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TRANSDISCIPLINARIDADE NO STF – A ADI Nº 3510
TRANSDISCIPLINARITÀ IN LA CORTE SUPREMA - ADI N. 3510
ana maria gomes da silva alho
RESUMO Este artigo tem por objetivo analisar, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510 (ADI 3510) - que discutiu a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizadas no respectivo procedimento, desde que considerados inviáveis ou que estejam congelados há três anos ou mais – a importância da transdisciplinaridade, frente ao reconhecimento, pela Suprema Corte brasileira, de que o Direito, por si só, não responde a todas as questões. Assim, com base nos fundamentos utilizados pelo autor da Ação Direta de Incostitucionalidade, pelos especialistas ouvidos na audiência pública, inclusive Amici Curiae e nos votos dos ilustres Ministros do Supremo Tribunal Federal, efetuou-se o exame concluindo-se, ao final, que não obstante se verificar a busca de embasamento em outras áreas do conhecimento, principalmente no campo da biologia e da medicina, não se visualizou a discussão cruzada, necessária, nas áreas da ética, da moral, da filosofia e da sociologia. PALAVRAS-CHAVES: TRANSDISCIPLINARIDADE STF ADI Nº3510 AUDIÊNCIA PÚBLICA.
RIASSUNTO Questo articolo si propone di analizzare entrol'Azione Diretta di Incostituzionalità n. 3510 (ADI 3510) - che ha discusso l'utilizzo di cellule staminali embrionali ottenute da embrioni umani ottenuti da fecondazione in vitro e non utilizzati nel loro procedimento, poiché non vitali o sono congelati per tre anni o più - l'importanza della transdisciplinarità, rispetto al riconoscimento da parte della Corte Suprema brasiliana, che il Diritto non risponde a tutte le domande. Così, per i motivi usato dall'autore di Azione diretta degli Incostitucionalidade, da esperti sentiti in udienza, tra cui Amici Curiae e dei voti dei Ministri della Corte Suprema, ha condotto l'esame e si è concluso alla fine, che sebbene vi è la ricerca di argomenti in altri settori della conoscenza, soprattutto nel campo della biologia e della medicina, non sono stati trovati le discussioni necessari in materia di etica, morale, filosofia e sociologia. PAROLE CHIAVE: TRANSDISCIPLINARITÀ CORTE SUPREMA ADI N.3510 UDIENZA
1. Introdução Os estudiosos e aplicadores do Direito vêem percebendo, já há algum tempo, que as principais matrizes teóricas utilizadas na Teoria do Direito, a saber, a Filosofia Analítica Normativista, a Hermenêutica Jurídica e a Matriz Sistêmica, não são suficientes para compreender questões tão complexas e paradoxais, como as surgidas nas sociedades igualmente complexas e paradoxais do novo século[1]. Diante dessa nova realidade social é que se busca auxílio em uma também nova matriz teórica, para a reconstrução da teoria jurídica contemporânea: a Transdisciplinaridade[2]. Dentro dessa ótica é que o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Norma Maior, para decidir sobre questões tão delicadas quanto as que decorrem da evolução nas diversas áreas das ciências e tecnologias, principalmente aquelas que, transcendendo às questões da ciência pura ou da sua evolução, envolvem questões morais, éticas, religiosas e culturais, ciente de que essas respostas não virão apenas do Direito e reconhecendo a necessidade de utilização de conhecimentos que não detém, vem buscando, por meio das Audiências Públicas e da utilização do Amicus Curiae, esse conhecimento, além de legitimação para suas decisões. Não foi diferente no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510, que discute a inconstitucionalidade do artigo 5º e parágrafos, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, que autoriza, mediante determinadas condições, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro. Assim, buscar-se-á no presente estudo, analisar, no âmbito específico da ADI nº 3510, a importância da transdisciplinaridade na decisão da Corte Suprema.
2. A Transdisciplinaridade Termo utilizado inicialmente em 1970, por Jean Piaget, em um congresso sobre interdisciplinaridade, quando expressou a necessidade desta etapa ser sucedida por uma outra, “transdisciplinar”[3], a transdisciplinaridade demonstrou ser tema de discussão necessária[4]. Assim, foi objeto do 1º Congresso Mundial sobre a Transdisciplinaridade, realizado no Convento de Arrábida, em Portugal, no período de 2 a 6 de novembro de 1994 que, apoiado pela UNESCO, deu origem à Carta da Transdisciplinaridade, de autoria de Edgar Morin, Basarad Nicolescu e Lima de Freitas[5]. É do Artigo 3º da predita Carta que se extrai que transdisciplinaridade é complementar à aproximação disciplinar: faz emergir da confrontação das disciplinas dados novos que as articulam entre si; oferece-nos uma nova visão da natureza e da realidade, A transdisciplinaridade não procura o domínio sobre as várias outras disciplinas, mas a abertura de todas elas àquilo que as atravessa e as ultrapassa.
Segundo Maria Francisca Carneiro[6], no decorrer da última década, houve a consolidação da
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 630 This version of Total HTML Converter is unregistered.
transdiciplinaridade e da complexidade no âmbito da investigação metódica do Direito, significando, “mais que uma conseqüência das transformações da sociedade e da ciência (...) alteração do método”. Conforme Leonel Severo Rocha[7], a idéia de transdisciplinaridade “foi difundida por Edgar Morin, como uma nova proposta teórica para se refletir a sociedade globalizada [...] Trata-se assim de um recorte diferente daquele instituído pelas matrizes teóricas cartesianas”. Essas matrizes[8] são a Filosofia Analítica, a Hermenêutica Jurídica e a Pragmática–Sistêmica. Conclui Leonel Severo[9] que somente uma nova matriz teórica transdisciplinar pode auxiliar na reconstrução da teoria jurídica contemporânea que, com a ruptura da departamentalização dos campos da racionalidade que trabalha, de forma isolada, com a filosofia analítica, a hermenêutica e a pragmática, apresente uma visão pagmática-sistêmica, refletida na comunicação entre os diversos subsistemas. Destaca Maria Francisca Carneiro[10], porém, a existência de críticas à transdiciplinaridade, tais como (a) a de gerar conhecimentos superficiais, vez que, ao se aprofundar, o pesquisador mergulha na especialidade retornando, assim, às disciplinas tradicionais; (ii) “à vaguidade e imprecisão da conclusão que, as mais das vezes tende a ser poli, multi ou interdisciplinar”. Não obstante as críticas existentes, conclui Maria Francisca[11] que, haja vista já se saber que transdisciplinaridade e complexidade são conseqüência uma da outra, vez que as sociedades são complexas, as pesquisas transdiciplinares são necessárias, principalmente no campo do Direito, porque “o Direito emana da sociedade e a ela se reporta”, decorrendo, daí, a obrigação de considerar a transdisciplinaridade, também nas pesquisas no âmbito do Direito. Nesse tom, dentro da realidade social atual, fica claro que o Direito, por si só, não dá conta de responder a todas as questões fáticas que surgem no seio da própria sociedade, principalmente no que concerne às novas e diferentes relações jurídicas que decorrem das contínuas e aceleradas modificações trazidas pelo desenvolvimento das modernas tecnologias. Porém, a consciência das limitações do conhecimento jurídico, nem sempre vêm da mesma forma para todos, conforme muito bem expressa Alejandro Nieto[12], in verbis: [...] Cuando los juristas toman conciencia de la limitación de su conocimiento, reaccionan de manera muy diferente según su temperamento personal o contexto cultural [...] lo más corriente, no obstante, es que adopten uma simples y congruente modéstia intelectual, que se traduce em manifestaciones del estilo de las siguientes [...] De lo que, em definitiva, se trata, es de perder la arrogacia de la verdad, de desprenderse del orgullo del dogmatismo y de aceptar sin disgusto la humilde naturaleza del conocimiento jurídico: impuro, contaminado por el yo y por influencias sociales, ancilar de otros intereses y com frecuencia mercenario, pero um conocimiento socialmente útil y aun necesario, irrenunciablemente humano y, pese a todo, generosamente gratificante.
Nesse diapasão, pedindo licença à Vanice Lírio do Valle[13] para usar, em analogia e de forma genérica, nomenclatura por ela utilizada ao tratar da pretensão de auto-suficiência dos sistema constitucional de direitos fundamentais, é que se vem concluir que, diante das complexas relações jurídicas que hoje se impõe à análise da sociedade e ao crivo do judiciário, não há mais espaço para um “Direito Narciso” que, de tão apaixonado por si mesmo pensa se bastar e, ao deixar de olhar para os lados, deixa de perceber o outro e porque não, de aprender e evoluir com ele.
3. A Transdisciplinaridade no STF, as Audiência Pública e o Amicus Curiae Demonstrando uma visão apartada do “Direito Narciso”, dando-se a este o conceito amplo acima referido, com vistas a buscar informações de outras áreas do conhecimento, afetas ao tema sub judice, o I. Relator da ADI 3510, Ministro Carlos Britto, em 19/12/2006, proferiu despacho ordinatório convocando a realização de audiência pública, no termos do §1º do artigo 9º, da Lei nº 9.868/1999. (conforme andamento processual, disponível no sítio do STF). Para melhor entender a utilização desse instrumento constitucional, vê-se por bem trazer breves informações sobre ele, o que se passa a fazer a seguir. Segundo Diogo Moreira Neto[14] audiência pública é um instrumento de participação administrativa que, com vistas à legitimação administrativa, permite, na forma da lei, que indivíduos e grupos sociais determinados exponham suas tendências e preferências, de forma a conduzir o Poder Público a uma decisão mais aceitável. A audiência pública é utilizada, também, como instrumento para propiciar subsídios no exercício da função legislativa, conforme autorização constitucional emanada do artigo 58, §2º, inciso II, da Norma Maior; da função judiciária, na forma prevista no artigo 9º, §1º, da lei nº 9.868/1999, que regulamenta o processo e o julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Ação Direta de Constitucionalidade, além de sua utilização, pelo Ministério Público, no exercício de sua missão institucional, como preceitua o artigo 27, parágrafo único, IV, da Lei nº 8.625/1993[15]. A realização de audiências públicas tem estreita relação com as práticas e o exercício da democracia, fundadas no princípio democrático de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos previstos na Constituição, no Parágrafo único do art. 1º. Não obstante todos esses prismas interessa, no presente estudo, a utilização das audiências públicas no processo judicial, como forma de propiciar maior discussão dos temas de interesse geral e para a qual se faz necessária a busca de conhecimento em outras áreas, diversas do Direito. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 631 This version of Total HTML Converter is unregistered.
Assim, especial interesse desperta o §1º do artigo 9º, da Lei nº 9.868/1999, ante a sua previsão de que, em casos de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância, poderá o relator, entre outras práticas, fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com autoridade e experiência na matéria. Conforme ressalta Evanna Soares[16], ao convocar audiência pública, com base no §1º do artigo 9º, da Lei nº 9.868/1999, o STF o faz com o escopo de buscar, fora do âmbito do Direito, informações que possam embasar sua decisão, quando no exercício de sua função jurisdicional de dizer sobre a constitucionalidade - inclusive em relação à omissão - ou inconstitucionalidade de lei ou ato administrativo, fulcrado na competência que lhe é outorgada pela Constituição Pátria, de efetuar o controle concentrado das normas[17]. Defendem Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes[18] que as audiências públicas propiciam, aos Ministros do Pretório Excelso, elementos que lhes permitam de forma racional, técnica e consciente, examinar a matéria sub judice, apartados de entendimentos meramente intuitivos e, dessa forma, evitando a substituição do “voluntarismo do legislador” pelo “voluntarismo do juiz”. Importante destacar a Emenda Regimental nº 29, editada pelo Ministro Presidente do STF em 18 de fevereiro e publicada no Diário Oficial da União de 20/02/2009 que, ao modificar o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal[19] (artigos 13, 21, 154 e 363), passou a permitir que, além do Relator, o Ministro Presidente daquele Suprema Corte possa convocar audiência pública, com o intuito de ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimentos específicos em determinadas matérias, sem que tal convocação fique adstrita à existência de Ação Direita de Constitucionalidade ou Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso[20]. Nesse contexto, destaca-se o papel do Amicus Curiae. Chamando-se à colação os apontamento de Damares Medida[21], tem-se que a possibilidade de intervenção de terceiros nas ações envolvendo controle concentrado de constitucionalidade[22], concedeu ao Amicus Curiae maior prestígio[23]. O aumento das convocações de audiências públicas e do número de participações de Amicus Curiae, como forma de buscar, fora do Direito, auxílio e legitimidade nas decisões, pode ser entendido como forma de interpretar e refletir a nova sociedade, cada vez mais pluralista, ou seja, de utilização da Transdisciplinaridade.
4. A Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI Nº 3510 Em 31/05.2005, foi distribuída no Supremo Tribuna Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510 – ADI 3510. Ajuizada pelo Procurador Geral da República - à época o Dr. Cláudio Fonteles - a supracitada ADI oferecia impugnação ao artigo 5º, incisos e parágrafos, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Aqui, pede-se licença para, no sentido de melhor visualização e comparação com as posições que vierem a ser adotadas por todos os participantes da ADI 3510, inclusive nos votos, apresentar os fundamentos, quando possível de forma catalogada, a saber: fundamento jurídico/constitucional, fundamento biológico da origem da vida, fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco adultas, fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionárias; fundamento ético/filosófico e fundamento religioso.
4.1 Fundamentos da Peça Inicial I - fundamento jurídico/constitucional [24]: a) invoca o dispositivo espancado não observa os artigos 5º, caput e 1º, inciso III, da Norma Maior, reafirmando que o referenciado artigo declara a igualdade de todos, perante a lei, sem distorção de qualquer natureza, sendo garantida, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos descritos em cada um dos seus incisos; b) de acordo com o artigo 1º, inciso III, da Constituição pátria, resta estabelecido que a República Federativa do Brasil se constitui sob a forma de um Estado democrático de direito e tem como fundamento, além de outros, a dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, os dispositivos legais espancados pela ADI não observariam, respectivamente, a inviolabilidade do direito à vida e a dignidade da pessoa humana, fazendo cair por terra o maior fundamento do Estado Democrático de direito, que irradia da preservação dessa dignidade[25]. II- fundamento biológico da origem da vida: o início da vida humana ocorre na fecundação e a partir dela, sendo tal fundamento fulcrado nos ensinamentos de diversos especialistas[26]. III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco adultas-: sobre o uso de céluas-tronco adultas, trazl, também, o posicionamento de diversos experts[27], quanto à sua real possibilidade de utilização, argumentos que, juntamente com o fundamento biológico de origem da vida, pelo seu detalhamento, se recomenda a leitura, diretamente do cópia do documento original.. IV - fundamento ético/filosófico: baseia-se no pensamento do Dr. Gonzalo Herranz - Diretor do Departamento de Humanidades Biomédicas da Universidade de Navarra, matéria que, também, merece especial leitura.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 632 This version of Total HTML Converter is unregistered.
Ao final, o autor da ADI nº 3510, requisitou a realização de audiência pública, indicando, para depoimento sobre o tema, nove especialistas na matéria[28], sendo certo que, conforme andamento processual, disponível no sítio do STF, na Internet, várias entidades requereram, sua participação no processo, na qualidade de interessado - Amicus Curiae. Em nome do pluralismo genericamente cultural e, especificamente, político, insculpido no preâmbulo da Norma Maior e no seu artigo 1º, inciso V e do entendimento sobre a contribuição para “o adensamento do teor de legitimidade da decisão a ser proferida”, o Ministro Relator deferiu a realização de Audiência Pública e as participações requeridas pelos interessados, inclusive com a possibilidade de sustentação oral[29]. Além das pessoas e entidades referenciadas, compareceram nos autos a Presidência da República, representada pela Advocacia-Geral da União, o Congresso Nacional e o Ministério Público Federal, na qualidade de custos juris. O primeiro, em sede de informações, defendeu a constitucionalidade do texto impugnado, com base em tese do Professor e Advogado Público Rafaelo Abritta. Tal tese traz como fundamento o direito à saúde e o direito à livre expressão da atividade científica – fundamento jurídico/constitucional- como autorizadores da utilização de material embrionário em vias de descarte, para fins de pesquisa terapêutica. No mesmo sentido seguiu o Congresso Nacional. O posicionamento do Ministério Público Federal, como custos juris, agora representado pelo Dr. Antônio Fernando de Souza, divergiu dos anteriores, defendendo o pedido de declaração de inconstitucionalidade sob lume, pela aprovação de parecer exarado pelo Professor Cláudio Fonteles. Em experiência inédita no Supremo Tribunal Federal, foi realizada audiência pública, com duração de cerca de 8 (oito) horas - cuja reprodução gráfica, auditiva e visual foram conservadas no âmbito do STF- na qual foi dada a 22 (vinte e duas) autoridades científicas brasileiras, a oportunidade de defender os temas por elas invocados anteriormente.
5. Dos Fundamentos Apresentados na Audiência Pública Utilizando como base o Relatório do Ministro Carlos Britto e o estudo formulado pela Professora Renata Klevenhusen em “O estatuto jurídico do embrião humano e a inconstitucionalidade da Lei de Biossegurança”[30], buscar-se-á pontuar os dados relevantes e as principais questões apresentadas no decorrer da audiência pública e do julgamento da ADI 3510. Em síntese, conclui o Ministro Relator pela fácil constatação de existência de duas correntes distintas de opinião, que, pelas razões já dissertadas no presente trabalho, têm seus fundamentos apresentados de forma catalogada, embora se reconheça, pela interligação das matérias, que poderá haver indicações que, sob a ótica do leitor, estaria melhor em grupo distinto daquele apresentando neste estudo.
5.1 Primeira Corrente No tocante às duas correntes visualizadas, interpreta o Ministro Relator que os fundamentos mais marcantes da primeira[31], são os seguintes: I - fundamento jurídico/constitucional: a) a destruição da célula embrionária para a retirada de células-troco é prática mal disfarçada de aborto; e b) a pessoa humana por sua individualidade genética e especialidade ôntica, já existe no instante da fecundação, coincidindo concepção e personalidade, entendendo- se esta como qualidade de que é pessoa, independente de onde tal concepção ocorra; II- fundamento biológico da origem da vida: a) a retirada das células-tronco de embrião in vitro destrói a unidade, o personalizado conjunto de células em que ele consiste, já que, na concepção em laboratório já existe uma criatura ou organismo humano, que deve ser visto como aquele que se forma e se desenvolve num ventre materno, não sendo apenas projeto ou promessa de pessoa humana; e b) a idéia de que um óvulo fecundado é simples embrião de uma pessoa humana é reducionista porque o correto é vê-lo como um ser humano embrionário. III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco adultas: as células-tronco embrionárias, ao menos para fins de terapia humana, não são superiores às células adultas;
5.2 Segunda Corrente Tal corrente assim se funda[32]:: I - fundamento biológico da origem da vida: a) o embrião in vitro é uma realidade no mundo do ser, que, embora vivo, não é igual ao embrião que se forma e evolui no corpo materno; e b) in vitro ou criado de forma natural, o zigoto somente atinge o estado de feto, ou seja, somente alcança a dimensão das características físicas e neurais de pessoa humana se no útero e decorrido o devido tempo e não no momento da concepção II fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionárias: a) são células de maior versatilidade para se transformar em quase todos os tipos de tecidos humanos, para substituí-los ou regenerá-los; e b) “apogeu da investigação biológica e da terapia humana, descortinando um futuro de intenso brilho para os justos anseios de qualidade e duração da vida humana”; Na análise de “O estatuto jurídico do embrião humano e a inconstitucionalidade da Lei de
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Biossegurança”, acima citado, a Professora Renata Braga Klevenhusen[33] destaca que, na audiência pública relativa à ADI 3510, foram realizadas oitivas de 22 (vinte e dois) especialistas sobre o início da vida, com vistas à obtenção de dados para a formulação de conceito mais claro do que é vida, uma vez que, do ponto de vista técnico, não existe na Constituição um conceito claro de quando começa a vida. Com base em Karla Bernardo Montenegro[34], a doutrinadora referenciada lista os argumentos, a favor e contra a utilização das células-tronco embrionárias, extraídas de embriões excedentes nas praticas de reprodução assistida, para fins terapêuticos, indicando os defensores de cada um, bem como as suas devidas qualificações; Assim os argumentos trazidos pelos especialistas favoráveis ao uso das células-tronco embrionárias, listados pela Professora Renata Braga[35] são: (i) as células-tronco adultas não se prestam ao tratamento de doenças genéticas porque todas as células do corpo do paciente doente apresentam o mesmo erro genético (Mayana Zatz[36]); (ii) em 66 (sessenta e seis) países as academias de ciência se declararam favoráveis a esse tipo de pesquisa (Mayana Zatz); (iii) pesquisas com células-tronco embrionárias oriundas de embriões congelados não decorre de ato abortivo, vez que o embrião, sozinho, não é vida, mas somente se for transferido para o útero (Patrícia Helena Lucas Pranke[37]); (iv) o “pré-embrião”, até o l4º dia, não apresenta células do sistema nervoso central, podendo-se, como meio de comparação para definir a existência ou não de vida, utilizar os parâmetros de detecção da morte encefálica (Patrícia H.L.Pranke); (v) o Diu e a pílula do dia seguinte são permitidos no Brasil e até mesmo distribuídos pelo Sistema Único de Saúde- SUS (Rozália Mendez Otero[38]); (vi) se o Brasil não desenvolver células embrionárias, os brasileiros terão que buscar esse tipo de tratamento em outros países. (Dr. Ricardo Ribeiro dos Santos[39]); (vii) a vantagem de utilização das células-tronco embrionárias é a sua plasticidade, entendida como a sua capacidade de se transformar em mais de 220 tipos de células diferentes( Lygia V.Pereira[40]); (viii) os embriões utilizados na pesquisa não são desenvolvidos especificamente para essa finalidade, mas são embriões descartados nos procedimentos de reprodução assistida (Lygida V.Pereira); e (ix) como a morte do ser humano coincide com a morte encefálica, se há morte com o término da atividade do sistema nervoso, é lícito defender que o início da vida ocorre com o estabelecimento dos três folhetos embrionários, que, segundo a Resolução 33/2006, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação. (Luiz Eugênio de Mello[41]). Numa interpretação diametralmente oposta, assim defendem os pesquisadores contrários à utilização das células-tronco embrionárias em pesquisas terapêuticas, conforme citado por Renata Braga[42]: (i) O embrião é um indivíduo, mesmo em sua primeira fase de desenvolvimento (Lenize Aparecida Martins[43] (ii)- “Somos humanos a partir do momento da fecundação e a dignidade humana está lá, intrínseca. A mudança que passamos ao longo da vida é apenas funcional e não genética” (Cláudia Maria de Castro Batista,[44]); (iii) há que se respeitar o ser humano a partir da fecundação, vez que o começo da vida está “no início do início do processo e não no início do final” (Cláudia M.C.Batista) (v) num tempo reduzidíssimo (cerca de duas a três horas) o embrião já se comunica com a mãe, o que se leva ao questionamento: “Isso não é vida?” (Lílian Piñero-Eça[45]); (vi) existem experiências com células germinativas, que podem ser revertidas em células com características de embrionária (Alice Teixeira Ferreira [46]); (vii) há que se valorizar o êxito da aplicabilidade das células-tronco adultas, nas diversas áreas da medicina. Essa valorização deve ocorrer por meio da cooperação entre pesquisadores e médicos. (Marcelo Vaccari Mazetti); (viii) o embrião que não for transferido para o útero da mãe até o quinto dia, morre. Porém até essa data, seu desenvolvimento é autônomo.(Elizabeth Kipman Cerqueira –[47] (ix) – a comunidade científica deve unir esforços no intuito de obter desenvolvimento, desde que a este não esteja associada agressão à vida humana.(Elizabeth Kipman Cerqueira); (x) “não é possível, do ponto de vista ético, mesmo em nome do progresso da ciência, envolver o ser humano em uma pesquisa que precisará destruí-lo” Rodolfo Acatauassú Nunes[48]; (xi) “não seria respeitoso com a dignidade humana utilizar classificações didáticas para remanejar o marco inicial da vida de um ser humano e, a partir daí, passar a executar lesões físicas à sua estrutura, com a justificativa de que abaixo do período arbitrado já não haveria vida quando todas as evidências mostram o contrário.” (Rodolfo A. Nunes). (xii) constata-se flagrante contradição no fato de que alguns embriões tem a oportunidade de prosseguir no seu desenvolvimento e outros são utilizados para pesquisa; (Rodolfo A. Nunes); (xiii) seria melhor se, a esses embriões, fosse dada a oportunidade de completar seu desenvolvimento, fosse por intermédio dos pais, fosse por uma eventual adoção (Rodolfo A. Nunes); (xiv) há que ser lembrando Kant e a sua metafísica dos costumes, que vê a dignidade como um princípio moral, que enuncia que a pessoa humana não deve ser tratada, tão-somente, como meio, mas como um fim em si mesma (Herbert Praxedes[49]); (xv) o embrião não se resume a um simples “aglomerado de células” vez que seu comportamento é totalmente diferenciado das outras células. (Dalton Luiz de Paula Ramos[50]); e (xvi) o desenvolvimento do cérebro do feto está associado ao desenvolvimento do próprio embrião, não dependendo esse desenvolvimento da mãe. (Dalton Luiz de Paula Ramos) É de se registrar que o I. Ministro Relator, em seu Relatório, destacando a complexidade da discussão, chamou a atenção, na ADI 3510, para a existência de conclusões descoincidentes não só de um para outro ramo de conhecimento como no próprio interior de cada um deles” e para a “Inequívoca demonstração da unidade de formação humanitária de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolação de um julgado [...] que se revestirá de caráter histórico. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 634 This version of Total HTML Converter is unregistered.
6. Da Análise dos Fundamentos dos Votos e da Decisão Antes de iniciar a análise dos votos, cujas cópias se extraiu do sítio do STF, na Internet ou foram, gentilmente, cedidas por Renata Braga Klevenhusen, vale registrar que, não obstante as diversas pesquisas realizadas, não se obteve acesso aos votos dos Ministros Menezes Direito, Joaquim Barbosa e Celso de Mello.
6.1. Voto do Relator da ADI 3510, Ministro Carlos Britto I - fundamento jurídico/constitucional: a) o artigo 5º da Lei de Biossegurança é um “concatenado bloco normativo”, que traz explícitas, razoáveis e cumulativas condições para sua incidência, favorecendo o desenvolvimento de linhas de pesquisa científicas; b) o predito artigo é “um necessário, adequado e proporcional conjunto de normas sobre a realização de pesquisas no campo da medicina celular”; c) a Norma Maior não diz quando começa a vida humana, mantendo “silêncio de morte”, se referindo aos direitos e garantias do indivíduo-pessoa, quando trata dos direitos da pessoa humana (art. 34, VIII, alínea “b”), do livre exercício dos direitos individuais (art, 85, III) e dos direitos e garantias individuais como cláusula pétrea (no art.60, §4º, IV); d) a Constituição Pátria não reconhece como bem jurídico autônomo todo e qualquer estágio da vida humana, mas sim a vida que já é própria de uma pessoa concreta, dotada de compostura física ou natural; e) o princípio da dignidade da pessoa humana tem tamanha relevância para a Carta Maior, que admite transbordamento, de forma a alcançar a proteção de tudo que se mostre como início e continuidade de um processo para a formação do “indivíduo-pessoa”, inclusive no âmbito da norma infraconstitucional e, como o fenômeno da concepção já não se dá apenas e exclusivamente de forma intra-corpórea, faz com que, para o exercício desses direitos, seja necessário um vínculo entre a fertilização do óvulo e a virtualidade para avançar no rumo do nascimento; f) o Nascituro é o ser já concebido (conceito civilista), que ainda está no ventre materno e o bem jurídico tutelado contra o aborto (conceito penal) é esse ente concebido, pré-natal, que está no interior do corpo feminino que, por ser pessoa física e natural, é portadora de uma dignidade que deve ser protegida; g) o início da vida é realidade distinta daquela que constitui a pessoa física ou natural, porque assim determina o ordenamento jurídico pátrio; h) embora a Lei de Biossegurança não conceitue as categorias ou entidades biomédicas, não impede que se faça uma exegese dos seus textos; e i) há base constitucional (art. 226, caput e §7º) para a utilização de técnicas de reprodução assistida, aí incluída a fertilização artificial. Nesse caso, o princípio da dignidade da pessoa humana opera duplamente: para defender o direito público subjetivo do casal e para proteger os futuros componentes da unidade familiar. II - fundamento biológico da origem da vida: a)“não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino” e que não há outra forma desse tipo de vida animal iniciar; b) se toda gestação humana tem início com um embrião igualmente humano, nem todo embrião humano dá início a uma gestação, haja vista que, para o embrião confinado em laboratório, não há progressão reprodutiva, sendo-lhe impossível um desenvolvimento contínuo; c) não se deve confundir três realidades distintas: embrião, feto e pessoa humana; d) não existe pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana; e e) pode-se traçar um paralelo entre os parâmetros para a identificação da morte encefálica e o embrião congelado, para dizer que, em permanecendo assim o último, “é algo que jamais será alguém”.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionárias: a) as pesquisas desenvolvidas com células-tronco adultas não invalida a pesquisa com células-tronco embrionárias; b) não existe dever, para o casal, de utilizar todas os embriões que venham a ser gerados na reprodução assistida, o que é pertinente com o planejamento familiar; e c) se todo casal tem o direito de procriar e se, para isso, necessitam passar pelo processo de reprodução assistida, que gera número de embriões em maior quantidade do que aquela que é utilizada, restará aos embriões não utilizados ficarem eternamente congelados, serem descartados ou utilizados na forma autorizada pela norma impugnada.
IV - fundamento ético/filosófico: a constatação de que o Direito protege de modo diferenciado cada uma das etapas do desenvolvimento biológico do ser humano é a base dos ensinamentos de Ronald Dworkin. Para o citado filósofo, essa proteção aumenta na medida em que tais etapas vão se sucedendo, adensando a carga de investimento nela. Assim, com base nos argumentos acima, afirmando que não há incompatibilidade do diploma legal impugnado com a Constituição e acrescentando, em defesa da norma discutida, os fundamentos constitucionais do direito à saúde e à livre expressão da atividade científica, julgou totalmente improcedente a ação.
6.2 Voto do Ministro Marco Aurélio[51] I - fundamento jurídico/constitucional: a) defende que a análise da questão deve ser técnico-jurídica e que a declaração de inconstitucionalidade pressupõe conflito flagrante de norma com a Constituição, do contrário, corre-se o risco de relativização do campo da disponibilidade do legislador, no exercício do seu
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poder legiferante b) a aprovação da lei impugnada teve placar considerável: 96% dos Senadores e 85% dos Deputados, o que sinaliza razoabilidade; c) a Constituição não protege a vida sob todas as suas formas, haja vista a possibilidade de aborto terapêutico ou de resultado de gestão decorrente de estupro; e d) os direitos decorrentes da personalidade jurídica depende do nascimento com vida.
II - fundamento biológico da origem da vida: a) não existe balizamento sobre o início da vida, ante a existência de vários enforques, desde a antiguidade; b) a legislação guerreada é bem explícita e considera apenas a utilização dos embriões inviáveis e os congelados a mais de três anos, além de proibir a comercialização dos mesmos; e c) o direito à vida pressupõe, não só a fecundação, mas também a sua viabilidade e esta não existe, fora de uma gestação humana.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionárias: a) seja porque são inviáveis, seja pela passagem do tempo em que estão sob congelamento, seja pela decisão dos genitores, esses embriões “jamais se transformarão em feto, jamais desaguarão no nascimento.”; b) não se pode conceber que os genitores fiquem obrigados a dar seqüência à gestação de todos os embriões, o que transformaria a mulher em uma incubadora; e c) no mundo científico é do conhecimento geral que as células embrionárias não são substituíveis, para efeito de pesquisa, por células adultas.
IV - fundamento ético/filosófico: os valores em confronto não possuem a mesma envergadura e ante o destino único do material biológico (o lixo), proibir sua utilização para salvar vidas, seria considerado egoísmo e preconceito. Assim, em sua decisão, ressaltando a obrigação da Corte em guardar a Constituição Federal, acompanhando o voto do Ministro Relator, julgou improcedente o pleito da ação.
6.3 Voto da Ministra Ellen Gracie I - fundamento jurídico/constitucional: a) não há uma definição constitucional do momento inicial da vida humana e não é papel da Corte Suprema estabelecer conceitos que já não constem, implícita ou explicitamente, na Norma Maior e a introdução, no ordenamento jurídico, de qualquer marco proposto pela Ciência, é um exercício exclusivo do Poder Legislativo, sendo o seu resultado (a norma legal) passível de controle quanto à sua conformação com a Carta Maior; e b) antes da discussão sobre a utilização de embriões deveria ter ocorrido questionamentos sobre a aceitação do excedente de óvulos fertilizados como custo da reprodução assistida. Não obstante a relevância da discussão sobre esse tipo de reprodução e já ter decorrido cerca de 24 (vinte e quatro) anos desde o nascimento da primeira brasileira fruto de fertilização in vitro e a existência de projetos de lei referentes à matéria, em curso no Congresso Nacional, esta é regulada apenas pela Resolução nº 1.358, de 11.11.1992, expedida pelo Conselho Nacional de Medicina;
II - fundamento biológico da origem da vida: a) a legislação impugnada permite a manipulação científica dos embriões, desde que fertilizados in vitro e não tenham decorridos 14 dias, contados do momento da fecundação; b) o limite temporal, presente também na lei britânica, tem como fundamento a prevalência do entendimento de que, antes do 14º dia somente haveria uma massa de células indiferenciadas, para a qual não comporta a utilização do termo embrião; c) somente após essa fase pré-embrionária é que surge o embrião como estrutura individual, consubstanciada pelo surgimento da linha primitiva, pela perda da sua capacidade de divisão e de fusão e pela separação do conjunto de células que irão formar o feto, daquele que formará a placenta e o cordão umbilical, época que coincide com a nidação- fixação do embrião na parede do útero; e d) a alegação de violação ao direito à vida é afastada pela improbabilidade de utilização desses pré-embriões, sendo esta absoluta quando inviáveis e altamente previsível quando congelados a mais de três anos.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionária: a) há restrições impostas pela própria legislação para que não ocorra desvirtuamento na utilização dos embriões congelados, a saber: o uso exclusivamente nas atividades de pesquisa e terapia; os embriões utilizados sejam fertilizados in vitro e, assim mesmo, somente aqueles considerados inviáveis para um desenvolvimento seguro ou que estejam congelados há mais de três anos (lapso temporal considerado como razoável e que leva em conta tanto a possibilidade de uso pelos genitores quanto a improbabilidade de sua utilização; exita o consentimento dos genitores; e b) aplicação do princípio utilitarista, segundo o qual há que se buscar o resultado mais vantajoso com o mínimo de sacrifício.
IV - fundamento ético/filosófico:cita Letícia Cesarino, em corroboração ao pensamento de Michael Mulkay, que defende que “a agregação deste conjunto de ‘fatos’ na nova categoria ‘pré-embrião’ permitiu remover o objeto da experimentação científica do escopo do discurso moral para inseri-lo num universo técnico”.
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Com base nos fundamentos supracitados, julgou improcedente o pedido.
6.4 Voto do Ministro Eros Grau[52] I - fundamento jurídico/constitucionais:a) o nascituro é considerado sujeito de direito pela lei civil e se a lei penal o protege, a lógica exige que se lhe reconheça o caráter de pessoa; b) além da ordem jurídica, o nascituro encontra proteção à sua dignidade humana preexistente ao nascimento e, com base em Pontes de Miranda defende que, no intervalo entre a concepção e o nascimento, existe sujeito para os direitos constituídos nesse período, apenas não se sabe quem será ele; c) não tem dúvidas de que a pesquisa com embriões e, por conseguinte, a destruição deste, vai contra o direito à vida e a dignidade da pessoa humana; d) o entendimento de que só há vida no embrião que está no ventre materno pode não levar à convicção de inconstitucionalidade da norma impugnada, pela conotação que o nome embrião poderá ter, de acordo com o contexto; e) há necessidade de limites para a pesquisa tratada na norma impugnada, que, por deixar questões em aberto, pode resultar em situações incompatíveis com a ordem constitucional, principalmente pelo risco de reificação da vida, razão pela qual defende que o STF prolate decisão aditiva, para superar as lacunas da norma impugnada; f) o embrião faz parte do gênero pessoa humana, decorrendo daí a proteção constitucional da sua dignidade; g) somente, reconhece ao embrião formado no ventre materno o estado de pessoa; e h) não há sentido em cogitar aos embriões tratados pela norma impugnada, o direito de proteção à vida ou à dignidade, só atribuídos à pessoa humana.
II - fundamento biológico da origem da vida: a) de acordo com o artigo impugnado, o embrião é óvulo fecundado congelado e, como tal, está paralisado e à margem de qualquer movimento; b) como a vida é movimento, nesses óvulos fecundados congelados não há vida; e c) o embrião é o que é porque está abrigado pelo útero e fora dele, não há vida;
III - fundamento ético/filosófico: a) o intérprete do direito não se limita a interpretar textos existentes no mundo do dever ser, devendo fazer a interpretação, também da realidade e dos movimentos dos fatores reais do poder, dentro de uma compreensão do momento histórico em que, tanto as normas Constitucionais quanto as infraconstitucionais são produzidas. Assim, a decisão de cada Ministro deverá se embasar em sentimentos herdados da história pessoal de cada um, inclusive de ordem ética e religiosa, porém a fundamentação da decisão deverá ser jurídica; b) impende que se cuide com as promessas de que, uma vez declarada a constitucionalidade da norma impugnada, em pouquíssimo tempo se logrará todas as curas.e. c) a discussão não é religiosa, porque não há oposição entre ciência e religião, mas sim entre religião e religião, vez que alguns que falam em nome da ciência o fazem com mais certeza do que os mais fanáticos religiosos, porque defendem que, já que as academias de ciência são a favor das pesquisas sob lume, tudo já estaria decidido e não haveria o que ser deliberado pela Suprema Corte. Assim, decide pela declaração da constitucionalidade do disposto no artigo 5º e parágrafos da Lei nº 11.105/2005 definindo seja estabelecido em termos aditivos, os requisitos a serem atendidos na aplicação dos seus preceitos.
6.5 Voto do Ministro Ricardo Lewandowski[53] I - fundamento jurídico/constitucional a) o artigo 2º, item IV, da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da UNESCO reconhece a importância da liberdade de pesquisa científica, dos benefícios oriundos do desenvolvimento científico e tecnológico e a necessidade de que tais pesquisas se dêem dentro dos princípios éticos dispostos na referida Declaração, respeitando os princípios da dignidade da pessoa humana, as liberdades individuais e os direitos humanos; b) de acordo com o artigo 3º da indigitada Declaração o interesse e bem-estar dos indivíduos devem ser priorizados frente ao interesse exclusivo da ciência e da sociedade; c) o artigo 4º, da referenciada Declaração, expressa que os benefícios a pacientes sujeitos a pesquisa e outros indivíduos por ela afetados, sejam tais benefícios diretos ou indiretos, devem ser maximizados, enquanto os possíveis danos deve ser minimizados; d) o Brasil, como membro da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciências e Cultura e signatário da Declaração sob lume, está obrigado, por intermédio dos três poderes integrantes do Estado, ao cumprimento dos seus preceitos; e) no plano puramente jurídico-positivo, principalmente pelo conteúdo da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), há fortes razões para que se adote a tese de que a vida se inicia na concepção; f) a discussão não se limita a saber se os embriões merecem tratamento digno, se são detentores de direitos subjetivos, em face pré-implantacional, ou se são dotados de vida antes de implantados no útero, defendendo que a discussão da ADI deve ter como foco o direito à vida sob a ótica de um bem coletivo, razão pela invoca o direito à saúde, considerado-o como um valor transindividual, onde os riscos já não são mais estritamente individuais; g) a dignidade da pessoa humana não pode se restringir à defesa de direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se de garantir as bases da existência humana; h) a dignidade da pessoa humana, como núcleo essencial da Constituição Pátria, “não se resume apenas a um imperativo de natureza ética e moral, mas configura um enunciado dotado de plena eficácia jurídica”; i) não há, na norma impugnada,
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vedação à geração de embriões exclusivamente para a pesquisa. Da mesma forma, a predita norma não impõe limite para o número de embriões a serem produzidos; j) a reprodução assistida tem como único diploma normativo a Resolução CFM nº 1.358/92 e, desta Resolução, se conclui que, das técnicas de reprodução assistida deveria resultar apenas pré-embriões indispensáveis para a fecundação daquela paciente; k) é relevante, na análise da constitucionalidade da norma impugnada, a falta de definição para o que seria considerado um embrião “inviável”, termo constante do inciso I, do artigo 5º, da Lei de Biossegurança; l) a falta de definição para o termo pode propiciar espécie de controle de qualidade, situação totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito; m) a autorização de uso de embriões congelados a mais de três anos em pesquisas, apresentada pelo legislador, não se baseia em qualquer fundamento científico ou justificativa razoável, vez que este não guarda qualquer relação com a viabilidade dos embriões, constituindo, tão-somente, prazo para que o casal decida se vai implanta-los ou autorizar a sua utilização para pesquisa; n\) existem relatos científicos de implantação de embriões, após treze anos de congelamento, que resultaram em gravidez com êxito e no nascimento de crianças saudáveis; o) o mero consentimento dos genitores não é suficiente para a liberação dos embriões para pesquisa, prática que não se coaduna com o princípio da dignidade humana e que só o consentimento livre e informado superaria tal déficit; e p).há necessidade de independência e pluralismo dos Comitês de Ética, sendo inconveniente e não jurídico que as aprovações com células tronco fiquem adstritas aos comitês de ética das próprias instituições responsáveis pela pesquisa.
II - fundamento biológico da origem da vida: existência de várias teses com relação ao momento exato do início da vida, que variam em razão das convicções religiosas ou científicas daqueles que analisam a questão.
III - fundamento ético/filosófico: o começo da existência humana também pode ser examinado sob a ótica de lógicas distintas, a saber, a lógica analítica e a dialética.
IV - fundamento religioso: vez que o início da vida pode ser considerado diferente, de acordo com as muitas posições que podem ser assumidas e que essas variações têm influência das convicções religiosas, traz, tanto a posição dos materialistas, como a vida se resumindo a um fato da natureza, como daqueles que acreditam em algo superior, para os quais a vida representa um dom divido. Ao final julgou procedente em parte a ADI 3510, para, sem redução de texto, conferir interpretação a alguns dispositivos[54].
6.6 Voto do Presidente, Ministro Gilmar Mendes[55]. I -fundamento jurídico/constitucional: a) não há consenso sobre a origem da vida, mas este existe sobre a necessidade de que os avanços tecnológicos, que tem como objeto o próprio homem, sejam regulados pelo Estado, com base no princípio da responsabilidade; b) a Constituição Pátria incorporou o princípio da responsabilidade, de Hans Jonas e o princípio da esperança, de Ernst Bloch, permitindo que a evolução constitucional se dê entre a razão e a emoção; c) a norma impugnada deixou de instituir Comitê Central de Ética; d) tema tão sério é regido apenas por um único artigo, deixando ao Poder Executivo a obrigação de regulamentar a matéria, que por sua vez o faz por cinco artigos (art.63 a 67 do Decreto nº 5.591); e) o dispositivo legal impugnado deficiente para regular as pesquisas com células-tronco.; e f) não obstante os argumentos acima, a declaração de inconstitucionalidade pode gerar um vácuo normativo, que pode causar mais danos à sociedade que a manutenção de sua vigência. II - fundamento biológico da origem da vida: o principal não está em saber sobre o início da vida, no que toca ao quando, como, onde e de que forma esta surge, mas sim em como o Estado deve atuar na proteção desses “organismos pré-natal”, frente à evolução tecnológica.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco adultas: as pesquisas com esses tipos de células têm demonstrado avanços consideráveis e que este meio alternativo pode tornar desnecessária a utilização de células-tronco embrionárias, afastando, ao menos em parte, as discussões éticas e morais sobre a questão,
IV - fundamento ético/filosófico: diante das múltiplas teorias da concepção e das discussões que delas se originaram, não existem respostas moralmente corretas e universalmente aceitas sobre essas questões. Ao final, julgou improcedente a ação, declarando a constitucionalidade do dispositivo impugnado, desde que interpretado o referido artigo, seus incisos e parágrafos, no sentido de que a permissão para utilização das células-tronco embrionárias, na forma expressa no referido dispositivo, esteja condicionada à prévia autorização e aprovação do Comitê Central de Ética, vinculado ao Ministério da Saúde.
6.7 Voto da Ministra Carmen Lúcia Ao início do voto, chama a atenção para que não se confunda a "esperança de cura com a ilusão de
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uma imediata cura” e acrescenta que “ilusão não é esperança”. I -fundamento jurídico/constitucional: a) as manifestações sobre a utilização das células tronco embrionárias em pesquisa são legítimas e desejáveis, vez que pesquisa científica diz respeito à vida e à sua dignidade; b) tais manifestações não podem desviar ou alterar, no entanto, o compromisso do juiz no seu dever de se ater à ordem jurídica; c) como o que está sob discussão é constitucionalidade da norma impugnada, a questão central a ser ponderada é se os princípios constitucionais foram respeitados pelo legislador ou não; d) para analisar a validade constitucional da norma, é necessário distinguir o significado de “pesquisa” e “terapia”, vez que os princípios constitucionais que garantem a liberdade de pesquisa, embora se aliando, não se confundem com o enfoque dado, pelo legislador, à utilização de terapias; e) terapias feitas de forma experimental, com ser humano, não é compatível com os princípios da ética constitucional, principalmente com o princípio da dignidade da pessoa humana, não por que se tratar de embriões especificamente, mas por se tratar de utilização de espécie humana como cobaias em experimentos sem amparo científico.; f) a Lei de Biossegurança não exclui a possibilidade de utilização, também, de células- tronco adultas nas pesquisas; g) na argumentação de que a utilização de células-tronco embrionárias viola o direito à vida, deve ser interpretado o significado de violabilidade e o que é vedado pela Constituição no que se refere à vida; h) não há se falar em aborto, vez que este é a interrupção da gravidez e, na hipótese aventada, não há gravidez; h).se por um lado a Constituição reconhece a inviolabilidade da vida, de outro turno, também garante direitos fundamentais à liberdade e à saúde, que acabam por tornar possível o direito à vida; i) como a utilização das células-tronco embrionárias se dará no âmbito conformado pela legislação, não há se falar em arbítrio; j) não há impedimento, na Constituição, para que os doadores de material genético, no uso de sua autonomia, possam dispor desse material para pesquisa; k) não se pode entender que a liberdade de embriões em estado de congelamento, possa ter superioridade sobre a liberdade daqueles que lhe deram origem; e l) a utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa não agride a dignidade humana, constitucionalmente garantida, sendo, ao contrário, uma valorização, vez que, se não forem implantados no útero de uma mulher, os embriões serão descartados.
II fundamento biológico da origem da vida: devem ser afirmados os princípios constitucionais, sem que, obrigatoriamente, se discuta o momento do início da vida.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionária: a) a aptidão potencial dessas células para gerar qualquer tipo de tecido do organismo humano, não repetida nas células- tronco adultas, é que distingue e valoriza as células-tronco embrionárias; b) o argumento de que as células- tronco adultas demonstrariam iguais condições de utilização não está comprovado pelas pesquisas científicas até então realizadas; c) Não há demonstração de que as células-tronco adultas possam se transformar em neurônios, por exemplo, condição necessária ao tratamento de doenças degenerativas, razão pela qual não procede o argumento de desnecessidade da continuação da pesquisa com células-tronco embrionárias; e d) o embrião, como matriz humana “há de ser tida como uma das substâncias humanas que a constituição permite possam ser manipuladas com vistas ao progresso científico da humanidade e à melhoria da qualidade de vida dos povos [...]” III - fundamento ético/filosófico: não há como se avaliar, medir ou analisar o preço da dignidade, porque impossível, vez que é ela o fim. De conceito filosófico, em sua fonte e concepção, a dignidade passou a ser princípio jurídico, tornando-se uma nova forma de o Direito considerar o homem “e o que dele, com ele e por ele se pode fazer numa sociedade política”. VI - fundamento religioso: importa lembrar que “o Estado é laico, que a sociedade é plural, a ciência é neutra e o direito imparcial.” Assim, em sua decisão votou pelo julgamento da improcedência da ação, apresentando interpretação conforme, quanto ao termo terapia, constante do dispositivo impugnado
6.8 Voto do Ministro Cesar Peluso[56], I - fundamento jurídico/constitucional: a) as pesquisas em questão, não ferem nenhum princípio jurídico ou qualquer direito, principalmente aqueles que protegem a vida e a dignidade; b) não há que se utilizar das normas infraconstitucionais para, num exercício de hermenêutica, interpretar a Constituição, sendo necessário, no estudo do caso, a reconstrução dos conceitos de vida e de pessoa, dentro dos limites materiais traçados pela Norma Maior; c).não há qualquer possibilidade de vincular pesquisa com células-tronco a aborto; d) também não há se falar na possibilidade de comercialização de embriões, porque prática vedada expressamente na legislação; e) a questão central a ser enfrentada é se a tutela constitucional da vida, em sua integralidade, se aplica ao embriões, em especial àqueles ditos como inviáveis ou congelados, f) na prática, do ponto de vista histórico absoluto da vida, teria que ser considerado inconstitucional a corriqueira produção de múltiplos embriões para fins reprodutivos, ainda que voltado para elevada finalidade; g) o fato é que se tem por lícito e legítimo a formação e o estoque de embriões excedentes, a pretexto de ser boa garantia para a eficácia das técnicas de reprodução assistida; h)o requerente da ADI em nenhum momento condena a
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reprodução assistida ou a sobra de embriões que decorrem dela; i) descartar embriões ou mantê-los congelados “seria tão ou mais indigno e repulsivo do que destina-lo a frutuosas pesquisas científicas a bem da humanidade”; e j) a disponibilidade jurídica dos genitores é inquestionável, porém parcial.
II - fundamento biológico da origem da vida, a) rechaça, por insuficiência, a analogia da morte encefálica, utilizada a contrário censo, com a origem da vida; b) analisando pessoas dotadas de vida e embriões, identifica em ambos os predicados de humanidade, mas apenas no primeiro vislumbra a presença de vida, sob a ótica dos critérios descritivos disponíveis; c) nenhum dos cientistas ouvidos negou que o fenômeno vida se apresenta. Há convergência dos cientista, principalmente da área biológica, de identificar a vida como um processo; d) dentro do estudo desse processo, não há vida no ser que não tenha capacidade de se mover por si mesmo, sem a necessidade de intervenção, a qualquer título - tal capacidade não é detida pelo embrião congelado; e d) enquanto não implantado no útero, o embrião extracorpóreo carece do impulso que somente existirá após sua implantação.
III - fundamento biológico/técnico de defesa do uso de células-tronco embrionárias: a) não vem ao caso os resultados das pesquisas com células-tronco adultas, porque os objetos teóricos de ambas as pesquisas não são excludentes uma da outra, além de nenhuma delas ter demonstrado sua suficiência em esgotar as potencialidade científico-terapêuticas; b) a possibilidade de aumentar a certeza científica de que embriões com mais de três anos de congelamento não sejam sempre inviáveis não é razão definitiva contra o uso de células- tronco embrionárias; e c) todos os embriões foram criados como resultado de manipulação genética pelo homem. Destarte, julgou improcedente a ação dando, porém interpretação conforme à Constituição aos artigos relativos aos embriões, constantes do dispositivo impugnado.
6. 9 Da Decisão do Tribunal Pleno do STF Em decisão proferida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 29/05/2008, foi, por maioria, nos termos do voto do Relator, julgada improcedente a ADI, vencidos parcialmente, em diferentes extensões, os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, César Peluzo e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Da análise das opiniões trazidas na discutida ADI 3510, quer pelos defensores da inconstitucionalidade da norma impugnada, quer pelos apoiadores da declaração de sua constitucionalidade, verifica-se uma quase absoluta prevalência de fundamentos científicos pautados em conceitos, entendimentos e pesquisas nos diversos ramos das ciências biológica e médica. É de se ressaltar, no entanto, que nos fundamentos trazidos nos votos, muito pouco se vê do reflexo das opiniões científicas apresentadas no decorrer do processo, por meio das petições, ou da Audiência Pública. Constata-se que, ao revés, a maioria dos Ministros trazem, em suas manifestações, posições fundadas em suas próprias pesquisas individuais e em suas vivências. Pode-se concluir também, que algumas questões não foram discutidas ou ficaram sem resposta. Não se verificou, por exemplo, o devido enfrentamento quanto ao tipo de proteção jurídica que deve ser conferido ao embrião intra-corpóreo ou extra-corpóreo , sendo discutido, tão somente, a utilização ou não de embriões humano em pesquisa, o que acabou por gerar discussões mais sobre a sua finalidade do que propriamente sobre a sua natureza jurídica. Também não se viu discutida a contento a questão do prazo fixado pela legislação impugnada, para que possam ser utilizados, em pesquisa, embriões humanos congelados por prazo superior a três anos, desde que autorizado pelos genitores. Pelo que se pode observar dos argumentos trazidos, o prazo supracitado não decorreu do desenvolvimento de qualquer pesquisa ou tese científica que tenha demonstrado, de forma inequívoca, a inviabilidade do embrião a partir desse marco temporal. Assim, salvo melhor juízo, trata-se de um termo legal, fundado no entendimento de que se trata de prazo suficiente para os genitores decidirem pela implantação do embrião excedente no útero materno ou não. Outro tema de grande importância, levantado inclusive pela Ministra Ellen Gracie e pelos Ministros Peluso e Gilmar Mendes, que deve ser valorado é a legitimidade da geração de embriões excedentes. Como destacado no presente estudo, na análise dos votos de diversos Ministros, mesmo decorridos vinte e cinco anos do nascimento do primeiro bebê brasileiro, gerado por fertilização in vitro, não foi criada legislação que trate da reprodução assistida, não obstante a tramitação de Projeto de Lei nº 1184/2003 no Congresso Nacional. Assim, o que se tem como parâmetro e norma reguladora é a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358, de 1992, chamando-se a atenção para o fato de que a referenciada Resolução impõe, em seu item 6, limite para o número de embriões a serem implantados por vez, que não podem exceder a quatro, mas não impõe limite ao número de embriões a serem gerados para cada um desses eventos. É de se registrar que o artigo 13 caput e §1º, do indigitado Projeto de Lei, ao limitar o número de
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embriões que podem ser gerados a cada evento, acaba por afastar a possibilidade de virem a existir embriões excedentes. Diz o referido artigo: Art. 13 Na execução da técnica de Reprodução Assistida, poderão ser produzidos e transferidos até 2 (dois) embriões, respeitada a vontade da mulher receptora, a cada ciclo reprodutivo. §1º Serão obrigatoriamente transferidos a fresco todos os embriões obtidos, obedecido ao critério definido no caput deste artigo.
Ainda, muito embora a decisão do Supremo Tribunal Federal deva ser, essencialmente jurídica, conforme ressaltado pelo Ministro Eros Grau em seu voto, em razão da complexidade da matéria e dos valores jurídicos, éticos, morais, filosóficos, sociais e religiosos que cercam a questão, demonstrando que a interdisciplinaridade não poderia se restringir ao campo do Direito e das Ciências Biológica e Médica, não se verificou, no entanto, discussões efetivas, principalmente no campo da ética e da moral. Mais importante, não se vislumbrou, no decorrer de todo o processo, uma real busca de verificação do pensamento e da vontade popular, em relação à matéria, a se consubstanciar pelas práticas autorizadas pelo artigo 14 da Norma Maior e nos termos em que tais práticas são regulamentadas.
7. Conclusão Não obstante o avanço que o julgamento da ADI 3510 representa para o Estado Democrático de Direito, demonstrado pela realização de audiência pública e pelo deferimento de participação, no processo, de diversos interessados, na qualidade de Amici Curiae, sem entrar no mérito quanto à existência de uma efetiva democracia participativa, vez que o exercício da soberania popular e da participação direta dos cidadãos nas decisões, muitas vezes naquelas que lhes são mais caras, ou não tem lugar, ou não atingem, ainda, o seu objetivo, indiscutível a importância da transdisciplinaridade no julgamento da ADI 3510. Resta cabalmente demonstrado que matéria de tal envergadura não poderia, sob nenhuma hipótese, ser analisada, apenas e tão-somente, sob a ótica jurídica, desprezando as diversas outras áreas do conhecimento, até porque, não se pode esquecer, tal discussão somente se fez necessária, por conta do desenvolvimento tecnológico e da complexidade cada vez mais presente na sociedade e nas relações sociais que advêm dessas evoluções científicas. Assim, embora seja o Supremo Tribunal Federal merecedor de elogios com relação à postura inovadora adotada no Julgamento da ADI 3510, ao reconhecer a necessidade de buscar informações fora do âmbito do Direito, num diálogo com as diversas áreas da ciência, entende-se que a discussão ainda ficou restrita e que a transdisciplinaridade não foi explorada, de forma plena, pela quase inexistência de discussões cruzadas, também, no âmbito da ética, da moral, da filosofia e da sociologia. 8. Referências BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
BRASIL. Conselho Federal de Medicina, Resolução CFM nº 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota Normas Éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da União. – Seção I p´.16053.
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Brasília, 3 de dezembro de 1999. Disponível em:
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo tribunal Federal. Brasília, 10 de novembro de 1999. Disponível em:
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[1] ROCHA, Leonel Severo. Teoria do direito e transdisciplinaridade. JusPoiesis: Revista do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá , Rio de Janeiro, ano 9, n. 9, p. 173. [2] ibidem [3]THEÓPHILO, Roque. A transdisciplinaridade e a modernidade. Disponível em
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 642 This version of Total HTML Converter is unregistered.
[20] Num breve histórico sobre a utilização de audiências públicas pelo STF, relembra-se que, até a publicação da Ementa Regimental nº 29, o Egrégio Tribunal Constitucional havia realizado três audiências públicas. A primeira, em abril de 2007, foi realizada no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510 – ADI 3510, objeto do presente trabalho. As outras duas, também convocadas pelos respectivos relatores, foram (i) na ADPF 101, que discutiu a importação de pneus usados, realizada em 27 de junho de 2008; e (ii) na ADPF 54, de examinou o afastamento da glosa penal dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, na interrupção de gravidez de fetos anencéfalos, Nessa última, a audiência pública foi dividida em quatro sessões, realizadas em 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro de 2008. Após a predita Ementa Regimental nª 29, foi convocada audiência pública pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, com a finalidade de discutir a saúde pública, por conta dos diversos pedidos de suspensão de segurança, de liminares e de tutelas antecipadas, referentes à matéria, em trâmite no Tribunal. Tal audiência foi a primeira a ser realizada fora de um processo específico em trâmite no STF, teve cento e vinte e seis entidades e pessoas inscritas e foi realizada nos dias 27 e 28 de abril de 2009, sem a participação, contudo, de todos os inscritos, vez que, conforme informado pelo STF, em seu sítio eletrônico, não haveria tempo suficiente para que todos os inscritos apresentassem a defesa dos seus pontos de vista. [21] MEDINA, Damares. A finalidade do amicus curiae no controlde de constitucionalidade. Postado em 19/03/2008. Disponível em: http://www.damaresmedina.com,br/impressão,php?id=72. Acesso em 19/04/2009
[22] A Intervenção de terceiros encontra escopo no §2º do Artigo 7º da lei nº 9.868/1999, que regulamenta o processo e o julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Ação Direta de Constitucionalidade - ante a exceção que faz à regra do caput - aliada à Emenda Regimental nº 15, de 30.03.2004, que regulamentou a sustentação oral pelo Amicus Curiae nos julgamentos de ações relativas a controle abstrato de constitucionalidade, [23] Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, a intervenção de terceiros, como Amicus Curiae está prevista o §2 º do artigo 6º, da Lei nº 9.882/1999, com o mesmo escopo de sua participação na ADI e ADC, de legitimação das decisões do Supremo Tribunal Federal, pelo debate pluralista. [24] Recomenda-se a leitura da Petição Inicial, disponível no sítio do STF, na internet, em especial, as ponderações oferecidas pelos especialistas, com relação à origem da vida, utilização das celular-tronco embrionárias e adultas, etc. [25] Petição inicial, p.11. [26] Dr. Dermival da Silva Brandão - Especialista em Ginecologia e Membro Emérito da Academia Fluminense de Medicina, Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos - livre-docente pela Universidade de S.Paulo, Professor de Bioética da USP e Membro do Núcleo Interdisciplinar de Biotética da UNIFESP, Dra. Alice Teixeira Ferreira - Professora Associada de Biofísica da UNIFESP/EPM na área de Biologia Celular-Sinalização Celular, Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira-Perita em sexualidade humana e especialista em logoterapia. [27] Dra. Alice Teixeira Ferreira, Dr. Herbert Praxedes -, Dr. Damián Garcia-Olmo – Professor Titular de Cirurgia da Universidade Autônoma de Madrid, Dra. Cláudia M. C.Batista, Professora-Adjunta da UFRJ e pós-doutorada pela University of Toronto na área de células-tronco [28] Foram indicados as Professoras Alice Teixeira Ferreira, Cláudia Maria de Castro Batista, Eliane Elisa de Souza e Azevedo, Elizabeth Kipman Cerqueira, Lílian Piñero Eça e os Professores Dalton Luiz de Paula Ramos, Dernival da Silva Brandão, Herbert Praxedes e Rogério Pazeti.
[29] São elas: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direitos Humanos – CHD, Movimento em Prol da Vida – MOVITAE, representando, também a Associação de Diabetis Juvenis – ADJ, Grupo de Abordagem Multidisciplinar da Terapia de Esclerose Múltipla – MULTIPLEM, Associação Brasil Parkinson e Associação Brasileira de Distrofia Muscular-ABDIM; ANIS – Instituto de Biotécnica Direitos Humanos e Gênero; e Confederação Nacional dos Bispos do Brasil- CNBB. O pedido do Fundo Institucional First’s foi negado, por intempestivo, haja vista já iniciado o julgamento do mérito, sendo-lhe facultada a apresentação de memoriais escritos. [30] KLEVENHUSEN, Renata Braga. O estado jurídico do embrião humano e a inconstitucionalidade da lei de biossegurança. JusPoiesis: Revista do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá , Rio de Janeiro, ano 10, n. 10, p. 223-245.. [31] Item 8, I, do Relatório. [32] Item 8, II, do Relatório [33] KLEVENHUSEN, op.cit., p.224-226 [34] MONTENEGRO, apud KLEVENHUSEN, op.cit., p.224-226 [35] KLEVENHUSEN, op.cit., p.224-226 [36] Pós-Doutora em Biologia Genética pela USP, presidente da Associação Brasileira de Distrofia Muscular e coordenadora do Centro de estudos do Genoma Humano [37] Farmacêutica, doutora pelo Centro do Genoma de Nova Iorque, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da PUC-RS e presidente do Instituto de Pesquisa com Célula-Tronco [38] Professora titular de Biofísica e Fisiologia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ [39] Pesquisador da Fundação Oswaldo Cruz/Bahia e coordenador científico do Hospital São Rafael [40] Professora associada do Departamento de Genética e Biologia Evolutiva da USP [41] Vice-presidente da Federação das Sociedades de Biologia Experimental e professor de Fisiologia da Unifesp [42] KLEVENHUSEN, op.cit., p.225 [43]Professora-adjunta do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília (UnB); [44] Professora-adjunta da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ [45] Pesquisadora em biologia molecular da Universidade de Bauru e presidente do Instituto de Pesquisa com células-tronco (IPCTRON) [46] Universidade Federal de São Paulo/Escola paulista de Medicina (UNIFESPE/EPM) [47] Médica especialista em ginecologia e obstetrícia [48] Mestre e Doutor em Cirurgia Geral pela Universidade Federal do Rio de Janeiro [49] Professor Emérito da Universidade Federal Fluminense (UFF) e coordenador do Comitê de Ética em Pesquisa da UFF; [50] Professor de Bioética da Univer[50] Universidade Federal de São Paulo/Escola paulista de Medicina (UNIFESPE/EPM) sidade de São Paulo [51]Constata-se, no referido voto, a existência de diversas exposições de cunho histórico, bem como a apresentação de conceitos biológicos e de posicionamentos de uma série de países em relação ao tema, com o fito de substanciar as fundamentações apresentadas no voto.
[52] No discutido voto, colhe-se, além dos fundamentos, o alerta do I.Ministro sobre a possível existência de algo oculto sob o discurso que se diz científico e a pergunta que traz, sobre quais interesses estariam ocultos sob esse discurso “na escala que vai das patentes até o biopoder”, destacando a carga ambígua que entende por ser afastada, principalmente quando expressa: “Não nos iludamos: levantado o véu, o que há sob ele --- não obstante, é verdade, as melhores intenções de grande número dos que acompanham este julgamento --- é o mercado” [53] Constata-se a existência de verdadeiro estudo que, iniciando pelo conceito, classificação e criação do embrião, para a retirada das células-tronco embrionárias, passa pelas células tronco adultas, pelos diagnósticos genéricos Pré-implantacional, por reflexões sobre a ciência e a filosofica, por pontuar as dimensões dos direitos fundamentais e pela visão da bioética e dos direitos humanos, no plano internacional. É justamente no plano internacional que inicia suas ponderações jurídico-constitucionais.
[54] Que restringem a utilização para pesquisa em células tronco de embriões inviáveis ou congelados logo após o início do processo de clivagem celular, derivados de fertilização in vitro que seja realizadas com a finalidade única de uso na reprodução assistida; define o conceito de embrião “inviável”; na utilização em pesquisa, os embriões não podem ser destruídos ou ter o seu potencial de desenvolvimento comprometido; a necessidade de consentimento livre e informado dos genitores; e a obrigatoriedade de os projetos de pesquisa com embriões humanos seja, além de aprovados pelos comitês de ética das instituições pesquisadoras, serem submetidos à autorização e à fiscalização permanente dos órgãos públicos que Lei de Biossegurança discrimina.
[55] Esse voto abrange estudo sobre a forma como as pesquisas científicas com embriões humanos e a reprodução assistida são * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 643 This version of Total HTML Converter is unregistered.
reguladas em outros países, ressalta a deficiência da legislação brasileira em regular o primeiro tema, bem como a ausência de qualquer norma voltada a disciplinar o segundo [56] Há que se ressaltar que foi o voto que mais citou e utilizou fundamentos cunhados nas oitivas realizadas em audiência pública
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 644