Zulassungsantrag der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH für das Fernsehspartenprogramm SAT.1 Gold

Aktenzeichen: KEK 724

Beschluss

In der Rundfunkangelegenheit

der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer Jür- gen Hörner, Zeljko Karajica und Dr. Gunnar Wiedenfels, Medienallee 7, 85774 Unter- föhring - Antragstellerin - w e g e n

Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung des Fernsehspartenprogramms SAT.1 Gold hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) auf Vorlage der Thüringischen Landesmedienanstalt (TLM) vom 14.09.2012 in der Sitzung am 11.12.2012 unter Mitwirkung ihrer Mitglieder Prof. Dr. Prömmel (Vorsitzende), Prof. Dr. Mül- ler-Terpitz (stv. Vorsitzender), Dr. Bauer, Dr. Brautmeier, Prof. Dr. Dörr, Dr. Hornauer, Dr. Lübbert, Prof. Dr. Mailänder, Prof. Dr. Schwarz und Prof. Thaenert entschieden:

Der von der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH mit Schreiben vom 28.08.2012 bei der Thüringischen Landesmedienanstalt (TLM) beantragten Zu- lassung zur Veranstaltung des bundesweiten Fernsehspartenprogramms SAT.1 Gold stehen Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen nicht entgegen.

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Begründung

I Sachverhalt

1 Zulassungsantrag

1.1 Bei der TLM hat die ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH die Zulassung des bundesweiten Fernsehspartenprogramms SAT.1 Gold ab dem 01.01.2013 für den maximal möglichen Zeitraum beantragt. Nach § 7 Abs. 2 des Thüringer Landesme- diengesetzes kann die Zulassung auf höchstens zehn Jahre befristet werden. Die TLM hat der KEK den Antrag mit Schreiben vom 14.09.2012 zur medienkonzentrati- onsrechtlichen Prüfung vorgelegt.

1.2 Werbefenster für die Schweiz und Österreich

Der Antrag umfasst zudem die Berechtigung zur Verbreitung des Programms SAT.1 Gold mit der Einfügung von Fernsehwerbung für Zuschauer in der Schweiz und Ös- terreich.

2 Programmstruktur und Verbreitung

2.1 Programmstruktur

Das Unterhaltungsprogramm SAT.1 Gold soll sich aus Spielfilmen, Serien und Shows der letzten Jahre sowie Reportagen und Dokumentationen zusammenset- zen. Dabei soll ausschließlich auf deutsche Programminhalte zurückgegriffen wer- den. Kernzielgruppe sind Frauen der Altersgruppe 40 bis 65 Jahre. Das Programm, dessen Sendestart für den 01.01.2013 vorgesehen ist, soll sich über Werbung fi- nanzieren.

2.2 Die bundesweite Verbreitung des Programms SAT.1 Gold soll frei empfangbar über Satellit (Astra), digital terrestrisch (DVB-T) und über analoge oder digitale drahtge- bundene Wege wie Kabel, IP-TV und Streaming Video erfolgen.

2.2.1 Diesbezüglich hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.10.2012 erklärt, dass SAT.1 Gold eine Übertragungskapazität auf dem Astra-Satelliten nutzen wird, die 3

derzeit im Rahmen einer Doppelbelegung von dem Programm sixx genutzt wird. Daneben befinde sich die Antragstellerin weiterhin mit allen interessierten Kabel- netzbetreibern in Verhandlungen über die Verbreitung des Programms SAT.1 Gold, zu Vertragsabschlüssen sei es jedoch bislang nicht geklommen. Vorgelegt wurde dagegen ein Vertragsentwurf über die Verbreitung von SAT.1 Gold über die Kabel- netze der Unitymedia Hessen GmbH & Co. KG, der Unitymedia NRW GmbH und der Kabel BW GmbH (zusammen nachfolgend „Unitymedia“), auf dessen Grundlage ein späterer Vertragsschluss angestrebt wird.

2.2.2 Plattformvertrag mit Unitymedia

XXX …

3 Antragstellerin und Beteiligte

3.1 ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH

3.1.1 Gesellschaftszweck der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH ist die Veranstal- tung und Verbreitung von Fernsehsendungen, der Erwerb, das Halten und die Ver- waltung von Beteiligungen an Unternehmen, die im Bereich des deutschsprachigen, frei empfangbaren Fernsehens, insbesondere als Veranstalter von Fernsehsendun- gen, sowie im Bereich des deutschsprachigen Rundfunks tätig sind, die Verwaltung sonstigen eigenen Vermögens, die Beschaffung, Herstellung und Veräußerung von Film- und Fernsehproduktionen und der Erwerb und die Vergabe von Rechten aller Art sowie das Merchandising- und Multimedia-Geschäft (XXX …).

3.1.2 Gegenwärtig ist die ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH Muttergesellschaft der SAT.1 SatellitenFernsehen GmbH, der ProSieben Television GmbH und der kabel eins Fernsehen GmbH, welche die Programme SAT.1, ProSieben und kabel eins veranstalten. Die ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH plant jedoch, die derzeit von ihren Tochtergesellschaften gehaltenen Zulassungen sowie die von einer direk- ten Tochtergesellschaft der ProSiebenSat.1 Media AG gehaltene Zulassung für das Programm sixx unmittelbar bei ihr zu bündeln und selbst als Veranstalterin dieser Free-TV-Programme aufzutreten (vgl. bereits Beschluss der KEK vom 12.06.2012 i. S. ProSiebenSat.1, Az.: 699-1 bis -4). Die ZAK hat in ihrer Sitzung am 22.05.2012 die Erteilung entsprechender Zulassungen für die Programme ProSieben, kabel eins und sixx jeweils ab 01.01.2013 sowie in der Sitzung am 26.06.2012 die entspre- 4

chende Zulassung des Programms SAT.1 ab 01.06.2013 beschlossen. Die beste- henden Lizenzen müssen zuvor zurückgegeben werden.

3.1.3 XXX …

3.2 ProSiebenSat.1 Media AG

3.2.1 Sämtliche Anteile der Antragstellerin hält die ProSiebenSat.1 Media AG. Diese ist zudem 100%ige Muttergesellschaft der ProSiebenSat.1 Erste Verwaltungs GmbH, welche derzeit noch die Zulassung für das Programm sixx (s. Punkt I 3.1.2) sowie Zulassungen für vier weitere digitale, bislang jedoch noch nicht auf Sendung gegan- gene Free-TV-Programme hält (ProSiebenSat.1 Family, ProSiebenSat.1 Fiction, ProSiebenSat.1 Favorites und ProSiebenSat.1 Facts, vgl. Beschluss i. S. ProSie- benSat.1 Erste Verwaltungsgesellschaft, Az.: KEK 352).

3.2.2 Die ProSiebenSat.1 Media AG ist eine an der Frankfurter Börse notierte Aktienge- sellschaft. Gegenstand des Unternehmens ist nach Vorliegen der gegebenenfalls erforderlichen medienrechtlichen Genehmigungen die Veranstaltung und Verbrei- tung von Fernsehsendungen sowie die Beschaffung, Herstellung und Veräußerung von Film- und Fernsehproduktionen und der Erwerb und die Vergabe von Rechten aller Art sowie das Merchandising- und Multimedia-Geschäft (§ 2 Abs. 1 der Sat- zung, abrufbar im Internet unter www.prosiebensat1.com). Das Grundkapital beträgt 218.797.200 €, eingeteilt in 109.398.600 auf den Namen lautende stimmberechtigte Stammaktien und ebenso viele auf den Inhaber lautende stimmrechtslose Vorzugs- aktien (§ 4 Abs. 1 und 2). Die Namensaktien sind nur mit Zustimmung des Vor- stands übertragbar, die zu erteilen ist, soweit dadurch keine Beteiligung an der Ge- sellschaft begründet wird, die medienrechtlich vorgegebene Grenzen überschreitet (§ 5 Abs. 4). Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen grundsätzlich als Stim- menmehrheit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen und als Kapital- mehrheit der einfachen Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grund- kapitals; jede Stückaktie (mit Ausnahme der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht) ge- währt eine Stimme (§ 16 Abs. 2 und 3, § 19 Abs. 3). Der Aufsichtsrat von ProSie- benSat.1 besteht aus neun Mitgliedern (§ 8 Abs. 1). Derzeit gehören ihm jeweils drei Vertreter von Permira und KKR, ein Vertreter der Telegraaf Media Groep N.V. sowie zwei weitere Mitglieder an (vgl. Angaben unter www.prosiebensat1.com). 5

3.2.3 Kerngeschäftsfeld der ProSiebenSat.1 ist das werbefinanzierte Fernsehen; Kern- markt der Sendergruppe ist Deutschland. ProSiebenSat.1 zählt sich international zu den führenden Medienunternehmen in Europa und betreibt über Deutschland hin- aus TV-Sender in acht weiteren Ländern und Radiostationen in sechs weiteren Län- dern (vgl. Angaben unter www.prosiebensat1.com). Neben dem Rundfunkbereich ist ProSiebenSat.1 in den Bereichen TV-Produktion (Red Arrow Entertainment GmbH, SevenPictures Film GmbH), Merchandising, Multimedia, Musiklabel und Künstler- vermarktung (Starwatch Entertainment GmbH) sowie Dienstleistungen rund um die Film- und Fernsehproduktion tätig.

Die SevenOne Media GmbH zählt nach eigenen Angaben als Tochterunternehmen der ProSiebenSat.1 zu den führenden Vermarktungshäusern in Deutschland. Das Unternehmen vermarktet die deutschsprachigen Sender der ProSiebenSat.1- Gruppe (SAT.1, ProSieben, kabel eins, sixx), ihre digitalen Plattformen (Pay-TV, Vi- deo-on Demand, Online, Mobile, Games, Teletext) sowie verschiedene Drittangebo- te (Online, Teletext).

Die Red Arrow Entertainment Group GmbH umfasst 18 Fernsehproduktionsun- ternehmen in neun Ländern: CPL Productions, Endor Productions, Fuse Entertain- ment 2.0, Hard Hat, July August Productions, Kinetic Content, Left/Right, Magic Flight Film, The Mob Film Co., NERD, Producers at Work, Red Arrow Entertainment Ltd., Redseven Entertainment, Snowman Productions Denmark, Snowman Produc- tions Norway, Snowman Productions Sweden, Sultan Sushi Belgium und Sultan Su- shi Netherlands. Zudem besteht mit Granada Media Australia eine Partnerschaft im Bereich der Ko-Produktionen. Die Talent- und Eventagentur Redseven Artists & Events zählt ebenfalls zur Red Arrow Entertainment Group GmbH. Das internationa- le Geschäft ist bei der Red Arrow International GmbH (ehemals SevenOne Interna- tional GmbH) angesiedelt.

Die SevenPictures Film GmbH ist ebenfalls ein hundertprozentiges Tochterunter- nehmen der ProSiebenSat.1 Media AG und koproduziert deutsche Kinofilme und erwirbt die TV-Lizenzen.

Zur Starwatch Entertainment GmbH gehören im Musikbereich vier Labels, die mit den großen Plattenfirmen der Branche gegründet wurden: Starwatch Music (mit Warner), WE LOVE MUSIC (mit Universal), Columbia SevenOne Music (mit Sony) und EMI 7Music (mit EMI). Neben dem klassischen Musikgeschäft ist die Starwatch 6

Entertainment GmbH noch in den Bereichen LIVE-Entertainment und Künstlerver- marktung aktiv.

Zu den Online-Aktivitäten von ProSiebenSat.1 zählen im Wesentlichen die Inter- net-Angebote SAT1.de, ProSieben.de, kabeleins.de, sixx.de, wetter.com, fem.com, lokalisten.de, webnews.de und autoplenum.de sowie das Video-on-Demand-Portal Maxdome und die Video-Community MyVideo.

3.2.4 Die Lavena 1 S.A.R.L. hält mittelbar über die jeweils 100%igen Tochtergesellschaf- ten Lavena 2 S.A.R.L., Lavena 3 S.A.R.L. und Lavena Holding 1 GmbH 88 % der Stammaktien und 18,03 % der Vorzugsaktien der ProSiebenSat.1 Media AG (vgl. hierzu im Einzelnen Beschluss der KEK vom 11.10.2011, Az.: KEK 675). XXX …

Jeweils 50 % der Anteile an der Lavena 1 S.A.R.L. halten Fonds der Permira- Gruppe und der Kohlberg Kravis Roberts-Gruppe.

3.2.4.1 Die Permira Holdings Limited („ Permira “) mit Sitz in Guernsey/Kanalinseln ist die Holdinggesellschaft der Permira-Gruppe. Permira ist ein seit 1985 auf europäischer Ebene tätiges Private-Equity-Beteiligungsberatungs- und Managementunternehmen und managt Fonds in einem Gesamtvolumen von derzeit ca. 20 Mrd. Euro. Das Vermögen der Permira-Fonds resultiert aus Anlagen von mehr als 180 zumeist in- ternational agierenden Investoren, darunter Pensionskassen, Stiftungen, Banken, Wohlfahrtsverbände, staatliche Entwicklungsbehörden oder Lebensversicherungen (vgl. Angaben unter www.permira.de). In Deutschland ist Permira durch die Permira Beteiligungsberatung GmbH, Frankfurt, vertreten, welche die an der Lavena 1 S.A.R.L. beteiligten Fondsgesellschaften berät. XXX … Zur Beteiligungsstruktur von Permira im Einzelnen vgl. Beschluss der KEK vom 06.02.2007, Az.: KEK 390, I 3.4.

Eine von Permira kontrollierte Investorengesellschaft ist Mehrheitsanteilseignerin der All3Media Group, dem nach eigener Darstellung größten unabhängigen Fern- sehproduktionsunternehmen Großbritanniens. Die All3Media-Gruppe ist in Deutsch- land mit ihrer Tochtergesellschaft MME Moviement (filmpool Film- und Fernsehpro- duktion GmbH, MME GmbH, white balance GmbH) in der Film- und Fernsehproduk- tion tätig.

3.2.4.2 Das Private-Equity-Unternehmen Kohlberg Kravis Roberts & Co. („ KKR “) wurde 1976 in New York/USA gegründet und unterhält weltweit 13 Standorte. Die KKR & 7

Co. L.P. ist die Holdinggesellschaft für das weltweite Asset-Management von KKR. Sie kontrolliert mittelbar die KKR Fund Holdings L.P., die Dachgesellschaft der an der Lavena 1 S.A.R.L. beteiligten KKR-Gesellschaften. Die KKR & Co. L.P. ist seit Juli 2010 an der New York Stock Exchange notiert. Ihr General Partner ist die KKR Management LLC, an der ausschließlich leitende Angestellte von KKR beteiligt sind. XXX … Zur Beteiligungsstruktur von KKR im Einzelnen vgl. Beschluss der KEK vom 11.01.2011, Az.: KEK 651/654 (-1 bis -6), I 1.1.

Neben der mittelbaren Beteiligung an der ProSiebenSat.1 Media AG halten von KKR kontrollierte Fondsgesellschaften zudem die Anteilsmehrheit an der BMG Rights Management (Musikrechte), einem Gemeinschaftsunternehmen mit der Ber- telsmann AG, sowie Beteiligungen an The Nielsen Company B.V. (ACNielsen (Mar- ketinginformation), Nielsen Media Research (Medieninformation)) und an der austra- lischen Seven West Media Group, zu der das führende australische Free-TV- Netzwerk Seven Network, der Zeitschriftenverlag Pacific Magazines und das Enter- tainment-Portal Yahoo!7 (ein Gemeinschaftsunternehmen der Seven West Media Group und der Yahoo! Inc.) gehören.

3.2.5 12 % der Stammaktien von ProSiebenSat.1 hält mittelbar die Telegraaf Media Groep N.V. („ TMG “), Amsterdam/Niederlande. Die TMG ist eine börsennotierte Akti- engesellschaft nach niederländischem Recht. Zu den Aktivitäten von TMG zählen im Printbereich die Herausgabe der größten nationalen Tageszeitung der Niederlande, „De Telegraaf“, diverser Regional- und Lokalzeitungen sowie Publikumszeitschrif- ten. Im Radiobereich hält TMG rund 87 % der Anteile der Sky Radio Group (Sky Radio, Radio Veronica, Classic FM).

3.2.6 Die ProSiebenSat.1 Media AG hielt zum 31.08.2012 selbst insgesamt 6.901.250 Vorzugsaktien, was 3,15 % des Grundkapitals entspricht (vgl. Angaben unter www.prosiebensat1.de/de/investor-relations/aktie/aktienrueckkauf). Von den restli- chen, neben den von der Lavena Holding 1 GmbH gehaltenen Vorzugsaktion (s. o. I 3.2.4) stehen demnach rund 6,3 % in Eigenbesitz und 75,67 % in Streubesitz.

Laut Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG vom 29.08.2011 wird die ProSiebenSat.1 Media AG über die Börse insgesamt bis zu 2.500.000 Stück auf den Inhaber lauten- de stimmrechtslose Vorzugsaktien zurückkaufen. Dies hat der Vorstand des Unter- nehmens am selben Tag beschlossen. Damit erwirbt die Gruppe rund 2,3 % der Gesamtzahl der Vorzugsaktien oder 1,15 % des Grundkapitals der Gesellschaft. Der 8

Rückkauf wird ab dem 29.08.2011 durchgeführt.

3.4 Beteiligungsübersicht Stand: 01.01.2013, bzgl. SAT.1: 01.06.2013 (vgl. Punkt I 3.1.2).

von Permira beratene Fonds von Kohlberg Kravis Roberts (KKR) beratene Fonds Permira IV L.P.2 (39,27 %) P4 Sub L.P.1 (9,72 %) KKR Glory (KPE) Limited (12,44 %) Permira Investments Limited (0,79 %) KKR Glory (2006) Limited (5,80 %) P4 Co-investments L.P. (0,22 %) KKR Glory (European II) Limited (31,76 %) 50 50 Inhaber von Familie Van andere Hinterlegungs- Puijenbroek Anteilseigner scheinen Lavena 1 S.A.R.L. 100 32,5 4,1 63,4 Lavena 2 S.A.R.L. 100 Telegraaf Media Groep Lavena 3 S.A.R.L. N.V. 100 100 Lavena Holding 1 GmbH

Telegraaf Media (18,03 Vorzugsaktien) 88 (Stammaktien) International B.V. ProSiebenSat.1 Media AG 12 (Stammaktien (Z)) (Vorzugsaktien: 6,3 % Eigenbesitz; Streubesitz 75,67 %)

100 100 100

ProSiebenSat.1 ProSiebenSat.1 Erste SevenSenses GmbH** TV Deutschland GmbH Verwaltungs GmbH SAT.1 ProSieben FUN ProSiebenSat.1 Family* ProSieben kabel eins classics ProSiebenSat.1 Fiction* kabel eins SAT.1 emotions ProSiebenSat.1 Favorites* sixx ProSiebenSat.1 Facts* SAT.1 Gold*

*: zurzeit noch nicht auf Sendung Veranstalter, dessen Programm der ProSiebenSat.1 Media AG, **: Pay-TV-Veranstalterin KKR und Permira zuzurechnen ist Z: Zwischengesellschaften ausgeklammert

II Verfahren

1 Die Vollständigkeitserklärungen der Antragstellerin liegen vor. Die Kommission hat der TLM Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. 2 Die ZAK hat in ihrer Sitzung am 20.11.2012 der Antragstellerin die Zulassung für das Programm SAT.1 Gold die Dauer von zehn Jahren erteilt. Diese Zulassung steht unter dem Vorbehalt der medienkonzentrationsrechtlichen Prüfung durch die KEK.

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III Medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung

1 Bestätigungsvorbehalt der KEK

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV bedürfen private Veranstalter einer Zulassung. Fra- gestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt werden von der KEK nach Vorlage durch die zuständige Landesmedienanstalt beurteilt.

2 Zurechnung von Programmen

2.1 Der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH werden derzeit die von ihren Tochter- gesellschaften veranstalteten Programme SAT.1, kabel eins und ProSieben gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. RStV zugerechnet. Die übrigen der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnenden Programme (siehe unter Punkt III 2.2) sind ihr aus dem Um- kehrschluss zu § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 29 Satz 2 RStV zuzurechnen. Nach der Übernahme der Veranstaltertätigkeit durch die Antragstellerin werden dieser ab dem 01.01.2013 die Programme SAT.1, kabel eins, ProSieben, sixx und SAT.1 Gold künftig gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. RStV zugerechnet. Darüber hinaus werden ihr ebenfalls weiterhin die übrigen der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnenden Programme zugerechnet (arg. e § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 29 Satz 2 RStV).

2.2 Der ProSiebenSat.1 Media AG werden gemäß §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. und Satz 2 RStV i. V. m. § 15 ff. AktG über die bereits unter dem Punkt III 2.1 genannten Pro- gramme hinaus das Programm sixx sowie mit ihrem Sendestart die gegenwärtig nicht auf Sendung befindlichen Programme ProSiebenSat.1 Family , ProSieben- Sat.1 Fiction , ProSiebenSat.1 Favorites und ProSiebenSat.1 Facts zugerechnet, für die ihre Tochtergesellschaft ProSiebenSat.1 Erste Verwaltungs GmbH Zulas- sungen hält (vgl. zuletzt Beschluss der KEK vom 12.06.2012 i. S. ProSiebenSat.1, Az.: KEK 699-1 bis -4, III 2).

2.3 Die der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnenden Programme werden auch deren Obergesellschaften bis hin zur Lavena 1 S.A.R.L. zugerechnet, § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i. V. m. § 16 Abs. 1, § 17 Abs. 2 AktG. Sie sind darüber hinaus Permira und KKR aufgrund der gemeinsamen Beherrschung der Lavena 1 S.A.R.L. zuzurech- nen, § 28 Abs. 1 Satz 2 und 4 RStV (vgl. Beschluss der KEK vom 06.02.2007, Az.: KEK 390, III 2.1.3). Weitere Programme im bundesweiten privaten Fernsehen sind ihnen nicht zuzurechnen. 10

2.4 Zurechnung zu Plattformbetreibern

2.4.1 Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV steht einer Beteiligung nach § 28 Abs. 1 RStV gleich, wenn ein Unternehmen allein oder gemeinsam mit anderen auf einen Veranstalter einen vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Als vergleichbarer Einfluss gilt gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV auch, wenn das Unternehmen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen eine Stellung innehat, die wesentliche Entscheidungen des Veran- stalters über die Programmgestaltung von seiner Zustimmung abhängig macht. Bislang hat die KEK mehrere auf Pay-TV-Plattformen von Dritten veranstaltete Pro- gramme gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV dem Plattformbetreiber zugerechnet, weil der jeweilige Plattformvertrag dem Veranstalter wesentliche Abweichungen des Programms von einem vertraglich vereinbarten Sendekonzept ohne Zustimmung des Plattformbetreibers untersagt und der Plattformbetreiber damit Einfluss auf das Rundfunkprogramm erhält (vgl. Beschluss i. S. Kinowelt TV, Az.: KEK 204, III 2.2, und i. S. Just Four Music, Az.: KEK 411, III 2.5, m. w. N.).

Sofern dagegen der Plattformvertrag keinen solchen Zustimmungsvorbehalt vorsieht und keine inhaltlichen Vorgaben für die Programmgestaltung enthält, die über eine allgemein gehaltene Bezeichnung des Genres, ggf. die Pflicht des Veranstalters zur Qualitätssicherung und gewisse quantitative Mindestanforderungen hinausgehen (insbesondere: weder ein vertraglich vereinbartes Sendeschema, das den zeitlichen Ablauf des Programms vorgibt, noch sonstige konkrete Regelungen zu Inhalt und Ablauf des Programms), wird das Drittprogramm dem Plattformbetreiber nicht zuge- rechnet (vgl. Beschluss i. S. Kinowelt TV, III 2.2, und i. S. MTV Entertainment, Az.: KEK 449, III 2.2.4, m. w. N.).

2.4.2 Der von der Antragstellerin hinsichtlich der Verbreitung des Programms SAT.1 Gold vorgelegte Entwurf eines Plattformvertrags mit Unitymedia enthält keine Regelun- gen, die geeignet sind, die Antragstellerin in wesentlichen Entscheidungen über die Programmgestaltung einzuschränken. Eine Zurechnung gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. RStV kommt daher nicht in Betracht. XXX …

2.4.3 Bislang hat die Antragstellerin nur einen Entwurf eines Plattformvertrags mit Unity- media vorgelegt. Mit dem Abschluss von Plattformverträgen ist möglicherweise eine Veränderung sonstiger Einflüsse im Sinne von § 29 Satz 1 RStV verbunden: „Sons- tige Einflüsse“ in diesem Sinne sind insbesondere die in § 28 Abs. 2 RStV benann- 11

ten vergleichbaren Einflüsse auf einen Veranstalter, u. a. vertragliche Vereinbarun- gen mit Dritten, die gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV die Zurechnung des Pro- gramms zu Dritten begründen können. Plattformverträge über die Verbreitung und Vermarktung von Fernsehprogrammen können solche die Zurechnung begründen- den Vereinbarungen enthalten. Daher ist die Antragstellerin verpflichtet, den Ab- schluss von Plattformverträgen der KEK gemäß § 29 Satz 1 RStV unverzüglich an- zuzeigen und die Vereinbarung in Abschrift vorzulegen (§ 21 Abs. 2 Nr. 4 RStV).

3 Vorherrschende Meinungsmacht

Ein Unternehmen darf eine unbegrenzte Anzahl von bundesweiten Fernsehpro- grammen veranstalten, sofern es dadurch keine vorherrschende Meinungsmacht er- langt (§ 26 Abs. 1 RStV).

3.1 Zuschaueranteile

Die Antragstellerin teilte mit Schreiben vom 28.08.2012 die Zuschaueranteile (Zu- schauer ab 3 Jahren) für die der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnenden Pro- gramme mit. Die Zuschaueranteile betragen in der maßgeblichen Referenzperiode von August 2011 bis Juli 2012 insgesamt 20,6 %.

Zuschaueranteile in % Programme August 2011 bis Juli 2012 SAT.1 10,0 ProSieben 6,1 kabel eins 4,0 sixx 0,5 kabel eins CLASSICS* 0,0 SAT.1 Comedy* 0,0 SAT.1 emotions* 0,0 ProSieben FUN* 0,0 ∑∑∑ ProSiebenSat.1 Media AG 20,6 * Pay-TV-Sender, kein Ausweis durch die AGF; Sendeende von SAT.1 Comedy: 02.05.2012, Sen- destart von SAT.1 emotions (ehemals Movie Channel) und ProSieben FUN (ehemals SAT.1 Co- medy): 03.05.2012. Quelle: Schreiben der Antragstellerin vom 28.08.2012, dort angegebene Quelle: AGF/GfK-Fern- sehforschung, TV Scope, Fernsehpanel D+EU.

Die Programme SAT.1 Gold, ProSiebenSat.1 Family, ProSiebenSat.1 Fiction, Pro- SiebenSat.1 Favorites und ProSiebenSat.1 Facts haben mangels Ausstrahlung kei- ne Zuschaueranteile. 12

Die von der AGF/GfK-Fernsehforschung ausgewiesene Nutzung erfasst auch die zeitversetzte Nutzung über digitale Aufzeichnungsgeräte wie Festplatten- und DVD- Recorder, die binnen drei Tagen nach Ausstrahlung erfolgt ist. Der zunehmend mögliche Abruf von linear sowie zeitversetzt angebotenen Programminhalten im In- ternet findet dagegen noch keine Berücksichtigung in den ausgewiesenen Zu- schaueranteilen.

3.2 § 26 RStV

Bei der Prüfung, ob vorherrschende Meinungsmacht nach Maßgabe des § 26 RStV besteht oder entsteht, bildet § 26 Abs. 1 RStV den Grundtatbestand. Zur Konkreti- sierung des Merkmals der vorherrschenden Meinungsmacht verweist § 26 Abs. 1 RStV auf die „nachfolgenden Bestimmungen“, d. h. vor allem auf die Vermutungs- tatbestände des § 26 Abs. 2 RStV. Greift keine der Vermutungsregeln, kann bei Vorliegen gewichtiger Gründe auf den Grundgedanken einer Verhinderung vorherr- schender Meinungsmacht in § 26 Abs. 1 RStV zurückgegriffen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 i. S. Axel Springer AG ./. BLM, BVerwG 6 C 16.09, 2. Leitsatz und S. 14 Rn. 31; zur Bedeutung des § 26 Abs. 1 RStV als Grundtatbestand und der Leitbildfunktion des § 26 Abs. 2 RStV für seine Auslegung vgl. ausführlich Beschluss i. S. ProSiebenSat.1, Az.: KEK 293, III 3 bis 5).

3.2.1 Vorherrschende Meinungsmacht wird gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 RStV vermutet, wenn die einem Unternehmen zurechenbaren Programme im Durchschnitt eines Jahres einen Zuschaueranteil von 30 % erreichen. Diese Schwelle wird von den der ProSiebenSat.1 Media AG zurechenbaren Programmen im Referenzzeitraum nicht erreicht.

3.2.2 Diese Vermutung gilt gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV ferner bei Erreichen eines Zuschaueranteils von 25 %, sofern das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat oder eine Gesamtbeurtei- lung seiner Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten ergibt, dass der dadurch erzielte Meinungseinfluss dem eines Unternehmens mit ei- nem Zuschaueranteil von 30 vom Hundert entspricht. Auch der Schwellenwert von einem Zuschaueranteil in Höhe von 25 % wird von den der ProSiebenSat.1 Media AG zurechenbaren Programmen im Referenzzeitraum nicht erreicht.

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3.2.3 Eine vertiefende Prüfung des Grundtatbestands des § 26 Abs. 1 RStV ist darüber hinaus nicht geboten. Zunächst sind die sich aus der Prüfung der Vermutungsregeln des § 26 Abs. 2 RStV ergebenden Wertungen als Leitbilder für die Auslegung des Grundtatbestands in § 26 Abs. 1 RStV zu berücksichtigen (BVerwG vom 24.11.2010 – BVerwG 6 C 16.09. Tz. 33 und 44). Die Vermutungsregeln sind, wie vorstehend unter 3.3.1 und 3.3.2 gezeigt, aufgrund der Unterschreitung der Zuschaueranteils- Schwellenwerte nicht anwendbar. Eine Einbeziehung der Aktivitäten auf medienre- levanten verwandten Märkten in die medienkonzentrationsrechtliche Prüfung ist damit zunächst versperrt. Dieses Ergebnis ist als die vom Gesetzgeber getroffene Wertung zu beachten und hinzunehmen, solange sich nicht der Einzelfall auf Grund individueller Besonderheiten vom Normalfall so deutlich abhebt, dass ein Festhalten an der regelmäßig vorgesehenen Rechtsfolge, dass keine vorherrschende Mei- nungsmacht anzunehmen ist, unangemessen erscheint (BVerwG vom 24.11.2010 – BVerwG 6 C 16.09. Tz. 44). Solche gewichtigen Sonderumstände, die es unange- messen erscheinen lassen, der ProSiebenSat.1 Media AG die Veranstaltung der beantragten neuen Spartenprogramme zu gestatten, weil dadurch vorherrschende Meinungsmacht entstehen könnte, sind nicht erkennbar.

3.2.3.1 Zwar haben die ProSiebenSat.1 Media AG und die RTL Group S.A. nach den Fest- stellungen des Bundeskartellamts auf dem medienrelevanten verwandten Markt der Fernsehwerbung eine marktbeherrschende Stellung inne. Dies hat das Bundeskar- tellamt zuletzt im März 2011 bestätigt, als es ein von der ProSiebenSat.1 Media AG und der RTL Group S.A. geplantes Gemeinschaftsunternehmen zum Aufbau und Betrieb einer Online-Video-Plattform (Arbeitstitel „Amazonas“) mit der Begründung untersagt hat, dass die gemeinsame Plattform in der konkret geplanten Form das marktbeherrschende Duopol der beiden Sendergruppen auf dem Markt für Fern- sehwerbung weiter verstärkt hätte (BKartA, Beschluss vom 17.03.2011, Az.: B6- 94/10). Diese Untersagung ist durch das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 08.08.2012 bestätigt worden (Az. VI – Kart 4/11 (V)). Das zwischen den Fernseh- sendergruppen ProSiebenSat.1 Media AG und der RTL Group festgestellte markt- beherrschende Oligopol (Duopol) wurde dabei auf die Vermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB gestützt. Dies entspricht der Praxis des Bundeskartellamtes in den Entscheidungen zur Untersagung der Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG (BKartA, Beschluss vom 19.01.2006, Az.: B6- 92202-Fa-103/05) und zur Freigabe der vollständigen Übernahme der Veranstalterin von n-tv durch die RTL Group (BKartA, Beschluss vom 11.04.2006, Az.: B6-142/05). 14

Eine eigenständige Bewertung oder gesonderte Berücksichtigung dieser marktbe- herrschenden Stellung im Rahmen des Grundtatbestands des § 26 Abs. 1 RStV ist neben dem für diesen Fall spezielleren Regelbeispiel des § 26 Abs. 2 Satz 2, 1. Al- ternative RStV mangels weiterer besonderer Umstände nicht eröffnet.

3.2.3.2 Der der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnende Gesamtzuschaueranteil lag im Referenzzeitraum bei 20,6 %. Weder die ProSiebenSat.1 Media AG noch deren Gesellschaften oder Gesellschafter betreiben in Deutschland über die Veranstaltung der vorbenannten Fernsehprogramme (s. unter III 2) hinaus medienrelevante Aktivi- täten, die eine besondere potentiellen Wirkung auf die Meinungsbildung begründen, so dass insgesamt eine vorherrschende Meinungsmacht anzunehmen wäre (vgl. oben unter Punkt I 3.2.3).

Dies gilt auch im Hinblick auf die Onlineaktivitäten der Gruppe. Im Rahmen der Be- schlüsse der KEK i. S. Super RTL, Az.: KEK 591/592 und VOX, Az.: KEK 616, wur- den vor dem Hintergrund der Frage der Beurteilung des Einflusses von Onlineaktivi- täten auf den Prozess der Meinungsbildung umfassend die bestehenden Schwierig- keiten im Zusammenhang mit der Nutzungsabbildung, der Abgrenzung von mei- nungsbildungsrelevanten Angebotstypen („relevant set“) sowie deren Gewichtung erörtert. Hierauf wird Bezug genommen. Dennoch soll für eine grobe Einschätzung des Umfangs der Aktivitäten der ProSiebenSat.1 Media AG im Onlinebereich ein Vergleich zu den durch die der Bertelsmann SE & Co. KGaA und der RTL Group S.A. zuzurechnenden Onlineaktivitäten (vgl. Beschluss der KEK i. S. RTL, Az.: KEK 711) erzielten Visits angestellt werden.

Die Wesentlichen der ProSiebenSat.1 Media AG zuzurechnenden Onlineangebote erzielten im September 2012 zusammen 135.150.733 Visits aus dem Inland. Bei insgesamt 4.159.792.574 ausgewiesenen Visits aus dem Inland entspricht dies ei- nem Anteil von rund 3,25 %. Dagegen erreichten die auf die Onlineaktivitäten der Bertelsmann SE & Co. KGaA und der RTL Group S.A. entfallenden Visits aus dem Inland im Verhältnis zu den insgesamt ausgewiesene Visits aus dem Inland einen Anteil in Höhe von 10,49 % (vgl. Beschluss der KEK i. S. RTL, Az.: KEK 711). 15

Onlineangebote Visits Inland (09-2012)

SAT1.de 8.847.856

ProSieben.de 44.338.080

kabeleins.de 1.250.824

sixx.de 4.316.149

Maxdome 2.091.448

MyVideo 20.643.442

Wetter.com 47.769.115

lokalisten.de 3.472.355

fem.com k. A.

webnews.de k. A.

autoplenum.de 2.421.464

Summe 135.150.733

Quelle: Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e.V. (IVW)

Ohne Festlegung auf einen Umrechnungsfaktor für die Bewertung des Meinungsein- flusses von Onlineaktivitäten kann jedenfalls festgehalten werden, dass der sich aus den Fernsehaktivitäten ergebende Meinungseinfluss der ProSiebenSat.1 Media AG auch bei einer Einbeziehung von deren Onlineaktivitäten keine Sonderstellung be- gründet, die eine Prüfung des Grundtatbestands des § 26 Abs. 1 RStV eröffnet.

3.3 Verpflichtung zur Aufnahme von Regional- und Drittfenstern im Programm SAT.1

3.3.1 Für das Programm SAT.1 ergibt sich für den Referenzzeitraum von April 2011 bis März 2012 ein durchschnittlicher Zuschaueranteil in Höhe von 10,0 % (s. oben unter III 3.1). Die Veranstalterin des Programms SAT.1 ist daher gemäß § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV verpflichtet, Sendezeit für unabhängige Dritte als Fensterprogramme nach näherer Maßgabe des § 31 RStV einzuräumen. 2007 hat die LMK der News and Pictures Fernsehen GmbH & Co. KG („News and Pictures“), Mainz, und der DCTP Entwicklungsgesellschaft für TV Programm GmbH („DCTP“), Düsseldorf, die Zulas- sung zur Veranstaltung eines Fensterprogramms im Hauptprogramm SAT.1 erteilt 16

(vgl. Beschlüsse der KEK, Az.: KEK 383-3 und -4). Diese Zulassungen gelten noch bis zum 31.05.2013. In ihrer Sitzung am 16.04.2012 hat die Versammlung der LMK die erneute Zulassung von News and Pictures sowie DCTP als Drittsendezeitveran- stalter beschlossen (vgl. dazu Beschlüsse der KEK, Az.: KEK 660-3 und -4). Das Verwaltungsgerichts Neustadt hat durch Urteil vom 28.08.2012 (Az.: 5K 404/12.NW; 5K 417/12.NW; 5K 452/12.NW) festgestellt, dass diese Vergabeentscheidung auf- grund der Verletzung verschiedener Verfahrensvorschriften rechtsfehlerhaft war. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

3.3.2 Zudem ist das Programm SAT.1 neben RTL (Zuschaueranteil im Referenzzeitraum: 13,8 %) eines der beiden zuschaueranteilsstärksten bundesweiten privaten Vollpro- gramme. Daher ist die Veranstalterin des Programms SAT.1 gemäß § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV darüber hinaus verpflichtet, regionale Fensterprogramme nach näherer Maßgabe des § 25 Abs. 4 RStV aufzunehmen. Aufgrund dieser Verpflichtung wer- den derzeit im Rahmen des Hauptprogramms SAT.1 in der Zeit montags bis freitags zwischen 17:30 und 18:00 Uhr in den Ländern Nordrhein-Westfalen, Bayern, Rhein- land-Pfalz/Hessen, Niedersachsen/Bremen sowie Hamburg/Schleswig-Holstein Re- gionalfensterprogramme gesendet. Zusätzlich wird in Bayern ein weiteres Regional- fensterprogramm („17:30 SAT.1 Bayern“) in der Zeit samstags von 17:30 bis 18:30 Uhr ausgestrahlt (vgl. zuletzt den Beschluss der KEK i. S. SAT.1 Norddeutschland, Az.: KEK 661).

3.3.3 Die im Programm SAT.1 veranstalteten Regional- und Drittfensterprogramme genü- gen gegenwärtig den Anforderungen des RStV (zur Erfüllung der jeweiligen rund- funkstaatsvertraglichen Voraussetzungen vgl. die Beschlüsse der KEK i. S. SAT.1 Norddeutschland, Az.: KEK 661, und i. S. Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm von SAT.1, Az.: KEK 383-3 und -4 sowie Az.: 660-1). Von dem Gesamt- zuschaueranteil der ProSiebenSat.1 Media AG könnten daher im Rahmen der Ver- mutungsregelungen des § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV sowie – in Anlehnung an § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV – bei einer Gesamtwürdigung nach § 26 Abs. 1 RStV 5 % Bo- nuspunkte in Abzug gebracht werden. Wie unter Punkt III 3.2 dargestellt, ist die Prü- fung dieser Vorschriften jedoch nicht eröffnet. 17

3.4 Abschließende Feststellung

3.4.1 Anhaltspunkte dafür, dass durch die beantragte Zulassung vorherrschende Mei- nungsmacht der Antragstellerin oder ihrer Gesellschafter entstehen könnte, beste- hen nicht. Demnach stehen der Zulassung für das Programm SAT.1 Gold Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt nicht entgegen.

3.4.2 Die Werbefenster für die Schweiz und Österreich in dem Programm der Antragstel- lerin betreffen keine Angelegenheit zur Beurteilung von Fragestellungen der Siche- rung der Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen. Die KEK hat über diese Angelegenheit insofern nicht zu entscheiden.

(gez.) Prömmel Müller-Terpitz Bauer Brautmeier Dörr Hornauer Lübbert Mailänder Schwarz Thaenert