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JOHANN MEERBAUM.Pós Defesa

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JOHANN MEERBAUM.Pós Defesa FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO GRADUAÇÃO EM DIREIT O JOHANN MEERBAUM ESTABILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DECISÓRIOS EM CASOS ENVOLVENDO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO STF: UM ESTUDO SOBRE OS EFEITOS ASSOCIADOS À MÁ OPERACIONALIZAÇÃO DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE Rio de Janeiro, 2017 FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO GRADUAÇÃO EM DIREITO JOHANN MEERBAUM ESTABILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DECISÓRIOS EM CASOS ENVOLVENDO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO STF: UM ESTUDO SOBRE OS EFEITOS ASSOCIADOS À MÁ OPERACIONALIZAÇÃO DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE Trabalho de Conclusão de Curso de Direito sob a orientação do professor Fernando Ângelo Ribeiro Leal apresentado como requisito parcial para a obtenção de grau de bacharel em direito Rio de Janeiro, 2017 RESUMO: A partir do estudo de nove julgados, o presente trabalho analisa o rigor metodológico dos ministros do STF na aplicação da regra da proporcionalidade em casos que envolvem o princípio da liberdade de expressão. Paralelamente, o estudo busca averiguar se os ministros desenvolvem outros roteiros argumentativos estáveis aptos a criar parâmetros claros para decisões futuras. Na etapa propositiva do trabalho sugerimos que a ausência de estabilização de procedimentos decisórios tende a gerar um desincentivo àqueles que procuram se engajar em atos discursivos. Palavras-chave: regra da proporcionalidade – estabilização de procedimentos decisórios – chilling effect . SUMÁRIO 1. Considerações introdutórias: ................................................................................................................... 5 2. Metodologia de busca e análise: .............................................................................................................. 8 2.1. Seleção do universo de julgados: ...................................................................................................... 8 2.1.1. Método de descarte de decisões: ................................................................................................ 10 2.2. Problemas relacionados à extensão do espaço amostral: conclusões cum granos salis. ................ 12 2.3. Forma de análise do material: ......................................................................................................... 14 2.3.1. Racionalidade discursiva: Teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. ... 15 2.3.2. Consistência: ............................................................................................................................. 19 2.3.3. Roteiro de análise da consistência dos votos: .......................................................................... 20 2.3.4. Análise dos votos e aplicação do roteiro. ................................................................................. 21 2.2.5. Análise da coerência: ................................................................................................................ 22 3. Análise dos votos (em ordem cronológica): ........................................................................................... 24 3.1. Habeas Corpus 82.424 – 2 Rio Grande do Sul (Caso Ellwanger) ..................................................... 24 3.2. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130 DF (ADPF 130): ............................... 37 3.3. Recurso Extraordinário 511.961 São Paulo ..................................................................................... 42 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 187 (Marcha da Maconha): .......................... 48 3.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.815 Distrito Federal (ADI das biografias). ......................... 50 3.6. Conclusão da análise de dados: ....................................................................................................... 56 4. Segurança jurídica e clareza argumentativa: .......................................................................................... 58 4.1. Extensão do âmbito de proteção da liberdade de expressão: três posições: impossibilidades, contradições e imprecisões. ................................................................................................................... 59 4.2. Liberdade de expressão como um direito absoluto: “Quem quer que seja possui a liberdade para dizer o que quer que seja”. .................................................................................................................... 62 4.3. Teoria dos limites internos dos direitos fundamentais e sincretismo metodológico: .................... 66 4.4. Teoria dos limites externos dos direitos fundamentais e a regra da proporcionalidade. .................. 71 5. Imprudência, incertezas e autocensura: ................................................................................................ 73 5.1. Fórmula do peso, lei de colisão e expectativas normativas: ............................................................ 75 5.2. Produção de incertezas: .................................................................................................................. 79 5.3. Chilling effect ou sobre os efeitos perversos aos atos discursivos: ................................................. 81 6. Conclusão: .............................................................................................................................................. 86 REFERÊNCIAS: ............................................................................................................................................. 90 APÊNDICE A: ............................................................................................................................................... 93 APÊNDICE B: ............................................................................................................................................... 99 APÊNDICE C: ............................................................................................................................................. 103 APÊNDICE D: ............................................................................................................................................. 108 APÊNDICE E:.............................................................................................................................................. 114 APÊNDICE F: .............................................................................................................................................. 118 APÊNDICE G: ............................................................................................................................................. 121 APÊNDICE H: ............................................................................................................................................. 125 1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS : i. palavras místicas 1: Quando uma palavra designa um procedimento, ela, a palavra, não carrega em si mesma a eficácia indispensável à realização material do procedimento designado. Igualmente, quando um ministro evoca a palavra “proporcionalidade”, referindo-se a um procedimento de aplicação de princípios jurídicos a casos concretos, a sua voz não conduz de imediato à ação de efetiva operacionalização do procedimento referido. ii. legitimidade das reivindicações ou ganhos condicionais: Um procedimento impõe um modo de agir, um comportamento. Em geral, a conformação às regras de um procedimento assegura ganhos e benefícios àqueles que se esforçam em segui-las corretamente. Sendo assim, engajar-se em um procedimento significa ambicionar as vantagens que resultam da consecução de suas imposições. Contudo, a reivindicação legítima de tais vantagens requer que o modo de agir se ajuste às exigências previamente estabelecidas. iii. proporcionalidade como um procedimento: Segundo Robert Alexy, princípios são mandamentos de otimização. 2 Consequentemente, qualquer restrição ao âmbito de proteção de um princípio deve ser precedida de um procedimento argumentativo capaz de garantir que o seu conteúdo normativo seja realizado “na maior medida do possível” 3. Os instrumentos metodológicos que compõem a estrutura da regra da proporcionalidade criam margens a conformar a fundamentação jurídica em casos que envolvem conflitos principiológicos. Os exames da adequação , necessidade e proporcionalidade em sentido estrito suprimem intervenções negativas que possam ser evitadas “sem custo” para outros princípios. Por isso, aplicar a 1 Marcel Detienne aponta para a relação intrínseca entre a enunciação da “palavra” e a “verdade” (Alethéia) para os filósofos pré-socráticos. Assim, “A palavra carregada de eficácia não está separada de sua realização; ela é, de imediato, uma realidade, uma realização, uma ação”. Detienne, Marcel; Os Mestres da verdade na Grécia Arcaica, Jorge Zahar Editora, 1988, p. 36. 2 ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito . Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 253, p. 9-30, abr. 2013. p.25. 3 ALEXY, Robert; On the Structure of Legal Principles ; Ratio Juris. Vol 13 No.3. September 2000 (294-304). P.294 5 regra da proporcionalidade significa respeitar a conceituação de princípios como mandamentos de otimização. iv. ganhos associados à proporcionalidade: correção e segurança: A correção (ou legitimidade) dos resultados associados à operacionalização da proporcionalidade decorre da própria racionalidade do procedimento e dos instrumentos metodológicos que definem a sua estrutura 4 . Resultados que garantem um grau de satisfação ótima no cumprimento
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