40
Lisle Dourado Santos
A regulação do uso das células-tronco e a atuação do Poder Legislativo e do Supremo Tribunal Federal
O presente trabalho é resultado de uma pesquisa Montesquieu distingue três tipos de poderes: focada na regulação do uso das células-tronco embrioná- a) Executivo das coisas que dependem do direito rias e na clonagem humana, promovida pelo artigo 5º da civil, que seria onde o príncipe (Estado) julga crimes, pune Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005 (Lei de Biossegu- e julga as querelas; rança), e a posterior Ação Direta de Inconstitucionalida- b) Executivo das coisas que dependem do direito das de nº 3510/DF, que questionou a constitucionalidade do gentes, onde o príncipe faz a paz ou a guerra, envia ou recebe referido dispositivo. Para melhor compreensão do tema embaixada, estabelece segurança e previne invasões (seriam vamos, primeiramente, explanar sobre a obra de Montes- funções de Chefia de Estado = direito internacional); quieu, no que tange à teoria da separação dos poderes. c) Legislativo, onde o príncipe faz, corrige e revo- Montesquieu teorizava em seu O espírito das leis ga leis (Montesquieu, 1748, p.118). que “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis per- Cada um desses poderes tem sua função específica mitem”. Isto por que entendia que “a liberdade não pode e que deve ser limitada pelo exercício dos outros poderes. consistir senão em poder fazer o que se deve querer e em Segundo a teoria montesquiana “o corpo legislativo, sendo não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar”. composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua Por isso Montesquieu não admitia a democracia direta mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão parali- como um ideal de forma de governo, mas sim os governos sadas pelo poder executivo, que o será, por sua vez, pelo moderados. Compreendia a necessidade de limitação do poder legislativo” (Montesquieu, 1995, p.123). A faculdade poder com a finalidade de evitar abuso no seu exercício, de impedir seria o direito de anular uma resolução tomada já que “o homem que tem poder é tentado a abusar dele” por outro poder. Vemos aqui a fundamental importância (Montesquieu, 1995, p. 118). do equilíbrio de forças. O equilíbrio é o fator fundamental Preconizava que o povo não tem capacidade de “dis- de toda a idéia exposta no Livro XI de O espírito das leis, haja cutir os negócios públicos” e que isso seria um inconveniente vista não ser suficiente a definição de uma função para cada na adoção da democracia. Defendia, então, o modelo repre- poder. É preciso que se mantenham em harmonia; afinal, sentativo, no qual o povo tivesse o seu Poder Legislativo (Mon- para Montesquieu só o poder pode limitar o poder. tesquieu, 1995, p.120). Assim, por intermédio de seus repre- A teoria da separação ou da tripartição dos po- sentantes, o povo faria o que não poderia fazer por si próprio. deres foi adotada na estrutura estatal brasileira e consta
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 41 no artigo 2º da Constituição Federa (CF). Adotamos a dis- Quanto à jurisdição constitucional, essa é função tinção de poderes e competências conforme a função de primordial do Poder Judiciário. A função jurisdicional é cada poder, ou seja, ao Poder Legislativo, a função típica exercida pela ordem judiciária do país. Ela compreende: de legislar, editar normas gerais e abstratas (leis), utilizan- a) um órgão de cúpula (CF, art. 92, I), como guarda do-se do processo legislativo; ao Poder Judiciário, a fun- da Constituição, que é o Supremo Tribunal Federal (STF); ção típica de julgar, dizer o Direito, por meio da jurisdição b) um órgão de articulação (CF, art. 92, II) e defesa do constitucional; e, ao Poder Executivo, a função típica de direito objetivo federal, que é o Superior Tribunal de Justiça; administrar o Estado. c) as estruturas e sistemas judiciários, compre- endidos pelos Tribunais Regionais Federais e Juízes Fe- Funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário derais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Eleitorais e Tribunais e Juízes Militares (CF, art. 92, III-VI); Nacional, composto por suas duas Casas: a Câmara dos d) os sistemas judiciários dos Estados e do Distrito Deputados e o Senado Federal. A cada uma dessas Casas Federal (CF, art. 92). são reservadas matérias pertinentes e exclusivas. O texto constitucional, em seu artigo 95, dispõe A seguir, um breve resumo do que vem a ser o sobre as garantias dadas aos seus membros (juízes), que processo legislativo e a jurisdição constitucional, assun- são a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilida- tos que nos interessam no presente momento. de de subsídios. Assegura, ainda, ao Poder Judiciário a A lei é decorrente de um processo, um fluir de autonomia administrativa e financeira, disposta no arti- atos, decisões e iniciativas, e se origina de um órgão go 99, com a redação dada pela Emenda Constitucional competente para tal função. Esta seria exatamente a (EC) nº 45/2004. norma jurídica emitida pelo poder competente, ou seja, o Parlamento, no exercício de suas funções típicas, e que Ascenção do Poder Judiciário cumpriu todos os requisitos de legalidade pertinentes ao As conquistas do Poder Judiciário são, certamen- ato. Assim, conforme a Casa temos a matéria pertinente te, meritórias e atualmente é notória a sua grande ascen- a essa, de conformidade com o texto constitucional. O são. Cabe aqui uma reflexão sobre a origem dessa ascen- projeto percorre, então, seu caminho procedimental, são. Analisaremos, a seguir, os fatores que contribuíram passando pelas Comissões permanentes, temporárias, para tanto, destacando a constitucionalização do Direito especiais ou mistas, dependendo da matéria, onde passa e a jurisdição constitucional. pelo processo de análise, parecer e voto. E vai a plenário Após a Constituição de 1988, iniciou-se, no País, para votação, quando não for matéria votada nas Comis- um processo de constitucionalização resultante, dentre sões, em caráter terminativo. Cumprido seu trâmite, o outros fatores, das liberdades asseguradas e das garantias projeto finalmente, depois de observados os aspectos da magistratura, que passou a desempenhar um papel im- de competência e legalidade, chega à sanção (se for o portante na garantia dessas prerrogativas. Com a revitali- caso), promulgação e publicação quando, então, passa a zação da cidadania, ocorreu uma maior conscientização fazer parte do ordenamento jurídico. da população em proteger seus interesses gerando um Como já referido anteriormente, para cada Casa aumento da demanda por justiça. Criaram-se, também, temos as matérias pertinentes e exclusivas que estão novos direitos e ações, colocando o Judiciário em desta- dispostas na Constituição Federal em seu artigo 48 (que que no cenário nacional. Estes, somados à amplitude de dispõe sobre as atribuições do Congresso Nacional), 49 princípios e regras da Constituição Federal, ensejaram um (que dispõe sobre as matérias de exclusiva competência fato já vivido pela Alemanha e pela Itália: a passagem da do Congresso Nacional), 51 (que dispõe sobre as matérias Constituição para o centro do ordenamento jurídico e a privativas da Câmara dos Deputados) e 52 (que dispõe so- conseqüente interpretação de todos os ramos do Direito bre as matérias privativas do Senado Federal). conforme os preceitos nela expressos. É o que se denomi- Cabe lembrar que, se ao Poder Legislativo é dada na constitucionalização do Direito (BARROSO, 2008). a competência para a elaboração das normas, sejam elas Somado a este fenômeno da constitucionalização constitucionais ou infraconstitucionais, que vão gerir a do Direito, tem-se, também, a jurisdição constitucional, vida do Estado e da comunidade, este deve cumprir pron- que envolve a interpretação e a aplicação da Constituição, tamente seu papel. Cumpri-lo de forma a atender as neces- por meio, principalmente, do controle da constituciona- sidades e realidades da população brasileira, ressaltando lidade das leis e dos atos normativos. A jurisdição cons- que o bem estar da população e o respeito às suas priori- titucional é exercida pelo Poder Judiciário pelo controle dades de segurança, educação, saúde, lazer, habitação e de constitucionalidade difuso, quando feito por qualquer trabalho é que devem nortear a elaboração dessas leis. juiz (por via indireta, ou por via de exceção – como ale-
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 42 gação de defesa) via incidental, quer dizer, a alegação de II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos inconstitucionalidade é apreciada pelo juiz como preli- ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, minar ou incidente da ação. Pelo recurso extraordinário já congelados na data da publicação desta Lei, poderá a ação chegar ao STF, agora com as vias estreita- depois de completarem 3 (três) anos, contados a das em razão da imposição da justificativa da repercussão partir da data de congelamento. § 1° Em qualquer caso, é necessário o consenti- geral da matéria suscitada, como estabelece o artigo 102, mento dos genitores. parágrafo 3º da CF, inserido pela EC nº 45/2004. § 2° Instituições de pesquisa e serviços de saúde O controle de constitucionalidade também que realizem pesquisa ou terapia com células- pode ser efetuado por intermédio do controle de cons- tronco embrionárias humanas deverão submeter titucionalidade concentrado ou abstrato, controle este seus projetos à apreciação e aprovação dos res- exercido por apenas um órgão de cúpula competente pectivos comitês de ética em pesquisa. para julgar a constitucionalidade, que no Brasil é o Su- § 3° É vedada a comercialização do material bio- premo Tribunal Federal. O controle abstrato é feito por lógico a que se refere este artigo e sua prática im- via principal, ou seja, a argüição da constitucionalidade plica o crime tipificado no art. 15 da Lei n° 9.434, é executada em ação própria, a chamada ação direta. As de 04 de fevereiro de 1997. A Lei nº 11.105/2005 nasceu do Projeto de Lei ações de controle de constitucionalidade, dispostas na nº 2.401/03, de iniciativa do Poder Executivo. Na Câmara Constituição Federal, são: Ação Direta de Inconstitucio- dos Deputados, com a chegada do projeto, foi criada uma nalidade (ADI), disposta no artigo 102, I, a, da CF; Ação Comissão Especial, tendo como relator o deputado Aldo Declaratória de Constitucionalidade (ADC) disposta tam- Rabelo que, ao ser nomeado para ocupar a pasta de Secre- bém no artigo 102, I, a; Argüição de Descumprimento de tário de Coordenação Política, foi substituído pelo depu- Preceito Fundamental (ADPF), contida no mesmo arti- tado Renildo Calheiros. Este, em seu substitutivo, regulou go, parágrafo 1º, e a Ação de Inconstitucionalidade por a matéria do modo abaixo (CALHEIROS, 2004, p. 24): Omissão, no artigo 103, parágrafo 2º. Art. 5º- É vedado: O texto maior deu ao STF a última palavra em I – qualquer procedimento de engenharia gené- matéria de jurisdição constitucional, além da função pre- tica em organismos vivos ou o manejo in vitro de cípua de guarda da Constituição. A ascensão do Poder ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em Judiciário tem nas suas próprias funções instituídas no desacordo com as normas previstas nesta Lei; texto constitucional a sua alavanca impulsora para jus- II – manipulação genética em células germinais tificar seu agigantamento. Assim também o poder que, humanas e em embriões humanos; tanto o Executivo, quanto o Legislativo, lhe dão quando III – clonagem humana para fins reprodutivos; a ele recorrem para resolver assuntos internos, e que de- IV – produção de embriões humanos destinados veriam ser solucionados pelos próprios. É o que acontece a servir com material biológico disponível; sempre que os parlamentares vãos às portas do STF para V – intervenção em material genético humano in vivo, exceto, se aprovado pelos órgãos compe- conseguirem liminares ou entram com ações de inconsti- tentes, para fins de: tucionalidade buscando êxito em seus conflitos políticos. a) realização de procedimento com finalidade de A esse respeito, temos diversos exemplos no âmbito das diagnóstico, prevenção e tratamento de doenças Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI. É a politiza- e agravos; ção da justiça. Tema muito polêmico e discutido atual- b) clonagem terapêutica com células pluripotentes. mente, mas que poderá ser objeto de outro artigo. Com essa redação aprovada, o projeto seguiu para o Senado Federal, onde recebeu o número PLC nº 09 de A construção legislativa do artigo 5° da Lei 2004 e foi distribuído à Comissão de Constituição Justiça n°11.105/2005 e Cidadania (CCJ), Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) Neste ponto, passamos à construção legislativa e Comissão de Assuntos Sociais (CAS). Mas, antes de ser do artigo 5° da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, que apreciado por estes colegiados, foi encaminhado à Comis- trata da utilização de embriões humanos para a produção são de Educação (CE), em audiência, por força da aprova- de células-tronco embrionárias e da clonagem humana. O ção do Requerimento nº 140/2004, subscrito pelo senador teor do artigo 5º da referida lei é o que segue: Osmar Dias, nomeado relator na Comissão de Educação. A Art. 5° É permitida, para fins de pesquisa e terapia, CCJ, CAS e CAE, conjuntamente, após aprovação de reque- a utilização de células-tronco embrionárias obtidas rimento, tiveram como relator o senador Ney Suassuna. de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimen- A partir de então, começaram as negociações e to, atendidas as seguintes condições: pressões de todos os vértices interessados: os ruralistas, I – sejam embriões inviáveis; ou os ambientalistas, os defensores das pesquisas com célu-
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 43 las-tronco e seus opositores, e os que trabalhavam pela liberação da clonagem hu- mana (TAGLIALEGNA, 2005). Estes grupos de pressão enviaram cartas e e-mails aos senadores, defendendo seus pontos de vista. Foram realizadas seis audiências públicas, organi- zadas pela Comissão de Assuntos Sociais e pela Comissão de Educação, com amplo debate sobre os transgênicos. Porém, às células-tronco ficou reservada uma audiência e dos dois relatores, que acor- apenas, mas de grande valia, haja vista a participação de daram em torno do texto subs- diversos especialistas, parlamentares e do público em ge- titutivo do senador Ney Suassu- ral, conseguindo esclarecer várias dúvidas apresentadas. na, com sugestões pontuais do O senador Osmar Dias (CE) incluiu em seu parecer senador Osmar Dias, ficou assim (Parecer nº 1374/2004 – CE) os conceitos de células-tron- definida a aprovação do uso de em- co, clonagem terapêutica e mudou o termo ‘embriões hu- briões humanos para a produção de manos’ para ‘células embrionárias humanas’, objetivando células-tronco: evitar confusões de conceitos. Autorizou, ainda, a utili- *No artigo 3º, foram feitas definições sobre as zação de células embrionárias, desde que congeladas há células-tronco, clonagem, engenharia genética e ou- mais de três anos na data da publicação da lei, e reiterou tros conceitos; a criminalização da comercialização deste material. *No artigo 5º, foi estabelecida a permissão ex- Das reuniões realizadas com os representantes pressa para o uso em pesquisa e terapia de células-tronco de organizações favoráveis e contrárias aos transgêni- embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos cos, às pesquisas com células-tronco e à clonagem, e por fertilização in vitro e não utilizados nos respectivos com os representantes dos Ministérios da Saúde, Meio procedimentos há mais de três anos, ressaltando o ne- Ambiente e Agricultura surgiu uma nova redação de cessário consentimento dos genitores. E, ainda, no seu substitutivo que, dentre demais temas, modificava a parágrafo 3º estipula como crime a comercialização de redação do item que permitia a produção de células- material biológico; e *No artigo 6º, o relator determina, taxativamen- tronco embrionárias. Este substitutivo autorizava o uso te, a proibição da clonagem humana, e a engenharia de embriões humanos congelados há mais de três anos, genética em célula germinal humana, zigoto humano e mas com a exigência de autorização dos genitores, e embriões humanos. também dispunha sobre a proibição de clonagem huma- Assim, o projeto foi aceito e aprovado em na para fins reprodutivos ou terapêuticos. 06/10/2004 e retornou à Câmara dos Deputados, confor- Quanto às emendas foram apresentadas várias, me dispõe o artigo 65 da CF, sendo submetido, novamen- no que concerne a toda a matéria do projeto. Dentre es- te, à Comissão Especial, ainda sob a relatoria do deputado tas destacaremos apenas aquelas pertinentes a utilização Renildo Calheiros. Este, porém, solicitou mais prazo para de células-tronco: elaborar o parecer, no que foi indeferido, sendo substituí- * Emenda nº 05/CAS: de autoria do senador Flávio Arns, do prontamente pelo deputado Darcísio Perondi, defensor propõe a retirada do texto do projeto todos os disposi- dos transgênicos, que deu parecer favorável ao substituti- tivos relativos às células-tronco embrionárias. Esta foi re- vo proveniente do Senado Federal, que liberava o uso dos jeitada pelo relator; Organismos Geneticamente Modificados – OGM. *Emenda nº 01/CCJ: da senadora Serys Slhessarenko, au- No Plenário da Câmara dos Deputados, a matéria torizava o uso de células-tronco embrionárias de embri- foi votada em 02 de março de 2005, na forma integral do ões produzidos por fertilização in vitro para fins de pes- substitutivo do Senado Federal e enviada para sanção do quisa e terapia, que foi acolhida pelo relator; Presidente da República. Este apresentou vetos referen- *Emenda nº 01/CAE: do senador Osmar Dias, que propôs tes aos artigos 8º, 9º, 11, 12, 27 e 38 da lei, que se refe- alterar a expressão ’parecer conclusivo’ por ‘decisão téc- riam aos OGM (transgênicos) e não alteraram substancial- nica’, em todo o texto do PLC n° 09, no que também foi mente o texto. A lei foi sancionada em 24 de março de acolhido pelo relator; 2005, dando origem à Lei 11.105. Ao final da tramitação pelas Comissões, o projeto Quanto às audiências públicas, no Senado Fe- foi encaminhado para Plenário para votação final (Parecer deral, apenas constatamos a ocorrência de uma com a nº 1375/2004 - CCJ, CAE, CAS). Após reunião de líderes finalidade específica de análise e debate sobre o uso de
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 44 células-tronco, ocorrida em 02/06/2004, na Comissão de ADI Nº 3510 Assuntos Sociais (18ª reunião extraordinária da CAS). Po- Como citado anteriormente, o artigo 5º da Lei rém, estavam presentes estudiosos e cientistas renoma- nº 11.105 foi questionado em sua constitucionalidade, dos, convidados para o esclarecimento e debate do tema; por meio da ADI 3510, em 30/05/2005, pelo então a audiência foi muito produtiva e enriquecedora. procurador-geral da república, Cláudio Fonteles. O O mesmo não ocorreu, no entanto, na Câmara procurador-geral, na petição inicial, expõe como preceitos dos Deputados. O tema foi debatido apenas em uma normativos a serem impugnados, além do art. 5º da Lei de reunião da Comissão Especial, dia 28 de outubro do Biossegurança, o art. 5º, caput, e o art. 1º, inc. III, ambos mesmo ano, quando os deputados Dr. Hélio, Fernando da Constituição Federal. A partir de então elenca vários Gabeira e Francisco Gonçalves defenderam veemente- cientistas, doutrinadores e estudiosos que defendem mente o uso de células-tronco para o avanço da tecno- a tese de que a vida humana inicia-se ‘na, e a partir da logia genética no Brasil. fecundação’ (FONTELES, 2005). No seu pedido requer Assim, podemos perceber que a matéria, desde que seja realizada audiência pública para que deponham sua chegada ao Congresso Nacional, em 31 de outubro de sobe o tema as pessoas que relacionou. O relator da ação, 2003, até sua votação e aprovação nas duas Casas, em 02 ministro Carlos Britto, aquiesceu do pedido e designou de março de 2005, foi debatida. Porém, dada a relevância audiência para o dia 20/04/2007. que o tema assumiu e sua importância para a expansão da O STF realizou a primeira audiência pública de biotecnologia no Brasil, talvez tratar as matérias em pro- sua história em 20 de abril de 2007, a exemplo do que já jetos separados teria sido melhor solução. ocorre na Alemanha e em outras Cortes Constitucionais, Mas, ressaltamos que, de acordo com as notas que foi transmitida ao vivo pela TV Justiça e também pela taquigráficas das reuniões e audiências públicas ocorri- Rádio Justiça durante todo o dia. das, a sociedade civil, os especialistas das áreas, os cien- A audiência teve como propósito travar debates tistas renomados que compareceram e contribuíram entre especialistas e esclarecer aquela Corte a respeito para a elucidação do tema, juntamente com as participa- da utilização das células-tronco embrionárias. Esta aber- ções da população em geral, por meio de cartas, telefo- tura institucional abriu portas à participação da socieda- nemas e e-mails, e também a mídia nacional, deixam clara de em geral e de vários especialistas em diversas áreas a grande repercussão e a preocupação de todos com a da medicina, biologia, antropologia, genética, dentre regulação da matéria. outros profissionais. O que concluímos de todo o processo é que o Estamos habituados a ver audiências públicas debate sobre o uso das células-tronco foi prejudicado, já acontecerem sempre no âmbito das comissões no Con- que o tema da utilização dos transgênicos ocupou mais a gresso Nacional. Hoje nos surpreende a iniciativa do STF agenda das duas Casas. Isso pode ser constatado em es- ao adotar, também, este tipo de abertura institucional. pecial na Câmara dos Deputados onde, apesar das várias Não entendamos isso com desaprovação; pelo contrário, audiências públicas para a discussão dos transgênicos, trata-se de um passo para a aproximação e uma maior sin- como dito anteriormente, não foi possível detectar ne- tonia entre o Poder Judiciário e a sociedade brasileira. nhuma audiência específica para debate sobre o uso de Quanto ao julgamento, teve início no dia 05 de células-tronco e a clonagem humana. Já no Senado Fede- março de 2008. Estavam presentes, além dos ministros, o ral houve apenas uma audiência pública, mas de profundo advogado-geral da União, o procurador-geral da Repúbli- conteúdo e muito esclarecedora, o que certamente aju- ca e os representantes de várias instituições interessadas dou os senadores na formação de suas convicções. na matéria (Notícias STF, 4ª feira, 5/03/2008). O ministro Carlos Ayres Britto, fez a leitura de seu relatório, descreveu os dispositivos legais questio- nados pela Procuradoria-Geral da República e apontou os principais fundamentos utilizados contra as pesqui- sas com células-tronco embrionárias, como o princípio constitucional da inviolabilidade do direito à vida. Ele votou favoravelmente às pesquisas com células-tronco de embriões e considerou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 5º da Lei de Biossegurança, que libera as pesquisas (Resumo dos vo- tos constantes no Informativo nº 508/STF, íntegras de alguns votos no Notícias STF).
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 45
O julgamento foi suspenso, com o pedido de vista 2007, p.520). É instituto polêmico e que recomenda do ministro Menezes Direito. A ministra Ellen Gracie, no ao intérprete cautela por ser esse um campo que pede entanto, antecipou seu voto e acompanhou o relator, mi- prudência, ponderação, rigor e discernimento. nistro Carlos Ayres Britto, julgando improcedente a ação, Muito embora o intérprete goze de certa flexi- ou seja, manifestando-se favoravelmente à pesquisa com bilidade, deve sempre ter em foco que nunca poderá células-tronco embrionárias. interpretar contra legem (contra lei), alterando a von- No dia 28 de maio de 2008 reinicia-se o julgamen- tade do legislador. Por existir essa possibilidade, é to. O primeiro voto lido foi do ministro Menezes Direito, que a interpretação conforme a Constituição é alvo que considerou parcialmente procedente a ação e ressal- de atenção constante. tou a falta de controle nas clínicas que trabalham com Vejamos a declaração de inconstitucionalidade sem fertilização in vitro, a necessária regulamentação redução de texto segundo Celso Bastos: do setor e a preocupação com as experiências “... faz-se possível afirmar que essa técnica genéticas e até mesmo a clonagem humana, de interpretação ocorre, quando – pela re- pela falta de fiscalização. dação do texto no qual se inclui a parte da Em seu voto, o ministro declara a in- norma que é atacada como inconstitucio- nal - não é possível suprimir dele qualquer constitucionalidade do parágrafo 2º, do ar- expressão para alcançar a parte inconsti- tigo 5º impugnado, para que seja entendido tucional. Impõe-se, então, a suspensão da que as instituições de pesquisa e serviços de eficácia parcial do texto impugnado sem a saúde, que realizarem pesquisa com terapia redução de sua expressão literal” (BASTOS, com células-tronco embrionárias humanas, 1997, p.281). devem submeter seus projetos à aprovação O essencial na utilização da interpreta- de órgão federal, “sendo considerado crime ção conforme a Constituição e na declaração a autorização da utilização de embriões em de inconstitucionalidade parcial sem redução desacordo com o que estabelece esta deci- do texto é que a interpretação deve limitar-se são, incluídos como autores os responsáveis ao exercício hermenêutico, não devendo ser pela autorização e fiscalização.” Deste modo, ‘estendida’ ou ‘flexibilizada’ sob pena de, com o ministro Menezes passa a tipificar como isso, adentrar no campo da produção legisla- ‘crime’ ato não previsto no artigo 5º da Lei nº tiva, que como vimos anteriormente, é função 11.105/2005. O legislador positivo assim não típica do Poder Legislativo. o previu, não constando na redação do referi- Retornando ao julgamento, o próximo do artigo tal previsão. voto foi da ministra Cármen Lúcia, pela im- Este é um exemplo do que muito se procedência da ação, portanto, favoravelmen- questiona e causa celeuma atualmente na te às pesquisas. Na seqüência, tivemos a fala doutrina: o uso da ‘interpretação conforme do ministro Ricardo Lewandowski, que votou a Constituição’ e a ‘declaração de inconsti- pela procedência em parte da Ação Direta de tucionalidade parcial sem redução de texto’. Inconstitucionalidade (ADI) 3510. Com base no O primeiro tem como objetivo evitar lacunas Direito Comparado entendeu que não é conve- normativas decorrentes da declaração de in- constitucionalidade da lei. Visa, sobretudo, a manutenção do direito e da segurança jurí- dica, que seriam prejudicadas pela exclusão da norma inconstitucional do sistema jurídico. Porém, como tão bem discor- re Paulo Bonavides a esse respeito, “in- gressamos no campo delicado e com- plexo dos limites que se devem traçar ao método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele há sido utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém, por con- seguinte, proceder com cautela, evitando deformações irremediáveis” (BONAVIDES,
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 46 niente permitir que os próprios interessados nas pesqui- do Conselho Nacional de Ética em Pesquisa – CONEP, sas “tomem decisões nessa importante área da ciência, vinculado ao Ministério da Saúde. segundo os seus próprios desígnios, sem a fiscalização É inegável, e está constitucionalmente garantida, das autoridades públicas e de representantes da comu- a interpretação e a intervenção do STF nesses casos de nidade”. argüição de inconstitucionalidade, mas há que se atentar O ministro Eros Grau votou pela constitucionali- para a linha fronteiriça entre o usar e o abusar, correndo- dade do artigo 5º da Lei de Biossegurança. No entanto, se o risco de invadir competências alheias. fez três ressalvas: que se crie um comitê central, no Mi- nistério da Saúde, para controlar as pesquisas; que sejam Considerações finais fertilizados apenas quatro óvulos por ciclo; e que a ob- Isto posto, vê-se que a lei referida percorreu um tenção de células-tronco embrionárias seja realizada a longo caminho no Congresso Nacional, em sua tramita- partir de óvulos fecundados inviáveis, ou sem danificar os ção nas duas Casas. Na Câmara dos Deputados foi criada viáveis. O ministro Joaquim Barbosa votou pela constitu- uma comissão especialmente para o seu estudo e, muito cionalidade do referido artigo, acompanhando o relator. embora o tema dos transgênicos ocupasse mais espaço O último voto do dia foi do ministro César Pe- na agenda da Casa, a matéria sobre as células-tronco luso, que votou pela improcedência da ação, ressaltan- despertou mais interesse e comoção da sociedade. Os do, porém, que há necessidade do Congresso Nacional deputados ofereceram um total de 278 emendas ao tex- aprovar instrumentos legais para a fiscalização das pes- to do projeto, algumas de sua própria autoria, outras quisas. Foi encerrada a sessão que teria seqüência no dia atendendo ao apelo das instituições interessadas na re- seguinte, quando o primeiro voto foi do ministro Marco gulação do tema. Aurélio, manifestando-se favorável às pesquisas, votan- No Senado Federal, houve uma audiência pública do pela improcedência da ação. que, conforme leitura das notas taquigráficas, foi de mui- O penúltimo voto foi doministro Celso de Melo, ta valia, dado que os especialistas, durante os debates, que considerou constitucional o disposto do artigo 5º esclareceram todas as dúvidas dos parlamentares presen- da Lei de Biossegurança, acompanhando outros cinco tes. Foram oferecidas três emendas ao artigo que dispu- Ministros e o relator. nha sobre as células-tronco, conforme indicado na seção O ministro Gilmar Mendes utilizou-se da inter- da construção legislativa da lei. pretação conforme a Constituição para votar pela im- Mas o tema das células-tronco pedia mais tempo, procedência da ação e declarar a constitucionalidade do mais atenção e melhor tratamento. O Poder Legislativo artigo 5º da Lei nº 11.105/05. Fez uma ressalva quanto não pode, porém, ser chamado de omisso nem tampou- à necessidade de controle das pesquisas por um Comi- co de negligente, pois regulamentou a matéria contida tê Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério no artigo 5º da Lei de Biossegurança. Poderíamos dizer, da Saúde, para atender ao texto constitucional. O então contudo, que, como o trâmite do artigo 5º foi paralelo ao Presidente do STF observou que o julgamento da ADI trâmite da discussão sobre os transgênicos, os debates 3510 demonstra a importância desta Casa se posicionar sobre o uso de células-tronco ficaram prejudicados. diante de questões tão antagônicas sobre um tema como O que se conclui é que, se o Poder Legislativo agir o uso de células-tronco embrionárias de seres humanos com presteza nos momentos de clamor popular, diante em pesquisas e terapias. Assim, o STF decidiu pela cons- de crises e problemas, sejam eles sociais, econômicos, titucionalidade do artigo 5º da Lei 11.105/2005. políticos ou, como no caso em tela, abrangendo aspectos Atentemos que na ADI nº 3510 fez-se muito uso da saúde, do direito, das ciências e da ética, e for um Po- da interpretação conforme a Constituição e também der atuante, cumpridor do seu papel de legislador, e se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem o Poder Judiciário agir dentro da função precípua consti- redução de texto. Quase em sua maioria, os ministros tucional que lhe foi conferida – de guardião da Constitui- fizeram uso da declaração de inconstitucionalidade ção, intérprete maior da essência constitucional - dentro sem redução de texto para, dentre outros pontos, de um limite conveniente, juridicamente correto e aceito sugerir a criação de legislação regulamentadora para pela sociedade, teremos uma melhor atuação desses Po- as células-tronco, assim como a criação de um órgão deres, sem atritos e desgastes. central que fiscalizasse a atividade. No entanto, ressalte-se que já existe tal regulamentação, embora Referências bibliográficas não abrangente, pois a matéria é tratada dos artigos BASTOS. Celso. As modernas formas de interpretação constitucio- 63 a 67 do Decreto nº 5.591, de 2 de novembro de nal. Jus Navigandi, Teresina, Ano 3, n. 27, 1998. Disponível em: < 2005, e o órgão central exigido já foi criado: trata-se http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89 >.
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009 47
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionali- de Biossegurança. Disponível em:
Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.40-47, jul. 2009