Sse Verfassung Und Und Völkerrecht Recht in Übersee VRÜ LAW and POLITICS in AFRICA | ASIA | LATIN AMERICA

Nürnberger Prozesse Verfassung und und Völkerrecht Recht in Übersee VRÜ LAW AND POLITICS IN AFRICA | ASIA | LATIN AMERICA

Herausgegeben von Aus dem Inhalt: Brun-Otto Bryde Abhandlungen Philip Kunig Hidemi Suzuki Rundfunk- und Presserecht in Japan – The Nuremberg War Crimes Trial and Karl-Andreas Hernekamp its Policy Consequences Today aktuelle Probleme Herausgegeben von Prof. Dr. Beth A. Griech-Polelle Kazuhiko Matsumoto 2009, ca. 209 S., brosch., 44,– €, durch die Grundrechtlicher Umweltschutz in Japan ISBN 978-3-8329-3906-9 Hamburger Gesellschaft Björn Ahl Erscheint Februar 2009 Normative oder semantische Verfassung? für Völkerrecht und Der Diskurs in der Volksrepublik China um Auswärtige Politik e. V. die Vereinbarkeit des Sachenrechtsgesetzes Gegen Ende des Zweiten Weltkrieges mussten die führenden Politiker der Welt entscheiden, was mit der Verfassung mit mutmaßlichen Kriegsverbrechern geschehen sollte. Im Jahr 1945 wurde erstmals ein Interna- Kolja Naumann tionales Militärtribunal (International Military Tribunal, IMT) eingerichtet, um die strafrechtliche Korean Constitutional Law confronted with Verfolgung von Kriegsverbrechen zu demonstrieren. Dreizehn Beiträge untersuchen sowohl die the possibility of reunification: Can german kurzfristigen Effekte des Nürnberger Prozesses gegen die Hauptkriegsverbrecher als auch aktuelle experiences help? Auswirkungen z. B. auf den Internationalen Strafgerichtshof. Die Aufsätze enthalten Analysen von sowjetischen Untersuchungen über Naziverbrechen während des Krieges, Analysen der Reaktion Jörg Menzel der deutschen Öffentlichkeit auf die Prozesse und die unmittelbare Wirkung der Nürnberger Pro- Domestizierung des Leviathan? Südostasiens zesse auf die Prozesse in Tokio und Österreich nach 1945. Weitere Themen sind Auswirkungen auf Verfassungen und ASEAN’s neues Homogenitäts- die „Alien Tort Statute” und Menschenrechtsverfahren, die Ethik der „selektiven Gerechtigkeit“ und kriterium demokratischer Verfassungsstaatlichkeit die aktuellen Konﬂ ikte der amerikanischen Rechts- und Verfassungsorgane mit dem Internationa- 2008 len Strafgerichtshof. Berichte 41. Jahrgang Julia Lehmann Internationale Wissenschaftler belegen in diesem von Dr. Beth A. Griech-Polelle (Deutsche Ge- 4 Seite 445 – 600 Die Asiatische Entwicklungsbank im Gefüge schichte und Holocaust Studien, Bowling Green State University, Ohio) herausgegebenen Sam- ISSN 0506-7286 der „regional governance“ in Asien melband sowohl die kurzfristigen als auch die aktuellen Auswirkungen des Nürnberger Prozesses gegen die Hauptkriegsverbrecher auf das internationale Völkerrecht. Almut Hille / Pan Lu „Eigentum in Deutschland und China in

VRÜ vergleichender Perspektive“ 4 Bitte bestellen Sie im Buchhandel oder versandkostenfrei unter www.nomos-shop.de 08 www.verfassung-und-recht.de 2008 41. Jahrgang 4 Seite 445 – 600

BegründetVRÜ von Prof. Dr. Herbert Krüger (†) Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen, Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin, Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Universität Hamburg im Institut für Internationale Angelegenheiten der Universität Hamburg durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V. in Verbindung mit den Regional-Instituten des German Institute of Global and Aerea- Studies – GIGA – (Institut für Afrika-Studien, Institut für Asien-Studien, Institut für Latein amerika-Studien, Institut für Nahost-Studien), alle Hamburg Beirat: Prof. Dr. Costa R. Mahalu, Rom/Dar es Salaam, Prof. Dr. Peter Malanczuk, Hong- kong, Prof. Dr. Albrecht v. Gleich, Hamburg, sowie die Leitungen der beteiligten Hamburger Regionalinstitute des GIGA Schriftleitung: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, E-mail: [email protected]

Inhalt

Abstracts ...... 447

Abhandlungen / Articles Hidemi Suzuki Rundfunk- und Presserecht in Japan – aktuelle Probleme�� 450

Kazuhiko Matsumoto Grundrechtlicher Umweltschutz in Japan ��467

Björn Ahl Normative oder semantische Verfassung? Der Diskurs in der Volksrepublik China um die Vereinbarkeit des Sachenrechtsgesetzes mit der Verfassung �� .477

Kolja Naumann Korean Constitutional Law confronted with the possibility of reunification: Can german experiences help?�� 510

Jörg Menzel Domestizierung des Leviathan? Südostasiens Verfassungen und ASEAN’s neues Homogenitätskriterium demokratischer Verfassungsstaatlichkeit �� 534 Berichte / Reports Julia Lehmann Die Asiatische Entwicklungsbank im Gefüge der „regional governance“ in Asien �� .560

Almut Hille / Pan Lu „Eigentum in Deutschland und China in vergleichender Perspektive“. Ein interdisziplinärer Workshop am Zentrum für Deutschlandstudien an der Peking Universität, 2. bis 7. Oktober 2008�� 568

Buchbesprechungen / Book Reviews Mark D. West Law in Everyday Japan: Sex, Sumo, Suicide, and Statutes (H. Baum) �� 576

Manfred Sapper / Volker Weichsel / Andrea Huterer (Hrsg.) Machtmosaik Zentralasien (Ph. Kunig) �� 579

Claudius Petzold Die völkerrechtliche Stellung Taiwans (K. Leuteritz) �� 581

Ursula J. van Beek (ed.) Democracy under construction: Patterns from four continents (K.-A. Hernekamp)�� .587

Bibliographie / Bibliography �� 590

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ABSTRACTS

Broadcast and media law in Japan – actual problems

By Hidemi Suzuki, Osaka The article deals with the Japanese broadcast and media law, focussing two issues of actual interest: The journalist's privilege of refuse to testify and the state's influence on broadcasting services. The journalist's right to refuse to testify is not guaranteed by law, but meanwhile by judiciary. In 1952 the supreme court denied it in the field of criminal procedure, but accepted it at the first time 2006 in civil procedure, where it is guaranteed as protection of professional secrecy normally for doctors, lawyers, clerics pp. The article argues to regulate it by law in criminal procedure as well. Dealing with the state's influence on broadcasting services, the article gives an example analysing the "Aruaru"-TV-Scandal 2007. The author criticises the indirect control of the program autonomy through the „Ministry of Internal Affairs and Communication“, by decent hints (Gyôseishidô).

Environmental protection – the basic rights view

By Kazuhiko Matsumoto, Osaka The environmental protection as a constitutional problem can be also treated from the perspective of the basic rights. In Japan there are many basic rights problems concerned with the preservation of the environment. In this Article only some topics are picked up, for example, about the discussion on the environmental rights, legal problems of the person- hood rights and the property, the public welfare as the justification for the restrictions of the basic rights, the obligations of the state for the basic rights protection and the environ- mentally related aspect of the procedural basic rights. After the analysis it is concluded that the environmental protection from the viewpoints of the basic rights is much valuable to examine, while it has some limitations.

A normative or semantic Constitution? The Discourse on the Constitutionality of the Property Rights Law of the People's Republic of China

By Björn Ahl, Hong Kong Before the adoption of the Chinese Property Rights Law in March 2007, Chinese scholars of private law and constitutional law engaged in a debate on the constitutionality of the

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draft of the Property Rights Law. The article explores the constitutional discourse particularly in view of the Constitution's binding force in relation to the legislature. This approach differs from other studies which focus on the application of constitutional provisions by the judiciary in order to determine the normative character of the Chinese Constitution. Even- tually, the results of the analysis are used to substantiate the notion of the 'socialist rule-of- law state' which was inserted into the Constitution by the 1999 amendment.

Korean Constitutional Law confronted with the possibility of reunification: Can german experiences help?

By Kolja Naumann, Köln A prospective Korean Reunification will raise many questions in Constitutional Law. This article contends that some of these problems can be adequately solved when comparing them to German Reunification. In the German transition process, the Federal Constitutional Court played an important role, illustrated by the more than hundred judgments delivered. Yet, the Court often considered state acts to be constitutional because it served the “historic chance to achieve the unification of Germany”. This observation might prove instructive for a prospective Korean process. If constitutional law stipulates the parameters for reunification which have to be respected, it also provides a certain margin of appreciation for the competent authorities how to cope with some of the highly difficult issues. This implies that the high standards of human rights protection usually guaranteed by the Korean Constitutional Court will have to be somewhat loosened in transition. The Court must keep in mind that the measures have been taken to realize one of the Constitution’s main goals. The Constitution does not loose its normative power in reunification, but it allows a certain flexibility to adapt to the special difficulties.

Domestication of the Leviathan? Southeast Asia’s Constitutions and the new homogeneity standards for constitutionalism in the ASEAN Charter

By Jörg Menzel, Pnom Penh Southeast Asia is a diverse region with a dynamic development of its constitutional land- scape in recent history. In 2007, the ASEAN Member States signed a new Charter, a regional constitution, as some would call it, which will enter into force in the end of 2008. This Charter defines the purposes and principles of ASEAN and among the concepts enshrined are democracy, human rights, rule of law, constitutionalism and adherence to international law. In reality, Southeast Asian States are far away from being united under such concepts for the time being. Brunei is an absolute monarchy, Myanmar military dictatorship. Laos and Vietnam are economically liberal communist one-party systems. Cambodia, although

Abstracts 449

having a democratic constitution since 1993, is currently more often qualified as elected strongmanship than living constitutionalism. Thailand and the Philippines, both under democratic constitutions, have been in severe crisis in recent years. Indonesia is widely considered to be the best practice example in Southeast Asia, when it comes to the development of constitutionalism. Compared to the situation more than twenty years ago, the balance of democracy, human rights and constitutionalism seems much improved, however. The new ASEAN Charter therefore does not reflect the current situation, but a strong tendency. ASEAN should be applauded to have included a somewhat visionary agenda in its Charter. The provisions concerning constitutionalism may not be hard law for the time being, but they formalize an agenda, which has not been appreciated by all leaders in Southeast Asia in recent history.

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ABHANDLUNGEN / ARTICLES

Rundfunk- und Presserecht in Japan – aktuelle Probleme

Von Hidemi Suzuki, Osaka*

Einleitung

Die freie Berichterstattung durch Presse und Rundfunk ist unentbehrlich für eine moderne Demokratie. Art. 21 Abs. 1 der Japanischen Verfassung (JV) gewährleistet die Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit. Aber dem Gebrauch dieser Freiheiten werden Schranken gezogen durch Konflikte mit den Interessen der Allgemeinheit und den Grundrechten Anderer. Wann der Staat in diese Freiheiten eingreifen und sie beschränken darf und wann der Grundrechtsträger sie abwehren kann, ist Gegenstand dieses Beitrags anhand von zwei Beispielen: dem journalistischen Zeugnisverweigerungsrecht und der rundfunkrechtlichen Programmkontrolle. Einem Überblick zur Gewährleistung der Presse- und Rundfunkfrei- heit (1.) folgen die Analysen dieser beiden Beispiele (2. und 3.).

1. Die Gewährleistung der Presse- und Rundfunkfreiheit

Art. 21 Abs. 1 JV gewährleistet die „...Freiheit der Versammlung, der Vereinigung sowie die Redefreiheit (Genron no Jiyû), die Pressefreiheit (Shuppan no Jiyû) und die Aus- drucksfreiheit (Hyôgen no Jiyû) in allen sonstigen Formen“. Redefreiheit und Ausdrucks- freiheit in allen sonstigen Formen rubrizieren oft pauschal als "Ausdrucksfreiheit". Im folgenden wird stattdessen der Begriff "Meinungsfreiheit" gebraucht. Art. 21 JV umfasst darüber hinaus auch die Informationsfreiheit, die Rundfunkfreiheit und die Filmfreiheit im Sinne des deutschen Sprachgebrauchs1. Die Gewährleistung dieses Grundrechts erstreckt sich auch auf die künstlerische Tätigkeit, weil die japanische Verfas- sung, anders als Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, die Kunstfreiheit nicht gesondert regelt. Was unter

* Hidemi Suzuki, Dr. jur., Studium an der Keio-University/Tokyo und an der Universität Köln. Professorin für Staatsrecht, Medienrecht, Informationsrecht an der Osaka University Law School, Osaka. Der vorliegende, im Rahmen eines Stipendiums aus Mitteln der "Grant-in-Aid for Scienti- fic Research (c)" von 2006 bis 2008 geförderte Beitrag ist eine überarbeitete Fassung der Herbert- Krüger-Gedächtnisvorlesung, welche die Verfasserin auf der Jahrestagung des Arbeitskreises für Überseeische Verfassungsvergleichung am 28. Juni 2008 in Lübeck gehalten hat. E-mail: [email protected]. Die Verfasserin ist Herrn Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin, für seine Mühe bei der Korrektur dieses Beitrags zu Dank verpflichtet. 1 Hiroshi Shiono, Landesbericht Japan, in: Martin Bullinger (Hrsg.), Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, 1979, 143 ff. (145 f.); Jörg Gassmann, Japans Rundfunkwesen im Wandel, UFITA 1988, 161 ff. (162 ff.); Akira Ishikawa, Auf dem Weg zur Rundfunkreform in Japan, Media Perspektiven 1988, 86 f.

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die Gewährleistung der Pressefreiheit oder der Medienfreiheit im deutschen Sinne zu zäh- len ist, fällt in der japanischen Verfassungslehre unter den Begriff „Berichterstattungsfrei- heit“ (Hôdô no Jiyû)2 und auch „Recherchefreiheit“ (Shuzai no Jiyû). Der Oberste Ge- richtshof (OGH) erkannte in einem Beschluss vom 26.11.19693 auch an, dass die Bericht- erstattungsfreiheit unter Art. 21 Abs. 1 JV fällt, weil die Berichterstattung durch Medien wichtiges Material für die politische Meinungsbildung des Bürgers im Rahmen seiner staatspolitischen Teilnahme in einer demokratischen Gesellschaft verbreite und auf diese Weise „dem Recht des Bürgers auf Information“ diene. Mit diesem Beschluss legte der OGH auch fest, dass die Recherchefreiheit angesichts des Gewährleistungszwecks des Art. 21 JV hinreichend zu achten sei, weil die Berichterstattung aufgrund freier Recherche größere Richtigkeitsgewähr biete. Ursprünglich bestand der Regelungszweck von Art 21 Abs. 1 JV nur darin, die Freiheit der Meinungsäußerung zu garantieren. Aber auch die Mitteilung von Tatsachen durch die Medien ist eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Rechts des Bürgers auf Information. Aus diesem Grund ist heute allgemein anerkannt, dass die Ge- währleistung nach Art 21 Abs. 1 JV auch die Berichterstattung durch die Medien und die Recherche dafür umfasst. Berichterstattungs- wie auch Recherchefreiheit stehen allen im Medienwesen tätigen Personen und Unternehmen zu. Nach der Literatur sind Bericht- erstattungs- und Recherchefreiheit gleich wichtig, weil die Recherche eine unentbehrliche Voraussetzung für die Berichterstattung ist. Aber der OGH neigt dazu, die Beschränkung der Recherchefreiheit durch Strafverfolgung als verfassungsmäßig anzusehen. Daraus wird geschlossen, dass die Recherchefreiheit nach der Ansicht des OGH nicht so bedeutend wie die Berichterstattungsfreiheit sei. Wann der Staat in die Recherchefreiheit eingreifen und sie beschränken darf, ist noch umstritten. Im folgenden werden Berichterstattungs- und Recherchefreiheit unter Pressefreiheit zusammengefasst.

2. Journalistisches Zeugnisverweigerungsrecht

2.1. Pressefreiheit und Pressegesetz

In Japan existiert kein Pressegesetz. Auch wenn eine dienende Funktion der Presse für die öffentliche Meinungsbildung als wichtig und nötig angesehen wird, geht man nicht so weit, die Meinungsvielfalt im Pressewesen durch staatliche Maßnahmen regeln zu wollen. Die herrschende Meinung in der Literatur versteht die Pressefreiheit als ein reines Abwehrrecht. Das hängt mit dem allgemein vertretenen liberalen Grundrechtsverständnis zusammen. Dahinter stehen auch die liberale Staatsidee der japanischen Verfassungslehre, die von der amerikanischen Verfassungslehre beeinflusst ist; hinzu kommen die spezifisch japanische Tradition und die Wirklichkeit der japanischen Verfassung. Nach Ansicht dieser herr-

2 Jun-ichi Hamada, Hyôgen no Jiyû (Ausdrucksfreiheit), Teil I, in: Yôichi Higuchi (Hrsg.), Kôza Kempô Gaku, Bd. 3, 1994, S. 141 f. 3 Beschluss des OGH vom 26. 11. 1969, Keishû, 23. Bd., 11. Heft, S. 1490.

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schenden Lehre darf der Handlungsspielraum der Presse gesetzlich nicht geregelt werden. Eine solche Regelung begrenze den Handlungsspielraum der Presse, der eigentlich frei und elastisch sein solle. Die Presse spiele zwar eine wesentliche Rolle bei der Bildung der öffentlichen Meinung, aber diese meinungsbildende Funktion der Presse sei nur eine politisch erwünschte und keine rechtlich garantierte Funktion. Die öffentliche Aufgabe der Presse solle möglichst durch die Ethik des einzelnen Journalisten und den Kodex der Presse im Wege der Selbstkontrolle erfüllt werden, weil es keine Garantie gebe, dass gesetzliche Regelungen immer zum Schutz der Presse funktionieren. Die herrschende Lehre ist insgesamt sehr misstrauisch gegenüber jeder gesetzlichen Regelung im Pressewesen. Gesetzliche Regelungen, die Grundrechte aus Art. 21 JV berühren, werden allgemein nicht als Ausgestaltung, sondern als Beschränkung der Grundrechte angesehen. Die japanische Verfassungslehre kennt die Unterscheidung zwischen Beschränkung und Ausgestal- tung der Grundrechte nicht, obwohl es die das Grundrecht ausgestaltende Regelung im Sinne des deutschen Sprachgebrauchs auch in Japan gibt. Die Grundrechte können nur zum Wohle schutzwürdiger Rechtsgüter gesetzlich eingeschränkt werden. Eine Einschränkung des Grundrechts ist verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Man ist der Ansicht, dass eine möglichst geringe gesetzliche Regulierung des Pressewesens der Pressefreiheit am besten diene. Ein Pressegesetz, das die Pressefreiheit generell ausgestaltet oder beschränkt, existiert deshalb heute nicht. Die ehemaligen Gesetze über das Buch und die Zeitung, die vormals die Freiheit ihrer Veröffentlichung erheblich einschränkten, wurden gleich nach dem 2. Weltkrieg aufgehoben.

2.2. Diskussionsstand bis 2006

Weil das Verweigerungsrecht des Journalisten, die Informationsquelle zu offenbaren, gesetzlich nicht ausdrücklich verankert ist, versucht man, das journalistische Zeugnisverwei- gerungsrecht durch eine verfassungskonforme Auslegung aus der StPO (Keiji Soshô Hô) und der ZPO (Minji Soshô Hô) abzuleiten. Die Mehrheit in der Staatsrechtsliteratur hält den verfassungsrechtlichen Schutz des journalistischen Zeugnisverweigerungsrechts für notwendig. § 149 der japanischen StPO (Keiji Soshô Hô) räumt dem Arzt, der Krankenschwester, dem Rechtsanwalt, dem Patentanwalt, dem Notar und dem Geistlichen ein Recht ein, die Offenbarung eines personenbezogenen Geheimnisses zu verweigern, das sie beruflich zur Kenntnis genommen haben. In der Literatur wurde schon früh die Meinung vertreten, dass das Zeugnisverweigerungsrecht in analoger Anwendung von § 149 der StPO auf Journa- listen ausgedehnt werden könne. Der OGH folgte dem nicht. In seinem Urteil vom 6. Au- gust 19524 unterstellte er § 149 eine Festlegung auf das Enumerationsprinzip. Art. 21 JV

4 Urteil des OGH vom 06. 08. 1952, Keishû, 6. Bd., 8. Heft, S. 974. Hidemi Suzuki, Shuzaigen no Hitoku to Hyôgen no Jiyû, in: Nobuyoshi Ashibe u. a.(Hrsg.), Kempô Hanrei Hyakusen I, 5. Aufl. 2007, S. 152 f.

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garantiere jedermann, zu sagen, was er wolle. Gerade letzteres wisse man aber bei der Recherche (noch) nicht genau. Art. 21 JV gewährleiste nicht das Zeugnisverweigerungs- recht der Presse auf Kosten der Aussagepflicht des Zeugen. Die Aussagepflicht sei für die Wahrheitsfindung bei der Ausübung der rechtsprechenden Gewalt im Interesse des Ge- meinwohls unerlässlich. Das Zeugnisverweigerungsrecht auf Journalisten auszudehnen, sei Sache des Gesetzgebers. Erst siebzehn Jahre später, mit Urteil vom 26.11.1969, entnahm der OGH aus Art. 21 JV die Recherchefreiheit. Obwohl der OGH das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess nicht anerkannte, war und ist es in der Praxis ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage geachtet. Wenn der Journalist sich weigert, die Informationsquelle zu offenbaren, verlangt die Staatsanwaltschaft von ihm keine weitere Aussage darüber. In der ZPO (Minji Soshô Hô) räumt § 197 Abs. 1 Nr. 2, dem Arzt, dem Pharmazeuten, dem Rechtsanwalt, dem Patentanwalt, dem Notar und dem Geistlichen ein Recht ein, die Offenbarung personenbezogener Daten zu verweigern, die sie beruflich zur Kenntnis genommen haben. § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO regelt darüber hinaus das Recht, die Offenba- rung des Berufsgeheimnisses zu verweigern. In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess als Berufsgeheimnis nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eingeordnet werden kann. Auch ein Beschluss des Oberlan- desgerichts (OLG) Sapporo vom 31. 8. 19795 leitete das journalistische Zeugnisverweige- rungsrecht im Zivilprozess aus dieser Regelung ab. Danach gilt die Informationsquelle des Journalisten als "Berufsgeheimnis". Das Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten darf nur beschränkt werden, wenn die Offenbarung der Informationsquelle für die Verwirkli- chung der Gerechtigkeit im Prozess unbedingt notwendig ist. Der OGH hat diesen Be- schluss des OLG Sapporo bestätigt6, ohne Gründe zu erwähnen. Er wies die Beschwerde der Klägerin zurück. Weil § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eigentlich berufliche technische Geheimnisse schützt, ist es fraglich, ob die Informationsquelle der Presse als Berufsgeheimnis gelten kann. Man versuchte, das Problem durch die Gesetzgebung zu lösen. Von 1990 bis 1996 beschäftigte sich eine Arbeitsgruppe der über das Rechtssystem beratenden Kommission (Hôsei Shingi- kai), die im Auftrag des Justizministers eingerichtet worden war, mit der umfassenden Änderung der ZPO. Gegenstand war die Erleichterung des Verfahrens im Zivilprozess und die Förderung seiner rascheren Erledigung. Die Arbeitsgruppe verfasste Ende 1993 einen Vorentwurf für die Änderung, in dem das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht aus- drücklich verankert war. Aber der Entwurf, den die Kommission Anfang 1996 dem Justiz- minister schließlich vorlegte, enthielt die Vorschrift über das journalistische Zeugnisver- weigerungsrecht nicht mehr. Die Einführung des journalistischen Zeugnisverweigerungs-

5 Beschluss des OLG Sapporo vom 31.08. 1979, Hanrei- Jihô 937. Heft, S. 16. Eiji Sasada, Shuzai- gen no Hitoku to Kôseina Saiban, Media Hanrei Hyakusen, 2005, S. 6 f. 6 Beschluss des OGH vom 06. 03. 1980, Hanrei-Jihô 956. Heft, S. 32.

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rechts scheiterte daran, dass die Medien den durch sie geschützten Umfang des Redak- tionsgeheimnisses für zu eng hielten und sich gegen ihre Einführung aussprachen.

2.3. Der Beschluss des OGH vom 3. Oktober 2006

Mit Beschluss vom 3. Oktober 20067 anerkannte der OGH zum ersten Mal das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess aufgrund § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO: Von einem Mitarbeiter der NHK (Nippon Hôsô Kyôkai), der einzigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt Japans, wurde in einem Zivilprozess verlangt, als Zeuge seine Informa- tionsquelle zu offenbaren. Er verweigerte es. Der OGH entschied, die Informationsquelle könne ein Berufsgeheimnis nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sein, weil die Offenbarung der Informationsquelle das Vertrauensverhältnis zwischen dem Journalisten und der Informa- tionsquelle zerstören und zukünftige, freie und glatte Recherchen stören könnten. Das werde die Tätigkeiten der Medien erheblich beeinflussen und künftig erschweren. Ob die Informationsquelle ein schutzwürdiges Geheimnis sei, sei durch Abwägung der Einzelfall- umstände zu klären. Zum einen sollten Inhalt und Charakter der betroffenen Berichterstat- tung, ihre Bedeutung und ihr Wert in der Gesellschaft, das Mittel der Recherche sowie Inhalt und Grad des Nachteils wegen der Störung der zukünftigen Recherche berücksichtigt werden. Zum anderen seien Inhalt und Charakter der anhängigen Zivilsache, ihre Bedeu- tung und ihr Wert in der Gesellschaft, der Grad der Notwendigkeit der Aussage in der anhängigen Zivilsache sowie die Möglichkeit anderweitigen Beweisführung zu beachten. Der OGH betont, das Geheimnis der Informationsquelle habe einen wichtigen Stellen- wert in der Gesellschaft, weil es für die Sicherung der Recherchefreiheit unentbehrlich sei. Die Informationsquelle sei ein schutzwürdiges Geheimnis, wenn die betroffene Bericht- erstattung sich auf das Interesse der Öffentlichkeit beziehe. Dabei dürfte das Mittel der Recherche nicht gegen das Strafgesetzbuch verstoßen. Wenn die Aussage des Journalisten unbedingt notwendig für die Verwirklichung der Gerechtigkeit vor dem Gericht bei einer wichtigen Zivilsache sei, die eine Bedeutung in der Gesellschaft oder einen Einfluss darauf habe, dürfe der Journalist als Zeuge die Offenbarung der Informationsquelle nicht verweigern. Aber das sei eine Ausnahme. Der Journalist als Zeuge könne grundsätzlich die Offen- barung der Informationsquelle verweigern. Im einzelnen ging es in diesem Fall um folgende Fakten: Einem Bericht der NHK vom 9. Oktober 1997 zufolge hatte das Finanzamt von der japanischen Tochtergesellschaft einer amerikanischen Lebensmittelfirma einen Säumnis- aufschlag in Höhe von 3,500 Millionen Yen wegen nicht gemeldeten Einkommens erhoben. Das Finanzamt hatte einen Hinweis dazu aus dem amerikanischen Finanzamt „Internal Revenue Service (IRS)“ bekommen. Die amerikanischen Angaben stimmten allerdings teilweise nicht. Weil aufgrund dieser irrigen NHK-Berichterstattung die Aktien der Le- bensmittelfirma auch in den USA gefallen waren, verklagte die Firma die Vereinigten

7 Beschluss des OGH vom 03. 10. 2006, Minshû, 50. Bd 60. 8. Heft, S. 2647.

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Staaten auf Schadenersatz. Die Klägerin behauptete, die falschen Informationen seien vom amerikanischen Finanzamt über das japanische Finanzamt einem Mitarbeiter der NHK weitergegeben worden. Deshalb habe das amerikanische Finanzamt den Verlust verursacht. Die Klägerin beantragte in dem Vorbereitungsverfahren in den Vereinigten Staaten von Amerika, den Mitarbeiter der NHK als Zeugen vorzuladen. Diese Vorladung wurde bei dem japanischen Landgericht durchgeführt, weil der Mitarbeiter in Japan lebte. Weil das Landgericht und auch das OLG ihm das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht zubil- ligten, kam diese Sache zum OGH. Dieser folgte im Ergebnis den Vorinstanzen: Dem Grunde nach könne der Mitarbeiter die Offenbarung seiner Informationsquelle verweigern. Zwar beziehe sich die betroffene Berichterstattung auf das Interesse der Öffentlichkeit. Es sei aber zweifelhaft, ob die anhängige Zivilsache in den Vereinigten Staaten von Amerika eine wichtige Zivilsache sei, die dort Bedeutung in der Gesellschaft oder Einfluss darauf habe. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass die Aussage dieses Mitarbeiters für die Verwirkli- chung die Gerechtigkeit vor dem Gericht in dieser Zivilsache unbedingt notwendig sei. In seinem Beschluss verlangt der OGH die Abwägung von gewissen Umständen, obwohl er die Bedeutung des journalistischen Zeugnisverweigerungsrechts betont. Es gibt Kritik, ob das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess solche Abwägung vertragen kann. Die Mehrheit der Meinungen in der Literatur erkennt die Abwägung an, legt zugleich aber großes Gewicht auf das Geheimnis der Informationsquelle. Mit Beschluss vom 14. März 20068 lehnte das Landgericht Tokyo das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht eines Mitarbeiters der Yomiuri-Zeitung („Yomiuri Shinbun“)9 ab. Das Gericht erkennt grundsätzlich das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an. Aber es wertete diesen Fall als Ausnahme: Beamten ist gesetzlich verboten, ein Dienstgeheimnis zu verraten. Wenn der Journalist als Zeuge vor Gericht gefragt werde, ob er Informationen von einem Beamten erlangt habe, die als Dienstgeheimnis anzusehen seien, dürfe er die Aussage nicht verweigern. Das Landgericht Tokyo hielt die Ermittlung des Verdachts einer Verletzung des Dienstgeheimnisses für wichtiger als die Sicherung der Recherchefreiheit. Dieser Beschluss des Landgerichts Tokyo wurde heftig kritisiert. Zweitinstanzlich aber anerkannte das OLG Tokyo mit Be- schluss vom 14. Juni 200610 das Zeugnisverweigerungsrecht dieses Mitarbeiters. Es wies die Beschwerde der Klägerin zurück. Auch der OGH bestätigte mit Beschluss vom 17. Oktober 2006 das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter der Yomiuri-Zeitung.

8 Beschluss des LG Tokyo vom 14. 03. 2006, Hanrei-Jihô 1926. Heft, S. 42. 9 „Yomiuri Shinbun“ ist die größte Tageszeitung in Japan. Die täglich verkaufte Auflage beträgt 10.040.000 Exemplare (Stand Januar 2008). 10 Beschluss des OLG Tokyo vom 14. 06. 2006, Hanrei-Jihô 1939. Heft, S. 28.

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2.4. Problemlösung durch die Gesetzgebung oder die Rechtsprechung?

Nach der herrschenden Meinung in der Literatur schützt Art. 21 JV das Vertrauensverhält- nis zwischen dem Journalisten und der Informationsquelle. Aber die Entscheidung darüber, ob und wie das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht geregelt werden soll, ist dem Gesetzgeber überlassen. In der Literatur wird die Einführung dieses Rechts durch die Ge- setzgebung verfassungsrechtlich für wünschenswert gehalten. Aber es gibt bisher keinen parlamentarischen Diskurs darüber. Ob das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht durchgreift, werden weiterhin die Gerichte von Fall zu Fall entscheiden. Bleibt zu fragen, ob der OGH das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht auch im Strafprozess anerkennen wird. Seine Rechtsprechung, die das strafprozessuale Zeugnisver- weigerungsrecht 1952 ablehnte, ist bisher nicht geändert. Der OGH neigt aber wohl künftig dazu, die strafprozessuale Beschränkung der Recherchefreiheit als verfassungsmäßig anzusehen. Möglicherweise kommt er für den Strafprozess zu einem anderen Ergebnis als im Zivilprozess. Jedenfalls gibt es keine strafprozessrechtlichen Regeln, die Durchsuchungen oder Beschlagnahmen in Presseunternehmen verbieten oder einschränken, sofern es um die Sicherstellung von Informationsmaterial geht. In der Literatur wird auf die Notwendigkeit eines solchen Verbots durch Gesetz oder mindestens durch die Rechtsprechung hingewiesen. Aber der OGH hält dies nicht für notwendig und stellt in seiner ständigen Rechtspre- chung fest, diese Frage könne durch eine Güterabwägung von Fall zu Fall gelöst werden. Der OGH nahm dazu erstmals in seinem Beschluss vom 26. November 1969 Stel- lung11. Dem lag die Vorlage von Fernsehfilmmaterial beim Landgericht Fukuoka aufgrund einer gerichtlichen Anordnung zugrunde, auf dem die Zwischenfälle am Hauptbahnhof Hakata bei der Demonstration gegen das Anlegen eines amerikanischen Atomflugzeugträ- gers aufgenommen sind. Eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt und drei private Fern- sehsender, die diese Filme besaßen, verweigerten die angeordnete Vorlage und brachten die Sache vor Gericht. In dessen Beschluss wurde zum ersten Mal anerkannt, dass die Freiheit der Berichterstattung von Massenmedien nach Art 21 Abs. 1 JV verfassungsrechtlich ge- währleistet ist und dass die Freiheit der Recherche in Bezug auf die Freiheit der Bericht- erstattung auch verfassungsrechtlich geachtet werden muss. Nach der Ansicht des OGH darf aber die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, die Freiheit der Recherche zum Zweck der Verwirklichung der "Gerechtigkeit vor dem Gericht" einzuschränken. Es müsse von Fall zu Fall abgewogen werden, einerseits die Notwendigkeit des betroffenen Beweises für die Verwirklichung der Gerechtigkeit und anderseits der Umfang der Beeinträchtigung der Recherchefreiheit durch die Vorlage der Fernsehfilme und ihre zukünftige Einwirkung auf die Freiheit der Berichterstattung. Der OGH bestätigte diese Auffassung mit Beschluss vom 30. Januar 1989. 12 Gegen- stand der verfassungsrechtlichen Prüfung in diesem Fall war die Beschlagnahme von

11 Beschluss des OGH vom 26. 11. 1969, Keishû, Bd. 23, Heft 11, S. 1490. 12 Beschluss des OGH vom 30. 01. 1989, Keishû, Bd. 43, Heft 1, S. 19.

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Video-Bändern durch die Staatsanwaltschaft. Auf den Video-Bändern war mit einer ver- steckten Kamera von einem privaten Fernsehsender (Nihon Television AG) in Tokyo eine Geheimunterredung, die eine Bestechung zum Gegenstand hatte, aufgenommen worden. Der Politiker selbst, dem die Bestechung von einer Firma angeboten worden war, hatte die Fernsehfirma darüber informiert und die geheime Unterredung als Beweis aufnehmen lassen. Auch der Beschluss des OGH vom 9. Juli 199013 folgt der ständigen Rechtsprechung. Dabei handelte es sich um die Beschlagnahme von noch nicht geschnittenen Video-Bän- dern durch die Polizei. Auf den Bändern hatte ein anderer privater Fernsehsender (Tokyo Rundfunk AG) das Eintreiben von Schulden durch die japanische Mafia für ein dokumenta- risches Programm aufgenommen. Aus Anlass der Sendung dieses Programms begann die Polizei die Ermittlung wegen des Verdachts der Gewalttätigkeit und beschlagnahmte die Video-Bänder aufgrund einer gerichtlichen Anordnung. In beiden Fällen erklärte der OGH in Abwägung der betroffenen Güter die Beschlagnahmen der Video-Bänder für verfas- sungsmäßig. In der Literatur stieß diese Rechtsprechung des OGH auf starke Kritik, weil der OGH die Freiheit der Recherche nicht ausreichend beachtet habe und damit einen schlechten Einfluss auf die Sicherung der Freiheit der Berichterstattung ausübe. Kritik fand auch, dass der OGH drei unterschiedliche Fallkonstellationen, d.h. die Vorlage vor einem Gericht, sowie eine staatsanwaltschaftliche und eine polizeiliche Beschlagnahme nach gleichen Maßstäben behandelt. Nur im Datenschutzgesetz von 2003 für den privaten Bereich(DSG), das am 1. April 2005 in Kraft getreten ist, wird ein Privileg14 der Medien ausdrücklich geregelt. Bis dahin wurde der Datenschutz in Japan nicht durch ein systematisches Regulierungskonzept unter- stützt15. Es gab nur bereichspezifische Selbstregulierungen für den Datenschutz im privaten Bereich. Erst die Datenschutzgesetzgebung im Jahr 2003 schuf ein systematisches Regulie- rungskonzept. Dabei wurde sehr heftig diskutiert, ob und inwieweit das Datenschutzgesetz auf die Medien Anwendung finden könne. Der Regierungsentwurf von 2001 wurde von den Medien stark kritisiert und abgelehnt, weil er die Medienfreiheit nicht hinreichend beachte. Der Regierungsentwurf von 2003, der den Medien ein Privileg einräumt, konnte schließlich verabschiedet werden. Danach schützt das DSG personenbezogene Daten nicht, die durch Medien (Hôdô Kikan) zu eigenen publizistischen Zwecken verarbeitet werden. Nach § 50 Abs. 1 DSG haben nur „Rundfunkunternehmen, Zeitungsverlage, Presseagentu- ren und sonstige Massenmedienunternehmen (einschließlich der beruflich im Bereich der Berichterstattung tätigen Personen)“ dieses Privileg. Zum ersten Mal bei der Datenschutz- gesetzgebung bemerkten japanische Medien, dass sie gesetzliche Regelungen für einen speziellen Medienschutz brauchen.

13 Beschluss des OGH vom 09. 07. 1990, Keishû, Bd. 44, Heft 5, S. 421. 14 Shigenori Matsui, Masumedia no Hyôgen no Jiyû (Die Meinungsfreiheit von Massenmedien), 2005, S. 156 ff. 15 Roßnagel/Scholz, Datenschutz in Japan, DuD 2000, 454 ff.

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3. Rundfunkrechtliche Programmkontrolle16

Ein weiterer besonderer Diskussionsgegenstand des japanischen Rundfunkrechts ist die rundfunkrechtliche Programmkontrolle. Dafür seien Rundfunkrecht und Rundfunksystem in Japan kurz skizziert.

3.1. Rundfunkrecht und Rundfunksystem

Für den Bereich des Rundfunks bestehen – im Unterschied zur Presse – einfachgesetzliche Regelungen, nämlich das Rundfunkgesetz (Hôsô Hô) und das Funkgesetz (Denpa Hô), die gleichzeitig am 2.5.1950 erlassen wurden17. Der Rundfunk ist je nach dem Übertragungs- weg, 1) terrestrisch und per Satellit, 2) Kabelradio, 3) Kabelfernsehen, 4) per sonstige Telekommunikationsdienste, geregelt. In Tokyo kann man zur Zeit 9 terrestrische Pro- gramme, 32 Programme per BS (Broadcasting Satellite), 286 Programme per CS (Commu- nication Satellite) und 124 Programme im Kabelfernsehen empfangen. Obwohl es private Rundfunkveranstalter gibt, die ihre Programme über Kabel oder Satellit ausstrahlen, sollen diese im folgenden nicht weiter erwähnt werden, weil es gerade die terrestrische Übertra- gung von Fernsehprogrammen ist, die in Japan noch eine sehr große Rolle spielt. Jeder terrestrische Rundfunksender errichtet selber seine eigene Rundfunkanlage. Das ist in Deutschland nur bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Fall, die als ARD zusammen tätig sind. Wer Rundfunksendungen in Japan veranstalten will, bedarf einer Zulassung nach dem Funkgesetz. Diese Zulassung bezieht sich auf die Einrichtung von eigenen Rundfunkanlagen. Das Rundfunkgesetz schreibt dem Rundfunkveranstalter dann inhaltliche und organisatorische Regelungen vor.

3.2. Staatliche Aufsicht über Rundfunkveranstalter

Die Kompetenz für Zulassung und Kontrolle der Rundfunkveranstaltung hat das „Ministry of Internal Affairs and Communication (MIC)“. Es gibt keine staatsferne Rundfunkkon- trolle in Japan, wie sie die Landesmedienanstalten in Deutschland ausüben. In Deutschland sind Landesmedienanstalten für die Zulassung und Kontrolle privater Rundfunkveranstalter zuständig. Die Errichtung der Landesmedienanstalten soll die Staatsfreiheit des privaten Rundfunks gewährleisten. Im Gegensatz dazu kontrolliert das Ministerium (MIC) unmittel-

16 Dieser Abschnitt beruht auf dem von der Verfasserin anlässlich der Ringvorlesung „Recht und Gesellschaft in Deutschland und Japan“ am 22. April 2008 an der Universität Regensburg gehal- tenen Vortrag. 17 Für den Begriff „Rundfunk“ wird auf japanisch das Wort „Hôsô“ benutzt, das als Übersetzung des englischen Begriffes „broadcasting“ entstanden ist. Zum Begriff „Hôsô“ im japanischen Rund- funkrecht vgl. Hiroshi Shiono, Rundfunk als Rechtsbegriff - Entstehung und Zukunft des Begrif- fes im japanischen Recht, in: Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Ge- burtstag, 1997, S. 321 ff.

Suzuki, Rundfunk- und Presserecht in Japan 459

bar den Rundfunkveranstalter. Hier gibt es ein dem deutschen Rundfunkrecht fremdes Problem18. Auch in Japan wurde eine Kommission für die Kontrolle von Frequenzen („Denpa Kanri Iinkai“) direkt nach dem Zweiten Weltkrieg nach dem amerikanischen Modell der „Federal Communication Commission“ (FCC) errichtet, damit das Kommunikations- und Rundfunkwesen von der politischen Macht Abstand halten kann. Diese Kommission, die für Zulassung und Kontrolle der Rundfunkveranstalter zuständig war, wurde am 31. Juli 1954 unter Ministerpräsident Shigeru Yoshida abgeschafft. Damit bekamen der Postminis- ter und das Postministerium die Kompetenz für Zulassung und Kontrolle der Rundfunkver- anstaltung. Im Jahr 2001 ging bei einer Umstrukturierung von Ministerien diese Kompe- tenz vom Postministerium an das MIC. Dabei vereinigten sich das Postministerium, das Innenministerium (Ministry of Home Affairs) und “Somucho (Management and Coordina- tion Agency)”. Dazu kommt noch ein anderes Problem. Die Regelungsdichte beim Rund- funkgesetz und Funkgesetz scheint ungenügend. Das Ministerium hat ein weites Ermessen bei Zulassung und Kontrolle einer Rundfunkveranstaltung. Das Ministerium, das früher noch vorsichtiger mit der Rundfunkfreiheit umging, neigt neuerdings dazu, Druck auf die Rundfunkveranstalter auszuüben. Dabei kommt ihm die geringe Regelungsdichte von Rundfunkgesetz und Funkgesetz entgegen. Der unten noch zu erwähnende Fernsehskandal im Jahr 2007 und seine Folge zeigen, wie das Ministerium mit der Rundfunkfreiheit um- geht.

3.3. Programmgrundsätze und ihre Einhaltung

Das Funkgesetz, das die telekommunikationsrechtliche Grundregelung enthält, normiert den technischen Bereich des Rundfunks, insbesondere die Zulassung für die Einrichtung von Rundfunkanlagen. Das MIC kontrolliert, wie der Rundfunkveranstalter die zugelasse- nen Frequenzen benutzt. Aber die Kontrolle von Seiten des MIC umfasst Tätigkeiten des Rundfunkveranstalters nicht nur hinsichtlich der technischen, sondern auch der inhaltlichen Aspekte. Nach § 1 bezweckt das Rundfunkgesetz, den Rundfunk dem Gemeinwohl entsprechend zu regeln und ihn gut zu entwickeln. Das ist durch eine möglichst umfassende Verbreitung zu sichern. Die Rundfunkfreiheit ist durch das Gebot der Unparteilichkeit, der Wahrheitspflicht und der Rundfunkautonomie zu gewährleisten. Der Beitrag des Rund- funks zur Entwicklung der Demokratie ist auch durch die Verdeutlichung eben dieser Aufgabe gegenüber den im Rundfunk Beschäftigten sicherzustellen. § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz regelt Programmgrundsätze. § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz verlangt von den Rundfunkveranstaltern die Einhaltung der öffentlichen Sicherheit und der guten Sitten (Nr. 1), politische Unparteilichkeit bei der Redaktionsarbeit (Nr. 2) und Rich- tigkeit der Berichterstattung (Nr. 3). Bei politisch umstrittenen Sachverhalten muss der

18 Albrecht Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, S. 219 ff.; Dörr/Kreile/Cole, Handbuch Medien- recht, 2007, S. 180 f.

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Rundfunkveranstalter den Streitpunkt aus möglichst vielen Sichtweisen erklären (§ 3-2 Nr. 4 RG). Unmittelbare Sanktionen für Verstöße gegen diese Programmgrundsätze kennt das Rundfunkgesetz nicht; aber nach § 76 Abs. 1 Funkgesetz kann der Minister bei einem Verstoß gegen Funkgesetz und Rundfunkgesetz die Einstellung der Frequenznutzung des Rundfunkveranstalters innerhalb von drei Monaten oder die zeitliche Beschränkung der Frequenznutzung für einen bestimmten Zeitraum anordnen. Die meisten Medienrechtler legen § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz so aus, dass die inhaltlichen Regelungen des Rundfunkgesetzes keine zwangsweise durchsetzbaren „Mussvor- schriften“ sind, sondern eher den Charakter appellativer „Sollvorschriften“ haben, weil es eben im Rundfunkgesetz keine Sanktionsmittel gibt gegen einen Rundfunkveranstalter, der § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz verletzt hat. Nach dieser Meinung ist die Anwendung von § 76 Abs. 1 Funkgesetz beim Verstoß gegen diese inhaltliche Regelung verfassungsrechtlich bedenklich, weil § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz die inhaltlichen Grundsätze, die der Rundfunkveranstalter einhalten soll, mit sehr abstrakten, unklaren Begriffen bestimmt. Auch § 3-3 Abs. 1 Rundfunkgesetz verlangt von den Rundfunkveranstaltern, Programm- satzungen selber aufzustellen und danach ihr Programm zu gestalten. Hier findet man eine gesetzlich bestimmte Selbstregulierung für das Rundfunkprogramm. Zwar hat das MIC die Kompetenz für die Kontrolle des Rundfunkveranstalters, aber es muss sich grundsätzlich bei der inhaltlichen Kontrolle des Rundfunkprogramms zurückhalten, weil eine solche Kontrolle die Staatsfreiheit des Rundfunks gefährden kann. Auch das Postministerium war der Meinung, die inhaltlichen Regelungen des Rund- funkgesetzes seien keine zwangsweise durchzusetzenden „Mussvorschriften“, aber es än- derte seine Auslegung 1993, als es einen Fernsehskandal wegen der Sendungen über die Wahl gab: Nach der Wahl des Unterhauses im Jahr 1993 sagte der Abteilungsleiter im Bereich der Nachrichten von einem Fernsehsender (TV Asahi Corporation) in Tokyo in einer Sitzung des Verbandes privater Rundfunkveranstalter, dass er gegen die damals regierende Partei „der Freiheitlichen Demokratischen Partei (FDP)” seine Sendung über die Wahl machte. Bei dieser Wahl scheiterte die FDP. Sie hatte die Regierungsverantwortung zum ersten Mal seit ihrer Gründung 1955 verloren. Wenn diese Sendung dieses Fernseh- senders wirklich politisch nicht neutral gewesen wäre, wäre die Sendung rechtswidrig gewesen. Die FDP empörte sich darüber. Der Abteilungsleiter musste im Unterhaus ange- hört werden. Das Postministerium verlangte vom Fernsehsender eine Untersuchung. Es ergab sich aus der Untersuchung, dass die Aussage dieses Abteilungsleiters übertrieben war. Die Sendung über die Wahl war nicht problematisch. Aber das Postministerium er- klärte sich damals dazu bereit, § 76 Abs. 1 Funkgesetz auf diesen Fernsehsender anzuwen- den, wenn die Sendung wirklich politisch nicht neutral gewesen wäre. Das Postministerium wies den Fernsehsender auf die Einhaltung der Programmgrundsätze nach § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz als „Gyôseishidô“ (unverbindliche behördliche Empfehlungen)19 hin.

19 Es gibt drei Stufen bei „Gyôseishidô“ : Hinweis („Chûi“), ernster Hinweis („Genjû-Chûi“) und Warnung („Keikoku“). Der Hinweis ist die geringste Maßnahme und bedeutet, dass bei einem ge-

Suzuki, Rundfunk- und Presserecht in Japan 461

Seitdem ließ das Postministerium damals und lässt das MIC heute den Rundfunkveran- staltern Hinweise oder Warnungen zukommen, wenn eine Sendung nach seiner Ansicht gegen § 3-2 Abs. 1 Rundfunkgesetz verstößt. Die Warnung des MIC hat keine rechtliche Bedeutung, sie wirkt aber einschüchternd auf die Rundfunkveranstalter. Bei der Warnung verlangt das MIC von dem betroffenen Rundfunkveranstalter ohne ausdrückliche Rechts- grundlage, ihm einen Bericht darüber vorzulegen, was der Rundfunkveranstalter innerhalb von drei Monaten nach der Warnung für die Einhaltung der inhaltlichen Regelungen unter- nommen hat. Obwohl Medienrechtler vom MIC Zurückhaltung bei der inhaltlichen Pro- grammkontrolle verlangen, weist das MIC den betroffenen Rundfunkveranstalter neuerdings wiederholt bei jedem kleinen Fehler auf die Einhaltung der inhaltlichen Regelungen hin. Weil ein Anwendungsfall von § 76 Abs. 1 Funkgesetz bisher fehlt, gibt es auch noch keine Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen und ihrer Anwendung. Die Diskussion darüber findet man nur in der Literatur sowie in der Praxis.

3.4. Duale Rundfunkordnung

Um den Zweck des Rundfunkgesetzes zu erreichen, wurde 1950 die duale Rundfunkord- nung in Japan eingeführt. Träger des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist die NHK (Nip- pon Hôsô Kyôkai), deren Gründung und grundlegende Organisation das Rundfunkgesetz festlegt. Die NHK strahlt terrestrisch zwei Fernseh- und drei Hörfunkprogramme aus20. Diese Programme sind hauptsächlich landesweit und nur teilweise lokal produziert. Die NHK wird zum größten Teil durch Rundfunkgebühren finanziert (für den terrestrischen Farbfernsehempfang monatlich Yen 1,395 = etwa Euro 8,5021), die der Empfänger aufgrund eines mit der NHK geschlossenen Vertrages bezahlen muss. Wer ein Fernsehgerät besitzt, muss mit der NHK nach § 32 Rundfunkgesetz einen entsprechenden Vertrag über den Empfang schließen. Der private Rundfunk wird von verschiedenen privaten Rundfunkveranstaltern verbreitet, die als Aktiengesellschaften gegründet und aus Werbesendungen finanziert sind. Sen- degebiete der privaten Fernsehsender, die terrestrisch ihre Programme ausstrahlen, sind grundsätzlich die Präfekturen, in denen sie sich befinden22. In einer Präfektur sind zwei NHK-Fernsehprogramme und zwei bis fünf Programme der privaten Fernsehsender terrest-

ringeren Verstoß gegen das Rundfunkgesetz der Rundfunkveranstalter einen Hinweis dazu erhält, was er falsch gemacht hat mit der Bitte, in Zukunft solche Fehler zu vermeiden. Der ernste Hin- weis ist für schwerere Verstöße gegen das Rundfunkgesetz vorgesehen, ist im Ton schon schärfer. Das MIC verlangt vom Rundfunkveranstalter konkrete Vorbeugungsmaßnahmen. Die Warnung ist das härteste Mittel als Gyôseishidô, das bei der Wiederholung solcher Fehler die Anwendung von § 76 Abs. 1 Funkgesetz vorsieht. 20 Die NHK benutzt auch das Internet. Vgl. Hidemi Suzuki, “Zulässigkeit und Grenzen von Online- angeboten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten in Japan”, in: Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister, 2005, S. 425 ff. 21 165 Yen = 1 €. 22 In Japan gibt es 127 private terrestrische Rundfunkveranstalter, die Fernsehprogramme anbieten.

462 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

risch zu empfangen. Fünf private Fernsehsender, die in Tokyo ihren Sitz haben, haben als „key stations“ ein flächendeckendes Netzwerk und aus diesem Grund eine sehr konkurrenz- starke Position. Alle andere Fernsehsender gehören zu einem von diesen fünf Netzwerken. Key Stations können durch ihr eigenes Netzwerk ihr Fernsehprogramm landesweit ausstrahlen. Fernsehsender, die zu einem Netzwerk gehören, strahlen meistens gleichzeitig in jeder Präfektur gleiche Programme aus, die ihre Key Station in Tokyo hergestellt sind. Private terrestrische Fernsehsender strahlen durchschnittlich nur etwa 14 % der gesamten Sendezeiten lokale Programme aus. Der Fernsehsender „Kansai Telecasting Corporation (KTV)“ gehört zum Netzwerk „Fuji Television“ und kann ausnahmsweise einige Fernseh- sendungen, die er selber hergestellt hat, auch landesweit durch das Netzwerk ausstrahlen, obwohl sein Sitz sich nicht in Tokyo befindet.

3.5. „Aruaru-Fernsehskandal“23

Am 7. Januar 2007 sendete der KTV die 140. Folge der populären Wissenschaftssendung „Hakkutsu: Aruaru Daijiten“(„Ausgrabung: eine Enzyklopädie von Fakten“). Diese Sen- dung wurde durch ein Netzwerk landesweit ausgestrahlt. Sie präsentierte, dass eine japanische Spezialität aus fermentierten Sojabohnen, genannt Natto, beim Abnehmen helfe, wenn man täglich eine Portion davon beim Frühstück und Abendessen zu sich nehme. Diese Fernsehsendung war sehr populär, weil sie eine gute Mischung aus Wissenschaft und En- tertainment war. Ein berühmter Komiker leitete diese Sendung als Moderator. Das Interesse der Zuschauer an Fragen der Gesundheit oder der Diät ist in Japan sehr groß. Weil viele Japaner insbesondere nach der Weihnachtszeit und der Neujahrfeier ihr Gewicht reduzieren wollen, stieß diese Folge auf große Interesse der Zuschauer. Sie nahmen den Beitrag sehr ernst. Die fermentierten Sojabohnen waren alsbald in den Supermärkten ausverkauft. Diese Reaktion in der Gesellschaft richtete die Aufmerksamkeit von anderen Medien auf diese Folge. Eine Wochenzeitschrift zweifelte nach ihrer Recherche an, ob die fermentierten Sojabohnen wirklich schlank machende Wirkung haben und ob Informationen in der Sen- dung richtig waren. Diese Sendung bestand immer aus wissenschaftlichen Daten, Interviews von Wissen- schaftlern und speziell für die Sendung gemachten Experimenten. Sie wurde nicht von KTV selber produziert, sondern von einer Produktionsfirma im Auftrag von KTV. Diese Firma vergab den Auftrag für die Interviews und die Experimente an eine dritte Produk- tionsfirma. Aufgrund des Hinweises der Wochenzeitschrift stellte KTV Nachforschungen an. Es stellte sich heraus, dass ein Mitarbeiter der dritten Produktionsfirma das Interview eines amerikanischen Wissenschaftlers absichtlich falsch übersetzte und das Ergebnis der Experimente erfand. Ein Großteil der Informationen der Sendung am 7. Januar waren von

23 Vgl. Finn Mayer-Kuckuk, Die Gärbohnen-Diät, Handelsblatt global reporting (http://hbgr39. blogg.de/eintrag.php?id=15); Japan: Skandal um Lügen in Wissenschafts-TV, science ORF.at (http://science.orf.at/science/news/147363).

Suzuki, Rundfunk- und Presserecht in Japan 463

ihm erfunden oder selbst hergestellt. Am 20. Januar gab der KTV-Chef ein Presseinterview und veröffentlichte das Ergebnis der Nachforschung. Einige hundert Zuschauer führten gegen KTV Beschwerde darüber. Am 23. Januar wurde diese Sendung eingestellt. Das machte Schlagzeilen24. Medien fragten, ob andere frühere Beiträge dieser Sendung auch erfundene Informationen enthalten hätten. Nachdem bekannt war, dass die Aussage des amerikanischen Wissenschaftlers falsch zitiert worden war, meldeten sich einige japanische Wissenschaftler, die in früheren Folgen der Sendung auch nicht richtig zitiert worden waren. Es hatte schon 520 Folgen dieser Sendung seit zehn Jahren gegeben. Am 30. Januar setzte KTV eine unabhängige Expertenkommission für die Untersu- chung dieser Fernsehsendung ein, zu der auch die Verfasserin des vorliegenden Beitrags gehörte. Sie sollte alle 520 Folgen prüfen, nach den Ursachen der Verfälschungen forschen und dem Sender Vorbeugungsmaßnahmen vorschlagen. Die Expertenkommission sollte dem Chef von KTV einen Bericht Mitte März erstatten. Am 23. März legte die Experten- kommission dem Chef ihren Bericht vor. Sie gab ein Presseinterview und verteilte diesen Bericht an die Medien. Sie fand noch neun problematische Folgen und sechs zweifelhafte Folgen als Ergebnis ihrer Untersuchung und empfahl KTV sehr umfangreiche Vorbeu- gungsmaßnahmen. Am 27. März legte KTV dem MIC den Bericht vor. Am 30 März ließ das MIC die Warnung dem KTV zukommen. Es hielt 8 Folgen für gesetzwidrig und äußerte den Verdacht, dass andere 8 Folgen ebenfalls gesetzwidrig gewesen sei könnten. In seiner Mitteilungen mahnte das MIC den KTV unter Hinweis auf § 76 Abs. 1 Funkgesetz bei wiederholtem Gesetzesverstoß. Ob KTV wirklich gegen § 3-2 Abs. 1 Nr. 3 Rundfunkgesetz verstoßen hatte, erscheint fraglich. Nach § 3-2 Abs. 1 Nr. 3. RG dürfen „...die Tatsachen in der Berichterstattung... nicht verdreht werden...“. Weil die Fernsehsendung „Hakkutsu: Aruaru Daijiten“ keine Berichterstattung war, konnte sie den Tatbestand § 3-2 Abs. 1 Nr. 3 Rundfunkgesetz nicht erfüllen. Aber das MIC ist der Meinung, dass die „Berichterstattung“ hier nicht nur Nach- richten, sondern auch die Mitteilung von Tatsachen durch die Rundfunksendung umfasse.

3.6. Richtige Sendung durch staatliche Kontrolle?

Dieser Fernsehskandal veranlasste das MIC zu dem Vorschlag, in das Rundfunkgesetz eine neue Pflicht des Rundfunkveranstalters im Fall unrichtiger Informationen in einer Sendung aufzunehmen. Die Warnung als Gyôseishidô sei zu schwach als Sanktion eines wie hier deutlichen Verstoßes gegen § 3-2 Abs. 1 Nr. 3. Die Richtigkeit von Informationen in einer Sendung müsse gesichert werden für die Bürger, die das Recht auf Information haben. Nach diesem Gesetzesvorschlag des MIC kann der Minister vom Rundfunkveranstalter verlangen, ihm einen Bericht über Vorbeugungsmaßnahmen vorzulegen, wenn der Rund- funkveranstalter unrichtige Informationen in seiner Sendung gegeben und damit einen

24 Die britische Wissenschaftszeitschrift „Nature“ berichtete am 22.02.2007 über diesen Fernseh- skandal (David Cyranoski, Japanese TV show admits fakting science, Bd. 445, S. 804).

464 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

schlechten Einfluss auf die Volkswirtschaft oder das Volksleben ausgeübt oder die Gefahr solches Einflusses hervorgerufen hat. Der Minister veröffentlicht die Vorbeugungsmaß- nahmen mit seiner Stellungnahme. Diese Pflicht ist als Sanktion nicht streng. Aber es ist sehr problematisch, dass das MIC intensiv prüft, ob Informationen in der Sendung richtig sind oder nicht. Das kann einschüchternde Auswirkungen gegenüber den Rundfunkveran- staltern haben. Der Verband privater Rundfunkveranstalter kritisierte deshalb heftig die Einführung dieser neuen Pflicht. Auch Medien und Staatsrechtler übten Kritik. 25 Aber die Regierung legte dem Parlament einen Gesetzesentwurf für die Änderung des Rundfunkgesetzes vor, der diese Vorschrift und noch andere neue Vorschriften enthielt. Mitte Mai 2007 begann die Beratung im Unterhaus. Weil die regierende Partei bei der Wahl des Oberhauses Ende Juli 2007 viele Mandate verloren und die Oppositionspartei die Mehrheit im Oberhaus gewonnen hatte, musste das MIC von der Einführung der neuen Pflicht absehen. Man reichte den Gesetzesentwurf aber erneut beim Parlament ein, das die betreffende Vorschrift jedoch strich. Das auch anderweit geänderte Rundfunkgesetz wurde im Dezember 2007 verabschiedet. § 3-2 Abs. 1 Nr. 3 Rundfunkgesetz, der die Verdrehung der Tatsachen durch den Rund- funkveranstalter verbietet, normiert damit die journalistische Sorgfalts- und Wahrheits- pflicht. Die öffentliche Meinung kann sich nur dann richtig bilden, wenn Leser und Zu- schauer zutreffend unterrichtet werden. Die Medien haben daher Nachrichten vor ihrer Verbreitung mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt auf Wahrheit, Inhalt und Herkunft zu prüfen. Die Sorgfalts- und Wahrheitspflicht ist in Deutschland ausdrücklich von den Landespressegesetzen und Landesrundfunkgesetzen sowie vom Rundfunkstaats- vertrag normiert. In Deutschland sind die gesetzlichen Bestimmungen über die journalistische Sorgfaltspflicht jedoch sanktionslose Normen26. Die Landespressegesetze und die Landesrundfunkgesetze knüpfen an die Verletzung der Sorgfaltspflicht keine unmittelbaren Sanktionen. Wenn die Medien unrichtige Informationen weitergeben und dadurch das Recht der persönlichen Ehre verletzen, gibt es die Möglichkeit, das vor Gericht zu klären. Das gilt auch in Japan. Nach § 230 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer die Ehre Anderer unter Behauptung von Tatsachen in der Öffentlichkeit verletzt. Für die Rechtfertigung der ehrenrührigen Äußerung, die andernfalls als unzulässige Beleidigung anzusehen ist, müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein (§ 230-2 StGB). Zuerst muss es sich um die Behauptung von Tatsachen handeln, auf die sich das Interesse der Öffentlichkeit bezieht. Was eigentlich darunter fällt, ist schwer zu bestimmen. Es ist anerkannt, dass die Berichterstattung über die Regierung, Beamte und Politiker sowie über Straftaten und Gerichte dazu gehört. Zum

25 Hidemi Suzuki, Jôhô-“hôsei (Informationsrecht), Jurist, Heft 1334 (2007), S. 150. 26 Axel Beater, Medienrecht, 2007, Rdnr. 1165; Martin Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, § 6 Rdnr. 11. Zur Kompetenz der Landesmedienanstalten beim Verstoß gegen die gesetzlichen Sorgfalts- anforderungen durch den privaten Rundfunk siehe Lars Rhode, Publizistische Sorgfalt und redak- tionelle Rechtspflichten, 2004, S. 22 f.

Suzuki, Rundfunk- und Presserecht in Japan 465

zweiten muss die Äußerung ausschließlich den Zweck der Gemeinnützigkeit verfolgen. Schließlich muss die Wahrheit der behaupteten Tatsache bewiesen werden. Aber der Wahr- heitsbeweis ist für die Medien sehr schwierig. Die Medien, die die Beweislast tragen, brauchen deshalb nur den "verhältnismäßigen Beweis" zu erbringen über Umstände, die glaubhaft machen, dass die behauptete Tatsache wahr sei. Nach der Rechtsprechung des OGH wird die dritte Voraussetzung als erfüllt angesehen, wenn die Informationsquelle glaubhaft ist und vorher zur Überprüfung und Bestätigung der Äußerung eine Recherche gemacht wurde27. Diese drei Voraussetzungen der Rechtfertigung werden auch auf die zivilrechtliche Ehrverletzung angewandt. Dies bestätigt die ständige Rechtsprechung des OGH28. Die Ehrverletzung durch die Medien begründet auch die zivilrechtliche Verantwortung als unerlaubte Handlung nach § 709 und 710 BGB (Minpô)29. Ohne die Verletzung des Rechts der persönlichen Ehre darf die Richtigkeit der Bericht- erstattung vom Staat, insbesondere von der Behörde grundsätzlich nicht kontrolliert werden. Die Kompetenz, die Richtigkeit der Berichterstattung nachzuprüfen, setzt die Rund- funkberichterstattung dem Risiko willkürlicher staatlicher Eingriffe aus. In Deutschland kann man hoffen, dass das Bundesverfassungsgericht die Staatsfreiheit des Rundfunks gegen Missgriffe schützt. Aber in Japan gibt es, bezogen auf den OGH, solche Hoffnung nur im geringen Ausmaß. Daher muss man bei der Gesetzgebung sorgfältig auf die Verfas- sungsmäßigkeit der Einschränkung der Rundfunkfreiheit achten. Der Staatsfreiheit des Rundfunks zuliebe kommt man nicht umhin, an der intensiven Kontrolle im Bereich der Programmangelegenheiten durch das MIC Kritik zu üben.

4. Zusammenfassung

Seit dem Zweiten Weltkrieg sind japanische Medien strikt gegen eine gesetzliche Regelung des Rundfunkwesens, weil zuvor ihre Tätigkeiten gesetzlich stark eingeschränkt waren. Sie halten eine gesetzliche Regelung insbesondere des journalistischen Zeugnisverweigerungs- rechts für unnötig, weil sie glauben, dass solche Regelungen sich eher einschränkend als schützend auswirken. Ein in Japan einmal in Kraft getretenes Gesetz kann man nicht leicht ändern. Der Gesetzgeber mag häufige Gesetzesänderungen nicht. Abgesehen davon neigt der OGH tendenziell dazu, gesetzliche Grundrechtseinschränkungen für verfassungsmäßig zu erklären. Insbesondere Einschränkungen der Meinungs- und Pressefreiheit, soweit er sie bisher zu prüfen hatte, blieben unbeanstandet, obwohl es nach Ansicht von Staatsrechtlern einige fragwürdige Fälle gab. Aus diesen Gründen sind japanische Medien und auch die Staatsrechtswissenschaft sehr misstrauisch gegenüber jeder gesetzlichen Regelung im

27 Urteil des OGH vom 25. 06. 1969, Keishû, Bd 23, Heft 7, S. 975. 28 Urteil des OGH vom 23. 06. 1966, Minshû, Bd. 20, Heft 5, S. 1118. 29 § 709 jpBGB ist die allgemeine Vorschrift über unerlaubte Handlungen und § 710 jpBGB ist die Vorschrift über den Schadensersatz für immaterielle Schäden. Wenn die Ehrverletzung nicht ge- rechtfertigt werden kann, müssen die Medien der betroffenen Person Schmerzensgeld zahlen.

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Bereich der Medien. Diese Stimmung änderte sich erst bei der Diskussion über die Daten- schutzgesetzgebung seit Ende der neunziger Jahre. Die Medien waren nicht gegen die Datenschutzgesetzgebung im privaten Bereich. Aber sie verlangten vom Gesetzgeber das Medienprivileg. Dabei musste gesetzlich geregelt werden, wer und inwieweit von der datenschutzrechtlichen Pflichten als Medienprivileg befreit werden soll. Was das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess angeht, überlässt man die Lösung dieses Problems lieber der Rechtsprechung, als es gesetzlich zu regeln. Weil § 197 Abs. 1 Nr. 3 ZPO das Berufsgeheimnis schützt, findet man eine einfache Lö- sung darin, hierunter auch eine Informationsquelle zu fassen. Die Literatur zum japanischen Zivilprozessrecht ist stark vom deutschen Recht beeinflusst. Japanische Zivilprozessrecht- ler kennen sehr genau die ausdrückliche Regelung des journalistischen Zeugnisverweige- rungsrechts in der deutschen ZPO.30 Meines Erachtens beeinflusst diese Kenntnis die Literatur und die Rechtsprechung in Japan, die das journalistische Zeugnisverweigerungs- recht im Zivilprozess anerkennen. Dagegen ist das japanische Strafprozessrecht eher vom amerikanischen Strafprozessrecht beeinflusst. Dieses kennt ein journalistisches Zeugnis- verweigerungsrecht als Bundesrecht nicht 31. Leider kann es daher möglich sein, dass der OGH das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess auch in der Zukunft nicht anerkennt. Obwohl das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht in der Praxis geachtet ist, gibt es keine Gewähr, dass das so bleibt. Wir sollten deshalb das journalistische Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess gesetzlich absichern. In Japan ist seit einigen Jahren von der Krise der Medienfreiheit die Rede32. Das Publi- kum vertraut der Berichterstattung durch die Medien nicht mehr so unkritisch wie früher. Das MIC hat diese Tendenz aufgegriffen. Weil die Staatsfreiheit des Rundfunks bei der Programmkontrolle materiell und organisatorisch nicht genug abgesichert ist, kann das MIC leicht Druck auf den Rundfunkveranstalter ausüben. Wie schon ausgeführt, weist das MIC den betroffenen Rundfunkveranstaltern neuerdings wiederholt bei jedem kleinen Fehler als Gyôseishidô auf die Einhaltung der inhaltlichen Regelungen hin. Ich fürchte, dass solche Praxis des MIC gegenüber der Berichterstattung des Rundfunks einschüchternd wirkt. Das MIC plant bis Ende 2010 die Reform des Rundfunkgesetzes und des Funkgeset- zes, um das Rundfunksystem an die technische Entwicklung anzupassen. Bei der Vorbe- reitung dieser Reform muss gründlich noch einmal überlegt werden, wie die Staatsfreiheit des Rundfunks im neuen Rundfunksystem materiell und organisatorisch gesichert werden soll.

30 Vgl. § 383 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 31 Vgl. Kerstin Pomorin, Die Presse als watchdog eine gefährdete Art?, ZUM 2008, 40 ff. 32 Vgl. Hidemi Suzuki, Medienrecht und Medienfreiheit – Was steckt hinter der Krise der Medien- freiheit?, in: Rainer Wahl (Hrsg.), Verfassungsänderung, Verfassungswandel, Verfassungsinter- pretation, 2008 (in Vorbereitung).

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Grundrechtlicher Umweltschutz in Japan

Von Kazuhiko Matsumoto, Osaka*

1. Fragestellung

Selbstverständlich ist der Umweltschutz die Aufgabe aller Menschen. Er muss im Zusam- menhang mit der Globalisierung der Umweltprobleme zunehmend international und grenz- übergreifend gesichert werden. Es ist unmöglich, nur innerhalb eines Landes die natürli- chen Lebensgrundlagen effektiv zu schützen. Die Gefährdungen der Umwelt können auch nicht allein durch den Staat vermieden werden. Die staatlichen Regulierungen sind jedoch unbedingt notwendig zum effektiven Umweltschutz. Der Staat ist nicht der einzige, aber einer der wichtigsten Akteure im Umweltschutz. Der Umweltschutz ist damit staatliche Regelungsaufgabe. Japan, wie andere Länder auch, schützt die Umwelt durch zahlreiche staatliche Regelungen. Diese bestehen aus z.B. der Verfassung, Gesetzen, Rechtsverordnungen, Satzungen und Verwaltungsvorschriften. Insbesondere beansprucht die Verfassung Vorrang vor allen anderen Regelungen. Der vorliegende Beitrag behandelt die verfassungsrechtlichen Probleme des Umweltschutzes in Japan vor allem aus grundrechtlicher Perspektive. Zuerst wird die Diskussion über das Umweltgrundrecht angesprochen (2.). Dann befasst sich der Beitrag mit den Rechtsproblemen des Persönlichkeitsrechts und des Eigentums (3.). Danach wird die Rechtsgrundlage für die staatlichen umweltschützenden Eingriffe in die Grundrechte (4.) und werden damit die staatlichen Schutzpflichten als Eingriffstitel betrachtet (5.). Anschließend werden die umweltrechtlichen Aspekte der Verfahrens- und Partizipationsrechte als Grundrechte geprüft (6.). Schließlich wird die Bedeutung und die Grenze des grundrechtlichen Umweltschutzes behandelt(7.).

2. Diskussion über das Umweltgrundrecht

Als ein Phänomen der Nachkriegszeit in Japan erweisen sich die erstaunlichen Entwicklun- gen der Wirtschaft. Sie haben uns den Wohlstand und ein vielfältiges Leben in der Gesell- schaft gebracht, aber zugleich als Nebenprodukte schreckliche Umweltverschmutzungen (die sog. „Kogai“). Diese verursachten besonders in den sechziger Jahren zahlreiche Todesfälle und körperliche Beeinträchtigungen des Menschen. Unter den Umweltver- schmutzungsfällen wogen am schwersten z.B. der Minamata-Krankheits-Fall (in Kuma- moto und Niigata) und der Itai-Itai-Krankheits-Fall (in Toyama) betreffend Abwasser mit Giftstoffen (Quecksilber oder Kadmium), der Yokkaichi-Fall (Asthma wegen Luftver-

* Kazuhiko Matsumoto, 1998-2003 Associate Professor, Juristische Fakultät, Universität Osaka; seitdem Ordentlicher Professor, Juristische Fakultät, Universität Osaka. E-mail: akcdg907@tcn. zaq.ne.jp

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schmutzungen in Mie)1 und der Fluglärm-Fall (in Osaka)2. Diese Fälle haben uns die Not- wendigkeit einer neuen rechtlichen Stütze für den Umweltschutz zum Bewusstsein gebracht, um den schrecklichen „Kogai“ effektiv zu begegnen. Als ein neues Mittel gegen die Umweltverschmutzungen wurde erst im Jahr 1970 das Recht auf eine saubere Umwelt postuliert. Die ersten Befürworter dieses Rechts waren die Juristen in der Rechtsanwaltskammer Osaka3. Nach ihrer Meinung war dieses Recht ein subjektiver Anspruch auf Schadensersatz oder gegebenenfalls auf die Unterlassung von unternehmerischen Tätigkeiten, wenn sie schlimmste Schäden an Leben und Gesundheit des Menschen verursachten. Dabei haben die Osakaner Rechtsanwälte das Recht auf saubere Umwelt reklamiert, obwohl es keine ausdrückliche Grundlage in den Gesetzen hatte. Nach ihrer Auffassung war dieses Recht unmittelbar auf die Verfassung zu gründen. Ein solches Recht enthält jedoch die Verfassung nicht. Es entstand im Wege der Verfassungs- auslegung aus den Bestimmungen einiger Grundrechte. Das Resultat wurde insoweit als ein Umweltgrundrecht angesehen. Unterschiede zwischen den privatrechtlichen und den verfassungsrechtlichen Auswirkungen wurden dabei nicht beachtet. Die verfassungsrechtliche Grundlage für das Umweltgrundrecht liegt zuerst in Art. 13 der Jap. Verf., der das Recht auf Leben, Freiheit und Streben nach Glück vorsieht, und in Art.25, der das Recht auf ein Mindestmaß an gesundem und kultiviertem Leben garantiert. Wie die beiden Rechte im Hinblick auf das Umweltgrundrecht einander zuzuordnen sind, ist in der Literatur umstritten4. Mitunter stützt man es nur auf Art. 13 als Auffangnorm für viele unbenannte Grundrechte, folglich auch das Umweltgrundrecht. Andere leiten das Umweltgrundrecht aus Art. 25 ab, weil hier ausdrücklich vom gesunden Leben die Rede ist. Das setze eine saubere Umwelt voraus, so dass hierfür Art. 13 nicht gebraucht werde. Eine dritte Position sieht Art. 13 als Abwehrrecht gegen staatliche Umweltzerstörungen, Art. 25 dagegen als Leistungsrecht auf einen staatlichen Umweltschutz. Damit gäbe es zwei verschiedene Umweltgrundrechte. Eine vierte Auffassung sieht das Umweltgrundrecht als eine Fusion von Art. 13 und Art. 25 (sog. doppelte Verpackungslehre). Dies erscheint etwas rätselhaft, soll aber herrschende Meinung sein. Insgesamt geht es also nur darum, das Um- weltgrundrecht in der Verfassung, nicht aber in einer bestimmten Norm zu verankern. Allerdings ist der verfassungsrechtliche Rang des Umweltgrundrechts in den wissenschaftlichen Meinungen weitgehend anerkannt. Die Rechtsprechung hat es hingegen nicht

1 Diese wurden als vier typische „Kogai“-Fälle genannt. Im Fall in Toyama 1971, in Niigata 1971, in Mie 1972 und in Kumamoto 1973 wurden die Schadensersatzansprüche des Klägers jedenfalls vor dem Gericht eingeräumt. Anlässlich der Entscheidungen erfolgten zahlreiche Umweltgesetz- gebungen mit der Gründung des Umweltamts 1971. 2 Der Fluglärm-Fall in Osaka wurde erst 1981 vom Obersten Gerichtshof (OGH) entschieden. Im Urteil hat er der Schadensersatzklage Klägers stattgegeben, seine Unterlassungsklage jedoch als unzulässig abgewiesen. 3 Behauptet wurde es am 22.09.1970 auf der 13. Juristentagung für die Menschenrechte in Niigata. 4 Vgl. Kazuhiko Matsumoto, Umweltgrundrechte aus Sicht des Verfassungsrechts, Environmental Law Review, 2006 Vol. 31 S. 19 ff.

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übernommen. Alle japanischen Gerichte haben auf die Vorstellung von der Existenz des Umweltgrundrechts negativ reagiert: Art. 13 oder Art. 25 seien nur als Programmsätze oder abstrakte Rechte gültig, das Grundrecht selber sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmbar. Wie rein müsse z.B. die Luft sein oder wie sauber das Wasser? Ohne gesetzliche Konkreti- sierungen sei es durch die Gerichte nicht durchsetzbar. Lange Zeit gab es in der japanischen umweltrechtlichen Diskussion diesen merkwürdi- gen Gegensatz zwischen der Theorie und der Praxis. Besonders groß war die Diskrepanz bezüglich des Umweltgrundrechts. Die Rechtspraxis anerkannte es nicht, obwohl die Wis- senschaft es stets befürwortete. Zu unterschiedlich waren anscheinend die Erwartungen an ein Umweltgrundrecht, insbesondere angesichts des unzulänglichen Standes der Umweltge- setzgebung. Befürwortet wurde ein Umweltgrundrecht, um umweltfeindliche Handlungen von Unternehmen oder öffentlichen Anstalten sofort zu unterbinden, auch wenn sie in Ausübung der Wirtschaftsfreiheit erfolgten. Mit Berufung auf das Grundrecht könne man alle gravierenden Fälle ohne Abwägungen der Belange lösen, hieß es. Dagegen verneinten die Kritiker des Grundrechts (alle Richter) die Existenz eines "allmächtigen" Rechts im Rechtsleben überhaupt. Eine angemessene Lösung lasse sich von Fall zu Fall auf zivil- rechtlichem Wege finden, sogar ohne besondere Umweltgesetze. Heute bestehen wenig Aussichten, das Umweltgrundrecht in die Rechtspraxis der Ge- richte zu übernehmen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Umweltverschmutzungen über- haupt nicht grundrechtlich angegangen werden könnten. Ein Grundrecht bezüglich der Umwelt muss nicht gleichbedeutend mit einem speziellen „Umweltgrundrecht“ sein. Sogar die Gerichte, die das Umweltgrundrecht niemals als ein Grundrecht anerkannt haben, haben bislang einen grundrechtlichen Umweltschutz als solchen nicht verneint.

3. Probleme des Persönlichkeitsrechts und des Eigentums

Die Umwelt als solche ist kein individuelles, sondern ein kollektives und öffentliches Gut. Zu dessen Schutz kann der einzelne sich vor Gericht nicht direkt auf ein Grundrecht berufen. Aber Rechtsgüter, die Bestandteile der natürlichen Umwelt sind, können durch die Grundrechte gewährleistet werden. Hierzu gehören vor allem das Leben, der Körper und das Eigentum. Nicht nur in der Rechtslehre, sondern auch in der Rechtspraxis wird dies selbstverständlich anerkannt. a) Persönlichkeitsrecht

Das Leben und der Körper des Menschen sind natürlich die wichtigsten Rechtsgüter. Sie finden merkwürdigerweise in der japanischen Verfassung keine direkten Bestimmungen zu ihrem Schutz. Zwar sieht Art. 13 vor, dass „das Recht auf Leben, Freiheit und Streben nach Glück, soweit es nicht dem öffentlichen Wohl entgegensteht, bei der Gesetzgebung und in anderen Regierungsangelegenheiten, in höchstem Maße zu erwägen“ ist; nach Art. 31 darf „niemand seines Lebens oder seiner Freiheit beraubt noch mit irgendeiner sonstigen Strafe für Vergehen belegt werden, außer nach den gesetzlich errichteten Verfahren“. Die Erwäh-

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nung des Rechtsguts „Leben“ in beiden Bestimmungen ist wichtig. Aber das allgemeine Verständnis sieht in Art. 13 ein Auffanggrundrecht und in Art. 31 ein strafrechtliches Ver- fahrensgrundrecht. Deshalb soll das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nicht direkt aus beiden Bestimmungen, sondern aus der Verfassung abgeleitet werden wie folgt: Leben und Körper des Menschen sind Bestandteile seiner Persönlichkeit, die als das Persönlichkeitsrecht in Art. 13 der Verfassung geschützt werden. Das heißt, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit wird als ein Teil des Persönlichkeitsrechts verstanden. Zum Beispiel hat das Oberlandesgericht Osaka im Fluglärm-Fall im Jahr 19755 entschieden, dass „das Leben und körperliche und geistige Güter einzelner zum Wesentlichen seiner Persönlichkeit gehören, und in der Gesamtheit als das Persönlichkeitsrecht geschützt werden können. Das Recht darf von niemandem ohne Grund verletzt werden. Wenn es verletzt werden sollte, kann der Betroffene seine Befugnis, die Eingriffe abzuwehren, aus- üben“. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Osaka würde das Persönlichkeitsrecht eine Grundlage des privatrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung der eingreifenden Tätigkeiten sein, in diesem Fall, das Verbot des Ab- und Anflugs. Diese Thesen sind im wesentlichen sowohl in der Rechtslehre als auch in der Rechts- praxis weitgehend zustimmend aufgenommen worden. Der Oberste Gerichtshof hat lange Zeit nicht ausdrücklich zugestimmt, obwohl er im Jahr 1986 schon das Recht auf Ehre als Persönlichkeitsrecht bestätigt hatte6. Schließlich hat er doch – im Mai 2008 – entsprechend argumentiert. Im betreffenden Fall7 wurde danach gefragt, ob Leben und Gesundheit der Bewohner in Mito (Ibaraki) möglicherweise durch Schadstoffe aus einer geplanten Müll- deponie gefährdet würden. Der OGH anerkannte ein Recht auf sauberes Trinkwasser als eine Art Persönlichkeitsrecht, und untersagte den Bau der betreffenden Deponie, weil sie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schwere Schäden an Leben und Gesundheit der Bewohner mit sich bringe und deren Recht auf sauberes Trinkwasser verletze. In diesem Urteil unterscheidet der OGH nicht zwischen dem verfassungsrechtlichen und dem privatrechtlichen Persönlichkeitsrecht. Die betreffende Deponie wurde von einem Privatunternehmen errichtet und betrieben. Sie könnte privatrechtlich beurteilt werden. Aber ob sie privat- oder öffentlichrechtlich errichtet und betrieben wird, scheint für den Gerichtshof belanglos zu sein. Das Persönlichkeitsrecht hat eigentlich keine ausdrückliche Bestimmung, weder in der Verfassung, noch in Gesetzen. Sein Rechtscharakter ist nach wie vor unbestimmt. Wie unterschiedlich beide Persönlichkeitsrechte sind, ist auch noch unklar. Die rechtliche Erklärung des Unterschiedes ist eine Aufgabe der Rechtstheorie und der Rechtspraxis.

5 Oberlandesgericht Osaka, Urteil vom 27.11.1975. 6 OGH, Urteil vom 11.06.1986. 7 OGH, Urteil vom 27.05.2008.

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b) Recht auf ein Leben in Ruhe

Im Jahr 1987 hat das Oberlandesgericht Tokio zum ersten Mal ausdrücklich vom Recht auf ein Leben in Ruhe gesprochen8: Dieses Recht sei eine Art Persönlichkeitsrecht. Lärm, Erschütterungen und Abgase könnten dieses Recht verletzen. Dieses Recht wurde in der späteren Rechtsprechung zur Unterlassung von Emissionsanlagen wieder aufgegriffen und häufig erwähnt. Die Gerichte sehen hierin eine Art Persönlichkeitsrecht, aber von anderer Natur als das normale Persönlichkeitsrecht. Nach dem Schrifttum ist das Recht auf ein Leben in Ruhe weiterentwickelt aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht9. Es nimmt die Bürger gegen starke Angst oder Furcht vor dem Tod oder Beschädigung in Schutz. Mit diesem Recht können die Bürger Leben und Körper verteidigen, bevor ihre Angst oder Furcht sich verwirklicht, auch wenn diese noch nicht wissenschaftlich nachgewiesen ist. Selbstverständlich reicht bloße Besorgnis nicht. Sorgen müssen immer „vernünftig“ konstituiert sein. Nur Anlässe für „vernünftige“ Angst oder Furcht können durch das Recht auf Leben in Ruhe sofort unterbunden werden. Ob es dieses Rechts neben dem Persönlichkeitsrecht wirklich bedarf, ist jedoch fraglich. Das Recht auf Leben in Ruhe bedeutet kein neues Recht, sondern ist nur ein Aspekt des Persönlichkeitsrechts. c) Eigentumsgarantie

Das Eigentum wird ausdrücklich in der Verfassung gewährleistet. Nach Art. 29 Abs. 1 und Abs.2 ist „das Recht, Eigentum zu besitzen, unverletzlich. Die Eigentumsrechte werden in Übereinstimmung mit dem öffentlichen Wohl durch Gesetz bestimmt“. Auf das Eigentum einwirken können vor allem Lärm, Abgase, Gerüche usw. Deshalb ist es wohl verständlich, fast alle Emissionen aus den öffentlichen Anstalten in Eigentum durch Art. 29 zu erfassen. Trotzdem ist diese Betrachtungsweise in der Tat relativ selten, weil die staatlichen Einwir- kungen auf das Eigentum normalerweise zugleich Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht darstellen können. Bevor das Persönlichkeitsrecht konstituiert wurde, wurde daher oftmals auf das Eigentumsrecht verwiesen10. Nach der Verallgemeinerung des Persönlichkeits- rechts ist es jedoch nicht mehr wirklich nötig.

4. Gemeinwohl als Grundlage für staatliche Eingriffe in die Grundrechte

Die japanische Verfassung enthält eine Staatspflicht zum Umweltschutz nicht ausdrücklich. Die einzige Ausnahme ist Art. 25 Abs. 2, der heißt: „In allen Lebensbereichen hat sich der Staat um die Förderung und Mehrung des sozialen Wohls, der sozialen Sicherheit und der

8 Oberlandesgericht Tokio, Urteil vom 15.07.1987. 9 Tadashi Otsuka, Vorsorgeprinzip und Unternehmen, Tadashi Otsuka(Hrsg.),Arbeit und Umwelt, 2008, S.157ff. 10 Vgl. Urteil vom 22.12.1916 des damaligen Obersten Gerichtshofs (Osaka-Alkali).

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öffentlichen Gesundheit zu bemühen.“ Dieser Artikel regelt Förderung und Mehrung der öffentlichen Gesundheit. Diese ist eine bestimmte, wenn auch sachlich begrenzte Seite des staatlichen Umweltschutzes. Den Staat trifft hier keine rechtliche, sondern nur eine politische Bemühungspflicht. Auch wenn der Staat die öffentliche Gesundheit gar nicht gefördert oder gemehrt hätte, würde er doch verfassungsrechtlich nicht sanktioniert, abgesehen von der Frage des Art. 25 Abs. 1, der das Recht auf ein Mindestmaß gesunden und kultivierten Lebens bestimmt. Wenn der Staat daher auf die Handlungen für ein Mindestmaß eines gesunden Lebens verzichten wolle, würde er gegen Art. 25 Abs. 1 verstoßen. Das ist aber in der Realität undenkbar. Anders als die japanische Verfassung normiert das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland die Staatszielbestimmung Umweltschutz (Art. 20a GG). Gemäß Art. 20a GG schützt der Staat auch in Verantwortung für die zukünftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung. Auch in Japan gibt es zwar die Meinung, dass eine ähnliche Vor- schrift auch in die japanische Verfassung eingefügt werden solle. Diese Meinung ist jedoch vereinzelt. Eine Notwendigkeit zur Verfassungsänderung wird weiterhin nicht empfunden. Ohne die Staatszielbestimmung Umweltschutz kann der Staat selbstverständlich dennoch die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere schützen. Die verfassungsrechtliche Grundlage dafür bietet die Gemeinwohl-Klausel an. In vier Artikeln erwähnt die japanische Verfassung das Gemeinwohl. Art. 12: „Die durch diese Verfassung dem Volk gewährleis- teten Freiheiten und Rechte sind durch unablässige Bemühungen des Volkes zu erhalten, das sich jedes Missbrauchs dieser Freiheiten und Rechte zu enthalten hat und immer verantwortlich dafür sein wird, sie zum öffentlichen Wohl zu nutzen.“ Art. 13: „Alle Bürger werden als Einzelperson geachtet. Ihr Recht auf Leben, Freiheit und ihr Streben nach Glück ist, soweit es nicht dem öffentlichen Wohl entgegensteht, bei der Gesetzgebung und in anderen Regierungsangelegenheiten, in höchstem Maße zu erwägen.“ Art. 22 Abs. 1: „Jeder hat, soweit es dem allgemeinen Wohl nicht entgegensteht, die Freiheit der Wahl und Verlegung seines Wohnsitzes und der Wahl seines Berufes.“ Und Art. 29 Abs. 2: „Die Eigentumsrechte werden in Übereinstimmung mit dem öffentlichen Wohl durch Gesetz bestimmt.“ Die Umwelt als kollektives und öffentliches Gut ist eine Komponente des Ge- meinwohls. Das Gemeinwohl in der japanischen Verfassung bedeutet zugleich einen Titel für die staatlichen Eingriffe in die Grundrechte Einzelner. Um des Gemeinwohls willen dürfen die Grundrechte unter der Beobachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips einge- schränkt werden (vgl. Art. 12 und 13). Das Gemeinwohl rechtfertigt die Grundrechtsbe- schränkungen durch den Staat. Solange der Umweltschutz zum Gemeinwohl gehört, kann der Staat den Eingriffstitel erhalten. Nach der Rechtsprechung des OGH zählen Stadt- und Landschaftsbild zum Gemein- wohl11. An einem Mast in einer großen Stadt Plakate anzubringen, ist Ausübung der Mei-

11 OGH, Urteil vom 18.12.1978.

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nungsfreiheit (Art. 21 Abs. 1), kann aber zur Bewahrung des Stadtbildes eingeschränkt werden. Diese ist auch eine Art Umweltschutz, für den der Staat seine Eingriffsbefugnis ausüben kann. Das Gemeinwohl ermächtigt den Gesetzgeber, in die Grundrechte einzelner einzugrei- fen, verpflichtet ihn aber nicht. Es ist keine Grundlage einer Staatspflicht. Was Gemein- wohl ist, muss der Gesetzgeber in seinem weiten Spielraum selbst entscheiden. Wer das Gemeinwohl schon in der positiven Verfassung geregelt sieht, müsste auch darüber einen gesetzgeberisch sehr weiten Ermessensbereich zugestehen. Beide Positionen laufen schließlich auf das Gleiche hinaus. Nicht nur das Ob, sondern auch das Wie fällt in das Gestaltungsermessen des Gesetzgebers. Was er für die Umwelt tun will, muss er selbst entscheiden.

5. Grundrechte als staatliche Schutzpflichten

Nach der Rechtslehre und der Rechtspraxis in Deutschland stellen die Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte gegen den Staat dar, sondern konstituieren auch objektive Schutzpflichten des Staates12. Diese verpflichten die staatlichen Organe, insbesondere den Gesetzgeber, sich schützend und fördernd vor die Grundrechtsgüter zu stellen und sie besonders vor rechtswidrigen Eingriffen durch Andere zu bewahren. Die Umweltgüter als solche sind normalerweise keine Grundrechtsgüter und deshalb keine Objekte der staatlichen Schutzpflichten. Tiere und Pflanzen, vor allem biologische Vielfalt oder Klima können unmittelbar grundrechtlich nicht erfasst werden. Diese Güter werden von den grundrechtlichen Schutzpflichten nur dann erfasst, wenn es sich bei ihnen um Individualrechtsgüter handelt. Insofern die Umweltgüter wie Luft oder Wasser sich auf den Einzelnen beziehen können, das heißt, insoweit Teile der Umwelt als Leben, körperli- che Unversehrtheit oder Eigentum betrachtet werden können, wird ihnen mit der Staats- pflicht ein Schutz gegeben. Diese Pflicht beschränkt sich, soweit sie in individueller Natur liegt, auf den Bereich des Individuums. Die Reichweite der staatlichen Schutzpflicht scheint nicht so weit. Doch ist sie eine keineswegs sehr eng. Der Nutzen dessen für den Umweltschutz muss man beachten. Trotzdem wird der Gedanke der Schutzpflichten des Staates in Japan noch nicht aufgenommen. Zwar gibt es eine wissenschaftliche Gruppe, die der Begründung dieser Pflichten zustimmt. Aber die Mehrheit ist dagegen. Die Ursachen dafür sind unterschiedlich. Eine Ansicht ist nicht theoretisch sondern relativ emotional, das heißt, eine negative Reaktion auf einen „Fremdkörper“ aus Deutschland. Diese Position weist manchmal auf die amerikanische oder französische Praxis hin und behauptet, dass es ohne die neuartige Idee in Japan gut gehe. Die andere Meinung kritisiert, dass die neue Pflicht den Staat noch stärker

12 Karl-Peter Sommermann, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar II, 5. Aufl.(2001), Art. 20a, Rn. 1 ff.; Hans D. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, 9. Aufl.( 2007), Art. 20a, Rn. 1 ff.

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und steuerungsimmun machen könne. Diese Meinung denkt, dass die Schutzpflichten dem Staat eine willkürliche Macht geben könnten, aber bemerkt nicht, dass sie den Staat gerade steuern sollen. Die dritte Meinung sagt, dass es in der japanischen Verfassung keine Be- stimmung wie Art. 1 Abs. 1 GG gibt, der heißt: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“ Das ist zwar eine juristische Kritik. Doch auch in Deutschland ist diese Begründung aus dem Art. 1 Abs. 1 GG nicht ausschlaggebend. Die Basis der staatlichen Schutzpflichten kommt hauptsächlich aus dem Verständnis der Grundrechte als Elemente einer objektiven Rechtsordnung13. Wenn das so ist, könnte der Gedanke der Schutzpflichten verallgemeinert werden. Die Ursachen, auf die die Gegner des Schutzpflichtdenkens hinweisen, scheinen unbe- gründet. Aber ob dieses Denken in der nahen Zukunft auch in Japan aufgenommen wird, bleibt noch unklar.

6. Verfahrens- und Partizipationsrechte

Aus der Perspektive des Umweltschutzes werden Grundrechtsgüter wie Leben oder Ge- sundheit des Menschen häufig als die Schutzobjekte des Staates betrachtet. Dabei geht es um die staatlichen Schutzpflichten oder sonst um die Schutzbefugnis des Staates, und weniger um Individualansprüche. Auch im Bereich des Umweltschutzes ist es aber noch möglich, von anderen umweltrelevanten Grundrechten zu sprechen. Gemeint ist das Ver- fahrens- und Partizipationsrecht: Ein Einzelner, soweit er in seinen eigenen Gütern durch die Einwirkungen des Staates betroffen wird, z.B. bei der Errichtung oder dem Betrieb einer öffentlichen Anstalt, kann an den Verhandlungs- oder Entscheidungsverfahren der Verwaltung teilnehmen und dabei seine Meinung vorbringen oder Einsprüche erheben. Damit könnte man nicht nur seine Interessen in die endgültige Entscheidung einbeziehen, sondern auch den Schutz der Individualrechtsgüter die Umwelt als solche besser gewähr- leisten. Das bedeutet eine mittelbare Auswirkung des Verfahrens- und des Partizipations- rechts auf den Umweltschutz. Allerdings garantiert die japanische Verfassung ein solches Grundrecht nicht ausdrück- lich. Daher muss es im Wege der Verfassungsauslegung abgeleitet werden. Dabei kommt es auch hier auf zwei Bestimmungen an: Art. 13 (Auffanggrundrecht) und Art. 31 (strafrechtliches Verfahrensgrundrecht). Allein auf diese beiden Normen lässt sich ein Recht auf ein umweltrelevantes Verfahren nicht stützen. Art. 13 gewährleistet zwar viele materiellrechtli- che Güter, insofern sie in den anderen ausdrücklichen Bestimmungen nicht geschützt werden. Es ist jedoch unklar, ob er auch ein Recht auf Verfahren im Auge hat. Andererseits gewährleistet Art. 31 zwar ein Recht auf Verfahren, aber macht nicht klar, ob er sich über das Strafverfahren hinaus auf das Verwaltungsverfahren erstrecken kann. Der OGH hat früher die Frage dahingestellt sein gelassen. Neuerdings behandelt er seit dem Narita-Flug-

13 Ingo v. Münch, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar I, 5. Aufl.(2000), Vorbem. vor Art. 1, Rn. 22 ff.; Jarass a.a.O. (oben Fn. 12), Vorbem. vor Art. 1, Rn. 5 ff.

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hafen-Fall von 1992 grundsätzlich Art. 31 als eine Grundlage des Verfahrensgrundrechts, mit einzelnen Unsicherheiten14. Auch von der Mehrheitsmeinung wird Art. 31 in letzter Zeit als allgemeines Verfahrensgrundrecht anerkannt. Das Verfahrensgrundrecht gibt, allgemein gesagt, ein Recht auf ein faires Verfahren im staatlichen Entscheidungsprozess. Auch in umweltrelevanten Verfahren kann man in An- spruch nehmen, seine Position zu vertreten, auch wenn sich das Verfahrensgrundrecht als solches nicht an der Umwelt orientiert. Wenn viele Betroffene an den Verfahren partizipieren und mehr Interesse an der Umwelt geltend machen könnten, dann würde dies zu effek- tiverem Umweltschutz führen.

7. Bedeutung und Grenze des grundrechtlichen Umweltschutzes

Es versteht sich von selbst, dass die Umwelt nicht nur durch die Grundrechte zu bewahren ist. Es ist jedoch wichtig, auch aus Sicht der Grundrechte auf die Umweltprobleme zuzuge- hen. Bei dem grundrechtlichen Umweltschutz ist die Bedeutung und die Grenze zugleich erkennbar. Wenn es um die Individualrechtsgüter als Teile der Umwelt geht, dann soll man sich auf die Grundrechte berufen, zuerst für den Rechtsschutz, schließlich für den Umwelt- schutz. Die Grundrechte taugen am besten zum Individualschutz. Die positive Initiative des Einzelnen für den Rechtsschutz im Umweltbereich würde mehr Wissen und Weisheit mit sich bringen und einen effektiven Umweltschutz zur Folge haben. Vor allem im Rechts- schutz können die Tätigkeiten der Gerichte in Anspruch genommen werden. Die Einklag- barkeit öffnet immer neue Rechtsfelder. Durch die Kooperation von Individualinitiativen und Justiztätigkeiten lässt sich das Niveau des Rechtsschutzes und des Umweltschutzes zusammen steigern. Die negative Seite des grundrechtlichen Umweltschutzes ist auch zu beachten. Die Umwelt als solche ist, wie oben schon ausgeführt, kollektives und öffentliches Gut. Dies gehört nicht dem Individuum, sondern der Allgemeinheit. Insbesondere die Erde und die Atmosphäre als globales Umweltgut gehören der Welt. Der durch die Grundrechte bewirkte „egoistische“ Umweltschutz kann damit offensichtlich nur beschränkten Schutz geben. Es bleiben immer Schutzlücken. Diese Schutzlücken gibt es nicht nur auf der örtlichen, sondern auch auf der zeitlichen Ebene. Umweltschäden müssen nicht gleich entstehen. Sie werden wohl erst bei Zukunfts- generationen noch deutlicher, zutage kommen. Im Klimawandel ist dies gerade der Fall. Das Rechtsdenken, das nur auf die gegenwärtige Generation zielt, kann diese Frage des Umweltschutzes als „Nachweltschutz“ nicht genug erfassen. Sie bleibt aber immer noch eine zu lösenden Aufgabe.

14 OGH, Urteil vom 01.07.1992.

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8. Schluss

Der Versuch, die Umwelt durch Grundrechte zu schützen, birgt Vor- und Nachteile. Eine solche Strategie ist nicht perfekt, aber recht attraktiv. Der grundrechtliche Umweltschutz hat nach wie vor eine entwicklungsfähige Zukunft. In Japan gibt es Bestrebungen, zwecks effektiven Umweltschutzes die Verfassung um ein Umweltgrundrecht zu erweitern. Diesem Grundrecht würde jedoch nur eine symbolische und keine juristische Bedeutung zukommen. Auch ohne Verfassungsänderung wurden Grundrechte zum Umweltschutz bislang erfolgreich entwickelt. Sie werden in Zukunft auch gemeinsam mit der Rechtstheorie und der Rechtspraxis weiter zu entwickeln sein.

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Normative oder semantische Verfassung? Der Diskurs in der Volksrepublik China um die Vereinbarkeit des Sachenrechtsgesetzes mit der Verfassung

Von Björn Ahl, Hong Kong*

I. Einführung

Nach einem 14 Jahre dauernden Entwurfsverfahren wurde im März 2007 das Sachen- rechtsgesetz der VR China verabschiedet.1 Im Sommer 2005 hatte der Pekinger Professor Gong Xiantian2 in einem offenen Brief an den Vorsitzenden des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses3 die Verfassungswidrigkeit einiger Vorschriften des damaligen Sachenrechtsentwurfs gerügt.4 Nachdem der offene Brief im Internet veröffentlicht und Gegenstand der Berichterstattung auch in den staatlichen Medien war, kam vornehm- lich im Internet eine politische Debatte über die chinesische Eigentums- und Wirtschafts- ordnung in Gang: Konservative Gegner einer Gleichstellung von privatem mit staatlichem und kollektivem Eigentum standen liberalen, die Gleichstellung befürwortenden Reformern gegenüber. Diese Auseinandersetzung verzögerte die Verabschiedung des Sachenrechts um ein Jahr und erweckte zeitweise den Eindruck, der Nationale Volkskongress werde eine Annahme des Gesetzes auf unbestimmte Zeit verschieben. Zwar ist es auch in der Volksrepublik nicht mehr neu, die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzentwürfen zu hinterfragen. So setzte man sich schon bei der Beratung des Haushalts-

* Björn Ahl, Assistant Professor of Law, City University of Hong Kong; Email: bjornahl@cityu. edu.hk. Der Beitrag beruht auf einem Vortrag des Verfassers auf einem Workshop zum Sachen- recht an der Universität Nanjing/VR China im Mai 2007. 1 Das „Gesetz der VR China über das Sachenrecht“ (Zhonghua renmin gongheguo wuquan fa) ist am 01.10.2007 in Kraft getreten. Eine Dokumentation des Gesetzes mit deutscher Übersetzung von Zhou Mei/Qi Xiaokun/Sebastian Lohsse/Liu Qingwen findet sich in: Zeitschrift für Chinesi- sches Recht 2007, S. 78-117. Wird das neue Sachenrecht zitiert, so wird auf diese Übersetzung zurückgegriiffen, ohne dies jeweils erneut kenntlich zu machen. 2 Der Übung in China entsprechend werden die grundsätzlich einsilbigen chinesischen Familien- namen dem Vornamen vorangestellt. Im Folgenden wird für die phonetische Transkription der chinesischen Schriftzeichen die Hanyu Pinyin-Umschrift verwendet. Die Umschrift wird in etwa wie folgt ausgesprochen: x = ch (wie in „ich“); j = dch; q = tch; sh = sch; r = stimmhaftes sch; zh = dsch; ch = tsch; s = stimmloses s; z = ds; c = ts; -i nach sh, r, zh, ch, s, z, c = vokalische Verlängerung des Konsonanten; sonst = i; u nach x, j, q = ü, sonst = u; -ansonsten entspricht die Aussprache der Umschrift in etwa der des Deutschen. 3 Der nur jährlich im Plenum tagende Nationale Volkskongress und sein Ständiger Ausschuss werden in Art. 58 der Verfassung beide als Legislativorgane bezeichnet. In der Praxis ist der Stän- dige Ausschuss ein „Ersatzparlament“, das die Mehrzahl der Gesetze verabschiedet. 4 Hinrich Julius, China auf dem Weg zu einem Zivilgesetzbuch: Zur Nichtverabschiedung des Sachenrechtsgesetzes, in: Zeitschrift für Chinesisches Recht 2006, S. 270-276.

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registergesetzes im Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses im Jahr 1958 mit der Frage auseinander, ob der Entwurf mit dem in der Verfassung von 19545 garantierten Recht auf Freizügigkeit vereinbar sei.6 Die in der Rechtswissenschaft geführte Diskussion über die Vereinbarkeit des Entwurfs des Sachenrechtsgesetzes mit der Verfassung hat allerdings eine neue Qualität gewonnen: Zunächst ist sie wegen ihrer Wirkung bedeutsam, da sie zu einer Verzögerung des Gesetzgebungsverfahrens und zu einigen Änderungen des Gesetzentwurfs geführt hat. Die Differenziertheit der rechtsdogmatischen Argumente sowie das Aufgreifen von grundlegenden Fragen wie dem Verhältnis zwischen Verfassungsrecht und Privatrecht, der Verfassungsbindung des Gesetzgebers, der Funktion der Wissenschaft im Gesetzgebungsverfahren sowie die Erzeugung von Legitimität durch Diskussion und Öffentlichkeit unterscheiden diese Diskussion von früheren juristischen Auseinanderset- zungen mit Gesetzgebungsvorhaben. Der vorliegende Beitrag widmet sich nicht unmittelbar dem materiellen Sachenrecht.7 Er analysiert vor allem den Diskurs mit Blick auf die Funktion der Verfassung als rechts- verbindlicher Maßstab für den Gesetzgeber. Die Verfassungsdiskussion als Zusammenfas- sung von Lehrmeinungen dient in erster Linie als Erkenntnisquelle für die hier behandelte Fragestellung. Dem Diskurs kommt im Hinblick auf das Sachenrechtsgesetz aber auch legitimierende Funktion zu, obwohl zu bedenken ist, dass die rechtswissenschaftliche

5 Seit Gründung der Volksrepublik im Jahr 1949 gab es vier Verfassungen, das Gemeinsame Pro- gramm aus dem Jahr 1949 nicht mitgezählt, die jeweils in den Jahren 1954, 1975, 1978 und 1982 in Kraft getreten sind. Vgl. Albert Chen, An Introduction to the Legal System of the People’s Republic of China, Hong Kong: LexisNexis 2004, S. 42 ff.; Jianfu Chen, Chinese Law, The Hague: Kluwer 1999, S. 64 ff; Lin Feng, Constitutional Law in China, Hong Kong: Sweet & Maxwell 2000, S. 12 ff; Robert Heuser, Die chinesische Verfassungsrevision vom 17. Januar 1975, ZaöRV 35 (1975), S. 502-533; Robert Heuser, Die chinesische Verfassungsrevision vom 5. März 1978 als Hinwendung zu einem sozialistischen Rechtssystem, ZaöRV 39 (1979), S. 301- 340; Robert Heuser, Das Staatsrecht der Modernisierung, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 33 (1984), S. 397-422. 6 Sammlung von Gesetzen und Rechtsvorschriften (Fagui Huibian) 7 (1985), 215, zitiert nach Robert Heuser, Das Staatsrecht der Modernisierung (Fn. 5), S. 398. 7 Siehe zum neuen chinesischen Sachenrecht: Hinrich Julius/Gebhard Rehm, Das chinesische Sachenrechtsgesetz tritt in Kraft: Revolution oder viel Lärm um Nichts?, in: Zeitschrift für Ver- gleichende Rechtswissenschaft 106 (2007), S. 367-414; Lei Chen, The New Chinese Property Code: A Giant Step Forward?, in: Electronic Journal of Comparative Law Vol. 11.2 (September 2007); vgl. ferner allgemein zu dinglichen Rechten in China und in anderen Transforma- tionsstaaten: Peter Perdue, Constructing Chinese Property Rights: East and West, in: Huri Isla- moglu (Hrsg.), Constituting Modernity: Private Property in East and West, 2004; Gregory Stein, Mortgage Law in China: Comparing Theory and Practice, in: Missouri Law Review 72 (2007), S. 1315-1352; Michael Stanczyk, Enter the Dragon’s Lair: The New Socialism and Private Owner- ship in the People’s Republic of China, in: St. John's Journal of Legal Commentary 22 (2008), S. 805-842; Theresa Wang, Trading the People’s Homes for the People’s Olympics: The Property Regime in China, in: Pacific Rim Law & Policy Journal 15 (2006), S. 599-626; Janet Sturgeon/ Thomas Sikor, Post-socialist Property in Asia and Europe: Variations of ‘Fuzziness’, in: Conser- vation & Society (2004), S. 1-17.

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Diskussion sich nur innerhalb des von der Staatsparteiführung vorgegebenen Rahmens entfalten kann. Die Verfassungsbindung des Gesetzgebers ist ein Element der übergeordneten Frage, ob die gegenwärtige chinesische Verfassung auch normative Bestandteile enthält, oder lediglich semantischen Charakters ist. Folgt man nach Loewenstein einer ontologischen Klassifizierung von Verfassungen, d.h. einem Ansatz, der auf die Übereinstimmung der Wirklichkeit des Machtprozesses mit den Normen der Verfassung abstellt, so versteht man unter einer normativen Verfassung eine solche, deren Normen den politischen Prozess beherrschen.8 Eine semantische Verfassung dagegen dient nicht der Machtbeschränkung, sondern formalisiert lediglich eine gegenwärtige Machtsituation zum ausschließlichen Nutzen der faktischen Machtinhaber, d.h. auch ohne eine formelle Verfassung würden die politischen Entscheidungsverfahren ähnlich ablaufen.9 Es geht also nicht lediglich um die Sollgeltung, d.h. darum, ob eine Verfassungsnorm ihren Adressaten verpflichtet, da sie von einer mit Normsetzungsbefugnis ausgestatteten Instanz verbindlich gemacht wurde. Viel- mehr geht es um die Seinsgeltung oder soziologische Normgeltung von Verfassungsnor- men, d.h. ihre Wirksamkeit im Prozess der politischen Entscheidungsfindung.10 Der vorliegende Beitrag versammelt zunächst die für und gegen die Normativität der chinesischen Verfassung sprechenden Gesichtspunkte. Dargestellt werden sodann die auf die Eigentums- und Wirtschaftsordnung bezogenen Verfassungsänderungen seit dem Be- ginn der Reformperiode. Der dritte Abschnitt widmet sich der Vereinbarkeit des Sachen- rechtsentwurfes mit der Verfassung. Die Ergebnisse der Analyse des Diskurses werden im Rahmen einer abschließenden Würdigung dazu herangezogen, den Begriff des „sozialistischen Rechtsstaats“ zu präzisieren, der durch die Verfassungsänderung im Jahr 1999 ein- geführt wurde.11

II. Merkmale einer „beschränkten Normativität“ der Verfassung

In einer Abhandlung von 1984 weist Heuser auf den Unterschied zwischen der „be- schränkten Normativität“ der chinesischen Verfassung von 1982 und den Verfassungen des Frühkonstitutionalismus sowie der Zeit zwischen den beiden Weltkriegen in Westeuropa hin.12 Der Hauptunterschied liege darin, dass die Verfassung in einem sozialistischen Staat

8 Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 4. Aufl. (unveränderter Nachdruck der 3. Auflage, übersetzt von Rüdiger Boerner), 2000, S. 152. 9 Ibid, 153 f. 10 Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 2007, S. 237 ff. 11 Der durch die Verfassungsrevision vom 15.3.1999 neu eingefügte Art. 5 Abs. 1 lautet: „Die Volksrepublik China führt das Prinzip des Regierens des Staates gemäß dem Recht durch und errichtet einen sozialistischen Rechtsstaat.“ Vgl. Björn Ahl, Ein Rechtsstaat chinesischen Typs? Zur Verfassungsentwicklung in der Volksrepublik China, Blätter für deutsche und internationale Politik 51 (2006), S. 1380-1388. 12 Robert Heuser, Das Staatsrecht der Modernisierung (Fn. 5), S. 398 f.

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auf Initiative der Kommunistischen Partei jederzeit abänderbar sei und es keine Macht- balance zwischen der Partei und einer Volksvertretung gebe. Die Normativität der Verfas- sung sei durch die ihr vorgegebene Politikkonzeption des Politbüros begrenzt.13 Auch wenn dies im Grundsatz auch heute noch zutrifft, so haben staatliche Institutionen, vor allem der Nationale Volkskongress, aber auch andere politische Akteure, deutlich an Ge- wicht gegenüber den Institutionen der Partei gewonnen.14

1. Partei und Staat

Gegen den normativen und für den semantischen Charakter der Verfassung spricht die in der Verfassung vorgespiegelte Trennung von Partei und Staat. Zwar verwendet die Verfas- sungspräambel die Wendung „unter Führung der Kommunistischen Partei“; im übrigen erwähnt die Verfassung die Rolle der Partei nicht, obwohl sie faktisch die personelle, organisatorische sowie ideologische Kontrolle über den Staatsapparat ausübt.15 Staatsorgane werden in autoritären Einparteiensystemen durch eine „Parallelstruktur“ kontrolliert, welche jedes Staatsorgan an den Parteiapparat bindet.16 Die Organisation der Partei lässt sich in eigenständige Parteiorgane, die Parteikomitees, und in so genannte Parteizellen17 unter- teilen. Auf der nationalen Ebene bilden der Nationale Parteikongress, das Zentralkomitee, das Politbüro sowie die Zentrale Disziplinkontrollkommission die wichtigsten Organe der Kommunistischen Partei; auf den Ebenen der Provinzen, Städte, Kreise und Gemeinden gibt es eine vergleichbare Struktur von Parteikomitees. Dagegen existieren Parteizellen innerhalb der staatlichen Organe auf der nationalen und der lokalen Ebene sowie innerhalb von anderen Organisationen.18 Parteizellen in der staatlichen Verwaltung haben die Auf- gabe, Informationen aus den staatlichen Behörden an die Partei weiterzuleiten bzw. auf die Einhaltung von Parteivorgaben in staatlichen Behörden hinzuwirken. Die parallel zu den staatlichen Organen existierenden Parteikomitees hatten ursprünglich die Entscheidungs- träger in den staatlichen Institutionen überflüssig gemacht, da die Entscheidungen von dem entsprechenden Parteiorgan getroffen wurden. Sowohl die Parteikomitees als auch die Parteizellen sind jedoch seit den 1980er Jahren einem Wandel unterworfen. Parteizellen etwa vertreten nun eher die Interessen der jeweiligen staatlichen Institution in der Partei, als

13 Ibid., S. 399. 14 Michael Dowdle, The Constitutional Development and Operations of the National People's Con- gress, in: Columbia Journal of Asian Law 11 (1997), S. 1-125; Murray Tanner, The Politics of Lawmaking in Post-Mao China, 1999. 15 Vgl. Albert Chen (Fn. 5), S. 91 ff.; Sebastian Heilmann, Das politische System der Volksrepublik China, 2004, S. 80; Robert Heuser, Einführung in die chinesische Rechtskultur, Hamburg: Institut für Asienkunde 2002, S. 271 f. 16 Amos Perlmutter, Modern Authoritarianism: A Comparative Institutional Analysis, New Haven: Yale University Press 1981, S. 12 ff. 17 Chinesisch: dangzu; wird auch als „Parteigruppe“ übersetzt. 18 Albert Chen (Fn. 5), S. 87.

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für eine Einhaltung von Parteivorgaben in der entsprechenden staatlichen Institution zu sorgen.19 Die Parallelstruktur von Parteikomitees hat sich zurückgebildet und konzentriert sich auf strategische Bereiche, etwa das Kadersystem, Justiz- und Sicherheitsapparat sowie die Kommandoebene des Militärs; aus der Wirtschaftsadministration haben sich die Partei- komitees zurückgezogen.20 Die Verfassung sieht als höchstes Organ der Staatsmacht den Nationalen Volkskon- gress mit seinem Ständigen Ausschuss vor.21 Für die Normativität der Verfassung lässt sich anführen, dass die Kommunistische Partei keine unmittelbare staatliche Hoheitsgewalt ausüben kann. Gesetze bedürfen einer Mehrheit im Nationalen Volkskongress. Gleichfalls müssen Kandidaten für die wichtigsten staatlichen Führungsämter eine Mehrheit im Natio- nalen Volkskongress finden.22 Etliche Beispiele zeigen, dass der Nationale Volkskongress und sein Ständiger Ausschuss gegenüber der Partei an Eigenständigkeit gewonnen haben.23 Etwa hatte die relativ geringe Zustimmung des Nationalen Volkskongresses zu den Ar- beitsberichten des Obersten Volksgerichts und der Obersten Volksstaatsanwaltschaft zur Folge, dass beide Organe gegen Korruption und Inkompetenz in ihren Zuständigkeitsberei- chen vorgehen mussten.24 Dagegen lässt sich als ein Beispiel für die „Souveränität der Partei“ anführen, dass die Initiative zu Verfassungsänderungen immer von der Führungs- spitze der Kommunistischen Partei und nicht von einem der Staatsorgane ausging.25 Die Verfassung sieht den Staatsrat als ausführendes Organ des Nationalen Volkskon- gresses vor.26 In der Praxis ist der Staatsrat allerdings eher ein ausführendes Organ des Zentralkomitees und des Politbüros der Kommunistischen Partei.27 Dies wird etwa daran sichtbar, dass der Staatsrat den jährlichen Arbeitsbericht und Planungen mit dem Politbüro

19 Kevin O'Brien, Chinese People's Congresses and Legislative Embeddedness: Understanding Early Organizational Development, in: Comparative Political Studies 27 (1994), S. 80-107, 87 ff. 20 Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 92. 21 Art. 57 der Verfassung. 22 Vgl. Art. 62 Ziff. 4-8 der Verfassung. 23 Vgl. allgemein: Kevin O’Brien, Reform without Liberalization, 1990; Murray Tanner, The Poli- tics of Lawmaking in Post-Mao China, 1999; Albert Chen (Fn. 5), S. 66 f. zitiert Fälle, in denen der Ständige Ausschuss Gesetze nicht angenommen hat. 24 Dazu und zu weiteren Beispielen der Einflussnahme durch den Nationalen Volkskongress vgl. Michael Dowdle, Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China, in: New York University School of Law Journal of International Law and Politics 35 (2002), S. 3 ff. 25 Von einem Initiativrecht aufgrund von Verfassungsgewohnheitsrecht spricht Albert Chen (Fn. 5), S. 48. 26 Art. 85 der Verfassung. 27 Yu Keping, Das politische System Chinas (Zhongguo zhengzhi tizhi), 2001, S. 15.

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abstimmt und von ihm genehmigen lässt, bevor sie dem Nationalen Volkskongress vorge- legt werden.28 Auch wenn die Staatsorgane seit dem Beginn der Reformpolitik in den 1980er Jahren deutlich an Gewicht und an Handlungsspielraum gegenüber den Parteiorganen gewonnen haben, nimmt die Partei doch in ganz massiver Weise auf das Verfassungsleben Einfluss. Folglich laufen wesentliche Entscheidungsprozesse nicht in den durch die Verfassung vorgegebenen Verfahren ab.29

2. Justitiabilität von Verfassungsnormen

Viele Untersuchungen der Verfassungsentwicklung in der Volksrepublik beschränken sich auf den Aspekt der Durchsetzung von Verfassungsnormen etwa im Wege der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle30 oder durch die unmittelbare Anwendung von Grundrechten durch Gerichte.31 Das erklärt sich aus der Vorstellung, einer Verfassung komme ohne institutionelle Absicherung ihrer wirksamen Durchsetzung keine Rechtsverbindlichkeit zu. Im Hinblick auf die chinesische Verfassung ist aber zu bedenken, dass die Existenz solcher Mechanismen nicht die Voraussetzung der Ausbildung rechtsstaatlicher Strukturen darstellt, sondern eher den Abschluss einer bestimmten Periode verfassungsgeschichtlicher Entwicklung.32 Die chinesische Verfassung steht nach ihrem Art. 5 Abs. 3 an der Spitze der Normen- hierarchie und gebietet, dass rangniedrigere Rechtsnormen nicht gegen die Verfassung verstoßen.33 Verfassungsänderungen müssen zwei Drittel der Mitglieder des Nationalen Volkskongresses zustimmen. Ein Gesetz kann mit einfacher Mehrheit verabschiedet bzw. geändert werden.34 Der Vorrang der Verfassung wird in der Praxis allerdings nicht wirk- sam, da Gerichte Verfassungsnormen nicht unmittelbar anwenden. Mehr als 40 Vorschrif-

28 Zhu Guanglei, Regierungsprozesse im China der Gegenwart (Dangdai Zhongguo zhengfu guocheng), Tianjin: Tianjin Volksverlag (Tianjin renmin chubanshe) 2002, S. 59. 29 Vgl. zur Praxis informeller Machtausübung in der Volksrepublik: Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 55 ff. 30 Zur Einrichtung eines Büros für Normenkontrolle: Zhang Qianfan, Ist das der Beginn des Zeit- alters des Konstitutionalismus in China? (Zhongguo xianzheng shidai de kaishi?), Fazhi Ribao 28.06.2004. 31 Dies wird unter dem Stichwort der „Justitiabilisierung der Verfassung“ (xianfa de sifahua) be- sprochen. Zhou Wei, Zur Grundrechtsbindung chinesischer Gerichte, in: Zeitschrift für Chine- sisches Recht 10 (2003), S. 8-17; Shen Kui, Is it the Beginning of the Era of the Rule of Law of the Constitution? Reinterpreting China’s First Constitutional Case, in: Pacific Rim Law and Policy Journal 12 (2003), S. 99-231; Thomas Kellogg, Courageous Explorers?: Education Litiga- tion and Judicial Innovation in China, in: Harvard Human Rights Journal 20 (2007), S. 141-188. 32 Vgl. die Beispiele bei Michael Dowdle (Fn. 24), S. 23 ff. 33 Art. 5 Abs. 3 der Verfassung. 34 Art. 64 der Verfassung.

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ten in der Verfassung von 1982 sind schon ihrem Wortlaut nach nicht unmittelbar anwend- bar, da sie ausdrücklich ein Umsetzungsgesetz fordern.35 In der Lehre wird für die Ableh- nung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Verfassungsvorschriften auf einen Beschluss des Obersten Volksgerichts aus dem Jahr 1955 verwiesen, wonach in Strafurteilen Verfas- sungsbestimmungen nicht als Grundlage für eine Verurteilung herangezogen werden dür- fen.36 In Abweichung von dieser traditionellen Auffassung hatte das Oberste Volksgericht in dem Fall Qi Yuling gegen Chen Yaoqi u.a. das Grundrecht auf Bildung herangezogen,37 was von einer Reihe von Kommentatoren als Beginn der Grundrechtsbindung chinesischer Gerichte gefeiert wurde.38 Die unmittelbare Anwendung von Grundrechten durch das Oberste Volksgericht ist jedoch bislang ein Einzelfall geblieben. Wenn Verfassungsnormen nur in Ausnahmefällen unmittelbar von Gerichten angewandt werden, so stellt sich die Frage, ob die Verfassung nicht insoweit eine Wirkung entfaltet, als sie den Gesetzgeber unmittelbar bindet. Im chinesischen Schrifttum hatte man sich Mitte der 1990er Jahre ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob der Gesetzgeber an die Verfassung gebunden sei. Man hatte damals darüber diskutiert, ob „gutartige Verfas- sungsverstöße“39 durch den Gesetzgeber als zulässig angesehen werden sollten.40

35 So Perry Keller, Legislation in the People’s Republic of China, in: University of British Columbia Law Review 23 (1989), S. 653-688, S. 678. 36 Antwort des Obersten Volksgerichts in Bezug darauf, dass in Strafurteilen der Verweis auf die Verfassung als Rechtsgrundlage für eine Verurteilung unzulässig ist (Zuigao renmin fayuan guanyu zai xingshi panjue zhong bu yi yuanyin xianfa zuo lunzui kexing de yiju de fuhan) vom 30.7.1955, zitiert nach Zhou Wei, Zur Grundrechtsbindung chinesischer Gerichte, in: Zeitschrift für Chinesisches Recht 10 (2003), S. 8-17, S. 9. Dabei weist der Autor darauf hin, dass das Oberste Volksgericht damit nur klargestellt habe, dass Gerichte die Verfassung in Strafsachen nicht als Rechtsgrundlage für eine Bestrafung heranziehen dürfen. 37 Grundrechtliche Rechtsstreitigkeit Qi Yuling gegen Chen Yaoqi u.a. über die Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Rechts der Bürger auf Bildung durch eine das Namensrecht verletzende Maßnahme (Qi Yuling su Chen Yaoqi deng yi qinfan xingmingquan de shouduan qinfan xianfa baohu de gongmin shou jiaoyu quan jiben quanli jiufen an) in: Amtsblatt des Obersten Volksgerichts der VR China (Zhonghua renmin gongheguo zuigao renmin fayuan gongbao) 2001, Nr. 5. 38 Shen Kui (Fn. 31). 39 Chinesisch: liangxing weixian. 40 Vgl. etwa: Hao Tiechuan, Diskussion gutartiger Verfassungsverstöße (Lun liangxing weixian), in: Faxue Yanjiu 1996 Nr. 4; Han Dayuan, Gesellschaftliche Transformation und die Anpassungs- fähigkeit der Verfassung (Shehui biange yu xianfa de shehui shiyingxing), in: Faxue 1997, Nr. 5, S.19-20; Ruan Lulu, Das Konzept des Konstitutionalismus und die Rationalität gutartiger Verfas- sungsverstöße (Lixian linian yu liangxing weixian zhi helixing), in: Faxue 1997 Nr. 5, S. 21-22; ausführlich dazu unten IV.3.d.

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III. Reform der Eigentums- und Wirtschaftsordnung im Spiegel der Verfassungsänderungen

Die Verfassung der Volksrepublik von 1982 wurde 1988, 1993, 1999 und 2004 geändert. Die Verfassungsänderungen haben unter anderem jeweils die Wirtschafts- und Eigentums- ordnung den Erfordernissen der Wirtschaftsreformpolitik angepasst.41

1. Die Verfassungsänderungen von 1988, 1993 und 1999

Die Revision von 1988 anerkannte die Privatwirtschaft als Ergänzung einer auf sozialistischem öffentlichen Eigentum beruhenden Wirtschaft.42 Weiterer bedeutender Schritt war die Übertragbarkeit von Nutzungsrechten an Grund und Boden, was Immobilienrechte erstmals verkehrsfähig machte.43 Die Differenzierung zwischen verschiedenen Eigentums- arten in Abhängigkeit der Träger des Eigentums wird in der Praxis insoweit relevant, als bestimmte Vermögensgegenstände nur Gegenstand von öffentlichem Eigentum sein kön- nen: Grund und Boden in ländlichen Gebieten stehen grundsätzlich im Eigentum von Kol- lektiven.44 Eigentümer von Bodenschätzen, Naturressourcen sowie von städtischem Land ist der Staat.45 Werden Nutzungsrechte an städtischem Grund und Boden originär vom Staat erworben, so erfolgt dies im Wege der Veräußerung oder der Zuteilung. Nur durch

41 Zu den Verfassungsreformen vgl. Hal Blanchard, Constitutional Revisionism in the PRC: “Seek- ing Truth from Facts”, in: Florida Journal of International Law 17 (2005), S. 365-403; Heike Hol- big, Auf dem Weg zur konstitutionellen Einparteienherrschaft? Die Verfassungsänderungen vom März 2004, in: Journal of Current Chinese Affairs 2004, S. 259-274; Ulric Killion, China’s Amended Constitution: Quest for Liberty and Independent Judicial Review, in: Washington Uni- versity Global Studies Law Review 4 (2005), S. 43-80; siehe ferner den Abschnitt zur chinesischen „Wirtschaftsverfassung“ in: Robert Heuser, Grundriss des chinesischen Wirtschaftsrechts, Hamburg: Institut für Asienkunde 2006, S. 22-30. Zur Rolle des Eigentums in der ökonomischen Entwicklung Chinas vgl. Donald Clarke, Economic Development and the Rights Hyposesis: The China Problem, in: American Journal of Comparative Law 51 (2003) S. 89-111; Benjamin James, Expanding the Gap: How the Rural Property System Exacerbates China’s Urban-Rural Gap, in: Columbia Journal of Asian Law 20 (2007), S. 451-491; Xiaobo Zhang, International and Urban Affairs: Asymmetric Property Rights in China’s Economic Growth, in: William Mitchell Law Review 22 (2007), S. 567-589; Frank Huang, The Path to Clarity: Development of Property Rights in China, in: Columbia Journal of Asian Law 17 (2004), S. 191-223. 42 Art. 11 Abs. 3 der geänderten Verfassung: „Der Staat gestattet im Rahmen der Gesetze die Exis- tenz und Entwicklung der Privatwirtschaft. Die Privatwirtschaft stellt eine Ergänzung der sozialistischen Wirtschaft des Gemeineigentums dar. Der Staat schützt die legalen Rechte und Interes- sen der unter seiner Anleitung und Aufsicht stehenden Privatwirtschaft.“ 43 Art. 10 Abs. 4 der geänderten Verfassung lautet: „Das Nutzungsrecht am Boden kann in Überein- stimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen übertragen werden.“ 44 §§ 58 ff. Sachenrechtsgesetz. 45 §§ 46-48 Sachenrechtsgesetz.

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eine Veräußerung erworbene Nutzungsrechte können ohne behördliche Genehmigung übertragen oder belastet werden.46 Weiter ging die Verfassungsänderung von 1993: Sie ersetzte die Vorschrift, dass die Planwirtschaft auf der Basis von sozialistischem öffentlichen Eigentum durchgeführt werden solle, durch die Vorgabe, dass der Staat eine „sozialistische Marktwirtschaft durch- führt“.47 Der Begriff „staatlich verwaltete Wirtschaft“ wurde ersetzt durch die „Wirtschaft im Staatseigentum“,48 um zwischen dem Betreibungsrecht und dem Eigentum an staatlichen Unternehmen deutlich zu trennen.49 Die Verfassungsrevision von 1999 stärkte vor allem den privaten Sektor im Wirt- schaftssystem: Nach dem neuen Art. 6 Abs. 3 erhält der Staat in der „Anfangsstufe des Sozialismus“ ein Wirtschaftsbasissystem aufrecht, in dem das Gemeineigentum den Hauptteil bildet und verschiedene andere Eigentumsformen sich daneben entwickeln. Die Formel von einem noch lange andauernden Anfangsstadium des Sozialismus wurde seit den 1980er Jahren dazu verwendet, die marktwirtschaftlichen Reformen ideologisch zu rechtfertigen.50 Art. 11 Abs. 1, der die im nicht-öffentlichen Eigentum stehenden Sektoren der Wirt- schaft als Ergänzung der sozialistischen Wirtschaft auf der Grundlage von staatlichem Eigentum beschrieb, wurde dahingehend geändert, dass nunmehr die im nicht-öffentlichen Eigentum stehende Wirtschaft einen wichtigen Bestandteil der sozialistischen Marktwirt- schaft darstellt.51

2. Die Verfassungsänderung von 2004

Besonders weit reichende Änderungen der Eigentums- und Wirtschaftsordnung brachte die Verfassungsänderung von 2004. Bereits vor der Verabschiedung der Änderungen durch den Nationalen Volkskongress kam es zu einer kritischen Auseinandersetzung mit dem Änderungsentwurf, deren Fortsetzung schließlich von staatlicher Seite unterbunden wurde.52

46 Vgl. §§ 38 ff. Gesetz der VR China zur Verwaltung städtischer Immobilien (Zhonghua renmin gongheguo chengshi fangdichan guanli fa) vom 5.7.1994, deutsche Übersetzung bei Robert Heu- ser, Wirtschaftsreform und Gesetzgebung in der Volksrepublik China, Hamburg: Mitteilungen des Instituts für Asienkunde 1996, S. 69-79. 47 Art. 15 der geänderten Verfassung. 48 Art. 7, 16 und 42 der geänderten Verfassung. 49 Robert Heuser (Fn. 41), S. 26. 50 Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 79. 51 Art. 11 Abs. 1 der geänderten Verfassung. 52 Sebastian Heilmann/Nicole Schulte Kulkmann/Lea Shih, „Die Farbe der Macht hat sich geän- dert“: Kontroversen um die Verfassungsreform in der VR China, in: Journal of Current Chinese Affairs 2004, S. 33-39.

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Auf dem XVI. Parteikongress hatte der bis November 2002 amtierende Generalsekretär der KPCh, Jiang Zemin, einen verbesserten rechtlichen Schutz des Privateigentums gefor- dert.53 Auf der Jahrestagung der Politischen Konsultativkonferenz des chinesischen Vol- kes54 im März 2003 wurde vom Bund für Industrie und Handel,55 der die Interessen von Privatunternehmern vertritt, eine Vorlage eingebracht, die ebenfalls einen verbesserten Schutz des Privateigentums forderte. Vom Bund für Industrie und Handel wurde vorge- schlagen, in Art. 12 der Verfassung die Formulierung aufzunehmen, Privateigentum sei „heilig und unantastbar“, um es auf eine gleiche Stufe mit öffentlichem Eigentum zu stellen. Ferner sollte Privateigentum als Grundrecht anerkannt und eine Enteignung nur im öffentlichen Interesse gegen Entschädigung gestattet werden.56 Im Juni 2003 hatte das Zentralkomitee der Kommunistischen Partei eine Arbeitsgruppe unter dem Vorsitzenden des Nationalen Volkskongresses, Wu Bangguo, eingesetzt, die die Verfassungsänderungen entwerfen sollte. Die im Anschluss an die Reformvorschläge vor allem über das Internet ausgetragene Diskussion über einen verbesserten Schutz des Privat- eigentums setzte sich insbesondere mit dem Vorschlag auseinander, Privateigentum für „heilig und unantastbar“ zu erklären. Die Kritiker des Vorschlags wandten ein, diese For- mulierung gehe auf die französische Revolution zurück57 und sei deshalb wegen des Zu- sammenhangs mit dem „Aufstieg der kapitalistischen Herrschaftsordnung“ abzulehnen.58 Ferner sähen selbst kapitalistische Verfassungen keine solche Überhöhung des Privat- eigentums vor, die letztlich Enteignungen unmöglich mache. 59 Insbesondere Rechtswis- senschaftler schlugen vor, einen einheitlichen Eigentumsbegriff einzuführen und vom

53 Ibid, S. 34. 54 Die Konsultativkonferenz ist das wichtigste Organ im System der Mehrparteienkooperation und politischen Beratung. Die erste Konsultativkonferenz nach der Gründung der Volksrepublik im Jahr 1949 fungierte als Legislativorgan, welche das Gemeinsame Programm als eine provisorische Verfassung sowie weitere Gesetze verabschiedete. Die Konsultativkonferenz dient nicht als zweite Kammer neben dem Volkskongress, sondern fasst Mitglieder der Kommunistischen Partei, Mit- glieder anderer sog. demokratischer Parteien (minzhu dangpai) und Organisationen sowie unab- hängige Mitglieder als „Einheitsfront“ zusammen und übt lediglich eine beratende Funktion aus. Vgl. Albert Chen (Fn.5), S. 75 ff. 55 Chinesisch: gongshanglian. 56 Zhonghua Gongshang Shibao vom 3.3.2003. 57 Die französische Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 3.9.1791 enthielt eine entsprechende Wendung mit Bezug auf das Privateigentum in Art. 17. Dazu und zur Rezeption des Begriffs der „Heiligkeit“ des Gemeineigentums aus dem sowjetischen Verfassungsrecht vgl. Robert Heuser, Grundriss des chinesischen Wirtschaftsrechts, Hamburg: Institut für Asienkunde 2006, S. 24. 58 Vgl. die Nachweise bei Sebastian Heilmann u.a. (Fn. 47), S. 35. 59 Tong Zhiwei, Wie der Entwurf des Sachenrechtsgesetzes durch das Tor der Verfassung gelangen soll (Wuquanfa caoan gai ruhe tongguo xianfa zhi men), in: Faxue 2006 Nr. 3, S. 4-23, S. 21.

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Schutz des „legalen Eigentums“ zu sprechen.60 Hiergegen hieß es wiederum, die „Volks- massen“ würden die Streichung der den Sozialismus verkörpernden Formulierung vom „heiligen und unantastbaren öffentlichen Vermögen“ nicht akzeptieren.61 Reformkritiker brachten in Internet-Diskussionen zum Ausdruck, die Verfassungsreform begünstigten eine kleine Gruppe von privilegierten Unternehmern und Parteifunktionären, die sich mittels intransparenter Privatisierungsverfahren illegal staatliche Vermögenswerte angeeignet hätten. Die Kommunistische Partei wurde in den kritischen Äußerungen zur Verfassungs- reform als Vertreterin der Interessen einer kleinen wohlhabenden Oberschicht dargestellt. Da diese Kritik die Legitimität der Partei in Frage stellte, wurde eine weitere Diskussion der Verfassungsänderung im August 2003 von der Parteiführung unterbunden.62 Am 14. März 2004 nahm das Plenum des Nationalen Volkskongresses 13 Änderungen der Verfassung an.63 In Art. 11, der das Verhältnis zwischen staatlichem und privatem Wirtschaftssektor regelt, sollte nach einem neuen Absatz 2 der Staat die nicht-öffentlichen Wirtschaftsformen „ermuntern“ und „unterstützen“: Nicht-öffentliche Wirtschaftsformen sollten nicht mehr nur geduldet, sondern künftig aktiv gefördert werden. In Art. 13 Abs. 2 heißt es nach der Änderung: „Das legale Privateigentum der Bürger ist unverletzlich. Der Staat schützt gemäß den staatlichen Bestimmungen das Recht der Bürger auf Privateigentum und auf Erbschaft von Privatvermögen.“ Nach dem alten Art. 13 erstreckte sich der Schutz des Eigentums nur auf legal erworbenes Einkommen, Ersparnisse und sonstiges legales Vermögen. Ferner wurde in Art. 13 eine Regelung eingefügt, die den Staat zur Entschädigungsleistung verpflichtet, wenn er im öffentlichen Interesse Privat- eigentum zur Nutzung beansprucht oder einzieht. In der Praxis werden Eigentümer städti- scher Immobilien wie auch bäuerlicher Haushalte auf dem Land oftmals entschädigungslos enteignet oder es wird nur eine sehr geringe Entschädigung gezahlt.64

60 So der Vorschlag auf der von Wu Jinglian und Jiang Ping initiierten Konferenz am 5.6.2003 in Beijing. Zitiert nach Sebastian Heilmann u.a.(Fn. 52), S. 36. 61 Tong Zhwei (Fn. 59), S. 21. 62 In einer Direktive an alle Propagandaabteilungen, Presse- und Rundfunkorgane sowie wissenschaftliche Einrichtungen wurde eine Fortführung der Verfassungsreformdebatte verboten. Vgl. China Orders Halt to Debate on Reforms, in: Washington Post vom 27.8.2003. Die Propaganda- Abteilung des Zentralkomitees der Kommunistischen Partei kann staatlichen Meidien bindende Weisungen erteilen. Vgl. Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 88 f. 63 Änderung der Verfassung der Volksrepublik China (Zhonghua renmin gongheguo xianfa xiu- zheng an 2004) vom 14.3.2004, in: Amtsblatt des Staatsrats (Zhonghua renmin gongheguo guo- wuyuan gongbao) 2004 Nr. 13, S. 5-17. Der Volkskongress hat die Änderungen mit 2.863 Stim- men angenommen (10 Gegenstimmen und 17 Enthaltungen). 64 Die oftmals rechtswidrigen Verfügungen der für das dörfliche Eigentümerkollektiv handelnden Dorfleitungen bzw. Parteisekretäre oder deren korruptes Zusammenwirken mit übergeordneten Behörden, um staatliche Enteignung dörflichen Kollektivlands zum Zweck nicht-landlandwirt- schaftlicher Nutzung zu erwirken provoziert zahlreiche, meist gewaltsame „Massenzwischenfälle“ zwischen aufgebrachten Bauern und Sicherheitskräften und ist ein ernster innenpolitischer Insta- bilitätsfaktor. Vgl. Helen Yu, Just Compensation: Ideal or Compromise? A Comparison of the

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Nach alledem sieht die Verfassung die Koexistenz öffentlicher und privater Eigentums- formen vor und anerkennt die Privatwirtschaft als wichtigen Bestandteil der sozialistischen Marktwirtschaft.

IV. Diskurs um die Vereinbarkeit des Sachenrechtsentwurfes mit der Verfassung

Im Folgenden sollen die Arbeit am Entwurf des Sachenrechtsgesetzes, die Kritik am Geset- zesentwurf sowie die juristische Folgediskussion nachgezeichnet werden.

1. Ablauf der Entwurfsarbeiten

Die Vorarbeiten zum Sachenrechtsgesetz waren verbunden mit der Schaffung eines chinesischen Zivilgesetzbuches nach kontinentaleuropäischem Vorbild. Als Teil eines einheitlichen Zivilgesetzbuches wurde das Sachenrechtsgesetz bereits im Jahr 1993 vom Ausschuss für Rechtsangelegenheiten65 des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses in den Gesetzgebungsplan eingestellt. Der Ausschuss für Rechtsangelegenheiten setzte im März 1994 eine Expertengruppe ein, welcher die Rechtswissenschaftler Jiang Ping66, Liang Huixing67 und Wang Liming68 angehörten. Liang wurde von der Expertengruppe beauftragt, einen Entwurf für das Sachenrecht auszuarbeiten; im Oktober 1999 legt er ihn vor.69 Ein unter der Leitung von Wang erarbeiteter Gegenentwurf wurde 2001 veröffent- licht.70 Während Liang nur zwischen dem Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen unterschied, differenzierte der Entwurf von Wang darüber hinaus auch zwischen staatlichem, kollektivem und privatem Eigentum. 1998 hatte der Ausschuss für Rechtsangelegenheiten einen Zeitplan für die Erarbeitung des Zivilgesetzbuches bestimmt, wonach das Vertragsgesetz bis 1999, das Sachenrecht bis

Implementation of the Just Compensation Clause and Forced Urban Evictions in China and South Korea, in: Transnational Law and Contemporary Problems 16 (2006), S. 189-220; Katherine Wilhelm, Rethinking Property Rights in Urban China, in: UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 9 (2004), S. 227-300. 65 Chinesisch: Fazhi gongzuo weiyuanhui, auch übersetzt als „Rechtsarbeitsausschuss“. 66 Chinesische Universität für Politik und Recht. 67 Rechtsinstitut der Chinesischen Akademie für Sozialwissenschaften. 68 Volksuniversität, Mitglied im Ausschuss für Rechtsangelegenheiten. 69 Liang Huixing, Zur Beratung vorgelegter Gesetzentwurf für das chinesische Sachenrecht (Zhong- guo wuquanfa jianyigao), 2000. Vgl. auch Jonas Alsen, Introduction to Chinese Property Law, in: Maryland Journal of International Law and Trade 44 (1996), S. 26; Gruppe zur Untersuchung der Probleme des Sachenrechts des Rechtsinstituts der Chinesischen Akademie der Sozialwissen- schaften (Zhongguo shehui kexueyuan faxue yanjiusuo wuquanfa yanjiu keti zu), Die Formulie- rung der Grundgedanken des Sachenrechts (Zhiding Zhongguo wuquanfa de jiben silu), in: Faxue Yanjiu 1995 Nr. 3. 70 Wang Liming, Zur Beratung vorgelegter Gesetzentwurf für das chinesische Sachenrecht mit Erläuterungen (Zhongguo wuquanfa caoan jianyigao ji shuoming), 2001.

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2003 und das gesamte Zivilgesetzbuch bis 2010 fertig zu stellen sei.71 Auf der Grundlage der beiden akademischen Entwürfe einigte sich der Ausschuss für Rechtsangelegenheiten Ende 2001 auf einen Vorschlag, der im Januar 2002 an die Volkskongresse der Provinzen, die Oberen Gerichte, Ministerien, ausgewählte juristische Fakultäten sowie an andere inte- ressierte Institutionen zur Stellungnahme weitergeleitet wurde. Dieser Diskussionsentwurf folgte überwiegend dem Entwurf von Liang, griff aber die drei Eigentumsformen des Entwurfs von Wang auf.72 Am 23. Dezember 2002 legte der Ausschuss für Rechtsangelegenheiten den Sachenrechtsentwurf als drittes Buch des Ge- setzentwurfs für ein Zivilgesetzbuch dem Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskon- gresses zur Beratung vor.73 Nachdem der neunte durch den zehnten Nationalen Volkskon- gress abgelöst war, entschloss man sich, die noch fehlenden Bücher des Zivilgesetzbuches sukzessive als Einzelgesetze auszuarbeiten. Nach einer Überarbeitung des Gesetzentwurfs, bei der vor allem detailliertere Vorschriften über das Eigentum an Staatsunternehmen und bezüglich des kollektiven Eigentums eingefügt wurden, fand eine zweite und dritte Bera- tung des Sachenrechtsentwurfes am 23. Oktober 2004 und am 26. Juni 2005 statt. Am 10. Juli 2005 wurde der „Dritte Entwurf zur Prüfung und Beratung“ veröffentlicht.74 Nach § 25 der Verfahrensvorschriften des Nationalen Volkskongresses kann der Stän- dige Ausschuss vor der Tagung des Nationalen Volkskongresses den Entwurf eines wichtigen grundlegenden Gesetzes veröffentlichen, um Stellungnahmen der Öffentlichkeit einzu- holen.75 Am 24. Oktober 2005 kam es zur vierten Beratung des Sachenrechtsentwurfs, der aufgrund der Stellungnahmen der Öffentlichkeit überarbeitet worden war. Zu diesem Zeit-

71 Das Vertragsgesetz der VR China (Zhonghua renmin gongheguo hetong fa) vom 15.3.1999; deutsche Übersetzung in: Jörg Scheil / Tanja Gargulla / Christoph Schröder / Jakob Riemen- schneider, Vertragsgesetz der Volksrepublik China, Hamburg: Mitteilungen des Instituts für Asienkunde, 1999. 72 Eine Besprechung der Entwürfe findet sich bei: Frank Münzel, Huainanzi und das Halbblutrecht – Zum Entwurf eines Sachenrechtsgesetzes der VR China, in Zeitschrift für Chinesisches Recht 2006, S.1-27; Xiaoyan Baumann, Das neue chinesische Sachenrecht, Baden-Baden: Nomos 2006. 73 Nach § 12 Abs. 2 des Gesetzgebungsgesetzes kann der Ständige Ausschuss des Nationalen Volks- kongresses Gesetzesvorlagen beim Nationalen Volkskongress einbringen. 74 Fazhi Ribao vom 11.7.2005. Deutsche Übersetzung des Entwurfs bei Frank Münzel, Chinas Recht 10.7.05/1, einsehbar unter http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/chinarecht. Soweit aus diesem Entwurf zitiert wird, wird diese Übersetzung zugrunde gelegt. 75 Verfahrensvorschriften des Nationalen Volkskongresses der VR China (Zhonghua renmin gongheguo quanguo renmin daibiao dahui yishi guize) vom 4.4.1989. Das Gesetzgebungsgesetz sieht in § 35 für das Gesetzgebungsverfahren des Ständigen Ausschusses vor, dass wichtige Gesetzes- entwürfe der Öffentlichkeit zum Zweck der Einholung von Ansichten der Behörden, Organisatio- nen und Bürger bekannt gemacht werden können. Gesetzgebungsgesetz der VR China (Zhonghua renmin gongheguo lifa fa), deutsche Übersetzung in: Robert Heuser, „Sozialistischer Rechts- staats“ und Verwaltungsrecht in der VR China (1982-2002), Hamburg: Mitteilungen des Instituts für Asienkunde 2003, S. 324-364. Für eine Aufzählung der Gesetzgebungsverfahren, in denen eine solche Veröffentlichung vorgenommen wurde siehe Albert Chen (Fn. 5), S. 100.

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punkt ging man davon aus, dass der Entwurf als Gesetzesvorlage im März 2006 in den Nationalen Volkskongress eingebracht werden würde. Nachdem der Brief von Gong Xiantian an den Vorsitzenden des Ständigen Ausschus- ses des Nationalen Volkskongresses, Wu Bangguo, vom 12. August 200576 veröffentlicht war und im Internet diskutiert wurde, entschied man sich, mit der Einbringung des Geset- zesentwurfs abzuwarten. Im August 2006 beriet der Ständige Ausschuss zum fünften Male und bezeichnete die Diskussion über die Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs mit der Verfas- sung als abgeschlossen. Es folgten dennoch eine sechste und siebte Beratung im Ständigen Ausschuss am 22. Oktober 2006 und am 30. Dezember 2006. Noch die siebte Beratung brachte wichtige Änderungen am Entwurf, etwa zur automatischen Verlängerung von Bodennutzungsrechten an zu Wohnzwecken genutztem Land in den Städten.77 Schließlich wurde das Gesetz – Gesetz der VR China über das Sachenrecht – am 16. März 2007 auf der fünften Sitzung des zehnten Volkskongresses mit 2799 Stimmen (52 Gegenstimmen und 37 Enthaltungen) angenommen. Am 1. Oktober 2007 trat es in Kraft.78

2. Der offene Brief von Gong Xiantian

Der offene Brief von Gong Xiantian, Professor an der juristischen Fakultät der Universität Beijing, ist überschrieben mit dem Titel: „Der gegen die Verfassung verstoßende und von den Grundprinzipien des Sozialismus abweichende Sachenrechtsentwurf: Ein offener Brief gegen die Abschaffung von Art. 12 der Verfassung und § 73 der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts von 1986“.79 Das politische Hauptargument gegen den Gesetzentwurf ist

76 Dazu sogleich unten. 77 § 149 des Sachenrechtsgesetzes lautet: „Die Laufzeit des Rechts zur Nutzung von Bauland für Wohnraum verlängert sich bei Ablauf der Nutzungszeit automatisch.“ Zur Auslegung dieser Vor- schrift siehe Hinrich Julius/Gebhard Rehm (Fn.7), S. 398 f. 78 Siehe oben Fn. 1. Vgl. zu den Vorarbeiten: Frank Münzel (Fn. 70); Hinrich Julius, China auf dem Weg zu einem Zivilgesetzbuch: Zur Nichtverabschiedung des Sachenrechtsgesetzes, in: Zeitschrift für Chinesisches Recht 2006, S. 270-276. 79 Der gegen die Verfassung verstoßende und von den Grundprinzipien des Sozialismus abweichende Sachenrechtsentwurf: Ein offener Brief gegen die Abschaffung von Art. 12 der Verfassung und § 73 der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts von 1986 (Yibu weibei xianfa he beili she- huizhuyi jiben yuanze de wuquanfa cao´an: wei xianfa di 12 tiao he 86 nian minfa tongze di 73 tiao de feichu xie de gongkai xin), chinesischer Text im Internet unter: http://www.lawyerstown. com/newlaw/news_page.asp?id=0000000031&lawid=0000000020 (eingesehen am 25.5.2007). Art. 12 der Verfassung lautet: „Das sozialistische öffentliche Vermögen ist heilig und unantastbar. Der Staat schützt das sozialistische öffentliche Vermögen. Allen Organisationen und Ein- zelpersonen ist es verboten, sich mit gleich welchen Mitteln staatliches oder kollektives Vermögen anzueignen oder solches zu zerstören.“ § 73 der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts der VR China (Zhonghua renmin gongheguo minfa tongze) vom 12.4.1986 lautet: „Staatliches Vermögensgut steht im Volkseigentum.

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eine „Abwendung von Geist und Prinzipien des Marxismus“ und den Richtungsvorgaben der Kommunistischen Partei für die Gesetzgebung. Ein Verstoß gegen Kernvorschriften der Verfassung und der Allgemeinen Zivilrechtsgrundsätze wird darin gesehen, dass der Ent- wurf öffentliches Eigentum nicht ausdrücklich als „heilig“ bezeichnet. Darin wird eine Nivellierung von öffentlichem und privatem Eigentum erblickt, die auf der verfassungsrechtlichen Ebene implizit zu einer Aufwertung des Privateigentums führe, welche über die Verfassungsänderung von 2004 hinausgehe. Die Bezeichnung des öffentlichen Eigentums als heilig und unverletzlich sei ein wesentliches Merkmal einer sozialistischen Verfassung. Ein System des öffentlichen Eigentums gewährleiste die dinglichen Rechte des Volkes und damit eines jeden einzelnen. Der im Gesetzentwurf zum Ausdruck kommende gleiche Schutz dinglicher Rechte sei nur bei formeller Betrachtung gleich; in Wirklichkeit würden lediglich die dinglichen Rechte einer kleinen Minderheit geschützt. Im Wesentlichen be- vorzuge der Entwurf individuelle dingliche Rechte, der Schutz staatlicher oder kollektiver dinglicher Rechte sei dem untergeordnet. Bisher durchgeführte Privatisierungen hätten die führende Rolle der im Gemeineigentum stehenden Wirtschaft beschädigt. Der Sachen- rechtsentwurf wolle den Prozess der Privatisierung weiter beschleunigen, die Unterschiede zwischen Arm und Reich vergrößern und die Gesellschaft spalten. Im Sachenrechtsentwurf müsse sich vielmehr das Gleichheitskonzept des Sozialismus widerspiegeln, dessen Kern aus der Führung der Kommunistischen Partei, der Herrschaft des Proletariats und dem staatlichen Eigentum an Produktionsmitteln bestehe. Unter dem Einfluss des westlichen Neoliberalismus habe eine Minderheit in China einen kapitalistischen Weg eingeschlagen. Ferner führt der Autor des Briefs einige Vorschriften des Sachenrechtsentwurfs auf, die nach seiner Ansicht gegen die Verfassung und die Allgemeinen Zivilrechtsgrundsätze verstoßen: § 13 Ziff. 1 des Entwurfs von 2005 bestimmt, dass für die Eintragung zuständige Registerorgane nicht befugt sind, eine Bewertung von unbeweglichen Sachen zu verlangen. Diese Vorschrift dient nach Auffassung des Autors dem Schutz derjenigen, die sich an staatlichem Vermögen rechtswidrig bereichern, da die Strafverfolgung von Korruptions- verbrechen behindert würde, wenn der Wert des unbeweglichen Vermögens nicht bestimmt werden könne. Nach § 25 des Entwurfes von 2005 dürfen die Gebühren für die Eintragung von Rechtsänderungen nicht nach Fläche, Volumen oder Preis der unbeweglichen Sache erhoben werden. Wenn die Eintragung einer großen Villa und die einer kleinen Wohnung gleich viel kosten, ist dies in den Augen des Autors eine Bevorzugung Vermögender. In § 55 des Entwurfs von 2005 stehen Infrastrukturanlagen in Staatseigentum, soweit gesetzliche Bestimmungen dies vorsehen. Dies wird von Gong Xiantian als ein Aufruf zur Privati- sierung aller im Staatseigentum stehenden Einrichtungen ausgelegt. Vor allem die wenig überzeugende Kritik einzelner Vorschriften des Gesetzentwurfs macht deutlich, dass der offene Brief eher eine generelle Unzufriedenheit mit dem Reform-

Staatliches Vermögensgut ist heilig und unverletzlich, es ist jeder Organisation und jeder Einzelperson verboten, es mit Beschlag zu belegen, es in einem Aufruhr wegzunehmen, es privat aufzuteilen, es zurückzuhalten oder es zu beschädigen.“

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kurs zum Ausdruck bringt, als sich auf eine juristische Diskussion einzulassen. Die „Neuen Linken“, denen man den Verfasser des offenen Briefes zuordnen kann, kritisierten vor allem das weitgehende Fehlen der Merkmale einer sozialistischen Eigentums- und Wirt- schaftsordnung. Da der Entwurf des Sachenrechtsgesetzes sich nicht mit dem Thema der Verteilungsgerechtigkeit beschäftigt, wird er in den Augen der Gegner marktwirtschaftlicher Reformen als Legitimation einer „Klasse der Reichen“ kritisiert.80 Die im Brief vorge- brachten Argumente sind insofern widersprüchlich, als einerseits dem Gesetzgeber ein Abweichen von Verfassungsprinzipien vorgeworfen und damit implizit die Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung vorausgesetzt wird. Andererseits unterstellt der Brief, dass mit der Verabschiedung des Sachenrechtsgesetzes die Verfassung geändert weil Art. 12 der Verfassung „abgeschafft“ werde. Am 19. September 2006 veröffentlichte Gong Xiantian einen zweiten Brief, der dem Entwurf in der Fassung der fünften Beratung vom August 2006 vorwirft, er stelle nicht das Verhältnis zwischen dem Sachenrechtsgesetz und der Verfassung klar, enthalte keine Defi- nition der „Sache“ und sei für einfache Bürger nicht verständlich. Im Anhang zum zweiten Brief findet sich eine umfangreiche Liste mit ausführlichen Änderungsvorschlägen.81

3. Die unmittelbare juristische Auseinandersetzung mit den Argumenten des Briefs

Die Vorwürfe eines Verstoßes gegen das „Prinzip des Sozialismus“, der verfassungswidri- gen Gleichbehandlung von Gemeineigentum und Privateigentum, sowie gegen den „Grund- satz der Kontinuität der Gesetzgebung“ bedürfen mit einigen anderen in dem offenen Brief erhobenen Vorwürfen der Klärung. a. Verstoß gegen das „Prinzip des Sozialismus“ Gegen den Vorwurf des Verstoßes gegen das „Prinzip des Sozialismus“ wird eingewandt, dass die Verfassung das Prinzip des Sozialismus zwar anerkenne, doch ihm die Auslegung gegeben werden müsse, die es auf dem 13. Parteitag nach der Theorie vom Anfangsstadium des Sozialismus82 erhalten habe.83 Danach könne in der Anfangsphase des Sozialismus ein relativ großer Anteil der Wirtschaft in nicht-öffentlichem Eigentum stehen. Obwohl das Basiswirtschaftssystem in kapitalistischen Systemen und in China verschieden sei, bedien-

80 Matthew Erie, China’s (Post-) Socialist Property Rights: Assessing the Impact of the Property Law on Illegal Land Takings, in: Hong Kong Law Journal 37 (2007), S. 919-949, S. 938. 81 Vorschlag zur Änderung des Entwurfs des Sachenrechtsgesetzes von Gong Xiantian, Li Chengrui, Yang Xiaoqing und weiteren 40 Personen (Gong Xiantian, Li Chengrui, Yang Xiaoqing deng sishi ren guanyu wuquanfa caoan xiugai de jianyigao) vom 19.9.2006, im Internet einsehbar unter: http://www.wyzxsx.com/Article/Class17/200610/11209.html (eingesehen am 5.5.2008). Da dieser spätere Brief nicht Gegenstand der juristischen Diskussion geworden ist, wird auf seinen Inhalt nicht weiter eingegangen. 82 Dazu oben Fn. 50. 83 Tong Zhwei (Fn. 59), S. 6.

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ten sich beide marktwirtschaftlicher Mechanismen, woraus sich wiederum Übereinstim- mungen ergeben, wie etwa das Erfordernis nach Gleichbehandlung der Marktsubjekte.84 Sozialismus schließe die Existenz von Privateigentum nicht aus, er wende sich lediglich gegen ein Gesellschaftssystem, in welchem die Produktionsmittel in Privateigentum stehen. Gong Xiantian begehe den Fehler, dass er das Privateigentum Einzelner mit dem System verwechsle, in dem die Produktionsmittel in Privateigentum stünden.85 Auch lasse sich eine Abweichung vom Prinzip des Sozialismus nicht daran festmachen, dass der Sachenrechts- entwurf nicht den Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 wiederholt, wonach das sozialistische öffentliche Vermögen heilig und unantastbar ist. Die Verfassung verlangt nicht, dass Ge- setze bestimmte Verfassungsbestimmungen wiederholen.86 b. Gleichbehandlung von Gemeineigentum und Privateigentum Die Frage nach der Gleichbehandlung von Gemeineigentum und Privateigentum ist bereits im Zusammenhang mit der Verfassungsrevision im Jahr 2004 diskutiert worden.87 Für einen stärkeren Schutz des Privateigentums - und damit für eine Gleichbehandlung mit anderen Eigentumsarten - wurde angeführt, dass dadurch Investitionen privater Unterneh- mer gefördert und eine Kapitalflucht ins Ausland verhindert werden könne. Die Gegenauf- fassung sah in der rechtlichen Aufwertung von Privateigentum die Bevorzugung einer neu entstandenen „gesellschaftlichen Klasse von Kapitalisten“.88 Eine Ansicht geht von einem verfassungsrechtlichen Gebot der Differenzierung zwischen Gemeineigentum und Privateigentum aus: Der vorrangige Schutz von Vermögen im Staatseigentum ergebe sich aus dem Wortlaut der Art. 12, 6 und 7, wonach öffentliches Vermögen heilig und unantastbar ist, das Gemeineigentum an Produktionsmitteln die Grundlage des sozialistischen Wirtschaftssystems darstellt sowie die staatseigene Wirt- schaft die dominierende Kraft in der Volkswirtschaft bildet. Dem gegenüber sei die Stel- lung des Privatvermögens nach Art. 13 zwar durch die Verfassungsänderung 2004 aufge- wertet worden, doch habe es gegenüber dem Vermögen im Gemeineigentum einen nieder- rangigen Status. Die Verfassung gewährleiste einen unbedingten Schutz des öffentlichen Vermögens, während der Schutz des Privatvermögens „aufgrund des Rechts“ erfolge. Ferner unterscheide die Verfassung zwischen rechtmäßigem und unrechtmäßigem Privat-

84 Ibid., S. 7 85 Wang Chengyi, Der Schutz des privaten Vermögensrechts des Einzelnen (Geren siyou caichan quanli de baohu), in: Xin Dongfang Xin Lingdao, 2006 Nr. 77, S. 34-36, S. 35. 86 Zhang Qianfan, Anwendung und Missbrauch der Verfassung: Über die Behandlung der verfassungsrechtlichen Probleme des Sachenrechts (Xianfa de yongtu yu wuyong: ruhe kandai wuquanfa zhong de xianfa wenti), in: Faxue 2006 Nr. 3, S. 33-38, 35. 87 Vgl. dazu oben III.2. 88 Heike Holbig, Auf dem Weg zur konstitutionellen Einparteienherrschaft? Die Verfassungsände- rungen vom März 2004, in: China aktuell 2004, S. 265.

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vermögen, was ebenfalls die Bedingtheit des Schutzes verdeutlicht.89 Der abgestufte Schutz des Vermögens spiegele sich auch im übrigen Rechtssystem wider.90 Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben eines abgestuften Vermögensschutzes seien im Entwurfsverfahren missachtet worden.91 Um dies darzulegen, greift diese Ansicht auf die Erläuterungen zu dem akademischen Entwurf von Liang Huixing aus dem Jahr 1999 zu- rück. In den Erläuterungen wird ausgeführt, dass der gleiche Schutz des Eigentums aller Zivilrechtssubjekte ein grundlegendes Gesetzgebungsziel darstelle. Damit werde bezweckt, im Bereich des Vermögensrechts den Einfluss des alten Wirtschaftssystems, das nach dem Prinzip des Vorrangs der dem Staat zugeordneten dinglichen Rechte funktioniere, aufzuhe- ben und Regelungen des Vermögensrechts aufzustellen, die den Anforderungen einer Marktwirtschaft entsprechen.92 In dieser Argumentation komme zum Ausdruck, dass es für die Gleichbehandlung von Gemeineigentum und Privateigentum keine verfassungsrechtliche Grundlage gebe. Zwar verwende die Verfassung den Begriff der Marktwirtschaft, doch seien die von Liang Huixing angeführten „marktwirtschaftlichen Anforderungen“ lediglich daraus abgeleitet.93 Der eigentliche Grund für die unterschiedlichen Auffassungen zur Gleichbehandlungs- problematik sei in einem Konflikt zwischen verschiedenen Verfassungsnormen zu erbli- cken. Die Art. 6, 7 und 12 würden einen Vorrang des Gemeineigentums vorsehen, gleichzeitig habe die Verfassung die Durchführung der Marktwirtschaft anerkannt. Eine Gleich- behandlung unterschiedlicher Eigentumsträger stehe im Widerspruch zu den Regelungen in Art. 6, 7 und 12, während eine Ungleichbehandlung gegen die Prinzipien der Marktwirt- schaft verstoße.94 Ein Unterschied sei aber darin zu sehen, dass die Gleichbehandlung unterschiedlicher Eigentumsträger in unmittelbarem Widerspruch zur Verfassung stehe, während deren Ungleichbehandlung im Sachenrechtsgesetz nur gegen aus dem Begriff der Marktwirtschaft abgeleitete Prinzipien verstoßen würde. Die Gegenansicht geht davon aus, dass eine Gleichbehandlung von Gemeineigentum und Privateigentum mit der Verfassung vereinbar ist. Nach dieser Auffassung haben die unterschiedlichen Eigentumsformen innerhalb der Volkswirtschaft zwar verschiedene

89 Yang Guohua, Eine rationale Lesart des Streits um die Verfassungsmäßigkeit des Sachenrechts- entwurfes (Wuquanfa caoan weixian zhi zheng de lixing jiedu), in: Beijing Renmin Jingcha Xueyuan Xuebao 2006 Nr. 5, S. 13-16, Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 8 90 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 9. Der Autor verweist auf die §§ 73 und 79 der Allgemeinen Zivli- rechtsgrundsätze, § 4 des Gesetzes zum Kulturgüterschutz sowie auf §§ 91, 272, 384, 271, 382, 383 des Strafgesetzes. 91 Tong Zhwei (Fn. 59), S. 10. 92 Liang Huixing (Fn. 69), S. 96-97. 93 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 10. 94 Tong Zhiwei, Nochmalige Besprechung der Verfassungsprobleme des Sachenrechtsentwurfs und deren Lösungswege (Zai lun wuquanfa caoan zhong de xianfa wenti jiqi jiejue lujing), in: Faxue 2006 Nr. 7, S. 3-13, 9; Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 20.

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Funktionen, doch lasse sich daraus keine rechtliche Vorrangstellung des Gemeineigentums ableiten. Die Verfassung stünde für einen Pluralismus der Eigentumsformen und auch die Bezeichnung des Staatseigentums als „heilig und unantastbar“ begründe keine vorrangige Rechtsposition und verlange deshalb auch nicht nach einem stärkeren Schutz.95 Ferner sei zweifelhaft, inwieweit die Art. 6 und 7 überhaupt den Gesetzgeber zu einer bestimmten gesetzlichen Ausgestaltung verpflichteten. Etwa sei fraglich, ob die Regelung, welche das System des öffentlichen Eigentums als Grundlage des chinesischen Wirtschafts- systems vorsieht, damit impliziere, dass mehr als 50% aller Unternehmen Staatsunterneh- men sein müssten. Richtigerweise müsse diese Bestimmung so verstanden werden, dass sie lediglich ein politisches Ziel vorgebe und keine konkreten Vorgaben an den Gesetzgeber enthalte. Gleichzeitig sei zu beachten, dass die Regelungen über Staats- und Kollektiv- eigentum im Laufe der Wirtschaftsreformen durch andere Bestimmungen hinsichtlich Marktwirtschaft und Privateigentum ergänzt wurden und mit diesen in einem Zielkonflikt stehen. Dies spreche deutlich für die Anerkennung eines Pluralismus der Eigentumsformen und gegen die Bevorzugung einer bestimmten Eigentumsform.96 Es wird ferner darauf hingewiesen, dass umgekehrt eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Eigentumsfor- men einer Rechtfertigung unter dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verlange,97 der den Gesetzgeber im Unterschied zu politischen Zielvorgaben unmittelbar binde.98 c. Verstoß gegen das Prinzip der Kontinuität der Gesetzgebung Der Autor des offenen Briefes hatte auch geltend gemacht, dass der Sachenrechtsentwurf nicht mit Geist und Grundprinzipien der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts überein- stimme und damit das „Prinzip der Kontinuität der Gesetzgebung“99 verletze. An den All- gemeinen Zivilrechtsgrundsätzen habe sich der Sachenrechtsentwurf zu messen, obwohl beide Gesetze vom Plenum des Nationalen Volkskongresses erlassen wurden und beide den

95 Wang Liming, Das Prinzip des gleichen Schutzes: Ein klar umrissenes Charakteristikum des chinesischen Sachenrechts (Pingdeng baohu yuanze: Zhongguo wuquanfa de xianming tese), in: Faxuejia 2007 Nr. 1, S. 128-136, 129; Han Dayuan, Einige sich aus dem Streit um den Sachen- rechtsentwurf ergebende Verfassungsprobleme (You wuquanfa caoan de zhenglun xiangdao de ruogan xianfa wenti), in: Faxue 2006 Nr. 3, S. 24-32, 30 ff; vgl. ferner Zhao Wanyi, Über das Prinzip des gleichen Schutzes in der chinesischen Sachenrechtsgesetzgebung (Lun woguo wuquan lifa zhong de pingdeng baohu yuanze), in: Shanghai Daxue Xuebao (Shehui Kexue Ban), 2007 Nr. 5, S. 116-120. 96 Zhang Qianfan, Anwendung und Missbrauch der Verfassung: Über die Behandlung der verfassungsrechtlichen Probleme des Sachenrechts (Xianfa de yongtu yu wuyong: ruhe kandai wuquanfa zhong de xianfa wenti), in: Faxue 2006 Nr. 3, S. 33-38. 97 Art. 33 Abs. 2 der Verfassung lautet: „Alle Bürger der Volksrepublik China sind vor dem Gesetz gleich.“ 98 Zhang Qianfan (Fn. 96), S. 36 f. 99 Chinesisch: lifa de lianxuxing yuanze.

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Rang eines grundlegenden Gesetzes100 haben. Offenbar unterstellt Gong Xiantian eine Bindung des Gesetzgebers an frühere Gesetze. Dies überzeugt kaum und entspricht auch nicht der Gesetzgebungspraxis. Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob der Ständige Ausschuss bei der Gesetzgebung an Gesetze gebunden ist, die im Plenum des Nationalen Volkskongresses angenommen wurden.101 d. Änderungen am Entwurf als Reaktion auf die im offenen Brief geäußerte Kritik Um die Wirkungen der Debatte auf den Gesetzentwurf abschätzen zu können, muss der veröffentlichte Entwurf von 2005 mit der in Kraft getretenen Fassung des Sachenrechtsge- setzes verglichen werden. Sein § 2 Abs. 1 bestimmte: „Dieses Gesetz regelt die Vermö- gensbeziehungen zwischen gleichen Subjekten, die aufgrund der Zuordnung und Nutzung von Sachen entstehen.“ In § 2 Abs. 1 des Sachenrechtsgesetzes heißt es nunmehr: „Dieses Gesetz findet Anwendung auf zivilrechtliche Rechtsverhältnisse, die aufgrund der Zuord- nung und Nutzung von Sachen entstehen.“ Der Teil, in dem das „Prinzip des gleichen Schutzes“ unterschiedlicher Vermögensträger zum Ausdruck kam und der als verfassungswidrig betrachtet wurde,102 ist herausgenommen worden. Es wurde aber gleichzeitig ein neuer § 3 Abs. 3 in das Sachenrechtsgesetz aufgenommen, wonach es heißt: „Der Staat führt das System der sozialistischen Marktwirtschaft durch und gewährleistet die gleiche Rechtsstellung und die gleichen Entwicklungsrechte aller Marktsubjekte.“ Der letzte Teil des Absatzes wird von Tong Zhiwei als eine deutliche Verbesserung gegenüber dem § 2 Abs. 1 des veröffentlichten Entwurfs gewertet, da es nunmehr lediglich um die Gewährleistung der gleichen Rechtsstellung der Marktsubjekte gehe, d.h. um die Stellung der Träger von dinglichen Rechten nach dem Eintritt in den Markt und nicht die Gleichheit der Träger von dinglichen Rechten als solche. Diese Formulierung entspreche sowohl den Vorgaben der Verfassung über das Grundwirtschaftssystem als auch der Be- stimmung zur Marktwirtschaft. Sie sei ein Kompromiss zwischen den unterschiedlichen Ansichten in der Verfassungsdebatte.103 Um die beiden Prinzipien vom Grundwirtschafts- system und von der Marktwirtschaft zum Ausgleich zu bringen, sei das Sachenrechtsgesetz nun unter dem Gesichtspunkt des „effektiven Schutzes“ auszulegen.104 Die Kompromiss- formel vom „effektiven Schutz“ dinglicher Rechte überzeugt nicht. Vielmehr sollte mit dieser Formel wohl der juristischen Auseinandersetzung ein Ende gesetzt werden.

100 Chinesisch: jiben falü. 101 Dazu unten III.3.d. 102 Vgl. etwa Tong Zhiwei, Wie das Gesetzgebungsverfahren des Sachenrechtsgesetzes angemessen bewertet werden soll (Wuquan lifa guocheng gai ruhe zuo qiadang pingshuo), in: Faxue 2007 Nr. 4, S. 27-44, S. 30. 103 Tong Zhiwei (Fn. 102), S. 27, S. 30. 104 Ibid., S. 32.

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Es ist grundsätzlich richtig, wenn die Änderungen als symbolische Schutzvorschriften zugunsten des Staats- und Kollektiveigentums beschrieben werden,105 die die Reformgeg- ner beschwichtigen sollten, aber an den Grundlinien des Gesetzentwurfs nichts geändert haben. Tong Zhiwei führt sie zurück auf eine „feste Verankerung des Rechtsstaatsprinzips“ sowie auf den gesellschaftlichen Druck, der eine „strenge Einhaltung der Verfassung“ eingefordert habe.106

3. Kernpunkte der Anschlussdiskussion

Im Folgenden werden fünf Bereiche aus der juristischen Diskussion herausgegriffen, die sich nicht unmittelbar auf den offenen Brief von Gong Xiantian beziehen. Sie greifen wesentliche Fragen auf wie die Funktion der Rechtswissenschaft im Gesetzgebungsverfah- ren, die Vermittlung von Legitimität durch die Debatte über die Vereinbarkeit des Gesetz- gebungsentwurfs mit der Verfassung, das Verhältnis zwischen Verfassung und Zivilrecht sowie die Verfassungsbindung des Gesetzgebers. a. Funktion der Rechtswissenschaft im Gesetzgebungsverfahren Das Gesetzgebungsverfahren im Nationalen Volkskongress hat sich in den letzten Jahren gegenüber verschiedenen Akteuren geöffnet und ist transparenter geworden. Bei vielen Gesetzgebungsvorhaben haben chinesische Rechtswissenschaftler eine Schlüsselrolle gespielt und Gesetzentwürfe maßgeblich beeinflusst.107 Auch die Vorarbeiten zum Sachen- recht sind von akademischer Seite durch einflussreiche Zivilrechtler geprägt worden.108 In der Diskussion wird von reformkritischen Verfassungsrechtlern eine Rolle der Rechtswissenschaft vorgezeichnet, die sich auf formale und technische Aspekte der Ent- wurfsarbeit beschränken soll. Dabei schwingt der Vorwurf mit, dass die am Entwurf des Sachenrechts maßgeblich beteiligten Zivilrechtler wie Wang Liming oder Liang Huixing ihre Kompetenzen als Wissenschaftler überschritten hätten. Das Sachenrechtsgesetz sei eine Angelegenheit aller Bürger, da es ihre Vermögensinteressen unmittelbar berühre. Der Rechtswissenschaft obliege es, die für die Mehrheit der Bürger akzeptablen und in Über- einstimmung mit der Verfassung herausgebildeten Regelungen „aufzuzeichnen“. Sie solle nicht den materiellen Inhalt des Sachenrechts bestimmen.109 Als Alltagsmaterie für jedermann müsse das Sachenrecht allgemein verständlich formuliert sein.110

105 So Hinrich Julius/Gebhard Rehm (Fn. 7), S. 372. 106 Tong Zhiwei (Fn. 102), S. 31. 107 Randall Peerenboom, China’s Long March toward Rule of Law, Cambridge 2002, S. 243. 108 Vgl. dazu oben III. 1. Zur Beratung durch die GTZ siehe Hinrich Julius/Gebhard Rehm (Fn. 7), S. 373 109 Tong Zhiwei (Fn. 83), S. 5; Yang Guohua (Fn. 89), S. 15. 110 Tong Zhiwei (Fn. 83), S. 6.

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Chinesische Verfassungsrechtler hätten über die Konkretisierung der geltenden politischen Richtlinien zu wachen und politische Vorgaben nicht zu verwässern. Jede „objektive und rationale Verfassungsrechtstheorie“ stünde unter politischem Vorbehalt.111 Unterstütze eine große Mehrheit von Rechtswissenschaftlern ein Gesetzesvorhaben, sollte nicht eine kleine Minderheit den Gesetzentwurf behindern. Rechtswissenschaftler seien Experten und keine gewählten Volksvertreter. Deshalb setze sich mitunter eine Expertenminderheit ein für die Interessen einer Mehrheit der Bürger, der ein solches Expertenwissen und entsprechende Ausdrucksmöglichkeiten fehlen.112 Hier wird, wohl um den Einfluss reformfreundlicher Zivilrechtler zu drosseln, mit der Empfehlung, sich auf die „Aufzeichnung“ bereits vorhandener Regelungen zu beschränken, Gesetzgebung eher als Rechtsfindung denn als Rechtserzeugung verstanden. Überraschen- derweise wird eine solche Auffassung, die an sich der traditionellen sozialistischen Vor- stellung vom positiven Recht als Instrument der herrschenden Klasse widerspricht, von Reformgegnern propagiert. "Verständliches Recht" zu fordern, bevorzugt "Volksrecht" gegenüber "Juristenrecht". b. Diskurs als Ersatz für fehlende demokratische Legitimation Hauptursachen für die fortbestehende Schwäche des Nationalen Volkskongresses sind die unfreie und von Parteigremien manipulierte Wahl seiner Mitglieder, seine mit 3000 zu große Anzahl von Delegierten sowie seine zu kurzen und zu seltenen Tagungsperioden.113 Die Abgeordneten des Nationalen Volkskongresses werden indirekt durch die Volkskon- gresse auf Provinzebene gewählt, die Volkskongresse auf der Provinzebene werden wiederum von den Volkskongressen auf Bezirks- und Kreisebene gewählt. Die Volkskongresse auf Kreis- und Gemeindeebene werden direkt gewählt. Die KPCh kontrolliert die Wahlen maßgeblich bei der Aufstellung der Kandidatenlisten.114 Mangels demokratischer Legitimierung des nationalen Gesetzgebers gewinnt eine Beteiligung der breiten Öffentlichkeit am Gesetzgebungsverfahren, wie sie § 35 des Ge- setzgebungsgesetzes vorsieht,115Bedeutung. Danach können Gesetzentwürfe zur „Einho- lung von Ansichten“ veröffentlicht werden. Eingaben mit Änderungsvorschlägen sind für den Gesetzgeber zwar unverbindlich, fungieren aber als Gradmesser für die Akzeptanz geplanter gesetzlicher Regelungen. Deshalb finden sie regelmäßig bei der Arbeit an Gesetz- entwürfen Berücksichtigung. Die Debatte über die Vereinbarkeit des Sachenrechtsentwurfs mit der Verfassung und ihr Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren werden im Schrifttum als eine „Demokratisie-

111 Yang Guohua (Fn. 89), S. 15. 112 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 5. 113 Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 141. 114 Albert Chen (Fn. 5), S. 77 ff. 115 Vgl. oben Fn. 75.

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rung“ des Gesetzgebungsverfahrens begrüßt. Diese „Demokratisierung“ sei auf das im Jahre 1999 in die Verfassung eingeführte Prinzip der „sozialistischen Rechtsherrschaft“ zurückzuführen. Die Diskussion über den Entwurf sowie die Koordination der Entwurfs- arbeiten zwischen Rechtswissenschaftlern und Staatsorganen sei darauf zurückzuführen, dass der Nationalen Volkskongress nur einmal jährlich im Plenum tagt und deshalb nicht in der Lage sei, die materiellen Regelungen eines Gesetzentwurfes im Detail zu überprüfen.116 Diese Begründung verkennt, dass der Ständige Ausschuss die wesentliche Arbeit des Ge- setzgebers übernommen hat. Am Gesetzgebungsverfahren wird kritisiert, dass der Entwurf sieben Beratungen im Ständigen Ausschuss durchlaufen hat, bevor er dem Nationalen Volkskongress zugeleitet wurde und dabei lediglich ein Entwurf zur Einholung von Ansichten formell veröffentlicht wurde. Eine grundlegende Anforderung des Prinzips der sozialistischen Rechtsherrschaft sei es, das Gesetzgebungsverfahren zu demokratisieren und juristische Diskussionen offen zu führen. Die Abgeordneten des Nationalen Volkskongresses würden mittelbar gewählt, die Nachteile einer mittelbaren Wahl gegenüber der Direktwahl von Abgeordneten zum Nationalen Volkskongress seien offenkundig und sie müssten durch eine direkte Beteili- gung der Bürger am Gesetzgebungsverfahren ausgeglichen werden. Deswegen hätten alle Entwürfe veröffentlicht werden müssen. Es sei unangemessen, aus Furcht vor abweichen- den Ansichten die anderen Entwürfe unter Verschluss zu halten.117 Da die Gegner des Sachenrechtsentwurfs für die Reformverlierer sprechen, deren Inte- ressen sie nicht im Nationalen Volkskongress repräsentiert sehen, ist es folgerichtig, das Gesetzgebungsverfahren als intransparent und undemokratisch zu kritisieren sowie eine erweiterte unmittelbare Partizipation am Gesetzgebungsverfahren einzufordern. Anderer- seits entspricht ein auf das Erkenntnismonopol der Partei gestütztes Gesetzgebungsverfah- ren, das keine echte Partizipation und Interessenvertretung erlaubt, eher den Vorstellungen einer sozialistischen Staatsorganisation, auf welche sich die Reformgegner gerade berufen. c. Verhältnis zwischen Verfassung und Zivilrecht Das Verhältnis zwischen Verfassung und Zivilrechtsordnung wurde Gegenstand der Dis- kussion, da die Verfassungsrechtler den mit dem Entwurf befassten Zivilrechtlern vorwar- fen, sich jeglicher verfassungsrechtlicher Bindungen des Zivilrechts entledigen zu wollen.118 Juristische Lehre und Praxis in der Volksrepublik nehmen, wie die Verfassungs- rechtler einräumen, die Verfassung und die Lehrmeinungen von Verfassungsrechtlern nicht ernst, da es keine wirksamen Mechanismen für die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit

116 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 5. 117 Tong Zhiwei (Fn. 102), S. 36. 118 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 15; vgl. ferner: Tong Zhiwei, Wirklichkeit und Vorstellung vom Verhält- nis zwischen der Verfassung und dem Privatrecht (Xianfa minfa guanxi zhi shixiang yu huan- ying), in: Zhongguo Faxue 2006 Nr. 6, S. 160-180.

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von Gesetzen gibt. Dass weitgehend verfassungsrechtliche Kenntnisse fehlen, sei auch auf ein Versagen der Verfassungslehre zurückzuführen.119 Die Lehre vom „Privatrecht als Grundlage des Sachenrechts“ betont, dass das Zivil- recht nicht Gegenstände des politischen Lebens betreffe, sondern die alltäglichen Bezie- hungen Privater im gesellschaftlichen Bereich regele. Deshalb sei Privatrecht nicht durch den Gesetzgeber geschaffen worden, es sei nicht ein Ausdruck des Willens der herrschenden Klasse, sondern die Summe der auf Eigeninitiative beruhenden herrschaftsfreien Ent- scheidungen von Individuen über ihre Lebensbeziehungen.120 Dem halten Verfassungs- rechtler entgegen, nur das höchste Machtorgan des Staates sei befugt, privatrechtliche Beziehungen zwischen Einzelnen zu regeln.121 Auf der Verfassung basiere das gesamte Rechtssystem einschließlich des Zivilrechts. Die Verfassung gehöre auch nicht zum öffent- lichen Recht, sondern sei ein mit dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht verbundener „eigenständiger Bereich“.122 Öffentliche Interessen würden durch die Verfassung und das Verwaltungsrecht geschützt. Das grundlegende Wirtschaftssystem des Staates werde von der Verfassung festgelegt und die Verwaltung staatlicher Ressourcen werde durch das Verwaltungsrecht geregelt. Das Sachenrecht regele als Teil des Privatrechts ausschließlich private Interessen.123 Nach der Lehre vom Zivilrecht als Grundlage des Sachenrechts gehörten Vermögens- rechte des Einzelnen zum Privatrecht. Der durch die Verfassung aufgegebene Schutz von Vermögensrechten könne nur auf der Grundlage des Privatrechts stattfinden.124 Dagegen wird von Verfassungsrechtlern eingewandt, dass der Rechtscharakter von Vermögensrech- ten davon abhänge, welchem Rechtsgebiet die Norm zuzuordnen ist, die das Vermögen schützt. Wenn der Eingriff in das Vermögensrecht des Einzelnen vom Gesetzgeber aus- gehe, dann könne nur die Verfassung und keine Norm des Privatrechts das Vermögen des Einzelnen schützen.125 d. Verfassungsbindung des Gesetzgebers Die Verfassungsbindung des Nationalen Volkskongresses ist in unterschiedlichen Ab- schnitten der Diskussion über den Sachenrechtsentwurf relevant geworden. Insbesondere zwischen dem Zivilrechter Liang Huixing und dem Verfassungsrechtler Tong Zhiwei ging

119 Ibid. 120 Zhao Wanyi/Zhou Qinglin, Nochmalige Diskussion des Verhältnisses zwischen dem Privatrecht und der Verfassung (Zai lun minfa yu xianfa zhijian de guanxi), in: Faxue 2007, Nr. 4, S.16-23, S. 19. 121 Tong Zhiwei (Fn. 102), S. 43. 122 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 15. 123 Zhao Wanyi/Zhou Qinglin (Fn. 120), S. 16 ff. 124 Ibid. 125 Tong Zhiwei (Fn. 102), S. 39.

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es darum, ob in den Entwurf die Formulierung aufgenommen werden sollte, dass das Sachenrechtsgesetz „auf der Grundlage der Verfassung erstellt“ sei. Der 2005 veröffent- lichte Entwurf des Sachenrechtsgesetzes hatte in § 1 keinen Hinweis auf die Verfassung als Grundlage des Gesetzes enthalten. Dieser Zusatz wurde erst mit der Kritik an dem veröf- fentlichten Entwurf aufgenommen und auch in der endgültigen Fassung beibehalten. 126 Grundsätzlich werden im Anfangsparagraphen chinesischer Gesetze die Gesetzgebungs- ziele aufgeführt; gelegentlich findet sich in Anfangsparagraphen auch der hier umstrittene Zusatz.127 Liang Huixing sieht in der Einfügung dieser Formel eine unzulässige Vermischung von

Gesetzgebungszielen und Gesetzgebungskompetenzen. 128 Ferner werde das Volkskon- gresssystem mit dem Gewaltenteilungsprinzip vermengt. In Staaten mit Gewaltenteilungs- prinzip arbeite eine verfassunggebende Versammlung die Verfassung aus. Die Verfassung konstituiere die drei Staatsgewalten mit ihren jeweiligen Kompetenzen. Die Gesetzge- bungskompetenz des Parlaments basiere auf der Verfassung und umfasse nicht die verfassunggebende Gewalt. Das Volkskongresssystem sei unmittelbar durch eine von der Kom- munistischen Partei geführte Revolution geschaffen worden. Die Gesetzgebungskompetenz des Nationalen Volkskongresses werde nicht erst durch die Verfassung geschaffen. Viel- mehr verfüge der Nationale Volkskongress bereits mit seiner erstmaligen Konstituierung über die gesamte Staatsmacht, welche auch die verfassunggebende Gewalt umfasse. Die Verfassung benenne den Nationalen Volkskongress als höchstes Staatsorgan, von dem sich die Kompetenzen der anderen Staatsgewalten ableiteten. Der Nationale Volkskongress bedürfe für die Verabschiedung des Sachenrechtsgesetzes folglich keiner Ermächtigung durch die Verfassung, da er nicht durch diese konstituiert worden sei. Der in den Entwurf

126 § 1 des Sachenrechts lautet: „Dieses Gesetz dient dazu, das Grundwirtschaftssystem des Staates und die Ordnung der sozialistischen Marktwirtschaft zu bewahren und zu schützen, die Zuord- nung der Sachen klarzustellen, den Nutzen der Sachen voll zur Geltung zu bringen und die dinglichen Rechte der Berechtigten zu schützen; zu diesen Zwecken ist es gemäß der Verfassung erstellt.“ 127 § 1 des Vertragsgesetzes vom 15.3.1999 sieht vor: „Um die legalen Rechte der Vertragsparteien zu schützen, die sozioökonomische Ordnung aufrecht zu erhalten und den sozialistischen moder- nisierenden Aufbau zu fördern, wird dies Gesetz bestimmt.“ Deutsche Übersetzung bei Frank Münzel, Chinas Recht, 15.3.1999/1, einsehbar unter: http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/ chinarecht/vertrag.htm; in § 1 der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts vom 12.4.1986 heißt es: „Um die legalen zivilen Rechte und Interessen der Bürger und juristischen Personen zu ge- währleisten und um die Zivilbeziehungen korrekt zu regeln, wird entsprechend den Erfordernissen der Entwicklung des Aufbaus der sozialistischen Modernisierung aufgrund der Verfassung und der tatsächlichen Verhältnisse unseres Landes in Zusammenfassung der praktischen Erfahrungen bei Zivilgeschäften dies Gesetz festgesetzt.” Deutsche Übersetzung bei Frank Münzel, Chinas Recht, 12.4.86/1, einsehbar unter: http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/chinarecht/zivilrecht. htm; zu den Zielen chinesischer Gesetze vgl. Robert Heuser, Einführung in die chinesische Rechtskultur, Hamburg: Mitteilungen des Instituts für Asienkunde 2002, S. 259 ff. 128 Liang Huixing, Einige Probleme des Sachenrechtsentwurfs (Wuquanfa caoan de ruogan wenti), in: Zhongguo Faxue 2007 Nr. 1, S. 8-18.

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des Sachenrechtsgesetzes eingefügte Zusatz lege das Gewaltenteilungsprinzip zugrunde und verstoße mithin gegen das Volkskongresssystem, da er eine Bindung des Nationalen Volkskongresses durch die Verfassung impliziere.129 Liang Huixing argumentiert vom traditionellen sozialistischen Verfassungsverständnis her, wonach die Befugnisse der staatlichen Organe und der sie beherrschenden Partei nicht durch die Verfassung konstituiert werden. Die Staatsorgane werden vielmehr wie die Verfassung selbst als unmittelbarer Ausfluss des von der Partei verwirklichten und an keine rechtlichen Schranken gebundenen Diktatur des Proletariats bzw. der Herrschaft des von der Partei geführten Volkes verstanden.130 Tong Zhiwei hebt dagegen hervor, üblicherweise werde bei wichtigen Gesetzen die Verfassung als Grundlage des entsprechenden Gesetzes erwähnt. Liang Huixing verstehe das Privatrecht aber als ein autonomes Rechtsgebiet ohne Rückbindung an die Verfassung. Der Verdacht, der Sachenrechtsentwurf sei verfassungswidrig, sei nicht zu entkräften dadurch, dass man auf eine Nennung der Verfassung als Grundlage des Gesetzes verzichte.131 Tong Zhiwei hält dagegen den Zusatz aus Gründen der Gesetzgebungstechnik und zum Schutz einer einheitlichen Gesetzesform für notwendig.132 Der Verweis auf die Verfassung sei mit dem Volkskongresssystem keineswegs unvereinbar: Aus der verfassungsändernden Gewalt des Nationalen Volkskongresses dürfe nicht auf dessen fehlende Verfassungsbin- dung geschlossen werden. Der Nationale Volkskongress könne zwar die Verfassung än- dern, aber nur im verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Verfahren und nicht mittels einfacher Gesetze. Die Verfassung binde nicht nur von ihr geschaffene, sondern auch von ihr vorgefundene Staatsorgane. Viele westliche Verfassungen erlaubten Verfassungsänderun- gen durch den Gesetzgeber und der Gesetzgeber sei an die von ihm geänderten Teile der Verfassung genauso gebunden wie an diejenigen Teile, die von der verfassunggebenden Gewalt geschaffen wurden. Insoweit binde sich der verfassungsändernde Gesetzgeber selber. Die Verfassungsbindung des Gesetzgebers folge in Staaten mit Gewaltenteilung aus der Autorität der Verfassung als solcher und nicht aus der Zuordnung der verfassunggebenden und der gesetzgebenden Gewalt zu unterschiedlichen Organen. Andernfalls wären dort nur die von der verfassunggebenden Versammlung angenommen Teile der Verfassung für den Gesetzgeber verbindlich, nicht aber ihre vom Gesetzgeber geänderten Teile.133

129 Ibid., S. 9. 130 Ferdinand Kopp, Das Verfassungsverständnis in den sozialistischen Staaten, in: Hans Hablitzel/ Michael Wollenschläger, Recht und Staat: Festschrift für Günther Küchenhoff, 1972, S. 573-603, S. 591. 131 Tong Zhiwei, Einwandfreie Gesetzgebung ‘in Übereinstimmung mit der Verfassung’ (Lifa ‘genju xianfa‘ wuke feiyi), in: Zhongguo Faxue 2007 Nr. 1, S. 19-30, S. 20. 132 Tong Zhiwei, Nochmalige Besprechung der Verfassungsprobleme des Sachenrechtsentwurfs und deren Lösungswege (Zai lun wuquanfa caoan zhong de xianfa wenti jiqi jiejue lujing), in: Faxue 2006 Nr. 7, S. 3-13. 133 Tong Zhiwei (Fn. 131), S. 21.

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Nicht der Nationale Volkskongress, sondern die erste Politische Konsultativkonferenz des Chinesischen Volkes134 sei eine verfassunggebenden Versammlung gewesen. Letztere beruhe unmittelbar auf der Revolution und sei in der Tat ohne Rechtsgrundlage zusammen gekommen. Das am 29. September 1949 angenommenes Gemeinsames Programm der Politischen Konsultativkonferenz des Chinesischen Volkes135 stelle eine provisorische Verfassung dar. Die formelle Verfassung von 1954 sei auf der Grundlage des Gemeinsa- men Programms ergangen und habe dieses weiter entwickelt. Die Verfassung von 1954 sei letztlich nur eine umfassende Änderung des Gemeinsamen Programms. Auch wenn man die Verfassung von 1954 als die ursprüngliche Verfassung und damit den 1. Nationalen Volks- kongress als verfassunggebende Versammlung betrachte, sei dessen Gesetzgebung an die Verfassung gebunden; zu unterscheiden sei dann zwischen dem 1. Nationalen Volkskon- gress als Verfassungsgeber und den folgenden Volkskongressen.136 Das Volkskongresssystem sei auch nicht unmittelbar aus einem revolutionären Um- bruch hervorgegangen, sondern von der Politischen Konsultativkonferenz auf der Grund- lage des Gemeinsamen Programms und dem Gesetz über die Organisation der Zentralen Volksregierung geschaffen worden.137 Gleichfalls werde die Gesetzgebungskompetenz des Nationalen Volkskongresses von der Verfassung und nicht unmittelbar vom Volk abgeleitet.138 Das chinesische Volkskongresssystem unterscheide sich insoweit nicht vom westlichen Gewaltenteilungssystem, als die Verfassung die Grundlage des Rechtssystems im Sinne des formalen Rechtsstaats darstelle. Es sei unangemessen, die Unterschiede hinsichtlich der formalen Rechtsstaatlichkeit zwischen der chinesischen Verfassung und westlichen Verfassungen zu überzeichnen.139 Nach Art 62 Nr. 1 der Verfassung ist der Nationale Volkskongress für Verfassungsän- derungen zuständig. Eine Verfassungsänderung kann vom Ständigen Ausschuss oder von einem Fünftel der Abgeordneten eingebracht werden. Die Annahme der Änderung bedarf einer Zweidrittelmehrheit. Weder die Verfassung noch das Gesetzgebungsgesetz140 enthalten zusätzliche Vorgaben. Verfassungsrechtler fordern eine Verfassungsänderung, bevor ein Gesetz im Nationalen Volkskongress angenommen wird, das von der Verfassung ab- weicht. Es sei eine Grundforderung der Rechtsherrschaft, dass niederrangiges Recht nicht

134 Vgl. oben Fn. 55. 135 Chinesisch: Zhongguo renmin zhengzhi xieshang huiyi gongtong gangling. 136 Tong Zhiwei (Fn. 131), S. 23. 137 Tong Zhiwei (Fn. 131), S. 24. Gesetz über die Organisation der Zentralen Volksregierung der VR China (Zhongua renmin gongheguo Zhongyang renmin zhengfu zuzhi fa) vom 27.9.1949, in: Sammlung von Gesetzen und Verordnungen der VR China (Zhonghua renmin gongheguo falü fagui quanshu) 1994, Bd. 1, S. 31 ff.; vgl. William Tung, The Political Institutions of Modern China, 1964, S. 257 ff. 138 Tong Zhiwei (Fn. 131), S. 25. 139 Ibid., S. 29. 140 Dazu unten Fn. 157.

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gegen höherrangiges Recht verstoßen dürfe.141 Einige Verfassungsrechtler sehen einen verfassungsimmanenten Normkonflikt zwischen den Vorgaben für das im Gemeineigentum stehende "Grundwirtschaftssystem" einerseits und der sozialistischen Marktwirtschaft andererseits;142 sie schlagen anstelle einer Verfassungsänderung eine Verfassungsausle- gung zur Klärung des Normkonflikts vor. Das Rechtsstaatsprinzip fordere die Verfassungs- auslegung, allerdings dürfe diese nicht im Wege der Verabschiedung eines Gesetzes geschehen.143 Auch habe das höchste Machtorgan Vorbildfunktion und dürfe deshalb nicht gegen die Verfassung verstoßen dadurch, dass unterschiedliche Gesetze dieselbe Verfas- sungsvorschrift widersprüchlich umsetzen und auslegen könnten; bei einer Auslegung der Verfassung im Wege der Gesetzgebung laufe zudem die Auslegungskompetenz des Ständi- gen Ausschusses leer.144 In diesem Zusammenhang wird auf eine Diskussion der 1990er Jahre Bezug genommen, welche die Doktrin des „gutartigen Verfassungsverstoßes“145 hervorgebracht hatte.146 Nach dieser Doktrin sind die Akte staatlicher Organe, die gegen Vorschriften der Ver- fassung verstoßen, als Verfassungsdurchbrechungen hinzunehmen, wenn sie der Entwick- lung der Produktivkräfte bzw. der Wahrnehmung der grundlegenden Interessen des Staates und der Nation dienen.147 Beispielsweise war der Ständige Ausschuss des Nationalen Volkskongresses nach der Verfassung von 1978 zwar zur Auslegung der Verfassung und zur Auslegung von Gesetzen befugt, nicht aber zur Gesetzgebung.148 Da wegen der Ende der 1970er Jahre begonnenen Politik der Reform und Öffnung ein starker Bedarf an neuen Gesetzen bestand, verabschiedete der Ständige Ausschuss zwischen 1979 und 1982 elf Gesetze ohne vorherige Verfassungsänderung oder auch nur Verfassungsauslegung.149 Weiteres Beispiel für eine Verfassungsdurchbrechung: In der Sonderwirtschaftszone Shen-

141 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 19. 142 Vgl. oben Fn. 126 143 Tong Zhiwei (Fn. 59), S. 22. 144 Ibid. 145 Chinesisch: liangxing weixian. 146 Dazu: Zhang Qianfan, Die Flexibilität der Verfassung und lokale Experimente (Xianfa biantong yu difang shiyan), in: Faxue Yanjiu 2007 Nr. 1, S. 63-73; Hao Tiechuan, Diskussion des gutartigen Verfassungsverstoßes (Lun liangxing weixian), in: Faxue Yanjiu 1996 Nr. 4; Ying Xiaohu/Fang Xiaoguo, Diskussion der Grenzen des gegenwärtigen Modells der „Verfassungs- änderung entsprechend politischer Richtlinien“ (Lun woguo xianxing „zhengcexing xiu xian“ moshi de juxianxing), in: Faxue 1999 Nr. 12, S. 8-10. 147 Hao Tiechuan, Über den gutartigen Verfassungsverstoß (Lun liangxing weixian), in: Faxue Yanjiu 1996 Nr. 4. 148 Albert Chen (Fn. 5), S. 102. 149 Jiang Minlu, Auf den „gutartigen Verfassungsverstoß“ zurückgehende Überlegungen zum chinesischen System des Konstitutionalismus (You „liangxing weixian“ yinqi de dui woguo xianzheng zhidu de sikao), in: Guanli Kexue 2007, S. 85-86.

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zhen wurden Landnutzungsrechte übertragen, bevor die Verfassungsänderung von 1988 dies gestattete.150 Obwohl Art. 15 der Verfassung von 1982 eine Planwirtschaft anordnete, propagierte die Staatsführung als Ziel der Wirtschaftsreformen den Aufbau einer sozialistischen Marktwirtschaft.151 Man kann diese Verfassungsdurchbrechungen als ein Phänomen der Anfangsjahre der Reformperiode verstehen, in denen nur rudimentäre rechtliche Strukturen vorhanden waren. Die Staatsführung war in diesem Zeitabschnitt vor allem um die zügige Schaffung von Rechtsgrundlagen für die Wirtschaftsreformen bemüht und weniger um die Einheitlichkeit des Rechtssystems.152 Heute wird die Doktrin des "gutartigen Verfassungs- verstoßes" überwiegend abgelehnt.153 Ob ein Verfassungsverstoß „gutartig“ oder „bösartig“ sei, entscheide sich nach einem der Verfassung übergeordneten Maßstab, der aber unzuläs- sig die Autorität der Verfassung in Frage stelle.154 Die in der chinesischen Literatur diskutierten Theorien der Verfassungsdurchbrechung und der „Verfassungsauslegung durch Gesetzgebung“ deuten darauf hin, dass sich der rechtswissenschaftlich nunmehr überwiegend anerkannte Vorrang der Verfassung in der Praxis noch nicht durchgesetzt hat. Hier scheinen zumindest grundlegende vom Nationalen Volkskongress angenommene Gesetze155 die Verfassung stillschweigend ändern bzw. durchbrechen zu können. Dafür spricht, dass Verfassungsänderungen vom Nationalen Volkskongress im Gesetzgebungsverfahren mit Zweidrittelmehrheit vorgenommen werden können und grundlegende Gesetze in der Praxis immer mit mehr als zwei Drittel der Stim- men angenommen werden. Auch gibt es abgesehen von der qualifizierten Mehrheit keine expliziten weiteren Voraussetzungen für Verfassungsänderungen, wie etwa ein Textände- rungsgebot.156

150 Dazu oben III.1. 151 Jiang Minlu (Fn. 149), S. 85. 152 Zu weiteren Gründen vgl. Han Dayuan, Gesellschaftliche Transformation und die Anpassungs- fähigkeit der Verfassung (Shehui biange yu xianfa de shehui shiyingxing), in: Faxue 1997, Nr. 5, S.19-20; Huang Jianhua, Über das Phänomen des „gutartigen Verfassungsverstoßes“ in China (Shilun woguo „liangxing weixian“ xianxiang), in: Hubei Chengren Jiaoyu Xuezuan Xuebao 2006 Nr. 5, S.26 f. 153 Tong Zhiwei, Die Grenze der Flexibilität bei der Durchführung der Verfassung (Xianfa shishi linghuoxing de dixian), in: Faxue 1997 Nr. 5, S. 15-17; Ruan Lulu, Das Konzept des Konstitutio- nalismus und die Rationalität des gutartigen Verfassungsverstoßes (Lixian linian yu liangxing weixian zhi helixing), in: Faxue 1997 Nr. 5, S. 21-22. 154 Li Yun, Diskussion des „gutartigen Verfassungsverstoßes“ durch Gesetzgebung (Qianlun lifa zhong de „liangxing weixian“), in: Keji Xinxi 2007 Nr. 1, S. 209. 155 „Grundlegende Gesetze“ (Chinesisch: jiben falü) können nur vom Plenum des Nationalen Volks- kongresses verabschiedet werden, „andere Gesetze“ (Chinesisch: qita falü) auch vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses. Vgl. Art. 58 und 57 Ziff. 2 der Verfassung. 156 Nimmt man mit Albert Chen (Fn. 5) an, dass nach Verfassungsgewohnheitsrecht das Initiativrecht für Verfassungsänderungen ausschließlich bei der Kommunistischen Partei liege, so würde dies der Möglichkeit einer stillschweigenden Verfassungsänderung im Wege stehen.

506 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Dafür spricht auch, dass in der Praxis nicht alle grundlegenden maßgeblichen staats- rechtlichen Regelungen in der formellen Verfassung enthalten sind, sondern auch gesetzliche Regelungen mit Verfassungsrang existieren. Ein solches Beispiel ist das im Jahr 2000 als grundlegendes Gesetz verabschiedete Gesetzgebungsgesetz:157 Im chinesischen Schrift- tum wird es bewertet als Gesetz, das in enger Verbindung mit der Verfassung stehe bzw. ein „Gesetz mit Verfassungscharakter“ sei.158 In der Tat regelt es mit der Aufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen den zentralen und lokalen gesetzgebenden Kör- perschaften, der Einführung eines Gesetzesvorbehalts für bestimmte Sachbereiche, der Überprüfung und Aufhebung von legislativen Rechtsakten durch die jeweils übergeordne- ten gesetzgebenden Körperschaften sowie mit dem Gesetzgebungsverfahren Gegenstände des materiellen Verfassungsrechts. Man kann es deshalb als eine Nebenverfassung bezeich- nen, welche dem Bedürfnis nach klareren Regeln der Staatsorganisation entgegenkommt und gleichzeitig den Anschein einer ideologischen Neuausrichtung vermeidet, den eine formelle Verfassungsänderung hervorgerufen hätte.

V. Präzisierung des „sozialistischen Rechtsstaats“

Lassen sich abschließend aus dem Diskurs um die Vereinbarkeit des Sachenrechts mit der Verfassung Aufschlüsse für die Entwicklung des „sozialistischen Rechtsstaats“ gewinnen? Zu fragen wäre zunächst, ob die als „fragmentierter Autoritarismus“159 bezeichnete Herrschaftsordnung der Volksrepublik zur Ausbildung von rechtsstaatlichen Strukturen, welche die Ausübung staatlicher Macht effektiv beschränken, überhaupt in der Lage ist. Das ließe sich verneinen im Hinblick darauf, dass die gegenwärtige Verfassung mangels demokratischer Legitimation nicht in diese Richtung entwicklungsfähig ist.160 Aber auch die demokratischen Herrschaftsordnungen in Südkorea und in Taiwan gründen auf Verfas-

157 Gesetzgebungsgesetz der VR China (Zhonghua renmin gongheguo lifa fa) vom 15.3.2000, Fazhi Ribao vom 19.3.2000; deutsche Übersetzung in: Robert Heuser, „Sozialistischer Rechtsstaat” und Verwaltungsrecht in der VR China, Hamburg: Institut für Asienkunde 2003, S. 342 ff.; vgl. Robert Heuser, An den Grenzen des Wandels in: Mahulena Hofmann/Herbert Küpper (Hrsg.), Kontinuität und Neubeginn (2001), 62 ff.; Xu Xianghua/Lin Yan, Erfolge und Mängel des chinesischen Gesetzgebungsgesetzes (Woguo “lifafa” de chenggong he buzu), in: Faxue 2000 Nr. 6, S. 2 ff.; Li Yahong, The Law-Making Law, in: Hong Kong Law Journal 30 (2000), S. 120-140. 158 Chen Sixi, Über die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen in China (Lun woguo lifa quanxian de huafen), in: Zhongguo Faxue 1995 Nr. 1, S. 12 ff.; Li Buyun, Probleme bei der Kon- zeption des „Gesetzgebungsgesetzes der VR China (Expertenentwurf)“ (Guanyu qicao „Zhonghua renmin gongheguo lifafa (zhuanjia jianyi gao)“ de ruogan wenti) in: Zhongguo Faxue (1997) Nr. 1, S. 11 ff. 159 Dieser Begriff geht zurück auf Kenneth Lieberthal/David Lampton (Hrsg.), Bureaucracy, Politics, and Decision-making in Post-Mao China, Berkeley: University of California 1992. Zur Unter- scheidung zwischen einem autoritäten „Normalmodus“ politischer Willensbildung und einem totalitären „Krisenmodus“ in Ausnahmesituationen siehe Sebastian Heilmann (Fn. 15), S. 64. 160 Kevin J. O'Brien, Villagers, Elections, and Citizenship, in: Merle Goldman/ Elizabeth Perry (Hrsg.), Changing Meanings of Citizenship in Modern China, 2002, S. 212, 215-19.

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sungsstrukturen, die von den autoritären Vorgängern dieser nunmehr durch demokratische Wahlen legitimierten Regime stammen.161 Also kann die demokratische Legitimität von Verfassungsstrukturen auch Folge eines Verfassungswandels und muss nicht Antrieb für die Entwicklung eines demokratischen Rechtsstaats sein.162 Eine nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge wahrscheinliche Entwicklungsperspektive ist der Wandel in einen neo- autoritären Rechtsstaat, dessen politisches System weiterhin von einer Einparteienherr- schaft geprägt wird. Die Vorhersehbarkeit und Bestimmtheit des Staatshandelns dient dabei primär der Förderung des Wirtschaftwachstums und nicht dem Schutz des Einzelnen.163 Ob die Verfassung durch die Debatte über die Vereinbarkeit des Sachenrechtsentwurfs mit der Verfassung an Normativität im Sinne soziologischer Normgeltung gewonnen bzw. ob sie einen solchen Wandel sichtbar gemacht hat, ist eine weitere Frage. Das traditionelle sozialistische Verfassungsverständnis jedenfalls hatte die Verfassung als ausschließliche Grundlage der Staatsgewalt abgelehnt und so Rechtssetzung außerhalb von Verfassung sowie deren Durchbrechung durch einfache Gesetze anerkannt.164 Von dieser Praxis sich abzuwenden, hieße den Wirkungsbereich der Verfassung zu erweitern und in letzter Konsequenz auch den Vorrang der Verfassung zu verwirklichen. Eine Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung würde aber nicht bedeuten, die Grund- sätze der Organisation und der Willensbildung der Kommunistischen Partei sowie die Übertragung des Willens der Partei auf die verfassungsmäßigen Organe verfassungsrechtlichen Bindungen zu unterwerfen. Doch bewirkt die Verfassungsbindung des Gesetzgebers, dass dadurch auch indirekt der Handlungsspielraum der Parteiführung beschränkt wird. Wenn von der Verfassung abweichende Gesetzgebung eine ausdrückliche Verfassungs- änderung voraussetzt, beschränkt dies den Handlungsspielraum der parteistaatlichen Füh- rung: Eine formelle Verfassungsänderung ist für die Machthaber mit einem höheren Rechtfertigungsaufwand verbunden. Dies kann Verfassungsänderungen erschweren und somit den Vorrang der Verfassung sichern. Die durchaus offene Diskussion über die Vereinbarkeit des Sachenrechtsentwurfs mit der Verfassung hat gezeigt, dass einfachgesetzliche Durchbrechungen der Verfassung auf

161 James West/Dae-Kyu Yoon, The Constitutional Court of the Republic of Korea: Transforming the Jurisprudence of the Vortex?, American Journal of Comparative Law 40 (1993), S. 73-119; Hung- mao Tien, Dynamics of Taiwan's Democratic Transition, in: Steve Tsang (Hrsg.), In the Shadow of China: Political Development in Taiwan Since 1949, 1993, S. 101. 162 Michael Dowdle, Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China, in: New York University School of Law Journal of International Law and Politics 35 (2002), S. 18 ff. 163 Vgl. die Übersicht über verschiedene „Rechtsstaatsmodelle” bei Randall Peerenboom (Fn. 107), S. 102 ff. 164 Ferdinand Kopp, Das Verfassungsverständnis in den sozialistischen Staaten, in: Hans Hablitzel/ Michael Wollenschläger, Recht und Staat: Festschrift für Günther Küchenhoff, 1972, S. 573-603, 592 f.

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starken Widerstand stoßen können. Ein unter Einbeziehung weiter Teile der Öffentlichkeit geführter Diskurs kann die institutionellen Sicherungen des Vorranges der Verfassung, wie Gewaltenteilung, unabhängige Gerichte und verfassungsrechtliche Normenkontrolle zwar nicht ersetzen; er kann aber der parteistaatlichen Führung die Überprüfung und Anpassung eines Gesetzesvorhabens aufnötigen. Fraglich ist, wie man es beurteilen soll, dass die Debatte von Personen angestoßen wurde, die eher für ein traditionelles sozialistisches Verfassungsverständnis stehen. In der juristischen Auseinandersetzung wurden dann auch die Argumente, welche die Normativi- tät der Verfassung betonen, aus der Gruppe der Reformkritiker vorgebracht. Auf der anderen Seite haben sich Reformbefürworter gegen eine striktere Verfassungsbindung des Ge- setzgebers eingesetzt und dabei im Sinne des hergebrachten sozialistischen Verfassungs- verständnisses argumentiert. Die dahinter stehende Motivation seitens der Reformbefür- worter war aber die Loslösung von sozialistischen Prinzipien und Grundsätzen, wie sie in der Ablehnung des abgestuften Eigentumsbegriffs zum Ausdruck kam. Ihr Ziel bestand mithin darin, den Einfluss der sozialistischen Verfassungsprinzipien auf die Rechtsordnung so weit wie möglich zu reduzieren. Dies kam etwa in der Ansicht zum Ausdruck, dass politische Programmsätze für den Gesetzgeber nicht verbindlich seien. Die bisherigen Reformen lassen das in der Reduzierung des Einflusses der Verfassung liegende Ziel der Reformer auch als folgerichtig erscheinen, da moderne Regelungskonzepte zunächst auf lokaler Ebene erprobt wurden und im Fall ihrer Bewährung langsam in der Normenhierar- chie nach oben gewandert sind. Beispielsweise stellt Heuser bei der Entwicklung des chinesischen Verwaltungsrechts eine Tendenz fest, „die in der „Gewaltenteilung“ angelegten Mechanismen der Trennung und Verflechtung der Staatsfunktionen auf das chinesische Anliegen der Machtkontrolle zu übertragen. Das Wesen der unter den Bedingungen einer „führenden Partei“ erfolgenden chinesischen Hinwendung zum Rechtsstaat scheint darin zu liegen, dass Strukturen der Gewaltenteilung nicht der Entwicklung des Verwaltungsrechts vorausgehen, sondern sich bis zu einem gewissen Grade im Zuge von dessen Entwicklung herausbilden.“165 Berücksichtigt man diesen induktiven Modernisierungsprozess, so mag eine Bindung des Gesetzgebers an die sozialistischen Prinzipien der Verfassung die Herausbildung von rechtsstaatlichen Elementen in der Rechtsordnung womöglich eher hindern, obwohl die Verfassungsbindung des Gesetzgebers und der Vorrang der Verfassung ein wesentliches Merkmal des Rechtsstaats bilden. Dieser Widerspruch wird in der Struktur der Diskussion versinnbildlicht, in dem sich Modernisierungsgegner rechtsstaatlicher Argumente bedienen. Aufgrund der Diskursstruktur bleiben die Wirkungen der Debatte über die Vereinbarkeit des Sachenrechts mit der Verfassung auf die Entwicklung des chinesischen Rechtsstaates ambivalent. Festzuhalten bleibt: Die Diskussion über die Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs

165 Robert Heuser, „Sozialistischer Rechtsstaat“ und Verwaltungsrecht in der VR China, Hamburg: Mitteilungen des Instituts für Asienkunde 2003, S. 133.

Ahl, Normative oder semantische Verfassung? 509

zum Sachenrecht mit der Verfassung hat maßgeblich zur Legitimierung des Sachenrechts- gesetzes beigetragen166 und auch Normativität und Vorrang der chinesischen Verfassung gestärkt.

166 So Matthew Erie (Fn. 80), S. 934.

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Korean Constitutional Law Confronted with the Possibility of Reunification: Can German Experiences Help?

By Kolja Naumann, Köln*

Introduction

Issues surrounding a prospective Korean reunification are mostly discussed through political, economic, military or sociological perspectives. Yet, if reunification takes place in a constitutional state, the constitution will have to be respected, providing a legal framework for the political decisions to be taken. The exact contents of this framework however are very vague and they are seldom at the center of constitutionalists’ debates. Given the very special circumstances of reunification and the fact that reunification is one of the main goals of the Constitution of the Republic of Korea (KC), it seems conceivable that its interpretation can allow a certain flexibility to adapt to the challenges of reunification. To ascertain the constitutional parameters more precisely, it seems promising to compare Korean reunification to the German reunification process as the only reunification so far, set in the context of a constitutional state. Of course, it is today all but certain in which political circumstances Korean reunification will take place, and many observers contend that these circumstances will greatly differ from German reunification. Nonetheless, as long as reunification to one constitutional and democratic state is the goal, chances are that the legal premises of reunification will show great similarity in Korea and Germany despite economic and sociological conditions being far apart. This paper will thus analyze constitutional problems of reunification on a comparative basis. A first part will shortly point out some constitutional problems of German reunification. In most cases, some details of legal questions in German law can be ignored, since the circumstances in Korean reunification would be different and the Constitutional texts and its interpretations will differ, too. Therefore this study will restrict itself to outline the main legal issues in reunification. For further case studies on this topic, refer to the two volumes and over 2000 pages concerning legal questions in German Reunification in the “Handbuch des Staatsrechts” tomes VIII and IX and the numerous studies referenced within.1 In a second part this paper will try to develop a coherent approach for the constitutional parameters of Korean Reunification on the basis of the existing South Korean Constitution.

* Kolja Naumann, Dr. jur, visiting researcher at Korea University in 2007/08; research fellow at the Institute for Public International Law at the University of Cologne; Email: naumannk@uni-koeln. de. 1 See Josef Isensee and Paul Kirchhof (eds.): Handbuch des Staatsrechts, Band VIII: Die Einheit Deutschlands – Entwicklung und Grundlagen – and Band IX: Die Einheit Deutschlands – Festi- gung und Übergang. For a concise summary, see Bernhard Kempen, Wiedervereinigung, in: Wer- ner Heun et al (eds.), Evangelisches Staatslexikon, Stuttgart 2006, p. 2712 ff.

Naumann, Korean Constitutional Law Confronted with the Possibility of Reunification 511

Likely problems in constitutional law will be outlined and aspects of possible solutions presented.

A. German reunification and Constitution

German Reunification took most political leaders by surprise. No legal solutions had been elaborated beforehand and so many of the decisions taken revealed a certain trial and error character

I. Why no “new” Constitution?

The first legal question to be answered was whether a new constitution should be drafted or if the West German “Grundgesetz” should become the Constitution for the reunified Ger- man State. Both German states opted for the latter alternative. As the GDR pushed for its accession to the Grundgesetz, the FRG was unable to refuse, since article 23 GG included the binding constitutional offer to the East to accede.2 Two reasons were particularly important for this decision. First, the population in the West identified with the Grundge- setz and the population in the East saw the Grundgesetz as the basis for Western Germany’s political and economic success after World War II. Thus on both sides, the Grundgesetz was seen as a well-functioning, appropriate constitutional basis for the reunified Germany. Second, in the rapidly developing international situation most politicians were aware that reunification could be a matter of time and that any hesitation could destroy the hopes for reunification once and for all.

II. Inter-German Treaties and Constitutional Amendments

To prepare the transition of the East from a socialist society to a democratic one, three treaties were concluded between East and West Germany – the former actually preparing its own disappearance. The first treaty – the “Staatsvertrag” – addressed questions of economic transition. Market economy was introduced in the GDR, a unitary monetary system agreed on, custom inspections abolished, labor law and social security in the East were thoroughly reformed. The second treaty agreement, regarded as core piece of reunification, was the “Eini- gungsvertrag”. This agreement prepared East Germany to become part of the Federal

2 See Josef Isensee, Abstimmen ohne zu entscheiden? in: Bernd Guggenberger and Tine Stein (eds.), Die Verfassungsdiskussion im Jahr der deutschen Einheit, München 1991, p. 214 (216 f.); Kempen, note 1, p. 2712.

512 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Republic and included some amendments to the “Grundgesetz”.3 Questions of unity of law, international treaties and the organization of administration in the East were addressed.4 Finally, the two Germanys agreed on the “Wahlvertrag”, in which the procedure of the first common elections was determined.

III. Major Legal Disputes and Decisions of the Federal Constitutional Court

Reunification then raised a number of constitutional problems. For the purpose of this study only problems will be addressed which might arise during Korean reunification or which give hints for comparable problems. The judgments of the Constitutional Court will be awarded special attention, as in these judgments the conflicting interests are particularly apparent.

1. Constitutional amendments in international treaties

Many scholars considered it as particularly problematic that Constitutional amendments were adjudicated upon in the Einigungsvertrag, which was concluded as an international treaty, leaving parliament with no other option but to agree to these amendments. Some legal scholars contended that this procedure was a serious threat to the usually preponderant role of parliament in the German process of constitutional revisions. For this reason eight conservative members of parliament went to the Federal Constitutional Court (BVerfG) in Karlsruhe to secure their rights. The Court however declared these demands as “evidently unfounded”. It argued that in the case of the “historic chance to achieve the unification of Germany”, the government was competent to agree upon constitutional revisions in an international treaty, as long as these revisions were absolutely necessary to reach a consensus about reunification with the GDR and with the International Powers involved.5 The main concern behind this ruling was obvious: the Court didn’t want to trouble the schedule of reunification and thus let pass, what never would have passed in other circumstances. Still it saw that the situation bore considerable difficulties and insisted that only amendments necessary for reunification were possible. In this judgment the BVerfG stipulated what would become a central argument in its jurisprudence: the “historic chance to achieve the unification of Germany” requiring and

3 As we will see below, this procedure created serious problems with regard to the rights of parliament to decide upon constitutional amendments. 4 See Wolfgang Loschelder, Der Beitritt der DDR – Voraussetzungen, Realisierung, Wirkungen, in: HbStR IX, note 1, § 217, para 44. 5 BVerfGE 84, p. 90 (118).

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justifying special measures.6 This jurisprudence would become a corner stone of all constitutional jurisprudence on unification-related issues.7

2. Common elections

A second important judgment by the Constitutional Court related to the electoral law of the first common elections. In the political situation of 1990 it was clear that the successor of the communist party in the East, the PDS, would not be able to reach 5% nationwide, as it had no support in the West.8 Thus to apply the 5%-clause nationwide meant to keep the Socialist party out of parliament, the main reason why all the major Western parties insisted on the upholding of this clause.9 However if the Constitutional Court had been very gener- ous in its judgment on the Constitutional amendments, it became relentless in the case of the 5%-clause. The Constitutional Court held the 5%-clause to be discriminatory in the context of Reunification and thus censored it.10 Given the high importance of the principle of equality of votes, the Court ruled that it had to suffice in the 1990 elections to reach 5% of the votes in the East. The contrast between these two judgments is striking. Concerning the question of how to reach reunification the Court renounced almost completely to review the measures judged appropriate by the government. Yet, on the issue which held great influence on party politics and which had no potential to effectively hinder reunification, the Court was a strict controller and overruled the attempt by the old West German parties to impede the emergence of new parties.

3. Rehabilitation

A further problem of German reunification was the necessity of rehabilitation for the victims of the socialist regime. An obligation to compensate was based on the principles of the social and democratic constitutional state.11 Two major issues of rehabilitation had to be addressed. First, the legislation for the recompense of socialist injustices tried to com-

6 See the analysis of jurisprudence by Eckart Klein, Die verfassungsrechtliche Bewältigung der deutschen Wiedervereinigung, in: Karl Eckart (ed.), Wiedervereinigung Deutschlands, Berlin 1998, p. 417 (426). 7 See BVerfGE 85, 360 (377), 92, 277 (327), 82, 316 (321), 84, 90 (119), 94, 12 (34 f.), NJW 1997, p. 383 ff., NJW 1997, p. 1977. 8 It would receive almost no votes in the West and thus would need 23,75% of East German votes to reach 5% nationwide and enter parliament, what seemed impossible. 9 See for example the statement of the speaker of the social-democrats in the Bundestag, H.-J. Vogel, BT StenProt. 11/217 p. 17168 C/D. 10 BVerfGE 82, p. 322 (340 ff.). 11 See BVerfGE 84, 90 (126) and Horst Dreier, Verfassungsstaatliche Vergangenheitsbewältigung, in: Peter Badura and Horst Dreier (ed.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen 2001, p. 159 (186).

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pensate for disadvantages in professional careers, suffered by GDR citizens because of their democratic convictions. Second, victims of political persecution were granted compensation in form of nullification of penal judgments and financial compensation for unjustified imprisonment. Needless to say, such compensation was usually unequal to what had been lost.12 One can assert that the Federal Republic was constitutionally obliged to grant compensation to victims of the socialist dictatorship. Yet in view of the very large number of victims and the difficult financial situation in the aftermath of reunification, there was a large margin of appreciation of how money should be distributed. These principles also applied for the demands for restitution of owners of property expropriated by the Soviet Union and later the GDR. Some of these owners were granted restitution but most of them only received financial compensation, which in many cases was far below the market price.

4. Penal prosecution

Another tangled challenge of reunification litigation was the question of penal prosecution of acts committed by GDR-officials, which were considered crimes in the West, while legal in the East. If the letter of the law in the East seemed to allow punishment, but in socialist practice the deed was considered to be legal, the German Courts agreed that principally no punishment was possible. However, the penal courts imposed one exception: If the legal situation in the East was in sharp contrast to international obligations of the GDR, Federal Germany’s justice could condemn the involved criminals.13 The solution drew very severe critiques since it seemed to be in clear contrast to the absolute non-retroactivity of penal laws prescribed for in article 103 § 2 GG14, but the finding was finally accepted by the Constitutional Court.15 In contrast, the Constitutional Court put strict limits to the penal prosecution of spies of the former GDR.16 It stated that their punishment violated the principle of a state of law, if the acts had been in compliance with the socialist law and there had been no risk of being punished. This included all spies acting from Eastern territory only, since the GDR – natu- rally – didn’t threaten to punish its own agents.17 However, if the spies were acting on

12 Dreier, note 11, p. 159 (186) quotes an example of 12,000 DM for 2 years of emprisonment. 13 The penal Courts took according decisions in BGHStE 39, p. 1; E 40, p. 218; E 41, p. 101. 14 See for example Dreier, note 11, p. 159 (205 ff.); Josef Isensee, Rechtsstaat – Vorgabe und Auf- gabe der Einheit Deutschlands, in: HbStR IX, note 1, § 202, p. 99 ff. 15 See Dreier, note 11, p. 159 (205 ff.). 16 See BVerfGE 95, 86. 17 See BVerfGE 92, p. 277 (351 f.), and Klein, note 6, p. 417 (427).

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western soil, they could be punished after Reunification as had been the case before 1990.18 The solution of the Constitutional Court came close to an amnesty, and was thus criticized by the dissenting opinion and some scholars as usurpation of the powers of the legislature.19

IV. Conclusion

The large number of decisions delivered by the Court proves that the process of Reunifica- tion was a legally challenging enterprise.20 Throughout, the BVerfG found itself in a very difficult situation. It could neither take decisions which endangered reunification nor such which caused unbearable costs for the federal republic. Consequently many legal questions had to be decided under enormous pressure. Yet, the Court and in many cases parliament did their best to respect fundamental rights as much as possible. As to all others profes- sions, the process of reunification caused specific difficulties for the constitutionalist that enforced solutions hardly acceptable in regular times. One further observation might prove instructive. Almost all of the Court’s decisions are related to special and distinctive problems in the transition process. That is to say that the Constitution did not prescribe the general political decisions during this transition process, like the question of whether or not to pass by a stage of confederation or what demands of the Soviet Union and the GDR had to be fulfilled. By contrast, Constitutional norms played an important role when the fundamental decisions had been taken and it came to precise decisions, directly affecting individual rights.

B. Constitutional law in Korean reunification

The following chapter will analyze constitutional problems in a prospective process of Korean reunification. Keeping in mind the legal solutions in Germany in 1990, possible advantages and disadvantages will be analyzed without however giving clear-cut solutions to the arising problems. Such solutions can only be found in the concrete economic and socio-political situation of reunification and by Korean scholars. This article only tries to make the modest contribution, German constitutional doctrine can make to this important process. The following chapter will first consider general constitutional question, then examine some particular problems and finally propose necessary constitutional amendments.

18 Articles 94 and 99 of the West German Penal Code (StGB) penalized espionage of the GDR against the FRG even from the territory of the GDR. 19 BVerfGE 92, p. 277 (351 f.). 20 Until today there have been close to 100 judgments by the Constitutional Court regarding unification-related matters.

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I. The constitutional framework for reunification – General Considerations

As the German Grundgesetz did, the KC mentions reunification in some of its articles. In law, the Federal Republic of Germany after 1949 and the Republic of Korea after 1948 see themselves as the only legitimate successor of the one state prior to division. The KC allows no doubt about that, when it reads in article 3: “The territory of the Republic of Korea shall consist of the Korean peninsula and its adjacent islands.” Yet, this legal statement stands in contrast to the “de facto” existence of two states. Of course the Constitution is aware of this fact when it stipulates in article 4: “The Republic of Korea seeks unification and formulates and carries out a policy of peaceful unification based on the principles of freedom and democracy.” The apparent contradiction between these two norms has been much discussed in Korean Constitutional doctrine.21 It shows that the relation to North Korea is as a matter of fact none of internal relations, but that from a constitutional point of view North Korea cannot be regarded as independent state. Yet, the Constitution is unambiguous about the fact that the South Korean government is to pursue reunification actively and that in the case of reunification the existing South Korean Constitution should be the Constitution of a reunified Korea. Given the description of the German reunification process above, it seems obvious that in the context of reunification special problems will arise, which can hardly be adequately solved with the conven- tional interpretation of the Constitution. However, the Korean Constitution today includes numerous rules, which insist on the goal of reunification but very few provisions, which deal with constitutional issues in a reunification process. Thus, one of the core questions of this work is, if there are adequate mechanisms to design reunification within the existing constitutional framework. Regarding these questions, it has to be kept in mind that the answers can depend on the demands of other parties in discussions about reunification. Such demands, possibly leading to constitutional amendments, would change the constitutional situation. However, they will depend on the political powers negotiating reunification and it would be purely specu- lative to include them in the following considerations. When appearing very likely such demands will be mentioned, but in general the following chapter will take the KC as a starting point.

1. No new Constitution

The first issue to be decided before reunification takes place and which will influence all further considerations is whether to uphold the KC or if rather a new Constitution has to be drafted. There are a certain number of reasons favoring the perpetuation of the KC. First, it hardly seems feasible that in the already very complex situation of reunification, the ambi- tious task of negotiations on a new constitution can be successfully carried out. In neces-

21 See Jang Yeong Su, Heon Beop Chong Ron (Introduction to Constitutional Law), Seoul 2002, p. 174.

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sary negotiations about a new constitution various political groups would try to constitu- tionalize parts of their political program and it would be extremely difficult to come to a satisfying consensus. Second, such a process would probably take up much time; time, which might be very disadvantageous to lose. Third, the KC is a generally well functioning fundamental law. Of course, there might be wishes about amendments to the Constitution, like strengthening the role of parliament. Yet, the KC has brought two decennials of peaceful democracy to South Korea including a steadily improving Human Rights situation and the guarantee that, unlike in many other newly democratized countries, the decision of voters for democratic change is respected. There are no good reasons perceivable why this should be given up in the mere hope that something better might be negotiated. Fourth, the KC intends its own maintenance after reunification. Contrary to the German Grundgesetz’s article 146, it does not provide a provision for its own termination, but is obviously designed to apply to the entire peninsula, see article 3 KC. For these four reasons chances appear high that the parties in a reunification process would take the current constitution as a normative basis of the reunified Korea and under certain circumstances agree on some amendments; such an outcome is the basic assumption to the following chapter.

2. Procedure of constitutional amendments

One of the legally most challenging problems German reunification was the fact that constitutional amendments had been agreed on in an international treaty. The same problem could arise in Korean reunification. Constitutional amendments would be necessary to change or abrogate the norms related to reunification and possibly to adapt norms relevant to some special problems.22 If constitutional amendments were negotiated by the President of the ROK, the treaty would have to be ratified by the national assembly. In ratifying an international treaty, the national assembly cannot propose any changes, but only approve or disapprove.23 Besides as the treaty includes amendments to the Constitution, article 130 will apply. Article 130 stipulates special requirements for the vote of the national assembly and requires the people consent to the proposed amendments in a referendum. In this situation a mélange of rules of approving international treaties and of constitutional amendments would apply. Constitutional amendments will be adjudicated upon with the enormous pressure that, if they fail, this will impede reunification. Thus, the executive can negotiate constitutional amendments, which as a matter of fact have to be accepted by parliament. Such a procedure was considered highly problematic in German constitutional law. Yet, the Constitutional Court considered it to be justified by the special circumstances of Reunifica- tion as long as only reunification-related amendments were adopted. Similar considerations apply to the Korean case. The fact that the decisions of national assembly and popular referendum have to be taken under high pressure originates from the

22 See below B.III. and the amendments to the Grundgesetz in article 135a § 2 and 143. 23 Parliament can only consent to international treaties not amend them, see article 60 KC.

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very nature of reunification. If this process requires constitutional amendments, it is impossible to decide about these amendments without the pressure of impeding reunification by a negative vote. That furthermore parliament won’t be able to change the wording of the constitutional amendments, as they are included in an international treaty, resides within the inner-logic of reunification based on international negotiations. The historically unique situation of reunifications requires fast and decisive actions and is thus foremost the time of the executive. Therefore article 66 § 3 KC accords the competence in unification related matters primarily to the President. Yet, this reasoning only applies to amendments directly related to reunification. Other amendments have to be discussed after reunification.

3. Common elections

The democratic principle of article 1 KC requires holding elections a short time after reunification to make sure that the entire Korean population is duly represented by the elected representatives of the state. The case of reunification, however, entails major irregularities necessitating some adjustments. In Korea two popular votes will be necessary: parliamentary and presidential elections. The latter should take place in an appropriate time after reunification. It is dubious whether the President holding office in the moment of reunification could be reelected or not. Arti- cle 70 KC seems to give a negative answer to that question prohibiting the reelection of the president and article 128 § 2 KC even rules out a constitutional revision allowing reelection. However, this question reveals exclusively of Korean Constitutional law, where no German experiences exist and which thus shall not be discussed in this study. Some comparative problems exist with regard to parliamentary elections. First, it is debatable whether the entire parliament should be reelected or if only the northern part of the Unified Korea should elect new representatives to send them to the parliament already constituted in the South. This is a question of political practicability rather than of constitutional law, since there is no rule stipulating that all members of parliament have to be elected simultaneously. Yet, it certainly has to be prevented that, in the long term, elections take place on different dates in North and South. Such an outcome would be especially disadvantageous in case of a clear cut majority after the elections in the South, which couldn’t be altered by elections in the North, because of the numeric superiority of the Southern population. For this reason, it seems the most convincing, if legally not manda- tory, solution to hold common elections for an all-Korean parliament shortly after reunification. Given the election procedure, it goes without saying that elections have to conform to the general KC-standards of elections, thus have to be universal, equal, direct and secret as prescribed in article 41 KC. A possible lesson from German reunification is that a fair chance of Northern political parties to succeed in these elections has to be guaranteed. That is true for newly founded as for already existing parties, as long as they accept basic democratic principles. This results from the equality of vote demanded by article 41 § 1

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KC. In Korean electoral law, one third of the seats in parliament are distributed proportion- ally to parties which receive more than 3% of the nationwide votes and two thirds are won in local ballots with a first-past-the-post voting system. The equality of vote becomes especially relevant and poses special requirements for the seats distributed on the basis of the proportional elements of electoral law. It has to be carefully considered how to allow a ballot, which gives chances to the North Korean population to be represented with inde- pendently formed parties in the parliament. One could imagine that in the unified Republic of Korea, concurring to the judgment of the Constitutional Court in Germany, the nationwide 3%-clause for the proportional vote should only apply to the formerly divided parts of the country. If this solution wasn’t applied, a party, only represented in the North of the Country, would need about 9% of the votes in the North to receive any seats.24 This would cause serious problems with regard to the principle of equality of vote. A possible further existence of the old Workers’ party in the North or other small parties having supported the Juche-regime might raise some additional issues. These parties would have to transform their organization and objectives to conform to article 8 § 2 KC. In particular they have to accept the fundamental democratic order of the KC to evade their dissolution by a judgment of the Constitutional Court as provided for in article 8 § 4 KC. In short, such parties would have to do what most formerly communist parties in Eastern Europe did: Adapt to the new democratic order. In this case, the Workers’ party could be on the ballots in the first general elections after reunification. A major problem regarding this party would be how to handle its property. The Worker’s party’s property is huge and very valuable. However, it will be difficult to judge, what belongs to the state and what constitutes property of the party. In this situation, it seems justified to consider that all property belongs to the state and thus after reunification to the unified Republic of Korea. The workers’ party might be left with the party’s main building and some operational funds, the spare of the party property will be used to cope with the extremely difficult economic and social situation in the North. From a constitutional point of view it is not arguable why the ex-state party should be given the immense properties it acquired only because of its symbiosis with the state.25 The right of property only guarantees property to individuals, but not to state agencies. And it seems evident that a state agency, “privatized” in the process of reunification, has no constitutional right to retain all its former goods. This “metamorphosis” enforces a fundamental change of the structure of the organization of the workers’ party, which is furthermore necessary to turn it into a normal party in Korea’s pluralistic politics.26

24 This is due to the fact that only about 23 Mio. people live in the North, while in the South is living a total of 49 Mio. people. 25 For a similar argument see BVerfGE 84, p. 290 (297 ff.); Hans Meyer, in: Badura/Dreier, note 11, p. 83 (86). 26 See for the German case Philip Kunig, Die Parteien und ihr Vermögen, in: HbStR IX, note 1, § 216, para 44.

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4. Reunification as exception and Human Rights

One of the main concerns in any reunification scenario will be the protection of the citizens’ fundamental rights. Yet, in the same time the effectiveness of measures of the state authorities has to be secured. The Constitutional Court of the Republic of Korea has devel- oped a very demanding jurisprudence on fundamental rights over the last 20 years. In numerous cases the Court declared laws void, because they violated Human Rights. Yet, not any provision restricting Human Rights is unconstitutional, but it has to be analyzed, if the restriction conforms to article 37 § 2 KC and to the principle of proportionality. The reasons enumerated in article 37 § 2, which can justify restrictions on Human Rights, are national security, the maintenance of law and order and a necessity of public welfare. There is no special mention of reasons related to national reunification. Thus, one might think that in reunification the same level of Human Rights protection applies as in any other situation. Consequently, special difficulties of reunification could not be taken into account and from the first day citizens in the North would enjoy the same rights as citizens in the South. Yet, such an interpretation might not be adequate in the difficult situation of Reunification and in particular could cause an uncontrollable, since legally unstoppable, wave of immigration from the North to the South.27 To propose such an interpretation, however, falls short of the content of the KC. The Constitution stipulates the central goal of reunification in numerous of its norms, in paragraph three of the preamble, in articles 4, 66 § 3, 69, 72, 92. Given the fact that a constitution shall usually be interpreted in a systematic and interrelated way, it seems hardly convincing that these norms shouldn’t have any effect on the possibility of restriction of Human Rights in reunification. Instead, these norms insinuate that the special situation of reunification has to be taken into account, when adjudicating upon the constitutionality of Human Rights restrictions. Concurringly the BVerfG stated on several occasions that the unique circumstances of reunification allowed measures, which in regular times would have been considered contrary to the Constitution.28 Thus, article 37 § 2 KC, even though not especially mentioning the case of reunification, has to be read in the light of the numerous provisions of the Constitution making clear that reunification has to be considered as a main goal. This could be interpreted as leading to a fourth reason - unwritten in article 37 § 2 – which legitimizes restrictions on fundamental rights, i.e. the cause of national reunification. The creation of such unwritten norms is something familiar to most constitutional orders and there are many prominent judgments of Constitutional Courts.29 Yet, such jurisprudence has always been object of fervent critiques, because judges, in developing

27 To such fears see below B.II.2. 28 See above A.III.1. 29 See for example the Volkszählungsurteil BVerfGE 65, p. 1, which develops a unwritten fundamental right and the Capital movement case by the Korean Constitutional Court 2004Hun-Ma554, which states – acknowledging that there is no written provision – that Seoul constitutionally has to be the Capital of Korea.

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unwritten principles, are not saying law anymore, but are creating it. Critiques then usually argue that creating law should be the task of the legislator and Courts, in doing so, usurp this power. Even if the underlying conception of Courts as mere “bouche de la loi” seems hardly convincing today, it should be examined, if other possibilities of judicial construction exist to avoid such criticism. The Constitutional Court could interpret the wording of article 37 § 2 KC in a broader way including the goal of reunification in the three written reasons. In some cases, measures in reunification already serve national security and the maintenance of law and order and thus could be justified by these goals. In other cases, it should be contended that the goal of public welfare in article 37 § 2 KC comprises the goal of reunification in a general way. The Constitution intends to be applied to the entire Korean peninsula, as it clearly states in article 3 KC. Thus, “public welfare” arguably should not be understood as comprising only public welfare in South Korea, but public welfare in Korea within the boundaries of article 3. And there is no doubt that reunification in a peaceful and democratic way would provide increasing welfare for the population in the North. This is even more convincing as Public Welfare guarantees to live in a pluralistic, democratic and liberal society.30 If article 37 § 2 KC is thus read in the light of articles 3 and 4 and the preamble of the Constitution, it is contended here that the cause “public welfare” includes the mission of reunification. Not only measures, which directly concern questions of social needs in the North, can be considered to serve public welfare, but reunification itself provides public welfare. Furthermore, given the repeatedly stated goal of reunification, it is conceivable to award it a special weight. This would allow more severe restrictions of fundamental rights in the context of Reunification than in regular times, what basically means that the powers of parliament and executive are widened in the situation of reunification. This is crucial as in the moment of reunification, important decisions may have to be taken in a very short time and the competent authorities will not have the time to wait for an constitutional analysis about the admissibility of a measure. In this way, the existing Constitution can adapt to the very complex situation of necessary restrictions to Human Rights in the context of reunification. This argumentation can be extended to other constitutional norms. The KC insists on the goal of reunification in many of its articles. In the system of a constitution, where colliding norms often have to be restrained to reach “praktische Kohärenz”, it seems clear that no provision of the Constitution should be read in a way, which obstructs one of the Constitution’s main goals. That does not mean that any measure taken by the government can be justified by a mere reference to the problems caused by Reunification. It is within

30 Even though the concept of “public welfare” is controversial in Korean constitutional doctrine, most scholars contend that it has to be understood in a broad sense, see Kim Nam Sik, Gi Bon Gwon Ron (Treaties of fundamental rights), Seoul 2000, p. 84; Jang Yeong Su, Gi Bon Gwon Ron (Treaties of fundamental rights), Seoul 2002, p. 149.

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the jurisdiction of the Constitutional Court to examine whether or not the problems of reunification plausibly necessitate such measures to be taken and if advantages and disadvantages of these measures are in a sound relation. Thus, reunification doesn’t give a “carte blanche” to the government, but its margin of appreciation is widened and important decisions can be taken without overwhelming constraints. In reviewing the constitutionality of such measures, the Constitutional Court always has to be aware that the measure in question was taken to realize one of the Constitution’s main goals.

5. Liability of a unified Korea for North Korean acts

A further general question to be analyzed is whether or not the unified Republic of Korea will be liable for acts committed by North Korean officials, during the North’s existence. There are two possible legal bases for demands of individuals for reparation: Fundamental rights or the principles of a social and constitutional state and its concretizations. Fundamental rights do not only ban violations of these rights, but in case of afflicted violations give a right to compensation of the individual against the state. At first glance one might think that as the Unified Korea in some ways will be the successor of the North Korean state, the citizens in the North could claim restitution or compensation from the unified Korea for the uncountable violations of Human Rights committed by the North Korean state. Yet, this argumentation falls short of the factual Korean situation. It ignores the division of the country and misinterprets the Constitution in one decisive point: the fundamental rights only bind the organs and agencies of the Republic of Korea. For these reasons the violations of Human Rights by the North Korean government cannot be attrib- uted to the unified Korea. Consequently the unified Republic of Korea is not obliged to confer compensation to all citizens violated in their rights by the North. It is not the obligation of a Constitutional state and the guarantee of Human Rights to secure retroactive historical justice, but to allow to its citizens to live in freedom and dignity today.31 In the process of reunification this task is already very demanding and should not be further com- plicated by demands to compensate all injustices occurred during the last century. In a technical wording: In the case of claims for public liability, North Korean officials, who committed the act, were not public officials in the sense of article 29 KC and the Human Rights guaranteed in the KC did not apply. Similarly, political prisoners in the North are not entitled to damages against the ROK out of article 28 KC. Yet, there is a strong moral and political need to grant some kind of compensation to the victims of a totalitarian regime. In German Reunification the constitutional norms, which contained guidelines for this problem, were the principles of a social and democratic constitutional state enshrined in article 20, 28 GG. In Korea one might take another normative basis. Article 30 KC prescribes that those, who suffered bodily injury or death from the deeds of others, may receive aid from the state under the conditions prescribed by law.

31 See Fritz Ossenbühl, Eigentumsfragen, in: HbStR IX (note 1), § 209, para 54.

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“Deeds of others” can be interpreted as including acts of North Korea and thus a law could be passed on the basis of article 30, which entitles the victims in North Korea to just compensation. It is debatable whether there exists a constitutional obligation of the legislator to pass such a law or not.32 Given the assumed cruelties in North Korean prisons or labor camps, it seems like a moral obligation to give some a kind of compensation to the victims of those deeds. The existence of such an obligation seems even more evident as the North Korean victims have been denied justice since 1945. Still, to constitutionally determine an obligation to give financial aid to the victims of totalitarian oppression or even its exact amount is just not feasible. It is the duty of the legislature to cope with the situation after reunification and parliament and executive have to determine to what extent help should be given to the victims. In these considerations, the suffering of victims of the totalitarian regime in the North shall be duly weighted. But still many other burdens will have to be assumed by the unified Korea causing very high costs. Even though compensation for victims of the North Korean state is very important, the same is true for measures aiming at making the North Korean economy recover and to ensure sufficient food supplies for the North. The Constitution cannot respond to the question, to which aspects priority should be given in these deliberations. For this reasons a constitutional obligation to provide financial recompense to the victims does not exist. The only constitutional prerequisite is that these suffering have to be taken into account, thus the government cannot just ignore what happened and that if compensation is to be given, this compensation has to comply with the principle of equality.33 Thus compensation for the victims of the North Korean regime is a question of politics rather than of constitutional law. This of course does not obstruct the government form granting compensation, but the Constitution does not oblige the government to spend more money for this purpose than what it deems feasible.

6. Conclusion

The Constitution gives a wide margin of appreciation to the competent authorities in addressing issues in reunification. As long as the KC is not abrogated, it does not lose its normative power, but allows a flexible interpretation, which in general does not restrain the competent authorities from taking necessary steps. These general considerations shall be applied and discussed for some concrete problems in the following chapter.

II. Human Rights especially relevant in transition

In German Reunification protection and compensation for violations of fundamental rights gave place to the most heated discussions. Since the concept of fundamental rights is similar in Germany and Korea, but questions of constitutional law with regard to the organiza-

32 Most Korean scholars believe that article 30 does not contain such a general obligation of the state, see Jang (note 30), p. 672. 33 See below B.II.4.

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tion of the state are very different, this chapter will concentrate on issues of fundamental rights.

1. Right to property

An issue of huge economic importance in any transition process is the (re)-distribution of land property in North Korea. It is without the scope of this article to give an exhaustive analysis of the problems which might arise.34 Considering questions of restitution of properties expropriated by the DPRK it seems convincing to apply the same rules outlined for compensations of victims of the Communist regime in general. Thus some kind of compensation should be granted but the legislature has a broad margin of appreciation when adjudicating upon this issue. In the contrary, North Koreans possessing land in the moment of reunification couldn’t be expropriated without granting them compensation.

2. Freedom of movement

The freedom of movement will also require special attention in reunification. One of South Korea’s main concerns in reunification is to prevent a wave of immigration of desperate North Koreans to the South. The attention to the freedom of movement in this case will be in strong contrast to the generally low importance of this freedom in constitutional, market- economy states, where citizens are usually allowed to travel freely and to move their residence at their discretion. Korean Constitutional doctrine generally accepts that the freedom of movement protects the movement of citizens inside Korea.35 After reunification, it is unambiguous that traveling from the North to the South – or vice versa – falls within the scope of protection of article 14 KC. This freedom could prove very problematic as reunification and the opening of borders could trigger a wave of immigration from North, suffering from mal- nutrition and poor living conditions, to the “promised land” in the South.36 The government might consider it necessary, to restrict the freedom of movement from the North to the South relying on the possibility of restrictions in article 37 KC. Such restrictions can be justified by two main reasons: First, the Southern Part of the country would be overburdened by the task to take care of an assumedly very high number of refugees. Second and even more important, it would be disastrous to the Northern economy, if most of the

34 For an analysis, see Kolja Naumann, Distribution of land property in North Korea after Reunifica- tion: A Constitutional Point of View, North Korean Review 2009 (forthcoming). 35 See Kim (note 30), p. 232. 36 There are some observers who contend that these fears are exaggerated, Philip Bowring, Interna- tional Herald Tribune, September 27, 2005, or that a high cross-border mobility is one of the keys to successful economic development, see Marcus Noland and Sherman Robinson and Liu Li Gang, The costs and benefits of Korean Unification, Working Paper Peterson Institute 98-1. These questions however lie within the competence to assess of legislator and government and will largely depend on the socio-economic situation on reunification.

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citizens, who are able to travel and who thus constitute the major part of the Northern work force, would escape to the South, letting behind a Northern population, which will depend on transfers from the South for incalculable time. Restriction of the freedom of movement could prevent such an outcome. These restrictions would fulfill the requirement of a necessity of “public welfare” in the sense of article 37 § 2 KC. However, restrictions of fundamental rights are only admissible, if, additionally to the pursuit of a legitimate goal, they do respect the principle of proportionality and do not violate an essential aspect of this right.37 Proportionality means that the intensity of restriction of human right has to be in a sound relationship to the goal that shall be secured.38 The proportionality of travel restrictions to North Koreans depends on the restrictiveness of these rules. The goals pursued by measures to prevent an exodus from the North to South are high-ranking goals and in general could easily justify restrictions of Human Rights. However, the restrictions could also be very intense. For example, a general prohibition of traveling from the North to the South would leave little or even no room for the freedom of movement for citizens in the North. It could be contended that such restrictions violate the essential aspect of this freedom and are thus prohibited by article 37 § 2 KC. Less intense measures, like the necessity of administrative approval of any traveling to the South would be less problematic, even though this depends on the conditions under which this permission is granted. If highly intense measures like a general prohibition of traveling were considered indispensable by the government, it would be necessary to allow exceptions from these rules to secure the proportionality of restrictions. There should be an exhaustive codification of exceptions, which should be adjudicated upon by the competent authorities and courts. Furthermore, far going restrictions would require a regular and critical examination in the following years, if the situation in the North has improved to such an extent that no mass exodus has to be expected anymore. If this is denied, the government has to adapt the measures to the improved situation. This means that although very restrictive measures could be admissible and proportional in the beginning of the reunification process, they would remain highly problematic throughout this process and in case of improvements of the economic situation in the North could be considered as disproportional in very short time. To prevent judicial insecurity and to allow to the state to found its freedom of movement policy in the Reunification process on firm ground, the Constitution could be amended to explicitly allow stronger restrictions of this freedom in transition.39

37 See Jang (note 30), p. 150; Kim (note 30), p. 89. 38 To German influences on the Korean doctrine of proportionality see Chan Jin Kim, Constitutional Review in Korea, KJICL vol. 34 (2006), p. 29 (86 f.); Jang (note 30), p. 150. 39 For proposals for such amendments, see below B.III.

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3. “nulla poena sine lege”, Article 13 KC

Korean reunification, as the overcoming of totalitarian states in general, raises several problems in penal law. On the one hand, victims of state acts, which were in contradiction to principles of humanity, will claim prosecution of those, who committed these deeds.40 Many of these deeds violated Human Rights recognized by international treaties or custom- ary law or even “ius cogens”. On the other hand in most cases, these deeds have been conforming to the legal situation in the totalitarian state or at least have not been persecuted by the competent state agencies. To analyze to what extent the persons responsible for these acts can be persecuted in a reunified Korea, it is necessary to analyze three distinct groups of “crimes”: first, criminal acts, which were usually prosecuted as such in North Korea; second, acts, which where not considered illegal acts in the North, but which can be considered crimes against humanity and third, formally illegal acts, which however were silently accepted by the state. The legal situation would change considerably, if in negotiations about reunification special rules were agreed upon for penal prosecution. For example, it seems possible that a general amnesty would be passed or a procedure comparable to the Truth and Reconciliation commission in South Africa would be introduced. Even though such a solution might be considered problematic, because it prevents judicial justice, it is conceivable that if the old communist cadres would be the negotiators on the North Korean side, they would insist on a general amnesty. The following chapter however does takes as a starting point that no such amnesty or other mechanisms of dealing with the past are agreed on and instead the general penal and constitutional rules apply. a) Criminal offenses Fewest constitutional problems exist with regard to crimes, which where labeled and handled as such by the North Korean regime. If they haven’t been tried by the courts back then and if they aren’t prescribed in law, there exist no legal barriers to prosecution. In this case, the Northern Law has to be applied except in the case that the South Korean law provides less severe penalties. However there exists no obligation to prosecute such crimes, especially if punishment doesn’t seem necessary anymore. This solution applies also to deeds, which were illegal but due to the breakdown of the North Korean judiciary system were in all or almost all cases not judged. As long as in a possible trial a criminal would have been found guilty under by North Korean Courts, he can be tried after reunification. The trust in the non-functioning of the legal system is not protected by the “nulla poena sine lege”-principle in article 13 KC. However, given the desperate situation of the population in the North, it seems possible to pass an amnesty for everyday criminal offenses, so that the newly installed tribunals in the North won’t be overburdened with cases concerning the past and the population in the North could restart

40 For a comprehensive overview of Human Rights violations in North Korea, see White Paper on North Korean Human Rights statistics 2007, Seoul.

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their new lives without having to fear penal prosecution for deeds committed in absolute misery. b) Formally legal acts violating Human Rights Very problematic is the penal prosecution of acts considered legal in North Korea, but in clear contrast to fundamental Human Rights, international Human Rights treaties or meta- physical norms. In this case two principles of law collide: judicial justice and judicial security. Article 13 KC is relevant in this context, as it provides that “No citizen may be prosecuted for an act which does not constitute a crime under the law in force at the time it was committed …”. This seems to be exactly the case discussed here, as in the time the act was committed, this act did not constitute a crime under the applicable North Korean law and thus article 13 seems to rule out punishment. The problem could be solved if the possibility of restriction of fundamental rights in article 37 would apply to article 13 as to other fundamental rights. However, it is generally accepted today that not all the Human Rights guaranteed in the Korean Constitution can be restricted. For example the ban of torture is mostly believed to be absolute, meaning that even if the goals enumerated in article 37 KC can’t be achieved in any other way than by using torture, torture remains illegal. The same is traditionally true for the procedural rights of citizens in criminal cases.41 These rights cannot be legally restricted, since they protect the belief of citizens in judicial security. In other words any restriction of such a right constitutes a violation. If one subscribes to this view in the context of reunification, North Koreans, who committed acts like murder, torture etc., justified under North Korean law, cannot be prosecuted after reunification. As we have seen above the BVerfG principally agreed with this solution, however it insisted that exceptions were admissible in cases of severe violations of Human Rights. The Court contended that the absolute trustworthiness of the “nulla poena sine lege”-principle only applied for laws passed by a democratic legislator. Thus in the case of grave violations of Human Rights, restrictions of this principle were possible. These decisions were heavily criticized by the German doctrine, which convincingly contended that the “nulla poena”- principle dates back to times, when there was no democratic legislator but an authoritarian monarchy.42 The principle thus draws its legitimacy not from the democratic act of lawmaking but from the trust of citizens not to be retroactively punished. It is not convincing that only citizens, who are lucky enough to live in a democracy, shall enjoy this right, while those in a dictatorship have to fear prosecution after the dictatorship’s collapse. If one subscribes to this view, northern officials cannot be judged for acts like torture or executions of political prisoners without trial, as long as their acts were conforming to North

41 See to the problem of application of article 37, Jang (note 30), p. 151-153. 42 See Dreier (note 11), p. 159 (206 f.).

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Korean law.43 Such a position might be refuted with the argument that these acts violated international “ius cogens” and thus were already illegal, in the time they were committed. Regarding deeds which doubtlessly disrespect fundamental values of the international society, it is argued that there can be no trustworthy belief of individuals in the legality of their deeds.44 However such an argumentation isn’t convincing for two reasons. First, “ius cogens” might prescribe that torture is always illegal. But this in itself is not a penal norm, but a norm which obliges the state to pass such a penal norm. Thus the international “ius cogens”-norm which prohibits certain acts, is not the penal code necessitated by “nulla poena”-principle. Second, already in democratic states it seems very difficult to determine which acts doubtlessly disrespect fundamental values.45 To argue that such judgments could be made without any problems in a totalitarian state, completely shut off from the rest of the world, by individuals, indoctrinated during all their lives, seems utterly unrealistic.46 Thus, it is contended here that the “nulla poena”- principle withstands the prosecution of acts, which were not punishable in the DPRK. Such an outcome might be very unsatisfying to the victims of crimes against humanity in the DPRK, but this is what article 13 KC prescribes. Furthermore, studies on transitional justice put forward that it is all but certain that (severely) punishing officials of an over- come dictatorship is an effective way to achieve reconciliation.47 However, without such reconciliation the future of a unified Korea is very uncertain. Nevertheless, if one wants to punish the responsible person, a constitutional amendment must be passed in reunification to allow exceptions from the “nulla poena”-principle.48 c) Criminal offenses accepted by the government Some other acts were punishable under North Korean law, but were accepted in North Korean judicial practice. In these cases the question arises: What does “law in force” mean in article 13 KC? Does it mean the legal text only or the law as applied by the competent authorities? The allegation that North Korean officials are actively pursuing drug-traffic or counter- feiting of currencies as a mean to provide foreign currencies to the North Korean state, can

43 Another example might be the legally authorized “in-flagranti”-executions of thieves of food during the great famines in North Korea, White Paper on Human Rights in North Korea, 2006, p. 24 ff. Of course, such executions violated Human Rights in multiple ways and left the relatives of the victim in great pain, but still the “nulla poena”-principle would withstand the punishment of the acting persons. 44 See Klein (note 6), p. 417 (425). 45 A good example is the actual dispute whether or not the so called “waterbording“ practiced by American officials in the “War against Terror” constitutes torture. 46 For similar critiques in Germany see Dreier (note 11), p. 159 (206 f.). 47 See for example Ruti Teitel, Transitional Justice, Oxford 2002. 48 See below B.III.

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serve as an example.49 On the one hand, these acts constitute criminal offenses under North Korea law. On the other hand, such acts are in a certain way regarded as official acts, which are sure to be exempted from any penal prosecution in North Korea. These cases are on the brink between trustworthy belief in non-prosecution and obvious and thus punishable breach of law. For some reasons, the position taken by the German Constitutional Court concerning spies in the ex-GDR seems transferable to the Korean situation.50 As the principle of “nulla poena” finds its justification in the fact that the trust in non-prosecution should weigh more, than the demand for justice, it can be transferred to our case. It is not the fault of citizens to live in a state, which disrespects law. Therefore, the trust of these citizens in non-prosecution of certain acts should weigh as much as the same belief of citizens in a democratic constitutional state. However, this reasoning indicates a restriction on the trust of the public officials in non-prosecution. If they committed their acts abroad and thus risked to be punished by the competent authorities, there was no trust-worthy belief in non-prosecution.51 In these cases they just hoped not to be caught and punished like ordinary criminals and it goes without saying that such belief is not protected by article 13 KC. The Constitution puts high limits to the penal prosecution of acts, considered legal in the North prior to reunification, but constituting criminal offenses in the South. The trust of Northern citizens’ in their system prevents retaliation for acts committed in the North.

4. Principle of Equality

Finally, the principle of equality would create certain problems in the case of reunification. In Korean Constitutional doctrine it is generally accepted that the idea of relative equality has to be respected.52 Hence, in similar situations citizens have to be treated equally. The principle does not respond to the question of whether or not to grant an advantage to citizens or to restrict their freedoms; instead it requires that if such measures are taken, these measures have to conform to the principle of equality. Of course, this principle is not absolute. Unequal treatments of citizens can be justified, if there is a legitimate reason for this.53 In the context of reunification, two main problems with regard to the principle of equality will occur. First, it will be necessary to apply different laws in the North and the South. To give only two possible examples: public officials in the North and in the South will have

49 See the analysis by Raphael Perl, Drug Trafficking and North Korea: Issues for U.S. Policy, CRS Report for Congress December 5, 2003. 50 See above A.III.4. 51 Thus members of North Korean special units, who committed sabotage acts in the South, can still be punished under South Korean law. 52 See Kim (note 30), p. 151. 53 See Kim (note 30), p. 153.

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to be paid differently for doing the same work and Southerners will be allowed to travel freely in the North and to move their residence there, while Northerners might be prohibited from traveling to the South for some time. However, such unequal treatment could be justified by differences between North and South. The big difference in economic pro- ductivity justifies very different salaries and these differences have also to be applied to public officials to prevent an enormous income gap between public and private employees in the North. The same is true for restrictions of the freedom of movement, since there is no risk that waves of Southerners will immediately move to the North in contrast to the other direction. As long as fundamental differences persist between the North and the South, many different treatments of citizens in the North and in the South will be acceptable. A second possibility of unequal treatment raises much more constitutional concerns. As it has been ascertained before, article 11 KC of the Constitution requires the legislator and the executive to distribute advantages equally. In the process of reunification many different victims of the North Korean regime will claim compensation for their losses and political pressure presumably will lead to the fulfillment of at least some of these demands. When such compensation is granted, the principle of equality has to be respected, thus differentiations between different victims are only permitted when legitimate reasons justify such unequal treatment. Of course, differentiations are allowed and necessary between citizens, which suffered from different hardships. Yet, there always has to be a reason, why one group is receiving a certain amount of money and another one receives none or lower compensation. For example, it would be a non-justified unequal treatment to grant financial compensation to the ones, who were expropriated by the DPRK and to deny it to those, who were politically prosecuted and imprisoned in North Korean work camps. There remains a certain margin of appreciation of the competent authorities, but all decisions have to be non-arbitrary and just. If they are not, the disadvantaged might be able to claim compensation based on the principle of equality and additional costs would be caused. These constitutional requirements demand to examine very cautiously, to whom compensation should be granted and why other groups can be neglected. To reach convincing and conclu- sive results, it seems desirable to adjudicate upon one general law of compensation for injustices committed in the North, in which all demands are to be settled. Such a procedure has the big advantage to allow a good survey over the different victims and would thus reduce the risk of granting compensation unequally. Furthermore, the overall financial burdens caused by compensation could be foreseen.

5. Conclusion

As conclusion one might say that the existing constitution is able to cope with most problems in reunification. In some cases, necessary measures would have to be very carefully analyzed, to make sure they are constitutional but in many other situations the margin of appreciation will be broad and most measures can comply with the KC without too much uncertainty. As long as the Constitutional Court will follow the concept proposed by the

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German experience – that reunification broadens the margin of appreciation of the government – and the government respects Human Rights as much as possible, only few constitutional problems will arise. Still, some amendments to the Constitution are desirable to refute doubts about the constitutionality of certain measure.

III. Necessary Constitutional amendments

In this paper, several possible necessities of constitutional amendments have been mentioned and such amendments shall be outlined in this chapter. A first option of constitutional amendments would be the abrogation of norms in the Constitution, which are directly related to unification. Paragraph 3 of the preamble, articles 4, 66 § 3, 69, 72, 92 all regard question of how and by whom to reach reunification and could thus be deleted, if the constitutional goal of reunification has been achieved. It is questionable, if they should be replaced by other norms. One may debate if a declaratory norm codifying the broad margin of appreciation of the competent authorities, would be beneficial to the clarity of constitutional law. Yet, from a constitutional point of view, it is not necessary to introduce such a norm, as the constitution is aware of these necessities. One could also think about replacing some of these norms by articles, which declare the intention to preserve national unity in the future. In Germany not only the goal of reunification was deleted from the preamble of the Grundgesetz, but also the affirmation of the will to strive for national unity. This decision led to heated discussions among constitutionalists, if it was constitutional to delete the affirmation of this will.54 Even though the question of the constitutionality of such a deletion would probably not arise in the Korean case, political discussions might come up about this issue. To prevent such discussions, it would be possible to change the preamble, deleting the goal of reunification in paragraph three, but retain the wording of paragraph four, which pronounces the goal of consolidation of national unity. Such a solution would have the further advantage, to show clearly that after more than half a century of division, the mere fact of formal reunification is not sufficient to achieve the long term goal of an overall sentiment of Koreans being one nation again.55 Thus, after deleting and substituting the reunification-deleted articles of the Constitution the matter of unification would be present in one or two norms. Paragraph 4 of the preamble would pronounce the goal consolidation of national unity. If judged necessary, a new article 4 would ascertain that in the process of transition the special circumstances of reunification should be taken into account, when judging the constitutionality of measures decided on in the reunification process.

54 For unconstitutionality Dietrich Murswiek, in: Rudolf Dolzer and Klaus Vogel (eds.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 134th actualization, Preamble, para 184; for constitutionality Horst Dreier, in: Horst Dreier, Grundgesetz I, Tübingen 2004 Preamble, para 77. 55 This is another possible lesson from German Reunification: long years of division cannot be just forgotten in the euphoria of reunification. The great costs for the West and the still existent disadvantages in the East have led to a still visible division between the two former parts of the country.

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Beside these general constitutional amendments, two other amendments have been proposed above. First, one could allow the prosecution of persons, who committed certain, enumerated and especially grave crimes in North Korea, but which are protected from prosecution by the “nulla poena”- principle. If those responsible for such acts should be prosecuted despite this principle, a constitutional amendment would be necessary.56 For example one could introduce a second sentence in article 13 § 1 KC, reading: “These principles shall not apply to crimes against humanity committed on the North Korean territory prior to Reunification”. Of course, the exact wording of such exception is debatable. The acts, which could give place to prosecution, can be defined in an abstract way as proposed above, or with an exact enumeration of crimes, of which penal prosecution seems indispensable. This is a question of political will rather than constitutional points of view. Yet, given the exceptional character of this rule, one should refrain from retroactively punishing acts, which cannot be considered as grave crimes. Furthermore, one could narrow the scope of the exception by only allowing the prosecution of high-ranking officials, following the example of the Nuremberg and Tokyo war criminal trials. This would probably still fulfill most wishes for retaliation, without however threatening potentially many people in the North with penal prosecution. Such an approach would limit the restriction of the “nulla-poena”-principle and would perhaps counter the reproach of victor’s justice, most certainly used by the adversaries of this exception. This article has proposed a further constitutional amendment for the freedom of movement.57 This amendment could ascertain that during the transition process the freedom of movement can be restricted more severely than in normal times. Alternatively, it could be provided that this freedom cannot be immediately enjoyed by citizens in the North, but that during a certain period of time, they can only travel at the discretion of the legislator. The competent authorities for constitutional amendments have to decide to what extent to restrict this freedom by. However, if a constitutional amendment seems necessary, one should pay attention to guarantee as much freedom as possible to the citizens in the North. To conclude it can be ascertained that in most cases, constitutional amendments are not a question of legal necessity but of political intentions.

C. Concluding observations

In a reunification process many constitutional problems will occur, posing important challenges to political decision makers. Some of these problems are described above; many others probably cannot even been foreseen today. Still, the contribution of constitutional doctrine to the reunification process is crucial. The respect of the norms of the Constitution

56 See above B.II.3.b. 57 See above B.II.2.

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guarantees that fair and non-arbitrary decision, not unnecessarily narrowing the liberties of the citizens, will be taken. This will certainly improve on the population’s perception of reunification. In the same time, the Constitution does not withstand actions by the government required by the reunification process, even if they lead to strong restrictions of citizens’ Human Rights. When analyzing Korean reunification from a constitutional point of view the German experiences can be very valuable. Not because they provide a perfect procedure which just has to be copied, but because they showed many problems of reunification and proposed answers, many of which worked out fine and some of which didn’t.

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Domestizierung des Leviathan? Südostasiens Verfassungen und ASEAN's neues Homogenitätskriterium demokratischer Verfassungsstaatlichkeit

Von Jörg Menzel, Phnom Penh*

I. Einleitung

Seit Jahren macht der Begriff der Konstitutionalisierung die Runde. Auf nationaler Ebene ist von einer globalen Emergenz des Verfassungsstaates die Rede, und auf regionaler sowie internationaler Ebene wird der Terminus, häufig eher unpassend, zur Beschreibung aktuel- ler Entwicklungen genutzt. Gerade für so genannte Entwicklungsländer gehört die Analyse ihrer Verfassungsstrukturen zunehmend zur Evaluierung ihres Entwicklungs- und Trans- formationspotentials1, womit einerseits der Beitrag von „good governance“ zu ökonomi- scher und sozialer Entwicklung, andererseits aber auch der Eigenwert eines auf individuelle und politische Freiheit ausgerichteten Verfassungssystems in den Vordergrund rückt 2. Zu den bislang international selten analysierten Verfassungsregionen gehört Südost- asien3. Dies erscheint bedauerlich, weil sich die Region in den zurückliegenden zwanzig Jahren in vielfacher Hinsicht auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht dynamisch entwickelt hat. Ende 2007 haben die zehn Mitglieder der südostasiatischen Staatengemeinschaft, allgemein bekannt als ASEAN, überdies eine Charter für die Gemeinschaft unterschrieben, die nach Ratifikation durch alle Mitgliedstaaten planmäßig vor Ende 2008 in Kraft treten

* Jörg Menzel, Dr. jur., Privatdozent an der Universität Bonn, z.Zt. Rechtsberater des Senats in Kambodscha, Phnom Penh (CIM). Der vorliegende Beitrag beruht auf Vorträgen, die der Verfasser im Sommer 2008 an der Universität Bonn sowie vor dem Arbeitskreis für Überseeische Rechtsvergleichung in Lübeck gehalten hat. E-mail: [email protected]. 1 Vgl. etwa den „Transformation Index“ der Bertelsmann-Stiftung (www.bertelsmann-transformation-index.de). Zum Stellenwert des Verfassungsrechts in der Law and Development-Debatte Brun-Otto Bryde, Constitutional Law in “old” and “new” Law and Development, VRÜ 2008, S. 10 ff.; zur Bedeutung von Demokratie und Menschenrechten David M. Trubek, The „Rule of Law“ in Development Assistance: Past, Present, and Future, in: ders./ Alvaro Santos (Hg.), The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, Cambridge 2006, S. 74 (84). 2 Amartya Sen, Development as Freedom, New York 1999. 3 Vgl. generell Clauspeter Hill / Jörg Menzel (Hg.), Constitutionalism in Southeast Asia, Vol. I – III, Singapore 2008 (publiziert von der Konrad Adenauer Stiftung), Vol. I: National Constitutions / ASEAN Charter; Vol. II: Reports on National Constitutions, Vol. III: Selected Issues (im Er- scheinen). Vgl. daneben allgemein Graham Hassall / Cheryl Saunders, Asia-Pacific Constitu- tional Systems, Cambridge 2002; inzwischen weithin veraltert Lawrence W. Beer (ed.), Constitu- tional Systems in Late Twentieth Century Asia, Seattle and London 1992; knapp und instruktiv Kevin YL Tan, Comparative Constitutionalisms: The Making and Remaking of Constitutional Orders in Southeast Asia, Singapore Journal of International and Comparative Law 6 (2002), S. 1 ff.

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wird. In dieser Charter findet sich für jeden, der mit ASEAN, der Heterogenität seiner politischen Systeme sowie der strikten Tradition wechselseitiger Nichteinmischung ein wenig vertraut ist, Überraschendes: In Artikel 1, der von den Zielen der Gemeinschaft spricht, sowie Artikel 2, der gemeinsame Prinzipien beschreibt, verpflichten sich die ASEAN-Mitgliedstaaten unter anderem auf Demokratie, Menschenrechte, Rechtsstaatlich- keit, Verfassungsstaatlichkeit, good governance und den Respekt vor dem Völkerrecht4. Gleich zweifach finden wir hier Homogenitätsklauseln, die dem Artikel 6 des Europäischen Unionsvertrages nicht nachzustehen scheinen. Ist Südostasien also nunmehr ein konsoli- dierter Raum moderner Verfassungsstaatlichkeit? Nicht so schnell, mag einwenden, wer ein wenig die Nachrichten aus Südostasien verfolgt. Ist nicht in Thailand jüngst wieder einmal geputscht worden und befindet sich das Land nicht nach wie vor in einer Verfassungskrise, wie schon die Philippinen seit Jahren? Sind nicht Brunei absolute Monarchie, Myanmar seit Jahrzehnten Militärdiktatur und Vietnam sowie Laos kommunistische Einparteiensysteme? Haben nicht Singapur und Malaysia langjährige Traditionen in der Beschränkung politischer Freiheit? Wird nicht in Südostasien auch programmatisch ständig von „Asian Values“ geredet, die im Gegensatz zu Demokratie- und Menschenrechtskonzepten im dekadenten Westen stehen sollen? Kann es sich bei den genannten Formulierungen in der ASEAN-Charter also nicht nur um Rheto- rik eines zahnlosen und rechtlich ohnehin weithin bedeutungslosen Verbandes handeln? Im Folgenden wird versucht, Entwicklung und Stand der Verfassungsentwicklung in Südostasien zu skizzieren, um dann auf die Bedeutung der ASEAN’ischen Homogenitäts- klauseln zurückzukommen. Weil diese Ausführungen insgesamt elf Staaten umfassen, kann vieles nur angedeutet werden. Gezeigt werden soll aber, dass es so etwas wie eine Entwicklung zum Verfassungsstaat gibt und dass zumindest in der Tendenz Werte wie Demokratie und Grundrechte prominent vertreten sind auf dem Marktplatz der Ideen in Südostasien.

4 Article 1: “The Purposes of ASEAN are: … 7. To strengthen democracy, enhance good governance and the rule of law, and to promote and protect human rights and fundamental freedoms, with due regard to rights and responsibilities of the Member States of ASEAN; …” Article 2 (2): ASEAN and its Member States shall act in accordance with the following principles: … h) adherence to the rule of law, good governance, the principles of democracy and democratic government; i) respect for fundamental freedoms, the promotion and protection of human rights, and the promotion of social justice; j) upholding the United Nations Charter and international law, including international humanitarian law, subscribed to by ASEAN Member States; …” Die Charter findet sich auf der ASEAN-Website (www.aseansec.org) und ist abgedruckt in Hill/ Menzel, (Fn. 3) Vol. I, S. 385 ff. Sie tritt gemäß Artikel 47 (4) dreißig Tage nach Ratifizierung durch den letzten Mitgliedstaat in Kraft. Zur letzten Ratifizierung durch Indonesien am 21.10.2008 vgl. die Presseerklärung des ASEAN-Sekretariats vom gleichen Tag (www.aseansec. org).

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II. Historische Perspektiven

Zunächst sei ein kurzer Blick in die Geschichte erlaubt. Fast sprichwörtlich ist die Rede von der „orientalischen Despotie“, ein Konzept, das sich in der Antike bereits bei Aristote- les findet, später etwa bei Montesquieu und Hegel auftaucht, um im 20. Jahrhundert von Wittfogel für den Ost-West-Konflikt re-aktiviert zu werden5. Zwar beziehen sich die Ver- treter der Theorie von der Orientalischen Despotie üblicherweise nicht auf Südost-Asien, aber auch in dieser alten Kulturregion wird von demokratischen Strukturen in der vorkolo- nialen Geschichte soweit ersichtlich nicht berichtet. Es fehlt scheinbar die Entsprechung zur athenischen Demokratie, die aber ja auch eher Ausnahme als Regel in der vormodernen Verfassungsgeschichte Europas war (und zudem ihrerseits frauendiskriminierende Skla- venhaltergesellschaft). In der Zeit des europäischen Mittelalters gibt es manche Parallele zu Südostasien. Jayavarman II eint im Jahr 802 das Reich der Khmer6, kurz nachdem Karl der Große sein Frankenreich in die Nachfolge des römischen Imperiums gestellt hatte. Das Reich der Khmer wächst über Jahrhunderte und seine Hauptstadt Angkor ist zu Beginn des 13. Jahrhunderts mit vielleicht einer Million Einwohnern die wohl bevölkerungsreichste Stadt der Welt. Angkors Könige sind absolut, auch wenn die Dynastien instabil bleiben7. Die präkoloniale Staatenwelt Angkors und Südostasiens im Allgemeinen ist keine solche rationaler Staatlichkeit in Weber’schen Kategorien, ebenso wenig wie die außerasiatische Welt jener Zeit8, auch wenn die archäologischen Hinterlassenschaften einen zum Teil hohen Grad an Organisation belegen9. Freiheitsrechtlich ist Asien dem Europa seiner Zeit bisweilen wohl auch voraus. Der indische Nobelpreisträger Amartya Sen hat darauf hingewiesen, dass sich Nachweise religiöser Freiheit in der Umbruchzeit von Mittelalter zu Neuzeit gerade in Asien finden – zu einer Zeit, in der in Europa Religionskriege und Inqui- sition toben10. Pauschalvergleiche verbieten sich allerdings quer durch die Geschichte, denn weder Europa noch Asien (oder auch nur Südostasien) waren oder sind einheitliche Räume.

5 Karl A. Wittfogel, Die orientalische Despotie. Eine vergleichende Untersuchung totaler Macht, Frankfurt a.M. u.a. 1977; für eine jüngere Kritik der umstrittenen Wittfogel-Thesen s. etwa Udo Witzens, Kritik der Thesen Karl A. Wittfogels über den „hydraulischen Despotismus“ mit besonderer Berücksichtigung des historischen singhalesischen Theravada-Buddhismus, Diss. Heidel- berg 2000 (ebda. S. 58 umfängliche Nachweise zum “Propagandamythos” vom ‘Bösen Asien’” bei Autoren wie Herodot, Aristoteles, Machiavelli, Montesquieu und anderen). 6 David Chandler, A History of Cambodia, 4. Auflage, Boulder 2008, S. 39 ff. 7 Zum “Angkorean Kingship” näher Chandler, (Fn. 6) S. 53 ff. 8 Treffend etwa Norman G. Owen u.a., The Emergence of Modern Southeast Asia, Singapur 2005, S. 53 f. 9 Zur Debatte um Angkor als “hydraulische Gesellschaft” im Sinne von Wittfogel (Fn. 5) zusammenfassend John Tully, A Short History of Cambodia, Chiang Mai 2006, S. 43 ff. 10 Amartya Sen, Human Rights and Asian Values, New York 1997.

Menzel, Domestizierung des Leviathan? 537

Mit Ausnahme Thailands gerät ganz Südostasien zeitweise unter koloniale Herrschaft. Die Zeitspanne des Kolonialismus variiert erheblich, in den Philippinen beginnt sie mit der Ankunft der Spanier im 16. Jahrhundert, in Indochina erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Ein breites Spektrum an Kolonialmächten ist vertreten mit Spanien, Portugal, Holland, England, Frankreich und schließlich auch den USA. Wie anderswo auch, prägt die Kolonialzeit Staatsbildung und Rechtsentwicklung in der Region mit bleibenden Wirkun- gen weit über ihr Ende hinaus11. Politisch werden die Inselarchipele Philippinen und Indo- nesien beispielsweise überhaupt erstmals zu einheitlichen Räumen. Rechtlich werden die Staaten der Region entweder vom Common-Law oder vom kontinental-europäischen Rechtskreis beeinflusst; noch heute werden sie zumeist als Mitglieder des einen oder anderen qualifiziert, auch wenn solche Zuordnungen aufgrund der Komplexität der Ein- flüsse zum Teil problematisch erscheinen12. Dem Klischee asiatischer Unterwürfigkeit13 entspricht Südostasien auch insofern nicht, als koloniale Beherrschung mitnichten zur Selbstverständlichkeit wird. Der erste Präsident der Philippinen bringt den Freiheitswillen seines Landes auf den Punkt: „I prefer a country run like hell by Filipinos to a country run like heaven by Americans. Because, however bad a Filipino government might be, we can always change it.“14 Die Philippinen versuchen bereits Ende des 19. Jahrhunderts, sich vom Kolonialismus zu befreien und verabschieden eine erste Unabhängigkeitsverfassung15. Der Selbstbefreiungs-

11 Vgl. Nicholas Tarling, Nations and States in Southeast Asia, Cambridge 1998; zur Rechtsent- wicklung während der Kolonialzeit M.B. Hooker, A Concise Legal History of South-East Asia, Oxford 1978, S. 123 ff. 12 Die Rechtsordnungen Südostasiens lassen sich zwar zum Teil relativ klar zuordnen (Singapur etwa zum Common Law), zum Teil sind beide aber vermischt (Philippinen). Zum Teil gibt es starke Einflüsse sozialistischen Rechtsdenkens (Vietnam, Laos, nachwirkend auch in Kambod- scha), religiösen Rechts (islamisches Recht in Indonesien, Malaysia, Brunei; s. auch M.B. Hooker, Islamic Law in Southeast Asia, Australian Journal of Asian Law 4 [2002], S. 213 ff.) oder indigener Rechtstraditionen (insb. Adat Law in Indonesien). Vgl. zur Unmöglichkeit der pauschalen Zuordnung der Rechtsordnungen Südostasiens und zur Notwendigkeit von Einzelfallbetrachtung auch Andrew Harding, Comparative Public Law: Some Lessons from South East Asia, in: ders./ Erin Örücu (Hg.), Comparative Law in the 21st Century, London u.a. 2002, S. 249 (264 f.). ders., Global Doctrine and Local Knowledge: Law in South East Asia, ICLQ 51 (2002), S. 33 ff. Zu gemischten Systemen generell Jacques du Plessis, Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems, in: Mathias Reimann /Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, S. 477 ff. 13 Dieses zum Konzept der asiatischen Despotie gehörende vermeintliche „Charaktermerkmal“ der Asiaten findet ironischerweise heute noch Anhängerschaft in der Region selbst, wo die Protago- nisten der Asian-Values-Doktrin regelmäßig auf eine positivere Einstellung der Asiaten zur Auto- rität hinweisen. Die Existenz äußerst kraftvoller Demonstrationskulturen in Staaten wie Thailand, Indonesien, Philippinen, Süd-Korea oder Taiwan ist nur eines der Indizien, die der Grundannahme widerstreiten. 14 Zitiert nach Harry Roque, The Philippines – Quezon’s Wish Granted, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 211 (213).

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versuch scheitert allerdings zunächst und die Kontrolle geht schlicht von Spanien auf die USA über. Der Freiheitswille aber bleibt in den Philippinen, und er keimt auch ansonsten in der Region. Japan sucht sich daher im Zweiten Weltkrieg als Befreier zu präsentieren, entlarvt sich aber allzu gleichzeitig als neue Beherrschermacht. Zwar gelingt es den euro- päischen Mächten nach Ende des Zweiten Weltkriegs überwiegend noch einmal kurzfristig, die Kontrolle über ihre südostasiatischen Kolonien wiederzuerlangen, regelmäßig aber nur noch, um dann bald unfreiwillig oder mehr oder weniger freiwillig den Weg in die Unab- hängigkeit zu eröffnen16. Wenige Ausnahmen bestätigen die Regel: In Brunei entschließt sich der Sultan, bis 1984 unter dem Schutzschirm Großbritanniens zu bleiben (wohl nicht zuletzt, um innenpolitisch seine Macht zu sichern)17. Ost-Timors Unabhängigkeit steht mit dem Ende der portugiesischen Herrschaft ohnehin relativ spät im Jahr 1975 an, verschiebt sich aber aufgrund gewaltsamer Annexion durch Indonesien noch einmal um ein weiteres Vierteljahrhundert. Mit der Unabhängigkeit kommen zunächst überall Verfassungen18. Kein Staat der Region folgt der britischen Tradition ungeschriebenen Verfassungsrechts oder verzichtet aus anderen Gründen auf die Verabschiedung eines geschriebenen Verfassungsdokuments. Bisweilen werden die Verfassungen in aller Eile verfasst, so insbesondere in Indonesien, wo die Unabhängigkeitsverfassung zunächst explizit nur Interimsverfassung sein soll19. In der Sache weisen diese Verfassungen Einflüsse von außerhalb auf. In Kambodscha etwa lehnt sich die Verfassung von 1947 in vielen Konzepten deutlich an die seinerzeit aktuelle französische Verfassung an. Großbritannien hat bei der Entwicklung einer Verfassung für Malaysia/Singapur später zwar keine „Mutterverfassung“ zu bieten, aber Verfassungen anderer Ex-Kolonien (insbesondere Indien) dienen hier ggf. als Vorlagen. Es nimmt außer- dem soweit möglich prozedural Einfluss auf die Verfassungsentstehung durch Mitgestal- tung sowie Partizipation im Beratungsprozess. „Abgeschrieben“ werden die Unabhängig- keitsverfassungen freilich regelmäßig nicht, und zum Teil finden sich auch signifikante

15 „Malolos-Verfassung“ (1899); abgedruckt in Rufus B. Rodriguez, Constitutionalism in the Philip- pines, Manila 1997, S. 117 ff. 16 Zur Dekolonialisierung in Südostasien etwa A.J. Stockwell, in: Nicholas Tarling (Hg.), The Cam- bridge History of Southeast Asia. Volume Four. From World War II to present, Cambridge 1999, S. 1 ff. 17 Vgl. Tsun Hang Tey, Brunei – Entrenching an Absolute Monarchy, in: Hill/Menzel, (Fn. 3), Vol. II, S. 7 (10 ff.). 18 Gute Übersicht zum Verfassungsentstehungsprozess bei Tan, (Fn. 3) S. 3 ff. 19 Indonesiens rudimentäre Eil-Verfassung von 1945 wird dementsprechend auch 1949 durch eine föderale Verfassung ersetzt, die ihrerseits bereits nach acht Monaten durch eine weitere – wieder einheitsstaatliche – Verfassung abgelöst wird, die besonders dezidiert Demokratie und Menschen- rechte zum Inhalt hat. Diese Verfassung wird freilich 1959 wieder durch die Verfassung von 1945 ersetzt, die seither (reformiert 1999-2002) in Kraft ist. Vgl. den Überblick bei Denny Indrayana, Indonesia – In Search for a Democratic Constitution (1945-2008), in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 95 (60 ff.).

Menzel, Domestizierung des Leviathan? 539

Anknüpfungen an eigene Traditionen20. Eine bemerkenswerte späte Ausnahme stellt insofern allerdings wieder die Verfassung Ost-Timors aus dem Jahr 2002 dar, die (sieht man von einigen Ergänzungen im Grundrechtsbereich ab) in weiten Teilen wörtlich aus Portugal übernommen ist21. Zwar finden sich schon in den Unabhängigkeitsverfassungen wie gesagt durchaus nationale Besonderheiten, die in der jeweiligen Landesgeschichte begründet sind. Überwie- gend beruhen aber jedenfalls die Verfassungen der ersten Dekolonialisierungswelle in bemerkenswertem Maße auf modernen Konzepten von Demokratie und Menschenrechten. Freiheit nicht nur nach außen, sondern auch im Inneren prägt den frühen Zeitgeist, wie etwa der Blick auf die Verfassungen in den Philippinen (1935), Thailand (1946), Vietnam (1946), Myanmar (1947), Kambodscha (1947), Laos (1947) und Indonesien (1950) zeigt. Allerdings halten diese Verfassungen in der Sache oft nicht lange, denn schnell verliert die Demokratie an Boden in der Region. „Guided Democracy“ ist das beschönigende Wort, mit dem sich junge Regime in Kambodscha (unter Sihanouk) oder Indonesien (unter Sukarno) alsbald beschreiben22. Das geteilte Vietnam der 1950er bis 1970er Jahre mit seinen linken und rechten Regimen symbolisiert den Verfall des demokratischen Gedankens vielleicht am deutlichsten. Die Idee des liberalen Verfassungsstaates bleibt einstweilen auf der Strecke, unterstützt auch dadurch, dass die Region zunehmend zum Schauplatz des Ost-West-Kon- flikts wird. Die Sowjetunion und China unterstützen sozialistische bzw. kommunistische Regime, und der Westen neigt zur Unterstützung autoritär militaristischer Regime, wenn sie nur „anti-kommunistisch“ sind. Malaysia und Singapur etablieren mit der Unabhängigkeit tendenziell Verfassungssysteme, die stark von „public order“ und der Beschränkung politischer Freiheiten geprägt sind. In zahlreichen Staaten der Region sind Verfassungen über Jahrzehnte jedenfalls keine effektiven Gewährleistungen für Demokratie, Menschenrechte oder substanzielle Rechtsstaatlichkeit. In einigen Staaten geben sich autoritäre Regime über missbräuchliche Verfassungsänderungen bzw. Notstandsgesetzgebung einen Anstrich der Legalität, wie etwa im Kambodscha unter Sihanouk oder den Philippinen unter Marcos, in anderen sind Verfassungen praktisch bedeutungslose Staatsrhetorik, wie in den kommunis-

20 Hierzu für Malaysia Abdul Aziz Bari, The Indigenous Roots of the Malaysian Constitution – The Provisions and the Implications, unveröffentlichtes Manuskript für die 5th Asian Law Institute Conference, Singapur 2008; ders., British Westminster System in Asia – The Malaysian Varia- tion, US-China Law Review 4 (2007), S. 1 ff. 21 Zur Verfassunggebung in Ost-Timor näher Christian Roschmann, East Timor (Timor-Leste) – Constitutional Framework for a Country in the Making, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 69 (75 ff.); Hillary Charlesworth, The Constitution of East Timor, May 20, 2002, ICON 1 (2003), S. 325 ff. 22 Sihanouk sichert seine Position u.a. über mehrere signifikante und in problematischen Verfahren beschlossene Änderungen der Verfassung von 1947 ab, während Sukarno sich 1959 der demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung von 1950 durch Rückkehr zur Eil-Verfassung von 1945 entle- digt.

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tischen Regimen Indochinas. „Relevant“ als Steuerungselement für Politik und Recht ist die Verfassung hier wie dort nicht oder nur marginal. Eine neue Phase der Verfassungsstaatlichkeit beginnt in den späten 1980er Jahren, bemerkenswerterweise weithin synchron mit der Stärkung der verfassungsstaatlichen Idee im Bereich des ehemaligen Ostblocks und anderen Teilen der Welt23. Den Anfang machen erneut die Philippinen mit dem Sturz Marcos', der in der neuen demokratischen Verfassung von 1987 mündet. Ende der 1980er Jahre beginnen in Kambodscha und Vietnam Reform- prozesse, die ebenfalls mit neuen Verfassungen einhergehen, während man in Laos 1991 überhaupt erstmals seit 1975 wieder eine Verfassung in Kraft setzt. Thailand gibt sich nach intensiver Vorbereitung 1997 eine zunächst gepriesene und auf Demokratie, Grundrechte sowie Rechtsstaat gegründete Verfassung24. In Indonesien schließt sich an den Sturz Suhar- tos 1998 ein gestufter Reformprozess an, der im Wege von vier Verfassungsreformen in der Sache eine neue Verfassung hervorbringt und Indonesien zur Demokratie macht25. Die Verabschiedung der Verfassung Ost-Timors (2002) sowie jedenfalls formal signifikante Verfassungsreformen in Vietnam (2001) und Laos (2003) sind weitere Entwicklungs- schritte im Konstitutionalisierungsprozess der Region. Neben den positiven Entwicklungsschritten stehen freilich auch negative Entwicklun- gen bzw. fortdauernde Probleme. Dass es auch seit den späten 1980er Jahren nicht nur positive Entwicklungen gegeben hat, sondern auch problematische Entwicklungen und Rückschläge zu verbuchen sind, liegt auf der Hand. Thailands Militärcoup in 2006 been- dete die Illusion, das Land sei mit der Verfassung von 1997 seinem scheinbar ewigen Zir- kel aus Verfassungsgebung und Militärcoups entronnen. In den Philippinen scheitern Militärcoups zwar regelmäßig, gleichwohl befindet sich auch dieses Land seit Jahren gewissermaßen in einer Dauerverfassungskrise. In Brunei gab es 2004 eine Verfassungs- reform, die das Prinzip der absoluten Monarchie auch formal zementierte,26 und in Myan-

23 Bruce Ackermann, The Rise of World Constitutionalism, Virginia Law Review 83 (1996), S. 83 ff. 24 Andrew Harding, May there be Virtue; ‚New Asian Constitutionalism‘ in Thailand, in: Australian Journal of Asian Law 3 (2001), S. 236 ff. 25 Die ausführlichste Untersuchung ist Denny Indrayana, Indonesian Constitutional Reform 1999- 2002. An Evaluation of Constitution-Making in Transition, Diss. Melbourne 2005 (bislang unver- öffentlicht); s. auch Andreas Ufen, Die Verfassungsreformen in Indonesien, VRÜ 2003, S. 225 ff.; Tim Lindsey, Constitutional Reform in Indonesia: Muddling Towards Democracy, in: ders. (Hg.), Indonesia. Law and Society, 2. Auflage Annandale 2008, S. 23 ff.; Sebastian Benesch, The Indo- nesian Constitution: Historical Developments and an Evaluation of Recent Constitutional Amendments, in: Bob S. Hadiwinata / Christoph Schuck (Hg.), Democracy in Indonesia. The Challenge of Consolidation, Baden-Baden 2007, S. 177 ff. 26 Tsun Hang Tey, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 7 (21 ff.), ders., Brunei’s Revamped Constitu- tion: The Sultan as the Grundnorm?, in: Australian Journal of Asian Law 9 (2007).

Menzel, Domestizierung des Leviathan? 541

mar inszenierten die Regierenden ein Referendum über eine Verfassung, die die militäri- sche Kontrolle der Politik auch für die Zukunft absichern soll27.

III. Verfassungsstaat

Fragt man, die historische Entwicklung und den aktuellen Stand betrachtend, nach dem derzeitigen Stand der Verfassungsstaatlichkeit, mag man zunächst bezweifeln, dass sich so viel Veränderung, wie sie sich in Südostasien zuträgt, überhaupt mit der Idee des Verfas- sungsstaates vereinbaren lässt. Verfassungen, so wird häufig kolportiert, sollten auf Be- ständigkeit angelegt sein. Sie sollten nicht beständig ersetzt oder geändert werden. Gegen die Existenz einer verfassungsstaatlichen Kultur in Südostasien wird daher geltend gemacht, dass hier wenig Kontinuität herrsche28. Insofern ist aber zunächst festzuhalten, dass häufige Verfassungsänderungen auch anderswo vorkommen29. Mit Blick auf Südostasien relativiert sich im Übrigen bei näherer Betrachtung der Eindruck der Kurzlebigkeit von Verfassungstexten. Natürlich ist da Thailand mit seinen inzwischen 18 Verfassungen seit 193230, aber die Zahl täuscht schon darüber hinweg, dass viel aufeinander aufbaut, es insofern durchaus eine kontinuierliche Entwicklung verfassungsrechtlicher Konzepte gibt, die von der Lebensdauer der jeweils konkreten Verfassungen unabhängig ist. Im Übrigen ist Thailand mit seiner Tradition des periodischen Militärcoups eben auch einzigartig in dieser Hinsicht (so wie Großbritannien in Europa einzigartig dadurch ist, dass es überhaupt keine geschriebene Verfassung hat). Indonesien hat seine Verfassung von 1946 zwischen 1999 und 2002 systematisch modernisiert, nicht allzu viel an Reform in über einem halben Jahrhundert, das mindestens zwei fundamentale politische Systemwechsel umspannt. Die Philippinen leben seit 1987 unter einer textlich unveränderten Verfassung. Singapur und Malaysia haben keine fundamentalen Wechsel, aber schon die Technizität dieser Verfas- sungen impliziert ständigen Anpassungsbedarf. Es mag hier auch eine britische Tradition nachwirken, die auf der Idee der „Supremacy of Parliament“ gegründet ist, nicht aber derjenigen einer dem Alltagsdiskurs enthobenen Verfassung, die eben kein Produkt alltägli- cher Gesetzgebungsakte sein sollte.

27 Myint Zan, Myanmar (Burma) – From Parliamentary System to Constitutionless and Constitution- alized One-Party and Military Rule, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 189 ff. 28 Vgl. etwa Jürgen Ruland, Politische Systeme in Südostasien, München 1998, S. 50 ff. 29 In Indien witzelt man gar über die Anzahl der Verfassungsänderungen: Dort ging, so wird erzählt, ein Mann in ein Buchladen und fragte nach einer Ausgabe der Verfassung. „Sorry Sir, we do not sell periodicals“, wurde ihm geantwortet. Zum Grundgesetz gibt es, auch hieran sei erinnert, seit 1949 über fünfzig Änderungsgesetze, im Schnitt fast jedes Jahr eins. 30 Für eine Auflistung s. Chaowana Traimas & Jochen Hoerth, Thailand – Another New Constitu- tion as a Way Out of the Vicious Cycle?, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 299 (309 ff.). Vgl. zur Einbettung der jüngsten Verfassung in die thailändische Verfassungsgeschichte auch Same Varayudej, Constitutionalism and the Rule of Law in Thailand, Konferenzmanuskript, Singapur 2008.

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Die Verfassunggebungs- und Verfassungsänderungsverfahren in Südostasien sind ebenso variantenreich wie anderswo31. Zum Teil entscheiden spezielle verfassunggebende Versammlungen, zum Teil reguläre Parlamente. Gerade in der Gründungsphase gab es häufig vorbereitende Kommissionen. In manchen Fällen sind die Verfassungsberatungen weithin transparent32 und begleitet von intensiver öffentlicher Diskussion, in anderen Fäl- len sind sie geheimnisvoll. Bisweilen gibt es Referenden. Letztere sind bemerkenswerterweise gerade dann häufig zu beobachten, wenn die demokratische Legitimität des Gesamt- verfahrens besonders zweifelhaft ist, so zuletzt wieder in Thailand 2007 und Myanmar 2008. Thailands neue Verfassung ist überhaupt weniger wegen der Textsubstanz (die im Wesentlichen eine Weiterentwicklung der Verfassung von 1997 ist) als wegen des Verfah- rens ihrer Verabschiedung zu kritisieren. Während die Regierung erhebliche Budgetmittel zur Werbung für den Entwurf zur Verfügung stellte, war Kritik am Entwurf offiziell unter Strafe gestellt und politischen Parteien die Werbung für ein „no-Vote“ untersagt33. Myan- mar war jüngst allerdings in der Lage, ein noch absurderes Referendum zu initiieren34. Der Vorrang der Verfassung ist in den Verfassungstexten Südostasiens heute regelmä- ßig ausdrücklich klargestellt. Ihre praktische Relevanz variiert gleichwohl erheblich. Wäh- rend die Verfassung von Laos nach wie vor als eher narrativ zu qualifizieren ist35, haben die Verfassungen der Philippinen und Indonesiens im praktischen Staatsleben eine erhebliche alltägliche Relevanz. Von kaum zu überschätzender Bedeutung ist in diesem Zusam- menhang, ob und wie Verfassungen durch Gerichte aktualisiert und interpretiert werden. Weltweit wurden in den zurückliegenden Jahrzehnten Verfassungsgerichte gerade in den zurückliegenden zwei Jahrzehnten massenhaft gegründet und auch in Staaten des Common- Law-Rechtskreises kontrollieren Supreme Courts in zunehmendem Umfang Staatshandeln (einschließlich Gesetzgebung) am Maßstab der Verfassung. Dieser Trend lässt sich auch in Asien36 sowie spezieller Südostasien feststellen. Verfassungsgerichte wurden 1997 in Thailand37 und 2003 in Indonesien38 etabliert. Insbesondere letzteres hat sich innerhalb

31 Für kursorische Vergleichsperspektiven auch Hassall/Saunders, (Fn. 3) S. 54 ff. sowie Tan, (Fn. 3). 32 Für die aktuelle Verfassung der Philippinen von 1986 gibt es etwa einen interessanten Band zu den Verfassungsberatungen: Joacquin G. Bernas (Hg.), The Intent of the 1986 Constitution Writers, Manila 1995 (gewissermaßen ein Pendant zu JÖR N.F. 1 für das Grundgesetz). 33 Chaowana Traimas /Jochen Hoerth, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 302. 34 Für eine ausführliche Dokumentation s. Human Rights Watch, Vote to Nowhere. The May 2008 Constitutional Referendum in Burma, May 2008 (abrufbar unter www.hrw.org). 35 Vgl. auch Gerald Leather, Laos – A Constitution in Search of Constitutionalism, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 123 (S. 158 f.); zur Verfassung von 1991 auch Martin Stuart Fox, The Consti- tution of the Lao People’s Democratic Republic, Review of Socialist Law 17 (1991), S. 299 ff. 36 Hierzu insbesondere auch Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge 2003. 37 Zum thailändischen Verfassungsgericht s. Andrew Harding, A Turbulent Innovation: The Constitutional Court of Thailand, 1998-2006, unpublished working paper, Melbourne 2007.

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kürzester Zeit eine erhebliche Reputation erarbeitet. Es hat eine Reihe politisch sensitiver Gesetze verworfen und hat (im Gegensatz zur sonstigen Justiz in Indonesien) bislang den Ruf weitgehender Korruptionsfreiheit. In Thailand wurde das Verfassungsgericht mit der neuen Verfassung von 2007 erstmals in Südostasien mit einer beschränkten Zuständigkeit für Verfassungsbeschwerden ausgestattet39. Ein Verfassungsrat, in der Sache eine Mi- schung aus französischem Conseil Constitutionel und deutschem Verfassungsgericht, besteht seit 1998 in Kambodscha, versucht bislang aber so unauffällig wie möglich zu blei- ben40. In den Common Law Staaten der Region übt insbesondere der Supreme Court der Philippinen seine Befugnis zur Verfassungskontrolle auch gegenüber Regierungsakten durchaus selbstbewusst aus41, während umgekehrt der Supreme Court in Singapur nach verbreiteter Auffassung in „politischen“ Verfahren bislang nur wenig zur Kontrolle von Legislative und Exekutive beigetragen hat42 und sein Pendant in Malaysia zudem auch erheblichen direkten Eingriffen in seine Unabhängigkeit ausgesetzt war43. Bemerkenswert erscheint wiederum, dass man selbst in Vietnam inzwischen über Reformschritte in Rich- tung juristischer Verfassungskontrolle nachdenkt, wobei man sich dort selbst offenbar noch nicht sicher ist, ob und wie sich ein solches Konzept mit der traditionellen Führungsrolle der Kommunistischen Partei verträgt44. Mit Blick auf die allgemeine Natur südostasiatischer Verfassungsstaatlichkeit unver- meidbar ist noch die Frage nach dem Umgang mit Notstandssituationen45. Der Ausnahme-

38 Zur Entstehung des indonesischen Verfassungsgerichts Petra Stockmann, The New Indonesian Constitutional Court, Jakarta 2007. 39 Artikel 213 Verfassung Thailands. Die Bestimmung erfasst nur die Überprüfung der Grundrechts- widrigkeit von Gesetzen, nicht exekutiven Staatshandelns. 40 Hierzu Jörg Menzel, Cambodia – From Civil War to a Constitution to Constitutionalism?, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 39 (57 ff.). 41 Knappe Übersicht bei Harry Roque, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 213 (238 ff.). 42 Kevin Y.L. Tan, An Introduction to Singapore’s Constitution, Singapur 2005, S. 138, fast den Stand der Dinge wie folgt zusammen: “The Courts are … extremely practical in orientation and are prepared to give administrative authorities a wide berth. In the areas of public order and national security, the courts are especially sympathetic to executive and national concerns.” S. auch Li-ann Thio, Singapore – The Indigenisation of a Westminster Import, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 249 (282 ff.). 43 C.L. Lim, Malaysia – (1957-2007) Fifty Years, Fifty Amendments and Four Principal Develop- ments, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 161 (182 ff.); instruktiv auch Khoo Boo Teik, Between Law and Politics. The Malaysian judiciary since independence, in: Kanishka Jayasuriya (Hg.), Law, Capitalism and Power in Asia, London & New York 1999, S. 205 ff. 44 Vgl. Mark Sidel, Law and Society in Vietnam, Cambridge 2008, S. 50 ff.; Clauspeter Hill, Viet- nam – Constitutional Development in a Re-United Country, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 327 (349 ff.). 45 Zum Folgenden auch Victor V. Ramraj, Constitutionalism and Emergency Powers, in: Hill/ Menzel, (Fn. 3) Vol. III; H.P. Lee, Constitutionalized Emergency Powers – A Plague on Asian Constitutionalism?, sowie Kevin Y.L. Tan, From Myanmar to Manila: A Brief Study of Emer-

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zustand ist, so ist man versucht zuzuspitzen, in Teilen Südostasiens fast Normalzustand. In Brunei, das faktisch wohl einer der ruhigsten Staaten der Welt ist (sieht man vom allgegenwärtigen Gesang aus den Moscheen ab), wird ein lange vor Staatsgründung ausgerufener Ausnahmezustand routinemäßig alle zwei Jahre verlängert46. Die Diktatoren Marcos und Suharto stabilisierten ihre Macht über Jahrzehnte auf der Grundlage (anti- kommunistischer) Ausnahmebestimmungen und repressiver Staatsgewalt und auch Singa- pur47 sowie Malaysia48 definieren sich seit Jahrzehnten als Staaten, in denen alle mögli- chen Sondersituationen von kommunistischer Aggression bis zu ethnischer Vielfalt besondere Gesetze und Maßnahmen erforderlich machen sollen. Natürlich hat in jüngerer Zeit zudem „September 11“ seine Spuren hinterlassen, denn wie anderswo hat man auch in Südostasien die Gelegenheit genutzt, Gefahrenabwehrrecht über den engeren Gegenstand der Terrorismusbekämpfung hinaus zu verschärfen49. Gleichzeitig deutet sich in jüngerer Zeit aber an, dass auch in Südostasien der Rekurs auf Notsituationen nicht mehr unhinterfragt bleibt. Immerhin wurde wie erwähnt in Thai- land im Zuge des Militärcoups 2006 das Verfassungsgericht gerade deshalb unmittelbar aufgelöst, um sicherzustellen, dass der Coup nicht gerichtlich in Frage gestellt würde50. In den Philippinen erklärte der Supreme Court in 2006 einen von Präsidentin Arroyo erklärten nationalen Notstand für rechtswidrig51. In Indonesien erklärte das noch junge Verfassungs- gericht einschlägige Anti-Terrorismus-Gesetzgebung im Nachklang der Bali-Bombings wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot für verfassungswidrig52; zuvor hatte das Gericht bereits ein Wahlverbot für ehemalige Mitglieder der kommunistischen Partei nach

gency Powers in Southeast Asia (bislang unveröffentlichte Konferenzmanuskripte, Singapur 2008). 46 Tsun Hang Tey, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 7 (33 f.). 47 In Singapur erlauben Artikel 149 und 150 die weitgehende Nichtbeachtung von normalen verfassungsrechtlichen Garantien im Fall von Anti-Subversions- und Notstandsgesetzgebung; hierzu etwa Tan, An Introduction to Singapore’s Constitution, Singapur 2005, S. 150 f. 48 Vgl. für einen viel diskutierten Problemkreis Human Rights Watch, Convicted Before Trial. Indefinite Detention Under Malaysia’s Emergency Ordinance, August 2008 (www.hrw.org). 49 Vgl. beispielsweise Salvador T. Carlota, The Philippine Anti-Terror Law: Constitutional Issues and Perspectives, in: The Asian Forum on Constitutional Law 2007: Constitutional Changes and Asian Constitutionalism in the 21st Century, Nagoya 2008, S. 35 ff. 50 So etwas ist auch in der asiatisch-pazifischen Region nicht mehr undenkbar. In benachbarten Südpazifik hatte der fidschianische Court of Appeal 2001 einen Militärcoup für gescheitert er- klärt. Hierzu eingehend Jörg Menzel, Revolution vor Gericht: Fidschis Court of Appeal erklärt Verfassungsputsch für gescheitert, VRÜ 2001, S. 148 ff. 51 David vs. Arroyo, G.R. No. 171396 (3. Mai 2006). 52 Hierzu Simon Butt & David Hansell, The Mayskur Abdul Kadir Case: Indonesian Constitutional Court Decision No 013, Australian Journal of Asian Law 6 (2004), S. 176 ff.

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Jahrzehnten für verfassungswidrig erklärt53. Der Versuch, ein neues Notstandsgesetz durchzusetzen, war in Indonesien bereits 1999 aufgrund öffentlichen Widerstands im letzten Moment gescheitert. Das Gesetz war schon vom Parlament bestätigt, als der Präsi- dent sich im Angesicht von Demonstrationen entschloss, es nicht zu unterschreiben. Die Berufung auf „Emergency“ ist auch in Südostasien, das deutet sich jedenfalls an, kein Wundertrank mehr für einen urgewaltigen Leviathan.

IV. Demokratie

Wenden wir uns nun den Sachthemen des Verfassungsrechts und hier zunächst der Demo- kratiefrage zu54. Will man sich der Frage eines möglichen besonderen Demokratieverständ- nisses, wie es im formalen Verfassungsrecht seinen Ausdruck findet, annähern, wird man zunächst die „vollsäftige“ Monarchie Bruneis (wie Otto Mayer gesagt hätte) und Militär- diktatur Myanmars ausblenden müssen. Beide Staaten werden auch in der Region selbst klar als Anomalien angesehen. Dabei bleibt das kleine, reiche und unauffällige Brunei international weithin außerhalb der Wahrnehmung, während die Anomalie in Myanmar auch in ASEAN ein hochgradiges Politikum ist55. Vietnam und Laos verstehen sich selbst offiziell natürlich als Demokratien, aber es handelt sich eben nach wie vor um, wenn auch wirtschaftsliberalisierte, kommunistische "Volksdemokratien". Kambodscha ist formal liberale und pluralistische Demokratie westlichen Musters, aber in der Sache autoritäres „strongmanship“56. Singapur ist seit Jahrzehnten de-facto-Einparteienstaat mit restriktiven Strukturen im Bereich politischer Freiheiten und einem auf Machtstabilisierung zuge- schnittenen Wahlsystem57. Das Konzept echter Wettbewerbs-Demokratie findet sich derzeit

53 Für eine Übersicht der wichtigsten Entscheidungen des neuen Verfassungsgerichts s. auch Denny Indrayana, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. III sowie Stockmann, Fn. 38, S. 44 ff. 54 Für eine solide politikwissenschaftliche Darstellung der südostasiatischen Systeme s. Damien Kingsbury, South-East Asia. A Political Profile, 2. Auflage, Oxford 2005; Berichte zu aktuellen Entwicklungen in den einzelen Staaten finden sich in dem jährlich vom „Institute of Southeast Asian Affairs“ (ISEAS) in Singapur herausgegebenen „Southeast Asian Affairs“. 55 Vgl. nur C.L. Lim: From Constructive Engagement to Collective Revulsion, The Myanmar Pre- cedent of 2007, unpubliziertes Manuskript (zur Publikation vorgesehen im Singapore Law Review). 56 Jörg Menzel, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 39 (53); zum Demokratiedefizit auch Duncan McCargo, Cambodia. Getting Away with Authoritarianism?, Journal of Democracy 16 (2005), S. 98 ff.; eingehend (mit Qualifizierung Kambodschas als „defekte Demokratie“ Christina Motejl, Transformation und Demokratisierung in Kambodscha – Die Rolle der politischen Institutionen, Bonn 2007 (unveröffentlichte Magisterarbeit). 57 Vgl. hierzu näher Tsun Hang Tey, Singapore’s Electoral System: Government by the People?, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. III; Li-ann Thio, The Right to Political Participation in Singapore: Tailor-Making a Westminster-Modelled Constitution to Fit the Imperatives of ‘Asian’ Democracy, Singapore Journal of International and Comparative Law 6 (2002), S. 181 ff.

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insbesondere in Indonesien, den Philippinen und Thailand58, sowie in zunehmendem Umfang auch in Malaysia. Bemüht man die Kategorien Max Webers,59 gibt es eher legalistisch-bürokratische, charismatische und traditionale Herrschaft. Singapur ist im Grunde ein Musterbeispiel legalistisch bürokratischer Herrschaft. Es hat den mit ca. 2 Mio. US Dollar per anno offiziell bestbezahlten Regierungschef der Welt, aber sein Erfolg liegt nicht im Charisma be- gründet, sondern im ökonomischen Leistungsnachweis seines eher wie ein internationales Großunternehmen denn ein asiatischer Staat geführten Gemeinwesens60. Als Beispiel tradi- tionaler Herrschaft kann insbesondere Brunei gelten. In Thailand ist der König eine die häufig wechselnden Verfassungsordnungen überspannende Kraft, traditionale und charismatische Elemente kombinierend. Charisma spielt gerade in Demokratien eine Rolle, aber auch hier muss man spezifisch Asiatisches nicht sehen. Schauspieler wählt man daher auf den Philippinen ebenso wie in den USA, populistische Medienmogule in Thailand ebenso wie in Italien. Einige der charismatischsten und beim jeweiligen Wahlvolk erfolgreichsten politischen Führer in jüngerer Zeit sind Frauen und Ikonen von Demokratiebewegungen: Cory Aquino in den Philippinen, Aung San Suu Kyi in Burma. Besieht man die staatsorganisatorischen Konzepte der Verfassungen Südostasiens im Detail, lassen sich die auch aus Europa und anderswo bekannten Spannweiten demokratischer Verfassungen nachweisen. Es gibt Monarchien und Republiken, präsidentielle und parlamentarische Systeme, Staaten mit und ohne verfassungsgerichtliche Kontrolle, uni- kamerale und bi-kamerale Parlamente. Die modernen Formen der Staatsorganisation erscheinen in vielen ihrer Varianten. Interessant sind die tendenziellen einzigartigen staatlichen Binnenstrukturen wie etwa Malaysias Modell einer föderalen Wahlmonarchie61 oder Indonesiens im Wege einer Schocktherapie implementierten Konzepts eines stark dezentra- lisierten Einheitsstaates62.

58 Für eine instruktive Analyse der Parteienlandschaft in diesen drei Staaten Andreas Ufen, Political Party and Party System Institutionalisation in Southeast Asia: A Comparison of Indonesia, the Philippines, and Thailand, GIGA Working Papers No 44, Hamburg 2007. 59 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe Tübingen 1980, S. 122 ff. 60 Der Titel des zweiten Bandes der Memoiren Lee Kuan Yews bringt es auf den Punkt: „From Third World to First“ (Singapur 2000). Selbstbewusst vermerkte Lew Kuan Yew zu den Gehältern in seiner Regierung: „If zou pay peanuts, you get monkeys.“ Immerhin gilt Singapur als einer der korruptionsfreiesten Staaten der Welt, von Transparency International weit vor Deutschland ge- listet. 61 Zum malaysischen Bundesstaat näher Johan S. Sabaruddin, Federalism in Malaysia, in: Hill/ Menzel, (Fn. 3) Vol. III. 62 Zum Dezentralisierungsprozess in Indonesien s. etwa Leo Schmit, Decentralization and legal reform in Indonesia: the pendulum effect, in: Tim Lindsey (Hg.), Indonesia. Fn. 25, S. 146 ff.; Satya Arinanto, Decentralization and the Constitutional System of Government in Indonesia, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. III; zu den hiermit verbundenen Problemen auch Gary F. Bell, The New Indonesian Laws Relating to Regional Autonomy: Good Intentions, Confusing Laws, Asian- Pacific Law & Policy Journal 2 (2001), S. 1 ff.

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V. Grundrechte

Alle derzeit in Kraft befindlichen Verfassungen mit Ausnahme Bruneis enthalten Grund- rechte63. Die Verfassungen normieren in unterschiedlicher Ausführlichkeit und Schwer- punktsetzung liberale, politische, wirtschaftliche und soziale Rechte. Autoren aus dem anglo-amerikanischen Bereich monieren häufig vorfindliche Gesetzesvorbehalte. Dem deutschen Betrachter können solche Klauseln aber im Grundsatz kaum als asiatisches Spezifikum vorkommen, finden wir sie doch auch (und im Detail nicht immer rational) auch im Grundgesetz. Ausdrückliche Vorbehalte zugunsten „asiatischer Werte“ gibt es wie gesagt kaum, sondern im Wesentlichen solche zugunsten nationaler Sicherheit, öffentlicher Ordnung etc., ausgeprägt insbesondere in Singapur, etwas weniger offensichtlich in anderen Verfassungen der Region. Grund- und Menschenrechte beweisen sich allerdings nicht so sehr als Verfassungstext- stufen bzw. über eingegangene Vertragsverpflichtungen, sondern über ihre Umsetzung in das einfache Recht sowie die Staatspraxis – und hier stößt der südostasiatische Verfas- sungsstaat bislang häufig in der Tat an seine Grenzen. Unterscheiden lässt sich zwischen offiziell gewollten Beschränkungen und Problemen praktischen Nichtrespekts oder mangelnder Durchsetzungsfähigkeit. Ein Beispiel für erstere ist etwa Singapurs exzessive man- datorische Todesstrafe im Bereich von Drogendelikten64. Erhebliche Beschränkungen politisch relevanter Freiheiten wie Meinungs-, Versammlungs- und Pressefreiheit finden sich nicht nur selbstverständlich in Vietnam, Laos und Myanmar, sondern z.B. auch in Kambodscha, Malaysia und Singapur. Gerade in Singapur sind weitgehende Beschränkun- gen auch ausdrücklich in der Verfassung zugelassen65. Singapur hat auch, vielleicht überra- schender, mit Eintritt in die Unabhängigkeit 1965 die Eigentumsfreiheit als verfassungsrechtlich garantierte Freiheit abgeschafft, um Landenteignungen vornehmen zu können, die man für die Entwicklung des territorial limitierten Stadtstaates für erforderlich hielt66. Kontroverse Beschränkungen und Tendenzen im Feld der Religionsfreiheit finden sich insbesondere in den muslimisch geprägten Staaten Malaysia67 und Indonesien68. Malaysias

63 Vgl. auch Randall Peerenboom / Carole J. Peterson & Albert H.Y. Chen (Hg.), Human Rights in Asia, London & New York 2006. Der Band enthält Beiträge zu Singapur, Malaysia, Thailand, Philippinen, Indonesien und Vietnam und diskutiert sowohl nationale als auch internationale Rechte. Zur Grundrechtssituation in Myanmar s. etwa Russell Thirgood, The State: Enemy of the People. Suppression of Human Rights in Burma, Australian Journal of Human Rights 13 (2002). 64 Zur Frage der Völkerrechtskonformität s. Michael Hor, The Death Penalty in Singapore and International Law, Singapore Yearbook of International Law 8 (2004), S. 105 ff. Singapurs Ge- richte haben bislang weder die Verfassungswidrigkeit (Artikel 9 der Verfassung) noch Völker- rechtswidrigkeit (soweit relevant für Singapur) festgestellt (hierzu auch Li-ann Thio, Taking Rights Seriously? Human Rights Law in Singapore, in: Peerenboom u.a., (Fn. 3) S. 158 (163 f.). 65 Vgl. Artikel 14 (2) Verfassung Singapurs. Hierzu auch Tan, Introduction, (Fn. 47) S. 177 ff. 66 Vgl. Tan, Introduction, (Fn. 3) S. 141. 67 Hierzu H.P. Lee, Human Rights in Malaysia, in: Peerenboom u.a., (Fn. 63) S. 191 (196 f.); aus- führlich – freilich nicht mehr ganz aktuell – Poh-Ling Tan, Apostates, Deviants and Visions of

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Verfassung gewährt in Artikel 11 zwar das Recht zu Bekenntnis und Religionsausübung, spricht aber nicht von einem Recht, sich seine Religionszugehörigkeit zu wählen, insbesondere nicht, sich vom Islam abzuwenden. Hierum ranken sich derzeit zahlreiche Verfah- ren vor ordentlichen und Shariah-Gerichten, wobei gerade auch die Abgrenzung der Juris- diktion dieser Gerichtszweige diskutiert wird. Die größten Probleme in der Region bereiten im Übrigen häufig nicht „offizielle“ verfassungsrechtliche Konzepte der Beschränkung von Grundrechten, sondern der praktische Nicht-Respekt. Quer durch die Region kontrastiert weitgehende theoretische verfassungsrechtliche Gleichberechtigung von Frauen der tatsächlichen Situation im einfachen Recht und den jeweiligen Gesellschaften69. Zahlreiche Staaten sehen sich mit Vorwürfen wie extralegalen Tötungen, Landvertreibungen, Folter, unmenschlichen Haftbedingungen in Gefängnissen etc. konfrontiert. Neben staatlichen Exzessen steht staatliches Nichthan- deln immer wieder im Blickpunkt. Die Kultur der Straflosigkeit, der faktischen Nichtkon- trolliertheit der „rich and powerful“, wie man in Kambodscha sagt, ist nicht nur ein kon- kretes Grundrechtsproblem im Sinne der Nichterfüllung staatlicher Schutzpflicht, sie ist auch eines der größten Hindernisse in der Entwicklung eines allgemeinen Rechtsbewusst- seins und Rechtsrespekts70. Von den überwältigenden Vollzugsproblemen im Grundrechts- schutz sind gerade auch die großen Staaten der Region betroffen, wobei neben allgemeinen und langjährigen Problemlagen immer wieder auch spezielle Problemkreise im Vorder- grund stehen. Thailands Ansatz in einem sogenannten „War on Drugs“ vor einigen Jahren sowie im Rahmen von Unruhen der im Süden des Landes aufständischen Regionen sorgte für viel kritische Diskussion71. Indonesiens brutales Vorgehen in bestimmten Landesregio- nen zieht sich durch seine Geschichte und in West-Papua sind die Probleme nach wie vor massiv72. Auf den Philippinen gehören die zahlreichen extralegalen Tötungen zu den aktuellen Schwerpunktthemen73.

Modernity: Contradictory Trends in Religious Freedom in Malaysia, in: Alice Tay (Hg.), East Asia – Human Rights, Nation-Building, Trade, Baden-Baden 1999, S. 108 ff.. 68 Vgl. etwa Arskal Salim, Muslim Politics in Indonesia’s De,mocratisation: The Religious Majority and the Rights of Minorities in the Post-New Order Era, in: Ross H. McLeod / Andrew MacIntyre (Hg.), Indonesia. Democracy and the Promise of Good Governance, Singapur 2007, S. 115 ff.; Denny Indrayana, Indonesian Constitutional Reform 1999-2002: Nationalism vs. Islamic State, in: The Asian Forum for Constitutional Law 2007, (Fn. 49) S. 40 ff. 69 Hierzu Katrin Merhof, Women’s Righs in Southeast Asia’s Constitutions and their implementation: The Start of a long process, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. III. 70 Näher Jörg Menzel, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 39 (63 f.). 71 Vgl. nur Vitit Muntarbhorn, Human Rights in the era of „Thailand Inc.“, in: Peeenboom u.a., (Fn. 63) S. 320 (325 f. mwN.). 72 Human Rights Watch, Out of Sight. Endemic Abuse and Impunity in Papua’s Central Highlands, July 2007 (www.hrw.org).. 73 Vgl. den “Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions”, Philip Alston, Mission to the Philippines, November 27, 2007 (abrufbar unter: www.inquirer.net/

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VI. Rechtsstaat und „good governance“

Die Praxisfragen des Grundrechtsschutzes leiten über zu allgemeinen Fragen der Recht- staatlichkeit, die hier ebenfalls Erwähnung finden müssen, weil sie sich in den Vorgaben der ASEAN-Charter finden. Die meisten südostasiatischen Staaten nehmen zu Fragen der Rechtsstaatlichkeit Stellung74. Einige erwähnen die rule of law ausdrücklich, wie Artikel 1 Absatz 3 der indonesischen Verfassung, der in englischer Übersetzung allgemein postuliert: „The State of Indonesia shall be a state based on the rule of law.“75 Überwiegend findet sich in den von anglo-amerikanisch geprägten Autoren dominierten Diskussionen um die Rule of Law in Asien die Auffassung, dass dort ein eher formales Verständnis des Rechtsstaates überwiege und dass der Rechtsstaat eher Herrschaft legiti- miere als ihr Grenzen setze. In Südostasien herrsche die Idee Rule by Law, nicht Rule of Law, heißt es zusammengefasst. Der formale Legalismus der Marcos-Diktatur wird oft angeführt, aber auch das strikt legalistische Rechtsstaatskonzept Singapurs76. Insgesamt leidet die Diskussion an der Offenheit des Begriffs der „Rule of Law“. Man wird im Übri- gen vielleicht auch sagen können, dass die tendenziell unbekümmerte Ignorierung rechtlicher Prozesse das wohl noch größere Problem in Südostasiens jüngerer Geschichte war. Das extremste Beispiel findet sich in Kambodscha, wo es unter den Khmer Rouge vollstän- dige Entrechtlichung gab. Es gab weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung und kaum ein Jurist überlebte dieses Regime. Ein solcher Aderlass lässt sich in Generationen kaum repa- rieren77. In den Verfassungsreformdiskussionen der Region haben rule of law und „good governance“ in jüngerer Zeit häufig eine erhebliche Rolle gespielt. Man hat sich bemüht, praktische Sicherungen für den Rechtsstaat und gegen den Machtmissbrauch einzubauen. Indo- nesien und Thailand haben nicht nur wie erwähnt Verfassungsgerichte, sondern, wie Viet- nam, auch Verwaltungsgerichte. Die gerichtliche Überprüfung des Staatshandelns ist er-

verbatim/A-HRC8-Philippines_Advance.pdf); Human Rights Watch. Scared Silent. Impunity for Extrajudicial Killings in the Philippines, June 2007 (www.hrw.org). 74 Vgl. auch den Sammelband von Daniel Peerenboom (Hg.), Asian Discourses of Rule of Law, London & New York 2004 (mit Beiträgen zu Vietnam, Singapur, Malaysia, Indonesien, Thailand, Philippinen). 75 Gerade in Indonesien ist, ein Überbleibsel niederländischer Kolonialvergangenheit, übrigens in der akademischen Debatte der Terminus Rechtsstaat gebräuchlich, ebenso wie dort lange Zeit im Kontext integralistischer Verfassungsvisionen viel von Staatsidee, Volksgeist usw. geredet wurde. Zu den europäischen und speziell deutschen (Savigny, Hegel) Wurzeln indonesischen Rechtsden- kens näher Peter Burns, Concepts of Law in Indonesia. The Leiden Legacy, Leiden 2004, S. 227 ff.; David Bourchier, Positivism and romanticism in Indonesian legal thought, in: Lindsey (Hg.), Indonesia, Fn. 25, S. 94 ff. 76 Zum Rule of Law-Diskurs in Singapur eingehend Li-ann Thio, Lex Rex or Rex lex? Competing Conceptions of the Rule of Law in Singapore, Pacific Basin Law Journal 20 (2002), S. 1 ff. 77 Näher Jörg Menzel, Kambodscha und der Kampf ums Recht. Eine Fallstudie zu Recht und Ent- wicklung, VRÜ 41 (2008), S. 387 ff.

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sichtlich auf dem Vormarsch. Gegenläufig zur Gesamttendenz ist allerdings Brunei, das mit der Verfassungsreform von 2004 ausdrücklich jede gerichtliche Überprüfung von Staats- handeln ausgeschlossen hat78. Einige Verfassungen dokumentieren erheblichen Reformwillen im Feld von „good governance“. Dass zeigt sich insbesondere in der Errichtung spezieller Kommissionen und Gremien. Die aktuelle Verfassung Thailands sieht unter anderem eine Wahlkommission, einen Ombudsmann, eine Anti-Korruptionskommission, einen Rechnungshof und eine Grundrechtskommission79 vor. Ähnliche Regelungen finden sich für die Philippinen80. In Indonesien, dessen langjähriger Staatschef Suharto mit geschätzten 15-30 Milliarden US- Dollar „Diebesgut“ die von Transparency International publizierte ewige Bestenliste der Staatsführer-Kleptomanen anführt81, wurde eine National Audit-Authority umfänglich in der Verfassung verankert82, und es wurden ebenfalls zahlreiche Kommissionen gegrün- det83. Die 2004 eingerichtete Justizkommission geriet freilich unmittelbar in Streit mit dem korruptionsgeplagten Supreme Court, der eine Überprüfung seiner Richter durch die Kommission für unvereinbar mit der richterlichen Unabhängigkeit hielt. Das Verfassungs- gericht hat diesen Standpunkt in einer kontroversen Entscheidung 2006 zwar nicht grund- sätzlich geteilt, das Gesetz aber aus anderen Gründen doch für ungültig erklärt (und unge- fragt gleich festgestellt, dass die Kommission jedenfalls nicht das Verfassungsgericht in den Blick nehmen könne)84.

VII. Offener Staat

Die internationale Öffnung wird heute neben Demokratie und Grundrechten als dritte wesentliche Säule moderner Verfassungsstaatlichkeit begriffen. Die ASEAN-Charter nimmt dies insofern auf, als sie nicht nur selbst Ausdruck einer sich intensivierenden regionalen Integration ist, sondern auch ausdrücklich auf den Respekt vor dem Völkerrecht als Homo- genitätskriterium hinweist85.

78 Section 84 C – Verfassung Bruneis; vgl. hierzu näher Tey, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 9 (31 f.). 79 Artikel 229 – 258 Verfassung Thailands. 80 Artikel 9: Civil Service Commission, Commission on Elections, Commission on Audit. 81 Transparency International, Global Corruption Report 2004 (www.transparency.org). 82 Artikel 23E – G Verfassung Indonesiens. 83 Hierzu Tim Lindsey, Legal Infrastructure and governance reform in post-crisis Asia: the case of Indonesia, in: ders. (Hg.), Law Reform in Developing and Transitional States, London & New York 2007, S. 3 (20 ff.). 84 Decision No. 005/PUU-IV/2006. Hierzu näher Simon Butt, The Constitutional Court’s Decision in the Dispute between the Supreme Court and the Judicial Commission: Banishing Judicial Accountability?, in: McLeod/MacIntyre, (Fn. 68) S. 178 ff. 85 Artikel 2 (j) der ASEAN-Charter (vgl. oben Fn. 4). Hierfür findet sich keine Entsprechung im Recht der Europäischen Union.

Menzel, Domestizierung des Leviathan? 551

Der Textbefund in den Verfassungen ist allerdings zunächst eher enttäuschend. Zu- nächst findet sich bislang in keiner südostasiatischen Verfassung eine spezielle Regelung zur regionalen Integration, vergleichbar den verbreiteten Europa-Klauseln in den europäi- schen Verfassungen. Bezüglich des Völkerrechts enthält die ausführlichsten und dezidiert völkerrechtsfreundlichen Regelungen die Verfassung Ost-Timors86. Sie sind aus Portugal abgeschrieben. In Singapur folgt die Rechtsprechung bislang durchweg englischer Doktrin, also dem dualistischen Ansatz bei völkerrechtlichen Verträgen und der grundsätzlichen Inkorporierung von Völkergewohnheitsrecht, das aber im Konfliktfall gegenüber nationalem Gesetzesrecht nachrangig ist87. Wie anderswo rankt sich in Südostasien insgesamt viel Unsicherheit um das Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht88. In Kambodscha bestand zuletzt beispielsweise für einige Jahre zwischen Justiz- und Innenministerium ein Streit darüber, ob im Strafrecht die von Kambodscha ratifizierte Kinderrechtskonvention heranzuziehen sei. Der Verfassungsrat hat dies in einer zwar fast nicht begründeten, aber im Ergebnis richtigen Entscheidung im vergangenen Jahr bejaht89. Die Staaten Südostasiens sind insgesamt eifrige Teilnehmer an den internationalen Vertragsregimen. Mit Kambodscha und Ost-Timor waren bzw. sind zwei Staaten der Re- gion Schauplatz erheblichen Engagements der Vereinten Nationen zur (Wieder-) Herstel- lung funktionierender Staatlichkeit90. Zwar gibt es kaum regionales Vertragsrecht etwa in den Bereichen Menschenrechte oder Umweltschutz91, wohl aber Engagement in den globalen Mechanismen einschließlich internationaler juristischer Streitschlichtung92. Hinsicht-

86 Section 9, Verfassung Ost-Timors. 87 Näher Simon S.C. Tay, The Singapore Legal System and International Law: Influence or Inter- ference?, in: Kevin Y.L. Tan (Hg.), The Singapore Legal System, Zweite Auflage, Singapur 1998, S. 467 ff. 88 Vgl. etwa Abdul Ghafur Hamid / Khin Maung Sein, Judicial Application of International Law in Malaysia: An Analysis, Asia Pacific Yearbook of International Humanitarian Law 1 (2006), S. 117 ff.; Alloysius P. Llamzon, The Generally Accepted Principles of International Law as Philip- pine Law, Ateneo Law Journal 47 (2002), S. 243 ff. 89 Näher hierzu Menzel, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II, S. 37 (60). 90 Zum Einsatz der Vereinten Nationen in Kambodscha vgl. etwa Lucy Keller, UNTAC in Cambodia – from Occupation, Civil War and Genocide to Peace, Max Planck UNYB 9 (2005), S. 127 ff.; zum Einsatz in Ost-Timor Markus Benzing, Midwifing a New State: The United Nations in East Timor, Max Planck UNYB 9 (2005), S. 295 ff. Für eine kritische Analyse des Demokratisierungs- erfolgs beider Einsätze vgl. Aurel Croisssant, The Perils and Promises of Democratization through United Nations Transititonal Authority. Lessons from Cambodia and East Timor, Democratization 14 (2007), S. 649 ff. 91 Für den Bereich der Menschenrechte s. näher Li-Ann Thio, Implementing Human Rights in ASEAN Countries: „Promises to keep and miles to go before I sleep“, Yale Human Rights and Development Law Journal 2 (1999), S. 1 ff.; für den Umweltbereich Jörg Menzel, Internationales Umweltrecht in Südostasien, AVR 2007, S. 566 (575 ff.). 92 Dass Asiaten aus kulturellen Gründen Gerichte nicht mögen, wird zwar häufig kolportiert, aber nicht nur stehen in Südostasien national der Ausbau und die Verbesserung gerichtlichen Rechts-

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lich der Vertragspraxis variieren die Details. Während etwa Singapur traditionell einen Ansatz verfolgt, nur nach sorgfältiger Prüfung und dann mit weitestgehendem Willen zur Vertragstreue zu partizipieren, ratifiziert Kambodscha, drastisch gesprochen, erst einmal fast alles und kümmert sich notfalls später um die Frage der möglicherweise bestehenden Verpflichtungen. Vieles hat hier wohl schlicht auch mit unterschiedlichen juristischen Expertisen und schlicht allgemein damit zu tun, wie ernst man Recht nimmt. Hinsichtlich der nationalen Vertragsschlussverfahren findet sich eine interessante Neuregelung in Thai- land, wo die Regierung das Parlament zur Vermeidung von Ratifikationslageneffekten nun auch vor der Unterzeichnung von völkerrechtlichen Verträgen um Zustimmung bitten muss93. Auf den Philippinen ist anlässlich der Debatte um den Beitritt zum Internationalen Strafgerichtshof kürzlich der Versuch gescheitert, vor dem Supreme Court eine Pflicht der Regierung durchzusetzen, unterzeichnete internationale Verträge dem Parlament auch tatsächlich zur Ratifizierung vorzulegen94.

VIII. Homogenität in ASEAN

Über den Blick auf die internationale Offenheit der südostasiatischen Verfassungen gelangen wir zwanglos zurück zur ASEAN-Charter und ihren Homogenitätspostulaten. Wie bewertet man auf der Grundlage der derzeitigen Befunde in aller Vorläufigkeit die Homo- genitätspostulate in ASEAN mit ihren Festlegungen auf Demokratie, rule of law, good governance und Menschenrechte? Mit Blick auf die Regelungen der ASEAN-Charter ist es schwierig, auf Quellen zurück- zugreifen, um ihre Bedeutung zu verstehen. ASEAN’s Charter wurde unter weitgehendem Ausschluss der Öffentlichkeit vorbereitet95. Eine Eminent Persons Group erarbeitete das Grundkonzept. Der dann in Regierungsverhandlungen festgelegte Text der Charter blieb offiziell geheim bis unmittelbar vor der Unterzeichnung in Singapur Ende 2007. Es gibt folglich keine aussagekräftigen Erläuterungen und einstweilen soweit ersichtlich keine öffentlich zugänglichen Erklärungen, was man sich bei den einzelnen Bestimmungen ge- dacht hat. Wir müssen den Text also weithin „pur“ nehmen. Dabei erscheint es zunächst

schutzes weithin auf der Reformagenda, auch international sind südostasiatische Staaten zunehmend zu gerichtlicher Streitklärung bereit. Schon 1962 unterschied der Internationale Gerichtshof einen Streit zwischen Kambodscha und Thailand zur Zugehörigkeit des Tempels von Preah Vihear. In jüngster Zeit hat der Gerichtshof erneut mehrere Grenzstreitigkeiten zwischen südost- asiatischen Staaten gelöst [zuletzt das Urteil des IGH v. 23.5.2008 betreffend Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks (Malaysia/Singapore]). Malaysia war, um nur ein Beispiel aus dem Bereich der Welthandelsordnung zu nennen, eine treibende und besonders hart- näckige Kraft im Shrimp-Turtle-Fall. Vgl. die Nachweise bei Menzel, (Fn. 91) S. 569. 93 Section 190, Verfassung Thailands (2007). 94 Pimentel v. Executive Secretary, Entscheidung vom 6. July 2005; hierzu auch Harry Roque, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. II. S. 213 (227). 95 Für einige Hintergrundinformation aus der Vorbereitungszeit s. Rodolfo C. Severino (Hg.), Framing the ASEAN Charter. An ISEAS Perspective, Singapur 2005.

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geboten, den Vertrag als Ganzes zu betrachten. Bemerkenswert insofern ist zunächst, dass mit der Charter ein bewusster Schritt der Verrechtlichung verbunden sein soll96. ASEAN soll aus seinem losen Aggregatzustand in einen solchen der strukturellen Verfestigung überführt werden. Von den ersten Momenten der Vorbereitung wurde dieser Gesichtspunkt betont. Die Charter schreibt in der Konsequenz nunmehr in Artikel 3 fest, dass ASEAN Rechtspersönlichkeit hat97. Die Charter ist ein echter Vertrag und nicht nur eine Deklara- tion wie das ursprüngliche Gründungsdokument ASEAN’s aus dem Jahr 1967. Wie „bindend“ die für unseren Zusammenhang in Rede stehenden Bestimmungen sind, ist hiermit freilich noch nicht gesagt. Internationale Verträge mischen häufig hartes und weiches Recht und die ASEAN Charter macht wohl keine Ausnahme. Konkret mit Blick auf die hier interessierenden Homogenitätspostulate fällt zwar einerseits auf, dass die genannten Grundsätze nicht nur im Bereich der Ziele, sondern auch der Prinzipien ASEAN’s auftauchen, also gewissermaßen doppelt verankert sind. Andererseits finden sich die Be- stimmungen aber eben doch im eher losen Sand der einleitenden Auflistungen von Zielen und Prinzipien. Bei näherer Betrachtung erweist sich die Detailgestaltung als interessant. Während im Kontext der Ziele des Artikel 1 eine Relativierung nicht zu erkennen ist, finden sich im Rahmen der Prinzipien des Artikel 2 sehr deutlich auch die klassischen ASEANischen Konzepte der Souveränität seiner Mitgliedstaaten sowie der wechselseitigen Nichteinmischung. Man mag also argumentieren, dass im Rahmen der Zielbeschreibungen Demokratie, Menschenrechte, Rule of Law etc. unkonditioniert sind, während bei den geltenden Prinzipien wieder jedenfalls ein Konzept der Balancierung verfolgt wird. Die praktische Relevanz solcher Differenzierungen relativiert sich wohl dadurch, dass die Charter einen Sanktionsmechanismus für Vertragsverletzungen vergleichbar Artikel 7 EUV ohnehin nicht enthält. Artikel 25 thematisiert nur ankündigungsweise die künftige Etablie- rung von Streitentscheidungsmechanismen, die Interpretation und Anwendung der Charter betreffend. Mit Blick auf die Beachtung von Grund- und Menschenrechten enthält die Charter in Artikel 14 zwar die Ankündigung eines regionalen Human Rights Body, was in den Medien zum Teil als Meilenstein gepriesen wurde; die Gestalt eines solches Gremiums bleibt aber ebenso offen wie die Frage, wann es sich überhaupt materialisieren wird98. Wer nur die negative Seite der Geschichte liest, mag an den Anthropologen Clifford Geertz und seine einflussreiche Beschreibung des balinesischen Staates des 19. Jahrhun-

96 Hierzu näher Locknie Hsu, Towards an ASEAN Charter. Some Thoughts from the Legal Perspec- tive, in: Severino, (Fn. 95) S. 45 ff. 97 Skeptisch bezüglich der juristischen Relevanz dieser Klausel Simon Chestermann, Does ASEAN Exist? The Association of Southast Asian Nations as an International Legal Person, Singapur 2008 (unveröffentlichtes Manuskript, zur Veröffentlichung vorgesehen für das Singapore Yearbook of International Law). 98 Vgl. auch Arie Afriansyah, ASEAN’s Human Rights Body: New Breakthrough for Human Rights Protection in the South East Asian Region? Some Preliminary Notes from Indonesia’s Perspective, Konferenzmanuskript, Singapur 2008.

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derts als Theaterstaat denken, in dem der Staatsbetrieb vor allem Inszenierung von Macht und Bedeutung ist99. Geertz’ Ansatz wurde von anderen Autoren für die Gegenwart und andere Staaten in der Region fruchtbar gemacht100. Man mag versucht sein, den Gedanken auf ASEAN zu übertragen. Ist vielleicht auch ASEAN vor allem Theater? Selbst wenn man so denkt, bleibt doch interessant, dass es sich nicht um subversives Untergrundtheater handelt, in dem von Demokratie und Menschenrechten gesungen wird, sondern um offiziö- ses Staatstheater bzw. Staatentheater, das, selbstbestimmt, immerhin Erwartungshaltungen erzeugt. ASEAN ist eine Regionalorganisation mit inzwischen eigener Tradition und Philoso- phie, die auch weiterhin starken Wert auf die Souveränität der Mitglieder und den Grund- satz der Nichteinmischung legen wird. Wenn die genannten Homogenitätsklauseln also voraussichtlich zunächst eher als weiches Recht aktualisiert werden dürften, ist dies im Vergleich zu Organisationen wie dem Europarat oder der Organisation Amerikanischer Staaten nichts Besonderes, denn auch dort werden entsprechende Bestimmungen traditionell nicht mit Konsequenz vollzogen101. Vergleiche zwischen ASEAN und der Europäi- schen Union, so populär sie sein mögen, sind bereits im Ansatz mit Vorsicht zu betrachten. Die neue Charter institutionalisiert keine supra-nationale Ebene, sondern baut auf der gewachsenen Struktur dieses Bundes auf. ASEAN wurde als politische Gemeinschaft ge- gründet, eher defensiv geeint durch die Idee des Anti-Kommunismus, nicht etwa durch „positive“ Werte wie Demokratie oder Menschenrechte, hat sich aber von dort in der 1990er Jahren zur inklusiven Regionalgemeinschaft entwickelt. Alle Staaten der Region sind heute Mitglied, mit Ausnahme des jungen Ost-Timors, dessen Antragsverfahren läuft. ASEAN hat ein für eine solche Regionalorganisation einzigartiges Spektrum an politischen Systemen unter seinem Schirm. Es hat eine erhebliche Erfolgsbilanz insofern, als es bislang keinen größeren gewaltsamen Konfliktaustrag zwischen seinen Mitgliedern gegeben hat. Man sollte solche Erfolge nicht untergewichten in einer Region, in der es durchaus viele zwischenstaatliche Konflikte gab und gibt102. Mit Blick auf fehlende Sanktionsmechanis-

99 Clifford Geertz, Negara. The Theatre Strate in Nineteenth-Century Bali, Princeton 1980. 100 Vgl. etwa Dolores A. Donovan, Codification in Developing Nations: Ritual and Symbol in Cam- bodia and Indonesia, U.C. Davis Law Review 31 (1998), S. 693 ff. 101 Zu den Demokratieklauseln des in der Satzung des Europarats s. Jörg Menzel, Landesverfassungs- recht, Stuttgart 2002, S. 108 f. Zu Verfassungsstaatlichkeitskriterien in der Organisation Ameri- kanischer Staaten auch Stephen J. Schnably, Constitutionalism and democrcatic government in the inter-American system, in: Gregory H. Fox & Brad R. Roth (Hg.), Democratic Governance and International Law, Cambridge 2000, S. 155 ff. 102 Gerade zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieses Beitrags gibt es freilich einmal wieder eine Kon- frontation zwischen Thailand und Kambodscha über Gebietsansprüche im Bereich des Preah Vihear Tempels im Nordosten Kambodschas mit militärischem Aufmarsch auf beiden Seiten und bereits mehreren Todesfällen. ASEAN scheint hier zuletzt Bemühungen um Konfliktlösung zu entfalten (Phnom Penh Post v. 22. Oktober 2008, S. 1).

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men ist im übrigen daran zu erinnern, dass auch Artikel 7 EUV ein junges Instrument ist, Europa also trotz viel tieferer Integration lange ohne eine solche Regelung existierte103. Im Ergebnis erscheint es angezeigt, die Homogenitätsklauseln der ASEAN-Charter juristisch nicht überzubewerten, politisch aber nicht unterzubewerten, wobei die Offenheit in der Formulierung es möglich erscheinen lässt, dass die Vertragsinterpretation über die Zeit hier auch zu anderen Ergebnissen gelangen wird. Einstweilen geben sie immerhin eine Richtung vor, reflektieren eine Tendenz und generieren Erwartungshaltungen. Man mag sie als regionales „soft law“ qualifizieren, aber als solches sind sie nicht irrelevant. Gerade mit Blick auf Myanmar lässt sich im übrigen auch ein gewisser Wandel in der tatsächlichen Politik ASEAN’s ausmachen. Chin Lim, Professor in Hong Kong, sprach bereits im vergangenen Jahr von einer neuen Politik des kollektiven Abscheus („collective revulsion“)104. Irgendwie erinnert das an den vor einigen Jahren unternommenen Versuch Euro- pas, Österreichs Vertretern nicht mehr die Hand zu schütteln105. Myanmar ist einstweilen, hierüber ist man sich in der Region bewusst, Achillesverse der Gemeinschaft, auch wenn einige Regierungen vielleicht insgeheim froh sind, dass Myanmar derzeit alle Kritik auf sich zieht und Aufmerksamkeit ablenkt von Missständen in anderen Staaten.

IX. Auf dem Weg zum „orientalischen Verfassungsstaat“?

Nach dem Blick auf die Verfassungsentwicklungen in der Region sowie die Homogenitäts- vision der ASEAN Charter sei noch einmal zusammenfassend die Frage aufgeworfen, ob es so etwas wie die Entwicklung zu einem spezifisch orientalischen Verfassungsstaat gibt, der vielleicht so etwas wie eine weichgekochte Version der orientalischen Despotie sein könnte? Glasperlenspiele in diese Richtung könnten anknüpfen an die Asian Values Debatte106. Die Idee der Asian Values als Alternative zu westlichen Konzepten liberaler Demokratie ist unlöslich verknüpft mit einer vergangenen Generation an Staatsführern, genauer gesagt mit Singapurs Lee Kuan Yew, Malaysias Mohammed Mahathir und Indonesiens Suharto. In der Sache handelt sich um eine Mischung aus Argumenten, die in Rechtfertigung anti-

103 Umfassend Frank Schorkopf, Homogenität in der Europäischen Union, Berlin 1999; zur Ge- schichte der Norm knapp Matthias Ruffert, in: Christian Calliess / Matthias Ruffert (Hg.), EUV/ EGV, 2. Auflage, München 2007, Artikel 7 EUV, Rn. 1 ff. 104 C.L. Lim: From Constructive Engagement to Collective Revulsion, The Myanmar Precedent of 2007, unpublished draft (for publication in Singapore Law Review). 105 Hierzu etwa Frank Schorkopf, Verletzt Österreich die Homogenität in der Europäischen Union? – Zur Zulässigkeit von „bilateralen“ Sanktionen gegen Österreich, DVBl. 2002, S. 1036 ff. 106 Vgl. aus der unüberschaubaren Literatur etwa Anthony J. Langlois, The Politics of Justice and Human Rights, Southeast Asia and Universalist Theory, Cambridge 2001; Amartya Sen, Human Rights and Asian Values, New York 1997; ders., Fn. 2, S. 231 ff.; Karen Engle, Culture and Human Rights: The Asian Values Debate in Context, International Law and Politics 32 (2000), S. 291 ff.; Simon S.C. Tay, Human Rights, Culture, and the Singapore Example, McGill Law Journal 41 (1996), S. 743 ff.

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pluralistischer Tendenzen im staatsorganisatorischen Bereich und illiberaler Ansätze im grundrechtlichen Bereich geltend gemacht wurden. Schon die Unterschiede zwischen den genannten Wortführern der Debatte zeigen aber, wie wenig es sich bei den Asian Values um ein einheitliches Konzept handelt107. Gemeinsamer Nenner war im Grunde nur ein restriktiver Ansatz im Bereich politischer Freiheit, der zum Teil mit „Development first“- Argumenten und zum Teil mit einer angeblich positiveren Einstellung Asiens zu Autorität und Macht sowie einem Vorrang von Gemeinschaftsbelangen gegenüber individueller Freiheit erklärt wurde. Lew Kuan Yew’s konfuzianische Asian Values Version steht insgesamt intellektuell allerdings eher mit Ostasien in Verbindung108 als mit den Konzepten seiner südostasiatischen Kollegen Suharto und Mahathir. Inzwischen sind die drei genannten Regierungschefs aus den Ämtern. In Indonesien hat ein grundsätzlicher Systemwandel stattgefunden, der Grundrechte und eine pluralistische Demokratie hervorgebracht hat, in Malaysia ist ebenfalls ein deutliches Maß demokratischer Pluralisierung zu verzeichnen und in Singapur ist die Auffassung weit verbreitet, dass ein Liberalisierungsschub einsetzen wird, sobald der langjährige Staatsführer Lew Kuan Yew endgültig das politische Parkett verlassen hat109. Das normative Verfassungsrecht der Region stützt Theorien einer spezifisch südostasia- tischen Version des Verfassungsstaates ohnehin kaum. Südostasiens Verfassungen sind nicht traditional in ihrer Anlage und es gibt kein auch nur ansatzweise einheitliches Muster anti-liberaler Herrschaft. Anders als im benachbarten Südpazifik, wo Verfassungen häufig in normativ relevanter Weise auf die Traditionen des Landes Bezug nehmen und zum Teil sogar Verfassungsorgane schaffen, die in Tradition begründet sind110, geben sich Südost- asiens Verfassungen weithin modern111. Unbestritten ist freilich, dass es auch heute noch einen gewissen Hang zum Autoritären im Staats- und Rechtsleben der Region gibt. Dies ist evident für die Verfassungsordnungen in Brunei, Myanmar, Vietnam und Laos, unter Einbeziehung von einfachem Recht und Staatspraxis aber auch in weiteren Staaten der Region. Freedom House stuft in der letzten

107 Instruktive Darstellung der verschiedenen Ansätze in Malaysia, Indonesien und Singapur bei Langlois (Fn. 105), S. 12 ff. 108 Es erscheint bemerkenswert, dass die sonstigen mehr oder weniger konfuzianischen Staaten Ostasiens, die zum Teil argumentativ dafür bemüht wurden, dass autoritäre Strukturen regional adäquat seien, inzwischen allgemein als freiheitlich eingestuft sind. Immerhin Japan wie Deutschland nach dem zweiten Weltkrieg erst demokratisiert, um sodann sein Wirtschaftswunder zu erfahren. Auch für Südkorea und Taiwan bleibt unbelegt, dass der Aufschwung nicht mindestens gleich erfolgreich gewesen wäre, hätte Demokratisierung früher eingesetzt. 109 Lee Kuan Yew, derzeit 85 Jahre alt, ist seit 2004 „Minister Mentor“ im Kabinett von Premiermi- nister Lee Hsien Loong (seines Sohnes). 110 Vgl. näher Jörg Menzel, Der Südpazifik: Inselwelten zwischen verfassungsrechtlicher Modernität und gesellschaftlicher Tradition, Verfassung und Recht in Übersee 1997, S. 573 ff. 111 Gelegentliche Traditionsklauseln schließt das nicht aus, vgl. etwa Artikel 69 der Verfassung Kambodschas, der die nationale Kultur, Sprache sowie archäologische Schätze unter Schutz stellt.

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Ausgabe seiner Freiheitsweltkarte nur Indonesien als frei ein, alle anderen Staaten der Region als teilweise frei oder unfrei112. Man kann über die Details solcher Messungen streiten, aber es liegt auf der Hand, dass ASEAN‘s Ziele und Prinzipien vor dem Hinter- grund des tatsächlichen Stands der Dinge in gewisser Weise visionär sind. Dabei gibt es keinen Anhaltspunkt für eine Interpretation der Begriffe in einem spezifisch asiatischen Sinne dahingehend, dass all die derzeitigen Realitäten als unproblematisch anzusehen wären. ASEAN‘s Amtssprache ist Englisch und die Begriffe stehen dort ohne interpretato- rische Erklärungen. Das ist eine erhebliche Entwicklung fünfzehn Jahre nach der Bangkok Deklaration über Menschenrechte113, die gewissermaßen den Zenith des Asian Values Diskurses markiert. Gerade dem visionären Element der Charter gebührt Respekt, denn es ist einfach, nur zu normieren, was man schon für Sachstand hält. Wenn ASEAN nun offensiv und positiv über Demokratie und Menschenrechte spricht, ohne im Stile der Bangkok Deklaration Referenzen zu machen, dass es sich jeweils um ein originär asiatisches Verständnis handeln würde, erscheint dies als weiterer Beleg dafür, dass es sich jedenfalls im Kern eben doch nicht nur um „westliche“ Werte handelt. Dem Gedanken der Universalität der Menschen- rechte wird hier ebenso zugearbeitet wie einem (in aller Vorsicht zu definierenden) völker- rechtlichen Anspruch auf Demokratie114. Die Begriffe sind nach wie vor offen für regionale Akzentuierungen, aber eine Perspektive spezifisch orientalischer Verfassungsstaatlichkeit scheint jedenfalls derzeit und im Gegensatz zu den 1990er Jahren nicht mehr auf der offi- ziellen Agenda in Südostasien zu stehen. Südostasien befindet sich damit auf einem Weg, den die entwickelteren ostasiatischen Staaten (Japan, Süd-Korea, Taiwan) bereits hinter sich gebracht haben115.

X. Schluss

Der ungezähmte Leviathan stand unter Naturschutz in Südostasien für einige Zeit, und oft wurde er gefüttert aus Washington, Moskau, Peking etc. Nun ist er ein gejagtes Ungeheuer. Südostasien ist und bleibt einstweilen zwar eine Region voller politischer und verfassungsrechtlicher Vielfalt. Normativ betrachtet wird das selbstbestimmte regionale Homogeni-

112 Abrufbar unter www.freedomhouse.org. Zum Vergleich: Alle EU-Mitglieder sind bei Freedom House als frei eingestuft. 113 Final Declaration of the Regional Meeting of Asia of the World Conference on Human Rights vom 7. April 1993 (P 8, A/CONF.157/ASRM/8-A/CONF.157/PC/59). 114 Hierzu auch Thilo Rensmann, Modern Constitutionalism between Regional and Universal Values. Constitutionalism in Southeast Asia, in: Hill/Menzel, (Fn. 3) Vol. III. Zum völkerrechtlichen An- spruch auf Demokratie allgemein grundlegend Thoma M. Franck, The Emerging Right to Democ- ratic Governance, AJIL 86 (1992), S. 46 ff. sowie den Sammelband von Fox & Roth, (Fn. 101). 115 Für eine Kritik der Asian Values Doktrin als Gegenargument zum modernen Gedanken des Ver- fassungsstaates auch Tatsuno Inoue, The Necessity of Difficulty of Constitutionalism in the Con- temporary World, in: The Asian Forum for Constitutional Law 2007 (Fn. 49), S. 5 ff.

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tätsmodell mit der ASEAN-Charter nun aber dasjenige des modernen Verfassungsstaates, basierend auf Demokratie, Menschenrechten, Rechtsstaat und internationaler Offenheit. Dass es einen Sog in Richtung dieser Werte auch im Staatsleben der Region gibt, ist nicht zu übersehen, betrachtet man die Region als Ganzes und mit einem gewissen historischen Horizont. Bruce Ackerman argumentiert in seinem 1997 erschienenen Beitrag „The Rise of World Constitutionalism“, man solle sechzig Jahre zurückblicken, um sich den Fortschritt zu vergegenwärtigen116. In Südostasien reicht 2008 eine Rückblende um gut zwei Jahr- zehnte, und die Reichweite des Wandels wird unmittelbar deutlich. Im Jahr 1985 waren Indonesien, die Philippinen und Thailand rechte Diktaturen, Vietnam, Laos und Kambod- scha linke Diktaturen. Mit Ausnahme von Vietnam und Laos haben heute alle dieser Staa- ten demokratisch-menschenrechtlich ausgerichtete Verfassungen, und überall hat sich die Situation wohl jedenfalls verbessert. Demokratie, Grundrechtsschutz und Rechtsstaat sind nach wie vor keine Selbstverständlichkeiten in der Region, aber die Situation ist (gerade in den meisten der größeren Staaten) besser als vor zwei Jahrzehnten, und die Perspektiven sind vielleicht positiver, als häufig angenommen wird117. Europäische Bilder über die Ferne sind oft eher faktenfrei als imaginative Gegenbilder des Eigenen entstanden. Das gilt für die „orientalische Despotie“ ebenso wie für die Rous- seau’sche Vision vom „edlen Wilden“ im Südpazifik118. Akademische Vernachlässigung unterstützt das Fortleben fehlerhafter Vorstellungen. Andrew Harding beschreibt in einem Beitrag aus dem Jahr 2002 nicht nur den Grad der Vernachlässigung dieser sich dynamisch entwickelnden Region. Er weist auch ironisch auf den Versuch Ugo Mattei’s hin, eine Taxonomie der Rechtsordnungen Südostasiens in einer einzigen Fußnote irgendwo zwischen politisch und traditional vorzunehmen119. In Wirklichkeit sind Recht und Verfas- sungsrecht in Südostasien gleichermaßen divers. Wie hierzulande hängen Recht und Ver- fassung dabei offensichtlich zusammen. Diskussionen über Recht (wie auch über Politik) drehen sich nicht zuletzt um die Verwirklichung verfassungsrechtlicher Verheißungen und die Verfassungsmäßigkeit des Staatshandelns. Nicht nur ein vermehrtes akademisches

116 Ackerman (Fn. 23), S. 771. 117 Für eine tendenziell positive Einschätzung der Verfassungsentwicklung in Asien auch Tom Gins- burg, Lessons for Democratic Transitions: Case Studies from Asia, Illinois Public Law and Legal Theory Research Papers Series (No. 07-08), 2007; allzu optimistisch freilich Michael Vatikiotis, Southeast Asia in 2005. Strength in the Face of Adversity, in: Southeast Asian Affairs 2006, S. 3 (14), nach dem nun mit ein oder zwei Ausnahmen alle Staaten der Region “firmly democratic” seien. Sehr viel skeptischer im Übrigen ein Jahr später die Einschätzung in dem entsprechenden Einführungsbeitrag von Donald E. Weatherbee, Southeast Asia in 2006, Déjà vu all over again, Southeast Asian Affairs 2007, S. 3 (27): „Democracy is under fire“. 118 Vgl. hierzu die Anthologie von Richard Lawdson (Hg.), Strangers in the South Seas. The Idea of the Pacific in Western Thought, Honolulu 2006 (mit Beiträgen zum “noble savage” S. 64-109). 119 Harding (Fn. 12), S. 264 f. Die Kritik bezieht sich auf Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Tax- onomy and Change in the World’s Legal Systems, American Journal of Comparative Law 45 (1997), S. 1 (Fn. 135). Vgl. auch schon oben Fn. 12.

Menzel, Domestizierung des Leviathan? 559

Interesse in Deutschland an solchen Prozessen wäre erfreulich, sondern auch ein intensi- vierter Dialog mit der zum Teil noch im Aufkeimen befindlichen Verfassungsrechtswissen- schaft in Südostasien. Überblickt man die zurückliegenden gut zwanzig Jahre, offenbaren sich wie gesagt Dynamik und Umfang des Wandels, der zwar nicht linear ist und auch scharfe kurzfristige Konjunkturkurven aufweist, aber doch insgesamt eine Stärkung verfassungsstaatlicher, demokratischer und menschenrechtlicher Konzepte mit sich gebracht hat. Insofern beschreiben die neuen verfassungsrechtlichen Homogenitätsstandards der neuen ASEAN Charter zwar nicht den Stand der Dinge, sie reflektieren aber eine Tendenz. Dass sich solche Konzepte immer wieder gegen autoritäre und illiberale Angriffe behaupten müssen, ist mitnichten ein spezifisch südostasiatisches Phänomen, wo ein Ende der Geschichte ebenso wenig in Sicht ist wie anderswo.

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BERICHTE / REPORTS

Die Asiatische Entwicklungsbank im Gefüge der „regional governance“ in Asien

٭Von Julia Lehmann, Berlin

I. Regional governance in Asien

Während die Welt in den 80er Jahren noch von aufstrebenden Wirtschaftsmächten wie etwa Indonesien, Malaysia und den Philippinen als den „Tigern“ sprach, sind es heute vor allem China und Indien, die in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit rücken. Viel wird darüber diskutiert, was dies für die globalen Machtverschiebungen bedeutet1, seltener aber wird der Blick auf die inner-asiatische Machtverteilung gerichtet. Inwieweit sich diese neue Ent- wicklung im Gefüge der Asiatischen Entwicklungsbank (AsDB) widerspiegelt, soll Gegen- stand dieses Berichts sein. Auch thematisiert werden soll, welche Position die AsDB im Institutionengefüge, also in der formalen Struktur der regional governance Asiens hat. Bei allem wissenschaftlichen Anschein bleibt dies ein auf praktischen Erfahrungen beruhender Bericht. Im Unterschied zu anderen Kontinenten weist der asiatische keine lange Tradition pan- asiatischer politischer Bewegungen auf.2 Ob dies auf die großen territorialen, kulturellen, sprachlichen oder auch wesensmäßigen Unterschiede zurückzuführen ist, kann nur vermu- tet werden. In Asien gab es kein Pendant zu Simon Bolívar3, zudem wenig Versuche, eine umfassende Regionalorganisation wie etwa die Organisation Amerikanischer Staaten

-Julia Lehmann, Dr. jur.,M.Sc., Referentin im Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammen ٭ arbeit und Entwicklung und war mehrere Jahre für die Zusammenarbeit Deutschlands mit der Asiatischen Entwicklungsbank zuständig. Die hier vertretenen Ansichten sind ihre persönlichen und spiegeln nicht die Haltung der Bundesregierung wider. E-mail: [email protected] 1 Siehe als Überblick Decker, Claudia/ Mildner, Stormy, Die neue Macht der Entwicklungsländer. Globale Ambitionen – regionale Verantwortung“, in: Internationale Politik, März 2005, S. 17-25. 2 Zu pan-amerikanischen Bewegungen vgl. u.a. Salcedo-Bastardo, J.L., Simon Bolivar. Ein Konti- nent und sein Schicksal, Perche 1978; zur pan-afrikanischen siehe Efrat, Edgar S., „Pan-Africa- nism: Problems and Prospects“, in: Bulletin of African Studies, Vol. 2, No. 1 (Nov. 1964), S. 11- 24; ebenso Bach, Daniel C. (Hg.), Regionalisation in Africa – Integration and Disintegration, Oxford 1999; zur pan-arabischen siehe Martin Kramer, "Arab Nationalism: Mistaken Identity," in: Daedalus, Sommer 1993, S. 171-206. 3 Von frühen bis neuzeitlichen chinesischen und mongolischen Herrschern abgesehen, deren Expansionsbestrebungen nicht als Streben nach regionaler Einigung, sondern eher als Wunsch nach Ausdehnung des eigenen nationalen Herrschaftsraums zu sehen sind.

Lehmann, Die Asiatische Entwicklungsbank im Gefüge der „regional governance“ in Asien 561

(OAS), die arabische Liga (LAS) oder die Afrikanische Union (AU) zu gründen. Auch die z.B. in Lateinamerika so bedeutsame regionale Wirtschaftskommission der VN (UNECLA bzw. CEPAL) hat in Asien (UNESCAP) nicht annähernd vergleichbaren Einfluss. Am erfolgreichsten und in letzter Zeit wohl auch verdichtetsten operiert die süd-ostasiatische regionale Wirtschaftsorganisation ASEAN4. Sie hat aber eine regional begrenzte Mitglied- schaft, die insbesondere China und Indien formal nicht einschließt. Allerdings wird versucht, durch neue Formate wie ASEAN+3 und ASEAN+6 weitere Staaten in den Politik- dialog mit einzubeziehen5 – ein Behelfsinstrument, das wiederum kennzeichnend für eine Region ohne starke Institutionen ist. Gerade in Südasien ist die Abwesenheit oder auch geringe Schlagkraft regionaler Zusammenschlüsse auffällig. Die South Asian Association for Regional Cooperation (SAARC) ist bisher nicht durch große politisch einigende Initiativen aufgefallen, was nicht zuletzt sicher am indisch-pakistanischen Konflikt liegt. Der historisch bedingte Antagonis- mus Chinas und Japans und sicher auch die sehr unterschiedliche Entwicklung der beiden Staaten hat eine enge Kooperation in Ostasien trotz Annäherungen bisher nicht erblühen lassen; nicht viel anders verhält es sich zwischen Korea und Japan. Am weitesten fortgeschritten ist zweifellos die Handels- und Finanz-Kooperation im asiatischen Raum. Nicht zuletzt die gemeinsamen Erfahrungen der Finanzkrise von 1997 haben den Wunsch nach mehr regionaler Zusammenarbeit und Koordinierung geweckt. Die unter der Ägide der ASEAN+3 vereinbarte Chiang-Mai-Initiative zur Währungsstabilisie- rung ist dafür nur ein Beispiel.6 Auf diese pragmatische Weise lässt sich bei fehlender politischer Übereinstimmung zumindest der intraregionale Handel mit Waren und Finanz- gütern betreiben.

II. Die Asiatische Entwicklungsbank (AsDB)

Vor diesem Hintergrund der institutionell lückenhaften und stark ökonomisch geprägten regional governance überrascht es vielleicht auch nicht, wenn eine Bank eine wichtige Rolle spielt. Die einzige tatsächlich pan-asiatische Institution mit einer regionalen Mit- gliedschaft vom Kaukasus und Zentralasien im Westen bis zu den pazifischen Inselstaaten im Osten stellt nämlich die AsDB dar. Auch wenn ihre eigentliche Aufgabe die Vergabe von zinsgünstigen Krediten an weniger entwickelte Mitgliedstaaten ist, so hat sie doch zunehmend durch informelle Politikberatung für Nationalstaaten bei ihrer Handels-, Fiskal-

4 Zu den jüngeren Entwicklungen um die Charta der ASEAN vgl. Menzel, Jörg in diesem Heft. 5 ASEAN+3 umfasst die ASEAN-Staaten plus China, Japan und Südkorea, ASEAN+6 daneben noch Indien, Neuseeland und Australien. Vgl. dazu Kawai, Masahiro / Ganeshan Wignaraja, „ASEAN+3 or ASEAN+6: Which Way Forward?“, ADB Institute Discussion Paper No. 77, Sept. 2007. 6 Vgl. dazu Rana, Pradumna B., Monetary and Financial Cooperation in East Asia – The Chiang Mai Initiative and Beyond, ERD Working Paper Series No. 6, Economics and Research Dept., ADB, Februar 2002.

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und Geldpolitik Einfluss auf Politikgestaltung gewonnen. Zudem hat sie durch die gezielte Förderung von vor allem regionaler Infrastruktur zur Integration vieler Länder, namentlich in der Mekong-, aber auch ansatzweise in der zentralasiatischen Region beigetragen.7 Zudem unterstützt die Bank das Sekretariat der ASEAN förmlich bei den weiteren Integra- tionsbemühungen zur Etablierung einer ASEAN Economic Community (AEC).8 Dies passt in gewisser Weise in das hier nur grob skizzierte Bild der regional governance: Vorder- gründig geht es um „unpolitische“ wirtschaftliche Kooperation, wohinter sich aber durchaus politische Einflussnahme verbirgt, etwa durch Handelsvereinbarungen und wirtschafts- politische Grundentscheidungen. Anlass genug, um einen etwas tieferen Blick auf diese Institution zu werfen. Während in der Öffentlichkeit die Weltbank9 weithin bekannt ist, fristen dort die regionalen Entwicklungsbanken ein – nicht berechtigtes – Schattendasein. Die drei großen regionalen Entwicklungsbanken (Asiatische, Inter-Amerikanische und Afrikanische)10 sind von ihren Ausleihvolumina auf den jeweiligen Kontinent bezogen in etwa gleich groß wie die Weltbank. Ihnen kommt zudem aufgrund ihrer noch zu erläuternden Struktur ein großer Vertrauensvorschuss gegenüber globalen, von vielen oft als westlich dominiert wahrge- nommenen Institutionen zu.

1. Struktur und Aufgabe der AsDB

Die AsDB mit Sitz in Manila/Philippinen wurde 1966 als zwischenstaatliche internationale Organisation gegründet und hat die Aufgabe, durch zinsgünstige Kredite und neuerdings auch Zuschüsse an die ausleihenden Mitgliedsstaaten zur Armutsreduzierung beizutragen. Mitglieder können auf Antrag alle Staaten der Welt werden, eingeteilt wird in regionale und nicht-regionale Mitglieder.11 Dies ist insofern von Bedeutung, als die regionalen Mit-

7 Vgl. die Regional-Programme der Greater Mekong Subregion (GMS) unter www.adb.org/ Documents/CSPs/GMS/ und der Central Asian Regional Economic Cooperation (CAREC), deren Sekretariat von der AsDB gestellt wird, www.adb.org/Documents/CSPs/CAREC/. 8 Vgl. dazu www.adb.org/Documents/TARs/REG/40566-REG-TAR.pdf 9 Vgl. Allgemein rechtlich dazu Shihata, Ibrahim F.I., The World Bank Legal Papers, Washington 2000; zur Frage der Verantwortlichkeit: Dann, Philipp, “Accountability in Development Aid Law: The World Bank, UNDP and the Emerging Structures of Transnational Oversight”, in: Archiv für Völkerrecht 2006, S. 381-404. 10 Vgl. dazu Sureda, Andres Rigo, The Law Applicable to the Activities of International Develop- ment Banks, Den Haag 2005. 11 Gegenwärtig sind 67 Staaten Mitglieder; 48 regionale und 19 nicht-regionale. Siehe dazu und zu den im folgenden erörterten Stimmrechten unter www.adb.org/About/membership.asp Während für viele traditionelle Geber-Staaten sicherlich das entwicklungspolitische Engagement im Vordergrund steht, gibt es auch unter den späteren Mitglieder sicher einige, die sich politische Einflussnahme und durch die bisweilen großvolumigen Vergabeverfahren (nur für Mitglieder) wirtschaftlichen Profit versprechen.

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glieder gem. Art. 5 I des Gründungsvertrages12 immer in der Stimmmehrheit sein müssen. Ähnlich wie beim Internationalen Währungsfonds und der Weltbank bemessen sich die Stimmanteile im Wesentlichen nach dem Kapitalanteil, d.h. je mehr ein Staat der Bank an Kapital einzahlt bzw. garantiert, um so mehr Einfluss hat er in den Entscheidungsgremien. Das oberste Gremium stellt der Gouverneursrat dar, der sich aus den von den jeweiligen Mitgliedstaaten in eigener Entscheidung benannten Gouverneuren zusammensetzt; bei den regionalen Mitgliedern sind dies meist die Finanzminister oder Zentralbankgouverneure, bei den nicht-regionalen häufig Minister oder Staatssekretäre in den Außen- bzw. Ent- wicklungsministerien.13 Das die Tagesgeschäfte leitende und zweitoberste Organ ist der Exekutivrat. In ihm sitzen 12 Exekutivdirektoren, 8 regionale, 4 nicht-regionale. Die Exekutivdirektoren vertreten entweder ein Land allein oder eine so genannte Stimmrechtsgruppe, in der sich mehrere Staaten zusammengeschlossen und damit auch ihre Stimmrechte gebündelt haben. Die größten Stimmrechtsanteile (je 15%) vertreten in jeweils gleicher Höhe die Exekutivdirek- toren Japans und der USA. Neben den Exekutivdirektoren, die als von der Bank bezahlte Bedienstete zugleich Staatenvertreter sind und eine Art Aufsichtsrat bilden, leitet das Management die Bankge- schäfte. Es besteht aus einem Präsidenten, der traditionell japanischer Herkunft ist14 und vier – zumindest normativ nicht sehr einflussreichen – Vize-Präsidenten, die nach einem nicht normativ niedergelegten, aber doch bisher eingehaltenen Regionalproporz verteilt sind (ein Asiat aus einem Land mittleren Einkommens, ein Asiat aus einem wenig entwickelten Land, ein Nordamerikaner und ein Europäer). Einen faktisch wichtigen Posten nehmen die unter den Vizepräsidenten angesiedelten Abteilungsleiter ein, die je nach per- sönlicher Position einen sehr starken Einfluss haben können. Zahlenmäßig die meisten Bediensteten und auch oft faktisch einflussreichsten Posten werden traditionell von Japa- nern bestellt, was aber gerade durch die erstarkenden Ökonomien wie China und Indien zunehmend herausgefordert wird. Ein neues Machtgefüge in der regionalen Governance manifestierte sich beispielsweise, als Indien ganz selbstverständlich die Forderung erhob, es müsste einen eigenen, fünften Vize-Präsidenten–Posten bekleiden. Viele Beobachter sehen es nur als Frage der Zeit an, bis das Präsidentenamt nicht mehr als japanischer Erb- hof gelten kann und zum ersten Mal ein Chinese den Posten bekleiden wird. Das operative Geschäft der Bank läuft über zwei verschiedene Kanäle. Länder mittleren Einkommens erhalten Kredite zu marktnahen Bedingungen aus dem sog. „ordentlichen Kapital“, das durch Kapitalrückzahlungen und Zinsen wie eine typische Bank operiert. Die

12 Siehe www.adb.org/Documents/Reports/Charter/charter.pdf 13 Deutsche Gouverneurin ist z.Zt. die Parlamentarische Staatssekretärin im Entwicklungsministe- rium, Karin Kortmann. 14 Siehe Ming Wang, Japan and the Asian Development Bank, in: Pacific Affairs Bd. 68, 1995, S. 509 ff.

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ärmsten Länder15 erhalten zinsverbilligte Kredite und Zuschüsse mit langen Laufzeiten aus dem Asiatischen Entwicklungsfonds (AsDF), der regelmäßig alle vier Jahre von den Geber- staaten wieder aufgefüllt wird. Interessant aus der Perspektive der regional governance ist, dass sich China 2008 zum zweiten Mal auch als Geber in diesem Forum betätigte.16 Zudem ist ein erstarktes Selbstbewusstsein der großen Länder mittleren Einkommens zu verzeichnen, die den sonst üblichen Transfer von Überschüssen aus dem ordentlichen Kapital in den AsDF – eine weitere Subventionierung der ärmsten Länder – ablehnten mit dem Argument, diese Überschüsse seien das Geld der Kreditnehmer des ordentlichen Kapitals, da es ihre Zins- und Kapitalrückflüsse darstellten und deshalb zur Zinsverbilligung an Länder mittleren Einkommens – was es bisher nicht gab – eingesetzt werden sollte. Neben dem selbstbewussten Auftreten ist dies vor dem Hintergrund interessant, dass hier ein Aufbrechen traditioneller politischer Solidaritäten zu verzeichnen ist. Nicht nur in der AsDB, insbesondere in den laufenden WTO-Verhandlungen, aber auch im sonstigen VN- Kontext gibt China zwar häufig noch formal vor, die Interessen der Entwicklungsländer und der G 77 zu vertreten. Realiter sind die Positionen jedoch von einem fast unverblümt nationalen Interesse geprägt, das wegen der unterschiedlichen ökonomischen Vorausset- zungen oft nicht dem der kleinen und ärmeren Entwicklungsländer entspricht.

2. Apolitisches Mandat und Praxis

Dass die regionalen Mitglieder satzungsmäßig in der Stimmmehrheit sind, führt gerade bei den kleinen, ärmeren Entwicklungsländern zu einem großen Vertrauensvorschuss und verwirklicht das, was in den letzten Jahren in der Entwicklungspolitik als „ownership“ bezeichnet wird; nämlich dass die Entwicklungsländer die Führung und auch die Verant- wortung für die mit internationalen Organisationen und Industrieländern durchgeführten Entwicklungsmaßnahmen übernehmen. Die asiatischen Mitglieder sehen die AsDB als „ihre Hausbank“ an, was auch die nicht-regionalen Mitglieder regelmäßig betonen. In der Praxis der täglichen Arbeit fällt es insbesondere den Europäern und Amerikanern aber bisweilen schwer, die (sich selbst-) verordnete Zurückhaltung zu wahren. Konflikte entzünden sich dann, wenn z.B. Maßnahmen entgegen europäischen Umwelt- oder Men- schenrechtsvorstellungen durchgeführt werden oder der Umgang mit nicht-demokratischen Regimen zur Debatte steht. Während die Bank zwar nach Art. 36 ihres Gründungsvertrages ein apolitisches Mandat hat, entspricht dies nicht immer der Realität.

15 Die Einteilung richtet sich nach Kriterien wie u.a. BNE pro Kopf aber auch anderen Entwick- lungsindikatoren, siehe dazu www.adb.org/ADF/faq.asp 16 Der Beitrag der VR China zum Geberanteil der Wiederauffüllung beträgt 35 Mio US$, was 0,76% entspricht. Siehe zu der Verteilung die sog. „pledging“ Tabelle auf S. 23 des Donors’ Report.

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Ohnehin geben Öko- und Sozialstandards17 rechtliche Rahmenbedingungen für die Projektrealisierung vor. Der Vorabprüfung der Umwelt- und Sozialverträglichkeit von Projekten kommt ein wichtiger Stellenwert zu, da in der Umsetzungsphase Korrekturen nur schwer möglich sind und Interventionen etwa von lokalen Interessengruppen häufig zu spät kommen. Sowohl die Zerstörung angestammten Lebensraums von (teil-) indigenen Bevöl- kerungen als auch die Umweltauswirkungen etwa auf Grundwasser, Landwirtschaft etc. ziehen Projekte der AsDB immer wieder in die öffentliche Kritik.18 Die Probleme liegen nicht im vermeintlich fehlenden Regelwerk zur Verhinderung schädlicher Auswirkungen begründet, sondern in dessen mangelnder Umsetzung. So werden die Vorabprüfungen oft nicht so sorgfältig wie erforderlich durchgeführt. Im Streitfall einer Ölbohranlage in einem ökologisch sensiblen Mangrovengebiet und noch dazu Lebensraum indigener Bevölkerung in West-Papua/Indonesien verließ die AsDB sich bei der Prüfung der Sozialstandards, in diesem Fall betreffend die Umsiedlung, vor allem auf eine Analyse des am Projekt beteiligten Ölförderunternehmens. Dies wurde im politischen Entscheidungsprozess neben den eigentlichen Auswirkungen durch europäische Staaten stark gerügt. Es gibt auch immer wieder Diskussionen, ob nicht die generelle politische Lage in einem Land die Durchführung eines Projektes und damit auch den Erfolg der Finanzierung gefährdet. Myanmar beispielsweise bekommt seit Jahren keine direkten Kredite der AsDB mehr (teilweise erlangt das Land Vorteile durch Regionalinitiativen in der Mekong-Region etwa durch verbesserte Infrastruktur etc.). Über die Neuzusage einiger Kredite Ende 2007 an Pakistan, als dieses unter dem von Präsident Musharaf verhängten Ausnahmerecht stand, entbrannte politischer Streit. Insbesondere einige europäische Mitgliedsländer wollten für die Zeit des politisch instabilen Notstands und vor Abhaltung der Wahlen keine Neuzusage tätigen. Wie so oft wurden aber in beiden Fällen mit der Stimmenmehrheit der regionalen Mit- glieder die Kredite bewilligt. Ob man dies auf eine praktische regionale Solidarität („Stimmst Du nicht gegen mein Projekt, stimme ich nicht gegen Deins“) oder den gemeinsam getragenen Wunsch nach Nichteinmischung (so häufig die offizielle Begründung) zurückführen mag, ist für das Ergebnis weniger relevant. Diese Beispiele zeigen klar, dass die regionalen Mitglieder sich nicht von den nicht-regionalen politisch dominieren lassen wollen und in „ihrer“ Organisation die Letztentscheidung treffen.

17 Zu den sog. safeguards (environment, involuntary resettlement, indigenous people), die z.Zt. in der Überarbeitung sind, vgl. www.adb.org/safeguards/default.asp. Zur Zeit wird an einer einheitlichen Regelung für alle Bereiche gearbeitet. 18 Insbesondere von Nicht-Regierungsseite wird ein umfassendes und intensives Monitoring betrieben. Vgl. u.a. www.oxfam.org.au/campaigns/development-banks/docs/factsheet_270406.pdf oder www.accountabilityproject.org/article.php?list=type&type=40

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III. Ausblick

Wie sich das neue Machtgefüge auf die interne Governance der AsDB ausüben wird, ist nicht eindeutig vorherzusagen. Eine zumindest relativ klar absehbare Entwicklung wird der abnehmende Einfluss der Japaner sein, ebenso der ohnehin nicht starken nicht-regionalen Mitglieder aus Europa. Viele der japanischen Posten in der Bank dürften zunehmend von China und Indien reklamiert werden, bis hin zum Präsidentenamt. Etwas überraschend ist, dass sich Süd-Korea in der Bank nicht wirklich etabliert hat. Schon seit einigen Jahren erhält das Land keine Kredite mehr, da es in der wirtschaftlichen Entwicklung zu weit fortgeschritten ist, als dass es noch antragsberechtigt wäre (sog. Graduierung19). Als Geber- Mitglied hat sich Korea aber kein Gehör verschafft, obwohl es als ehemals kreditnehmen- des Mitglied gerade viel Legitimität aufweist und sich zum Sprecher der regionalen neben Japan, dem von vielen anderen asiatischen Nationen doch misstraut wird, hätte aufschwin- gen können. Es mag für die Bedeutung der Bank im regionalen Zusammenspiel sprechen, dass Russland seit einigen Jahren um Mitgliedschaft wirbt, bislang noch ohne Erfolg. Manche behaupten, dies läge an einer Zögerlichkeit Japans. Russlands Interesse liegt wohl vor allem darin begründet, durch Mitgliedschaft in der Bank indirekt auf die mittlerweile auch zu Kreditnehmern der AsDB gewordenen Staaten im Kaukasus und in Zentralasien Einfluss zu erhalten. Zudem dürfte es für Russland wirtschaftlich interessant sein, an den nur Unter- nehmen aus Mitgliedstaaten offen stehenden Vergabeverfahren der Projekte teilzuhaben. Ob Russland sich mit einem seinem politischen und ökonomischen Gewicht entsprechenden Anteil beteiligen würde, scheint fraglich. Wegweisend für die interne Machtverteilung in der Bank wird der Ausgang eines zur Zeit in der Vorbereitung befindlichen Prozesses sein: die nächste Kapitalerhöhung. In längeren Abständen wird das ordentliche Kapital der Bank von den Mitgliedsländern durch neue Einzahlungen und Garantien erhöht, um einer gestiegenen Nachfrage nach Krediten Rechnung tragen zu können. Bisher wurden meist die Kapitalerhöhungen so durchgeführt, dass die Stimmverhältnisse gleich blieben, d.h. jedes Land hat seinen prozentualen Anteil am Kapital erhöht. Es ist aber durchaus denkbar, dass die aufstrebenden Ökonomien über eine neue Kapitalerhöhung versuchen werden, prozentual mehr Kapital bereit zustellen, um so ihren Stimmanteil zu erhöhen. Im Gegenzug mögen auch die Europäer, die sich in der Entwicklungszusammenarbeit zunehmend auf Afrika konzentrieren, gewillt sein, nur geringere Kapitalspritzen zu leisten und damit einen Verlust an Stimmrechten in Kauf zu nehmen. Wohin die AsDB im externen Gefüge der regional governance steuert, ist schwer vorauszusehen. Trotz der immer noch sehr umfangreichen Geschäftstätigkeit (Volumen der Kreditzusagen rd. 10 Mrd. US $ in 2007) sieht sich die Bank zunehmender Konkurrenz in

19 Vgl. zu den Kriterien der sog. Graduation Policy www.adb.org/Documents/Policies/Graduation/ grad402.asp.

Lehmann, Die Asiatische Entwicklungsbank im Gefüge der „regional governance“ in Asien 567

ihrem Kerngeschäft der Kreditvergabe ausgesetzt. Viele Kreditnehmer steigern ihre Bonität durch wirtschaftliche Entwicklung, können somit Kredite auch am privaten Kapitalmarkt erhalten und sind nicht mehr auf die zwischenstaatlichen Banken angewiesen. Es wird also für die AsDB darauf ankommen, ihre Aufgabe teilweise neu zu definieren bzw. Dienst- leistungen für staatliche Akteure anzubieten, die stärker nachgefragt werden, möchte sie weiter eine wichtige Rolle spielen. Im Jahr 2007 wurde dazu ein Expertengremium eingesetzt, das eine Zukunftsperspektive der Bank für das Jahr 2020 entwerfen sollte. Während der Bericht20 dieser Kommission eine größere Rolle in der Vermittlung von Know how und der Politikberatung sah, lässt die nun von der AsDB selbst verabschiedete neue langfristige Strategie21 noch keine radikale Umorientierung erkennen. In Asien selbst gibt es viele Stimmen, die gerne eine asiatische Antwort auf den Internationalen Währungsfonds hätten und die AsDB stärker noch in den Bereichen der regionalen Handels- und Geldmarkt- integration tätig sehen würden. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die AsDB im regionalen Institutionenge- füge eine durchaus wichtige Rolle spielt, wenn auch nur „by default“, weil keine andere panasiatische Organisation existiert und die AsDB daher auch Aufgaben weit über ihr ursprüngliches Kerngeschäft hinaus wahrnimmt. Inwieweit sie dies in Zukunft ausbauen wird, hängt von ihrer Wandlungsfähigkeit ab. Intern zeichnet sich eine Erstarkung der Länder mittleren Einkommens ab, die auch langfristig das oberste Management erreichen wird.

20 Toward a New ADB for a New Asia, Report of the Eminent Persons’ Group to the President of the ADB, März 2007, www.adb.org/Documents/Reports/EPG-report.pdf. 21 Long Term Strategic Framework for ADB 2008-2020, www.adb.org/Strategy2020/default.asp.

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Eigentum in Deutschland und China in vergleichender Perspektive Ein interdisziplinärer Workshop am Zentrum für Deutschlandstudien an der Peking Universität, 2. bis 7. Oktober 2008

Von Almut Hille, Berlin* und Pan Lu, Peking**

„Eigentum“ gehört zu den grundlegenden Konzepten der bürgerlichen Gesellschaft. Schon im 18. Jahrhundert, als das bürgerliche Eigentum erstmals kodifiziert wurde, stellte der englische Jurist und Politiker William Blackstone (1723-1780) heraus, dass „nichts die Imagination und die Gefühle der Menschheit so sehr bewegt wie das Eigentumsrecht“. Als Ensemble von Rechten und Berechtigungen ist „Eigentum“ ein historisches und rechtliches, aber auch gesellschaftliches und kulturelles Konstrukt, das im Hinblick auf „Faktizität und Geltung“ (Jürgen Habermas) zu untersuchen ist. Ihm war in einem Deutschland und China vergleichenden Bezug ein rechtswissenschaftlich und historisch orientierter Work- shop am Zentrum für Deutschlandstudien an der Peking Universität gewidmet.1 Er gewann zusätzliche Aktualität vor dem Hintergrund der Diskussionen um die Bodeneigentums- und Bodennutzungsrechte in China. Vier Themenkomplexe standen im Mittelpunkt: Das Eigentum an Boden, verfassungsrechtliche Dimensionen des Eigentums, seine Verankerung im "einfachen" Recht und Fragen des „geistigen Eigentums“. In einem einführenden Vortrag skizzierte Arnd Bauerkämper (Kolleg für Verglei- chende Geschichte Europas, Freie Universität Berlin) die Entwicklung des Bodeneigentums in Deutschland im 19. und 20. Jahrhundert: Die Entwicklung moderner westlicher In- dustriegesellschaften ist maßgeblich durch das Eigentumsrecht, das spezifische Zuord- nungsverhältnisse einer Sache zu einer Person abbildet, bestimmt worden; auf dem Lande prägt(e) das Bodenrecht vor allem die Sozialstruktur und Wirtschaftsordnung sowie die gesellschaftlichen Beziehungen und Mentalitäten. Es basierte bis zur Neuzeit auf der Lehre vom teilbaren Eigentum. Das Mittelalter differenzierte die Eigentumsbegriffe und –formen

* Almut Hille, Dr. phil. Freie Universität Berlin, wissenschaftliche Koordinatorin für das Zentrum für Deutschlandstudien an der Peking Universität. E-mail: [email protected] ** Pan Lu, Dr. phil. Peking Universität, wissenschaftliche Koordinatorin des Zentrums für Deutsch- landstudien; stellvertretende Direktorin des Instituts für Germanistik. E-mail: [email protected] 1 Das Zentrum für Deutschlandstudien (ZDS) ist eine interdisziplinär arbeitende Einrichtung der Peking Universität, an der sich Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler aus unterschiedlichen geistes- und sozialwissenschaftlichen Fakultäten in Forschung und Lehre mit Deutschland be- schäftigen und kompetente Nachwuchskräfte heranbilden. Das ZDS wird vom Deutschen Akade- mischen Austauschdienst (DAAD) gefördert und von der Freien Universität Berlin wie der Hum- boldt Universität zu Berlin unterstützt. Es wurde im September 2005 in Peking gegründet.

Hille / Lu, Eigentum in Deutschland und China in vergleichender Perspektive 569

aus, aber erst die Französische Revolution führte eine privatrechtliche Ordnung herbei. In den deutschen Staaten hoben die in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts durchgesetzten Agrar-Reformen grund- oder gutsherrschaftliche Bindungen des Bodens weitgehend auf; die Bauern erhielten das Recht der freien Verfügung und Nutzung ihres Grundbesitzes, was allerdings bei der Regelung der Erbfolge nicht vollständig durchgesetzt wurde. Dennoch blieb der Vorrang der Verfügungsfreiheit der Eigentümer erhalten; auch das 1900 in Kraft getretene Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) kodifizierte für landwirtschaftliches Eigentum kein Sonder-Erbrecht. Im frühen 20. Jahrhundert wurde das landwirtschaftliche Boden- eigentum zu einem wichtigen Gegenstand der staatlichen Gesetzgebung. So regelte die Bundesratsbekanntmachung vom 15. März 1918 den Grundstücksverkehr, um die Boden- spekulation von „Kriegsgewinnlern“ zu verhindern und der Bevölkerung die Ernährung zu sichern. In der Weimarer Republik griffen außerdem das am 11. August 1919 erlassene Reichssiedlungsgesetz, das Heimstättengesetz von 1920 sowie Pächterschutz- und Kredit- sicherungsgesetze in die Bodenverteilung und in den Bodenverkehr ein. Diese Sonderge- setze für den landwirtschaftlichen Grundbesitz basierten auf der in der Weimarer Reichs- verfassung vom 11. August 1919 verankerten Inhalts- und Schrankenbestimmung des Privateigentums, vor allem seiner in Art. 153 explizit festgelegten Sozialpflichtigkeit. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden die zwischenzeitlichen Eingriffe einer nationalsozialistisch geprägten Konzeption landwirtschaftlichen Bodeneigentums beseitigt. Am 20. Februar 1947 hob der Alliierte Kontrollrat in seinem Gesetz Nr. 45 das Reichserbhofgesetz vom 29. September 1933 auf und setzte die früheren landesrechtlichen "Anerbengesetze" wieder in Kraft. Mit Gründung der Bundesrepublik Deutschland wurde die bürgerlich-rechtliche Eigentumsordnung, in die das landwirtschaftliche Eigentum einbezogen ist, vollends wie- derhergestellt. Grundlegend für die rechtliche Regelung der Bodenverteilung und -nutzung sind dabei Art. 14 des Grundgesetzes (GG) und § 903 BGB, die sowohl den Eigentums- schutz als auch das Verfassungsgebot der Sozialpflichtigkeit kodifizierten. 1961 ersetzte das Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstücksverkehrsgesetz) das Kontrollratsgesetz Nr. 45. Nach dem Grundstücksverkehrsgesetz müssen Veräußerung und Bestellung des Nieß- brauchs an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken genehmigt werden. Nur Veräuße- rungs- und Erwerbsgeschäfte von Bundes- und Landesbehörden, Veräußerungen in Flurbe- reinigungs- und Siedlungsverfahren sowie Parzellenkäufe öffentlich-rechtlicher Religions- gemeinschaften sind ausgenommen. Die Genehmigung kann versagt werden, wenn Rechts- geschäfte zu einer „ungesunden“ Bodenverteilung führen, Flächen in unwirtschaftliche Parzellen aufgeteilt würden oder der Gegenwert in einem groben Missverhältnis zum Wert des jeweiligen Grundstücks stünde. Darüber hinaus legalisierte das Grundstücksverkehrsge- setz die geschlossene Zuweisung von landwirtschaftlichen Betrieben an Miterben und hob die Landbewirtschaftungspflicht auf. Landwirtschaftliche Betriebe wurden – anstelle des landwirtschaftlichen Eigentums – zur wichtigsten Bezugsgröße des Agrarrechts, in dem der zunehmende Einsatz öffentlich-rechtlicher Mittel zur Förderung und Abfederung des Strukturwandels tendenziell den Schwerpunkt vom Boden- zum Wirtschaftsrecht verla-

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gerte.2 Das moderne Agrarrecht der Bundesrepublik erstreckt sich darüber hinaus auf die Strukturverbesserung in der Landwirtschaft, den Naturschutz und die Landschaftspflege, Formen der landwirtschaftlichen Kooperation, den Agrarmarkt und -kredit, die landwirtschaftliche Produktion sowie das Steuer-, Arbeits- und Sozialrecht.3 In China waren Regelungen zum Kauf und Verkauf von Land bereits im 9. und 10. Jahrhundert erweitert worden. Die Veräußerbarkeit von Boden hatte aber eine Landakku- mulation gefördert, so dass die Zahl der Gutshöfe (zhuangyuan) gestiegen war auf Kosten des Kleinbauerntums. Viele Bauern, die im 11. und frühen 12. Jahrhundert nicht in Städte abwanderten, wurden zu Pächtern (dianhu). Im 16. und 17. Jahrhundert trugen Unruhen landlos gewordener Bauern schließlich zum Zusammenbruch der Ming-Dynastie bei. Die Konzentration des Landbesitzes ging aber nicht nachhaltig zurück, so dass die „Vereinigte Revolutionäre Liga“ Sun Yatsens, die 1911 nach dem Ende der Qing-Dynastie die Macht errang, in ihrem Programm der „Drei Volksprinzipien“ auch eine Landreform verlangte. Geplant war unter dem Einfluss des amerikanischen Agrarwissenschaftlers und Volkswirt- schaftlers Henry George, den Grundbesitz zu nationalisieren, allerdings nur gegen Entschä- digung.4 Bereits in den zwanziger Jahren forderte im Rahmen des von ihr propagierten ‚Klassenkampfes’ auf dem Lande auch die kommunistische Partei Chinas (KPCh) eine Umverteilung des Bodens zugunsten der Kleinbauern. Die von 1947 bis 1950 vollzogene Bodenreform zielte vorrangig auf die Entmachtung der Großgrundbesitzer als ländlicher Elite. Daneben sollte die Selbstorganisation in den Dörfern gefördert werden. Mit der Überführung nahezu der Hälfte der landwirtschaftlichen Nutzfläche in den Besitz von 120 Millionen Kleinbauern wurden die Großgrundbesitzer schließlich entmachtet.5 Nachdem Mao Zedong im Oktober 1949 die Volksrepublik China ausgerufen hatte, setzte im darauf folgenden Jahr eine politische Kampagne ein, die auf die Steigerung der Agrarproduktion gerichtet war; Mitte der fünfziger Jahre wurde die Kollektivierung beschleunigt, die Füh- rung der KPCh hob auch das Privateigentum an Produktionsmitteln auf dem Lande auf. Mit dem „Großen Sprung nach vorn“ erzwang sie ab 1958 die Bildung von Volkskommunen, in denen offiziell 99 Prozent der ländlichen Bevölkerung organisiert wurden. Jedoch ersetzten

2 Götz, V., Art. "Bodenrecht", Sp. 371; Winkler, W., Art. "Landwirtschaftliches Eigentum", Sp. 276, 296, 301, in: Götz, Volkmar u.a. (Hg.), Handwörterbuch des Agrarrechts, Bd. 1, Berlin 1981. Zum Landwirtschaftsgesetz von 1955: Kluge,Ulrich, Vierzig Jahre Agrarpolitik in der Bundes- republik Deutschland, Hamburg / Berlin 1989, Bd. 1, S. 227-230; Henning, Friedrich-Wilhelm, Landwirtschaft und ländliche Gesellschaft in Deutschland, Bd. 2: 1750 bis 1976, S. 276f. 3 Zu den Regelungsbereichen des Landwirtschafts- bzw. Agrarrechts: Turner, George, Agrarrecht. Ein Grundriss, Stuttgart 1994, S. 16f.; Kroeschell, Karl, Deutsches Agrarrecht. Ein Überblick, Köln 1983, S. 1-3; ders., Art. "Agrarrecht", in: Götz, Volkmar u.a. (Hg.), Handwörterbuch, Bd. 1, Sp. 57-73. Dem in Deutschland bis zum Zweiten Weltkrieg dominierenden Begriff „Landwirt- schaftsrecht“ wird hier das umfassendere Konzept des Agrarrechts vorgezogen. Vgl. Kroeschell, K., Art. „Agrarrecht“, in: Götz, Volkmar u.a. (Hg.), Handwörterbuch, Bd. 1, Sp. 51f. 4 Schmidt-Glintzer,Helwig, Kleine Geschichte Chinas, München 2008, S. 90 97, 128, 182. 5 Ebd., S. 217f.

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die neuen Kollektive keineswegs die traditionellen Dorfgemeinschaften und Abstam- mungsgruppen, sodass die kommunistische Führung 1984 nur noch zum System der Haus- haltsverantwortlichkeit und zum bäuerlichen Familienbetrieb zurückkehren konnte. Ob- gleich die Volkskommunen damit aufgelöst wurden, räumte die Parteiführung den Bauern nicht erneut das Eigentumsrecht auf Land ein. Vielmehr konnten die Landwirte Boden nur auf dreißig Jahre pachten. Nach einem Gesetz vom März 2007 konnten Pachtverträge um weitere dreißig Jahre verlängert werden. Auf dem 17. Parteitag der KPCh Anfang Oktober 2008 wurde der Beschluss gefasst, die Reformen auf dem Land weiterzuführen und zu vertiefen. Über das Eigentumsrecht an Boden wurde heftig debattiert. Dabei wurde deutlich, wie stark gegenwärtige chinesische Positionen noch von der „Angst vor zu großer Akkumulation des Landes“ geprägt sind. In zwei verfassungsrechtlich orientierten Vorträgen verglichen Philip Kunig (Freie Universität Berlin) und Gan Chaoying (Peking Universität) das Eigentum als verfassungsrechtliche Kategorie in Deutschland seit der Weimarer Republik und Verfassungsbestim- mungen zum Eigentumsrecht in China seit 1949. Ausgangspunkt ihrer Überlegungen war das Völkerrecht, das als ein zwischenstaatliches Recht den Begriff „Eigentum“ nur vage bestimmt; die Ausgestaltung obliegt den jeweiligen souveränen Staaten. Grundfragen, die bei der Etablierung von Eigentumsrecht zu beantworten, in den Diskussionen aber auch zu unterscheiden sind, lauten: Was gehört zum Eigentum? Womit kann der Staat auf das Eigentum einwirken? In Deutschland bilden Eigentumsfreiheit, Berufsfreiheit, Gleichheitsgebot, Koalitions- freiheit und Sozialstaatprinzip Eckpfeiler des Wirtschaftsverfassungsrechts. Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff umfasst nicht nur Eigentum nach bürgerlichem Recht (als Grund- oder Mobiliareigentum), sondern erstreckt sich aufgrund von Entwicklungen bereits in der Weimarer Zeit auf alle privatrechtlichen vermögenswerten Rechte. Dies führte über die Einbeziehung etwa von Wertpapieren und Vorkaufsrechten bis hin zum Recht an einer Internet Domain oder dem Besitzrecht des Mieters von Wohnraum. Von der Problematik des Eigentumsbegriffs zu trennen sind die Fragen nach dem Umfang des Eigentumsschut- zes. Die gegenwärtige Eigentumsordnung in Deutschland wird durch die Pole der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und der Sozialpflichtigkeit bei der Nutzung des Eigentums geprägt. Die ‚Eigentumsherrschaft’ des Einzelnen ist derzeit nachhaltig be- grenzbar, resultierend aus den Inhalts- und Schrankenbestimmungen des ‚einfachen Rechts’. Ein Beispiel im Kontext des diskutierten Eigentums an Boden wäre die Baufrei- heit, die sich aus Art. 14 GG ergibt, aber durch das Bebauungsrecht eingeschränkt wird. In China erstreckt sich der Eigentumsbegriff auf Immobilien, Mobilien, Boden und ‚geistiges Eigentum’, wobei zu beachten ist, dass allein sprachlich die Unterscheidung zwischen Vermögen/ Vermögensrecht und Eigentum/ Eigentumsrecht schwer fällt. Am Beispiel des Bodens wurde eingangs gezeigt, dass Eigentumsrecht und Nutzungsrecht in China getrennt werden (können). In den fünf Fassungen der Verfassung der Volksrepublik China seit 1949 sah sich das Eigentumsrecht fortlaufend weiterentwickelt und verändert.

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In der ersten Verfassung von 1949 wurde public property ein Recht; mit westlichen Rechtsauffassungen ist dies an sich nicht vereinbar, entspricht aber der chinesischen Tradi- tion. Die zweite Verfassung von 1954 legte die Verstaatlichung der privaten Unterneh- men innerhalb einer begrenzten Zeit als Ziel fest. In der dritten Verfassung von 1975 wurde das private Eigentum sowohl für Gesellschaft als auch für einzelne Personen als sinn- und wertlos erklärt. Die vierte Verfassung von 1978 setzte die Modernisierung als Ziel der wirtschaftlichen Entwicklung fest. Die Eigentumsauffassung entsprach weiterhin der Ver- fassung von 1975. Ziel der fünften Verfassung von 1982 war die Unterstützung des Modernisierungsprozesses – die Verfassung ist von ‚Kompromissen’ geprägt, welche die Entwicklung einer ‚sozialistischen Marktwirtschaft’ unterstützen sollen, die es kaum geben kann. Bis heute kann der Modernisierungsprozess in China nur schrittweise konzipiert und durchgeführt werden. Grundlegende Fragen, die im Kontext des Eigentumsrechtes beant- wortet werden müssen, betreffen dessen Zielsetzung: Soll, unter anderem mit dem Instru- ment des Eigentumsrechtes, ein breiter Mittelstand, eine Mittelstandsgesellschaft westlicher Prägung geschaffen werden; soll eine starke individuelle Freiheit entstehen? Ein weiterer Austausch über diese Fragen würde die gemeinsame Definition von Begriffen wie z.B. ‚Mittelstand’ voraussetzen. Zwei weitere Vorträge betrafen das neue, 2007 in Kraft getretene chinesische Sachen- rechtsgesetz (chSG). Zhang Shuanggen (Peking Universität) analysierte den Eigentums- begriff im chSG. Das Eigentumsrecht wird in dessen zweitem, allgemeinem Teil geregelt: das Kapitel 4 enthält allgemeine Bestimmungen über das Eigentum, das Kapitel 5 regelt das Eigentum des Staates sowie von Kollektiven und Privatpersonen. Zwei Typen des Eigen- tums werden unterschieden: Einerseits wird Sacheigentum vergleichbar dem III. Buch des deutschen BGB geregelt (§§ 39-44 chSG), andererseits bezieht sich Eigentum nicht nur auf Sachen, also körperliche Gegenstände, sondern auch auf unkörperliche Gegenstände wie die Ressourcen an Radiowellenfrequenzen (§ 50 chSG), das Einkommen (§ 64 chSG), die Ersparnisse und Investitionen (§ 65 I chSG), das Erbrecht (§ 65 II chSG) und auf Sachge- samtheiten wie Unternehmen (§§ 55, 67 chSG). Das chSG gehört zum Privatrecht, obwohl „man darin noch die sozialistische Prägung sehen kann“; die Doktrin des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs ist dem chinesischen Zivilrecht bislang noch fremd. Es stellen sich, angesichts der schwierigen Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht, einerseits Fragen nach dem Ziel auch des Sachenrechtsgesetzes – Sollen private Interessen oder das Gemeinwohl geschützt werden? – und andererseits Fragen nach den praktischen Konsequenzen für Rechtsweg, -verfahren und -ordnung. Xu Defeng (Peking Universität) charakterisierte anhand der Entstehungsgeschichte des chSG die Gesetzgebungsverfahren in China als politische Verfahren, in denen Interessen- verbände bzw. -gruppen eine starke Rolle spielen. Als solche charakterisierte er einerseits die Regierung bzw. einzelne Regierungsorgane, andererseits Verbände wie z.B. Mieterver- bände oder Unternehmerverbände und die ‚Öffentlichkeit’. Letztere spiele bei umstrittenen Gesetzen oder einzelnen Regelungen in den Gesetzen eine immer größere Rolle in den

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Gesetzgebungsverfahren; als Beispiel nannte er die viel diskutierte Enteignungsregelung im Sachenrecht. Das Gesetzgebungsverfahren für das chSG dauerte von 1999 bis 2007. Es bestand, wie bei allen Gesetzen in China, sehr starker Regelungsbedarf, da Gesetze bzw. später erlassene Ordnungen zu Gesetzen umfassende "Regelwerke" sein müssen; Gerichte sind in China eher zurückhaltend in der ‚nachträglichen Regelung unklarer Gesetze’.6 Ebenfalls 2007 wurde das chinesische Antimonopolgesetz (AMG) verabschiedet, das Mao Xiaofei (Chinesische Akademie für Sozialwissenschaften) in ihrem Vortrag in Bezug zum deutschen Kartellrecht betrachtete. Das AMG ist teilweise am bundesdeutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1957 orientiert. Es stützt sich auf die drei "klassischen Säulen": Monopolistische Vereinbarungen, Missbrauch der Marktbeherrschung und (präventive) Fusionskontrolle. Das AMG wird als "Wirtschaftsverfassung" Chinas verstanden. Probleme seien in der Rechtsdurchsetzung zu sehen, da sich aus dem AMG enorme Kompetenzen für einzelne Behörden und nur wenige gerichtliche Kontrollmöglichkeiten ergeben. Die "Öffentlichkeit", eine wie Xu Defeng dargestellt hatte, in Gesetzgebungsver- fahren in China inzwischen eine starke Interessengruppe, setzte die Berücksichtigung des "Missbrauchs der öffentlichen Hand" im AMG durch. Fragen der Landwirtschaft, des Eigentums an Boden und an landwirtschaftlichen Produktionsmitteln sind bislang aus dem AMG ausgenommen. Auch Staatsbetriebe sind nach Art. 7 im allgemeinen Teil des AMG aus dem Gesetz ausgenommen; der Artikel habe aber eher deklaratorische Funktion, und es müsste in Einzelfällen geprüft werden, inwieweit auch Staatsbetriebe vom AMG berührt werden. Insofern ist die Aussage, Staatsbetriebe seien vom AMG ausgenommen, keinesfalls pauschal zu treffen. Ein weiterer Themenkomplex des Workshops waren Fragen des „geistigen Eigentums“. Margrit Seckelmann (Deutsches Forschungsinstitut für Öffentliche Verwaltung, Speyer) skizzierte unter dem Titel „Patentrecht“ die aktuelle Debatte über den Property-Rights- Ansatz mit Bezug auf den Wandel der deutschen Wirtschaft und Gesellschaft seit dem 19. Jahrhundert. Li Wei (Peking Universität) untersuchte ergänzend das Patentrecht am Bei- spiel der IG Farben. Margrit Seckelmann berührte in ihrem Beitrag neben patentrechtlichen auch urheber- rechtliche Fragen, zusammengefasst in dem Begriff intellectual property rights. Es gebe, so Seckelmann, in Deutschland diesbezüglich einen interessanten Unterschied zwischen dem Öffentlichen Recht und dem Privatrecht bzw. dem Patent- und Urheberrecht. Während Art. 14 Abs. 1 GG auch das sogenannte „geistige Eigentum“ schützt, ist dies in § 903 BGB nicht der Fall. Der Begriff „geistiges Eigentum“ wird im Patent- und Urheberrecht nicht verwendet, es ist vielmehr unter Bezug auf Josef Kohler von „Immaterialgüterrechten“ die Rede – modern gesprochen handle es sich bei ihnen um ausschließliche Verwertungsrechte an Informationen. Informationen seien das ‚entscheidende Rohmaterial’ einer Gesellschaft, die wie die deutsche Gesellschaft seit dem 19. Jahrhundert auf technischen Fortschritt

6 Vgl. auch Xu Defeng, Interessenverbände und die Entstehung des chinesischen Sachenrechts, Yale Journal, 2008, 235.

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ausgerichtet ist. Die Beziehungen zwischen einer Information, ihrem Urheber und „Inha- ber“ müssen geregelt werden, was in Europa seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert konti- nuierlich geschieht. Das deutsche Patentgesetz 1877, notwendig einerseits durch die Auflö- sung des Zunftsystems seit dem frühen 19. Jahrhundert und andererseits durch die zunehmende internationale Verflechtung der Wirtschaft in der Industriellen Revolution, sei öko- nomisch auch als Anreizsteuerung analysierbar: Individuen werden motiviert, das Kollek- tivgut "technisches Wissen" zu produzieren gegen die Verleihung eines ausschließlichen Ausbeutungsrechts geschaffener Innovation während eines bestimmten Zeitraums. 1883 wurde die Pariser Verbandsübereinkunft getroffen, ein internationales Vertragswerk, das bis heute gültig und Teil des Regelwerks der World Intellectual Property Organization (WIPO) ist. Eine Rolle in der aktuellen Debatte um property rights spielt auch das 1994 verabschiedete Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property („TRIPS- Abkommen“), das zugleich Anhang 1 C des rechtlichen Regelungswerkes der World Trade Organization (WTO) ist. China hat, wie Theodor Enders (Fachhochschule Jena) vergleichend ausführte, die genannten und auch andere internationale Abkommen zum Schutz des „geistigen Eigen- tums“ unterzeichnet, mit Ausnahme des Genfer Tonträgerabkommens (GTA). In einer vergleichenden Betrachtung des Urheberrechts in Deutschland und China verwies Enders in historischer Perspektive auf folgende markante gesetzliche Regelungen:

Deutschland China 1837 Preußisches Gesetz zum Schutz des Eigen- 1928 erstes Urheberrechtsgesetz (nach der Grün- tums an Werken der Wissenschaft und Kunst dung der VR aufgehoben) 1907 Gesetz betreffend das Urheberrecht an 1950 Nationalkonferenz über das Verlagswesen Werken der bildenden Künste und der Photo- (Beschluss über die Gewährleistung des Urheber- graphie rechts)

1965 Urheberrechtsgesetz (zuletzt geändert 1990 erste große Revision des Urheberrechts durch das Gesetz zum Schutz des geistigen Eigentums vom 29.08.2008) 2001 Urheberrechtsgesetz 2001 Verordnung über den Schutz von Computer- software 2002 Durchführungsverordnung zum Urheber- rechtsgesetz 2004 Verordnung über die kollektive Verwaltung von Urheberrechten (Verwertungsgesellschaften)

Deutsches und chinesisches Urheberrecht unterscheiden sich nicht wesentlich im Inhalt, wohl aber in der Rechtsdurchsetzung. Diese obliegt in Deutschland den Gerichten, in China den Gerichten und der Nationalen Urheberrechtsbehörde. Dieser duale Aufbau sei als

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geeigneter Weg der Umsetzung des Urheberrechtsschutzes in China zu werten, allerdings gebe es durchaus Defizite bei der effektiven Rechtsdurchsetzung. Einen weiteren Bogen in Fragen des „geistigen Eigentums“ versuchte Hannes Siegrist (Universität Leipzig) zu schlagen, in dem er, orientiert am Ansatz der property rights, den Begriff der „kulturellen Handlungsrechte“ in die Diskussion einführte. Urheberrechte definierte er als Teil der „kulturellen Handlungsrechte“. Diese sollten eine Erwartungs- sicherheit schaffen, die nicht nur für Waren sondern auch für kulturelle Güter von Bedeu- tung ist. Als Paradigma blieb der Begriff in der Diskussion umstritten; gerade juristisch ist er zu unscharf und nicht in Rechtsordnungen umsetzbar. Er besitzt aber zweifellos den Vorteil, den Blick auf die Vielfalt der Akteure in dem Feld zu lenken und über enge juristische Auffassungen hinauszuweisen. Problematisch ist gegenwärtig der Schutz nationaler Urheber- und Patentrechte vor Auswirkungen von De-Nationalisierung und Globalisierung – hier ist nationalstaatliche Kooperation gefragt. Ergänzende Perspektiven zu dem Workshop lieferten Li Shi (Peking Universität) mit einem Beitrag zu Fragen der Beschränkung individueller Freiheit durch private property rights und Liu Jun (Chinesische Akademie für Sozialwissenschaften) mit Betrachtungen der Differenzen zwischen citizenship und human rights.

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BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS

Mark D. West Law in Everyday Japan: Sex, Sumo, Suicide, and Statutes1 Chicago, University of Chicago Press, 2005, 256 pp., US$ 19.00; ISBN 0-226-89403-7.

In der Rechtsvergleichung mit Japan sind international unterschiedliche methodische An- sätze zu beobachten. Während in Deutschland, wie auch auf dem übrigen Kontinent, eine funktionale Rechtsvergleichung dominiert, die bei den legislativen oder administrativen Normen und den dazu ergangenen Entscheidungen ansetzt, orientieren sich Rechtsverglei- cher in den USA stärker an den beiden dort vorherrschenden Konzepten „law and economics“ und „law and society”. Dies gilt auch für den Verfasser Mark D. West, der als Nip- pon Life Professor of Law und Director of the Center for Japanese Studies an der Univer- sity of Michigan tätig ist. Sein hier vorgestelltes Werk, eine Sammlung von sieben zum Teil extensiv ausgearbeiteten rechtssoziologischen Fallstudien unter Einschluss empirischer Erhebungen, oszilliert zwischen diesen beiden Ansätzen; teilweise verbindet es sie auch. Einige der Studien wurden bereits zuvor in US-amerikanischen Fachzeitschriften veröf- fentlicht. Der Autor spricht sich in der Einleitung explizit gegen eine von ihm abschätzig als „law-first perspective“ bezeichnete Rechtsvergleichung im klassischen europäischen Sinne aus (S. 4).2 Dies mag man so sehen, indes kann der Erkenntnisgewinn auch im Rah- men der tradierten Komparatistik erheblich sein. Dies verdeutlicht etwa eine ungefähr zeitgleich vorgelegte umfassende deutsche Untersuchung zum Verbraucherschutz in Japan, in der es im Kern, bei aller Unterschiedlichkeit in der Methodik, zumindest auch um den Nachweis – und damit um das zentrale Anliegen von West – geht, dass das Recht im japanischen Alltag eine Rolle spiele, dass in seinen Worten „law matters“.3 Die deutsche Studie

1 Die vorliegende Besprechung knüpft an eine englische Rezension des vorgestellten Werkes durch den Rezensenten an, die in der Zeitschrift für Japanisches Recht / Journal of Japanese Law 22 (2006) 316 erschienen ist; eine weitere Rezension findet sich bei D.T. Johnson, The Journal of Japanese Studies 32 (2006) 444. 2 In einer kurze Zeit später publizierten Studie über die differierenden Normen, nach denen Skan- dale sich in Japan und in den USA entfalten und bewältigt werden, verschärft der Verfasser seine Kritik an der herkömmlichen Rechtsvergleichung noch: „When I say ‚comparative law’, I fear I’ll conjure up a version of green-visored legal wordsmiths poring over German codes for minute differences in wording from French codes. Comparative law meant something like that to some spe- cialists, but that is not my project. I’m eager to understand scandal better and examine law in context, not gaze at pretty statutes as if they were a collection of foreign stamps.”, M.D. West, Secrets, Sex, and Spectacle. The rules of Scandal in Japan and the United States, Chicago 2006, S. 3. 3 Vgl. M. Dernauer, Verbraucherschutz und Vertragsfreiheit im japanischen Recht (Tübingen 2006), rezensiert von H. P. Marutschke, in: ZJapanR / J. Japan. L. 22 (2006) 295.

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hat überdies noch den Vorzug, dass sie über diesen Befund hinaus aufgrund ihres differierenden methodischen Ansatzes und dem rechtsgebietsübergreifenden Blickwinkel zu- sätzlich die Systematik herausarbeitet, nach der das japanische Recht den dortigen Ver- brauchern, Anlegern und anderen Personen hilft, die sich mit Informationsasymmetrien, institutionell schwächeren Verhandlungspositionen und ähnlichen Nachteilen konfrontiert sehen. Demgegenüber betont West, bei seiner Untersuchung von keiner „grand theory“, sondern von schlichter Neugier geleitet gewesen zu sein. Diese Behauptung ist zumindest insoweit irreführend, als den einzelnen Untersuchungen des Bandes als verbindende Klammer sehr wohl die genannte grundlegende theoretische Annahme zugrunde liegt, dass das Recht im japanischen Alltag – entgegen der, wie der Autor meint, international vorherrschenden gegenteiligen Ansicht – eine Rolle spiele. Im Grunde erschließt sich die Stoß- richtung seiner Kritik erst, wenn man die früher in der US-amerikanischen Rechtsverglei- chung mit Japan eine zentrale Position einnehmende Diskussion über die vergleichsweise kleine Zahl der japanischen Rechtsanwälte und streitigen Verfahren mit in den Blick nimmt, aus der gefolgert wurde, dass das Recht dort nur eine nachrangige Rolle bei der Konfliktbewältigung spiele. Ungeachtet dieses methodischen Streites bietet das Buch von West jedoch gerade für den deutschen Leser eine erfrischend andere Perspektive, da hierzulande genuin rechts- soziologisch angelegte und auf Feldforschung basierende vergleichende Studien zum japanischen Recht die Ausnahme sind. Auch der ein wenig reißerisch anmutende Untertitel sollte nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich um höchst sorgfältig ausgearbeitete Stu- dien handelt, in denen eine Fülle von Material professionell ausgewertet wird. Dass sich das Werk gleichwohl durchgängig gut lesbar und unterhaltend präsentiert, ist ein besonderes Verdient des Verfassers. West hat eine Reihe von meist typisch „japanischen“ Lebenssachverhalten ausgewählt, an denen er seine Grundannahme exemplifiziert. Am Anfang steht im zweiten Kapitel eine umfassende Untersuchung zu verlorenen Gegenständen und deren Findern in Japan. Anders als in den USA, welche durchgängig die vergleichende Folie für den Band abgeben, zeige sich Japan als ein „Paradies“ für Personen, denen ihr Eigentum durch eigene Nachlässigkeit abhanden komme (S. 9-55). Ein geschicktes institutionelles Zusammenspiel von Zivil- und Strafrecht einerseits und sozialen Normen andererseits führe nach dem Motto „Zuckerbrot und Peitsche“ dazu, dass Fundgegenstände in Japan höchst selten unterschlagen würden, sondern meist zu ihrem Eigentümer zurückfänden und der Finder dafür eine am Wert der Fundsache orientierte Belohnung erhalte. Das dritte Kapitel widmet sich dem Verhältnis von sozialen und juristischen Normen in der traditionellen japanischen Welt des Sumo (S. 57-88). Die Lektüre dieser Studie bietet sich geradezu als Hintergrund zum Verständnis der weit reichenden Skandale an, die im Sommer 2008 die japanische Sumo-Vereinigung und die in ihr zusammengeschlossenen Schulen nachhaltig diskreditiert haben. Das daran anschließende Kapitel hat ein im Ver- gleich dazu neueres japanisches Phänomen zum Gegenstand: karaoke (S. 89-124). West interessiert dabei weniger die zweifelhafte Ästhetik dieser Kunstrichtung, als vielmehr die

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Frage, warum sich die vom Lärm der oftmals in Wohnvierteln anzutreffenden Karaoke-Bars und -übungsräume gepeinigten Nachbarn so selten gerichtlich gegen die damit verbundene Lärmbelästigung zur Wehr setzten. Auch wenn die Antwort ambivalent ist und es dem Verfasser schwer fällt, seine Untersuchungsergebnisse in ein kohärentes Modell zu inte- grieren, das die “function of a complex calculus of institutionally determined costs and social capital” erklären könnte (S. 124), handelt sich um einen der Höhepunkte des Buches. Im fünften, einem vergleichsweise kurzen Kapitel geht es um die Auseinandersetzun- gen zwischen den Eignern von Eigentumswohnungen im Zuge der Bewältigung der Schä- den, die durch das Erdbeben im Jahr 1995 in Kobe entstanden (S. 125-143). Das sechste Kapitel handelt von den in Japan allgegenwärtigen, aber wenig diskutierten „Love Hotels”, auf die sich das Wort „Sex“ im Untertitel des Werkes bezieht (S. 145-189). Das Geschäft, verheirateten wie unverheirateten Paaren einen Raum für ungestörten Sex zur Verfügung zu stellen, prosperiert in Japan seit langem. Eine Gesetzesreform aus dem Jahr 1985 habe, wie der Verfasser nachweist, nicht zu dem intendierten Rückgang dieses Gewerbes geführt, sondern selbiges entgegen der Absicht des Gesetzgebers sogar gestärkt. Diese Fallstudie, ein weiterer Höhepunkt des Buches, zeigt anschaulich, wie direkt eine gesetzliche Rege- lung im japanischen Alltag zu wirken vermag – wenn auch in concreto anders als beab- sichtigt. Ein konventionelleres Thema ist die hohe Zahl der in Japan geleisteten Arbeitsstunden (S. 91-214). West zeigt, wie die von den japanischen Gerichten entwickelten strengen Regeln des Kündigungsschutzes zu der berüchtigten Anhäufung von Überstunden geführt hätten, die japanische Arbeitnehmer ableisten müssten, und wie jüngste legislative Refor- men versuchten, gegenzusteuern. Auch in diesem Kontext spielten soziale Normen wie etwa Gruppenzwänge eine wichtige Rolle, daneben komme aber auch den juristischen Institutionen ein erheblicher Einfluss zu. In der abschließenden Fallstudie des Bandes geht es um einen deprimierenden Aspekt des japanischen Soziallebens: die hohe Rate von Selbstmorden als Folge privater Überschuldungen (S. 215-265). Die lange anhaltende wirtschaftliche Krise und Japans (bis vor kurzem) dysfunktionales Regime zur Regelung der Verschuldungsproblematik hätten zur Entstehung eines kriminell gesteuerten Darle- hensmarktes für die privaten Haushalte geführt. Die dort üblichen Praktiken wiederum hätten zu einer nicht länger zu tolerierenden Zahl von Selbstmorden geführt. Diese seien vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Selbsttötung in Japan, im Gegensatz zu einer per- sönlichen Insolvenz, sozial als vergleichsweise „akzeptabel“ eingestuft würde. Der Verfas- ser äußert vorsichtigen Optimismus, dass das vor wenigen Jahren reformierte Insolvenz- recht hier zu einem entscheidenden Wandel beitragen könnte. Das Werk schließt mit einigen tentativen und wenig ausgearbeiteten Überlegungen (S. 267-270),4 die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Im japanischen Alltag fänden sich ebenso viele juristische wie soziale Normen und die rechtlichen Institutionen entfalteten im

4 Dies kritisiert insbesondere Johnson, The Journal of Japanese Studies 32 (2006) 444 ff.

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Zusammenspiel mit letzteren im täglichen Leben Bedeutung. Auch wenn diese Erkenntnis für sich genommen nicht überraschend sei, widerlege sie doch nachhaltig die verbreitete An- nahme, dass soziale Beziehungen und Bräuche in Japan wichtiger als das Recht seien (S. 268). Man wird dem Verfasser zustimmen, dass die frühere (scil., wie bereits angesprochen, vor allem amerikanisch geführte) Debatte zu eng auf quantitative Größen, wie die Zahl der Rechtsanwälte und der streitigen Verfahren, fokussiert war. Aus hiesiger Sicht war dies allerdings nie in dem Umfang der Fall, wie offensichtlich in den USA, sodass die Kernthese, „law matters“, für den deutschen Leser in der Tat nicht übermäßig überrascht. Ungeachtet dessen zeigen die detailreichen Untersuchungen von West jedoch, wie fruchtbar und stimulierend ein breiter methodischer Ansatz für die Rechtsvergleichung mit Japan sein kann. Harald Baum, Hamburg

Manfred Sapper / Volker Weichsel / Andrea Huterer (Hrsg.) Machtmosaik Zentralasien Traditionen, Restriktionen, Aspirationen Berlin, Berliner Wissenschaftsverlag, 2007, 648 S., EUR 32,00; ISBN 978-3-89331-515-5

Dieses ist das Heft 8-9 des 57. Jahrgangs der Zeitschrift „Osteuropa“, einer interdis- ziplinären Monatszeitschrift zu Politik, Wirtschaft, Kultur und Zeitgeschichte der Räume, welche – die Begriffe überschneiden sich – als Osteuropa, Ostmitteleuropa bzw. Südost- europa bezeichnet werden. Nach dem Zweiten Weltkrieg und sodann für fast ein Viertel- jahrhundert hatte diese Zeitschrift der manchmal als „Sowjetologe“ bezeichnete Klaus Mehnert geleitet. Dem vorliegenden Heft geht es um fünf sämtlich „postsowjetische“ Staa- ten, die angesichts ihrer reichhaltig nachwirkenden historischen und kulturgeschichtlichen Wurzeln aus vorsowjetischer Zeit mit dem Hinweis auf ihre zeitweise Zugehörigkeit zum russisch dominierten Imperium nur unzureichend beschrieben werden können, dennoch in ihrer Gegenwart viele Züge aufweisen, die sich als unmittelbare Folge in jener Zeit begrün- deter Strukturen darstellen. Das gilt auch für Verfassung und Recht. Kasachstan, Kirgisistan, Tadschikistan, Turkmenistan und Usbekistan bilden einen Naturraum und Kulturraum „Zentralasien“, lange Zeit nomadisch bestimmt, aber auch Schauplatz der Herausbildung sesshafter Hochkulturen. Steppen und Wüsten, Oasen und Hochgebirge, Sommerhitze und Winterkälte sind gleichermaßen präsent. Die staatlichen Grenzen sind weitgehend das Ergebnis imperialistischer Konkurrenz bzw. sodann sowjeti- scher Nationalitätenpolitik. Wasserknappheit und Umweltbedrohung, auch infolge von Energieverschwendung, sind Gegenwartsprobleme. Autoritäre Herrschaftsstrukturen sind nicht primär „orientalischer“ Tradition verdankt oder besser: geschuldet, sondern durch einen Kolonialismus bewahrt und verfestigt, welcher für jenen Raum über Jahrzehnte jedenfalls in der offiziösen Terminologie der Weltgemeinschaft so nicht bezeichnet wurde. Reiche Energieressourcen, das Interesse an der Wahrnehmung von Überflugrechten und der

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Errichtung von Militärbasen begründen externe Interessen an dem Raum auch und gerade nach dem Zerfall der Sowjetunion und der Bildung neuer Staatlichkeit. Solche Interessen werden vor allem zur Geltung gebracht von Russland, China und den USA, aber auch der Europäischen Union und dem Nachbarn Türkei, letztere Zentralasien kulturräumlich eng verbunden, ja ein Staat, der ungeachtet seiner heutigen geografischen Befindlichkeit und der Verrückung in den Westen Asiens und an den europäischen Rand dort (sowie noch weiter im Osten) seine Ursprünge hat. Viele Gemeinsamkeiten haben die fünf genannten Staaten, doch aber auch Unter- schiede. Dass die anderen vier geographisch im Norden überwölbende, vom Kaspischen Meer bis China sich erstreckende Kasachstan nimmt mehr Fläche ein als die vier anderen und hat dennoch mit über 15 Millionen Einwohnern nur etwas mehr als die Hälfte der Einwohner Usbekistans sowie etwa so viel wie die übrigen drei zusammen. Kasachstan liegt weit vorn im Vergleich der Bruttoinlandsprodukte; hier liegen Tadschikistan und Kirgisistan weit hinten, die flächenmäßig etwa gleich großen Usbekistan und Turkmenistan, ersteres führend in der Region in der Bevölkerungszahl (26 Mio.), sind von erstaunlich unterschiedlicher Wirtschaftskraft, Turkmenistan dreifach stärker. Der Anteil an muslimi- scher Bevölkerung liegt in den beiden letztgenannten bei 90%, in Tadschikistan knapp dahinter, in Kirgisistan noch bei drei Vierteln, während Kasachstan 35% Christen aufweist. Eine in mancherlei Hinsicht homogene, teils dann aber auch heterogene Region ist also Zentralasien, zugleich eine solche, deren energie- und umweltpolitische sowie strategische Bedeutung in Gegenwart und Zukunft beträchtliches politisches Interesse auf sich zieht, vom im weitesten Sinne kulturwissenschaftlichen Interesse ganz abgesehen. Aber ungeachtet dessen wird Zentralasien jedenfalls hierzulande wenig beleuchtet. Das gilt auch und gerade für die thematischen Interessen unserer Zeitschrift, also namentlich Verfassungs- und Verwaltungsstrukturen als Rahmenbedingungen für Zukunftsbewältigung mit Wohl- fahrt, Entwicklung und Sicherheitsgewähr sowie der Bewahrung natürlicher und kultureller Erbschaften, letzteres im seit je besonderen Maße „multikulturell“ geprägten Durchgangs- raum Zentralasien besonders bedeutsam (ehe Stalinsche Dekrete für die Russifizierung selbst von Familiennamen sorgten). Der vorliegende Band, viel mehr als ein „Themenheft“ der Üblichkeit, schließt eine Lücke, indem er reichhaltiges Material bereitstellt und so weiterer Forschung den Weg weist. 14 Aufsätze, 23 Karten, 40 Abbildungen, dazu Berichte über weitere einschlägige Bücher und Zeitschriften, alles vorbildlich erschlossen durch Abstracts, formieren sich zu einem Handbuch, das zugleich, gerade durch Kartographie und Foto, über Beschreibung und argumentative Analyse hinaus unmittelbar Anschauung vermittelt. Auf einen „Wege in die Moderne“ benannten Grundlagenteil zu Geographie und Kulturgeschichte Zentral- asiens, der Bedeutung des Islam und der Sowjetisierung folgen überwiegend gegenwartsbe- zogene Aufsätze, die teils staatenübergreifend Probleme politischer Herrschaft beschreiben, teils einzelnen der fünf Staaten gewidmet sind. Ein ebenso großer Abschnitt gilt aktuellen Problemen der Rolle externer Akteure in der Region, ein weiterer sodann einzelnen Poli-

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tikfeldern, wie Rohstoffe, Umweltzustände, Wasser, aber auch Medien, Bildung, Touris- mus. Rechtswissenschaftliche Interessen (im Sinne VRÜs) berührt vor allem der Beitrag des Wiener Politikwissenschaftlers Paul Georg Geiß über „Recht und Verwaltung in Zentral- asien“ (angesiedelt im Grundlagenteil), der nachhaltige Forschungsdefizite für dieses Thema ausmacht, dem aber ungeachtet dessen eine schöne Skizze mit dem Nachweis gelingt, dass Kasachstan (für die anderen gilt dies nicht) aufgrund im Einzelnen angesproche- ner Reformen sich bereits auf dem Weg vom Patrimonium hin zu einem „bürokratischen“ Staatstypus befindet, wie er auch in Südostasien angetroffen werden kann. In einer ebenfalls von Geiß beigetragenen Rezensionsabhandlung zu der 2006 (im übrigen im gleichen Verlag) erschienenen Aufsatzsammlung von Rolf Knieper („Rechtsreformen entlang der Seidenstraße“) wird ebenfalls (auf „Praxis“ bezogener) rechtswissenschaftlicher Untersu- chungsbedarf geltend gemacht, etwa zur Eigentumsordnung im Lichte der gerichtlichen Praxis oder zum Beamtenrecht. So ist „Recht“ nur am Rande Thema dieses schönen und reichen (und zugleich bemerkenswert preiswerten) Buches. Aber die in ihm erschlossene sozial-, kultur-, politik-, und auch wirtschaftswissenschaftliche Expertise ist unabdingbar für das Ausmessen der Verfas- sungswirklichkeit und die Einschätzung und vielleicht Beeinflussung der Verfassungsent- wicklung in Zentralasien. Philip Kunig, Berlin

Claudius Petzold Die völkerrechtliche Stellung Taiwans Nomos Universitätsschriften Recht, Band 503 Baden-Baden, Nomos Verlag, 2007, 226 S., EUR 46,00; ISBN 978-3-8329-0373

Diese einem politisch wie rechtlich kontroversen Thema gewidmete Schrift entstand als von Martina Haedrich betreute Dissertation an der Universität Jena, wo sie 2005 angenommen wurde. In minutiös gegliederter Darstellung untersucht der Verfasser alle Aspekte der Staatlichkeit als Voraussetzung für ein mögliches Völkerrechtssubjekt und räumt dabei mit vielen lieb gewonnenen Vorstellungen (oder Vorurteilen?) auf. Zunächst aber entlarvt er die ziemlich allgemein akzeptierten historischen Ansprüche Chinas auf Taiwan als unbe- gründet: Vor der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts ist überhaupt keine Herrschaftsaus- übung der chinesischen Zentralregierung auf der als internationales Seeräubernest berüch- tigten Insel feststellbar. Auch danach blieb sie auf sporadische Versuche beschränkt, so dass als erster unbestreitbar wirksamer Hoheitsakt die Abtretung an Japan 1895 erscheint. Problematisch sind allerdings die hierauf folgenden staatstheoretischen Ausführungen, in denen der Verf. von den drei klassischen Staatselementen – Staatsgebiet, Staatsvolk, Staatsgewalt – im Grunde nur die Staatsgewalt als rechtlich relevant anerkennt: Staatsgebiet

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ist demnach das von einer primär vorausgesetzten Staatsgewalt kontrollierte Territorium, Staatsvolk die auf diesem Gebiet ansässige und damit dem Zugriff der örtlichen Staatsge- walt unterliegende Bevölkerung. Kein Wunder also, dass dieser Abschnitt in die lapidare Feststellung mündet: "Taiwan ist ein Staat". Misslich ist natürlich in diesem Zusammenhang, dass die im chinesischen Bürgerkrieg 1949 unterlegene Kuomintang- (KMT-) Regierung unter Tschiang Kai-schek auch nach ihrer Flucht nach (und Beschränkung auf) Taiwan (und einige küstennahe Inseln) daran festhielt, als "Republic of China" (ROC) für Gesamtchina zu sprechen und diesen Anspruch auch bis 1971 in den Vereinten Nationen (VN) aufrecht erhalten konnte – einschließlich des ständigen Sitzes im Sicherheitsrat. Erst mit der von der VN-Vollversammlung am 25.10.1971 mehrheitlich angenomme- nen Resolution 2758 (XXVII) – ermöglicht durch die politische Kehrtwendung der USA unter Präsident Nixon (Nixon-Schick) – gingen Mitgliedschaft und Ratssitz auf die Volks- republik China (People's Republic of China – PROC) über, und Taiwan war ausgeschlossen. Formal zu Recht rügt der Verf., dass die Resolution von einer Wiederherstellung der Rechte spricht, da ja die Volksrepublik nie VN-Mitglied gewesen war, doch vermag dieser Einwand die völkerrechtliche Akzeptanz und Geltung nicht zu beeinträchtigen. Das ausgeschlossene Taiwan bemüht sich seitdem unter Berufung auf das Universali- tätsprinzip der VN um Wiederaufnahme, wenn schon nicht als "ROC", dann als "Chinese Taipei". Dabei hält es ebenso wie die VR China am "Ein-China-Prinzip" fest. Diesen Ver- suchen war jedoch, wie der Verf. sich ausdrückt, "weitreichende Erfolglosigkeit beschie- den" (!). Auch die erreichte Aufnahme in Weltorganisationen wie die WTO (GATT) – 2001 als "wirtschaftliche Organisation Chinese Taipei" – vermochte den erstrebten politischen Durchbruch nicht zu fördern. Die beantragte Aufnahme in die WHO gelang bisher auch als nichtstaatliche "health entity" nicht, trotz Berufung auf andere nichtstaatliche Mitglieder wie die Palästinenser und das IRK. Hinsichtlich der bilateralen Außenbeziehungen nennt der Verf. 26 Staaten, die Taiwan – als ROC – anerkennen. Da es sich ausschließlich um Klein- und Zwergstaaten handelt, bröckelt diese Zahl allmählich ab: Die VR China braucht nur die taiwanesischen Unterstüt- zungszahlungen zu überbieten, um den Frontwechsel zu erreichen. Genannt werden Bei- spiele aus Afrika – Niger, Lesotho –, dem Südpazifik – Nauru, Vanuatu, Solomonen – und der Karibik – "Domenika" (!), Granada –. Die große Mehrheit der nicht anerkennenden Staaten unterhalten wegen der wirtschaftlichen Bedeutung Taiwans in Taipeh als "Institute" bezeichnete privatrechtlich organisierte Verbindungsbüros und lassen in ihren Hauptstädten vergleichbare Vertretungen Taiwans zu. auch zu Festlands-China bestehen trotz unvereinbarer Rechtspositionen geregelte Wirt- schaftsbeziehungen. Der Verf. untersucht zunächst die Vertretungen Japans, der USA und Deutschlands in Taipeh, wobei er letzterer Modellcharakter für die Vertretungen anderer EU-Staaten zuspricht. Die EU selbst ist trotz längerer Verhandlungen in Taipeh (noch) nicht vertreten.

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Die japanische Vertretung werde beiderseits offen als "bloßes Substitut der früheren Bot- schaft" angesehen. Auch das US-Institut werde offen staatlich finanziert. Dagegen würden für das deutsche Institut offizielle Regierungskontakte "nicht bestätigt". Da ihm die durchaus nicht ungewöhnliche Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis nicht geläufig zu sein scheint, kommt er zu der seltsamen Formulierung: "Obwohl ein Weisungs- verhältnis zum Auswärtigen Amt nicht existiert, besteht ein Gleichlauf und eine Anerken- nung der beiderseitigen Maßnahmen". Dabei weist er selbst darauf hin, dass Leiter und Mitarbeiter des Instituts beurlaubte Angehörige des deutschen Auswärtigen Dienstes sind. Völlig ungeklärt ist die Rechtsstellung der taiwanesischen Vertretung in Berlin, da Taiwan die von Deutschland favorisierte Stellung als eingetragener Verein (e.V.) nicht akzeptiert: Privatrechtliche Verträge können nur von bzw. mit dem Leiter und seinen Mit- arbeitern als natürliche Personen geschlossen werden. Türschilder mit den Hinweisen "Botschaft" und "Konsulat" werden offenbar toleriert. Für die eigenen Staatsangehörigen nehmen beide Vertretungen ungehindert alle Funktionen einer normalen Auslandsvertre- tung wahr; die von ihnen ausgestellten Pässe und Urkunden werden anerkannt. Da der Abschluss völkerrechtlicher Verträge nicht möglich ist, behilft man sich mit stillschweigenden "gentleman's agreements", gelegentlich auch wie beim Doppelbesteue- rungsabkommen mit paraphierten Kopien von OECD-Mustern. Diese auf Gewohnheitsrecht beruhende Praxis will der Verf. "nicht widerspruchslos hinnehmen", zumal zumindest bei den USA die rechtlich nicht mögliche Besuchsdiploma- tie regelmäßig durch angeblich flugplanbedingte Zwischenaufenthalte taiwanesischer Regierungsvertreter ersetzt wird, die oft länger dauern als der offizielle Besuch im anerkennenden Panama. Dass das Verhalten der nicht anerkennenden Staaten in sich widersprüchlich ist, dürfte unbestreitbar sein. Höchstwahrscheinlich liegt hierin auch, wie der Verf. meint, ein völker- rechtliches Delikt. Hieraus eine Pflicht zur Anerkennung abzuleiten und ihre Ablehnung als Einmischung in die inneren Verhältnisse Taiwans zu qualifizieren, ist zumindest eine interessante These. Leider wird die Lektüre durch zahlreiche sprachliche Schnitzer erheblich behindert, von denen unklar bleibt, ob sie dem Verf. oder dem Verlagslektorat anzulasten sind. "Frie- densbedrohung des Friedens" und "venire contra factum probium" sind markante, aber keineswegs vereinzelte Beispiele. Auch "gentlement agreements" geistern zahlreich durch den Text. Davon sollte man sich aber nicht abschrecken lassen, denn lesenswert ist der Text allemal, auch wo er zum Widerspruch reizt. Karl Leuteritz, Königswinter

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Bettina Ruhe Gewährleistung und Grenzen von Eigentum in der VR China in rechtshistorischer und rechtsvergleichender Perspektive unter besonderer Berücksichtigung ausländischen Eigentums Reihe Ostasien – Pazifik / Trierer Studien zu Politik, Wirtschaft, Gesellschaft, Kultur, Band 21 Berlin, LIT-Verlag, 2007, 377 S., EUR 39,90; ISBN 978-3-8258-0219-6

Zwei Faktoren ließen den Rezensenten in vergangener Zeit auf die Erscheinung eines Wer- kes zählen, das sich mit dem chinesischen Eigentumsrecht im Sinne des Verfassungs- und (Im-)Mobiliargüterrechts befasst. Zum einen existierte bislang keine ausführlichere Monographie zu diesem Komplex in deutscher Sprache. Wo sich rechtswissenschaftliche Autoren mit der Materie befassten, geschah dies zumeist unzusammenhängend, bezogen auf einzelne Epochen und in nicht hinreichender Ausführlichkeit. Aus nahe liegenden Gründen mochten sich noch Ökonomie und Politikwissenschaft um eine Einordnung der Eigentumsverhältnisse in die neuerliche Entwicklung Chinas bemühen – freilich aus ihrer Warte. Eine umfassende und homogene juristische Aufarbeitung dieses Bereichs des chinesischen Eigentumsrechts ließ bis zum Erscheinen des Werkes von Ruhe jedoch auf sich warten. Zum anderen war eine wissenschaftliche Behandlung des Eigentumsrechts wegen der aktuellen chinesischen Rechtsentwicklung angezeigt. Die Eigentumsverhältnisse haben sich im Zuge der Öffnungspolitik Chinas stark verändert, wobei privates Eigentum erheblich an Bedeutung gewonnen hat. Durch die Verfassungsreform im Jahre 2004 erfuhr das Eigen- tumsrecht eine Ausweitung. Erstmals wurde der Schutz privaten Vermögens verfassungsrechtlich verankert. Fortan stand dessen einfachgesetzliche Ausprägung im Mittelpunkt der Diskussion. Der Kodifikationsprozess mündete denn auch in den Erlass eines Sachen- rechtsgesetzes. Alleiniges Schicksal des hier zu besprechenden Werkes bleibt der Umstand, dass diese im Oktober 2007 in Kraft getretenen Regelungen nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Die Autorin bezieht des weiteren auch das Immaterialgüterrecht ein. Die Darstellung von Produkten geistigen Eigentums und ihre Behandlung durch die chinesische Rechtstra- dition und –ordnung tragen zur Komplettierung des Stoffes und schließlich zum Gelingen des Werkes bei. Das Werk gliedert sich in drei historisch abgegrenzte Teile. Im ersten Teil (S. 1 bis 89) zeigt die Autorin die Eigentumsordnung der Kaiserzeit auf. Diese wird in Teil 2 (S. 90 bis 103) gefolgt von einer kurzen Erörterung von Recht und Eigentum in der Republik China zu Anfang des 20. Jahrhunderts. Den dritten, umfangreichsten Teil (S. 104 bis 338) bildet die Darstellung der volksrepublikanischen Eigentumsordnung. Die rechtshistorische Perspektive, die in Teil 1 der Abhandlung eingenommen wird, verdient uneingeschränkte Zustimmung, denn „nur im Blick auf das Gestern lässt sich die Gegenwart begreifen“. Gerade eine Rechtsordnung, die sich aus verschiedenen Quellen

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speist und dem abendländischen Denken traditionell fern steht, ist zu weiten Teilen aus ihrer Historie erklärlich. Die einleitenden Ausführungen des ersten Teils betreffen denn auch die Rechtsquellen. In diesen wie auch den sich anschließenden Ausführungen über die Eigentumsformen im traditionellen China werden nicht nur Erkenntnisse der Kaiserzeit (ab 221 v.Chr. bis 1911 n. Chr.), sondern auch eigentümliche Ereignisse der vorkaiserlichen Ära (hier bis zum 8. vorchristlichen Jahrhundert) dargelegt. Letztere Epoche wird zwar etwas weniger ausführlich beschrieben, was jedoch dem Umstand geschuldet bleiben kann, dass die diesbezügliche Quellenlage – vor allem bezogen auf das „altertümliche“ Eigen- tumsrecht noch früherer Zeit – nach allgemeiner Ansicht nicht sehr ergiebig ist. Nach der Anlage des ersten Teils soll diese Ära im übrigen auch nicht untersucht werden. Anschließend geht die Autorin auf die Eigentumselemente der Kaiserzeit ein, welche sich – wie das traditionelle chinesische Rechtsdenken überhaupt – über mehr als zweitau- send Jahre wie ein roter Faden durch die dortige Rechtsgeschichte ziehen. Hauptaugenmerk legt sie dabei auf Entwicklung und Aspekte des Grundeigentums in den wesentlichen Dynastien. Sie folgt damit zu Recht dem Diktum Otto Frankes, demzufolge es „bei einem Volke wie das chinesische, für das der Ackerbau zu allen Zeiten der stärkste Lebensnerv gewesen ist, und das durch seine ganzen sittlichen Anschauungen zur Sesshaftigkeit ange- halten wird, [es] selbstverständlich [ist], dass das Verhältnis zwischen Mensch und Erdbo- den schon frühzeitig und mit besonderer Sorgfalt geregelt werden musste“. Ruhe arbeitet die verschiedenen Formen der dinglichen Rechte und der Erwerbs- und Verlustvorgänge – stets unter Berücksichtigung von Kodifikationen und Gewohnheitsrecht – präzise heraus. Flankiert wird das traditionelle Immobiliargüterrecht durch eine kurze Darstellung der Eigentumsordnung beweglicher Sachen und der geistigen Eigentumsrechte. Gemäß dem im Untertitel der Arbeit bezeichneten Anspruch umfasst der erste Teil zudem eine konzise und präzise Betrachtung des ausländischen Grundeigentums im Zuge der Kolonialpolitik. Der mit 14 Seiten vergleichsweise kurz ausfallende zweite Teil der Arbeit lenkt die Aufmerksamkeit auf die Eigentumsverhältnisse der republikanischen Zeit. Dennoch beschreibt die Autorin sämtliche Entwicklungen von Rang, die das Eigentumsrecht während dieser Periode erfahren hat. Sie geht auf die zivilrechtlichen Kodifikationen des chinesischen Zivilgesetzbuches und des Bodengesetzes ebenso ein wie auf entsprechende Vor- schriften der republikanischen Verfassung. Bündige Ausführungen zu den Immaterialgüter- rechten und der Situation ausländischer Unternehmen (nebst dem damit verbundenen Eigentumsschicksal) runden den zweiten Teil ab. Recht und Eigentum in der VR China bilden den dritten, auf den folgenden mehr als 200 Seiten dargelegten Hauptteil der so auch bezeichneten Arbeit. Zuvörderst beschreibt Ruhe Funktion und Bedeutung des in Frage kommenden chinesischen Verfassungsrechts. Für einen Rechtsvergleicher durchaus selbstverständlich, aber angesichts einer Vielzahl in abendländischem Denken geschulter und hierin leider verhafteter Beobachter der chinesischen Entwicklung positiv herauszuheben ist der Umstand, dass die Autorin das spezifisch chinesische Verfassungsverständnis ausreichend problematisiert. Wie die Rückschau auf das traditionelle chinesische Recht eröffnet die Deutung des Verfassungsrechts Chinas das

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eigentliche Verständnis seiner Rechtsordnung bzw. des gegenwärtigen Selbstverständnis- ses. Von eminenter Bedeutung ist hierbei, dass die Autorin der chinesischen Verfassung zwar normativen Charakter zubilligt, der Kommunistischen Partei Chinas jedoch die höchste Normenkompetenz beimisst. Der Partei obliegt letztlich die Kontrolle über die Einhaltung der Verfassung. Eine institutionell gesicherte Rechtsbindung der Staatsgewalt, welche nach unserem Staatsverständnis wesentliche Grundlage der Rechtsstaatlichkeit ist, kann in China derzeit nicht verzeichnet werden. Das Verständnis, wonach die chinesische Verfassungstradition „nicht Ausdruck eines über die Dauer von Generationen wirkenden Grundkonsenses, sondern Grundsatzaussage zur aktuellen Politik“ ist, erscheint als grundlegend für die richtige Betrachtung des aktuellen chinesischen Eigentumsrechtes. Der Autorin gebührt für die Herausstellung dieser spezifisch chinesischen Sichtweise Dank. Im weiteren widmet sie sich dem chinesischen Immobiliarsachenrecht und arbeitet präzise die verschiedenen Bodennutzungsrechte heraus, die sich abhängig von der Bele- genheit gestalten. Dass das aktuelle chinesische Sachenrechtsgesetz, welches erstmals entsprechende Grundsätze auf umfassende Weise kodifiziert, erst im Oktober 2007 und somit nach Erscheinen des anzuzeigenden Werkes in Kraft getreten ist, vermag die ver- dienstvollen Ausführungen der Autorin nicht zu schmälern. Die einzelnen Beobachtungen, etwa zur chinesischen Einteilung des Eigentums in Staats- und Kollektiveigentum, oder außerhalb des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes bleiben aktuell. An die sachenrechtliche Betrachtung schließt sich der vorherigen Stoffbearbeitung folgend diejenige über die Immaterialgüterrechte an. Da Regelungen zu Markenrecht, Patentrecht und Urheberrecht vor allem seit der politischen Öffnung Chinas, speziell im Anschluss an den WTO-Beitritt, ins Leben gerufen wurden, erfolgt die Beschreibung des geistigen Eigentumsrechts im dritten Teil sehr ausführlich. Das Werk schließt mit einem facettenreichen Fazit und Ausblick. Die Autorin ergeht sich nicht in einer einfachen Zusammenfassung des behandelten Stoffes, sondern hebt nochmals auf die wesentlichen Elemente der chinesischen Eigentumsordnung ab. Diese Gestaltung empfiehlt sich, denn es gilt, sich die Kernbereiche nach spezifisch chinesischer Betrachtung zu vergegenwärtigen. Die faktische (Weiter-)Geltung von Gewohnheitsrecht und Tradition, die unterschiedliche Motivation zur Begründung der Rechtsstaatlichkeit, politische versus rechtliche Auffassungen von Verfassungsrecht: Zusammen mit einem (noch) anderen Staatsverständnis bzw. anderen Begriffen von Demokratie, Recht und Frei- heit sind dies die Elemente, die den Status quo des chinesischen Eigentumsrechts prägen. Inwieweit diese Umstände zukünftig Änderungen erfahren können, wird von der Auto- rin im Ausblick nur angerissen. Innerchinesische Kriterien wie etwa die zunehmende Emanzipation der Bevölkerung, Individualisierungstendenzen der Jugend und Auswirkun- gen der Internationalisierung Chinas sind Stichworte, denen nach Ansicht des Rezensenten im Eigentumsdiskurs eine gewisse Rolle zukommen könnte, von der Autorin jedoch – durchaus nachvollziehbar – ausgespart bleiben. Zusammen mit der Bewertung des aktuellen Sachenrechts sind dies Gesichtspunkte, die anderen Publikationen vorbehalten bleiben. Die Autorin hat mit ihrer Darstellung jedenfalls einen Markstein für die umfassende Be-

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trachtung des chinesischen Eigentumsrechts gesetzt. An dem Werk kommt keiner mehr vorbei, der sich mit diesem Rechtsgebiet befasst. Das ist begrüßenswert. Alexander Putz, Mannheim

Ursula J. van Beek (ed.) Democracy under construction: Patterns from four continents Barbara Budrich Publishers, Bloomfield Hills / Opladen 2005, 472 S., paperback EUR 79,00; ISBN 3-938094-23-1.

"Agatha Christie once remarked that a book can be almost like a meal: very satisfying if it has a good nourishing mix of ingredients. This is such a book. From across the globe and from different disciplines we have each brought to it our own special ingredient to enrich the meal but, unlike the many cooks who spoilt the broth, we have also learnt how to work together as a team...". So sympathisch humorvoll leitet ein Buch ein, das ein denkbar komplexes und auch in der Sache sehr ernstes Thema behandelt: die Überwindung von Autokratie und Diktatur durch demokratische Transitionsprozesse in verschiedenen Weltgegenden. Aufgearbeitet wird dies an so unterschiedlichen Beispielen wie Polen und Südkorea, Chile, Südafrika und "East Germany". Aus juristischer Feder stammt keiner der insgesamt 18 Beiträge dieses Sammelbandes. Zu etwa gleichen Anteilen sind ausschließlich Soziologie und Politikwis- senschaft vertreten. Herausgeberin Ursula van Beek, Professorin am Department of Information Science an der Universität Stellenbosch, und dort Leiterin des Projekts Transformation Research Ini- tiative (TRI), umreißt in ihrer konzisen "Editor's introduction" Gegenstand und Anliegen dieses Projekts: aufzuzeigen, wie trotz unterschiedlichster historisch und kulturell fundier- ter Ausgangslagen in den behandelten Staaten sich anhand politischer, wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und historischer Parameter vergleichbare Entwicklungen beobachten lassen, die den fortschreitenden Regenerations-Prozess von Befreiung, Neuorientierung und schließlich demokratischer Konsolidierung prägen. Im 1. Kapitel bestimmen Edmund Wnuk-Lipinski, in Warschau und Prag lehrender Soziologe, und seine Kollegin Susanne Fuchs, nach Lehrtätigkeit an der Berliner Hum- boldt-Universität anschließend Theodor Heuss Lecturer an der New School University New York City, überblicksartig Standort, Dimensionen und methodischen Anspruch des Pro- jekts im aktuellen Diskurs vergleichender Demokratieforschung ("Theoretical framework and methodology"). Die anschließenden 11 Kapitel gliedern sich in vier, den erwähnten Parametern zuge- ordnete Teile, jeweils bearbeitet von einer Gruppe des TRI-Forschungsteams. Im ersten Teil ("Political society") sollte es darum gehen, zu analysieren, wie eine Gesellschaft sich organisiert, um das Recht auf Kontrolle der öffentlichen Sphäre und des Staatsapparats

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wahrzunehmen. Das lenkt notwendigerweise den Blick auf die Verfassung und insbesondere das Wahlrecht unter Einschluss einer Typologie politischer Parteien. Hier referiert eingangs Jorge Heine, nach langjähriger akademischer Lehrtätigkeit in den USA, Europa und Lateinamerika seinerzeit Botschafter Chiles in Indien, über "Institutional engineering in new democracies". Er vergleicht die "constitutional designs" der für den Band ausge- wählten Länder und führt so heran an unterschiedlich ausgeformte Funktionen etwa des Staatsoberhaupts, des Gesetzgebers, der Regierung, regionaler und kommunaler Verwal- tungsträger, vor allem aber auch politischer Parteien in neuen (mitunter auch lediglich erneut geltenden) Verfassungen. Namentlich letzteren Aspekt, in seinen praktischen Aus- wirkungen bezogen vor allem auf das Wahlverhalten der Bevölkerung nach den Regime- Wechseln, behandelt anschließend die faszinierende Studie von Hans-Dieter Klingemann, Berliner Emeritus und Direktor am Institut d'Etudes Politiques ("Post-autocratic party systems and the regime cleavage in new democracies"). Radek Markowski, Mitglied der polnischen Akademie der Wissenschaften, widmet sich dem wechselhaften Verlauf der Unterstützung demokratischer Anfänge ("Support for democracy and its consolidation in fragile polities"). Er stößt dabei verschiedentlich auf eine erstaunlicherweise mit wachsen- dem Abstand zum Regimewechsel erlahmende Demokratiefaszination. Dieses Phänomen reicht bis zu einer frustrationsbedingten Demokratiekritik gerade aus Kreisen, die vormals den Regimewechsel maßgeblich initiiert und mitgetragen haben. Teil 2 ("Economic Society") beschränkt sich auf einen einzigen – mit 73 Seiten allerdings den umfangreichsten – Beitrag von Philip Mohr, der in Pretoria an der Universität von Südafrika Wirtschaftswissenschaften lehrt ("Economic policy and performance and the consolidation of democracy"). Wie seine Untersuchung der komplexen Interaktionen zwischen Politik und Wirtschaft überzeugend herausarbeitet, kann die flankenschützende Funktion ökonomischer Prosperität für den dauerhaften Erfolg einer Demokratisierung gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. Das gilt ungeachtet ganz unterschiedlicher wirtschaftlicher Ausgangslagen beispielsweise in Südafrika oder Süd-Korea auf der einen Seite und andererseits die am Ende nur noch mühsam kaschiert maroden Planwirtschaften Polens und der DDR als wesentliche Hypotheken für den demokratischen Konsolidierungsprozess. Teil 3 ("Civil Society") wird allein bestritten vom Autorengespann Hennie Kotzé und Pierre du Toit, beide Politik-Professoren in Stellenbosch. Ihr erster Beitrag ("Civil society and democracy") analysiert die Wechselwirkung von Zivilgesellschaft und Staat im Prozess demokratischer Konsolidierung. Die Autoren rütteln nicht an der Grundthese, dass im demokratischen Kontext jede Zivilgesellschaft Staatlichkeit voraussetzt, wie auch diese wiederum von der Zivilgesellschaft via "civic education" profitiert. Die Betonung liegt aber auf der Frage, ob Zivilgesellschaft eigentlich Träger oder Resultat sozialer Transformation ist, was wiederum das Augenmerk lenkt auf diejenigen Formen sozialer Interaktion, die für eine Demokratisierung und deren Konsolidation unentbehrlich sind. Demokratisierung aus eigener Kraft sei nur möglich im Wege zivilgesellschaftlichen Engagements. Anschließend ("Historical contexts") werden dessen Formen und Abläufe in den untersuchten Ländern jeweils für die Phasen "Pre-transition" und "Transition" sorgfältig nachgezeichnet. Abgese-

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hen von dem (verzeihlichen) Irrtum, dass das Grundgesetz eine neue gesamtdeutsche Ver- fassung in "Article 47" anvisiere (statt in Art. 146), bleibt allerdings unerörtert die Quelle, die solch zivilgesellschaftliches Engagement in der "Pre-transition"-Phase speist trotz leib- und lebensbedrohlicher Rahmenbedingungen. Diese Quelle heißt Angstverlust. Wie er dank Glasnost und Perestroika 1988/89 seinen Anfang nahm, seit auf sowjetische Bajonette zum Schutz realexistierender Sozialismen kein Verlass mehr war. Hätte sonst Ungarns Außen- minister Gyula Horn gemeinsam mit seinem österreichischen Kollegen im Frühsommer 1989 so ungestraft den Grenzzaun zwischen beiden Ländern zerschneiden können? Dass Angstverlust gleichwohl aus oppositionellen Demonstrationen noch keine Spaziergänge macht, haben im Oktober 1989 nicht nur die bewundernswert couragierten Leipziger Mon- tagsdemonstrationen, sondern tapfere Bürgerbewegungen auch andernorts in Mittel- und Osteuropa eindrücklich unter Beweis gestellt. Deutlich wird überdies an den Beispielen Koreas und Deutschlands die spezifische Mehrdimensionalität einer Transformation in geteilten Staaten: Dort geht es nicht nur um die Beseitigung einer Diktatur, sondern auch um die Überwindung einer politisch denkbar konträren Zweistaatigkeit. Bisher bietet, vom Sonderfall Vietnam abgesehen, nur die untergegangene DDR das Beispiel einer Demokrati- sierung mit letalem Ausgang, eines Staates also, der seine Demokratisierung nicht überlebt hat. Was für Nord-Korea nicht weniger wünschenswert wäre. In ihrem letzten Beitrag ("Data analyses, comparisons and synthesis") unterlegen die Autoren ihre Thesen zum zivilgesellschaftlichen Demokratisierungsbeitrag mit demoskopi- schen Messdaten zum "social capital" der untersuchten Länder. Dabei treten Unterschiede zwischen Transitions- und anschließender Konsolidierungsphase in der zivilgesellschaftlichen Prägewirkung deutlich hervor. Teil 4 ("Historical memory") widmet sich in drei Beiträgen erinnerungskulturellen Rahmenbedingungen von Transformationsprozessen. Den Anfang macht Jörn Rüsen, Inha- ber des Lehrstuhls für Allgemeine Geschichte und Geschichtskultur an der Universität Witten/Herdecke ("Historical memory and democracy: Setting the scene"). Dank seiner Unterscheidung zwischen "memory" und "tradition" erschließt sich das Verständnis für verschiedene Modelle der Vergangenheitsbewältigung, ohne die eine Demokratisierung nicht in die Tiefe gehen kann. Das unterlegt anschließend noch einmal Ursula van Beek in zwei Beiträgen mit ihren Ko-Autoren Bernhard Lategan, Direktor des South African Stel- lenbosch Institute for Advanced Studies ("Historical memory and identity") und Marek Ziolkowski , Soziologie-Professor am Warschauer Institut für Sozialpsychologie und an der Adam Mickiewicz Universität in Posen ("Remembering, forgetting and the politics of memory"). Die abschließend resümierende Frage von Dirk Berg-Schlosser ("Conclusions: Success- ful democratisation across cultures?") führt wieder an den Anfang zurück. Sie lässt sich nach der Lektüre dieses Buches auf ungleich kenntnisreicherem Niveau ebenso konzise beantworten mit einem einzigen Wort: Ja. Karl-Andreas Hernekamp, Hamburg

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BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY

Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit dem Informations- zentrum des Leibniz-Instituts für Globale und Regionale Studien – GIGA – (bis 2005: Deutsches Übersee-Institut – DÜI) Hamburg.*

The following selected bibliography has been compiled in cooperation with the information centre of the German Institute of Global and Area Studies – GIGA – (former German Over- seas Institute – DÜI) Hamburg.**

RECHT UND ENTWICKLUNG ALLGEMEIN / LAW AND DEVELOPMENT IN GENERAL

Hauff, Michael v. / Lingnau, Volker / Zink, Klaus J. (Hrsg.), Nachhaltiges Wirtschaften. Integrierte Konzepte, Nomos Verlagsgesellsch. Baden-Baden 2008, 334 S., ISBN 978-3-8329-3651-8. Janowski, Hans Norbert / Leuenberger, Theodor (Hrsg.), Globale Akteure der Entwicklung. Die neuen Szenarien, VS Verlag f. Sozialwissenschaften, Wiesbaden 2008, 263 S., ISBN 978-3-531- 15820-4. Jehle, Philipp, Harmonisierung im Welthandelsrecht durch Verweis auf internationale Standards. Eine Analyse anhand des SPS-Abkommens der WTO, Nomos Verlagsgesellsch. Baden-Baden 2008, 360 S.,ISBN 978-3-8329-3613-6 (Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, Bd. 46). Kötschau, Kerstin / Marauhn, Thilo (eds), Good Governance and Developing Countries, Interdiscipli- nary Perspectives, Frankfurt/M. pp. 2008, 166 p, ISBN 978-3- 631-57495-9 (Schriften zur Inter- nationalen Entwicklungs- und Umweltforschung, Bd. 21). Risse, Thomas / Lehmkuhl, Ursula (Hrsg.), Regieren ohne Staat? Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit, Nomos Verlagsgesellsch., Baden-Baden, 2008, 395 S., ISBN 978-3-8329-3514-4. Schmitt-Beck, Rüdiger / Debiel, Tobias / Korte, Karl-Rudolf (Hrsg.), Governance and Legitimacy in a Globalized World, Nomos Verlagsges. Baden-Baden 2008, 234 S., ISBN 978-3-8329-3466-8.

AFRIKA / AFRICA

Angola: the weight of history / Patrick Chabal u.a. (eds.).- London: Hurst, 2007, X, 246 S. -ISBN 978- 1-85065-884-9.

* Diese Bibliographie dient ausschließlich der Information. Die angegebenen Titel können von VRÜ und GIGA nicht geliefert werden. ** This Bibliography serves information purposes only. Neither VRÜ nor GIGA can supply any of the titles listed.

Bibliographie / Bibliography 591

Asare, Stephen Kwaku, Accounting for judiciary performance in an emerging democracy: lessons from Ghana.- Legon: Ghana Center for Democratic Development, 2007, I, 62 S. -ISBN 9988-614-75-6. Blaauw, Lesley, Measuring the support for democracy in Namibia, in: Journal of African Elections (Johannesburg). 6 (June 2007) 1, S. 189-202. Branch, Adam, Against humanitarian impunity: rethinking responsibility for displacement and disaster in Northern Uganda, in: Journal of Intervention and Statebuilding (Abingdon). 2 (June 2008) 2, S. 151-173. Burnet, Jennie E., Gender balance and the meanings of women in governance in post-genocide Rwanda, in: African Affairs (Oxford). 107 (July 2008) 428, S. 361-386. Carmody, Pádraig, Neoliberalism, civil society and security in Africa.- Basingstoke u.a.: Palgrave Macmillan, 2007, XII, 347 S. -ISBN 0-230-52159-2. Clark, John F., The failure of democracy in the Republic of Congo.- Boulder/Colo. u.a.: Rienner, 2008, XI, 309 S. -ISBN 978-1-58826-555-5. Dia, Habibatou Sow, Etat et société civile au Sénégal.- Frankfurt/Main u.a.: Lang, 2007, 173 S. -ISBN 978-3-631-55587-3. Dickovick, J. Tyler, Legacies of leftism: ideology, ethnicity and democracy in Benin, Ghana and Mali, in: Third World Quarterly (Basingstoke). 29 (2008) 6, S. 1119-1137. Erdmann, Gero / Soest, Christian von, Diktatur in Afrika.- Hamburg: GIGA German Institute of Global and Area Studies, Institut für Afrika-Studien, 2008, 8 S. Folarin, Sheriff, Olusegun Obasanjo's policy scoresheet: challenge of leadership and continuity, in: Nigerian Forum (Lagos). 28 (May-June 2007) 5-6, S. 124-140. Gberie, Lansana, Truth and justice on trial in Liberia, in: African Affairs (Oxford). 107 (July 2008) 428, S. 455-465. Jaye, Thomas, The security culture of the ECOWAS: origins, development and the challenge of child trafficking, in: Journal of Contemporary African Studies (Basingstoke). 26 (April 2008) 2, S. 151- 168. Jordaan, Eduard, Grist for the sceptic mill: Rwanda and the African Peer Review Mechanism, in: Journal of Contemporary African Studies (Basingstoke). 25 (September 2007) 3, S. 331-353. Juldeh Jalloh, Mohamed, Sierra Leone: beyond change & continuity, in: Review of African Political Economy (Abingdon). 35 (June 2008) 116, S. 315-323. Kreutzer, Mary / Milborn, Corinna, Ware Frau: auf den Spuren moderner Sklaverei von Afrika nach Europa.- Salzburg: Ecowin Verl., 2008, 234 S. -ISBN 978-3-902404-57-2. Lindberg, Staffan I. / Clark, John F., Does democratization reduce the risk of military interventions in politics in Africa?, in: Democratization (Abingdon). 15 (Februrary 2008) 1, S. 86-105. Mallya, Ernest, The political economy of democracy in Tanzania, in: Journal of African Elections (Johannesburg). 6 (June 2007) 1, S. 174-188. Metena M'Nteba, Simon Pierre, "Après les élections = comme avant les élections": les dernières élec- tions politiques congolaises auraient-elles décu?, in: Congo-Afrique (Kinshasa). 48 (avril 2008) 424, S. 293-327. Meyersfeld, Bonita C., Rights in Africa: why Africa?, in: The World Today (London). 64 (August- September 2008) 8-9, S. 12-15.

592 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Mironko, Charles / Rurangwa, Ephrem, Postgenocide justice and security reform: Rwanda, aus: Con- structing justice and security after war / Charles T. Call (Ed.). - Washington/D.C.: United State Institute of Peace, 2007, S. 193-227. -ISBN 978-1-929223-89-3. Mutonkole Muyombi, Anicet, L'engagement de l'Église Catholique dans le processus de démocratisa- tion en République Démocratique du Congo.- Frankfurt/Main u.a.: Lang, 2007, 256 S. -ISBN 978-3-631-56100-3. Mwangi, Oscar Gakuo, Political corruption, party financing and democracy in Kenya, in: The Journal of Modern African Studies (Cambridge). 46 (June 2008) 2, S. 267-285. Nardin, Terry, Theorising the international rule of law, in: Review of International Studies (Cam- bridge). 34 (July 2008) 3, S. 385-401. Nelle, Dietrich, Demokratische Republik Kongo: die Verfassung von 2005, in: Verfassung und Recht in Übersee (Baden-Baden), 39 (2006), 479-533; 40 (2007), 48-75. Nimubona, Julien, Le processus de paix au Burundi (1998-2005): performances et limites de l'appro- che instrumentale de l'ethnicité, aus: Afrique, terre d'histoire: au coeur de la recherche avec Jean- Pierre Chrétien / sous la direction de Christine Deslaurier u.a. - Paris: Karthala, 2007. - (Hommes et sociétés), S. 497-516. -ISBN 978-2-84586-913-4. Oluwashakin, Ajinde, Democracy and foreign policy decision making in Nigera's Forth Republic (1999-2007), in: Nigerian Forum (Lagos). 28 (July-August 2007) 7-8, S. 167-187. Pollet-Panoussis, Delphine, La Constitution congolaise de 2006: petite soeur africaine de la Constitu- tion française, in: Revue française de droit constitutionnel (Paris). (juillet 2008) 75, S. 451-498. Rauch, Janine, Criminal justice after apartheid: police and justice reform in South Africa, aus: Con- structing justice and security after war / Charles T. Call (Ed.). - Washington/D.C.: United States Institute of Peace, 2007, S. 159-191. -ISBN 978-1-929223-89-3. Sharp, Gene, Von der Diktatur zur Demokratie: ein Leitfaden für die Befreiung.- München: C.H. Beck, 2008, 119 S. -ISBN 978-3-406-568176. Southall, Roger, The ANC for sale?: Money, morality & business in South Africa, in: Review of African Political Economy (Abingdon). 35 (June 2008) 116, S. 281-299. Suberu, Rotimi T., The Supreme Court and federalism in Nigeria, in: The Journal of Modern African Studies (Cambridge). 46 (September 2008) 3, S. 451-486. Synder, Katherine A., Building democracy from below: a case from rural Tanzania, in: The Journal of Modern African Studies (Cambridge). 46 (June 2008) 2, S. 287-304. Trafficking in persons from a labour perspective: the case of Kenya / Jacob O. Omolo u.a. Institute of Policy Analysis and Research.- Nairobi: IPAR, 2008, IV, 50 S. -ISBN 9966-948-15-5. Van der Weyden, Patrick, Founding elections in the Democratic Republic of Congo, in: Journal of African Elections (Johannesburg). 6 (June 2007) 1, S. 203-218. Wigglesworth, Gillian, The end of impunity? Lessons from Sierra Leone, in: International Affairs (Oxford). 84 (July 2008) 4, S. 809-827. Wölte, Sonja, International – national – lokal: FrauenMenschenrechte und Frauenbewegung in Kenia.- Königstein/Taunus: Helmer, 2008, 297 S. -ISBN 978-3-89741-259-0. [Youth in Africa]: democracy, governance and civic participation, in: Africa Insight (Pretoria). 37 (September 2007) 3, S. 291-375.

Bibliographie / Bibliography 593

ASIEN / ASIA

Adhikari, Damodar, Reengineering of local governance in the post-conflict situation in Nepal, in: Contributions to Nepalese Studies (Kirtipur). 34 (July 2007) 2, S. 139-163. Bird, Kelly / Hill, Hal / Cuthbertson, Sandy, Making trade policy in a new democracy after a deep crisis: Indonesia, in: The World Economy (Oxford). 31 (July 2008) 7, S. 947-968. Bowie, Katherine A., Vote buying and village outrage in an election in northern Thailand: recent legal reforms in historical context, in: The Journal of Asian Studies (Ann Arbor/Mich.). 67 (May 2008) 2, S. 469-512. Chen, Jing, Democratization and government education provision, in: Journal of East Asian Studies (Boulder/Colo.). 8 (May-August 2008) 2, S. 175-210. Croissant, Aurel, Die Parteiensysteme neuer Demokratien in Ostasien: Merkmale, Typen und Institu- tionalisierungsgrad, in: Zeitschrift für vergleichende Politikwissenschaft (Wiesbaden). 2 (Juli 2008) 1, S. 95-123. Croissant, Aurel, Soziale Gruppen, politische Kräfte und die Demokratie: eine strukturorientierte Analyse der demokratischen Transformation in Thailand, in: Südostasien aktuell (Hamburg). 27 (2008) 2, S. 3-40. Dasgupta, Modhurima, Public interest litigation for labour: how the Indian Supreme Court protects the rights of India's most disadvantaged workers, in: Contemporary South Asia (Abingdon). 16 (June Hachhethu, Krishna, Political leadership in Nepal: image, environment and composition, in: Contri- butions to Nepalese Studies (Kirtipur). 34 (January 2007) 1, S. 25-43. Haggard, Stephan / Kaufman, Robert R., Development, democracy, and welfare states: Latin America, East Asia, and Eastern Europe.- Princeton/N.J.: Princeton Univ. Press, 2008, 473 S. -ISBN 0-691- 13596-7. Hahm, Chaibong, South Korea's miraculous democracy, in: Journal of Democracy (Baltimore/Md.). 19 (July 2008) 3, S. 128-142. Hilmy, Masdar, Partai Keadilan Sejahtera: a Mawdudian-meliorist vision of Islamism in post-new order Indonesia, in: Studia Islamika (Jakarta). 14 (2007) 1, S. 1-45. Islam, Syed Serajul, 2008 elections and the political system of Malaysia: a political tsunami, in: Asian Profile (Hong Kong). 36 (June 2008) 3, S. 267-280. Jiang, Shigong, Textualism, structuralism and originalism: the art of the NPC standing committee's interpretations of the basic law, in: Social Sciences in China (Beijing). 29 (May 2008) 2, S. 76-92. Jun, Bong-geun, A scenario regarding North Korea's change and evaluation of the situation facing the country, in: Vantage Point (Seoul). 31 (July 2008) 7, S. 45-56. Juwana, Hikmahanto, The concept of superior responsibility under international law as applied in Indonesia, aus: Enemy combatants, terrorism and armed conflict law: a guide to the issue / David K. Linnan (ed.). - Westport/Conn.: Praeger Security International, 2008, S. 238-251. -ISBN 978- 0-275-99814-1. Kim, Hyun-sik, The secret history of Kim Jong II, in: Foreign Policy (Washington/D.C.). (September- October 2008) 168, S. 44-53.

594 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Kim, Sunhyuk / Han, Chonghee / Jang, Jiho, State-society relations in South Korea after democratization: is the strong state defunct?, in: Pacific Focus (Inchon). 23 (August 2008) 2, S. 252-270. Kuhonta, Erik Martinez, The paradox of Thailand's 1997 "People's Constitution": be careful what you wish for, in: Asian Survey (Berkeley/Cal.). 48 (May-June 2008) 3, S. 373-392. Kwong, Julia, Democracy in China: voting for Beijing People's Congress delegates, in: Asian Affairs (Washington/D.C.). 35 (Spring 2008) 1, S. 3-14. Lukito, Ratno, Shari'ah and the politics of pluralism in Indonsia, in: Studia Islamika (Jakarta). 14 (2007) 2, S. 265-284. McEachern, Patrick, Interest groups in North Korean politics, in: Journal of East Asian Studies (Boul- der/Colo.). 8 (May-August 2008) 2, S. 235-258. Na'im, Abdullahi Ahmad an-, Islam and the secular state: negotiating the future of Shari'a.- Cam- bridge/Mass. u.a.: Harvard University Press, 2008, X, 324 S. -ISBN 978-0-674-02776-3. Nepal's election: a peaceful revolution? / International Crisis Group.- Kathmandu u.a. , 2008, 32 S. Nurlaelawati, Euis, Change and continuity: the Kompilasi and Indonesian Islamic courts, in: Studia Islamika (Jakarta). 14 (2007) 1, S. 85-112. Nyima, Shesrah, Human rights situation in Tibet: yesterday and today, in: China International Studies (Beijing). 11 (Summer 2008) 2, S. 18-34. Porritt, Vernon L., Constitutional change in Sarawak 1963-1988: 25 years as a state within the Fed- eration of Malaysia, in: Borneo Research Bulletin (Phillips/Me.). 38 (2007), S. 159-171. Reece, Bob, The Kitingan case: the Borneo states, and the Malaysian constitution, in: Borneo Research Bulletin (Phillips, Me.). 38 (2007), S. 172-206. Schütte, Hans-Wilm, Taiwan vollendet den Machtwechsel, in: China aktuell (Hamburg). 37 (2008) 2, S. 178-196. Smith, Benjamin, The origins of regional autonomy in Indonesia: experts and the marketing of political interests, in: Journal of East Asian Studies (Boulder/Colo.). 8 (May-August 2008) 2, S. 211-234. Suhelmi, Ahmad, Muslim responses to the communist revival in Indonesian politics, in: Studia Islamika (Jakarta). 14 (2007) 2, S. 285-308. Tang, Sam Hak Kan / Yung, Linda Chor Wing, Does rapid economic growth enhance democratization?: Time-series evidence from high performing Asian economies, in: Journal of Asian Eco- nomics (Amsterdam). 19 (June 2008) 3, S. 244-253. Tang, Shui-Yan / Zhan, Xueyong, Civic environmental NGOs, civil society, and democratisation in China, in: The Journal of Development Studies (Abgingdon). 44 (March 2008) 3, S. 425-448. Trevaskes, Susan, The death penality in China today: kill fewer, kill cautiously, in: Asian Survey (Berkeley/Cal.). 48 (May-June 2008) 3, S. 393-413. Weatherley, Robert, Defending the nation: the role of nationalism in Chinese thinking on human rights, in: Democratization (Abingdon). 15 (April 2008) 2, S. 342-362. Weatherley, Robert / Song, Jiyoung, The evolution of human rights thinking in North Korea, in: The Journal of Communist Studies and Transition Politics (Abingdon). 24 (June 2008) 2, S. 272-296. Weiss, Raimund, Das Sondergericht zur Ahndung der Verbrechen der Roten Khmer, in: Internationales Asienforum (Freiburg/Breisgau). 39 (Mai 2008) 1-2, S. 107-118.

Bibliographie / Bibliography 595

Women and politics in Thailand: continuity and change / ed. by Kazuki Iwanaga.- Copenhagen: NIAS Press, 2008, XV, 284 S. -ISBN 978-87-91114-34-2. Wu, Yifeng, Theory of property rights: comparing Marx with Coase, in: Social Sciences in China (Beijing). 29 (May 2008) 2, S. 5-17.

NAHER UND MITTLERER OSTEN / NEAR AND MIDDLE EAST

Abed-Rabbo, Yasser, Democratic reform in Palestine and the Arab world: external pressures or internal response?, aus: Current transformations and their potential role in realizing change in the Arab world. - Abu Dhabi: The Emirates Center for Strategic Studies and Research, 2007, S. 41-63. - ISBN 978-9948-00-874-3. Adib-Moghaddam, Arshin, Iran in world politics: the question of the Islamic Republic.- London: Hurst, 2007, XI, 272 S. -ISBN 978-1-85065-903-7. Aghrout, Ahmed, Policy reforms in Algeria: genuine change or adjustments?, aus: North Africa: politics, region and the limits of transformation / ed. by Yahia H. Zoubir u.a. - London: Routledge, 2008, S. 31-52. -ISBN 978-0-415-42921-4. Ansari, Ali, Iran under Ahmadinejad: populism and its malcontents, in: International Affairs (Oxford). 84 (July 2008) 4, S. 683-700. Azm, Ahmed Jameel, Structural transformations in Arab countries: growing legitimacy of the state and the shrinking role of the governments, aus: Current transformations and their potential role in realizing change in the Arab world. - Abu Dhabi: The Emirates Center for Strategic Studies and Research, 2007, S. 143-169. -ISBN 978-9948-00-874-3. Bacik, Gökhan, Hybrid sovereignty in the Arab Middle East: the cases of Kuwait, Jordan, and Iraq.- New York/N.Y. u.a.: Palgrave Macmillan, 2008, X, 272 S. -ISBN 0-230-60040-9. Carlson, John D., Discerning justice in the trial and execution of Saddam Hussein, aus: Enemy combatants, terrorism and armed conflict law: a guide to the issue / David K. Linnan (ed.). - Westport/ Conn.: Praeger Security International, 2008, S. 307-326. -ISBN 978-0-275-99814-1. Crane, Keith / Lal, Rollie / Martini, Jeffrey, Iran's political, demographic, and economic vulnerabili- ties.- Santa Monica/Cal.: Rand Corporation, 2008, XXVIII,128 S. -ISBN 978-0-8330-4304-7. Current transformations and their potential role in realizing change in the Arab world / The Emirates Center for Strategic Studies and Research.- Abu Dhabi: Emirates Center for Strategic Studies and Research, 2007, XVII, 503 S. -ISBN 978-9948-00-874-3. Elhadj, Elie, The Islamic shield: Arab resistance to democratic and religious reforms.- Boca Raton/ Fla.: Brown Walker Press, 2007, 249 S. -ISBN 1-59942-411-8. Emadi, Hafizullah, Establishment of Afghanistan's parliament and the role of women parlamentarians: restrospect and prospects, in: Internationales Asienforum (Freiburg/Breisgau). 39 (Mai 2008) 1-2, S. 5-19. Entelis, John P., Democratic desires and the authoritarian temptation in the Central Maghreb, aus: North Africa: politics, region and the limits of transformation / ed. by Yahia H. Zoubir u.a. - Lon- don: Routledge, 2008, S. 9-30. -ISBN 978-0-415-42921-4.

596 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Ganji, Akbar, The road to democracy in Iran.- Cambridge/Mass.: MIT Press, 2008, XXII,113 S. -ISBN 978-0-262-07295-3. Hamzawy, Amr, Moderate Islamists and reform in the Arab world: case of the Muslim Brotherhood in Egypt, aus: Current transformations and their potential role in realizing change in the Arab world. - Abu Dhabi: The Emirates Center for Strategic Studies and Research, 2007, S. 93-120. -ISBN 978-9948-00-874-3. Hastrup, Anders, Violating Darfur: the emergent truth of categories, in: Mediterranean Politics (Lon- don). 13 (July 2008) 2, S. 195-212. Haugbolle, Sune, Imprisonment, truth telling and historical memory in Syria, in: Mediterranean Poli- tics (London). 13 (July 2008) 2, S. 261-276. Hegghammer, Thomas, Islamist violence and regime stability in Saudi Arabia, in: International Affairs (Oxford). 84 (July 2008) 4, S. 701-715. Joffé, George, National reconciliation and general amnesty in Algeria, in: Mediterranean Politics (London). 13 (July 2008) 2, S. 213-228. Kandiyoti, Deniz, Reconstruction and women's rights in Afghanistan, in: ISIM Review (Leiden). (Autumn 2007) 20, S. 20-21. Katzman, Kenneth, Iraq: post-Saddam governance and security: updated February 21, 2008.- Wash- ington/D.C.: Congressional Research Service, 2008, 65 S. Lecat, Bernard, Liban: un avènement contrarié vers la démocratie, in: Les Cahiers de l'Orient (Paris). (juin 2008) 90, S. 83-99. Lewis, David, The temptations of tyranny in Central Asia.- London: Hurst, 2008, VII, 243 S. -ISBN 978-1-85065-833-7. Maghraoui, Driss, The dynamics of civil society in Morocco, aus: Political participation in the Middle East / ed.: Ellen Lust-Okar u.a. - Boulder/Colo. u.a.: Rienner Publ., 2008, S. 193-215. -ISBN 978- 1-58826-602-6. Marashi, Ibrahim al- / Keskin, Aysegul, Reconciliation dilemmas in post-Ba'athist Iraq: truth commis- sions, media and ethno-sectarian conflicts, in: Mediterranean Politics (London). 13 (July 2008) 2, S. 243-259. Moschtaghi, Ramin, Die Islamische Republik als Verfassungsprinzip: ein Vergleich der Verfassungen von Afghanistan und Iran, in: Verfassung und Recht in Übersee (Baden-Baden). 41 (2008) 2, S. 185-220. Mugraby, Muhamad, The syndrome of one-time exceptions and the drive to establish the proposed Hariri court, in: Mediterranean Politics (London). 13 (July 2008) 2, S. 171-193. Murat Tezcür, Güneş, Intra-elite struggles in Iranian elections, aus: Political participation in the Middle East / ed.: Ellen Lust-Okar u.a. - Boulder/Colo. u.a.: Rienner Publ., 2008, S. 51-74. -ISBN 978-1-58826-602-6. Na'im, Abdullahi Ahmad an-, Islam and the secular state: negotiating the future of Shari'a.- Cam- bridge/Mass. u.a.: Harvard University Press, 2008, X, 324 S. -ISBN 978-0-674-02776-3. Naeem, Naseef, Das Bundesstaatsprinzip in der irakischen Verfassung vom 15.10.2005 und das Gesetz zur Festlegung des Verfahrens zur Regionenbildung vom 11.10.2006, in: Verfassung und Recht in Übersee (Baden-Baden). 41 (2008) 2, S. 221-254.

Bibliographie / Bibliography 597

Naeem, Naseef, Die neue bundesstaatliche Ordnung des Irak: eine rechtsvergleichende Untersuchung.- Frankfurt/M.: Lang, 2008, 317 S. -ISBN 978-3-631-57628-1. Niethammer, Katja, Familienbetriebe mit Anpassungsschwierigkeiten: Perspektiven und Grenzen politischer Reform in den Golfmonarchien.- Berlin: Stiftung Wissenschaft und Politik, 2008, 33 S. Pachachi, Adnan, Iraq as a model for the spread of democracy in the Arab world, aus: Current transformations and their potential role in realizing change in the Arab world. - Abu Dhabi: The Emirates Center for Strategic Studies and Research, 2007, S. 59-64. -ISBN 978-9948-00-874-3. Pahlavi, Pierre Cyril, La vraie nature du pouvoir iranien, in: Politique internationale (Paris). (été 2008) 120, S. 193-208. Rahat, Gideon, Trial and error: electoral reform through bypass and its repeal, in: Israel Affairs (Lon- don). 14 (January 2008) 1, S. 103-117. Rai, Bassem, Le Pact National libanais de 1943 et la genèse de l'identité et de la démocratie libanai- ses.- Laer: Oros Verl., 2007, 339 S. -ISBN 978-3-89375-215-7. Rodman, Ken, Darfur and the limits of legal deterrence, in: Human Rights Quarterly (Baltimore/Md.). 30 (August 2008) 3, S. 529-560. Saif, Tawfiq as-, Islamic democracy and its limits: the Iranian experience since 1979.- London u.a.: Saqi Books, 2007, 255 S. -ISBN 978-0-86356-650-9. Sakmani, Manuel Samir, Der Weg der Hizbullah: Demokratietauglichkeit, Konflikt- und Stabilisie- rungspotenziale im Libanon.- Berlin: Schwarz, 2008, 204 S. -ISBN 978-3-87997-651-5. Scholler, Heinrich, Die Grundstrukturen der kirgisischen Verfassung und ihre Bedeutung für Dezen- tralisierung und Selbstverwaltung, in: Verfassung und Recht in Übersee (Baden-Baden). 41 (2008) 2, S. 131-145. Stacher, Joshua A., Egypt: the anatomy of succession, in: Review of African Political Economy (Abingdon). 35 (June 2008) 116, S. 301-314. Sudan: crackdown in Khartoum: mass arrests, torture, and disappearances since the May 10 attack / Human Rights Watch.- New York/N.Y., 2008, 28 S. -ISBN 1-56432-344-7. Tadjbakhsh, Shahrbanou / Schoiswohl, Michael, Playing with fire?: The international community's democratization experiment in Afghanistan, in: International Peacekeeping (Ilford). 15 (April 2008) 2, S. 252-267. "They shot at us as we fled": government attacks on civilians in West Darfur / Human Rights Watch.- New York/N.Y., 2008, 35 S. -ISBN 1-56432-320-X. Toktaş, Şule / Aras, Bülent, Afghanistan's security: political process, state-building and narcotics, in: Middle East Policy (Washington/D.C.). 15 (Summer 2008) 2, S. 39-52. Transition to democracy 2008 / ed.: Noor ul Haq u.a. , in: IPRI Factfile (Islamabad). 10 (March 2008) 3, S. 1-110. Walker, George K., The 2006 Conflict in Lebanon, or what are the armed conflict rules when legal principles collide?, aus: Enemy combatants, terrorism and armed conflict law: a guide to the issue / David K. Linnan (ed.). - Westport/Conn.: Praeger Security International, 2008, S. 252-279. - ISBN 978-0-275-99814-1. Yoldas, Yunus, Das politische System der Türkei.- Frankfurt/Main u.a.: Lang, 2008, 158 S. -ISBN 978-3-631-57683-0.

598 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

LATEINAMERIKA / LATIN AMERICA

Análisis del proyecto de constitución de la asamblea constituyente / Fundación Boliviana para la Capacitación Democrática y la Investigación u.a..- La Paz: FUNDEMOS, 2008, 178 S. Análisis del proyecto de constitución de la Asamblea Constituyente / Hanns-Seidel-Stiftung u.a..- La Paz: FUNDEMOS, 2008, 162 S. Aprendiendo sobre autonomías / Ministerio Sin Cartera Responsable de Participación Popular u.a..- La Paz: DDPC3, ca. 2007, 21 S. Atlas Electoral Latinoamericano / Salvador Romero Ballivián (comp.).- La Paz: CNE, 2007, 256 S. - ISBN 978-99905-928-0-1. Aziz Nassif, Alberto / Isunza Vera, Ernesto, La crisis del modelo electoral mexicano: financiamiento, medios, instituciones y política social, in: Foro Internacional (México/D.F.). 47 (octubre-diciem- bre, 2007) 4, S. 740-784. Azzellini, Dario, Basisbewegung oder Staat?: Der Transformationsprozess in Venezuela stößt an Grenzen, in: WeltTrends (Potsdam). 16 (Juli-August 2008) 61, S. 53-61. Berthin Siles, Gerardo, Fortalecimiento de la capacidad de formular e implementar políticas de transparencia y anticorrupción en América Latina, in: Reforma y Democracia / Centro Latinoame- ricano de Administración para el Desarrollo (Caracas). (junio 2008) 41, S. 141-172. Chavéz Reyes, Silvia / Torrez Villa Gómez, Andrés / Böhrt Irahola, Carlos, Puentes para un diálogo democrático: proyectos de constitución y estatutos.- La Paz: FES-ILDIS, 2008, 157 S. Contrapuntos al debate constituyente / Instituto Prisma (Hg.).- La Paz: Plural Ed., 2007, 222 S. -ISBN 978-99954-1-077-3. El estado de la opinión: los bolivianos, la Constitución y la Constituyente / United Nations Develop- ment Programme.- La Paz: PNUD, 2007, 318 S. + 1 CD-ROM. -ISBN 978-99905-860-8-4. Estado, democracia y populismo en América Latina / Adolfo Chaparro u.a. (eds.). Confederación Latinoamericana de Centros de Estudios Sociales u.a..- Bogotá: Universidad del Rosario Editorial, 2008, 338 S. -ISBN 978-958-8378-34-3. Franklin, James C., Shame on you: the impact of human rights criticism on political repression in Latin America, in: International Studies Quarterly (Malden/Mass.). 52 (March 2008) 1, S. 187- 211. Gamboa Rocabado, Franco / Ardaya Salinas, Gloria, Hacia una nueva configuración estatal: eleccio- nes para la asamblea constituyente y referéndum sobre autonomías.- La Paz: Corte Nacional Electoral, 2007, 215 S. Gebel, Anja C., Ombudsinstitutionen in Lateinamerika: die Kunst des Überzeugens und politische Machtinteressen.- Frankfurt/Main u.a.: Peter Lang, 2008, 141 S. -ISBN 978-3-631-58100-1. González, Francisco E., Dual transitions from authoritarian rule: institutionalized regimes in Chile and Mexico, 1970-2000.- Baltimore/Md.: Johns Hopkins Univ. Press, 2008, 286 S. -ISBN 0- 8018-8800-X. Jaldín Zárate, Jaime, Neue politische Räume: Demokratisierungserfolge indigener Bewegungen in Bolivien, in: WeltTrends (Potsdam). 16 (Juli-August 2008) 61, S. 62-70.

Bibliographie / Bibliography 599

Jiménez Badillo, Margarita, La difícil gobernabilidad sin mayorías parlamentarias en América Latina, aus: Partídos políticos y sistemas electorales: seminario permanente./ Detlef Nolte u.a. Toluca: IEEM, 2007. (Reflexiones de Política Democrática ; 5), S. 75-130. -ISBN 970-9785-70-2. Kozloff, Nikolas, Revolution!: South America and the rise of the new left.- Houndmills u.a.: Palgrave Macmillan, 2008, 249 S. -ISBN 0-230-60057-3. Lazarte R., Jorge, Derrumbe de las "res-publica": los procesos electorales en Bolivia.- La Paz: Plural Ed., 2008, 192 S. -ISBN 978-99954-1-125-1. Madrid, Raúl L., The rise of ethnopopulism in Latin America, in: World Politics (Baltimore/Md.). 60 (April 2008) 3, S. 475-508. Magar, Eric / Moraes, Juan Andres, Of coalition and speed: passage and duration of statutes in Uru- guay's parliament, 1985-2000.- Barcelona: IBEI, 2008, 33 S. Manzaneda Medina, Jofat Julio Manuel, Probleme und Perspektiven kommunaler Bürgerbeteiligung in Bolivien: unter Berücksichtigung der deutschen Erfahrung mit der Bürgergesellschaft.- Frank- furt/Main u.a.: Peter Lang Verl., 2008, 462 S. -ISBN 978-3-631-57660-1. Meza Suarez, Rocío, Judicial enforcement and the protection of the right to health and the environment: a Peruvian case, in: Verfassung und Recht in Übersee (Baden-Baden). 41 (2008) 2, S. 169- 184. Neuman, Gerald L., Import, export, and regional consent in the Inter-American Court of Human Rights, in: European Journal of International Law (Oxford). 19 (February 2008) 1, S. 101-123. Nolte, Detlef / Jiménez Badillo, Margarita, Partídos políticos y sistemas electorales: seminario permanente.- Toluca: IEEM, 2007, 131 S. -ISBN 970-9785-70-2. O Senado Federal Brasileiro no pós-constituiente / Leany Barreiro Lemos (org.). Senado Federal do Brasil - Universidade do Legislativo Brasileiro.- Brasilia: Unilegis, 2008, 461 S. Pappas, Takis S., Political leadership and the emegence of radical mass movements in democracy, in: Comparative Political Studies (Thousand Oaks/Cal.). 41 (August 2008) 8, S. 1117-1140. Pathways to power: political recruitment and candidate selection in Latin America / Ed. by Peter M. Siavelis u.a..- University Park/Pa.: Pennsylvania State Univ. Press, 2008, XVIII, 440 S. -ISBN 0- 2710-3375-4. Paz Salas, María / Untoja, Fernando / Aliaga Lairana, Julio, Democracia cuarto siglo: luces y sombras del proceso democrático boliviano.- La Paz: KAS, 2007, 83 S. Pozas Horcasitas, Ricardo, La democracia fallida: la batalla de Carlos A. Madrazo por cambiar al PRI, in: Revista Mexicana de Sociología (México/D.F.). 70 (enero-marzo 2008) 1, S. 47-85. Santos, Boaventura de Sousa, Democracia de alta intensidad: apuntes para democratizar la democracia.- La Paz: Corte Nacional Electoral, 2007, 69 S. Skaaning, Svend-Erik, The civil liberty dataset: conceptualization and measurement, in: Zeitschrift für vergleichende Politikwissenschaft (Wiesbaden). 2 (Juli 2008) 1, S. 29-51. Sorj, Bernardo / Martuccelli, Danilo, El desafío latinoamericano: cohesión social y democracia.- Buenos Aires: Siglo XXI Ed., 2008, XXXIII, 282 S. -ISBN 978-987-1013-67-8. Sotomayor Velázquez, Arturo C., ¡Nos vemos en la Corte!: El arreglo judicial de disputas en América Latina y sus implicaciones para el sistema interamericano, in: Foreign Affairs en Español (México/D.F.). 8 (2008) 3, S. 42-51.

600 Verfassung und Recht in Übersee VRÜ 41 (2008)

Stadler, Julia, Informelle Institutionen jenseits normativer Forschung: Rückschlüsse aus dem institutionellen Design des brasilianischen Wahlprozesses, in: Lateinamerika Analysen (Hamburg). (2008) 20, S. 3-22. Un gobierno de ciudadanos: 2003-2005 / Carlos D. Mesa Gisbert (coord.).- La Paz: Fundación Comu- nidad u.a. , 2008, 312 S. -ISBN 978-99954-1-123-7. Urenda Díaz, Juan Carlos, Autonomías departamentales: un aporte para la Asamblea Constituyente.- Santa Cruz de la Sierra: La Hoguera, 2007, 929 S. -ISBN 978-99954-31-50-1. Virtuoso, José, 50 años de democracia en Venezuela, in: Sic (Caracas). 71 (junio 2008) 705, S. 197- 202. Virtuoso, José, El 2D ¿inicio de un nuevo ciclo político?, in: Sic (Caracas). 71 (enero-febrero 2008) 701, S. 4-8. Welp, Yanina, América Latina en la era del gobierno electrónico: análisis de la introducción de nuevas tecnologías para la mejora de la democracia y el gobierno, in: Reforma y Democracia / Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (Caracas). (junio 2008) 41, S. 173-192. Werz, Nikolaus, Hugo Chavéz und der "Sozialismus des 21. Jahrhunderts": ein Zwischenbericht.- Berlin: Ibero-Amerikanisches Institut (Berlin), Dezember 2007, 27 S. -ISBN 3-935656-30-0. Wyssenbach, Jean Pierre, Chequeo médico anual: informe derechos humanos de Provea, in: Sic (Caracas). 71 (enero-febrero 2008) 701, S. 22-30. Zinecker, Heidrun, Kolumbien und El Salvador im longitudinalen Vergleich: ein kritischer Beitrag zur Transitionsforschung.- Baden-Baden: Nomos Verlagsges., 2007, 1269 S. -ISBN 3-8329-2422-1.

Call for PPPapersPapersapersapers

»Verfassung und Recht in Übersee« ist eine Vierteljahresschrift für Fragen der Verfassungs- und Rechtsentwicklung der Staaten Asiens, Afrikas und Lateinamerikas. In ihr werden ebenfalls die internationalen, insbesondere regionalen Beziehungen dieser Staaten behandelt. Die Zeit- schrift lädt alle, die an der Entwicklung dieser Kontinente interessiert sind, besonders die Wis- senschaftler aus diesen Regionen, ein, sich an der Diskussion zu beteiligen.

»Verfassung und Recht in Übersee« is a Quarterly concerned with the various aspects of constitutional and legal development in the Asian, African and Latin American countries. It also deals with the international and particularly the regional relations of these countries. Everyone interested in the development of these continents, particularly scholars from these regions, are invited to take part in the discussion.

»Verfassung und Recht in Übersee« est une revue trimestrielle consacrée aux questions de l’évolution constitutionnelle et juridique des pays d’Asie, d’Afrique et d’Amérique Latine. Dans cette revue on étudiera également les rapports internationaux, surtout les rapports régionaux, de ces Etats. La revue invite tous ceux qui s'intéressent au développement de ces continents, notamment les spécialistes des régions en question, à participer à la discussion.

»Verfassung und Recht in Übersee« es una revista trimestral consagrada al estudio de cuestiones sobre el desarrollo constitucional y jurídico en Asia, Africa y Latinoamérica, dedicando asimismo su atención a las relaciones internacionales y, especialmente, regionales de cada área. La revista invita a todos los que se interesen por cuestiones relativas al desarrollo en estos continentes, y en especial a los investigadores de cada área, a participar en las discusiones.

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VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE A Quarterly on Law and Politics in Africa, Asia, Latin America www.verfassung-und-recht.de Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp (Verantwortlich i.S.d.P.); Dr. Philipp Dann; Dr. Sigrid Boysen; Carola Hausotter; Prof. Dr. Palamagamba Kabudi; Wolfgang Keßler; Dr. Andrea Kramer; Dr. Julia Lehmann; Ulf Marzik; Anna Chadidscha Schuhmann. E-mail: [email protected] Sekretariat: Traute Kroesche, Universität Hamburg, Institut f. Internat. Angelegen heiten, Schlüterstr. 28, 20146 Hamburg. Tel. (00 49) 40 / 4 28 38 – 46 01; Fax: – 62 62; E-mail: [email protected] Satz: Scribus Textverarbeitung Susanne Elpel, Hamburg. Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D-76530 Baden-Baden, Telefon (00 49) 72 21 / 21 04 - 0, Fax (00 49) 72 21 / 21 04 - 27 Anzeigen: sales friendly Verlagsdienstleistungen, Siegburger Str. 123, 53229 Bonn, Telefon (00 49) 2 28 / 97 89 80, Fax (00 49) 2 28 / 9 78 98 20, E-mail: [email protected] Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechts gesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung der Herausgeber und des Verlages. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/ Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte – für die keine Haftung übernommen wird – gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen der Herausgeber. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Erscheinungsweise: viermal jährlich Bezugspreis 2008: jährlich 86,– €, Einzelheft 24,– €. Für Studenten und Referendare jähr- lich 58,– € (jährliche Vorlage einer Bescheinigung erforderlich). Aus besonderen Anlässen oder zu Schwerpunktthemen erscheinen in unregelmäßiger Folge Beihefte zur VRÜ, deren Preis jeweils umfangabhängig festgelegt wird. Die Abonnenten der VRÜ erhalten einen Preisnachlass von ca. 25 %. Alle Preise inkl. Mwst., zzgl. Vertriebs-/Direktbe orderungsgebühren; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Kalender-Jahres ende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesell schaft, Postbank Karlsruhe, Konto 73636-751 (BLZ 660 100 75) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto 5-002266 (BLZ 662 500 30).