlali açısından değerlendirmeye maddesine adil yargılanma gerekçesiyle çalışma özgürlüğü tabi tutup esas incelemesini bu ibaresinin eklendiği gerekçesinden ve hakkını koruma alanı dışında yönden yaptığı da görülmektedir. hareketle Türkiye’nin taraf olduğu saymış ve bu nedenle de bu uluslararası sözleşmelerle hakka ilişkin ihlal iddialarını konu “Anayasa Mahkemesi, olayların de güvence altına alınan adil bakımından yetkisizlik nedeniyle başvurucu tarafından yapılan yargılama hakkının koruma altında kabul edilemez bulmuştur. hukuki nitelendirmesi ile bağlı olduğunu belirtmektedir. olmayıp olay ve olguların Yine konumuz dışında olduğu için hukuki tavsifini kendisi takdir Yine bu bakış açısı üzerinden burada ele alınmayan bazı anayasal eder. Başvurucu, anılan karar Mahkeme, başlıklar halinde haklar da ek protokolün bazılarında sonucunda çalışma hakkının da aşağıda yer alan hakları AİHM (4, 7, 12. nolu Ek Protokol’ler) yer ihlal edildiğini ileri sürmüşse de kararlarına da atıfta bulunarak almasına rağmen Türkiye’nin bu şikayetlerin özü işe iade isteğinin adil yargılanma hakkı kapsamında Ek Protokol’lere taraf olmaması reddine dair kararın sonucuna alt ilke ve haklar olarak gerekçesiyle bu anayasal yönelik olduğundan iddiaları adil değerlendirmekte ve başvuruları yargılanma hakkı kapsamında bu esaslara göre karara hakların da bireysel başvurularda 43 koruma alanı dışında tutulduğu değerlendirilmiştir.” bağlamaktadır. görülmektedir.40 4- EMEK KESİMİNİN “Sözleşme metni ile AİHM “Bireyin dilediği alanda ADİL YARGILANMA kararlarından ortaya çıkan ve çalışma özgürlüğü ve çalışma adil yargılanma hakkının somut HAKKI KAPSAMINDA görünümleri olan alt ilke ve hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. KORUMA ALTINDA maddelerinde güvence altına haklar, esasen Anayasa’nın alınmış olmakla birlikte BULUNAN HAKLARI; 36. maddesinde yer verilen Sözleşme’de düzenlenen Doğrudan emek eksenli adil yargılanma hakkının da haklardan değildir. Avrupa İnsan temel haklar niteliğinde unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi Hakları Mahkemesi de kamu değerlendirilmese de genel olarak de Anayasa’nın 36. maddesi hizmetine girme ya da dilediği adalet kavramı içerisinde, dolaylı uyarınca inceleme yaptığı kamu görevinde çalışma hakkının olarak emek kesimi haklarını birçok kararında -ilgili hükmü Sözleşme’de ya da protokollerinde da koruma altında tutan diğer Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM korunan bir hak olmadığını açıkça bazı haklar da Mahkemenin içtihadı ışığında yorumlamak ifade etmektedir.”41 bireysel başvuru kararlarında suretiyle- gerek Sözleşme’nin lafzi önemli bir yer bulmaktadır. Emek içeriğinde yer alan gerek AİHM “Buna göre başvurucunun başvuru kesiminin özellikle hukuk arayışı içtihadıyla adil yargılanma hakkının dilekçesinde ifade ettiği şekliyle içerisinde derece mahkemelerine kapsamına dahil edilen ilke ve müracaat eden taraf olduğu haklara Anayasa’nın 36. maddesi ihlal edildiğini ileri sürdüğü bireyin 44 dilediği alanda çalışma özgürlüğü gerçeği karşısında, adalet kapsamında yer vermektedir.” kavramı açısından bu kısımda ele DİPNOT 39 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 41 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 43 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 14/2/2013, 2011/150 E. 2/10/2013, B.No; 2013/1613, Serkan 12/9/2018, B.No; 2017/37823, Bayram 40 Bknz, https://www.ihd.org.tr/ Acar Başvurusu. Şeker Başvurusu. avrupa-insan-haklari-sozlesmesi-ve- 42 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 44 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi eki-protokollerde-yer-alan-haklar-ve- 10/12/2019, B.No; 2018/27900, Fatih 2/7/2013, B.No; 2012/13, Güher Ergün ozgurlukler/ Durlanık Başvurusu. ve Diğerleri Başvurusu.

54 I I bursabarosu.org.tr Mahkemenin içtihatlarında, güvencelerin gözetildiği ve adil A) MAHKEMEYE devletin hakka doğrudan bir yargılanma güvencelerini haiz bir ERIŞIM HAKKI; müdahalesi olmamasına, yargılama faaliyeti kapsamında Mahkemeye erişim hakkı, adil uyuşmazlığın iş sözleşmesinin feshi incelenmesi gereklidir. Bu yargılanma hakkının en temel gibi özel hukuka ilişkin taraf ve gereklilikler, üçüncü kişilerin unsurlarından biri olarak karşımıza nedenlerle yapılmış olması durumu bireylerin hak ve özgürlüklerine çıkmaktadır. karşısında, devletin de usule ilişkin yaptığı haksız müdahalelere kamu pozitif yükümlülükleri olduğunun makamları tarafından müsamaha Hukuk devleti ve hukukun altı çizilmekte, işveren tarafından gösterilmemesi zorunluluğundan üstünlüğü kavramlarıyla yapılan hukuka aykırılıklara ilişkin kaynaklanır. Zira mahkemeler, anlamlandırılan bu hakkın olarak usule ilişkin güvenceler özel hukuk ilişkisi kapsamındaki ihlaline ilişkin iddialar birçok kapsamında oluşturulan uyuşmazlıkları çözümleyerek bireysel başvurunun da konusunu yargısal mekanizmaların etkili temel hakka ilişkin güvenceleri oluşturmaktadır. bir şekilde işletilmesi gerektiği korumaktadır. Bu noktada belirtilmektedir. uyuşmazlıkların yargısal makamlar “Adil yargılanma hakkının en önüne taşınması ve hakkaniyete temel unsurlarından biri olan “Somut olayda uyuşmazlık, gerçek uygun bir yargılama yapılarak mahkemeye erişim hakkı, bir kişiler arasındaki iş sözleşmesinin çözümlenmesi devletin pozitif uyuşmazlığı mahkeme önüne sona erdirilmesine ilişkindir. yükümlülüklerinin bir parçasını taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili Dolayısıyla kamu makamlarının oluşturur (Ömür Kara ve Onursal bir şekilde karara bağlanmasını herhangi bir müdahalesi söz Özbek, § 4 7). Kamu makamlarınca isteyebilmek anlamına konusu değildir. Bununla birlikte gerekli yapısal önlemler alınmış gelmektedir.”46 devletin, kişilerin maddi ve manevi olsa da uyuşmazlık konusu davayı varlığını ve özel hayata saygı yürüten mahkemelerce verilen “Anayasa’nın 36. maddesinde, hakkını etkili olarak koruma ve kararlarda, üçüncü kişilerin herkesin meşru vasıta ve yollardan saygı gösterme şeklinde pozitif müdahalelerine karşı bireylere faydalanarak yargı mercileri yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu korunma imkanı sağlanmadığı önünde davacı veya davalı olarak yükümlülük bireylerin birbirlerine durumlarda bu yükümlülükler iddiada bulunma ve savunma karşı eylemleri bakımından da gereği gibi yerine getirilmemiş hakkına sahip olduğu belirtilmek anılan hakların korunması için olacaktır. Bu, kamusal makam suretiyle Sözleşme’den farklı gerekli önlemlerin alınmasını olan mahkemeler aracılığıyla olarak mahkemeye başvurma hakkı da içerir (Adnan Oktar (3), B. bireylerin hak ve özgürlüklerinin açıkça düzenlenmektedir. Bunun No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; korunmasız bırakıldığı anlamına yanı sıra Anayasa Mahkemesi de Marcus Frank Cerny [GK], B. gelecektir (Ömür Kara ve Onursal AİHM içtihadına paralel şekilde No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36). Özbek, § 49). Bu doğrultuda özel mahkemeye başvurma hakkının Bu nedenle başvuru konusu hukuk iş ilişkisi kapsamında adil yargılanma hakkının ön koşulu uyuşmazlık devletin pozitif çalışan bireylerin Anayasa ile olduğunu ifade etmektedir.”47 yükümlülüğü çerçevesinde güvence altına alınan haklarına incelenmelidir. Devletin pozitif yönelik müdahale iddiası içeren “Mahkemeye erişim hakkı, kural yükümlülüğü öncelikle kişiler uyuşmazlıklarının karara olarak mutlak bir hak olmayıp, arasındaki ilişkiler yönünden bağlandığı davalarda, derece sınırlandırılabilen bir haktır. maddi ve manevi varlığı koruma mahkemelerince söz konusu Bununla birlikte getirilecek ve geliştirme ile özel hayata güvenceler göz ardı edilmemeli; sınırlandırmaların, hakkın saygı haklarını etkili şekilde işveren ve çalışanlar arasındaki özünü zedeleyecek şekilde güvenceye alan yasal bir altyapının çatışan çıkarlar adil biçimde kısıtlamaması, meşru bir amaç oluşturulmasını gerektirir (Ömür dengelenmeli; başvurucuların izlemesi, açık ve ölçülü olması Kara ve Onursal Özbek, B. No: temel haklarına yönelik ve başvurucu üzerinde ağır bir 2013/4825 , 24/3/2016, § 46). Bunun müdahalenin meşru amaca yük oluşturmaması gerekir (B. yanı sıra kişilerin maddi ve manevi dayalı ve ölçülü olup olmadığı No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38). varlığını koruma ve geliştirme değerlendirilmeli ve ulaşılan sonuç Devletler bir davanın açılabilirliğine ile özel hayata saygı hakları hakkında hüküm kurulurken ilgili ilişkin olarak takdir hakları gereği kapsamındaki uyuşmazlıkların ve yeterli gerekçeler sunulmalıdır bazı sınırlamalar getirebilir yargı makamlarınca anılan (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § ve bu davalar niteliği gereği 45 temel haklara ilişkin anayasal 50).“ düzenleyici işlemlere konu olabilir.

DİPNOT 45 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 46 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 47 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 1/2/2017, B.No; 2014/19081, T.A.A. 7/11/2013, B.No; 2012/791, Özkan Şen 9/2/2012, 2012/19 E. Başvurusu. Başvurusu.

Eylül 2020 I I 55 MAKALE Bununla birlikte, bu sınırlamalar belli sürelerin öngörülmesi -bu sebeplerini toplumun öğrenmesinin dava açmak isteyen bir kişinin süreler dava açmayı imkansız sağlanması için de gereklidir.”51 mahkemeye erişim hakkının kılacak ölçüde kısa olmadıkça- özüne zarar verecek seviyeye hukuki belirlilik ilkesinin bir “Mahkemelerin anılan ulaşmamalıdır (Benzer yöndeki gereğidir ve mahkemeye erişim yükümlülüğü, yargılamada AİHM kararı için bkz.Edificaciones hakkına aykırılık oluşturmaz. Ne ileri sürülen her türlü iddia ve March Gallego S.A./İspanya, var ki öngörülen süre koşullarının savunmaya karar gerekçesinde B.No: 28028/95, 19/2/1998, § 34 açıkça hukuka aykırı olarak ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi ve Rodríguez Valín/İspanya, B.No: yanlış uygulanması ya da yanlış gerektiği şeklinde anlaşılamaz. 47792/99, 11/10/2001, § 22)”48 hesaplanması nedeniyle kişiler Ancak derece mahkemeleri, dava açma ya da kanun yollarına kendilerine sunulan tüm iddialara “Mahkemeye erişim hakkı sadece başvuru hakkını kullanamamışsa yanıt vermek zorunda değilseler ilk derece mahkemesine dava mahkemeye erişim hakkının ihlal de (Yasemin Ekşi, 2013/5486, açma hakkını değil eğer iç hukukta edildiğini kabul etmek gerekir.”50 4/12/2013, § 56) davanın esas itiraz, istinaf veya temyiz gibi sorunlarının incelenmiş olduğu kanun yollarına başvurma imkanı B) GEREKÇELI gerekçeli karardan anlaşılmalıdır. tanınmış ise üst mahkemelere KARAR HAKKI; Bir kararda tam olarak hangi etkili bir şekilde başvurma Gerekçeli karar hakkı da adil unsurların bulunması gerektiği hakkını da içerir (Benzer yöndeki yargılanma hakkı kapsamında davanın niteliğine ve koşullarına AİHM kararı için bkz. Bayar ve değerlendirilen haklar arasında bağlıdır. Muhakeme sırasında açık Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, kabul görmektedir. ve somut bir biçimde öne sürülen 27/11/2012, § 42). Bunun yanında Anayasa Mahkemesi kararlarında, iddia ve savunmaların davanın davanın taraflarına gerekçeli genel olarak hükme ulaşılması sonucuna etkili olması, başka mahkeme kararının usulüne için yeterli gerekçenin varlığı kafi bir deyişle davanın sonucunu uygun olarak bildirilmesi ve sayılmıştır. değiştirebilecek nitelikte bulunması tarafların bu gerekçeye göre Mahkeme, Yargıtay onama halinde davayla doğrudan ilgili olan ayrıntılı itiraz nedenlerini ilamlarının yerel mahkeme bu hususlara mahkemelerce makul bildirerek temyiz hakkını bir gerekçe ile yanıt verilmesi kararındaki gerekçeyi içerdiğini 52 kullanmaları; kanun yolunun belirtilerek ayrı veya kapsamlı bir gerekir.” etkili bir şekilde kullanılması onama gerekçesi aramamaktadır. ve bu suretle de hakkaniyete “Aksi bir tutumla mahkemenin, uygun yargılamanın sağlanması “Anayasa’nın 141. maddesinin davanın sonucuna etkili açısından zorunludur. Ancak üçüncü fıkrasında da “Bütün olduğunu kabul ettiği bir husus gereksiz başvuruların önlenerek mahkemelerin her türlü kararları hakkında “ilgili ve yeterli bir dava sayısının azaltılması ve gerekçeli olarak yazılır.” denilerek yanıt” vermemesi veya yanıt böylece mahkemelerin gereksiz mahkemelere kararlarını gerekçeli verilmesini gerektiren usul veya yere meşgul edilmeksizin yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. esasa dair iddiaların cevapsız uyuşmazlıkları makul sürede Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi bırakılmış olması hak ihlaline bitirebilmesi amacıyla gereği anılan Anayasa kuralı neden olabilecektir (Sencer Başat başvuruculara belli yükümlülükler da gerekçeli karar hakkının ve diğerleri, § 39). Öte yandan öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin değerlendirilmesinde gözönünde temyiz merciinin yargılamayı kapsamını belirlemek kamu bulundurulmalıdır. Gerekçeli karar yapan mahkemenin kararını uygun otoritelerinin takdir yetkisi hakkı, kişilerin adil bir şekilde bulması halinde bunu ya aynı içindedir. Öngörülen yükümlülükler yargılanmalarını sağlamayı ve gerekçeyi kullanarak ya da bir dava açmayı imkansız hale denetlemeyi amaçlamaktadır. atıfla kararına yansıtması yeterlidir. getirmedikçe ya da aşırı derecede Tarafların muhakeme sırasında Burada önemli olan husus temyiz zorlaştırmadıkça mahkemeye ileri sürdükleri iddialarının merciinin bir şekilde temyizde erişim hakkının ihlal edildiği dile getirilmiş ana unsurları 49 kurallara uygun biçimde incelenip söylenemez.” incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da demokratik bir toplumda, kendi 53 “Bununla birlikte dava açma ya adlarına verilen yargı kararlarının bozduğunu göstermesidir.” da kanun yollarına başvuru için DİPNOT 48 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 50 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 52 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 17/7/2014, B.No; 2013/2491, Hüseyin 2/10/2013, B.No; 2013/1718, Remzi 18/6/2014, B.No; 2013/7800, Sencer Gönel Başvurusu. Durmaz Başvurusu. Başat ve Diğerleri Başvurusu. 49 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 51 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 53 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 2/10/2013, B.No; 2013/1613, Serkan 18/6/2014, B.No; 2013/7800, Sencer 4/12/2013, B.No; 2013/5486, Yasemin Acar Başvurusu. Başat ve Diğerleri Başvurusu. Ekşi Başvurusu.

56 I I bursabarosu.org.tr C) SILAHLARIN EŞITLIĞI “Yargılama makamları verilen birbiriyle çelişen kararlar VE ÇELIŞMELI YARGILAMA yargılamanın taraflarınca ileri Mahkemece bu hakkın ihlali olarak sürülen iddiaları ve gösterdikleri kabul edilmiştir. İLKELERI HAKKI; delilleri gereği gibi incelemek Adil yargılanma hakkının temel zorundadır. Bununla birlikte, belirli Anayasa Mahkemesi bir başvuruya unsurlarından bir diğeri de bir davaya ilişkin olarak delilleri ilişkin verdiği kararında57 , Yargıtay silahların eşitliği ve çelişmeli değerlendirme ve gösterilmek 22. Hukuk Dairesi’nin içtihat yargılama ilkeleri olarak kabul istenen delilin davayla ilgili olup değişikliğine giderek benimsediği edilmektedir. olmadığına karar verme yetkisi yeni yaklaşımın uygulanması esasen derece mahkemelerine nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde Anayasa Mahkemesi içtihatlarında aittir. Avrupa İnsan Hakları görev alan daire ve kurula göre özellikle usul hakları bakımından Mahkemesi içtihatlarına göre farklı ve birbiriyle çelişkili kararlar bu hakkın ihlalini tespit ettiği de, savunma makamının tanık ortaya çıktığını ve usule ilişkin görülmektedir. dinletme taleplerinin gerekliliği müktesep hak gerekçesiyle ya da bilirkişi raporu benzeri de olsa aynı somut olaylardan Anayasa Mahkemesi, çelişmeli delillerin kabul edilebilirliği ve kaynaklanan uyuşmazlıklardaki yargılama ve silahların eşitliği değerlendirilmesi hususları birbirinden zıt sonuçların hukuki ilkelerine yönelik yargılamanın ulusal mahkemelerin yetkisi belirsizliğe yol açtığını tespit bütünlüğü içinde açık ve dahilindedir (SN/İsveç, B. No: etmiştir. Mahkeme, başvurucu görünür bir ihlalin bulunmasıyla 34209/96, 2/7/2002, § 44). Mevcut için öngörülemez nitelikte olan birlikte ihlalin adil yargılanmayı yargılamada geçerli olan delil bu uygulama nedeniyle bir bütün etkileyebilecek ağırlıkta olmasını sunma ve inceleme yöntemlerinin olarak yargılamanın hakkaniyetinin da aramaktadır. Mahkemenin ihlali adil yargılanma hakkına uygun olup zedelendiği sonucuna ulaşmıştır. bu ölçüler etrafında değerlendirdiği olmadığını denetlemek Anayasa dikkati çekmektedir. Mahkemesi’nin görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi içtihatlarında, olmayıp Mahkemenin görevi yargı merciileri arasındaki içtihat “Silahların eşitliği ilkesi, başvuru konusu yargılamanın farklılıklarının tek başına ihlal davanın taraflarının usul hakları bütünlüğü içinde adil olup niteliğinde kabul edilemeyeceği bakımından aynı koşullara tabi olmadığının değerlendirilmesidir. de belirtilmektedir. Ancak tutulması ve taraflardan birinin Genel anlamda hakkaniyete uygun Mahkeme, somut benzer olaylara diğerine göre daha zayıf bir bir yargılamanın yürütülebilmesi ilişkin farklı kararların hukuki duruma düşürülmeksizin iddia ve için silahların eşitliği ve çelişmeli belirsizliğe yol açtığını tespit savunmalarını makul bir şekilde yargılama ilkeleri ışığında, taraflara ederek, öngörülemez nitelikte olan mahkeme önünde dile getirme iddialarını sunmak hususunda bu uygulama nedeniyle bir bütün fırsatına sahip olması anlamına uygun olanakların sağlanması olarak yargılamanın hakkaniyetinin gelmektedir.”54 şarttır. Bu anlamda, delillere ilişkin zedelendiği sonucuna dengesizlik veya hakkaniyetsizlik ulaşmaktadır.58 “Silahların eşitliği ilkesinin iddialarının da yargılamanın tamamlayıcısı olan çelişmeli bütünü ışığında değerlendirilmesi Mahkemenin bu yönden verdiği yargılama hakkı, kural olarak bir gerekir.”56 ihlal kararlarında dikkat çekici bir hukuk ya da ceza davasında tüm diğer husus ise, birbirinden farklı taraflara, gösterilen kanıtlar ve kararlarda varılan sonuçla ihlal sunulan görüşler hakkında bilgi D) HAKKANIYETE UYGUN arasında bir bağlantının olmadığı, sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş YARGILANMA HAKKI; bu nedenle de ihlalin giderilmesi bildirebilme imkanı vermektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında için yeniden yargılama yapılmasının Bu çerçevede başvuranların, bu hakkın da genel olarak kararlardan birine üstünlük bilirkişi raporunun sonucuna bütünlüğü içinde yargılamanın adil tanımak anlamına gelecek itiraz edememesi ya da delillerle olup olmadığının değerlendirilmesi olduğunu belirterek ihlale ilişkin ilgili görüş bildirmelerine olarak ele alındığı görülmektedir. doğrudan tazminata hükmetme fırsat verilmemesi çelişmeli yoluna gitmiş olmasıdır.59 yargılama hakkının ihlali olarak Özellikle aynı olaylara ilişkin değerlendirilebilmektedir.”55 farklı Yargıtay Daireleri tarafından Öte yandan Anayasa Mahkemesi DİPNOT 54 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 56 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 58 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 16/5/2013, B.No; 2013/1134, Yaşasın 4/12/2013, B.No; 2013/1213, Muhittin 26/9/2019, B.No; 2015/14955, Ömer Aslan Başvurusu. Kaya ve Diğerleri Başvurusu. Gökenci Başvurusu. 55 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 57 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 59 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 18/9/2014, B.No; 2013/1793, Hüseyin 17/5/2018, B.No; 2016/13021, Hakan 25/12/2018, B.No; 2017/29896, Yasemin Sezen Başvurusu. Altıncan Başvurusu. Bodur Başvurusu.

Eylül 2020 I I 57 MAKALE içtihat farklılığını değerlendirdiği daire tarafından ele alındığı Başkanlık Kuruluna bildirimde bir kararında, Yargıtay’ın istikrarlı takdirde bozulacağı gibi ihtimale bulunmak gereklidir. Böyle bir olarak uygulanan içtihattan dayalı ve birbirine zıt sonuçları durumda aynı yargı koluna dâhil ayrılarak yeni bir yaklaşımı ortaya çıkaracağını, bunun ise mahkemeler arasındaki derin benimsemesi hâlinde kamuoyu hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ve süregelen içtihat farklılıkları nezdinde yargıya olan güvenin ilkelerine ters düşeceğini, ayrıca içtihadı birleştirme yoluyla muhafaza edilmesi bakımından böyle bir algının toplumda ortadan kaldırılarak yeni ihlallere yeni yaklaşımın istikrarlı bir yerleşmesi hâlinde bireylerin yargı neden olacak uygulamanın önüne şekilde uygulanması gerektiğine de sistemine ve mahkeme kararlarına geçilmesi de mümkün olacaktır.” dikkat çekmiş ve içtihat değişikliği duymaları beklenen güvenin de tespitleriyle hükümde bu yönde sonucunda benimsenen yaklaşımın zarar görebileceğini belirtmektedir. bir bildirim yapılmasına da karar uygulamada birliği sağlamakla Anayasa Mahkemesi başvuruyu verilmiş olmasıdır. görevli yüksek mahkemeler karara bağlarken şu gerekçelere tarafından istikrarlı olarak yer vermiştir: “Somut olaya İş hukukunun dinamik yapısı, uygulanmamasının adil yargılanma konu Sosyal Yardımlaşma Ve aynı uyuşmazlıklara ilişkin birden hakkını ihlal edebileceğine karar Dayanışma Vakfı çalışanlarının fazla Yargıtay İş Daireleri’nin vermiştir.60 ilave tediye alacağına hak kazanıp mevcut olması ve bu dairelerin kazanmayacağı hususunda aynı hukuki uyuşmazlıklara ilişkin Mahkemenin önüne gelen bir yedi yıldan beri süren içtihat birbirinden farklı kararlarının başvuruda verdiği karar61 konuyu farklılığının derinleşmiş ve bulunması ve bunun iş hukukunda netleştirmek için önemlidir. sürekli bir nitelik kazanmış önemli bir sorun olarak Anayasa Mahkemesi daha birkaç olması, dairelerin ve buna bağlı önümüzde durması nedenleriyle ay önce verdiği bu kararında, olarak alt dereceli mahkemelerin değerlendirmelerimizde bu konuda iş hukukçularını da uzun süre vardığı sonucun davaların somut özellikle olay örneklemeleriyle meşgul eden vakıf bünyesinde özelliğinden kaynaklanmaması durulmuş, Anayasa Mahkemesinin çalışan işçilere ilave tediye ve hukuki belirsizliğe yol açan bu bu duruma bakışı, geliştirdiği ödenip ödenmemesi hususunda durumun ortadan kaldırılmasını içtihatlarıyla ortaya konulmaya Gaziantep BAM 7. Hukuk Dairesi sağlayacak içtihadı birleştirme çalışılmıştır. tarafından kesin olarak verilen kararı gibi elverişli bir mekanizma derece mahkemesi kararını bulunmasına rağmen bunun E) MAKUL SÜREDE ele almıştır. Yargıtay 22.Hukuk işletilmemesi neticesinde YARGILANMA HAKKI; Dairesi’nin Yargıtay 9.Hukuk uyuşmazlığın çözümünde görev Mahkemenin adil yargılanmanın Dairesi’nden farklı olarak alan daire ve kurula göre farklı ve ihlal edildiğine ilişkin verdiği belirlediği içtihatlarına dayanılarak birbiriyle çelişkili kararlar ortaya kararların ağırlıklı olarak BAM 7. Hukuk Dairesi tarafından çıkmıştır. Başka bir anlatımla makul sürede yargılanma kesin olarak verilen kararı derin ve süregelen farklılıkları hakkının ihlaline ilişkin olduğu hakkaniyete uygun yargılanma ortadan kaldırmaya elverişli görülmektedir. hakkının ihlali olarak kabul eden bir mekanizma niteliğindeki Anayasa Mahkemesi, kararda içtihadın birleştirilmesi yolunun Son 3 yılda Mahkemeye yapılan içeriğe ilişkin bir takım tespitlerde işletilmemesi nedeniyle varılan bireysel başvuru sayısının ortalama de bulunmuştur. Anayasa sonucun başvurucular için yıllık 40.000 civarında olduğu, Mahkemesi, hukukun dinamizmini öngörülemez olduğu ve bu bireysel başvuru kurumunun ve mahkemelerin yaklaşımlarını hususun hükümden bağımsız faaliyete geçtiği dönemden bugüne yaşanan gelişmelere uyarlama olarak yargılamanın hakkaniyetini 62 kadar Mahkemenin ihlale ilişkin kabiliyetlerini yansıtması yönüyle zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.” kararların yarısından fazlasının içtihat değişikliklerini olumlu (%50,5’i) adil yargılanma hakkının bulmakla birlikte, uygulamadaki Söz konusu Anayasa Mahkemesi ihlaline, bunun da %57’sinin birlikteliği sağlaması beklenen kararının ilgi uyandıran diğer bir makul sürede yargılanma yüksek mahkemeler içinde yer alan kısmı ise, “benzeri yeni ihlallerin hakkının ihlaline ilişkin olduğu dairelerin benzer davalarda tatmin önüne geçilebilmesi için ihlale görülmektedir.63 edici bir gerekçe göstermeksizin yol açan bu durumun gözden farklı sonuçlara ulaşmasını, bir geçirilmesi konusunda Yargıtay Derece mahkemelerinde yıllarca kararın belirli bir daireye düştüğü Kanunu’nun 45. maddesinin ikinci süren yargılama süreçlerine takdirde onanacağı, başka bir fıkrası uyarınca Yargıtay Birinci DİPNOT 60 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 13/2/2020, B.No; 2017/22650, Aziz Buluntu ve Fırat Savğa Başvurusu. 17/5/2018, B.No; 2016/13021, Hakan Buluntu ve Fırat Savğa Başvurusu. 63 Bknz, https://www.anayasa.gov.tr/ Altıncan Başvurusu. 62 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi media/6617/bb_istatistik-2012-2020- 61 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 13/2/2020, B.No; 2017/22650, Aziz ilk_ceyrek.pdf

58 I I bursabarosu.org.tr bakıldığında yapılan başvuru yargılanma hakkının ihlal edildiğine iş yargılaması sistemi ihdas sayısının yine de oldukça düşük ilişkin şikayetle ilgili kararını ederek iş davalarının konunun kaldığı düşünülmektedir. verdiği tarih esas alınır.”64 uzmanı mahkemelerce mümkün olduğunca hızlı, basit ve ucuz Mahkemenin makul sürede “İş mahkemelerinde bir biçimde sonuçlandırılmasını yargılanma hakkının ihlaline görülen davalarda yargılama amaçlamıştır. 6100 sayılı Kanun’un ilişkin olarak dosya bazında süresinin makul olup 447. maddesiyle daha önce değerlendirme yaptığı, yargılama olmadığı değerlendirilirken yürürlüğe girmiş olan kanunlarda sürelerinin uzunluğuna ilişkin yargılamanın karmaşıklığı ve yer alan sözlü ve seri yargılama genel bir ölçü koymadığı da karar kaç dereceli olduğu, tarafların usulleri kaldırılmış, bunun yerine içeriklerinden görülmektedir. ve ilgili makamların yargılama iş hukuku uyuşmazlıklarına da Anayasa Mahkemesi makul sürede sürecindeki tutumu ve uygulanmak üzere basit yargılama yargılanma hakkına ilişkin verdiği başvurucunun yargılamanın usulü getirilmiştir. Basit yargılama kararlarında iş yargısının kendine süratle sonuçlandırılmasındaki usulü yazılı yargılama usulünden has özelliklerini ve özel usule tabi menfaatinin niteliği gibi hususlar daha basit ve çabuk işleyen, daha olmasını da ihlalin tespiti açısından dikkate alınır.”65 kısa bir incelemeye ihtiyaç duyan dikkate aldığı görülmektedir. ve daha kolay bir inceleme ile “Anayasa’nın 36. maddesi ve sonuçlandırılabilecek dava ve işler Mahkemece ihlal sonucu verilen Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca için kabul edilmiş bir yargılama tazminat miktarına (manevi medeni hak ve yükümlülüklere usulüdür.”67 tazminat) ilişkin olarak belirli ilişkin uyuşmazlıkların makul bir içtihat oluşturulmadığı, sürede karara bağlanması “Başvuruya konu yargılama başvurularda verilen tazminat gerekmektedir. Başvuru konusu sürecinin incelenmesi neticesinde miktarlarının farklılıklar gösterdiği olayda iş akdinin feshi üzerine celse aralarının uzun tutulduğu, üç dikkati çekmektedir. açılan işe iade davasının söz defa hakim değişikliği nedeniyle Mahkemenin bazı kararlarında hiç konusu olduğu görüldüğünden duruşmanın ertelendiği, yargılama içeriğine değinilmeden yargılaman 4857 sayılı Kanun ve 6100 süresinin büyük kısmının süresinin uzunluğu üzerinden sayılı Kanun’da yer alan usul delillerin toplanması aşamasında doğrudan ihlal ve tazminat hükümlerine göre yürütülen somut geçtiği ve davanın hak düşürücü kararları verildiği görülmekteyken, yargılama faaliyetinin medeni süre nedeniyle reddedildiği bazı kararlarında ise yargılamanın hak ve yükümlülükleri konu alan anlaşılmakta; iş ilişkisinden uzamasının sebeplerinin geniş bir yargılama olduğuna kuşku kaynaklanan uyuşmazlıkların şekilde irdelendiği ve buna göre yoktur.”66 özellikle de işe iade talebini içeren sonuca ulaşıldığı görülmektedir. feshe itiraz davalarının niteliği, “Makul sürede yargılanma başvurucu açısından taşıdığı Mahkemenin makul sürenin tespiti hakkına ilişkin olarak yapılan değer ve başvurucunun davadaki açısından esas alınacak zamanın değerlendirmede önemli bir menfaati dikkate de alındığında başlama ve bitiş sürelerine ölçüt olan başvurucunun davanın sonuç olarak 4857 sayılı Kanun’da ilişkin de bir ölçüt oluşturduğu hızla sonuçlandırılmasındaki öngörülen sürelere oranla haklı içtihatlarında görülmektedir. menfaatinin niteliği kriteri görülemeyecek derecede uzun çerçevesinde bireylerin ekonomik bir süre olan 2 yıl 9 ay 21 günde “Medeni hak ve yükümlülüklere geleceği ile çalışma barışı yargılamanın tamamlandığı ilişkin olan iş mahkemeleri açısından arz ettiği önem dikkate görülmektedir.”68 nezdinde açılan davalarda alındığında iş uyuşmazlıklarının yargılama süresi tespit edilirken ivedilikle çözülmesi hususunda “Anılan ilkeler ve Anayasa sürenin başlangıç tarihi olarak yargı organlarının özel bir itina Mahkemesinin benzer uyuşmazlığı karara bağlayacak göstermesi gerekmektedir. başvurularda verdiği kararlar davanın açıldığı tarih; sürenin sona Bu nedenle kanun koyucu, iş dikkate alındığında somut olayda erdiği tarih olarak yargılamanın hukukunun çalışanı koruyucu Üsküdar 3. İş Mahkemesinde sona erdiği (Nesrin Kılıç, 2013/772, niteliğini ve iş davalarının (İstanbul Anadolu 10. İş 7/11/2013 § 69), yargılaması devam özelliklerini dikkate alarak genel Mahkemesi) 17/2/2010 tarihinde eden davalar yönünden ise Anayasa mahkemelerin dışında sözlü açılan işçilik alacağı davasında, Mahkemesinin makul sürede yargılama usulüne tabi özel bir Mahkemenin 11/4/2012 tarihinde DİPNOT 64 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Başvurusu. 7/11/2013, B.No; 2013/772, Nesrin Kılıç 17/11/2014, B.No; 2012/397, Mehmet 66 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Başvurusu. Salih Ayyıldız Başvurusu. 2/7/2013, B.No; 2012/13, Güher Ergün 68 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 65 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi ve Diğerleri Başvurusu. 29/06/2016, B.No; 2014/6235, İdris 7/11/2013, B.No; 2013/772, Nesrin Kılıç 67 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Timur Başvurusu.

Eylül 2020 I I 59 MAKALE davayı kısmen kabul ettiği, Anayasa Mahkemesi ihlale ilişkin ilkeler belirlenmiştir. Mehmet temyiz üzerine Yargıtay 22. tespitinin ardından nasıl karar Doğan kararında özetle uygun Hukuk Dairesinin 8/3/2013 tarihli vereceğine dair de mevzuata giderim yolunun belirlenebilmesi kararıyla hükmün bozulduğu, atıflarla içtihatlarını oluşturmuştur. açısından öncelikle ihlalin bozma ilamına uyan Mahkemece kaynağının belirlenmesi gerektiği 20/6/2013 tarihinde davanın Mahkeme maddi tazminata vurgulanmıştır. Buna göre reddedildiği ve kararın Yargıtay hükmedebilmesi için başvurucunun ihlalin mahkeme kararından 9. Hukuk Dairesinin 3/12/2013 uğradığını iddia ettiği maddi zarar kaynaklandığı durumlarda tarihli kararıyla onandığı ile tespit edilen ihlal arasında 6216 sayılı Kanun’un 50. anlaşılmıştır. Anılan ilkeler ve güçlü bir illiyet bağı ve belgeye maddesinin (2) numaralı fıkrası Anayasa Mahkemesinin benzer bağlanmış maddi zararın varlığını ile İçtüzük’ün 79. maddesinin başvurularda verdiği kararlar aramaktadır. (1) numaralı fıkrasının (a) bendi dikkate alındığında somut olayda Dikkate değer diğer bir husus uyarınca kural olarak ihlali ve yaklaşık 3 yıl 10 aylık yargılama ise, Mahkemenin talep edilen sonuçlarını ortadan kaldırmak süresinin makul olduğu sonucuna tazminatın nitelendirilmesine sıkı için yeniden yargılama yapılmak varmak gerekir.”69 ve katı şekilde bağlılığıdır. üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine “Somut olayda Bakırköy 9. “30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ İş Mahkemesinde 26/3/2010 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu 57, 58). Anayasa Mahkemesinin tarihinde açılan hizmet tespiti ve Yargılama Usulleri Hakkında tespit edilen ihlalin giderilmesi davasında, Mahkemenin Kanun’un 50. maddesinin (1) ve amacıyla yeniden yargılama taraflarca sunulan delilleri (2) numaralı fıkraları şöyledir: yapılmasına hükmettiği dosyaya celp ettiği, tanıkları (1) Esas inceleme sonunda, hâllerde ilgili usul kanunlarında dinlediği, bilirkişi raporuna göre başvurucunun hakkının ihlal düzenlenen yargılamanın başvurucunun sigorta sicil kaydına edildiğine ya da edilmediğine yenilenmesi kurumundan farklı işlenmemiş çalışmaların tespit karar verilir. İhlal kararı verilmesi olarak yargılamanın yenilenmesi edilmesi nedeniyle bu durumun halinde ihlalin ve sonuçlarının sebebinin varlığının kabulü aydınlatılması için SGK’nın farklı ortadan kaldırılması için yapılması ve önceki kararın kaldırılması şubelerine yazılar yazıldığı, gerekenlere hükmedilir. .. (2) hususunda derece mahkemesinin yazışmaların ardında 25/10/2013 Tespit edilen ihlal bir mahkeme herhangi bir takdir yetkisi tarihinde başvurucunun sigorta kararından kaynaklanmışsa, ihlali bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı dosyasına sehven işlenilmediği ve sonuçlarını ortadan kaldırmak verilen hâllerde yargılamanın ancak yanlışlığın düzeltildiği için yeniden yargılama yapmak yenilenmesinin gerekliliği anlaşılan 1993/2 ve 1994/1 üzere dosya ilgili mahkemeye hususundaki takdir, derece dönemlere ait çalışmalarla gönderilir. Yeniden yargılama mahkemelerine değil ihlalin ilgili talebin konusuz kalması yapılmasında hukuki yarar varlığını tespit eden Anayasa nedeniyle esası hakkında karar bulunmayan hallerde başvurucu Mahkemesine bırakılmıştır. verilmesine yer olmadığına ve lehine tazminata hükmedilebilir Derece mahkemesi Anayasa diğer taleplerin reddine karar veya genel mahkemelerde dava Mahkemesinin ihlal kararında verdiği, temyiz üzerine Yargıtay açılması yolu gösterilebilir. Yeniden belirttiği doğrultuda ihlalin 10. Hukuk Dairesinin 17/4/2014 yargılama yapmakla yükümlü sonuçlarını gidermek üzere tarihli kararıyla hükmün onandığı mahkeme, Anayasa Mahkemesinin gereken işlemleri yapmakla anlaşılmıştır. Anılan ilkeler ve ihlal kararında açıkladığı ihlali ve yükümlüdür.”72 Anayasa Mahkemesinin benzer sonuçlarını ortadan kaldıracak başvurularda verdiği kararlar şekilde mümkünse dosya “Başvurucunun manevi tazminat dikkate alındığında somut olayda 4 üzerinden karar verir.”71 talebi bulunmadığından yıl 21 günlük yargılama süresinin yargılamanın uzun sürmesi makul olduğu sonucuna varmak “Anayasa Mahkemesinin Mehmet nedeniyle adil yargılanma hakkının gerekir.”70 Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, ihlalinin tespiti sonucunda 7/6/2018) kararında, ihlal tazminata hükmedilmesi mümkün 5- İHLAL TESPİTLERİNİN sonucuna varıldığında ihlalin değildir.”73 HUKUKİ SONUÇLARI; nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel “Anayasa Mahkemesinin maddi DİPNOT 69 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Yılmaz Başvurusu. 26/9/2019, B.No; 2015/14955, Ömer 19/4/2017, B.No; 2014/3261, Ercüment 71 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Gökenci Başvurusu. Nejad Eldem Başvurusu. 29/06/2016, B.No; 2014/6235, İdris 73 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 70 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Timur Başvurusu. 10/12/2019, B.No; 2018/33324, Adem 14/9/2017, B.No; 2014/11229, Nimet 72 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Direl Başvurusu.

60 I I bursabarosu.org.tr tazminata hükmedebilmesi için uygulanmadığı ve her yönden eleştiren Mahkeme, Kristal- başvurucuların uğradıklarını iddia etkileridir. İş Sendikası başvurusundaki ettikleri maddi zarar ile tespit kararında Danıştay 10. edilen ihlal arasında illiyet bağı Örgütlü emek kesiminin en Dairesi’nin 12/1/2004 tarihli ve bulunmalıdır. Talepte bulunan önemli gücü niteliğinde olması, 2003/6134 E. sayılı yürütmenin başvurucunun bu konuda herhangi geniş emek kesimlerini yakından durdurulmasına ilişkin verdiği bir belge sunmamış olması ilgilendirmesi ve siyasal iktidarların kararındaki “milli güvenlik” nedeniyle maddi tazminat talebinin da doğrudan hakka müdahalesinin sınırlama sebebine ilişkin olarak reddine karar verilmesi gerekir.” 74 varlığı açısından oldukça önemli geliştirdiği ölçütü benimsediğini bulduğumuz grev hakkı ihlal ve benzer başvurularda bu ölçütü 6- MAHKEME iddialarına ilişkin başvuruların uygulayacağını açık bir şekilde KARARLARININ EMEK irdelenmesi bize bu soruların ifade etmektedir. cevaplanmasında yol göstericilik KESİMİNE ETKİSİ VE yapacaktır. Mahkeme karar içeriklerinin ELEŞTİRİSİ; özellikle üzerinde durulması İncelememizde yer alan çok Son yıllarda çok fazla grev gereken kısımları da vardır. sayıdaki başvuru kararına ertelemesine şahit olunup, siyasi Anayasa Mahkemesinin bu yansımış içtihatlardan, aradan iktidarın iradesiyle verilen bu kararında ölçüt olarak kabul edilen geçen 8 yılda Mahkemenin grev erteleme kararları nedeniyle Danıştay kararı 15 yıl öncesine ait içtihat bütünlüğü ve zenginliği grevlerin fiilen yasaklama olup, sürekli ilerleyen pozitif haklar sağladığı, birçok kararında AİHM halini aldığı, sendikaların grev niteliğinde olan sendika hakkının içtihatlarına da atıflar yaptığı, bu hakkını kullanamaz duruma iç hukukta zamanla geri gidişi anlamda kararların olumlu olduğu geldiği görülmektedir. 2013- çarpıcı şekilde ortaya çıkmaktadır. düşünülmektedir. 2018 yılları arasında Türkiye’de Nitekim bu durumun grev sayıları sendikalarca alınan 14 grev ve greve katılan işçi sayılarına da Ancak önemle belirtelim ki kararının “milli güvenlik”, “genel yansıdığı görülmektedir. Türkiye’de incelemelerimize konu kararlar, sağlık” gibi gerekçelerle Bakanlar 1985-2000 yılları arasında yılda Anayasa Mahkemesince kabul Kurulu tarafından ertelendiği ortalama 127,5 grev gerçekleşirken edilebilir bulunup esastan görülmektedir. 76 grevlere katılan ortalama işçi hükme bağlanmış başvurulara sayısı ise 47534 olmuştur. 2001- ilişkindir. Esastan incelemeye Bu grev erteleme kararlarının 2015 yılları arasında ise yıllık alınmış bu başvuruların 2019 ikisi, idari yargı yollarından grev ortalamasının 20,2’ye, yılı için toplam başvurunun olumlu sonuç alınamaması grevlere katılan işçi sayısının da sadece %16’sı oranında kaldığı sonucu bireysel başvuru yoluyla 6713’e gerilediği, son 15 yıldaki görülmektedir. Yine bugüne kadar sendikalarca Anayasa Mahkemesi gerilemenin 6 kattan fazla olduğu yapılan başvuruların %90’ının önüne de getirilmiştir. görülmektedir.78 Mahkemece kabul edilemez bulunduğu, %5’inin idari red ile Anayasa Mahkemesi başvurulara Diğer yandan Anayasa sonuçlandırıldığı, %0,3’ünde hak ilişkin olarak, Bakanlar Kurulu Mahkemesinin ihlal kararına ihlali tespit edilemediği, %1’inde tarafından verilen grev erteleme rağmen aynı gerekçelerle siyasi ise düşme, kapama, başvurunun kararlarını içtihat içeriklerine irade tarafından grev erteleme reddi gibi gerekçelerle başvuruya uygun şekilde sendika hakkının kararları verilmeye devam ettiği, dair olumsuz kararlar verildiği, ihlali olarak kabul etmiştir. 77 derece mahkemelerinden de bu en az bir hakkın ihlaline karar yönde olumlu sonuç alınamadığı, verilen başvuru oranının ise sadece Mahkeme, Birleşik Metal İşçileri dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin %4 oranında olduğu Mahkeme Sendikası başvurusunda sendika bu yöndeki ihlal kararlarının etkisiz istatistiklerine yanmıştır.75 hakkının ihlalinin tespitinin yanı kaldığı anlaşılmaktadır. sıra, ihlale neden olan devleti Esasen önemli ve değerli olan bir manevi tazminata da mahkum Bunun yanında Birleşik Metal diğer nokta ise hiç şüphesiz zengin etmiştir. İşçileri Sendikası’nın grev kararına ve olumlu içtihatların Mahkemece karşı başvurunun 27/8/2015 olaylara ne şekilde uygulandığı, İhlale ilişkin kararında, Danıştay’ın tarihinde yapılmasına ve bu tarihte etkin şekilde uygulanıp davaya ilişkin olumsuz içeriklerini Anayasa Mahkemesinin Kristal İş DİPNOT 74 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi ilk_ceyrek.pdf Sendikası Başvurusu ile 10/12/2019, B.No; 2018/27900, Fatih 76 Bknz, https://www.dogrulukpayi. Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Durlanık Başvurusu. com/bulten/grev-yasaklari-suruyor 9/5/2018, B.No; 2015/14862, Birleşik 75 Bknz, https://www.anayasa.gov.tr/ 77 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Metal İşçileri Sendikası Başvurusu. media/6617/bb_istatistik-2012-2020- 2/7/2015, B.No; 2014/12166, Kristal İş 78 Bknz, https://www.dogrulukpayi.

Eylül 2020 I I 61 MAKALE Sendikası’nın başvuruna esastan gözlemlediğimizi belirtmiştik. Bu inceleme yapan Mahkemenin de karar vermiş olmasına rağmen açıdan Mahkemenin temel hakların ortalama 3-4 yıl gibi bir sürede aynı konudaki başvuruyu neredeyse korunmadığını düşündüğü derece başvuruları karara bağlaması başvurudan 3 yıl sonra, 9/5/2018 mahkeme kararlarının içeriğine eleştiriye açık olup, bu durum tarihinde vermiş olması da kararın girdiği, bu şekilde ihlal kararı Mahkemenin kararlarının etkisini etkisini ve olumlu sonuçlarını fiilen verdiği de görülmektedir. de azaltan niteliktedir. ortadan kaldırıcı niteliktedir. Anayasa Mahkemesi ihlale Makul sürede yargılanma hakkının Yine 2019 yılında Türkiye ilişkin verdiği bir kararında, yerel ihlaline ve verilecek tazminata Demiryolları İşçileri Sendikası’nın mahkemece ilgili delil ve olguların ilişkin Mahkeme içtihatlarında aldığı “İzban Grevi” kararının da değerlendirilmesi sonucu edinilen da yeterince somutlaştırma benzer gerekçeler öne sürülerek ve detaylı olarak gerekçelendirilen yapılamadığı, bu anlamda Cumhurbaşkanı kararıyla kanaate dayanan hükmün, Yargıtay birbirinden farklı ve uyumsuz ertelenmiş olması da Anayasa 22. Hukuk Dairesi tarafından kararlara rastlandığı, tazminat Mahkemesi kararlarının emek gerekçesiz olarak bozulmasını ihlal miktarlarının da hangi kriterlere kesiminin grev hakkını ne kadar olarak saymış, kararların içeriğini göre belirlendiğinin yeterince koruduğu açısından önemli bir de esastan tartışmaya açmış, açıklıktan ve hukuki tatminden göstergedir. bu açıdan yerel mahkemenin uzak kaldığı düşünülmektedir. değerlendirmesinin yeterli ve Sendikaların toplu sözleşme yapma ikna edici olmasına karşın yerel Mahkemenin ihlaller sonucu yetkisini de ortadan kaldırabilecek mahkeme kararının Yargıtay hükmettiği tazminat miktarlarının sendikal nedenlerle yapılan 22. Hukuk Dairesi tarafından da kararların etkisi, caydırıcılığı ve fesihlerde Anayasa Mahkemesinin gerekçesiz bir şekilde bozulmasını ihlale uğrayanın tatmini açısından sendika hakkının ihlali ve sendika devletin yargısal mekanizmalarını düşük kaldığı düşünülmektedir. lehine tazminat kararlarına karşın etkili bir şekilde işletmesi derece mahkemelerinin sendikal gerekirken usule ilişkin pozitif Anayasa Mahkemesinin ihlal tazminat miktarını belirlerken yükümlülükleri yerine getirmediği iddialarının koruma alanı sadece çalışma süresi ölçütüne ve somut olayda başvurucunun sınırlarını değerlendirirken yaptığı bağlı kalmaları, sendikanın toplu sendika hakkını koruyamayarak geniş ve etkin bakış açısına sözleşme yapma yetkisine yapılan bu hakkı ihlal ettiği sonucuna karşılık Mahkemenin tazminat müdahaleleri değerlendirme ulaşmıştır.80 taleplerine gereğinden fazla dar dışı bırakmaları da Anayasa ve katı bir şekilcilikle yaklaştığı, Mahkemesi kararlarının derece “Sonuçta ilk olarak başvurucunun bunun bireysel başvuru yolunun mahkemesi kararlarına yeterince haksız olarak işten ayrılmaya amacına da aykırı olduğu, özünde yansımadığının bir göstergesidir. zorlandığı yönündeki esaslı yorumlamaya dayalı çıkarımlarının Anayasa Mahkemesi, Petrol İş iddiasının Derece Mahkemesi hak kayıplarına neden olduğu Sendikası’na üye işçilerin açtıkları kararlarında hiç incelenmemiş fikrindeyiz. . işe iade ve sendikal tazminat olması, ikinci olarak iş yerinde talepli davalarda yerel mahkeme alternatif iş imkanlarının Anayasa Mahkemesinin özellikle kararını bozan ve sonradan bozma incelenmesi yükümlülüğü aynı olaylara ilişkin farklı Yargıtay doğrultusundaki kararı onayan konusunda değerlendirme Daireleri tarafından verilen Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin yapılmaması nedenleriyle birbiriyle çelişen kararları hakkın kararını içerik olarak da oldukça kişinin maddi ve manevi ihlali olarak kabul etmesine sert bir şekilde eleştirerek hem varlığının korunması ve özel rağmen Yargıtay’ın İş Daireleri ihlal kararı vermiş, hem de kararın hayata saygı hakları bakımından arasında birbiriyle uyumsuz ve içeriğinde sendikal nedenle kamu makamlarının pozitif sonuç itibariyle birbiriyle çelişen işten çıkarmanın sonuçlarının yükümlülüklerini yerine kararlarının halen fazlaca olması, etkin olarak uygulanabilir olması getirmedikleri kanaatine Mahkemenin ihlal kararlarına gerektiğini belirtmiştir.79 varılmıştır.”81 rağmen Yargıtay’ın İçtihadi Birleştirme yolunu yeterince etkin Anayasa Mahkemesinin temel Diğer yandan makul sürede şekilde kullanmadığı veya Yargıtay hakların korunma alanını ve yargılanma hakkı ihlallerinde İçtihadi Birleştirme Kurullarından ihlallere geniş ve etkili bir Mahkemenin ölçü aldığı süreler çıkan kararların Yargıtay Daireleri bakış açısıyla yaklaştığını ortadayken dosya üzerinden arasındaki görüş ayrılıklarını DİPNOT com/bulten/grev-yasaklari-suruyor 80 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 1/2/2017, B.No; 2014/19081, T.A.A. 79 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 5/10/2017, B.No; 2014/15627, Anıl Başvurusu. 5/10/2017, B.No; 2014/15627, Anıl Pınar ve Ömer Bilge Başvurusu. Pınar ve Ömer Bilge Başvurusu. 81 Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi

62 I I bursabarosu.org.tr ortadan kaldırmadığı sonucuna kesiminin hakları açısından daha Fatih Durlanık Başvurusu. varılmaktadır. etkin ve etkili korunabilmesi ve • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi genişlemesi için başta Anayasa 2/7/2013, B.No; 2012/13, Güher Diğer yandan derece Mahkemesi olmak üzere tüm Ergün ve Diğerleri Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi mahkemelerinde yapılan hak kesimlere daha fazla çaba ve görev 17/5/2018, B.No; 2016/13021, ihlallerini emek kesiminin de düştüğünü düşünüyor ve böyle Hakan Altıncan Başvurusu etkin şekilde Anayasal şikayet olmasını umuyoruz. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi yolu olan bireysel başvuruya konu KAYNAKÇA 22/2/2017, B.No; 2014/4711, yapmadığı, bu anlamda başvuru Hikmet Neğuç Başvurusu. sayıların yetersiz kaldığı, çok Kaynakçada bulunan “Anayasa • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi sayıdaki başvurunun da şekil Mahkemesi Kararları”, başvuruda 17/7/2014, B.No; 2013/2491, eksikliği, ispat, içerik yoksunluğu, bulunan kişi veya kurum adlarına göre Hüseyin Gönel Başvurusu talep yokluğu gibi nedenlerle esasa alfabetik olarak listelenmiştir. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 20/4/2016, B.No; 2013/3440, ilişkin inceleme dahi görmeden • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Hüseyin Kesici Başvurusu. kabul edilemez bulunduğu tespit 8/11/2017, B.No; 2014/3793, • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi edilmiştir. Abdulvahap Can ve Diğerleri 18/9/2014, B.No; 2013/1793, Başvurusu. Hüseyin Sezen Başvurusu. Bireysel başvuru kurumunun • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi yürürlüğe girmesinden bugüne 10/12/2019, B.No; 2018/33324, 29/06/2016, B.No; 2014/6235, İdris kadar 10 grev kararının Adem Direl Başvurusu. Timur Başvurusu. ertelenmesine karşın sadece 2 • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi başvuruya ilişkin karar verilmiş 25/2/2015, B.No; 2014/2496, Adnan 26/3/2013, B.No; 2013/1177, İsmail Güzel Başvurusu. Buğra İşlek Başvurusu. olması da bu açıdan ilgi çekicidir. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Yine sendikal fesihlerle birçok 22/5/2019, B.No; 2017/29263, 19/12/2013, B.No; 2012/989, Kenan sendikanın örgütlüğünün kırıldığı Ahmet Parmaksız Başvurusu. Özteriş Başvurusu. gerçeği karşısında, sendika • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi hakkının ihlaline ilişkin yeterince 5/7/2017, B.No; 2014/2458, Ali Rıza 2/7/2015, B.No; 2014/12166, ihlal başvurusu yapılmadığı da Baylı Başvurusu. Kristal İş Sendikası Başvurusu. anlaşılmaktadır. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 6/1/2015, B.No; 2013/3924, Ali Rıza 12/1/2017, B.No; 2014/13916, Anayasa Mahkemesi kararlarının Özer ve Diğerleri Başvurusu. Mehmet Arif Madenci Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi etkinliği açısından bir diğer 5/10/2017, B.No; 2014/15627, Anıl 17/11/2014, B.No; 2012/397, önemli husus ise aradan 8 Pınar ve Ömer Bilge Başvurusu Mehmet Salih Ayyıldız Başvurusu. yıl gibi uzun süre geçmesine • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar rağmen hukukçuların (özellikle 13/2/2020, B.No; 2017/22650, Aziz Tarihi 2/2/2017, B.No; 2014/2282, avukatların) Anayasa Mahkemesi Buluntu ve Fırat Savğa Başvurusu. Mehmet Yüzgeç Başvurusu. içtihat ve kararlarını yeterince • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi takip etmediği, derece 12/9/2018, B.No; 2017/37823, 16/4/2013, B.No; 2012/1056, Miraş mahkemelerindeki yargılamalarda Bayram Şeker Başvurusu. Mühendislik…A.Ş. Başvurusu. bu içtihatları gereğince • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 4/6/2015, B.No; 2014/12151, Bekir 4/12/2013, B.No; 2013/1213, kullanmadığı, taleplerini de buna Coşkun Başvurusu. Muhittin Kaya ve Diğerleri göre biçimlendirip genişletmediği • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Başvurusu. düşüncesindeyiz. 9/5/2018, B.No; 2015/14862, • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Birleşik Metal İşçileri Sendikası 22/9/2016, B.No; 2014/11572, Bu açıdan iş hukukçularının özel Başvurusu. Müslim Karakuş Başvurusu. hukuk ile derece mahkemesi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi kararları alanına sıkışmaması, 14/2/2013, 2011/150 E.. 7/11/2013, B.No; 2013/772, Nesrin Anayasa Yargısı ve Anayasa • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Kılıç Başvurusu. şikayetleri konusunda da 9/2/2012, 2012/19 E. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 14/9/2017, B.No; 2014/11229, çalışmalar yapması ve avukatlık 25/5/2017, B.No; 2014/920, Eğitim Nimet Yılmaz Başvurusu. pratiğinde Mahkeme kararlarını ve Bilim Emekçileri Sendikası ve • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi etkili şekilde kullanması Anayasa Diğerleri Başvurusu. 13/9/2017, B.No: 2014/8090, Okay Mahkemesinin kararlarının etkisini • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Serçinoğlu Başvurusu. ve etkinliğini arttıracaktır. 8/11/2017, B.No; 2015/19816, • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Engin Selek Başvurusu. 26/3/2013, B.No; 2012/1049, Sonuç olarak; bireysel • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Onurhan Solmaz Başvurusu. başvurulara ilişkin olarak Anayasa 19/4/2017, B.No; 2014/3261, • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Mahkemesince verilen ihlal Ercüment Nejad Eldem Başvurusu. 26/9/2019, B.No; 2015/14955, • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi Ömer Gökenci Başvurusu, kararlarının sonuçlarının emek 10/12/2019, B.No; 2018/27900,

Eylül 2020 I I 63 MAKALE • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 7/11/2013, B.No; 2012/791, Özkan Şen Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 2/10/2013, B.No; 2013/1718, Remzi Durmaz Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 16/12/2015, B.No; 2013/6717, Sema Bekiroğlu ve Diğerleri Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 2/10/2013, B.No; 2013/1613, Serkan Acar Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 18/6/2014, B.No; 2013/7800, Sencer Başat ve Diğerleri Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 6/2/2014, B.No; 2013/816, Set Makine Tic.Ltd.Şt. Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 1/2/2017, B.No; 2014/19081, T.A.A. Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 18/9/2013, B.No: 2012/696, Tahir Canan Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 18/09/2014, B.No; 2013/8463, Tayfun Cengiz Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 11/9/2019, B.No; 2018/5558, Tayyip Akbudak Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 9/1/2014, B.No; 2013/276, Veli Özdemir Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 25/12/2018, B.No; 2017/29896, Yasemin Bodur Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 4/12/2013, B.No; 2013/5486, Yasemin Ekşi Başvurusu. • Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi 16/5/2013, B.No; 2013/1134, Yaşasın Aslan Başvurusu. WEB KAYNAKLARI • Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararları, https:// kararlarbilgibankasi.anayasa.gov. tr/ 18.05.2020-29.06.2020 tarihleri arası erişilmiştir. • https://www.anayasa.gov.tr/ media/6617/bb_istatistik-2012- 2020-ilk_ceyrek.pdf • https://www.dogrulukpayi.com/ bulten/grev-yasaklari-suruyor • https://www.ihd.org.tr/avrupa- insan-haklari-sozlesmesi-ve-eki- protokollerde-yer-alan-haklar-ve- ozgurlukler/

64 I I bursabarosu.org.tr MAKALE CUMHURBAŞKANINA HAKARET

Stj. Av. Muzaffer DEMİRSOY (Adana Barosu)

umhurbaşkanının insan haklarını gerçekleştirmekle hukuken özel olarak görevli ve yükümlü bağımlı korunması çok iktidardır. Çağdaş devlet; saydam Ceskiden beri var olan yönetimi, bilgilenmeyi, özgür Av. Cengiz Göral bir uygulamadır. Cumhuriyet düşünceyi, bireyin kendinin sonrası geç dönem Roma gelişimini, bireyin korkusuz Makale Yarışması İmparatorluğu’nda imparatorlar, yaşamasını güvenceye alan ÜÇÜNCÜSÜ cumhuriyet rejimine yönelik siyasal örgütlenmedir.2 özlemleri yok etmek üzere kendi şahsiyetlerini devlet Geçmişte nasıl ki kral/monark ile bütünleştirmek suretiyle, ülkenin temsilcisi ise, bugün kendilerine yönelik her cumhurbaşkanı da devletin eleştirinin devlete karşı işlenen temsilcisi haline gelmiştir. Pek bir suç olarak kabul edilmesini tabi, kralın sahip olduğu pek çok sağlamışlardır. Aynı eğilim, yetkiye artık cumhurbaşkanı daha dar kalıplar içerisinde sahip değildir. Ancak yine de olmakla birlikte, Orta çağ dönemi devletin kişiliği ile bütünleşen krallıkları tarafından da kabul Cumhurbaşkanının kişiliğinin edilmiş ve hatta feodal dönemde korunması amacıyla ceza kapsamı iyice genişletilerek, hukukunda Cumhurbaşkanına doğrudan feodal otoriteye hakaret suçuna yer verilmiştir. yönelmeyen bazı suçlar dahi bu 765 sayılı mülga Türk Ceza kategoride değerlendirilmiştir.1 Kanunu’nun 158. Maddesinde ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Cumhurbaşkanı ile devlet tüzel 299. maddesinde bulunan kişiliğinin birleştirilmesi ve bu Cumhurbaşkanına hakaret suçu yolla cumhurbaşkanına hakaret krallık dönemlerinin kalıntısı suçu mağdurunun devlet olarak devam etmektedir.3 olması düşüncesi, baskıcı bir anlayışın da uzantısıdır. Liberal 5237 Sayılı TCK’da 299. maddede döneme tepki olarak ortaya düzenlenen Cumhurbaşkanına çıkan, bizim ceza yasamızı da hakaret suçu, TCK’nın 125. etkileyen despotik Rocco Yasası, maddesinde yer alan hakaret devletin korunması bahanesiyle suçunun bir unsuru olarak değil; bireyi dışlayarak, bireyin hak ve Devletin egemenlik alametlerine özgürlüğünü yok eden sistemi ve organlarına karşı suçlar oluşturup, uygulamıştır. Korunan başlığında düzenlenmiştir. hukuksal yararın bireysel haklar Kuşkusuz Cumhurbaşkanına olduğu anlayışının egemen hakaret suçu, kanun koyucu olmasıyla, eski düşünce biçimleri tarafından devlete karşı işlenmiş değişmiş ve özellikle devlete bir suç olarak görüldüğü için karşı siyasal sayılan suç tipleri, bu bölümde ele alınmıştır. “suç olmaktan çıkartılmıştır” Söz konusu madde “(1) (discriminazione). Bu kapsamda Cumhurbaşkanına hakaret eden “devlet” kendine özgü haklara kişi, bir yıldan dört yıla kadar sahip şahsiyet sayılmamaktadır. hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bugünkü anlayışa göre devlet, (Değişik: 29/6/2005– 5377/35 md.) DİPNOT 1 Cumhurbaşkanına Hakaret ve İlişkin Düşünceler”, Çetin Özek, Devletin Egemenlik Alametlerini İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Aşağılama Suçları, Sınar Hasan, s. 30 Cilt: 56, Sayı:14, Temmuz 2011, s. 22 2 “1997 Türk Ceza Yasası Tasarısı’na 3 Cumhurbaşkanına Hakaret, Prof.

Eylül 2020 I I 65 MAKALE Suçun alenen işlenmesi hâlinde, üzere, TCK 125/3-a’de yer alan yoksa Cumhurbaşkanı olmasından verilecek ceza altıda biri oranında kamu görevlisine karşı hakaretten dolayı siyasi bir sorumluluk mu artırılır. (3) Bu suçtan dolayı farklı olarak “Cumhurbaşkanına atfedildiğidir. Bilindiği üzere, kovuşturma yapılması, Adalet hakaret” suçunun oluşması ilgili slogan bir dönem pek çok Bakanının iznine bağlıdır” şeklinde için, suçun Cumhurbaşkanının kişi veya grup tarafından dile kaleme alınmıştır. görevinden dolayı işlenmiş olması getirilmekteydi.6 Kuşkusuz kimse şartı aranmamaktadır.4 Söz konusu Cumhurbaşkanını doğrudan birini Her şeyden önce bir kişiye madde Cumhurbaşkanının kişiliğini öldürmekle suçlamamıştır. Recep Cumhurbaşkanına hakaret bir bütün olarak korumuştur zira Tayyip Erdoğan’ın başbakanlık suçunu işlediğine dair kanun koyucu adeta devletin kişiliği ve devamında Cumhurbaşkanlığı isnatta bulunulabilmesi için, ile, Cumhurbaşkanının kişiliğini yaptığı dönemde Soma’da 301 Cumhurbaşkanının sadece birleştirmiştir. “Ona yapılan kişinin öldüğü maden kazası, seçilmiş olması yetmez, usulüne hakaretin görevinden dolayı olup Gezi Parkı direnişçilerinin polis uygun yemin etmiş olması gerekir. olmamasının bu suç açısından bir şiddeti ile hayatını kaybetmesi Nitekim Yargıtay Ceza Genel önemi bulunmamaktadır. Devlet gibi kamuoyunca tartışma yaratan Kurulu’nun 02/04/1990 tarihli, Başkanlığı sıfat veya vazifesi ile pek çok olay gerçekleşmiştir. Bu 1990/9-84 Esas ve 1990/106 sayılı alakalı saika lüzum yoktur.5 sebeple kimi muhalif gruplar söz kararında: “Cumhurbaşkanının konusu ifadeleri iktidar partisini 156. maddedeki (1982 Anayasasının TCK’nın 299. maddede ve Recep Tayyip Erdoğan’ı ülkede 299. Maddesi) hükümlerin konusu Cumhurbaşkanına hakaret gerçekleşen olaylardan doğan olabilmesi için, salt seçim yeterli eden kişinin cezalandırılacağı sorumluluğu nedeniyle eleştirmek değildir. Zira, Anayasamızın 96. ifade edilmiş ancak suçun için kullanmıştır. Bu nedenle “Katil maddesine göre (1982 Anayasasının maddi ve manevi unsuru Erdoğan” demek somut bir isnat 103. maddesi) Cumhurbaşkanının ayrıntılandırılmamıştır. değil, siyasi bir eleştiridir. görevine başlayabilmesinin Cumhurbaşkanına hakaret için ön şartı, yemin etmiş suçunun kapsamını, maddi Cumhurbaşkanının Anayasa 104. bulunmasıdır” denmektedir. Bu ve manevi unsurunu anlamak maddesi gereği devletin başıdır, suç tipinde mağdurun sıfatı özel için TCK 125. maddesinde yer bu sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti’ni bir önem taşımaktadır. “Devletin alan hakaret suçunu incelemek ve Türk Milletinin birliğini temsil egemenlik alametlerine ve gerekmektedir. Buna göre, birinin eder. Bu özgün konumundan organlarının saygınlığına karşı Cumhurbaşkanına hakaret etmesi kaynaklı olarak Cumhurbaşkanı suçlar” başlıklı üçüncü bölümde için, Cumhurbaşkanının onur, şeref kamu görevlileri arasında istisnai düzenlenmesinden anlaşılacağı ve saygınlığını rencide edebilecek bir konum taşır. Burada bir kişinin üzere, burada Cumhurbaşkanı nitelikte somut bir fiil veya yararını korumaktan ziyade sıfatının arkasında devletin olgu isnat etmesi veya sövmesi “devlete ilişkin bir hukuki yararın saygınlığı, kişiliği korunmaktadır. gerekecektir. korunmasının amaçlandığı” açıktır. Daha somut bir ifade ile Cumhurbaşkanına hakaret suçu, Örneğin Cumhurbaşkanına ‘Katil’ bu suç, “Cumhurbaşkanı olan fail yönünden bir özellik göstermez. demek somut bir olgu isnadı içerir kişiye karşı işlenmekte ise de, Diğer bir deyişle cumhurbaşkanına ve hakaret içerdiğini söylemek suçla korunan hukuki değer huzurda veya yokluğunda ya da mümkündür. Ancak burada dikkat devletin siyasi iktidar yapısıdır”.7 alenen hakaret eden herkes edilmesi gereken husus gerçekten Bu nedenle TCK lafzında yalnızca bu suçun faili olabilir. TCK 299. somut olarak Cumhurbaşkanının “Cumhurbaşkanı” için ayrı bir maddenin lafzından anlaşıldığı birini öldürmekle mi suçlandığı suç düzenlemesi mevcuttur. DİPNOT Dr. Faruk Erem, s. 21 Yalçın ve oda üyesi Devrim Cem Söz konusu yürüyüşte, “Katil 4 Hakaret Suçu, Özkan Gürdoğan, Erturan hakkında Cumhurbaşkanına Erdoğan” sloganı atmaları ve bu yolla Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Hakaret suçunu işlediklerinden “Cumhurbaşkanına hakaretten” ile Enstitüsü Kamu Hukuku Dalı Doktora bahisle dava açılmıştır. Mahkeme yargılanan 8 kişi hakkında beraat kararı Tezi, 2012, s. 189. Cumhurbaşkanı’nın söylem ve verilmiştir. http://www.cumhuriyet. 5 Cumhurbaşkanına Hakaret, Prof. Dr. icraatlarına karşı politik eleştiri com.tr/haber/siyaset/489681/_Hirsiz__ Faruk Erem, s. 19 amacıyla söz konusu sloganın atıldığını katil_Erdogan__sloganina_beraat. 6 TMMOB İzmir tarafından, AKP ifade ederek, sanıklar hakkında beraat html. Komünist Parti “Katil Erdoğan” hükümetinin Torba Yasa hazırlığına kararı vermiştir. https://www.evrensel. başlıklı bir açıklama yapmıştır. https:// yönelik tepki göstermek amacıyla 12 net/haber/341165/hirsiz-katil-erdogan- www.kp.org.tr/tr/basin-aciklamalari/ Şubat 2015 tarihinde Alsancak Kıbrıs sloganina-beraat. hirsiz-katil-erdogan Pek çok örnekte Şehitleri Caddesinde gerçekleştirilen Yalova Birleşik Haziran Hareketi’nden söz konusu sloganın muhalif kişiler basın açıklamasından sonra ‘Katil yaklaşık 100 kişi, 13 Mayıs 2015’te ve gruplarca siyasi bir eleştiri olarak Erdoğan’ şeklinde slogan atılmıştır. Soma’daki iş cinayetini protesto kullanıldığını görmek mümkündür. Bu nedenle dönem sözcüsü Melih etmek üzere bir yürüyüş düzenledi. 7 Bu bölümde yer verdiğimiz bir

66 I I bursabarosu.org.tr Bakanları ve hatta yasama organı başkanını ve diğer Cumhurbaşkanını özel olarak koruyan bir herhangi bir kamu kişisini/makamını ayrıca korumayı düzenlemeye artık ihtiyaç bulunmamaktadır. amaçlayan bir başka suç düzenlemesi ceza yasamızda Ayrıca, yeni sistemle cumhurbaşkanının yer bulmamaktadır. “Cumhurbaşkanına hakaret Anayasa’da olağanüstü yetkileri vardır. Bu edilmesi durumunda, onun her insan gibi sahip olduğu durum Cumhurbaşkanının kararlarının daha çok şeref varlığından çok, temsil ettiği makamın yani tartışılmasını gerektirir. TCK 299 zırhı ile korunan devletin manevi dokunulmazlığı korunmaktadır. Bu bir Cumhurbaşkanının kararları toplum nezdinde nedenledir ki, söz konusu suç kişilere karşı suçlar ne kadar derin tartışılabilir? Şüphesiz TCK 299 bölümünde değil “Devlete karşı suçlar” bölümünde Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu kaldırılmalı ve siyasi düzenlenmiştir.8 ifade özgürlüğü üzerindeki baskıya son verilmelidir. Düne kadar yasanın/yasa koyucunun hukuki değer Bugün her ne kadar 104. madde de Cumhurbaşkanının olarak korumayı amaçladığı bir “cumhurbaşkanı”; “devletin başı” olduğu ve “milletin birliğini temsil” artık hukuki ve maddi anlamda mevcut değildir. ettiği lafzı şeklen korunsa da; herkesçe kabul Cumhurbaşkanına Hakaret, hukuki varlığını ve hukuki olunduğu üzere Cumhurbaşkanı artık doğrudan bir meşruluğunu yitirmiştir. siyasi aktördür, bir siyasi taraftır, doğrudan yürütme erkinin bir öznesidir. SAYILARLA ‘CUMHURBAŞKANINA HAKARET’ Şu an dahi muhalefet partileri ile arasında ciddi Bu bölümde Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik çekişme olan mevcut Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Genel Müdürlüğü tarafından 1986 yılından 2018 yılına Erdoğan’ın siyaset yapmadığını iddia etmenin maddi kadar yayınlanan verileri inceleyerek Türkiye’de gerçekle bir alakası yoktur. Ortaya çıkan hukuki ve Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu ile ilgili genel bir maddi tablo artık Cumhurbaşkanının TCK’nin 299. tablo ortaya koyacağız. maddesi tarafından korunan “bedeninde devleti temsil eden” hukuki ve siyasi olgudan farklı bir durumda olduğunu ortaya koymaktadır. Cumhurbaşkanına Hakaretten Dolayı Açılan Davalardaki Sanık Sayıları (1986-2018) Bir anlamda 5237 sayılı TCK 299. maddesinde yer alan suç düzenlemesinin “hukuki konusu”, dolayısıyla bu suçun varlığı artık ortadan kalkmış, en azından başkalaşmış bulunmaktadır.

Bugün TCK 299. maddede yer alan suç düzenlemesi siyasi farklılıklar üstünde bulunan Cumhurbaşkanını değil; doğrudan bir siyasi partinin üyesi olan, bir siyasetçiyi korumaktadır. Bu durumda siyasi yaşamda eşitlik ve hakkaniyetten söz etmek olanaklı olmayacaktır.

Cumhurbaşkanı artık yürütme organının başı olarak siyasi bir aktördür. Cumhurbaşkanın tarafsız Cumhurbaşkanına hakaretten dolayı açılan davalardaki kişiliğine ve devletin temsilcisi olmasına yapılan vurgu sanık sayısı: temellerini yitirmiştir. 7. Cumhurbaşkanı Kenan Evren döneminde 340, 8. Cumhurbaşkanı Turgut Özal döneminde 207, Cumhurbaşkanı ilk olarak 10 Ağustos 2014’te 9. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel döneminde 158, halk tarafından seçilmiştir. Bu seçimle birlikte 10. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer döneminde Cumhurbaşkanı, belli bir siyasi görüşün temsilcisi 163, olmuştur. Artık politik bir kişilik olması dolayısıyla, 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül döneminde bir eleştirilmeli ve yaptıkları tartışılmalıdır. 21/01/2017 önceki döneme göre %420 artış göstererek 848, tarihinde kabul edilen rejim değişikliği ile birlikte 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın ilk 4 siyasi bir parti üyesi olan bir kişiliktir. Bu halde, yıllık görev süresinde ise ilgili davalardaki toplam devletin ve kanun koyucunun söz konusu suçu sanık sayısı bir önceki döneme göre yaklaşık 19,5 kat mevzuatta bulundurmasının temel nedeni artık artarak (%2052 artış) 17.406 oldu. ortadan kalkmıştır. DİPNOT kısım hukuki kabul ve alıntıların; Başkanı), Yargıç Hasan Tahsin GÖKCAN tarafından yayımlanmış eserlerde yer Prof. Dr. Çetin ÖZEK, Prof. Dr. Nevzat (Anayasa Mahkemesi Başkanvekili), aldığını belirtmeliyim. TOROSLU, E. Yargıç Osman YAŞAR Yargıç Mustafa ARTUÇ (Türkiye 8 Ceza Hukuku Özel Kısım, Nevzat (Yargıtay 4. Ceza Dairesi Onursal Adalet Akademisi Başkan Yardımcısı) Toroslu, Savaş Yayınları, Ankara 2013,

Eylül 2020 I I 67 MAKALE Karara Bağlanan Davalardaki Mahkumiyet yargılanan sanıklar hakkında verilen hapis cezası ve Beraat Sayıları (1994-2018) kararı sayılarını da yıllara göre inceledik. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nce yayınlanan adalet istatistiklerine göre hapis cezası kararları da son yıllarda oldukça artış gösterdi.

11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül döneminin son 6 yılında toplam 65 hapis cezası kararı verilmişken, bu sayı 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın ilk 4 yıllık döneminde 1575’e çıkıyor.

Yukarıda paylaşılan tabloların ve verilerin kaynağı Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüdür. Net olarak söyleyebileceğimiz husus; Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı olduğu dönemde eleştiri ve hakaret kavramları arasındaki fark neredeyse ortadan kalkmıştır. Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu isnat edilerek başlatılan soruşturmaların sayısı her geçen gün artmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde yer alan Cumhurbaşkanına hakaret suçunun lafzında hiçbir değişiklik yapılmamasına rağmen, bu suçu işlediği iddia edilen kişilerin sayısının son yıllarda hızla artması ülkemizin içinde bulunduğu politik kutuplaşma ile yakından ilgilidir. Aynı zamanda bu artış Cumhurbaşkanına hakaret suçunun Erdoğan hükümeti tarafından muhalif Cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle mahkûmiyet kesime baskı aracı olarak kullanıldığı iddialarını kararı verilen sanık sayısı: destekler niteliktedir. Cumhurbaşkanı’nın avukatları, 9. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel döneminde 71, yüzlerce davada siyasetçilerden, gazetecilerden, 10. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer döneminde sanatçılardan, öğrencilerden müvekkilinin zarara 82, uğradığı gerekçesiyle yüzbinlerce lira tazminat da 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül döneminde 233, talep etmektedir. Türkiye’de adalet sisteminin önemli 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın ilk 4 yıllık düzeyde bir mesaisi Cumhurbaşkanına hakaret edilip döneminde ise hakkında mahkûmiyet kararı verilen edilmediğini saptamakla geçmektedir. sanık sayıları bir önceki döneme göre yaklaşık 23 kat artış göstererek toplam 5.683 oldu. Türkiye’de Cumhurbaşkanına Hakaret yargılamalarının ne boyutlara ulaştığını gözler önüne seren iki somut Cumhurbaşkanına Hakaretten Dolayı Hapis örnek vererek bu bölümü bitireceğim: • Van’da yaşayan Burhan Borak adlı yurttaşın Cezası Alan Kişi Sayısı (2009-2018) 2014 yılında sosyal medyada yaptığı 7 paylaşım hakkında ‘Cumhurbaşkanına hakaret’ davası açıldı. Van 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinde görülen davada, mahkeme Borak’ın yaptığı her bir paylaşımı için 1 yıl 9 ay olmak üzere toplam 12 yıl 3 ay ceza verdi. Ayrıca hükmün açıklanması geri bırakılmadı ve ceza ertelenmedi.9 10 11 • Facebook sayfasında yaptığı paylaşımda “Cumhurbaşkanına hakaret” ettiği iddiasıyla hakkında dava açılan 13 yaşındaki A.Ş’nin görülen duruşmasında karar çıktı. İstanbul 2. Çocuk Mahkemesi’nde görülen duruşmaya çocuk A.Ş. katılmazken, müdafi Avukat Fatma Hopikoğlu duruşmada hazır bulundu. Duruşmada karar Son olarak cumhurbaşkanına hakaretten dolayı veren mahkeme, “Cumhurbaşkanına hakaret” DİPNOT s.103 hakarete-rekor-ceza cumhurbaskanina-hakaretten-12-yil- 9 https://www.milligazete.com.tr/ 10 https://www.gazeteduvar. hapis-cezasi/ haber/3160225/cumhurbaskanina- com.tr/gundem/2019/09/22/ 11 https://www.gazeteduvar.

68 I I bursabarosu.org.tr suçunun sabit olduğunu ileri zamandan kalan bu yasalar nadiren Af Örgütü Türkiye sürerek 13 yaşındaki A.Ş’ye 3 uygulanmaktadır ve genelde para Araştırmacısı Andrew Gardner, yıl hapis cezası verdi. Mahkeme cezasına hükmedilmektedir. Bir ‘Cumhurbaşkanına hakaret suçu’ cezayı “suçu alenen işlemesi” kısım ülkenin ceza kanununda ile ilgili açıklamasında devlet nedeniyle 3 yıl 6 aya çıkardı. ise ‘Devlet Başkanına/ görevlilerinin eleştiriye açık olması Mahkeme, A.Ş’nin 15 yaşını Cumhurbaşkanına Hakaret’ gerektiğini söyleyerek “Avrupa’da doldurmamasını göz önünde maddesi yoktur, tamamiyle benzer suç tanımları var ama bulundurarak verdiği cezayı kaldırılmıştır.14 15 hiçbir ülkede Türkiye’deki gibi yarı oranında indirerek 1 yıl 9 kullanılmıyor. Burada absürt bir aya düşürdü.12 13 Tutuklama, Ceza Muhakemesindeki şekilde senede binlerce dava hürriyeti sert şekilde kısıtlayan açılıyor” diyerek Türkiye’de benzeri AVRUPA’DA DURUM en ağır koruma tedbiridir. Kuvvetli olmayan bir uygulamanın var Avrupa Konseyi üyesi ülkelere suç şüphesinin varlığını gösteren olduğunu belirtmiştir.17 baktığımızda Cumhurbaşkanına olguların ve bir tutuklama Hakaret ya da Devlet Başkanına nedeninin bulunması halinde, SİYASİ İFADE Hakaret suçunun Macaristan’da şüpheli veya sanık hakkında ÖZGÜRLÜĞÜNÜN tutuklama kararı verilebilir. 1994’te, Çek Cumhuriyeti’nde ULUSLARARASI 1998’de kaldırıldığını görüyoruz. Ancak uygulamada özellikle Avusturya’da cumhurbaşkanına Cumhurbaşkanına Hakaret ALANDA KORUNMASI hakareti düzenleyen Madde Suçu açısından ‘kuvvetli suç 1. AVRUPA İNSAN 171 var ancak 1975’ten bu yana şüphesi’ ve ‘tutuklama nedenleri’ HAKLARI SÖZLEŞMESİ kullanılmıyor. Hollanda’da kral kavramlarının hoyratça kullanıldığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ve ailesine yönelik hakaret suçu görülmektedir Ülkemizde bu 4 Kasım 1950’de İnsan Hakları var olmasına karşın 60’lardan suçtan dolayı oldukça sıklaşan Bildirisinde bulunan hakları bu yana kullanılmıyor. Benzer “tutuklama tedbiri”, Avrupa topluca güvence altına almak için bir durum Belçika, Portekiz, ülkelerinde devlet başkanına Avrupa Konseyi üyelerinin üzerinde Romanya ve İspanya için de geçerli. hakaret suçu sebebiyle neredeyse anlaştıkları metindir. 04.11.1950 Polonya ve İtalya’da bu konuda hiç görülmemektedir. Çoğu Avrupa tarihinde Avrupa Konseyine üye ceza hükmü bulunuyor ancak ülkesinde bu suçun yaptırımı para devletler tarafından imzalanmış nadiren uygulanıyor ve uygulamada cezasıdır. Avrupa İnsan Hakları ve 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe mahkemeler para cezası vererek Mahkemesi Başkan Yardımcılığına girmiştir. Avrupa İnsan Hakları bir tazminata hükmediyor. seçilen Türk Yargıç Işıl Karakaş da Sözleşmesinin 10. maddesi Fransa’da 2000’de verilen kararla bir röportajında “Cumhurbaşkanına ifade özgürlüğünü şu şekilde artık, devlet başkanına hakaret hakaret yüzünden sürekli davalar düzenlemektedir: Herkes ifade suçundan dolayı hapis cezası açılıyor. Bu, Avrupa’da başka bir özgürlüğü hakkına sahiptir. verilemiyor. Almanya’da ise ceza yerde yok. Yani hakaret etmek Bu hak, kamu makamlarının kanunu devlet başkanına hakareti ceza kanununda düzenlenen bir müdahalesi olmaksızın ve ülke suç saymasına rağmen Federal suç değil. Eğer saygınlığınıza sınırları gözetilmeksizin, kanaat Anayasa Mahkemesi çok ağır bir müdahale olduğunu özgürlüğünü ve haber ve görüş bir eleştiri olsa dahi bunun bir düşünüyorsanız ancak tazminat alma ve de verme özgürlüğünü suç sayılamayacağına sık sık davası açarsınız, başka bir dava de kapsar. Bu madde, Devletlerin karar veriyor. Zaten Almanya’da açamazsınız. Türkiye’ye bakıldığı radyo, televizyon ve sinema bu hükümden yargılanma da zaman ifade özgürlüğünün yeterli işletmelerini bir izin rejimine oldukça nadir görülüyor. Avrupa ölçüde korunmadığı, güvence altına tabi tutmalarına engel değildir. Konseyi gözlemci üyelerinden alınmadığı, Avrupa standartlarında Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Amerika’da ise başkana hakaret olmadığı bir ülke olarak Sözleşmesini 10.03.1954 tarihinde suçu yok, tehdit suçu düzenlenmiş. göründüğünü düşünüyorum.” onaylamıştır.18 Onay belgesinin Özetlemek gerekirse Avrupa diyerek bu konuyu vurgulamıştır.16 18.05.1954 tarihinde Avrupa ülkelerinin genelinde geçmiş Konseyi Genel Sekreterliğine Benzer şekilde Uluslararası DİPNOT com.tr/gundem/2019/09/22/ verildi gundem/aihm-baskan-yardimcisi-isil- cumhurbaskanina-hakaretten-12-yil- 14 https://www.dogrulukpayi.com/ karakas-cumhurbaskanina-hakaret- hapis-cezasi/ bulten/avrupa-da-devlet-baskanina- davasi-avrupa-da-yok-30174841 12 https://t24.com.tr/haber/13- hakaretin-yaptirimlari 17 https://tr.sputniknews.com/ yasindaki-cocuga-cumhurbaskanina- 15 https://www.dw.com/tr/ turkiye/201812091036538745- hakaretten-hapis-cezasi,459710 cumhurba%C5%9Fkan%C4%B1na- cumhurbaskani-hakaret-dava-rekor- 13 https://www.evrensel.net/ hakaret-cezas%C4%B1-kald%C4%B1r artis/ haber/334547/13-yasindaki-cocuga- %C4%B1lmal%C4%B1/a-19117691 18 Türkiye Sözleşmeyi, 6366 sayılı cumhurbaskanina-hakaret-cezasi- 16 https://www.hurriyet.com.tr/ “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri

Eylül 2020 I I 69 MAKALE iletilmesi ile Sözleşme, Türkiye antlaşma hükümleri esas alınır.” vb. gibi araçlarla yansıtmaktır. açısından da yürürlüğe girmiştir.19 cümlesi, yasalar ile temel hak ve Düşünce insanın iç dünyasıyla Böylece Türkiye, kendi yetki hürriyetlere ilişkin uluslararası ilgilidir, açıklanmadığı sürece alanı için de bulunan herkese, antlaşmalar arasında bir hiyerarşi başkaları tarafından bilinmesi bu Sözleşmede yer alan hak tesis etmiştir. Dolayısıyla temel mümkün değildir. Bu nedenle ve özgürlükleri tanıyacağı hak ve özgürlüklere ilişkin bir özgür düşünmenin anlam ifade taahhüdünde bulunmuş, sözleşme uluslararası antlaşma olan edebilmesi için bireyin düşüncesini ile bağlanmıştır.20 Sözleşmeyi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açıklama özgürlüğüne de sahip imzalayıp yürürlüğe koyan devletler Türk normlar hiyerarşisinde olması gerekir. Düşüncenin şüphesiz bu sözleşmeye uyma yasaların üstünde yer almaktadır oluşabilmesi; kişinin bilgi yükümlülüğü altındadır. İnsan ve iç hukukumuzun doğrudan bir kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, haklarının uluslararası düzeyde parçasıdır. edindiği bilgileri seçebilmesi ve fiilen korunmasında yeni bir bunun için de hukuksal olanakların dönem başlatan Avrupa İnsan AVRUPA İNSAN ve güvencelerin bulunmasına Hakları Sözleşmesi, öngördüğü HAKLARI MAHKEMESİ bağlıdır. Kuşkusuz bunlar da denetim mekanizması ile insan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yeterli değildir; ayrıca bunlara hakları alanında dünyada mevcut (AİHM), uluslararası bir teşkilat uygun davranışlarda bulunabilme sözleşmelerin en gelişmiş ve etkili olan Avrupa Konseyi’ne bağlı hakkının varlığı da bireye/bireylere olanıdır. Sözleşme öngördüğü olarak 1959 yılında kurulmuş tanınmalıdır. Öte yandan bu denetim mekanizması ile bireye, davranışlardan dolayı insanın uluslararası bir mahkemedir. 21 haklarını çiğneyen devlete karşı Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları “kınanmaması” da gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Sözleşmesi ve ek protokolleriyle Bu bağlamda, günümüz başvurma olanağı vermiştir. güvence altına alınmış olan temel demokratik hukuk devletlerinde en Sözleşmenin öngördüğü denetim hakların çiğnenmesi durumunda çok önem verilen hakların başında mekanizmasının en önemli bireylerin, toplulukların, tüzel ifade özgürlüğü hakkının geldiğini ayağını teşkil eden Avrupa İnsan kişilerin ve diğer devletlerin, görmekteyiz. Hakları Mahkemesi, kurulduğu belirli usul ve kurallar dahilinde tarihten bugüne kabul edilen Ek başvurabileceği bir yargı Düşünceyi açıklama özgürlüğünün Protokollerle birçok değişikliğe merciidir. 47 Avrupa Konseyi gerçekleştirilmesinde devletin uğrayarak çok daha etkin bir hâle üyesi ülke Avrupa İnsan Hakları etkin bir işlevi söz konusudur. gelmiştir. Mahkemesi’nin yargı yetkisini Kuşkusuz ifade özgürlüğünü tanımaktadır. Türkiye’de Avrupa sağlayacak olan devlettir. Dahası Uluslararası antlaşmaların Türk Konseyi üyesi bir ülke olarak devlet, çoğulcu demokratik ilkeler hukukundaki değeri konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemenin çerçevesinde kendisinin koyduğu da söylenmesi gerekenler zorunlu yargı yetkisini 28 Ocak normlara uygun düşünmemeyi de vardır. Gerek 1961, gerekse 1990’da kabul etmiştir. güvenceye almalıdır. Türkiye’nin 1982 Anayasası iki temel kural de taraf olduğu Avrupa İnsan koymuştur. Bunlardan birincisi Hakları Sözleşmesinin 10. “uluslararası antlaşmalar 3. AVRUPA İNSAN maddesi ifade özgürlüğüne ilişkin yasa hükmündedir”, ikincisi HAKLARI MAHKEMESİ olup, sözleşmenin en temel “uluslararası antlaşmalar KARARLARINDA DEVLET ve en önemli hükümlerinden hakkında Anayasaya aykırılık BAŞKANINA HAKARET birini içermektedir. Çünkü ifade iddiası ile Anayasa Mahkemesine İnsan hakları kavramı açısından özgürlüğü sadece kendi içinde 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı ifade özgürlüğü, düşüncenin önem taşımakla kalmaz; ayrıca, Kanunla 1982 Anayasasının 90. korunmasını amaçlamaktadır. sözleşmeden kaynaklanan maddesine eklenen “Usulüne göre Düşünce ise “bir şey, kimse, olay başka hakların da korunması yürürlüğe konulmuş temel hak ve veya sorun hakkında zihinsel açısından merkezi bir rol oynar. özgürlüklere ilişkin uluslararası olarak hüküm kurmak, görüş Sözleşmenin 10. maddesi “Herkes antlaşmalarla kanunların sahibi olmak, değerlendirmede ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. aynı konuda farklı hükümler veya mütalaada bulunmak ve Bu hak, kamu makamlarının içermesi nedeniyle çıkabilecek bunları dış dünyaya söz, yazı, resim müdahalesi olmaksızın ve ülke uyuşmazlıklarda uluslararası sınırları gözetilmeksizin, kanaat DİPNOT Koruma Sözleşmesi ve buna ek s.18. herkese bu Sözleşmenin Birinci Protokolün tasdiki hakkında Kanun” ile 20 Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin Bölümünde açıklanan hak ve onaylamıştır “insan haklarına saygı yükümlülüğü” özgürlükleri tanırlar.” başvurulamaz.” 19 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve başlığını taşıyan birinci maddesine 21 Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Uygulaması, Şeref Gözübüyük, Feyyaz göre, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, Türk Anayasası, Bülent Tanör, Öncü Gölcüklü, Abdurrahman Saygılı, 7.Bası, kendi yetki alanları içinde bulunan Kitabevi, İstanbul, 1969, s.13-15.

70 I I bursabarosu.org.tr özgürlüğünü ve haber ve görüş vermek gerekmektedir.27 28 Bu saldırmıştır; işte bunun üzerine alma ve de verme özgürlüğünü de doğrultuda Avrupa İnsan Hakları Lingens sert bir tepki göstermiştir. kapsar.” diyerek ifade özgürlüğünü Mahkemesinin “Cumhurbaşkanına O halde tartışma konusu ifadeler koruma altına almıştır. Avrupa Hakaret” davalarındaki tutumunu seçim sonrası siyasal tartışma İnsan Hakları Mahkemesi de somut olarak daha detaylı ortamı içinde ele alınmalıdır. sözleşmenin 10. maddesinde görebilmek amacıyla vermiş olduğu Başvurucuya verilen Ceza ve düzenlenen ifade özgürlüğü hakkını kararlardan bazılarını inleyeceğiz. buna dair ulusal mahkemelerin içtihatlarıyla açıklamış ve evrensel gerekçeleri sözleşme bakımından ölçütleri ortaya koymuştur. LINGENS değerlendirilirken bu koşullar AVUSTURYA KARARI göz ardı edilmemelidir…” “… İfade özgürlüğü, büyük ölçüde Mahkeme Lingens adlı bir başvurucunun ifade özgürlüğünü eleştiri özgürlüğünün güvence kullanmasına yapılan müdahalenin 22 gazetecinin Avusturya Başbakanı altına alınmasını hedeflemektedir. Kreisky hakkında bir yazısında “demokratik bir toplumda gerekli” AİHM kararlarında en çok yer “aşağılık oportünist, ahlaksız, bir müdahale olmadığı, izlenen tutan ifadeler siyasi nitelikli onursuz” ifadelerini kullanmasının meşru amaçla orantılı olmadığı ifadelerdir. AİHM siyasi ifade cezalandırılması ile ilgili verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre özgürlüğüne diğer ifade türleri ile kararın 42. paragrafta şu yorumda sözleşmenin 10.maddesi ihlal karşılaştırıldığında ayrıca bir önem bulunmuştur: edilmiştir…” atfetmektedir. AİHM e göre siyasi “Daha genel olarak siyasal ifade özgürlüğü “Tüm demokratik EON 23 tartışma özgürlüğü, Sözleşme’nin sistemlerin temel ilkesidir”. her noktasına egemen olan FRANSA KARARI Mahkemeye göre hükümetler demokratik toplum kavramının tam Eon v. Fransa davasında mahkeme, yalnızca yasama organı ve yargı da merkezinde yer alır. O halde, Fransa Cumhurbaşkanı Sarkozy tarafından denetlenmemelidirler, bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin hakkında “Defol Git Gerizekalı” hükümetlerin aynı zamanda halk kabul edilebilir sınırları, özel bir yazan bir döviz kaldıran başvurana ve kitlesel medya tarafından da 24 şahsa yönelik eleştiri sınırına göre verilen para cezasının ifade denetlenmeleri gerekmektedir. daha geniştir. Bir siyasetçi, özel özgürlüğünün ihlali olduğu Hükümetler hem ağır eleştirilere şahıstan farklı olarak, her sözünü sonucuna varmıştır. Mahkeme, hoşgörü göstermeli, hem de ve eylemini bilerek ve kaçınılmaz demokratik bir toplumda öngördükleri sınırlayıcı önlemlerin bir biçimde, gazetecilerin ve gereklilik ölçütü üzerinden ifade özgürlüğü üzerinde halkın yakın denetimine açar; bu giderek burada verilen cezanın caydırıcı etki doğurmasını 25 nedenle daha geniş bir hoşgörü demokratik bir toplumda gerekli engellemelidirler, AİHM’in göstermek zorundadır. Ayrıca olmadığı sonucuna varmış, bu siyasi ifadeler konusundaki olay Kreisky’nin bir siyasetçi tarz cezaların caydırıcı bir etkisi yaklaşımına göre kamusal sıfatıyla ilgili olduğundan bu olduğundan bahsetmiştir. Siyasi organların denetimi bir yurttaşlık yazıların yazıldığı ortama bakılması söylem ve tartışma alanında ifade görevidir ve yurttaşların bu görevi gerekir. Bu yazılar Ekim 1975 özgürlüğünün en üst düzeyde önem yerine getirirken ağır ve sert bir seçimlerinden hemen sonra taşıdığı ve kamuyu ilgilendiren üslup kullanması mümkündür. çıkmıştır. Seçimler öncesinde genel nitelikli sorunlara ilişkin Özellikle hükümetlerin, vatandaşın birçok Avusturyalı Kreisky’nin alanlarda ifade özgürlüğüne ifade özgürlüğünü kullandığı partisinin mutlak çoğunluğu sınırlama getirilmesine kesinlikle durumlarda daha az sınırlayıcı kaybedeceğini ve hükümet izin vermediğini hatırlatmıştır. olabilecek müdahaleye başvurması 26 kurabilmek için Peter’in partisiyle Mahkeme Eon’un Cumhurbaşkanı beklenmektedir. Siyasi tartışma bir koalisyon oluşturacağını Sarkozy için açtığı ‘Defol git, geri özgürlüğünün ‘tüm demokratik düşünmüştür. Seçimlerden zekâlı’ yazılı pankartı, ‘hiciv’ olarak sistemlerin temel ilkesi’ olduğu sonra Peter’in nazi geçmişiyle nitelemiş ve ifade özgürlüğü göz önüne alındığında diğer ifade ilgili açıklamalarda bulunulması kapsamında saymıştır. türlerine nazaran, başvuru konusu nedeniyle başbakan da Peter’i konuşmalardaki gibi siyasal savunmuş ve Peter’i kötüleyenlerin politikaları veya açıklamaları OTEGI MONDRAGAON faaliyetlerini “mafya yöntemleri” İSPANYA KARARI muhalif bir tarzda ele alan siyasi olarak tanımlamak suretiyle onlara ifade özgürlüğüne ayrıca önem 15/03/2011 tarihli ve 2034/07 DİPNOT 22 AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 25 Ulaş KARAN, İfade Özgülüğü, Karan, Avrupa Konseyi, Ankara, 2013, 2014/12151, 4/6/2015, p. 64. “Anayasa Mahkemesine Bireysel s. 468 23 AİHM, Lingens/Austria, Appl. No: Başvuru El Kitaplar Serisi-2”, s. 8. 27 AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 9815/82, 08.07.1986, p. 41-42. 26 D. J. Harris, M. O’Boyle, E. P. Bates, 2014/12151, 4/6/2015, p. 69. 24 AİHM, Şener/Turkey, Appl. No: C. M. Buckley, Avrupa İnsan Hakları 28 AYM, Tansel Çölaşan Kararı, B. No: 26680/95, 17.08.2000, p. 40. Hukuku, Çev. Mehveş Bingöllü, Ulaş 2014/6128, 7/7/2015, p. 66

Eylül 2020 I I 71 MAKALE başvuru numaralı Otegi ’memuru olduğu’ Amerika’yı, hükmetmiş ve Türkiye’yi, Tuşalp’e Mondragon/İspanya kararına içeride ’memuru olan’ savcıyı 5 bin euro para cezası ödemeye göre, İspanya Kralı Juan Carlos, tahrik ediyor...İnsanların gözünün mahkum etmiştir. Bask bölgesini ziyaret etmiştir. içine baka baka yalan söylemenin Başvurucu, Sozialista Abertzaleak adı ülke yönetmek oluyor...İstikrar Özetlemek gerekirse Avrupa grubunun sözcüsü olarak basın devam ediyor. Adam ulusal gelirden İnsan Hakları Mahkemesi toplantısında Kralın ziyaretini büyümeye, enflasyondan bütçeye ifade özgürlüğünün sınırlarının eleştirmiştir ve Mondragon elektrik kadar herşeyi yalanla kuşatıyor. belirlenmesi noktasında her santrali açılışının Kral ile yapılması İnanmayın. İstikrar devam şeyden önce ifadenin ortaya çıktığı durumu için ‘Kral İspanyol ediyor. Öğretmenden yargıca, somut koşulları incelemekte; ordusunun başkomutanıyken, savcıdan polise, imamdan doktora daha sonrasında mağdurun başka bir deyişle işkencecilerin kadar her kadroyu partisinin politik bir şahsiyet olmasına şefiyken, işkenceyi savunurken malı gibi kullanmaya kalkıyor. vurgu yaparak, sıradan vatandaşa ve monarşi rejimini işkence ve Hırslanmayın... Suç ne, ceza göre eleştirilere katlanması şiddetle halkımıza kabul ettirmeye ne bilmiyor. Üstelik okumuyor, yükümlülüğünün çok daha fazla çalışırken, nasıl oluyor da bugün öğrenmiyor. İmam hatipte 12-13 olduğunu belirtmektedir. Mahkeme Bilbao’da fotoğraf çekilebiliyor’, yaşlarında ’bıngıldağına’ girenlerle ifadelerin provokatif, kaba, rahatsız ‘gerçek bir utanç’ ifadelerini yetiniyor.” edici, şok edici olmasını olağan kullanmıştır.29 Avrupa İnsan kabul etmektedir. Mahkeme Hakları Mahkemesi söz konusu Ayrıca yazar ‘Geçmiş Olsun’ açıklamalarda bulunanların, basın ifadelerin provokatif olduğunu isimli makalesinde başbakanın mensubu olması durumunda, kabul etmekle birlikte, şiddet herkese karşı tehditkar ifadelerde koruma alanını daha da çağrısında bulunmayan ifadeye bulunmaktan çekinmediğini, genişletmektedir. Mahkemeye göre müdahalenin haksız olduğunu, başbakanın eleştiriye tahammülü bu durum hem basının kamuyu başvurucunun ifade özgürlüğünün olmayan “psikolojik sorunu olan bir bilgilendirme görevinden hem de ihlal edildiğini vurgulamıştır. 30 hasta” olduğunu ifade etmiştir. kamunun bilgi alma hakkından kaynaklanmaktadır.32 Mahkeme TUŞALP AİHM, 21/02/2012 tarihli ve ifadenin bilgi içermemesi halinde, TÜRKIYE KARARI 32131/08, 41617/08 başvuru değer yargısını ifade etmesi Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, numaralı Tuşalp v. Türkiye halinde de bu değer yargısını gazeteci-yazar Erbil Tuşalp’e, kararında önceki kararlarından destekleyecek gerçeklerin olması eleştirel bir yazısı nedeniyle 10 farklı olarak başvurucunun gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, bin YTL’lik tazminat davası açmış, gazeteci olduğunu vurgulamış, ifadelerin açık bir şiddet çağrısı dava sonucunda Tuşalp tazminat bu kimliği nedeniyle gazetecinin içermesi durumunda ve somut ödemeye mahkum edilmiştir. ifade biçiminin de koruma altında olayın koşulları içerisinde Tuşalp, 2008 yılında Avrupa olduğuna değinmiştir. Köşe incelendiğinde sövme içerdiğine İnsan Hakları Mahkemesine yazısı içerisindeki ifadelerin kanaat getirilmesi halinde ifade giderek yazısının ifade özgürlüğü Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın özgürlüğünün kapsamı dışında kapsamında olduğunu iddia kişiliğine kişisel saldırı niteliğinde bırakmaktadır. Ancak bu halde de etmiştir. olmadığını, siyasal eleştiri olarak verilen para cezasının orantılı ve Tuşalp’in dava konusu olan yazısı değerlendirilmesi gerektiğini; ölçülü olmasına dikkat çekmekte şöyledir: gazetecinin kendine has üslubunun ve verilen cezanın başkalarının “Ama hiç kimse meraklanmasın. ve ifade biçiminin de korunmasının ileride dile getirebileceği ifadeleri İstikrar devam ediyor. Başbakan gerektiğini; üstelik başvurucuya kısıtlayacağı etki yaratmaması ve adamları istikrarlı bir biçimde verilen cezanın da başkalarını gerektiğini vurgulamaktadır. Avrupa siyasi kişileri eleştirmekten İnsan Hakları Mahkemesi’nin saçmalıyor. Ergenlik yaşında 31 ’imam hatipte yaladığı mürekkeple caydırabileceğini belirtmiştir. siyasetçilerin eleştirilere karşı beynine kazınan İslam hukukunu’, hoşgörülü olması gerektiği yorumu ne yaparsa yapsın modern hukukla Sonuç olarak mahkeme Tuşalp istikrarlı bir içtihattır. Kararlarda örtüştüremiyor. İstikrar devam Kararında, “Türkiye’nin Avrupa siyasal tartışmaların sertliği ediyor. Tasalanmayın, Başbakan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ve siyasetçinin bu tartışmadaki ve adamları istikrarlı bir biçimde ifade ve düşünce özgürlüğüyle payının da değerlendirildiği bir küfretmeyi sürdürüyor. Dışarıda ilgili 10. maddesini ihlal ettiğine” denge unsuru gözetilmektedir.

DİPNOT 29 AİHM Kararları Işığında İfade ve Davası. No: 2034/07, Karar Tarihi: 21/02/2012 Basın Özgürlüğü. Erhan Tanju, 2. Baskı, 15/03/201 32 Cumhurbaşkanına Hakaret s. 213 31 AİHM, Tuşalp v. Türkiye Davası Suçunun İfade Özgürlüğü Kapsamında 30 AİHM, Otegi Mondragon v. İspanya No: 32131/08, 41617/08, Karar Tarihi: Değerlendirilmesi, Onur Atakan,

72 I I bursabarosu.org.tr Tüm bu nedenlerle Türkiye kuruluşlarına karşı daha ağır orantısız ve ifade özgürlüğünü Cumhuriyeti’nde aynı zamanda cezalar öngörülmemelidir. oldukça kısıtlayıcı olduğu; Parti Genel Başkanı da olan Bu ilke kamu görevlilerine de mahkemelerin ifade hakkında Cumhurbaşkanı hakkındaki uygulanır. değer yargısı ve olgu isnatları ifadelerin söylendiği ortam, suçun 7. Siyasi şahsiyetler ile kamu arasında ayrım yapmadığı maddi ve manevi unsurlarının görevlilerinin özel yaşamları, belirtilmiştir. Komisyon, tespiti bakımından önem arz medya kuruluşları tarafından söz konusu maddenin ifade etmektedir. yapılabilecek haberlere karşı özgürlüğünü oldukça kısıtlayıcı Sözleşmenin 8. maddesi uygulamalara yol açtığı, devlet CUMHURBAŞKANINA uyarınca korunmalıdır. başkanlarına hakaret suçunun suç HAKARETİN SUÇ OLMAKTAN 8. Siyasi şahsiyetler ile kamu olmaktan çıkartılması gerektiği görevlileri, medya kuruluşları ve suçun yaptırımının hapis cezası ÇIKARILMASI EĞİLİMİ tarafından hak ihlallerine olmasının Avrupa hukukunun bu Kamu görevlilerine, devlet karşı sıradan vatandaşların konudaki eğilimlerine aykırı olduğu başkanlarına veya siyasetçilere sahip oldukları hukuki başvuru sonucuna varmıştır. 14 Ekim 2016 yönelik eleştirilerin demokrasinin yollarının aynılarına sahip tarihli ve 858/2016 sayılı görüşünde en önemli unsurlarından biri olmalıdırlar. Cumhurbaşkanına de Cumhurbaşkanına hakaret olduğunu vurgulamak amacıyla hakaret suçunun mevzuattan suçunun mevzuattan kaldırılması Avrupa Konseyi Bakanlar kaldırılması gerektiği vurgusu, gerektiği yeniden dile getirilmiştir. Komitesi, 12 Şubat 2004 tarihinde Avrupa Konseyi’nin anayasal 14 Ekim 2016 tarihli görüşünde kabul edilen Medyada Politik konularda uzman organı olan Venedik Komisyonu, TCK 299’da Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu Venedik Komisyonu tarafından yer alan Cumhurbaşkanına yayımlamıştır. AİHM içtihatları ile da yapılmıştır. Komisyon, Hakaret Suçunun aşırı yaptırımlara uyumlu olan Deklarasyonda temel 15/03/2016 tarihli görüşünde neden olduğunu ve fazlasıyla ilkeler belirlenmiştir. Buna göre: de bu hususu belirtilmiştir. geniş uygulandığını tespit etmiş, 1. Medya kuruluşları aracılığıyla Venedik Komisyonu Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ifade ve bilgi edinme için hazırladığı raporda sadece ve Uluslararası Medeni ve özgürlüğü, ifade özgürlüğünün Cumhurbaşkanına doğrudan Siyasi Haklara Dair Sözleşme bir gereğidir. sövme içeren ifadelere karşı kapsamında koruma altına 2. Devlet ve kamu kuruluşları soruşturma başlatılmadığını; alınan ifadelerin cezalandırıldığı eleştiri konusu yapılabilir. kamuoyunda tartışılmasında sonucuna varmıştır. Açıkça “Aşırı 3. Siyasi şahsiyetler, haklarında fayda olan konular hakkında derecede kullanılmasından dolayı, kamuoyunda tartışma da vatandaşların özellikle 229. Madde (Cumhurbaşkanına olmasını ve buna bağlı olarak de gazetecilerin ifade Hakaret) tamamen kaldırılmalıdır” da görevlerini yerine getiriş özgürlüğünün kısıtlandığını demiştir.33 [33] tarzları konusunda kendilerine tespit etmiştir. Ayrıca 6 Ocak gerektiğinde şiddetli eleştiriler 2016 tarihinde Emniyet AİHM içtihatlarında, Avrupa yöneltilebileceğini peşinen Genel Müdürlüğünün, Konseyi Bakanlar Kurulu’nun kabul etmişlerdir. Cumhurbaşkanı dahil olmak Medyada Politik Tartışma 4. Memurlar kamuoyunun üzere üst düzey devlet Özgürlüğü Deklarasyonunda ve denetim ve eleştirilerini kabul memurlarına hakaret eden Venedik Komisyonunun 15/03/2016 etmelidirler. kişilere karşı derhal yasal tarihli ve 14/10/2016 tarihli 5. Kişilerin, kamuoyunu olaylar işlem başlatmasını isteyen bir görüşlerinde kamu görevlilerinin hakkında yanıltmaması genelge yayınladığını, pek çok ve devlet başkanlarının özel bir kaydıyla, ileri bir abartma, soruşturmayı ve tutuklamayı kanunla koruma altında olmasının hatta tahrik boyutuna varabilen kaygıyla izlediklerini gerekmediği belirtilmiştir. hiciv özgürlüğü bulunmaktadır. belirtmiştir. Şüphesiz bir demokrasinin 6. Siyasi şahsiyetler ile kamu zenginliği, ifade özgürlüğünün görevlilerinin itibarlarının Özellikle 16 yaşında bir genişliğiyle ölçülebilir. Oysa ve haklarının korunması çocuğun okulundan gözaltına cumhurbaşkanına hakaret suçu, için diğer kimselerden alınmasının toplumda ürpertici sivil aktörlerin yürütmenin karar daha geniş haklara sahip bir etki yaratmaya yönelik olduğu; ve eylemleri üzerindeki kamu olmaması gerekir. Bundan Cumhurbaşkanına Hakaret denetimini fiilen sınırlamaktadır. hareketle iç hukukta, siyasi Suçunun cezai yaptırımının Hakaretin yaptırımı, taraf olunan şahsiyetleri eleştiren medya DİPNOT Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk tarihli ve 858/2016 sayılı Raporu Komisyonu-Yasama-kunulmaz Fakültesi Dergisi, Sayı:141, s. 207 için bkz. http://www.ihop.org.tr/wp- 33 Venedik Komisyonu’nun 14/10/2016 content/uploads/2016/11/Venedik-

Eylül 2020 I I 73 MAKALE uluslararası sözleşmelerin olduğu Avrupa Konseyi, hakaret orantılılık ilkesinin çiğnendiğini de tavsiye ettiği üzere, ceza suçunun ceza Kanunu’nun dışına göstermektedir. Cezanın ölçülülüğü hukukuyla değil, özel hukukla çıkmasını özendirmektedir. açısından da Türkiye iyi bir örnek düzenlenmelidir. Demokratik değildir. Avrupa’da genel düşünce, bir ülkede ifade özgürlüğü, gücü Türk Ceza Kanunu’nun 125. zaten sayıları hayli az olan elinde bulunduranların karar ve maddesine göre, hakaret hakaret davalarında verilebilecek eylemlerine dönük eleştirinin suçunun cezası üç aydan olası cezaları sembolik düzeye sınırlarıyla ölçülebilir. Burada iki yıla kadar değişirken, bu indirmek yönündedir. Kaldı ki bu temel ilke, seçilmişlerin, siyasi suç cumhurbaşkanına karşı sembolik cezaların bir kısmı dahi, sorumluluklarının gereği olarak, işlendiğinde, ceza bir yıldan dört Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ağır ya da hafif her türlü sözlü yıla kadar değişecek şekilde (AİHM) tarafından, sözleşmenin ifade, eleştiri, hiciv ve ithama artmaktadır. Ceza Kanunu’nun ifade özgürlüğünü düzenleyen karşı toleranslı davranmayı kabul 125. maddesi kamu görevlilerine, 10. maddesinin ihlali olarak etmeleri, bu eleştiri ve hicvin 299. maddesi de cumhurbaşkanına değerlendirilmektedir. kendisine ulaşma yollarını açık ceza yoluyla fazladan koruma tutmalarıdır. Bu, siyasi görgü ve sağlamaktadır. Bu durum, Hakaret davalarında mahkemelerin kültürün apaçık bir yansıması; Anayasanın 10. maddesinde normu yorumlarken, değere dahası idareye talip olmanın doğal tanımlanan kanun önünde eşitlik dayalı eleştiri ile (value based) sonucudur. Siyasette zaman zaman ilkesine aykırıdır. Ek olarak olaya dayalı eleştiri (fact based) sert tartışma ve sataşmaların 299. madde, suç basın ve yayın arasında ayrım yapmaması, yaşanması ve ülkemizi yönetenlerin yoluyla işlendiğinde ceza artırımı öznel değerlendirmelere de sık sık sert ifadeler kullanması öngörmektedir, ki bu durum kapı aralamakta; bu da yargı göz ardı edilmemelidir. Türkiye’de medya üzerinde fiili bir sansüre bağımsızlığı açısından sorunların giderek daha sık başvurulan Türk yol açmaktadır. Bu haliyle kanunun çoğaldığı bir dönemde davaların Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde uygulanması, Türkiye’nin taraf ifade özgürlüğü aleyhine düzenlenen cumhurbaşkanına olduğu Avrupa İnsan Hakları sonuçlanmasına neden olmaktadır. hakaret suçu, seçilmişlerin Sözleşmesi’nin dışına çıkmak Çünkü siyasi eleştiri belli olaylara bu demokratik kültürü anlamına gelmektedir. dayalı olduğu sürece, hangi dozda içselleştirmeleri ile seçenlerin olursa olsun, ifade özgürlüğü ifade özgürlükleri için bir engeldir. Demokratik birçok ülkede devlet olarak görülmelidir. Halihazırda Türkiye’de son yedi başkanına hakaret, suç olarak yılda cumhurbaşkanına hakaret ceza kanunlarında halen yer bulsa Cumhurbaşkanına hakaret gerekçesiyle 13 bin civarı dava da, bu durum Türkiye’de farklıdır. iddiasıyla açılan davalar uzun süre açılmıştır. Bu filli durum, yasanın Çünkü devlet başkanına hakaret devam etmekte ve soruşturma amacının ötesinde bir saikle suçu parlamenter demokrasilerde sürecinde sık sık tutuklama önlemi kullanıldığı ve ifade özgürlüğünü tarafsız ve siyasi olarak sorumsuz yoluna gidilmektedir. Kişi bu tehdit ettiği tespitlerinin cumhurbaşkanı, devlet başkanı ya mahkumiyetle yaşamak zorunda yapılmasını haklı kılmaktadır. da monarkı, siyasi tartışmaların bırakılmaktadır. Bu durum, dışında tutmayı özendirmek ifade özgürlüğü literatüründe, SONUÇ için kurgulanmıştır. Başkanın soğutma etkisi olarak adlandırılan, Cumhurbaşkanına Hakaret seçimle geldiği ve yürütme eleştirilerin kanuni süreçler yoluyla Suçunu içeren 299. madde ile ilgili organını tek başına temsil ettiği susturulmasına neden olmaktadır. genel olarak şu sonuçlar açığa başkanlık sistemlerinde bu suç çıkmaktadır: ve cezanın varlığı, gerekçeden Son olarak, hakaret suçlarıyla ilgili Hakaret suçları, bugün tüm ve meşruiyetten yoksundur. verilen hükümler sonrası, iç hukuk dünyada ifade özgürlüğünü Türkiye’de cumhurbaşkanına yollarından yanıt alınamamakta ve engelleyen bir düzenleme olarak hakaret dava sayısının ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine görülmekte ve hakaret suçlarının yoğunluğunun, cumhurbaşkanının başvuru sayısı hızla artmaktadır. ceza kanunlarında yerleri olmadığı halk oyuyla seçilmeye başlamasıyla Bu davalardan genelde 10. düşünülmektedir. Her şeyden arttığı görülmektedir. Partili maddenin ihlali kararı çıkmakta önce hakaret suçunun, ceza ve seçimle gelen bir siyasinin, ve Türkiye’nin insan hakları kanununda yer alması, çağdaş hiciv ve ithamın odağı olmaktan karnesi ve kurumsal itibarı zarar uygulama ve önerilere terstir; kaçınması olası değildir. İkinci görmektedir. Cumhurbaşkanına olgun bir demokraside gerekliliği olarak istatistikler Türkiye’de bu Hakaret Suçu gerekçesiyle ve etkisi tartışmalıdır. Mevcut maddeye başvurunun, parlamenter açılan binlerce soruşturma ve haliyle kanunun varlığı, caydırıcılık sistemdeki varoluş amacının da kovuşturma, dördüncü kuvvet yaratmadığı gibi, ifade özgürlüğü ötesine geçtiğini kanıtlamaktadır. olması beklenen medyanın, önünde açık bir engeldir. Nitekim Bu, suç tanımı ile ceza arasındaki sivil toplumun ve vatandaşların Türkiye’nin kurucu üyelerinden dengenin açıkça bozulduğunu ve ifade haklarının fiilen askıya

74 I I bursabarosu.org.tr alınmasına neden olmaktadır. Bu, demokratik olduğunu iddia eden bir idare açısından kabul edilebilir değildir. Özgür basın, özgür ifade ve eleştirinin olmadığı yerde, demokrasinin de varlığından söz edilemez. Bu nedenle konuya bir kanunun yürürlükten kalkması perspektifinden değil, demokrasi ve ifade özgürlüğü perspektifinden bakılmalıdır. Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu, çoğu zaman ifade özgürlüğünü sınırlamak üzere kullanılmaktadır. Herhangi bir yasanın, temel hakları sınırlamak için kullanılması, toplumda infial yaratır ve kutuplaştırmayı derinleştirir. Tüm bu hususlar dikkate alınarak Türk Ceza Kanunu’nun 299. Maddesinde yer alan Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu kaldırılmalı ve hakaret sorunu özel hukuk disiplin hükümleriyle çözülmelidir.

Eylül 2020 I I 75 MAKALE KARAR İNCELEMESİ SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUKLAR AÇISINDAN CİNSEL TACİZ SUÇUNUN UZLAŞTIRMA KAPSAMINDA OLDUĞUNA DAİR YARGITAY KARARININ ELEŞTİRİSİ (18. C.D. 15.11.2017, 2015-42460/ 2017-12981) Dr. Ş. Cankat TAŞKIN* ÖZET: hükümlerinin uygulanamayacağı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ikinci cümlesinde ise, uzlaştırma 253’üncü maddesinin üçüncü kapsamına giren bir suçun fıkrasının ilk cümlesinde cinsel bu kapsamda olmayan başka suçlar hakkında şikayete bir suç ile birlikte işlenmesi tabi olsalar dahi uzlaştırma durumunda uzlaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı, hükümlerinin uygulanamayacağı ikinci cümlesinde ise, uzlaştırma düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay kapsamına giren bir suçun 18’inci Ceza Dairesi (C.D.) bu kapsamda olmayan başka 2015/42460 E. 2017/12981 K. ve bir suç ile birlikte işlenmesi 15.11.2017 T. kararında,1 cinsel durumunda uzlaştırma taciz suçunda, suça sürüklenen hükümlerinin uygulanamayacağı çocuk açısından uzlaştırma düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay işlemlerinin uygulanması 18’inci Ceza Dairesi 2015/42460 gerektiğini belirterek yerel Esas 2017/12981 Karar ve mahkemenin kararını bozmuştur. 15.11.2017 tarihli kararında, cinsel taciz suçunda, suça Adı geçen kararında Yargıtay, sürüklenen çocuk açısından CMK’nın 253’üncü maddesinin uzlaştırma işlemlerinin 1-c bendine dayanarak, cinsel uygulanması gerektiğini taciz suçunun faili olan bir suça belirterek yerel mahkemenin sürüklenen çocuk hakkında, yerel kararını bozmuştur. Bozma kararı, mahkeme tarafından uzlaştırma Ceza Muhakemesi Hukuku’nun hükümlerinin uygulanmamasını genel kurallarına, Ceza ve hakaret suçu ile birlikte işlenen Muhakemesi Kanunu’nun 253/3 cinsel taciz suçu yönünden de hükmü ile Ceza Muhakemesinde suça sürüklenen çocuk açısından Uzlaştırma Yönetmeliği’ne ciddi uzlaştırma hükümlerinin aykırılıklar taşımaktadır. Bu uygulanması gerektiğini gerekçe çalışmada adı geçen karara göstererek yerel mahkemenin eleştiri getirilmiştir. kararını bozmuştur. Bozma kararı, Ceza Muhakemesi Hukuku’nun GİRİŞ; genel kurallarına, CMK’nın 253/3 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükmü ile Ceza Muhakemesinde (CMK) 253’üncü maddesinin Uzlaştırma Yönetmeliği’ne ciddi üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde aykırılıklar taşımaktadır. cinsel suçlar hakkında şikayete tabi olsalar dahi uzlaştırma Bu çalışmada adı geçen karara,

DİPNOT * Avukat, Bursa Barosu üyesi, 1 Karar yayınlanmamıştır. Kararın [email protected] tam metni, yazımızın en sonunda

76 I I bursabarosu.org.tr karar tahlil yöntemi uygulanarak tarih ve 29906 sayılı Resmi kapsamına alıp almadığı ile, bu eleştiri getirilmiştir. Gazete’de yayımlanarak aynı düzenlemenin CMK’nın 253/3 gün yürürlüğe giren ve 5271 hükmündeki “Soruşturulması ve I.) MADDİ VAKIA-MERCİ sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kovuşturulması şikâyete bağlı olsa KARARLARI VE ÇÖZÜMÜ ile Bazı Kanunlarda Değişiklik bile, (…)(1) cinsel dokunulmazlığa Yapılmasına Dair 6763 sayılı karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna GEREKEN HUKUKİ MESELE Kanunun 34. maddesi ile değişik gidilemez. (Ek cümle: 26/6/2009- A.) MADDI VAKIA VE CMK’nın 253/1. maddesinin 5918/8 md.) Uzlaştırma kapsamına MERCI KARARLARI birinci fıkrasına eklenen ( c giren bir suçun, bu kapsama İçtihada konu maddi vakıa, suça ) bendi uyarınca, üst sınırı üç girmeyen bir başka suçla birlikte sürüklenen çocuklar açısından yılı geçmeyen atılı cinsel taciz işlenmiş olması hâlinde de cinsel taciz suçunun, 02/02/2016 suçunun uzlaştırma kapsamına uzlaşma hükümleri uygulanmaz” tarih ve 29906 sayılı Resmi alınmış olması karşısında; anılan şeklindeki kural karşısında nasıl Gazete’de yayımlanarak aynı Kanunun 35. maddesiyle değişik yorumlanması gerektiğidir. Bu gün yürürlüğe giren ve 5271 CMK’nın 254. maddesi gereğince yoruma göre, cinsel taciz suçunun sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu cinsel taciz suçu ve onunla birlikte suça sürüklenen çocuklar ile Bazı Kanunlarda Değişiklik işlenen hakaret suçu yönünden açısından uzlaştırma kapsamında Yapılmasına Dair 6763 sayılı suça sürüklenen çocuğun olup olmadığı ve bu suçla birlikte Kanun’un 34. maddesi ile değişik hukuki durumunun yeniden işlenen hakaret suçu bakımından CMK’nın 253/1. maddesinin birinci değerlendirilmesi zorunluluğu da uzlaştırma hükümlerinin fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca bozmayı gerektirmiştir” denmiş uygulanıp uygulanamayacağının uzlaştırma kapsamında olup ve yerel mahkemenin kararı değerlendirilmesi gerekir. Başka olmadığıdır. bozulmuştur. bir deyişle, çözülmesi gereken hukuki uyuşmazlık, cinsel taciz Adı geçen kararda Yargıtay, 6763 Yargıtay 18’inci C.D. 2015/42460 suçunda uzlaştırma açısından sayılı Kanun’un 34. maddesi ile E. 2017/12981 K. ve 15.11.2017 T. CMK’nın 253/1-c bendinin mi değişik CMK’nın 253/1. maddesinin kararında, failin suça sürüklenen yoksa CMK 253/3’ün mü öncelikle birinci fıkrasına eklenen (c) bendi çocuk olması durumunda, cinsel uygulanması gerektiğidir. uyarınca cinsel suçun faili olan taciz suçu ve bu suçla birlikte suça sürüklenen çocuk açısından işlenen hakaret suçu açısından, II.) HUKUKI uzlaştırma usulünü uygulamayan CMK’nın 253’üncü maddesinin 1-c DEĞERLENDIRME yerel mahkemenin kararını bendinin uygulanmasına ilişkin Tahlil edilen kararda Yargıtay’ın bozmuştur. yeni, fakat yasal düzenlemeden vermiş olduğu kararın pek farklı bir yorum getirmiştir. çok yönden hatalı olduğu Bozma kararından anlaşıldığı Görebildiğimiz kadarıyla Yargıtay’ın görüşündeyim. kadarıyla bir suça sürüklenen bu yönde başka bir kararı yoktur. çocuk tarafından, mağdura/ Bu karar da oybirliği ile verilmiş 1-) Her ne kadar gerekçeli katılana karşı cinsel taciz ve olan bir karardır. kararda “Hükümden sonra hakaret suçları işlenmiştir. Aşağıda çalışmada adı geçen 02/02/2016 tarih ve 29906 sayılı Karardan, yerel mahkemenin kararın tahlili yapılmıştır. Resmi Gazete’de yayımlanarak gerekçesi açıkça anlaşılamıyor aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 olsa da yerel mahkemenin B-) ÇÖZÜLMESI GEREKEN sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kararının 02/02/2016 tarihli CMK HUKUKI UYUŞMAZLIĞIN ile Bazı Kanunlarda Değişiklik değişikliğinden önce verildiği DEĞERLENDIRILMESI Yapılmasına Dair 6763 sayılı anlaşılmaktadır. Kanunun 34. Maddesi ile değişik Bozma kararından mağdurun/ Çözümü gereken hukuki sorun, CMK’nın 253’üncü maddesinin CMK’nın 253/1. Maddesinin katılanın yaşı da açıkça birinci fıkrasına eklenen ( c anlaşılamamaktadır. Bozma ilk fıkrasının son cümlesindeki “c) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) ) bendi uyarınca, üst sınırı üç kararından anlaşıldığı kadarıyla, yılı geçmeyen atılı cinsel taciz çocuk mahkemesi suça sürüklenen Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk suçunun uzlaştırma kapsamına çocuğu, uzlaştırma hükümlerini alınmış olması karşısında; anılan hiç uygulamadan cinsel taciz ve tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar Kanunun 35. Maddesiyle değişik hakaret suçlarından mahkum CMK’nın 254. Maddesi gereğince etmiş, suça sürüklenen çocuğun bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya cinsel taciz suçu ve onunla birlikte müdafii tarafından adı geçen karar işlenen hakaret suçu yönünden temyiz edilmiştir. adli para cezasını gerektiren suçlar.” şeklindeki hükmün, suça suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden Adı geçen kararda özetle sürüklenen çocuklar bakımından cinsel taciz suçlarını uzlaştırma değerlendirilmesi zorunluluğu “Hükümden sonra 02/02/2016 bozmayı gerektirmiştir” denmiş ve

Eylül 2020 I I 77 MAKALE yerel mahkemenin kararı bozulmuş yetişkin de olsa tüm cinsel suçların 253/3 düzenlemesi cinsel suçlar ise de CMK’nın 231/1-c maddesi uzlaştırma kapsamı dışında bakımından özel ve istisnai uzlaştırmaya tabi olan tüm tutulduğudur.4 nitelikte bir düzenlemedir.7 Bu suçlar açısından genel uygulama nedenle, CMK 253/3’ün CMK alanı bulan bir düzenlemedir. Ceza muhakemesi hukukunda 253/1-c bendine göre öncelikle Başka bir deyişle, CMK 231/1- kuralların birbirileriyle yakınlıkları, uygulanması gerekir8 . Nitekim, c gereğince, suça sürüklenen ilişkili oldukları süje (taraf) veya CMK 253/3 hükmü, CMK 253/1- çocuk hakkında uzlaştırma işlemin niteliği esas alınarak c’ye göre, sistematik açıdan da işlemlerinin uygulanabilmesi sınıflandırıldığı görülmektedir5. Bu 253/1-c bendinden daha sonra9 için, her şeyden önce CMK’nın sınıflandırma ve sıralama, başka düzenlenmiştir.10 Şu halde, 253’üncü maddesinde sayılan ve bir deyişle, yasadaki sistematik, hukuktaki sistematik yorum11 uzlaştırma kapsamında olan bir bir kuralın nasıl yorumlanması yöntemi gereğince, 253’üncü suçun bulunması gerekir.2 Oysa, gerektiği hakkında fikir verir. Bu maddenin bütüncül şekilde CMK 253/3 fıkrasında hiçbir nedenle, bir hükmün yorumunda, yorumlanması12 ve bu yoruma göre istisna gözetmeksizin ve suça o hükmün içinde yer aldığı bir kanaate varılması gerekir.13 sürüklenen çocuklar açısından da bölüm, kısım, kitap ilişkisi hatta Amaçsal yorum14 esas alınacak bir ayrıksı tanımaksızın tüm cinsel bir maddenin içindeki fıkra-bent olursa da CMK 253/3 hükmünün suçların, şikayete tabi olsa dahi ilişkisi de bir hükmün yorumunda uygulanması gerekecektir; zira uzlaştırmaya tabi olmadığı ifade sistematik açıdan önem taşıyabilir6. kanun koyucu cinsel suçları edilmiştir.3 Bundan çıkan anlam, özellikle uzlaştırmanın dışında cinsel suçların faili çocuk da olsa Bu yönden bakıldığında CMK’nın tutmuştur.15

DİPNOT paylaşılmaktadır. 8 Aynı yönde bkz Mustafa Özen, yorumlanmalı, bir kelimenin anlamı 2 “CMK 253. maddesinde belirtilmeyen Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza o kelimeden önce ve sonra gelen suçlar uzlaştırma kapsamı dışındadır.” Muhakemesi Hukuku, Gözden kelimelerin anlamına bakılarak tespit (Berrin Akbulut/Murat Aksan, Ceza Geçirilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, edilmelidir.” (Gözler, s. 270) Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma, 2. Adalet Yay., Ankara 2020, s. 106 13 “Gerçekten aykırılık olmadığı Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 111) 9 “Gramatik yorumun tamamlayıcısı açık olan hallerde birbirine aykırı 3 Akbulut/ Aksan, s. 104 olan bu yorum yöntemine göre gibi gözüken normlar arasında 4 Nitekim öğretide Bayındır/Ersöz maddenin anlamı kanundaki kural-istisna ilişkisi olduğunda tarafından da benzeri bir görüş öne yerine göre belirlenir. Yasakoyucu, şüphe edilmemelidir. Örneğin aynı sürülmüş ve “CMK 253/3 ve CMUY muhakemeye ilişkin hükümleri kanun içerisinde aykırı iki norm 8/4 hükümleri karşısında suça aralarındaki ilişkiye, niteliğine vb göre bulunmasına, üstü kapalı ilga söz sürüklenen çocuklar bakımından da sınıflandırmıştır.” (Veli Özer Özbek/ konusu olamayacağına göre, mantık cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Ceza müsaade etmez. O halde bunların suçlar bakımından uzlaştırma yoluna Muhakemesi Hukuku, 12.Baskı, Seçkin birbirine aykırı olduklarını değil, birinin gidilemeyeceği kanaatindeyiz. CMK Yay. Ankara 2019, s.88) kural, diğerinin istisna olduğunu kabul 253/3 ve CMUY 8/4 hükümleriyle cinsel 10 Akbulut/Aksan, s.104 etmek mantık yönünden zorunludur.” dokunulmazlığa karşı suçlar; şikayete 11 “Sistematik yorum yöntemi, (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza bağlı olsun ya da olmasın veya üst kanunun maddelerinin tek tek ele Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 7. sınırları üç yılı aşsın ya da aşmasın, alınarak yorumlanmasından ziyade, Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 104) yetişkinler ve suça sürüklenen çocuklar tüm maddelerin tutarlı bir bütün 14 “Amaca gçre (teleolojik) yorum, bakımından uzlaştırma yolunun kapalı oluşturacak şekilde yorumlanmasını yasanın anlamını ortaya çıkarmak olduğu suçlardır.” denerek görüş ifade önerir. Kanun maddeleri birbirleriyle için amacının esas alınması demektir. edilmiştir. (Sinan Bayındır/Oğuz Ersöz, tutarlı hale getiren bağıntılar üzerinde Amaca göre yorum yönteminde Uzlaştırma, 2. Baskı, Ezgi Matbaacılık, durur.” (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, önemli olan husus normun Ratio İstanbul 2019, s.117, dipnot 258) Ekin Yay., 11. Baskı, Bursa Ağustos Legis’inin (öz amaç) nasıl tespit 5 Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza 2014, s.270) edileceğidir. Her normun korumayı Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve 12 “Sistematik yorum yönteminin amaçladığı değer veya değerler vardır. Gözden Geçirilmiş 16. Baskı, Beta Yay. altında şu Latince ilke yatar: “Nemo Amaca göre yorumla, norma ilişkin İstanbul 2019, s. 48 aliquam partem recte intelligere potest kanun koyucunun sübjektif iradesi 6 Centel/Zafer, 2019, s. 48 antequam totum perlegit (Kimse değil, normun kendi varlığından 7 Kuralın istisnai olduğu ve bu bütünü okumadan bir parçayı doğru kaynaklanan amacı ortaya koyulur. nedenle dar yorumlanması gerektiği olarak anlayamaz). Yani bu özdeyişe Bunun için öncelikle kanun metni, hakkındaki benzeri görüş için bkz göre bir metnin bütünü okunmadan kanunun sistematiği, normun objektif Can Canpolat/ Zeyyat Sabuncuoğlu, o metnin parçasını doğru anlamak anlamı araç olarak kullanılır. Eğer Uzlaştırma, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, mümkün değildir. …Yani metnin bir bu araçlarla bir sonuca ulaşılamazsa Legal Yay. İstanbul 2019, s. 84; Ayrıca bölümünün en iyi yorumu o bölümden kanun koyucunun sübjektif iradesi bkz Ali İhsan İpek/Engin Parlak, Ceza önce ve sonra gelen bölümler göz tarihsel yorum yöntemi bu yorum Muhakemesinde Uzlaşma, Gözden önünde bulundurularak yapılır. Aynı türünü destekler.” (Centel/Zafer, 2019, Geçirilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, şekilde bir cümle, o cümleden önce s. 48) Adalet Yay., Ankara 2016, s. 69 ve sonra gelen cümlelere bakılarak 15 Özen, s.108

78 I I bursabarosu.org.tr Eğer CMK 253/3’te “cinsel suçların cinsel taciz suçunun 6.12.2006 Ayrıca, bu tip suçların özelliği failinin çocuk olması durumunda tarihinden önceki bir tarihte gereği, Türkiye’deki sosyo-kültürel uzlaştırma uygulanabilir” şeklinde işlenmiş olması durumunda sanık toplum yapısı da gözetildiğinde, bir düzenleme olsa idi Yargıtay’ın lehine uygulanma ilkesi kuralı mağdurların kendini toplumsal yorumu haklı bulunabilirdi. Ancak, gereğince hukuki bir temele yahut ailevi baskı altında hissedip CMK 253/3’te suça sürüklenen oturabileceği söylenebilir.17 Ancak, istemeseler de uzlaştırma çocuklar açısından bu şekilde bir karardan cinsel taciz suçunun ve yoluna başvurmaları söz konusu istisnai düzenleme getirilmediğine bu suçla birlikte işlenen suçun olabilecektir. Oysa uzlaştırmanın ve CMK 253/3 hükmü, cinsel 6.12.2006 tarihinden önce (TCK tamamen tarafların özgür iradesi suçlar açısından CMK 253/1’e 73/8 yürürlükteyken) işlenmiş ile gerçekleştirilmesi gerekir.20 göre “özel düzenleme” olduğuna olduğuna ilişkin açık bir bilgiye Uzlaşma tarafların özgür iradesine göre, Yargıtay’ın yorumunun ulaşılamamaktadır. Bilakis, dayanmazsa, kararlaştırılan edim aksine, 2.2.2016 tarihli kanun kararın tebliğname numarasının de geçerli olmaz. değişikliği ile suça sürüklenen 4-2014/154163 olmasından yola çocuklar açısından cinsel suçların çıkarak, yerel mahkemenin Nitekim Uzlaştırma Yönetmeliği’nin uzlaştırma kapsamına alındığını kararının 6.12.2006 tarihinden 18/5 maddesinde soruşturma söylemek hukuken mümkün sonra verilmiş olma olasılığının aşamasında savcının; 25/5 görünmemektedir.16 yüksek olduğu ifade edilebilir. maddesinde ise kovuşturma aşamasında mahkemenin 2-) Yargıtay, bahsi geçen içtihadı Cinsel suçların şikayete tabi uzlaştırma raporu veya belgesini, ile kanunda uzlaştırma kapsamına olsa da olmasa da uzlaştırma “uzlaşmanın tarafların özgür girmediği açıkça ifade edilmiş olan kapsamı dışında tutulmasının iradelerine dayanmaması, edimin bir suçu uzlaştırma kapsamına bir mantığı vardır. Bu da cinsel hukuka ve ahlaka uygun olmaması almıştır. Oysa, kanun ile açıkça suçların mağdurunun uzlaştırma nedeniyle onaylamama” yetki uzlaştırma kapsamı dışında müzakereleri sırasında başından ve görevinin bulunduğu ifade tutulmuş olan (istisnai kural geçen travmatik olayı tekrar edilmiştir. Şu halde, uzlaşmanın konan) bir suçun içtihat yoluyla yaşamamasının sağlanmasıdır.18 tarafların özgür iradesine geniş (sanık veya suça sürüklenen Öğretide de son derece isabetli dayanması uzlaştırmanın geçerlilik çocuk lehine) yorumlanarak bir şekilde, cinsel suçlarda şartıdır. Eğer cinsel suçlarda genişletilmesi ceza muhakemesi mağdura uzlaştırma teklifinde uzlaştırma uygulanamayacağına hukuku ile ceza hukukundaki bulunulmasının dahi mağdurun dair CMK 253/3’teki açık ve kesin yorum ilkelerine aykırılık onurunu zedeleyeceği ifade kurala Yargıtay içtihadı ile istisna oluşturmaktadır. Yargıtay’ın edilmiştir.19 getirilirse uzlaştırma kurumuna bozma kararının ancak atılı olan güven nasıl tesis edilecektir? DİPNOT 16 Aksi yöndeki görüş için bkz Cengiz Adalet Yay., Ankara 2019, s. 156) olayları hatırladığı için psikolojik olarak Apaydın, Ceza Hukukunda Uzlaşma 18 Ancak, uzlaştırma sürecinde ve zarar görmektedir. Bu tür işlemlerden ve Uzlaştırmacılar İçin Ceza Hukuku, sonrasında gizlilik yükümlülüğü kurtulan mağdur, uzlaştırma sürecinin (Yazarın Kendi Yayını), İstanbul 2017, olmasını ve bu nedenle de yaşanan gizli olması sayesinde, aleniyet s. 41 travmatik sürecin hakim önündeki ilkesinin hâkim olduğu dava sürecinde 17 Ancak ifade etmek gerekir ki aleni yargılamada tekrarlanmasının maruz kaldığı utanma duyusuna 6.12.2006 tarihinde 5560 sayılı mağdur açısından çok daha sakıncalı katlanmayacaktır. Ayrıca, uzlaştırmaya Kanun’un 45’inci maddesi ile sonuçlar doğurabileceğini, kaldı ki başvurulmasının zorunlu olmadığı, yürürlükten kaldırılan TCK 73/8’de uzlaştırmanın zorunlu olmadığını ifade mağdurun istediği takdirde bu yola soruşturulması ve kovuşturulması eden görüşe katılmamızın mümkün gideceği de unutulmamalıdır.” (Mustafa şikayete tabi olan tüm suçlar olmadığını da ifade etmeliyiz: “Ceza Özbek, “Ceza Muhakemesi Kanununda bakımından uzlaştırma işlemlerinin Muhakemesi Hukukunda, cinsel Uzlaştırma”, AÜHFD, C.54, S.3, 2005/3, uygulanabileceği ifade edilmekteydi. dokunulmazlığa karşı suçlarda s.297, dipnot 25) Bu nedenle 6.12.2006 tarihinden önce uzlaştırma yolunun açılması önemli bir 19 Ayşe Nuhoğlu, “Uzlaşma işlenmiş olan cinsel suçlar uzlaştırma yeniliktir. İlk bakışta, bu tür suçlarda Bakımından Şikayete Bağlı Suçlar”, kapsamındaydı. 6.12.2006 tarihinden uzlaştırma olanağının tanınmasının Ceza Muhakemesi Hukukunda sonra ise cinsel suçlar hakkında CMK ahlâk kurallarıyla bağdaşmayacağı, Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan: Feridun 253/3 hükmü gereğince uzlaştırma mağdurun onurunu zedeleyebileceği ve Yenisey), İstanbul 2005, s. 284 işlemlerinin uygulanabilmesi mümkün hatta bazı hâllerde mağdurun aleyhine 20 “Soruşturma veya kovuşturma değildir. Yargıtay’ın da benzeri yönde olabileceği düşünülse de, aslında işlemlerinin mağdur üzerindeki muhtelif kararları bulunmaktadır. uzlaştırma süreci, özellikleri itibariyle travmatik etkilerinden korunmak için (14.CD, 6.3.2013 T., 2012/7591 E., mağdura birçok yarar sağlayacaktır. uzlaştırma teklifinin kabul edileceği 2013/2298 K., 14.CD. 19.3.2012 T., Her şeyden önce, bu tür suçlarda yaklaşımı, uzlaştırmanın kişinin 2011/7584 E., 2012/3194 K. sayılı travmatik bir tecrübe yaşayan mağdur, özgür iradesine dayanması ve gönüllü kararları: Aktaran: Mümin Güngör, yargılama sürecinde çeşitli vesilelerle olması ilkeleri ile de çelişir. Mağdur Ceza Yargılamasında Uzlaştırma, (örneğin beden muayenesi) tekrar bu psikolojik veya toplumsal baskıdan

Eylül 2020 I I 79 MAKALE Devlet, bir yandan alternatif çözüm sanığın/şüphelinin lehine istisna suça sürüklenen çocuklar yollarından olan uzlaştırmayı de aleyhine de olsa derhal bakımından “kadük” kalmıştır. teşvik edip bu konuda düzenlediği uygulanması esası vardır.23 Yargıtay’ın kararı bu yönüyle de eğitim ve sınavlarla nitelikli CMK’nın 253/1-c maddesi hukuka aykırıdır. uzlaştırmacılar yetiştirmeye gayret 2.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de ederken, diğer yandan Yargıtay yayımlanarak yürürlüğe girdiği 4-) Yargıtay’ın “CMK’nın 254. tarafından verilen bu tip hatalı anda derhal uygulanır. Yerel Maddesi gereğince cinsel kararlarla uzlaştırmaya olan güven mahkemenin hükmü verdiği tarihte taciz suçu ve onunla birlikte sarsılmaktadır. ise adı geçen düzenleme yürürlükte işlenen hakaret suçu yönünden olmadığına göre, uzlaştırmanın suça sürüklenen çocuğun Yaptığımız araştırmada Yargıtay’ın kapsamında olan ve mağduru özel hukuki durumunun yeniden bu yönde verilmiş olan başka bir hukuk tüzel kişisi yahut gerçek kişi değerlendirilmesi zorunluluğu kararına rastlamadık. Bu nedenle, olması kaydıyla, üst sınırı üç yılı bozmayı gerektirmiş” yönündeki tahlil ettiğimiz kararın yerleşik geçmeyen tüm suçların (kanunda gerekçesinin ayrıca CMK 253/3.c.2 içtihat haline geldiğini söylemek özellikle istisnası belirtilmiş ve Uzlaştırma Yönetmeliği mümkün görünmemektedir. olmadıkça) uzlaştırma kapsamına 8/5’teki “Şüpheli ya da sanık alınması, değişikliklerin suça tarafından uzlaştırma kapsamına Uzlaştırmanın bir amacı onarıcı sürüklenen çocuklar bakımından giren bir suçun, bu kapsama adalet kapsamında mağdurun derhal uygulanması gerektiği girmeyen bir başka suçla birlikte (ve failin) haklarının belirlenen kuşkusuzdur. Ancak, bu kuralın işlenmesi hâlinde, uzlaştırma ortak bir edim yolu ile korunması uygulanabilmesi için CMK’da yoluna gidilemez” şeklindeki suretiyle toplumsal barışın uzlaştırmaya tabi olmayan suçlar düzenlemelerle örtüşmediği de sağlanmasıdır. Onarıcı adalet açısından herhangi bir istisna söylenebilir. anlayışı suç olgusuna karşı olmaması gerekir. Oysa, biraz mağdur merkezli bakan, affedici, yukarıda da ifade edildiği üzere CMK 253/3 hükmünün, CMK sorumluluk yükleyici bir adalet CMK 253/3’te cinsel suçların 253/1-c’ye göre, sistematik anlayışıdır.21 Ancak cinsel suçların şikayete tabi olsa dahi, uzlaştırma açıdan da 253/1-c bendinden onarıcı adalet kapsamında kapsamı dışında tutulduğu daha sonra düzenlenmiş olduğu uzlaştırmaya dahil edilmesi ile kanunda açıkça ifade edilmiş da gözetilerek CMK 253/3’teki toplumsal barışın sağlanabileceği ve suça sürüklenen çocuklar kuralın suça sürüklenen çocukların kuşkuludur. Kaldı ki cinsel suç bakımından bu kurala bir istisna işlediği tüm suçlar açısından da işleyen faillerin çoğunun yeniden da konmamıştır. Başka bir deyişle, geçerli olduğunu ve bu nedenle sosyalleştirilmemesi halinde CMK’nın aynı maddesindeki (daha de suça sürüklenen çocuğun yaşamı boyunca ortalama 300 eski tarihli de olsa) farklı bir uzlaştırma kapsamına giren bir kadar cinsel suç işleyebileceği düzenleme ile uzlaştırma açısından suçu bu kapsama girmeyen başka de tahmin edilmektedir.22 Bu istisnai bir hüküm konmuştur. bir suç ile (karara konu edilen durumda, fail ile mağdurun İstisnai kuralların sanık/şüpheli olayda cinsel taciz suçu) birlikte bir cinsel suçta uzlaştırılması lehine de olsa genişletici şekilde işlenmesi söz konusu olduğu için, durumunda edim olarak failin kıyasa konu edilememesi de suça sürüklenen çocuk açısından, yeniden sosyalleşmesi için ne CMK’nın temel kurallarındandır.24 hakaret suçu bakımından kararlaştırılabilir? Hangi edim türü Yargıtay, bu kararıyla kanunda da uzlaştırma işlemlerinin faili bir daha cinsel suç işlemekten açıkça sayılmış ve kapsam dışında uygulanamaması gerekir.25 alıkoyacaktır? tutulmuş bir suçu uzlaştırma kapsamına almıştır. Bu durumda, Nitekim Yargıtay 18. C.D. 16.4.2018 3-) Yargıtay, ceza muhakemesi CMK 253/3 düzenlemesinin T., 1394/5522 sayılı kararı ile de kurallarının derhal uygulanması ve burada ifade edilen cinsel “CMK’nın 253/3. maddesinin kuralını hatalı yorumlamıştır. suçlarda uzlaştırma hükümlerinin ikinci cümlesine göre, uzlaşma CMK’da yapılan değişikliklerin uygulanamayacağına ilişkin kapsamına giren bir suçun, bu DİPNOT kurtulmak veya ceza muhakemesi yol açar. Zira, böyle bir durumda cinsel 22 Timur Demirbaş, Kriminoloji, işlemlerinden kaçınmak için uzlaşmayı ilişkinin satın alınması gibi durumlarla Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Seçkin Yay., kabul ediyorsa, orada gönüllülükten karşı karşıya kalınabilir.” (Meral Ankara 2016, s. 261 veya özgür iradeden söz edilemez. Ekici Şahin/Kürşat Yemenici, “6763 23 Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Mağduru uzlaşmaya sevk eden Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Ceza Muhakemesi Hukuku-I, Gözden saik, suçtan kaynaklanan maddi Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Geçirilmiş ve Güncellenmiş 10. Bası, veya manevi zararının giderilmesi Uzlaştırma”, ERÜHFD, C.XIII, S.1, 2018, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 46 olmalıdır. Cinsel suçlarda ise suçtan s. 474) 24 Şahin/Göktürk, s.45 kaynaklanan zararın uzlaştırma yoluyla 21 Ekrem Çetintürk, Onarıcı Adalet ve 25 Akbulut/Aksan, s. 105. giderilmesine çalışılması çok daha Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma, büyük ahlaki ve toplumsal sorunlara Adalet Yay., Ankara 2017, s.9

80 I I bursabarosu.org.tr kapsama girmeyen başka bir Zira eleştirdiğimiz karardan Ancak şunu ifade etmeliyiz ki suçla birlikte işlenmesi halinde, anlaşıldığı kadarıyla, olaydaki suça tahlil etmekte olduğumuz Yargıtay uzlaştırma yoluna gidilemeyecektir. sürüklenen çocuk, mağdura karşı kararının verildiği tarihte CMK’nın Somut olayda da, her ne kadar, hem cinsel taciz hem de hakaret 253/3 maddesi bakımından birlikte suça sürüklenen çocuğa yükletilen suçunu aynı anda işlemiştir. Yine işlenmiş olma kavramının nasıl konut dokunulmazlığının ihlali eleştirdiğimiz karardan anlaşıldığı yorumlanacağına ilişkin tartışmalar suçu, CMK’nın 253/1-b maddesi kadarıyla yerel mahkeme, vardı.32 Çünkü, CMK’nın 253’üncü uyarınca uzlaştırma kapsamında doğru olarak, CMK 253/3.c.2 ve maddesinin üçüncü fıkrasına, bulunsa da, sözü edilen suçun, bu Uzlaştırma Yönetmeliği 8/5’teki ancak 17/10/2019 tarihli ve 7188 kapsamda bulunmayan ve TCK’nın kuralı 253/3.c.1 ile birlikte ve sayılı Kanunun 26’ncı maddesiyle, 142/1-b maddesinde düzenlenen doğru şekilde yorumlayıp suça “birlikte” ibaresinden sonra hırsızlık suçu ile birlikte sürüklenen çocuk açısından gelmek üzere “aynı mağdura işlenmesi nedeniyle, uzlaştırma uzlaştırma hükümlerini karşı” ibaresi eklenmiştir. Bu yolunun Kanunen kapalı olduğu işletmemiştir. Oysa, Yargıtay’ın durumda, 17.10.2019 tarihinden anlaşılmaktadır.” diyerek bu konuya eleştirdiğimiz kararı ile, CMK sonra işlenen suçlar bakımından işaret etmiştir.26 253/3.c.2 ve Uzlaştırma Yönetmeliği uzlaşma kapsamına giren bir 8/5’teki kural da içtihat yoluyla suç ile bu kapsama girmeyen bir Benzeri şekilde Yargıtay 18. C.D. geçersiz kılınmıştır. suçun farklı mağdurlara karşı 18.2.2020 T, 2019/100072 E., işlenmesi durumunda uzlaştırma 2020/4564 K sayılı kararında da Kanundaki “birlikte işlenmiş uygulanabilecektir; oysa değişiklik “Uzlaşma kapsamında olmayan olması” şeklindeki ifadeyi TCK öncesinde birden çok suçun TCK 86/2-3-e maddesinde 44’teki “fikri içtima” hali olarak mağdurunun aynı veya farklı olup düzenlenen silahla kasten yorumlamak gerekir.28 Şu halde olmayacağı belirsizdi.33 yaralama suçu ile uzlaşma eğer bir fail uzlaştırmaya konu iki kapsamında olan hakaret suçunun ayrı suçu aynı anda (aynı hareketle) Kanaatimizce uzlaştırmaya tabi birlikte işlenmesi nedeniyle kamu aynı mağdura karşı işlemişse her olan kesintisiz suçlar bakımından, davası açılması karşısında, CMK suç için ayrı ayrı uzlaştırma süreci diğer suçun da kesintisiz suç 253/3. maddesi uyarınca uzlaşma işletilmelidir.29 Ancak bu kuralın olarak işlenmesi gerektiği kabul hükümleri uygulanamayacağından işletilmesi için her iki suçun da edilmelidir. Aksi halde, bir suç ani soruşturma aşamasında yapılan uzlaştırma kapsamında olması suçken diğeri kesintisiz suçsa, bu uzlaşma teklifinin geçersiz olduğu, gerekir. durumda birlikte işlenmiş olma ancak sanık hakkında silahla şartının oluşmadığı söylenebilir. kasten yaralama suçundan beraat Buna karşın, eğer tek fiil (tek Suçların birlikte işlenmiş olması kararı verilmesi karşısında, TCK hareket) ile birden fazla farklı için her iki suç arasında fiili 125/1. maddesinde düzenlenen suçun işlendiği ve bunlardan birinin bir bağlantının da bulunması hakaret suçundan uzlaşma uzlaştırma kapsamı dışında olduğu gerekir.34 Ancak bu konuda hükümlerinin uygulanma düşünülecek olursa, bu durumda, Yargıtay kararlarında bir istikrar zorunluluğunun meydana geldiği fikri içtima durumunda suçlardan olmadığını35 ve ayırt edici (somut) anlaşılmakla, CMK 253 ve devamı biri uzlaştırma kapsamı dışındaysa bir ölçütün de bulunmadığını da maddeleri uyarınca uzlaştırma 253/3-7 hükümlerine göre belirtmek gerekir.36 hükümlerinin uygulanması ve uzlaştırma sürecinin işletilebilmesi sonucuna göre sanığın hukuksal mümkün olamayacaktır.30 Aynı Şu halde, Yargıtay’ın suçun birlikte durumunun belirlenmesi şekilde, aynı zaman dilimi (zaman işlenmiş olmasına ilişkin yorumu, gerektiğinin gözetilmemesi” birliği/bütünlüğü) farklı fiiler (farklı bozma kararına konu edilen olayda diyerek uzlaştırma kapsamında hareketler) birden fazla suçun cinsel suç uzlaştırma kapsamında olan bir suçla bu kapsamda işlenmesi söz konusu ise, bu olmadığı için de hatalıdır. Zira, olmayan bir suçun birlikte işlenmiş suçlardan en az birisi uzlaştırma biraz yukarıda da ifade edildiği olması durumunda uzlaştırma kapsamı dışındaysa yine CMK üzere, aynı mağdura karşı işlenmiş hükümlerinin uygulanamayacağına 253-3-7 gereği uzlaştırma süreci olması koşulu CMK 253/c.3’e ancak işaret etmiştir.27 işletilemeyecektir.31 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun değişikliği ile eklenmiştir. DİPNOT 26 Aktaran: Akbulut/Aksan, s. 105 32 Tartışmalar için bkz Canpolat/ olması, bu suçlar arasında zamansal 27 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası (Erişim Sabuncuoğlu, s. 80 ve mekânsal yakınlık ilişkisinin Tarihi: 13.06.2020) 33 Özen, 2020, 109 kurulması, ya da suçlar arasında “araç 28 Özen, 2020, s. 109 34 Canpolat/Sabuncuoğlu, s.82 ilişkisi” şeklinde bir irtibatın bulunması 29 Akbulut/Aksan, s. 74 35 Canpolat/Sabuncuoğlu, s.80 gibi bazı ölçütlerin ele alınması 30 Özen, 2020, 109 36 Canpolat/Sabuncuoğlu, s.83. Aynı gerektiği savunulmaktadır. (Canpolat/ 31 Özen, 2020, 109 eserde suçun mağdurlarının aynı Sabuncuoğlu, s. 84)

Eylül 2020 I I 81 MAKALE SONUÇ Beta Yay. İstanbul 2019 YARGITAY İLAMI Sonuç olarak, biraz yukarıda da • Çetintürk Ekrem, Onarıcı Adalet vurgulandığı üzere, Yargıtay, bu ve Ceza Adalet Sisteminde Esas No: 2015/ 42460 Uzlaştırma, Adalet Yay., Ankara kararıyla kanunda açıkça sayılmış Karar No: 2017/12981 2017 ve kapsam dışında tutulmuş bir • Demirbaş Timur, Kriminoloji, Tebliğname No: 4-2014/154163 suçu “içtihat yolu ile” uzlaştırma Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Seçkin kapsamına almıştır. Bu durumda, Yay., Ankara 2016 KARAR CMK 253/3 düzenlemesinin • Ekici Şahin Meral/Yemenici Yerel Mahkemece verilen hükümler ve burada ifade edilen cinsel Kürşat, “6763 Sayılı Kanunla temyiz edilmekle, başvurunun suçlarda uzlaştırma hükümlerinin Yapılan Değişiklikler Işığında süresi ve kararın niteliği ile suç Ceza Muhakemesi Hukukunda uygulanamayacağına ilişkin istisna tarihine göre dosya görüşüldü: sadece suça sürüklenen çocuklar Uzlaştırma”, ERÜHFD, C.XIII, S.1, Yıl: 2018/1 Hükümden sonra 02/02/2016 açısından “kadük” kalmıştır. • Gözler Kemal, Hukuka Giriş, Ekin tarih ve 29906 sayılı Resmi Yay., 11. Baskı, Bursa Ağustos 2014 Gazete’de yayımlanarak aynı Uzlaştırmanın kapsamının ve • Güngör Mümin, Ceza gün yürürlüğe giren ve 5271 istisnalarının ancak kanun ile Yargılamasında Uzlaştırma, Adalet sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu belirlenmesi gerekir. Kapsam, Yay. Ankara 2019 ile Bazı Kanunlarda Değişiklik içtihat yolu ile genişletilemeyeceği • İpek Ali İhsan/Parlak Engin, Ceza Yapılmasına Dair 6763 sayılı gibi, kanundaki istisnai kurallar Muhakemesinde Uzlaşma, Gözden Kanunun 34. Maddesi ile değişik Geçirilmiş ve Güncellenmiş 3. sanığın lehine de genişletilemez. CMK’nın 253/1. Maddesinin Belirtelim ki bu içtihattan başka Baskı, Adalet Yay., Ankara 2016 • Kazancı İçtihat Bilgi Bankası birinci fıkrasına eklenen (c) Yargıtay’ın bu yönde verilmiş başka • Nuhoğlu Ayşe, “Uzlaşma bendi uyarınca, üst sınırı üç bir içtihadına da rastlamadık. Bakımından Şikayete Bağlı yılı geçmeyen atılı cinsel taciz Suçlar”, Ceza Muhakemesi suçunun uzlaştırma kapsamına Karara karşı, süresi geçtiği Hukukunda Uzlaşma, (Yayına alınmış olması karşısında; anılan için CMK 308/1’deki “Yargıtay Hazırlayan: Feridun Yenisey), Kanunun 35. Maddesiyle değişik Cumhuriyet Başsavcısı’nın İtirazı” İstanbul 2005 CMK’nın 254. Maddesi gereğince şeklindeki olağanüstü kanun • Özbek Mustafa, “Ceza Muhakemesi cinsel taciz suçu ve onunla birlikte Kanununda Uzlaştırma”, AÜHFD, yolunun işletilmesi de mümkün işlenen hakaret suçu yönünden görünmemektedir. Bu durumda, C.54, S.3, 2005/3 • Özbek Veli Özer/ Doğan Koray/ suça sürüklenen çocuğun kanunda açıkça yasaklanan Bacaksız Pınar, Ceza Muhakemesi hukuki durumunun yeniden bir kuralın içtihat yoluyla Hukuku, 12.Baskı, Seçkin Yay. değerlendirilmesi zorunluluğu, genişletilmesi tehlikesi ortaya Ankara 2019 Bozmayı gerektirmiş ve suça çıkmıştır. Bu durum da hukuka ve • Özen Mustafa, Öğreti ve Uygulama sürüklenen çocuk O.U müdafiinin uzlaştırma kurumuna olan güveni Işığında Ceza Muhakemesi ileri sürdüğü nedenler yerinde sarsacaktır. Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve görülmekle, tebliğnameye Güncellenmiş 3. Baskı, Adalet Yay., kısmen uygun olarak, başka Ankara 2020 yönleri incelenmeksizin, • Akbulut Berrin/ Aksan Murat, • Şahin Cumhur/Göktürk Neslihan, Ceza Muhakemesi HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, Ceza Muhakemesi Hukukunda yargılamanın bozma öncesi Uzlaştırma, 2. Baskı, Seçkin Yay., Hukuku-I, Gözden Geçirilmiş ve aşamadan başlayarak sürdürülüp Ankara 2019 Güncellenmiş 10. Bası, Seçkin Yay., • Apaydın Cengiz, Ceza Hukukunda Ankara 2019 sonuçlandırılmak üzere dosyanın Uzlaşma ve Uzlaştırmacılar İçin • Yenisey Feridun / Nuhoğlu Ayşe, esas/hüküm mahkemesine Ceza Hukuku, (Yazarın Kendi Ceza Muhakemesi Hukuku, gönderilmesine, 15.11.2017 Yayını), İstanbul, 2017 Güncellenmiş 7. Baskı, Seçkin Yay., tarihinde oy birliğiyle karar verildi. • Bayındır Sinan/ Ersöz Oğuz, Ankara 2019 Uzlaştırma, 2. Baskı, Ezgi Başkan Matbaacılık, İstanbul 2019 EK-KARAR METNİ37 H.Y.A • Canpolat Can/Sabuncuoğlu Zeyyat, Üye Uzlaştırma, Güncelleştirilmiş 2. T.C. C.K. Baskı, Legal Yay., İstanbul 2019 YARGITAY • Centel Nur/ Zafer Hamide, Ceza 18. Ceza Dairesi R.A Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş Z.D. ve Gözden Geçirilmiş 16. Baskı, TÜRK MİLLETİ ADINA Ö.C.

DİPNOT 37 Karar yayınlanmamıştır. Karardaki dışında, elimize ulaşan şekliyle aynen olduğu belirtilmediğinden kararda ve isimler ve kararı veren yargıçların aktarılmıştır. Elimize ulaşan kararda makalede zikredilmemiştir. isimleri gizlenmiştir. Karar, bunun yerel mahkemenin hangi mahkeme

82 I I bursabarosu.org.tr MAKALE TÜRK HUKUKU’NA GÖRE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA YETKİSİ Av. Özkan ESENBOĞA

GIRIŞ I. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESI 1982 Anayasasının 53.maddesine TARAFLARI göre işçiler ve işverenler, karşılıklı Toplu iş sözleşmesinin olarak ekonomik ve sosyal taraflarından birini kanunda durumlarını ve çalışma şartlarını belirtilmiş şartları taşıyan işçi düzenlemek amacıyla toplu sendikası oluştururken, diğer iş sözleşmesi yapma hakkına tarafını ise bir işveren sendikası sahiptirler. Anayasa, toplu iş veya işveren sendikası üyesi sözleşmesinin nasıl yapılacağının olmayan işveren oluşturmaktadır. ise kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. A. İŞÇI TARAFI Mevcut 6356 sayılı Sendikalar TOPLU İŞ SÖZLEŞMESI ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, YAPMA YETKISINE SAHIP yaklaşık otuz yıl uygulanan İŞÇI SENDIKASI’NIN ve doktrin tarafından ağır TAŞIMASI GEREKEN eleştirilere maruz kalan 2821 KOŞULLAR sayılı Sendikalar Kanunu ile 6356 sayılı kanun her işçi 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi sendikasının toplu iş sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun yapma yetkisine sahip olmadığını, yerini almıştır. Yeni kanun bir işçi sendikasının toplu iş hazırlanırken Uluslararası sözleşmesi yapabilmesi için belli Çalışma Örgütü (ILO) ‘nün 87 ve koşulları taşıması, bir başka ifade 98 No’lu Sözleşmeleri dikkate ile yetkili işçi sendikası olması alınarak düzenleme yapılmıştır. gerektiğini belirtmiştir. Nitekim yasanın gerekçesinde “2821 ve 2822 sayılı kanunlarla Türk sendikacılığını ve dolayısıyla İŞKOLU BARAJINI GEÇMEK toplu iş sözleşmesi düzenini İşçi sendikasının bir toplu iş daha ileriye taşımak mümkün sözleşmesi yapmaya yetkili değildir. Dahası bu kanunlarda olabilmesinin ilk koşulu, kurulu bulunduğu iş kolundaki iş kolu yapılan kısmi değişiklikler bir 1 bütünlük arz etmediğinden barajının aşılmasıdır. uygulamada karşılaşılan sorunların çözümünde yeteri Yasa, toplu sözleşme yapmak kadar başarılı olamamıştır. Çoğu isteyen işçi sendikasının Türkiye zaman özgürlükçü bir yaklaşımla genelinde kurulu bulunduğu iş getirilen bu değişiklikler kolunda çalışan işçilerin en az kanunların değiştirilmeyen %1’ini üye kaydetmesi şartını diğer maddeleri içinde anlamsız aramıştır (6356 s.K.m.41/1). hale gelmiştir. Dolayısı ile Eski 2822 sayılı Kanuna göre yapılması gereken Türk endüstri bu baraj % 10 idi ve sendikal ilişkileri sistemini ileri taşıyan, örgütlenmenin güç olduğu çağın değerlerini yansıtan ve tarım, ormancılık, avcılık ve aynı zamanda Türk çalışma balıkçılık iş kollarında bu hayatının sorunlarına köklü baraj aranmamaktaydı. Yeni çözüm getiren uzun soluklu kanunda ise böyle bir istisna bir kanun yapmaktır.” İfadeleri bulunmamakta, artık toplu kullanılmaktadır. sözleşme yapmak isteyen tarım, DİPNOT 1 Başbuğ, Aydın; Toplu İş İlişkileri ve Hukuk, Şeker-iş yay. Ankara 2012,

Eylül 2020 I I 83 MAKALE ormancılık, avcılık ve balıkçılık kesinleşir. İstatistiğin gerçeğe bulunması hâlinde bu işyeri veya işkollarındaki işçi sendikalarının da uymadığı gerekçesiyle bu süre işletme için toplu iş sözleşmesi Türkiye genelinde bu işkollarında içinde Ankara İş Mahkemesine yapmaya yetkilidir.” hükmünü çalışan işçilerin en az % 1’ini üye başvurulabilir. Mahkeme haizdir. kaydetmeleri gerekmektedir. bu itirazı on beş gün içinde sonuçlandırır. Mahkemece Kanunun yetkiye ilişkin bu Bir işçi sendikasının bu barajı verilen karar hakkında, ilgililerce maddesine göre işyeri ve geçip geçmediğinin tespitinde veya Bakanlıkça istinaf yoluna işletme için yapılacak toplu iş Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler başvurulması hâlinde bölge adliye sözleşmelerinin koşulları farklıdır. Bakanlığı’nın her yıl ocak ve mahkemesi bir ay içinde kararını İşyeri için toplu iş sözleşmesi temmuz aylarında yayımladığı verir. Bu karara karşı temyiz yoluna yapacak olan işçi sendikasının istatistikler dikkate alınır. Bu başvurulması hâlinde Yargıtay, başvuru tarihinde, söz konusu istatistiklerde her bir işkolundaki temyiz talebini bir ay içinde kesin işyerinde çalışan işçilerin toplam işçi sayısı ile işkollarındaki olarak karara bağlar. Bakanlık, yarıdan fazlasını üye kaydetmesi sendikaların üye sayıları yer alır. yetkili sendikanın belirlenmesinde gerekmektedir. Uygulamada Yayımlanan istatistik, toplu iş ve istatistiklerin düzenlenmesinde yarıdan fazla bazen yarıdan bir sözleşmesi ve diğer işlemler için kendisine gönderilen üyelik ve fazla olarak anlaşılmaktadır. yeni istatistik yayımlanıncaya kadar üyelikten çekilme bildirimleri ile Oysa her ikisi farklıdır. Bu fark geçerlidir. Yetki belgesi almak Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi sayısının tek rakamlı olduğu üzere başvuran veya yetki belgesi işçi bildirimlerini esas alır. (6356 durumda ortaya çıkar. Örneğin alan işçi sendikasının yetkisini daha s.K.m.41/6/7) 101 kişinin yarıdan fazlası, 51 sonra yayımlanacak istatistikler kişi; yarıdan bir fazlası 52 kişidir. etkilemez. (6356 s.K.m.41/5) Başvuru Tarihinde İşyerinde veya Yetki tespiti bakımından bir kişinin Bakanlığın yayınlamış olduğu bu İşletmede Belirli Bir Çoğunluğu önemi oldukça büyüktür.3 Toplu istatistiklerdeki sayılar e-devlet Üye Kaydetmiş Olmak iş sözleşmesi yapma yetkisi sistemi üzerinden 4-a sigortalısı İşyeri ile işletme kavramları sadece kanunda belirtilen şartları yani, işçi olanların sayısına göre günlük hayatımızda çoğu zaman taşıyan işçi sendikasına tanınmış belirlenmektedir. Buna karşılık birbirinin yerine kullanılsalar da olup, işyerinde çalışmakta olan 6356 sayılı Kanun, sendikaya üye aslında aynı anlamı ifade etmezler. bir işçiye ya da işçi temsilcisine, olabilecekleri düzenlerken iş İşyeri kelimesinin tanımı 4857 veyahut sendika oluşturmayan belli sözleşmesi dışında ücret karşılığı sayılı İş Kanunu’nun tanımlar çoğunluktaki bir işçi topluluğuna iş görmeyi taşıma, eser, vekalet, başlığı altındaki 2.maddesinde tanınmamıştır. Toplu iş sözleşmesi yayın, komisyon ve adi şirket iki defa belirtilmiştir. Buna göre ehliyeti sadece işçi sendikalarına sözleşmesine göre bağımsız bir birinci tanıma göre işyeri ‘’işveren tanındığından sendika şubelerinin meslekî faaliyet olarak yürüten tarafından mal veya hizmet de toplu iş sözleşmesi yapma kişileri de işçi saymaktadır üretmek amacıyla maddi olan ve ehliyeti yoktur.4 Aynı şekilde (Sen. ve TİSK. m. 2/IV). Kanun olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlenmemiş işçi topluluklarının bir yandan işçi sayılan kişilerin örgütlendiği birime denir.” Diğer da toplu iş sözleşmesi ehliyeti sendikaya üye olabileceğini tanıma göre ise işyeri ‘’işyerine bulunmamaktadır.5 Yargıtay düzenlerken bir yandan da bağlı yerler, eklentiler ve araçlar kararlarında bu husus “Toplu istatistiklerin belirlenmesinde ile oluşturulan iş organizasyonu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt “sadece işçi sayısını” dikkate kapsamında bir bütündür” şeklinde Kanunu toplu iş sözleşmesi almaktadır. Kanaatimizce, Kanuna ifade edilmiştir. yapılmasını prosedürel olarak göre işçi sayılanların sendikaya düzenlenmiştir. Disiplin hükümleri yazılı başvurusu ile üyelikleri Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi ihtiva eder. Ağırlıklı olarak da kazanılmalıdır. Ancak bu tür üyeler Kanunu’nun 41.maddesinin birinci kamu düzenindedir. Bu bağlamda, istatistik çoğunluğunun tespitinde fıkrası ‘’ toplu iş sözleşmesinin toplu iş sözleşmesi yapma nazara alınmamalıdır.2 kapsamına girecek işyerinde ehliyeti, toplu iş sözleşmesine başvuru tarihinde çalışan işçilerin taraf olacak kişi ve kurumları Yayımından itibaren on beş gün yarıdan fazlasının, işletmede belirtir. Toplu iş sözleşmesi işçi içinde itiraz edilmeyen istatistikler ise yüzde kırkının kendi üyesi sendikası ile işveren sendikası DİPNOT s.169 vd. s.169 vd TİS niteliğinde protokol yapması 2 Başbuğ, Aydın; Toplu İş Sözleşmesi 4 Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II, mümkün değildir.”, Yarg. 9. HD., Yapma Yetkisindeki Temel Sorunlar Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre 05.11.2001, 2001/12986 E., 2001/17311 ve Sendikal Haklara Olumsuz Etkisi, Yazılmış 2. Baskı, Mayıs 2013, İstanbul, K., www.kazanci.com.tr, 13.01.2017. dergipark.org.tr, s.61 s. 327; “TİS, işveren veya işveren 5 Karaçöp, Eda, Türk Toplu İş 3 Başbuğ, Aydın; Toplu İş İlişkileri kuruluşları ile işçi sendikaları arasında Hukukunda Ehliyetsizliğin Toplu İş ve Hukuk, Şeker-iş yay. Ankara 2012, bağıtlanabilir. İşçi konfederasyonunun Sözleşmesine Etkisi, D.E.Ü. Hukuk

84 I I bursabarosu.org.tr veya sendika üyesi olmayan hizmeti gören işletmelerde durum olarak merkezde veya işyeri dışında işveren arasında yapılabilir. böyledir (Güzel, 1987: 66; Akdemir, satış elemanı olarak çalışanların Dolayısıyla örgütlenmemiş işçi 2009: 3). İşletmeler, bir işyerinden da sayının tespitinde göz önünde toplulukları toplu iş sözleşmesine oluşabileceği gibi birden fazla bulundurulacağını belirtmiştir.10 taraf olamazlar.”6 ifadeleri ile işyerinden de oluşabilir. Buradan, belirtilmektedir. işyeri kavramının ekonomik bir B. İŞVEREN TARAFI kavram olan işletmeden daha I.Bir işveren sendikası, üyesi 4857 sayılı İş Kanunu veya 6356 dar bir üretim ve hizmet birimi işverenlere ait işyeri veya işyerleri, sayılı Sendikalar ve Toplu İş olduğu sonucu çıkarılabilir (İnce, sendika üyesi olmayan bir işveren Sözleşmesi Kanunu’nda işletme 1998: 72). Örneğin, bir banka, ise kendi işyeri veya işyerleri kavramı için yapılmış bir tanım işyeri niteliğinde olan birden fazla için toplu iş sözleşmesi yapmaya bulunmamaktadır. Buna karşı (yüzlerce) şubeye veya bir market yetkilidir (6356 s.K.m.41/4). Kanuni doktrinde yapılmış bazı tanımlar farklı bölgelerde satış yerine sahip şartları taşıyan bir işçi sendikası şu şekildedir : ‘’İnsan ihtiyaçlarını bulunabilir. 9 ile toplu iş sözleşmesi yapmak karşılamak üzere bilgi, insan, isteyen taraf, bir işveren sendikası teknoloji, finans kaynak ve benzeri İşçi sendikasının işletme toplu ya da işveren sendikasına üye güncel üretim faktörlerini en etkin iş sözleşmesini imzalayabilmesi olmayan işveren olabilir. Kanunda ve verimli bir şekilde kullanarak için, işletmenin dahil olduğu iş işçi sendikası için ön görülen öncelikle uzun dönemde kâr, kolunda Türkiye geneli çalışan şartlar işveren sendikası için süreklilik ve sosyal sorumluluk işçilerin en az % 1’ni üye aranmamıştır. amaçlarını yerine getirmek için kaydetmiş olmasından sonraki ekonomik mal ve hizmet üretme koşul, işletmede çalışan işçilerin İşveren, sahip olduğu işyeri veyahut amacıyla kurulmuş iktisadi başvuru tarihinde % 40’nın işletmenin sahibi olup da sendika birimlere işletme denir.”7 İşletme, kendi üyesi olmasıdır. Yapılacak üyesi değilse toplu iş sözleşmesini insanların ihtiyaçlarını karşılamak işletme toplu iş sözleşmeleri bizzat kendisi yapacaktır. Bu amacıyla para, araç ve gereç, için birden fazla işyeri varsa, bu yönüyle yasanın toplu iş sözleşmesi malzeme, hammadde ve personel işyerleri bir bütün olarak dikkate ehliyeti bakımından işçiler ile gibi faktörleri bilinçli ve sistemli bir alınır ve yüzde kırk çoğunluk işverenler arasında farklılık şekilde bir araya getirerek ve bir buna göre hesaplanır. İşletmede yarattığı görülmektedir. İşverenin takım faaliyetlerde bulunarak mal birden çok sendikanın yüzde sendika üyesi olması durumunda ve hizmet üreten bir iktisadi varlık kırk veya fazla üyesinin olması ise işverenin tek başına toplu veya bir iktisadi birim şeklinde durumunda başvuru tarihinde iş sözleşmesi yapma ehliyeti ifade edilir.8 en çok üyeye sahip sendika toplu söz konusu olmayacak üyesi iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir olduğu işveren sendikası toplu iş İşyeri ile işletmeyi birbirinden (6356 s.K.m.41/1.2.3). Burada sözleşmesi akdedecektir.11 ayıran en önemli ölçüt, işyerinin belirtilen yüzde bir ve yüzde kırkın teknik üretim birimi, işletmenin ise tespitinde işletmede belirsiz Sendika üyesi olmayan işveren her ekonomik üretim birimi olmasıdır. süreli çalışan işçiler dışında ne kadar işyeri veya işletme toplu İşletmenin ekonomik üretim belirli süreli, kısmi süreli, geçici iş sözleşmesi yapabilse de, grup birimi olduğu konusunda fikir işçilerin veya diğer sözleşme toplu iş sözleşmesini yapabilme ayrılığı yoktur. İş hukuku alanında türlerine göre çalışanların dikkate yetkisine sahip değildir. Zira işletmenin konusunu oluşturan alınıp alınmayacağı kanunda yasanın tanımıyla grup toplu iş faaliyetlerin mutlaka ekonomik belirtilmemiştir. Fakat eski kanun sözleşmesi, tarafların anlaşması nitelikte ve kâr sağlama amacına döneminde kabul edildiği gibi üzerine bir işçi sendikası ile bir yönelik olması zorunlu değildir. yeni kanun döneminde de Yargıtay işveren sendikası arasında, birden Bir dernek veya bir sendika, hekim, avukat gibi kısmi süreli iş çok üye işverene ait aynı işkolunda ücretli işçi çalıştırdığı takdirde sözleşmesiyle çalışanlar, işyeri için kurulu işyerleri ve işletmeleri iş hukuku anlamında bir işletme yapılmış bir toplu iş sözleşmesi kapsamak üzere yapılır (6356 niteliğindedirler. Bunun gibi varsa bu sözleşmede kapsam s.K.m.34/3). İşyeri ve işletme toplu işletmenin ticari nitelikte olması dışı bırakılan personel, geçici işçi iş sözleşmesinde aynı işverenin da gerekli değildir. Örneğin, kamu olarak çalıştırılanlar, işyerine bağlı işyerleri veya işletmeleri mevcut DİPNOT Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref 8 Cemalcılar Ö., Benligiray Y. ve 10 aktaran Çelik, Nuri, Toplu İş ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı- Sürmeli F. (2006) Genel Muhasebe, Hukuku ,531 vd,24.baskı, Beta Yayınları 2017, s. 2271-2298 (Ed: Fevzi Sürmeli), 5. Baskı, Eskişehir: 11 Karaçöp, Eda, Türk Toplu İş 6 Yarg. 9. HD., 06.10.2009, 2009/33799 Anadolu Üniversitesi Yayınları Hukukunda Ehliyetsizliğin Toplu İş E., 2009/26113 K., www.legalbank.net 9 Taşkın,Ahmet, İş Hukukunda İşletme Sözleşmesine Etkisi, D.E.Ü. Hukuk 7 Altın H.; Başar E. ve Doğan S. (2010) Kavramı, http://www.calismatoplum. Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref İşletme, Ankara: Nobel Yayınları. org/sayi32/taskin.pdf ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-

Eylül 2020 I I 85 MAKALE iken, grup toplu iş sözleşmesinde bulunulabilir. Ancak, bu süre işletme için farklı tarihlerde yetki aynı işveren sendikasına üye içinde sözleşme yapılsa bile tespit başvurusunda bulunması farklı işverenlerin işyerleri ya da önceki sözleşme sona ermedikçe halinde Bakanlık ilk başvuruyu işletmeleri bulunmaktadır. Farklı yeni sözleşme yürürlüğe giremez öncelikle sonuçlandıracaktır. işverenlere ait olsa da söz konusu (6356 s.K.m.35/4). Yargıtay’a göre işyeri veya işletmelerin aynı toplu sözleşme prosedürü devam Başvuru yapıldıktan sonra işkolunda faaliyette bulunması ederken işverence açılan grevin Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru gerekmektedir. 2822 sayılı kanun dışı olduğunun tespiti tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının Yasa döneminde grup toplu iş davası sonuçlanmadan başka bir yetkili olduğunu tespit ettiğinde, sözleşmeleri doktrin ve Yargıtay sendikaya yetki verilemez.13 başvuruyu, işyeri veya işletmedeki kararları ile şekillenmekteydi. Zira işçi ve üye sayısını, o işkolunda yasada işyerleri toplu iş sözleşmesi Bakanlık yetkili işçi sendikasını kurulu işçi sendikaları ile taraf akdedilebileceği belirtilmiş ancak belirlerken başvuru tarihinde olacak işveren sendikası veya grup toplu iş sözleşmesi kavramına işyerinde veya işyerlerinde çalışan sendika üyesi olmayan işverene yer verilmemişti. Doktrinde işçi sayısı dikkate alınacaktır altı iş günü içinde bildirir. İşçi grup toplu iş sözleşmesine taraf (Sen. ve TİSK m. 41/I). Bu yasal sendikasının yetki şartlarına olabilme ehliyetinin işveren düzenleme çerçevesinde bir sahip olmadığının ya da işyerinde sendikasına ait olduğu ağırlıklı işyerinde ya da işyerlerinde yetki şartlarına sahip bir işçi olarak savunulmakta idi.12 6356 başvuru tarihinden sonraki üye sendikasının bulunmadığının sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle değişiklikleri ve işyerinde çalışan tespiti hâlinde, bu bilgiler sadece birlikte bu konudaki tartışmalar da işçi sayısında işyerine yeni girme başvuruyu yapan tarafa bildirilir ortadan kalkmış oldu. ya da işten çıkma, emekli olma (6356 s.K.m.42./2./3). Aynı tarihli gibi nedenlerle meydana gelecek başvurularda işletmedeki üye Sendikaların üst kuruluşu değişiklikler yetki tespitinde sayılarının eşit olması halinde olan, en az beş sendikanın bir dikkate alınmayacaktır.14 olumsuz yetki tespiti verilir. araya gelerek oluşturdukları 6356 sayılı yasanın 42.maddesinin işveren Konfederasyonlarının 5. Fıkrasına göre, yetki tespiti ile 2822 sayılı Kanun döneminde açık da işçi Konfederasyonları gibi ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça bir hüküm bulunmaması sebebiyle, toplu sözleşme yapma yetkisi çıkarılacak yönetmelikle Yargıtayca yetki tespitinde bulunmamaktadır. düzenlenir. Buna uygun olarak çoğunluk bakımından Bakanlığa çıkarılan Toplu İş Sözleşmesi bildirilmemişler de dahil, başvuru II. YETKI TESPITI İÇIN BAŞVURU Yetki Tespiti İle Grev Oylaması tarihinde işyerinde çalışan işçilerin Yukarıda belirtilen koşulları taşıyan Hakkında Yönetmeliğe göre işçi tamamının dikkate alınması işçi sendikası, kurulu bulunduğu sendikasının toplu iş sözleşmesi gerektiği kabul edilmekteydi.15 işkolunda yetkili olduğunun yapmaya yetkili olabilmesi için, 6356 sayılı Kanun buna bir tespiti için görevli makama yazılı Bakanlık tarafından yapılacak düzenleme getirmeye çalışarak ‘’ olarak başvurur. Belirtilen görevli tespitlere göre toplu iş sözleşmesi Sigortalılığın başlangıcı ile sona makam Aile, Çalışma ve Sosyal kapsamına girecek işyerinde ermesine ilişkin bildirimlerden Hizmetler Bakanlığı’dır. Her ne çalışan işçilerin yardan fazlasını, yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik kadar uygulamada pek görülmese işletmede ise yüzde kırkını üye Kurumuna yapılmayanlar, yetkili de işveren sendikası veya sendika olarak kaydetmesi gerekmektedir. işçi sendikasının tespitinde dikkate üyesi olmayan işveren de Bakanlığa İşletme toplu iş sözleşmeleri için alınmaz.” hükmünü getirmiştir başvurarak yetkili işçi sendikasının işletmeye bağlı bulunan işyerleri (m.42/4). Fakat kimi yazarlarca tespitini isteyebilir. Yasaya göre bir bütün olarak dikkate alınır ve bu maddenin kaleme alınış şekli daha önce uygulanan bir toplu yüzde kırk çoğunlukta buna göre isabetli bulunmamıştır.16 Hükmün iş sözleşmesi varsa, bu toplu iş hesaplanır. Yine bu yönetmeliğin amacı işverenlerin işyerinde sözleşmesi süresinin bitmesinden 4.maddesinin 4. fıkrasına göre, çalışan işçi sayılarını yükselterek önceki yüz yirmi gün içinde, yeni aynı işkolunda kurulu işçi yetki başvurularını bertaraf sözleşme için yetki başvurusunda sendikalarının aynı işyeri veya edebilmek için cezai yaptırımları

DİPNOT 2017, s. 2271-2298 14 Başbuğ, Aydın; Toplu İş Sözleşmesi Kanun) 6356 sayılı Kanunun Toplu İş 12 aktaran Karaçöp, Eda, Türk Toplu Yapma Yetkisindeki Temel Sorunlar Sözleşmesine İlişkin Hükümleri, İş İş Hukukunda Ehliyetsizliğin Toplu İş ve Sendikal Haklara Olumsuz Etkisi, Hukukunda Güncel Sorunlar 3 - 6356 Sözleşmesine Etkisi, D.E.Ü. Hukuk dergipark.org.tr, s.61 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref 15 Yarg.9.HD. , 19.7.2005, Kanununun Değerlendirilmesi, Kadir ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı- E.2005/23001, K.2005/26468 Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2017, s. 2271-2298 https://karararama.yargitay.gov.tr/ Yayınları – Seçkin Yayınları, İstanbul 13 Yarg.9.HD, 22.12.1994E.1994/28490 YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ 2013, s.55-56. K.1994/18404, aktaran Çelik, s.536 16 Canbolat, Talat, (6356 sayılı

86 I I bursabarosu.org.tr göze alarak geriye doğru işe giriş uyuşmazlıklar iş davalarına verir. Bu karara karşı temyiz yoluna bildirimi vermelerinin önüne bakmakla görevli ve yetkili başvurulması hâlinde Yargıtay bir geçmektir. Bu nedenle yetki mahkemelerde görülür. Ancak 7. ila ay içinde kesin olarak karar verir. başvuru tarihinden sonra geriye 11. bölümlerin uygulanmasından Bakanlıkça, kendisine yetki doğru yapılan bildirimlerin dikkate doğan uyuşmazlıklar için, şartlarına sahip olmadığı bildirilen alınmayacağı şeklinde anlaşılması görevli makamın bulunduğu yer işçi sendikası, altı iş günü isabetli olacaktır.17 mahkemesi yetkilidir (m.79).” içinde yetkili olup olmadığının hükmünü içermektedir. Belirtilen tespiti için dava açabilir. İtiraz, Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru 7. ila 11. bölümler Kanunun karar kesinleşinceye kadar tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi ve toplu yetki işlemlerini durdurur. yetkili olduğunu tespit ettiğinde, iş uyuşmazlıklarına ilişkin Mahkeme, açılan davayı o başvuruyu, işyeri veya işletmedeki hükümlerini içermektedir. Buna işkolunda çalışan işçilerin en az işçi ve üye sayısını, o işkolunda göre 6356 sayılı yasada görevli yüzde birini üye kaydeden işçi kurulu işçi sendikaları ile taraf makam ; işyeri toplu iş sözleşmesi sendikaları ile işveren sendikası olacak işveren sendikası veya için işyerinin, işletme toplu iş veya sendika üyesi olmayan sendika üyesi olmayan işverene sözleşmesi için işletme merkezinin işverene de bildirerek iki ay içinde altı iş günü içinde bildirir. İşçi bağlı bulunduğu Çalışma ve sonuçlandırır (m.43/4). Kurulu sendikasının yetki şartlarına İş Kurumu İl Müdürlüğünü, bulunduğu işkolunda çalışan sahip olmadığının ya da işyerinde aynı Çalışma ve İş Kurumu İl işçilerin yüzde birinden daha az yetki şartlarına sahip bir işçi Müdürlüğünün yetki alanına giren üyesi bulunan işçi sendikası, yetki sendikasının bulunmadığının işyerleri için yapılacak grup toplu itirazında bulunamaz. tespiti hâlinde, bu bilgiler sadece iş sözleşmelerinde bu işyerlerinin başvuruyu yapan tarafa bildirilir. bağlı bulunduğu Çalışma ve İş IV. YETKI BELGESI (6356 s.K.m.42/3) Bakanlığa Kurumu İl Müdürlüğünü, birden Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi başvuru tarihinden sonra sendika fazla Çalışma ve İş Kurumu İl Kanunu’nun 42. Maddesi uyarınca, üyelerinin azalması ve hatta Müdürlüğünün yetki alanına giren Bakanlık tarafından başvuruyu hiç kalmaması18 veya işverenin işyerlerini kapsayacak grup toplu yapan işçi sendikasının yetkili değişmesi19 toplu sözleşme iş sözleşmesi için ise Bakanlığı olduğuna dair işçi ve işveren yetkisini olumsuz yönde etkilemez ifade eder (m.2 / I / c) şeklinde sendikaları veya sendika üyesi ve tarafların toplu görüşmeyi tanımlanmıştır. olmayan işverene gönderilen yetki sürdürmeleri olanağını ortadan tespit yazısına, bunlar tarafından kaldırmaz. Somut delilleri içermesi süresi içinde itiraz edilmemişse gereken itiraz dilekçesi görevli sürenin bitimini takip eden altı iş III. YETKI İTIRAZI makama kayıt ettirildikten sonra günü içinde; itiraz edilmiş olup Bakanlıkça kendilerine gönderilen mahkemeye verilir. Usule ilişkin da yapılan itiraz reddedilmişse tespit yazısını alan işçi veya işveren olan bu şart yerine getirilmeden ya da kendisine yetki şartlarına sendikaları veya sendika üyesi mahkemeye verilecek itiraz sahip olmadığı bildirilen işçi olmayan işveren; taraflardan birinin dilekçesi esasa girilmeden ret sendikasının itirazı sonucunda veya her ikisinin yetki şartlarına edilecektir. İtiraz dilekçesinde yetki şartlarına sahip olduğu sahip olmadığı veya kendisinin veya ekinde somut delillerin kesinleşmiş mahkeme kararı ile bu şartları taşıdığı yolundaki yer almaması hâlinde itiraz tespit edilmişse, bu kararının tebliğ itirazını, nedenlerini de göstererek incelenmeksizin reddedilir. İşçi ve edildiği tarihten itibaren altı iş günü yazının kendilerine tebliğ edildiği üye sayılarının tespitinde maddi içinde; ilgili sendikaya, Bakanlıkça tarihten itibaren altı iş günü hata ve süreye ilişkin itirazları bir yetki belgesi verilir. içinde mahkemeye yapabilir. (6356 mahkeme altı iş günü içinde s.K.m.43/1) Madde metninde duruşma yapmaksızın kesin Yetki belgesi bulunmaksızın yetkili mahkemenin neresi olduğu olarak karara bağlar. Bunların yapılan bir toplu iş sözleşmesinde özellikle belirtilmemiştir.20 Zira dışındaki itirazlar için mahkeme, taraflardan birinin veya ikisinin 6356 sayılı Kanun görevli ve yetkili duruşma yaparak karar verir ve yetki şartlarına sahip olmadığı mahkemeyi farklı maddelerde bu karar hakkında istinaf yoluna ve bu nedenle sözleşmenin ayrı ayrı belirtmek yerine; ‘’Bu başvurulması hâlinde bölge adliye hükümsüzlüğü, Bakanlıkça Kanunun uygulanmasından doğan mahkemesi bir ay içinde kararını durumun tespitinden itibaren kırk DİPNOT 17 Canbolat, Tasarı, 217-218, aktaran Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat: İş Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/ Hukuku Dersleri, İstanbul 2014, s.758 İstanbul 2014, s. 758 vd. Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, vd. 20 Subaşı,İbrahim, http://static. İstanbul 2014, s. 756 vd. 19 Yarg.9.HD. 14.10.1999.,E dergipark.org.tr/article-download/ 18 Yarg.HGK,4.11.1992, E.1992/9469. 1999/15658 K.1999/15844.aktaran ce4e/1aeb/11aa/5d5af03f92a61.pdf? K.1992/639.aktaran Çelik, Nuri/ Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/

Eylül 2020 I I 87 MAKALE beş gün içinde, ilgililerce veya sahipti. Yeni kanun, toplu iş Bakanlıkça mahkemede dava yolu sözleşmesi yapma yetkisine ilişkin ile ileri sürülebilir. Talep hâlinde de bu eksiklikleri gidermeye mahkeme, toplu iş sözleşmesinin çalışmış, toplu sözleşme yapmak uygulanmasını dava sonuna kadar isteyen işçi sendikasının ülke durdurabilir (6356s.K.m45) genelinde kurulu bulunduğu iş kolunda çalışan işçilerin % V. YETKI BELGESININ 10’unu üye kaydetmesi şartını DÜŞTÜĞÜ DURUMLAR % 1’e düşürmek gibi yenilikler Taraflardan biri, yetki belgesinin getirmiştir. Her ne kadar bu alındığı tarihten itibaren on beş gün tarz olumlu gelişmeler olsa da içinde karşı tarafı toplu görüşmeye getirilen kimi düzenlemeler önceki çağırır. Çağrı tarihi, çağrıyı yapan kanunlara göre belli işkollarında tarafça derhâl görevli makama çalışan işçilerin toplu iş özleşmesi bildirilir. Bu süre içerisinde çağrı yapma yetkisini zorlaştırmıştır. yapılmazsa, işçi sendikasının almış Nitekim önceki kanun döneminde olduğu yetki belgesinin hükmü sendikal örgütlenmenin güç kalmaz. (m.46) İşçi sendikası, olduğu tarım, ormancılık, avcılık ve çağrı tarihinden itibaren otuz gün balıkçılık iş kollarında herhangi bir içinde yapılacak olan ilk toplantıya baraj aranmamaktaydı. Yeni kanun gelmez veya aynı süre içinde toplu döneminde ise artık bu işkollarında görüşmeye başlamazsa yetkisi çalışan işçiler için de yüzde birlik düşer. (m.47.f.2) baraj bulunmaktadır.

Toplu görüşme için kararlaştırılan Sürekli globalleşen ve gelişen ilk toplantıya taraflardan biri dünyada yeni işkollarının açılması, gelmez veya geldiği hâlde yeni işçi örgütlenmelerinin görüşmeye başlamazsa, toplu oluşması gibi yeniliklerin olacağı görüşmeye başladıktan sonra ve buna paralel olarak gerek toplantıya devam etmezse veya Uluslararası Çalışma Örgütü taraflar toplu görüşme süresi gerekse Avrupa müktesebatının içerisinde anlaşamadıklarını bir yeni düzenlemeler getireceği tutanakla tespit ederlerse ya da açıktır. Bunlara ayak uydurmak toplu görüşme süresi anlaşma isteyen ülkemizde söz konusu olmaksızın sona ererse, taraflardan yasalarını buna göre iyileştirecek ve biri uyuşmazlığı altı iş günü içinde uyum sağlamaya çalışacaktır. görevli makama bildirir. Aksi takdirde işçi sendikasının yetkisi düşer. (m.49)

VI. SONUÇ 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, gerekçesinde belirtildiği üzere Türk sendikacılığını ve toplu iş sözleşmesi düzenini daha ileriye taşımak, çağın değerlerini yansıtan ve aynı zamanda Türk çalışma hayatının sorunlarına köklü çözüm getiren bir kanun yapmak amacıyla 2821 sayılı Sendikalar ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Kanunlarının yerine getirilmiştir. Söz konusu mülga kanunlar Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ‘nün belirlemiş olduğu prensiplere ve Avrupa müktesebatına uyum açısından önemli eksikliklere

88 I I bursabarosu.org.tr MAKALE ROMA; CUMHURİYETTEN İMPARATORLUĞA TÜRKİYE CUMHURİYETİ; PARLAMENTARİZMDEN BAŞKANLIĞA Av. Tekin ÖZTÜRK

İki cahan sığar mende demokratların umutsuz Men bu cahana sığmazam direnişlerine rağmen, Demokrat Seyyid Nesimi Parti’nin liderlerinden Marius’un kestörü Sylla’nın açtığı yoldan arih bilimi, bir yanıyla monarşiye geçiyor. Aktarıyorum: laboratuvar değil mi? Tarih “Böylece, 80 yılına doğru, bilimi, sosyal olayların, Roma’da ve egemenliği altındaki Tbir anlamda gözlenmesi topraklarda sosyal mücadele anlamına geliyor ve astronomiyle doruk noktasına varmıştı.” (s.446) aynı yöntemi kullanıyor; Geçmişin Köleci, dolayısıyla doğası gereği, gözlenmesi... Astrofizik de, çatışmalı Roma, bünyesindeki milyonlarca veya milyarlarca yıl sorunları çözmek yerine önce kaynağından çıkmış ancak bastırmayı, özünde katı bir rejimi, bize bugün ulaşmış ışığı inceler. seçiyor. Öyleyse, sosyal bilimlerde ve astrofizikte geçmişin açıklayıcı, Doruğuna varmış sosyal aydınlatıcı gücü yadsınamaz. Bu mücadeleler karşısında çaresiz anlamda Türkiye Cumhuriyeti’ni Roma, çaresizliği içinde çözümü, yorumlamada, Roma Demokrat Parti’nin liderlerinden tarihinden yararlanılabileceğini Marius’un kestörü “demokrat” düşünüyorum. Sylla’da arıyor ve sayesinde monarşiye giden yola sapıyor: Server Tanilli Hoca’nın, “İşte bu felaketli durumdadır “Yüzyılların Gerçeği ve Mirası” ki, Roma, Marius’un yarattığı çalışmasının, Adam Yayınları’nca yeni askere alma sistemini, ilk 1999 yılında yapılmış beşinci kez ve büyük çapta uyguladı. baskısının birinci cildinden Çok asker gerektiriyordu bu aktarıyorum: savaş. Bunu köylüler arasından “Roma’da Cumhuriyet rejiminin toplamak güven verici değildi; bunalımını, giderek çöküşünü öyle olduğu için de paralı hazırlayan nedenlerin tohumları askerliğe ve gönüllülere çok önceden atılmıştı. Ancak başvuruldu. Barbarlar (Galyalı, Sylla rejimiyledir ki bunalım Numidyalı) arasından asker açıkça başlar. Kendi yıkılışını kiralandığı zaten oluyordu ve ilk hazırlayan bu koşullarda, köleci kez azatlılar askere alınmaya rejim, kölelerin yeni ve korkunç başlandı. Özellikle kentlerin bir başkaldırmasıyla beraber, aşağı tabakaları, kitleler halinde Roma’da demokratik harekette de askerliğe başvuruyorlardı; para ve yeni bir canlanış görülür; ancak, ganimet umuduydu onları çeken. sonucu olmaz bunların. Her biri Hükümet ise ücretleri ödemek Cumhuriyetin kuyusunu daha için, tapınakların gelirlerine ve da kazan diktatörlükler görülür kutsal yerlerdeki yüzyıllardan arka arkaya. Monarşiye doğru beri birikmiş hazinelere el gitmektedir Roma.” (s.455) koyuyordu. Roma ordusu gerçekten değişmişti; baştan Monarşi için olgunlaşmış aşağıya mesleki ve halka karşı bir Roma, zaten yitirilmiş nitelik kazanmıştı artık. Bunu, iç zemini kaybetmeye mahkum savaş sırasındaki davranışlarıyla

Eylül 2020 I I 89 MAKALE pek güzel koyacaktır ortaya: Ele tüm özgür insanlar birbirlerine hareketlendiriyordu. Bu çevrelerin geçirilen İtalyan siteler, tıpkı eşittiler; en azından özel hukuk Doğu’da, başta da Asya eyaletinde yabancı siteler gibi yağmalanacak açısından böyleydi bu. Bütün bir yığın girişimleri vardı çünkü. ve içindeki insanlar da köle diye İtalyan kentleri, Roma’yı örnek Sylla’yı değil Marius’u tutuyorlardı. satılacaktır. Askerler, yalnız tutarak belediye kurmak hakkını Doğu Ordusunun kumandanlığının kendi üstlerine bakmaktadırlar; kazandılar ve Roma da hepsinin ona verilmesini istiyorlardı. Yeni onlar ise, böylesine aşırılıkları başkenti oldu. Ayrıca, birbirleriyle İtalyan yurttaşlarının orta katları önlemek şöyle dursun, kendileri de çatışan partilerin safları da ile aşağı tabakalarının da isteği katılmaktadırlar buna. -büyük ölçüde- genişledi: İtalyan buydu. Ayrıca Sosyal Savaş’ın kentlerinin soyluları, optimatların yıkıp çökerttiği yığınla İtalyan, Marius’un Jugurtha seferinde ve şövalyelerin saflarını kendilerine zengin bir ganimet kestörlüğünü yapmış olan Lucius genişlettiler; bağlaşık sitelerdeki kapısı açacak olan bu sefere Cornelius Sylla, büyük bir ün aşağı tabakaların temsilcileri de katılmak istiyorlardı. kazandı bu savaşta. Varını yoğunu Roma pleblerinin saflarını kabartıp yitirmiş büyük bir patrici ailesinden güçlendirdiler.” (s. 447-448) Doğu savaşı, Forum’daki parti geliyordu; zeki ve bilgiliydi. Siyasal mücadelelerini de canlandırdı. Bu yönden serüvenci, yalnız kendi Türkiye tarihinde de, ‘Onuncu mücadelelerde Demokrat Parti, kişisel çıkarına bakan, yıldızına Yıl Affı’ndan başlayarak, kural eski ‘bağlaşıklar’a yurttaşlık hakkı inanan bir kişiydi. Bu nitelikleriyle, olarak şiddetin zirveye ulaştığı verilmesiyle hatırı sayılır derecede Sylla, devrin çözülme içine dönemler olmak üzere yaklaşık büyümüş ve güçlenmişti. Ne var girmiş aristokrasisinin tipik bir on yıllık aralarla aflar izledi. ki, bu yeni yurttaşların siyasal temsilcisiydi. İtalyanlara karşı bir Eylülist Darbe’den sonra pek haklarındaki bazı kısıtlamalar, sefer için kumandan seçildiğinde, çok kez “pişmanlık yasaları” demokratik öğelerin üstün duruma parayla ödüllendirerek, yağmalara çıkarıldı ancak Roma’nın aldığı gelmesini engelliyordu. göz yumarak, özetle her yola aynı sonuçlar burada alınamadı. Tam eşitlik, temel sorun olup çıktı başvurarak askerleri kendine Ne var ki; zaman içinde adi suçları o tarihten başlayarak. bağladı. Ve büyük bir ün sağladı işlemek bir tür örtülü, ancak bununla. resmi itibar sağlamaya başladı. Genç ve cesur demokrat, aynı Türk ordusu da son birkaç yılda zamanda Marius’un yandaşlarından Roma, 89 yılında, işte bu nitelikte gerçekleştirilen düzenlemelerle, halk temsilcisi Publius Sulpicius birlikler ve bu tiynette generallerle bir millet ordusu, milli ordu Rufus, 88 yılında bir kanun tasarısı zaferi elde edebildi. olmaktan, paralı askerleri istihdam sundu bu amaçla. Tasarı, pek geniş eden profesyonel orduya hızla kapsamlı bir anayasa reformu da Başkaldıran halkların arasına dönüşmekte. Zamanla, paralı içeriyordu: Halk Meclisi’nin bütün diplomatik yoldan da ayrışıklıklar ordunun Roma orduları gibi niteliğini değiştiriyor, Romalı sokuluyordu. Örneğin, 90 yılında davranmayacağını kimse ileri meclis İtalyan olduktan başka, Senato, kendisine bağlı kalan süremez; özellikle tarihinde esnaf- İtalyan öğe üstün bir duruma da ve başkaldırıya katılmamış asker örgütlenmesi Yeniçerilik olan geliyordu mecliste. Bu önlem, tüm İtalyanlara yurttaşlık hakkı bir toplum!.. Roma’da bütün partilerde büyük bahşettiğini ilan etti; arkadan bir bir kaynaşmaya yol açtı doğallıkla. başka kanun, iki ay içinde silah Roma tarihine dönüyorum: Yine taşlar sopalar karıştı işin içine. bırakacak olan tüm başkaldıranlara Bu, Roma’nın İtalya Yarımadası Her şeye karşın, tasarı onaylandı da bu hakkı veriyordu. ‘Bağlaşıklar’ sitelerini yurttaş kabul etmesi mecliste. Yeni bir içeriğe kavuşan içinde uzlaşmaya en yatkın olanlar anlamında demokratik gelişme, Halk Meclisi, hemen arkasından, da yüksek ve varlıklı sınıfların aslında zıddına gebedir. Roma Sylla’dan Doğu Ordusunun temsilcileriydi; zengin tacirlerin tarihindeki ilk askeri darbe komutanlığını aldı ve Marius’a oturduğu büyük kentler zaten demokratik partinin saflarının verdi. Eski başkaldıranların kavganın dışında kalmışlardı, hatta gelişip güç kazandığı bu gelişmenin arzusuna uygun olarak da yeni hareketin ezilmesi için Romalılara üzerine gelir: birlikler alınacaktı orduya. yardım bile ediyorlardı. Bütün “İtalya’ya barışın gelmesi, bunlar sonucunu verdi: Birkaç Mitridat’a karşı daha etkili bir Ne var ki, demokrasinin istisnayla İtalyanlar, 88 yılında savaş sürdürmek, giderek Doğu düşmanları, içinde bulundukları silahlarını bıraktılar ve Roma’ya eyaletlerindeki başkaldırıları önemli anın tam bilincinde baş eğdiler. bastırmak olanağını verdi Roma’ya: olduklarından, iktidarlarının Büyük bir ‘Doğu Ordusu’ hazırlandı tasfiyesini önlemek için her şeyi Sosyal savaş, yine de büyük ölçüde ve başına da Sylla geçirildi. yapmaya hazırdılar. İki aristokrat değiştirdi İtalya’yı. Eski Roma-İtalya Ne var ki Doğu sorunu, Romalı konsül, Sylla ile Quintus Pompeis Federasyonu birleşik bir devlete olsun, İtalyan olsun, özellikle Rufus, Halk Meclisi’nin kararını dönüştü. Bu devlette hemen tacir ve tefeci çevreleri tanımadılar ve Roma’dan kaçtılar.

90 I I bursabarosu.org.tr Sylla, Roma dışındaki askerlerini tartışılıp onaylanacaktı. istikrarsızlık ve güçsüzlük içine yeni rejime karşı ayaklandırdı ve yuvarlandı. Böyle bir ortamda kente saldırdı. Halk, demokratları Özetle, Roma’da siyasal yaşam, parsayı, her çeşidinden iş adamları tutuyordu; Marius da kölelere dört yüzyıl geriye götürülmüş ve spekülatörler topladı; nice özgürlük vaat etti. oluyordu böylece ve İtalyanların kanunsuzluk, şiddet ve yıkılışlarla Başkaldıran ordu, Roma’da da katılmasıyla, Roma devletini dolu bir dönemde, 80-70 yılları korkunç bir direnişle karşılaştı yeni bir temel üzerinde yeniden boyunca, utanılacak biçimde, böylece. örgütleyerek, demokrasiye daha rezilce, kepazece zenginleştiler.” başka bir kapsam veren ilk girişim (s.456) Ancak, büyük güçlüklerle de olsa de korkunç bir yenilgiye uğramış direniş kırıldı: Sulpicius öldürüldü; bulunuyordu.” (s.448-449-450) Üretilen zenginliklerin peşkeşi Marius ve Demokrat Parti’nin konusunda Roma’dan eksiğimiz birkaç şefi canlarını kurtarabildiler Alıntıdan Türkiye tarihine paralellik yok. Cumhuriyet tarihi boyunca ve Roma, Sylla’nın ve askerlerinin kurmak mümkün mü? Mümkün hükümet başkanlarının zengin eline geçti. (MÖ 88). olduğunu düşünüyorum. Türkiye yaratma pratiği değişmedi. Bu tarihinde, kurucu Kemalist ideoloji, anlamda, Türkiye sivil kapitalistten Ne anlama geliyordu bu zafer? yaklaşık onbeş yıllık Takrir-i Sükun dahi yoksundur çünkü sermayedar İki anlamı vardı. Önce yeni ordu, Düzeni, on yıllık Milli Şef Dönemi, hükümet tarafından atanan bir sivil hükümet üzerinde bir zafer on yıllık Menderes İstibdadı, memurdur aslında… kazanmıştı: Ordu, Roma devletinin 1960, 1971 ve Kemalizm’in son yalnız savunucusu değil, sahibi restorasyonu 1980 darbeleri ile Tarihimize laboratuvar olacak denli olduğunu da göstermişti ve iradesi, demokratik talepleri boğarak, benzer biçimde, Roma’da yenilgiyi Halk Meclisi’nin, Senato’nun ve kendisini 2002 yılına kadar tek kolayca kabul etmeyen inatçı ancak öteki normal hükümet organlarının iktidar olarak sürdürebildi. Bu özgüveni hayli aşınmış Demokrat iradesinden çok daha ağır tarihten sonra iktidarı koruyamadı Parti son bir girişimde bulunuyor; basıyordu. ve dinsel referanslı hükümete Sylla’nın yarattığı ahlaksızlıkla devretmek zorunda kaldı. O kadar ülke yönetilemeyeceğine inanan İkinci olarak, tam bir gericiliğin öyle; 19 Aralık 2009 tarihinde generalleri, yardımcıları Pompeius zaferi idi bu zafer. Nitekim kozmik odayı hükümete açmak ve Crassus arasında bir uzlaşma Sylla, aldığı ilk önlemlerle, zorunda kaldı ancak sonrasında sağlayarak ikisini de konsül ilan halk iradesinin ortaya çıkışında hükümetle bir koalisyon içine ediyor. Sylla’nın etkisini silmek aracılık yapan tüm demokratik girerek iktidara ortak olabildi. için bir “karşıt-Sylla” arayan organları yıkıp parçaladı. Kenti Cumhuriyet tarihi, çeşitli Demokrat Parti, Sylla’nın bu alışının ertesinde, dehşetten kesimlerden yükselen demokratik iki generalinin yanına, kendi hala titreyen yurttaşları bir taleplerin Syllacı yöntemlerle şeflerinden Julius Sezar’ı katarak ‘Halk Meclisi’nde topladı ve o bastırılmasının tarihidir denebilir gelmekte olan monarşiye peşinen meclis de, yenenlerin doğrudan ancak şu da eklenmeli: Türkiye’de teslim oluyor. Bu aşamada baskısı altında, halkı her türlü demokratik taleplerin ve aktörlerin Sylla’nın generallerinden Crassus siyasal ağırlıktan ve iktidardan çeşitliliği ile bu taleplerin bazıları yararına, diğer general Pompeius’a yoksun kılan yeni bir anayasa arasındaki çelişkinin uzlaşmazlığı, karşı hazırlanan Katilina Tertibi kabul etti. Sulpicius’un kanunları Roma İmparatorluğu’nun aksine, uygulamaya geçiriliyor. Böylece kaldırılarak, bağlaşıklar yeniden birleşik bir demokrat partinin, monarşiye gidişin önünde ikinci sınıf yurttaş durumuna hatta en azından demokratik hiçbir engel kalmıyor. Yine de itildiler. En demokratik kuruluş bir koalisyonun oluşmasını demokratlar, son ve umutsuz, olan Comices Tributes yasaklandı; önlemektedir. Nasıl mı? hatta çılgınca denebilecek bir servet esasına göre kurulmuş olan girişimde bulunup, Server Hocanın ve zenginlerin egemen olduğu Sylla’nın Pontus Kralı Mitridat’la “Gerçekten, dört dörtlük bir devlet Comices Centuriates kaldı yalnız. savaşmak üzere, Doğu’ya adamıydı o. Olağanüstü bir hatip, Halk temsilcilerinin elinden, gitmesinden sonra Demokrat politikada uzağı gören ve cesur başlıca silahları olan veto hakkı Parti Cinna’nın liderliğinde bir bir kişi, yetenekli bir yazar, parlak alındığından, hemen hemen hiçe restorasyona girişiyor ise de bir toplum adamı, kalabalıkların indi halk temsilciliğinin önemi. Doğu’dan dönen Sylla restorasyon gerçekten taptığı bir insandı. Her Sylla’nın en kudurgan yandaşlarıyla hükümetine, bir buçuk yıllık bir iç türlü ahlaki ilkeden kopmuş, bir hamlede doldurulan Senato, savaştan sonra, son veriyor. MÖ 78 içinden çıktığı aristokrasiden, en üst hükümet organı olarak ilan yılında öldüğünde geride korkunç şefi olduğu halde demokrasiden, edildi. Ne türlü önlem alınırsa bir enkaz bırakıyor: başrahiplik yaptığı halde dinden alınsın, zaten iğdiş edilmiş olan “Sylla öldükten sonra, Roma’ya nefret ediyordu. Böylece her Halk Meclisi’ne sorulmadan önce dayatmış olduğu oligarşik rejim, şeyden sıyrılmış ve azade, sınırsız Sylla’nın uşağı olan bu Senato’da başı kopmuş bir halde, tam bir bir tutkunun beslediği düşlerini

Eylül 2020 I I 91 MAKALE ve planlarını gerçekleştirebilirdi.” okunup her yurttaşa mirasından düşünen ikinci üçlü yönetim Doğu (s.469-70) sözcükleriyle tanımladığı bir şey bıraktığı öğrenilince eyaletlerini yağmalamaya yolluyor Sezar’ı öldürüp birinci üçlü halk başkaldırdı; senatörlerin askerleri. Yunanistan’da Brutus yönetimi sonlandırıyorlar; daha ve soyluların evlerini yakıp yıktı. komutasındaki cumhuriyetçi kötüsüne, ikinci üçlü yönetime yer İçlerinden -belki de azatlı- Herofil birlikler, Philippes savaşında, açmak için. Çünkü halk da farkında adlı biri başlarına geçti; Sezar’ı üçlü yönetimin birliklerine olmaksızın, monarşiyi istiyor. Nasıl yoksulların bir temsilcisi ve yeniliyorlar. Philippes savaşı, geri mı? zenginlerce öldürülmüş bir kişi dönmemecesine, Cumhuriyet’in olarak gösterip, bu cinayete sonunu ve diktatörlüğün güçlenişini Şöyle: “Tertipçiler, orduda yüksek karışmış herkesi, Senato’yu ise işaret ediyor; Roma Cumhuriyeti mertebelere erişmiş, ileri gelen tümüyle öldürmek için halkı artık geçmişe ait bir hatıradan öte Cumhuriyetçi senatörlerdi. Sezar’ın kışkırtmaya başladı.” (s.476-477) anlam taşımıyor. yakınlarıydı hepsi de. Ama aslında Üçlü yönetimin en ahlaksız, hemen hemen tümü Pompeius’un Roma halkı, Sezarcı birliklerin en ilkesiz üyesi Octavianus, eski yandaşlarındandı ve Sezar Senato’yla anlaşıp Sezar’ın yağmaladığı mülklerin eski tarafından da affedilmişlerdi. katlinin üstünü örtmesini, bir sahiplerinin öfkeli isyanını Perugia Başlarında da Roma’nın zengin süre için engelleyemiyor ancak savaşında bastırdıktan sonra, terör Junius Brutus ailesinin iki üyesi tarihin monarşiye yürüyüşünü rejiminin sürdürülemeyeceğini bulunuyordu. Marcus Junius durduramıyor. Tarihin ilerleyişi anlayarak mülk sahipleriyle Brutus, Decimus Junius Brutus. başka olasılıkların karşısında uzlaşma sağlayıp katliam, yağma Her ikisi de Sezar’ın gözbebeği başka güçlerle sürüyor: ve sürgün politikasını gevşetiyor. olan iki kişi. “Senatodaki oligarşinin yeniden MÖ 36 yılında Lepidus’u, 30 yılında dirilişi tehlikesi, o zamanın da Markus Antonius’u tasfiye ediyor Ne var ki, onlara akıl verenler, belirleyici gücü, yani orduyu ve izleyen çeşitli manevralarla başta soylular olmak üzere, harekete geçirdi. Sonunda, 43 yılı Roma’nın monarkı olup çıkıyor. Sezar’dan nefret eden çeşitli sonbaharında, üç Sezar’cı şef bir Rejiminin adı Principatus’tur; çevreden insanlardı. Katillerin araya geldiler. Varılan anlaşmaya monarşi kurulmuştur. cinayet yeri olarak Senato’yu göre, askeri diktatörlük yeniden seçmiş olmalarının da bir anlamı kabul ediliyor ve Antonius, Lepidus Sürecin benzerini yaşadığımız vardı; Senato, hareketlerini uygun ve Octavianus’a veriliyordu. söylenebilir; Cumhuriyet’in görecek ve onlar da Cumhuriyeti ‘Cumhuriyet anayasası için üçlü kuruluşunda etkili parlamento, geri getireceklerdi. Umutları yönetim’ adının arkasına gizlenmiş yaklaşık yüzyıllık pratik içinde buydu. Gerçekten, katiller Sezar’ı olan bu ortaklaşa diktatörlük beş temel sorunların hiçbirine sardıklarında, Senato üyeleri yıl için, 1 Ocak 37 tarihine kadar çözüm üretemeyince, özellikle yerlerinden kımıldamadılar bile. uygulanacaktı. Arkadan Roma sağ politikada başkanlık Saldırı sonuçlanınca da büyük işgal edildi, hükümet dağıtıldı ve sistemi öne çıkarıldı ve mevcut çoğunluğu tertipçilerin yanını birliklerin sardığı Halk Meclisi’nden ideolojik kalıplar içerisinde tuttular ve Sezar’ın çıkardığı çıkarılan bir kanunla üçlü yönetim başkanlık sisteminin hızla tüm emirnamelerin ortadan yasallık kazandı. yarattığı yıkımın izleyicileriyiz. kaldırılmasını istediler; cesedin Her geçen gün rasyonalizmini gömülmeyip Tiber Irmağı’na İkinci üçlü yönetim, birincisinden yitiren toplumumuzda, başkanlık atılmasını bile önerenler oldu. farklı olarak, resmi bir nitelik sisteminin de çare olmadığı iyice Tertipçilerin ve soylu yandaşlarının de kazanmıştı böylece. Hemen anlaşıldıktan sonra çare dinde tek korkuları orduydu: Roma’daki arkasından, Sezar’ın öcünü alma aranmaya başlandı. Diyanet bütün birlikler, Sezar’ın iki bahanesiyle ve askerleri hoşnut İşleri Başkanlığı, mevcut sistem yardımcısının Marcus Antonius ile etmek amacıyla, üçlülerin emri içerisinde, adım adım ülkenin M. Emilius Lepidus’un emrindeydi üzerine bütün İtalya’da oluk gibi temel ideolojik ve yönetim organı çünkü. Bu tehlikeyi önlemek için kan aktı. Sylla’nın yaptığı gibi, olmaya doğru ilerliyor. tertipçiler, Kapitol’ü işgal ettiler sürgün listeleri tertiplendi. Yığınla ve muhafız olarak da gladyatörleri senatör, zengin ölüme mahkum Nedir Principatus dönemi insanının aldılar yanlarına.” (s.476-477) edildi ve mallarına el kondu. Cicero ruh hali? Kölelerin ve yoksul da bunlar arasındaydı. Sezarcı kesimlerin sıkıntıları azalmıyor; Ancak tehlike beklemedikleri yanda ordunun askerleri her şeyi yakıyor, onlar ağır sömürünün pençesinde beliriyor: “Ne var ki halk, tertipçiler yıkıyor ve bölüşüyorlardı. Bir sürü bırakılıyorlar. “Aynı zamanda, gibi düşünmüyordu. Tersine, asker ve görevli zengin oldu bu İtalya’nın varlıklı çevrelerinde, katilleri kovalıyor ve taşlıyorlardı. arada.” (s.479) Perugia savaşından sonra, Hele, ölümünden birkaç gün sonra, siyasette edilgenlik, olan biten Sezar’ın naaşı Forum’a konup da Yağmaya alışmış ordunun İtalya’nın karşısında umursamazlık, elindeki herkesin huzurunda vasiyetnamesi yağmalanışı ile doymayacağını olanaklardan rahatça yararlanmak

92 I I bursabarosu.org.tr için özel yaşama çekiliş ve gitgide sınırlı kalmıyor, insanı tümden 160) pek açıktır. Onun ‘On iki yumuşayan Octavianus rejimiyle entelektüel yetenek ve merak Sezar’ın Yaşamı’ adlı eserinde, uzlaşma eğilimleri görülmeye duygusuna mesafeli, görsel olana ilk imparatorların yaşamı ile ilgili başlanıyordu.” (s.482) tepki veren maymun türünden belgelere, bir yığın kehanet, yora bir yaratığa dönüştürüyor: “Bu ve mucize karışır. Thoukudides Monarşinin kültüre etkisi ne kültürel çöküş döneminin belirgin ve Polybios bu tür şeyleri ‘boş olmuş? niteliklerinden biri de, tiyatroda masallar’ olarak karşılıyorlardı; “Ne var ki, İsa’dan sonra 1. ciddi türlerin, güncel temalar şimdi ise, böylesine zırvalar, II. yüzyılın ortalarından başlayarak, üzerine trajedi ve komedinin yerini, yüzyılın Roma toplumunda, büyük Roma İmparatorluğu’nun ‘mim’ denen, çok kez anlatılmaz istekli kitlesi buluyordu. Her köleci çevrelerinde, kültürün patavatsızlıkta, açık saçık kaba cinsten sihirbazlar, büyücüler, her alanında, pek açık bir güldürülere, şatafatlı, ama müneccimler, kahinler, Roma’da düzey düşüklüğü görülür. duygudan yoksun ‘peri oyunları’na kaynaşıp duruyorlardı. O kadar ki, İmparatorluk rejiminin gevşetici, bırakmasıdır. İlk planda gelen imparatorluk hükümeti, birçok kez uyuşturucu, paslandırıcı, giderek sirk ve araba yarışlarıydı şimdi onlara karşı sert önlemler almak duygusuzlaştırıp körleştirici ve Roma toplumunu öylesine zorunda kaldı; sürgüne yolladı etkisinden geliyordu başta bu. heyecanlandırıyordu ki bunlar, onları, öldürttü. Ne var ki, bu mistik Bu rejimde, özgür durumdaki Kaligula’dan başlayarak, sirk salgınını durdurucu denemeler mülksüzler kadar, lüks içinde seyircileri tuttukları sürücülerin boşa çıktı. Roma imparatorlarının yüzen zengin köle sahipleri de şu ceketlerinin renklerine göre, en bilgili olanları bile bu salgına bakımdan birbirine benziyordu: ‘beyazlar’, ‘kızıllar’, ‘maviler’ tutulmuşlardı. Örneğin Klaudius, ‘Köleler, efendileri karşısında ve ‘yeşiller’ diye cephelere resmen bir kahinler okulu açmış nasıl her türlü haklardan yoksun bölünmüşlerdi.’’ (s.531) ve Hadrianuds da astrolojiyle, hatta idilerse, devlet, yani imparator büyücülükle uğraşıyordu.” (s.532) karşısında köle sahipleri de öyleydi Bilimin bu çöküşten etkilenmemesi hemen hemen.’ İmparatorluk mümkün mü? Mümkün olmadığını Biz de çok farklısını yaşamıyoruz. iktidarı, her türlü sosyal düşünceyi, Server Hoca yazıyor: “Bu devrin Tamamen çökmüş bir ekonomi; özellikle halktan gelenleri bütün düşünce ürünlerinde ekonomisine güvenini kaybetmiş, bastırıyordu.” (s.528) bilimsel anlayışın da çöküşünü dövize ve altına yönelmiş yurttaş; görüyoruz. İnsan aklının, doğanın bir soruşturmadaki şüpheliyi İnsanı bir cendereye koyup sırlarını ve kanunlarını kavramaya aynı soruşturma konusundan sıkmanın, insanın yaşamı ve yeterli olduğu inancı; Yunan üretilen diğer bir davada tanık kültürü üzerinde başka etkileri de materyalizminin temsilcileri yapan; yürütmenin açıklama ve olmalı. Var; “İmparatorların ezici Demokritos’la Epicuros’ta, demeçlerini talimat kabul eden boyunduruğu, bir başka sonuç Aristoteles’te, Lucretius’ta o ancak bir türlü hızlanamayan olarak, köleci toplumun efendileri kadar açık olan insan aklına ve toplumsal yaşama katkısı arasında bile bir boyun eğiş ruhunu bu güven kaybolmuştur artık. olumsuz bir yargı; etkisizleşmiş yayarken, kamuyu ilgilendiren Uzun zaman reddedilmiş olan ve tek adamın talimatlarını sorunlara karşı her türlü ilgiyi gizemli ve anlaşılmaz güçlere yasalaştıran meclis; her türlü söndürüyor ve karşılığında da en inanç uyanmaktadır yeniden. denetimin tamamen dışına bayağı bedensel hazları tatma Cumhuriyetin sonlarında, çıkarılmış kamu maliyesi; elindeki açlığını uyandırıp duruyordu. Bu Roma’nın -Sezar gibi- varlıkları dövizdeki yükselişi hava, sanatın her alanında, özün başrahiplerinin kendileri de bu durdurmak uğruna harcayan zararına, biçimciliğin, yüzeysel tür düşüncelerle alay ediyorlardı bir merkez bankası; sosyal etkilerle oyalanma, özentili ve o zamanlar böylesine inançlar medyayı kuşatma altına alıp kuş ve yapmacıklı biçemlerin öne en kaba biçimleriyle, halkın aşağı uçurtmayan bir içişleri bakanlığı; geçmesine katkıda bulunuyordu. tabakalarının en az aydınlanmış meslek örgütlerini teslim almaya Neron’un hocası Seneca’nın o aşırı katlarında sürüp gidiyordu. Şimdi uğraşan bir cumhurbaşkanlığı; derecede ince, karışık, anlaşılması ise bu tür inançlar, düşüncedeki sanat, kültür üretemeyen, futbolu güç ve ağzı kalabalık tragedyaları çöküşle yeniden uç veriyor, entelektüel yaşamının tek merkezi bir örnektir buna ve o zamanın kendilerine uygun bir zemin, yapmış, çaresini türbelerde, Roma toplumunun tüm yüksek eskiden alabildiğince aydın olan, tarikatlarda arayan; emeksiz, katlarını saran kötümserliğin ama artık yaşama da, kendilerine bedava zenginleşme hırsına sonucu olarak, alçakça cinayetler, de inancı yitirmiş olan çevrelere kapılmış, bu hırsı sonucu hep aşırı duygularla dolu bu eserlerde, varıncaya dek ateşli yandaşlar dolandırılan taşralı bir yurttaş tipi; trajik öğe ölçüsüz derecede ağır bulabiliyordu. Olağanüstüne, bütün olarak her tür rasyonaliteyi basar.” (s.529) doğaüstüne, ‘öbür dünya’ ile yitirmiş toplumsal gerçekliğimizin ilgili her şeye karşı ilgi, tarihçi mutlakiyetçi Roma toplumundan Ancak yozlaştırıcı etki bununla Suetonius Tranquillus’ta (75- temelde ne farkı var? Her ikisinde

Eylül 2020 I I 93 MAKALE de kapılar sadece katlanması zor Bu işi en çok İttihat ve Terakki bir paşa olması gerekiyor. Gerçeğin sıkıntılara ve acılara açılıyor. içinde eylemli olanlardan de böyle olduğu görülüyor. Hareket Cumhuriyet döneminde belli bir Ordusu’nda kurmay başkanı olarak Bu toplum, sonradan mı, yoksa statüye kavuşturulanlar yapıyorlar. Ferik Ali Paşa geçiyor.” (s.323-324) bir kesimin iddia ettiği üzere İttihat ve Terakki’nin son Genel 2002 yılından itibaren mi bu yöne Sekreteri Mithat Şükrü Bleda, Bildiğim kadarıyla Osmanlı geç saptı? Sorunun bir tarihi olduğunu İstiklal Mahkemesi’nde ölüm dönem rütbe silsilesinde müşir, düşünüyorum. Demokrasiye, terleri dökdükten sonra beraat mareşal rütbesinin karşılığıdır. akla ve aynı anlama gelmek ediyor, İzmir’de sakin ve ticari Orgeneral, ordu generali rütbesinin üzere evrensele direnen bu işlerle uğraşıyor. Daha sonra karşılığı 1. Feriktir. Yine Osmanlı yapı Cumhuriyet kurulurken Mustafa Kemal’in zamanında geç dönem rütbe silsilesinde inşa edildi. Bu konuda Roma Çankaya Köşkü’nden gelen bir yüzbaşı, Türkiye Cumhuriyeti İmparatorluğu’ndan ayrıldığımıza telefonla milletvekili oluyor. ordusunda 1980 yılına kadar inanıyorum; Roma’nın tarihi Anılarında ise şunu yazıyor: yürürlükte olan önyüzbaşı cumhuriyetten monarşiye ilerledi “Kısa zamanda hazırlanan askeri rütbesine, kolağası ise pratik ancak biz birebir bu yoldan kuvvetin ismi ‘Hareket Ordusu’ anlamda yüzbaşı rütbesine karşılık ilerlememekle birlikte, an itibariyle olarak kabul edildi. Bu askeri geliyor. Demek oluyor; yüzbaşı aynı yere vardık. Bunun kanıtı birliğin başı harbiye reisi Rahmi Mustafa Kemal Atatürk mareşal olarak resmi tarihin iki önemli Bey’in kayınpederi Hüseyin Hüsnü ile aynı masaya oturup kurulan dayanağını tartışacağım. Resmi Paşa olup yardımcısı da Mustafa devrimci orduya isim takdir ediyor tarihin üzerine inşa edildiği bu iki Kemal Beydi.” İttihat ve Terakki’nin ve mareşalin kurmay başkanlığını çok önemli tarihi olgu Atatürk’ün son Genel Sekreteri uyduruyor. üstleniyor; mantık dışı... Hareket Ordusu içindeki ve Çanakkale Savaşı’ndaki yeridir. İttihat ve Terakki’nin eylemli Müşir, Mareşal Mahmut Şevket üyelerinden, Cumhuriyet dönemi Paşa’nın kurmay başkanı; Atatürk’ün her iki olaydaki rolünü; milletvekili Tahsin Uzer de zamanındaki rütbesiyle kolağası, Atatürkçülüğünü Ergenekon uyduruyor. Şöyle uyduruyor: günümüzdeki karşılığı kıdemli Yargılamaları sırasında hapis “Akşam Beyaz Kule karşısındaki yüzbaşı Mustafa Kemal… Yalçın yatarak kanıtlamış, Kıbrıs gazisi, Askeri Kulüp’te bir toplantı yaptık. Hoca’nın alıntı yaptığı Tahsin Uzer’e Aydınlar Dilekçesi Davası’nda Bu ayaklanmanın bütün askeri göre Hüseyin Hüsnü Paşa’nın Aziz Nesin ile birlikte çok cesur birliklere bulaşması söz konusu yardımcısıdır. Aktarıyorum: bir savunma yapmış Yalçın idi. Nihayet İstanbul’daki isyanı “Hareket Ordusu, parça parça Küçük’ün Türkiye Üzerine Tezler bastırmak üzere müşir Mahmut hareket ediyor. İlk giden birliklerin çalışmasının, Tekin Yayınları’nca Paşa’nın komutasında bir askeri başında Hüseyin Hüsnü Paşa 1987 tarihli ikinci basımının kuvvetin süratle gönderilmesine var; redif komutanıdır. Osmanlı üçüncü cildinden aktarmalarla karar verdik. Mustafa Kemal’in ordu kuruluşunda redifler düzenli tartışacağım. teklifiyle gidecek olan bu kuvvete askerlerin dışındaki redifleri Hareket Ordusu adı verildi.” anlatıyor; bu durum da Hareket “Mustafa Kemal’in Hareket Ordusu Ordusu’nun çok büyük ölçüde içindeki yeri, netlikle, bilinmiyor. Mahmut Şevket Paşa’nın gönüllülerden meydana geldiğini Bundan sonraki bölümün tezini komutasındaki Hareket Ordusu’nda gösteriyor.” (s.320) Kurmay şimdiden yazıyorum: Mustafa Mustafa Kemal’in kurmay başkanı, görevi gereği, kurmay Kemal’in 19 Mayıs 1919 öncesi başkanlığı yaptığı da ileri sürülüyor başkanlığını yaptığı birliğin lojistik yaşamı önemli ve parlak değildir. çok zaman. Mustafa Kemal’in planını harekat planına uygun Yaşamın hiçbir eylemi, Çanakkale ne eylem birikimi ne de kolağası yürütmekle yükümlü karargah Savunması dahil, tarihin akışı olan rütbesi, Hareket Ordusu’na subayıdır ancak Müşir Mahmut açısından vazgeçilmez bir nitelik isim önermeye veya müşir olan Şevket Paşa’nın kurmay başkanı taşımıyor (*) Mustafa Kemal’in bir paşaya, bugünkü kullanımla Mustafa Kemal Bey, aynı zamanda, otobiyografik çalışması, Nutuk; 19 orgeneral, kurmay başkanlığı öncü redif, yedek, birliklerin Mayıs 1919 tarihiyle başlıyor. yapmasına yeterli olmaktan çok komutanı Hüseyin Hüsnü Paşa’nın uzak görünüyor. da yardımcılığını yapmaktadır Bunun, hiçbir zaman açıklıkla ancak öncü birlikler arasında da kabul edilmeyecek, büyük bir Gönüllü, silahlı, burjuva ordusu yoktur: “Hareket Ordusu parça eksiklik sayıldığı anlaşılıyor. Bu olan Hareket Ordusu’nda düzenli parça hareket ediyor. Parça parça nedenle Kemalist Historiografya, bir kurmay hizmeti düşünmek Ayastefanos’a, şimdi Yeşilköy Mustafa Kemal’in 19 Mayıs 1919 bile abartmalı olmalı. Ancak bir ve Çatalca’ya ulaşıyorlar. Çeşitli öncesi önemli olmayan yaşamına kurmay başkanının belirlendiği kaynaklar, ilk ulaşan birlikleri, önem katabilmek için tarihi ve düşünülebilir, ferik rütbesinde, komutanlarıyla birlikte anıyorlar. tarihsel kanıtları zorluyor. bugünkü kullanımla tümgeneral, 1800 gönüllünün başında

94 I I bursabarosu.org.tr Niyazi’nin, 1000 gönüllünün kullanılmıyor. Neden mi? Çünkü yarbaydır, komutanlarına taarruza başında Yarbay Selahattin’in, Mustafa Kemal, Çanakkale geçilmesini öneriyor ve bu öneri Binbaşı Yusuf Rasih’in, Cemal, Savunması’nı anlatıyor. Bu kabul edilmeyince, ordudan istifa Remzi, Enver Beyler’in, Ohrili parantezi de kapatıyorum ve devam ediyor. 10 Aralık 1915 tarihinde Eyüp Sabri’nin olduğunu gösteren ediyorum.” (s.462-463) ‘büyük bir fırsatın kaçırılmakta kayıtlar ve bazı fotoğraflar var. olduğunu gören Mustafa Mustafa Kemal’in adı geçmiyor.” Ruşen Eşref bunları yazarken, Kemal, ordu komutanına istifa (s.324-325) Kemal Paşa’nın, bir gün ettiğini’ bildiriyor. Bu, Türk tarih cumhurbaşkanı olabileceğini, yazımındaki büyük çarpıtmalardan Bizzat Kemalist tarih kaynakları konuşacağını, konuşmalarının birisini meydana getiriyor. ‘Mustafa dahi Atatürk’ün Hareket Ordusu bazısının plağa alınacağını ve Kemal’e saygı gösteren Liman Paşa içindeki rolünde mutabık değiller; sesinin yeni nesiller tarafından bu istifayı hava tebdiline’ çeviriyor. Mustafa Kemal Atatürk Hareket da tanınacağını düşünmüyor; Bu da çarpıtmanın devamı oluyor. Ordusu’nun başkomutanı Müşir öyle anlaşılıyor. Düşünmüş olsa, Hiçbir ordu veya silahlı kuvvetlerde Mahmut Şevket Paşa’nın kurmay Mustafa Kemal’in sesinin kalın bir cephe komutanının bir yarbaya başkanı mı, öncü redif kuvvetlerin olduğunu yazmazdı. Mustafa ‘saygı’ göstermesi görülmez. komutanı Hüseyin Hüsnü Paşa’nın Kemal’in sesi, ilkokul çocuklarının yardımcısı mı, anlaşılamıyor. da bildiği türden, kısık ve incedir. Şimdi 1918 Mart ayında Şişli’deki Ancak bir kahraman yaratılırken, evinde Mustafa Kemal Paşa Sıra Atatürk’ün Çanakkale sesinin de kalın olması gerektiği anlatıyor: ‘İşte bu Kayacıkağılı Savaşları’ndaki yerinin düşünülüyor. Kahramanlara kalın muharebesinden sonra nihayete belirlenmesinde. Türkiye’nin en ses yakışır. kadar artık ciddi hiçbir muharebe donanımlı aydınlarından Yalçın vuku bulmamıştır. Bu uzun müddet Hoca yazıyor: Bütün bunlara ve Ruşen Eşref’in zarfında gerek biz gerekse düşman “Burada bu parantezi de herkesten önce, Tiryaki Hasan Paşa tahkimat ve tertibatla iştigal kapatıyorum ve bir yenisini ve Gazi Osman Paşa’dan sonra ettik. Bütün tafsil ettiğimiz bu açıyorum. Bu parantez içinde Türk Türk tarihinin üçüncü savunmacı muharebelerde düşman pek büyük tarih yazımının büyük çarpıtmalarla kahramanı olarak Anafartalar zayiata duçar olduğu ve bizim dolu olduğu tezini tekrarlıyorum. Kahramanı Mustafa Kemal Paşa’yı taht-ı hakimiyetimizde kalmaktan Buna yeni bir kanıt olarak, 1918 yazmış olmasına karşın, bu uzun kurtulamadığı için bütün ümitleri yılında yayınlanmış ve yalnızca röportajın Türk tarih yazımında kırıldı. Ben 27 Teşrin-i Sani’de Çanakkale Savunması’nda pek az veya hiç kullanılmaması, rahatsızlandım.’ Kasım 1915 Mustafa Kemal Paşa’nın rolünü üzerinde düşünülmeğe değer tarihinde rahatsızlanıyor. konu alan çok uzun bir görüşmeyi görünüyor. Düşünüldüğü zaman gösteriyorum. Kemal Paşa, bu birçok neden ortaya çıkıyor. Ruşen Eşref soruyor: ‘Demek görüşmede, pek çok ayrıntı vererek her gün sarsıp emellerinden Çanakkale Savunması’nı ve kendi Mustafa Kemal, Çanakkale uzaklaştırdığınız düşmanınızın katkısını anlatıyor. Görüşmeyi ve Savunması’nı anlatırken ve hacaletle kaçtığını görmediniz!’ herhalde bu görüşme için olmalı, 27 Temmuz 1915 tarihinde Kemal Paşa cevap veriyor: ‘Hayır! Mustafa Kemal’in iktidarı süresince bir görevden bir başka göreve Fevzi Paşa Hazretlerini yerime hep elçilik ve milletvekilliği yapan giderken ‘yanıma fırka sertabibi tevkil ettim. İstanbul’a geldim.’ Ruşen Eşref, bu görüşme ile Hüseyin Bey’i aldım’ diyor. Bir Hepsi, Mustafa Kemal Paşa’nın bir yeni ‘kahraman’ yaratmak tümen komutanının cephede hep anlatımına göre, böyle oluyor. istiyor. Ruşen Eşref, millici Yeni doktor ile gezmesi Ruşen Eşref’in Mustafa Kemal Paşa, kendi Mecmua’nın ‘Çanakkale nüsha-i de dikkatini çekiyor. ‘Niçin’ diye tarihçilerini yalanlıyor. mümtazesi’, Çanakkale özel soruyor ve ‘hastaydım çünkü’ Bu mülakat kullanılmıyor. Çünkü, sayısında, 1918 yılında yayınlanan cevabını alıyor. Ruşen Eşref’in tüm zorlamalarına bu görüşmesinin bir yerinde şöyle Bunu kaydediyorum. Bunun karşın, Mustafa Kemal Paşa, yazıyor: ‘Bana Kanije müdafii dışında, bir Genelkurmay Çanakkale Savunması’nın baş Tiryaki Hasan Paşa ile yahut Başkanı, bir Milli Eğitim Bakanı, rolünü üzerine almıyor. Bütün Plevne Arslanı Gazi Osman Paşa bir Türk Tarih Kurumu Genel aktörlerin yaşadığı bir sırada böyle ile görüşmek mukadder olsaydı, Sekreteri’nin de içinde bulunduğu bir zorlamanın bütün çekiciliğine bugünkü muhavereden daha fazla bir kurul tarafından hazırlanan karşın, bir ihtiyat tümeninin mı heyecan duyacaktım?’ Genç İslam Ansiklopedisi’nin ‘Atatürk’ komutanı olarak katıldığı Komutan Mustafa Kemal’i, Türk maddesinden yapılan bir Çanakkale Savunması’ndaki tarihinin üçüncü kahramanlık aktarmayı tekrarlamak gerekiyor. kahramanlık nişanını, kendi hakkı kürsüsüne çıkarmak istemesine İslam Ansiklopedisi’ne göre saymıyor.” karşın, bu uzun görüşme Kemalist 1915 sonlarına doğru Mustafa Historiagrafi’de pek az veya hiç Kemal, bu sırada yalnızca bir “Çünkü Çanakkale Savunması’nda

Eylül 2020 I I 95 MAKALE Alman Liman Paşa bir yana, en kardeşi Vehip Paşa’nın Türk tarih yazımı adına önemli rol ve komutanlık Üçüncü deruhtesindedir. Mustafa Kemal üzülüyorum. Çünkü doğru Kolordu Komutanı Cevad Paşa’ya Paşa Esad Paşa’nın emrindedir. olduğundan kuşku duymadığım düşüyor. Mustafa Kemal Paşa’nın bu olayın çok kötü anlatılmış ve rolünü abartmak mümkün Çanakkale Savaşı’nda Atatürk’ün yazılmış olduğunu görüyorum. görünmüyor; Çünkü Kemal Bey, o göğsüne isabet eden şarapnelin Mustafa Kemal Paşa adına sırada Çanakkale Savunması için hikayesini yazmadan konu utanıyorum ve bu saat öyküsünün ‘ihtiyat’ olarak ayrılan bir fırkanın, tamamlanmış olmaz. yeniden yazılması gerektiğini şimdi tümen komutanı olarak düşünüyorum. Öyle sanıyorum bulunuyor. Bu, Ruşen Eşref’in “Bu ünlü saatin de ilk kez, Ruşen ki, Yüzbaşı Cevad ile Kemal röportajında da var: ‘Ve o mıntıka Eşref’in röportajı ile duyurulduğunu Paşa bu saat olayını, her halde kumandanlığına Halil Sami Bey anlıyorum. Bu nedenle, röportajın önemsemedikleri için, daha önce isminde diğer bir zat tayin ediliyor. bu bölümünü de aktarmak gereğini hiç konuşmamışlar. İlk kez Ruşen O zaman kaymakam rütbesinde duyuyorum. Eşref ile röportaj sırasında ortaya bulunan Mustafa Kemal Bey de çıkmıştır. Bu röportajın havası kumanda ettiği fırkayla icabında Buraya kadar muhaveremizi, sakin içinde bazı ayrıntılara dikkat Anadolu cihetine harekete müheyya bir vaziyetle dinleyen Yüzbaşı edilmemiştir. bulunmak üzere ‘ihtiyat-ı umumi’ Cevad Bey, Paşa’nın yaveri, kalın, olarak terkediliyor, Rumeli sahili sertliği hoşa giden bir sesle ‘bu Türk tarih yazıcıları, bu saat mıntıkası muhafazasına yalnız şarapnel misketlerinden bir tanesi öyküsündeki, bazı küçük o Miralay Bey’in fırkası tahsis de Paşa’nın göğsünü okşamıştır!’ tutarsızlıkları düzeltmek ediliyor.” Pek açık olarak görülüyor; dedi. ‘Nasıl?’ dedim. Paşa durumundalar. Bunları sıralıyorum: Çanakkale Savunması’nın tesbihiyle oynuyordu. Cevad Bey, 1- Yüzbaşı Cevad, Kemal Paşa’nın aktörlerinin hayatta olduğu bir parlak çizmelerindeki mahmuzlar göğsüne şarapnel parçasının zamanda Çanakkale’de Mustafa şıkırtı yaparak, göğsünün sol geldiğini söylüyor. Mustafa Kemal Kemal Bey’in rolünü büyütmek tarafındaki nişan kurdeleleri sırası Paşa kurşundan söz ediyor. Büyük imkansızdır.” (s.463-464-465 -466- ve ipek kordonu kabara ine anlattı. Kumandan Mustafa Kemal Paşa’nın 467) ‘Bulunduğumuz yer tamamen kurşun ile şarapnel arasındaki muhacimlerin arasıydı’ dedi. ‘Paşa ayrımı bilmemesi düşünülebilir mi? Atatürk’ün kendisi Çanakkale’de da ilerleyen efradımızı seyrederken 2- Cevad, şarapnel parçasının saati önemli bir rolünün olmadığını göğsüne bir şeyin gayet kuvvetli parça parça yaptığını söylüyor. gazeteci Ruşen Eşref’e açıkladığına çarptığını duymuşumdur.’ Bunları Paşa’nın göğsünde hafif bir leke göre bu destansı savunmayı Yaver Yüzbaşı Cevad söylüyor. bıraktığını belirtiyor. Kuşkusuz gerçekleştiren komutanlar kim? Bunun üzerine söze Kemal Paşa bu, elbisenin göğsü oluyor ve katılıyor ve konuşma şöyle sürüyor; saati parça parça eden şarapnel “1926 yılında Paris’te yayınlanmış parçasının hafif leke bırakması olan ‘Türk Savaşı’ başlıklı -Evet, sağ tarafta ceketimde bir imkansız görünüyor. Elbiseyi ayrıntılı çalışmadan aktarıyorum; kurşun yeri gördüm. Yanımda yakması gerekiyor. çalışmada Mart Savunması’nın bulunan bir süvari zabiti, ‘Efendim 3- Kemal Paşa ise ‘bir kurşun yol açtığı kayıplar sayıldıktan vuruldunuz!’ dedi. Ben böyle bir söz yeri gördüm’ diyor. Kurşunun da sonra devam ediliyor: ‘C’etaient şuyu bulursa askerimizin kuvve-i elbiseyi yakarak delmesi, etrafında la’, des degats peu importants maneviyesi üzerinde yapacağı tesiri yanık yerleri bırakması, her türlü en regard de la victorie dont les düşündüm. Elimle zabitin ağzını filmler nedeniyle, artık herkesin Turcs accordaient tout le merita kapadım. ‘Sus’ dedim. bildiği bir gereklilik olarak ortada a’ Djevad Pacha’’. La Guerre -Bir şarapnel misketi göğsünün duruyor.’’ (s.468-469) Turque adını taşıyan bu çalışma sağ tarafına, tam saatin bulunduğu da Kemal Paşa’nın Ruşen Eşref’e cebe isabet etmiştir. Saat parça Yaptığım alıntılardan kendi ön- söylediklerini doğruluyor. Zaferin parça oldu. Fakat o darbe ile çıkarımlarımı yazmalıyım: yanında kayıplar önemsizdi, bütün Paşa’nın göğsünde hafif bir Cumhuriyet, çok büyük yazık, Türkler zaferin tüm onurunu Cevad lekeden ileri geçmemiştir. gerçek üzerine kurulmamış. Bizzat Paşa’ya veriyorlar; Cevad Paşa, -O saat sizin için tarihi bir saattir. Atatürk, gerçeğin değiştirilmesini bu kahraman asker, Kurtuluş Onu görebilir miyim efendim? teşvik etmiş, gerçeği değiştirenleri Savaşı’ndan sonra Çanakkale -O saatin enkazını bu muhabereden milletvekilliği, diplomatlıkla Savaşı üzerinde hiç konuşmamayı sonra Liman Paşa Hazretleri hatıra ödüllendirmiş. Atatürk’ün, tercih ediyor.” (s.470-471) olarak aldılar. Bana da kendilerinin başkalarına ait başarıları aile-i asalet armasını havi bulunan sahiplenmekte sakınca görmediği Çanakkale’de Şimal, Kuzey, Grup saatlerini verdiler. Von Liman’ın anlaşılıyor. Cumhuriyet tarihi Kumandanlığı Esad Paşa’nın, bu saati almış olmasına pek çok başından itibaren, gerçeklikle Cenubu Garbi Kumandanlığı üzülüyorum. sorunlu bir kurgu ile yazılmış ve

96 I I bursabarosu.org.tr geleceğine sorun taşıyor. öğretmenin karnı doymamaktadır. Roma tarihinin, ideolojik devlete, Muallimler Mecmuası’nın tek adam yönetimine laboratuvar Geriye bir soru kalıyor; yazdığına göre 1931’de yalnız işlevi gördüğü yeterince açık değil Cumhuriyetin ve Atatürk’ün, gerçek İstanbul ilköğretim öğretmenleri mi? olmayan bu tür bir yeniden tarih arasında 225 veremli sayılmıştır.’ yazımına gerçekten ihtiyacı var (Doç. Dr. Yahya Akyüz, Türkiye’de mıydı, tarihi gerçekler üzerine Öğretmenlerin Toplumsal inşa edilmiş olsaydı? Cumhuriyet Değişmedeki Etkileri, 1848-1940, için daha iyi olmaz mıydı, örneğin Ankara 1978, sayfa 241) Aynı biz daha özgür bir toplum olmaz çalışma, Muallimler Mecmuası’nın mıydık? 1932 yılına ait bir sayısında yer alan ‘Tekaütlük ve Hasta Muallimler’ Eksik kalmaması ve bugünle başlıklı yazıdan şu alıntıyı yapıyor: bağlantının netlikle kurulabilmesi ‘Umumi zaafiyetleri dolayısıyle için Atatürk Türkiyesi’nden bir sık sık muallimleri hasta olmayan uygulamayı da eklemem gerekiyor. hemen hemen bir tek mektep yok Eklemeyi Yalçın Küçük’ün gibidir.’ Bu çalışmada şöyle bir bilgi Türkiye Üzerine Tezler’inin, Tekin de yer alıyor: ‘Bir yazarın iddiasına Yayınları’nca 1989 yılında basılmış göre 1932’de bir ilkokul öğretmeni beşinci basımının birinci cildinden yırtık pabuç ve yama tutmayacak aktararak yapacağım: kadar bir giysi ile ve yarı aç “1930 yılında kurulan üç öğrencilerinin önüne çıkmayı bilim ‘cumhuriyet’ partisi de ard arda ve haysiyetine hakaret sayarak kapatılıyor. Ancak egemen sınıflar intihar eder.’ parti kapatmakla yapmaları gereken işlerin bitmediğini bilecek Tabii sadece intihar etmez. kadar deneyim sahibi. Devletçilik Samsun’un Çarşamba İlçesinde, adı verilen, bir yandan üretici 1930 seçimlerinde bazı kadınlar güçler düzeyini yükselten ve bir bayan öğretmene ‘hangi dolayısıyla sömürü oranını artıran, fırkaya oy verelim?’ diye sorarlar. diğer yandan, egemen sınıfların Bayan öğretmen de ‘istediğiniz iktidarını güçlendiren uygulamanın, fırkaya verin’ der. Aç olduğu için geniş yığınların üzerindeki her özgürlüğünü kullanır. Ancak aç türlü baskıyı yoğunlaştırmadan karnına özgürlük kullanmanın gerçekleştirilemeyeceğini bilecek daha çok açlık demek olduğunu kadar deneyim ve bilinç sahibi. hemen öğrenir. Çünkü görevinden Her türlü baskı içinde geniş işçi uzaklaştırılır.” (s.133-134) ve emekçi yığınları saptırma ve oyalama da var. 1930’ları aktarırken bugünü yazıyormuş duygusuna kapılıyorum. Çünkü sadece parti kapatmak Ülke insanının, özellikle her yetmiyor. Çünkü her yerde aynı düzeyde aydın özellikler gösteren düzenin işçi ve emekçilere kamu görevlisinin, akademisyenin mutluluk bir yana sadece artan kendisini güvende hissetmemesi sıkıntı getirmiş olduğu görülüyor. Cumhuriyetin kuruluşundan Kemalist tarihçiler, bütünüyle geliyor; yeni değil. Öyle anlaşılıyor; Cumhuriyet döneminin ve hukuk bu ülkeye uğramamış. özellikle kuruluş ve 1930 yıllarının Hukuksuzluğun ve hukuksuzluk küçük burjuva iktidarı olduğunu içinde daha derine inmenin de bir söylüyorlar. Söylerler. Çünkü mekanizması var. Bu mekanizmayı, söylemek çok kolay. Gerçeklere Roma İmparatorluğu’nun tarihinin dayanmadan söylemek çok kolay. sağladığı açıklıkla aktarmayı Gerçeklerle yan yana getirmeden denedim. söylemek çok kolay. Fakat Sorunlarını çözme yeteneğinde gerçeklerle söylenenleri yan yana olmayan toplumlar, giderek, en getirmek de çok zor değil. sağlıklı yanları olan demokrat kesimlerini etkisizleştirip hep Öğretmenler üzerine yazılmış bir daha fazla akıl dışına düşmeye ve çalışmada şu var: ‘Hiçbir yerde otoriterleşmeye mahkumdurlar.

Eylül 2020 I I 97 MAKALE TÜRKİYE’DE BİREYSEL ANLAMDA LAİKLİK UYGULAMASI Av. Nezih SÜTÇÜ

I. TANIM VE KAVRAMLAR yardım dileme ihtiyacını hissetmiştir. kurallarından bağımsız olarak kabul Konuyu incelemeye başlamadan Bu sığınma ve güvenme duygusu, edilmesi zorunlu olmuş ve laiklik önce bazı tanım ve kavramların din ile karşılanmaktadır. İnsan, yapısı kavramı ortaya çıkmıştır. Doğa üstü açıklamasının yapılma zorunluluğu itibariyle dine muhtaçtır. Çünkü olayların bilimsel olarak açıklığa vardır. “Laik” en basit anlamıyla “din insan ruh ve bedenden ibarettir. kavuşturulması, teknoloji ve iletişimin işlerini devlet işlerine karıştırmayan, Bedenî ihtiyaçları karşılamak gelişmesi, fabrikalaşma, iş bölümü, devlet işlerini dinden ayrı tutan” nasıl hayatın bir gereği ise, mânevî ekonomik kalkınma, eğitim seviyesinin anlamındadır.1 Bu tanım, beraberinde, varlığın devamı da ruhî ihtiyaçlarının yükselmesi, şehirleşmenin artması “din”, “din işleri”, “devlet” tanımlarının karşılanmasına bağlıdır. Onun bu toplumların da sekülerleşmesine da yapılması zorunluluğunu ihtiyaçlarını karşılayan en köklü (dünyevileşmesine) neden olmuştur. doğurmaktadır. Din, “Tanrı’ya, doğa müessese ise dindir. İnsanın, yüce üstü güçlere, çeşitli kutsal varlıklara bir kudretin mevcudiyetini kabul Laiklik, siyasal ve dinsel otoritelerin/ inanmayı ve tapınmayı sistemleştiren edip ona yönelmesi, dua ve niyaz ile kurumların birbirinden ayrılıp, toplumsal bir kurum veya inanılıp çok ona sığınması, doğuştan getirdiği birbirine karşı özerklik kazandığı, bağlanılan düşünce, inanç veya ülkü, sığınma, güvenme ve bağlanma egemenliğin tanrıya veya daha kült”2 olarak tanımlanınca, din işleri duygularının en güzel karşılığıdır. kapsayıcı bir ifadeyle söylersek, dine ait tüm iş ve işlemler olmaktadır. Bu güvenme, sığınma ve bağlanma kutsal olana dayandırılmadığı, Ancak bazen din işi ile devlet işi duyguları insanda öylesine köklüdür devletin siyasal örgütlenmesini, birbiri ile örtüşebilir. Burada nasıl ki tarih boyunca bütün insanlar şu hukuk düzenini, herhangi bir hareket edilmesi gerektiği aşağıda veya bu şekilde bir kişi, nesne veya eylem ve işlemini kutsal olan ile incelenecektir. varlığa kutsallık ve yücelik nispet edip meşrulaştırmadığı, bununla birlikte bağlanmışlardır.3 de, devlete, hukuk sistemini mutlak “Din insanın ilah, diğer insan ve olarak dinsel olanla örtüşmeyecek varlıklarla münasebetlerini düzenleyen Din kurallarının statik (durağan), biçimde düzenleme, tamamen dinsel ve hayatına yön veren, onlarla ilgili değişmez ve değiştirilemez olması olanın dışında düzenlemeler yapma davranışlarına esas olacak kurallar söz konusudur. Oysa toplum hızla gibi bir zorunluluk da yüklemeyen , bütününe verilen addır. Arapça kökenli değişmekte ve gelişmektedir. Bu devleti dinler karşısında tarafsız bir bir kelime olan din sözlükte ‘örf ve değişim ve gelişmeye aynı dine konuma iterek, farklılıkların (değişik âdet, ceza ve karşılık, mükâfat, itaat, mensup kişilerin getirdiği yorumlar inanç gruplarının), hiyerarşik bir hesap, boyun eğme, hâkimiyet ve sonucu, alt ayrımlar ve mezhepler derecelendirmeye tabi tutulmadan, galibiyet, saltanat ve mülkiyet, hüküm doğmuştur. Daha da ileri gidilerek eşit koşullar içerisinde bir arada ve ferman, makbul ibadet, millet, hiçbir dine ve hatta ilaha inanmayan yaşamasının güvencesi olan bir ilkenin şeriat’ gibi çeşitli anlamlara gelir. insan veya gruplar türemiştir. Din adıdır.4 Devlet, “Toprak bütünlüğüne Bugün batı dillerinde din karşılığı kuralları, insanın ilah, diğer insan bağlı olarak siyasal bakımdan kullanılan religion kelimesinin aslı ve varlıklarla münasebetlerini örgütlenmiş millet veya milletler Latince’dir ve ‘bir şeyi vazife edinmek, düzenleyen ve hayatına yön veren, topluluğunun oluşturduğu tüzel tekrar tekrar okumak, yapmak’, ayrıca onlarla ilgili davranışlarına esas varlık veya bu tüzel varlığın yönetim ‘insanları Tanrı’ya bağlayan bağ’ olacak kurallar bütünü olunca, her organları”5 şeklinde tanımlanabilir. anlamlarını içermektedir. İnsanın dinî inanç kendisine ait kuralları hakim Görüldüğü gibi tanımlar, tanrı, bir varlık olması, başka bir ifadeyle kılmak istemiş ve bunun sonucunda millet, mezhep, şeriat gibi başka dinî duygunun, fıtrî (doğuştan gelen) din ve mezhep çatışmaları ortaya tanımların yapılması gerekliliğini bir özellik olarak insanın kendi öz çıkmıştır. Her din için farklı kurallara ortaya koymaktadır. O nedenle temel varlığı hakkındaki şuur ile birlikte göre işleyecek birden fazla hukuk bilgi, veriler burada kesilmiştir. ortaya çıkması, bu şuur ile birlikte sisteminin çatışması kaçınılmazdır. Ancak, uygulamada birbirinin yerine gelişmesidir. Din duygusu insanın Bu çatışmaları ortadan kaldırmak kullanılan ‘Laiklik’ ve ‘sekülerleşme’ doğuştan beraberinde getirdiği bir ve bir arada yaşayabilmek için din kavramları üzerinde kısaca durmak duygudur. İnsan, her zaman ve her kuralları yerine gelişme ve değişimleri gerekmiştir. yerde yüce, kudretli ve ulu bir varlığa dikkate alan, akla dayanan (beşeri) sığınma, ona güvenme ve ondan kuralların (hukuk kurallarının), din DİPNOT 1 https://sozluk.gov.tr/ nedir-h-2694993 5 https://sozluk.gov.tr/ 2 https://sozluk.gov.tr/ 4 MERTCAN, Hakan, Karşılaştırmalı Olarak 3 https://www.yenisafak.com/din- Türkiye’de laiklik, s. 311

98 I I bursabarosu.org.tr 1. LAIKLIK VE SEKÜLERIZM6: yaşadıkları ifade edilmek isteniyorsa, Kanun ile hukuk alanında da Her iki kavram da egemenliğin dini bir onların laikleştiğinden değil laiklik ilkesi geçerli kılındı. Lise referanstan değil, milleten alınmasını sekülerleştiğinden bahsedilebilir. ders programlarından Arapça ve ifade etmektedir. Bir başka anlatımla Sonuç olarak laiklik siyasal alanı, Farsça dersleri kaldırıldı. her iki kavram, dinin dünyevi gücünün sekülerlik ise bireysel alanı kendisine • 1928’de çıkarılan yeni bir yasayla ortadan kaldırılmasına yönelik konu edinir. Laik devlet, seküler insan Anayasanın ikinci maddesinde yer kullanılmaktadır. Anayasamızda vardır. O nedenle, Anayasamızda alan “Türk Devleti’nin dini, İslam ‘laik’ ifadesi yer almaktadır. O Türkiye Devleti bir Cumhuriyet’tir dinidir” cümlesi Anayasadan nedenle ‘laik’ kelimesi daha çok ön (AY m 1) denildikten sonra, Türkiye çıkarıldı ve latin alfabesine geçildi. planda olup, bu iki kavram birbirinin Cumhuriyeti’nin (Devletinin) laik • Laiklik, yeni kurulan Türkiye yerine kullanılabilmektedir. Laiklik, olduğu ifade edilmiştir (AY m 2). Cumhuriyeti’nin tek partisi olan din ve devlet arasındaki ilişkiye, Cumhuriyet Halk Partisi’nin sekülerleşme (dünyevileşme) ise din II. 1982 ANAYASASINA programında altı okla simgelenen ve toplum arasındaki ilişkiye dairdir. KADAR TÜRKİYE’DE ilkelerden biri olarak 1931’de yer aldı. Laik devletlerin seküler olmayan LAİKLİK UYGULAMASI toplumları ya da laik olmayan • 14 Mayıs 1931 tarihli CHP Cumhuriyet döneminden itibaren devletlerin seküler yaşam tarzına Kongresinde parti programına laiklik konusunda atılan adımlar sahip toplumları olabilir. ilave olunan ek maddede, Din aşağıda kronolojik sırada sunulmuştur. telakkisi vicdan işi olduğundan Örneğin Türkiye ve Fransa laiklik ile fırka din fikirlerini devlet ve • 20.1.1921 tarihli Anayasada yönetilirken, Türkiye toplumu seküler dünya işlerinden ve siyasetten (1921 Anayasasında), din veya değildir. Çünkü toplumda din kuralları ayrı tutmayı milletimizin muasır İslamiyetle ilgili bir madde oldukça yaygın ve etkindir. Anayasaya telakkisinde başlıca muvaffakiyet bulunmamaktadır. konulan hükümle, dinin toplumsal olarak görür biçiminde ifade • 29.10.1923 tarihinde 1921 hayattaki varlığı azaltılamamıştır. olundu ve din dersleri 1933’te okul Anayasasının 2. maddesi Devletin başının kilisenin de başı programlarından çıkarıldı. değiştirilerek Türkiye Devletinin olduğu, devletin resmi bir dine sahip • 1937 yılında laiklik anayasaya dininin İslam olduğu belirtilmiştir. olduğu İngiltere, Danimarka, İsveç girdi. • 3 Mart 1924’te kabul edilen (2000 yılına kadar), Norveç gibi ülkeler • 1949’da ilköğretim, 1956’da bir yasayla Türkiye sınırları devletin temsili de olsa bir dini olduğu ortaöğretim programlarına din içinde bütün öğretim ve eğitim için laik değillerdir, ama devletin dersi “seçmeli ders” olarak kurumları Maarif Vekâleti’ne her inanç grubuna aynı uzaklıkta yeniden konuldu. (Eğitim Bakanlığı) bağlandı. olduğu, hiç kimsenin bağlı olduğu dini • 1961 Anayasası m2 hükmünde de Şer’iye ve Evkaf Vekâleti (Din İşleri inançtan dolayı devlet kadrolarından laiklik ilkesi yer almıştır. ve Vakıflar Bakanlığı) kaldırılarak uzaklaştırılmaması ya da bürokraside din işleriyle ilgili olarak Diyanet yükseltilmemesi toplumun seküler Yukarıdaki süreç bir bütün olarak İşleri Başkanlığı kuruldu. Böylece nitelikte olduğunu gösterir. değerlendirildiğinde, sadece devletin Türkiye’de din hizmetleri, devlet laikleştirilmesinin değil, toplumun kontrolü dışında değil, devletin Aynı şekilde devletin laik olmaması, da seküler hale getirilmesinin denetimiyle yürütülecekti. şeriat ilkeleri ile yönetiliyor olması amaçlandığı görülmektedir. Laiklik • 3.3.1924 tarihinde Tevhidi Tedrisat halkın ise seküler yaşam tarzını ilkesi ile din kamusal alandan Kanunu (Öğretimin Birleştirilmesi benimsemesi mümkündür. İran’da tamamen çıkartılıp, devamlı kontrol Yasası) ile dinî okullar kapatıldı, devletin vereceği cezalardan korkan edilebilecek bir konuma getirilmeye tüm okullar Millî Eğitim kadınların devletin olmadığı noktalarda çalışılmıştır. Özellikle Diyanet Bakanlığı’na bağlandı, halifelik -özellikle evlerinin içinde- ev partileri İşleri Başkanlığı eliyle devletin dini kaldırıldı. yapmaları, dekolteli, kadınlık hatlarını kontrol altına almaya çalışması söz • 1924 Anayasasının (20.4.1924 ortaya koyan kıyafetler giymeleri, konusudur.7 Hem bu kurumun tarihli Anayasanın) 2. maddesinde erkeklerin alkol tüketmeleri halinde varlığı ve hem de görevlerini yerine Türkiye Devletinin dininin İslam seküler yaşam tarzını benimsemeleri getirirken ortaya koyduğu yaklaşım olduğu belirtilmiştir. söz konusu olmaktadır. Bireylerin laiklik ilkesinin içeriğiyle ciddi • 1925 yılında tekke, zaviye ve değil, devletlerin laikleştiğinden biçimde çelişmektedir.8 Başkanlığın, türbeler kapatıldı. bahsedilir. Eğer bireylerin geçmişe toplumu aydınlatmak üzere yaptığı • 1926’da yürürlüğe giren Medeni nazaran dinden uzak bir hayat yayınlarda, verdiği hutbelerde DİPNOT 6 ERTİT, Volkan, Birbirinin Yerine İslam dininin cemaatlere bırakılması ekonomik açıdan da güçlenip, laikliği tehdit Kullanılan İki Farklı Kavram: Sekülerleşme sonucunda cemaatlerin din hizmetlerini edecekleri düşüncesi ileri sürülmektedir, ve Laiklik, https://dergipark.org.tr/en/ yerine getirmek için örgütlenecekleri, bu TUĞRUL, Saim, Türkiye’de Laik Hukuk download/article-file/17680 örgütlerin denetiminin zorluğunun yanı sıra Sisteminin Kuruluşu, İstanbul, 2004, s. 13. 7 Bunun gerekçesi olarak, Türkiye’de yerli ve yabacı kaynaklardan destek görüp, 8 Fakat bu çelişkili tutumların sadece

Eylül 2020 I I 99 MAKALE bütünüyle Sünni İslam’a dayanan bir olamayacağı (AY m 13); Anayasada aykırı bulunmuştur. anlayışın benimsendiği ve bu anlayışa yer alan hak ve hürriyetlerden dayalı bir din propagandası yapıldığı hiçbirinin, lâik Cumhuriyeti ortadan Aynı şekilde, 9.4.1991, 1990/36, 8 görülmektedir. Sünni İslam temel kaldırmayı amaçlayan faaliyetler sayılı AYM kararı ile “Yürürlükteki alınarak yapılan yorumlarda devlete biçiminde kullanılamayacağı (AY m Kanunlara aykırı olmamak kaydı yurttaşlık bağıyla bağlı olan insanlar 14); Herkesin, vicdan, dini inanç ve ile; Yükseköğretim Kurumlarında arasında bir ayrım yapılmakta ve kanaat hürriyetine sahip olduğu ve kılık ve kıyafet serbesttir” şeklindeki bu insanlardan bir kısmı, Aleviler, kimsenin devletin sosyal, ekonomik, hüküm, çağdaş kıyafet ve görünüme Nusayriler, Hıristiyanlar, Yahudiler, siyasi veya hukuki temel düzenini ters düşen dinsel nitelikli kılık Bahailer, dinsizler, ateistler vs. kısmen de olsa, din kurallarına kıyafetin serbest bırakılmasını dışlanmaktadır.9 Özetle söylersek; dayandırma veya siyasi veya kişisel öngörmediğinden Anayasaya aykırı varlığıyla laikliğe aykırı olan kurum, çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla bulunmamıştır. 17.6.1994, 1993/61, yerine getirdiği görevler bakımından her ne suretle olursa olsun dini veya 327 sayılı DİDDGK kararında derslere da laiklik ilkesine tamamen aykırı bir din duygularını yahut dince kutsal başörtüsü ile giren ve uyarılara konumdadır. sayılan şeyleri istismar edemeyeceği rağmen bu davranışında ısrar eden Burada, ve kötüye kullanamayacağı (AY m davacıya disiplin Yönetmeliği gereğince a) Bir dinin belli bir mezhebinin 24)12 ; Eğitim ve öğretimin, Atatürk verilen kınama cezasının iptaline dair benimsenmesi ve devlet eliyle din ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, Danıştay 8. Daire kararı bozulmuştur.13 propagandasının yapılması ile din ve çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin kurumsal ayrılığı ilkesi, devletin gözetim ve denetimi altında Anayasa Mahkemesi’nin, siyasî b) Yurttaşlar arasında ayrım yapılması yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve partilerin kapatılmasına dair verdiği ile eşitlik ilkesi, öğretim yerleri açılamayacağı (AY m kararlarındaki gerekçelerden biri c) Yurttaşlardan bir kısmının sahip 42); Genel idare içinde yer alan Diyanet de siyasî amaçlarla dinî simgelerin olduğu inançlara hakaret edilmesi10 İşleri Başkanlığı’nın, laiklik ilkesi kullanılmasıdır (AYM 16.1.1998, dolayısıyla da din ve inanç özgürlüğü doğrultusunda, bütün siyasi görüş 1997/1, 1 Refah Partisi ve 22.6.2001, ihlal edilmektedir.11 ve düşünüşlerin dışında kalarak ve 1999/2, 2 Fazilet Partisi kararları). milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi 24.6.2004, 2002/382, 702 DİDDGK III. MEVCUT ANAYASA amaç edinerek, özel kanununda kararı ile öğrenci seçme ve sınav HÜKÜMLERİ VE gösterilen görevleri yerine getireceği kılavuzunun başvuru formunda başı (AY m 136) ifade edilmiştir. açık fotoğraf olması gerektiğine BİREYSEL UYGULAMA ve başörtülü olarak sınava 1982 Anayasası’nın başlangıç AY m 2 gerekçesinde Laiklik tanımı girilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin bölümünde, laiklik ilkesinin gereği ile ilgili olarak “Hiçbir zaman dinsizlik iptali için açılan davada Danıştay olarak kutsal din duygularının, anlamına gelmeyen laiklik, her 8. Dairesi’nce verilen ret kararı devlet işlerine ve politikaya kesinlikle ferdin istediği inanca, mezhebe sahip onanmıştır.14 28.6.2004 tarihinde karıştırılamayacağı belirtildikten olabilmesini, ibadetini yapabilmesi AİHM Leyla Şahin, Türkiye Başvurusu sonra, Türkiye Cumhuriyeti’nin, ve dini inançlarından dolayı diğer (Başvuru no. 44774/98) ile ilgili olarak demokratik, laik ve sosyal bir vatandaşlardan farklı bir muameleye taraf devletlere bırakılan takdir hukuk devleti olduğu (AY m 2); tabi kılınmaması anlamına gelir” yetkisinin alanı göz önüne alınarak, Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine denilmektedir. AYM 7.3.1989, 1/12 İstanbul Üniversitesi’nin İslamî dokunulmaksızın yalnızca anayasanın sayılı kararı ile “Yükseköğretim başörtüsü takılmasına sınırlamalar ilgili maddelerinde belirtilen kurumlarında, dershane, laboratuvar, getiren düzenlemelerinin ve bunları sebeplere bağlı olarak ve ancak klinik, poliklinik ve koridorlarında uygulamaya yönelik tedbirlerin kanunla sınırlanabileceği ve bu çağdaş kıyafet ve görünümde (genelge ve düzenlemelerin), güdülen sınırlamaların, anayasanın sözüne bulunmak zorunludur. Dinî inanç amaçlarla orantılı ve haklı olduğuna ve ruhuna, demokratik toplum sebebiyle boyun ve saçların örtü veya ve demokratik bir toplumda gerekli düzeninin ve lâik Cumhuriyetin türbanla kapatılması serbesttir” olarak kabul edilmesi gerektiği, gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı şeklindeki hüküm, laiklik ilkesine dolayısıyla herkesin düşünce, vicdan DİPNOT Türkiye’ye özgü olmadığına, Laikliğin 10 Aleviler, Nusayriler, Hıristiyanlar, anlamda laiklik ilkesi ile çelişmektedir, “anavatanı” olarak addedilebilecek Yahudiler, Bahailer, dinsizler, ateistler VURAL DİNÇKOL, Bihterin, 1982 Anayasası Fransa’da da çeşitli biçimlerde sorunların vs., yer yer “sapkın”, “sapık”, “ahlaksız”, Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi bulunduğuna dair, MERTCAN, s. 306-307, “cahil”, “görgüsüz”, “beyni yıkanmış”, Kararlarında Laiklik, İstanbul, 1992, s. 133, 9 Nitekim 633 sayılı Diyanet İşleri “bölücü ve yıkıcı” vb. ilan edilmektedir, 140-144. Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri MERTCAN, s. 321 ve dipnot 25. 13 AKTAN, Hamdi Yaver / ÜNSAL, Levent, Hakkında Kanunun “Görev” başlıklı 1. 11 MERTCAN, s. 321-322 Gündem Oluşturan Yargı Kararlarında Maddesinde Başkanlığın İslam Dininin 12 “Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk Laiklik ve İfade Özgürlüğü, Ankara, 2009, inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili ve ortaöğretim kurumlarında okutulan s. 91-94. işleri yürütmek üzere Cumhurbaşkanlığına zorunlu dersler arasında yer alır” 14 AKTAN / ÜNSAL, s. 95-96. bağlı olarak kurulduğu belirtilmektedir. şeklindeki AY m 24/2 hükmü gerçek

100 I I bursabarosu.org.tr ve din özgürlüğüne sahip olduğuna din ve vicdan özgürlüğü, savunma işareti taşıyan kolye, kulağında dair AİHS m 9 hükmünün ihlal hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, küpe takması, cüppe, çarşaf, peçe edilmediği sonucuna varılmıştır. çalışma hakkı ve ayrımcılık yasağına ile dolaşması gibi. Kamu düzenini Kanımca, AİHM diğer Orta Doğu ve aykırılık oluşturduğunu iddia bozmadığı sürece hizmet veren- Arap ülkelerindeki kötü uygulamaları ederek Anayasa Mahkemesi’ne alan ayrımına girilmeksizin toplum ve Türkiye’nin geldiği ve içinden bireysel başvuruda bulunmuş; hayatında dini özgürlüğün kullanılması geçtiği süreç ile koşulları dikkate AYM, Anayasa’nın 24. maddesinde serbest olmalıdır. 3 nolu bölgede, alarak, şeriat devletine dönüşüm güvence altına alınan din ve vicdan kişinin dini özgürlüğünün kamusal endişesi ile bu yönde bir karar hürriyetinin ve Anayasa’nın 10. düzeni bozduğu için sınırlanması söz vermiştir.15 AYM 5.6.2008, 16/116 maddesinde güvence altına alınan konusudur. Bariz bir örnek vermek sayılı kararında, AY m 10/4 hükümdeki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine gerekirse, şeytana tapan birisinin “Devlet organları ve idare makamları ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak kedileri canice öldürmeye yönelik bütün işlemlerinde (her türlü kamu için dosyanın ilgili mahkemesine ayin törenini evinde dahi yapmasının hizmetlerinden yararlanılmasında) gönderilmesine karar vermiştir.18 yasaklanması gibi. Kocanın eşinin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun başını açmasına ya da kapatmasına olarak hareket etmek zorundadırlar” IV. DİNİ ÖZGÜRLÜKLERİN yönelik zorlayıcı davranışları da hükmündeki parantez içinde yer KISITLANMASININ ŞARTLARI bu bölge içinde kalmakta olup bu alan “her türlü kamu hizmetlerinden davranışlar yaptırıma tabi tutulmakta yararlanılmasında” hükmünün ve AY ve engellenmektedir. 4 nolu bölge ise m 42 hükmüne eklenen ‘Kanunda esas sorun oluşturan, henüz üzerinde açıkça yazılı olmayan herhangi bir tam bir mutabakata varılmamış sebeple kimse yükseköğrenim hakkını alandır. Çünkü, toplumsal alanda kullanmaktan mahrum edilemez. Bu kamu düzeninin ne zaman ve ne hakkın kullanımının sınırları kanunla şekilde bozulduğuna dair tespit belirlenir’ şeklindeki hükmün laiklik bir yorum sorunudur. Bu yorumun ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle her olaya ve kişiye özgü olarak iptaline karar vermiştir.16 AYM değerlendirilerek, sonuca varılması 30.7.2008, 1/2 sayılı kararıyla Adalet gerekmektedir. ve Kalkınma Partisi’nin kapatılma davasında 2008 yılında aldığı devlet Türk Dil Kurumu sözlüğünde, “kamu yardımı miktarının yarısından mahrum Yukarıdaki şemadan da görüleceği düzeni”, bütün toplumu ilgilendiren bırakılmasına karar verilmiştir. üzere kamu düzeni kümesi içine düzen olarak tanımlanmıştır. İdare girilmedikçe bireysel özgürlüklerin hukukundaki klasik anlamıyla 2010 yılında YÖK Başkanı’nın dilediği gibi yaşanmasında bir engel kamu düzeni, idarenin korumak ve üniversitelere gönderdiği bir bulunmamaktadır. Yukarıdaki bölgeleri sağlamakla görevli olduğu maddi yazı ile öğrencilerin başörtüsü açıklarsak; düzendir ve idarenin kolluk faaliyetinin takma yasağı kaldırılmıştır. 30 1 nolu bölge kişinin mahrem alanını nihai amacını oluşturur. Kamu düzeni, Eylül 2013 tarihinde Kılık Kıyafet (örneğin evini) ifade etmekte olup, kişi bir taraftan kendiliğinden var olan Yönetmeliği’nde değişiklik yapılarak bu alanda dini özgürlüğünü dilediği bir düzeni ifade etmektedir. Var olan kamu kurumlarında uygulanan düzen karışıklığın ve düzensizliğin 17 gibi yaşamakta serbesttir. 2 nolu 19 başörtüsü yasağı kaldırılmıştır. bölge ise kişinin dini özgürlüklerinin olmayışı şeklinde belirir. Kamu Ankara Barosu’na kayıtlı avukat toplumsal alanda da kullanabilmesi hizmeti veren öğretmenin veya olarak çalışan başvurucu, duruşmaya imkanına sahip olduğu alandır. doktorun ya da hakimin dini simgeyi başörtülü olarak katılması nedeniyle Örneğin, kişinin başında türban, kullanması (örneğin başörtü takması) hâkimin duruşmanın yapılamayacağını fes, bandana, kipa boynunda haç bir sorun yaratmaz. Ancak öğretmen belirterek duruşmayı ertelemesinin mensubu olduğu dini öğrencilerine DİPNOT 15 Benzer yöndeki, Karaduman ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nın 25/10/1982, No: 17849) m 5/a hükmündeki Bulut başvurularında, türbanlı fotoğraf 4. maddesinde ifade edilen değiştirme “Kadınlar; … görev mahallinde baş verilmesi nedeniyle mezuniyet diploması ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı daima açık…” şeklindeki ibare, Bakanlar alınamamasına ilişkin uygulamanın bulunduğundan, Anayasa’nın 148. Kurulunca alınan karar uyarınca 8.10.2013 sözleşmeyi ihlal etmediğine karar (kabul maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen tarih ve 28789 sayılı RG’de yayımlanan edilmezlik kararı) verilmiştir. teklif (ŞEKİL) koşulunun yerine Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten 16 Her ne kadar AY m 148 hükmünde, getirilmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir. kaldırılmıştır. Anayasa Mahkemesine Anayasa 17 Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında 18 TUĞBA ARSLAN Başvurusu (Başvuru değişikliklerini sadece şekil bakımından Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Numarası: 2014/256, Karar Tarihi: inceleme ve denetleme yetkisi verilmişse Dair Yönetmelik (Bakanlar Kurulu 25/6/2014). de, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Kararının Tarihi : 16/7/1982, No: 8/5105 19 OKAY TEKİNSOY, Özge, İdare Cumhuriyetin temel niteliği olan Dayandığı Kanunun Tarihi : 14/7/1965, Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı, laikliği dolaylı bir biçimde değiştiren ve No: 657 Yayımlandığı R. Gazetenin Tarihi : İstanbul, 2011, s. 319.

Eylül 2020 I I 101 MAKALE empoze etmeye; doktor mesleğini ifa simgesi kamu düzenini bozduğundan dışından getirilerek uygulamaya ederken ayrımcı davranmaya (örneğin yasaklanabilir. Gerçekten, şeriat konulmuştur. Avrupa’daki gibi kadın doktor erkek hastaları muayene esaslarına göre bir İslam devleti Rönesans, Reform hareketleri, burjuva etmekten kaçınmaya); hakim de kurma hedefine yönelen, demokrasi ve işçi sınıfının talepleri sonucu yapılan karar verirken mensubu olduğu ve laiklik konusunda bir uzlaşma ihtilallere dayalı bir gelişim söz konusu dinin etkisinde kalarak tarafsızlığını arayışı içinde olmayan fundamentalist değildir. O nedenle evrensel ilke ve bozmaya (örneğin din değişikliğine yaklaşımların yaygınlaşması halinde20 esasların sindirilmesi sürecinden ilişkin davaya bakmaktan imtina kamu düzeninin bozulması söz konusu geçilmekte ve sancılar yaşanmaktadır. etmeye) başlarsa, burada kamu olur. Ancak, Avrupa’nın yaşadığı süreçten düzeninin bozulması söz konusu olur. günümüzdeki iletişim araçları, Tersi durumlar da söz konusu olabilir. SONUÇ VE ÖNERİLER: Ortaçağda özellikle de internet nedeniyle çok Örneğin, başı açık hakim, başörtülü kilise ve devlet arasında başlayan daha hızlı bir şekilde geçilmekte ve sanık hakkında yanlı davranabilir. Ya siyasal yetki mücadelesi, din ve devlet kavram kargaşaları oluşmaktadır. da dışarıdan tarafsız bir görünüme iktidarının ayrılması ile sonuçlanmıştır. sahip olan hakim, dini simge kullanan AB ülkelerinde laiklik, kilise ile dünyevi Mevcut sürecin hasarsız bir şekilde hakimden daha çok bağımlı ve taraflı otorite arasındaki mücadelenin, atlatılması için, öncelikle, Anayasal bir olabilir. Bu ihtimaller nedeniyle dini dünyevi otorite lehine sonuçlanması kurum olan Diyanet İşleri Başkanlığı simgelerin tümden yasaklanması, ile ortaya çıkmıştır. Rönesans ve sadece İslam veya Sünni mezhebi kişinin din ve vicdan özgürlüğüne aydınlanma çağı düşünürlerinin temsil eden bir kurum olmaktan ölçüsüz bir müdahale oluşturacaktır. bilim, sanat, felsefe ve siyaset çıkarılmalı, siyasetin müdahalesine üzerindeki dini dogmaları kaldırma kapatılarak mümkün olduğunca özerk Ancak kamusal alanda hizmet çabaları ve Fransız ihtilali ile laiklik bir yapıya kavuşturulmalı, her türlü verenlerin başörtüsü kullanımı, kavramı ivmelenmiştir. Avrupa’da inancı, hatta inançsızlığı temsil eden toplumu bölen, ayrıştıran bir boyuta burjuvazinin, egemenliğin kaynağının bir kurum haline dönüştürülmeli; dönüşürse burada artık düzenin Tanrı’dan alınarak ulusa verilmesini kamu düzenini bozmadığı sürece, sağlanması için dini simgelerin çıkarlarına uygun görmesi, laiklik kamu hizmeti verenlerin inanç kullanılmasına sınırlama getirilebilir. anlayışının gelişmesinde önemli özgürlüğüne müdahale edilmemeli; Eğer kamu hizmetine girmede, bir etken olmuştur. Batıda laiklik, zaman içinde eğitim seviyesinin liyakat yerine dini referanslar ve öncelikle sınıfsal bir olgu olarak ortaya artması, teknoloji, iletişim, iş simgeler ön plana alınıyorsa, kamu çıkmıştır. Burjuvazi, aristokrasinin bölümünün daha da gelişmesi, hizmet kuruluşlarının işletilmesinde kiliseyle ilişkisini kesmek için dinle sanayileşme, şehirleşme sonucu bu din kurallarına göre davranılıyorsa devlet islerinin birbirinden ayrılmasını tartışmaların geride kalacağı dikkate (örneğin belediye tarafından işletilen istemiş ve bunu da başarmıştır. Bu alınmalıdır. tesislerin veya kamu tesislerinin sayede aristokrasinin siyasi gücünü tamamında alkol alımı yasaklanıyorsa) elinden almıştır.21 Türkiye’de ise laiklik, burada sorun var demektir. Çok sayıda Osmanlı Devleti’nin22 yıkılması, yeni dinîn bir arada bulunduğu demokratik bir devlet düzeninin kurulması ve toplumlarda, çeşitli grupların Cumhuriyet devriminin bir sonucu menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin olarak ortaya çıkmıştır. Cumhuriyet inançlarına saygı gösterilmesini ile egemenlik millete verilmiş, sağlamak için kişinin dinini veya laiklikle de dünyevileştirilmiştir. Daha inancını gösterme özgürlüğüne genel önceki İslami yapıdaki devletin siyasi, sınırlamalar getirilmesi, ancak kamu hukuki ve sosyal düzenini dinin dışına düzeninin bozulmasına yol açtığında çıkarmak ve etkisinden uzak tutmak mümkün olmalıdır. Yalnızca devletin için yapılan devrimler katı bir laikçilik ve kamu hizmeti ifa eden görevlilerin anlayışını benimseme zorunluluğunu sahip olması gerektiği tarafsızlığın sivil doğurmuştur. Bu zorunluluğun topluma empoze edilme eğiliminin olumsuz sonuçlarının zaman içinde var olması halinde buna sınırlama azalması beklenmektedir. getirilebilir. Örneğin mevcut düzeni yıkarak şeriata, diktatörlüğe vs. Yapılan devrimler halktan (tabandan) dayalı devleti düzeni kurma amaçlı gelen bir talebe dayanmamaktadır. olarak faaliyet gösteren bir grubun Dönemin en ileri kanunları yurt

DİPNOT 20 VURAL DİNÇKOL, s. 2. İmparatorluğunda, din ve devlet arasında, ve dinsel tabanlı olduğundan, dinsel 21 KAHRAMAN, Mehmet, Avrupa Birliği Hristiyanlıkta olduğu gibi kilise ile devlet muhalefet vatana ihanetle eşdeğer Ülkelerinde ve Türkiye’de Laiklik, s. 57-77 arasındaki gibi bir ayrım yoktur. İslam olup, din siyasetten, siyasette ahlaktan 22 İslam devleti niteliğindeki Osmanlı devletinde, devletle ilişkiler metafizik ayrılmamıştır, VURAL DİNÇKOL, s. 19.

102 I I bursabarosu.org.tr MAKALE ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİ PİYASASINDAKİ REKLAM YASAKLARININ TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER İLE REKABET HUKUKU PERSPEKTİFİNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ Av. Ece Fatma ASLAN ÖZET ne şekilde uygulandığı da ayrı Çalışmamız kapsamında özel bir bölüm altında incelenmiştir. sağlık hizmetleriyle ilgili olarak Araştırmalarımızın sonucunda mevzuatımızda yer alan reklam mevzuatta yer alan ve uygulamaya yasakları incelenmiştir. Konuya yansıyan reklam yasaklarının reklamın ve sağlığın tanımı, sağlık temel hak ve hürriyetleri orantısız alanında reklam yasaklarının şekilde sınırlandırıp serbest gerekçeleri ve mevzuatımıza piyasa ekonomisi ile çelişecek konuyla ilgili düzenlemelerin nasıl kadar sert ve geniş kapsamlı ve ne zaman girdiği açıklanarak olduğu tespitine ulaşılmıştır. başlangıç yapılmıştır. Ardından Bu sorunu çözmek amacıyla reklamları yasaklayan mevzuat mevcut mevzuat hükümlerinin düzenlemelerine detaylı şekilde değiştirilmesi, konuyla ilgili daha yer verilmiştir. Daha sonra detaylı ve daha az sınırlandırıcı ilgili düzenlemelerin Anayasa nitelikte kurallar benimsenmesi ile teminat altına alınan temel önerilmiştir. hak ve hürriyetlerden olan çalışma ve sözleşme hürriyeti GİRİŞ ile düşünceyi açıklama ve yayma Günümüzde sağlık sektöründe hürriyetini orantılılık ilkesine kamu ve özel olmak üzere uygun bir şekilde sınırlandırıp hizmet veren birçok işletme sınırlandırmadığı sorusuna yer almaktadır (Ekiyor yanıt aranmıştır. Bu çerçevede & Tengilimoğlu, 2014).1 anılan mevzuat düzenlemelerinin Bu işletmeler, rekabet 1982 Anayasa’sı ile benimsenen güçlerini arttırabilmek serbest piyasa ekonomisine ve için pazarlama faaliyetleri bu düzeni oluşturup korumak gerçekleştirmektedirler. Söz amacıyla yürürlüğe koyulmuş konusu pazarlama faaliyetlerinin rekabet kurallarına uygunluğu başında ise reklam ve tanıtımlar da değerlendirilmiştir. Bu gelmektedir. noktada ortaya çıkabilecek soru işaretlerini gidermek amacıyla Reklam; bir ürün ve/veya hizmetin özel sağlık hizmetleri piyasasının çeşitli vasıtalar kullanılarak, rekabete açık olup olmadığı ve bu ilgilenmesi muhtemel geniş piyasada rekabetin faydalarının kitlelere ulaştırılmak suretiyle neler olabileceği hakkında tanıtımı ve pazarlanması açıklamalarda bulunulmuştur. faaliyeti olarak tanımlanabilir. Çalışmayı tamamlamadan Reklamlar tüketicilere ihtiyaçları önce mahkemeler ve idari doğrultusunda birbirlerine merciler tarafından reklam alternatif ürün ve hizmetler yasaklarına yönelik kuralların arasından tercih yapabilme DİPNOT 1 EKİYOR, A. ve TENGİLİMOĞLU D. (2014) İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, “Sağlıkta Reklam Serbest Olmalı Mı? Cilt 16, Sayı 2, http://dergipark.gov.tr/ Tüketici Görüşleri”, Gazi Üniversitesi download/article-file/287221, Erişim

Eylül 2020 I I 103 MAKALE imkânı tanımaktadırlar (Gürdin, konuda aşırıya kaçan sınırlayıcı hürriyetlerin sınırlandırılması 2017, s.18). 2 düzenlemeler ve uygulamalar ancak devletin ülkesi ve olduğu görülmektedir. Örneğin milletiyle bölünmez birliğinin, Tüketiciler tıpkı diğer ürün ve mevzuatımızda sağlık alanında cumhuriyetin, milli egemenliğin, hizmetlerde olduğu gibi, sağlık “reklam” kelimesinin dahi milli güvenliğin, genel asayişin, alanında da muhtelif alternatifler kullanılmasından imtina edilerek kamu düzeninin, genel ahlakın ve arasından tercih yapabilmelidirler bunun yerine “bilgilendirme kamu yararının korunması amacı (Gürdin, 2017, s.18). Bu amaçla ve tanıtım” kelimelerinin için gerekli olan hallerde mümkün pek çok gelişmiş ülkede sağlık kullanılmasının tercih edildiği olabilmektedir. Bu kapsamda alanında reklam yapılmasının gözlenmektedir (Gürdin, 2017, s.5). öngörülen sınırlamada başvurulan uzun süredir serbest bırakıldığı Günümüzde kamu hastanelerinin aracın, sınırlama amacını görülmektedir. Oysaki ülkemizde talepleri karşılamada yetersiz gerçekleştirmeye uygun ve orantılı sağlık sektöründe reklam kalması ve sağlık alanındaki olması gerekmektedir. Buna konusu yakın zamanda piyasaya gelişmelerle birlikte özel sağlık ölçülülük ilkesi de denilmekte girmeye başlamış olan özel sağlık kuruluşları giderek artmıştır olup, anılan ilke dikkate alınmadan işletmelerinin artmasıyla gündeme (Gürdin, 2017, s.19). Sağlık sınırlandırma getirilmesi halinde gelmeye başlamıştır. Ne var ki sektörünün ticarileşmeye ilgili hakkın özü ihlal edilmiş mevzuatımızdaki reklam yasakları başlamasıyla özel sağlık olacaktır (Çakıroğlu, 2010, s.18.). nedeniyle sağlık alanına ilişkin kuruluşlarının kurulması ve sağlık alternatifler arasından doğru bir alanında yaşanan gelişmelerle Çalışmamızın ilerleyen tercih yapabilmek diğer ürün ve beraber bu kuruluşlarda sunulan bölümlerinde hekimlerin ve hizmetlere kıyasla oldukça zordur. sağlık hizmetleri özel sağlık özel hastanelerin sundukları (Gürdin, 2017, s.19) hizmeti ve özel sağlık hizmeti sağlık hizmetlerine yönelik sektörü olarak nitelendirilmeye olarak mevzuatımızda yer alan Sağlık, gerçek kişilerin sosyal, başlamıştır. Tıpkı kamu hastaneleri ve uygulamaya yansıyan reklam ruhsal ve bedensel refah ve bu hastanelerde çalışan yasaklarının niteliği, gerekliliği durumunun bir bütünü olarak hekimler gibi özel hastaneler ile ve orantılığı tartışılacaktır. Bu tanımlanmaktadır. (Gürdin, diğer hastaneler ve hekimleri gibi çerçevede konu Anayasa ile 2017, s.19) Sağlığın insan hayatı sağlık alanındaki bilgilendirme ve teminat altına alınan düşünceyi üzerindeki önemine binaen bu tanıtımlara ilişkin düzenlemelere açıklama ve yayma hürriyeti, alandaki reklamların, diğer uymak zorunda kalmış hatta özel çalışma ve sözleşme hürriyeti ile sektörlere nazaran daha fazla hastaneler için ayrı bir yönetmelik piyasaların denetimi ve serbest sınırlandırılmasının gerektiği oluşturulmuştur. (Gürdin, 2017, rekabetçi piyasaların tesisi ilkeleri iddia edilmektedir. ( T. C. Sağlık s.18) Öte yandan, özel sağlık kapsamında ele alınacaktır. Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri hizmetleri sektörünün sağlık Çalışmamız dahilinde sadece Genel Müdürlüğü, 2011). Bu hizmetlerinin ticarileşmesiyle özel sağlık hizmetleri piyasasına argümana göre reklam ve diğer ortaya çıkan bir sektör olarak yönelik olan reklam yasakları tanıtım biçimlerinin tüketicilerin devlet hastaneleri tarafından değerlendirilmiş olup; diğer yaşam tarzı ve seçimleri üzerinde sunulan sağlık hizmetlerinden mal ve hizmet piyasalarına (örn. oldukça fazla etkisi bulunmaktadır farklı olarak, her ticari ürün ilaç, tıbbi malzeme, uyuşturucu ve bu nedenle sağlık alanındaki ve hizmet kadar reklam ve madde, tütün, alkol, hukuk reklamların kontrol edilmesi bilgilendirmeye ihtiyaç duyduğu hizmetleri) yönelik olarak getirilen gerekmektedir (Garde, 2009, söylenebilecektir. reklam yasakları kapsam dışında s.226).3 tutulmuştur. Bu noktada sağlık alanında Yukarıda belirtilen nedenlerle mevzuata ve uygulamaya yansıyan ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİNE devletler sağlık sektöründeki reklam yasaklarının temel YÖNELİK REKLAM YASAĞI reklamları düzenlemek amacıyla gerekçelerinin meşru olup olmadığı birtakım kısıtlamalar getirme ve sınırlamaların orantılılığı gibi DÜZENLEMELERİ eğilimindedirler. İlerleyen sorunlar karşımıza çıkmaktadır. Mevzuatımızda özel sağlık bölümlerde daha detaylı şekilde Bilindiği üzere Anayasa4 ’nın 13. hizmetlerinde faaliyet gösteren değinileceği üzere ülkemizde bu maddesine göre temel hak ve gerçek ve tüzel kişilerin reklam

DİPNOT Tarihi: 25.12.2018, s. 45-71. tr/download/article-file/437978, Erişim of European Legal Studies, Oxford, Hart 2 GÜRDİN B. (2017) “Sağlık Hizmetleri Tarihi: 21.12.2018, s. 5. Publishing, Cilt 12, s.226. Sektöründe Reklam Yasağı: Uygulama 3 GARDE, A. (2009) “Freedom Of 4 09.11.1982 tarih ve 17863 (Mükerrer) Örnekleri”, Sosyal ve Beşeri Bilimleri Commercial Expression And Public Health sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2709 Dergisi, Cilt 9, Sayı 2, http://dergipark.gov. Protection”, The Cambridge Yearbook sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

104 I I bursabarosu.org.tr vermesi çeşitli düzenlemelerle Hastaneler Yönetmeliği9, Ağız sağlık hizmeti veren kurum ve yasaklanmış bulunmaktadır. ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan kuruluşların reklam bir yana Bunların ilki 1219 sayılı Tababet ve Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında dursun, bilgilendirici tanıtımlar Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Yönetmelik10 ve 01.02.1999 yapması dahi birçok düzenlemeyle Dair Kanunudur5. (1219 sayılı tarihinde yayınlanan Hekimlik yasaklanmıştır. Tüm düzenlemeler Kanun) İlgili Kanun’un 24’üncü Meslek Etiği Kuralları ile ele alındığında, sağlık hizmeti maddesi, hekimlerin tanıtım Türk Tabipleri Birliği Disiplin sunanların iletişim ve kimlik faaliyetlerini, iletişim bilgilerinin Yönetmeliği11 ’nde de benzer yönde bilgileri dışında paylaştığı ve uzmanlık alanlarının kamuya kurallar karşımıza çıkmaktadır.12 herhangi bir bilginin ve hatta bildirilmesiyle sınırlandırmaktadır.6 kendilerinden hizmet alan kişilerin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi7, Örneğin Özel Hastaneler sosyal medya vb. mecralarda 1219 sayılı Kanun’un getirdiği Yönetmeliği’nin 60. maddesi yapmış oldukları yorumların yasağın kapsamını 8, 9 ve 39. uyarınca özel hastanelerin yanlış, dahi mevzuatı ihlal edebileceği maddeleri ile hem hekim hem de yanıltıcı, talep yaratmaya yönelik, sonucuna ulaşılmaktadır. diş hekimlerini kapsayacak şekilde haksız rekabet yaratıcı tanıtımlar İlerleyen bölümlerde daha genişletmektedir.8 yapmaları yasaktır. Sadece detaylı izah edileceği üzere, sağlığı koruyucu ve geliştirici mevcut düzenlemelerin Esasen Nizamname’nin 8. bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri içine bulunduğumuz çağın maddesi, mevzuatımızdaki reklam yasak kapsamı dışındadır. Özel gereksinimlerini karşılamaktan yasağının temel gerekçesini açıkça Hastaneler Yönetmeliği’nin 60. uzak ve orantısız olduğu ortaya koymaktadır. Buna göre, maddesinde yer alan düzenlemeye değerlendirilmektedir. reklam yasaklarının amacı, sağlık göre bilgilendirme esnasında hizmetlerinin ticarileştirilmesinin, yanlış, yanıltıcı, abartılı, talep REKLAM YASAĞINA bir diğer ifade ile rekabete yaratmaya yönelik açıklama YÖNELİK DÜZENLEMELERİN açılmasının önüne geçilmesidir. yapılamaz ve özel hastaneler İşbu amaç doğrultusunda anılan sadece hizmet alanlarına, ANAYASA’YA UYGUNLUĞU maddeler kapsamında hekimlerin açılış bilgilerine ilişkin toplumu Önceki bölümde belirtilen ışıklı tabelalar kullanması ve hasta bilgilendirmek amacıyla tanıtım düzenlemelerden görüldüğü üzere kazanmak amacıyla herhangi yapabilir veya ilan verebilirler. ülkemizde, sağlık kuruluşlarının ve bir reklam faaliyeti yürütmesi Ayrıca özel hastanelerin internet hekimlerin ticari amaçlarla faaliyet yasaklanmıştır. sitelerinde yer verecekleri sağlık göstermeleri engellenmekte, bilgilerinin meslek mensuplarınca aralarındaki rekabet giderilmek 1219 sayılı Kanun’a benzer olarak, hazırlanması zorunludur ve söz istenmekte ve bu çerçevede burada da tabiplerin sadece konusu internet sitelerinde tedavi rekabetin önemli bir unsuru isim, adres ve uzmanlık alanına edici sağlık hizmetlerine ilişkin olan reklam verme imkanları ilişkin bilgileri paylaşabileceği ilave bilgiler verilmesi yasaktır. sınırlandırılmaktadır. Söz konusu belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen düzenlemelerin esaslarının 1928 hükümlerin yanı sıra, Özel Görüldüğü üzere mevzuatımızda yılında yürürlüğe girmiş olan

DİPNOT 5 14.04.1928 tarih ve 863 sayılı Resmî neşir vasıtalarında reklâm mahiyetinde bulunamaz.” Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren teşekkür ilânları yazdıramaz. 9 27.03.2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Madde 9 - Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tarzı İcrasına Dair Kanun neşir vasıtaları ile yapacağı ilânlarda ve Özel Hastaneler Yönetmeliği 6 1219 sayılı Kanun’un 24. madde şu reçete kâğıtlarında ancak ad ve soyadı ile 10 03.02.2015 tarih ve 29256 sayılı Resmi şekildedir: “İcrayı sanat eden tabipler hasta adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini göre kabul edilmiş olan İhtisas Şubesini, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine akademik unvanını ve muayene gün ve Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saatlerini yazabilir. 11 28.4.2004 tarih ve 254446 sayılı Resmi saire yapmaları memnudur.” Muayenehane kapılarına veya binaların Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7 12.02.1960 tarih ve 10436 sayılı Resmî dışına asılacak tabelâların ebadı ve adedi, Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mahallî tabip odaları tarafından tespit 12 “Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında 8 “Madde 8 - Tabiplik ve diş tabipliği; odalarının bu husustaki kararlarına riayet Yönetmelik-Madde 25: mesleklerine ve tedavi müesseselerine, etmekle mükelleftirler. (1) Sağlık kuruluşları tarafından reklam ticari bir veçhe verilemez. Tabelâlarda en çok iki renk kullanılabilir. yapılamaz. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda Işık verici vasıtalarla tabelâları süslemek (2) Sağlık kuruluşları ağız ve diş tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya yasaktır. sağlığını koruyucu ve geliştirici nitelikte mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, Madde 39 - Tabip ve diş tabibi bilgilendirme yapabilir. Sağlık kuruluşları yazılarında kendi reklâmını yapamaz. meslektaşlarının hastalarını elde bu madde hükümlerine aykırı olmamak Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer etmeğe mâtuf hareket ve teşebbüslerde kaydıyla açılışı, hizmet alanları ve sunduğu

Eylül 2020 I I 105 MAKALE 1219 sayılı Kanun’a dayandığı yürürlüğe koyulmuş olan yasalara ekonomi politikası tercihinin ürünü görülmektedir. Mezkûr Kanun’un yansıdığı, özel sağlık hizmetleri olan özel sağlık hizmetlerine 24. maddesi doktorlar; 25. maddesi alanındaki reklam yasaklarının da yönelik reklam yasaklarının, ise diş hekimleri için reklam bu kapsamda değerlendirilmesi 1982 Anayasası’nın özüne yasaklarını düzenlemektedir. gerektiği düşünülmektedir. ve ruhuna uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Zira Bununla birlikte 1219 sayılı Öte yandan 1982 yılında yürürlüğe yukarıda da belirtmiş olduğumuz Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih giren yeni Anayasa ile söz konusu gibi hali hazırda yürürlükte olan olan 1928 yılı, aynı zamanda dönem sona ermiş ve serbest Anayasa’nın “Devletin temel dönemin Türkiye’sinde yeterli piyasa modeli benimsenmiştir. amaç ve görevleri” başlıklı 5.15 , sermaye birikiminin olmaması, Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” “Düşünceyi açıklama ve yayma teknik ve ticari bilgi yetersizliği gibi başlıklı 35. ve “Çalışma ve hürriyeti” başlıklı 26. ,“Çalışma sebeplerle liberalizmin başarısız sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. ve sözleşme hürriyeti” başlıklı olduğu; devletçi, korumacı farklı maddelerinin gerekçelerinde 48.16 ve “Piyasaların denetimi bir ekonomi modeline geçiş belirtildiği üzere; Devlet, toplumun ve dış ticaretin düzenlenmesi” yapıldığı bir döneme tekabül huzur, refah ve mutluluğunu başlıklı 167. Maddeleri17 mevcut etmektedir (Özdemir, Yiğit & Oral, tesis etmek için serbest piyasa reklam yasağı düzenlemeleri 2016) .13 Bu nedenle serbest ekonomisini benimsemiştir.14 ile çelişmektedir. Bilindiği rekabeti önleyici bazı politika gibi Anayasa’nın “Anayasanın tercihlerinin söz konusu dönemde Bu nedenle farklı ve eski bir bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı

DİPNOT hizmetler ile ilgili konularda toplumu olan uzmanlık alanını, çalışma gün ve kullanılması yolu açık olurdu. Bu ihtiyaç ise bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir saatlerini bildirebilir. Tabela ve benzeri Anayasanın 182 inci maddesinde, Devletin ve ilan verebilir. Ancak, bilgilendirme tanıtım araçlarının biçim ve boyutları yerel «piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu ve tanıtım faaliyetleri kapsamında tabip odası tarafından saptanır.” tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği» yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel “Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği- düzenlenerek giderilmiştir. Böylece olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep Madde 4: Para cezası, 6023 sayılı Türk hem mülkiyete anayasal bir güvence oluşturmaya yönelik açıklamalara yer Tabipleri Birliği Kanununun 39 uncu sağlanmış hem de tekellerin ve kartellerin verilemez. maddesinin (b) bendinde belirtilen sınırlar sakıncaları engellenmek istenmiştir. (…)”, (3) Tabelaları ile basılı ve elektronik ortam dâhilindeki paranın odaya ödenmesine denmektedir. Ek olarak 48. maddenin materyallerinde, ruhsatnamesinde kayıtlı dair verilecek cezadır. b) Tanıtım gerekçesinde, “(…) Devletin özel sağlık kuruluşu ismi dışında başka bir isim kurallarına aykırı davranmak, c) Her türlü teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde kullanılamaz. iletişim mecrasında reklam amacına çalışması için gerekli tedbirleri almasında (4) Sağlık kuruluşları, tıbbî deontoloji ve yönelik yazılar yazmak, yazdırmak veya hem özel teşebbüs sahiplerinin hem de meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, açıklamada bulunmak yahut ortağı olduğu bu teşebbüsler aracılığı ile toplumun diğer insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve kuruluş veya şirket aracılığıyla bu anlamda fertlerinin ve sonuçta toplumun refahının talep oluşturmaya yönelik, diğer sağlık reklam yapılmasını sağlamak, d) Bireysel sağlanacağı düşünülmüştür. (…)”, ifadeleri kuruluşları aleyhine haksız rekabet olarak veya yöneticisi oldukları dernekler yer almaktadır. yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu ya da çalıştıkları kurumlar aracılığıyla 15 “V. Devletin temel amaç ve görevleri mahiyette tanıtım yapamazlar. ticari mal veya hizmetin tanıtımında yer Madde 5 – Devletin temel amaç ve (5) Sağlık kuruluşları tarafından her almak veya reklamına aracılık etmek, e) El görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını türlü yayın mecralarında yer alan sağlık ilanları, tabelalar, basın ve benzeri yollarla ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, bilgileri, konusuna göre yetkili sağlık meslektaşlar arası haksız, tıp dışı rekabete Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, meslek mensupları tarafından verilmek yol açacak duyurular yapmak, j) Türk kişilerin ve toplumun refah, huzur ve zorundadır. Bu mecralar yoluyla yapılan Tabipleri Birliği veya odalarca saptanmış mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak bilgilendirme ve tanıtımlar, hastayı ilgili tabela ile ilgili kurallara uymamak .” ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve sağlık kuruluşuna doğrudan veya dolaylı 13 ÖZDEMİR, Ü., YİĞİT G. ve ORAL M. adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette biçimde yönlendirecek içerikte olamaz. (2016), “Cumhuriyetten Günümüze sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal (6) Bu maddede belirtilen esaslara Ekonomi Politikaları Bağlamında Türk engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve uymayan sağlık kuruluşu işletenleri ve Dış Ticaretinin Gelişimi”, Doğu Coğrafya manevi varlığının gelişmesi için gerekli mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat Dergisi, Cilt 21, Sayı 35, http://e-dergi. şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükümlerindeki müeyyideler uygulanır.” atauni.edu.tr/ataunidcd/article/ 16 “IV. Çalışma ve sözleşme hürriyeti “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları -Madde view/5000172917/5000171184, Erişim Madde 48 – Herkes, dilediği alanda çalışma 11: Hekim, mesleğini uygularken reklam Tarihi: 18.01.2019, s.139-174. ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel yapamaz, ticari reklamlara araç olamaz, 14 35. maddenin gerekçesinde “(…) teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel çalışmalarına ticari bir görünüm veremez; Mülkiyetin ve bu arada üretim araçlarının teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, anayasal güvence altına alınması, ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, yanlış yönlendirici, meslektaşlar arasında anayasal güvence altına alınmış olan bu güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını haksız rekabete yol açıcı davranışlarda mülkiyet konularının tekelleşmesinin sağlayacak tedbirleri alır.” bulunamaz. Hekim, yayın araçlarıyla ve kartelleşmenin sakıncalarının da 17 “II. Piyasaların denetimi ve dış ticaretin yapacağı duyurularda varsa, Tababet önlenmesini gerekli kılmaktadır. Aksi düzenlenmesi Uzmanlık Tüzüğü’ne göre kabul edilmiş halde ekonomik kudretin toplum zararına Madde 167 – Devlet, para, kredi, sermaye,

106 I I bursabarosu.org.tr 11. maddesi kanunların Anayasa’ya Daha önce belirtildiği üzere, 1219 hizmetlerinde geçmişten kalmış aykırı olamayacağını hüküm sayılı Kanun’un 24. maddesi ile reklam yasakları arasında bir altına almaktadır. Bu nedenle hekimlerin tanıtım faaliyetleri, uygunsuzluk olduğu açıktır. Bu sağlık hizmetlerini, özellikle iletişim bilgileri ve uzmanlık noktada ilgili mevzuatın çağımızın serbest piyasa ekonomisinden alanlarının kamuya bildirilmesiyle gerisinde kaldığı ve ihtiyaçları ayrık tutmaya çalışan ve bu sınırlandırılmıştır. Buradan da karşılamaktan uzak olduğu konuda reklam yapılmasını anlaşıldığı gibi sağlık alanında değerlendirilmektedir. İlerleyen engelleyen hukuki düzenlemelerin “reklam” kelimesi yerine “tanıtım bölümlerde reklam yasaklarıyla doğrudan Anayasa’ya ve rekabet faaliyetleri” ifadesinin kullanılması ilgili olarak Anayasa’nın “Çalışma mevzuatına aykırı olduğu iddia tercih edilmiştir. Dolayısıyla, bu ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. edilebilecektir İşbu hususa düzenlemeler bir denetleme ve “Düşünceyi açıklama ve yayma ilişkin açıklamalarımıza ilerleyen faaliyeti değil, aşırı sınırlandırma hürriyeti” başlıklı 26. maddeleri ile bölümlerde detaylı olarak yer ve yasaklama faaliyeti rekabet hukuku ilişkisi bağlamında verilmektedir. niteliğindedir. Ancak yasa koyucu daha detaylı açıklamalara yer tarafından devlete yüklenen pozitif verilecektir. Yukarıda belirtilenlerin yanı yükümlülük gereği, devletin kamu sıra, sağlık alanında getirilen kuruluşları ve özel kuruluşların ÇALIŞMA VE reklam ve rekabet yasakları faaliyetlerini denetlemesi SÖZLEŞME HÜRRIYETI esasen Anayasa’nın sağlık gerekmektedir. Teşebbüs kurma ve hizmet sunma hizmetlerini düzenleyen “Sağlık hürriyetleri, Anayasa’nın 48. hizmetleri ve çevrenin korunması” Yine devletin bu görevini en iyi maddesinde “çalışma ve sözleşme başlıklı 56. maddesine de aykırı şekilde yerine getirebilmesi için yapma hürriyeti” adı altında olarak değerlendirilebilecek Anayasa’nın bütünü kapsamında düzenlenmektedir. Her ne kadar niteliktedir. Şöyle ki, ilgili tercih edilmesi gereken politikanın hakkın isimlendirmesi ile ilgili AB maddede “Devlet, herkesin serbest rekabetin tesisi olduğu hukukuyla hukukumuz arasında hayatını, beden ve ruh sağlığı izahtan varestedir. Sağlık bir fark bulunmaktaysa da her içinde sürdürmesini sağlamak; hizmetlerinin rekabete açılması ile iki düzenlemenin de özü itibarı insan ve madde gücünde tasarruf kamu sağlığını koruma hedefine en ile aynı değerleri koruduğu ifade ve verimi artırarak, işbirliğini kısa yoldan ulaşılabileceği açıktır. edilebilecektir (Göçmen, 2011, gerçekleştirmek amacıyla sağlık İlerleyen bölümlerde daha detaylı s.74-78,84).18 kuruluşlarını tek elden planlayıp şekilde değinileceği üzere, rekabet hizmet vermesini düzenler. ve reklamlar aracılığıyla sağlık Çalışma ve sözleşme serbestisi Devlet, bu görevini kamu ve özel hizmetleri konusunda kamuoyunun ekonomik haklar kapsamında yer kesimlerdeki sağlık ve sosyal bilgi asimetrisi giderilebilecek, almaktadır. Bu haklar, tüketicilerin kurumlarından yararlanarak, onları halk anılan hizmetlere daha ekonomik ve sosyal ilişkilerindeki denetleyerek yerine getirir.” hükmü kolay ulaşabilecek ve daha hak ve özgürlüklerini liberal yer almaktadır. Görüldüğü üzere bilinçli tercihlerde bulunabilecek, ekonomi felsefesine uygun olarak yasa koyucu, ilgili maddede kamu hizmet kalitesi artacak, fiyatlar düzenler ve güvence altına alır sağlığının korunup sürdürülmesini düşecek ve hizmetin bulunurluğu (Tanör & Yüzbaşıoğlu, 2013, s183- sağlamak ve bu alanda verimliliği artabilecektir. Serbest rekabeti 184).19 Çalışma serbestisi tıpkı arttırmak için devlete pozitif bir sınırlandıracak politika tercihleri diğer ekonomik haklar bakımından yükümlülük getirmiştir. Devletin ve kurallar ise açıkça Anayasa’nın da geçerli olduğu gibi devlete ise bu görevi kamu kuruluşlarının sağlık hizmetlerini düzenleyen pasif davranma ve engel olmama ve özel kuruluşların faaliyetlerini 56. maddesine aykırı olarak görevi getirmektedir (Tanör & topyekûn yasaklayarak ya da aşırı değerlendirilebilecektir. Anayasa Yüzbaşıoğlu, 2013, s.184). derecede sınırlandırarak değil, ile benimsenen ekonomi denetleyerek yerine getirmesi politikalarının değişimi ve Bu kapsamda düşünüldüğünde gerektiği açıkça belirtilmiştir. globalleşme süreci ile özel sağlık

DİPNOT mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla sermayenin, malların, işçilerin ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici Cumhurbaşkanına yetki verilebilir.” hizmetlerin serbest dolaşımını sağlamayı tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya 18 GÖÇMEN İ. (2011), “The Freedon Of amaçlayan Avrupa Birliği’nin İşleyişi anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve Establishment And To Provide Services: “A Hakkında Antlaşma’nın (ABİHA) 49 ila kartelleşmeyi önler. Comparison Of The Freedoms In European 56. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına Union Lad And Turkey- EU Association Ayrıca Ankara Anlaşması’nın 13 ve 14. olmak üzere düzenlenmesi amacıyla Law”, Ankara Law Review, Vol. 8, No.1, s. maddelerinde de ilgili hakka yer verilmiştir. ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri 74-78, 84. 19 TANÖR B, YÜZBAŞIOĞLU N. (2013), üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler Teşebbüs Kurma ve Hizmet Sunma 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa dışında ek mali yükümlülükler Serbestisi Avrupa Birliği hukukunda Hukuku, 13.Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul,

Eylül 2020 I I 107 MAKALE sağlık sektöründe reklamların hürriyetinden bağımsız olarak kapsamında değerlendirilmesi tümden yasaklanmasının anılan değerlendirilmektedir (Tiryaki, gerektiği belirtilmiştir (European sektörde faaliyet gösteren 2010). Özel teşebbüs kurma Commission, n.d.).22 kişilerin çalışma serbestilerinin hakkından gerçek ve tüzel kişilerin ihlali niteliğinde olduğu iddia serbest çalışabilmeleri (self- Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında edilebilecektir. Zira reklama employed) ve dilerlerse teşebbüs Antlaşma23 ’nın (ABİHA) 49. ve başvuramayan gerçek veya tüzel kurabilmeleri veya müteşebbis 56. maddelerinde düzenlenmekte kişilerin sağlık sektöründe kazanç olabilmeleri anlaşılmaktadır olan teşebbüs kurma ve hizmet kaybına uğradıkları, çalışmaların (Sanlı, 2000). Bu noktada hizmet sunma özgürlüklerini üye ın dolayı olarak engellendiği ve sunma serbestisinin de teşebbüs devletlerin sadece vatandaşlık Anayasa ile devlete yüklenmiş olan kurma ve sözleşme serbestileri temelinde ayrımcılık yaparak engel olmama sorumluluğunun kapsamında değerlendirilebileceği değil, diğer herhangi bir yerine getirilmediği ifade düşünülmektedir. şekilde de sınırlandırmaları edilebilecektir. engellenmiştir. ABİHA’nın 51, 52 Hizmet, gerçek ve tüzel kişiler ve 62. maddelerine göre anılan Sözleşme serbestisi ise devletin, tarafından görülen sınai nitelikteki özgürlükler sadece kamu yararı, kişilerin istedikleri hukukî faaliyetler ile bedel karşılığında kamu güvenliğinin sağlanması sonuçlara ulaşmalarını sağlaması, sunulan ve geçici nitelik arz eden ve kamu sağlığının korunması kişilerin belli hukukî sonuçlara ticari nitelikteki faaliyetlerdir. gerekçeleri ile orantılılık prensibi yönelen iradelerini geçerli olarak Zanaat faaliyetleri ve serbest gözetilerek sınırlandırılabilecektir tanıması, onların iradelerinin meslek faaliyetleri hizmet (Göçmen, 2011, s.74-78, 84). yöneldiği hukukî sonuçların kapsamına girmektedir. Avrupa geçerli biçimde doğacağını ilke Birliği mahkemelerinin içtihatlarına Yukarıda yer verilen bilgiler olarak benimsemesi ve koruması göre hizmet kapsamına turistik, kapsamında, reklam yasaklarının demektir (Karagülmez, n.d.).20 medikal, finansal, işletmesel, hizmet sunma özgürlüğü Sözleşme özgürlüğü uyarınca eğitsel ve sportif faaliyetler kapsamında değerlendirilmesi kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür girmektedir (Göçmen, 2011, gerektiği sonucuna varılmaktadır. iradeleriyle ve sözleşmelerle s.74-78, 84). Nitekim Avrupa Nitekim ABAD’ın da sağlık düzenlemekte serbesttir. Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) sektöründe reklam uygulamalarına Konstantinides kararında (Case ilişkin bu doğrultuda kararları Özel teşebbüs kurma özgürlüğü C-475/11, Konstantinides, mevcuttur. Divan, 2017 tarihli 1924 Anayasası döneminden 2013) 21 tıbbi hizmet tedarikinin Luc Vanderborght kararında beri mevcuttur ve sözleşme de hizmet sunma serbestisi (Case C-339/15, Criminal DİPNOT s.183-184. gerektiği belirtilmiştir. değişiklik getiren bir tadil antlaşması idi. 20 KARAGÜLMEZ, A., “Anayasa 22 European Commission, “Guide To Söz konusu belgelerden Avrupa Kömür Mahkemesi ve Avrupa Sosyal Şartı”, The Case Law Of The European Court ve Çelik Topluluğu’nu Kuran Antlaşma, 50 http://www.anayasa.gov.tr/files/insan_ Of Justice On Articles 56 Et Seq. TFEU, yıllık bir süre için akdedilmiş olduğundan, haklari_mahkemesi/sunumlar/ym_2/ Freedom To Provide Services”, http://Guide 23 Temmuz 2002 tarihinde sona ermiştir. KaragulmezAYMveSosyalSart.doc, Erişim to the Case Law of the European Court Kurucu Antlaşmalarda çeşitli tarihlerde Tarihi:18.01.2019. of Justice on Articles 56 et seq. TFEU, değişiklikler de yapılmıştır. Söz konusu 21 Case C-475/11, Konstantinides, Freedom to Provide Services, Erişim Tarihi: değişikliklerin en önemlileri şu belgeler 12.09.2013. Söz konusu dosya, başka 17.01.2019, s.230. aracılığıyla gerçekleştirilmiştir: Avrupa Tek bir üye devlette çalışmaya başlayan bir 23 T.C. Başbakanlık Avrupa Birliği Senedi (1987), Avrupa Birliği Antlaşması hekimin oradaki mesleki etik kuralları Genel Sekreterliği, (2011) “Avrupa Birliği (1993), Amsterdam Antlaşması (1999), Nice ile bağlı olup olmayacağına yönelik Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Antlaşması (2003) ve Lizbon Antlaşması olarak ABAD önüne gelmiş bir ön Hakkında Antlaşma”, Ankara, https://www. (2009). Kurucu Antlaşmalardan Avrupa karar başvurusudur. Kararda öncelikle ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf, Erişim Ekonomik Topluluğu’nu Kuran Antlaşma, ilgili mesleki etik kuralları uyarınca Tarihi: 17.01.2019. “Avrupa Birliği’nin çeşitli tarihlerde yapılan değişikliklerle, muayene ücretlerinin bu konuyla ilgili temelini oluşturan antlaşmalar, 1951 içeriğinin yanı sıra, ismi bakımından da yönetmelik temelinde ve makul seviyede yılında Paris’te imzalanan Avrupa Kömür değişikliğe uğramıştır. Öncelikle, 1 Kasım belirlenmesi gerektiğine ilişkin kural ve Çelik Topluluğu’nu Kuran Antlaşma ve 1993 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa ile doktorların reklam faaliyetlerinde 1957 yılında Roma’da imzalanan Avrupa Birliği Antlaşmasıyla Avrupa Ekonomik bulunmasını yasaklayan kuralın hizmet Ekonomik Topluluğu’nu Kuran Antlaşma Topluluğu’nu Kuran Antlaşma’nın adı sunma serbestisini düzenleyen ABİHA’nın ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu’nu Avrupa Topluluğu’nu Kuran Antlaşma 56. maddesine aykırı olup olmadığının Kuran Antlaşma’dır. Kurucu Antlaşmalar olarak değişmiştir. 1 Aralık 2009 tarihinde incelenmesi gerektiği; ardından olarak da bilinen bu belgeler arasına, 1992 yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması ise, aykırı oldukları kanaatine varılırsa yılında Maastricht’te imzalanan Avrupa Avrupa Topluluğu’nu Kuran Antlaşma’nın bu sınırlandırmaların kamu yararına Birliği Antlaşması da dahil olmuştur. adını Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında olup olmadığının ve orantılı bulunup Avrupa Birliği Antlaşması, aynı zamanda Antlaşma olarak değiştirmiştir. Avrupa bulunmadığının değerlendirilmesi o tarihte mevcut Kurucu Antlaşmalara Birliği Antlaşması ve Avrupa Atom

108 I I bursabarosu.org.tr proceedings v Luc Vanderborght, reklam sürelerinin sınırlandırılması ve başkalarına aşılama özgürlüğü 2017, para.77/1,2.)24 , “…her gibi kısıtlamalara ancak kamu katmanlarından oluşmaktadır ne kadar toplum sağlığı ve diş menfaati söz konusu ise (Tanör & Yüzbaşıoğlu, 2013, s. 173). hekimliğinin meslek onurunun başvurulabileceği ifade edilmiştir İfade özgürlüğü bireylerin sağlıklı korunması bakımından (Çakıroğlu, 2010, s.34). ilişkiler kurması bakımından hekimlerin seçecekleri platform önemli olduğu kadar demokratik ve yöntemlerin denetlenmesi İlerleyen bölümlerde daha ve çoğulcu sistemlerde halkın mümkün olsa da diş ve ağız sağlığı detaylı şekilde değinileceği kendi geleceğiyle ilgili konularda hizmetlerinin reklamının tümden üzere, mevzuatımızda yer alan düşüncelerini açıklayabilmesi, yasaklanmasının AB hukukuna ve ve uygulamaya yansıyan reklam toplumda yaşanan aksaklıkların hizmet sunma özgürlüğüne aykırı yasaklarının orantısız olduğu ifade edilmesi, eksikliklerin olduğuna hükmetmiş” ve internet ve adeta reklamları topyekûn görülerek telafi edilmesi ve sitesinden hizmetlerinin tanıtımını engelleme noktasına geldiği toplumsal barışın sağlanması yapan diş hekimi Vanderborght düşünülmektedir. Bu nedenle için de ayrı önem taşımaktadır lehine karar vermiştir. ilgili mevzuat hükümlerinin ve (Bozkurt, 2002, s.48).27 bunlara dayanarak verilmiş Temel hak ve hürriyetler mahkeme kararlarının Anayasa’nın Avrupa İnsan Hakları bakımından aynı hususun ele 48. maddesini ihlal ettiği iddia Mahkemesi’neAİHM göre ticari alındığı 2008 tarihli Corporation edilebilecektir. ifade özgürlüğü de Avrupa İnsan Dermoestetice SA kararında Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) (Case C-500/06, Corporación DÜŞÜNCEYI AÇIKLAMA VE 10. maddesinde düzenlenen Dermoestética SA v To Me Group ifade özgürlüğü kapsamında 25 YAYMA HÜRRIYETI Advertising Media, 2008) ABAD, Reklam yasaklarına yönelik değerlendirilmelidir (App. No. estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin düzenlemelerin Anayasa’nın 10572/83, Markt Intern Verlag reklamının yapılmasını yasaklayan 26. Maddesinde26 yer alan GmbH and Beermann v Germany, İtalyan hukuku hükümlerini ifade özgürlüğüne de aykırı 1990).Dolayısıyla ekonomik “teşebbüs kurma serbestisine olarak değerlendirilebileceği konularda bilgi ve fikir verme (right of establishment)” aykırı düşünülmektedir. Düşünce özgürlüğünü temin eden ticari bulmuştur. Ek olarak ABAD’ın özgürlüğü bir bütün olarak reklam ve tanıtımlar da ifade hizmet sunma özgürlüğü temelinde özgürlüğü kapsamına girmektedir Anayasa’nın 25 ve 26. 28 şekillendirdiği Mediawet I maddelerinde düzenlenmiş olup, (Bychawska-Siniarska, 2018) kararında, belirli ürünlere ilişkin düşüncelere ve bilgilere ulaşma, . Ticari bilgi yayma özgürlüğü reklamların yasaklanması, belirli düşüncelerinden ötürü kınanmama sayesinde işletmeler kendi ürün günlerde reklam yapılmaması, ve düşüncelerini açıklama, yayma ve hizmetlerini tanıtma imkânına

DİPNOT Enerjisi Topluluğu’nu Kuran Antlaşma Mahkemesi, konuyu Divan’a götürmüştür. hükmü, radyo, televizyon, sinema veya ise, aynı isimlerle mevcudiyetlerini 25 Case C-500/06, Corporación benzeri yollarla yapılan yayımların izin sürdürmektedir.” İşbu çalışmada Avrupa Dermoestética SA v To Me Group sistemine bağlanmasına engel değildir. Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın, Advertising Media, 17.07.2008. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî 30 Mart 2010 tarihli ve C serisi 83 sayılı Corporación Dermoestética SA tarafından, güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde To Me Group Advertising Media aleyhine Cumhuriyetin temel nitelikleri ve yayımlanan versiyonu esas alınmıştır. açılmış olup Genova Sulh Mahkemesi Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez 24 Criminal proceedings against Luc tarafından Divan’ın önüne getirilmiş bütünlüğünün korunması, suçların Vanderborght [2017] European Court of olan dosyada, özel sağlık kuruluşlarında önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Justice, C-339/15, para.77/1,2.) (European yürütülen tıbbi ve cerrahi hizmetlere ilişkin Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş Court of Justice). reklamların ulusal televizyon kanallarında bilgilerin açıklanmaması, başkalarının Kararda, Luc Vanderborght adında gösterilmesinin yasaklanması ve reklam şöhret veya haklarının, özel ve aile Belçikalı bir dişçinin, Belçika reklam bütçesinin bir önceki senenin cirosunun hayatlarının yahut kanunun öngördüğü düzenlemelerine aykırı olarak reklam %5’i ile sınırlandırılmasını öngören ulusal meslek sırlarının korunması veya yapması sonucu kendisi hakkında bir yasaların Avrupa Birliği hukukuna uygun yargılama görevinin gereğine uygun meslek odasının şikâyeti üzerine yürütülen olup olmadığı incelenmiştir. olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla ceza kovuşturması Divan’ın önüne 26 “VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma sınırlanabilir.” taşınmıştır. Kovuşturma kapsamında hürriyeti 27 BOZKURT E. (2002), “Avrupa İnsan Vanderborght’un iletişim bilgilerini Madde 26 – Herkes, düşünce ve Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade üzerinde gülen insanların görselleri kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka Özgürlüğü ve Türkiye”, Süleyman Demirel bulunan bir tabela vasıtasıyla sergilemesi, yollarla tek başına veya toplu olarak Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler uyguladığı tedavileri açıkladığı bir internet açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 1, s. 48. sitesi kurması ve bazı yerel gazetelere hürriyet Resmî makamların müdahalesi 28 BYCHAWSKA-SİNİARSKA D. (2018), ilanlar vermesi Belçika reklam hukukuna olmaksızın haber veya fikir almak ya da “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi aykırı bulunmuştur. Belçika ilgili İlk Derece vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra Kapsamında İfade Özgürlüğünün

Eylül 2020 I I 109 MAKALE kavuşurken tüketiciler de birbirine Barthold v Germany, 1985) 31 EKONOMISI rakip ürün ve hizmetler ile atıf yaparak reklama yönelik Görüldüğü üzere, mevcut Anayasal bunları sunan üretici veya hizmet uygulanacak kriterlerin reklam düzen serbest piyasa ekonomisini sağlayıcılar hakkında detaylı yasağı uygulanan alanlardaki ve zengin bir rekabet ortamını şekilde bilgi sahibi olma imkânı serbest meslek sahiplerinin desteklemektedir. Nitekim bu elde ederler (Garde, 2009, s.229). kamusal tartışmalara katılmasını doğrultuda, 4054 sayılı Rekabetin Dolayısıyla ticari ifade özgürlüğü engelleyecek yahut caydıracak Korunması Hakkında Kanun (4054 iki yönlüdür, ilk olarak işletmelerin nitelikle olmaması gerektiğini aksi sayılı Kanun) 13.12.1994 tarihli reklam yapma ve kendilerini bir yorumun ifade özgürlüğüne ve 22140 sayılı Resmi Gazete’de tanıtma özgürlüğü korunurken aykırı olacağını kabul etmiştir. yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. ikinci olarak da rekabetin korunup Her ne kadar Anayasa metninde sağlanması bakımından da son Open Door and Dublin Well açıkça belirtilmemiş olsa da derece önemli olan kamuoyunun Woman vs. Ireland kararı rekabet etme hakkı Anayasa’nın 48. bilgilendirilme hakkı korunmuş da AİHM tarafından sağlık maddesinde özel teşebbüs kurma olmaktadır (Krzemińska, 2005, hizmetlerine ilişkin bilgiye erişimin özgürlüğünün doğal bir sonucu s. 7-8)29 . Nitekim Anayasa ifade özgürlüğü kapsamında olarak kabul edilmektedir (Aslan, Mahkemesi’nin de konuya değerlendirildiği önemli bir karar 2017, s.20). yaklaşımı benzer yöndedir. olarak karşımıza çıkmaktadır (App. No. 8734/79, Open Door and Bu noktada belirtmek gerekir Anayasa Mahkemesi’nin, Dublin Well Women v. Ireland, ki Anayasa ile benimsenmiş 20.04.2016 tarih ve 2012/316 1993, para. 78-80). İrlanda’da olan serbest piyasa modelinin başvuru numaralı kararında30 uygulanan kürtaj yasaklarının oluşturulmasında rol oynayan İlker Erdoğan isimli diş hekiminin bir yansıması olarak, “kürtaj serbest rekabetin tesisi ve Diş Hekimleri Odası tarafından, kliniklerinin iletişim bilgilerinin korunması amacıyla ortaya çıkan katıldığı televizyon programında dağıtılması ve kişilerin kürtaj rekabet hukuku ile reklam yasağı reklam yaptığından bahisle idari kliniklerine yönlendirilmesinin düzenlemelerinde yer bulan para cezası ile cezalandırılması devlet tarafından ahlaka aykırılık haksız rekabet kavramları aynı ve sonrasında idari para gerekçesiyle engellenmesi AİHM amaca hizmet etmeyip aralarında cezasının iptaline ilişkin olarak tarafından ifade özgürlüğüne aykırı önemli farklar bulunmaktadır. başvurucunun açtığı davanın olarak değerlendirilmiştir.” (Doğru Rekabet hukuku tüm mal ve neticeden reddine karar verilmesini & Nalbant, 2013, s.231) hizmet piyasalarında rekabeti ifade özgürlüğüne yönelik bir korumayı amaçlamaktadır. müdahale olarak kabul etmiştir. Görüldüğü üzere, düşünceyi Rekabet kurallarının amacı; Kararda; kamusal tartışmalara açıklama özgürlüğü çok katmanlı rekabetin önündeki engelleri katılan bireylerin hafif bile bir hak olup, ilk bakışta reklama kaldırarak sağlıklı bir piyasa yapısı olsa yaptırıma maruz kalma ilişkin konularla ilişkili olmadığı oluşturmak ve rekabetin devamını endişesi taşımalarının, bireylerin düşünülebilecek olsa dahi, özellikle sağlamaktır (Pınar, 2014, s.61). düşüncelerini açıkça ifade etmeleri Avrupa’da, reklam yasaklarının üzerinde kesintiye uğratıcı bir etki düşünceyi açıklama özgürlüğüne 6102 sayılı Türk Ticaret doğuracağı belirtilmiş; kişilerin müdahale sayıldığı içtihatlara Kanunu’nun (TTK) 54. Maddesinin böyle bir etki altında, ileride rastlanmaktadır. Bunun yanında ikinci fıkrasında “rakipler arasında düşüncelerini açıklamaktan ve Anayasa Mahkemesi’nin de İlker veya tedarik edenlerle müşteriler yaymaktan imtina etme risklerinin Erdoğan kararında, söz konusu arasındaki ilişkileri etkileyen bulunduğu vurgulanmıştır. sınırlamaların ifade özgürlüğünü aldatıcı veya dürüstlük kuralına Mahkeme, aynı karar kapsamında ihlal ettiği tespit olunmuştur. diğer şekillerdeki aykırı davranışlar AİHM’in Barthold/Almanya ile ticari uygulamalar” haksız kararına (App. No. 8734/79, SERBEST PIYASA rekabet olarak tanımlanmıştır32 . DİPNOT Korunması”, çev. Tuğçe Duygu Köksal, 30 20.4.2016 karar tarihli ve 2013/316 olması gerektiği fikrini kamusal alanda Avrupa Konseyi, https://rm.coe.int/aihs- başvuru numaralı Anayasa Mahkemesi savunmasının reklam etkisi yarattığı kapsam-nda-ifade-ozgurlugu/16808db5d5, kararı, gerekçesiyle yerel mahkemece mahkûm Erişim Tarihi:17.01.2019. 31 Barthold v Germany, Merits, App. edilmesinin, Barthold’un ifade özgürlüğü 29 KRZEMİŃSKA J. (2005), “Freedom of No. 8734/79, (1985) 7 EHRR 383, IHRL 49 hakkını ihlal ettiğine ve olağan çalışma Commercial Speech in Europe”, Zentrum (ECHR 1985), 25th March 1985, European saatleri dışında açık veteriner kliniklerinin für Europäische Rechtspolitik, Universität Court of Human Rights [ECHR] mevcut olduğunun duyurulmasının reklam Bremen, Research Training Network, Barthold’un Almanya’ya karşı AİHM’e yasağı düzenlemelerine nazaran daha Fundamental Rights and Private Law in the başvurması üzerine mahkeme, veteriner önemli olduğuna karar vermiştir. European Union, http://aei.pitt.edu/3043/ cerrah Dr. Barthold’un veteriner 32 14 Şubat 2011 tarih ve 27846 sayılı Erişim Tarihi: 17.01.2019, s. 7-8. kliniklerinin günün her saati açık Resmi Gazete’de yayınlanan 6102 sayılı

110 I I bursabarosu.org.tr Bu tanımda özellikle rakipler adına karşısında kendisine ait çıkar davranışlarda bulunmanın söz dürüst ve bozulmamış rekabet sağlamak amacıyla izin verilmeyen konusu davranışları makul kavramına dikkat çekilmektedir. bir üstünlüğe yeltenmemesidir kılmayacağı ifade edilmiştir Temel olarak rekabet hukuku (Badur, 2001, s12.). Bu çerçevede şeklinde ifade edilmiştir. mal ve hizmet piyasalarındaki haksız rekabet hükümlerinin teşebbüsler arası ekonomik kamu yararından önce bireysel Kısaca, Anayasa’da, özel kuruluşlar kararların özgürce verilebilmesini faydayı korumayı amaçladığı ifade tarafından sunulan sağlık sağlamayı, haksız rekabet edilebilecektir. hizmetlerinin rekabet hukuku hukuku ise rakipleri korumayı kurallarından muaf tutulması amaçlamaktadır (Aslan, 2017, Oysaki ABAD kararlarında rekabet gerektiğine yönelik bir düzenleme s.31). hukuku hükümlerinin amacının yer almamaktadır. İlgili mevzuat sadece doğrudan bir rakibi veya hem günümüz ihtiyaçlarını Pazarda arz ve talebin herhangi tüketicilerin menfaatlerini korumak karşılamaktan uzaktır hem de bir müdahale ya da kısıtlama olmadığı, aynı zamanda piyasa bizzat Anayasa’ya aykırıdır. olmaksızın oluşması, kaynakların yapısının ve böylelikle rekabetin etkin dağılımı, daha kaliteli mal koruması olduğu vurgulanmaktadır Kanaatimizce, hekimler ve sağlık veya hizmetlerin daha ucuz fiyata (Case C-8/08, T Mobile kuruluşları arasında oluşturulacak sunulması, araştırma geliştirme Netherlands and others, 2009; rekabetin bir parçası olan ticari faaliyetlerinin teşvik edilerek Case C-501/06 GlaxoSmithKline reklamların engellenmesi, yukarıda bunlara kaynak ayrılması ile küçük Services and Others v Commission da değinildiği üzere, Anayasa’nın ve orta büyüklükteki işletmelerin and Other,2009; Case C-52/09, 167. maddesine ve 4054 sayılı de pazarda yaşamlarını devam Konkurrensverket v TeliaSonera Kanun’un 4. Maddesine34 aykırı ettirebilmesi, nihayet bütün Sverige, 2011).33 Benzer şekilde sonuçların ortaya çıkmasına bunların sonucunda tüketicinin Rekabet Kurulu’nun 02.08.2007 sebep olabilecektir. Zira reklamlar bu süreçten azami düzeyde fayda tarihli ve 07-63/764-272 sayılı teşebbüslerin ticari hayatta ön sağlamasını öngören bir yapının kararı göstermektedir ki, haksız plana çıkmalarını sağlayan, oluşması, rekabetten beklenen rekabeti önlemek için getirilen alt sunduğu rekabetçi hizmetleri sonuçlardır (Aşçıoğlu Öz, 2000, düzenlemeler ve teşebbüs birlikleri tanıtmasına imkân veren başlıca s.31). tarafından alınan kararlarla araçlardan biridir. Dolayısıyla genellikle 4054 sayılı Kanun’a reklamlar bütün piyasalardaki Haksız rekabet kuralları ise aykırı olarak rekabetin kısıtlanması rekabeti ilgilendiren bir unsur rakipleri ve rakip işletmeleri sonucunu doğuracak uygulamalar olarak karşımıza çıkmaktadır haksız, aldatıcı ve dürüstlüğe hayata geçirilmektedir. Rekabet (Comision Nacional De Los aykırı davranışlardan korumayı Kurulu’nun 22.01.2002 tarihli ve Mercados Y La Competencia, amaçlar (Badur, 2001, s.12). Haksız 02-04/40-21 sayılı kararında ise 2019)35 . Nitekim Rekabet rekabet hukukunun temelinde haksız rekabetin engellenmesi Kurulunun 23.03.2017 tarihli ve yatan fikir, hiç kimsenin diğeri amacıyla rekabeti kısıtlayıcı 17-11/127-56 sayılı kararının 9.

DİPNOT Türk Ticaret Kanunu. şartlarının tespit edilmesi, durumundaki alıcıların talep ettiği bir 33 Cases C-8/08, T Mobile Netherlands b) Mal veya hizmet piyasalarının malın ya da hizmetin diğer bir mal veya and others, 04.06.2009; C-501/06, bölüşülmesi ile her türlü piyasa hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına GlaxoSmithKline Services and Others kaynaklarının veya unsurlarının bağlanması ya da arz edilen bir mal veya v Commission and Others, 06.10.2009, paylaşılması ya da kontrolü, hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların C-52/09, Konkurrensverket v TeliaSonera c) Mal veya hizmetin arz ya da talep ileri sürülmesi, Bir anlaşmanın varlığının Sverige, 17.02.2011. miktarının kontrolü veya bunların piyasa ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki 34 “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu dışında belirlenmesi, fiyat değişmelerinin veya arz ve talep Eylem ve Kararlar d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet Madde 4 – Belirli bir mal veya hizmet zorlaştırılması, kısıtlanması veya bölgelerinin, rekabetin engellendiği, piyasasında doğrudan veya dolaylı piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine olarak rekabeti engelleme, bozma ya da boykot ya da diğer davranışlarla piyasa benzerlik göstermesi, teşebbüslerin kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni uyumlu eylem içinde olduklarına karine doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan gireceklerin engellenmesi, teşkil eder. teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, Ekonomik ve rasyonel gerçeklere eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu eşit hak, yükümlülük ve edimler için dayanmak koşuluyla taraflardan her tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve eşit durumdaki kişilere farklı şartların biri uyumlu eylemde bulunmadığını yasaktır. uygulanması, ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.” Bu haller, özellikle şunlardır: f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte 35 Comision Nacional De Los Mercados Y fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi diğer mal veya hizmetin satın alınmasının La Competencia (2019), “La CNMC lanza unsurlar ile her türlü alım yahut satım zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs una consulta pública sobre la publicidad

Eylül 2020 I I 111 MAKALE paragrafında reklamların önemi ve yürürlükten kaldırılması Komisyon sağlık hizmetlerinin “Yayıncılık ve bununla ilişkili gerektiği düşünülmektedir. kamu kaynaklarından karşılanarak reklamcılık hizmetlerinin bu ücretsiz veya maliyetlerin küçük dinamik ve değişken yapısına ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİ bir kısmı karşılığında evrensel karşın değişmeyen tek unsur ALANINDA REKABET kapsamda tek tip, ayrımcı olmayan reklamların ürün ve servis Özel sağlık hizmetlerindeki ve benzer kalite koşullarıyla sağlayıcıları nezdinde artan rekabete değinmeden önce, verilmesi halinde, söz konusu önemidir. Öyle ki “Marka sağlık hizmetlerinin ekonomik sistemin ekonomik faaliyet Ekonomisi” olarak nitelendirilen faaliyet niteliğinde olup olmadığını olarak değerlendirilmeyeceğini yeni ekonomik düzen, marka açıklamıştır (Commission v Italy, incelemek önem arz etmektedir. 36 imajına ve dolayısıyla kitle Zira sağlık hizmetleri bazı 2017). iletişimine yatırımı vazgeçilmez durumlarda ücretsiz olarak bir unsur kılmaktadır.” şeklinde sunulabilmekteyken bazı Ülkemiz açısından ele alındığında, açıklanmıştır. hallerde önemli seviyelerde devlet hastaneleri aracılığıyla ücretlendirilebilmektedir. Bu yapılan sağlık hizmetlerine Bu açıdan ele alınacak durumda sağlık hizmetlerinin ilişkin ödemelerin büyük olursa, teşebbüslere reklam çoğunluğunun devlet tarafından kamu hizmeti niteliğinde olması 37 gerçekleştirme imkânı sebebiyle rekabete konu olup karşılandığı söylenebilecektir tanınmayan piyasaların olmayacağı hususu gündeme . Ancak, özel hastanelerin bazı rekabetçi endişeleri gelebilecektir. Bununla beraber, sunduğu sağlık hizmetinin bedeli, barındıracağı düşünülmektedir. özellikle özel sağlık hizmetleri, genellikle doğrudan hastalardan Gerçekten de ticari reklamların doğrudan hastalardan ya da veyahut hastaların özel sağlık engellenmesi hekimler ve sağlık hastaların sigortalarından alınan sigortalarından karşılanmaktadır. kuruluşlarının müşteri elde ücretlere binaen sunulduğundan Pek tabi ki devletin de Sosyal etmek için birbirleriyle rekabet ekonomik faaliyetin söz Güvenlik Kurumu ile anlaşmalı özel etme güdülerini zedeleyebilir, konusu olduğu argümanı hastanelerde verilen hizmetlere tüketicilerin geçiş maliyetlerini güçlendirilebilecektir (Commission yönelik katkıda bulunduğu artırarak pazarın durağan bir v Italy, 2017). bilinmektedir. Bununla birlikte, yapıda seyretmesine neden sağlanan devlet katkısı sınırlı olabilir veyahut teşebbüslerin Nitekim İtalya’da kamu olup, özel hastanelerde hizmet piyasadaki davranışlarının hastanelerine yapılan devlet alan hastaların önemli bir paralelleşmesine yol açabilir. En yardımlarının rekabeti ihlal edip kısmı özel sağlık sigortası veya nihayetinde bu kaygılar, rekabete etmediğini inceleyen Avrupa tamamlayıcı sağlık sigortasından aykırı oluşumların kurulmasına Komisyonu (Komisyon), bu sorunun yararlanmaktadır. Bu durumda zemin hazırlayan bir piyasa yapısı yanıtlanması için öncelikle milli ülkemizdeki özel hastanelerin yaratarak, fiyatların artmasına sağlık sistemi adına hizmet ekonomik faaliyette bulunduğu, ve hizmet kalitesinin düşmesine sunan kamu hastanelerinin dolayısıyla sundukları hizmetlerin sebep olabilir. ekonomik faaliyette bulunup rekabete konu olduğu açıktır. bulunmadıklarının tespit edilmesi Bir sonraki bölümde daha detaylı gerektiğini belirtmiştir. Komisyon, Sağlık hizmetlerinin; karmaşıklığı, şekilde belirtileceği üzere tıpkı üye ülkelerdeki sağlık hizmetlerinin müşterilerin ulaşabildiği sınırlı diğer sektörlerde olduğu gibi özel ekonomik yapısının birbirinden bilgi ve sunduğu kişiye özel sağlık hizmetlerinde de arz ve farklı olduğunu belirtmiş ve sağlık hizmetler nedeniyle diğer talebin herhangi bir müdahale ya hizmeti ücretlerinin hastaların sektörlerden farklı olduğu iddia da kısıtlama olmaksızın oluşması, sigortalarından karşılandığı edilmişse de bu durum sağlık kaynakların etkin dağılımı ve hallerde hastaneler arasında sektöründe rekabetin işlemeyeceği daha kaliteli mal veya hizmetin, rekabet yaşandığını tespit anlamına gelmemektedir daha ucuz fiyata sunulmasını (European Commission, 2015) etmiştir. Komisyon’a göre, sağlık 38 en nihayetinde tüketici refahını hizmetinin bir kamu hastanesi . Aşağıda sağlık hizmetleri arttıracaktır. Bu bağlamda özel tarafından verilmesi, anılan bakımından rekabetin faydaları ele sağlık hizmetlerinde reklam ve hizmetin ekonomik faaliyet olarak alınmaktadır. rekabet yasaklarının, temel hak ve nitelendirilmeyeceği anlamına hürriyetleri engelleyen ekonomik gelmemektedir. Bununla birlikte, TÜKETICILERIN engeller olarak değerlendirilmesi DİPNOT online en España”, https://www.cnmc.es/ Lazio, 04.12.2017. para. 56-57. Tedavi Giderlerinin Devlet Tarafından node/374542, Erişim Tarihi: 09.05.2019. 37 Nitekim 13.08.1992 tarih ve 21314 sayılı Karşılanması ve Yeşil Kart Uygulanması 36 Case SA.39913 Commission v Italy, Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Alleged compensation of public hospitals in Ödeme Gücü Olmayan Vatandaşların 38 European Commission (2015), Expert

112 I I bursabarosu.org.tr BILGILENDIRILMESI alıp almayacaklarına dair kendi de tesir edebilecek niteliktedir. Sağlık hizmeti temin etmek kararlarını verebilmeleri için, Sağlık hizmetlerinde rekabetin isteyen hastalar, medikal uzman bu ürünün içeriği hakkında olmaması halinde, sağlık hizmeti olmadıkları sürece, genellikle tüketicilerin bilgilendirmesi daha sunan kuruluşlar, talebin (hasta) rasyonel davranıp riskleri yerinde olacaktır. Bu husus, arzdan (hastane veya hekim) değerlendiremez ve farklı tedavi bireylerin kısıtlandıkları bir toplum fazla olduğu durumlarda yeterli yöntemleri arasında seçim yerine otonom olarak hareket kalitede ve tatmin edici hizmet yapamaz konumda olurlar. Bu ettikleri ve tercihlerinin birincil verememektedir. Rekabetin sebeple, sağlık sektöründe sorumluluklarını üstlendikleri olması için bir yandan verimlilik tüketiciler aleyhine önemli bir toplum yapısının oluşmasını teşvik edilirken bir yandan derecede bilgi asimetrisi sağlayacaktır (Garde, 2009, da kaliteli sağlık hizmetinin bulunmaktadır. Oysaki gün geçtikçe s.231). Nitekim hem Avrupa evrensel kapsayıcılığının dikkate hastalar ve aileleri muayene ve Birliği hem de Amerika Birleşik alınması gerekmektedir. Bunu tedavilerinin her alanında bilgi ve Devletleri’nde gündeme getirilen gerçekleştirmenin yolu ise, belirli söz sahibi olmak istemektedirler. obeziteyi engelleme stratejileri de bir kalitenin altına inmeden Buna mukabil sağlık piyasası tüketicilerin bilgilendirilmesinin maliyetleri düşürmekten müşteri bağımlılığı oluşturma önemi üzerine inşa edilmiştir geçmektedir. Ayrıca, özel açısından her geçen gün daha fazla (Garde, 2009, s.231-232). Benzer sağlık hizmetlerinde rekabet rekabetin yaşanmaya başladığı bir şekilde özel sağlık hizmetleri yaratılmasının, yalnızca hastaneler sektör halini almaktadır (Coşkun, alanında da tüketicilerin ve doktorlar bakımından değil 2014, s.58).39 bilgilendirilmesi gerekmektedir. sigorta hizmeti sunanlar Bu bilgilendirme sayesinde de bakımından da olumlu etkiler Sağlık sektöründeki rekabetin en piyasada rekabetin artacağı doğuracağı belirtilmektedir. Zira önemli faydalarından biri, bilgi düşünülmektedir. rekabet, sigorta paketlerinin asimetrisi probleminin giderilmesi daha ucuzlamasını ve kapsamının ve tüketicilerin bilinçli tercihte Bilgilerin tüketicilere ne şekilde genişlemesini sağlayabilecek bulunmalarının sağlanması sağlanacağı ve hangi unsurları niteliktedir (Andre & Hermann, noktasında karşımıza çıkmaktadır. içereceği ise, tüketicinin seçim 2009).40 Dolayısıyla reklamlar aracılığıyla hakkına çok fazla müdahale ticari bilgilerin sağlıklı bir şekilde edilmeksizin devlet tarafından Komisyon tarafından özel sağlık piyasaya akışı, yalnızca piyasa regüle edilebilecektir. Böylelikle hizmetlerindeki yatırımlara ekonomisinin değil aynı zamanda sağlıklı seçimlere ilişkin ilişkin efektif yollar hakkında tüketicilerin ve toplumun da sorumluluk, kendisine aktarılan yaptırılan çalışmada, rekabetin yararınadır (Garde, 2009, s.229). bilgiyi değerlendirerek hizmet sağlık hizmetlerindeki etkilerine Zira ticari bilgilerin serbest bir temin eden tüketiciler ile söz dair değerlendirmelerde şekilde yayılması, teşebbüslere konusu bilgilerin yanlış veya bulunulmuştur. Hangi durumlarda ürün ve hizmetlerini tanıtma yanıltıcı olmamasını sağlayacak rekabetten yararlı sonuçların imkânı verirken tüketicilerin de düzenleyici otoriteler arasında beklenebileceği açıklanmıştır. ilgili ürün ve hizmetler hakkında paylaşılabilecektir (Garde, 2009, Buna göre rekabet (European bilgilenmesini sağlamakta ve s.232). Commission, 2015); fiyatların böylelikle hizmet sağlayıcılar düşürülmesi için efektif bir yol arasındaki rekabeti artırmaktadır. HIZMET KALITESININ olabilecektir. Etkinlik ve inovasyon ARTMASI VE güdüsü oluşturabilecek ve aynı hizmeti veren sağlık hizmeti Tüketicilerin bilgilendirilmesinin FIYATLARIN DÜŞMESI arkasında yatan rasyonel ise, bu sağlayıcıları hastalara düşük Sağlık sektöründeki rekabetin bir bilinçlenme sonucunda doğru fiyat, yüksek kalite gibi daha diğer faydası ise, hizmete erişim tercihlerde bulunabilmelerinin çekici koşullar sunabilecektir. engellerinin ortadan kaldırılması ve mümkün olmasıdır. Örnek vermek Hızlı şekilde çözüm alınmasını bunun neticesinde tüketicilere daha gerekirse, içerdiği yüksek orandaki ve hastaların karakteristikleri ile çok seçenek sunulmasıdır. Hizmete şeker, yağ veya tuz sebebiyle tercihlerine uyum göstermesini kolay erişim ve yüksek seçenek ise, bir yiyeceğin pazarlanmasının sağlayabilecektir. Yeni ürün ve dolaylı olarak fiyatların düşmesine engellenmesi yerine, ürünü hizmetlerin pazara sunulması ve DİPNOT Panel on Effective Ways of Investing in bilgi asimetrisi ve hastalar ile doktorlar Sektörünün Rekabet Analizi”, Sağlıkta Health (EXPH), Report on Investigating arasındaki bireysel ilişkiden bahsedilerek, Performans ve Kalite Dergisi, 7. Sayı, s. 58. policy options regarding competition bu unsurların sektördeki rekabet 40 ANDRE C. ve HERMANN C. (2009), among providers of health care services in üzerindeki etkilerine değinilmiştir. “Privatisation of Health Care in EU Member States,, s. 9, 40. Nitekim ilgili 39 COŞKUN, B. (2014), “M. Porter’ın 5 Europe”, Researchgate, https://www. kaynakta sağlık sektöründeki karmaşıklık, Kuvvet Modeline Göre Sağlık Hizmetleri researchgate.net/publication/252807825_

Eylül 2020 I I 113 MAKALE mevcut hizmetlerin daha düşük ÖZEL SAĞLIK HIZMETLERI öneren yasa tekliflerine itiraz maliyetlerle gerçekleştirilmesi PIYASASINDA REKABETE etmiştir. Bu konuda ilgililere bakımından yeniliği teşvik İLIŞKIN YABANCI gönderdikleri raporlarda, edebilecektir. muafiyetlerle hedeflenen KARARLAR iyileşmelerin mümkün olmadığını, Ülkemizde yapılan bir çalışmada41 Sağlık hizmetlerindeki rekabete aksine muafiyetlerin, sağlık , Kahramanmaraş’ta faaliyet ilişkin benzer değerlendirmeler, hizmetlerinde maliyetleri gösteren kamu ve özel çeşitli kararlara da yansımış yükselteceğini, kaliteyi hastanelerinin rekabet stratejileri bulunmaktadır. Örneğin Amerika düşüreceğini savunmuştur ile kalite düzeyleri arasında bir Birleşik Devletleri’nde görülen (Çokgezen & Toksoy, 2013, ilişki olup olmadığı araştırılmıştır Kaliforniya Diş Hekimleri Birliği s.12).44 Ayrıca sağlık alanındaki (Doğan, Bakan & Hayva, 2017). davasında (California Dental profesyonel meslek örgütünün 43 Çalışmada elde edilen bulgulara Association v FTC, 1999) , yürürlüğe koymayı düşündüğü göre hastanelerin kalite düzeyleri ilgili birliğin etik kurallarında yeni mesleğe giriş kısıtlamalarına, ile uygulanan rekabet stratejileri düzenlenen reklamlara ilişkin tüketicilerin refahını düşüreceği arasında korelasyon analizi sınırlamalar değerlendirilmiştir. gerekçesiyle karşı çıkmıştır sonucunda istatistiksel olarak İlgili düzenleme ile birlik, diş (Federal Trade Commission, anlamlı ilişkilerin bulunduğu hekimlerinin reklam vermesini 2012).45 Görüldüğü üzere, tespit edilmiştir. Yapılan regresyon serbest bırakmaktadır. Bununla özel sağlık hizmetleri piyasası analizi sonuçlarına göre de birlikte birlik, diş hekimlerinin rekabete açık bir piyasa olarak maliyet liderliği, farklılaştırma ve yaptığı fiyat indirimlerine ilişkin değerlendirilmiştir. odaklanma olmak üzere rekabet reklamlara çok katı kısıtlamalar stratejilerinin tüm kalite boyutları getirmekte, kalite farklarına Bunlara ek olarak Fransız Rekabet üzerinde anlamlı, pozitif etkiye ilişkin ifadeleri ise tamamen Otoritesi, yakın zamanda verdiği bir sahip olduğu görülmüştür. yasaklamaktadır. Birlik, kararda Fransız Sağlık Yasası’ndaki kısıtlamaların yanıltıcı reklamları reklamlara yönelik genel ve mutlak Rekabette temel araç olan reklam önlemek amacıyla getirildiğini bir yasağın Avrupa Birliği hukuku ve benzeri pazarlama yöntem ve belirtmiş olmasına rağmen; ile bağdaşmadığını belirtmiş, süreçleri ise, sağlık hizmetleri mahkeme bu gerekçeyi geçerli Fransız Hükümeti’nin ilgili için de geçerliliği olan önemli bulmayarak kısıtlamaları rekabete hükümleri değiştirmesi gerektiğini bir çalışma sahasıdır (Şahar vd., aykırı bulmuştur. Dolayısıyla, özel vurgulamıştır (19-D-02 Décision, 2014).42 Teşebbüsler bu sahada sağlık hizmetleri piyasasında 2019; 19-D-02 Décision, 2019).46 özverili ve dengeli çalışmalar reklamlara katı sınırlamalar yaparak müşteri memnuniyetini getirilmesine izin verilmediği REKABET KURULUNUN görülmektedir. en üst seviyeye ulaştırıp, hastalar ÖZEL SAĞLIK HIZMETI açısından da kurumlar arası tercih edilme derecelerini istedikleri Yine Amerika Birleşik PIYASASINA YAKLAŞIMI konuma getirmek için bir dizi Devletleri’nde Federal Ticaret Sağlık hizmetlerindeki rekabet sürecin tamamlandığı önemli Komisyonu (Federal Trade kısıtlamalarına ilişkin hususlar girişimlerde bulunmaktadırlar. Commission - FTC), sağlık Rekabet Kurulunun gündemine Böylelikle sağlık hizmeti hizmetlerini verenlerin ücret ya de gelmiştir. Rekabet Kurulunun kuruluşları daha kaliteli hizmet da diğer sözleşme konularında 30.10.2013 tarihli ve 03-70/851- sunma eğilimine girmektedirler. toplu pazarlıklarının rekabet 369 sayılı kararında, Türk Tabipler yasalarından muaf tutulmasını Birliğinin (TTB) düzenlemiş olduğu DİPNOT PRIVATISATION_OF_HEALTH_CARE_IN_ 44 ÇOKGEZEN Murat, ve M. F. TOKSOY dans le secteur de la promotion par EUROPE, Erişim Tarihi: 27.12.2018. (2013), “Profesyonel Mesleklerde Internet d’actes médicaux 41 DOĞAN İ.F., BAKAN İ. ve HAYVA S. Regülasyon, Deregülasyon ve Rekabet 19-D-02 Décision du 15 janvier 2019 (2017), “Sağlık Sektörünün Temel Aktörleri Hukuku”, Rekabet Dergisi, Cilt 14, Sayı 3, relative à des pratiques mises en œuvre Olan Hastanelerde Rekabet Stratejilerinin Rekabet Kurumu, s. 12. dans le secteur de la promotion par Kaliteye Etkisi”, Elektronik Sosyal Bilimler 45 Federal Trade Commission, Internet de soins dentaires Dergisi, Cilt 16, Sayı 62, s. 817-835. “Competition in Professional Services Fransız Rekabet Otoritesi, indirim sağlayan 42 ŞAHAR L., GÜMÜŞ S., GÜMÜŞ T. B., in the United States”, https://www.ftc. çevrimiçi günlük fırsat sitesi Groupon’un BİLİM T., GÜMÜŞ H. G. ve GÜMÜŞ S. (2014), gov/sites/default/files/attachments/ Fransa’daki tıp ve dişçilik konseylerine Sağlık Hizmetlerinin Pazarlanmasında us-submissions-oecd-and-other- yönelik şikayetlerini reddetmiştir. Otorite, Eksik Rekabet Koşulları, Uluslararası international-competition-fora/iberto- söz konusu birliklerin faaliyetlerinin Hakemli Ekonomi Yönetimi Araştırmaları professional-services.pdf , Erişim soruşturulması noktasında yetkisinin Dergisi, Sayı 2, s. 66. Tarihi:17.01.2019, s.10. olmadığını, zira bu faaliyetlerin yasal 43 California Dental Association v FTC 46 19-D-01 Décision du 15 janvier 2019 dayanağa sahip kamu hizmeti görevi [1999] 526 U.S. 756. relative à des pratiques mises en œuvre çerçevesinde gerçekleştiğini belirtmiştir.

114 I I bursabarosu.org.tr asgari ücret tarifesinin rekabet reklam yasaklarını oldukça geniş incelendiğinde, sağlık ihlaline neden olduğu iddiası ve sert bir şekilde yorumlamakta profesyonellerinin tanıtım amacıyla incelenmiştir. Şikâyet konusu olup, sağlık alanında çalışan sadece iletişim bilgilerini, uzmanlık olayda, söz konusu tarifenin kişilere konuyla ilgili hiçbir serbesti alanlarını ve mesai saatlerini ilan uygulama alanı olan “özel muayene tanınmamaktadır. Oysaki kamunun edebilecekleri anlaşılmaktadır. ve tetkik hizmetleri pazarı” esas yararına olması için getirilen Oysaki günümüzde tüketicilere alınmıştır. Bu kararında Rekabet sınırlamaların bu denli sert olması iletişim, uzmanlık ve mesai saatleri Kurulu, konuyu 4054 sayılı tam tersine kamuoyunun doğru bir dışında kalan muhtelif bilgilerin Kanun’un 4. maddesi kapsamında şekilde bilgilendirilememesi, sağlık de sunulması icap etmekte olup, ele alarak ilgili pazardaki rekabetin hizmetlerinin sunumunda fiyatların sunulabilecek bilgilerin bu şekilde önemine değinmiş ve TTB’nin artması, kalitenin düşmesi ve sınırlandırılmış olması orantısız asgari ücret tarifesi belirlemesinin hizmet bulunurluğunun azalması olarak nitelendirilebilecektir. 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu gibi tüketici aleyhine sonuçlar Zira tüketiciler sağlık hizmeti sonucuna varmıştır. Rekabet yaratmaktadır. alacakları gerçek ve tüzel kişileri Kuruluna göre sabit veya asgari seçerken sağlık tesisinin sahip değil ancak tavsiye niteliğinde Kaldı ki tüketicilerin sağlık olduğu donanım, uzman personelin ücret tarifesi belirlenmesi rekabet hizmetlerinde reklam serbestîsi mesleki başarıları ve tecrübesi, kurallarına aykırı olmayacaktır.47 konusundaki düşüncelerini ameliyat ya da tedavi görselleri, Aynı şekilde, Rekabet Kurulunun belirlemek amacıyla yapılan bir kullanıcı yorumları, sunulan TTB hakkında tesis etmiş olduğu araştırmada, tüketicilerin bu hizmetin fiyatı ve ödeme koşulları 13.11.2003 tarih ve 03-73/876 sektörde reklama karşı olmadıkları gibi daha pek çok bilgiye ihtiyaç (c)-376 sayılı kararında da benzer ve özel sağlık hizmetleri alanında duymakta ve kendi ihtiyaçlarına tespitlerde bulunulmuştur. Tüm reklam serbestisi ile ilgili her açıdan uyan bir hekimi ya da bu hususlardan anlaşıldığı üzere, düzenlemeleri yeterli bulmadıkları sağlık kuruluşunu tercih etmeye özel sağlık hizmetlerinin rekabete ortaya çıkmıştır. Buna göre çalışmaktadırlar. açık olması piyasada yaşanan katılımcıların büyük çoğunluğu aksaklıkların giderilmesine ve sağlık sektöründeki reklamların Dolayısıyla bir kişinin doğru sağlık hem tüketicilerin hem de genel kontrollü şekilde serbest profesyonelini ve kuruluşunu olarak toplumun bu durumdan bırakılması gerektiğini ifade seçebilmek için en azından ilgili faydalanmasına imkân tanıyacaktır. etmiş olup, sağlık hizmetlerine kurumun niteliklerine, sahip Özel sağlık kuruluşları arasındaki ilişkin reklamların televizyonda olduğu tıbbi cihaz ve donanımlara rekabetin ve bunun bir aracı yayınlanması ve sosyal medyada, hekimin daha önce gerçekleştirdiği olan reklam faaliyetlerinin aşırı internette yer almasının etkili işlemlere, öncesi-sonrası regülasyonla engellenmesi, olacağını belirtmişlerdir (Ekiyor fotoğraflarına, tedavi videolarına, genel sağlığın korunması yoluyla & Tengilimoğlu, 2014, s.68). mesleki başarılarına, diğer hedeflenen kamu yararının ortaya Sadece bu araştırma özel hasta yorumlarına ve akademik çıkamaması anlamına gelecektir. sağlık hizmetleri alanında çalışmalarına da ulaşabilmesi reklam yapılmasının kamuoyu gerektiği düşünülmektedir. Sayılan REKLAM YASAKLARININ tarafından ahlaka aykırı olarak bilgilerin sunulmasının, tüketicileri UYGULAMAYA YANSIMASI değerlendirilmediğini ve dolayısıyla yanlış kararlar vermekten Bu bölümde mevzuatımızda ahlaka aykırılık gerekçesi ile ticari koruyacağı ve seçimlerine yardımcı yer alan reklam yasaklarının reklamların engellenmesinin olacağı düşünülmektedir (Garde, mahkemeler ve idari makamlar mümkün olmadığını gözler önüne 2009, s.231). Hekimlerin iletişim tarafından nasıl uygulandığı ele sermektedir. bilgileri dışında kendi çalışmalarına alınacaktır. İlerleyen paragraflarda ilişkin bilgilerin de paylaşılması, daha detaylı şekilde izah edileceği Önceki bölümlerde detaylı şekilde kişilerin kendi şahsi durumlarını üzere ülkemizde karar mercileri yer verilen mevzuat düzenlemeleri da göz önüne alarak, kendileri ve DİPNOT Karara ilişkin basın duyurusu için bkz. karar ve uygulamasını yasaklamasıdır. (g) maddesi kapsamında ilgili sürecin http://www.autoritedelaconcurrence. Bu çerçevede TTB’nin özel muayene ve işletilerek yasal düzenleme değişikliği fr/user/standard.php?id_rub=697&id_ tahlil hizmetleri için uyulması zorunlu talebi ile ilgili makamlar nezdinde article=3334&lang=en, Erişim ücret tarifeleri düzenlemesi 4054 sayılı girişimlerde bulunulması ve söz konusu Tarihi:11.02.2019. Kanun’un 4. maddesine aykırıdır. Bununla düzenleme değişiklikleri sağlandıktan 47 “Kanun maddesinin konu açısından birlikte, mahkeme kararlarıyla da tespit sonra, fiyat tarifesi yayınlama talebinde önemi, bir teşebbüs birliğinin (TTB’nin) bir edildigi üzere, asgari ücret belirleme bulunan meslek birliklerinin olası hizmet piyasasında (özel sağlık hizmetleri) yetkisi, esasen 6023 sayılı Kanun’un 28. taleplerinin, 4054 sayılı Kanun’un rekabeti doğrudan engelleme, bozma ve maddesine dayanmaktadır. muafiyet hükümleri çerçevesinde ayrıca kısıtlama amacı taşıyan (hizmet karşılığı (…) değerlendirilmesi gerektiği kanaatine alınacak ücretlerin asgarisini belirleme) Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un 27 varılmıştır.”

Eylül 2020 I I 115 MAKALE aileleri için neyin faydalı olacağına gelişmesiyle, sağlık kuruluşu hesaplarında Üniversitenin karar vermelerine olanak ve hekim alternatifleri oldukça sağlık hizmetlerine ilişkin yapılan sağlayacaktır (Garde, 2009, s.231). artmıştır. Dolayısıyla bir hekimin kullanıcı yorumları gösterilmiştir.52 ya da hastanenin kendisini diğer Oysaki durum böyle olduğu halde alternatiflerden farklılaştırması Günümüzde sosyal medya kanalları Danıştay bir kararında, Dünya amacıyla kullanabileceği araçların üzerinden kontrol edilemez bir Göz Hastanesi’nin gazeteye başında gelen tabelanın sıkı şekil bilgi akışı sağlanmaktadır. Bu ilan vermesini dahi sakıncalı kurallarına tabi tutulmuş ve bu mecralarda kaleme alınan her bulunmuştur (Gürdin, 2017, s.17- konuda çeşitliliğin engellenmiş yorumun hekimlerin ve sağlık 30). 48 Aynı şekilde Gümrük ve olması kanımızca uygun değildir. kuruluşlarının kendileri tarafından Ticaret Bakanlığı tarafından Aydın Gerçekten de uygulamada idare dikte edildiğinin değerlendirilmesi, Üniversitesi Hastanesi aleyhine mahkemelerinin hastanelerin gerçek dışı ve hayatın akışıyla hükmedilen disiplin cezasında, binalarına astıkları afişleri ve bağdaşmayan bir senaryo ortaya internet sitesi ve ilanlarında tabelaları abartılı tanıtım ve reklam koymaktadır. Başarıların takdir hastanenin fiziki özellikleri yasağı kapsamında değerlendirip, görmesi ve ilgili doktorların ile teknolojik donanımından bu nedenle anılan kuruluşlara diğer kişilere tavsiye edilmesinin ve doktorlarının uzmanlık idarece verilen disiplin cezalarını engellenmeye çalışılması, esasen alanlarından söz ediliyor olması onadıkları görülmektedir (Gürdin, hekimler arası rekabeti ve başarılı 49 verilen cezanın gerekçeleri 2017, s.17-30).51 olan hekimin öne geçmesini arasında yer almaktadır (Gürdin, engellemeye matuf olup, yarardan 2017, s.17-30).50 Bunun yanında hekimlerin çok zarar getirmekte ve sağlık kendileri için teşekkür kaleme hizmetlerinin gelişmesinin önünde Yapılabilecek tanıtımın içeriğinin aldıramamaları, gerçekten de engel teşkil etmektedir. Kaldı ki yanında, sağlık profesyonellerinin üçüncü kişiler tarafından yazılan hekimler arası rekabetin önüne kullandığı tabelaların boy ve yorumların dahi ceza sebebi geçen bu gibi durumlar aynı renklerine de mevzuat ve belirli olarak karşımıza çıkmasına zamanda ifade özgürlüğüne de durumlarda meslek örgütleri sebep olmaktadır. Örneğin, aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca tarafından müdahale edilmesi Reklam Kurulu tarafından Aydın söz konusu uygulama, tüketicilerin de orantısız bir sınırlama Üniversitesi aleyhine verilen bilgi edinme ve bu doğrultuda olarak değerlendirilebilecektir. disiplin cezasının gerekçelerinden kendileri için en iyi tercihi yapma Günümüzde özel sağlık sektörünün biri olarak, sosyal medya imkanlarını sınırlandırmaktadır.

DİPNOT 48 Gürdin 2017, s. 17-30. “Dünya Göz sayılı ceza tebligatı kapsamında “Hayata nedeniyle bir özel hastane sorumlu Hastanesinin bir gazetede yer alan 4 tam sağlıkla gülümsemeniz için…” ibareli hekimine verilen disiplin cezasının iptali sayfa ilanı üzerine özel hastane sorumlu broşürlerde; “Bizi tercih etme nedeniniz… istemi ile açılan davada Ankara 5. İdare hekimine verilen disiplin cezasının iptali Akademisyen Uzman Hekim Kadromuz. Mahkemesi tarafından; “… dosyada yer istemi ile açılan davada Ankara 10. İdare Diş hekimliğinin 8 anabilim dalında faaliyet alan davacıya para cezası verilmesine Mahkemesi tarafından ‘Bu durumda, gösteren hastanemizde tüm hastalarımıza neden olan ilanın incelenmesinden, ilanın davaya konu ilanda talep yaratmaya tedavi hizmetleri… teknolojinin ulaştığı hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik, diğer hastaneler aleyhine haksız son noktadaki nitelikli cihazlarla yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici rekabet yaratacak şekilde yanıltıcı ve donatılmış kliniklerimiz…deneyimli sağlık nitelikten öte reklam mahiyetinde olduğu, abartılı tanıtım yapıldığı, bu durumun personeli tarafından sağlanarak koşulsuz başka bir ifade ile herhangi bir hastalık 1219 sayılı Kanunun 24. maddesi, hasta memnuniyeti en üst seviyede hakkında bilgi vermeden sadece hastaneyi Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. tutulmaktadır…” gibi ifadeler mevuzata tanıtmayı hedeflediği, böylece ilanın ve 9. maddeleri ile Özel hastaneler aykırı bulunmuştur. ticari amaçla talep yaratmaya yönelik Yönetmeliğinin 60. maddesine aykırılık 50 Gürdin 2017, s17-30. Gümrük ve olduğu, bu haliyle haksız rekabete yol taşıdığı anlaşıldığından, Dünya Göz Ticaret Bakanlığı’nın 93327413/402 sayılı açtığı sonucuna varılmakla yukarıda hastanesi Ataköy Şubesi mesul ceza tebligatı kapsamında İstanbul Aydın anılan mevzuat hükümleri uyarınca tıbbi müdürü olan davacıya Özel Hastaneler Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi müessese ve tabiplerin her ne mahiyette Yönetmeliğinin 60. maddesinin 5. Hastanesi’ne ait “Hayata sağlıkla olursa olsun reklam vermesinin yasak fıkrası ve Türk Tabipleri Birliği Disiplin gülümsemeniz için…” ibareli broşürler ile olduğu ve Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Yönetmeliğinin 4. maddesinin 2. http://www.dentaydin.com, www.facebook. 16. ve 17. maddeleri gereğince davacının fıkrasının (b) bendi gereğince verilen com/dentaydin ve www.instagram.com/ sorumlu müdür sıfatıyla hastanenin bu disiplin cezasında hukuka aykırılık dentaydın adresli internet sitelerinde tür faaliyetlerinden sorumlu olduğu açık bulunmamaktadır...’ gerekçesi ile davanın yer alan tanıtımların, abartılı ifadeler olduğundan belirtilen gerekçeler ile adına reddine karar verilmiştir. (2005/1725 içerdiği, yanıltıcı olduğu ve yukarıda yer ceza kesilmesinde mevzuata aykırılık E., 2006/1515 K.) Bu karar Danıştay 8. verilen mevzuata aykırılığından ötürü bulunmamaktadır...” gerekçesi ile davanın Dairesinin 2006/5389 E., 2007/7175 K. Sayılı Bakanlık tarafından idari para cezasına reddine karar verilmiştir. (2006/1428 E., kararı ile onanarak kesinleşmiştir.” hükmedilmiştir. 2007/329 K.). 49 Gürdin 2017, s17-30. Gümrük ve 51 Gürdin 2017 s.17-30. Bir göz 52 Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın Ticaret Bakanlığı’nın 93327413/402 hastanesinin “binası üzerine asılı ilan 93327413/402 sayılı ceza tebligatı

116 I I bursabarosu.org.tr Dolayısıyla ticari ifade özgürlüğü Anayasa’nın 48. maddesine de 2009, s.239). Belirtilen nedenlerle ve halkın bilgi alma hakkı da aykırılık teşkil etmektedir. kendi kendini tedavi etme hakkının söz konusu uygulama nedeniyle tanınması ve geliştirilmesi zedelenen hak ve menfaatlerdendir. ÖNERİLER gerekirken, tam tersine Ağız ve Diş Öneriler ile ilgili değerlendirmelere Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Yine Aydın Üniversitesi’ne ilişkin geçmeden önce dikkat çekilmesi Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’in cezada, sağlık kuruluşuna gereken bir diğer nokta ise, 25.maddesinde tedavi edici sağlık yönelik talep yaratmak da cezaya günümüzde ortaya çıkan “kendi hizmetine yönelik bilgi verilmesi gerekçe olarak gösterilmiştir. kendini tedavi etme” kavramıdır. engellenmek sureti ile bu hakkın Özel sağlık kuruluşları, ismiyle Kendi kendini tedavi etme, sağlanması imkanı ortadan müsemma, ticari amaçla yaygın sağlık problemlerinin kaldırılmıştır Diğer bir deyişle, kurulmuş teşebbüslerdir. Bu özellikle doktor gözetimi olmadan kendi kendini tedavi hakkının kuruluşlar Türkiye gibi ücretsiz kullanılabilmek için üretilen ve önünün açılması için bilgiye erişim sağlık sisteminin tam anlamıyla bu niteliği taşıdığı üzerlerinde özgürlüğü tam olarak sağlanmalı, kapsayıcı olmadığı ülkelerde belirtilen, etkin ve güvenli olduğu hastaların kendi inisiyatifi kişilere gelişmiş tedavi olanakları kanıtlanmış ilaçlarla kişilerin çerçevesinde bilgi edinmesi sağlamaktadır. Sağlık sektöründe kendilerini tedavi etmesi olarak engellenmemelidir. özelleşme ve rekabet, potansiyel tanımlanmaktadır (World Self- olarak hizmet sunumunda kalitenin Medication Industry, n.d.).54 Kendi Bu doğrultuda belirtmek gerekir yükselmesini sağlayabilecek kendini tedavi sürecinin doktor ki, yanıltıcı bilgi verilmemesi olduğundan, kuruluşlar gerektirmeyen belirtileri ve amacıyla tanıtımları tümüyle tarafından talep yaratılmasında rahatsızlıkları kolayca tedavi etmeyi engellemek yerine, kanun koyucu bir sakınca olmaması gerektiği sağlayacağı, sağlık personelinin tarafından sağlık kuruluşlarınca değerlendirilmektedir. yetersiz olduğu hallerde sağlık yanıltıcı bilgi verilmemesine hizmetleri üzerindeki baskıyı yönelik yeni düzenlemeler yoluna Ayrıca talep yaratıcı reklam ve azaltacağı, kırsal alanlarda yaşayan gidilmesi günümüz ihtiyaçlarına tanıtımların yasaklanmasına ilişkin nüfusun ilaç erişimini arttıracağı ve daha fazla cevap verecektir. Zira, kuralların uygulamaya kampanya hastaların kendi kronik durumlarını böylece sağlıklı seçimler yapma duyurularının yasaklanması ve bizzat kontrol edebilmesini sorumluluğu, bir yandan sahip sağlık kuruluşlarının indirim sağlayacağı düşünülmektedir olduğu bilgiye dayanarak doğru yapmasının engellenmesi olarak (Gürdin, 2017, s.17-30). seçimler yapması beklenen da yansıdığı görülmektedir. tüketiciler ile bir yandan da sunulan Nitekim Danıştay bir kararında Tüketicilere kendi kendini bilgilerin yanlış veya yanıltıcı sağlık hizmeti veren kuruluşların tedavi etme hakkı tanındığında olmamasını sağlamakla yükümlü yaptıkları kampanya ve sağlık okur yazarlığı artacak, düzenleyici otoriteler arasında eşit indirimlerin broşür ve sair buna mukabil bilinçli tercihler olarak paylaşılacaktır (Garde, 2009, yöntemlerle halka duyurulmasını artış gösterecektir. Tüketicinin s.232). Diğer bir deyişle, yanıltıcı reklam yasağı kapsamında aydınlatılması da tedavinin reklam yapılmamasını sağlamanın değerlendirmiştir. Bu durum anılan bir parçası haline geldiğinde yöntemi tümden bir yasaklamaya hizmetler bakımından rekabeti “tüketicinin korunması” gitmek değil, bu reklamların nasıl sınırlandırmakta ve tüketicilerin görevinin “korunma” safhasının yapılması gerektiğinin devlet aleyhine fiyatların düşmesini sorumluluğu yoğunlukla tüketici tarafından düzenlenmesi ve engellemektedir (Gürdin, 2017, üzerine yüklenerek, müdahale denetlenmesi olarak karşımıza s.17-30).53 İlaveten bu durum gerektirmeyen otonom bir sistem çıkmaktadır. Nitekim bu yaklaşım yukarıda ele alındığı üzere kurulabilmiş olacaktır (Garde, Anayasa’nın 56. maddesine de daha

DİPNOT içerisinde “…Alanında uzman hekimler alması nedeniyle güzellik merkezinin yayınlandığını iddia etmekte ise de ile kaliteli hizmet veren SGK anlaşmalı sorumlu hekimine verilen disiplin cezası bir bankanın hiçbir talep olmadan bir diş hastanesi. Tedavinizi emin ellerde üzerine Ankara 10. İdare Mahkemesi kuruluşun ya da kişinin üstelik indirim gerçekleştirebilmeniz için herkese tavsiye tarafından; ‘(…) Söz konusu indirim içeren bir reklamını yapması mutad olan ederim…” ifadelerini barındıran ve www. kuponunun incelenmesinde, Dr. … Lazer bir uygulama olmadığından, davacının bu facebook.com/dentaydın sayfasının Epilasyona ait %15 indirim uygulanacağının iddiası yerinde görülmemiştir…’ gerekçesi 19.04.2018 tarihli görünümünde yer alan açıkça belirtildiği ve adres ve telefon ile davanın reddine karar verilmiştir.” yorum mevzuatın ihlali olarak kabul numarasının da yer aldığı görülmüştür. (2004/3683 E., 2005/2437 K.) Bu karar edilmiştir. Bu durumda, davacının Tıbbi Deontoloji Danıştay 8. Dairesi’nin 2006/1592 E., 53 Gürdin 2017, s. 17-30. “Bir güzellik Tüzüğü’nün yukarıda yer alan hükümlerini 2006/3449 K. sayılı kararı ile onanmıştır. merkezine ilişkin indirim kuponlarının, ihlal ettiği açık olduğundan verilen cezada 54 World Self-Medication Industry, What banka ekstreleri ile birlikte banka hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Her is Self-Medication ?, http://www.wsmi. müşterilerine gönderilen broşürde yer ne kadar davacı kendisinden habersiz org/about-self-care-and-self-medication/

Eylül 2020 I I 117 MAKALE uygun düşecektir. gerekmektedir(Directive 2001/83/ metinlerinin mevcut anayasamız EC, 2001). yürürlüğe girmeden önce, eski Yukarıda yürütülen tartışma anayasa döneminde kaleme ışığında, Türkiye’de özel sağlık Özel sağlık hizmetlerine yönelik alındıkları ve kabul edildikleri sektöründe uygulanmakta olan reklamlar yapılırken de benzer zamanın iktisadi politikaları reklam yasaklarının kaldırılması şekilde gerekmediği halde gözetilerek oluşturuldukları ve yanıltıcı bilgi verilmesine tıbbi teşhis ve tedavilerin yahut görülmektedir. Hali hazırda bu engel olacak bir mevzuat cerrahi operasyonların teşvik düzenlemelerin 1982 Anayasası ile hazırlanması gerekliliğinin hâsıl edilmemesi; belirli hastalıklarla benimsenmiş olan serbest rekabet olduğu değerlendirilmektedir. veya hastalıkların tedavisinde sistemi ile bağdaşmadıkları Bu noktada mehaz düzenleme kullanılan yöntemlerle ya da değerlendirilmektedir. (Özdemir, olarak Avrupa Birliği’nin 2001/83/ hastane teknik ekipmanı ve Yiğit & Oral, 2016). EC sayılı Beşerî İlaçların çalışanları ile ilgili hastalara Kullanımına Dair Direktifi’nin 89. yanlış, yanıltıcı yahut eksik Zira Anayasa’nın “Çalışma ve ve 90’ıncı maddelerinin kıyasen bilgiler verilmemesi; çocukları sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. uygulanmasının söz konusu hedef alan yayınlar yapılmaması ve “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 35. olabileceği düşünülmektedir. gibi temel bazı kuralların maddelerinin gerekçelerinde Buna göre, ilaçların kamuya benimsenmesinin mümkün olduğu Türkiye Cumhuriyeti’nin serbest sunulmasında kullanılan düşünülmektedir. Bu çerçevede piyasa ekonomisi sistemini reklamlarda ürünün ilaç olduğunun kalınmak kaydı ile ticari ilan ve benimsediği vurgulanmış; ve ilgili yayının reklam teşkil reklamlara izin verilmesinin yukarıda yer verilen haklarla ettiğinin açıkça belirtilmesi halkın sağlık hizmetlerine ilişkin birlikte “Düşünceyi açıklama ve ve bu reklamların ilacın adını, bilgi eksikliğinin giderilmesi, yayma hürriyeti” de hali hazırda ilacın düzgün kullanımı için özel sağlık hizmetlerinin ve yürürlükte olan Anayasa ile gerekli bilgiyi, ilacın kutusu ve sigorta bedellerinin ucuzlaması, güvence alınmıştır. Ancak özel prospektüsünün okunması için açık erişilebilirliğinin, kalitesinin sağlık sektöründeki reklamların ve anlaşılır bir açıklamayı içermesi ve ülke genelinde yaygınlığının yasaklanması, söz konusu gerekecektir (Directive 2001/83/EC, arttırılmasının ve genel halk piyasada faaliyet gösteren 2001).55 sağlığının korunup geliştirilmesi kişilerin Anayasa ile güvence bakımından gerekli olduğu altına alınmış olan başta ifade Ek olarak işbu reklamların değerlendirilmektedir. özgürlüğü olmak üzere çeşitli herhangi bir cerrahi müdahale temel hak ve özgürlüklerinin ihlal ya da tıbbi teşhis konulmasının SONUÇ etmektedir. Söz konusu yasakların gereksiz olduğunu ima etmemesi, Çalışmamızda mevzuatımızda Anayasa’nın özüne uygun olmadığı ilacın etkilerinin kesin olduğu ve yer alan özel sağlık sektörüne ve Anayasa’nın “Temel hak ve yan etkiye sebep olmayacağını yönelik reklamları yasaklamaya hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı ifade etmemesi, ilaç alımının ve bu piyasada faaliyet gösteren 13. maddesine aykırı şekilde kişinin sağlığını olumlu yönde oyuncuların arasındaki ve orantısız biçimde sınırlama etkileyeceğini belirtmemesi, haksız rekabeti engellemeye getirdikleri değerlendirilmektedir. reklamın özellikle ve münhasıran dönük düzenlemelerin ve bu Yine söz konusu sınırlamaların çocuklara yönelik olmaması, bir düzenlemeler dayanak gösterilerek serbest piyasa ekonomisine sağlık profesyoneli tarafından muhtelif mahkemeler ve idari hâkim olan ilkelerle çelişecek önerildiğinin iddia edilmemesi, merciler tarafından alınan derecede sert ve kapsamlı olduğu ilacın gıda maddesi/kozmetik kararların Anayasa’ya, Rekabet düşünülmektedir. ürünü ya da başkaca tüketim Kanunu’na ve rekabet ile alakalı ürünlerinden olduğunu ileri uluslararası uygulamalara uygun Sonuç olarak özel sağlık sürmemesi, ilacın doğal içerikli olmadığı değerlendirilmektedir. kuruluşlarının ve bu sektörde olduğunu belirtmemesi, kişinin faaliyet gösteren çalışanların, kendi durumunu doğru olmayan Öncelikle özel sağlık sektörü reklam ve tanıtım yapmak bir şekilde teşhis etmesine oyuncularının tabi oldukları suretiyle pazarlama faaliyetleri olanak sağlamaması ve endişe haksız rekabet etmeme ve reklam gerçekleştirebilmeleri gerektiği; verici, uygunsuz veya yanıltıcı yapmamaya yönelik kuralların devletin ise müdahalesini ifadeler barındırmaması temelini teşkil eden kanun faaliyetleri engelleyerek değil

DİPNOT what-is-self-medication/, Erişim Tarihi: November 2001 on the Community code vol-1/dir_2001_83_cons2009/2001_83_ 07.01.2018. relating to medicinal products for human cons2009_en.pdf, Erişim Tarihi: 18.01.2019. 55 Directive 2001/83/EC of the European use (2001), Md. 89, https://ec.europa.eu/ Parliament and of the Council of 6 health/sites/health/files/files/eudralex/

118 I I bursabarosu.org.tr bu faaliyetleri düzenleyerek ve • DOĞRU O. ve NALBANT A. (2013). KAYNAKÇA denetleyerek kullanması gerektiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi değerlendirilmektedir. • ANDRE C. ve HERMANN C. (2009). Açıklama ve Önemli Kararlar, Privatisation Of Health Care in Avrupa Konseyi Ortak Proje. • EKİYOR, A. ve TENGİLİMOĞLU D. Ayrıca konuyla ilgili yabancı Europe, Erişim Tarihi:27.12.2018, (2014). Sağlıkta reklam serbest mahkeme uygulamaları https://www.researchgate. net/publication/252807825_ olmalı mı? Tüketici görüşleri. incelendiğinde Avrupa ve PRIVATISATION_OF_HEALTH_ Erişim Tarihi: 25.12.2018, http:// Amerika’da ülkemizdekinin CARE_IN_EUROPE dergipark.gov.tr/download/article- aksine bir yaklaşımın mevcut • ASLAN, İ.Y. (2017). Rekabet file/287221 olduğu, özel sağlık sektöründeki Hukuku, Ekin Kitabevi. • ERKEŞ, H. (2011). Avrupa İnsan reklam faaliyetlerine yönelik daha • AŞÇIOĞLU ÖZ, G. (2000). Avrupa Hakları Sözleşmesi’ne göre ifade serbest bir anlayışın benimsendiği Topluluğu ve Türk Rekabet hürriyeti. Erişim Tarihi:17.01.2019. görülmektedir. Çalışmamızda Hukukunda Hâkim Durumun http://acikerisim.selcuk.edu. tr:8080/xmlui/bitstream/ detaylıca belirttiğimiz üzere Kötüye Kullanılması, Ankara: handle/123456789/1700/294531. Avrupa Birliği yargı organları Rekabet Kurumu. • BADUR, E. (2001). Türk Rekabet pdf?sequence=1 reklam yasaklarını hizmet sunma Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı • European Commission. (2015), ve ifade özgürlüğü kapsamında Anlaşmalar. Ankara: Rekabet Expert panel on effective ways of değerlendirmektedir. Kurumu. ınvesting in health (exph), report • BOZKURT E. (2002). “Avrupa İnsan on ınvestigating policy options Ayrıca bu tip yasakların Hakları Mahkemesi Kararlarında regarding competition among Anayasa’nın 167. maddesinde İfade Özgürlüğü ve Türkiye”, providers of health care services in ve 4054 sayılı Kanun’un 4. Süleyman Demirel Üniversitesi eu member states. • European Commission. Guide maddesinde belirtilen rekabete İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi to the case law of the european aykırı kartel tipi anlaşmaların Dergisi. • BYCHAWSKA-SİNİARSKA D. court of justice on articles 56 ortaya çıkmasına, fiyatların artıp (2018). Avrupa İnsan Hakları et seq. tfeu, freedom to provide hizmet kalitesinin düşmesine, Sözleşmesi Kapsamında İfade services, Erişim Tarihi: 17.01.2019, hizmetin bulunabilirliğinin ve Özgürlüğünün Korunması. Erişim http://Guide to the Case Law of erişilebilirliğinin azalmasına ve Tarihi:17.01.2019, https://rm.coe. the European Court of Justice on piyasanın tekelleşmesine neden int/aihs-kapsam-nda-ifade- Articles 56 et seq. TFEU, Freedom olabileceği unutulmamalıdır. ozgurlugu/16808db5d5, to Provide Services, Bununla birlikte özel sağlık • Comision Nacional De Los • Federal Trade Commission, Competition in Professional sektöründeki reklam yasaklarının Mercados Y La Competencia Services in the United States, kaldırılması halinde hizmet (2019), “La CNMC lanza una consulta pública sobre la Erişim Tarihi:17.01.2019, https:// kalitesinin artırılması, fiyatların publicidad online en España”, www.ftc.gov/sites/default/files/ düşürülmesi, tüketicilerin etkin Erişim Tarihi: 09.05.2019, https:// attachments/us-submissions- bir şekilde bilgilendirilmesi gibi www.cnmc.es/node/374542. oecd-and-other-international- tüketici refahını arttıran birçok • COŞKUN, B. (2014). M. Porter’ın competition-fora/iberto- faydanın ortaya çıkabileceği 5 kuvvet Modeline Göre Sağlık professional-services.pdf düşünülmektedir. Hizmetleri Sektörünün Rekabet • GARDE, A. (2009). Freedom of Analizi, Sağlıkta Performans ve Commercial Expression and Public Health Protection. Oxford: Hart Sonuç olarak gerçek ve tüzel kişi Kalite Dergisi. Publishing sağlık çalışanlarının Anayasal • ÇAKIROĞLU, N. (2010). Avrupa Birliği-Türkiye Ortaklık Hukuku • GÖÇMEN, İ. (2011). The Freedon haklarının korunması, 1982 ve Avrupa Topluluğu Adalet of Establishment and to Provide Anayasası ile benimsenen serbest Divanı Kararları Çerçevesinde Services: “A Comparison of the piyasa ekonomisi anlayışının Yerleşme Hakkı ve Hizmetlerin Freedoms in European Union gerekliliklerinin yerine getirilmesi, Serbest Dolaşımı, Erişim Tarihi: and Turkey- EU Association Law, sağlık hizmetlerinin kalitesinin ve 26.12.2018. http://www.ikg.gov. Ankara Law Review. bulunabilirliğinin arttırılması ve tr/wp-content/uploads/pdf/ • GÜRDİN B. (2017). Sağlık tüketicilerin tam ve eksiksiz bir NurettinCakiroglu.pdf, Hizmetleri Sektöründe Reklam Yasağı: Uygulama Örnekleri. şekilde bilgilendirilmiş tercihlerde • ÇOKGEZEN M. ve TOKSOY M. F. Erişim Tarihi: 21.12.2018 http:// bulunmasının sağlanması için (2013). Profesyonel Mesleklerde Regülasyon, Deregülasyon Ve dergipark.gov.tr/download/article- bu alanda mevzuatta yer alan Rekabet Hukuku, Ankara: Rekabet file/437978 reklam yasaklarının ve haksız Kurumu, s. 3-38. • KARAGÜLMEZ, A., Anayasa rekabet etmeme düzenlemelerinin • DOĞAN İ.F., İ. BAKAN ve S. HAYVA. Mahkemesi ve Avrupa Sosyal yürürlükten kaldırılması, devlet (2017). Sağlık Sektörünün Temel Şartı. Erişim Tarihi:18.01.2019, tarafından regüle edilecek şart Aktörleri Olan Hastanelerde http://www.anayasa.gov. ve koşulları sağlayan reklamların Rekabet Stratejilerinin Kaliteye tr/files/insan_haklari_ serbest bırakılması önerilmektedir. Etkisi, Elektronik Sosyal Bilimler mahkemesi/sunumlar/ym_2/ Dergisi KaragulmezAYMveSosyalSart.doc

Eylül 2020 I I 119 MAKALE • KARAN, U. (2018). İfade Özgürlüğü. Başbakanlık FRANSA REKABET Anayasa Mahkemesine Bireysel • Avrupa Birliği Genel OTORİTESİ KARARLARI Başvuru El Kitapları Serisi-2. Sekreterliği, Ankara, 2011. • 19-D-01 Décision du 15 janvier • KRZEMİŃSKA J. (2005). Freedom https://www.ab.gov.tr/ 2019 relative à des pratiques of Commercial Speech in Europe. files/pub/antlasmalar.pdf, mises en œuvre dans le Erişim Tarihi: 17.01.2019, http:// aei.pitt.edu/3043/ (17.01.2019). secteur de la promotion par • ÖZDEMİR, Ü., YİĞİT G. ve ORAL M. • Directive 2001/83/EC of the Internet d’actes médicaux (2016). Cumhuriyetten günümüze European Parliament and of • 19-D-02 Décision du 15 janvier ekonomi politikaları bağlamında the Council of 6 November 2019 relative à des pratiques Türk dış ticaretinin gelişimi. Erişim 2001 on the Community code mises en œuvre dans le Tarihi: 18.01.2019, http://e-dergi. relating to medicinal products secteur de la promotion par atauni.edu.tr/ataunidcd/article/ for human use (2001) Internet de soins dentaires view/5000172917/5000171184 • T.C. Başbakanlık Avrupa Birliği • PINAR, H. (2014). Rekabet hukuku Genel Sekreterliği. (2011). AMERİKA FEDERAL TİCARET ile haksız rekabet hukuku ilişkisi. Ankara: Rekabet Kurumu. Avrupa Birliği Antlaşması KOMİSYONU (FTC) KARARLARI • SANLI, K. C. (2000). Rekabetin ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi • California Dental Association v Korunması Hakkındaki Kanun`da Hakkında Antlaşma, Erişim FTC [1999] 526 U.S. 756. öngörülen yasaklayıcı hükümler Tarihi: 17.01.2019, https://www. ve bu hükümlere aykırı sözleşme ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar. TÜRK REKABET ve teşebbüs birliği kararlarının pdf, KURULU KARARLARI geçersizliği, Erişim Tarihi: KARAR LİSTESİ • Rekabet Kurulu’nun 22.01.2002 18.01.2019, https://www. tarihli ve 02-04/40-21 sayılı rekabet.gov.tr/Dosya/akademik- AVRUPA İNSAN HAKLARI kararı. calismalar/3-pdf • ŞAHAR L., GÜMÜŞ S., GÜMÜŞ MAHKEMESİ (AİHM) KARARLARI • Rekabet Kurulu’nun 13.11.2003 T. B., BİLİM T., GÜMÜŞ H. G. • Barthold v Germany (App. No. tarihli ve 03-73/876 (c)-376 ve GÜMÜŞ S. (2014). Sağlık 8734/79) ECHR 1985 sayılı kararı. hizmetlerinin pazarlanmasında • Markt Intern Verlag GmbH and • Rekabet Kurulu’nun 02.08.2007 eksik rekabet koşulları. Beermann v Germany (App. No. tarihli ve 07-63/764-272 sayılı Uluslararası Hakemli Ekonomi 10572/83) ECHR 1989 kararı. Yönetimi Araştırmaları Dergisi • Open Door and Dublin Well • Rekabet Kurulu’nun 30.10.2013 • TANÖR B, YÜZBAŞIOĞLU N. (2013). Women v. Ireland (App. No. tarihli ve 03-70/851-369 sayılı 1982 Anayasasına göre Türk 14234/88 and 14235/88) ECHR kararı. Anayasa Hukuku, İstanbul: Beta Yayınevi. 1992 and 1993 • Rekabet Kurulunun 23.03.2017 • T. C. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık • AVRUPA BİRLİĞİ ADALET tarihli ve 17-11/127-56 sayılı Hizmetleri Genel Müdürlüğü. DİVANI (ABAD) KARARLARI kararı (2011), Sağlığın teşviki ve • Case C-500/06 Corporación geliştirilmesi sözlüğü. Erişim Dermoestética SA v To Me DANIŞTAY KARARLARI Tarihi:11.02.2019, https://sbu. Group Advertising Media [2008] • Danıştay 8. Dairesinin saglik.gov.tr/Ekutuphane/kitaplar/ • Case C-8/08 T Mobile 2006/5389 E., 2007/7175 K. Sa%C4%9Fl%C4%B1%C4%9- Netherlands and others [2009] sayılı kararı F%C4%B1n%20Te%C5%9Fviki%20 • Case C-501/06 S%C3%B6zl%C3%BCk.pdf, • TİRYAKİ, R. (2010). Mülkiyet GlaxoSmithKline Services GÜMRÜK VE TİCARET ve sözleşme özgürlükleri and Others v Commission and BAKANLIĞI KARARLARI ekseninde anayasal ekonomik Others [2009] • Gümrük ve Ticaret özgürlüklerin tartışılması, Erişim • Case C-52/09 Bakanlığı’nın 93327413/402 Tarihi: 17.01.2019, https:// Konkurrensverket v sayılı ceza tebligatı www.rekabet.gov.tr/Dosya/ TeliaSoneraSverige [2011] persembe-konferanslari-yayinlari/ • Case C-475/11 Konstantinides perskonfyyn132.pdf [2013] • World Self-Medication Industry. • Case C-339/15 Criminal What is self-medication?. Erişim Tarihi: 07.01.2018, http://www. Proceedings v Luc wsmi.org/about-self-care-and- Vanderborght [2017] self-medication/what-is-self- medication/ AVRUPA BİRLİĞİ KOMİSYONU KARARLARI AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI • Case SA.39913 Commission v • Avrupa Birliği Antlaşması Italy, Alleged compensation of ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi public hospitals in Lazio, [2017] Hakkında Antlaşma, T.C.

120 I I bursabarosu.org.tr MAKALE PARMAK İZI VE SAIR BIYOMETRIK VERILERIN İŞLENMESI VE KVKK ENGELI Av. Yunus Emre AYTEMUR

ünümüz dünyasında verilerin de şuan yürürlükte olan günlük hayatımızın kanuna uygun hale getirilmiş hemen hemen her olması gerekmektedir. Kısaca Gyerinde karşımıza biyometrik veri işleme de diğer biyometrik veri çıkmaktadır. veri işlemelerde olduğu gibi Üye olduğumuz spor salonuna, kanuna uygun olmalıdır. çalıştığımız iş yerine, hastanelere veya öğrenci yurdumuza giriş PEKI KVKK, GÜNÜMÜZDE yapmak istediğimizde, parmak DAHI ÇOK YOĞUN izimiz, avuç izimiz veya göz tarama sistemi için göz irisimizin KULLANILAN BU VERI istenmesi bu duruma birkaç IŞLEME FAALIYETINE örnek olarak verilebilir. ENGEL TEŞKIL ETMEKTE MIDIR? Şüphesiz bu verilerin Bu soruya cevap verebilmek için istenmesinin en önemli nedeni KVKK mevzuatında biyometrik güvenli ve aldatılamaz olmasıdır. verinin nasıl işlenmesi Gerçekten de bir başkasının gerektiğine, kanunun genel parmak izi, avuç izi veya göz irisini ilkelerine ve kurul kararlarına kullanıp giriş yapmamız mümkün bakmak gerekir. Aşağıda bu değildir. Oysa bu kontrolün bir hususlar incelenmiştir. alternatifi olan kart veya şifre sisteminde bir başkasının yerine KVKK MEVZUATI VE giriş yapılması ve sistemin kötüye kullanılması ihtimali her zaman BIYOMETRIK VERI İŞLEME mümkündür. 6698 sayılı KVKK’da veri işlemeye ilişkin düzenlemeler 5. ve 6. 2016 yılında yürürlüğe giren 6698 maddelerde yapılmış olup Sayılı KVKK (Kişisel Verilerin konumuzun biyometrik veri Korunması Kanunu) arşiv verilerin dolayısıyla özel nitelikli kişisel (kanundan önce işlenen verilerin) veri olması sebebiyle 6.madde kanuna uyumlu hale getirilmesi üzerinde durulacaktır. için 2 yıl süre tanımış olup şuan 6.madde özel nitelikli kişisel (2020 yılı itibariyle) tüm işlenmiş verilerin nasıl işleneceğini verilerin kanuna uyumlu olması düzenlemiş olup, kendi içerisinde gerekmektedir. Dolayısıyla 2016 özel nitelikli verileri aşağıdaki gibi öncesinde alınmış biyometrik ikiye ayırmıştır.

1. GRUP 2. GRUP Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi Sağlık düşüncesi Felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer Cinsel hayat inançları Dernek,vakıf ya da sendika üyeliği Ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri Biyometrik ve genetik verileri

Eylül 2020 I I 121 MAKALE 1. Gruptaki veriler ancak yapılmalıdır. üyelerin biyometrik verilerinin kanunlarda öngörülmüş alınması durumunda dahi olması veya öngörülmemişse KURUL KARARLARI ölçülülük ilkesine aykırı olacağı açık rıza alınarak işlenebilir. Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun vurgulanmış ve 225.000 TL Ayrıca her durumda kurulca konuya bakış açısını anlamak için idari para cezası verilmiştir. belirlenen önlemlerin alınması biyometrik verilerin işlenmesine gerekmektedir. (2. Grup verilere ilişkin vermiş olduğu 27.02.2020 Sonuç olarak, biyometrik veri olan ilişkin işleme şartları farklı olup tarihli 2020/167 sayılı ve 25.03.2019 göz irisi, parmak izi veya avuç makalemizin konusu olmadığından tarihli 2019/81 sayılı kararlarını izi gibi sair verilerin alınması ve incelenmemiştir.) incelememiz gerekecektir. kullanılmasında mutlaka ilgili kişinin verisinin önemi ile veri Dolayısıyla 6698 Sayılı KVKK 25.03.2019 TARIHLI 2019/81 sorumlusunun menfaati arasında uyarınca biyometrik veriler ölçülülük testi yapılmalı, başkaca ancak kanunlarda öngörülmüşse SAYILI KARAR yöntemler ile aynı menfaatin işlenebilecek, kanunlarca • Kararda özetle, spor kulübünde sağlanıp sağlanamayacağı öngörülmemişse ancak açık rıza giriş çıkış kontrolünün değerlendirmeli, ancak ölçülülük alınarak işlenebilecektir. yapılabilmesi ve kulüp testinden geçebiliyorsa veriyi hizmetlerinden faydalanmak işlemeli, işlemeden önce işlemenin isteyen kişilere ilişkin giriş kanuni dayanağı tespit edilmeli KANUNUN GENEL İLKELERI kontrolünün alternatif yollar Genel ilkeler 6698 sayılı kanunun veya kanuni dayanağı yoksa açık ile sağlanması mümkün rıza alınmalı, açık rıza alınacaksa 4. maddesinde düzenlenmiş olup iken kişilerin biyometrik aşağıda sayılmıştır. bu rızanın bilgilendirmeye veri niteliğindeki avuç içi dayalı, özgürce ve hizmet şartına izi verisinin alınmasının • Hukuka ve dürüstlük kuralına bağlanmadan alınmasına dikkat “işlendikleri amaçla bağlantılı, edilmelidir. uygun olma. sınırlı ve ölçülü olma ilkesi” ile bağdaşmadığının, • Doğru ve gerektiğinde güncel Kurulun, hukuka uygun şekilde olma. alınan açık rıza ile dahi veri • öte yandan bu verilerin işlenmesinde genel ilkelere alınması için açık rıza yoluna uygunluk testi yapması ve • Belirli, açık ve meşru amaçlar gidildiği fakat açık rıza için işlenme. ölçülülük ilkesine aykırı bulmasını verilmesinin hizmet şartı hukuka uygun bulmamaktayım. olduğu bu sebeple açık rızanın Kişiler kendi hür iradeleri ile özel • İşlendikleri amaçla bağlantılı, hukuken geçersiz olduğunu, sınırlı ve ölçülü olma. nitelikli verilerinde dahi tasarrufta bulunabilmelidirler. KVKK ve • tespit etmiş ve idari para cezası diğer mevzuatlarında düzenlenen • İlgili mevzuatta öngörülen veya ile cezalandırmıştır. Ayrıca işlendikleri amaç için gerekli hükümler esasen Anayasa 20. giriş ve çıkış kontrolü için maddesinde güvence altına olan süre kadar muhafaza biyometrik veri yerine başkaca edilme. alınan kişisel verilerin korunması yöntemlerle sağlanması hakkının kullanılmasına yöneliktir. yönünde veri sorumlusunu Bu hakkı korumak için getirilen Biyometrik veri işlerken yukarıda talimatlandırmıştır. sayılan ilkelerden işlendikleri ilkeler, hak sahibinin tasarruf amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü yetkisini sınırlandırmamalıdır. olma ilkesine özellikle dikkat 27.02.2020 TARIHLI 2020/167 edilmelidir. Biyometrik veriler her SAYILI KARAR Kanaatimce spor salonunda hizmet ne kadar güvenilir ve aldatılamaz • Son derece güncel bu sözleşmesinde üyenin, salona giriş olduğundan sıklıkla tercih edilse kararda da spor kulübüne ve çıkışların kontrolü için hangi de veri ilgilisinin oldukça önemli giriş ve çıkışların kontrolü yönteminin seçileceği hususunda bu verilerinin işleme amaçları ile amacıyla getirilen avuç içi serbest bırakılarak, hukuka uygun ölçülü olup olmadığına her somut izinin taranması suretiyle hazırlanan aydınlatma metni olayın koşullarına göre ayrıca kişilerin kimlik doğrulamasının sonrasında ve veri ilgilisinin hür bakılmalıdır. Veri ilgilisinin parmak yapılmasının ölçülülük ilkesine iradesi ile biyometrik veriyi seçmesi izi verisinin 3. kişilerce elde aykırı olduğu, durumunda, kurulun belirlediği edilmesi halinde uğrayacağı zarar teknik ve idari önlemlerin alınması göz önüne alınarak verisinin önemi • Üyelere alternatif çözümlerin şartı ile yapılan veri işlemenin ve veri sorumlusunun bu güvenilir sunulmasının ve biyometrik ölçülülük ilkesine aykırı olmaması sistem sayesinde elde edeceği verinin alınmasının hizmet gerekir. menfaat terazinin iki kefesine şartına bağlanmadığı bir konulmalı ve bir ölçülülük denetimi diğer ifadeyle sadece isteyen Ayrıca verilen bu kararlar spor

122 I I bursabarosu.org.tr salonlarına ilişkindir. Öğrenci yurtlarında, hastanelerde, iş yerlerinde kullanılan biyometrik verilerimiz ölçülülük ilkesine uygun olarak mı alınmaktadır? Yine burada kanaatimce bir ölçülülük testi yapılmalı neticeye göre karar verilmelidir. Fakat hukuki belirlilik ilkesi uyarınca bu testi öncelikle kurumun yapması ve görüşlerini ivedilikle açıklaması gerekmektedir.

Makale ile ilgili görüş ve önerilerinizi [email protected] adresinden tarafıma iletebilirsiniz.

Eylül 2020 I I 123 BURSA BAROSU İLE ANLAŞMALI ŞİRKETLER

EĞİTİM *Bursa Mentora Özel Dil Okulları *Bursa Murat Özel Eğitim Yayıncılık Gıda San Ve Tic. Ltd.Şti *Özel Ataevler Koleji *Özel Ertuğrulkent Öğretim Kurumları *Özel İdea Fen Ve Anadolu Lisesi *Yoyo Anaokulu

SAĞLIK *Acıbadem Sağlık Hizmetleri Ve Tic. A.Ş. *Doruk Tıp Merkezi *Doruk Yıldırım Hastanesi *Dünya Göz Hastanesi *Pembemavi Tedavi Hizmetleri San. Tic. Ltd. *Hayat Hastanesi *Medical Park Sağlık Hizmetleri A.Ş. *Medicabil Hastanesi *Özel Bursa Anadolu Hastanesi *Özel Doruk Bursa Hastanesi *Romatem Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Hastanesi *Rommer Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Tıp Merkezi *Tham İyi Yaşam Çözümleri Merkezi

DİĞER *Artıç Otel *Chillbox Parkora Bursa Şubesi *Çiçek Izgara Özlüce Şubesi *Ezgi Kitabevi *Kafkas Kestane Şekeri&Pastane&Cafe&Restorant *Mng Kargo Yurt İçi Ve Yurt Dışı Taşımacılık A.Ş. *Nettel İletişim Elektronik İnşaat Ltd.Şti. *Orient Sigorta A.Ş. *Rüzgar Sportif Yatırımlar Ltd.Şti. *Uzay Gıda Pasta Şekerleme Tic.San.A.Ş. *Vitamin Cafe-Restaurant

124 I I bursabarosu.org.tr 䐀䔀刀䜀、䴀、娀、一 혀一䌀䔀䬀、 匀䄀夀䤀䰀䄀刀䤀一䤀 伀一ⴀ䰀䤀一䔀 伀䰀䄀刀䄀䬀 眀眀眀⸀戀甀爀猀愀戀愀爀漀猀甀⸀漀爀最⸀琀爀 䄀䐀刀䔀匀、一䐀䔀一 伀䬀唀夀䄀䈀、䰀、刀匀、一、娀℀

㐀㔀 夀䤀䰀 ㄀㄀㌀ 匀䄀夀䤀

戀甀爀猀愀戀愀爀漀猀甀