3 L’actualité au prisme du droit

Le blog 2019

3 4 5 REMERCIEMENTS

Le Club des juristes remercie l’ensemble des contributeurs de son Blog :

Antoine Aurélien Derieux Emmanuel Nivard Carole Aubin Emmanuel Detraz Stéphane Pelletier Marc Audit Mathias Dord Olivier Perrier Jean-Baptiste Basilien Gainche Marie-Laure Fassassi Idris Petit Franck Beaucillon Charlotte Fleury Graff Thibaut Platon Sébastien Beaussonie Guillaume Foulquier Norbert Poujade Bernard Bellivier Florence G’sell Florence Rambaud Romain Benabou Valérie-Laure Giraudeau Géraldine Raschel Evan Bicheron Frédéric Guérin-Bargues Cécile Ray Jean-Emmanuel Binet Jean-René Hennebel Ludovic Rebut Didier Bioy Xavier Herran Thomas Riem Fabrice Bismuth Régis Hourson Sébastien Robert Jacques-Henri Boiteau Claudie Jeanneney Julien Robert-Cuendet Sabrina Borga Nicolas Kessler Francis Rousset Guillaume Boutonnet Mathilde Kouraleva-Cazals Polina Rouyère Aude Braconnier Stéphane Laffaille Franck Saillard Muriel Brigant Jean-Marie Le Goffic Caroline Saint-Pau Jean-Christophe Brosset Estelle Leborgne-Ingelaere Céline Slama Serge Broyelle Camille Letouzey Elise Storck Michel Burelli Thomas Loiseau Grégoire Taupiac-Nouvel Guillemine Burgorgue-Larsen Laurence Mabile Sébastien Thierry Jean-Baptiste Camby Jean-Pierre Magnier Véronique Torre-Schaub Marta Castets-Renard Céline Maisonneuve Mathieu Touillier Marc Clavier Jean-Pierre Maitrot de la Motte Alexandre Truilhé-Marengo Eve Coupet Caroline Mathieu Bertrand Urvoas Jean-Jacques Darsonville Audrey Melleray Fabrice Verpeaux Michel Daugeron Bruno Miron Alina Vioujas Vincent Degoffe Michel Mistretta Patrick Delabie Lucie Moliner-Dubost Marianne

4 5 SOMMAIRE 2019

Taxe d’habitation : le Conseil constitutionnel Gilets jaunes : que risque Éric Drouet peut-il s’opposer au projet du Gouvernement ? après son appel au soulèvement ? Michel Verpeaux 12 Jean-Baptiste Thierry 34

---- VRIER ---- Peut-on interdire aux casseurs de se rendre QPC : le Conseil constitutionnel valide FÉ janvier janvier aux manifestations ? la pénalisation des clients de prostituées Jacques-Henri Robert 14 Patrick Mistretta 36 ------Le plafonnement des indemnités prud’homales Nouveaux enregistrements dans l’affaire peut-il encore être appliqué ? Mediapart : que risquent Alexandre Benalla Jean-Emmanuel Ray 16 et Vincent Crase ? ---- Jacques-Henri Robert 38 Les donations en nue-propriété vont-elles ---- être interdites ? Que prévoit le projet de loi « anticasseurs » ? Marc Pelletier 18 Stéphane Detraz 40 ------Les prestations des chauffeurs VTC requalifiées Affaire Carlos Ghosn : quel encadrement de la en contrat de travail : vers la fin du modèle Uber ? rémunération d’un dirigeant d’une société cotée ? Franck Petit 20 Michel Storck et Thibault de Ravel d’Esclapon 42 ------Brexit : à deux mois du départ prévu, quelle sortie Quelles seraient les conditions d’organisation de l’Union européenne pour le Royaume-Uni ? du référendum envisagé par Emmanuel Macron ? Aurélien Antoine 22 Michel Verpeaux 44 ------Bientôt la fin du glyphosate ? Gilets jaunes : comment sont examinées Ève Truilhé-Marengo 24 les plaintes déposées devant l’Inspection ---- générale de la police nationale (IGPN) ? Traité d’Aix-la-Chapelle : la France peut-elle Élise Letouzey 46 céder l’Alsace et la Lorraine ? ---- Thibaut Fleury-Graff 26 Guyane : la justice annule une partie du projet ---- de la société Montagne d’or Affaire Benalla : les personnes visées par l’article 40 Sébastien Hourson 48 du Code de procédure pénale sont-elles réellement ---- tenues d’informer le procureur de la République ? Peut-on amnistier les Gilets jaunes ? Jacques-Henri Robert 28 Jean-Baptiste Perrier 50 ------Alexandre Benalla avait-il le droit de refuser Tentative de perquisition à Mediapart : de répondre aux questions de la commission quelle peut être la portée du principe de liberté d’enquête sénatoriale ? de communication ? Cécile Guérin-Bargues 30 Emmanuel Derieux 52 ------États-Unis : un mois après le début du shutdown, Quel cadre juridique pour les djihadistes quelles perspectives ? de retour sur le territoire français ? Idris Fassassi 32 Didier Rebut 54 ------Affaire Benalla : sur quels fondements a-t-il été placé en garde à vue ? Jacques-Henri Robert 56 ---- L’affaire de la ligue du LOL : que risquent les auteurs de faits de harcèlement dans le cadre de leur travail ? Grégoire Loiseau 58 ---- Quelles difficultés sont posées par le projet Lyon-Turin ? Mathias Audit 60 ---- Affaire Ghosn : pourquoi le conseil d’administration de Renault renonce-t-il à lui verser ses indemnités ? Véronique Magnier 62 ---- Quels sont les problèmes posés par l’apatridie ? Sabrina Robert-Cuendet 64 ---- Les effets de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965 dans l’avis consultatif de la Cour internationale de justice Régis Bismuth 66 ----

6 7 L S Glyphosate dans les urines : cinquante-trois Quels sont les défis posés par la privatisation plaintes déposées devant les tribunaux d’ADP ? AR Jean-Christophe Saint-Pau 68 Véronique Magnier 102 AVRI M ------Projet Charles-de-Gaulle Express : Affaire Benalla : quelles conséquences pourquoi est-il contesté ? du montage trompeur de l’Élysée ? Stéphane Braconnier 70 Jacques-Henri Robert 104 ------Création d’un fichier des mineurs étrangers : Affaire Bernard Tapie : les associations de défense des droits que lui reproche la justice ? des enfants saisissent le Conseil d’État Stéphane Detraz 106 Serge Slama 72 ------Décision du Conseil constitutionnel : droit Gilets jaunes : l’ONU réclame une enquête suite administratif pénal versus libertés fondamentales aux violences en marge des manifestations Franck Laffaille 108 Ludovic Hennebel 74 ------Loi orientation des mobilités : vers une Les difficultés juridiques de l’écriture inclusive consolidation du mouvement « d’ubérisation » Aude Rouyère 76 des services ? ---- Franck Petit 110 Condamnation de Google pour ses clauses ---- abusives : quelles conséquences ? Quel avenir pour la fonction publique ? Florence G’sell 78 Emmanuel Aubin 112 ------Quelles sont les difficultés posées Familles de djihadistes français : quels devoirs par l’affaire Air France-KLM ? et quelles obligations pour la France ? Caroline Coupet 80 Marie-Laure Basilien-Gainche et Serge Slama 114 ------Installation de micros à Saint-Étienne : Un référendum d’initiative partagée une menace pour la vie privée ? pour ADP ? Xavier Bioy 82 Bertrand Mathieu 116 ------Brexit : quelle issue pour le Royaume-Uni ? Brexit : où en est-on ? Aurélien Antoine 84 Aurélien Antoine 118 ------Proposition de loi contre la haine sur Internet : Taxation des GAFA : quels impacts ? quelle opportunité, pour quelle efficacité ? Polina Kouraleva-Cazals 120 Marc Touillier 86 ------Interdictions de manifester des Gilets jaunes : Quels seraient les contours du projet que risquent-ils en allant sur les lieux interdits ? de politique étrangère européenne évoqué Élise Letouzey 122 par Emmanuel Macron ? ---- Guillemine Taupiac-Nouvel 88 Assistant intelligent Alexa : vers une nouvelle ---- législation de l’intelligence artificielle ? Affaire Benalla : le Sénat saisit la justice Céline Castets-Renard 124 Olivier Dord 90 ------Logement convenable en France : Football Leaks : Rui Pinto peut-il contester la France épinglée par l’ONU le mandat d’arrêt européen ? Ludovic Hennebel 126 Thomas Herran 92 ------Violences sexuelles en période de conflit : L’Affaire du siècle : le recours peut-il aboutir ? le Conseil de sécurité de l’ONU adopte Camille Broyelle 94 un texte expurgé ---- Sabrina Robert-Cuendet 128 Faut-il réformer la justice pénale des mineurs ? ---- Jean-Baptiste Perrier 96 ---- Que contient véritablement la directive sur le droit d’auteur ? Valérie Laure Bénabou 98 ---- Le droit à l’IVG, un droit fragile ? Florence Bellivier 100 ----

6 7 SOMMAIRE

Lutte contre le changement climatique : Plainte contre Cuba pour esclavagisme : AI où en est-on ? IN quel est le rôle de la Cour pénale U M 130

Mathilde Hautereau-Boutonnet J internationale ? ---- Muriel Ubéda-Saillard 160 Création de l’Agence nationale du sport : ---- quels changements à prévoir ? Multiples demandes d’extradition de Julian Mathieu Maisonneuve 132 Assange : que risque le fondateur de WikiLeaks ? ---- Thomas Herran 162 Scandale des lasagnes au cheval : condamnation ---- par la justice de deux anciens dirigeants États-Unis : vers une interdiction de la société Spanghero de l’avortement ? Fabrice Riem 134 Idris Fassassi 164 ------Reconstruction de Notre-Dame : quels défis ? Conflit Iran/États-Unis : jusqu’où iront les tensions Jean-Pierre Clavier 136 entre les États-Unis et l’Iran ? ---- Charlotte Beaucillon 166 Reconnaissance de l’écocide : pourquoi la ---- proposition de loi a-t-elle été rejetée par le Sénat ? La révision de la Constitution remise Sébastien Mabile 138 sur les rails ---- Olivier Dord 168 La CEDH autorise l’expulsion d’un ressortissant ---- algérien condamné pour terrorisme L’État est-il responsable de la pollution Laurence Burgorgue-Larsen 140 atmosphérique ? ---- Marianne Moliner-Dubost 170 Réforme de l’Assemblée nationale : quelles pistes ? ---- Jean-Jacques Urvoas 142 Élections européennes : le Parti animaliste pointe ---- du doigt les dysfonctionnements électoraux Privatisation d’ADP : où en est-on avec le RIP ? Romain Rambaud 172 Bertrand Mathieu 144 ------Grève aux urgences : les réquisitions Implication de Steve Bannon dans la campagne de médecins sont-elles légales ? des européennes : que reproche-t-on au parti Vincent Vioujas 174 Rassemblement national ? ---- Jean-Pierre Camby 146 Assistants parlementaires européens : ---- qu’est-il reproché à Marine Le Pen ? Contenu haineux sur Internet : quelle est la place Sébastien Platon 176 des réseaux sociaux ? ---- Valérie Laure Bénabou 148 Pourquoi Interpol s’intéresse-t-il à la criminalité ---- environnementale ? Quelles difficultés juridiques pose le cas Sébastien Mabile 178 de l’athlète hyperandrogène Caster Semenya ? ---- Mathieu Maisonneuve 150 Immigration : quels sont les problèmes posés ---- par les quotas ? Le flou juridique de l’assouplissement Thibaut Fleury-Graff 180 des 80 km/h ---- Guillaume Beaussonie 152 Brexit : quelles vont être les conséquences ---- du changement de Premier ministre ? Nike accusé de violation de la propriété Aurélien Antoine 182 intellectuelle par les Indiens du Panama ---- Thomas Burelli 154 Affaire des écoutes : que risque ---- Nicolas Sarkozy ? Pitié-Salpêtrière : pourquoi la plainte pour fake news Jean-Marie Brigant 184 contre Christophe Castaner a-t-elle été rejetée ? --- Evan Raschel 156 ---- Succession de Johnny Halliday : pourquoi la justice française a-t-elle tranché en faveur de David Halliday et Laura Smet ? Frédéric Bicheron 158 ----

8 9 T Trottinette électrique : comment intégrer Royaume-Uni : la prorogation décidée E ce nouveau mode de transport dans RE par Boris Johnson : manœuvre stratégique

LL la réglementation ? ou détournement de procédure ? I

Jean-Paul Markus 186 MB Aurélien Antoine 224 U E

J ------Pourquoi le Conseil de l’Europe a-t-il rétabli Quels sont les contours de la réforme des retraites les droits de la Russie ? PT évoquée dans le rapport Delevoye ? Carole Nivard 188 E Francis Kessler 226 S ------Pourquoi Agnès Thill a-t-elle été exclue Arrêtés anti-pesticides : l’incompétence des maires du parti La République en marche ? en question Bruno Daugeron 190 Michel Degoffe 228 ------Projet de loi Énergie-Climat : quelle évolution Loi sur la Fonction publique : un nouveau pour les tarifs réglementés de vente management des agents sur fond d’économies de l’énergie ? budgétaires Claudie Boiteau 192 Olivier Dord 230 ------Crise à Hong Kong : pourquoi les Hongkongais Le président de l’Assemblée nationale manifestent-ils ? peut-il continuer d’occuper son poste ? Lucie Delabie 194 Cécile Guérin-Bargues 232 ------Don du sang des personnes homosexuelles : Cession de territoire en droit international : les associations LGBT portent plainte l’exemple du Groenland Caroline Le Goffic 196 Géraldine Giraudeau 234 ------Affaire Tapie : relaxe au pénal après l’annulation Taxe GAFA : un projet d’accord entre la France et les de la sentence arbitrale États-Unis attendu avant la fin de l’année Jacques-Henri Robert 198 Polina Kouraleva-Cazals 236 ------Accord Union européenne-Mercosur : Grenelle des violences conjugales : l’encadrement quels impacts ? des crimes liés au genre dans le droit pénal François Collart Dutilleul 200 Stéphane Detraz 238 ------Raymond Barre : pourquoi est-il suspecté Incendies en Amazonie : la responsabilité de blanchiment de fraude fiscale ? des États en question Stéphane Detraz 202 Thomas Burelli 240 ------L’extraterritorialité états-unienne : Condamnation des époux Balkany, un tournant dans de la stupeur à la riposte ? la lutte judiciaire contre la fraude fiscale Alina Miron 204 Evan Raschel 242 ------Homéopathie : dans quel cadre juridique Justice pénale des mineurs : vers une simplification s’inscrit la décision de dérembourser ? des procédures Guillaume Rousset 206 Jean-Baptiste Perrier 244 ------Prud’hommes : la Cour de cassation valide Nomination de Christine Lagarde à la BCE : les indemnités du barème Macron entre continuité de Mario Draghi et dépoussiérage Grégoire Loiseau 208 de l’Institution ---- Francesco Martucci 246 Contenus haineux sur Internet : quelle efficacité ? ---- Valérie Laure Bénabou 210 Procès de Jean-Luc Mélenchon : les actes ---- d’intimidation, rébellion et provocation envers Fin de vie : quelle suite après Vincent Lambert ? l’autorité judiciaire sous la loupe de la Justice Élise Letouzey 212 Jean-Marie Brigant 248 ------Comment se fera la restauration de Notre-Dame ? Israël : le souhait de Benyamin Netanyahou Stéphane Braconnier 214 d’annexer la vallée du Jourdain menace le règlement ---- du conflit israélo-palestinien Taxe GAFA : pourrait-elle être contestée ? Habib Gherari 250 Marc Pelletier 216 ------Projet de loi de bioéthique : début des discussions L’ouverture d’une enquête de concurrence sur animées à l’Assemblée nationale les pratiques commerciales d’Amazon pourrait Jean-René Binet 252 remettre en cause son modèle et celui d’autres ---- géants de l’Internet Boris Johnson désavoué par les juges Florence G’Sell 218 de la Cour suprême du Royaume-Uni ---- Aurélien Antoine 254 Indemnité représentative de frais de mandat : ---- que peuvent faire les parlementaires ? Procédure d’impeachment contre Donald Trump : Jean-Pierre Camby 220 une destitution illusoire ---- Wanda Mastor 256 Projet de loi bioéthique : quels changements ---- en perspective ? Amende de Google : une justice pénale négociée Jean-René Binet 222 pragmatique ---- Jean-Baptiste Perrier 258 ----

8 9 SOMMAIRE

Affaire Bygmalion : la Cour de cassation rejette Le port de signes religieux par les accompagnants RE le dernier recours de Nicolas Sarkozy scolaires : le principe de laïcité à l’épreuve Jacques-Henri Robert 260 Xavier Bioy 290 ------Sommet ONU sur le Climat : la plainte déposée Droits voisins : les éditeurs de presse par Greta Thunberg, une alternative à l’inaction accusent Google de détourner la directive

OCTOB des États sur le droit d’auteur Marta Torre-Schaub 262 Valérie Laure Benabou 292 ------Condamnation de l’ancien garde des Sceaux, Taxe Gafa : les défis de la nouvelle épartitionr Jean-Jacques Urvoas : la Cour de justice de des droits d’imposition entre les États la république choisit une peine symbolique Polina Kouraleva-Cazals 294 Didier Rebut 264 ------Report du Brexit : les prochaines législatives Thomas Cook : le sort de ses filiales en suspens seront déterminantes Nicolas Borga 266 Aurélien Antoine 296 ------Affaire Karachi : la Justice se penche sur le délit Patrick Balkany : premier pas vers sa libération d’abus biens sociaux Stéphane Detraz 298 Jacques-Henri Robert 268 ------Subventions à Airbus et sanctions économiques américaines contre l’Europe : la régulation du marché mondial par l’OMC Sabrina Robert-Cuendet 270 ----

GPA à l’étranger : la Cour de cassation valide le concept de « mère d’intention » Antoine Gouëzel 272 ---- Affaire Mediator : le droit face au scandale sanitaire Jérôme Peigné 274 ---- Projet de loi de finances 2020, une réponse à l’urgence économique et sociale Alexandre Maitrot de la Motte 276 ---- Le clair-obscur de la consécration du principe de gratuité de l’enseignement supérieur public Fabrice Melleray 278 ---- Patrick Balkany : la justice aggrave son sort carcéral Evan Raschel 280 ---- Affaire des Financements libyens : l’examen des recours de Nicolas Sarkozy est reporté à 2020 Jean-Marie Brigant 282 ---- Condamnation des décrocheurs des portraits d’Emmanuel Macron : pas d’état de nécessité selon les juges Guillaume Beaussonie 284 ---- General Eletric : les syndicats portent plainte contre l’État pour non-respect des accords signés avec le géant américain Jean-Paul Markus 286 ---- SNCF : un mouvement social peut en cacher un autre Grégoire Loiseau 288 ----

10 11 Donald Trump : une procédure d’impeachment Les embûches d’un service minimum RE RE désormais formalisée dans les transports publics Julien Jeanneney 300 Jean-Emmanuel Ray 318 MB MB ------

Plan immigration : nouveau casse-tête E Le Parlement déclare l’urgence climatique

VE du Gouvernement Estelle Brosset 320

O Thibaut Fleury Graff 302 ---- DÉC

N ---- Jean-Paul Delevoye : la transparence Discordance de la justice sur les arrêtés de la vie publique en question antipesticides après leur validation par le juge Olivier Dord 322 des référés ---- Michel Degoffe 304 ---- Patrick Balkany : la justice refuse sa deuxième demande de mise en liberté Jacques-Henri Robert 306 ---- Les questions juridiques autour des accusations portées par Adèle Haenel Audrey Darsonville 308 ---- Congrès des maires : la décentralisation en question Bernard Poujade 310 ---- Gilets jaunes : l’IGPN remis en cause Élise Letouzey 312 ---- Pont de Mirepoix-sur-Tarn : la responsabilité des communes en jeu Norbert Foulquier 314 ---- Grenelle des violences conjugales : les mesures annoncées Julie Leonhard 316 ----

10 11 questions T axe d’habitation : le Conseil à Michel Verpeaux constitutionnel peut-il s’opposer au projet du Gouvernement ?

e Gouvernement, qui planche actuellement sur la suppression Lde la taxe d’habitation, semble étudier différentes possibilités. La suppression pourrait s’appliquer à tout le monde, mais pourrait être aussi transitoire, avec 20 % des ménages les plus riches qui continueraient de régler cet impôt, comme évoqué par le ministre de l’Économie et des Finances, Bruno Le Maire, dimanche 6 janvier sur Europe 1. Cette suppression de la taxe d’habitation ne risquerait- elle pas d’être toutefois censurée par le Conseil constitutionnel ?

Décryptage par Michel Verpeaux, Professeur de droit à l’université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

« Le Conseil constitutionnel se montre assez prudent et hésite à censurer ce type de lois correspondant généralement à des objectifs politiques. »

Le Conseil constitutionnel latives visant à supprimer un impôt directs perçus par les collectivités peut-il s’opposer à la direct ont été soumises au Conseil territoriales. Cette disposition consti- suppression de la taxe constitutionnel afin d’identifier l’éven- tutionnelle n’a pas toutefois pas été d’habitation par le tuelle atteinte portée à la libre admi- suffisante pour empêcher la sup- Gouvernement ? nistration des collectivités territoriales. pression d’impôts locaux car depuis ▶▷ Comme cela a été présenté, l’idée Le Conseil constitutionnel a toujours cette date, aucun mécanisme législatif du Gouvernement est d’exonérer un considéré, malgré d’éventuelles at- visant la suppression d’un impôt n’a maximum de personnes de la taxe teintes que ces dernières n’étaient été censuré, notamment à l’image de d’habitation. Cette dernière est un im- cependant pas suffisantes pour la suppression de la taxe profession- pôt local direct dont le profit revient rendre la disposition législative nelle en 2010. principalement aux communes et inconstitutionnelle. aux intercommunalités. Petit à petit, On voit donc que le Conseil constitu- elle devrait être supprimée. Consti- Pour essayer de contrecarrer cette tionnel se montre assez prudent sur tutionnellement, la question suivante jurisprudence, le Sénat avait beau- ce point et hésite à censurer ce type se pose alors : les collectivités terri- coup insisté au moment de la révision de lois correspondant généralement toriales et les établissements publics constitutionnelle de 2003 pour insé- à des objectifs politiques profonds de coopération intercommunale rer une disposition dans la Constitu- visant à rééquilibrer d’une certaine (EPCI) peuvent-ils être privés de leurs tion. Elle s’est matérialisée par l’article manière la fiscalité de l’État. ressources ? 72-2 alinéa 3, qui dispose que « les re- cettes fiscales et les autres ressources La mesure proposée Ce n’est pas la première fois que des propres des collectivités territoriales correspond à la suppression impôts directs sont supprimés. Par représentent, pour chaque catégorie de la taxe d’habitation pour exemple, la vignette automobile qui de collectivités, une part déterminante 80 % des ménages et donc permettait aux conseils généraux de l’ensemble de leurs ressources ». le maintien de celle-ci pour d’engranger d’importantes recettes les 20 % des ménages les plus fiscales, a été supprimée en l’an 2000. À l’évidence, il s’agissait principale- aisés. Cela serait-il compatible À chaque fois, les dispositions légis- ment d’impôts locaux et d’impôts avec la Constitution ?

12 13 10 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

▶▷ Le Gouvernement pourrait s’orien- pensable : elle doit être également caractérisée de l’égalité devant les ter vers une situation transitoire où, répartie entre tous les citoyens, en rai- charges publiques. » effectivement, 80 % des ménages son de leurs facultés. » deviendraient exonérés de cette taxe Pour entériner des différences entre d’habitation, quand les 20 % les plus Toutefois, comme le Conseil consti- contribuables ou entre collectivités, il aisés continueraient, durant un laps tutionnel l’a précisé dans son com- faudrait donc que le Conseil constitu- de temps défini, de s’acquitter de cet mentaire au sujet de la loi de finances tionnel se base sur des critères « ob- impôt. C’est cet aspect transitoire qui de 2018, il « juge qu’il appartient au jectifs et rationnels », qui pourraient conduirait le Conseil constitutionnel législateur de déterminer, dans le res- éventuellement conduire à un traite- à ne pas censurer cette disposition. pect des principes constitutionnels et ment différent, toujours dans le cas Selon toute vraisemblance, il cen- compte tenu des caractéristiques de où l’on souhaiterait pérenniser la sup- surerait cette disposition si elle était chaque impôt, les règles selon les- pression de la taxe d’habitation pour présentée comme pérenne car elle quelles doivent être appréciées les 80 % des ménages. présenterait un risque d’atteinte au facultés contributives. En particulier, principe d’égalité, malgré l’article 13 pour assurer le respect du principe Dans la logique des choses, il est de la Déclaration des droits de d’égalité, il doit fonder son apprécia- plus probable que nous arrivions à l’homme et du citoyen qui précise que tion sur des critères objectifs et ra- terme à une exonération globale de « pour l’entretien de la force publique, tionnels en fonction des buts qu’il se cet impôt, encore plus si l’on prend et pour les dépenses d’administration, propose. Cette appréciation ne doit en compte le fait qu’il s’agit d’un en- une contribution commune est indis- cependant pas entraîner de rupture gagement politique. © Immoz.info

12 13 questions à Jacques-Henri Peut-on interdire aux casseurs Robert de se rendre aux manifestations ?

ans une interview télévisée, le lundi 7 janvier, le Premier Dministre Édouard Philippe, a annoncé la création d’un fichier anticasseurs et a invoqué le modèle du fichier des hooligans interdits de stade. Mais avant de parler de fichier, il faut expliquer comment seront désignées les personnes auxquelles il sera interdit de manifester.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert du Club des juristes, Professeur émérite de l’université Paris 2 Panthéon-Assas, Directeur de l’institut de criminologie de l’université de Paris 2 de 1994 à 2008.

« La liberté de manifester est constitutionnelle, mais elle peut supporter des limitations légales justifiées par la poursuite d’un dessein légitime. »

Qui pourrait décider de ces l’occasion de manifestations sportives recueille déjà les noms des personnes interdictions de manifester ? [et] par la commission d’un acte grave interdites de stade par application de ▶▷ L’interdiction de manifester est déjà à l’occasion de l’une de ces manifes- l’article L. 332-16 du Code du sport une peine complémentaire prévue tations ». La violation de l’interdiction (art., 2, III, 9°) et il suffira d’y ajouter un par l’article L. 211-12 du Code de la est un délit puni d’un an d’emprison- alinéa visant la nouvelle interdiction sécurité intérieure : elle est encourue nement et de 3 750 euros d’amende. de manifester. par les manifestants violents et pro- noncée par les tribunaux judiciaires. Le modèle est facilement transpo- Mais la liberté de Le projet du Premier ministre est sable aux manifestants qui se com- manifester n’est-elle pas d’en faire aussi une mesure de sûreté portent violemment et de leur inter- constitutionnelle ? préventive prononcée par l’autorité dire préventivement de participer à ▶▷ La liberté de manifester a valeur administrative. d’autres manifestations ou rassem- constitutionnelle (Cons. const. 18 janv. blements, sans même attendre qu’ils 1995, n° 94-352 DC), mais elle peut, Il s’est référé au précédent de l’inter- soient condamnés en application de comme la plupart des autres libertés diction de stade qui elle aussi peut l’article L. 211-12 du Code de la sécu- publiques, supporter des limitations être soit une sanction pénale (art. rité intérieure. légales proportionnées et justifiées par L. 332-11 du Code du sport) soit une la poursuite d’un dessein légitime. Son mesure administrative (art. L. 332-16 Comment constituer encadrement est peu contraignant. du Code du sport) : sous cette der- ce fichier ? nière forme, c’est une institution déjà ▶▷ Les arrêtés d’interdiction de ma- Les principes en ont été établis par ancienne puisqu’elle remonte à la loi nifestation ne sont utiles que si les la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de n° 2006-64 du 23 janvier 2006. Le policiers peuvent les consulter. Le réunion, et sont encore vivants, mal- préfet du département peut prendre support informatique qui les réunira gré de nombreuses réformes, dans le cette mesure par arrêté contre toute existe et porte le nom de « fichier des Code pénal et le Code de la sécurité personne qui constitue une menace personnes recherchées », institué par intérieure : il suffit aux organisateurs pour l’ordre public démontrée « par le décret n° 2010-569 du 28 mai 2010 de déclarer leur intention de mani- son comportement d’ensemble à dont le contenu s’enrichit sans cesse. Il fester trois jours francs avant l’événe-

14 15 11 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ment sauf au préfet à interdire la ma- est subordonnée au contrôle du juge leur liberté de manifester, à condi- nifestation. Il existe donc bien déjà, et administratif. Si l’Administration peut tion que le législateur définisse cela depuis la période libérale de la interdire une manifestation tout en- avec précision les motifs de l’inter- IIIe République, une limite importante tière, elle peut a fortiori interdire à diction et que leur application soit à la liberté de manifester, mais elle des individus particuliers d’exercer contrôlée par le juge. © Shutterstock

14 15 questions Leo plaf nnement des indemnités à Jean-Emmanuel prud’homales peut-il encore Ray être appliqué ?

trois reprises, le barème encadrant les indemnités verséesÀ en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse a été rejeté par un Conseil des prud’hommes. Les juges ont refusé d’appliquer cette mesure instaurée par les ordonnances de la loi Travail de septembre 2017.

Décryptage par Jean-Emmanuel Ray, Professeur à l’École de droit de Paris I – Sorbonne, Membre du Club des juristes.

« Selon que vous serez salarié troyen ou manceau, les jugements de cour… »

Pourquoi ces contentieux but de ces procès de masse, même si Il ne s’agit pas non plus des nouveaux à répétition en quelques les décisions, de valeur inégale, ren- chefs de demande s’étant multipliés semaines ? dues par trois de nos 210 Conseils de depuis fin 2017 afin d’obtenir davan- ▶▷ En raison de l’insoluble conflit prud’hommes ne peuvent « faire juris- tage de dommages-intérêts tout en des logiques qu’il sous-tend (voir prudence ». respectant le plafond. Le plus banal ce Blog, 3 juillet 2017), le principe est le retour du licenciement pronon- même du plafond d’indemnisation Dans ces trois décisions cé dans des conditions vexatoires pour des dommages-intérêts dus en cas prud’homales récentes, de le salarié, donc littéralement « abusif » : de licenciement jugé sans cause quoi s’agit-il exactement ? ainsi du licenciement par SMS, ou du réelle sérieuse issu de l’ordonnance ▶▷ Il ne s’agit pas de l’une des hypo- sac-poubelle contenant ses affaires du 22 septembre 2017 avait été thèses légales permettant au juge de laissé devant son bureau fermé à clé : contesté par tous les syndicats, mais dépasser le plafond, exceptions essen- réparation du préjudice moral. Ce qu’a aussi de très nombreux avocats direc- tielles s’agissant du respect de nos en- rappelé le Conseil des prud’hommes tement impactés (cf. l’argumentaire gagements internationaux (voir infra). du Mans le 26 septembre 2018 pour, du Syndicat des avocats de France Ainsi en cas de violation d’une liberté lui, légitimer le plafond : « Les autres mis en ligne le 6 février 2018 sur « fondamentale », d’une mesure de ré- préjudices en lien avec le licencie- www.lesaf.fr). Il n’est donc guère torsion suite à un harcèlement, et autres ment, et notamment les circonstances étonnant que des conseils de discriminations au régime probatoire dans lesquelles il a été prononcé, sont prud’hommes se prononcent au- très favorable à la présumée victime, susceptibles d’une réparation distincte jourd’hui sur la conventionnalité de qui conduit à la nullité du licenciement sur le fondement du droit de la respon- l’article L. 1235-3 du Code du travail, et donc en principe à une « réintégra- sabilité civile, dès lors que le salarié est et qu’une vaste publicité soit assurée tion » ordonnée dans le poste. Ou au en mesure de démontrer l’existence aux jugements montrant « une résis- déplafonnement si le salarié ne la sou- d’un préjudice distinct ». tance des juges » : de Troyes le 13 haite pas, avec doublement du plan- décembre 2018, d’Amiens le 19 dé- cher d’indemnisation passant de trois Il s’agit dans les trois décisions de cembre, de Lyon le 21 décembre. à six mois minimum de dommages- contester le principe même du plafon- Nous ne sommes d’ailleurs qu’au dé- intérêts. nement, dans des circonstances par-

16 17 11 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

fois très spécifiques : dans l’affaire de fortiori non professionnels comme automatique : pour un salarié ayant Troyes, il s’agit à l’origine d’une résolu- les conseillers prud’hommes. Au-delà par exemple dix ans d’ancienneté, tion judiciaire, suite à de lourds man- des solutions évidentes comme l’ap- il peut allouer un montant variant quements patronaux. plication de la CESDH, la question de entre 3 et 10 mois. Dans cette même « l’application directe » en droit interne ordonnance, le Conseil d’État remar- Mais comment en contester de tous les articles de nombre de trai- quait ainsi que les auteurs de l’article le principe même ? tés internationaux, mais aussi de leur L. 1235-3 « n’ont pas entendu faire ▶▷ Deux voies étaient possibles : « effet direct » dans un contentieux obstacle à ce que le juge détermine, • L e caractère inconstitutionnel du entre employeur et salarié font l’ob- à l’intérieur de ces limites, le montant barème issu de la loi du 29 mars jet de débats aussi subtils que pas- de l’indemnisation versée à chaque 2018 doit être écarté depuis la dé- sionnés, même entre spécialistes (cf. salarié en prenant en compte d’autres cision n° 2018-761 DC du Conseil le numéro spécial de la revue Droit critères liés à la situation particulière constitutionnel du 21 mars 2018 : « En social, mai 2017 : « Le droit du travail, de celui-ci ». fixant un référentiel obligatoire pour ses juges et ses sanctions »). Et parfois les dommages et intérêts alloués par de divergences entre Conseil d’État et Que faire ? le juge en cas de licenciement sans Cour de cassation : ainsi de la portée ▶▷ Il reviendra à la Cour de cassation cause réelle et sérieuse, le législateur de la Charte sociale européenne, évo- de trancher cette question. Mais dans a entendu renforcer la prévisibilité quée dans deux des jugements. deux ou trois ans au mieux, alors que des conséquences qui s’attachent à ces décisions risquent d’être conta- la rupture du contrat de travail. Il a Un indice : s’agissant de la conven- gieuses, a fortiori si les Trente Nuances ainsi poursuivi un objectif d’intérêt tionnalité du barème, à la CGT repro- de Jaune persistent ? général. » Une question prioritaire de chant au plafond de violer l’article 24 constitutionnalité sur ce thème est de cette Charte (« En vue d’assurer Si l’on écarte une évolution radicale donc aujourd’hui vouée à l’échec ; l’exercice effectif du droit à la pro- du Conseil constitutionnel se mettant • La seconde voie est le contrôle de tection en cas de licenciement, les à contrôler aussi la conventionnalité conventionnalité, qui a donc permis Parties s’engagent à reconnaître le des lois, ou la création d’une question à ces trois Conseils de refuser d’ap- droit des travailleurs licenciés sans prioritaire de conventionnalité adres- pliquer le plafond légal. motif valable à une indemnité adé- sée au Conseil d’État ou à la Cour de quate ») et l’article 10 de la convention cassation par un juge, une classique En forme de revanche judiciaire pour n° 158 de l’OIT évoquant le versement « demande d’avis » à la Cour, qui a des groupes politiquement minori- « d’une indemnité adéquate ou toute trois mois pour répondre ? Comme taires au Parlement, ce contrôle s’est autre forme de réparation considé- l’indique le site de la Cour : « Cette banalisé en droit du travail depuis le rée comme appropriée », le Conseil procédure se révèle particulièrement feuilleton du Contrat nouvelles em- d’Etat, statuant certes en référé, avait utile lorsque les tribunaux et cours bauches, créé par l’ordonnance du répondu le 7 décembre 2017 : « sans d’appel doivent appliquer de nou- 2 août 2005, mais censuré par la Cour qu’il soit besoin de se prononcer sur veaux textes de loi ; elle contribue, en de cassation le 1er juillet 2008, ap- la condition d’urgence, en l’état de amont de la chaîne juridictionnelle, à prouvant le Conseil des prud’hommes l’instruction, il n’est fait état d’aucun l’harmonisation de la jurisprudence ». de Longjumeau puis la Cour de Paris moyen de nature à créer un doute sé- Problème : si la question ici posée l’ayant estimé non conforme à l’ar- rieux sur la légalité des dispositions est bien « nouvelle », « présente une ticle 2 de la convention n° 158 de l’OIT. de l’ordonnance contestée ». difficulté sérieuse », et « se pose dans de nombreux litiges », elle est irrece- Car, en France, ce contrôle peut être On peut ajouter que s’agissant du vable estime la Cour depuis 2002, car effectué par n’importe quel juge. Ce caractère « adéquat » de l’indemnité, elle n’est pas « de pur droit ». Mais sa qui, vu la complexité actuelle du dé- en clair adaptée au salarié en cause réflexion récente sur le contrôle de bat, est très optimiste s’agissant de et à son préjudice particulier, le juge proportionnalité pourrait peut-être magistrats de première instance, a n’est pas paralysé par un montant l’amener à évoluer… © Shutterstock

16 17 questions Les donations en nue-propriété à Marc Pelletier vont-elles être interdites ?

a donation en nue-propriété est un acte par lequel le Ldonateur donne de son vivant à ses enfants une partie de ses biens, mais en conserve l’usufruit (en percevoir des revenus et en avoir la jouissance). La loi de finances de 2019 introduit de nouvelles dispositions dans ce domaine, notamment sur l’abus de droit, afin de proscrire les démembrements de propriétés s’ils sont réalisés dans un but « principalement » et non plus « exclusivement » fiscal.

Décryptage par Marc Pelletier, Professeur de droit à l’université Paris 8 Vincennes – Saint-Denis.

« L’administration fiscale souhaite lutter contre les montages fiscaux visant à minorer l’impôt sur les successions. »

Quel est l’objectif de la l’usufruitier. Le décès de l’usufrui- ▶▷ Afin de lutter contre les abus éven- donation de la nue-propriété tier entraîne la reconstitution de la tuels, divers mécanismes existent. d’un bien ? pleine propriété sur la tête du nu-pro- Ainsi, l’article 751 du CGI permet ▶▷ La transmission des biens par le priétaire en franchise d’impôt de de tenir pour fictive une donation recours à la donation de leur nue- sorte que la transmission anticipée de nue-propriété lorsque le décès propriété est pratiquée depuis long- de la nue-propriété a un coût fiscal de l’usufruitier intervient très (trop) temps et largement utilisée. Elle s’ins- inférieur à celui d’une succession. rapidement après cette donation. crit dans une logique d’anticipation successorale en permettant à l’usufrui- Illustration : un parent âgé de 69 ans Notre législation connaît également tier de conserver la jouissance du bien. donne à son enfant la nue-propriété de un dispositif général de répression des Indépendamment de la poursuite sa maison. En application du barème, abus de droit codifié à l’article L. 64 du d’objectifs de nature patrimoniale les droits dus au titre de la donation de Livre des procédures fiscales. Carac- ou économique, une telle opération la nue-propriété seront établis sur 60 % tériser un tel abus requiert la réunion présente également un intérêt fiscal. de la valeur de la maison. Lorsque le de deux critères : un critère objectif qui parent décédera et que l’enfant récu- se décompose en deux sous-critères Lorsqu’une personne fait une dona- pérera le bien à l’occasion de la suc- alternatifs (la fictivité ou la fraude à la tion, les droits sont, en principe, calcu- cession, aucun autre impôt ne sera à loi) et un critère subjectif (la poursuite lés sur la valeur vénale du bien don- régler. Si la maison est estimée à un d’un objectif exclusivement fiscal). Une né. Lorsque ce bien a fait l’objet d’un million d’euros, la valeur de la nue- fois établi, l’abus de droit entraîne au- démembrement, il convient de lui propriété sera de 600 000 euros et le tomatiquement l’application d’une appliquer le barème institué à l’ar- montant des droits de donation sera sanction de 80 % des droits pouvant ticle 669 du Code général des im- calculé sur cette même assiette. être ramenée, dans certaines hypo- pôts (CGI), qui donne une valeur thèses, à 40 %. de la nue-propriété (et de l’usufruit) Quelle(s) menace(s) du bien représentant une fraction pourraient voir le jour avec L’article L. 64 A du Livre des procé- de sa valeur en pleine propriété, la- l’article L. 64 A du Livre des dures fiscales élargit les modalités of- quelle varie en fonction de l’âge de procédures fiscales (LPF) ? fertes à l’Administration pour remettre

18 19 11 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

en cause ce type d’opérations. Ce texte l’article L. 64 A du Livre des procé- Lors de l’examen de la loi de s’inspire très largement de l’article L. 64 dures fiscales n’entraîne pas l’appli- finances pour 2019, le Conseil du Livre des procédures fiscales tout cation de plein droit de sanctions constitutionnel ne s’est pas pronon- en ayant, à la fois, une portée plus fiscales spécifiques. Sur ce point, le cé sur ce dispositif – qui n’avait pas étroite et plus large. Plus étroite, car il législateur a tiré les enseignements été critiqué par les parlementaires – ne permet de réprimer que les cas de du passé. Lors de l’adoption de la loi et on peut regretter qu’il ne s’en soit fraude à la loi c’est-à-dire les situations de finances pour 2014, il avait déjà pas saisi d’office, ne serait-ce que dans lesquelles les contribuables re- tenté de modifier l’article L.64 du pour tracer des directives d’interpré- cherchent « l’application littérale des Livre des procédures fiscales pour tation de cette mesure. textes ou de décisions à l’encontre des élargir la répression de l’abus de objectifs poursuivis par leurs auteurs ». droit aux actes poursuivant un but Il est certes toujours possible de Plus large, car il permet de réprimer principalement fiscal. Le Conseil contester ces dispositions par la voie la poursuite d’un but principalement constitutionnel avait alors censuré d’une question prioritaire de consti- fiscal alors que le mécanisme général cette mesure au motif que l’impré- tutionnalité (QPC), mais la voie est ne permet de sanctionner que la pour- cision de cette notion conférait une étroite : les arguments qui avaient suite d’un but exclusivement fiscal. importante marge d’appréciation à été retenus dans la décision sur la l’Administration fiscale pour la mise loi de finances pour 2014 ne -pour C’est à ce dernier niveau que réside la en œuvre d’un dispositif s’accom- ront être mis en avant. S’agissant du principale difficulté que pose ce dis- pagnant de plein droit de sanctions flou du texte c’est-à-dire technique- positif de miniabus de droit. Le but fiscales importantes. ment de l’incompétence négative principalement fiscal est une notion du législateur dans la détermination floue, d’un maniement peu prévisible. Ce dispositif de miniabus de l’assiette de l’impôt ou de la mé- Comment va-t-on mesurer et pondérer de droit pourrait-il être connaissance de l’objectif à valeur le but fiscal que peuvent rechercher censuré ? constitutionnelle d’accessibilité et les contribuables avec la poursuite ▶▷ L’article L. 64 A du Livre des pro- d’intelligibilité de la loi, ces griefs d’autres objectifs, qu’ils soient fami- cédures fiscales a été définitivement – qui avaient justifié la censure il y a liaux ou économiques alors que, dans adopté avec l’entrée en vigueur de la cinq ans – ne peuvent être invoqués le même temps, l’identification des ob- loi de finances pour 2019. Toutefois, dans le cadre d’une QPC. Reste le jectifs poursuivis par le législateur est il ne s’appliquera qu’aux rectifications principe de légalité des délits et des souvent délicate ou approximative ? notifiées à compter du 1er janvier peines, mais le législateur a pris soin 2021 portant sur des actes passés d’éviter que des sanctions automa- Enfin, signalons qu’à la différence ou réalisés à compter du 1er janvier tiques soient infligées dans le cadre de l’article L. 64 du Livre des procé- 2020. Il n’y a ainsi pas de risque pour de l’article L. 64 A du Livre des procé- dures fiscales, la mise en œuvre de le passé. dures fiscales. © Shutterstock

18 19 Les prestations des chauffeurs VTC questions requalifiées en contrat de travail : à Franck Petit vers la fin du modèle Uber ?

près l’arrêt de la Cour de cassation en date du 28 novembre.A 2018 (n° 17-20.079), qui avait prononcé la requalification en contrat de travail des prestations de service honorées depuis une plateforme de restauration à domicile, c’est au tour de la cour d’appel de Paris, dans sa décision du 10 janvier 2019, de requalifier, également sous forme de contrat de travail, les prestations de transport d’un chauffeur VTC (véhicule de tourisme avec chauffeur), qui répondait aux commandes d’une plateforme numérique de réservation.

Décryptage par Franck Petit, Professeur à l’université d’Aix-Marseille et Codirecteur du master 2 Droit des relations du travail et protection sociale.

« C’est l’absence de liberté réelle dans l’organisation du travail et l’existence d’un pouvoir de sanction qui ont pu justifier la requalification en contrat de travail. »

Pour quelles raisons de « désactivation », lui permettant peu de chose. C’est pourquoi un soin la cour d’appel de Paris de mettre fin, en tout ou partie, à ses particulier doit être apporté au conte- a-t-elle prononcé cette services. C’est donc manifestement nu du contrat liant la plateforme et le requalification des services l’absence de liberté réelle dans l’orga- fournisseur de service. Il faut veiller exécutés par un travailleur nisation du travail et l’existence d’un aussi à évincer les clauses d’exclu- indépendant en contrat pouvoir de sanction qui ont pu justi- sivité à l’égard des fournisseurs de de travail ? fier la requalification en contrat de tra- service, qui pourraient les empêcher ▶▷ La cour d’appel de Paris a jugé que vail de ce service délivré initialement de travailler pour plusieurs donneurs les liens unissant une plateforme de par un travailleur indépendant. d’ordre : déjà, le législateur est inter- transport VTC à un de ses chauffeurs venu dans le domaine du transport déclarés comme travailleurs indé- Quels sont les dangers de personnes en posant le principe pendants constituaient un contrat de du phénomène dit d’une prohibition des clauses d’ex- travail. Les motifs de la décision ont de « l’ubérisation » ? clusivité (loi n° 2016-1920 du 29 dé- été puisés dans les conditions géné- ▶▷ Pour le chauffeur, le principal dan- cembre 2016). Le fournisseur de ser- rales d’utilisation de la plateforme, qui ger naît, à mon avis, de l’absence de vice devrait enfin être protégé contre privaient le chauffeur d’une clientèle garantie de revenu et, partant, du sa « déconnexion » – son éviction – de propre (il ne connaissait pas les coor- risque de précarité. Après le paie- la plateforme, ce que l’on appelle en données de la personne qu’il trans- ment de ses charges (par exemple, droit de la distribution le « déréféren- portait) et de la possibilité de fixer ses pour un chauffeur VTC, l’achat de l’es- cement », mais en droit du travail un propres tarifs ou son propre trajet. Les sence, la location du véhicule, le paie- « licenciement ». Surtout, il faut que le juges ont également relevé que l’ex- ment de l’assurance et des charges fournisseur de service puisse se pro- ploitant de la plateforme disposait sociales), le fournisseur doit pouvoir téger contre les baisses de commis- d’un pouvoir de sanction à l’égard du garantir ses conditions d’existence. sions que la centrale de réservation demandeur, sous la forme d’un droit Le « reste à vivre » peut être réduit à est tentée d’imposer.

20 21 16 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

À mon avis, tout est encore à d’en contrôler l’exécution et de sanc- dents du travail mentionnée à l’article construire pour protéger le fournis- tionner les manquements de son su- L. 743-1 du Code de la sécurité so- seur de service des décisions unila- bordonné ». ciale, la plateforme prend en charge térales de la centrale de réservation, sa cotisation, dans la limite d’un pla- notamment d’une éviction intempes- On doit aussi garder à l’esprit que fond fixé par décret. Ce plafond ne tive et sans préavis. de nombreux chauffeurs VTC sou- peut être supérieur à la cotisation haitent, non pas la disparition de prévue au même article L. 743-1 ». Cet arrêt de la cour d’appel leur statut de travailleurs indépen- Cette prise en charge est néanmoins de Paris est-il de nature dants, mais son aménagement en écartée « lorsque le travailleur adhère à mettre un frein aux vue d’une plus grande protection à un contrat collectif souscrit par la prestations de travailleurs (garantie d’un minimum de presta- plateforme et comportant des ga- indépendants auprès des tions, amélioration de la protection ranties au moins équivalentes à l’as- plateformes de réservation ? sociale, organisation d’un droit col- surance volontaire en matière d’acci- ▶▷ Il n’y a aucune certitude, notam- lectif en vue d’appuyer des revendi- dents du travail, et que la cotisation à ment parce que cette décision est cations professionnelles). ce contrat est prise en charge par la revêtue, comme toute décision juri- plateforme » (art. L. 7342-2 C. trav.). Le dictionnelle, de l’autorité relative de la Le législateur a partiellement réagi législateur s’est aussi efforcé de ga- chose jugée. à ces revendications en donnant à rantir les droits syndicaux des travail- ces prestations un cadre légal. La loi leurs des plateformes (art. L. 7342-6 Il faudra de toute façon attendre la n° 2016-1088 du 8 août 2016 a pré- C. trav.) et de les protéger contre les position de la Cour de cassation, qui vu que la plateforme devait aider le ruptures de contrats abusives consé- n’a jamais remis en cause sa décision travailleur dans le financement de cutives à leurs « mouvements de re- du 13 novembre 1996, selon laquelle son assurance « accidents du travail » : fus concerté de fournir les services » un contrat de travail se reconnaît dans « Lorsque le travailleur souscrit une (art. L. 7342-5 C. trav.). Enfin, le même « l’exécution d’un travail sous l’autorité assurance couvrant le risque d’acci- texte a donné à ces travailleurs des d’un employeur qui a le pouvoir de dents du travail ou adhère à l’assu- droits à la formation professionnelle donner des ordres et des directives, rance volontaire en matière d’acci- (art. L. 7342-3 C. trav.). © Shutterstock

20 21 B rexit : à deux mois du départ questions prévu, quelle sortie de l’Union à Aurélien Antoine européenne pour le Royaume-Uni ?

heresa May, qui défendait l’accord sur le Brexit devant Tle Parlement britannique les 15 et 16 janvier, a connu une cuisante défaite. En effet, l’accord sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne a été massivement rejeté.

Décryptage de la situation outre-Manche par Aurélien Antoine, Professeur de droit à l’université Jean-Monnet de Saint-Etienne et Directeur de l’Observatoire du Brexit.

« Si le no deal survenait, il aurait des répercussions économiques majeures par l’insécurité juridique qu’il ferait naître. »

En quoi consistent les votes travailliste, Jeremy Corbyn, a propo- Quelles sont les suites des 15 et 16 janvier à la sé une motion de défiance en appli- possibles de ces deux votes Chambre des communes ? cation du Fixed-term Parliaments Act parlementaires ? ▶▷ Le premier scrutin (le meaningful de 2011. ▶▷ Les scénarios sont nombreux. Il est vote), était prévu par le EU Withdrawal difficile d’affirmer lequel d’entre eux se Act de 2018. Expression de la volonté Le second vote crucial pour la survie réalisera. Deux hypothèses principales du Parlement de jouer un rôle de pre- de Theresa May à la tête du Gouver- sont évoquées dont la seconde se dé- mier plan dans le processus du Brexit, nement s’est donc tenu le 16 janvier cline en de multiples sous-hypothèses : le meaningful vote devait valider au soir. La Première ministre est par- ou rejeter le projet d’accord auquel venue à se maintenir à son poste, mais Theresa May finit par obtenir, à la date étaient parvenus les négociateurs bri- en dépit de la logique institutionnelle. butoir du 21 janvier, une majorité en tanniques et européens en novembre En effet, la débâcle de la veille sur un faveur de l’accord, éventuellement 2018. Par 432 voix contre 202, les texte essentiel de sa politique et la avec des concessions de l’Union eu- membres des Communes ont écarté motion de défiance soutenue au sein ropéenne. Il s’agit de la perspective la le deal. Cette défaite est inédite dans de son propre parti par une centaine plus optimiste. L’Union a néanmoins l’histoire parlementaire britannique. Il de députés conservateurs qui avaient rappelé qu’elle n’amenderait pas un faut remonter à 1924 pour trouver un déjà souhaité son départ il y a un mois, accord pour le rendre plus favorable échec équivalent, sous le Gouverne- auraient laissé penser qu’une majorité aux Britanniques. Le « filet de sécurité » ment travailliste minoritaire dirigé par de MPs se serait rangée derrière les censé prévenir le rétablissement d’une Macdonald. À l’époque, une élection travaillistes. Tel ne fut pas le cas. Cette frontière dure entre les deux Irlande ne générale avait permis de surmonter la issue est dommageable, car elle affai- saurait être remis en cause. crise et d’assurer le retour d’une ma- blit la cohérence constitutionnelle et jorité stable à la Chambre basse. Face révèle l’attitude politicienne délétère Theresa May ne parvient pas à susciter à l’ampleur du naufrage, Theresa May de quelques MPs, en particulier des l’adhésion d’une majorité de MPs à son aurait dû présenter sa démission à la hard brexiters du parti conservateur et projet. Le no deal pourrait alors s’im- reine. Tel n’a pas été le cas et c’est la des unionistes irlandais, et ce, afin de poser de facto au 29 mars, bien qu’il raison pour laquelle le leader du parti préserver leur place au Parlement. soit rejeté par une large majorité de

22 23 18 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

parlementaires. Pour l’éviter, les dépu- titre d’illustration, ceci signifie que les situations juridiques (notamment tés devront se résoudre à demander normes sanitaires et environnemen- celles des résidents britanniques sur à la Première ministre de prolonger tales issues de l’Union européenne le sol européen) ou de soumettre à la durée des négociations en appli- continueront de s’appliquer. des procédures spécifiques telle ou cation de l’article 50, 3 du TUE. Cette telle structure pour assurer la conti- perspective est la seule crédible si le Nous pouvons penser que le nuité de leur activité. Gouvernement s’engage finalement Royaume-Uni ne modifiera pas ces lé- dans la voie d’un accord plus inté- gislations tant que des accords com- Sur le fondement de la réciprocité, grateur (comme l’adhésion à l’Espace merciaux sectoriels n’auront pas été l’Union européenne a d’ailleurs rap- économique européen), si des élec- conclus. pelé que les États membres doivent tions anticipées se dessinent ou si tout faire pour faciliter la préserva- un nouveau référendum est organisé Dans le même esprit, le Gouver- tion des situations acquises (plan (dans ces deux derniers cas, le résul- nement britannique a aussi régu- d’action de la Commission publié le tat est incertain et risqué). Rappelons lièrement soutenu que la situation 19 décembre 2018). Le Portugal a, que la mise en œuvre de l’article 50, des citoyens européens résidant au par exemple, prévu un accès rapide 3 doit être acceptée par les 27 États Royaume-Uni ne serait pas immédia- réservé aux voyageurs britanniques membres. Ils ne feront cet effort que tement altérée en cas de no deal. En au sein de ses aéroports. En qua- s’ils ont la garantie d’une sortie de la deuxième lieu, dans le champ des trième lieu, le Royaume-Uni et l’Union crise. Seconde précision : aucune des droits de douane, une loi a également européenne pourront s’appuyer sur solutions mentionnées (EEE, élections été votée pour déterminer le régime les règles de l’OMC. Il est à noter anticipées ou second référendum) juridique de certaines taxes comme que les Britanniques ont ainsi obte- n’avait le soutien d’une majorité de la TVA (sect. 42 du Taxation (Cross- nu en novembre 2018 que les règles MPs au soir du 16 janvier. Une ultime border Trade) Act 2018). Or plusieurs de l’Accord de 2012 sur les Marchés échappatoire – dangereuse politique- principes du droit de l’Union en ce Publics s’imposeraient après le ment – serait que le Parlement décide domaine continueront d’avoir des im- Brexit. En dernier lieu, en cas de no de révoquer unilatéralement le Brexit. plications en droit interne, y compris deal, le projet du 13 novembre 2018 après le 29 mars. Le Royaume-Uni formera indéniablement une base Qu’en est-il d’un no deal s’est également engagé à adhérer utile pour traiter promptement des et de ses conséquences ? à la convention de transit commun sujets qui ne suscitent pas de résis- ▶▷ Le no deal est concevable, mais il permettant de transporter des mar- tances entre les deux partenaires. n’est pas inéluctable. S’il survenait, chandises en suspension des droits Les propos d’Édouard Philippe lors il aurait des répercussions écono- de douane et de taxes (les formalités de la présentation de la stratégie de miques majeures par l’insécurité juri- sont réglées à destination des biens et la France face au risque d’un no deal dique qu’il ferait naître. Toutefois, des non pas à l’entrée du pays pour éviter résument bien la philosophie com- amortisseurs existent. En premier lieu, les blocages à la frontière). En troi- mune aux Britanniques et Européens : la loi de retrait de l’Union européenne sième lieu, l’Union européenne et les « Faire en sorte qu’il n’y ait pas d’inter- de 2018 maintient en droit britan- États membres, par de nombreuses ruption de droits et que les droits de nique l’ensemble des règles euro- recommandations ou l’adoption de nos concitoyens ou de nos entreprises péennes adoptées avant le 29 mars. À textes, envisagent de « geler » des soient effectivement protégés. » © Shutterstock

22 23 questions à Ève Bientôt la fin du glyphosate ? Truilhé-Marengo

es débats sur l’utilisation et sur la commercialisation de produits Lphytopharmaceutiques contenant du glyphosate s’intensifient dernièrement, en France ainsi qu’au sein de l’Union européenne. Le mardi 15 janvier dernier, le tribunal administratif de Lyon a annulé l’autorisation de mise sur le marché du Roundup Pro 360, s’appuyant sur le principe de précaution, le désherbant étant potentiellement cancérigène.

Décryptage par Ève Truilhé-Marengo, Directrice de recherches au CNRS, Directrice adjointe du Centre d’études et de recherches internationales et communautaires et Enseignante à l’université d’Aix-Marseille.

« Cette annulation, la première du genre en France, ne vaut que pour le Roundup Pro 360 et non pour l’ensemble des produits contenant du glyphosate. »

Quelle est la nature de produits phytopharmaceutiques, le l’aveu même de l’Anses le glyphosate cette décision concernant glyphosate fait l’objet d’une décision doit être classé comme « toxique pour les produits contenant de mise sur le marché prise à l’échelle les organismes aquatiques » et que se- du glyphosate et plus de l’Union européenne. La substance lon l’Efsa des effets négatifs sur la re- particulièrement le Roundup active du Roundup Pro 360 a donc été production ne peuvent être complè- Pro 360 ? autorisée, après que l’Autorité euro- tement exclus, le tribunal administratif ▶▷ Le Comité de recherche et d’infor- péenne de sécurité des aliments (Efsa) décide que l’Anses a commis une er- mation indépendantes sur le génie a rendu un avis dans lequel elle consi- reur d’appréciation au regard du prin- génétique (Criigen) a saisi la justice en dérait que la substance ne constituait cipe de précaution défini par l’article 5 avril 2017 d’un recours en annulation pas un danger pour la santé humaine. de la Charte en autorisant le produit. de la décision de l’Agence nationale Et l’on se souvient que l’autorisation a de sécurité sanitaire de l’alimenta- été renouvelée, non sans difficulté, en Cette annulation tion, de l’environnement et du travail décembre 2017. Si la substance active d’autorisation de mise sur (Anses) autorisant la mise sur le mar- est autorisée par un règlement euro- le marché pourrait-elle être ché du Roundup Pro 360, herbicide péen, les produits phytopharmaceu- élargie à l’intégralité des commercialisé par la société Monsan- tiques, tel le Roundup Pro 360, le sont produits contenant to et dont la substance active est le par les États membres. C’est donc la du glyphosate ? glyphosate. Dans son arrêt du 15 jan- décision de l’Anses qui était attaquée ▶▷ Cette annulation, la première prise vier 2019, le tribunal administratif de devant le juge administratif. en France concernant un produit Lyon a fait droit à cette demande sur contenant du glyphosate, ne vaut le fondement du principe de précau- Comparant les études scientifiques que pour le produit en cause et non tion proclamé à l’article 5 de la Charte produites par l’Anses et celle effec- pour l’ensemble des produits conte- de l’environnement. tuée par le Centre international de re- nant cette substance. D’autres recours cherche sur le cancer (Circ) qui classe contre d’autres produits déposés de- Conformément au règlement no le glyphosate comme « probablement vant d’autres juridictions pourraient 1107/2009 du 21 octobre 2009 cancérigène pour les humains », s’ap- parfaitement connaître une issue dif- concernant la mise sur le marché des puyant également sur le fait que de férente. La concentration en glypho-

24 25 18 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

sate (41,5 % pour le Roundup Pro 360), ▶▷ Je ne le formulerais pas de cette sionnelles. La question de la fiabilité peut, en pratique, être déterminante. manière. Il est probable d’abord que et de l’indépendance des données Tout comme la composition globale le contexte des négociations sur le produites par les scientifiques est du produit et les interactions poten- renouvellement du glyphosate, qui en effet centrale dans ce dossier. Le tielles entre substances chimiques. Et se dérouleront dans quatre ans, soit tribunal administratif de Lyon dans un appel sera très certainement formé plus favorable à la prise en compte du l’arrêt rendu, se prononce d’ailleurs par Monsanto contre cet arrêt rendu principe de précaution. D’autres dé- sur les méthodes utilisées par les ex- en première instance. L’annulation de cisions auront sans doute été prises perts, leur indépendance ou conflits l’autorisation pourrait finalement être par des juridictions nationales, fran- d’intérêts potentiels, le caractère pu- elle-même « annulée » par le Conseil çaises, mais aussi dans d’autres États blic ou non des données produites. d’État. Évoquons tout de même le fait membres. Il faut aussi compter avec que la haute juridiction a confirmé l’an- la condamnation de Monsanto par Mais, avant cela, il n’est pas exclu nulation par le tribunal administratif le tribunal de San Francisco pour ne que la justice européenne elle- de Nice de la décision de mise sur le pas avoir prévenu que l’exposition même ne se prononce sur la légalité marché de deux pesticides contenant au Roundup Pro 360 pouvait être de l’autorisation du glyphosate. Un une substance proche des néonicoti- cancérigène. Grâce aux procédures recours en annulation a en effet été noïdes, suspectés d’être mortel pour judiciaires engagées aux États-Unis, déposé par la région Bruxelles-ca- les abeilles. on a également appris, dans ce que pitale devant le tribunal de l’Union l’on a appelé les Monsanto papers européenne contre le règlement L’Union européenne que Monsanto utilisait la technique renouvelant l’autorisation de mise pourrait-elle s’inspirer du ghostwriting, qui consiste à faire sur le marché du glyphosate. Si la de cette décision dans signer leurs propres études scienti- requête est jugée recevable, le prin- le débat au sujet de fiques par des chercheurs internatio- cipe de précaution sera sans doute la commercialisation et nalement reconnus pour s’assurer de au cœur de la décision du juge l’utilisation du glyphosate ? leur admission par les autorités déci- de l’Union. © Shutterstock

24 25 questions à Thibaut Traité d’Aix-la-Chapelle : la France Fleury-Graff peut-elle céder l’Alsace et la Lorraine ?

a France et l’Allemagne vont ratifier demain, mardi 22 Ljanvier, le traité d’Aix-la-Chapelle, qui a défrayé la chronique. De nombreux groupes ont ainsi relayé la vente ou la cession de l’Alsace et de la Lorraine à l’Allemagne, déclenchant ainsi une vague de contestations sur Internet, en particulier sur les réseaux sociaux. Mais qu’en est-il, réellement, de ce traité ?

Décryptage par Thibaut Fleury-Graff, Professeur de droit à l’université de Rennes 1.

« La France ne peut pas, dans un traité ou sur un simple accord, céder un territoire ou une région à un État étranger. »

Quel est l’objet du traité coopération des régions françaises pose en effet de s’entendre sur les d’Aix-la-Chapelle, signé entre et allemandes se partageant des financements de tels travaux, le droit la France et l’Allemagne ? frontières communes, l’Alsace et la applicable aux usagers du service, ▶▷ Il s’agit d’un traité bilatéral on ne Lorraine donc, mais aussi les Länder les responsabilités en cas d’accident, peut plus classique, comme la France situés de l’autre côté du Rhin. etc.). Au-delà de cet exemple, ce en signe très régulièrement. Plus pré- type de coopération existe de longue cisément, il s’agit d’un accord de coo- L’objectif de ce traité est ainsi, très date – l’un des premiers exemples est pération entre deux États, la France simplement et très classiquement là l’adoption en… 1980 de la Conven- et l’Allemagne donc, dans un cer- encore, de faciliter les échanges et la tion cadre de Madrid sur la coopé- tain nombre de domaines, comme mise en place de projets communs ration transfrontalière. L’Espagne et la Défense ou la Sécurité intérieure, entre ces régions, et ce en divers do- la France sont ainsi et aussi liées par qui sont actuellement au cœur des maines tels que la culture, l’écono- ce type d’accords, qui ont permis problématiques de ces deux États mie, les transports, le développement par exemple la création récente d’un et, plus largement, de l’Union euro- durable, etc. Cela fait en outre bien hôpital franco-espagnol qui pallie le péenne. L’un des objectifs pour la longtemps que la France et l’Alle- désert médical sur le plateau de Cer- France et l’Allemagne est d’ailleurs magne sont engagées dans ce type dagne, dans les Pyrénées. et aussi d’arriver à s’entendre sur de coopération, ainsi qu’en témoigne, une position commune au niveau de récemment, l’allongement de la ligne La France peut-elle vendre l’Union européenne dans certains de de tramway de Strasbourg, qui va dé- un territoire ou une région ces domaines. sormais jusqu’à Kehl, de l’autre côté à un État étranger comme de la frontière franco-germanique. cela a été évoqué ? Mais le traité d’Aix-la-Chapelle est Cela a été rendu possible grâce à di- ▶▷ Si des traités tels que celui d’Aix-la- aussi un traité de coopération trans- vers accords entre Paris et Berlin afin Chapelle avaient pour objet de céder frontalière, qui, comme son nom que cette coopération soit possible une partie du territoire français, alors il l’indique, doit favoriser et faciliter la et formalisée (ce type de projet sup- y a bien longtemps que les Pyrénées,

26 27 21 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

la Savoie, l’Alsace ou la Lorraine, etc. passe par le Parlement, l’article 53 de elle n’a pas été déclarée indépendante ne seraient plus françaises tant les la Constitution française dispose très puisque, par voie de référendum, cette traités de coopération transfrontalière expressément que « nulle cession, nul hypothèse a été rejetée. sont nombreux ! Or, et bien entendu, la échange, nulle adjonction de territoire France ne peut pas, d’un simple trait de n’est valable sans le consentement des De plus, concernant l’hypothétique plume dans un accord, céder un terri- populations intéressées ». Aussi, l’État et ubuesque cas de l’Alsace et de la toire ou une région à un État étranger. français ne pourrait en aucun cas cé- Lorraine, on peut noter que l’article Il peut le faire, certes, mais il faut pour der une partie de son territoire sans 29 de la loi fondamentale allemande cela respecter de très strictes condi- organiser un référendum pour sonder (Constitution) contient une disposi- tions et procédures. la population concernée quant à sa vo- tion similaire à son homologue fran- lonté de rejoindre un autre État, ou de çaise : l’adjonction de l’Alsace ou de Cela est tout particulièrement vrai des devenir elle-même un État indépen- la Lorraine à un ou plusieurs Länder procédures constitutionnelles. Outre dant. Le cas récent de la Nouvelle-Ca- allemands ne pourrait avoir lieu que l’obligation de ratification du traité, qui lédonie l’illustre particulièrement bien : par référendum. © Shutterstock

26 27 Affaire Benalla : les personnes visées par questions l’article 40 du Code de procédure pénale à Jacques-Henri sont-elles réellement tenues d’informer Robert le procureur de la République ?

e ministre des affaires étrangères a affirmé qu’il Ln’avait pas cru devoir appliquer l’article 40 du Code de procédure pénale pour informer le procureur de la République de la détention illicite de passeports diplomatiques par Alexandre Benalla. Au contraire, un député de l’Eure-et-Loir s’enorgueillit de l’avoir fait à propos du rachat d’Alstom par General Electric. Ce n’est pas la première fois que les médias parlent de ce fameux article qui ressurgit à propos d’affaires rendues publiques. Ainsi, par exemple, en 2013, le ministre de la consommation avait informé le procureur du scandale des lasagnes à la viande de cheval, jugée ces jours-ci. En revanche il est interdit au ministre de la justice d’adresser des instructions individuelles à ses procureurs (art. 30, al. 3 CPP), mais ses instructions ne sont pas des avis.

Le texte dont il s’agit est l’alinéa 2 de l’article 40 qui est ainsi rédigé : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. » L’alinéa 1er réserve à ce magistrat le soin d’apprécier « la suite qu’il convient de donner aux plaintes et dénonciations »

Décryptage par « Les ministres et les députés ne s’exposent qu’à Jacques-Henri Robert, Professeur une responsabilité politique s’ils négligent le devoir émérite de l’université Paris II très théorique de l’article 40. » Panthéon-Assas et Expert du Club des juristes.

À qui s’impose l’obligation de la gendarmerie et de la police na- de l’environnement doivent les d’information ? tionale, maires) doivent faire parvenir adresser au procureur (art. L. 8113- ▶▷ L’article 40 a été recopié sans soin directement au procureur l’original 7 C. trav. et art. L. 172-16 C. env.). sur l’article 29 du Code d’instruction ainsi qu’une copie des procès-ver- criminelle de 1808. Les expressions baux qu’ils ont dressés (art. 19 CPP) ; Aucun devoir aussi impérieux ne « autorités constituées » et « officiers leurs subordonnés, agents de police pèse sur un ministre ou un député. Le publics » n’ont pas de sens précis judiciaire et les policiers municipaux, ministre est, personnellement inves- dans la législation d’aujourd’hui qui leur adressent leurs procès-verbaux ti d’une autorité publique, mais non préfère parler de « personnes dé- pour qu’ils les transmettent au procu- pas de l’exercice de la police judi- positaires de l’autorité publique ou reur (art. 21-2 CPP). ciaire. Et un député n’est revêtu d’un chargées d’une mission de service pouvoir de décision qu’en se fondant public ». C’est à elles que l’obligation Les fonctionnaires qui, sans être dans l’assemblée de ses collègues. s’impose avec le plus d’évidence, à tel officiers de police judiciaire, ont On peut certes les ranger dans la ca- point que, pour ce qui les concerne, le pouvoir de dresser des pro- tégorie des « autorités constituées », des textes spéciaux la répètent : les cès-verbaux d’infraction comme mais l’article 40 à leur égard n’est officiers de police judiciaire (gradés les inspecteurs du travail ou ceux qu’une obligation abstraite puisque

28 29 21 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

son inexécution n’est assortie d’au- empêchés », et selon l’article 434-3 si Les « autorités constituées », telles cune sanction pénale ou disciplinaire. les faits consistent en des « privations, que les ministres et les députés ne mauvais traitements ou agressions ou s’exposent qu’à une responsabilité Que risquent les officiers, atteintes sexuelles infligés à un mi- politique s’ils négligent le devoir les agents de police neur ou à une personne qui n’est pas très théorique de l’article 40. En re- judiciaire et les en mesure de se protéger en raison vanche, une exécution intempestive fonctionnaires chargés de de son âge, d’une maladie, d’une in- et faite de mauvaise foi peut consti- dresser des procès-verbaux firmité́, d’une déficience physique ou tuer une dénonciation calomnieuse dans leur domaine de psychique ou d’un état de grossesse ». (art. 226-10 C. pén.) ou une diffama- compétence en ne dénonçant tion (art. 29 et 32 de la loi du 29 juil- pas un crime ou un délit dont De l’abstention pure, il faut distinguer let 1881), délits imputables à tout elles auraient connaissance ? l’action positive d’une autorité qui met citoyen. ▶▷ Les personnes désignées par l’ar- obstacle à l’exécution du devoir de ticle 40, al. 2 n’encourent que des dénonciation. C’est ainsi qu’un maire N’y a-t-il pas un risque de sanctions disciplinaires et non pé- a été condamné pour avoir interdit généralisation de la mise en nales si elles n’informent pas le procu- à ses fonctionnaires municipaux de œuvre des dénonciations reur (Cass. crim. 13 oct. 1992, n° 91- transmettre les procès-verbaux dres- dans un environnement où 82.456, Bull. crim., n° 320) et si elles sés par eux (Cass. crim. 21 mars 2018, tout le monde pense tardent à l’exécuter, cette circonstance n° 17-81.011, Dr. pén. 2018, comm. à se « couvrir » ? n’est pas une cause de nullité des 108, note Ph. Conte) : la condamna- ▶▷ Les personnes autres que les offi- poursuites judiciaires engagées par la tion était fondée sur l’article 432-1 du ciers de police judiciaire et fonction- suite (Cass. crim. 20 sept. 2000, n° 00- Code pénal qui, très rarement appli- naires chargés de certaines fonctions 84.328, Bull. crim., n° 275). qué, punit « le fait, par une personne de police judiciaire font rarement dépositaire de l’autorité publique, usage de l’article 40 et c’est excep- L’abstention devient délictueuse, agissant dans l’exercice de ses fonc- tionnellement qu’ils cherchent à « se mais pour tout citoyen quelconque tions, de prendre des mesures des- couvrir ». Longtemps, les proviseurs et non seulement pour les fonction- tinées à faire échec à l’exécution de de lycées ont d’ailleurs répugné à naires, quand l’infraction qu’il s’agit la loi » ; en l’espèce, la « loi » tenue en révéler les violences commises dans de dénoncer est, selon l’article 434-1 échec n’était pas l’article 40 du Code leurs établissements. Le risque re- du Code pénal, « un crime dont il est de procédure pénale, mais son article douté vient plutôt des citoyens or- encore possible de prévenir ou de 21-2 qui impose aux agents de police dinaires et des associations qui ne limiter les effets, ou dont les auteurs municipale le devoir de révélation à la manquent pas d’adresser leurs cor- sont susceptibles de commettre de fois au maire et à leurs supérieurs, les respondances délatrices aux préfets nouveaux crimes qui pourraient être officiers de police. et procureurs. © Shutterstock

28 29 Alexandre Benalla avait-il questions le droit de refuser de répondre à Cécile aux questions de la commission Guérin-Bargues d’enquête sénatoriale ?

rguant du fait que les questions qui lui étaient poséesA étaient similaires à celles qui évoquées dans les enquêtes judiciaires ouvertes parallèlement, Alexandre Benalla a refusé à plusieurs reprises de répondre aux questions des sénateurs lors de son audition du 21 janvier 2019. Il avait adopté la même stratégie lors de son audition du 19 septembre 2018, après avoir même hésité à se rendre à ladite audition en dépit de l’existence de l’article 6 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 selon lequel « toute personne dont une commission d’enquête a jugé l’audition utile est tenue de déférer à la convocation qui lui est délivrée, si besoin est, par « Une commission parlementaire a le pouvoir de contraindre un huissier ou un agent de la quiconque à comparaître, mais ne peut évidemment l’obliger force publique, à la requête du à répondre . » président de la commission. »

Décryptage par Cécile Guérin-Bargues, Professeur de droit public à l’université Paris Nanterre.

Alexandre Benalla pouvait- le laisser penser. Il n’interdit certes ner trop de détails sur des sujets « gê- il refuser de répondre aux pas – on le voit bien ici – la création nants » – pour reprendre les termes questions de la commission ? de toute commission d’enquête, mais du président Philippe Bas. ▶▷ Bis repetita non placent… Mais il conduit à exclure certains éléments semble que oui, même si on peut le des pouvoirs d’investigation de la Que risque-t-il ? Le Sénat regretter. L’article 6 de l’ordonnance commission. Dès lors, la liberté de pourrait-il diligenter du 17 novembre 1958 révèle ici son questionnement des parlementaires une action à son encontre caractère contraignant, dès lors que est limitée par le respect du principe (poursuites, etc.) ? l’objet de la commission d’enquête de séparation des pouvoirs, tan- ▶▷ En agissant de la sorte, Alexandre parlementaire est en lien avec des dis que l’auditionné, bien que sous Benalla ne risque pas grand-chose. faits qui font l’objet de poursuites. serment, a la possibilité d’arguer Une jurisprudence récente témoigne Il dispose « qu’il ne peut être créé des procédures judiciaires en cours pourtant de la volonté des institutions de commission d’enquête sur des pour refuser de répondre à certaines parlementaires d’exercer, peut-être faits ayant donné lieu à des pour- questions. Lors de l’audition du 21 plus pleinement que jadis, les pouvoirs suites judiciaires et aussi longtemps janvier, comme en septembre der- qui sont les leurs. En 2016, le Sénat a que ces poursuites sont en cours. » nier, Alexandre Benalla ne s’en est décidé de transmettre à la justice le Il s’agit d’une règle classique des ré- pas privé, provoquant l’agacement cas de Michel Aubier, professeur de gimes parlementaires que connaît de Philippe Bas, président de la com- pneumologie qui, entendu le 16 avril par exemple le Royaume-Uni sous mission qui s’est efforcé à plusieurs 2015 par la Commission d’enquête du le nom de sub judice rule, mais qui reprises, mais souvent en vain, d’inci- Sénat sur le coût de la pollution de l’air oblige les commissions à fonctionner ter l’intéressé à sortir de son silence. avait assuré n’avoir « aucun lien avec sur une ligne de crête. La pratique est La séparation des pouvoirs apparaît les acteurs économiques » du secteur, heureusement plus souple qu’une ici comme un prétexte commode qui alors que, depuis 1997, il était salarié lecture littérale de l’article pourrait permet à l’intéressé d’éviter de don- comme médecin-conseil par le groupe

30 31 22 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Total. La condamnation du méde- tions d’éclatement des procédures. Il de créer des commissions d’enquête cin pour « faux témoignage » devant en va ainsi par exemple des témoins a d’ailleurs été constitutionnalisée à des parlementaires, bien qu’allégée, assistés devant la Cour de justice de la l’article 51-2 de la Constitution. Au- vient d’ailleurs être confirmée en ap- République qui, mis en cause devant jourd’hui, on voit qu’une commis- pel. Néanmoins, il me semble qu’il les juridictions de droit commun dans sion parlementaire a le pouvoir de convient de distinguer le mensonge le volet non ministériel d’une affaire, contraindre quiconque à comparaître, avéré et le silence gardé. La diffé- se soustraient bien souvent aux ques- mais ne peut évidemment l’obliger à rence est ténue, mais le droit pénal tions qui leur sont posées. répondre. La récurrence de ces stra- est d’interprétation stricte. Si la preuve tégies d’évitement devrait inciter les pouvait être apportée que M. Benalla Est-il utile dans ce cas parlementaires et les universitaires à a sciemment menti devant la repré- de continuer à créer des se pencher sur la légitimité et l’utilité sentation nationale, une plainte pour- commissions d’enquête de la règle posée par l’article 6. Est-ce rait être déposée par le Sénat avec parlementaire ? véritablement un corollaire nécessaire quelques chances de succès. Il en va ▶▷ L’affaire Benalla témoigne en réalité du principe de séparation des pou- différemment sans doute de l’omis- des limites inhérentes aux commis- voirs ? Comment ce dernier qui est, sion de répondre. D’une part, celle-ci sions d’enquête parlementaire. On on le sait, éminemment protéiforme peut se fonder sur une interprétation aurait pu s’attendre à une évolution doit-il être entendu ? Quid du droit de stricte de l’article 6 de l’ordonnance différente dès lors que la révision ne pas s’auto-incriminer en cas de ré- de 1958, d’autre part et surtout, tout constitutionnelle du 23 juillet 2008 vision de l’article 6 de l’ordonnance ? un chacun conserve le droit de ne pas s’est efforcée de renforcer le rôle de Ce sont des questions qui méritent s’auto-incriminer. Le problème se re- contrôle du Parlement. La possibi- d’être posées si l’on en croit du moins trouve d’ailleurs dans toutes les situa- lité, pour chacune des assemblées, l’actualité du moment. © Public Sénat © Public

30 31 questions États-Unis : un mois après le début à Idris Fassassi du shutdown, quelles perspectives ?

es États-Unis, et plus précisément l’Administration Laméricaine, sont secoués actuellement par un shutdown sans précédent avec des perspectives de sortie de crise relativement incertaines.

Décryptage par Idris Fassassi, Professeur de droit public à l’université d’Amiens.

« La sortie de crise passe nécessairement par un texte de compromis susceptible d’être adopté par la Chambre des représentants sans que le président ne mette son veto. »

En quoi consiste un lorsqu’une autorisation temporaire La cause politique de cette paraly- shutdown et quelles sont arrive à échéance, et qu’elle n’est sie partielle est le désaccord entre le les causes de la paralysie pas suivie d’une autre autorisation, président Trump et les démocrates au actuelle ? on se retrouve en situation de shut- Congrès sur le financement du fameux ▶▷ Le shutdown correspond à la « fer- down. C’est ce qui s’est produit le mur que le président réclame à la fron- meture » d’une partie ou de la totalité 22 décembre 2018. tière sud des États-Unis. Donald Trump des services de l’État fédéral lorsque avait ainsi menacé de mettre son veto ceux-ci ne disposent plus des autori- Les États-Unis sont donc depuis ce à toute autorisation de dépense n’ac- sations budgétaires nécessaires. jour en situation de shutdown par- cordant pas les 5,7 milliards de dollars tiel, certaines autorisations ayant été qu’il juge nécessaire pour financer le L’année fiscale commençant au votées auparavant. Sont ainsi affec- mur. En décembre, les sénateurs dé- 1er octobre, il faut que le budget ait tés, entre autres, le ministère de la mocrates se sont opposés au texte été adopté à cette date pour per- Justice, des Affaires étrangères, des voté par la Chambre. On notera tou- mettre le fonctionnement des ser- Transports, de l’Agriculture, du Com- tefois que le Sénat avait voté un texte vices de l’État fédéral. Le plus sou- merce, ou encore du Budget. de compromis que la Chambre, alors vent, le Congrès vote un ensemble dominée par les républicains, refusa de lois permettant le financement Les conséquences concrètes tiennent d’examiner au motif que le président des services soit pour la totalité à la réduction voire la suspension des risquait d’exercer son veto. de l’année pour certains d’entre activités des services en cause, sauf eux, soit pour une durée inférieure exceptions, et le renvoi chez eux de Quelles sont les perspectives pour d’autres. Il vote ensuite des certains fonctionnaires – ceux qui ne de sortie de crise ? autorisations de dépense tempo- sont pas considérés comme relevant ▶▷ Ce shutdown, qui dure depuis raires, qui vont ainsi permettre le d’une activité essentielle (soit près de trente-trois jours, est le plus long de fonctionnement des services en trois cent quatre-vingt mille fonction- l’histoire. Les fonctionnaires concernés cause jusqu’à une date ultérieure. naires) – tandis que les autres doivent ont déjà perdu une feuille de paie et Lorsqu’aucune autorisation an- continuer à travailler sans être payés s’apprêtent à en perdre une deuxième nuelle de dépense n’a été votée ou (environ quatre cent vingt mille). dans quelques jours.

32 33 24 janvier 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Alors même que la situation n’est plus La sortie de crise passe nécessai- président assumant sa fierté de pro- tenable, pour eux ainsi que pour les rement par un texte de compromis voquer la paralysie sont à ce titre ré- services paralysés, la sortie de crise susceptible de réunir au moins 60 vélateurs. s’annonce complexe car les parties voix au Sénat, et d’être adopté par la campent sur leur opposition. Les dé- Chambre des représentants sans que On peut voir également dans cet mocrates, majoritaires à la Chambre le président mette son veto. épisode un certain renoncement du des représentants depuis début jan- Congrès à exercer la plénitude de vier, ont clairement annoncé qu’ils On peut toutefois considérer qu’à ce ses compétences face aux demandes refuseraient de négocier tant que le stade, si le Congrès parvient à un ac- de l’exécutif. Alors que récemment président bloque la réouverture des cord, il serait délicat pour le président on a pu voir dans un autre pays lui services de l’État fédéral. Nancy Pelo- de mettre formellement son veto. aussi soumis à une crise majeure, un si, speaker de la Chambre, a d’ailleurs C’est une chose que de menacer de Parlement désavouant l’exécutif, on parlé d’un « mur immoral ». De son mettre son veto, c’en est une autre remarquera ici le choix des élus répu- côté, Donald Trump refuse de renon- que de le faire effectivement. blicains de ne pas mettre le président cer au mur, promesse de campagne, au pied du mur. Alors même qu’ils ne au motif que la sécurité des États-Unis L’annonce hier soir d’un vote jeudi au partageaient pas tous la fixation du est en jeu. Il avait d’ailleurs annoncé Sénat sur la proposition de Donald président sur le mur et ses 5,7 mil- en décembre être fier de provoquer Trump et celle des démocrates pose liards de dollars, ils ont protégé le pré- un shutdown au nom de la défense de les bases procédurales d’une sortie sident. Ils auraient pu en décembre le la sécurité des États-Unis, et s’est dit il de crise, en permettant aux élus de se contraindre à exercer son veto, mais y a peu prêt à un shutdown s’étalant prononcer. ils ont choisi de s’abriter derrière la sur plusieurs mois ou années. menace du veto pour refuser de se Que révèle cette situation prononcer sur les textes. Les annonces qu’il a faites ce week- inédite ? end visant à offrir une protection tem- ▶▷ Cette situation traduit en premier Enfin, vu de ce côté-ci de l’Atlantique, poraire aux personnes en situation lieu le dysfonctionnement profond du on s’étonnera sans doute de l’absence irrégulière arrivées en bas âge aux système politique, puisque le Congrès de manifestations d’envergure ou de États-Unis – qu’il avait lui-même éli- se trouve incapable d’assurer une des grèves des fonctionnaires privés de minée en revenant sur le programme tâches essentielles d’un Parlement, à salaire et néanmoins contraints de DACA –, en contrepartie du finance- savoir voter le budget. travailler. La raison tient à ce que les ment du mur ont été immédiatement fonctionnaires fédéraux n’ont légale- rejetées par les démocrates. La déci- Elle traduit, dans le même sens, la ment pas le droit de grève et que le sion rendue hier par la Cour suprême polarisation extrême et les tentations souvenir du renvoi par Ronald Reagan affaiblit d’ailleurs sa position. Elle « jusqu’au-boutistes » des acteurs en 1981 des onze mille contrôleurs aboutit en effet à maintenir le pro- politiques, au détriment du fonc- aériens qui s’étaient risqués à l’exercer gramme DACA. tionnement de l’État. Les propos du demeure tenace. © Shutterstock

32 33 questions à Jean-Baptiste Gilets jaunes : que risque Éric Drouet Thierry après son appel au soulèvement ?

e samedi 26 janvier 2019, la page Facebook tenue Lpar Éric Drouet a appelé « à un soulèvement sans précédent », après la blessure à l’œil du Gilet jaune Jérôme Rodrigues. Le ministre de l’Intérieur, Christophe Castaner a alors annoncé ce mardi sa décision de saisir la justice.

Décryptage par Jean-Baptiste Thierry, Maître de conférences de droit privé et Directeur l’Institut d’études judiciaires de Lorraine – André Vitu.

« Il faut caractériser un acte de provocation, ce qui est plus précis qu’un simple appel, et faire expressément référence à un rassemblement d’insurgés. »

A-t-on le droit d’appeler ce qui est plus précis qu’un simple ap- l’article 410-1 liste, notamment, l’indé- à l’insurrection ? pel, et faire expressément référence à pendance de la nation, l’intégrité et la ▶▷ L’appel à l’insurrection n’est pas un rassemblement d’insurgés, c’est- sécurité du territoire, la forme républi- incriminé en tant que tel. Ce que le à-dire de personnes commettant des caine des institutions. On le voit, ces Code pénal vise à l’article 412-4, 4° violences collectives mettant en dan- qualifications sont exceptionnelles et est la provocation à des rassemble- ger les institutions de l’État. visent à empêcher les conditions pro- ments d’insurgés, par quelque moyen pices à un coup d’État. que ce soit : ce comportement est as- D’autres qualifications pénales peuvent similé à une participation à un mou- être envisagées. On songe à l’article 24, L’article 433-10 doit en revanche être vement insurrectionnel. Il faut toute- alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 qui écarté : il incrimine la provocation fois prendre garde à la définition du punit la provocation directe, non suivie à la rébellion, celle-ci se définissant mouvement insurrectionnel. Dans le d’effet, à l’un des crimes et délits por- comme « le fait d’opposer une résis- langage courant, l’insurrection est « le tant atteinte aux intérêts fondamentaux tance violente à une personne déposi- fait de se soulever contre un pouvoir de la nation prévus par le titre Ier du taire de l’autorité publique ou chargée politique établi en recourant à la vio- livre IV du Code pénal. Cette qualifi- d’une mission de service public agis- lence armée » (Trésor informatisé de cation a vocation à s’appliquer lorsque sant, dans l’exercice de ses fonctions, la langue française). L’article 412-3 du la provocation est publiée par l’un des pour l’exécution des lois, des ordres Code pénal définit le mouvement in- moyens visés à l’article 23, ce qui est de l’autorité publique, des décisions surrectionnel comme toute violence le cas d’une publication électronique. ou mandats de justice ». L’appel « au collective de nature à mettre en péril Mais là encore, la qualification est d’ap- soulèvement » est bien trop imprécis les institutions de la République ou plication restreinte : d’une part, la pro- au regard de cette incrimination. à porter atteinte à l’intégrité du ter- vocation doit être directe et, d’autre ritoire national. Dès lors, un appel à part, l’infraction objet de la provocation Y a-t-il des sanctions pénales manifester n’entre pas, loin s’en faut, doit être un crime ou un délit portant encourues par les auteurs dans la catégorie de la provocation à atteinte aux intérêts fondamentaux d’un tel message ? des rassemblements d’insurgés. Il faut de la nation. Or, la définition de ces ▶▷ À supposer que le message consti- caractériser un acte de provocation, intérêts fondamentaux est restrictive : tue bien une provocation à des ras-

34 35 1ER FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

semblements d’insurgés, les peines la loi pénale : le fait d’appeler « à un appartiendra alors au parquet de prévues sont de quinze ans de dé- soulèvement » ne renvoie pas né- décider de l’opportunité de pour- tention criminelle et 225 000 euros cessairement à la provocation à des suites qui pourraient en l’espèce d’amende. Il s’agit donc d’une in- rassemblements d’insurgés. L’insur- apparaître largement contre-pro- fraction politique. Il faut y ajouter les rection n’est pas la manifestation et ductives. Dans tous les cas, ce sont peines complémentaires de l’article les institutions de la République ne les juridictions de droit commun qui 414-5 du Code pénal (interdiction semblent pas atteintes par un appel seraient compétentes. Si la qualifi- des droits civils, civiques et de famille, au soulèvement qui reste assez flou, cation criminelle de l’article 412-4 interdiction d’exercer une fonction surtout lorsqu’il est précisé que ce était retenue, il faudrait alors saisir publique ou une activité profession- soulèvement doit se faire « par tous un juge d’instruction. Outre les très nelle, confiscation, interdiction de les moyens utiles et nécessaires pour grandes incertitudes liées à la quali- séjour). La provocation de l’article 24, que plus personne ne soit victime de fication pénale, et le temps inhérent alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881 ces blessures de guerre ». Il n’est pas à la procédure judiciaire, prendre le est quant à elle punie de cinq ans fait référence à des violences contre risque de poursuites avec une forte d’emprisonnement et 45 000 euros les institutions de l’État. probabilité de non-lieu, de relaxe d’amende. Dans cette hypothèse, il ou d’acquittement offrirait surtout faudrait en outre faire application Quelle est la procédure une large tribune médiatique et ju- des règles particulières de respon- judiciaire qui pourrait ridique à un mouvement qui n’en sabilité pénale en matière de presse en découler ? demandait sans doute pas tant. Une prévues à l’article 42 de la loi du 29 ▶▷ Le ministre de l’Intérieur a an- première illustration de cette ins- juillet 1881. noncé vouloir dénoncer les faits trumentalisation politique a déjà eu au procureur de la République en lieu, puisqu’une plainte pour dénon- Il faut toutefois bien souligner le ca- application de l’article 40, alinéa 2, ciation calomnieuse a été déposée à ractère strict de l’interprétation de du Code de procédure pénale. Il l’encontre du ministre de l’Intérieur. © Bertrand Guay/AFP © Bertrand

34 35 questions QPC : le Conseil constitutionnel valide à Patrick Mistretta la pénalisation des clients de prostituées

a pénalisation des clients prostitution est inscrite Ldans la loi depuis avril 2016. En novembre dernier, des associations défendant les travailleurs du sexe ont saisi le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Dans une décision n° 2018-761 QPC rendue le 1er février 2019, le Conseil a jugé conforme cette loi.

Décryptage par Patrick Mistretta, Professeur de droit privé en sciences criminelles, à l’université Jean-Moulin Lyon III.

« Le conseil estime que le législateur a entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne contre ces formes d’asservissement. »

Pourquoi a-t-on saisi Près de 3 ans après l’entrée en atteinte au principe de nécessité et le Conseil constitutionnel vigueur de la loi, de nombreuses de proportionnalité des peines fondé d’une question prioritaire associations ont dénoncé la précari- sur les articles 5 et 8 de la DDHC ayant de constitutionnalité (QPC) ? sation ainsi que l’augmentation des valeur constitutionnelle depuis une ▶▷ En adoptant la loi du 13 avril 2016, violences et de l’exploitation engen- décision du Conseil constitutionnel le législateur français a maintenu le drée par le nouveau texte à l’égard du 3 septembre 1986 dès lors que la modèle abolitionniste choisi par la des personnes qui se prostituent loi aurait montré son effet contre-pro- France dans lequel la prostitution aujourd’hui. Une QPC a donc été ductif et ses effets pervers au regard reste une activité licite, mais pour transmise au Conseil constitutionnel de la précarisation et des violences laquelle le client est désormais pé- au motif que la loi de 2016 porterait accrues portées aux personnes pros- nalisé au titre d’une contravention atteinte à des droits et libertés de na- tituées. Les requérants considèrent instituée par la nouvelle loi. Depuis ture constitutionnelle. en outre que la loi du 13 avril 2016 cette loi en effet, le premier alinéa de interdit le droit à la libre disposition l’article 611-1 du Code pénal institue Le texte adopté porterait ainsi at- de son corps, le droit à une sexuali- une contravention réprimant le fait de teinte à la liberté d’entreprendre té libre et entière ainsi que le droit solliciter, d’accepter ou d’obtenir des qui a valeur constitutionnelle. En in- à l’autonomie personnelle, et porte relations de nature sexuelle d’une criminant les clients des prostituées dès lors atteinte au droit au respect personne qui se livre à la prostitution, tout en considérant la prostitution de la vie privée qui a valeur consti- y compris de façon occasionnelle, en comme une activité commerciale li- tutionnelle. Enfin, certaines parties échange d’une rémunération, d’une cite ouvrant droit au statut de travail- intervenantes ont soutenu le fait que promesse de rémunération, de la leur indépendant, le nouveau texte les effets pervers de la loi de 2016, fourniture d’un avantage en nature porterait en effet atteinte à la liberté aggravant de facto les violences et ou de la promesse d’un tel avantage. d’entreprendre ayant valeur consti- altérant les conditions d’hygiène de Le premier alinéa de l’article 225-12-1 tutionnelle en vertu de l’article 4 de la prostitution, avaient pour effet de du même Code érige en délit ces la Déclaration des droits de l’homme porter atteinte au droit à la protection mêmes faits lorsqu’ils sont commis et du Citoyen (DDHC). La loi de 2016 de la santé également protégé par en situation de récidive légale. serait également de nature à porter la Constitution.

36 37 QPC : le Conseil constitutionnel valide la pénalisation des clients de prostituées 4 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Sur quels fondements invoquées au soutien de la QPC, le en contradiction avec le Conseil constitutionnel Conseil procède à cette même mise d’autres droits ? s’est-il appuyé pour valider en balance des intérêts en présence ▶▷ En définitive, cette décision QPC la loi d’avril 2016 ? pour constater l’absence d’atteintes de conformité n’est guère surpre- ▶▷ Le Conseil constitutionnel a dé- disproportionnées au regard de l’ob- nante dès lors qu’elle fait application claré les dispositions attaquées jectif poursuivi. Les peines instituées au domaine contesté de principes conformes à la Constitution. Au re- par les incriminations portées par la de contrôle et de restrictions des li- gard de l’atteinte à la liberté person- loi de 2016, au regard de la nature bertés garanties par la Constitution nelle, il rappelle qu’il appartient au des comportements réprimés, ne que le conseil avait largement déga- législateur d’assurer la conciliation sont pas ainsi jugées manifestement gés auparavant. À l’égard de la liber- entre, d’une part, l’objectif de valeur disproportionnées. En se réfugiant té personnelle qui était sans doute constitutionnelle de sauvegarde de derrière son rôle qui consiste à ne pas l’argument le plus fort porté par la l’ordre public et de prévention des substituer son appréciation à celle du QPC, on voit se dessiner la concep- infractions et, d’autre part, l’exercice législateur, le Conseil considère éga- tion de la dignité que semble vou- des libertés constitutionnellement lement que les conséquences sani- loir promouvoir le Conseil constitu- garanties. Après avoir indiqué les ob- taires pour les personnes prostituées tionnel qui fait notamment référence jectifs de la loi de 2016 (lutte contre des dispositions contestées ne pro- au considérant n° 11 à « la contrainte le proxénétisme et la traite des êtres cèdent pas d’une appréciation « ma- et l’asservissement de l’être humain humains notamment), le conseil es- nifestement inadéquate » de la part […] et à la sauvegarde de la digni- time que le législateur a entendu du législateur, et ne méconnaissent té de la personne ». Cette concep- assurer la sauvegarde de la dignité pas le droit à la protection de la san- tion objective de la dignité est donc de la personne contre ces formes té. Enfin, les atteintes à la liberté d’en- opposée à celle subjective des op- d’asservissement et poursuivi l’ob- treprendre engendrées par la loi de posants à la loi qui revendiquaient jectif de valeur constitutionnelle de 2016 entrent pour le Conseil dans précisément le droit à l’autonomie sauvegarde de l’ordre public et de le cadre des limitations liées à des personnelle et à la liberté sexuelle. prévention des infractions. Dès lors exigences constitutionnelles ou jus- Il n’est pas certain qu’elle l’emporte que la loi contestée a voulu com- tifiées par l’intérêt général, dès lors in fine devant la CEDH qui considère battre l’existence d’une demande de qu’elles ne constituent pas des at- pour sa part que le droit d’entrete- relations sexuelles tarifées pour lutter teintes disproportionnées au regard nir des relations sexuelles découle contre le proxénétisme et la traite, les de l’objectif poursuivi. du droit de disposer de son corps, incriminations instituées constituent partie intégrante de la notion d’auto- selon les sages « un moyen qui n’est Quelle est la portée nomie personnelle qu’elle reconnaît pas manifestement inapproprié à de cette décision du pleinement notamment depuis l’af- l’objectif de politique publique pour- 1er février 2019 ? faire K. A. et A. D. c/ Belgique (CEDH, suivi ». S’agissant des autres libertés Ne risque-elle pas d’être 17 février 2005). © Shutterstock

36 37 questions Nou veaux enregistrements à Jacques-Henri dans l’affaire Mediapart : que risquent Robert Alexandre Benalla et Vincent Crase ?

ediapart a publié des enregistrements de Mconversations entre Alexandre Benalla et Vincent Crase, tous deux mis en examen pour des violences commises lors des manifestations de mai 2018. Le parquet a ouvert une enquête préliminaire pour « atteinte à la vie privée » et pour « détention illicite d’appareils ou de dispositifs techniques de nature à permettre la réalisation d’interception et de télécommunications ou de conversations ». Après la tentative de perquisition par les magistrats du parquet, le site d’informations a remis le 5 février dernier des enregistrements inédits dans lesquels on entend les deux hommes évoquer l’éventualité de détruire des preuves qui les incrimineraient.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert du Club des juristes, Professeur « Pour avoir, volontairement, violé cette interdiction, émérite de l’université Paris II ils s’exposent à être placés en détention provisoire. » Panthéon-Assas, Directeur de l’Institut de criminologie de l’université de Paris II de 1994 à 2008.

Que risquent les deux par son numéro 9 et qui a pour objet ans. L’ordonnance de placement en hommes en violant de « s’abstenir de recevoir ou de ren- détention provisoire est motivée par le contrôle judiciaire ? contrer certaines personnes […] ain- la seule constatation de la violation ▶▷ Le contrôle judiciaire a pour finali- si que d’entrer en contact avec elles, des obligations, mais cette sanction té d’éviter qu’une personne mise en de quelque façon que ce soit », un n’est pas automatique et est laissée à examen ne perturbe le déroulement entretien téléphonique par exemple l’appréciation du juge des libertés et de l’instruction qui le vise ou ne com- comme dans l’affaire considérée. de la détention. mette de nouvelles infractions. C’est aussi l’objet de la détention provi- Pour avoir, volontairement, violé cette Dans ces enregistrements, soire, mais les magistrats sont invités, interdiction, ils s’exposent à être pla- les deux hommes évoquent par l’article 137 du Code de procé- cés en détention provisoire, en ver- la destruction des preuves dure pénale, à lui préférer le contrôle tu de l’article 141-2, par le juge des qui les incriminent : judiciaire, moins rigoureux. Il est mis libertés et de la détention saisi à cet que risque-t-on en cas de en place par le juge d’instruction ou effet par le juge d’instruction. Les destruction de preuves ? le juge des libertés et de la détention conditions de cette décision sont plus ▶▷ L’article 434-4 du Code pénal me- qui impose au mis en examen une ou larges que celles qui auraient permis nace de « trois ans d’emprisonnement plusieurs des interdictions ou obli- une détention imposée en premier et de 45 000 euros d’amende le fait, gations choisies sur la liste dressée lieu : peu importe la durée de l’em- en vue de faire obstacle à la manifes- par l’article 138 du même Code, qui prisonnement encouru pour le délit tation de la vérité 2° De détruire, sous- comprend dix-neuf numéros. La me- objet de l’instruction, alors que, s’il traire, receler ou altérer un document sure qui visait Alexandre Benalla et s’agit d’une détention prononcée ab public ou privé ou un objet de nature Vincent Crase est l’interdiction prévue initio, ce seuil de gravité est de trois à faciliter la découverte d’un crime ou

38 39 7 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

d’un délit, la recherche des preuves trant ou transmettant, sans le consen- jugé à propos d’un chantage exercé ou la condamnation des coupables ». tement de leur auteur, des paroles pro- contre le roi du Maroc : en l’espèce, noncées à titre privé ou confidentiel » le point litigieux était de savoir si des À ces peines principales, l’article (art. 226-1, 1° Code pénal) et d’autre officiers publics avaient prêté leur 434-44 ajoute des peines complé- part, de la détention illicite d’appa- concours à l’enregistrement clandes- mentaires, notamment l’interdiction reils ou de dispositifs techniques de tin des conversations téléphonique des droits civils, civiques et de fa- nature à permettre la réalisation d’in- du maître chanteur, allégation que mille et celle d’exercer une fonction terception de télécommunications l’assemblée plénière de la Cour de publique. ou de conversations (article 226-3 du cassation a rejetée (Cass. ass. plén., Code pénal). Selon une jurisprudence 10 novembre. 2017, n° 17-82.028). En Ces enregistrements constante, la preuve d’une infraction conséquence, l’enregistrement de la pourraient-ils être obtenue par un particulier selon des conversation entre Monsieur Benalla considérés comme nuls ? procédés déloyaux peut être produite et Monsieur Crase peut être utilisé en ▶▷ Les enregistrements diffusés par en justice, à condition d’être discu- justice, sauf si c’est un fonctionnaire Mediapart auraient été recueillis par tée contradictoirement et à condition ou agent public qui l’a réalisé, ce que des procédés délictueux. Il s’agit d’une aussi que des officiers publics n’aient les derniers développements mettant part de l’atteinte à l’intimité de la vie pas participé à l’obtention de cette en cause une fonctionnaire de police privée commise en « captant, enregis- preuve : c’est ce qui a été de nouveau pourraient laisser craindre. © SIPA

38 39 questions Que prévoit le projet de loi à Stéphane Detraz « anticasseurs » ?

es mobilisations des Gilets jaunes ainsi que Lles manifestations parfois violentes qui ont jalonné ces derniers mois ont poussé le Gouvernement à y répondre à travers une loi. Une proposition de loi a été présentée par Bruno Retailleau devant le Sénat le 3 mai 2018 avant d’être adoptée en première lecture, avec modifications, par ce dernier le 23 octobre 2018. Mardi, le projet de réforme sur la loi « anticasseurs » a été adopté par le Parlement. Le projet de loi sera ensuite examiné à nouveau par le Sénat le 12 mars prochain.

« La formule “ menace d’une particulière gravité pour Décryptage par l’ordre public [révélée] par ses agissements à l’occasion de Stéphane Detraz, Enseignant- manifestations sur la voie publique ” est ambiguë, il suffira chercheur à l’université Paris que la personne ait pris part à des manifestations ayant Sud (Paris Saclay), faculté donné lieu à des atteintes et des dommages. » Jean-Monnet, IDEP.

L’article 2 du projet de qualifie d’ailleurs ces contrôles d’« ad- aux atteintes ou dommages précités ; loi qui accorde au préfet ministratifs » ou « préventifs »). dans le second cas, qui est le plus vrai- l’interdiction de manifester semblable (en raison de la formule empiète-t-il sur le pouvoir Autre chose est de savoir si l’inter- « ayant donné lieu »), il suffira que la judiciaire« diction de manifester projetée est personne ait pris part à ces manifes- ▶▷ Les préfets et le préfet de police nécessaire et proportionnée et peut tations, et l’on n’est guère renseigné, pourraient en effet interdire à cer- légitimement limiter l’exercice d’une alors, sur la nature que doivent revêtir taines personnes de participer à une liberté à valeur supralégislative. L’ar- ses « agissements ». manifestation déclarée – la mécon- ticle 2 de la proposition de loi cherche naissance de cette interdiction étant à cet égard à « cibler » la mesure, en la Il est à noter qu’une peine complé- un délit. Mais il n’en résulterait pour réservant à l’individu qui « constitue mentaire d’interdiction de manifester, autant aucun « empiétement » de l’Ad- une menace d’une particulière gravité prononcée par la juridiction répres- ministration sur l’autorité judiciaire. pour l’ordre public [révélée] par ses sive, est également prévue. D’une part, il est du rôle même des agissements à l’occasion de manifes- autorités administratives que d’adop- tations sur la voie publique ayant don- Quels sont les changements ter de mesures visant à prévenir les né lieu à des atteintes graves à l’inté- apportés par le projet de loi troubles à l’ordre public, ces troubles grité physique des personnes ainsi en ce qui concerne le délit seraient-ils pénalement répréhen- qu’à des dommages importants aux de dissimulation du visage« sibles. D’autre part, c’est au contraire biens ou par la commission d’un acte ▶▷ L’article 4 de la proposition de loi l’autorité judiciaire qui « empiète » sur violent à l’occasion de l’une de ces insère au Code pénal un article 431- ledit rôle lorsqu’elle se voit confier manifestations ». La formule est ce- 9-1, punissant d’un an d’emprisonne- des missions de prévention iden- pendant ambiguë, car il n’est pas dit si ment et de 15 000 euros d’amende le tiques, comme c’est le cas du procu- ce sont les « agissements » personnels fait pour une personne, au sein ou aux reur de la République pour certaines de l’intéressé ou bien les « manifes- abords immédiats d’une manifestation hypothèses de contrôle d’identité (on tations » qui doivent avoir donné lieu sur la voie publique, au cours ou à l’is-

40 41 8 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

sue de laquelle des troubles à l’ordre des rapports parlementaires le sou- aux suites des faits ou bien de recourir public sont commis ou risquent d’être ligne : il s’agirait de rendre punissable à une circonstance aggravante. commis, de dissimuler volontairement la dissimulation même partielle du tout ou partie de son visage sans mo- visage et sans que l’auteur des faits En quoi consiste le principe tif légitime. Or, la dissimulation du vi- cherche à empêcher son identifica- « casseur-payeur » mentionné sage est déjà répréhensible, en tant tion. Le premier point apparaît ce- dans le texte« que circonstance aggravante d’une pendant épineux, car la possibilité ▶▷ Ce principe prendrait la forme infraction (par exemple en matière de de sanctionner la dissimulation d’une d’une action récursoire de l’État (qui vol et de violences) ou qu’infraction partie négligeable du visage (le front est civilement responsable des dom- elle-même. Au titre de cette seconde par exemple) heurte la ratio legis et mages résultant de crimes ou délits hypothèse, l’on relèvera tout particu- contredit l’idée même de dissimula- commis lors d’attroupements ou ras- lièrement que l’article R. 645-14 du tion. Le second point se comprend semblements, en vertu de l’article Code pénal érige en contravention de comme une facilitation de la preuve : L. 211-10 du Code de la Sécurité in- la 5e classe le fait pour une personne, il ne serait plus besoin d’établir que térieure) contre les auteurs des faits au sein ou aux abords immédiats la dissimulation a eu pour objectif de dommageables. Il ne s’agirait donc d’une manifestation sur la voie pu- rester incognito, même si, de facto, un pas, pour l’article 7 de la proposition blique, de dissimuler volontairement tel but est sans doute poursuivi. de loi, de rendre ces individus civile- son visage afin de ne pas être iden- ment responsables des dégâts qu’ils tifiée dans des circonstances faisant Ainsi conçu, l’article 431-9-1 du Code occasionnent car, naturellement, tel craindre des atteintes à l’ordre public pénal serait à mi-chemin entre l’ar- est déjà le cas en droit positif – en ce – le tout sous réserve d’un usage local ticle R. 645-14 précité (à disparaître) sens, le principe « casseur-payeur » (carnaval, etc.) ou d’un motif légitime et la contravention de la 2e classe, n’a nul besoin d’être consacré. L’ob- (médical, etc.). établie aux articles 1er à 3 de la loi jectif est ainsi de permettre à l’État, n° 2010-1192 du 11 octobre 2010, qui dont la responsabilité civile est une Le but est alors de supprimer cette consiste de manière très générale à sorte d’« assurance » pour les victimes, contravention au profit du délit à porter dans l’espace public une tenue d’exiger des fauteurs (même en l’ab- l’étude, à deux fins. D’une part, se- destinée à dissimuler son visage (et sence de condamnation pénale) qu’ils raient désormais applicables des dont le Conseil constitutionnel a dit lui remboursent les sommes versées peines correctionnelles plus sévères qu’elle est « un danger pour la sécurité à ces dernières. Mais, en réalité, une que l’actuelle amende contravention- publique »). Il serait sans doute plus ju- telle faculté existe déjà en vertu des nelle (de 1 500 euros). D’autre part, dicieux d’établir une seule infraction, principes généraux applicables à la le délit comporterait des éléments tout en l’assortissant de circonstances matière. L’on veut donc ici en encou- constitutifs plus souples, comme l’un aggravantes tenant au contexte ou rager l’exercice. © Shutterstock

40 41 questions à Michel Storck et Affaire Carlos Ghosn : Thibault de Ravel quel encadrement de la rémunération d’Esclapon d’un dirigeant d’une société cotée ?

ncarcéré depuis le lundi 19 novembre 2018, le P-DG Ide Renault a fait l’objet de deux nouvelles inculpations par la justice japonaise pour abus de confiance et pour avoir minoré ses revenus devant la justice japonaise à hauteur de 4 milliards de yens (l’équivalent de 31 millions d’euros), entre 2015 et 2018. Ce n’est pas la première fois que la rémunération de Carlos Ghosn est remise en cause. Déjà en 2010, sa rémunération, qui avoisinait les 7,56 millions d’euros, avait fait polémique.

Décryptage par Michel Storck, Professeur à « Une partie de la rémunération variable de Carlos Ghosn l’université de Strasbourg et dépend notamment de critères de performance et de Thibault de Ravel d’Esclapon, responsabilité sociale de l’entreprise. » Maître de conférences à l’université de Strasbourg.

Des indemnités d’un montant dure d’approbation n’était encore Les indemnités de départ – les important sont évoquées que de la soft law, issue du célèbre fameux golden parachutes – ont tou- dans la presse. Quelles sont Code AFEP-MEDEF. Mais le refus du jours attiré l’attention. Leur montant les règles qui encadrent le conseil d’administration de suivre le y est certainement pour beaucoup. versement d’indemnités et vote de l’assemblée avait quelque On apprend récemment d’un cabinet autres rémunérations lors peu étonné. Il a conduit à l’adoption de conseil de vote que Carlos Ghosn du départ d’un dirigeant ? d’une disposition de la loi Sapin 2 du pourrait toucher une somme de 30 ▶▷ Il faut tout d’abord faire observer 9 décembre 2016 consacrant le say millions d’euros après son départ que ce n’est pas la première fois que on pay ex ante (C. com.., L. 225-37- de Renault-Nissan (retraite chapeau, le nom de Carlos Ghosn est cité lors- 2 et L. 225-82-2) – c’est-à-dire sur la actions de performance, clause de qu’il s’agit d’une question de rému- rémunération à venir –, mais égale- non-concurrence, etc.). De manière nération d’un dirigeant d’une société ment ex post (C. com.., L. 225-100, II) générale, la politique de rémunéra- cotée. Le dossier est d’autant plus – sur l’attribution de la rémunération tions dans l’alliance commence à faire sensible que l’État possède une par- passée. Aujourd’hui, et c’est une évo- des débats et la Securities and Ex- ticipation très significative dans cette lution importante, les actionnaires change Commission américaine (SEC) société emblématique de l’industrie des grandes sociétés cotées se pro- s’y intéresse. Quoi qu’il en soit, pour française et parce que l’alliance avec noncent sur ce qui est alloué au di- ce qui concerne la partie française de Nissan a été particulièrement van- rigeant. La modification française est la rémunération de Carlos Ghosn (la tée. Aussi le ministre de l’Économie d’ailleurs allée plus loin que ce que partie relative à son salaire chez Nis- veille au grain. À l’époque, la rému- prévoit le droit européen (à l’époque san n’est pas soumise au droit fran- nération de son principal dirigeant de la loi Sapin, la directive du 17 mai çais), les choses sont désormais assez avait attiré l’attention lorsqu’en avril 2017 était en cours de discussion) et simples pour les sociétés cotées. La 2016 les actionnaires de la société de légères modifications sont à venir législation s’est construite au gré des Renault avaient désapprouvé la ré- avec le projet de loi Pacte en cours différents scandales, ce qui n’est pas solution le concernant. Cette procé- de discussion. toujours le signe d’une grande cohé-

42 43 11 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

rence. Principalement, au-delà de dis- d’administration ou vote ainsi que la position de l’État fran- positions plus éparses (notamment en l’assemblée générale des çais sur ce point qui a déjà indiqué, par termes d’information), la réglementa- actionnaires peuvent-ils la voix de son ministre de l’Économie tion, pour les indemnités de départ, s’opposer au versement qu’il resterait très vigilant. s’oriente dans trois directions (qu’il des sommes évoquées ? n’est pas toujours simple de concilier). ▶▷ Toujours pour ce qui concerne la Quelles peuvent être Tout d’abord, les parachutes dorés partie française, la société ne dispose les conséquences d’une et les retraites chapeaux sont soumis que d’une faible marge de manœuvre, éventuelle condamnation à la procédure des conventions ré- au moins au niveau du conseil d’admi- judiciaire d’un dirigeant glementées. Ensuite, ces éléments nistration. C’est plutôt à l’assemblée sur les rémunérations doivent être subordonnés au respect générale que les choses peuvent éven- déjà versées comme sur de conditions liées aux performances tuellement jouer. Ceci étant, le vote ex celles qui ont vocation du bénéficiaire. Mais surtout, en der- ante et ex post sur la rémunération de à l’être dans l’avenir ? nier lieu, et depuis la loi Sapin 2, les Carlos Ghosn a révélé un résultat po- ▶▷ Comme nous venons de le rappeler, actionnaires doivent se prononcer sitif pour l’assemblée de juin 2018, de si celle-ci intervient, elle pourrait exer- avant, par un vote contraignant, sur sorte que les critères de la rémunéra- cer une influence sur le vote des action- la rémunération des principaux diri- tion du dirigeant ont été approuvés naires. Sans doute pourrait-on égale- geants de la société. Mais ils doivent pour cet exercice. La question se pose ment considérer que Monsieur Ghosn également se prononcer après, c’est- plutôt de savoir si la rémunération va n’a guère été performant en termes à-dire que l’assemblée doit statuer sur être approuvée lors de la prochaine de RSE. En revanche, le droit français les éléments fixes, variables et excep- assemblée, notamment pour le vote ex ne connaît pas encore de clauses de tionnels composant la rémunération post (le dirigeant n’a été arrêté qu’à la claw back, à la manière anglo-saxonne, totale et les avantages de toute nature fin de l’année). Une partie de la rému- c’est-à-dire des clauses de restitution versés ou attribués au titre de l’exer- nération variable de Carlos Ghosn dé- intervenant en cas de malversations. cice antérieur. pend notamment de critères de per- Certaines sociétés l’ont prévue d’elle- formance et de responsabilité sociale même et nombreux sont les pays qui De quelle marge de de l’entreprise (RSE). Pour cette raison, reconnaissent cette pratique (elle s’ap- manœuvre dispose la il faudra suivre de près ce que recom- plique également aux traders, en vertu société ? Son conseil manderont les agences en conseil de de la directive CRD IV). © Shutterstock

42 43 Quelles seraient les conditions questions d’organisation du référendum envisagé à Michel Verpeaux par Emmanuel Macron ?

ela fait maintenant un mois que l’exécutif réfléchit Cà la manière dont il pourrait traduire en mesures concrètes les demandes qui ont été exprimées par les Français lors du débat national. La mise en place d’un référendum en même temps que les élections européennes est aujourd’hui envisagée par Emmanuel Macron sans toutefois en avoir bien délimité les contours.

Décryptage par Michel Verpeaux, Professeur de droit à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

« Il paraît impossible, dans les délais imposés, d’organiser un référendum afin de tirer les leçons de ce débat national. »

Quels types de questions pourrait s’agir du référendum de l’ar- ponse. La comptabilisation des voix peut-on poser lors d’un ticle 11 de la Constitution. La difficulté se fera par question, en recherchant référendum national ? ici est que la Constitution exige que une majorité des suffrages exprimés ▶▷ Il faut distinguer les différentes le référendum porte sur un projet de en faveur du oui ou du non, sauf si catégories de référendum. Le pre- loi car il faudra transformer les ques- la question est formulée autrement. mier est de l’initiative du président tions qui pourront émerger sorties du Par exemple, lors du référendum sur de la République sur proposition du débat national sous forme de textes le Brexit, la question n’appelait pas Gouvernement ou de l’initiative des relativement précis. à répondre par oui ou par non, mais membres du Parlement. Ce référen- « Voulez-vous rester ou quitter l’Union dum est destiné à modifier la Consti- Si ce sont des questions institution- européenne ? » Dans le cas français, tution (art. 89 de la Constitution), mais nelles, elles pourront faire partie de si le vote blanc était comptabilisé, ici il n’est guère envisagé dans la si- la catégorie « pouvoirs publics ». Il y cela signifierait qu’il y aurait trois tuation actuelle car il requiert le vote a aussi certaines questions qui pour- choix et ces votes feraient partie des de l’Assemblée nationale et du Sénat raient concerner la « politique éco- suffrages exprimés. Pour le rempor- avant le recours au référendum. C’est nomique, sociale ou environnemen- ter, le « oui » devrait alors être en tête donc plus long et plus risqué car les tale » comme la réduction des impôts par rapport au « non », mais aussi par deux assemblées peuvent ne pas être ou la suppression d’un impôt, mais rapport au vote blanc. En France, la du même avis. Il y a un deuxième réfé- il n’est pas certain que le président tradition est de n’avoir qu’une ques- rendum (article 11 de la Constitution) de la République veuille poser cette tion, en dehors du cas du référendum qui ne peut porter que sur trois types question. du 21 octobre 1945. À partir du mo- de textes : l’organisation des pouvoirs ment où il y a plusieurs questions, la publics, la ratification d’un traité et les Comment prend-on en compte campagne électorale est compliquée réformes affectant la politique écono- les résultats exprimés ? car il pourrait y avoir plusieurs ré- mique sociale ou environnementale. ▶▷ La difficulté pourra être celle de ponses possibles selon les questions. Enfin, il existe un troisième référen- l’existence de plusieurs questions On imagine mal une seule réponse dum « d’initiative partagée », intro- qui nécessitent plusieurs réponses. Il à une série de questions, cela risque duit en 2008. Dans ce cas précis, il faudra alors analyser réponse par ré- d’être mal perçu.

44 45 14 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Le Gouvernement serait- des réformes relatives à la politique latif et le référendum constituant il contraint de mettre en économique, sociale ou environne- mentionnés dans la première ques- œuvre le choix retenu ? mentale de la nation et aux services tion et le référendum d’initiative ▶▷ Pour ce référendum, il n’y a pas beau- publics qui y concourent, ou tendant partagée introduit en 2008) et les coup de possibilités hors de celles qui à autoriser la ratification d’un traité ») trois sont prévus par la Constitu- ont été indiquées précédemment. Le cela veut dire qu’il conduit à l’adop- tion donc si l’on veut un mécanisme référendum permet d’adopter un texte tion – ou non – d’un texte et, dans ce de référendum qui permettrait de ou des textes sur plusieurs réformes cas, le président de la République consulter tous les Français, il est dif- qui sont proposées. n’a pas les moyens de refuser de le ficile d’échapper à ce que prévoit promulguer au même titre qu’une loi la Constitution. Il paraît impossible, Si c’est un référendum de l’article 11 votée par le Parlement. dans les délais imposés de réviser la de la Constitution (qui porte sur Constitution pour organiser un réfé- « tout projet de loi portant sur l’or- Il y a trois référendums dans la rendum afin de tirer les leçons de ce ganisation des pouvoirs publics, sur Constitution (le référendum légis- débat national. © Shutterstock

44 45 Gilets jaunes : comment sont examinées les plaintes déposées devant questions l’Inspection générale de la police à Élise Letouzey nationale (IGPN) ?

lors que le mouvement des Gilets jaunes se poursuit, lesA plaintes pour violences policières présumées déposées devant l’Inspection générale de la police nationale (IGPN) ne cessent de croître.

Décryptage par Élise Letouzey, Maître de conférences à l’université d’Amiens.

« Acte intentionnel ou involontaire, ce qui importe c’est plutôt le cadre dans lequel les tirs sont exécutés. »

De nombreux cas de tologie de la police nationale. L’IGPN À l’aune de quels critères manifestants blessés ont dispose ainsi d’un pouvoir de sanc- apprécie-t-on la légitimité été recensés au cours des tion disciplinaire. de l’intervention des forces dernières manifestations de l’ordre ? de Gilets jaunes : dans Toutefois la compétence de l’IGPN ▶▷ Il existe deux cadres d’intervention quelles conditions est est originale en ce qu’elle peut être dans lesquels les forces de l’ordre saisie l’IGPN et quelles sont saisie par une Autorité administra- peuvent faire usage de leur arme. ses compétences ? tive (le ministre de l’Intérieur), par ▶▷ L’Inspection générale de la police une autorité judiciaire, mais aussi par Dans le cadre d’une mission de po- nationale (IGPN) relève du ministère un particulier. En effet, depuis 2013 lice judiciaire, par exemple pour faire de l’Intérieur. Elle est exclusivement a été instaurée une plateforme qui cesser des violences, l’action est pla- compétente en matière de maintien permet d’enregistrer et de centra- cée sous le contrôle des magistrats de l’ordre, consistant en des opé- liser les signalements. Ce signale- judiciaires et les agents ne pourront rations de prévention de troubles à ment, qui n’est pas une plainte, per- faire usage de leur arme qu’en cas l’ordre public au cours desquelles met de faire état du comportement d’absolue nécessité et de manière l’ensemble des forces de sécurité d’une personne dépositaire de l’au- strictement proportionnée (Cass. crim. publique (compagnies républicaines torité publique, identifiée ou iden- 21 février. 2017, n° 16-80080). Dans de sécurité – CRS –, gendarmes, mais tifiable. En d’autres termes, seules ce cadre judiciaire, des poursuites aussi policiers municipaux ou encore les autorités administratives et judi- peuvent être menées et la responsabi- agents de la police aux frontières) ciaires peuvent saisir l’IGPN, mais les lité pénale de l’auteur du tir sera enga- vont être mobilisées. particuliers peuvent également faire gée pour violences ou homicide si ce des signalements. dernier s’est placé en dehors du cadre Elle a une compétence nationale et légal d’usage des armes, prévu à l’ar- a notamment pour fonction de veil- Un agent de la force publique est ainsi ticle L. 435-1 du Code de la sécurité ler au respect des lois et règlements soumis, dans l’exercice de sa mission, intérieure (CSI) et communément qua- par les fonctionnaires de police, mais au contrôle de l’autorité judiciaire, lifiée de légitime défense des forces aussi du respect des règles de déon- mais aussi au contrôle de l’IGPN. de l’ordre.

46 47 18 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Dans le cadre d’une opération de exécutés. A priori, ces tirs seront né- le cas échéant, une autre cause d’ir- maintien de l’ordre, l’action est menée cessairement volontaires. responsabilité : la légitime défense ou sous la direction de l’autorité civile (le l’état de nécessité (par exemple, dans plus souvent le préfet) et la présence Si les tirs sont effectués à la suite des l’hypothèse d’un corps à corps). La policière se justifie lorsqu’il existe sommations légales prévues par le qualification retenue est importante, un risque de trouble à l’ordre public. Code de la sécurité intérieure, le tir la légitime défense exonérant exclusi- Conformément à la doctrine française est autorisé (avec les seules armes vement l’auteur d’une infraction volon- de maintien de l’ordre, l’emploi de la autorisées par la loi). Les éventuelles taire, alors que l’état de nécessité peut force repose sur les principes d’abso- blessures causées sont couvertes pé- être retenu lorsque l’infraction est in- lue nécessité, de gradation ainsi que nalement par le fait justificatif du com- volontaire. de réversibilité (revenant à un usage mandement de l’autorité légitime. La rapide de la force, stoppé dès que ce hiérarchie de l’agent auteur du tir est Quelle procédure judiciaire n’est plus nécessaire). elle aussi pénalement irresponsable pourrait en découler ? dès lors que l’ordre de dispersion ▶▷ Si des poursuites pénales sont en- Dans le cadre des manifestations est une autorisation de la loi (en l’oc- gagées pour des faits violences envers comme celles des Gilets jaunes, il im- currence de l’art. 431-3 CP) et sous un manifestant, c’est alors une enquête porte peu que la manifestation ait été réserve que les conditions légales de de police voire une information judi- ou non déclarée, et, si elle a été décla- la dispersion de l’attroupement soient ciaire menée par un juge d’instruction rée, qu’elle ait été autorisée ou inter- respectées. (notamment si les faits revêtent une dite. En réalité, c’est la question de l’at- qualification de crime) qui permettra troupement, caractérisé par un risque Les zones de tir envers les mani- d’établir les responsabilités, par tout de trouble à l’ordre public, qui justifie festants (en dessous de visage par mode de preuve. La question du fait le recours à la force afin de disperser exemple) ne font que l’objet d’ins- justificatif du commandement de l’au- cet attroupement (art. 431-3 du Code tructions, de doctrines d’emploi sans torité légitime ou de légitime défense Pénal et L. 211-9 CSI). L’attroupement véritable valeur normative. C’est la des forces de l’ordre, excluant toute est constitué par tout rassemblement raison pour laquelle le Défenseur des responsabilité pénale, va rapidement de personnes sur la voie publique ou droits a recommandé la suppression se poser et devra être tranchée par le dans un lieu public susceptible de de certaines armes de l’arsenal lé- juge d’instruction ou la juridiction de troubler l’ordre public. gal possible lors d’une opération de jugement. maintien de l’ordre (notamment le Cet attroupement peut être dissipé lanceur de balle de défense, arme de En toute hypothèse, les règles déon- par les agents de la force publique qui catégorie A). tologiques réglementant l’usage des sont légitimes à user de leurs armes, armes peuvent, en cas de manque- après deux sommations de se disper- En revanche, si les tirs sont effectués ment, conduire à des sanctions disci- ser restées sans effet. Les faits justifica- en dehors de l’ordre de dispersion, plinaires (qui peuvent se cumuler avec tifs, excluant la responsabilité pénale le fait justificatif du commandement les sanctions pénales). et prévus à l’article 122-4 du Code de l’autorité légitime ne jouera pas. Pénal, vont alors jouer. C’est seulement à ce moment-là que la En outre, la loi prévoit clairement que question du fait intentionnel (comme l’État est civilement responsable des L’ordre de dispersion justifie l’usage un tir visant la tête d’un manifestant) dommages causés, même si la juris- d’une arme et légitime l’action des ou non intentionnel (grenade tirée prudence tient compte de la faute de forces de l’ordre en cas de blessures. vers le sol et explosant dans les pieds la victime (elle a, par exemple, pu refu- En effet, ce n’est pas tant une question d’un manifestant par exemple) va avoir ser au requérant toute indemnisation de qualification de l’acte intentionnel toute son importance pour retenir des parce qu’il avait de lui-même ramassé ou involontaire qui importe, mais c’est blessures volontaires ou involontaires. une grenade, concourant ainsi à la ré- plutôt le cadre dans lequel les tirs sont L’auteur du tir pourra alors invoquer, alisation de son dommage). © Shutterstock

46 47 questions Guyane : la justice annule une partie à Sébastien Hourson du projet de la société Montagne d’or

e projet Montagne d’or, porté par la société du même nom, Lest un projet minier situé en Guyane. Avec ses 2,5 kilomètres de longueur et ses 400 mètres de profondeurs, il fait l’objet de vives critiques en raison de sa situation géographique (en plein cœur de la forêt guyanaise). Alors que le projet est toujours en discussion, un arrêté qui autorisait la société Montagne d’or à effectuer des travaux d’exploitation d’or alluvionnaire en marge du projet principal a été annulé par le tribunal administratif le 11 février dernier.

Décryptage par Sébastien Hourson, Professeur « Cette première décision doit être mesurée à sa juste valeur de droit à l’université de puisqu’elle offre de faibles gages pour l’avenir. » Clermont-Ferrand.

Pour quelles raisons le tions dans le milieu naturel ou le pay- mande concernant le premier projet. tribunal administratif de sage, il doit être appréhendé dans son La manœuvre paraît cependant vaine, Guyane a-t-il annulé l’arrêté du ensemble […] afin que ses incidences car il revient à l’exploitant de faire va- préfet autorisant la société sur l’environnement soient évaluées loir l’intégralité de ses intentions : à Montagne d’or à ouvrir des dans leur globalité. » Or, dans cette af- défaut, chacun aurait beau jeu d’éche- travaux d’exploitation d’or faire, seules sont analysées par l’étude lonner dans le temps des travaux pour alluvionnaire en Guyane, en d’impact les conséquences attachées empêcher l’examen global et minimi- marge du projet d’extraction ? à l’exploitation d’or alluvionnaire, qui ser in fine les conséquences environ- ▶▷ L’annulation prononcée par ce ju- représente une part très réduite de nementales. gement, rendu le 11 février 2019, l’ensemble de la concession (environ s’avère assez éloignée au fond de pré- 7 % du territoire). Au regard des effets Le second motif de l’annulation ré- occupations environnementales. Elle environnementaux, cette entreprise side dans l’absence d’une séparation repose sur deux irrégularités tenant n’est pourtant en rien dissociable de fonctionnelle suffisante entre l’au- exclusivement aux conditions procé- l’ensemble du projet d’exploitation torité compétente pour autoriser le durales de la décision publique. Cela minière : le lieu, la ressource et l’ex- projet (le préfet) et l’agent adminis- n’est pas surprenant dans une matière ploitant sont identiques. On pourrait tratif s’étant prononcé pour avis (une si propice – en apparence du moins – objecter que les techniques et les directrice adjointe de pôle au sein aux prescriptions administratives. conditions d’extraction du précieux de la Directions de l’environnement, métal diffèrent suffisamment pour de l’aménagement et du logement Au titre du premier motif, le tribunal justifier plusieurs analyses distinctes. – DEAL) qui a instruit le projet). Il est administratif juge que l’étude d’im- Toutefois, l’argument manquerait certes possible que l’Administration pact méconnaît une exigence de sa cible puisque, peu importent les cumule les fonctions de consultation globalité. En effet, selon les disposi- moyens, l’étude d’impact se borne à et d’autorisation pour un même projet tions de l’article L. 122-1 du Code de l’évaluation des incidences environ- environnemental. C’est néanmoins à l’environnement « lorsqu’un projet est nementales. Il est aussi tentant pour la la stricte condition d’apporter les élé- constitué de plusieurs travaux, instal- société de prétexter l’indétermination ments établissant, en son sein, une sé- lations, ouvrages ou autres interven- du second projet au moment de la de- paration satisfaisante pour permettre

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un avis objectif et autonome. Or dans de faire avaler des couleuvres, il est tout en s’assurant que l’avis répond l’organisation administrative française, tout de même plus aisé de digérer bien aux objectifs européens. Il reste bâtie avec le ciment de l’unité et de des couleuvreaux… que le renforcement des garanties la hiérarchie, il s’avère concrètement environnementales – par la création malaisé de donner des gages d’au- Cette décision aura-t-elle un des Missions régionales d’autorités tonomie réelle quand l’agent consul- effet sur le projet principal environnementales (MRAE) – suggère té se trouve subordonné à l’autorité de la Montagne d’or, à savoir de confirmer le sens du jugement sur décisionnaire… Une solution plus le projet d’extraction de la ce point. Quant à l’étude d’impact, on convaincante est désormais appor- mine d’or à ciel ouvert ? ne saurait difficilement contester son tée par la Mission régionale d’autorité ▶▷ Le jugement rendu par le tribu- caractère partiel et l’influence exer- environnementale guyanaise (MRAE), nal administratif constitue, de toute cée par cette irrégularité sur le sens entité étatique dont les membres sont évidence, une belle victoire pour les de la décision administrative. désignés pour leurs compétences associations de défense du site na- spécifiques et mieux séparés de l’au- turel. Toutefois, cette première déci- Au-delà de ce litige, le combat des torité préfectorale (v. CE, 6 décembre sion doit être mesurée à sa juste va- associations environnementales de- 2017, Association France nature envi- leur puisqu’elle offre de faibles gages meure quasiment entier. Dans la me- ronnement, n° 400559). pour l’avenir. sure où il ne s’agit, pour l’heure, que d’irrégularités procédurales, l’Admi- À la suite du communiqué Le cheminement juridictionnel peut nistration est susceptible d’opérer de la société Montagne encore être long, car des voies de re- des mesures de régularisation, voire d’or, certaines associations cours sont ouvertes pour les parties. de reprendre la procédure afin de ont dénoncé une « pratique On doit ainsi nourrir une certaine pru- mieux sécuriser l’autorisation envi- illégale du saucissonnage dence quant aux futures décisions de ronnementale délivrée. Au demeu- de projet ». Qu’est-ce que justice. Si le jugement perçoit dans rant, le lien entre les différents projets cela signifie ? les deux irrégularités procédurales d’exploitation dans cette concession ▶▷ Les associations font référence à des vices substantiels, rappelons que mérite d’être relativisé. Cette affaire une technique particulièrement sé- le Conseil d’État se montre relative- n’hypothèque pas encore toutes les duisante pour certains entrepreneurs. ment peu protecteur des conditions perspectives pour la réalisation du Tout est dans la manière de présenter relatives à la procédure. Sans avoir projet d’extraction minière de l’or aux autorités administratives le projet. rompu avec les logiques tradition- guyanais. Pour preuve, les discus- Il s’agit simplement pour la société de nelles, la jurisprudence Danthony sions se poursuivent afin d’établir diviser de manière artificielle un pro- offre davantage de possibilités au une solution satisfaisante pour l’État jet pour en donner une apparence juge. Concernant la séparation, d’au- français et la société d’exploitation. plus acceptable au regard des consé- cuns pourraient considérer que la La patiente confrontation des enjeux quences environnementales. Autre- consultation par une autorité admi- économiques et environnementaux ment dit, l’entreprise responsable nistrative limite, en toute hypothèse, risque fort d’aboutir à un compro- fractionne en plusieurs lots toutes les les facultés de séparation réelle ; et mis qui, par définition, ne satisferait opérations projetées, espérant ainsi se contenter de cette distinction très pas entièrement toutes les parties. obtenir les autorisations administra- imparfaite. Au lieu d’imposer à l’Ad- Dès lors, sauf un abandon radical du tives requises et, sans doute, moins ministration d’apporter les preuves projet, la tâche des associations s’an- alerter les organismes de protection matérielles de l’autonomie de l’au- nonce des plus rudes. Mais l’expé- de la nature. Car, considéré isolément, teur de l’avis, le Conseil d’État se bor- rience récente apprend que les com- chaque sous-projet produit certaine- nerait alors à considérer la présence bats environnementaux connaissent ment moins de dégâts que le projet d’une différenciation institutionnelle parfois des issues heureuses pour dans son ensemble : s’il est possible de l’Administration déconcentrée, ceux qui les mènent. © Shutterstock

48 49 questions à Jean-Baptiste Perrier Peut-on amnistier les Gilets jaunes ?

emande fréquente dans le cadre de mouvements de Dcontestation, certains représentants du mouvement des Gilets jaunes ont interpellé le Premier ministre à propos d’une possible amnistie. Si Édouard Philippe a indiqué qu’il était « opposé » à toute amnistie pour les Gilets jaunes condamnés depuis le début du mouvement, la demande est faite et une pétition en ligne continue de recevoir des signatures (plus de soixante mille).

Décryptage par Jean-Baptiste Perrier, Professeur à l’université Aix-Marseille et Directeur de l’Institut de sciences pénales et de criminologie.

« La demande des Gilets jaunes est d’effacer les condamnations déjà prononcées pour les infractions commises en marge des manifestations. »

Qui a le pouvoir de décider Nouvelle-Calédonie, comme l’avait Le Premier ministre a d’ailleurs rappe- une amnistie ? fait avant elle, la loi du 31 décembre lé qu’une telle amnistie ne relevait ▶▷ L’amnistie consiste à adopter une 1985, et c’est encore dans cette lo- pas de son pouvoir car c’est au Par- loi pour effacer les condamnations gique que la loi du 31 juillet 1968 lement que revient le soin d’adopter prononcées pour certaines infractions, avait amnistié toutes les infractions une loi d’amnistie, soit à l’initiative de mais aussi à empêcher toute poursuite commises en relation avec les évé- députés ou de sénateurs, soit à l’ini- pour les infractions concernées. Cet nements d’Algérie (comme d’autres tiative du Gouvernement. Cela étant, outil a longtemps été utilisé au nom lois et décrets) et que la loi du 23 il est improbable qu’un tel texte soit d’une tradition républicaine, juste mai 1968 avait fait de même s’agis- adopté par la majorité présidentielle après l’élection présidentielle, le nou- sant des infractions commises entre s’il n’est pas déposé ou soutenu par veau président venant, par ce biais, le 1er février 1968 et le 15 mai 1968 le Gouvernement. « offrir » l’effacement des condamna- en relation avec les événements sur- tions prononcées pour des faits de venus dans l’université. La demande Quels sont les effets faible gravité ; tel était l’objet des lois faite par les représentants des Gi- d’une loi d’amnistie ? du 30 juin 1969, du 16 juillet 1974, lets jaunes s’inscrit à l’évidence dans ▶▷ La définition de l’amnistie est don- du 4 août 1981, du 20 juillet 1988, du cette logique, et l’on voit ressurgir, née par l’article 133-9 du Code pénal, 3 août 1995 ou encore celle du 6 août comme à chaque fois, la polémique. lequel indique très simplement que 2002, dernière loi d’amnistie adop- « l’amnistie efface les condamnations tée. L’amnistie a également pu être Une telle amnistie suppose alors l’in- prononcées ». Il faut encore ajou- utilisée pour réagir à certains « événe- tervention du législateur (sauf pour ter l’article 6 du Code de procédure ments » et « excuser » les faits commis, les demandes d’amnistie personnelle, pénale qui précise que l’amnistie est le plus souvent pour apaiser les ten- lesquelles sont acceptées par décret une cause d’extinction de l’action pu- sions ou encore pour tenir compte du du président de la République, mais blique. En d’autres termes, lorsque contexte. C’est dans cette logique que il ne s’agit alors plus d’amnistier cer- la loi d’amnistie est adoptée, il n’est la loi du 10 janvier 1990 avait amnistié tains faits commis sur une période plus possible de poursuivre ou de certaines infractions commises à l’oc- par toute personne, mais d’effacer la condamner une personne pour une casion des événements survenus en condamnation d’une seule personne). infraction amnistiée et si la personne

50 51 18 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

a déjà été condamnée pour une telle d’effacer les condamnations déjà pro- nécessaires. Il s’agirait d’abord de infraction, cette condamnation est ef- noncées, le plus souvent en compa- viser spécifiquement le contexte, facée. En cela l’amnistie se distingue rution immédiate, pour les infractions comme cela a été fait pour les évé- de la grâce qui « emporte seulement commises en marge des manifesta- nements de mai 1968, en indiquant dispense d’exécuter la peine », selon tions. Leurs condamnations seraient que l’amnistie ne concernerait que l’article 133-7 du Code pénal. alors effacées et les peines ne se- les faits commis à l’occasion des raient pas mises à exécution. manifestations des Gilets jaunes. L’amnistie produit donc un effet tout Il serait par ailleurs possible de à fait remarquable, puisqu’elle em- Quelle pourrait ici être la déterminer les dates auxquelles pêche ou efface la condamnation, portée d’une loi d’amnistie ? les faits doivent avoir été commis, comme si elle n’avait pas été pronon- ▶▷ Il revient à la loi de définir le pé- pour bénéficier de l’amnistie, et cée. L’effet de l’amnistie ne s’arrête rimètre de l’amnistie. Tout est pos- de préciser les lieux concernés, et pas là, puisque le Code pénal indique sible : une loi d’amnistie peut lister pourquoi pas exclure certains lieux qu’elle entraîne, sans donner lieu à les infractions concernées, de façon très précis, pour ainsi écarter cer- restitution, la remise de toutes les très précise, infraction par infraction, tains faits du bénéfice de l’amnistie, peines. Cela signifie que les peines en renvoyant aux textes d’incrimina- par exemple ceux commis à l’Arc en cours d’exécution doivent cesser tion, mais aussi viser une catégorie de triomphe qu’évoquait le Premier et que les peines qui n’ont pas encore plus large, en renvoyant à la peine ministre. été exécutées ne le seront pas. En encourue. La loi d’amnistie peut revanche, pour les peines déjà exé- également tenir compte des peines Un tel choix appartient à nouveau cutées, notamment les amendes ver- prononcées, en distinguant la na- au législateur, mais encore faut-il sées, il n’y a pas de restitution. Enfin, ture des peines (amende, emprison- qu’il entende recourir à l’amnistie. en vertu de l’article 133-11 du Code nement avec sursis ou emprison- C’est avant tout une question de pénal, il est interdit de rappeler l’exis- nement ferme), voire fixer un seuil choix politique : recourir ou non à tence des condamnations qui ont été au-delà duquel les condamnations la loi d’amnistie, et si le choix est amnistiées ; celles-ci ont été effacées ne sont pas effacées (on parle alors fait d’y recourir, en déterminer le et doivent donc être oubliées. d’amnistie au quantum). périmètre pour l’étendre, ou non, aux mille huit cents condamnations On voit donc l’enjeu de la demande Elle peut apporter toutes les préci- déjà prononcées depuis le début des Gilets jaunes, en ce qu’il s’agirait sions temporelles et géographiques du mouvement, mi-novembre. © Shutterstock

50 51 Tentative de perquisition à Mediapart : questions quelle peut être la portée du principe à Emmanuel Derieux de liberté de communication ?

ccompagnés de deux procureurs, des enquêteurs seA sont présentés au siège de Mediapart pour procéder à des perquisitions dans le cadre d’une enquête ouverte notamment, selon les informations fournies par le service de presse en ligne lui-même, pour atteinte à la vie privée, suite à la diffusion de l’enregistrement d’un entretien entre Alexandre Benalla et Vincent Crase. Les journalistes s’y sont opposés.

Décryptage par Emmanuel Derieux, Professeur de droit à l’université Paris II Panthéon-Assas.

« Les juges pourraient tenir compte de la notoriété de l’affaire et des personnes en cause pour considérer que les journalistes ont participé à l’information du public, sur un sujet d’“ intérêt général ”, sans intention de porter atteinte à l’intimité de la vie privée. »

Quelle peut être la portée libertés […] peut être soumis à cer- d’autrui » notamment « en captant, du principe de liberté de taines formalités, conditions, restric- enregistrant ou transmettant, sans le communication ? tions ou sanctions prévues par la loi, consentement de leur auteur, des pa- ▶▷ Le principe de liberté de commu- qui constituent des mesures néces- roles prononcées à titre privé ou confi- nication est énoncé par l’article 11 de saires » notamment « à la protection dentiel ». L’article suivant vise « le fait la Déclaration des droits de l’homme de la réputation et des droits d’autrui, de conserver, porter ou laisser porter et du citoyen, de 1789, aux termes pour empêcher la divulgation d’in- à la connaissance du public […] tout duquel « la libre communication des formations confidentielles, ou pour enregistrement ou document » ainsi pensées et des opinions est un des garantir l’autorité et l’impartialité du obtenu. En cas d’infraction, l’article droits les plus précieux de l’homme ; pouvoir judiciaire ». 226-6 dispose que « l’action publique tout citoyen peut donc parler, écrire, ne peut être exercée que sur plainte imprimer librement, sauf à répondre Faisant fréquemment prévaloir la li- de la victime ». de l’abus de cette liberté dans les cas berté d’expression sur des droits et déterminés par la loi ». Comme toute libertés apparemment concurrents, S’agissant de l’enregistrement clan- autre, cette liberté n’est cependant la Cour européenne des droits de destin en cause, tant en raison de pas absolue. l’homme (CEDH) a eu à apprécier son exécution (dont, en l’état, il n’a diverses formes d’atteintes à la vie pas été dit ni par qui ni en quelles cir- Ce même principe d’une liberté en- privée autant qu’à la protection des constances il a été effectué) que de cadrée est consacré par l’article 10 de sources d’information des journa- son exploitation par Mediapart, le fait la Convention européenne de sauve- listes. Le droit français doit en être res- matériel de l’infraction paraît réalisé. garde des droits de l’homme. En son pectueux. L’élément intentionnel ou moral pour- § 1er, celui-ci énonce que « ce droit rait cependant ne pas en être retenu. comprend la liberté […] de recevoir En quoi la protection de la vie En cas de procès, les juges pourraient, ou de communiquer des informations privée est-elle en jeu ? comme il en a été dans d’autres cas, ou des idées sans qu’il puisse y avoir ▶▷ L’article 226-1 du Code pénal ré- tenir compte de la notoriété de l’af- ingérence d’autorités publiques ». En prime le fait de « volontairement por- faire et des personnes en cause – no- son § 2, il pose que « l’exercice de ces ter atteinte à l’intimité de la vie privée toriété à laquelle Mediapart particu-

52 53 19 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

lièrement a largement contribué ! –, Au stade d’une « enquête prélimi- investigations conduites respectent pour considérer que les journalistes naire », c’est cependant sur la base de le libre exercice de la profession de ont ainsi participé à l’information du l’article 76 CPP, qui pose que les per- journaliste, ne portent pas atteinte public, sur un sujet d’« intérêt géné- quisitions ne peuvent alors « être ef- au secret des sources » ; que « la per- ral », sans intention de porter atteinte fectuées sans l’assentiment exprès de sonne présente […] peut s’opposer à l’intimité de la vie privée. En consé- la personne chez laquelle l’opération à la saisie d’un document ou de tout quence, la relaxe serait prononcée. a lieu », que, comme peut le faire tout objet » ; et que celui-ci « doit alors être individu, les journalistes de Mediapart placé sous scellé » et transmis au juge En quoi la protection des s’y sont opposés. des libertés et de la détention (JLD) sources est-elle en jeu ? qui statuera sur le bien-fondé de la ▶▷ Par un arrêt du 27 mars 1996, sui- Mediapart indique avoir, le même saisie ou en ordonnera la restitution. vi par une dizaine d’autres, la CEDH a jour, répondu à une réquisition, posé que « la protection des sources relative à un autre volet de la dite Principe fondamental d’une socié- journalistiques est l’une des pierres an- « affaire Benalla », et remis ainsi les té démocratique, la liberté de com- gulaires de la liberté de la presse ». Elle enregistrements demandés, en ce munication se trouve limitée, entre n’en fait cependant pas un droit absolu. qu’ils portaient (peut-être après en autres raisons, au nom du respect de avoir expurgé certains éléments la vie privée. Dans le même temps, Par une disposition introduite, en jan- ou moyens d’identification de la elle est confortée par le droit à la vier 2010, à l‘article 2 de la loi du 29 source ?) sur ce que le site d’infor- protection des sources d’information juillet 1881, il est posé que « le secret mation a déjà publié. des journalistes. Sans doute compré- des sources des journalistes est proté- hensible, une telle protection est-elle gé dans l’exercice de leur mission d’in- Si, dans le cadre d’une instruction, sans dangers notamment d’absence formation du public ». Afind’assurer la une perquisition est envisagée, les ou de manipulation des sources ? protection des sources d’information journalistes de Mediapart pourront Le droit du public à l’information ne (à l’égard de réquisitions, perquisi- se prévaloir de l’article 56-2 CPP. Ce- devrait-il pas inclure aussi la « traçabi- tions, transcriptions de correspon- lui-ci dispose notamment que « les lité » de celle-ci ? N’y a-t-il pas, de la dances, auditions à titre de témoins), perquisitions dans les locaux d’une part des journalistes, quelque para- la même loi de 2010 a introduit, mo- entreprise » médiatique « ne peuvent doxe ou contradiction à revendiquer, difié et complété différents articles du être effectuées que par un magis- pour eux-mêmes, un « droit au secret » Code de procédure pénale (CPP). trat » ; que celui-ci « veille à ce que les qu’ils contestent à tous les autres ? © Shutterstock

52 53 questions Quel cadre juridique pour les djihadistes à Didier Rebut de retour sur le territoire français ?

a question du sort des Français partis faire le djihad Let actuellement détenus par les Kurdes en Syrie, pose un véritable dilemme aux autorités françaises.

Le Gouvernement français étudie aujourd’hui la possibilité de rapatrier cent cinquante Français partis faire le djihad. Ainsi, la garde des Sceaux, Nicole Belloubet, a précisé : « Nous avons fait un choix, qui est celui de la préférence du contrôle et donc du rapatriement en France. » Toutefois, cette décision divise une large partie de la population et questionne sur les conditions de leurs retours.

Décryptage par Didier Rebut, Professeur « Les Français de retour de Syrie pourraient aussi être de droit à l’université Paris II poursuivis pour crimes contre l’humanité. » Panthéon-Assas, Membre du Club des juristes.

Le Gouvernement français a œuvre, étant donné qu’il ne s’agirait des ressortissants concernés, mais ce fait savoir qu’il envisageait pas d’aider financièrement ces djiha- rapatriement répondrait, semble-t-il, de faire revenir en France les distes à revenir en France, mais de à une demande des Kurdes qui ne djihadistes français détenus les ramener par le biais de moyens souhaitent pas continuer à détenir ces par les Kurdes dans la zone matériels et humains entièrement mis ressortissants français. Il serait aussi irako-syrienne. Quel serait le en œuvre par les autorités françaises. destiné à les remettre aux autorités cadre juridique de ce retour ? Le rapatriement consulaire est par ail- françaises à leur arrivée en France ▶▷ Ce retour ne peut pas avoir pour leurs, comme son nom l’indique, une pour les poursuivre et les juger. C’est cadre juridique les procédures mesure prise par un consulat, ce qui donc une mesure qui relèverait à la connues d’extradition et d’expulsion ne serait pas le cas. C’est en outre une fois du rapatriement, de l’expulsion et parce que celles-ci ne peuvent interve- mesure très rare qui n’intervient qu’à de l’extradition sans correspondre à nir que dans une relation d’État à État. la condition que la personne concer- aucune de ces procédures. Or, les forces kurdes qui détiennent née soit dans l’impossibilité absolue les ressortissants français en Syrie de prendre en charge son rapatrie- L’incertitude sur le cadre n’appartiennent pas à un État, ce qui ment. Elle a une finalité humanitaire juridique de ce retour interdit de recourir au mécanisme de qui ne serait pas apparemment celle pourrait-elle fragiliser les l’extradition ou de qualifier leur remise du rapatriement des ressortissants poursuites pénales à leur aux autorités françaises d’expulsion. français détenus en Syrie, même si encontre ? cette préoccupation est celle d’un ▶▷ On ne peut pas exclure bien sûr que Ce retour ne pourrait pas davantage certain nombre de personnes qui ré- certains des ressortissants français s’analyser comme un rapatriement clament leur retour en France. rapatriés contestent les poursuites consulaire qui consiste dans l’octroi pénales exercées contre eux au mo- d’une aide financière à un ressortis- Ce retour n’aurait donc pas de cadre tif que leur retour en France n’aurait sant français sans aucune ressource juridique précis. Il donnerait certes lieu relevé d’aucune procédure précise et pour lui permettre de rentrer sur le à un rapatriement, dès lors qu’il serait cela alors même qu’ils ont demandé territoire français. Il est évident que organisé et mis en œuvre par les auto- à revenir. Mais cette contestation ne cela ne serait pas la mesure mise en rités françaises avec le consentement devrait pas aboutir.

54 55 19 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

La Cour de cassation considère à la France en vertu de l’autorité des été commis en exécution d’un plan qu’une personne peut être valable- résolutions du Conseil de sécurité. La concerté à l’encontre d’une popula- ment poursuivie en France même si Cour de cassation avait de cette façon tion civile dans le cadre d’une attaque elle n’a pas fait l’objet d’une procé- mis en avant une résolution des Na- généralisée ou systématique, ce qui dure d’extradition. C’est une solu- tions unies dans l’arrêt Barbie du 6 oc- correspond aux termes de l’article tion qu’elle a appliquée dans l’affaire tobre 1983 pour justifier sa poursuite 212-1 du Code pénal qui définit les « Barbie » dans un arrêt du 6 octobre en France. crimes contre l’humanité. On pourrait 1983 (n° 83-93194). Alors que Klaus même retenir la qualification distincte Barbie avait contesté les poursuites Quelles sont les infractions de génocide prévue par l’article 211-1 engagées à son encontre en faisant pour lesquelles les du Code pénal pour les crimes com- valoir que sa remise était intervenue ressortissants français mis contre la population yézidie, étant en dehors d’une extradition, la Cour revenus de Syrie pourraient donné qu’ils semblent présenter l’élé- de cassation lui a répondu qu’il n’est être poursuivis ? ment intentionnel de destruction d’un pas nécessaire qu’une personne soit ▶▷ Les poursuites devraient évidem- groupe qui est le critère de ce crime. remise aux autorités françaises en ment viser la commission d’actes de La France est compétente pour juger exécution d’une procédure d’extradi- terrorisme prévue par l’article 421-1 ces crimes commis à l’étranger par tion pour qu’elle puisse faire l’objet du Code pénal. Elles pourraient aus- des ressortissants français en appli- de poursuites en France. Elle a répété si porter sur la qualification d’asso- cation de la compétence personnelle sa solution dans un arrêt du 21 février ciation de malfaiteurs terroriste pour active prévue par l’article 113-6 du 1995 (n° 94-85626) rendu dans l’af- ceux qui n’ont pas participé à la com- Code pénal. faire « Carlos ». mission de crimes terroristes ou dont il n’est pas possible de rapporter la Des poursuites pour crimes contre Certes, Klaus Barbie et Carlos avaient preuve de la participation à des actes l’humanité contre les djihadistes fran- été remis aux autorités françaises de terrorisme. La France est compé- çais de retour de Syrie permettraient dans le cadre d’une mesure d’expul- tente pour poursuivre et juger ces de mieux rendre compte des crimes sion prise par les autorités de l’État où faits alors même qu’ils ont été commis djihadistes que la qualification de ter- ils se trouvaient, ce qui ne serait pas à l’étranger en application de l’article rorisme banalise. Ces crimes ont en ef- le cas pour les ressortissants français 113-13 du Code pénal. Cet article, fet une autre nature qui les fait relever détenus en Syrie puisque leur remise qui a été adopté en 2012, concerne des crimes contre l’humanité et non aux autorités françaises ne pourrait spécialement le cas des crimes et pas seulement du terrorisme. Il s’agi- pas s’analyser comme une expulsion. délits terroristes commis à l’étranger rait alors des premières poursuites Toutefois, cette différence ne semble par des Français ou des personnes pour crimes contre l’humanité contre pas en mesure de remettre en cause résidant habituellement en France. des ressortissants français depuis les la solution des affaires Barbie et Car- Il ne pose aucune condition à cette condamnations de Paul Touvier et los. Il n’apparaît pas en effet que les compétence pour qu’elle ne soit pas Maurice Papon en 1994 et 1998. Les ressortissants français rapatriés de soumise aux restrictions applicables à crimes de Daech sont comparables Syrie pourraient se plaindre de leur la compétence fondée sur la nationali- par leur horreur et leur idéologie aux retour en France alors qu’ils l’ont té ou compétence personnelle active. crimes nazis. Cela justifierait que leurs demandé. Cette demande devrait Il s’ensuit notamment que les pour- auteurs soient poursuivis pour crimes conduire à considérer que leur pré- suites françaises contre des Français contre l’humanité comme l’ont été les sence en France a sa cause dans leur ayant commis des actes de terrorisme criminels nazis. volonté, de sorte qu’aucun reproche à l’étranger ne se heurtent pas à l’au- ne pourrait être adressé à ce sujet aux torité de chose jugée à l’étranger pour autorités françaises. les mêmes faits. Des ressortissants français ayant été poursuivis ou jugés S’agissant de ceux qui seraient éven- à l’étranger pour terrorisme peuvent tuellement revenus contre leur gré, donc être rejugés en France, ce qui il sera permis de leur opposer que n’aurait pas été possible avant l’adop- plusieurs résolutions du Conseil de tion de l’article 113-13. sécurité de l’Organisation des Nations unies (ONU) ont instamment deman- Les ressortissants français de retour dé aux États membres de poursuivre de Syrie pourraient aussi être pour- et de juger les auteurs d’actes de ter- suivis pour crimes contre l’humanité. rorisme. On pourra donc soutenir que Les crimes susceptibles de leur être leurs poursuites ne font que répondre reprochés en caractérisent, semble-

à cette demande, laquelle s’impose t-il, les éléments constitutifs. Ils ont © Shutterstock

54 55 questions à Jacques-Henri Affaire Benalla : sur quels fondements Robert a-t-il été placé en garde à vue ?

ardi dernier, Alexandre Benalla et Vincent Crase Mont été placés en détention provisoire pour violation du contrôle judiciaire. Ce mercredi, la Commission d’enquête sénatoriale a rendu son rapport dont les conclusions ont mené le parquet de Paris à ouvrir une enquête pour « entrave à la manifestation de la vérité » dans le cadre des différentes enquêtes visant Alexandre Benalla.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert du Club des juristes, Professeur « La violation de l’interdiction (de se voir) qui leur avait été émérite de l’université Paris II imposée par un juge est une raison suffisante pour qu’ils Panthéon-Assas, Directeur de soient placés en détention provisoire. » l’Institut de criminologie de l’université de Paris II de 1994 à 2008.

Le juge des libertés et de Les avocats d’Alexandre loi ; le référé-liberté est greffé sur cet la détention a décidé de Benalla et Vincent Crase ont appel, il est formé en même temps l’incarcérer pour violation demandé un référé liberté. que lui, au plus tard le jour suivant du contrôle judiciaire. En quoi cela consiste-t-il ? le placement en détention, et tend à Qu’est-ce que cela signifie ? Quels sont les arguments mise en liberté immédiate et provi- Sur quels fondements a été de leur défense ? soire, avant même que la légalité de prise cette décision ? ▶▷ Le référé est une procédure rapide la détention ait été appréciée par la ▶▷ Le contrôle judiciaire auquel connue de tous les ordres de juridic- Chambre tout entière (art. 187-1 du étaient soumis Alexandre Benalla tions : civile, commerciale, pénale et Code de procédure pénale). Le ma- et Vincent Crase leur interdisait de administrative. Le justiciable qui la gistrat statue au plus tard le troisième se rencontrer et d’entrer en contact met en œuvre demande à un juge de jour ouvrable suivant la demande. S’il de quelque façon que ce soit. Ils se prendre une mesure provisoire et ur- y fait droit, l’appel dont le référé est sont néanmoins vus et se sont par- gente, sans résoudre le fond d’une af- l’accessoire est caduc. Sinon, il est lé comme le prouve l’enregistre- faire, c’est-à-dire sans mettre un terme examiné par la Chambre tout entière ment diffusé par Mediapart. Cette au procès. qui doit statuer dans le délai de dix seule violation de l’interdiction qui jours ou de quinze jours si la personne leur avait été imposée par un juge Dans le cas du référé-liberté, il s’agit mise en examen comparaît (art. 194 est une raison suffisante pour qu’ils d’une demande accessoire à l’appel du Code de procédure pénale). soient placés en détention provisoire contre le placement en détention : puisque les délits dont ils sont accu- l’appel principal saisit la Chambre de Les arguments présentés par les avo- sés font encourir l’emprisonnement l’instruction, qui est une formation de cats d’Alexandre Benalla et Vincent (art. 141-2 Code de procédure pé- la cour d’appel, et il a pour objet le Crase sont factuels et fondés sur leur nale). La détention provisoire peut point de savoir si la mise en détention situation personnelle. Le premier est durer au maximum quatre mois. a été ordonnée conformément à la père d’un très jeune enfant.

56 57 21 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Le parquet de Paris a détruire, soustraire, receler ou altérer quel est puni de cinq ans d’emprison- ouvert une enquête un document public ou privé ou un nement et de 75 000 euros d’amende pour « entrave à la objet de nature à faciliter la découverte par l’article 434-13 du Code pénal. manifestation de la vérité » d’un crime ou d’un délit, la recherche L’assimilation résulte de l’article 6, III suite aux conclusions de des preuves ou la condamnation des de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 no- la Commission d’enquête coupables ». La peine encourue est vembre 1958 relative au fonctionne- sénatoriale. Pourquoi ? de trois ans d’emprisonnement et de ment des assemblées parlementaires, Quels sont les faits 45 000 euros d’amende. qui a été modifié par la loi n° 2017- reprochés ? 1241 du 8 août 2017. Il est reproché ▶▷ L’entrave à la manifestation de la Il y a plus grave si Alexandre Benal- à Alexandre Benalla d’avoir fait de vérité est le comportement décrit par la est poursuivi pour avoir menti à la fausses déclarations à propos de ses l’article 434, 2° du Code pénal comme Commission d’enquête sénatoriale. activités privées de surveillance et de « le fait, en vue de faire obstacle à la Ce comportement est assimilé au faux sécurité pendant qu’il était en fonction manifestation de la vérité […] 2° De témoignage devant une juridiction, le- à la Présidence de la République. © Bertrand Guay/AFP © Bertrand

56 57 L’affaire de la ligue du LOL : que risquent questions les auteurs de faits de harcèlement à Grégoire Loiseau dans le cadre de leur travail ?

affaire de la ligue du LOL a connu ces dernières semaines L’un important retentissement alors que les faits sont en grande partie anciens. L’intérêt pour l’affaire – et, sans intérêt, il n’y aurait pas d’affaire médiatisée – vient ici de la personnalité des auteurs, plusieurs d’entre eux – dont l’un des fondateurs de la ligue – exerçant leur activité dans le monde des médias. Il tient aussi au caractère collectif de leurs actes, un harcèlement de meute, ainsi qu’au mode opératoire, un groupe Facebook, des messages sur Twitter. Un mode opératoire qui évoque la nouvelle incrimination pénale, depuis la loi du 3 août 2018, du harcèlement de groupe, constitué par des propos tenus de manière concertée par plusieurs personnes, même si chacune n’a pas agi de manière répétée.

« Si l’employeur ne peut être juge d’agissements commis Décryptage par dans la vie personnelle des salariés, il peut sanctionner un Grégoire Loiseau, Professeur employé lorsque les faits caractérisent un manquement à de droit à l’université Panthéon- une obligation découlant de son contrat de travail. » Sorbonne.

Certains journalistes ont via les réseaux sociaux en l’occurrence pour les besoins de la fait l’objet d’une mise à pied à peuvent-ils être licenciés discussion à titre d’hypothèse. Pour titre conservatoire, en quoi pour faute grave ? être constitutifs d’une faute grave, les consiste-t-elle ? ▶▷ Pour que le licenciement soit fondé, il faits de harcèlement doivent en prin- ▶▷ À l’annonce des pratiques de la faut que la faute grave puisse être maté- cipe avoir été commis dans le cadre ligue du LOL, des mises à pied conser- riellement établie et soit juridiquement de l’activité professionnelle des sala- vatoires de certaines des personnes sanctionnable. Cette dernière condition riés mis en cause et rendre impossible impliquées, des journalistes en par- peut être difficile à remplir au regard du leur maintien dans l’entreprise. Ce qui ticulier, par leur employeur ont été très court délai de prescription des faits se conçoit toutefois volontiers lorsque mises en œuvre. Il ne s’agit pas encore fautifs qui ne peuvent donner lieu à des les agissements de harcèlement sont de sanctions, la mise à pied, lorsqu’elle poursuites disciplinaires que dans un commis et subis au travail entre sala- n’est que conservatoire, est prononcée délai de deux mois. Ce délai ne court, riés de la même entreprise interroge pour le temps de la procédure disci- il est vrai, qu’à compter du jour où l’em- davantage quand les victimes sont plinaire qui aboutira, le cas échéant, à ployeur a eu connaissance des faits et il des personnes totalement étrangères l’application d’une sanction. La mise à est interrompu en cas de poursuites pé- à la relation de travail et que le mode pied entraînant néanmoins normale- nales jusqu’au jour où l’employeur a été opératoire du harcèlement, par des ment une privation de salaire, et seule informé de l’issue définitive de la procé- messages publiés sur Facebook et/ou une faute grave étant susceptible de dure pénale s’il n’y était pas partie. sur Twitter, rend incertaines les condi- justifier cette conséquence pécuniaire, tions de sa commission, au temps et elle suppose que les faits reprochés au Si les faits sont sanctionnables, il faut au lieu du travail ou en dehors de l’ac- salarié caractérisent une telle faute. encore que la faute grave doive être tivité professionnelle. constituée. Il ne suffit pas à ce sujet Les journalistes accusés que les faits puissent être qualifiés de Certains agissements sont d’avoir harcelé les personnes harcèlement moral, ce qui sera retenu anciens. Peut-on sanctionner

58 59 22 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

les agissements d’un employé être exacte et complète pourrait favo- de l’employeur un fait pourtant tiré de sur des faits antérieurs ou riser ici cette preuve. Si l’employeur ne la vie personnelle du salarié. À cet commis en dehors du cadre peut être juge d’agissements commis égard, c’est toute espèce d’obligation de son travail ? dans la vie personnelle des salariés, rapportable au contrat de travail dont ▶▷ Concrètement, il faudra s’assurer, fussent-ils constitutifs d’une infrac- la violation peut justifier, si elle est en l’espèce, que la preuve peut être tion pénale, la possibilité lui est tout suffisamment grave, un licenciement faite que, malgré l’ancienneté des de même donnée de sanctionner un disciplinaire et non les seules obliga- faits et le caractère public de la plu- employé par un licenciement disci- tions contractuelles stricto sensu. Le part des messages, l’employeur n’en a plinaire lorsque les faits, bien que manquement à des règles éthiques et eu connaissance que lorsque l’affaire ressortissant à sa vie personnelle, déontologiques ayant déjà été retenu a été révélée, spécialement par un caractérisent un manquement à une par la Chambre sociale de la Cour de article paru dans le journal Libération obligation découlant de son contrat cassation, c’est ce manquement qui le 8 février dernier. La précision ap- de travail. Ce manquement d’ordre pourrait, le plus probablement, être portée par la jurisprudence que cette professionnel permet alors de placer imputé au cas présent comme faute connaissance des faits reprochés doit sous l’emprise du pouvoir disciplinaire grave aux journalistes mis à pied. © Shutterstock

58 59 questions Quelles difficultés sont posées à Mathias Audit par le projet Lyon-Turin ?

ne ligne de chemin de fer mixte voyageurs/fret entre la UFrance et l’Italie, à travers les Alpes, est en cours. Le 5 février 2019, l’Italie a transmis au Gouvernement français un rapport analysant les coûts et bénéfices du projet de ligne ferroviaire entre les villes de Lyon et de Turin. Estimant que le projet générera une rentabilité négative, le rapport recommande au Gouvernement italien l’arrêt des travaux.

Décryptage par Mathias Audit, Professeur de droit à l’université Panthéon-Sorbonne.

« Si la décision unilatérale des autorités italiennes de mettre un terme au projet était effectivement adoptée, il est possible que celle-ci conduise à l’émergence de divers contentieux. »

Quels sont les problèmes françaises, dont le coût est estimé fermement à la poursuite posés par le projet ? à 8,6 milliards d’euros. Plus encore, de ce projet. L’Italie peut- ▶▷ Deux positions se font face en celui-ci a commencé à être creusé à la elle se désengager de cet Italie sur la pérennité de ce projet faveur de galeries de reconnaissance accord bilatéral ? La crise ferroviaire transfrontalier. D’un côté, réalisées sur le tracé du tunnel défi- diplomatique actuelle le Mouvement 5 étoiles s’oppose à nitif. Un abandon du projet en serait pourrait-elle également avoir la poursuite du projet. Luigi Di Maio, donc d’autant plus problématique. des conséquences sur la dirigeant de ce mouvement et poursuite de ce projet ? vice-Premier ministre, a déclaré que Il mettrait également un terme à une ▶▷ Si la décision unilatérale des auto- le projet ne se concrétisera pas, es- entreprise ambitieuse dont l’archi- rités italiennes de mettre un terme au timant qu’il serait très préjudiciable tecture juridique a commencé à être projet était effectivement adoptée, il aux finances publiques. À l’inverse, élaborée depuis plus de vingt ans. est possible que celle-ci conduise à la Ligue du Nord et son dirigeant, Le premier traité franco-italien pour l’émergence de divers contentieux. Matteo Salvini se sont montrés plus la réalisation et l’exploitation de cette Plus exactement, il est prévu par l’ac- favorables au maintien du projet. nouvelle ligne ferroviaire entre Lyon cord franco-italien qu’au terme de né- Quant au chef du Gouvernement, et Turin remonte en effet au 15 janvier gociations infructueuses d’une durée Giuseppe Conte, il a déclaré que la 1996. Ont ensuite été successivement de trois mois, la France aura la possibi- décision finale sera prise après une conclus de nouveaux accords les lité d’introduire une requête arbitrale analyse comparative des coûts et des 29 janvier 2001, 3 décembre 2004 et à l’encontre de l’Italie. bénéfices du projet. Une rencontre 30 janvier 2012. Le cadre juridique est prévue entre les deux États et actuel résulte d’un nouveau traité Les modalités de constitution du tri- l’Union européenne, laquelle parti- conclu le 24 février 2015, lequel s’est bunal arbitral sont assez particulières ; cipe au financement du projet. accompagné d’un protocole addition- l’accord de 2015 renvoie en réalité nel en date du 8 mars 2016. aux modalités de règlement des dif- Il importe de relever que celui férends prévues par l’accord de 2012 implique le percement d’un tunnel L’un des partis de (art. 27). Chaque partie désigne classi- bitube entre les Alpes italiennes et Gouvernement s’oppose quement un arbitre, lequel procède à

60 61 25 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

la nomination du président du tribunal permettrait, par principe, d’engager arbitral, ce dernier devant être spé- arbitral. À défaut d’accord, il est prévu une procédure arbitrale à l’encontre cialement retenu pour les contrats que le président de la Cour de justice de l’Italie pour défaut d’application passés par la société Telt ayant di- doive procéder à cette désignation. de celui-ci. Cela étant, cette socié- rectement pour objet la construction, La procédure est purement ad hoc, té ayant pour actionnaire, d’un côté, l’installation des équipements ou l’ex- puisqu’il n’est prévu aucun règlement l’État français pour 50 % de son capi- ploitation des ouvrages de la section d’arbitrage, les arbitres devant adop- tal et la société en charge du réseau transfrontalière. ter leurs propres règles de procédure. ferré italien pour les 50 % restants, il est fort peu probable que cette per- Mais que le contentieux des co- Mais, à la vérité, l’État français n’est sonne morale, certes juridiquement contractants impliqués dans l’édifica- bien évidemment pas la seule partie indépendante de ses actionnaires, tion de la section transfrontalière soit prenante du projet susceptible de su- soit finalement en mesure d’adopter porté devant les tribunaux administra- bir les conséquences préjudiciables une délibération visant à attraire l’État tifs français ou à l’arbitrage, il n’en reste d’une décision italienne de retrait. italien à l’arbitrage… pas moins que c’est bien le promoteur On peut même supposer qu’entre public, c’est-à-dire la société Telt, qui les deux États, ce n’est pas par voie Il reste toutefois les autres interve- devra supporter les conséquences contentieuse que la question se nants dans le projet, et en particulier indemnitaires du retrait, et non l’État réglera, mais à la faveur d’échanges les cocontractants de la société Telt. italien lui-même. On ajoutera qu’en diplomatiques. Celle-ci a en effet été habilitée à pas- outre, pour la partie strictement fran- ser des marchés publics et conclure çaise – et donc non transfrontalière En cas d’annulation, la France des contrats aux fins de la réalisation – du projet, c’est-à-dire entre Lyon et peut-elle exiger de l’Italie des du tunnel et du tronçon transfronta- Saint-Jean-de-Maurienne, la maîtrise réparations financières ? lier. Or, si elle intervient, la cessation d’ouvrage en a été confiée à SNCF Ré- Et comment seraient-elles du projet va nécessairement conduire seau. Or, selon toute vraisemblance, calculées ? à la résiliation de ces contrats de celle-ci subira également un préju- ▶▷ La gestion opérationnelle de la ré- construction ou autres et, à terme, à dice du retrait, dont elle ne pourra pas alisation de la section transfrontalière l’indemnisation des cocontractants. non plus demander l’indemnisation de l’ouvrage a été confiée à un «pro- L’accord de 2012 (art. 10) par renvoi à l’État italien faute de voie conten- moteur public » qui est la société de de celui de 2015 prévoit pour ce type tieuse spécialement prévue à cet effet droit français Tunnel Euralpin Lyon-Tu- de contentieux l’application du droit et eu égard à l’immunité de juridiction rin (Telt). Celle-ci subirait bien évi- public français et une répartition de dont celui-ci bénéficierait en cas de demment le contrecoup d’une déci- compétence entre les juridictions ad- demande indemnitaire portée devant sion de retrait, et l’accord de 2015 lui ministratives françaises et le tribunal les juridictions françaises. © Shutterstock

60 61 Affaire Ghosn : pourquoi le conseil questions d’administration de Renault renonce-t-il à Véronique Magnier à lui verser ses indemnités ?

ancien P-DG de Renault- Nissan ne percevra pas L’d’indemnité de non-concurrence ni sa rémunération en actions. Le conseil d’administration de Renault a annoncé le 13 février qu’il renonçait à verser à Carlos Ghosn une indemnité de non-concurrence, correspondant à deux ans de rémunération fixe et variable ainsi que la suppression de sa rémunération en actions pour les années 2015 à 2018.

Décryptage par Véronique Magnier, Professeur de droit à l’université Paris-Sud, Directrice de l’Institut Droit Éthique Patrimoine (IDEP).

« Indépendamment des critères de performance, la condition non remplie de présence justifie à elle seule que soit entérinée la perte des droits de Carlos Ghosn. »

Qu’est-ce qu’une clause de la liberté d’un salarié, cadre ou autre, les sommes promises. L’article 23 du non-concurrence ? Pourquoi d’exercer ses fonctions chez un Code AFEP-MEDEF, qui vise l’indem- ne sera-t-elle pas versée à concurrent. Elle doit être limitée dans nité de concurrence, préconise qu’elle Carlos Ghosn ? l’espace et dans le temps en fonction ne dépasse pas le seuil de deux ans ▶▷ Les clauses de non-concurrence des intérêts de la société à protéger ; de rémunération fixe et variable. Il ont connu une forte recrudescence l’employeur doit verser une indemnité incite les Conseils d’administration ces dernières années dans les socié- pour compenser le préjudice subi par à se réserver le droit de « renoncer à tés cotées et l’affaire Carlos Ghosn en le salarié qui voit sa liberté de travail la mise en œuvre de cet accord lors fournit une intéressante illustration. réduite. Cette contrepartie financière du départ du dirigeant ». Si typique- Normalement, la rémunération est la a un caractère automatique et joue à ment le cas du dirigeant qui fait va- contrepartie d’une prestation effec- sens unique. Aussi, le salarié y a droit loir ses droits à la retraite entre dans tivement fournie. Pour les dirigeants, même en cas de licenciement pour ce cadre, aucun motif n’est exigé du cette contrepartie s’évalue différem- faute grave ; l’employeur ne peut pas conseil d’administration et l’on peut ment selon que la rémunération est se prévaloir de la nullité de la clause estimer que sa décision revêt ici un constituée d’une partie fixe, d’une ré- de non-concurrence pour éviter de caractère unilatéral. Dans le cas de munération variable, et parfois d’élé- la verser. L’on comprend que les di- Carlos Ghosn, c’est sans attendre qu’il ments exceptionnels. La pratique a rigeants aient recours à de tels mé- ait fait valoir ses droits à la retraite que développé des types de rémunéra- canismes dont la quasi-automaticité le conseil d’administration de Renault tions qui ne sont pas nécessairement contraste avec les conditions de per- a décidé de renoncer à mettre en la contrepartie stricte d’une prestation formances des indemnités de départ. œuvre la clause de non-concurrence. définie, comme les «indemnités de Les circonstances très particulières départ », mais la loi a fini par les enca- Le conseil d’administration décide dans lesquelles se trouve l’ex-PDG de drer en posant des critères de perfor- des modalités et du montant de Renault expliquent sans doute qu’il ait mance. la rémunération de ses dirigeants. entendu pleinement exercer sa souve- Au-delà, les pratiques de bonne raineté dans un souci de bonne gou- De nature strictement convention- gouvernance servent de guide lors- vernance et pour préserver la réputa- nelle, elle a pour objet de restreindre qu’il s’agit de verser effectivement tion du groupe. L’Assemblée générale

62 63 26 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

annuelle ne devrait pas permettre de se compose d’une rémunération va- de cette condition justifierait à elle revenir sur cette décision. riable pour les exercices 2014 à 2017 seule que soit entérinée la perte des – estimée à hauteur de 4 millions d’eu- droits de Carlos Ghosn à l’acquisition Le conseil d’administration a ros – et de « plans d’attribution d’ac- définitive de ces titres, pour l’année également décidé de supprimer tions de performance pour les années 2019 comme pour l’avenir. Ce serait, la rémunération en actions 2015 à 2018 » composés de deux en tout, une rémunération totale de pour les années 2015 à 2018. types d’actions, des actions gratuites 29,6 millions d’euros qui échapperait Pourquoi ? et des actions de performance. Le à Carlos Ghosn. ▶▷ La rémunération variable consti- montant global, estimé à 22 millions tue souvent une part importante de d’euros, devait être versé de manière Carlos Ghosn pourra-t-il faire la rémunération des dirigeants. Elle différée quatre ans plus tard, soit en valoir ses droits à la retraite ? fait l’objet d’une information dans le 2019. Renault a ajouté une condition ▶▷ Sous réserve de l’analyse des rapport sur le Gouvernement d’entre- à l’acquisition définitive de ces actions conditions de son régime de retraite, prise qu’une société cotée doit établir dues au titre de la part variable diffé- l’ancien P-DG du groupe Renault, qui chaque année à l’attention des action- rée du président-directeur général, aura 65 ans en mars, devrait effective- naires et le Code AFEP-MEDEF at- laquelle figure dans le document de ment pouvoir faire valoir ses droits à tache une attention toute particulière référence du groupe : « Une condi- la retraite. Ceux-ci devraient être cal- à la présentation détaillée des règles tion de présence au sein de la société culés sur la base des quatorze années d’attribution de cette partie variable quatre ans après la date d’attribution d’exercice dans le groupe entre 2005 annuelle : le dirigeant devant avoir des actions. » Carlos Ghosn ayant dé- et jusqu’au 24 janvier 2019, date de contribué à la performance de la so- missionné de ses fonctions le 24 jan- sa démission. Cette retraite chapeau ciété, il est normal que le conseil d’ad- vier 2019 à la suite de son incarcéra- serait estimée à 765 000 euros au mi- ministration s’assure que les objectifs tion au Japon en novembre 2018, la nimum par an. La présomption d’in- sont bien atteints avant de les verser. condition de présence pourrait ne pas nocence dont bénéficie Carlos Ghosn être remplie. Indépendamment de la aujourd’hui ne devrait pas permettre Selon le groupe Renault, la rémunéra- satisfaction (éventuelle) des critères au conseil d’administration du groupe tion variable différée de Carlos Ghosn de performance, la non-réalisation de la lui refuser. © Shutterstock

62 63 questions à Sabrina Quels sont les problèmes posés Robert-Cuendet par l’apatridie ?

e Royaume-Uni a déchu de sa nationalité Shamima LBegum, partie rejoindre Daech. Le Bangladesh, dont ses parents sont originaires, refuse de l’accueillir et affirme qu’elle n’a pas la double nationalité. Une situation d’apatridie qui pose problème et qui a amené la jeune femme à appeler les autorités à réévaluer sa situation.

Décryptage par Sabrina Robert-Cuendet, Professeur de droit public à l’université Le Mans.

« Le droit international consacre un principe selon lequel les États doivent éviter l’apatridie. »

Quelles sont les conditions crime ou un délit qui porte atteinte rêts de l’État, mais sans exiger de requises pour la procédure aux intérêts essentiels de l’État, soit condamnation préalable (Immigra- de déchéance de nationalité il s’est livré au profit d’un État étran- tion Act de 2014). en France ? ger à des actes incompatibles avec ▶▷ En France, les conditions dans la qualité de Français et préjudi- En plus des conditions posées par le lesquelles l’État peut déchoir une ciables aux intérêts de la France. Les droit interne, qui peuvent donc diffé- personne de sa nationalité sont actes de terrorisme entrent dans la rer d’un État à un autre, la déchéance posées par le Code civil. Elles première hypothèse. La déchéance de nationalité est aussi encadrée par concernent d’abord le statut de la per- de nationalité ne peut donc interve- des normes de droit international et sonne. D’une part, ne peut être déchu nir qu’après que l’individu a été jugé de droit européen qui s’appliquent à de sa nationalité qu’un individu qui a et condamné pour les faits qui lui la France. acquis la qualité de Français (par la voie sont reprochés. de la naturalisation notamment). La dé- Pour l’essentiel, il ressort de ces chéance de nationalité ne peut s’appli- Au regard de la situation des djiha- normes que la déchéance de nationa- quer à un Français d’origine. D’autre distes actuellement détenus par les lité ne doit pas être arbitraire, qu’elle part, un individu ne peut être déchu de Kurdes dans la zone irako-syrienne, doit être proportionnée, et qu’elle doit sa nationalité française si cela a pour le droit français ne permettrait pas les être décidée à l’issue d’une procé- conséquence de le rendre apatride. déchéances de nationalité « préven- dure au cours de laquelle la personne Autrement dit, la déchéance ne peut tives ». En revanche, la déchéance de concernée a eu la possibilité de faire frapper que des personnes pouvant nationalité décidée par le Royaume- entendre sa cause (avec notamment se prévaloir d’une autre nationalité. Uni à l’égard de Shamima Begum un droit de recours contre la décision n’est pas nécessairement illégale de déchéance). de ce point de vue. La législation Le Code civil énumère également britannique permet de procéder à Le Royaume-Uni a déchu les faits pour lesquels un individu la déchéance de nationalité d’une Shamima Begum de sa peut être déchu de sa nationalité. personne dont la conduite a été nationalité et le Bangladesh, Soit celui-ci a été condamné pour un gravement préjudiciable aux inté- dont sont originaires ses

64 65 28 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

parents, refuse de Toutefois, il n’y a pas, en droit interna- pothèse suppose d’abord que l’État l’accueillir. Quel est le statut tional général, de règle qui interdise concerné soit lié par une conven- de l’apatride ? purement et simplement l’apatridie. tion internationale interdisant la dé- N’est-ce pas contraire La Convention des Nations unies sur chéance emportant apatridie. Mais à au droit international ? la réduction des cas d’apatridie du 30 supposer que cela soit établi, le ré- ▶▷ Un apatride est une personne août 1961 reconnaît certaines hypo- tablissement dans la nationalité est qu’aucun État ne considère comme thèses de déchéance de nationalité très peu probable. On voit mal qui un ressortissant par application de qui peuvent entraîner l’apatridie (par (Un autre État ? Une organisation in- sa législation. Les apatrides ne bé- exemple lorsqu’au moment d’adhé- ternationale ?) pourrait engager une néficient donc pas de la protection, rer à la convention, un État déclare action (Devant qui ?) en ce sens. On à laquelle a normalement droit tout maintenir sa législation antérieure voit mal surtout un État accepter une individu, qui découle du lien de su- permettant la déchéance pour man- telle ingérence dans l’exercice de jétion à l’État. Pour ces personnes, quement au devoir de loyauté). La ses pouvoirs. particulièrement vulnérables, il est Convention européenne sur la na- nécessaire de mettre en place une tionalité du 6 novembre 1997, pour On peut souligner que si la Conven- protection de substitution. C’est la sa part, interdit les déchéances de tion européenne de sauvegarde des Convention relative au statut des nationalité qui aboutissent à l’apatri- droits de l’homme et des libertés apatrides du 28 septembre 1954 qui die (à l’exclusion du retrait d’une na- fondamentales ne traite pas directe- pose le cadre de cette protection. tionalité obtenue frauduleusement). ment du droit à la nationalité, la cour Elle a été ratifiée par plus de quatre- Mais cette convention ne lie qu’une de Strasbourg a considéré que la dé- vingts États, dont la France. Elle vise vingtaine d’États, à l’exclusion de la chéance de nationalité pouvait inter- à faire en sorte que les apatrides France et du Royaume-Uni. férer avec le droit au respect de la vie bénéficient d’un minimum de droits privée garanti par l’article 8. La Cour fondamentaux. La Convention pré- Si certaines conventions pourrait alors être amenée à considé- voit ainsi que les apatrides jouissent empêchent la création rer qu’une déchéance de nationalité des mêmes droits que les citoyens de l’apatridie, les pays liés entraînant l’apatridie constitue une en matière de liberté de religion et par de telles conventions sanction disproportionnée au regard, d’éducation de leurs enfants. Pour pourraient-ils être par exemple, des conséquences d’autres droits, elle prévoit que les contraints de « rendre » qu’elle emporte sur les membres de apatrides doivent bénéficier d’un la nationalité à un individu la famille de la personne déchue. Ici, traitement au moins égal à celui ac- qui en a été déchu ? l’État pourrait être condamné pour cordé à d’autres étrangers. En outre, ▶▷ Le droit international consacre, violation de la CEDH. Mais alors, en leur expulsion ne peut être décidée tout au plus, un principe selon lequel principe, il reste libre des moyens que pour des raisons de sécurité na- les États doivent éviter l’apatridie. à mettre en œuvre pour remédier à tionale ou d’ordre public. Par conséquent, envisager cette hy- cette violation. © Shutterstock

64 65 Les effets de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice questions en 1965 dans l’avis consultatif de la Cour à Régis Bismuth internationale de justice

a Cour internationale de justice (CIJ) a rendu le 25 Lfévrier 2019 un avis consultatif relatif aux aspects juridiques de la séparation par le Royaume- Uni de l’archipel des Chagos de l’île Maurice dans le cadre de l’accession de celle-ci à l’indépendance. La Cour a conclu que le Royaume-Uni était tenu de mettre fin à son administration de cet archipel dans un avis qui, indirectement, présente un intérêt tout particulier pour la France. En effet, cet avis sur l’archipel des Chagos pourrait très bien se transposer au cas de l’archipel des Comores dont Mayotte fait partie.

Décryptage par « La Cour retient une approche du droit international Régis Bismuth, Professeur à coutumier qui semble reposer sur une indivisibilité du l’École de droit de Sciences Po, territoire non autonome accédant à l’indépendance. » Expert du Club des juristes.

Dans quel cadre la Cour sation avait déjà été entamé sous les demnisations du Royaume-Uni, mais internationale de justice auspices de l’ONU, le Royaume-Uni et aussi à plusieurs contentieux devant a-t-elle rendu cet avis les États-Unis menèrent dès 1964 des diverses juridictions (éléments rappe- consultatif ? discussions afin de permettre l’établis- lés par la CIJ, §§113-131). ▶▷ Cet avis de la CIJ résulte de la réso- sement d’installations militaires améri- lution 71/92 de l’Assemblée générale caines sur l’île de Diego Garcia, faisant Quels sont les conclusions des Nations unies (Agnu) du 22 juin partie du principal atoll de l’archipel de la Cour et les effets de cet 2017 qui demande à la Cour de se des Chagos. C’est à la suite d’un dé- avis consultatif ? prononcer sur deux questions : cret-loi du 8 novembre 1965 intégrant ▶▷ Sans entrer dans l’ensemble des • savoir si le processus de décolonisa- les Chagos au sein d’une nouvelle co- questions juridiques abordées par tion de l’île Maurice a été validement lonie nommée British Indian Ocean la Cour [en particulier en ce qui mené au regard du droit internatio- Territory (BIOT) que le Royaume-Uni concerne sa compétence pour rendre nal alors que l’archipel des Chagos a et les États-Unis conclurent un accord un avis consultatif et son pouvoir dis- été séparé de son territoire en 1965 en 1966 permettant l’installation de crétionnaire de s’en abstenir (§ 54-91) par le Royaume-Uni ; la base militaire américaine. L’Agnu ou le droit international applicable • et déterminer les conséquences appelait déjà toutefois en 1965 le entre 1965 et 1968 (§ 140-161)], celle- du maintien du Royaume-Uni dans Royaume-Uni à s’abstenir de toute ci conclut que le processus de déco- cet archipel, notamment en ce qui mesure « qui démembrerait le terri- lonisation de l’île Maurice n’a pas été concerne l’impossibilité pour l’île toire de l’île Maurice et violerait son validement mené à bien au moment Maurice d’y mener un programme intégrité territoriale » (Agnu, réso- de l’accession de ce pays à l’indépen- de réinstallation de ses nationaux lution 2066 (XX)). L’accord américa- dance en 1968 compte tenu du déta- d’origine chagossienne. no-britannique prévoyait également chement de l’archipel des Chagos. le transfert des populations chagos- Il faut rappeler que le Royaume-Uni siennes qui furent déplacées de force Si l’avis de la Cour n’a qu’une portée avait administré l’île Maurice en tant par le Royaume-Uni, notamment vers consultative ne revêtant pas l’autorité que colonie entre 1814 et 1965. Alors Maurice, entre 1967 et 1973. Ces dé- de la chose jugée, il serait imprudent qu’un processus global de décoloni- placements donnèrent lieu à des in- de considérer qu’il est dépourvu de

66 67 28 FÉVRIER 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

tout effet, et ce, à trois points de vue. Cour sur les règles de droit interna- territoire à décoloniser. Transposé à la En premier lieu, résultant d’une ini- tional coutumier applicables sont situation de Mayotte, cela signifierait tiative de l’Agnu, cet avis lui est des- susceptibles de donner quelques que la France n’aurait pu se prévaloir tiné et constitue une base utile afin frissons aux autorités françaises lors- d’une majorité contre l’indépendance d’orienter son action future. La Cour qu’il s’agit de les transposer au cas sur une partie du territoire pour en indique d’ailleurs qu’il lui appartient de Mayotte. On se souvient qu’à la conserver l’Administration. de se prononcer sur « les modalités suite de la consultation sur l’autodé- nécessaires au parachèvement de la termination organisée aux Comores Cette préoccupation transparaît clai- décolonisation de Maurice » (§180), y le 22 décembre 1974 par lequel 95 % rement à la lecture de la déclaration compris en ce qui concerne la réins- des habitants votèrent en faveur de du juge français à la CIJ qui, s’il s’est tallation dans l’archipel des Chagos l’indépendance, la France prit acte rallié à la majorité de la Cour sur des nationaux mauriciens d’origine d’un vote hostile à l’indépendance de l’ensemble des points du disposi- chagossienne (§181). En second lieu, la part de plus de 63 % des Mahorais tif, a néanmoins pris soin d’exprimer il est délicat d’éclipser les constata- afin de conserver l’île sous adminis- quelques réserves quant au traite- tions quasi contentieuses formulées tration française. Des référendums ment par la CIJ de ce qu’il désigne par la Cour, laquelle a relevé que subséquents à Mayotte ont confirmé comme « une conception absolutiste cette situation engage la responsa- ce choix, et ce, à des majorités écra- d’intégrité territoriale ». Il relève no- bilité du Royaume-Uni qui « est tenu, santes. Cela n’avait pas pour autant tamment dans sa déclaration qu’il suf- dans les plus brefs délais, de mettre permis de neutraliser les revendica- fisait à la Cour de constater que le dé- fin à son administration de l’archipel tions comoriennes et l’adoption de tachement des Chagos n’avait pas été des Chagos, ce qui permettra à Mau- la résolution 31/14 (1976) par l’Agnu fondé sur l’expression libre et authen- rice d’achever la décolonisation de qui « condamn(a) les référendums du tique de la volonté des Mauriciens et son territoire dans le respect du droit 8 février et 11 avril 1976 organisés que le Royaume-Uni n’a « à aucun mo- des peuples à l’autodétermination » dans l’île comorienne de Mayotte par ment cherché à connaître la volonté (§178). Comme le note un commen- le Gouvernement français et les consi- de la population des îles Chagos elle- tateur non sans humour, cela signifie dèr(a) comme nuls et non avenus » et même ». Sans jamais mentionner ex- à présent pour les autorités britan- « demand(a) au Gouvernement fran- plicitement le cas de Mayotte, il note niques, que « there’s no not only Brexit, çais de se retirer immédiatement de aussi que des populations « de divers but also Chexit, to worry about ». l’île comorienne de Mayotte, partie sous-ensembles géographiques au intégrante de la République indépen- sein d’une entité coloniale unique » Il serait par ailleurs intéressant de dante des Comores, et de respecter pouvaient exprimer « des préférences voir dans quelle mesure cet avis sa souveraineté ». différentes dans le cours du proces- pourrait être utilisé devant les juridic- sus de décolonisation ». Il est évident tions britanniques dans le cadre de Dans son avis consultatif sur les Cha- que ces processus ont été bien dif- contentieux intéressant les anciens gos, la Cour retient une approche férents dans les contextes mahorais Chagossiens. En troisième et dernier du droit international coutumier qui et chagossiens, mais il n’en reste pas lieu, la Cour rappelle que le droit à semble reposer sur une indivisibilité moins que cet avis de la Cour, comme l’autodétermination en jeu a une por- du territoire non autonome accédant d’autres, peut aussi, par certaines de tée erga omnes, c’est-à-dire qu’il est à l’indépendance. Elle relève en effet ses formules plus générales et parfois opposable à tous les autres États de qu’il n’avait été fait état sur la période sibyllines, ouvrir quelques brèches et la communauté internationale. Cela pertinente d’aucun cas où avait été nourrir des espoirs bien au-delà des concerne particulièrement les États- considéré « comme licite le détache- parties directement intéressées. Unis qui ne peuvent ignorer l’illégalité ment par la puissance administrante du maintien de leur base militaire sur d’une partie d’un territoire non auto- l’île de Diego Garcia – du moins en nome en vue de le maintenir sous le l’absence du consentement des auto- joug colonial » (§160). Elle note égale- rités mauriciennes qui pourraient ainsi ment que « les peuples des territoires être sollicitées, et nonobstant les ré- non autonomes sont habilités à exer- parations à verser du fait de leur pré- cer leur droit à l’autodétermination sur sence pendant près d’un demi-siècle. l’ensemble de leur territoire, dont l’in- tégrité doit être respectée par la puis- Cet avis consultatif présente- sance administrante », exigeant dans t-il un intérêt particulier pour ce cadre « la volonté librement expri- la France ? mée et authentique du peuple du ter- ▶▷ Si l’avis ne porte que sur les Cha- ritoire concerné » (ibid.). La Cour sug-

gos, certains constats réalisés par la gère ainsi qu’est visé l’ensemble du © AFP

66 67 questions G lyphosate dans les urines : à Jean-Christophe cinquante-trois plaintes déposées Saint-Pau devant les tribunaux

ancée au printemps 2018 par le collectif des Faucheurs Lvolontaires, la campagne glyphosate vise à rechercher le taux de glyphosate dans les urines des citoyens. Quarante-cinq plaintes ont ainsi été déposées le mercredi 13 février au tribunal de grande instance de Toulouse, et cinquante plaintes le mercredi 20 février au tribunal de grande instance de Lille.

Décryptage par Jean-Christophe Saint-Pau, Professeur à l’université de Bordeaux, Doyen de la faculté de droit et science politique.

« Le risque est encore incertain alors que la répression pénale ne vise que la prise d’un risque certain. »

Dans quel but ces plaintes vie d’autrui » contre « toute puisque la conclusion la plus alarmiste ont-elles été déposées ? Quels personne » impliquée dans du Centre international de recherche sont ses fondements ? la diffusion de ce produit, sur le cancer, dont l’étude n’a porté ▶▷ La campagne glyphosate vise à re- mais également sur des faits que sur des animaux, ne retient qu’un chercher le taux de glyphosate dans « de tromperies aggravées et effet cancérigène « probable ». C’est les urines des citoyens et, ensuite, à atteinte à l’environnement ». dire que le risque est encore incertain, porter plainte contre les fabricants et Concrètement, comment alors que la répression pénale ne vise décideurs qui autorisent l’usage de cela va-t-il se dérouler ? que la prise d’un risque certain. Ainsi, cette substance du Roundup Pro 360 ▶▷ La première qualification (Code le délit de mise en danger n’a pas été de Monsanto, filiale de Bayer. Elles pénal art. 223-1) qui présente une di- rédigé pour sanctionner le principe de ont vocation à être centralisées avec mension éthique est, en l’état actuel précaution ; il manifeste seulement la les autres déjà déposées en France du droit, difficilement applicable aux répression d’une faute de prévention, au pôle santé publique du tribunal de faits. Elle suppose en effet d’identi- dans des conditions restrictives. grande instance de Paris. Si les pro- fier la violation d’une obligation- par moteurs de cette action entendent ticulière de sécurité ou de prudence Reste alors l’incrimination de « trom- alerter l’opinion publique, les magis- prévue par la loi ou le règlement. Or perie aggravée », délit d’épicier (Code trats et identifier les responsables, précisément, l’utilisation du glypho- de la consommation, art. L. 213-1) le fondement de ces plaintes inter- sate n’est pas interdite en France, des déjà invoqué dans de nombreuses roge le juriste dès lors qu’elles visent amendements parlementaires en ce crises sanitaires (sang contaminé, hor- « toute personne impliquée » dans la sens ayant été rejetés en septembre mones de croissance, nuage radioactif diffusion de l’herbicide et portent sur 2018. Par ailleurs, le délit de mise en de Tchernobyl ou encore prothèses des faits de « mise en danger de la vie danger implique de caractériser un PIP). Cette qualification de secours, d’autrui », de « tromperie aggravée » et risque immédiat et direct pour la vie ou éthiquement décevante, présente un « d’atteinte à l’environnement ». l’intégrité physique d’une personne large périmètre puisqu’elle sanctionne déterminée, c’est-à-dire un risque une erreur provoquée par quelque Les plaintes ont été déposées certain. Or la substance litigieuse moyen que ce soit sur les qualités pour « mise en danger de la est au cœur d’un débat scientifique substantielles de la chose convenue,

68 69 4 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

et notamment les risques inhérents à La dernière terminologie « d’atteinte présentants. Cette condition restric- son utilisation. Mais la tromperie sup- à l’environnement » évoquée dans tive suppose ainsi d’identifier une in- pose de constater l’existence d’un les plaintes, ne peut faire l’objet d’un fraction commise par des personnes contrat ou d’un acte à titre onéreux ; à quelconque commentaire dès lors physiques agissant ès qualités, et défaut, l’infraction est inapplicable. Il que, en l’état actuel du droit, il n’existe ainsi une faute s’analysant comme la est ainsi jugé dans l’affaire Tchernobyl aucune qualification pénale générale connaissance des risques inhérents à que « le délit de tromperie suppose dite « écocide », le droit pénal ne sanc- la commercialisation ou l’utilisation l’existence d’un contrat ou d’un acte à tionnant que des actes de pollution du produit. Une autre difficulté tient titre onéreux qui est ou va être conclu de l’air, de la terre ou de l’eau dans au principe de responsabilité du fait et qui porte soit sur une marchandise les conditions précises du Code de personnel qui commande d’identifier soit sur une prestation de service dé- l’environnement qui, principalement, l’action de chacun dans l’infraction terminée, et que tel n’est pas le cas s’analysent comme des violations de (dont il faut postuler l’existence) et d’informations d’ordre général, déli- réglementations écologiques en l’oc- exclut ainsi une responsabilité collec- vrées en dehors de tout lien contrac- currence délicates à identifier. tive. Il conviendrait ainsi d’identifier tuel et ne se rapportant à aucun distinctement la faute du producteur, produit particulier ». Une seconde dif- Ces plaintes peuvent-elles de l’agriculteur, du distributeur, etc., ficulté tient à l’élément moral qui sup- conduire à identifier des sauf à considérer qu’ils sont coau- pose une intention. Dans l’affaire de responsables ? teurs, à titre différent, de l’infraction, l’hormone de croissance, les juges ont ▶▷ Dépourvues de fondement textuel ce qui manifesterait un renouvelle- estimé que les médecins n’avaient pas adéquat, ces plaintes peuvent-elles ment de cette théorie classique de conscience de la nocivité du produit conduire à identifier des respon- l’imputation d’une infraction. litigieux, sans rechercher s’ils auraient sables ? Si le sens commun désigne dû la connaître, motivation qui n’a pas les entreprises comme devant ré- Éveillant les consciences, les plaintes été remise en cause par la Cour de pondre de leur activité industrielle, le déposées présentent sans doute un cassation. En d’autres termes, la der- Code pénal réserve la responsabilité intérêt médiatique. D’un point de vue nière jurisprudence semble exiger la pénale des personnes morales aux in- juridique, elles ne paraissent guère connaissance effective des risques du fractions qui ont été commises, pour opératoires, mais invite cependant à produit pour admettre la qualification. leur compte, par leurs organes ou re- la réflexion prospective. © Shutterstock

68 69 questions à Stéphane Projet Charles-de-Gaulle Express : Braconnier pourquoi est-il contesté ?

e projet Charles-de-Gaulle Express permet de relier Ll’aéroport de Roissy-Charles-de- Gaulle au centre de Paris en 20 minutes. Pour la mise en œuvre du projet, des expropriations sont nécessaires, mais ces dernières sont vivement critiquées. Le Conseil d’État a par ailleurs rejeté les recours contre la déclaration d’utilité publique en octobre dernier, laissant la voie libre au projet. Depuis, un bras de fer oppose élus du secteur et associations contre le projet. Un décret approuvant le contrat de concession du Charles-de-Gaulle Express a été publié au Journal officiel en février dernier. Il devrait ainsi rouler en 2024 afin d’accueillir les spectateurs qui viendront assister aux Jeux olympiques qui se dérouleront à Paris. Retour sur les difficultés juridiques que ce projet a suscitées.

Décryptage par « Le Conseil d’État a admis l’utilité publique du projet, en Stéphane Braconnier, Professeur appliquant sa jurisprudence dite du bilan avantages/coûts. » de droit à l’université Paris II Panthéon-Assas.

Qu’est-ce qu’une Déclaration ral n° 2008/2250 du 19 décembre nouvelle architecture fondée sur une d’utilité publique (DUP) ? 2008 déclarant d’utilité publique le concession de travaux confiant à une ▶▷ Une déclaration d’utilité publique projet de liaison ferroviaire Charles- filiale commune de SNCF Réseau et est un acte administratif unilatéral de-Gaulle Express forme ainsi, au cas d’Aéroport de France (ADP) la réali- par lequel l’État déclare qu’un projet présent, le dernier acte en date affé- sation de l’infrastructure, l’exploita- d’infrastructure ou d’ouvrage (ou en- rant à la DUP de ce projet de grande tion faisant, elle, l’objet d’une conces- core des travaux) présente une utili- envergure. sion de services confiée, après mise té publique justifiant que l’opération en concurrence, à une société dé- donne lieu à des expropriations, à En effet, le projet de liaison ferroviaire diée détenue par RATP Dev. et Keo- des servitudes, voire à certains avan- directe Charles-de-Gaulle Express a lis. Cette concession a été approuvée tages fiscaux. La DUP est un constat été initialement reconnu d’utilité pu- par un décret du 14 février 2019. qui, compte tenu de la forme qu’elle blique par un arrêté du 19 décembre emprunte – un décret ou un arrêté 2008, à l’issue d’une enquête pu- Pourquoi le Conseil d’État préfectoral, peut faire l’objet d’un re- blique lancée en 2003. Le montage a-t-il rejeté les recours cours pour excès de pouvoir devant juridique et financier du projet a, de- contre la DUP ? le juge administratif. La DUP est gé- puis, subi diverses modifications, en ▶▷ Était en cause, dans l’affaire ayant néralement précédée d’une enquête raison notamment de l’impossibilité donné lieu à la décision du Conseil publique, organisée dans les condi- dans laquelle s’est trouvé l’attribu- d’État du 22 octobre 2018 (Req. n° tions prévues par le Code de l’envi- taire initial du contrat (VINCI) de le 411086 et 411154), un arrêté inter- ronnement. Le décret n° 2018-1006 financer. Le projet a donc été aban- préfectoral du 31 mars 2017, mo- du 19 novembre 2018 prorogeant donné en 2011, avant d’être repris, à difiant l’arrêté initial de déclaration les effets de l’arrêté interpréfecto- partir de 2012, dans le cadre d’une d’utilité publique de 2008. Saisi par

70 71 5 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

plusieurs requérants, notamment la a décidé d’écarter les griefs tirés de Ils pourront alors invoquer, entre commune de Mitry-Mory et une asso- l’irrégularité de l’enquête publique et autres, les prescriptions de l’article 17 ciation opposée au projet, le Conseil de l’illégalité de l’arrêté, puis a admis, de la Déclaration des droits de d’État avait à se prononcer sur la lé- in concreto, l’utilité publique du pro- l’homme et du citoyen ou de l’article galité des conditions dans lesquelles jet, en appliquant sa jurisprudence 1er du premier protocole addition- l’État a amendé l’utilité publique du dite du « bilan avantages/coûts » (CE, nel à la Convention européenne des projet. Tout en rejetant au final les 1971, Ville Nouvelle-Est). À travers les droits de l’homme. Dans la sphère recours, le Conseil d’État a pris soin, bénéfices attendus du projet (amélio- de la commande publique, d’autres dans sa décision, d’énoncer les obli- ration de la desserte de Roissy-CDG, actes pourraient ultérieurement, ou gations de l’État « lorsqu’un projet accélération du développement auraient pu, faire l’objet de recours : déclaré d’utilité publique fait l’objet économique régional et national, attribution du contrat de concession de modifications substantielles du- contribution à la compétitivité de la de service au groupement RATP rant la période prévue pour procéder région Île-de-France et de Paris ainsi Dev./Keolis ou conclusion des mar- aux expropriations nécessaires, sans qu’à la réussite des Jeux olympiques chés de travaux subséquents. Ce sont toutefois qu’elles conduisent à faire de 2024, etc.), il n’est pas apparu au alors les concurrents évincés qui, regarder celui-ci comme constituant Conseil d’État que les modifications dans ce cas, sont en première ligne un projet nouveau ». Selon le Conseil apportées au projet étaient de nature pour déposer des recours : référé d’État, il faut, dans ce cas, que « l’auto- à lui retirer son caractère d’utilité pu- précontractuel ou recours en validité rité compétente [porte] une nouvelle blique. du contrat. Concurrent du conces- appréciation sur son utilité publique sionnaire lauréat, Transdev a d’ail- au regard de ces changements et De nombreuses voix se sont leurs engagé une procédure devant [modifie] en conséquence la déclara- opposées au projet, évoquant l’Autorité de la concurrence. tion d’utilité publique initiale ». un coût économique, social et environnemental Enfin, en fin de projet, les actes rela- Cependant, cette nouvelle appré- important. Quelles seront les tifs à la fixation du montant des re- ciation et la modification qui en dé- futures étapes de ce projet ? devances d’utilisation de l’infrastruc- coule « ne sauraient, [selon le Conseil Quels seraient les recours ture ou de détermination des tarifs d’État], légalement intervenir qu’à possibles ? perçus sur les usagers du service la suite d’une nouvelle enquête pu- ▶▷ La concession ayant été approuvée pourraient faire l’objet de recours. Il blique, destinée notamment à éclai- et publiée au Journal officiel, le pro- est vrai néanmoins que, sur ces deux rer le public concerné sur la portée jet va désormais entrer dans sa phase derniers terrains, l’État a pris soin de des changements ainsi opérés au opérationnelle, notamment avec les sécuriser les choses. L’ordonnance regard du contexte dans lequel s’ins- études d’exécution, le phasage et n° 2016-157 du 18 février 2016 re- crit désormais le projet ». En d’autres le lancement effectif des travaux. Si lative au Charles-de-Gaulle Express, termes, une modification substan- cela s’avère nécessaire, des expro- ratifiée par la loi n° 2016-1887 du tielle de l’utilité publique telle qu’ini- priations vont également pouvoir 28 décembre 2016 (V° not. Code du tialement constatée impose au maître être prononcées. À ce stade, toute transport, art. L. 2111-3), puis les ar- d’ouvrage public l’organisation personne ayant un intérêt à agir, soit ticles 20 et 21 de la loi « olympique » d’une nouvelle enquête qui, selon à titre personnel, soit à raison de n° 2018-202 du 26 mars 2018 ont le vade-mecum fourni par le Conseil son objet social, va pouvoir déposer en effet introduit en droit positif plu- d’État, doit reprendre « les éléments un recours contre l’un des actes qui sieurs dispositions destinées à limiter du dossier soumis à l’enquête pu- vont jalonner la vie du projet dans la portée des recours et, partant, à blique initiale en les actualisant pour sa phase d’exécution. Au-delà, en ef- empêcher que la mise en service de prendre en compte les modifications fet, des arrêtés et décrets afférant à la liaison, prévue le 1er janvier 2024, substantielles apportées au projet et l’utilité publique du projet, qui sont, juste avant l’ouverture des Jeux olym- les évolutions du contexte si ces der- en général, « ciblés » en premier lieu piques de Paris, ne soit retardée. nières sont significatives ». Il doit éga- par les opposants à un projet d’in- lement « produire les éléments du frastructure (communes intéressées, dossier soumis à enquête publique associations d’usagers des transports nouvellement requis par la régle- ou de protection de l’environnement mentation ». etc.), les arrêtés d’expropriation vont, eux aussi, dans un second temps, Après avoir scrupuleusement vérifié pouvoir être attaqués par les proprié- que ces obligations avaient été res- taires concernés, s’ils s’estiment injus- pectées par l’État, le Conseil d’État tement privés de leur propriété. © Grand Paris Développement Paris © Grand

70 71 Création d’un fichier des mineurs étrangers : les associations de défense questions des droits des enfants saisissent à Serge Slama le Conseil d’État

ix-neuf organisations, dont l’Unicef, ont déféré au Conseil Dd’État le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 réformant les modalités d’évaluations des étrangers se déclarant mineurs isolés et créant, comme le prévoyait la loi Collomb du 10 septembre 2018, la création d’un fichier biométrique de ces personnes (dénommé AEM pour Appui à l’évaluation de la minorité). Les associations contestent ce décret qu’elles accusent de porter atteinte aux droits de l’enfant.

Décryptage par Serge Slama, Professeur de droit à l’université Grenoble Alpes.

« Il est reproché au décret de prévoir l’intervention systématique de l’État dans la procédure et de ne pas apporter assez de garanties pour l’impératif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. »

En quoi cette saisine du d’hébergement d’urgence (CE, réf., (au titre de l’aide sociale à l’enfance) Conseil d’État par les 11 avril 2018, Fédération des acteurs et de l’autorité judiciaire (Parquet des principales organisations de la solidarité et autres, n° 417206). mineurs, juge des enfants) à un dispo- de protection de l’enfance sitif dont la finalité est, sous prétexte et des associations de défense Mais c’est la première fois, à notre de lutte contre la fraude, essentielle- des étrangers constitue connaissance, qu’une branche d’une ment policière et avec une omnipré- une première ? agence onusienne (l’association sence de l’autorité préfectorale dans ▶▷ On a rarement vu en droit des Unicef France) conteste, comme re- la procédure, sous l’égide du minis- étrangers un texte coaliser autant quérante, un texte Gouvernemental tère de l’Intérieur. d’oppositions aussi bien des asso- devant le Conseil d’État. Le projet de ciations de défense des droits de décret a également été sévèrement Au cours de la discussion du projet l’homme, en particulier des étran- critiqué par le Conseil national de de loi « asile-immigration-intégra- gers, mais aussi des organisations protection de l’enfance et par le Dé- tion », et à l’issue de négociations de protection de l’enfance ou encore fenseur des droits (chargé de la dé- avec l’Assemblée des départements des acteurs de la solidarité, peu fami- fense des enfants). Celui-ci demandait de France (ADF), le ministre de l’In- lières de la contestation par le droit. l’abandon pur et simple du texte. Il térieur, Gérard Collomb, avait justifié On peut néanmoins citer, comme peut toujours intervenir, par des ob- cette reprise en main étatique, car précédent, l’importante mobilisation servations, devant le Conseil d’État. les pratiques des départements lors contentieuse – avec 28 organisations de ces évaluations varient beaucoup requérantes – contre la circulaire Que prévoit ce texte pour (taux de reconnaissance de la mino- « Collomb – Mézard » du 12 décembre susciter une telle opposition ? rité et de l’isolement de 9 % à 100 % 2017. Cela a permis la neutralisation, ▶▷ Ce décret cristallise les opposi- selon les départements). Ces iné- par le Conseil d’État, de cette ins- tions, car il entérine le basculement galités de traitement auraient aussi truction qui organisait l’intervention du dispositif d’évaluation des mineurs développé, selon les rapports d’ins- d’équipes des préfectures et de l’Of- isolés étrangers d’un dispositif de pection, des phénomènes de noma- fice français de l’immigration et de protection de l’enfance, relevant de la disme de ces jeunes d’un départe- l’intégration (OFII) dans les structures seule compétence des départements ment à l’autre.

72 73 3 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Ainsi, alors que la procédure d’éva- finalité, pour le moins contradictoire, création de ce fichier (cf. déc. n° 2018- luation relevait jusqu’ici quasi exclu- « de mieux garantir la protection de 770 DC du 6 septembre 2018. NB : le sivement de la compétence du dé- l’enfance » et « de lutter contre l’entrée Gisti et la LDH ont certes adressé au partement, en lien avec le Parquet et le séjour irrégulier des étrangers Conseil constitutionnel une « porte des mineurs, le nouvel article R. 221- en France ». À sa lecture on comprend étroite » à l’encontre de cet article, 11 du Code de l’action sociale et des que, sollicités par les services du dé- mais celui-ci n’a pas cru bon de s’auto- familles (CASF) prévoit désormais, à partement chargé de l’évaluation, saisir de cette question). discrétion du président du conseil les services préfectoraux pourront, à départemental, de nombreuses pos- partir des empreintes digitales, et en Le recours pour excès de pouvoir, et sibilités de solliciter le « concours » de croisant avec le fichier préfectoral des le référé, reposent quant à eux es- l’autorité préfectorale dans la procé- étrangers (AGDREF 2) et le fichier des sentiellement sur deux arguments : dure : pour fournir des informations, visas (VISABIO), contribuer à identifier d’une part que le décret, en pré- l’assister dans ses investigations pour le jeune et le recours à une éventuelle voyant l’intervention systématique évaluer la minorité ou l’isolement, fraude documentaire. Ce fichier vise de l’État dans la procédure et n’ayant authentifier les documents d’identité aussi à empêcher l’évaluation d’un pas apporté assez de garanties n’au- ou d’état civil produits, l’aider à dé- même jeune par plusieurs départe- rait pas suffisamment pris en compte terminer l’identité et situation de la ments (avec souvent des décisions l’impératif de protection de l’intérêt personne évaluée, etc. Surtout, dans contradictoires et malgré l’existence supérieur de l’enfant ainsi que son le cas où le jeune est déclaré majeur, d’une cellule nationale depuis 2013). droit à la dignité et au respect de ou non isolé, par le département, ou Les données, conversé normalement sa vie privée. Ces jeunes devraient à la suite d’une saisine de l’autorité durant une année à compter de la no- bénéficier d’une présomption de judiciaire par l’intéressé, le président tification au préfet de la situation du minorité et être traités comme des du Conseil départemental informe jeune évalué, sont aussi accessibles enfants et non comme des migrants le préfet de l’issue de la procédure. aux parquets (et on a vu, notamment à en séjour irrégulier. D’autre part, la Il n’est pas besoin d’être grand clerc Montpellier, des parquets poursuivre collecte des données ne prendrait pour comprendre que cela justifiera, des jeunes majorisés en raison de pas suffisamment en compte les de la part de la préfecture, l’édiction, l’utilisation de faux documents). particularités liées au recueil et à la après examen de situation, d’une obli- conservation de données à caractère gation de quitter le territoire français Sur quels fondements se personnel concernant des mineurs, (cf. l’article R. 221-15-8, 5° du CASF). basent les associations pour notamment les exigences du règle- Par effet de rétroaction, compte tenu demander l’annulation du ment général de protection des don- du risque pour un jeune d’être décla- décret ? nées n° 2016/679 du 27 avril 2016 ré majeur eu égard à l’imprécision ▶▷ Il faut bien comprendre que les [cf. les réserves de la Commission na- des évaluations, cela pourrait avoir 19 organisations ont introduit devant tionale de l’informatique et des liber- un effet dissuasif à l’encontre de ces le Conseil d’État, par l’entremise du tés (Cnil) dans son avis sur le projet mineurs qui pourraient préférer la cabinet Spinosi-Sureau, concomitam- de décret]. rue au risque d’être expulsé (et ce ment trois procédures. La requête alors même que la France vient d’être en annulation à l’encontre du décret condamnée pour violation de l’article n° 2019-57 est en effet complétée 3 de la Convention européenne des par un référé-suspension visant à droits de l’homme (CEDH) en rai- obtenir, dans les meilleurs délais, la son de l’absence de prise en charge suspension de son exécution et par d’un MIE de la « jungle » de Calais une question prioritaire de constitu- cf. CEDH, 28 février 2019, Khan c/ tionnalité (QPC) portant sur l’article France, n° 12267/16). L. 611-6-1 du Ceseda.

D’autre part, comme l’avait prévu la A priori cette QPC, qui reproche es- loi du 10 septembre 2018 à l’article sentiellement à ce texte de ne pas L. 611-6-1 du Code de l’entrée et avoir assez apporté suffisamment de du séjour des étrangers et du droit garanties pour protéger les droits de d’asile (Ceseda), le décret crée le ces enfants, est bien transmissible au fichier «AEM ». Il s’agit d’un fichier Conseil constitutionnel dans la me- biométrique (empreintes, scan de la sure où, si ce dernier a été saisi de la photographie, mais sans dispositif de constitutionnalité de la loi Collomb, la reconnaissance faciale), géré par le saisine parlementaire ne portait pas

ministère de l’Intérieur, qui a la double sur les dispositions ayant autorisé la © Shutterstock

72 73 Gilets jaunes : l’ONU réclame questions une enquête suite aux violences à Ludovic Hennebel en marge des manifestations

a Haut-Commissaire aux droits de l’homme de l’ONU, LMichelle Bachelet, a demandé aux autorités françaises, ce mercredi 6 mars, d’enquêter sur les violences policières commises en marge des manifestations des Gilets jaunes depuis novembre 2018. Elle a également ajouté que les Gilets jaunes manifestaient contre « ce qu’ils considèrent comme leur exclusion des droits économiques et de leur participation aux affaires publiques » et a encouragé l’État français à mettre la lumière sur les cas d’usage excessif de la force.

Décryptage par Ludovic Hennebel, Professeur de droit à la faculté de droit d’Aix-en-Provence, Expert indépendant membre du Comité « Le discours du Haut-Commissaire vise à encourager consultatif du Conseil des droits la France, conformément à ses obligations internationales, de l’homme des Nations unies. à enquêter sur les allégations d’usage excessif de la force. » Il s’exprime ici à titre personnel.

Qu’est-ce que le Haut- du Chili. Dans son discours auprès du légitimant qui est l’élément le plus mar- Commissariat aux droits de Conseil des droits de l’homme des Na- quant de cette partie du discours, car il l’homme des Nations unies ? tions unies, ce 6 mars 2019, à Genève, est fondamentalement politique et des- Que dit-il concernant la le Haut-Commissaire a présenté le rap- sine les contours d’une lutte « juste » au France et les Gilets jaunes ? port de son bureau relatant les activités même titre que le sont celles des Véné- ▶▷ Structure principale des Nations de l’année 2018. Dans ce rapport, di- zuéliens et des Soudanais contre leurs unies dédiée à la protection et la pro- vers défis globaux qui sont de nature Gouvernements respectifs. Il apparaît motion des droits de l’homme, le à menacer les droits de l’homme sont pour le moins étonnant – voire poten- Haut-Commissariat des Nations unies mis en avant, y compris le changement tiellement problématique – de voir le aux droits de l’homme est mandaté climatique, les conflits armés ainsi que Haut-Commissaire suggérer un tel po- depuis 1993 par l’Assemblée générale les inégalités. Dans son argumentation, sitionnement, d’autant que le discours de l’Organisation [résolution 48/141] le haut-commissaire souligne que ces reste paradoxalement moins orienté et dispose de prérogatives larges. Il inégalités concernent toutes les États, y concernant les autres États évoqués. Le a pour vocation d’appuyer les États compris les plus prospères. deuxième élément mis en avant porte membres des Nations unies en vue de sur le dialogue, que la France est en- soutenir la mise en œuvre des droits Sur ce point, en à peine deux courtes couragée à poursuivre, notamment par de l’homme sur le terrain et le respect phrases, Michelle Bachelet met en évi- les discussions nationales en cours. Ce de leurs obligations internationales ; dence trois éléments. Elle qualifie le type d’encouragement est plutôt clas- prévenir les violations des droits de mouvement : en effet, le Haut-Com- sique dans la rhétorique onusienne et l’homme ; promouvoir la coopération missaire souligne que les Gilets jaunes souligne un point positif en faveur de internationale en vue de protéger les « protestent contre ce qu’ils considèrent la France. Le troisième point enfin, a pu droits de l’homme, et coordonner les comme une exclusion des droits écono- surprendre puisqu’elle demande « ins- activités des Nations unies dans ce do- miques et de la participation aux affaires tamment que tous les cas signalés de maine. Depuis le 1er septembre 2018, la publiques ». Si cette affirmation peut recours excessif à la force fassent l’objet fonction de Haut-Commissaire est assu- paraître neutre, dans le contexte du dis- d’une enquête approfondie ». Bien que rée par les soins de Michelle Bachelet, cours et entourée d’autres exemples, cette requête n’est qu’un rappel d’une médecin et chirurgienne, par ailleurs elle légitime et tend à justifier le mouve- obligation internationale qui pèse sur la ancienne présidente de la République ment social. C’est sans doute cet aspect France, cette incise est toutefois lourde

74 75 8 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de conséquences en termes diplo- récentes des Gilets jaunes et invitant les prévisible d’action violente ou d’incita- matiques, car il s’agit d’une demande autorités à repenser leurs politiques en tion à la violence, sans pouvoir être res- pressante (en anglais urge), plaçant à matière de maintien de l’ordre pour ga- treinte au seul motif que des violences nouveau la France dans une catégorie rantir l’exercice des libertés [Seong-Phil se sont produites L’État sur le territoire d’États peu recommandables quant à Hong, président-rapporteur du Groupe duquel des manifestations se tiennent leurs recours excessifs à la force. Elle de travail sur la détention arbitraire, doit aussi les réguler, sans faire un fait écho par ailleurs, comme nous Michel Forst, rapporteur spécial sur la usage excessif de la force. Le recours l’évoquons ci-dessous, aux prises de situation des défenseurs des droits de à la force doit ainsi être exceptionnel position récentes de plusieurs experts l’homme, et Clément Nyaletsossi Voule, – on ne saurait feindre de confondre indépendants des Nations unies. rapporteur spécial sur les droits à la une manifestation pacifique et une in- liberté de réunion pacifique et d’asso- surrection –, « absolument nécessaire », Le discours du Haut-Commissaire aux ciation]. Ces derniers dénonçaient fer- et proportionnel. Aussi, si des atteintes droits de l’homme, intégrant la France mement la situation en considérant que à la vie ou l’intégrité physique de ma- au sein d’une liste d’États affichant des « les restrictions imposées aux droits ont nifestants, résultant d’usages exces- bilans notoirement déplorables en ma- également entraîné un nombre élevé sifs de la force, sont alléguées, l’État a tière de droits de l’homme, est une of- d’interpellations et de gardes à vue, des l’obligation de diligenter une enquête, fensive diplomatique pour le moins sé- fouilles et confiscations de matériel de afin de déterminer les responsabilités rieuse utilisant la technique du naming manifestants, ainsi que des blessures éventuelles, de sanctionner les auteurs and shaming [nommer et faire honte] graves causées par un usage dispro- des abus, et de réparer les dommages pour dénoncer les abus d’un Gouverne- portionné d’armes dites « non létales » causés aux victimes. ment, et ce devant le Conseil des droits telles que les grenades et les lanceurs de l’homme des Nations unies, une ins- de balles de défense ou flash-balls ». Dans la mesure où la France refuse- tance hautement diplomatique et poli- Ces mêmes experts se disaient vive- rait de diligenter des enquêtes sur les tique chargée des affaires des droits de ment préoccupés par la proposition usages excessifs de la force, ou dans l’homme des 193 États membres des de loi liberticide dite loi anticasseurs, l’hypothèque où ces enquêtes ne sa- Nations unies. La manœuvre est péril- incompatible selon eux avec le droit in- tisferaient pas aux exigences inter- leuse pour la Haut-Commissaire, désas- ternational des droits de l’homme. nationales, la France pourrait voir sa treuse pour la France, et montre sans responsabilité internationale engagée, doute une certaine forme d’isolement Dans l’hypothèse où la France accep- par exemple à l’occasion d’une affaire diplomatique ou un dialogue difficile terait d’accueillir sur son territoire ces contentieuse portée devant un organe de la France avec ses partenaires aux experts des Nations unies, ou certains tel que la Cour européenne des droits Nations unies, à Genève. d’entre eux, ces derniers pourraient di- de l’homme ou encore le Comité des ligenter une enquête sur les usages ex- droits de l’homme des Nations unies. Quelles sont les instances cessifs de la force, et ce sous de strictes À titre d’exemple, la Cour européenne compétentes pour diligenter conditions définies dans leurs mandats. a condamné l’Italie à plusieurs reprises des enquêtes sur ces pour les actes de violence perpétrés allégations ? Quelles sont les obligations contre les militants altermondialistes ▶▷ Le discours du Haut-Commissaire internationales de la France en marge du G8 de Gênes, allant aux droits de l’homme n’annonce pas en la matière ? Quelles sont jusqu’à qualifier certains traitements qu’une enquête des Nations unies va les conséquences possibles d’actes de torture (voir arrêt de la Cour être diligentée dans le cadre des allé- pour la France de l’usage européenne des droits de l’homme, gations d’usages excessifs de la force. Il excessif de la force ? Bartesaghi Gallo et autres c. Italie, 22 vise à encourager la France, conformé- ▶▷ La liberté de réunion et de manifes- juin 2017). ment à ses obligations internationales, tation permet à des personnes de s’as- à enquêter sur ces allégations. En ce socier de manière temporaire et ponc- Aussi, si au plan juridique, l’engage- sens, les enquêtes seront effectuées par tuelle pour exprimer une idée ou pour ment de la responsabilité internatio- les autorités françaises. défendre des intérêts communs collec- nale de l’État est plausible sur la base tifs. Cette liberté est donc un élément de contentieux individuels, et ce en En revanche, ce même discours fait essentiel du pluralisme démocratique. fonction des plaintes déposées par les surtout référence à la prise de posi- Aussi, les réunions et manifestations victimes auprès des instances interna- tion commune adoptée par plusieurs pacifiques sont protégées strictement tionales, la conséquence la plus immé- experts des Nations unies le 14 février par les instances internationales (dont diate et la plus sévère pour la France 2019 dans un communiqué de presse la Cour européenne des droits de du discours tenu devant le Conseil des affirmant que le droit de manifester en l’homme par exemple), sachant qu’une droits de l’homme par le Haut-Com- France a été restreint de manière dis- manifestation ne peut être interdite missaire porte sur l’atteinte grave à sa

proportionnée lors des manifestations que lorsqu’il existe un risque réel et réputation internationale. © Flickr

74 75 questions Les difficultés juridiques à Aude Rouyère de l’écriture inclusive

a circulaire de 2017 relative aux règles de féminisation Let de rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française prohibe l’usage de certaines formes de l’écriture inclusive dans les documents administratifs. Elle accompagne un mouvement de réforme de l’écriture juridique, mais en fixe aussi les limites en prohibant les aspects les plus engagés de l’écriture inclusive. Elle prévoit ainsi que « les textes qui désignent la personne titulaire de la fonction en cause doivent être accordés au genre de cette personne » et que « l’intitulé des fonctions tenues par une femme doit être systématiquement féminisé » ; elle préconise également le recours aux formules inclusives « afin de ne pas marquer de préférence de genre » ; elle affirme d’autre part que dans les textes réglementaires, « le masculin est une forme neutre » ; et enfin elle prohibe l’utilisation du point médian (« candidat.e.s »).

En février, l’association Groupe d’information et de soutien sur les questions sexuées et sexuelles (GISS), engagée auprès des personnes intersexuées, a décidé d’attaquer cette circulaire devant le Conseil d’État. Elle violerait, selon elle, la liberté d’expression et l’égalité entre les sexes. Le Conseil d’État a rejeté le 28 février, le recours contre cette circulaire.

« Le Conseil d’État a rappelé que la circulaire s’appuie Décryptage par Aude Rouyère, Professeur sur “ les règles grammaticales et syntaxiques en vigueur ” de droit public à l’université pour refuser les innovations qu’appellent de leurs vœux de Bordeaux, Directrice de les requérants. » l’institut Léon-Duguit.

La possibilité d’exercer vable lorsqu’il est dirigé contre des ▶▷ Le moyen de l’incompétence du un recours pour excès dispositions impératives à caractère Premier ministre a été, sans surprise, de pouvoir contre cette général qui, à ce titre, doivent être écarté. Le Conseil d’État a rappelé circulaire était-elle évidente ? regardées comme faisant grief. Or la que celui-ci peut, sur le fondement de ▶▷ La réponse positive du Conseil circulaire de 2017 énonce sans aucun l’article 21 de la Constitution, « adres- d’État s’imposait, en l’espèce, sur la doute des dispositions de ce type (cf. ser aux membres du Gouvernement base d’une jurisprudence solidement à propos d’une circulaire comparable et aux Administrations des instruc- établie. La circulaire est un acte admi- Conseil d’État (CE) 26 décembre tions par voie de circulaire, leur pres- nistratif de portée interne n’ayant pas 2012 « Libérez les Mademoiselles ! » crivant d’agir dans un sens détermi- vocation à affecter l’ordre juridique n° 358226). né » (on peut se fonder aussi sur ses et donc n’étant pas a priori suscep- pouvoirs d’organisation des services, tible d’être l’objet d’un recours pour Quels sont les arguments CE 7 février 1936 Jamart n° 43321). excès de pouvoir. Mais il est acquis qui ont été exploités On doit ajouter que le Conseil avait depuis la jurisprudence Duvignères pour contester la légalité déjà indiqué qu’il pouvait « adres- de 2002 qu’un tel recours est rece- de la circulaire ? ser des instructions aux membres du

76 77 8 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Gouvernement et aux services placés des propriétés structurantes du lan- cipe du masculin – portent atteinte à sous leur autorité quant à l’usage de gage et des enjeux spécifiques de ses convictions profondes. tel mot, expression ou tournure de la l’écriture juridique, mais le propos langue française par les administra- est ici d’un autre ordre. En l’espèce, si La décision du Conseil tions dans l’exercice de leur action » le cadre juridique permet d’accueillir d’État épuise-t-elle le débat (cf.la décision précitée « Libérez les des réformes allant dans le sens de juridique ? Mademoiselles ! »). ces droits (cf. la décision précitée, ▶▷ Certainement pas, en ce qu’elle se « Libérez les Mademoiselles ! » et CE borne à valider les avancées et les li- L’intitulé de la circulaire, visant les 28 novembre 2003 n° 224820), l’éta- mites posées par la circulaire sans « textes publiés au Journal officiel », blissement de leur violation par un opérer de projection sur l’avenir de ce soulevait tout de même la question statu quo en matière de « pratiques texte. Si on devait en faire grief, ce se- de la violation de la compétence ré- rédactionnelles et typographiques » rait évidemment au Premier ministre servée au législateur (cf. art 34 de la est plus périlleux. Et ce d’autant plus d’abord, plutôt qu’au juge. Constitution). Argument non dépour- lorsque le contrôle du juge reste li- vu de pertinence, mais balayé par le mité à celui de l’erreur manifeste Il faut mentionner en particulier l’at- Conseil qui souligne que la circulaire du point de vue de l’appréciation teinte à la séparation des pouvoirs (cf. ne vise que les actes administratifs. des faits. Or, comme le rappelle le art 16 de la DDHC) qui pourrait résulter Comme il en fut de l’article 111 de Conseil d’État, la circulaire s’appuie de la diffusion de ce texte au sein des l’ordonnance dite de Villers-Cotterêts, sur « les règles grammaticales et syn- services ministériels. Même en concé- figurant aux visas de la décision, et taxiques en vigueur » pour refuser dant que la circulaire concerne exclu- qui, en toute logique, ne pouvait être les innovations qu’appellent de leurs sivement les actes administratifs, et utilement invoqué pour contester la vœux les requérants. donc que les textes législatifs ne sont compétence du Premier ministre. pas visés, une difficulté se profile : les L’argument de l’atteinte à la liberté projets de loi pourraient-ils, eux, être Sur le fond, c’est d’abord évidem- d’expression des agents, également rédigés en ayant recours à l’écriture ment le principe d’égalité entre les soulevé par les requérants, est diffi- inclusive intégrale ? C’est peu pro- femmes et les hommes (cf. notam- cilement défendable. Cette liberté bable. La circulaire pose bien ainsi, de ment l’article 1er de la Constitution (cf. notamment art 11 de la DDHC et fait, des règles conduisant, à brider la et l’article 1er de la loi du 4 août 2014 art 10 de la CEDH) implique certes liberté d’écriture de la loi. À moins que pour l’égalité réelle entre les femmes « le droit pour chacun de choisir les les parlementaires ne parviennent à la et les hommes) qui a été opposé à la termes jugés par lui les mieux appro- récupérer à la faveur d’une majorité prohibition de l’écriture inclusive et priés à l’expression de sa pensée » adepte d’une écriture pleinement in- à l’affirmation selon laquelle le mas- (cf. Conseil constitutionnel décembre clusive. Alors, cette écriture variable culin est une forme neutre. Et puis, n° 94-345 DC du 29 juillet 1994 sur du droit serait-elle conforme à l’ordon- à l’égard des personnes dites « de la loi relative à l’emploi de la langue nance de Villers-Cotterêts ? Ou en- genre non binaire », a été relevée l’at- française). L’agent qui rédige un acte core aux exigences constitutionnelles teinte au droit au respect de leur vie administratif est réputé s’exprimer en qui s’appliquent à la formulation de la privée (cf. notamment l’article 2 de la tant qu’organe de la personne pu- norme ? La circulaire ne « méconnaît Déclaration des droits de l’homme et blique à l’exclusion de toute consi- pas en tout état de cause l’objectif à du citoyen (DDHC) et l’article 8 de la dération personnelle. Il lui resterait valeur constitutionnelle de clarté et Convention européenne des droits donc seulement la possibilité de d’intelligibilité de la norme » nous dit de l’homme (CEDH)). soutenir, mais avec des chances de le Conseil d’État. Soit, mais ne doit-on succès encore bien minces, que les pas s’interroger sur le caractère bien- On pourrait longuement débattre, contraintes d’expression – prohibition tôt – ou déjà – anachronique de cette bien au-delà du cercle des juristes, du point médian et neutralité de prin- circulaire ? © Wikipédia

76 77 questions C ondamnation de Google pour ses clauses à Florence G’sell abusives : quelles conséquences ?

a société Google a été condamnée par le tribunal Lde grande instance, le 12 février 2019, à verser 30 000 euros à l’UFC-Que choisir, une association de consommateurs. Cette dernière lui reprochait notamment son opacité concernant l’utilisation des données personnelles des utilisateurs de Google.

Décryptage par Florence G’sell, Professeur de droit à l’université de Lorraine et Sciences Po Paris.

« L’absence de contrepartie financière ne fait pas du service proposé par les plateformes un service gratuit. Celles-ci sont bel et bien des professionnels soumis au droit de la consommation. »

Sur quels fondements société Google soutenait que le ca- grand nombre de précisions quant à la société Google a-t-elle ractère gratuit du service proposé ex- ce qui est attendu des plateformes. été condamnée ? cluait tant l’application du droit de la ▶▷ La société Google a été condam- consommation que la possibilité d’un Il est avant tout intéressant de noter née le 12 février 2019 par le tribunal déséquilibre significatif. Le tribunal a que le TGI a refusé de prononcer le de grande instance de Paris (TGI Pa- balayé l’argument en soulignant que, caractère généralement abusif des ris, 12 février 2019, n° 14/07224), qui malgré l’absence de contrepartie mo- « Règles de confidentialité » et des a jugé illicites un certain nombre de nétaire, la fourniture par l’utilisateur « Conditions d’utilisation » au motif clauses figurant dans les «Conditions d’un certain nombre d’informations que l’utilisateur se voit proposer au d’utilisation » et les « Règles de confi- exploitées et valorisées par Google préalable la conclusion d’un contrat dentialité » proposées aux utilisateurs dans le cadre d’opérations de pu- et fournir dans l’ensemble des « infor- dans le cadre de la souscription au blicité générale et ciblée constituait mations suffisamment claires et com- réseau social « Google + ». La décision la contrepartie d’un service rendu à préhensibles sur la teneur et la portée se fonde principalement sur le droit titre onéreux par un professionnel : de son consentement ». Le tribunal a de la consommation et la loi n° 78-17 le droit de la consommation est donc donc privilégié une analyse clause par du 6 janvier 1978 dite « Informatique applicable. clause. Il a alors réputé non écrites et Libertés ». Sur le terrain du droit de trente-huit clauses. Plusieurs types de la consommation, était notamment in- Quelles sont motifs justifient la censure. voqué l’article L. 212-1 (anciennement les conséquences de art. L. 132-1) qui dispose que « dans cette décision ? En premier lieu, un certain nombre de les contrats conclus entre profession- ▶▷ Très concrètement, la décision n’a clauses ne comportent pas d’informa- nels et consommateurs, sont abu- pas de conséquences directes sur tions suffisamment claires et détail- sives les clauses qui ont pour objet les utilisateurs dans la mesure où les lées, notamment quant aux finalités ou pour effet de créer, au détriment clauses contestées ont été retirées de publicité ciblée poursuivies par du consommateur, un déséquilibre si- depuis plusieurs années. En revanche, Google. Certaines clauses sont ainsi gnificatif entre les droits et obligations la décision présente un incontestable insuffisamment précises quant aux des parties au contrat ». En l’espèce, la intérêt de principe car elle donne un conditions de collecte et de traitement

78 79 12 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

des données ou leurs finalités, par la loi française au profit de la loi amé- des professionnels soumis au droit de exemple en cas de géolocalisation, ricaine en cas d’éventuels litiges en la consommation. De même, la loi du de dépôt de cookies ou d’utilisation matière de droits d’auteur, accordant à 6 janvier 1978 dite « Informatique et par Google de la photo de profil et Google le droit discrétionnaire de ces- libertés » est pleinement applicable des activités de l’utilisateur. La même ser unilatéralement à tout moment de aux plateformes, réputées être res- absence de précision est reprochée à fournir tout ou partie de ses services, ponsables de traitement, quand bien la clause conférant à Google un droit écartant la responsabilité de Google même elles n’auraient pas d’établisse- d’utilisation à titre gratuit sur tous les en cas de dysfonctionnement ou s’abs- ment en France. contenus générés par l’utilisateur, tenant de mettre en œuvre le droit de prévoyant la possibilité pour Google l’utilisateur à faire rectifier ses données. Il convient, enfin, de tenir compte de la de modifier ou adapter les contenus récente décision de la Commission na- comportant des données à caractère D’autres entreprises tionale de l’informatique et des libertés personnel, autorisant l’analyse auto- utilisent les mêmes procédés (Cnil) (Cnil, formation restreinte, délib. matique des contenus pour proposer (notamment Facebook). SAN-2019-001, 21 janv. 2019) qui a des « fonctionnalités pertinentes », ou Risquent-elles d’être remises condamné Google à une amende portant sur l’articulation des règles de en cause ? de 50 millions d’euros pour manque- confidentialité générales et particu- ▶▷ La présente décision est à rappro- ment aux obligations imposées par le lières ou additionnelles. cher du jugement rendu par la même règlement général de Protection des juridiction en août dernier (TGI Paris, Données (Règl. [UE] 2016/679, 27 avril En deuxième lieu, certaines clauses 7 août 2018, n° 14/07300) à propos 2016). La Cnil a notamment reproché tendent à présumer ou forcer le de Twitter, qui a censuré près de 266 à Google l’absence d’informations suf- consentement de l’utilisateur. Tel est clauses issues des « Conditions d’utili- fisamment claires pour permettre aux le cas de la clause qui prévoit que sation », de la « Politique de confiden- utilisateurs de comprendre les moda- l’utilisation du service (soit l’inscrip- tialité » et des « Règles de Twitter ». lités et les conséquences des traite- tion suivie de la navigation sur le site) Ont ainsi été réputées illicites les ments de leurs données à caractère vaut acceptation des conditions gé- clauses présumant le consentement personnel à des fins d’analyse compor- nérales d’utilisation, de celle qui pré- du consommateur – du fait de sa na- tementale et de ciblage publicitaire, sume acquis le consentement de l’uti- vigation sur Twitter – au contrat et au donc de donner un consentement lisateur à l’indexation systématique de traitement de ses données, accordant éclairé à ces opérations. ses contenus ou au transfert de ses à Twitter un droit d’utilisation à titre données personnelles à des tiers ou gratuit sur tous les contenus de l’utili- Dans un tel contexte, l’obligation de vers des pays tiers, de la clause pré- sateur, autorisant le transfert des don- donner aux utilisateurs une informa- voyant d’éventuelles modifications nées vers un pays tiers ou permettant tion fiable et précise et de leur- per substantielles du contrat sans orga- à Twitter de clôturer le compte d’un mettre d’adhérer au réseau social niser la notification et la collecte du utilisateur tout en conservant son nom en pleine connaissance de cause consentement de l’utilisateur, ou de sans limitation de durée. concerne l’ensemble des opérateurs. la clause dissuadant les utilisateurs de On peut donc s’attendre à ce que s’opposer aux dépôts systématiques Il ressort clairement de cette jurispru- Facebook soit également condamné de cookies. dence que l’absence de contrepartie s’il s’avère que les conditions propo- financière ne fait pas du service pro- sées sont de même nature que celles D’autres clauses, enfin, se révèlent illi- posé par les plateformes, un service qui figuraient dans les contrats de cites parce qu’écartant l’application de gratuit et que celles-ci sont bel et bien Google et Twitter. © Shutterstock

78 79 questions Quelles sont les difficultés posées à Caroline Coupet par l’affaire Air France-KLM ?

e 27 février dernier, l’irruption de l’État hollandais au sein Ldu capital du groupe aérien Air France-KLM a suscité une vive polémique. Le Gouvernement néerlandais a ainsi annoncé avoir racheté des parts d’Air France KLM et en détenir 14 %. Le ministre de l’Économie et des Finances, Bruno Le Maire a aussitôt qualifié l’opération « d’inamicale » et « d’incompréhensible » tout en réitérant ses reproches à La Haye de ne pas avoir prévenu Paris sur ses intentions.

Décryptage par Caroline Coupet, Professeur de droit à l’université de Montpellier.

« L’État néerlandais a annoncé vouloir défendre ses intérêts nationaux. À long terme, l’on pourrait en venir à une situation d’opposition frontale au sein du groupe, entre les deux États. »

L’Én tat éerlandais avait une manœuvre inamicale pour deux crispations au sein de KLM et dans le droit d’entrer au capital raisons, l’une tenant à la manière la vie publique néerlandaise. Mais la du groupe Air France-KLM. dont cette montée réalisée et l’autre veille même des opérations de ra- Pourquoi cela suscite-t-il tenant au moment auquel elle est in- massage, le conseil d’administration une polémique ? tervenue. de la holding avait approuvé un nou- ▶▷ Les raisons de la polémique ne veau schéma de gouvernance pour le sont pas tant juridiques que diploma- Concernant la manière, l’État néerlan- groupe. Au moment où se déroulaient tiques. dais a augmenté sa participation en les opérations d’acquisition encore, le toute discrétion, sans en informer ni Gouvernement des Pays-Bas partici- Juridiquement, l’État néerlandais pou- le Gouvernement français ni le conseil pait à des pourparlers sur la défini- vait monter librement au capital de la d’administration. L’opération a été ra- tion des orientations stratégiques du société cotée Air France-KLM, holding pidement menée – en moins d’une groupe, tandis qu’un accord sur l’aé- du groupe. Il lui fallait néanmoins res- semaine –, par le ramassage d’actions roport d’Amsterdam (pour lequel les pecter les obligations d’information en bourse et par l’acquisition de blocs autorités craignaient des fermetures découlant de la législation des fran- de titres hors marché. La méthode est de lignes) était en passe d’être signé. chissements de seuils. Précisément, celle d’un fonds activiste. Les partenaires de négociation de une déclaration de franchissement de l’État néerlandais ont donc dénoncé seuils a été publiée. Le Gouvernement Quant au moment, la montée au ca- une forme de duplicité. français a toutefois exprimé le souhait pital a débuté alors même que la que l’Autorité des marchés financiers crise que connaissait le groupe sem- L’État néerlandais est se penche plus en détail sur la régula- blait trouver une issue. En effet, la à la même hauteur que l’État rité de l’opération. politique d’intégration plus poussée français (14 % environ). que le nouveau directeur général Pourquoi cette hausse Diplomatiquement, en revanche, d’Air France-KLM entendait mettre pose-t-elle problème ? cette montée au capital d’une socié- en œuvre pour les deux filiales du ▶▷ Par cette opération, l’État néerlan- té dont l’actionnaire de référence est groupe, la Française Air France et la dais a considérablement augmen- l’État français, a été perçue comme Néerlandaise KLM, avait causé des té son pouvoir au sein du groupe. Il

80 81 13 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

détient aujourd’hui 14 % du capital Historiquement, Air France-KLM est d’une ordonnance du 20 août 2014. et un peu moins en termes de droit un groupe français (le siège social de Au-delà, ces négociations pourraient de vote ; mais il détiendra demain un la holding est en France), sur lequel la se traduire par la refonte des accords pouvoir de vote bien plus important, mainmise de l’État français est forte. signés par la France et les Pays-Bas au en bénéficiant des dispositions de D’ailleurs, en 2004, lorsque KLM a in- moment de la constitution du groupe la loi Florange conférant un droit de tégré le groupe à la faveur d’une offre Air France-KLM en 2004. Potentielle- vote double à tout actionnaire déte- publique d’échange, l’on a parlé de ment, les États pourraient s’accorder, nant ses actions au nominatif depuis « rachat » de KLM par Air France. Le d’un côté, sur la composition des ins- au moins deux ans (dont l’État français terme est inapproprié juridiquement, tances gouvernantes et, de l’autre, bénéficie déjà). Cela suscite des diffi- mais il a pour mérite de mettre en sur des questions stratégiques telles cultés de deux ordres. exergue que KLM est alors passé du les perspectives d’emplois et de trafic giron néerlandais au giron français. aux Pays-Bas. Les observateurs s’in- D’une part, cette modification de la L’État néerlandais était à l’origine ab- terrogent encore sur les évolutions structure actionnariale est de nature sent de cette organisation. Il en va possibles de la structure du groupe. à affecter fortement la stratégie du désormais autrement : la France devra La percée des Pays-Bas devrait mar- groupe. À court terme, elle pourrait composer avec la présence forte des quer un coup d’arrêt aux projets d’in- permettre aux Pays-Bas de contrer les Pays-Bas. tégration du directeur général d’Air projets d’intégration du directeur gé- France-KLM. Certains vont jusqu’à néral d’Air France-KLM. Cela ne serait Quelles sont les possibles envisager la cession de KLM, encore pas tant problématique toutefois, s’il conséquences futures de qu’il soit peu probable que le Gou- s’agissait là d’un actionnaire ordinaire cette percée des Pays-Bas dans vernement français accepte une telle défendant sa vision de l’intérêt social. la société Air France-KLM ? perspective, ni du reste, que celle-ci Tel n’est justement pas le cas. L’État ▶▷ Pour l’heure, la France et les Pays- soit bénéfique à KLM. D’autres – et néerlandais a fermement annoncé Bas ont annoncé la mise en place d’un la perspective est plus plausible – vouloir défendre ses intérêts natio- groupe de travail dont les conclusions évoquent la possibilité d’un désen- naux. À long terme, l’on pourrait ainsi sont attendues d’ici la fin du mois de gagement des deux États. en venir à une situation d’opposition juin. Une solution négociée entre les frontale au sein du groupe, entre deux deux principaux actionnaires est donc Cette annonce d’une solution négo- États défendant leurs intérêts propres. recherchée. ciée laisse toutefois dubitatif. En effet, Les marchés ont d’ailleurs mal réagi tout accord se heurte à un obstacle de à cette manifestation d’intervention- La principale revendication des Pays- taille : le risque de qualification d’ac- nisme étatique. Bas consiste en l’obtention de trois tion de concert. Totalisant à eux seuls sièges au sein du conseil d’administra- plus de 30 % des droits de vote, les D’autre part, la montée au capital de tion de la holding. Ils réclament ainsi deux États seraient alors contraints de l’État néerlandais entraîne corrélative- un pouvoir semblable à celui de l’État lancer une offre publique. Or s’il est ment le déclin de l’influence française français, qui détient la possibilité de bien un point sur lequel la France et sur une activité jugée stratégique. proposer la nomination de deux ad- les Pays-Bas s’accordent, c’est d’éviter L’opération a en effet profondément ministrateurs et de désigner par arrêté un tel scénario ! La marge de négocia- modifié la physionomie du groupe. ministériel un « représentant », en vertu tion paraît donc quasi nulle. © Shutterstock

80 81 questions In stallation de micros à Saint-Étienne : à Xavier Bioy une menace pour la vie privée ?

a presse se fait actuellement l’écho de l’implantation, à LSaint-Étienne, de microphones sur la voie publique dans un quartier réputé exposé à la délinquance.

Les capteurs installés enverront en temps réel des signaux sonores analysés en permanence par un algorithme qui a appris à distinguer, dans la masse des bruits habituels (jugés normaux), des événements inhabituels, considérés comme potentiellement liés à une nuisance pour l’ordre public (la presse parle de bris de glace, de cris, de chocs de véhicules, etc.).

« Ces capteurs s’inscrivent dans le cadre de la Décryptage par vidéoprotection et ne donnent pas lieu à un enregistrement. Xavier Bioy, Professeur de droit Dès lors, restreints à cet usage, ils ne violent pas la vie à l’université de Toulouse 1 privée. » Capitole.

L’installation de micros les centaines de caméras visionnées N’y a-t-il pas contradiction peut-elle menacer la aléatoirement, des mouvements aty- entre le « caractère non liberté fondamentale des piques (chutes de personnes, mou- personnel » revendiqué par habitants ? vements de foules, attroupements, ces mesures et l’autorisation ▶▷ La municipalité présente le dispo- objets abandonnés, etc.). Ces dispo- demandée à la Commission sitif de micros comme un accessoire sitifs n’enregistrent donc pas plus de nationale de l’informatique de la vidéoprotection. Le signale- données, mais renforcent l’efficacité et des libertés (Cnil) ? ment automatisé du bruit doit, en du système. ▶▷ La Cnil ne délivre plus d’autorisa- effet, attirer l’attention automatique tion et ne recueille plus de déclaration des caméras de vidéoprotection déjà Il est donc important de retenir que préalable des dispositifs de vidéopro- installées et que des personnels de ces capteurs s’inscrivent dans le tection. Existe un contrôle a posteriori la police municipale visionnent en cadre de la vidéoprotection et ne du respect de la réglementation de permanence (et enregistrent pour donnent pas lieu à enregistrement. l’implantation des caméras (cf. article une durée maximale d’un mois). Le Dès lors, restreints à cet usage, ils ne L. 251-1 et s. du Code de la sécurité capteur donne donc des « oreilles violent pas plus la vie privée que les intérieure applicable sauf aux fichiers sélectives » aux caméras pour priori- caméras qu’ils sollicitent. La crainte biométriques), qui peut être opéré à ser le visionnage humain et identifier du public tient davantage à de pos- l’issue d’une plainte auprès de la Cnil d’éventuels motifs justifiant l’envoi sibles détournements : l’écoute des ou de dénonciation auprès du préfet des forces de l’ordre (ou dans cer- conversations, l’identification bio- (lequel intervient déjà lors de la mise taines villes, comme Toulouse, l’inter- métrique des personnes dont la voix en place du réseau de caméras) ou du vention verbale par le biais de haut- est déjà fichée (tout dispositif relié à procureur. La municipalité de Saint- parleurs positionnés sur la voirie). Il un réseau peut techniquement faire Étienne a sans doute fait du zèle en faut noter, par ailleurs, qu’existent l’objet d’un traitement d’information consultant la Cnil sur son dispositif déjà dans nos villes des logiciels qui ne respectant pas le motif d’origine, acoustique ; laquelle n’a, semble-t-il, détectent automatiquement, parmi voire d’un piratage). pas formulé d’avis.

82 83 15 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Généralement, plusieurs motifs jus- poser ; mais cela semble loin du dis- normes juridiques dérogeant à la tifient la transmission et l’enregis- positif tel que décrit. norme nationale ou de dispositifs trement d’images prises sur la voie techniques intrusifs dans les liber- publique comme la protection des Ces dispositifs pourraient aussi se rap- tés) pose la redoutable question de bâtiments et installations publics procher de la législation relative aux la portée du principe constitutionnel (particulièrement pour la défense écoutes téléphoniques administra- d’uniformité des libertés, tel que le nationale), la régulation des flux de tives ou judiciaires si elles étaient utili- Conseil constitutionnel l’applique transport, la constatation des infrac- sées à des fins de recherche d’auteurs (Conseil constitutionnel, 9 avril tions aux règles de la circulation, la d’infraction ou de renseignement, tel 1996, Autonomie de la Polynésie prévention des atteintes à la sécurité que la loi du 24 juillet 2015 l’envisage française). Selon le Conseil : « ni le des personnes et des biens dans des au profit de la Direction générale de principe de libre administration des lieux particulièrement exposés à des la sécurité extérieure (DGSE), de la collectivités territoriales ni la prise risques d’agression, de vol ou de trafic direction de la protection et de la sé- en compte de l’organisation parti- de stupéfiants, etc. curité de la défense (DPSD), du ren- culière des territoires d’outre-mer seignement militaire (DRM), ou de la ne sauraient conduire à ce que les Un dispositif sans enregistrement Direction générale de la sécurité inté- conditions essentielles de mise en ne fait que démultiplier le regard ou rieure (DGSI). œuvre des libertés publiques et par l’écoute et ne tombe pas sous le coup suite l’ensemble des garanties que du régime des données personnelles. La municipalité dit qu’il celles-ci comportent, dépendent La question se poserait un peu dif- s’agit d’une expérience de des décisions de collectivités territo- féremment si les capteurs n’étaient six mois. Si cette dernière riales et, ainsi, puissent ne pas être pas liés à la vidéoprotection et s’ils est concluante, pourrait- les mêmes sur l’ensemble du terri- procédaient à un enregistrement. Il y elle être prolongée ? Quels toire de la République ». La loi doit aurait là un nouveau type de fichiers problèmes juridiques ainsi assurer cette uniformité des li- de sécurité, non spécifiquement en- pourraient se poser ? bertés, tout en admettant éventuel- cadré, mais qui pourrait suivre large- ▶▷ Ne s’agissant pas d’un nouveau lement des exceptions temporaires ment les règles de la vidéoprotection. régime juridique, on ne peut parler ou territoriales nécessaires et pro- Ces fichiers constituent en effet des d’expérimentation législative ou ré- portionnées. De ce fait, les politiques traitements de données personnelles glementaire, mais simplement d’une locales de sécurité, qui entendraient (à condition qu’ils permettent d’iden- évaluation de l’intérêt technique du tester parfois les limites de l’égalité tifier une personne). Dès lors, des dispositif. Cela ne semble pas poser républicaine, doivent toujours être questions d’accessibilité des données de difficulté au plan juridique. interrogées et éventuellement faire par des personnes qui pensent avoir l’objet d’une demande d’expérimen- été écoutées ou des problèmes d’ef- Au demeurant, la mise en œuvre tation législative, par une proposi- facement des données pourraient se d’expérimentations locales (de tion de loi par exemple. © Shutterstock

82 83 questions à Aurélien Antoine Berexit : qu lle issue pour le Royaume-Uni ?

e 12 mars dernier, le Parlement britannique a rejeté une Ldeuxième fois l’accord négocié par Theresa May avec Bruxelles. Quelques jours plus tard, les députés ont approuvé une motion autorisant le report du Brexit au 30 juin. La Commission européenne a rappelé que toute prolongation prévue à l’article 50 du traité sur l’Union européenne (TFUE) exigeait l’accord unanime des 27 membres de l’Union européenne qui aura lieu les 21 et 22 mars.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de droit à l’université Jean-Monnet de Saint-Étienne, Directeur de l’Observatoire du Brexit.

« En suggérant de différer le Brexit, les Européens élargiraient le champ des possibles : le déroulement d’un second référendum redeviendrait temporellement envisageable, tout comme celle d’élections anticipées. »

Les députés ont approuvé le 30 juin 2019 afin que soit adoptée d’une alternative au deal que Theresa une motion autorisant le la législation nécessaire à la sortie du May a conclu avec la task force diri- report du Brexit. Quels sont Royaume-Uni de l’Union européenne ; gée par Michel Barnier en novembre. les scénarios possibles ? Le choix suggéré par la motion im- ▶▷ La motion adoptée par les membres (3) constate que, si la Chambre re- plique que le Gouvernement de- de la Chambre des communes (MPs) jette la motion approuvant l’accord mande aux MPs de se prononcer une jeudi 14 mars avait été déposée par négocié et la déclaration politique troisième fois sur le projet de traité le Gouvernement. Son énoncé précis sur la future relation entre les deux et la déclaration politique sur les re- était le suivant : parties […] au 20 mars 2019, il est lations futures (meaningful vote). La fort probable que le Conseil euro- Première ministre pourrait se refuser « La Chambre des communes, péen […] exige un motif précis à à le faire dans l’immédiat si elle consi- (1) prenant note des résolutions des 12 tout prolongement et en fixe surtout dère que ce énième MV n’a aucune et 13 mars, convient subséquemment son étendue, et que toute extension chance d’aboutir. que le Gouvernement cherchera à s’ac- au-delà du 30 juin devrait conduire à corder avec l’Union européenne afin ce que le Royaume-Uni organise les De surcroît, la motion ne donne d’assurer le prolongement de la pé- élections au Parlement européen en aucune précision quant aux autres riode stipulée à l’article 50, 3 du TUE ; mai 2019. » solutions qui pourraient être mises sur la table en cas d’extension des négo- (2) consent à ce que, si la Chambre À la lecture du texte, deux scénarios ciations au-delà du 30 juin 2019. Rien adopte une motion approuvant l’ac- sont déjà envisagés : soit un report n’est indiqué non plus quant à la du- cord négocié et la déclaration poli- technique jusqu’au 30 juin, néces- rée du prolongement souhaité. Ainsi tique sur la future relation entre les saire à la ratification et à la transpo- qu’en dispose le texte, tout dépend deux parties […], le Gouvernement sition de l’accord en droit interne de ce que voudra bien consentir le cherche à obtenir un accord avec selon les modalités de la loi de re- Conseil européen au Royaume-Uni. l’Union européenne pour une exten- trait de l’Union européenne (UE) de À cet égard, une troisième hypothèse sion exceptionnelle de la durée sti- juin 2018 ; soit une prorogation plus doit être évoquée : celle d’un refus pulée à l’article 50, 3 qui prendra fin longue, indispensable à l’élaboration de l’Union européenne d’accéder aux

84 85 18 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

demandes des Britanniques aux fins l’économie de l’Union européenne, britannique puisse aussi procéder d’obtenir l’application de la déroga- tout en permettant au Gouvernement à la nomination pour une durée dé- tion de l’article 50, 3 du TUE. britannique de sortir par le haut de terminée de députés européens ou cette crise. Une autre considération à l’extension du mandat des actuels Quelles sont les joue : Donald Tusk n’est pas loin de membres du Parlement afin d’éviter probabilités d’un rejet de penser que le Royaume-Uni pourrait, les élections. De telles échappatoires l’Union européenne d’une in fine, ne pas s’exclure de l’Union ne sont pas de nature à écarter la cri- prolongation et quelles en européenne. En suggérant de diffé- tique qui consiste à souligner que, seraient les conséquences ? rer le Brexit à deux ans par exemple, dans ces circonstances, les citoyens ▶▷ Avant de répondre directement à les Européens élargiraient le champ britanniques seraient privés de leur cette interrogation, il importe de rap- des possibles : le déroulement d’un droit de participer aux élections eu- peler que l’article 50, 3 exige que les second référendum redeviendrait ropéennes et d’être représentés. 27 États membres consentent una- temporellement envisageable, tout Selon nous, ces arrangements impli- nimement à l’extension temporelle. comme celle d’élections anticipées queraient d’amender les traités. Certains États comme la Pologne ou qui pourraient rebattre les cartes à même les Pays-Bas et la France ont Westminster. Ces deux horizons sont Si l’extension au-delà du 30 juin se affiché, au mieux, de la lassitude ou, incontestablement des motifs sérieux confirmait, les règles (britanniques au pire, un véritable agacement face à un recul de la date du Brexit à un an comme européennes) applicables aux tergiversations des Britanniques. et demi ou deux. Cependant, ce calcul à ces élections ou déterminant le Des pays comme l’Espagne pour- politique n’est pas sans danger. cadre juridique post-Brexit devront raient aussi vouloir tirer avantage de être rapidement modifiées pour te- la situation afin d’obtenir des conces- Si un report au-delà du 30 nir compte de la nouvelle échéance. sions sur des sujets sensibles comme juin était approuvé, quels en Ainsi, la « réallocation » des sièges le régime juridique applicable à seraient les effets ? britanniques décidée en février 2018 Gibraltar. ▶▷ L’organisation d’élections euro- devra être repoussée à une date ul- péennes auxquelles les citoyens bri- térieure. Côté britannique, la loi de En outre, du côté des institutions tanniques participeraient s’impose- retrait de l’Union européenne de juin de l’Union, une prorogation de rait sans doute en vertu de la motion 2018 devra être revue. l’échéance du Brexit ne sera envisa- votée le 14 mars. Exclure les Britan- geable que si la demande est dû- niques de telles élections alors que C’est enfin au niveau politique qu’un ment motivée. La raison technique leur pays est encore un État membre prolongement au-delà du 30 juin susmentionnée devrait suffire le cas serait non conforme aux traités et ex- suscite le scepticisme. En l’absence échéant. En revanche, il y a moins poserait les textes européens adop- d’une alternative aux textes de no- de certitudes dans la seconde hypo- tés selon la nouvelle configuration vembre 2018 qui serait soutenue thèse, c’est-à-dire un renvoi à un plus institutionnelle à de multiples recours par Westminster, le report n’est le long terme dans la mesure où il impli- juridictionnels. Si cette solution était gage d’aucune assurance. Pire, il querait des complications notables. toutefois envisagée, elle nécessiterait renforcerait encore un peu plus les la conclusion d’un protocole auquel incertitudes. La promesse d’un nou- Néanmoins, il est fort peu probable les 27 adhéreraient unanimement (à veau référendum ou d’élections anti- que le report du Brexit soit refusé au l’instar de l’idée de transformer les cipées, aux résultats imprédictibles, Gouvernement britannique. La prin- députés britanniques en cours de mènerait aux mêmes écueils qu’à cipale explication vient du fait que mandat en « observateurs » parle- l’heure actuelle, d’autant qu’une ma- l’Union européenne, en adressant mentaires). jorité de députés britanniques y est une fin de non-recevoir à Theresa pour l’instant clairement hostile. Fina- May May, provoquerait un no deal. Parmi les autres issues concevables, lement, quelle que soit la date de la Or les dirigeants européens n’endos- un report du scrutin au Royaume- prorogation retenue, elle n’écartera seraient pas une telle responsabilité. Uni à la mi-juin est mentionné, à la pas totalement les risques d’un no Ils seraient accusés d’avoir conduit au condition que l’Union européenne deal si aucune alternative crédible rétablissement d’une frontière entre l’accepte. Quelques experts ont évo- n’est apportée à l’accord conclu en les deux Irlande et d’avoir affaibli qué la possibilité que le Parlement novembre 2018. © Shutterstock

84 85 Proposition de loi contre la haine questions sur Internet : quelle opportunité, à Marc Touillier pour quelle efficacité ?

n février dernier, lors de son discours au dîner annuel du Conseil Ereprésentatif des institutions juives de France (CRIF), Emmanuel Macron avait évoqué quelques contours d’une proposition de loi destinée à combattre les contenus haineux en ligne, dans un contexte de hausse des actes antisémites. La députée LaREM, Læticia Avia, a ainsi présenté, le lundi 11 mars, une proposition de loi destinée à combattre les contenus haineux en ligne. Ce texte s’appuie sur un rapport de la députée remis au Gouvernement en septembre dernier.

Décryptage par Marc Touillier, Maître de conférences à l’université de Nanterre.

« La nouveauté de la mesure proposée serait donc d’introduire un véritable devoir d’agir, en amont des autorités publiques, à la charge des “grandes” plateformes sociales afin de les responsabiliser davantage. »

Comment sont punis aux médias, ni aux propos relatés dans comme ailleurs, encore faut-il parvenir actuellement les contenus la presse disponible en « kiosque ») ré- à appréhender les auteurs de propos haineux sur Internet ? prime, en ses articles 24 et 29, non haineux qui prennent souvent soin de ▶▷ La proposition de loi diffusée depuis seulement l’injure, mais aussi la pro- « s’abriter » derrière un pseudonyme quelques jours par certains médias vocation à la commission d’infractions et comptent sur le caractère plus ou entend se saisir des dérives recensées graves telles que les violences. Ces moins éphémère de la réaction pro- ces dernières semaines (affaire de la dernières années, elle a été modifiée voquée sur les réseaux sociaux pour « ligue du LOL », actes et propos antisé- à plusieurs reprises afin d’aggraver les échapper aux poursuites. La loi garantit mites recensés lors de manifestations peines encourues et d’allonger le délai en effet, par principe, l’anonymisation publiques, dans des lieux symboliques de prescription de l’action publique à des données de trafic (article L. 34-1, II, ou sur Internet) pour brandir à nouveau l’encontre de ceux qui propagent des du Code des postes et des communi- l’arme pénale et différents moyens discours ou de « simples » messages cations électroniques). propres à intensifier la lutte contre d’incitation à la haine, à la violence ou les contenus haineux véhiculés sur In- à la discrimination à l’encontre de vic- Mais de ce point de vue aussi, il faut rap- ternet. Cette proposition fait suite au times ciblées en raison de leur origine peler que, depuis 2004, la loi n° 2004- rapport remis fin 2018 au Premier mi- ou de leur appartenance ou non-ap- 575 du 21 juin 2004 pour la confiance nistre par Læticia Avia, députée LREM partenance à une ethnie, une nation, dans l’économie numérique (LCEN) (ci-après désigné « rapport Avia »). Elle une race ou une religion déterminée prévoit en son article 6-I-7, que si les n’est toutefois la première à exploi- – la provocation est alors passible d’un opérateurs de télécommunications et ter ce rapport comme en témoigne an d’emprisonnement et 45 000 euros les prestataires d’accès à Internet (four- la proposition d’Éric Ciotti déposée à d’amende (article 24, alinéa 8 de la loi nisseurs d’accès Internet et hébergeurs l’Assemblée nationale le 6 mars 2019 de 1881) –, tandis que l’injure aggravée de contenu sur les réseaux de commu- visant à lutter contre les injures com- par de telles circonstances est punie nications électroniques, tels que les mises notamment en raison de l’appar- de six mois d’emprisonnement et de plateformes sociales comme Facebook tenance à une religion. 22 500 euros d’amende (article 33 de ou Twitter) ne sont pas soumis à une la loi de 1881). Si de telles peines me- obligation générale de surveillance Rappelons que la loi de 1881 sur la liber- nacent tout un chacun pour les propos et de « traque » des informations qu’ils té de la presse (laquelle ne se limite ni qu’il tient publiquement sur Internet transmettent ou stockent, y compris

86 87 18 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

lorsque ces informations sont de na- dispositions peu innovantes ou au Web) des réseaux sociaux disposent ture à révéler des activités illicites, des contraire, dangereuses pour nos liber- certes plus que les autres acteurs, mais obligations spéciales pèsent sur eux en tés publiques. qui ne préjugeront guère de leur ca- matière de lutte contre la diffusion sur pacité à discerner les « bons » et « mau- le Web des contenus haineux. Le texte De ce point de vue, l’ambition princi- vais » contenus au regard de la liberté susvisé impose en effet, « compte tenu pale de la proposition serait de sim- d’expression. Sont-ils les mieux placés de l’intérêt général attaché à la répres- plifier, et accélérer la suppression des pour exercer la mission qui leur serait sion de l’apologie des crimes contre contenus « manifestement illicites », car ainsi assignée a priori, c’est-à-dire cette l’humanité, de l’incitation à la haine injurieux, antisémites ou racistes, qui traque des contenus haineux et leur raciale ainsi que de la pornographie circulent sur Internet en imposant aux retrait d’office, alors que l’on sait déjà enfantine », aux opérateurs et presta- opérateurs de plateformes à fort trafic combien le contenu d’un message ou taires de télécommunications non seu- (par exemple les « GAFA » des réseaux d’un discours public peut être source lement de mettre en place un dispositif sociaux) de retirer d’office de tels conte- de difficultés pour le juge chargé d’en de signalement facilement accessible nus dans les 24 heures de leur dénon- assurer la répression a posteriori ? On et visible permettant à toute personne ciation, sous peine de se voir infliger peut légitiment douter de leur capaci- de porter à leur connaissance ce type des sanctions pécuniaires particulière- té et, plus encore, de leur légitimité à de données, mais aussi d’informer ment lourdes. La nouveauté de la me- opérer un tel tri des contenus « blancs », promptement les autorités publiques sure proposée serait donc d’introduire « gris » ou « noirs » sans prendre le risque de toutes activités illicites qui leur se- un véritable devoir d’agir, en amont des de les autoriser à exercer une forme de raient signalées et qu’exerceraient les autorités publiques, à la charge des censure contraire au principe même de destinataires de leurs services. Une « grandes » plateformes sociales afin la liberté d’expression. fois informée, l’autorité judiciaire peut de les responsabiliser davantage à une prescrire en référé ou sur requête à époque où l’on déplore le manque de À cette critique sur le bien-fondé de la ces prestataires ou, à défaut, aux opé- diligences de certains acteurs qui dis- démarche « responsabilisante » voulue rateurs, toutes mesures propres à pré- posent pourtant de moyens financiers par la proposition de loi s’en ajoute venir un dommage ou à faire cesser un importants (par rapport à l’autorité ju- une autre, concernant la sanction en- dommage occasionné par le contenu diciaire notamment). On retrouverait visagée à l’encontre des plateformes d’un service de communication au pu- également d’autres mesures, plus ou qui se montreraient peu diligentes. blic en ligne (tel qu’un blocage de site moins inédites, telles que l’extension On a pu lire à ce sujet qu’elles s’expo- Internet – article 50-1 de la loi de 1881 en faveur de l’autorité administrative seraient, selon les cas, à une amende – ou le déréférencement d’un contenu du pouvoir d’ordonner le blocage ou pénale ou administrative pouvant at- sur un moteur de recherche). Les opé- le déréférencement de sites Internet teindre 4 % de leur chiffre d’affaires. rateurs et prestataires peuvent égale- illicites ou encore l’uniformisation des Une double mise en garde nous paraît ment être requis de communiquer les procédures de signalement. devoir être formulée ici. La première données de nature à permettre l’iden- tient au renversement de perspective tification de quiconque a contribué à La proposition de loi semble qu’induirait l’extension de sanctions la création du contenu ou de l’un des se concentrer surtout sur les envers les opérateurs de plateformes à contenus des services qu’ils proposent. plateformes sociales (comme fort trafic par rapport à la responsabilité Facebook). Concrètement, « allégée » dont ils bénéficiaient jusqu’à De telles obligations ne sont pas sym- comment va-t-on présent en vertu de l’article 6-I-3 de la boliques puisque l’article 6 de la LCEN responsabiliser les plateformes LCEN. Ne s’expose-t-on pas à ce que, prévoit, in fine, que tout manquement sociales sur le plan juridique ? sous la pression de ces sanctions inci- expose l’opérateur ou la plateforme Que risquent-elles ? tatives, ils se retrouvent pris entre « le concernée à une peine d’un an d’em- ▶▷ À s’en tenir à la principale mesure marteau et l’enclume », car sommés de prisonnement et de 75 000 euros issue du rapport, on peut adhérer au s’ériger en censeurs zélés et d’asservir d’amende (cette amende pouvant être principe même de la démarche « res- la liberté d’expression plutôt que de la portée au quintuple à l’encontre des ponsabilisante » privilégiée par ses au- servir ? Quant au quantum des sanc- personnes morales). teurs, compte tenu de la responsabilité tions envisagées, attention, en second technique et morale qui pèse sur les lieu, à ne pas s’affranchir du principe Quels seraient les apports « grandes » plateformes sociales, sans de proportionnalité, tant au regard du de cette proposition de loi pour autant être convaincu de sa perti- plafond envisagé que de la manière contre la haine sur Internet ? nence et de son efficacité. Outre le fait dont l’amende pourrait être calculée, ▶▷ À la lumière des dispositions légales qu’elle ouvrirait la voie à une approche car l’indexation de celle-ci sur le chiffre existantes, on peut d’emblée considé- distributive des obligations faites aux d’affaires ne saurait être admise qu’à rer que la porte ouvrant vers de nou- acteurs d’Internet, cette mesure im- la condition d’être justifiée par un lien

velles mesures est quelque peu étroite. pliquerait des moyens matériels et entre l’infraction concernée et le chiffre © Shutterstock Aussi, le risque serait d’introduire des humains dont les « GAFA » (géants du d’affaires retiré.

86 87 questions Q uels seraient les contours du projet à Guillemine de politique étrangère européenne Taupiac-Nouvel évoqué par Emmanuel Macron ?

Union européenne s’est construite autour du projet de L’garantir la paix, la sécurité et les valeurs de la démocratie à l’intérieur de ses frontières, moins à l’extérieur de celles-ci. Néanmoins, face à la multiplication des crises dans le monde, mais aussi pour les besoins de la sécurité intérieure de l’espace européen, un positionnement fort de l’Union européenne à l’international apparaît nécessaire. Dans cette perspective, la politique étrangère de sécurité et de défense tend à prendre une plus grande place au rang des ambitions et actions de l’Union européenne. Le 4 mars, dans une tribune diffusée dans les 28 États membres de l’Union européenne, Emmanuel Macron a proposé la création d’un « traité de défense et de sécurité », mais aussi un « Conseil de sécurité européen ».

Décryptage par « La matérialisation de la politique étrangère européenne Guillemine Taupiac-Nouvel, par des actions au nom de l’Union européenne en matière de Maître de conférences à sécurité et de défense est difficile. Toutefois, elle n’est l’université Toulouse Capitole 1, pas inexistante. » Centre de documentation et de recherche européenne.

Une politique étrangère rités en matière de sécurité interna- Union’s Foreign and Security Policy, européenne est-elle possible ? tionale, mais elle ne dispose pas, à ce June 2016) dans le but de développer ▶▷ La politique étrangère européenne jour, des outils nécessaires à l’exercice ses actions de coordination et coopé- correspond à ce que l’on appelle en d’une véritable compétence dans ce ration à l’intérieur et à l’extérieur de droit de l’Union « la politique étrangère domaine. En matière de défense, le ses frontières. On relèvera qu’un des et de sécurité commune » (la PESC) qui traité, plus timide, permet la définition leitmotive de ces récentes évolutions comprend la politique de sécurité et progressive d’une politique de dé- est le lien entre la sécurité extérieure et de défense commune. Prévue dans les fense commune de l’Union… la sécurité intérieure de l’Union euro- traités instituant l’Union européenne, péenne. Devenir un acteur incontour- la politique étrangère en matière de En d’autres termes, il existe des fon- nable de la sécurité internationale est sécurité et de défense est un domaine dements juridiques d’une politique un gage de légitimité de l’Union euro- dans lequel les compétences de étrangère européenne, mais peu de péenne pour garantir paix et sécurité l’Union sont particulièrement limitées. pouvoirs concrets pour agir. Toutefois, à l’intérieur de ses propres frontières. depuis l’entrée en vigueur du dernier Sur la base des articles 42 à 46 du trai- traité modificatif (le traité de Lisbonne) Comment un Conseil de té sur le fonctionnement de l’Union en 2009, l’Union européenne tend à sécurité européen se mettrait- européenne, l’Union peut mettre en renforcer le contenu de sa politique il en place ? place des missions en dehors de son étrangère de défense et de sécurité. ▶▷ La question préalable à laquelle territoire afin d’assurer le maintien de L’Union a notamment adopté en 2016 il convient de répondre consiste à la paix, la prévention des conflits et le une stratégie globale en matière de se demander à quoi correspondrait renforcement de la sécurité internatio- politique étrangère (Shared vision, un Conseil de sécurité européen. Le nale. Pour ce faire, l’Union européenne Common Action. Stronger Europe. terme même Conseil de sécurité peut identifie, fixe ses orientations et prio- A Global Strategy for the European en effet prêter à confusion dès lors

88 89 21 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

qu’il renvoie dans l’esprit de chacun à cemment dotée d’entités spécifiques Elle est aussi investie à l’étranger dans l’organe principal de l’Organisation in- dans le domaine de la politique de des actions civiles de stabilisation de ternationale des Nations unies (ONU). sécurité et de défense commune. L’ob- la paix et de consolidation de la dé- Dans le cadre de cette organisation in- jectif, ambitieux, étant de renforcer le mocratie (décision PESC 2017/1425 ternationale, le Conseil de sécurité a la cadre juridique général de la politique du Conseil du 4 août 2017 concernant responsabilité principale du maintien étrangère de sécurité et ainsi de voir une action de stabilisation de l’Union de la paix et de la sécurité internatio- enfin se dessiner une politique euro- européenne à Mopti et Ségou). nale. Il peut prendre des mesures coer- péenne de défense. À ce titre, rappe- citives à l’encontre d’un État, adopter lons l’existence du haut représentant Toujours dans cette première caté- des recommandations générales et de l’Union pour les affaires étrangères gorie de défis internes au système surtout avoir recours à la force armée. Il et la politique de sécurité qui élabore juridique européen, il est important est vrai qu’il n’existe pas d’organe équi- le contenu de la politique étrangère de rappeler que l’Union européenne valent au sein de l’Union européenne. de l’Union, en assure la cohérence et ne dispose pas d’une force armée Aussi, la création d’un « Conseil de sé- la diffusion auprès des organisations européenne. En effet, toute politique curité de l’Union » revient à envisager internationales. Il travaille avec le Ser- de défense commune européenne, un nouvel organe de l’Union euro- vice européen pour l’Action extérieure même renforcée, sera dépourvue de péenne qui aurait une fonction diplo- (SEAE) comprenant plusieurs forma- moyens propres et opérationnels sur matique et déterminerait, à ce titre, les tions dont l’État-major de l’Union euro- lesquels l’Union aurait entière autorité. stratégies européennes de défense et péenne pour l’expertise militaire. Seuls les États membres peuvent déci- de sécurité internationales. Or, la mise der de mettre à disposition de l’Union en place d’un tel Conseil de sécurité Quels seraient les défis européenne leurs forces armées natio- dans le système juridique actuel de juridiques auxquels nales dans le cadre de missions enga- l’Union semble difficile à concevoir. la politique étrangère gées au niveau européen. Un tel dispo- européenne serait sitif suppose donc de consolider avant D’une part, il ne faut pas oublier que confrontée ? tout le niveau de coopération entre les l’Union européenne n’est pas l’ONU, ▶▷ Dans une perspective de renforce- États membres de l’Union européenne elle n’est tout simplement pas une or- ment de la politique étrangère euro- en matière de défense (en ce sens, voir ganisation internationale comme les péenne, plusieurs défis juridiques sont les projets de la Coopération structu- autres. La construction européenne, si à prendre en compte. Sans prétendre rée permanente, CSP). elle n’a pas la capacité internationale être exhaustif, sans doute est-il pos- d’un État, va bien au-delà d’une orga- sible de retenir ici deux types de défis. Concernant maintenant les défis ju- nisation internationale. Le premier correspond aux obstacles ridiques extérieurs de la politique ou blocages internes du système ju- étrangère européenne renforcée, D’autre part, la structure organique ridique européen. Le second type de les relations de l’Union européenne existante de l’Union européenne est défis, lui, concerne les relations exté- avec l’Organisation du traité de l’At- singulière, et les institutions de l’Union rieures de l’Union européenne. lantique Nord (OTAN) méritent une européenne que sont le Conseil de attention particulière. L’OTAN est une l’Union européenne, la Commission, Concernant les premiers, la politique organisation internationale militaire le Parlement européen, et le Conseil étrangère européenne se heurte, qui comprend vingt-neuf membres européen, ont un rôle incontournable nous l’avons dit plus haut, à un dont vingt-deux États membres de et constitutionnellement établi. À ce manque de compétences opération- l’Union européenne et les États-Unis. jour, c’est le Conseil européen, com- nelles. Les États membres de l’Union Les relations entre l’OTAN et l’Union posé des chefs d’États ou de Gouver- n’ont pas accepté de lui confier un européenne sont précieuses pour un nements des États membres, qui fixe véritable pouvoir autonome de déci- bon fonctionnement de la gestion mili- les grandes orientations et les prio- sion pour agir dans le domaine de la taire des crises internationales. Depuis rités de la politique étrangère et de sécurité surtout à l’échelle internatio- 2003, ces relations de coopération sécurité commune. Comment conce- nale. La matérialisation de la politique entre les deux entités internationales voir alors un clonage organique avec étrangère européenne par des ac- sont formalisées juridiquement par un un « Conseil de sécurité », ayant des tions au nom de l’Union européenne accord et ont encore été consolidées fonctions diplomatiques similaires en matière de sécurité et de défense en 2016 au point de créer une dépen- en matière de sécurité et incluant le est difficile. Toutefois, elle n’est pas dance opérationnelle de l’Union euro- Royaume-Uni dont les futurs rapports inexistante. L’Union européenne s’est péenne à l’OTAN. Un enjeu majeur est avec l’Union sont incertains ? engagée dans des interventions mi- alors de savoir ce que deviennent ces litaires extérieures, comme en Bos- rapports si l’Union européenne déve- À cette interrogation s’ajoute un nie-Herzégovine en 2004 ou encore loppe une politique étrangère de dé-

constat. L’Union européenne s’est ré- depuis 2008 au large de la Somalie. fense renforcée et autonome. © Shutterstock

88 89 questions Affaire Benalla : à Olivier Dord le Sénat saisit la justice

e bureau du Sénat a décidé, ce jeudi 21 mars, de transmettre Là la justice les cas d’Alexandre Benalla, Vincent Crase et Patrick Strzoda, directeur de cabinet d’Emmanuel Macron, pour suspicion de faux témoignage devant la Commission d’enquête du Sénat. Cette dernière avait déjà préconisé de saisir la justice, en reprochant à Alexandre Benalla et Vincent Crase, tous deux mis en cause dans les violences commises à l’encontre de manifestants le 1er mai 2018, d’avoir menti sous serment.

« Les commissions d’enquête sont créées pour contrôler le Décryptage par Gouvernement et évaluer les politiques publiques. » Olivier Dord, Professeur de droit à l’université Paris-Nanterre.

Qu’est-ce que le bureau du En matière de fonctionnement légis- taires prévoit des sanctions pénales Sénat ? Quel est son rôle et latif du Sénat, le bureau est l’auteur de contre les personnes qui refusent de quels sont ses pouvoirs ? l’instruction générale qui est le texte comparaître, de déposer ou de prê- ▶▷ Le bureau est le principal organe qui complète et précise le règlement ter serment devant une commission de direction et de gestion du Sénat. intérieur qu’adoptent les sénateurs. Il d’enquête. Il en va de même en cas Il est composé de 26 membres : le tranche certains points de procédure de faux témoignage ou de suborna- président du Sénat qui le dirige, les comme la recevabilité des propositions tion de témoin. Les poursuites ainsi huit vice-présidents, les trois ques- de lois. Sur le respect du statut des prévues sont exercées à la requête teurs et les quatorze secrétaires. Les sénateurs, il est ainsi compétent pour du président de la commission d’en- règles qui président à la constitution examiner la compatibilité entre le man- quête ou, lorsque le rapport de la du bureau permettent d’assurer en dat parlementaire et une autre activité commission a été publié, à la requête son sein une représentation équili- professionnelle ou définir les règles en du bureau de l’assemblée intéressée. brée de tous les groupes politiques matière de prévention et de traitement selon leur importance numérique. Il des conflits d’intérêts. Enfin, s’agissant Dotée durant six mois des attributions est changé tous les trois ans, après de la bonne marche des services admi- d’une commission d’enquête, la Com- chaque renouvellement partiel du nistratifs, il fixe les règles d’organisation mission des lois du Sénat publie son Sénat. Selon l’article 2 du règlement des services et le statut des personnels. rapport sur l’affaire Benalla le 20 fé- du Sénat, le bureau dans sa forma- Il nomme aux grades les plus élevés de vrier 2019. Dans une lettre adressée le tion collégiale « a tout pouvoir pour la fonction publique sénatoriale. La ges- même jour au président du Sénat, le présider aux délibérations du Sénat tion quotidienne des services relève en président de la commission, le séna- et pour organiser et diriger tous les revanche des questeurs. teur Philipe Bas, demande au bureau services dans les conditions déter- de saisir le parquet des déclarations de minées par le présent règlement ». Pourquoi le Sénat a-t-il décidé certaines personnes auditionnées par Plus précisément, le bureau super- de transmettre à la justice la commission. Les protagonistes de vise la fonction législative du Sénat, les cas d’Alexandre Benalla, l’affaire Alexandre Benalla et Vincent veille au respect par les sénateurs de Vincent Crase et de Patrick Crase sont ainsi soupçonnés de faux des obligations découlant de leur Strzoda, directeur de cabinet témoignages. Au surplus, Philippe statut et contrôle la bonne marche d’Emmanuel Macron ? Bas souligne l’existence d’omissions, des services administratifs de l’as- ▶▷ L’article 6 de l’ordonnance du 17 no- d’incohérences et de contradictions semblée qui siège au palais du vembre 1958 relative au fonction- dans les propos de trois principaux Luxembourg. nement des assemblées parlemen- collaborateurs du président de la Ré-

90 91 22 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

publique : son directeur de cabinet, de bureau du Sénat de saisir le par- pour contrôler le Gouvernement et Patrick Strzoda ; le secrétaire gé- quet des déclarations de personnes et évaluer les politiques publiques. néral de l’Élysée, Alexis Kohler ; et le auditionnées par une commission Elles ne sauraient donc sans mé- chef du groupe de sécurité du Palais, d’enquête. La singularité de cette si- connaître la séparation des pouvoirs le général Lionel Lavergne. Sans qua- tuation réside en réalité dans la qua- enquêter sur l’action constitution- lifier les faits ainsi reprochés, Philippe lité des personnes en cause : ils sont nelle du président de la République Bas demande au bureau du Sénat de tous collaborateurs, actuels ou an- ou les moyens et personnels qui en saisir aussi le parquet de leurs décla- ciens, du président de la République. sont le prolongement nécessaire. Le rations. Il lui reviendra de procéder Un précédent concerne un médecin, président bénéficie au demeurant, aux investigations qu’il jugera néces- le pneumologue Michel Aubier qui, selon l’article 67 de la Constitution saires afin d’engager d’éventuelles auditionné en 2015 par la commis- et dans les limites de son article 68, poursuites. sion d’enquête du Sénat sur le coût d’une immunité en la matière. Mais, économique et financier de la pollu- comme le souligne le rapport de Dans sa réunion du 21 mars 2019, le tion de l’air, cache aux sénateurs qu’il la Commission des lois, l’enquête bureau du Sénat suit les recommanda- travaille pour l’Assistance publique – conduite ne porte pas sur l’organi- tions du président de la commission Hôpitaux de Paris (AP-HP), mais aussi sation interne de l’Élysée. Elle vise des lois. Il demande à son président pour Total. Sur demande du bureau, des missions ou des moyens de ser- de signaler au parquet, selon l’article le président du Sénat saisit le parquet. vice public qui relèvent du Gouver- 40 du Code de procédure pénale, Fin 2018, l’intéressé est condamné en nement : d’une part, la participation les suspicions de faux témoignages appel à 20 000 euros d’amende pour illégale de deux collaborateurs, le qui pèsent sur Alexandre Benalla, faux témoignage devant une commis- 1er mai 2018, à des opérations de Vincent Crase et Patrick Strzoda et de sion d’enquête parlementaire. maintien de l’ordre dévolues à la po- non-respect des obligations déclara- lice nationale et, d’autre part, le fonc- tives devant la Haute Autorité pour la Ensuite, le contenu du rapport de la tionnement des services de sécurité transparence de la vie publique (HA- commission d’enquête et la décision du Palais mis à disposition par le mi- TVP) pour Alexandre Benalla. S’agis- de saisir le parquet des déclarations nistère de l’Intérieur. sant en revanche d’Alexis Köhler et de plusieurs collaborateurs du Chef Lionel Lavergne, l’absence d’éléments de l’État posent la question du res- Sur la saisine du parquet, les articles suffisants empêche de qualifier péna- pect de la séparation des pouvoirs, 5 et 6 de l’ordonnance n° 58-1100 lement leur propos devant la commis- notamment de la compétence d’un précitée imposent à toute personne sion. Le bureau demande toutefois de organe parlementaire pour conclure dont la commission juge l’audition saisir le parquet de leurs déclarations à l’existence de dysfonctionnements utile de déférer à la convocation qui afin de lui permettre de décider des majeurs au sein des services de l’Ély- lui est délivrée. suites à leur donner. sée. Pour répondre, il faut distinguer la question du contrôle de celle de la Les collaborateurs du président ne Cette décision porte-t-elle saisine du parquet. bénéficient d’aucun statut particulier. atteinte à la séparation En cas de faux témoignage, ils en- des pouvoirs ? Sur le contrôle, il résulte des articles courent de façon logique la saisine ▶▷ Il faut d’abord souligner le carac- 51-1 et 24 de la Constitution que des du parquet et d’éventuelles pour- tère exceptionnel de cette demande commissions d’enquête sont créées suites. © Bertrand Guay/AFP © Bertrand

90 91 questions F ootball Leaks : Rui Pinto peut-il à Thomas Herran contester le mandat d’arrêt européen ?

e hacker portugais, Rui Pinto, a été arrêté le 16 janvier Ldernier à Budapest en vertu d’un mandat d’arrêt européen émis par le Portugal qui l’accuse de « tentative d’extorsion aggravée » et de « vol de données ». À l’origine des révélations des Football Leaks qui ont conduit à l’ouverture, par plusieurs pays européens, d’enquêtes sur des malversations présumées dans le monde du football, ses avocats le présentent comme un lanceur d’alerte important. La justice hongroise a confirmé, il y a quelques jours, son extradition vers le Portugal.

« Il sera possible pour Rui Pinto, en cas de condamnation, Décryptage par de déposer une requête auprès de la Cour européenne des Thomas Herran, Maître des droits de l’homme, en alléguant une violation de la liberté conférences à l’université d’expression, consacrée à l’article 10 de la Convention. » de Bordeaux.

Quel est le statut juridique prévoit que la responsabilité pénale organismes concernés (entreprises, d’un lanceur d’alerte du lanceur d’alerte ne pourra pas être collectivités territoriales, etc.) aient en France ? engagée pour avoir révélé des infor- établi en leur sein une procédure de ▶▷ En France, le statut juridique des mations en violation du secret protégé signalement. En cas d’inertie de la lanceurs d’alerte a été façonné par la par la loi. Ainsi, par exemple, le lanceur part du destinataire, le signalement loi du 9 décembre 2016 n° 2016-1691 d’alerte ne pourra pas être condamné peut, au terme d’un délai raisonnable, relative à la transparence à la lutte pour violation du secret profession- être adressé, dans un second temps, contre la corruption et à la moderni- nel, incriminée à l’article 226-13 du à l’autorité judiciaire, à l’autorité ad- sation de la vie économique, dite loi Code pénal, s’il a agi aux fins et dans ministrative ou à l’ordre professionnel Sapin II. Celle-ci le définit et instaure l’état d’esprit décrit par la loi Sapin II. concerné. Ce n’est que dans un troi- un régime de protection. Ensuite, ont été établies des mesures sième temps, en l’absence de réaction de protection en droit du travail et en dans un délai de trois mois de la part Aux termes de la loi, un lanceur droit de la fonction publique visant des autorités compétentes, que le d’alerte est une personne physique à garantir le lanceur d’alerte contre signalement peut être rendu public. qui fait une révélation relative soit à toute discrimination, sanction, ou dé- Toutefois, en cas danger grave et im- la commission d’une infraction, soit à savantage, quelle qu’en soit la forme, minent ou en présence d’un risque de la violation d’une règle de droit, qu’il en raison de l’alerte. dommages irréversibles, l’alerte peut s’agisse d’une convention internatio- être directement portée à la connais- nale, une loi ou un règlement, soit à Toutefois, cette protection n’est ac- sance des autorités publiques (judi- une menace ou un préjudice grave cordée qu’à la condition que l’auteur ciaires, administratives ou ordinales) pour l’intérêt général. L’auteur du si- de l’alerte ait respecté la procédure et rendue publique. gnalement doit être de bonne foi et en trois temps. Dans un premier agir de manière désintéressée. temps, le signalement doit être porté La justice portugaise a émis à la connaissance du supérieur hié- un mandat d’arrêt européen La protection accordée au lanceur rarchique, direct ou indirect, de l’em- dans le cadre d’une enquête d’alerte prend plusieurs formes. Tout ployeur ou une personne désignée, pour « tentative d’extorsion d’abord, l’article 122-9 du Code pénal ce qui suppose que les différents aggravée et d’autres crimes

92 93 23 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

liés au vol de données ». que la procédure européenne repose Hongrie et a fait appel de la décision Qu’est-ce qu’un mandat sur le principe de confiance mutuelle des premiers juges qui avaient auto- d’arrêt européen ? Comment entre les États membres de l’Union risé sa remise. Cette décision a été est-il mis en œuvre ? européenne, en vertu duquel les États confirmée par la juridiction d’appel. ▶▷ Le mandat d’arrêt européen est une sont réputés offrir une protection Il sera donc remis dans les prochains procédure dont l’objet est d’obtenir la équivalente des droits fondamentaux. jours au Portugal pour être jugé pour remise d’une personne inquiétée dans Par conséquent, les juridictions sai- tentative d’extorsion aggravée et vol une procédure pénale. Il s’agit, aux sies d’une telle demande de remise de données. termes de la décision-cadre de l’Union doivent donc s’en tenir aux seuls mo- européenne du 13 juin 2002 instaurant tifs prévus par les textes. Toutefois, si aucun recours internatio- cette procédure, d’une décision judi- nal n’est ouvert pour contester l’exé- ciaire émise par les autorités d’un État, La situation de Rui Pinto ne corres- cution du mandat d’arrêt européen, adressée aux autorités judiciaires d’un pond pas à aucune cause pour les- il sera éventuellement possible pour autre État, demandant l’arrestation et quelles le refus d’exécution du man- Rui Pinto, en cas de condamnation par la remise d’un individu afin qu’il soit dat n’est admis, le statut de lanceur les autorités portugaises, de déposer jugé pour une infraction qu’il est soup- d’alerte n’étant pas, en l’état des une requête auprès de la Cour euro- çonné d’avoir commise ou, lorsqu’il a textes, un motif reconnu. La juridiction péenne des droits de l’homme, en déjà fait l’objet d’un jugement, aux fins hongroise qui a statué sur le mandat alléguant une violation de la liberté d’exécuter la peine à laquelle il a été d’arrêt européen a d’ailleurs justifié sa d’expression, consacrée à l’article 10 condamné. C’est une procédure équi- décision de remise par la confiance de la Convention de sauvegarde des valente à l’extradition, mais applicable mutuelle entre les États membres. droits de l’homme et des libertés fon- seulement entre les États membres de damentales. La Cour de Strasbourg a, l’Union européenne. Le mandat d’arrêt européen dans un arrêt du 12 février 2008 rendu exécuté, quels seraient à l’occasion de l’affaire Guja c/ Moldo- Comme dans le cadre de l’extradition, les recours possibles vie, reconnu que les lanceurs d’alertes les juridictions de l’État destinataire pour Rui Pinto, au niveau jouissent d’une protection particulière du mandat d’arrêt européen doivent international, pour et que le fait de sanctionner le signa- se prononcer sur son exécution. Ain- contester cette procédure ? lement, lorsque la situation répond si, elles doivent rechercher s’il existe ▶▷ En soi, il n’existe aucun recours, à des critères précis, constitue une dans l’affaire un motif de refus, obliga- tant au niveau national qu’interna- violation de la liberté fondamentale toire ou facultatif, prévu par les textes. tional, que pourrait exercer Rui Pinto d’expression. Ainsi, une éventuelle re- Toutefois, le nombre de motifs de pour contester sa remise aux autorités quête de Rui Pinto pourrait conduire refus pouvant justifier la non-remise portugaises. Seules les juridictions de à la reconnaissance par la Cour d’une est plus faible dans le mandat d’ar- l’État auquel le mandat est adressé se violation de l’article 10 de la Conven- rêt européen que dans l’extradition. prononcent sur son exécution. Rui Pin- tion et justifier la condamnation de Cette différence s’explique par le fait to a pu d’ailleurs exercer un recours en l’État portugais. © D.R.

92 93 questions L’Affaire du siècle : le recours à Camille Broyelle peut-il aboutir ?

es associations à l’origine de la pétition l’Affaire du Lsiècle, lancée en décembre dernier, suite à la démission de Nicolas Hulot, ont déposé, le jeudi 14 mars, un recours contre l’inaction climatique de l’État. Elles souhaitent aujourd’hui s’appuyer sur la justice pour faire avancer la question du climat.

Décryptage par par Camille Broyelle, Professeur de droit à l’université Paris II Panthéon-Assas.

« Pour que le résultat “maximal” soit atteint (condamnation de l’État à réparer le dommage causé à l’environnement), il faudrait tout d’abord que le juge accepte d’extraire des normes invoquées par les associations, des obligations positives. »

Sur quels fondements ce et d’un principe général du « droit de connaître d’un recours en annulation recours s’appuie-t-il ? vivre dans un système climatique sou- dirigé contre un refus ministériel de ▶▷ Comme l’action engagée par la tenable » qui n’a, lui, jamais été consa- prendre un acte réglementaire). Il est commune de Grande-Synthe en fé- cré dans le droit positif. probable, d’ailleurs que les deux re- vrier dernier, le recours exercé par cours se télescopent, en particulier les quatre associations de l’Affaire du Si la commune de Grande-Synthe a que le tribunal administratif attende siècle (ADS) met en cause la carence exercé un recours en annulation, les la réponse apportée par le Conseil de l’État à lutter efficacement contre associations de l’ADS ont, elles, choi- d’État au recours de Grande-Synthe. le réchauffement climatique. Les asso- si le terrain indemnitaire. Il n’est pas ciations s’appuient sur toute une série demandé au juge d’annuler le refus Cette procédure pourrait-elle de textes, d’où résulteraient des obli- d’agir opposé par l’État, mais de le avoir des résultats concrets ? gations positives à la charge de l’État, condamner à réparer le préjudice ▶▷ Il y a beaucoup de résultats concrets notamment des objectifs à atteindre, causé à l’écosystème et de lui en- à attendre de ce recours. que ce soit en matière d’énergie re- joindre de faire cesser ce préjudice nouvelable ou en matière « d’adapta- ou d’en pallier les effets [le juge ad- Pour que le résultat « maximal » soit tion » au changement climatique. Les ministratif accepte de prononcer ce atteint (condamnation de l’État à ré- associations invoquent aussi une obli- type d’injonctions depuis l’arrêt du parer le dommage causé à l’environ- gation générale d’agir contre le ré- Conseil d’État (CE) du 27 juillet 2015, nement), il faudrait tout d’abord que chauffement qui découlerait du droit n° 367484]. le juge accepte d’extraire des normes de vivre dans un environnement sain, invoquées par les associations, des garanti par la Charte de l’environne- Les associations de l’ADS engagent obligations positives. C’est l’un des ment, de l’obligation de prévention ainsi un recours de plein contentieux. obstacles principaux. Les positions des dommages à l’environnement et Cela explique la saisine du tribunal audacieuses de certaines cours étran- à la santé que la Cour européenne administratif de Paris et non pas celle gères et une attente sociale forte (plus des droits de l’homme a tiré du droit du Conseil d’État saisi, lui, par la com- de deux millions de signatures pour au respect de la vie privée et familiale mune de Grande-Synthe (au titre de sa l’ADS) peuvent toutefois inciter le (CEDH, 27 janv. 2009, n° 67021/01) compétence de premier ressort pour juge à franchir le pas. Ce serait déjà

94 95 26 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

un succès majeur pour l’ADS, même personne ayant qualité et intérêt à aux Pays-Bas. La justice si on imaginerait bien le juge consi- agir », notamment les associations néerlandaise avait condamné dérer qu’en matière climatique, l’État de défense de l’environnement ; elle l’État pour ses carences en dispose d’une large marge d’appré- s’effectue « par priorité en nature », matière d’action climatique ciation qui, en l’espèce, n’est entachée le demandeur pouvant assortir son et l’avait enjoint à réduire d’aucune « erreur manifeste ». Il fau- action d’une demande tendant à ce de 25 %, d’ici fin 2020, ses drait ensuite que le juge administratif que le juge prescrive « les mesures émissions de gaz à effet de accepte de reconnaître le préjudice raisonnables propres à prévenir ou serre. Une pareille décision écologique, c’est-à-dire le préjudice faire cesser le dommage » (art. 1252 serait-elle possible au sein du causé à l’environnement lui-même, du Code civil). L’action décrite par le droit français ? distinct de celui supporté personnel- Code civil correspond à celle suivie ▶▷ Juridiquement, ce serait possible. lement par les personnes physiques par les associations de l’ADS, à cette Le juge administratif dispose de tous ou morales comme le préjudice moral différence près que le recours ADS les outils juridiques pour cela, no- subi par des associations (dont celles étant engagé devant le juge admi- tamment du devoir de vigilance en- à l’origine du recours ADS demandent nistratif, il n’est pas soumis au Code vironnemental extrait, par le Conseil d’ailleurs réparation). civil (auquel du reste les associations constitutionnel, du droit de vivre ne font pas référence). Aucune des dans un environnement sain consa- Du côté des juridictions judiciaires, règles législatives relatives au préju- cré par la Charte (Conseil constitu- l’état du droit est désormais fixé. dice écologique ne s’applique dans tionnel, 8 avril 2011, n° 2011-116 Consacré par le juge dans l’affaire le cas de l’ADS. On imagine mal ce- QPC), très proche du duty of care de l’Erika (cour d’appel Paris, 30 pendant le juge administratif accep- sur lequel la cour d’appel de La Haye mars 2010 n° 08/02278 ; Cass. crim., ter de se « ringardiser », en refusant s’est fondée pour imposer à l’État 25 sept. 2012, n° 10-82.938), le pré- de reconnaître le préjudice écolo- néerlandais de réduire les gaz à ef- judice écologique a été reconnu par gique alors que le juge judiciaire et la fet de serre (9 oct. 2018). Les obs- la loi Biodiversité du 8 août 2016 loi l’ont consacré. Le recours de l’ADS tacles ne sont pas juridiques, mais qui lui dédie un chapitre entier dans lui offre l’occasion de le faire. politiques. Le juge administratif vou- le Code civil (1246 s du Code civil.) dra-t-il contraindre l’État à agir, dans et en précise le cadre procédural : Ce recours rappelle d’autres un domaine où les résistances sont la réparation du préjudice écolo- affaires notamment celle aussi fortes que les attentes ? Il lui gique peut être réclamée par « toute de la fondation Urgenda appartiendra de trancher. © Shutterstock

94 95 questions à Jean-Baptiste F aut-il réformer la justice pénale Perrier des mineurs ?

joutée lors du débat parlementaire, non sans réticences,A dans la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019, la réforme de la justice pénale des mineurs est annoncée. L’idée d’un Code de justice pénale des mineurs n’est pas nouvelle, puisqu’un texte avait même été préparé après la remise du rapport Varinard en 2008, sans jamais être soumis au Parlement. Ce rapport, issu d’une Commission de propositions de réforme de l’ordonnance du 2 février 1945 relative aux mineurs délinquants présidé par André Varinard, professeur de droit pénal à l’université de Lyon, avait été transmis au garde des Sceaux. Le recours à une réforme par ordonnance permettra de réaliser cette ambition, en accélérant l’adoption du texte. Pour autant, s’il a été validé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019, le choix d’évincer le débat parlementaire rencontre de nombreuses oppositions.

Décryptage par « Ces modifications traduisent la volonté d’adapter le texte Jean-Baptiste Perrier, Professeur aux évolutions de la délinquance des mineurs. » à l’université d’Aix-Marseille, Directeur de l’Institut de sciences pénales et de criminologie.

Nicole Belloubet souhaite mineur. Si certaines réformes ont pu évolutions de la délinquance ces mi- réformer la justice être anecdotiques, d’autres ont été neurs. Cela a pu être dit lors des pré- des mineurs : pourquoi bien plus conséquentes, notamment cédentes réformes, les mineurs délin- l’ordonnance de 1945 celle opérée par la loi du 9 septembre quants des années 2000 ou 2010, et doit-elle être révisée ? 2002, dite Perben I, ou encore celles même bientôt 2020, ne sont plus les ▶▷ Les raisons avancées par la garde des lois du 5 mars 2007, du 10 août mêmes que les enfants délinquants des Sceaux quant à la nécessité de 2011, du 18 novembre 2016, entre de 1945. L’on dit souvent que la délin- réformer l’ordonnance du 2 février autres. De plus, ces modifications de quance s’est aggravée, sans que cela 1945 relative à l’enfance délinquante l’ordonnance de 1945 s’ajoutent aux ait pu être vérifié (elle se serait plutôt sont connues : elles tiennent à l’illisi- modifications incessantes du Code transformée), mais aussi que les mi- bilité du texte, d’une part, et à l’évolu- pénal et du Code de procédure pé- neurs entreraient de plus en plus tôt tion de la délinquance des mineurs, nale, qui s’appliquent aux mineurs dans la délinquance, ce qui justifierait d’autre part. dès lors qu’une règle spéciale ne s’ap- donc d’adapter la réponse apportée. plique pas. La matière en ressort très C’est la raison pour laquelle le législa- S’agissant du texte lui-même, l’ordon- complexe, comportant des failles et teur avait introduit les sanctions édu- nance de 1945 a été modifiée près chausse-trappes, et parfois difficile à catives en 2002, mais ces différentes de cinquante fois, et elle l’est encore mettre en œuvre. retouches n’ont pas atteint leur objec- avec la loi de programmation 2018- tif et elles ont, au contraire, complexi- 2022 et de réforme pour la justice, Ces modifications traduisent sans fié cette réponse. L’ambition -réfor qui vient encadrer l’audition libre du doute la volonté d’adapter le texte aux matrice du Gouvernement est donc

96 97 26 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

louable, mais la question se pose véritablement à faire des choix poli- applicable aux mineurs délinquants », alors de la méthode et du contenu. tiques et qui sont alors adoptés sans d’« accélérer leur jugement pour qu’il encombrer l’ordre du jour. C’est par soit statué rapidement sur leur culpa- Pourquoi avoir choisi cette voie que le Code des transports bilité », de « renforcer leur prise en de recourir à une réforme et le Code forestier ont pu être réfor- charge par des mesures probatoires par ordonnance ? Comment més en 2012. Cela étant, la logique adaptées et efficaces avant le pronon- s’effectue une réforme est cette fois tout à fait différente : cé de leur peine, notamment pour les par ordonnance ? ce n’est pas la technicité qui est ici mineurs récidivistes ou en état de ré- ▶▷ L’argument est, ici encore, connu : en cause, mais le temps nécessaire à itération », ou encore d’« améliorer la la procédure parlementaire serait l’examen de ce Code de la justice pé- prise en compte de leurs victimes ». trop complexe et même en recourant nale des mineurs. Or, sur un tel texte, à la procédure accélérée, l’adoption des choix doivent être opérés, la dis- À l’évidence, l’orientation est plutôt d’une telle réforme pourrait prendre cussion parlementaire doit pouvoir répressive, puisqu’il s’agirait de juger plusieurs mois, ce que le calendrier enrichir le projet de réforme. La garde plus vite et de renforcer les mesures parlementaire ne permettrait pas. Dès des Sceaux assure que, lors de la loi de contrainte. Pour le détail, le Gou- lors, le choix est fait de recourir à la de ratification, le Parlement pourra vernement pourrait s’inspirer des pro- procédure d’ordonnance de l’article modifier le texte, ce qui est toujours positions faites par la Commission Va- 38 de la Constitution, celle-là même possible, mais la discussion est tron- rinard, à savoir le regroupement des qui avait permis la modification du quée, il ne s’agit plus de construire en- mesures et des sanctions éducatives Code du travail à l’été 2017 ou, sous semble, mais de modifier à la marge. en une seule catégorie, ou encore la l’ancienne législature, la réforme du création de nouvelles peines (l’empri- droit des obligations. Cette procé- Le recours à la procédure de l’article sonnement de fin de semaine). Il s’ins- dure est bien plus rapide, puisque le 38 de la Constitution est dès lors criti- pirera sans doute plus du précédent Gouvernement, habilité à cette fin par quable, d’autant plus que le domaine projet de Code de justice pénale des le législateur, adopte un texte de na- envisagé n’est pas très étendu : s’il a mineurs, rédigé par les services du mi- ture réglementaire, rédigé sans débat été possible de réformer la justice par nistère de la justice en 2009, qui pré- entre les deux Chambres, comme s’il la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, il voyait par exemple de fixer l’âge de s’agissait d’un décret. Puis, le législa- aurait été possible de réformer la jus- la responsabilité pénale à 13 ans, ou teur intervient pour ratifier l’ordon- tice pénale des mineurs, un code de encore d’introduire une procédure de nance et lui conférer valeur législative. quelques articles, par la loi. jugement immédiat. Il n’y a donc pas de débats à propre- ment parler à l’Assemblée nationale Quelles sont les pistes Compte tenu du temps laissé par le et au Sénat, pas d’examen en commis- de réforme qui pourraient législateur au Gouvernement pour sions, et de discussions souvent lon- être explorées ? cette réforme, six mois seulement, on gues entre les parlementaires. ▶▷ Le législateur, en habilitant le Gou- se doute bien qu’un texte existe déjà, vernement à recourir à l’article 38 de lequel s’inspire des précédents tra- Le recours à l’ordonnance est, du la Constitution, lui indique les pistes vaux. Dès lors, on s’interroge quelque point de vue de la rapidité, une pro- à explorer, pour cette réforme de l’or- peu sur la place faite à la concertation cédure très efficace, surtout pour les donnance par ordonnance. Il s’agirait dans le cadre de cette nouvelle ré- textes techniques qui n’appellent pas de « simplifier la procédure pénale forme à venir. © Florian Leger/SHARE & DARE © Florian Leger/SHARE

96 97 questions à Valérie Laure Que contient véritablement la directive Bénabou sur le droit d’auteur ?

près deux ans de négociations houleuses, Ale Parlement européen a fini par approuver, mardi 26 mars 2019, une directive sur le droit d’auteur sur Internet en validant le principe d’une meilleure rémunération des artistes et éditeurs de presse sur des plateformes Internet comme Google ou YouTube.

Décryptage par Valérie Laure Bénabou, Professeur à l’université d’Aix-Marseille.

« Ce dispositif devrait permettre aux auteurs et aux artistes interprètes d’être mieux associés aux gains économiques liés à l’utilisation de leurs créations et de leurs interprétations. »

Quel est l’objectif de cette environ 7 % du Produit intérieur brut conduit à des évolutions perceptibles directive ? (PIB) européen et plus de onze millions dans ses équilibres internes. ▶▷ La directive sur le droit d’auteur dans d’emplois, l’accès à la culture et la sau- le marché unique numérique, adoptée vegarde de la liberté d’expression. Que contient la directive ? le 26 mars 2019, s’inscrit dans le cadre Qu’est-ce qu’un droit voisin ? plus large de la stratégie numérique Elle a fait l’objet d’un intense lobbying ▶▷ L’hyperfocalisation médiatique sur entreprise par la Commission euro- qui a vu s’affronter publiquement les les deux dispositions précitées ferait péenne lors de sa présente mandature ayants droit, les GAFAM (l’acronyme presque oublier que la directive est un qui a abouti également à l’adoption des géants du Web – Google, Apple, texte dense traitant de sujets très di- d’une nouvelle directive câble-satellite Facebook, Amazon et Microsoft) et de vers. Elle s’ouvre symboliquement sur et d’un règlement sur la portabilité des nombreuses organisations de défense un titre relatif aux exceptions et limita- contenus. Elle s’attache à « moderni- des droits civiques, ces dernières dé- tions et instaure notamment deux nou- ser » les règles de l’Union sur le droit nonçant les risques liberticides que velles exceptions relatives à la fouille d’auteur au regard de l’évolution des présenteraient notamment certaines de données (text and data mining), usages numériques et transfrontières dispositions de ce texte telles que la l’une d’ordre public pour la recherche des objets protégés dans les vingt der- consécration d’un nouveau droit des (article 3), l’autre plus générale, mais nières années : « consommation » ac- éditeurs sur les publications de presse non impérative (article 4) permettant à crue de la musique, des vidéos ou de en ligne (article 11 de la proposition, toute personne qui a un accès licite à la presse en ligne, apparition des mo- devenu article 15 de la version finale) des contenus protégés de réaliser des teurs de recherche, réseaux sociaux et et l’établissement d’une responsabilité actes de reproduction et d’extraction autres plateformes d’accès au contenu, d’une nouvelle catégorie d’intermé- de ces contenus, ouvrant ainsi la voie délinéarisation de la télévision, nou- diaires dénommés les prestataires de à de nombreuses applications de l’in- velles pratiques de la recherche telles services de partage de contenus en telligence artificielle. L’exception à des que la fouille de données, etc. La direc- ligne (article 13, devenu article 17). Si fins d’enseignement et de recherche tive prétend – certains diront sans suc- les campagnes menées contre le texte est toilettée avec un périmètre élargi cès – établir un équilibre entre la pro- n’ont finalement pas empêché son par rapport à la précédente directive tection d’une industrie qui représente adoption finale, elles ont néanmoins de 2001 (article 5) et une exception

98 99 28 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

permettant à des institutions cultu- L’autre disposition phare de la direc- concentrent l’essentiel de l’attention relles de procéder à certains actes sans tive, l’article 17 (ex-article 13) poursuit ne se retranchent derrière le statut autorisation à des fins de préservation peu ou prou le même objectif, à savoir d’hébergeur pour éviter de payer du patrimoine est instaurée (article 6). faire payer les grandes plateformes les redevances de droit d’auteur qui telles que YouTube qui sont deve- correspondent à la hauteur de l’expo- Le titre suivant s’inscrit également dans nues les places de marché incontour- sition des contenus protégés. Si l’ob- une perspective de favoriser un accès nables de l’écoute de la musique et jectif est simple, sa mise en œuvre est plus large aux contenus notamment en du visionnage de vidéos en les obli- néanmoins d’une grande complexi- encadrant certaines pratiques contrac- geant à conclure un contrat de droit té que l’article 17 décline à travers tuelles. Outre l’instauration d’un mé- d’auteur pour les contenus qu’elles dix longs paragraphes. En dépit des canisme très (trop ?) complexe de contribuent à diffuser. Elle a cristallisé précautions prises tel que le rappel traitement des œuvres indisponibles toutes les détestations dans la direc- de l’interdiction d’une surveillance (articles 8 à 10), la directive établit tive car elle fait planer le risque d’un généralisée des contenus (article 17 plusieurs prescriptions visant à encou- filtrage a priori des contenus postés alinéa 8), la limitation des obligations rager la conclusion de licences ou à sur de telles plateformes. à certaines catégories de plateformes établir des médiations permettant de (Wikipédia est exclu), ou selon leur « libérer » certains contenus pour en Quels sont les impacts puissance économique, le texte final faciliter la mise à disposition. Elle intro- concrets que cette directive n’écarte pas, in fine, toutes les cri- duit, en particulier, dans l’article 12, le va avoir sur les droits tiques qui lui ont été adressées quant système des licences collectives éten- d’auteur ? Sur les utilisateurs aux risques de surblocage et d’at- dues régulièrement pratiqué dans les d’Internet ? teintes à la liberté d’expression. Les pays nordiques, mais moins familier en ▶▷ Nombre des peurs agitées pendant impacts monétaires les plus concrets France. Enfin, l’article 14, apparu tardi- le débat sont sans doute excessives. pour les auteurs et les artistes dé- vement dans le cadre de l’adoption du Ainsi, le texte aménage plusieurs sé- pendront donc essentiellement des texte, affiche pour la première fois dans curités pour éviter que les utilisateurs termes de la négociation qui va s’en- l’histoire du droit d’auteur européen, amateurs ne soient inquiétés. En pre- gager avec les grands acteurs de l’In- une protection « positive » du domaine mier lieu, l’obligation contractée par ternet. Il existe pourtant d’autres dis- public en interdisant les pratiques de les plateformes d’obtenir les droits positions que le texte instaure et dont reprivatisation des œuvres d’art visuel pour les contenus protégés qu’elles la presse ne s’est pas fait l’écho alors dont la durée de protection a expiré. exposent dispense les utilisateurs de que ces dernières seront sans doute la plateforme qui postent ces conte- le plus utiles aux auteurs et artistes S’agissant du « droit voisin » des édi- nus de demander une telle autorisa- dans le futur. Le dernier chapitre de teurs de publication de presse de tion lorsqu’ils agissent à des fins non la directive établit de nouvelles règles l’article 15, il s’agit d’un droit exclusif commerciales, alors que le droit actuel visant à renforcer la position des créa- dont jouit l’éditeur pendant une durée les expose à des sanctions de contre- teurs personnes physiques dans leurs de deux ans d’autoriser ou d’interdire façon. Il s’agit donc d’une plus grande relations avec les exploitants. On y la reproduction et la communication sécurité juridique pour ces derniers. consacre un principe de rémunéra- au public en ligne des publications En outre le texte garantit (article 17 tion appropriée et proportionnelle de presse. Cette disposition a été très paragraphe 7) le droit pour les utilisa- (article 18) qui, s’il existait déjà en décriée comme risquant de porter teurs de se prévaloir des exceptions droit français pour les auteurs, étend atteinte à la liberté d’expression en de citation, critique, revue et parodie le mécanisme aux artistes interprètes, interdisant la reprise d’informations. Il et vise à éviter toute mesure de blo- mais encore une très importante obli- a été craint, un temps, que le droit ne cage qui contrarierait l’exercice d’une gation de transparence à la charge couvre la pratique de création liens autre exception. En revanche, l’utilisa- des exploitants (article 19). Il est hypertextes, ce que la directive exclut teur qui mettra en ligne une version également aménagé un mécanisme clairement, comme elle exclut du pé- pirate d’une série dont les producteurs d’adaptation des contrats, véritable rimètre de la protection les utilisations refusent qu’elle soit diffusée sur une système d’imprévision (article 20) ou personnelles à titre privé ou non com- plateforme de type YouTube continue- encore un droit de révocation (article mercial, et l’utilisation de mots isolés et ra à s’exposer à des sanctions et au 22) visant à faciliter la mise en œuvre de courts extraits. Il s’agit en substance blocage de son contenu, comme c’est d’une résiliation des contrats en cas de forcer Google à venir à la table des déjà le cas. d’inexécution. Au total, ce dispositif négociations pour que le moteur de devrait permettre aux auteurs et aux recherche paye les contenus dont il fait L’objectif majeur de cette disposition artistes interprètes d’être mieux as- usage dans ses services d’agrégation est d’essayer de combler ce que d’au- sociés aux gains économiques liés à de presse. Mais il est vrai que l’objet du cuns ont appelé le value gap, c’est-à- l’utilisation de leurs créations et de

droit manque encore de clarté. dire d’éviter que les plateformes qui leurs interprétations. © Shutterstock

98 99 questions à Florence Bellivier Le droit à l’IVG, un droit fragile ?

e 13 mars dernier, le Syndicat national des gynécologues a Ldemandé à ses adhérents d’« arrêter les interruptions volontaires de grossesse (IVG) » comme moyen de pression concernant leur fonds de garantie. Une décision controversée et largement décriée qui a mené le Syndicat à se rétracter quelques jours après. La clause de conscience, dont les médecins peuvent se prévaloir pour refuser de pratiquer une IVG, était en débat le vendredi 22 mars à l’Assemblée nationale.

Décryptage par Florence Bellivier, Professeur de droit à l’université Paris Nanterre.

« Doté d’une existence, le droit à l’IVG est soumis à des conditions strictes prévues dans le Code de la santé publique. Certaines dispositions sanctionnent pénalement la méconnaissance, par le médecin, du respect des dispositions légales. »

Réagissant à l’annonce du le législateur a entendu prévenir des qu’il s’agisse de l’autoriser ou d’en syndicat, Agnès Buzyn l’a atteintes susceptibles d’être portées assouplir les conditions, il n’a jamais condamnée en considérant au droit de recourir à une interrup- exercé de censure. De son côté, si la comme « inadmissible » et tion volontaire de grossesse dans les jurisprudence étoffée de la Cour eu- allant « à l’encontre du conditions prévues par le livre II de la ropéenne des droits de l’homme en la respect inconditionnel du deuxième partie du Code de la san- matière ne consacre pas un droit des droit à l’IVG ». Comment ce té publique. L’objet des dispositions femmes à avorter et ne condamne droit est-il actuellement contestées est ainsi de garantir la li- donc pas les pays conservateurs sur garanti ? berté de la femme qui découle de ce plan, elle conforte le droit français ▶▷ Au cours de l’histoire, l’interruption l’article 2 de la Déclaration de 1789 ». en se refusant à intégrer le fœtus dans volontaire de grossesse a été à la fois l’orbite de l’article 2 de la Convention réprouvée et tolérée et elle mêle de Doté d’une existence, le droit à l’IVG européenne des droits de l’homme façon parfois inextricable des consi- est soumis à des conditions strictes qui protège le droit à la vie, comme dérations morales, religieuses, poli- prévues aux articles L. 2212-1 et sui- le souhaitaient les contempteurs de la tiques, juridiques, déontologiques. vant du Code de la santé publique. loi de 1975. Toutefois, aujourd’hui, en France, l’ac- Certaines de ces dispositions sanc- cès à l’IVG est considéré comme un tionnent pénalement la méconnais- Le syndicat s’expose-t-il à des « droit », ainsi que l’a qualifié le Conseil sance, par le médecin (mais non par risques de poursuite ? constitutionnel dans le considérant 9 la femme qui demeure hors de portée ▶▷ Le Syngof (syndicat national des gy- de sa décision n° 2017-747 DC du 16 de la sanction) du respect des condi- nécologues obstétriciens de France) a mars 2017 relative à l’extension du dé- tions légales. Quant aux normes su- fait sa déclaration dans un contexte lit d’entrave à l’interruption volontaire périeures à la loi française, elles pro- particulier, à savoir la discussion par- de grossesse : tègent, certes indirectement, le droit lementaire du projet de loi relatif à des femmes à accéder à une IVG. À l’organisation et à la transformation « En adoptant les dispositions contes- chaque fois que le Conseil constitu- du système de santé, n° 1681, déposé tées, étendant les moyens de l’entrave tionnel a été amené à se prononcer le mercredi 13 février 2019. Là où la à la voie électronique ou en ligne […], sur une loi relative à l’avortement, réaction du syndicat est particulière-

100 101 29 MARS 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ment grotesque, c’est que la menace nelles ou éthiques. Ce droit s’articule quant à l’objection de conscience, en qu’il brandit porterait en pratique sur avec une obligation de continuité des ce qu’il mettait à la charge du profes- les femmes ayant besoin de recourir soins, notamment en cas d’urgence, sionnel de santé la preuve que son à une IVG alors que la réclamation du et, s’agissant de la clause propre à objection était de bonne foi et qu’il syndicat s’adresse au Gouvernement l’avortement, avec le droit des femmes prévoyait la création d’un registre des afin que celui-ci intègre dans le pro- à recourir à un avortement dans les médecins objecteurs de conscience. jet de loi une disposition étendant conditions fixées par la loi, le médecin le champ d’application temporel du devant informer, sans délai, l’intéres- En France, les prises de position fonds de garantie dont bénéficie la sée de son refus et lui communiquer contre la clause spéciale en matière profession. Aucun lien, donc. Au mo- immédiatement le nom de praticiens d’IVG se multiplient (voir Haut Conseil tif, contestable, que le débat serait susceptibles de réaliser l’intervention. à l’égalité entre les hommes et les trop technique pour être relayé par femmes, Rapport relatif à l’accès à la grande presse, le syndicat a choisi Politiquement, l’existence d’une clause l’IVG dans les territoires, 7 novembre ce mode d’action dont il assume le ca- de conscience – générale ou spéciale 2013 ; défenseur des droits, avis n° ractère « scandaleux ». Du reste, le syn- (pour un acte) – traduit deux choses : 15-12 du 28 mai 2015). Une propo- dicat a lui-même fait machine arrière d’une part le caractère particulier de sition de loi destinée à contrer « le dans un communiqué du 14 mars et le l’exercice médical qui met en relation symbole d’un pouvoir médical qui Conseil national de l’Ordre des méde- un professionnel et une personne qui s’arroge le droit de contester la loi et cins a condamné « l’expression d’une souffre ; d’autre part, le pluralisme de continue de se mobiliser pour contrô- telle menace mettant en cause les nos sociétés qui a pour conséquence ler le corps des femmes » a été dépo- droits des femmes et portant atteinte que lorsqu’une technique ou une pra- sée au Sénat le 28 septembre 2018. à l’indépendance des professionnels, tique autrefois illégale finit par être Son contenu a été repris sous la forme qu’aucun conflit avec les autorités ne admise, c’est souvent sans unanimi- d’un amendement défendu par une saurait justifier ». té, d’où la nécessité de passer par le partie de l’opposition de gauche le dispositif liberté encadrée/clause de 22 mars à l’occasion de la discussion Une militante du Groupe F a de son conscience individuelle également du projet de loi relatif à l’organisation côté d’ores et déjà porté plainte circonscrite. Par exemple, dans un et à la transformation du système de contre le syndicat pour incitation à autre champ que l’IVG, lorsque, par la santé (n° 1681). Superfétatoire (en l’entrave à l’IVG et atteinte au droit des loi du 4 juillet 2001, le législateur a ad- raison de la présence de la clause gé- patientes de choisir librement leur mis la stérilisation à visée contracep- nérale) et stigmatisant les femmes, se- médecin. Le registre déontologique tive, il a précisé qu’« un médecin n’est lon les défenseurs de l’amendement, nous semble en l’espèce plus porteur jamais tenu de pratiquer cet acte à risquant au contraire de compliquer que le registre pénal car pour que l’in- visée contraceptive », mais qu’« il doit le parcours de ces dernières sans citation soit établie, il faudra établir un informer l’intéressée de son refus dès rendre plus effectif l’accès à l’avorte- fait punissable, à savoir une entrave la première consultation » (art. L. 2123- ment, d’après la ministre de la Santé ou une tentative d’entrave. 1 al. 5 CSP). Agnès Buzyn, la clause de conscience continue donc d’être sous les projec- La clause de conscience Mais depuis une dizaine d’années, teurs, mais sera sans doute maintenue fait l’objet de débats cette façon de créer du compromis tant que le débat sur l’IVG continuera actuellement, notamment à entre loi et morale individuelle ou d’être aussi passionnel. l’Assemblée nationale. En quoi entre plusieurs morales individuelles consiste-t-elle ? Pourrait-elle est remise en cause, et pas seule- Il nous faut donc réfléchir d’une part être remise en cause ? ment en France. Ainsi, l’Assemblée – et pas seulement dans le cadre de ▶▷ Juridiquement, la clause de parlementaire du Conseil de l’Europe l’IVG – à la place des médecins et conscience des médecins est pré- (APCE) a adopté, le 7 octobre 2010 de la médecine dans la société, que vue, de façon générale, par l’article une résolution essayant reconnaissant l’on sollicite pour intervenir sur nos R. 4127-47 al. 2 du Code de la san- à la fois la légalité des « objections de corps, mais dont on voudrait qu’ils le té publique (CSP) et, en particulier conscience » en matière médicale et fassent sans emprise d’aucune sorte s’agissant de l’avortement par l’article la nécessité de les encadrer de façon sur nos vies et dont on a tendance L. 2212-8 CSP. C’est, pour le médecin, exhaustive et stricte (APCE, résolution aujourd’hui à se méfier alors même le droit de refuser la réalisation d’un 1763 (2010), « Le droit à l’objection de qu’ils ont joué leur rôle dans l’éman- acte médical pourtant autorisé par la conscience dans le cadre des soins cipation des femmes, d’autre part aux loi, mais qu’il estimerait contraire à ses médicaux légaux »). Le projet de réso- conditions d’une discussion sereine convictions personnelles, profession- lution était quant à lui plus circonspect sur l’IVG en France. © Shutterstock

100 101 questions Quels sont les défis posés à Véronique Magnier par la privatisation d’ADP ?

a loi autorisant le Gouvernement à privatiser Aéroports de Paris (ADP) La été adoptée par les députés le 14 mars dernier. Une décision vivement critiquée qui fait l’objet depuis plusieurs semaines, d’une vague de contestations. Mercredi 28 mars, la Commission des affaires sociales du Sénat a décidé de déposer une question préalable pour rejeter, avant examen, le texte qui fera l’objet d’une deuxième lecture le 9 avril prochain, devant le Sénat.

Décryptage par Véronique Magnier, Professeur à l’université Paris-Sud, Directrice de l’Institut droit éthique patrimoine (IDEP).

« Le mécanisme prévu est celui de la concession : les actifs resteront la propriété de l’État et le gestionnaire ne pourra pas les revendre. »

Pourquoi cette cession La privatisation d’ADP ne semble pas cer à des recettes non négligeables pose-t-elle problème sur relever d’une politique économique au profit d’investissements dans l’im- le principe et sur ses claire. L’objectif est d’investir dans matériel dont on ne mesure pas au- modalités ? Quels sont l’innovation. Mais à quel prix ? La for- jourd’hui l’impact pour la société tout les arguments des partisans mule employée par le ministre de entière ? Il ne faudrait pas lâcher la d’une privatisation ? l’Économie, Bruno Lemaire, est inté- proie pour l’ombre, au détriment de ▶▷ Il n’entre pas dans les missions ressante : on passerait « d’une logique l’intérêt général. de l’État d’être entrepreneur. Or les de dividendes à une logique d’inves- privatisations conduisent l’État à se tissements ». Au-delà de la rhétorique, L’article 49 du projet de dépouiller d’une partie de son patri- l’un et l’autre ne sont pourtant pas loi Pacte qui a été adopté moine sur la seule base de l’espoir antinomiques. L’opération de priva- par les députés prévoit de de gains ou de progrès futurs. Par tisation rapporterait une dizaine de supprimer l’obligation, pour le passé, elles répondaient à un li- milliards à l’État et est sans doute in- l’État, de détenir la majorité béralisme plutôt prudent, qu’elles téressante à très court terme. Mais il du capital d’ADP qui est restent partielles (selon la politique faudrait pouvoir comparer les gains actuellement évalué à 50,63 %. du « ni ni » de François Mitterrand), attendus de ces projets innovants aux Concrètement, quels seront ou s’appuient sur des « noyaux durs » profits présents et futurs générés par les effets de la cession à un permettant aux plus fidèles des ac- l’actif cédé. En tant qu’actionnaire, opérateur privé ? tionnaires de garder la main sur les l’État reçoit d’ADP 100 à 200 millions L’État pourrait-il céder droits de vote des nouvelles privati- de dividendes par an, sans compter la toutes ses parts ? sées. Les avantages attendus étant part de profits réinvestie chaque an- ▶▷ Toute opération de privatisation incertains, l’opération comporte à née dans l’entreprise, qui accroît dans suppose le vote d’une loi. Il est prévu chaque fois un fort aléa. L’État fait en le même temps la valeur réelle de ses que la loi Pacte, actuellement en dis- quelque sorte un pari sur l’avenir, ce actifs. Le chiffre d’affaires d’ADP a crû cussion au Parlement permette à l’État qui incite à bien mesurer l’impact de de 22 % en 2017 et rien n’indique que de descendre sous le seuil de 50 % la décision en termes d’avantages/ la tendance s’inversera. Pourquoi se dans le capital du groupe ADP, ce qui coûts. dessaisir d’un actif rentable et renon- lui est interdit par la loi actuellement.

102 103 2 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Une fois la loi votée, les effets de la ces- Valérie Pécresse, présidente que ce retour ait lieu (sinon ADP sera sion seront immédiats et l’État perdra du conseil régional, définitivement perdu pour l’État), le contrôle du groupe dès que la barre a annoncé lundi dernier l’État engage les générations futures des 50 % sera franchie, peu importe le que la région Île-de-France à payer une dette en compensation sort des actions restantes. va siéger au conseil d’une supposée « perte d’éternité » ! d’administration Qui a jamais pu prétendre à un droit En plus d’être financier, le défi à relever d’Aéroports de Paris (ADP) (opposable) à l’éternité ? De plus, la est d’ordre juridico-politique. Le méca- afin de demander à l’État concession reposerait sur un accord nisme prévu est celui de la concession : des « garde-fous ». public-privé, mécanisme depuis les actifs resteront la propriété de l’État Quels sont-ils ? longtemps délaissé en France – pour et le gestionnaire ne pourra pas les re- ▶▷ La préoccupation est bien celle les dérives publiques coûteuses en- vendre. Il aura toutefois toute liberté des garde-fous, ceux imposés au re- gendrées – et dernièrement décrié pour utiliser comme bon lui semble le preneur. On ne voudrait pas repro- par la Cour des comptes européenne patrimoine mis à sa disposition. Il n’est duire les erreurs qui ont conduit au pour ses multiples insuffisances et pas question non plus de transférer la scandale des autoroutes au profit de ses avantages limités. On évoque souveraineté sur les questions de sé- Vinci, dans les esprits de tous. aussi des missions de contrôle de curité aux frontières et de protection l’évolution des redevances aéropor- des sites stratégiques que sont les aé- Un premier sujet, crucial, est précisé- tuaires, du niveau des investisse- roports parisiens, ces missions étant ré- ment celui du repreneur. Les critères ments et de la rentabilité par un régu- servées à l’État. Reste le sujet du trans- de recevabilité des candidats doivent lateur indépendant. Aura-t-il le poids fert successif des titres. Une fois dans la être exigeants. Une bonne connais- suffisant pour orienter les décisions sphère privée, l’entreprise devient une sance du secteur est de bon sens stratégiques d’une entité privée et cible potentielle. Qui peut affirmer que (critère pourtant absent dans le cas imposer à ses dirigeants la réalisation son actionnariat ne pourra évoluer au toulousain). Entreprise favorite, Vinci d’investissements jugés « nécessaires fil du temps ? Le précédent toulousain (encore elle !) connaît forcément le au service public » ? Une clause de est là pour rappeler que céder un aéro- secteur en sa qualité d’actionnaire rendez-vous suffira-t-elle à redresser port à des entreprises privées n’est pas minoritaire de ADP – 8 %. Mais sa une gestion déviante ? Quelle sanc- sans risque. Dans ce cas, la société ap- double casquette de vendeur et d’ac- tion prévoir en cas de non-respect du partenait à un groupe chinois, n’avait quéreur pose une vraie question de cahier des charges ? aucune expérience dans le domaine conflit d’intérêts. Le vote de Vinci-ac- aéroportuaire et avait mené une ges- tionnaire d’ADP ne pèse-t-il pas dans On peine ainsi à estimer le coût tion très dispendieuse (versements de les négociations au profit de Vinci- global de l’opération. Ce dont on dividendes importants auxquels les ac- acquéreur ? peut être assuré c’est que dès lors tionnaires minoritaires – publics – n’ont qu’augmenteront les redevances pu s’opposer). Aujourd’hui, l’action- Ensuite, tout dépendra du cahier des payées par les compagnies aé- naire chercherait à revendre ses titres charges et des contrôles pour en riennes pour bénéficier des instal- pour un montant supérieur de près garantir l’effectivité. On s’orienterait lations de la future entreprise pri- 200 millions au prix où il l’a acheté. vers une concession de 70 ans. Outre vée, ce coût se répercutera sur les ADP risque de connaître un parcours cette durée inhabituellement longue, voyageurs. Les politiques d’avenir similaire, au risque de passer à des il est prévu une indemnisation lors du se feraient-elles au détriment des mains hors de l’hexagone. retour des actifs à l’État. À supposer consommateurs ? © Shutterstock

102 103 questions Affaire Benalla : à Jacques-Henri quelles conséquences du montage Robert trompeur de l’Élysée ?

elon une enquête du Monde, l’Élysée aurait utilisé une Svidéo issue du système de vidéosurveillance de la préfecture de police illégalement ainsi que celle d’un individu violent qui n’est pas la personne qui a été interpellée par Alexandre Benalla. Ses vidéos auraient été diffusées à travers un compte twitter anonyme géré par le chargé de communication de l’Élysée, Ismael Émilien, afin de dédouaner les actions d’Alexandre Benalla.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert « Les poursuites qui pourraient être envisagées du Club des juristes, Professeur auraient pour base le recel de l’infraction commise par émérite de l’université Paris II Alexandre Benalla ou celle commise par le fonctionnaire Panthéon-Assas, Directeur de l’Institut de criminologie de qui l’aurait indiscrètement informé. » l’université de Paris II de 1994 à 2008.

Alexandre Benalla aurait d’amende ; ou bien, un fonctionnaire blique » (art. 27 de la loi du 29 juil- lui-même fourni les premières de la préfecture a communiqué ces let 1881), c’est-à-dire provoquer des images de la vidéo qui images à Alexandre Benalla, en vio- désordres importants, par exemple proviennent du système lation de son secret professionnel, et des émeutes. La loi du 22 décembre de vidéosurveillance de la Alexandre. Benalla est receleur de la 2018 relative à la manipulation de préfecture de police de Paris. violation de ce secret (art. 321-1 C. l’information prévoit des sanctions, Si les images ont été obtenues pén.). La peine est de cinq ans d’em- prononcées par le Conseil supé- illégalement, que risque prisonnement et de 375 000 euros rieur de l’audiovisuel (CSA) ou par Alexandre Benalla ? d’amende. le Conseil d’État, contre les médias ▶▷ On sait seulement qu’Alexandre contrôlés par des étrangers qui dif- Benalla a obtenu ces images de Sur l’une de ces vidéos, on fusent des informations qui « portent manière illégale, mais non pas le découvre également une atteinte aux intérêts de la Nation, procédé utilisé. Deux hypothèses personne agitée poursuivant dont le fonctionnement régulier de sont permises : ou bien il s’est intro- un policier. Les éléments ses institutions notamment par la dif- duit, sans droit, dans les données factuels de cette vidéo fusion de fausses informations » (art. informatiques de la préfecture, et attestent pourtant qu’il 42-6 modifié de la loi du 30 sept. il a commis le délit décrit comme ne s’agit « ni de la bonne 1986). Aucune de ces conditions « le fait d’accéder ou de se mainte- personne, ni de la bonne n’est réunie. nir frauduleusement, dans tout ou heure, ni du bon lieu ». Ce partie d’un système de traitement montage peut-il être puni Si l’implication de l’Élysée est automatisé de données » ; cette in- par la loi ? confirmée dans cette affaire, fraction est punie, par l’article 323-1 ▶▷ Les fausses nouvelles ne sont ré- l’Élysée sera-t-elle considérée du Code pénal, de deux ans d’em- primées que si elles ont des effets comme complice ? Qui fera prisonnement et de 60 000 euros très graves : troubler « la paix pu- l’objet de poursuites ?

104 105 5 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

▶▷ L’Élysée n’est pas une personne Benalla ou celle commise par le sident devant la Haute Cour pour morale, pas plus que ne l’est un fonctionnaire qui l’aurait indiscrè- une telle affaire qui ne peut pas ministère et est donc à l’abri de tement informé. Ces poursuites vi- recevoir la qualification « de man- poursuites pénales. Les poursuites seraient la personne physique d’un quement à ses devoirs manifeste- qui pourraient être envisagées au- fonctionnaire ou d’un contractuel ment incompatible avec l’exercice raient pour base le recel de l’in- de la Présidence. Il serait parfai- de son mandat » au sens de l’article fraction commise par Alexandre tement ridicule de traduire le pré- 68 de la Constitution. © D.R.

104 105 questions Affaire Bernard Tapie : à Stéphane Detraz que lui reproche la justice ?

e ministère public a requis le 1er avril, cinq ans de prison Lferme contre Bernard Tapie ainsi que la confiscation de l’ensemble de ses biens pour « escroquerie » et « détournement de fonds publics », dans une affaire d’arbitrage controversée qui lui avait octroyé 403 millions d’euros en 2008. Les représentants du parquet ont estimé que Bernard Tapie serait « co-organisateur » et « bénéficiaire principal » de l’arbitrage truqué.

Décryptage par Stéphane Detraz, Enseignant- chercheur à université Paris Sud (Paris Saclay), faculté Jean-Monnet, IDEP.

« Le procureur de la République a requis le prononcé d’une peine d’emprisonnement de cinq ans sans sursis. »

Que reproche-t-on à voquer, dans l’esprit des parties, un à dessein permis que le différend soit Bernard Tapie ? doute raisonnable quant à son impar- résolu par une juridiction arbitrale ▶▷ Bernard Tapie (lui personnelle- tialité et à son indépendance, dans orientée et non par une juridiction ment, son épouse, son groupe de so- le but de favoriser l’une des parties, étatique indépendante et impartiale. ciétés) a bénéficié en 2008 d’une sen- constitue une fraude rendant pos- tence arbitrale lui allouant la somme sible la rétractation de la sentence Le tribunal correctionnel de 403 millions à titre de compensa- arbitrale dès lors que cette décision a de Paris rendra son jugement tion du préjudice subi dans l’affaire été surprise par le concert frauduleux le 9 juillet. Que risque de la cession d’Adidas l’opposant au existant entre l’arbitre et cette partie Bernard Tapie ? Crédit Lyonnais, alors banque pu- ou les conseils de celle-ci ». ▶▷ Les qualifications pénales au fon- blique (et ce après la vaine conduite dement des poursuites sont celles d’une procédure judiciaire à ce sujet). Les accointances susmentionnées d’escroquerie en bande organisée et Rappelons que, dans ce cadre, son ont par ailleurs entraîné l’engage- de détournement de fonds publics. seul préjudice moral a été indemni- ment de poursuites pénales à l’en- Au titre du premier délit (articles 313- sé à hauteur de 45 millions, mais la contre – notamment – de Bernard 1 et 313-2 du Code pénal), Bernard sentence arbitrale a ultérieurement Tapie, suspecté d’avoir cherché en Tapie encourt un emprisonnement été invalidée par la cour d’appel de connaissance de cause à bénéficier de dix ans et une amende d’1 000 000 Paris, en raison des liens préexistants d’une sentence arbitrale frauduleuse, euros. La seconde infraction (article entre l’avocat de l’homme d’affaires de Pierre Estoup, suspecté d’avoir il- 432-15 du Code pénal) rend quant à (Maurice Lantourne) et l’un des juges légalement œuvré en faveur de son elle applicables les peines de dix ans arbitres (Pierre Estoup). La première client, Maurice Lantourne, suspecté d’emprisonnement et de 150 000 eu- Chambre civile de la Cour de cas- d’avoir indûment favorisé l’homme ros d’amende. Le tout sans préjudice, sation, par une décision du 30 juin d’affaires, et Stéphane Richard (actuel d’une part, des peines complémen- 2016, a approuvé les juges d’appel dirigeant d’Orange), suspecté, en taires légalement prévues et, d’autre d’avoir statué en ce sens, aux motifs son ancienne qualité de directeur de part, des dommages-intérêts récla- que « l’occultation par un arbitre des cabinet du ministre des Finances de més par l’État et le Consortium de ré- circonstances susceptibles de pro- l’époque (Christine Lagarde), d’avoir alisation (CDR) (le consortium chargé

106 107 12 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de gérer les actifs douteux du Crédit eu égard entre autres éléments au Ensuite, des arguments de nature ju- lyonnais) et s’élevant à plusieurs cen- montant des dommages-intérêts cor- ridique sont avancés. Quant au délit taines de millions d’euros (l’homme respondant au préjudice moral et au de détournement de fonds publics, d’affaires ayant déjà été condamné à fait qu’elle avait reconnu elle-même d’une part, il est soutenu que man- rembourser les sommes perçues). ne pas avoir admis le principe d’une queraient – au regard de la définition telle indemnisation au moment d’au- qu’en donne l’article 132-15 du Code Le procureur de la République a re- toriser le recours à la procédure d’ar- pénal – à la fois l’existence de fonds quis le prononcé d’une peine d’em- bitrage. Mais elle a été dispensée de « publics » et celle d’un détourne- prisonnement de cinq ans sans sursis. peine en raison notamment de « sa ment de la part d’une « personne pu- Le tribunal correctionnel n’est natu- personnalité et sa réputation natio- blique ». Quant au délit d’escroque- rellement pas tenu par ces quanta. nale et internationale ». rie, d’autre part, feraient défaut – au sens de l’article 313-1 du Code pénal L’on rappellera que, dans l’un des ra- Quels sont les arguments de – les « manœuvres frauduleuses » dé- meaux de l’affaire, Christine Lagarde, la défense de Bernard Tapie ? terminantes de la remise de fonds. Il pour sa part, a déjà été reconnue cou- ▶▷ Ils sont de deux ordres. Sur le plan est défendu à ce sujet que l’influence pable de négligence ayant permis un factuel, tout d’abord, les avocats de subreptice et néfaste, sur les autres détournement de fonds publics (délit Bernard Tapie estiment qu’il n’existe juges arbitres, qu’aurait exercée prévu par l’article 432-16 du Code pé- pas de preuve matérielle accréditant Pierre Estoup n’est pas étayée, eu nal) par un arrêt de la Cour de justice l’idée de l’escroquerie et du détour- égard aux compétences juridiques de la République du 19 décembre nement de fonds publics, et qu’au de ces derniers : Pierre Mazaud a été 2016. Cette dernière a en effet relevé contraire leur client aurait manifesté président du Conseil constitutionnel, les manquements dont l’ex-ministre sa bonne foi en acceptant notam- a présidé la commission des lois et avait fait preuve, non pas en accep- ment que le montant des sommes a été magistrat ; Jean-Denis Bredin, tant que le différend fût confié à une qui lui seraient éventuellement oc- quant à lui, est un spécialiste de droit juridiction arbitrale, mais en omet- troyées par la juridiction arbitrale soit civil et de droit commercial, avocat et tant d’attaquer la sentence rendue, affecté d’un plafond, sans plancher. agrégé des universités. © D.R.

106 107 Décision du Conseil constitutionnel : questions droit administratif pénal versus libertés à Franck Laffaille fondamentales

e 4 avril, le Conseil constitutionnel a déclaré Lnon conforme à la Constitution une des mesures de la loi « anticasseurs ».

Décryptage par Franck Laffaille, Professeur de droit à la faculté de droit de Villetaneuse (Cerap), université de Paris XIII (Sorbonne-Paris-Cité).

« En instituant de telles interdictions, le législateur a porté au droit d’expression collective des idées et des opinions une atteinte “ qui n’est pas adaptée, nécessaire et proportionnée ”. »

Q ue dit l’article 3 de la conditions – interdire à une personne judiciaire, gardienne de la liberté in- loi censuré par le Conseil de participer à une manifestation sur dividuelle (article 66-2 C.). Or, cette constitutionnel ? la voie publique. La même disposition dernière a, notamment, pour mission ▶▷ Avant d’évoquer le sort de cet em- permettait d’interdire – dans certains d’assurer le respect d’un principe fon- blématique article 3, il est loisible de cas – à une personne de prendre part damental inhérent à l’État de droit : rappeler que le chef de l’État a saisi – à toute manifestation pendant la durée « Nul ne peut être arbitrairement déte- sur le fondement de l’article 61 de la d’un mois, et cela sur l’ensemble du nu » (article 66-1 C.). L’article 3 de la loi Constitution – le Conseil constitution- territoire. De telles interdictions – édic- était – en sa substance – frappé d’une nel. En principe, le président de la Ré- tées par l’autorité administrative com- forte suspicion en inconstitutionnalité. publique n’a pas vocation à opérer une pétente par le truchement d’un arrêté telle saisine… pour demander censure motivé – pouvaient advenir à l’encontre Pourquoi le Conseil éventuelle d’un texte désiré par l’exé- d’une personne représentant une « me- constitutionnel a-t-il cutif et voté par sa majorité parlemen- nace d’une particulière gravité pour censuré l’interdiction taire. Il interroge le Conseil constitu- l’ordre public ». Le législateur – animé de manifester ? tionnel sur la régularité des articles 2, 3 par la volonté de « prévenir la survenue ▶▷ En instituant de telles interdictions, et 6 de la loi au regard de la liberté de de troubles lors de manifestations sur le législateur a porté au droit d’expres- manifester, de la liberté d’expression, la voie publique » – entendait sauve- sion collective des idées et des opi- de la liberté d’aller et venir (députés et garder l’ordre public, objectif de valeur nions une atteinte « qui n’est pas adap- sénateurs de l’opposition ont – égale- constitutionnel. Si la notion d’autori- tée, nécessaire et proportionnée ». ment et logiquement – saisi le Conseil té administrative a été soulignée en Le Conseil constitutionnel opère un constitutionnel, toujours sur le fonde- amont, c’est pour rappeler qu’il n’est classique contrôle de proportionnali- ment de l’article 61 de la Constitution). pas de peu – au regard de la tradition té, raisonnabilité (selon une formule républicaine – de lui octroyer de telles italienne), nécessité. Il jauge la norme L’article 3 de la loi insérait au sein du prérogatives. déférée à l’aune d’une opération de Code de la sécurité intérieure un ar- balancement (balancing test, bilan- ticle L. 211-4-1 nouveau : l’autorité ad- Cet article 3 a suscité d’immédiates ciamento dei valori) : la restriction aux ministrative pouvait – sous certaines critiques puisqu’il écarte l’autorité libertés fondamentales est-elle exces-

108 109 12 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

sive au regard de l’objectif (légitime) posé que le comportement en cause commis), qu’il s’agisse du début de la de préservation de l’ordre public ? présente nécessairement un lien avec manifestation, de son déroulement ou Réponse négative : le législateur n’a les atteintes graves à l’intégrité phy- de sa dispersion. De plus, le législateur pas opéré une idoine conciliation sique ou les dommages survenant a prévu une clause d’exception : la ré- entre les intérêts en présence. La pe- lors d’une manifestation […] il n’a pas pression pénale ne s’applique pas en sée des intérêts n’a pas été équilibrée, indiqué que la manifestation pouvait cas de dissimulation du visage pour au détriment du droit d’expression donner lieu à de telles atteintes ou tels motif légitime. Quant à l’article 8 de la collective des idées et des opinions. dommages […] il n’a pas imposé que loi (liste des obligations visant une per- Reçoit application ce que l’on pour- l’interdiction soit prononcée sur le fon- sonne placée sous contrôle judiciaire), rait dénommer théorie du moindre dement d’un lien entre comportement il ajoute l’obligation de ne pas partici- sacrifice : le législateur ne pouvait reproché et violences commises […] il per à des manifestations dans des lieux compresser de manière abnorme le n’a pas imposé la prise en compte de déterminés par le juge d’instruction ou droit visé et devait trouver une voie l’ancienneté du comportement pour le juge des libertés ou de la détention. juridique moins restrictive. Cette né- justifier le prononcé d’une interdiction Point de censure là encore, en raison cessité d’une non-compression indue de manifester. du contrôle judiciaire institué : car ce du droit d’expression collective des contrôle judiciaire vise seulement une idées et des opinions est impérative Qu’a dit le Conseil personne encourant une peine de pri- en raison de la nature même de ce constitutionnel sur son […] car ce contrôle judiciaire ne droit : enfant de la liberté d’expression les autres dispositions ? peut être prononcé qu’à raison des et de communication (article 11 de Quel sera l’impact de cette nécessités de l’instruction ou à titre la Déclaration des droits de l’homme décision sur la loi ? de mesure de sûreté […] car le juge et du citoyen de 1789 (DDHC)) son ▶▷ Le Conseil constitutionnel a écarté peut proportionner l’interdiction de exercice constitue « une condition de tous les autres griefs visant la loi. Celle- manifester aux exigences inhérentes la démocratie et l’une des garanties ci n’a pas été adoptée en méconnais- au placement sous contrôle judiciaire du respect des autres droits et liber- sance de la procédure parlementaire car la personne concernée peut, à tout tés ». Nous sommes en présence d’un (cf. le droit d’amendement des élus) ; moment, demander la mainlevée du métaprincipe qui innerve l’ensemble les exigences de clarté et de sincérité contrôle judiciaire. de l’ordonnancement constitutionnel du débat parlementaire ont été res- français, matriciel de surcroît : il est pectées. Quant à l’article 2 de la loi (ins- S’agissant de l’impact de la décision le support d’autres droits et libertés. pection visuelle et fouille des bagages, du Conseil constitutionnel sur l’ap- Cela vaut a fortiori une fois rappelé visite des véhicules), il passe avec plication effective de la loi, il semble que sont concernés aussi la liberté succès le test de constitutionnalité. in fine limité. Qu’il soit interdit à l’au- d’aller et venir ainsi que le respect Un élément est décisif (cf. le contraste torité administrative d’interdire de de la vie privée (articles 2 et 4 de la avec l’article 3 censuré et la présence manifester est certes salutaire ; reste DDHC de 1789). de l’autorité administrative) : ces opé- que toutes les autres dispositions rations – visant seulement des lieux permettant concrètement de lutter L’article 3 de la loi mérite censure car déterminés et des périodes de temps contre des individus susceptibles de a été laissée à l’autorité administrative limitées – sont placées sous le contrôle porter atteinte à l’ordre public ont été une « latitude excessive dans l’appré- d’un magistrat de l’ordre judiciaire. validées. Cette décision est surtout ciation des motifs susceptibles de importante au regard de la théorie de justifier l’interdiction ». En vertu de l’ar- Si immobilisation d’une personne il y l’État de droit : plus l’autorité adminis- ticle 34 C. (domaine de la loi), de l’ar- a, cela ne signifie pas interdiction de trative intervient dans le champ consti- ticle 8 de la DDHC de 1789 (légalité manifester ou interdiction de la mani- tutionnel des libertés fondamentales des délits et peines), échoit au légis- festation. Il existe ici un équilibre – jugé (au détriment de l’autorité judiciaire), lateur la compétence de fixer – en des satisfaisant par le juge – entre les res- plus advient un risque de restrictions termes suffisamment clairs et précis trictions imposées et la recherche d’au- indues de ces libertés. L’« administra- – le champ d’application de la loi pé- teurs d’infractions. Quant à l’article 6 tivisation » croissante du droit pénal nale et de définir les crimes et délits. de la loi (emprisonnement et amende représente un enjeu majeur au regard Il y va de la nécessité d’« exclure l’arbi- en cas de dissimulation volontaire du de la césure classique préservation de traire » dans le prononcé des peines et visage), il est, lui aussi, conforme à la l’ordre public/préservation des liber- d’« éviter une rigueur non nécessaire » Constitution. L’occultation d’une partie tés fondamentales. Cette propension en la recherche des auteurs d’infrac- du visage est de nature à empêcher à développer un droit administratif tions. Or, le Conseil constitutionnel l’identification d’une personne ; or, le pénal est – selon une doctrine auto- estime que le législateur a conféré à législateur a visé des situations où des risée (cf. Foucault, Agamben, Jacobs) l’autorité administrative une latitude troubles à l’ordre public sont commis – le marqueur d’une pénalisation ram-

d’action trop importante : il n’a pas im- (ou risquent d’être manifestement pante des sociétés contemporaines. © Shutterstock

108 109 Loi orientation des mobilités : questions vers une consolidation du mouvement à Franck Petit « d’ubérisation » des services ?

a jurisprudence qui concerne les plateformes numériques ne Lcesse de changer. Le projet de loi orientation des mobilités (LOM) qui est actuellement en examen au Sénat, souhaite apporter davantage de sécurité aux plateformes numériques telles qu’Uber, ou encore Deliveroo.

Décryptage par Franck Petit, Professeur à l’université d’Aix-Marseille (AMU), Codirecteur du Master II Droit des relations du travail et protection sociale, Membre du Centre de droit social et de la Commission nationale de l’examen d’accès au CRFPA.

« Les plateformes iront certainement dans le sens d’une amélioration – largement souhaitée – de la situation des travailleurs. »

Que souhaite faire le projet des plateformes, mais cette lification en contrat de travail des pres- de loi en ce qui concerne dernière a été supprimée par tations de service honorées depuis une les plateformes numériques ? le Sénat. Quels sont les motifs plateforme de restauration à domicile ▶▷ Le projet de loi d’orientation des mo- pouvant justifier ce retrait ? –, de même qu’à la décision de la cour bilités est un texte du Gouvernement ▶▷ Une des premières raisons tient au d’appel de Paris du 10 janvier 2019 – actuellement soumis au Parlement qui caractère isolé d’un article dans un pro- qui a requalifié également sous forme a vocation à établir des orientations en jet de loi qui n’a qu’un lien indirect avec de contrat de travail les prestations matière de transport intérieur. Ce pro- la question plus générale du dévelop- de transport d’un chauffeur VTC ayant jet de loi entend réformer en profon- pement du travail exécuté à la suite répondu aux commandes d’une plate- deur le cadre général des politiques d’une mise en relation par voie élec- forme numérique de réservation. de mobilité pour offrir aux citoyens de tronique. Les plateformes numériques nouvelles solutions de mobilité – autres ne concernent pas seulement les per- L’autre raison tient justement à l’incer- que l’usage de la voiture individuelle –, sonnes qui en font profession, ni le seul titude entourant la portée de la charte des mesures visant à protéger l’envi- thème du transport. Il en existe dans facultative qui devrait permettre d’amé- ronnement ainsi que des propositions de nombreux domaines : logement, liorer la situation financière et sociale relevant de la politique des infrastruc- déménagement, restauration, etc. Ne du travailleur indépendant. Constitue- tures. Il est aussi question de traiter faudrait-il pas un jour distinguer entre t-elle un document de nature contrac- incidemment – à travers un seul article ceux qui ne cherchent qu’à augmenter tuelle qui serait annexé au contrat liant sur une cinquantaine – du fonctionne- leur revenu et ceux qui en font une acti- le prestataire à la plateforme ? Il est vrai ment des plateformes numériques per- vité principale ? Ne faudrait-il pas aussi que plusieurs précautions sont envisa- mettant une mise en relation entre des reprendre la question de manière au- gées dans le projet pour faire connaître prestataires de services et des clients. tonome, plutôt que d’avancer à petits cette charte au travailleur indépendant pas, souvent en réaction à des déci- et, ainsi, lui permettre de mesurer la Le projet de loi établissait sions de justice ? On pense notamment portée de ses engagements et de ses une charte facultative ici à l’arrêt de la Cour de cassation en droits : il est notamment prévu que « La précisant les contours de date du 28 novembre. 2018 (n° 17- charte est publiée sur le site Internet de la responsabilité sociale 20.079) – qui avait prononcé la requa- la plateforme et annexée aux contrats

110 111 12 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ou aux conditions générales d’utilisa- la plateforme, n’est que facultative. sation des parcours professionnels. tion qui la lient aux travailleurs ». Pourquoi se limiter à une possibilité ? Les mesures annoncées dans un point Il est urgent d’améliorer, à notre avis, n° 4 – Amélioration des conditions de La situation se complique avec le pro- la situation des travailleurs attachés travail ; prévention des risques profes- jet de prescription selon lequel « l’éta- à ces plateformes. Il faudrait que le sionnels auxquels les travailleurs et les blissement de la charte et le respect donneur d’ordre s’engage nécessaire- tiers peuvent être exposés – vont éga- des engagements pris par la plate- ment dans cette démarche pour qu’il lement dans le sens d’une meilleure forme […] ne peuvent caractériser en ressorte un bénéfice pour le tra- protection des travailleurs concernés. l’existence d’un lien de subordination vailleur indépendant. En toute hypo- Le point n° 5, qui traite du partage juridique entre la plateforme et les thèse, les engagements que la charte d’informations et du dialogue entre travailleurs ». Il est clair que ce dernier peut contenir viennent à la fois amé- la plateforme et les travailleurs sur les texte veut faire obstacle au pouvoir de liorer la situation du prestataire et, en conditions d’exercice de leur activité requalification que le juge est en droit même temps, consolider le mouve- professionnelle, vient lui aussi garantir de mettre en œuvre. Cette voie vient ment « d’ubérisation » des services. une plus grande indépendance chez quelque peu heurter les fondamen- le travailleur « ubérisé » et apporter taux de notre procédure civile, qui au- La première garantie proposée vient une sécurisation à son parcours, plus torise toujours un juge à qualifier les du caractère non exclusif de la relation exactement une meilleure prévisibili- faits qui lui sont soumis : les magistrats entre les travailleurs et la plateforme, té dans la conduite de son entreprise. doivent pouvoir « donner ou restituer ainsi que de la liberté pour les travail- Le fait de renseigner les points n° 6 leur exacte qualification aux faits et leurs d’avoir recours à la plateforme. (information sur les changements) et actes litigieux sans s’arrêter à la déno- Il s’agit à notre avis d’une protection n° 7 (appréciation de la qualité du ser- mination que les parties en auraient minimale qui correspond pleinement vice pouvant conduire à une rupture proposée » (art. 12 C. proc. civ). à la situation d’un travailleur indépen- des relations commerciales) participe, dant. La deuxième garantie porte sur à notre avis, d’une consolidation de Les députés vont examiner la nécessité d’obtenir un « prix dé- cette relation. Une chose est sûre : si le projet de loi en juin et cent » pour les prestations de services tous ces éléments sont satisfaits dans sont susceptibles de la de ces travailleurs : cette exigence se cette charte, les plateformes iront cer- rétablir. Quels changements, comprend aisément pour celui qui tainement dans le sens d’une amélio- concernant le statut des en fait son activité principale. Le troi- ration – largement souhaitée – de la si- travailleurs, pourrait-elle sième avantage a trait, de manière tuation des travailleurs « ubérisés » en apporter ? très légitime, à la fixation des moda- leur permettant de dialoguer dans de ▶▷ On doit d’abord remarquer que lités de développement des compé- meilleures conditions avec leurs don- la charte en question, proposée par tences professionnelles et de sécuri- neurs d’ordre. © Shutterstock

110 111 questions à Emmanuel Aubin Quel avenir pour la fonction publique ?

e projet de loi de 71 pages présenté en Conseil des Lministres par Gérald Darmanin, ministre de l’Action et des Comptes publics, le 27 mars, a pour objectif de transformer la fonction publique. Ce dernier sera débattu le 13 mai 2019 à l’Assemblée nationale.

Décryptage par Emmanuel Aubin, Professeur de droit public, Vice-président Relation sociale, affaires juridiques et éthiques de l’université de Poitiers, Coresponsable de la chaire Déontologie des fonctions publiques à l’Observatoire de l’éthique publique.

« Libérer tout en protégeant. Telle semble bien être la philosophie du projet de loi qui introduit de la souplesse dans le carcan statutaire en élargissant le recours au contrat. »

Quels seraient les seuls enjeux de gestion statutaire Le projet dépossède ainsi les syn- les apports de cette et d’alléger le processus de gestion dicats de leur participation à la ges- réforme ? En quoi consiste des carrières des fonctionnaires. tion des ressources humaines (RH). la refonte du dialogue En mettant à l’écart de la procédure social dont fait Le projet crée une instance unique d’avancement les Commissions ad- référence le projet (Comité social) fruit de la fusion des ministratives paritaires (CAP), le texte de réforme ? Comités techniques et le comité d’hy- peut porter en germe le retour d’un ▶▷ L’une des mesures phares du pro- giène, de sécurité et des conditions favoritisme générateur de tension jet consiste à dynamiser les relations de travail (CHSCT) pour débattre dans les administrations et d’un recul sociales en promouvant un dialogue des sujets d’intérêt collectif. Cette de l’égalité de traitement dans le dé- social plus stratégique et efficace. instance aura pour mission d’orien- roulement de carrière des agents. Il s’agit là d’une préoccupation des ter les politiques RH liées à la réor- Présentes dans ces instances impac- Gouvernements depuis le Livre blanc ganisation de services et de garantir tées par le projet de loi, les organi- de 2008. Après une rénovation en juil- une meilleure santé des personnels sations syndicales sont vent debout let 2010 du dialogue social à l’échelle en activité. Le but non avoué est de contre cet aspect de la réforme qui des instances nationales (création gagner du temps en supprimant une les éloigne du terrain et semble pour- notamment d’un Conseil commun phase de concertation lors de la mise tant être la suite logique, dans un pour faciliter le dialogue entre les en place au sein des administrations contexte marqué en décembre 2018 trois fonctions publiques qui pourra de dispositifs relatifs aux conditions par un taux de participation inférieur être saisi de projets de textes concer- de travail et à la mission de service à 50 % aux élections professionnelles, nant uniquement deux versants voire public concerné. Les commissions des réformes précédentes ; celle de un seul), il s’agit désormais de ren- administratives paritaires voient leur 2010 avait modernisé le dialogue so- forcer l’efficacité et la qualité de ce mission être recentrées avec la sup- cial sans aller jusqu’au bout des impli- dialogue en réduisant le nombre des pression de leur avis sur les ques- cations nécessaires sur les instances instances de concertation de proxi- tions liées à la mutation ou la mobi- de participation et de la reconnais- mité présentes au sein de chaque ad- lité des agents de l’État ou encore à sance d’une portée ou d’effets juri- ministration. Le but est de dépasser l’avancement. diques à des accords sociaux comme

112 113 12 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

devrait le permettre une ordonnance privé (art. 28). Le rapprochement des de direction, une tendance qui s’af- autorisée par l’art. 5 du projet. deux mondes du travail est égale- firme avec un décret du 27 mars 2019 ment rendu possible par une mobi- qui vient d’ouvrir la présidence de 5 Le projet de loi est rejeté par lité facilitée du public vers le privé et établissements publics nationaux à neuf syndicats qui accusent réciproquement avec, nouveauté im- des non-fonctionnaires de façon à le Gouvernement de vouloir portante (art. 16), un contrôle déon- neutraliser une jurisprudence (CE, une fonction publique tologique du rétropantouflage ; c’est- 27 janvier 2016, n° 384873). À terme, alignée sur les règles du à-dire, des fonctionnaires partis dans c’est une remise en cause de l’occu- secteur privé. Qu’en est-il le privé et qui souhaitent revenir dans pation naturelle de ce type d’emploi véritablement ? le giron de la fonction publique. par des élèves issus de l’École natio- ▶▷ Lors de l’élaboration en 1946 du nale d’administration (ENA). Le par- premier statut général républicain qui Un des sujets les plus cours professionnel des contractuels rapprochait la situation du fonction- contestés consiste en a fait l’objet d’une sécurisation crois- naire de celle du salarié avec la recon- l’accroissement du recours sante que le projet poursuit en pré- naissance de droits tels que la grève, aux contractuels. Cela voyant à l’art. 25 la portabilité du CDI le droit de participation et le dialogue pourrait-il remettre en cause qui, en l’état actuel du droit, ne suit social, la question s’était posée de le statut de la fonction pas l’agent recruté par un employeur savoir si cette évolution ne marquait publique ? dans une autre fonction publique. pas la fin du droit régissant la fonc- ▶▷ La question de la place du contrat tion publique. Le projet de loi touche dans la fonction publique par rap- Avec cette mesure, l’agent pourra à ces masses de granit de 1946 sans port à la logique statutaire n’est pas pratiquer la mobilité entre les trois pour autant les détruire. Depuis 2001, nouvelle. Le recours aux contractuels versants de la fonction publique sans on assiste à une banalisation du droit a toujours rendu possible la conti- perdre son CDI. Le projet apporte applicable aux fonctionnaires, les nuité du service public, son adap- une souplesse non négligeable aux mêmes réformes (durée de travail, tation également à l’apparition de directeurs RH en neutralisant la cdi- retraite, formation professionnelle, té- nouvelles fonctions et de nouveaux sation obligatoire au-delà d’une pé- létravail, sécurité au travail, etc.) s’ap- métiers permettant de répondre riode d’engagement de six ans. Une pliquant dans les deux mondes du aux nouveaux défis (comme la place disposition rend possible le recrute- travail avec le développement dans le croissante du numérique dans les ad- ment de contractuels sur projets pour secteur public d’outils RH et d’une ap- ministrations) et aux attentes des usa- une durée maximale de six ans sans proche managériale (le mot « perfor- gers du service public. Lieu de ren- CDI ni titularisation à la fin du contrat. mance » à l’art. 12 refait son apparition contre des exigences managériales Le recours généralisé au recrute- et l’art. 13 évoque des « lignes direc- et de la nécessaire protection statu- ment d’agents contractuels (art. 9) trices de gestion ») proche de celle du taire, le contrat d’emploi a beaucoup ne consacre pas la fin du statut, mais secteur privé. évolué depuis la loi du 26 juillet 2005 modifie la nature de la relation de tra- dont on disait qu’elle allait générali- vail entre une catégorie de person- Le projet de loi s’inscrit dans cette ser les Contrats à durée indétermi- nels recrutés temporairement et les logique de la « travaillisation » ; c’est- née (CDI) de droit public. Tel n’a pas employeurs publics. La création de à-dire, non pas d’un alignement ir- été le cas car des agents en contrats contractuels sur mesure introduit une réfléchi sur le droit régissant les sa- à durée déterminée (CDD) de droit dose de flexibilité supplémentaire lariés, mais d’une influence visant à public ont parfois une rémunération dans le secteur public à l’instar de donner des marges de manœuvre plus intéressante que celle d’agents l’acclimatation (art. 26) dans la fonc- aux cadres gérant les personnels au sous CDI ou qui deviennent… fonc- tion publique de la rupture conven- sein de chaque service (titre II du pro- tionnaires grâce aux plans de résorp- tionnelle à l’initiative du contractuel jet de loi). Libérer tout en protégeant. tion de l’emploi précaire. Le projet sous CDI et… du fonctionnaire dési- Telle semble bien être la philosophie de loi ne touche pas à l’article 3 du reux de quitter le secteur public. du projet de loi qui introduit de la titre 1er du statut général (loi 83-634 souplesse dans le carcan statutaire en du 13 juillet 1983) faisant du recours élargissant le recours au contrat (art. aux contractuels l’exception dans le 6) tout en accompagnant les agents recrutement des personnels. L’ar- en « transition professionnelle » au ticle 7 du projet réintroduit dans le sein du secteur public notamment en bon véhicule normatif (Cons. const. cas de restructuration des services ou 4 septembre 2018, n° 2018-769 DC) des corps d’emploi (art. 27) ou d’ex- la possibilité de nommer dans l’en- ternalisation de l’activité publique cadrement supérieur de l’État des

vers une personne morale de droit non-fonctionnaires pour les emplois © Shutterstock

112 113 questions à Marie-Laure Familles de djihadistes français : Basilien-Gainche et quels devoirs et quelles obligations Serge Slama pour la France ?

lusieurs dizaines d’enfants de combattants français de PDaech sont détenues dans des camps en Irak ou en Syrie. La justice française a examiné, le 9 avril dernier, les recours déposés par deux Françaises retenues avec leurs enfants dans le camp de Roj au Kurdistan syrien. Leurs avocats souhaitaient contraindre l’État français à les rapatrier.

Décryptage par Marie-Laure Basilien-Gainche, Professeur de droit public à l’université Jean Moulin Lyon 3 et par Serge Slama, Professeur de droit public à l’université Grenoble-Alpes.

« Le “devoir général de protection de ses ressortissants sur le territoire français, mais également hors de ses frontières” qui pèse sur l’État français n’emporte pas nécessairement un droit à être rapatrié. »

Quelle est la situation inhumains (hypothermie, malnutri- s’agit pas à strictement parler d’un des familles françaises de tion, manque d’hygiène, absence de « droit à »). djihadistes qui sont dans les soins médicaux et psychologiques), camps en Syrie ? au point que leur vie peut être consi- La France est-elle obligée ▶▷ Le sort de ces familles soulève des dérée en danger. Une centaine d’en- de rapatrier ces familles questions délicates, d’autant plus fants seraient décédés. françaises de djihadistes qui que des enfants sont concernés. Se- sont détenus à l’étranger lon des ONG, quelque 3 500 mineurs La question se pose de leur rapa- dans ces camps ? de plus de 30 nationalités différentes triement et de celui de leurs mères : ▶▷ La France a évidemment la pos- sont retenus dans des camps situés d’abord au regard de la garantie des sibilité voire l’intérêt (car les risques au nord-est de la Syrie, à la suite de la droits fondamentaux, en particulier d’évasion existent) d’organiser le déroute de l’organisation djihadiste de la prise en considération primor- rapatriement des familles de djiha- Daech. Les camps de réfugiés de Al- diale de l’intérêt supérieur de l’enfant distes français détenues. Une liste de Hawl (au sud de la ville de Hasaka) et (article 3 de la Convention interna- 250 noms, comprenant 150 enfants de Al-Roj (près de la frontière avec tionale relative aux droits de l’enfant, et 63 femmes, serait d’ores et déjà l’Irak), dans une région contrôlée par ratifiée par la France en 1990, mais établie. Il a d’ailleurs déjà été procé- les Kurdes, sont devenus des espaces aussi d’ailleurs par la Syrie en 1993) ; dé, le 16 mars dernier, au rapatrie- de détention des membres des fa- encore au regard de la prohibition ment de cinq frères orphelins. milles de djihadistes. du bannissement des nationaux (article 12-4 du Pacte international L’essentiel est de prévoir les condi- Évidemment, la situation de détresse relatif aux droits civils et politiques tions de leur retour : des mesures ju- de la centaine de mineurs français (PIDCP), article 3-2 du protocole 4 de diciaires lorsque des crimes ont été concernés, qui ont pour la plupart la Convention européenne des droits commis ; des mesures administra- moins de 6 ans, inquiète. Les condi- de l’homme (CEDH)) ; enfin au regard tives de surveillance (comme les me- tions de vie déplorables dans ces de la protection consulaire que tout sures individuelles de contrôle admi- camps constituent sans nul doute ressortissant français peut demander nistratif et de surveillance (MICAS) de des traitements dégradants voire aux autorités françaises (même s’il ne l’article 228-1 du Code de la sécurité

114 115 15 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

intérieure) ; une prise en charge adap- aucune chance d’aboutir) ; en mars, ment. Établissant un lien entre la com- tée des mineurs par les services de Marie Dosé et Henri Leclerc ont saisi pétence du juge administratif et la l’Aide sociale à l’enfance, etc. le comité des droits de l’homme des notion de « juridiction » qui emporte Nations unies ; en avril, William Bour- application de la Convention euro- Dans ses ordonnances du 9 avril don et Vincent Brengarth ont saisi, en péenne en vertu de son article 1er, il 2019 (actuellement en appel), le juge référé-liberté, le tribunal administratif a par ailleurs relevé que le camp de des référés du tribunal administra- de Paris pour obtenir le rapatriement Al-Roj est administré par des groupes tif de Paris a pris le soin de préciser de deux familles (femmes et enfants). armés étrangers, sans qu’il soit établi que, selon lui, pèse sur l’État français que la France exerce un contrôle ef- un « devoir général de protection Pourquoi le tribunal fectif sur ce territoire par le biais de de ses ressortissants sur le territoire administratif de Paris s’est-il la présence d’agents publics. français, mais également hors de ses déclaré incompétent dans frontières ». Il a déduit un tel devoir ses ordonnances du 9 avril C’est bien pourquoi la juridiction ad- du principe constitutionnel de sau- dernier ? ministrative française s’est déclarée vegarde de la dignité humaine, qui ▶▷ Comme on pouvait s’y attendre, incompétente ; et c’est pourquoi les a pour corollaire le droit de toute le tribunal administratif, après ren- droits et libertés garantis par la CEDH personne à ne pas être soumise à voi en formation collégiale, s’est dé- ne sont, a priori, pas invocables faute des traitements inhumains ou dégra- claré incompétent. En application d’exercice par la France de sa juridic- dants, ainsi que le respect de l’inté- de la théorie des « actes de Gouver- tion sur ce camp. rêt supérieur de l’enfant (décision n° nement », il a estimé que l’absence 2018-768 QPC du 21 mars 2019 du d’organisation du rapatriement des Dans les prochains jours, l’affaire sera Conseil constitutionnel sur les « tests familles concernées n’est « pas déta- jugée en appel. Au soutien de la po- osseux »). Reste qu’une telle obliga- chable de la conduite des relations sition du juge de première instance, tion de l’État de se soucier et de pro- extérieures de la France ». La notion il convient de rappeler, même s’il téger les femmes et les enfants fran- d’« actes de Gouvernement » a évolué peut être critiqué, l’arrêt rendu par le çais de djihadistes qui sont retenus ces dernières décennies : son champ Conseil d’État à l’automne dernier : dans ces camps à l’étranger n’em- s’est sensiblement réduit, particu- selon lui, la décision de ne pas rapa- porte pas un droit à être rapatrié. lièrement dans la sphère diploma- trier les « Harkis » à la fin de la guerre tique. Toutefois, le rapatriement des d’Algérie n’était pas détachable de Face aux hésitations des autorités na- femmes et enfants de djihadistes ne « la conduite des relations entre la tionales, les avocats de ces familles relève pas du seul Gouvernement France et l’Algérie », alors que le Front ont multiplié des procédures. En Bel- français ni même du Gouverne- de libération nationale (FLN) n’était gique, le juge des référés du tribu- ment syrien : il dépend de l’accord pas encore constitué en État entre le nal néerlandophone de Bruxelles a des autorités kurdes qui exercent le cessez-le-feu du 18 mars 1962 et la ordonné à l’État de mettre en place contrôle de fait sur ce territoire (sans proclamation de l’indépendance le « toutes les mesures nécessaires et constituer un État souverain). 5 juillet 1962 (CE, 3 octobre 2018, n° possibles » afin de rapatrier six enfants 410611). et les deux mères de Syrie dans les Le tribunal administratif a considéré quarante jours, en assortissant ce dé- que le rapatriement relève « de négo- Au-delà des enjeux juridiques, la ré- lai d’une astreinte de 5 000 euros par ciations préalables entre l’État fran- solution d’une telle situation huma- jour de retard et par enfant. En France, çais et les autorités qui contrôlent nitaire est avant tout une question les actions nombreuses : en jan- ce territoire, et le déploiement de de volonté politique et de principe vier, quatre avocats ont déposé une moyens spécifiques, éventuellement éthique, tenant à l’étendue de la pro- plainte contre les autorités françaises militaires, sur le territoire concerné », tection que la France doit assurer à pour « détention arbitraire » (qui n’a comme le défendait le Gouverne- ses ressortissants. © Shutterstock

114 115 questions Un référendum d’initiative à Bertrand Mathieu partagée pour ADP ?

e 10 avril, le président de l’Assemblée nationale a Ltransmis au Conseil constitutionnel le texte sur la privatisation d’ADP afin de bloquer cette procédure. Il s’agit du premier référendum d’initiative partagée (RIP) de l’histoire de la Ve République.

Décryptage par Bertrand Mathieu, Professeur de droit à l’école de droit de l’université Paris Panthéon- Sorbonne, Conseiller d’État en service extraordinaire, vice- président de l’association de droit constitutionnel, Expert du Club des juristes.

« « La procédure du référendum d’initiative partagée est pour l’essentiel un moyen pour l’opposition d’interpeller le Gouvernement, d’obliger la majorité parlementaire à se saisir d’une question et de solliciter l’opinion publique. »

Qu’est-ce qu’un référendum présentative, à compenser le manque date d’enregistrement de la saisine d’initiative partagée ? d’appétence des différents présidents du Conseil constitutionnel. Le Conseil ▶▷ Il s’agit d’une procédure inscrite à de la République pour cette manière constitutionnel est alors saisi et il véri- l’article 11 de la Constitution lors de de légiférer, et à la fois pour verrouil- fie tant la régularité de la procédure la réforme constitutionnelle de 2008. ler le processus, par une initiative par- que la conformité à la Constitution de La procédure référendaire est initiée lementaire préalable. la proposition. On relèvera que la pro- par un cinquième des membres du cédure référendaire à l’initiative du Parlement, en l’occurrence 248 dé- Quelles sont les différentes président de la République ne prévoit putés et sénateurs appartenant à l’en- étapes de cette procédure ? pas un tel contrôle. semble des groupes d’opposition. Ce ▶▷ Cette procédure est d’une grande n’est qu’ensuite que les citoyens inter- complexité. Une proposition de loi Le Conseil constitutionnel dispose viennent. Cette proposition doit en ef- portant sur l’organisation des pou- d’un délai d’un mois pour se pronon- fet pour prospérer, obtenir le soutien voirs publics, sur des réformes re- cer. S’il estime que la proposition satis- d’un dixième des électeurs inscrits latives à la politique économique, fait aux exigences constitutionnelles, sur les listes électorales, soit environ sociale ou environnementale de la la procédure de recueil des soutiens 4,7 millions de personnes. nation et aux services publics qui y des électeurs (dont le Conseil a fixé le concourent, ou tendant à autoriser la nombre correspondant à un dixième C’est donc un référendum d’initiative ratification d’un traité, qui, sans être des électeurs inscrits sur les listes élec- partagée, procédure dans laquelle contraire à la Constitution, aurait des torales) est engagée sous le contrôle l’intervention du peuple est seconde, incidences sur le fonctionnement des du Conseil constitutionnel. Il est im- conditionnée par une initiative parle- pouvoirs publics, peut être déposée, portant de souligner que ces soutiens mentaire. On peut, en réalité, consi- comme il a été rappelé par un cin- sont exprimés sous forme électro- dérer que cette procédure a été quième des membres du Parlement. nique. Cependant, et ce point n’est adoptée à la fois pour répondre à une Il est précisé que cette initiative ne pas toujours assez souligné, l’initiative demande visant à instiller des méca- peut avoir pour objet une disposition parlementaire, le soutien populaire nismes de démocratie directe dans législative promulguée depuis moins et l’aval du Conseil constitutionnel ne une démocratie essentiellement re- d’un an, ce délai étant calculé à la conduiront pas nécessairement à l’or-

116 117 15 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ganisation d’un référendum portant adoptée en dernière lecture le 11 avril. matique de la proposition au référen- sur cette proposition. Ce n’est que si Selon toute probabilité cette loi sera dum. S’il examine, comme ce sera très cette proposition n’est pas examinée déférée au Conseil constitutionnel qui probablement le cas, cette proposi- au moins une fois par chaque assem- disposera d’un mois pour se pronon- tion, soit il ne la vote pas et la propo- blée dans un délai de six mois après cer sur sa constitutionnalité. À l’issue sition n’est pas soumise à référendum, l’obtention des soutiens nécessaires de cet examen, la loi, si elle est décla- soit il l’adopte. Dans ce dernier cas, la que le président de la République de- rée conforme, sera promulguée. En privatisation serait interdite, mais il n’y vra la soumettre à référendum. toute logique, le Conseil, saisi d’abord aurait pas non plus nécessairement de la proposition visant à soumettre lieu à référendum, cette interdiction Si ce référendum aboutit, l’interdiction de la privatisation à ré- résultant d’une loi parlementaire. Un quelle serait l’issue férendum et ensuite seulement sur la référendum pourrait cependant être pour la procédure de disposition permettant la privatisation organisé à l’initiative du président de privatisation d’ADP ? inscrite dans la loi « Pacte » se pronon- la République. Sauf bouleversements ▶▷ Avant de répondre à cette ques- cera d’abord sur la proposition, mais politiques, on imagine mal la majori- tion, il convient d’inscrire la proposi- en toute hypothèse le délai d’un an té parlementaire se déjuger et voter tion visant à interdire la privatisation pendant lequel il est interdit de pro- quelques mois après la décision de d’Aéroports de Paris dans le calen- poser l’abrogation d’une disposition privatisation, son interdiction. drier procédural qui vient d’être rap- législative promulguée est calculé à la pelé. Le 10 avril, le Conseil constitu- date d’enregistrement de la saisine du L’aboutissement du référendum est tionnel a été saisi de la proposition de Conseil, c’est-à-dire le 10 avril. donc hautement improbable. Si, fai- loi visant à affirmer le caractère de ser- sant de la politique-fiction, on se place vice public national de l’exploitation Si la privatisation d’Aéroports de Paris dans une hypothèse contraire (c’est-à- des aérodromes de Paris, c’est-à-dire est jugée conforme à la Constitution, dire organisation du référendum et à interdire sa privatisation, déposée elle sera applicable dès sa promul- adoption de la loi référendaire), la loi dans le cadre de la procédure du ré- gation, nonobstant le déroulement la plus récente s’appliquerait et la pro- férendum d’initiative partagée (cette de la procédure visant à soumettre cédure de privatisation devrait être in- décision, première de son genre, por- à référendum l’interdiction de cette terrompue si elle est en cours, ou l’État tera le numéro 2019-1 RIP). Le Conseil privatisation. À supposer, ce qui ne re- devrait procéder à une nationalisation dispose d’un mois pour se prononcer. lève pas de l’évidence, que le nombre si elle est déjà opérée. En réalité, de A priori, sur le fond, cette proposition de soutiens d’électeurs soit réuni, manière générale, la procédure du ré- ne devrait pas soulever de problème le Parlement disposera de six mois férendum d’initiative partagé est pour de constitutionnalité. Elle rentre bien pour examiner la proposition visant l’essentiel un moyen pour l’opposi- dans le champ des dispositions qui à interdire la privatisation. La seule tion d’interpeller le Gouvernement, peuvent être adoptées par référen- hypothèse qui pourrait conduire à ce d’obliger la majorité parlementaire à dum (service public concourant à la que la proposition soit soumise à ré- se saisir d’une question et de solliciter politique économique de la Nation). férendum tiendrait au fait qu’il n’exa- l’opinion publique. En l’espèce, c’est Entre-temps, la disposition visant à mine pas la proposition. On imagine un outil institutionnel au service d’une la privatisation d’Aéroports de Paris, mal le Parlement prendre dans ces stratégie politique, ce qui n’est pas en inscrite dans la loi dite « Pacte » a été conditions le risque d’un renvoi auto- soi illégitime. © Shutterstock

116 117 questions à Aurélien Antoine Brexit : où en est-on ?

nitialement prévu le 29 mars, puis le 12 avril, les vingt-huit Idirigeants de l’Union européenne ont décidé, au cours d’un Conseil extraordinaire réuni à Bruxelles, de fixer le Brexit au 31 octobre 2019.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de droit à l’université Jean-Monnet de Saint-Étienne, Directeur de l’Observatoire du Brexit.

« Il convient de prendre garde à ne pas trop minimiser les répercussions d’une multiplication des reports. »

Que dit la décision du Conseil plissement de toutes les procédures situation en tant qu’État en partance. européen publiée le 11 avril ? nécessaires à la ratification du traité Par conséquent, le Royaume-Uni ne ▶▷ Selon sa décision 20013/19, le ou au 1er novembre 2019. devra gêner, sous aucun prétexte, la Conseil européen a accepté un nou- réalisation par l’Union européenne de veau report du Brexit sur le fonde- Jusqu’à cette échéance, le Royaume- ses objectifs et de sa capacité à adop- ment de l’article 50 du TUE, § 3. Cette Uni demeure un État membre investi ter des décisions. prorogation fait suite à un énième re- de tous les droits et soumis à l’en- fus du Parlement britannique de s’ex- semble des obligations qui découlent Qu’est-ce qui motive primer en faveur des textes conclus de l’adhésion à l’Union européenne. À ce nouveau report ? en novembre 2018. L’extension tem- ce titre, s’il ne ratifie pas l’accord de re- ▶▷ Trois arguments sont souvent in- porelle consentie au Royaume-Uni trait avant le 22 mai, il devra organiser voqués pour comprendre l’attitude doit permettre la ratification du traité les élections au Parlement européen. conciliatrice de l’Union européenne de retrait et ne saurait être utilisée En cas d’incapacité à se conformer à à l’égard des Britanniques. Le pre- pour rouvrir les négociations. La pré- cette contrainte, le terme de la proro- mier est économique : il faut éviter sente décision vient d’ailleurs amen- gation interviendra au 31 mai. à tout prix un no deal (voire le Brexit der l’accord de sortie. Le report ne lui-même) qui aurait des répercus- pourra aller au-delà de la date du 31 L’originalité de la décision tient aux sions indéniables sur la croissance et octobre 2019. Cette deadline fixée au intentions politiques qu’elle recèle. l’emploi en Europe. La deuxième ex- jour d’Halloween n’est pas anodine. Selon le § 10, le Royaume-Uni ne doit plication est politique : l’Union euro- L’actuelle Commission aura cessé ses pas porter atteinte au bon fonction- péenne ne veut pas être tenue pour fonctions à cette date, évitant qu’un nement de l’Union et de ses institu- responsable d’un Brexit sans accord commissaire britannique soit nommé tions. Plus concrètement, le Conseil et du rétablissement d’une frontière dans la nouvelle. La décision rappelle européen prend note de l’engage- entre les deux Irlande. Le dernier mo- enfin que l’accord pourra entrer en ment des Britanniques d’agir de façon tif est plus calculateur. Le renvoi po- vigueur à tout moment avant le 31 constructive et responsable dans une tentiel de la sortie du Royaume-Uni octobre 2019. Le retrait sera acté le optique de coopération loyale et en à une date relativement lointaine est premier jour du mois suivant l’accom- prenant en compte la spécificité de de nature à rendre plus plausible la

118 119 16 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

perspective qu’il ne se fasse pas. Entre nuisance des Britanniques est a priori politiques, quitte à ce que le Brexit mai et novembre, six mois s’écoulent, limitée aux domaines qui nécessitent finisse par gêner le fonctionnement ce qui autoriserait, selon certains ana- l’approbation à l’unanimité des États de l’Union et les discussions sur les lystes, l’organisation d’un nouveau membres au sein du Conseil euro- enjeux d’avenir. La preuve en est que, référendum dont le résultat pourrait péen ou du Conseil de l’Union euro- ces derniers jours, les conclusions du être le rejet du Brexit. Des élections péenne. Or les Britanniques n’auront sommet UE/Chine ont été complète- générales anticipées ne sont pas non pas intérêt à recourir à leur veto s’ils ment éclipsées par les négociations plus à écarter. Elles pourraient débou- veulent continuer de bénéficier de la avec le Gouvernement britannique. cher sur l’avènement d’une majorité clémence européenne sur le Brexit. Le doute commence donc légitime- favorable à un soft Brexit ou à une ment à s’emparer de plusieurs États révocation de l’intention de sortir, cas Cependant, il convient de prendre membres, suscitant des divisions eu- de figure que la décision du 11 avril garde à ne pas trop minimiser les ré- ropéennes sur le dossier. La France rappelle explicitement – dans la droite percussions d’une multiplication des qui affiche une forme de volontarisme ligne de ce que la Cour de justice a reports. En premier lieu, les intentions pour réviser quelques politiques de décidé le 10 décembre 2018. Rappe- contenues dans la décision ont plus l’Union est peut-être plus consciente lons que Donald Tusk n’a jamais caché une portée politique que juridique. des dangers inhérents à des proroga- son souhait de voir les Britanniques Les droits et les obligations des États tions de moins en moins exigeantes et faire machine arrière. Toutefois, les membres sont fixés par les traités. Tant à l’issue hasardeuse. Elles ont d’ores scénarios évoqués doivent être abor- que le Royaume-Uni appartiendra à et déjà des implications juridiques et dés avec prudence dans la mesure où l’Union, il pourra toujours s’en préva- économiques néfastes : des recours ils n’offrent aucune certitude sur l’ave- loir. Seule une modification des traités sont portés devant les juridictions nir du Royaume-Uni au sein de l’Union est susceptible de l’en empêcher. Or britanniques pour contester leur lé- européenne. cette option relève du cas d’école. galité, tandis que les entreprises sus- En deuxième lieu, les motivations de pendent, voire annulent des investis- Quelles sont les l’Union sont telles qu’elle semble ou- sements prévus de longue date. En conséquences d’une telle verte à accepter systématiquement dernier lieu, ces prolongations pour- extension ? les prorogations : si rien ne change raient être utilement exploitées par ▶▷ À première vue, ce second report d’ici le mois de novembre, l’Union les pourfendeurs de l’intégration eu- n’a pas de conséquences majeures. européenne sera-t-elle plus encline ropéenne qui auront beau jeu de sou- Les Britanniques ont toujours la pos- à assumer un no deal et le rétablisse- tenir l’argument selon lequel il est fi- sibilité de se retirer de l’Union avant ment d’une frontière entre les deux nalement impossible de s’en extraire. le déroulement des élections euro- Irlande ? C’est fort peu probable. Dès Quant à l’Union européenne, elle doit péennes. En outre, des garde-fous lors, ce second (ou deuxième ?) report prendre garde à ce que l’irrésolution ont été introduits dans la décision est plus important et symbolique que britannique ne la contamine pas, car afin que le Royaume-Uni ne contrarie le précédent, car il démontre que les elle s’exposerait alors à la critique ré- pas la bonne marche de l’Union eu- États membres ne sont pas prêts à currente de son manque d’autorité ropéenne. De surcroît, la capacité de prendre des risques économiques et dans le traitement de sujets sensibles. © Shutterstock

118 119 questions à Polina Kouraleva-Cazals T axation des GAFA : quels impacts ?

e 8 avril dernier, l’Assemblée nationale a voté en première Llecture, une proposition de loi afin de mettre en place une taxe des géants du numérique (GAFA). Cette taxe s’inspire largement d’un projet européen qui n’a pas abouti en raison des réticences de certains pays.

Décryptage par Polina Kouraleva-Cazals, Professeur de droit à l’université Savoie Mont-Blanc.

« La taxe devrait concerner en pratique une trentaine de groupes. Ce sont justement les critères de sélection de ces sociétés qui sont susceptibles de constituer l’une des faiblesses du projet. »

Comment les GAFA sont-ils gique de réserver le droit exclusif de une meilleure répartition du droit taxés actuellement ? prélever ces impôts à l’État où a lieu d’imposer la valeur créée dans le do- ▶▷ Le terme de GAFA désigne les la consommation. Dans le second cas, maine numérique. L’une de ces pro- quatre groupes de sociétés les plus en revanche, le droit d’imposer est positions porte sur la création d’une importants de l’économie numé- traditionnellement reconnu à l’État taxe sur les services numériques. rique : Google, Amazon, Facebook et de la résidence du contribuable et à L’unanimité requise pour l’adoption Apple. Chaque groupe est dirigé à l’État où sont situés les facteurs de la des mesures fiscales en droit de partir des États-Unis, mais exerce une production de la valeur. Or pour les l’Union européenne n’a cependant activité à l’échelle mondiale. Chacune GAFA ces facteurs sont le plus sou- pas été atteinte. Le Gouvernement des sociétés qui fait partie du groupe vent constitués d’actifs immatériels français a alors décidé de suivre est un contribuable soumis à un ré- qui peuvent être facilement localisés l’exemple de plusieurs autres pays et gime fiscal de droit commun. Cepen- dans n’importe quel pays. Ainsi, la adopter une solution nationale per- dant, plusieurs spécificités liées à leur France – comme beaucoup d’autres mettant une imposition en France de modèle économique auraient permis pays – ne peut pas imposer les béné- certains groupes de l’économie nu- de réduire la charge fiscale globale fices réalisés par ces groupes auprès mérique. Le projet de loi déposé le du groupe. Outre la question du ni- des consommateurs français, dans la 6 mars 2019 – fortement inspiré par veau de leur imposition globale, se mesure où aucun facteur de produc- la directive européenne – vise ainsi à pose la question de la répartition de tion n’y est situé. instaurer une taxe de 3 % sur le chiffre cette imposition entre les États. d’affaires hors taxe provenant de cer- L’Organisation de coopération et tains services numériques fournis aux Les règles de répartition diffèrent se- de développement économiques utilisateurs français. lon qu’il s’agit d’impôts qui frappent (OCDE) travaille sur ce sujet depuis la consommation (comme la TVA) ou plusieurs années et doit rendre un Qui sera concerné de ceux qui frappent la réalisation rapport définitif en 2020. En atten- par la taxe ? des bénéfices (comme l’impôt sur les dant, en mars 2018, la Commission ▶▷ Le projet de loi adopté en première sociétés). Dans le premier cas, la plu- européenne a déposé deux propo- lecture par l’Assemblée nationale le part des États admettent qu’il est lo- sitions de directives pour permettre 8 avril 2019 définit les assujettis à la

120 121 17 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

nouvelle taxe à travers les critères liés les critères de sélection de ces socié- tion de la directive – reflète l’opposi- à leur modèle économique. tés qui sont susceptibles de constituer tion entre la pression croissante pour l’une des faiblesses du projet. taxer davantage l’enrichissement des Sont ainsi concernées les entreprises groupes numériques étrangers et qui fournissent les services numé- Quelles sont les limites l’impossibilité juridique de le faire. riques dont la valeur dépend de la de ce texte ? Les conventions fiscales s’opposent contribution des internautes : ▶▷ Selon le Conseil constitutionnel, le en effet à l’imposition en France des • les services d’intermédiation, cor- législateur peut appliquer un traite- bénéfices générés par des sociétés respondant à la mise à disposition ment différent aux contribuables dont étrangères sans présence physique d’interfaces numériques destinées à les situations sont différentes au re- en France. Le Gouvernement est alors faciliter la mise en relation entre les gard des critères objectifs et rationnels obligé de taxer le chiffre d’affaires et utilisateurs ; et en rapport direct avec l’objectif de la non le bénéfice. Or si les modalités • les services de ciblage publicitaire, loi. L’étude d’impact du projet prévoit de calcul et de prélèvement de la taxe correspondant à la vente auprès des deux objectifs. Il s’agirait, d’une part, devraient lui permettre d’échapper à annonceurs d’espaces sur les inter- de procurer de nouvelles recettes pro- la confrontation avec les conventions faces numériques destinées aux venant de produits générés par l’activi- fiscales, elles risquent de poser une messages publicitaires ciblés, mais té des internautes localisés en France. difficulté importante quant à la dé- aussi les services de gestion et de Il s’agirait, d’autre part, de « répondre finition des facultés contributives et transmission de données relatives à un impératif d’équité́ fiscale dans donc la conformité au principe d’éga- aux utilisateurs. un contexte où le secteur numérique lité devant l’impôt. représente une part croissante de la Les services consistant à fournir du création de valeur au niveau national ». La réalité – reconnue par le Gouver- contenu numérique aux utilisateurs Or la sélection des services pertinents nement – est que seul un dispositif (type de services fournis par Netflix au regard de ces objectifs se révèle dé- international (ou pour le moins eu- ou YouTube), ou les services finan- licate. Ainsi, le Conseil d’État, dans son ropéen) permettrait d’imposer les ciers réglementés par le Code mo- avis, se pose la question de la justifica- bénéfices concernés. La taxe propo- nétaire et financier sont exclus du tion de l’exclusion des services finan- sée est ainsi présentée comme une champ d’application de la taxe. Le ciers réglementés. De même, les avis solution temporaire, sans qu’un dé- projet de loi exclut également les des députés étaient partagés quant à lai ou des conditions spécifiques de produits générés par le commerce l’exclusion ou non des systèmes infor- sa suppression ultérieure ne soient en ligne. Ainsi, les recettes prove- matisés de réservation. précisés. L’Assemblée nationale a nant des ventes opérées en ligne par cependant adopté un amendement Amazon échapperaient à la taxe. En Les critères de sélection peuvent éga- qui prévoit un rapport annuel du revanche, seraient soumises à la taxe lement poser des difficultés au regard Gouvernement au Parlement portant les recettes tirées du droit d’accès à du droit de l’Union européenne. Le sur l’avancement des négociations l’interface accordé par Amazon aux fait que le projet s’inspire fortement conduites au sein de l’OCDE à pro- internautes. d’une proposition de directive ne ga- pos de la mise en adéquation des rantit pas sa conformité aux traités. règles fiscales avec les évolutions Le champ d’application de la taxe est D’une part, la directive elle-même économiques et technologiques. également délimité au regard du seuil est critiquée pour l’atteinte qu’elle est Le rapport doit également rendre du chiffre d’affaires hors taxe généré susceptible de porter aux libertés de compte des travaux menés sur ces par les services concernés. Il doit dé- circulation. D’autre part, certaines exi- questions dans le cadre de l’Union passer 750 millions d’euros au titre gences posées par les traités – comme européenne ou tout autre cadre in- des services numériques fournis par l’interdiction des aides d’État – ne ternational pertinent. Le rapport de- le groupe au niveau mondial et 25 s’appliquent pas aux directives, mais vra enfin préciser l’incidence de ces millions d’euros au titre des services s’appliquent à la législation d’un État. négociations sur la taxe et, le cas numériques fournis par le groupe en échéant, la date à laquelle un nou- France. Selon l’étude d’impact, la taxe La principale faiblesse du projet ré- veau dispositif mettant en œuvre la devrait concerner en pratique une tren- sulte de son incohérence profonde. solution internationale coordonnée taine de groupes. Ce sont justement Ce projet – tout comme la proposi- pourrait s’y substituer. © Shutterstock

120 121 Interdictions de manifester des Gilets questions jaunes : que risquent-ils en allant à Élise Letouzey sur les lieux interdits ?

epuis quelques semaines, dans le cadre des Gilets Djaunes, de nombreuses villes interdisent les manifestations ainsi que les rassemblements dans certains périmètres.

Décryptage par Élise Letouzey, Maître de conférences à l’université d’Amiens.

« Lorsque le préfet prend la décision d’interdire une manifestation, c’est un ensemble de circonstances qui, réunies, font croire à un trouble à l’ordre public. »

Les représentants de l’État à-dire qui relève du pouvoir adminis- interdite. Si la manifestation n’est pas peuvent-ils interdire une tratif : les représentants de l’État (le déclarée, seuls les organisateurs de la manifestation ? maire et surtout le préfet) vont veiller manifestation illicite peuvent être pé- ▶▷ Une manifestation se définit à faire primer le respect de l’ordre nalement poursuivis pour cela. C’est comme « tout rassemblement, sta- public et, pour cela, vont disposer de un délit peu grave, puni de 6 mois tique ou mobile, sur la voie publique certaines de prérogatives. Comment d’emprisonnement et 7 500 euros d’un groupe organisé de personnes est encadrée l’organisation d’une ma- d’amende (article 431-9 CP). Cela si- aux fins d’exprimer collectivement et nifestation ? gnifie que la participation à une mani- publiquement une opinion ou une vo- festation non déclarée n’est pas en soi lonté commune » (Cass. crim., 9 février. En premier lieu, les organisateurs ont un délit (c’est une contravention de 2016, bull. crim. n° 35). Manifester est l’obligation de déclarer une manifes- quatrième classe depuis un décret du une liberté, garantie par la Déclaration tation. La loi exige une déclaration 20 mars 2019, article R. 644-4 CP). Elle des droits de l’homme de 1789 qui préalable pour tous cortèges, défilés ne le devient que si cette participation prévoit en son article 10 que « Nul ne et rassemblements de personnes, et, s’accompagne d’un port d’armes (ar- doit être inquiété pour ses opinions d’une façon générale, pour toutes ticle 431-10 CP et article L. 211-3 CSI). […] pourvu que leur manifestation ne manifestations sur la voie publique trouble pas l’ordre public établi par la (article L. 211-1 CSI). Cette déclaration En second lieu, à côté de l’obligation loi ». D’ailleurs l’entrave à la liberté de consiste à donner l’identité des orga- de déclarer une manifestation, la loi manifester est pénalement sanction- nisateurs, le but de la manifestation, la permet de délimiter ou d’interdire née (article 431-1 CP). date, le lieu et l’heure de sa tenue et la tenue d’une manifestation, qu’elle éventuellement l’itinéraire projeté (au soit ou non déclarée. L’encadrement Toutefois, cette liberté n’est pas ab- plus tôt 15 jours avant et au plus tard d’une manifestation consiste alors solue. La limite à la liberté de ma- 3 jours avant). soit en la délimitation géographique nifester est ancrée de longue date et temporelle de l’événement, soit dans les textes : il ne faut pas troubler L’absence de déclaration d’une mani- en son interdiction pure et simple. Il l’ordre public. Cette préoccupation festation la rend illicite, mais elle n’est est donc tout à fait possible pour un justifie une action préventive, c’est- pas pour autant automatiquement représentant de l’État d’interdire une

122 123 19 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

manifestation, dans le respect des 4 du Code de la sécurité intérieure loi du 10 avril 2019 visant à renforcer dispositions légales. dispose que « si l’autorité investie des et garantir le maintien de l’ordre pu- pouvoirs de police estime que la ma- blic lors des manifestations. L’exis- Sur quels fondements nifestation projetée est de nature à tence d’un dispositif déjà applicable peuvent-ils le faire ? troubler l’ordre public, elle l’interdit était d’ailleurs l’un des arguments des ▶▷ L’interdiction ou l’encadrement par un arrêté ». On peut le voir dans parlementaires ayant saisi le Conseil d’une manifestation est prévu par le les arrêtés d’interdiction du préfet constitutionnel pour un contrôle a Code de la sécurité intérieure (article lorsqu’il prend la décision d’interdire priori de la loi (Cons. const. 4 avril L. 211-4), ce qui permet de souligner une manifestation, c’est un ensemble 2019, DC 2019-780, cons. n° 10). Il le caractère purement administratif de circonstances qui, réunies, font s’agit d’une interdiction judiciaire d’une telle décision. croire à un trouble à l’ordre public. de manifester, c’est-à-dire qu’elle est Pourront être pris en compte la vio- prononcée par le juge pénal en com- Ces limites peuvent consister en l’in- lence ou le caractère insurrectionnel plément d’une peine venant sanction- terdiction de périmètres d’accès (avec des précédentes manifestations, fai- ner des infractions qu’un manifestant l’énoncé des rues ou des quartiers sant penser que de tels agissements aurait commises. Ce dispositif a été interdits). Par exemple, pour l’acte dit pourraient se reproduire. Sont par complété par la loi du 10 avril 2019. XXIII du mouvement des Gilets jaunes exemple cités des événements très Les infractions pouvant conduire à le 20 avril 2019, la préfecture de po- précis, comme la destruction de dis- l’interdiction de manifester sont les lice de Paris a interdit les manifesta- tributeurs automatiques dans telle suivantes : la commission de violences tions autour des Champs-Élysées et rue ou encore la présence de travaux volontaires (articles 222-7 et suivants autour de la cathédrale Notre-Dame. susceptible de fournir des pavés pou- CP), la destruction de biens (articles vant servir de projectiles. De même, 322-1 et suivants CP), l’organisation il- Ces limites peuvent aussi consister l’absence de déclaration (il n’y a pas légale de manifestation, ou encore la en l’interdiction de port d’armes par d’organisateur identifié) ne permet participation à une manifestation en nature ou par destination aux abords pas l’organisation interne d’un ser- portant une arme ou en dissimulant des périmètres encadrés ou interdits vice d’ordre ou un quelconque dia- son visage (articles 431-9 et suivants à la manifestation, lorsque les cir- logue avec les représentants de l’État, CP). Le juge pénal qui condamne le constances font craindre des troubles pour discuter le tracé par exemple, manifestant pour l’une de ces infrac- graves à l’ordre public. Une arme par ce qui peut participer d’une de ces tions peut prononcer une interdiction destination est un objet quelconque circonstances permettant d’interdire de participer à une manifestation (ar- pouvant être utilisé comme arme : une manifestation. Enfin, le contenu ticle 131-32-1 CP). une bouteille en verre ou encore des appels à manifester constitue un un manche de pioche peuvent être autre élément susceptible de fonder Si l’article 3 de la loi dite anticasseurs qualifiés d’armes par destination lors- le risque de trouble à l’ordre public, prévoyait une interdiction prononcée qu’elles peuvent être utilisées pour notamment lorsque les messages par l’autorité administrative pouvant menacer, blesser ou tuer. d’appels à manifester s’apparentent aller jusqu’à un mois sur tout le terri- à des provocations à la haine ou des toire, la peine d’interdiction de mani- À côté des restrictions à la manifesta- incitations à la violence à l’égard des fester que le juge pénal peut pronon- tion, la décision peut être prise d’in- forces de l’ordre. cer ne peut pas dépasser trois ans et terdire purement et simplement la te- concerne des lieux que le juge aura nue de l’événement. Il en est allé ainsi Le Conseil constitutionnel a déterminés. pour plusieurs actes des Gilets jaunes censuré l’article 3 de la loi où les préfets ont pu décider dans « anticasseurs » qui permettait Le non-respect de cette interdiction certaines villes d’interdire les manifes- aux préfets de prononcer des est lui-même réprimé (article 434- tations déclarées ou non déclarées. interdictions administratives 38-1 CP) : si la personne condam- Lorsqu’elles ne sont pas déclarées, de manifester. Cette née à une peine d’interdiction de l’information provient des rensei- interdiction est-elle encore participer à des manifestations sur la gnements généraux et des réseaux possible ? Sous quelles voie publique prend tout de même sociaux où sont lancés les appels à conditions ? part à une manifestation en mécon- manifester. ▶▷ À côté de l’interdiction générale de naissance de cette interdiction, les manifestation, la loi prévoit la possibi- faits sont constitutifs d’un délit puni Sur quels motifs le préfet va-t-il se lité du prononcé d’interdictions indi- d’un an d’emprisonnement et de fonder pour prononcer l’interdiction viduelles de manifester. Cette inter- 15 000 euros d’amende. d’une manifestation ? L’article L. 211- diction individuelle est antérieure à la © Shutterstock

122 123 questions A ssistant intelligent Alexa : à Céline vers une nouvelle législation Castets-Renard de l’intelligence artificielle ?

elon le magazine Bloomberg, Amazon emploierait des Spersonnes pour examiner certaines conversations des utilisateurs de l’assistant intelligent Alexa.

Décryptage par Céline Castets-Renard, Professeur de droit à université Toulouse Capitole, Membre junior de l’Institut universitaire de France (IUF), Codirectrice de l’IRDEIC – Centre d’excellence Jean-Monnet (CEJM), Codirectrice du master Droit du numérique.

« Pour l’instant, le recours à l’intelligence artificielle ne fait pas l’objet d’une réglementation. »

En quoi consiste le flou données personnelles depuis 1978 sion d’un contrat de vente d’un as- juridique qui entoure et dans l’Union européenne depuis sistant intelligent, on peut probable- l’assistant intelligent Alexa ? 1995 (directive 95/46/CE), récem- ment considérer que la collecte des ▶▷ Il faut resituer les choses du point ment modifiée par le Règlement gé- données personnelles est autorisée. de vue du droit et de la territorialité néral sur la protection des données ainsi que de l’origine de ces outils (dit RGPD) (règlement 2016/679/UE). Par ailleurs, la Commission euro- qui viennent d’entreprises techno- Ces textes ont vocation à s’appliquer péenne a publié en avril 2018 une logiques américaines. La législation aux assistants intelligents. communication sur l’intelligence arti- américaine est bien différente. On ficielle pour l’Europe. Cette commu- entend beaucoup de choses dans Un deuxième aspect concerne le nication est un document politique les médias. Il n’y a pas nécessaire- traitement intelligent, l’intelligence qui n’a pas de valeur obligatoire. ment de flou juridique en France. En artificielle qui gouverne le fonction- Le 8 avril 2019, la Commission eu- revanche aux États-Unis, une grande nement de ces outils. Pour l’instant, ropéenne a publié une deuxième liberté règne. le recours à l’intelligence artificielle communication, ainsi que des lignes ne fait pas l’objet d’une réglementa- directrices sur des principes éthiques Plusieurs problématiques se posent. tion. On peut alors parler de flou ou de l’intelligence artificielle, afin de Tout d’abord, la collecte des données vide juridique. Peut seulement être générer la confiance dans l’utilisa- personnelles est ce qui inquiète. En cité l’article 22 du Règlement géné- tion de l’intelligence artificielle. Pour droit américain, les législations sont ral sur la protection des données l’instant, ces normes ne sont pas obli- spécifiques et sectorielles. Pour cette (RGPD) qui confère un droit à ne pas gatoires et la soft law est donc pri- activité, il n’y a pas de loi fédérale qui faire l’objet d’un traitement automa- vilégiée. Il s’agit essentiellement de contrôle la collecte des données per- tisé, mais il est assorti d’exceptions, principes généraux destinés à enca- sonnelles. Ce n’est pas vraiment un dans l’hypothèse notamment où un drer l’utilisation loyale et responsable flou juridique, mais une insuffisance consentement explicite a été obtenu de ce genre d’outil. par rapport à la captation de données ou encore si un contrat a été conclu, par cet assistant. En France, la situa- ce qui est le cas lors de l’achat de Certains employés auraient tion est différente. La loi protège les l’objet intelligent. En cas de conclu- eu accès à des conversations

124 125 24 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

privées. Cela peut-il être ment (UE) 2018/1807 du Parlement de nombreuses dérogations à la considéré comme une européen et du Conseil adopté le 14 protection existent, dès lors que la violation de la vie privée ? novembre 2018. personne a donné un consentement ▶▷ Une des questions posées par exprès et non ambigu. En achetant ce l’intelligence artificielle est l’accès à Enfin, l’enregistrement des conversa- genre d’outils, le consentement a été des données. Plus il y a de données, tions personnelles n’est pas nécessai- donné, mais encore faut-il qu’il soit plus il y a d’informations, d’interac- rement une activité de surveillance explicite, librement donné et séparé tions avec les humains, plus la ma- des individus et les données peuvent du consentement au contrat de vente chine s’améliore. Les conversations, d’ailleurs être anonymisées, ce qui lui-même. Il faudrait donc considérer interactions avec la machine peuvent permet de sortir du champ d’appli- dans le détail le contrat et les condi- être enregistrées à des fins d’entraî- cation de la réglementation sur les tions de collecte du consentement nement du système. Cela porte-t-il données personnelles. Dans cette à l’utilisation des données pour voir atteinte à la vie privée ? Oui, mais hypothèse, les données sont conser- comment ce consentement peut c’est ainsi que le système fonctionne. vées uniquement pour entraîner le s’inscrire dans le cadre légal. Il faut Le sociologue Antonio Casilli a mis système. aussi se demander quel est le dé- en valeur dans ses travaux la place tail de l’information donnée et dans de l’homme pour entraîner les ma- Amazon pourrait-il être quelle mesure la personne est infor- chines. Des humains sont employés poursuivi ? mée de ce qui est collecté. pour entraîner les machines (« digital ▶▷ Amazon pourrait être poursuivi sur labor »). Cela permet leur développe- le fondement de la violation de la vie Il est possible aussi que les informa- ment et leur amélioration. privée (art 9 du Code civil) et éven- tions collectées en Europe ne soient tuellement sur la violation des don- pas les mêmes qu’aux États-Unis. Aux L’intelligence artificielle a besoin nées personnelles sur le fondement États-Unis, dans la mesure où la ré- de données pour être entraînée, en de la loi de 1978 modifiée en juin glementation est plus permissive, la particulier de données personnelles. 2018. Il faudrait cependant consi- collecte des données peut être plus Cependant, les données collectées dérer aussi le contrat conclu avec ample. De manière générale, dans ne sont pas nécessairement des don- Amazon dans l’achat d’un agent intel- l’Union européenne, les entreprises nées personnelles et les données non ligent Alexa et l’information commu- américaines de technologie seront personnelles peuvent au contraire niquée sur la collecte et le traitement un peu plus prudentes car elles ont circuler librement dans l’Union euro- des données personnelles. Dans le bien conscience d’être soumises au péenne sur le fondement du règle- RGPD, comme dans la loi française, respect du RGPD. © Shutterstock

124 125 questions Logement convenable en France : à Ludovic Hennebel la France épinglée par l’ONU

a Rapporteuse spéciale de l’ONU sur le logement convenable, LLeilani Farha, a été invitée par la France en vue d’y évaluer le respect des normes applicables en la matière. La mission du 2 au 11 avril a pris la forme d’une série de visites dans différentes villes telles que Paris, Calais, Toulouse et Marseille – déterminées à l’initiative de l’experte indépendante – ainsi que de rencontres avec des représentants des institutions publiques et d’une quarantaine d’organisations de la société civile et de prestataires de services sociaux. Si son rapport définitif ne sera présenté au Conseil des droits de l’homme des Nations unies qu’au début de 2020, la Rapporteuse spéciale a fait part, mi- avril, de ses premières impressions à travers une série de communiqués et de conférences de presse.

Décryptage par Ludovic Hennebel, Professeur de « La France voit régulièrement dénoncer sa politique droit à la faculté de droit d’Aix- en matière de droit au logement. » en-Provence, Expert indépendant membre du Comité consultatif du Conseil des droits de l’homme des Nations unies.

Que reproche la rapporteuse réserves quant à l’application de cette Avec ses 40 000 logements insa- spéciale de l’ONU à la France ? législation qu’elle estime être trop lubres, la ville de Marseille se dé- ▶▷ La Rapporteuse spéciale a fait part limitée, à défaut de logements suffi- marque tout particulièrement, et la de ses préoccupations sur plusieurs sants et fustige les autorités locales responsabilité des autorités locales thématiques en lien avec le droit au qui préfèrent s’acquitter d’amendes est explicitement mise en avant. La logement convenable et a formulé que de mettre en œuvre leurs obli- politique fondée sur les quartiers plusieurs recommandations. Le ton gations en la matière. Pour le sur- prioritaires de la politique de la ville de sa déclaration est assez vif et enga- plus, la Rapporteuse spéciale met en (QPV) est également mise à l’index gé sur certains aspects, et de manière exergue les insuffisances du système en raison de ses effets de ghettoï- générale rend compte tant des efforts français dans le domaine du loge- sation – en particulier en banlieues fournis par la France dans ce domaine ment, malgré divers efforts financiers –, marqués par leur isolement, la que des marges de progression, ca- et institutionnels qui sont soulignés. pauvreté, un taux de chômage éle- rences et inquiétudes. Elle s’inquiète ainsi de la salubrité des vé, des infrastructures inadaptées et logements, sachant que plus de 2 mil- saturées, et une stigmatisation de sa Se félicitant de la loi Dalo (droit au lions de personnes en France vivent population. L’experte indépendante logement opposable) adoptée en dans des logements privés ou publics dénonce par ailleurs les conditions 2007, faisant de la France le seul État considérés comme insalubres, qui ne de logement « désastreuses » des européen consacrant un droit au lo- répondent pas aux critères minimaux migrants à Calais [rappelant égale- gement directement opposable, l’ex- d’habitabilité et/ou exposant les rési- ment la condamnation de la France perte indépendante fait part de ses dents à des risques sanitaires. par la Cour européenne des droits

126 127 25 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de l’homme dans l’affaire Khan ju- ou convenable – est par ailleurs pro- de l’homme en particulier. Ils ont gée le 28 février 2019], exposés à tégé en droit international des droits un pouvoir recommandatoire, non des expulsions forcées répétées ; de l’homme dans une série d’instru- contraignant au plan strictement ju- les expulsions forcées et systéma- ments auxquels la France est partie, ridique. Toutefois, leur force de per- tiques des campements, des éta- dont l’article 31 de la Charte sociale suasion est ailleurs. En l’occurrence, blissements informels et des squats, européenne révisée ainsi que l’ar- la Rapporteuse spéciale diffuse lar- et ce sans solutions alternatives de ticle 11§1 du Pacte international des gement ses constatations, selon les- logement convenable ; les méca- Nations unies relatif aux droits éco- quelles la France ne respecte pas nismes saturés et inadaptés visant nomiques, sociaux et culturels. ses engagements internationaux de à adopter des mesures d’urgence mise en œuvre du droit au logement et temporaires pour lutter contre Le bilan dressé par la Rapporteuse convenable, par divers réseaux mé- le sans-abrisme, en lieu et place de spéciale ne doit pas surprendre. Les diatiques et diplomatiques, ce que la mise en œuvre de solutions pé- constatations qu’elle évoque sont le Gouvernement ne peut ignorer rennes, stables et dignes. notoires dans la pratique du droit in- pour des raisons évidentes de répu- ternational des droits de l’homme, et tation internationale. Qu’est-ce qu’un droit la France voit régulièrement dénon- opposable au logement ? cer sa politique en la matière, et en- Par ailleurs, ce type de rapport est un ▶▷ En France, la loi Dalo, mentionnée gager ponctuellement, depuis plus argument majeur susceptible d’être ci-dessus, consacre un droit à un lo- de dix ans, sa responsabilité inter- utilisé, notamment par la société ci- gement décent et indépendant ga- nationale pour violation de ses obli- vile, dans un cadre contentieux, y ranti par l’État à « toute personne qui, gations dans le domaine du droit au compris auprès des juges internes, résidant sur le territoire français de logement, notamment dans le cadre mais plus encore devant les organes façon régulière et dans des condi- de la procédure contentieuse du Co- internationaux de protection des tions de permanence définies par mité européen des droits sociaux. droits de l’homme, dont la Cour euro- décret en Conseil d’État, n’est pas en péenne des droits de l’homme, le Co- mesure d’y accéder par ses propres Quelles sont les mité européen des droits sociaux ou moyens ou de s’y maintenir ». Cette conséquences possibles pour encore les Comités conventionnels législation a donc consacré un droit la France de la visite de la des Nations unies. Ces instances sont subjectif opposable à l’État par les Rapporteuse spéciale ? également en mesure de constater le personnes remplissant certaines ▶▷ En fonction de leur mandat, les cas échéant la violation par la France conditions, qui s’exerce par un re- rapporteurs ont la compétence de ses engagements internationaux cours amiable ou contentieux, per- d’effectuer des visites sur le terri- en la matière et il est évident que les mettant inter alia au juge d’ordonner toire d’États membres des Nations constatations d’un rapporteur spé- la mise à disposition d’un logement unies, avec leur consentement, en cial des Nations unies constituent auprès des autorités locales. Le droit vue d’évaluer l’état d’avancement un argument de poids en vue de les à un logement d’un niveau suffisant – des droits de l’homme ou d’un droit convaincre. © Shutterstock

126 127 questions Violences sexuelles en période de conflit : à Sabrina le Conseil de sécurité de l’ONU adopte Robert-Cuendet un texte expurgé

e 23 avril 2019, le Conseil de sécurité de l’ONU a adopté Lune résolution sur les violences sexuelles en période de conflit. Le texte de cette résolution a été profondément édulcoré par rapport au projet initial, en raison de la menace de veto américain et aux pressions d’autres États.

Décryptage par Sabrina Robert-Cuendet, Professeur à l’université du Mans.

« La résolution encourage le renforcement des législations nationales et demande aux États de prendre des “engagements précis” pour lutter contre l’impunité, mais elle ne définit pas les infractions incriminées ni les peines encourues. »

Une résolution de problème à certains pays, violences sexuelles ne reculent pas et l’ONU a-t-elle une force notamment les États-Unis ? sont utilisées, en de nombreux lieux, contraignante ? ▶▷ Le premier projet de résolution a de manière systématique, à des fins de ▶▷ Les résolutions du Conseil de sécu- été déposé par l’Allemagne, qui assure répression, de terreur et de contrôle rité de l’ONU, ont une force contrai- actuellement la présidence du Conseil des territoires et des ressources na- gnante, contrairement aux résolutions de sécurité. Cette initiative s’inscrit turelles (le rapport recense une cin- de l’Assemblée générale qui n’ont va- dans un cadre normatif déjà bien quantaine de parties, étatiques et non leur que de recommandation. consolidé. Depuis plus de dix ans, le étatiques, qui, sur l’année 2018, se se- Conseil de sécurité a adopté plusieurs raient livrées à des violences sexuelles Par conséquent, tous les États résolutions qui dénoncent le recours comme arme ou tactique de guerre). Il membres de l’ONU sont tenus de res- aux violences sexuelles comme arme relève également de trop nombreuses pecter et d’appliquer les résolutions de guerre. Ces violences peuvent être situations d’impunité. Le rapport dé- du Conseil de sécurité. Pour autant, les constitutives de violations graves du plore par exemple que parmi les mil- dispositions de ces résolutions ne sont droit international (crimes de guerre, liers de membres de l’État islamique pas toujours décisoires. Le Conseil de crimes contre l’humanité, génocide poursuivis pour terrorisme, aucune sécurité peut « exiger » quelque chose, ou terrorisme). Le Conseil de sécurité condamnation n’a pour le moment été comme il peut « encourager » un com- a, à plusieurs reprises, exigé des États prononcée pour violence sexuelle. portement ou simplement « réaffirmer » qu’ils y mettent fin ; il leur a demandé une position. En fonction de la termino- de poursuivre et de punir les auteurs Le projet allemand visait à renforcer logie utilisée, la marge de manœuvre et d’exclure toute amnistie ou immuni- le dispositif existant en mettant l’ac- des États pour s’acquitter de leurs obli- té à leur égard. cent sur les droits des victimes – les gations est plus ou moins grande. femmes, les jeunes filles, les enfants La mise en œuvre de ces résolutions nés de viol […] qui sont ostracisés par Que souhaitait faire le texte est toutefois loin d’être effective. Dans la communauté – du point de vue de originel de la résolution son rapport annuel de mars 2019, qui leurs besoins médicaux, de l’accès à sur les violences sexuelles ? rend compte de leur mise en œuvre, la justice ou encore de leur droit à ré- Pourquoi cela posait-il le secrétaire général souligne que les paration.

128 129 30 avril 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Sur le premier point, le projet faisait punis les crimes sexuels en États d’incriminer ces agissements et référence à la nécessité de permettre temps de guerre ? de poursuivre et punir leurs auteurs. La un accès aux « soins de santé sexuelle ▶▷ Outre la suppression de la référence résolution encourage le renforcement et procréative ». Cette nécessité a déjà aux soins procréatifs, le texte de la ré- des législations nationales. Elle de- été reconnue dans deux résolutions solution 2467 ne fait pas référence à la mande aux États de prendre des « en- précédentes du Conseil de sécurité création d’un organisme international gagements précis » pour lutter contre (Résolution 1889 (2009) et Résolution pour aider à faire juger les coupables l’impunité. Mais elle ne définit pas elle- 2106 (2013)). Mais cette fois-ci, la for- qui était proposée dans le projet alle- même les infractions incriminées ni les mulation a suscité l’hostilité de certains mand. Il aurait pu s’agir, par exemple, peines encourues. Or, toute la difficulté États, dans la mesure où le recours aux d’une commission d’enquête interna- tient au fait que les dispositifs législa- soins procréatifs implique la recon- tionale apportant un soutien aux États tifs internes sont encore, dans bien des naissance du droit à l’avortement. Elle dans l’instruction des poursuites. Il cas, insuffisants ou que la justice est a été supprimée du texte de la résolu- n’était en tout cas pas question d’en- entravée par de nombreux obstacles tion qui renvoie de manière plus gé- visager la création d’un tribunal inter- structurels, institutionnels, culturels ou nérale à l’« accès non discriminatoire à national spécial, comme certains l’ap- politiques, comme le souligne le rap- des services tels que les soins médi- pellent de leurs vœux. De ce point de port du secrétaire général. caux et psychosociaux ». La Résolution vue, la résolution rappelle que les vio- 2467 a finalement été adoptée avec le lences sexuelles font partie des crimes Il faut toutefois relever quelques avan- vote des États-Unis, qui avaient mena- pour lesquels la Cour pénale interna- cées dans la résolution. Celle-ci met cé de mettre leur veto à la résolution tionale peut être saisie, conformément l’accent sur la nécessité de mieux pro- telle que la proposait l’Allemagne, au Statut de Rome (actuellement, deux téger les victimes masculines là où, mais aussi l’abstention de la Chine et affaires déférées à la CPI comportent dans son rapport annuel, le secrétaire de la Russie (ce qui, même pour des des chefs d’accusation de violences général déplore que, dans bien des membres permanents du Conseil de sexuelles). Mais ce recours à la justice cas, le viol masculin ne soit même pas sécurité, n’empêche pas l’adoption pénale internationale reste exception- puni par la loi. La résolution demande d’une résolution). nel et incertain. également aux États d’envisager la création d’un fonds international desti- Que dit la résolution Pour l’essentiel, la résolution 2467 rap- né à assurer l’effectivité du droit à répa- expurgée ? Comment seront pelle que c’est la responsabilité des ration des victimes. © Shutterstock

128 129 questions à Mathilde Lutte contre le changement climatique : Hautereau-Boutonnet où en est-on ?

es marches pour le climat ponctuent l’actualité depuis Lquelques mois. Le 19 avril dernier, des milliers de militants écologistes ont bloqué La Défense pour protester contre « l’inaction climatique » du Gouvernement. Le 1er mai, de nombreux rassemblements et marches climatiques ont également eu lieu un peu partout en France.

Décryptage par Mathilde Hautereau-Boutonnet, Professeur de droit l’université Lyon 3, Institut de droit de l’environnement.

« Les militants visent maintenant, non plus seulement les faiblesses de l’action étatique au niveau réglementaire, mais aussi les acteurs économiques, autant ceux qui exercent des activités nuisibles pour le climat que ceux qui les financent. »

Les mobilisations citoyennes ment en dessous de 2 °C par rapport vie des hommes sur terre, mettant s’intensifient ces dernières aux niveaux préindustriels » et de notamment à mal sa capacité à se semaines, prenant la forme poursuivre « l’action menée pour li- nourrir. de grève des jeunes pour le miter l’élévation de la température à climat et plus récemment 1,5 °C par rapport aux niveaux préin- Où en est la France dans ses de désobéissance civile dustriels ». engagements de réduction sous l’action du collectif de gaz à effet de serre ? d’Extinction Rébellion : Or selon le dernier rapport de l’UNEP ▶▷ Via sa contribution nationale, que peut-on en penser ? (programme des Nations unies pour l’Union européenne s’est engagée à ▶▷ De manière générale, ces actions l’environnement) sur le climat (2018), réduire d’au moins 40 % ses émissions citoyennes et militantes sont le re- les engagements pris par l’ensemble de gaz à effet de serre d’ici 2030 com- flet de l’urgence face à laquelle nous des États ne permettront pas de paré à 1990. À cette fin, la France s’est nous trouvons en matière de climat. maintenir le réchauffement clima- elle-même engagée dans sa stratégie Si la conclusion de l’accord de Paris tique en deçà de 2 °C. Il faut pour nationale bas carbone adoptée dans conclu en 2015 avait suscité un es- cela revoir à la hausse les réductions le cadre de l’accord de Paris à réduire poir de changement, les déceptions des rejets de gaz à effet de serre et de 27 % ses émissions à horizon 2018 et la colère sont maintenant bien pré- cela de manière urgente et drastique par rapport à leur niveau de 2013. Or, sentes. Les militants visent désormais, alors qu’elles continuent à augmen- outre que selon certains instituts de non plus seulement les faiblesses de ter. À ce rythme, selon le dernier recherche, la France ne fait pas par- l’action étatique au niveau réglemen- rapport du GIEC (Groupe d’experts tie des pays ayant pris des mesures taire, mais aussi les acteurs écono- intergouvernemental sur l’évolution suffisantes pour tenir ses objectifs, miques, autant ceux qui exercent des du climat), le seuil fatidique de 1,5 °C selon le premier bilan de l’Observa- activités nuisibles pour le climat que sera franchi entre 2030 et 2052 et la toire climat-énergie, loin d’être en ceux qui les financent. Il faut rappe- surchauffe pourrait avoisiner 5,5 °C à voie de respecter ses engagements, ler que l’ambition de l’accord est de la fin du siècle. Toute augmentation la France a émis 6,7 % d’émissions maintenir « l’élévation de la tempé- des températures au-delà de 1,5 °C au-delà des plafonds annuels qu’elle rature moyenne de la planète nette- aggravera encore la situation et la s’est fixés par décret. L’on comprend

130 131 2 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

alors pourquoi le projet de loi relatif siècle, est celui déposé le 14 mars à l’entreprise de prendre davantage à l’énergie et au climat présenté au dernier par quatre associations de- en compte le risque climatique cau- Conseil d’État mardi 30 avril a no- vant le tribunal administratif afin qu’il sé par son activité dans le plan de tamment pour objectif de rehausser juge de la responsabilité de l’État en vigilance. Tout ceci n’est pas sans les objectifs de la France. Il s’agirait matière de lutte contre le change- rappeler les milliers de procès clima- notamment de graver dans la loi l’ob- ment climatique (sur la portée d’un tiques qui se propagent à travers le jectif de neutralité carbone à l’ho- tel recours voir « L’Affaire du siècle : le monde et qui, parfois, ont déjà mené rizon 2050 et de diminuer de 40 % recours peut-il aboutir ? » publié sur le à la condamnation des États. Pour d’ici 2030, et non plus 30 % comme le Blog) Les requérants souhaitent obte- preuve la célèbre affaire Urgenda au prévoyait la loi sur la transition éner- nir réparation de certains préjudices terme de laquelle l’État néerlandais, gétique, la part des énergies fossiles et une injonction de faire cesser les à la demande d’une ONG, s’est vu dans la consommation finale. manquements de l’État à ses obliga- enjoindre en octobre dernier (par un tions en matière de changement cli- arrêt confirmant un jugement rendu Les récentes actions matique et d’adopter les mesures né- en 2015) de revoir à la hausse ses ef- juridiques engagées contre cessaires. Surtout, les actions devant forts en matière de politique clima- l’État peuvent-elles ici jouer le juge devraient à l’avenir concerner tique et l’affaire Leghari au Pakistan un rôle ? les entreprises privées. à l’issue de laquelle, un juge pakis- ▶▷ Certainement. Il faut rappeler que tanais en 2015 a imposé à l’État, à trois recours ont déjà été déposés Il ne faut pas oublier que treize col- la suite d’un recours engagé par un devant le juge administratif. À côté lectivités territoriales et quatre as- agriculteur, de mettre en place une des deux recours engagés devant sociations ont annoncé vouloir agir commission destinée à élaborer les le Conseil d’État par le maire de contre Total en raison de ses man- mesures à adopter. Il semble donc Grande-Synthe sur le fondement de quements à son devoir de vigilance que le militantisme pour sauver le l’excès de pouvoir, le plus connu, sous prévu par la loi de mars 2017. L’ob- climat soit tout à la fois dans la rue et le nom emblématique de l’Affaire du jectif de l’action serait ici d’enjoindre dans les tribunaux. © Shutterstock

130 131 questions à Mathieu Création de l’Agence nationale du sport : Maisonneuve quels changements à prévoir ?

près plusieurs reports, quelques réticences de Bercy Aet plusieurs mois de travail, le projet défendu par la ministre des Sports, Roxana Maracineanu sur la création de l’Agence nationale du sport a été lancé officiellement le mercredi 24 avril.

Cette agence doit valider la nouvelle gouvernance du sport français.

Décryptage par Mathieu Maisonneuve, Professeur à l’université d’Aix-Marseille.

« L’Agence nationale du sport n’est qu’un outil. Tout va donc dépendre, outre des moyens qui seront alloués, de l’usage que les différentes parties prenantes feront de cet outil. »

Quels sont le statut et nale du sport succède, la forme d’un des objectifs communs en matière de le rôle de cette agence ? l’établissement public administratif développement de la pratique spor- ▶▷ L’Agence nationale du sport est un national, placée sous la tutelle de tive en France et du haut niveau ainsi groupement d’intérêt public (GIP), l’État, aurait pu se justifier. Il n’a pas que de la haute performance, notam- c’est-à-dire une personne morale été tenu compte de cet avis. Indé- ment dans la perspective des Jeux de droit public constituée par une pendamment de toute considération olympiques et paralympiques à Paris convention, approuvée par arrêté in- juridique, il est vrai que supprimer le en 2024 ». C’est ambitieux. terministériel, conclue ici entre l’État CNDS, qui était précisément un tel et des personnes morales de droit établissement, pour le remplacer par Concrètement, quels privé représentant le mouvement une autre structure du même type, changements cela va-t-il sportif, les collectivités territoriales, n’aurait symboliquement pas été du apporter à la politique et les acteurs économiques. C’est meilleur effet alors que la nouvelle sportive actuelle ? une forme juridique adaptée à l’idée agence est annoncée par ses pro- ▶▷ Il est encore un peu tôt pour le de gouvernance partagée du sport moteurs comme un élément central dire. L’Agence nationale du sport français à laquelle cette nouvelle d’une « révolution » de la gouver- n’est qu’un outil, qui doit d’ailleurs agence doit donner corps. nance du sport français. être complété par d’autres, a prio- ri par des « parlements locaux du Le Conseil d’État, en formation L’objectif de l’Agence nationale du sport » et des conférences territo- consultative, a toutefois émis des ré- sport est, aux termes du préambule riales des financeurs, qui en seraient serves sur ce choix. Dans la mesure le de sa convention constitutive, de la déclinaison au niveau régional budget de l’agence est pour l’heure « renforcer les capacités sportives de ou métropolitain. Tout va donc dé- quasi exclusivement alimenté par la nation sur le fondement d’une gou- pendre, outre des moyens qui seront le budget de l’État, notamment par vernance collégiale et concertée du alloués, de l’usage que les différentes le produit de trois taxes qui étaient sport tout en contribuant à la réduc- parties prenantes feront de cet outil. jusque-là affectées au Centre na- tion des inégalités sociales et territo- Si les choses se passent comme at- tional pour le développement du riales en France ». Son objet est plus tendues, il devrait en résulter une po- sport (CNDS) auquel l’Agence natio- précisément « de définir et d’atteindre litique sportive moins étatiste et plus

132 133 2 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

participative, moins verticale et plus partie déterminée par des puissances ceptible de mettre gravement en jeu horizontale. privées. On ne peut en revanche nier les intérêts de l’État ». que l’Agence nationale du sport ne Schématiquement, la politique spor- serait qu’une révolution de façade D’autres craintes sont plus prospec- tive en France était, depuis les années s’il ne s’agissait en réalité que d’une tives encore et sont liées à un mou- 1960, décidée au ministère chargé simple réforme du CNDS, lequel était vement plus général de désengage- des sports et mise en œuvre, notam- plus un fonds de financement qu’une ment de l’État en matière sportive ment, par les directions régionales de structure partenariale d’impulsion. dont l’agence ne serait que la pre- la jeunesse, des sports et de la cohé- mière étape. Elles s’appuient notam- sion sociale, par les fédérations spor- Cette agence ne fait pas ment sur le rapport du Comité d’ac- tives agréées en exécution de conven- l’unanimité. Pourquoi ? tion publique 2022 qui proposait de tions nationales d’objectifs, et par un ▶▷ L’Agence nationale du sport sus- créer une telle agence, mais aussi de établissement public administratif cite effectivement des craintes. Cer- supprimer progressivement le corps national – le CNDS – au travers des fi- taines concernent le financement du des conseillers techniques sportifs nancements qu’il accordait. À l’avenir, « sport pour tous ». Dans son rapport (CTS), qui sont des fonctionnaires ou le ministère devrait se concentrer sur sur le projet de loi finances 2019, la des agents publics mis à disposition ses missions régaliennes (sécurité des rapporteure spéciale sur la partie re- des fédérations par le ministère, et pratiques sportives, intégrité des com- lative au sport les exprimait en ces s’interrogeait sur l’opportunité de pétitions sportives, relations interna- termes : « Le risque est fort que la fu- maintenir un ministère de plein exer- tionales, etc.) et l’Agence nationale du ture agence nationale du sport, qui se cice. L’Agence nationale du sport est sport déterminer la politique sportive verra affecter une fraction importante déjà une réalité. L’avenir des CTS est en matière de développement des des crédits de cette action, ainsi que en cours de discussion et soulève pratiques sportives et en matière de des taxes préalablement affectées au des questions. Une partie des cré- développement du haut niveau et de CNDS, les utilise de manière fongible dits du ministère a été transférée à la haute performance sportive. Certes, et privilégie l’accompagnement du l’agence. Au-delà des préconisations le flou est parfois entretenu. Devant haut niveau au détriment des pra- de ce rapport, le lien entre l’État et la commission des affaires culturelles tiques sur l’ensemble du territoire et les fédérations sportives est en voie et de l’éducation de l’Assemblée na- pour les publics les plus éloignés du d’être profondément modifié. L’aban- tionale, la ministre des Sports décla- sport ». Elle formulait même « d’ex- don de la tutelle du premier sur les rait par exemple que « l’Agence na- trêmes réserves sur la justification de secondes, il est vrai assez théorique, tionale du sport sera une agence de ce projet, d’autant plus que les mo- a été annoncé. Le système de l’agré- financement, d’appui et d’évaluation dèles étrangers où l’État se désiste ment et de la délégation de service de programmes sportifs en faveur du de ses responsabilités n’ont généra- public, sur lequel reposent tradi- développement des pratiques et de lement pas produit de résultats po- tionnellement les relations entre le la haute performance ». Sa convention sitifs ». Le risque ne peut être écarté, ministère et le mouvement fédéral, constitutive laisse toutefois entendre surtout dans la perspective des Jeux sera probablement réformé. D’ores qu’elle a vocation à être plus que cela. olympiques de Paris 2024. Mais s’il et déjà, les fédérations ne concluront Son objet est « de définir et d’atteindre devait se réaliser et surtout perdurer, plus des conventions d’objectifs avec des objectifs communs en matière ce ne pourrait être, compte tenu de la direction des sports du ministère, de développement de la pratique son poids dans la nouvelle agence, mais des conventions de perfor- sportive en France et du haut niveau qu’avec la complicité de l’État. Le mance et de développement avec ainsi que de la haute performance ». collège des représentants détient la nouvelle agence. La crainte que Surtout, cela ne cadre pas avec l’am- 30 % des droits de vote au sein de le modèle français d’organisation du bition affichée par ailleurs de mettre l’agence, et même 60 % s’agissant sport cesse d’être interventionniste, en place une gouvernance du sport des décisions relatives au haut niveau pour devenir, si ce n’est libéral, au « véritablement partagée », un « Gou- et à la haute performance. De plus, à moins mixte, n’est donc pas infondée. vernement ouvert ». la demande de ce collège, un projet Est-ce une bonne ou une mauvaise de délibération ou de décision peut chose ? Le nombre de médailles aux On peut très bien regretter que la être soumis « à son avis conforme Jeux de Paris sera un élément de ré- politique sportive nationale soit pour quand la question soulevée est sus- ponse, pas le seul. © Flickr

132 133 Sacand le des lasagnes au cheval : questions condamnation par la justice de deux à Fabrice Riem anciens dirigeants de la société Spanghero

affaire des lasagnes au cheval a éclaté au Royaume-Uni en 2013 L’avant de se répandre en Europe. Certaines marques françaises avaient ainsi découvert que des lasagnes et autres plats préparés « pur bœuf » qu’ils commercialisaient contenaient en réalité de la viande de cheval. Selon l’accusation, le négociant de viande Johannes Fasen achetait du cheval en provenance de la Roumanie ou du Canada et il en retirait les étiquettes dans des frigos néerlandais avant de livrer la viande à l’ex-entreprise Spanghero, située en France sans aucune mention claire de la provenance d’une partie de la marchandise. En bout de chaîne, le directeur général de Spanghero, Jacques Poujol, et le patron de l’usine, Patrice Monguillon, apposaient des étiquettes qui mentionnaient que la viande était transformée sur place. Le 16 avril 2019 dernier, la 31e Chambre correctionnelle du tribunal de grande instance (TGI) de Paris a condamné deux anciens dirigeants de l’entreprise française Spanghero et deux négociants néerlandais pour une succession de « tromperies ».

Décryptage par « Plus il y a d’intermédiaires, plus les marges bénéficiaires Fabrice Riem, Maître de rétrécissent et plus la tentation existe de recourir à des conférences à l’université de Pau, méthodes réprouvées pour réaliser des profits. » Coordinateur du Centre Lascaux sur les transitions (CELT).

Quels étaient les faits mise en examen de deux respon- pèce de la viande) et les étiquettes reprochés et les arguments sables de la société audoise de trans- (comportant des informations sur le des prévenus ? formation de viandes Spanghero et lieu de naissance, d’élevage et d’abat- ▶▷ Les faits étaient relativement de deux négociants néerlandais. tage des animaux) étaient modifiés. simples : à un moment, quelqu’un a Étiquetée comme du bœuf d’origine mis de la viande de cheval (ou plus Le circuit qu’empruntait la mar- européenne, la viande était enfin re- exactement un mélange de chutes chandise avant d’être proposée aux vendue au Luxembourg à l’entreprise de muscles, graisses, collagène, consommateurs était assez singulier : agroalimentaire Tavola qui fabriquait qu’on appelle « minerai de viande ») la viande de cheval était importée du des plats surgelés notamment pour là où il aurait dû y avoir de la viande Canada et de Roumanie par le né- Findus et Picard. de bœuf. L’histoire, qui commence gociant néerlandais, d’ailleurs placé en 2013 en Irlande, a une dimension sous contrôle judiciaire dans le cadre Quant aux arguments des prévenus, européenne. En France, des marques d’une affaire similaire en Espagne et ils étaient plus simples encore : ils se comme Findus ou Picard découvrent déjà condamné en 2012 pour avoir sont mutuellement rejeté la respon- que leurs lasagnes, hachis parmen- vendu du cheval pour du bœuf halal. sabilité de la fraude, reconnaissant tier et moussakas « pur bœuf » conte- La viande était ensuite livrée à l’entre- tout au plus quelques « erreurs » et naient jusqu’à 100 % de viande de prise Spanghero chez qui les Codes « négligences ». Ces négligences ont cheval. L’enquête se conclut par la douaniers (indiquant la nature et l’es- été qualifiées de «tromperies sur

134 135 3 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

l’origine et l’espèce de la viande » par mentation antérieure au « horsegate » ceux de l’espèce, surtout si elle ne le TGI de Paris. Le parquet avait en paraissait relativement robuste. Le vaut pas pour les produits transfor- outre requis des poursuites pour « es- règlement européen de 2002 ré- més. Aussi, la France et d’autres pays croquerie en bande organisée », mais partit en effet la responsabilité de la européens ont-ils été autorisés par la cette qualification n’a pas été retenue conformité des denrées alimentaires Commission européenne, de façon par les juges. aux prescriptions de la législation provisoire (jusqu’au 31 mars 2020 entre toutes les entreprises opérant pour la France), à mettre en place des La « traçabilité » est-elle en depuis la production jusqu’à la dis- dispositifs d’information du consom- cause dans cette affaire ? tribution, en passant par la transfor- mateur sur l’origine de la viande pré- ▶▷ Le procureur de la République mation. Dans cette affaire, le consom- sente dans les plats transformés. Mais a estimé que la traçabilité avait été mateur est victime de l’entreprise qui les conditions posées par les décrets « méticuleusement torpillée ». On fait préparer ses plats de lasagnes français restreignent la portée de ces peut ne pas partager cette analyse. par un sous-traitant pour les revendre dispositions. Un règlement européen du 28 jan- après leur avoir donné un emballage vier 2002 organise la traçabilité en à son nom. Cette entreprise est res- La Commission européenne a par fixant «des procédures relatives à la ponsable de la non-conformité du ailleurs mis en œuvre un plan de sécurité des denrées alimentaires ». produit du seul fait qu’elle a vendu contrôle au niveau européen « en vue La traçabilité consiste pour chaque de la viande de bœuf qui n’en était d’établir la prévalence de pratiques entreprise du secteur à conserver la pas. Son fournisseur est également frauduleuses dans la commercialisa- trace de ses fournisseurs et celle de responsable pour lui avoir fourni, tion de certains produits alimentaires » ses clients. C’est une traçabilité des même involontairement, un produit (décision d’exécution du 19 février entreprises qui est organisée, pas non conforme à la commande. Et il 2013). En France, la loi Hamon du 17 celle des produits. Or, en l’espèce, le en va ainsi du fournisseur du fournis- mars 2014 relative à la consommation système de traçabilité semble avoir seur, jusqu’à l’origine, traders inclus. a multiplié par dix les amendes en cas prouvé son efficacité en permettant de tromperie du consommateur. de retracer rapidement le chemine- Sur le second point, une directive eu- ment des produits – et de les retirer ropéenne du 20 mars 2000 prévoit Ces différentes initiatives vont cer- des rayons des supermarchés, alors que « l’étiquetage et les méthodes tainement dans le bon sens, même même que le circuit impliquait de utilisées ne doivent pas induire en s’il est permis de douter de leur ef- nombreuses entreprises (abattoirs, erreur le consommateur, notam- ficacité. La structure des marchés intermédiaires, négociants, transfor- ment en ce qui concerne les carac- agricoles et les circuits longs consti- mateurs, distributeurs) dispersées téristiques du produit alimentaire, tuent des facteurs de risques. Plus il dans plusieurs États. y compris sa véritable nature et son y a d’intermédiaires, plus les marges identité ». Un règlement du 25 oc- bénéficiaires rétrécissent et plus la Ce scandale a-t-il fait évoluer tobre 2011 répartit la responsabilité tentation existe de recourir à des mé- la réglementation ? de l’exactitude de ces informations thodes réprouvées pour réaliser des ▶▷ Il faut distinguer la question de entre les acteurs de la chaîne alimen- profits. C’est tout le fonctionnement l’imputation de la responsabilité de taire. Cette règle de bon sens semble des filières agricoles et celui de l’in- celle de l’information du consomma- toutefois devenir inefficace dans l’hy- dustrie agroalimentaire en particulier teur. Sur le premier point, la régle- pothèse d’actes frauduleux tels que qu’il faudrait revisiter. © Shutterstock

134 135 questions Reconstruction de Notre-Dame : à Jean-Pierre Clavier quels défis ?

es questions posées à la suite de l’incendie de Notre-Dame de Paris Lsont d’abord d’ordre architectural, patrimonial, culturel, religieux, financier, mais elles rejaillissent sur le terrain juridique comme en témoigne l’étude d’impact réalisée à l’occasion du dépôt à l’Assemblée nationale le 24 avril 2019 du projet de loi n° 1881 pour la restauration et la conservation de la cathédrale Notre-Dame de Paris et instituant une souscription nationale à cet effet.

Certaines de ces questions tiennent à la propriété des créations intellectuelles et des données numériques susceptibles d’être utilisées.

Décryptage par « L’accomplissement d’un travail de création qui, tout en Jean-Pierre Clavier, Professeur les respectant, s’évade des contraintes techniques, est de droit privé à l’université de susceptible de déclencher l’application du droit d’auteur Nantes, Directeur du master 2 sur l’apport précis de l’architecte . » Droit de la propriété intellectuelle.

Les architectes sont-ils Il faut cependant distinguer selon l’application du droit d’auteur sur l’ap- titulaires d’un droit d’auteur que ce professionnel manie les lois port précis de l’architecte. Il convien- sur leurs réalisations ? de la physique ou laisse libre cours à dra pour cela de s’assurer que cette ▶▷ L’incendie de Notre-Dame de Paris son esprit créatif. L’architecte assume création est originale au sens juridique tout juste circonscrit, le président de d’abord une mission qui est de nature du terme (cela signifie que la création la République annonça à une popula- technique ; en ce sens, le bâtiment manifeste la sensibilité de son auteur, tion consumée de tristesse la recons- qu’il conçoit, voire qu’il restaure, doit témoigne de sa personnalité selon les truction d’une cathédrale qui serait tenir bon. Lui, dont le concours serait termes de la jurisprudence). S’il venait « plus belle encore », ouvrant ainsi un requis en vue de consolider la struc- à l’esprit des décideurs d’inviter à re- nouveau grand débat national. Faut-il ture affaiblie par l’incendie, fournirait penser certains aspects de l’édifice, les reconstruire à l’identique, utiliser les un travail certes fort précieux pour la choix retenus pourraient alors être ju- techniques d’autrefois et promouvoir à reconstruction de l’édifice, mais non gés créatifs au sens du droit d’auteur et cette occasion les métiers des ouvriers éligible à la protection par le droit par conséquent protégés. menuisiers charpentiers ou préserver d’auteur. Il en irait de même pour les la cathédrale de nouvelles offenses en ingénieurs, charpentiers, verriers, Si la reconstruction de la adoptant d’autres techniques, d’autres peintres, sculpteurs, etc., chargés de cathédrale devait impliquer matériaux ? Ces questions ne relèvent restaurer ou même de reconstruire des créations architecturales pas du droit de la propriété intellec- fidèlement les différents éléments or- ou d’une autre nature, quelles tuelle sauf, peut-être, s’il est décidé nant la cathédrale. seraient les conséquences ? de faire de la « nouvelle » cathédrale ▶▷ Une protection par le droit d’auteur un témoignage de notre XXIe siècle en En revanche, l’accomplissement d’un des éléments nouveaux ferait naître redessinant sa charpente, son toit, etc. travail de création qui, tout en les res- une série de prérogatives exclusives L’architecte pourrait détenir alors des pectant, s’évade des contraintes tech- au profit des créateurs (architectes, droits d’auteur sur ses réalisations. niques, est susceptible de déclencher verriers, sculpteurs, peintres, etc.) aux

136 137 3 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

termes de l’article L. 122-1 du Code ▶▷ Au lendemain de l’incendie, on réglées contractuellement avec le de la propriété intellectuelle ; ainsi, apprit que des cartographies 3D propriétaire du bien numérisé. les reproductions comme l’édition de de la cathédrale avaient été effec- cartes postales, la diffusion publique tuées grâce à des appareils suscep- Par conséquent, si l’on s’en tient à des d’un film ou d’une photo représentant tibles de la reproduire d’une ma- observations nécessairement géné- les œuvres nécessiteraient une auto- nière extrêmement fidèle à des fins rales, il faut considérer que le travail risation des titulaires des droits (sauf scientifiques (pour une meilleure consistant à reproduire numérique- dans certaines hypothèses définies par compréhension des techniques de ment la cathédrale n’est pas de ceux le Code de la propriété intellectuelle), construction employées au Moyen qui pourraient conduire à protéger autorisation susceptible d’être condi- Âge) ou à des fins ludiques (pour cette somme de données par le droit tionnée à un paiement. Ce droit de na- inclure la cathédrale dans des jeux d’auteur. Pour autant, ce « recueil de ture patrimoniale dure 70 ans après la vidéo). De toute évidence, ces repré- données » peut ne pas être libre- mort de l’auteur et peut être cédé. sentations numériques pourraient ment exploitable, soit parce que les être d’une grande utilité lors de la données en question ne sont pas ou- L’établissement public qui se verra reconstruction ; sont-elles librement vertes aux tiers par l’entreprise qui les confier par le législateur la mise en exploitables ? a captées et traitées au motif qu’elles œuvre de la restauration de la cathé- sont le produit d’un investissement drale ne manquera pas d’introduire Rappelons au préalable que la nu- financier aboutissant à un avantage dans les contrats conclus avec les mérisation d’un bien public par des concurrentiel, soit, si elles sont acces- différents acteurs sélectionnés des entreprises privées qui stockent les sibles, parce que le droit des bases dispositions relatives à la cession des données pour les exploiter sous de données est applicable. Dans droits de propriété intellectuelle à son une forme ou une autre est loin cette dernière hypothèse relevant profit. Serait ainsi garanti un exercice d’être nouvelle (par exemple le pro- des articles L. 341-1 et suivants du de ces droits conforme à la mission gramme Google books qui a pour Code de la propriété intellectuelle, d’intérêt général confiée à cet établis- objet la numérisation des livres des leur titulaire peut s’opposer à l’extrac- sement public. grandes bibliothèques publiques). tion et à la réutilisation des données. Ce travail n’aboutit pas à une nou- Des cartographies 3D de velle œuvre au sens du droit d’au- Une telle solution pourrait sur- la cathédrale avaient été teur qui ferait naître des droits exclu- prendre si la captation des données réalisées avant l’incendie ; y sifs opposables à tous ; en revanche s’est faite librement sans que, en re- a-t-il un risque à exploiter ces la question de l’exploitation de ces tour, le propriétaire du bâtiment ne données numériques pour la données par l’entreprise et celle de dispose contractuellement d’un droit reconstruction ? leur accès par les tiers doivent être d’accès aux données collectées. © Shutterstock

136 137 Reconnaissance de l’écocide : questions pourquoi la proposition de loi a-t-elle à Sébastien Mabile été rejetée par le Sénat ?

e 19 mars dernier, le sénateur Jérôme Durain et les membres Ldu groupe socialiste ont déposé une proposition de loi visant à introduire dans le Code pénal, la répression des crimes contre l’environnement et plus précisément à reconnaître l’écocide. Le 2 mai, cette dernière a été rejetée en première lecture par les sénateurs.

Décryptage par Sébastien Mabile, Professeur à Sciences Po et à la faculté d’Aix- en-Provence, Membre de la Commission environnement du Club des juristes.

« Le Sénat a estimé que la qualification ne répondait pas à l’objectif de précision et de clarté de la loi pénale, considérant par ailleurs que la France disposait déjà d’un arsenal législatif très complet. »

Qu’est-ce que le crime toutefois pas retenu parmi les crimes tribunal international Monsanto, dans d’écocide ? relevant de la compétence de la Cour son avis consultatif du 28 avril 2017. ▶▷ Le terme d’écocide a été utilisé qui peut cependant juger les auteurs Celui-ci entendait l’écocide « comme pour la première en 1970 par Arthur d’un crime de guerre par attaque dé- le fait de porter une atteinte grave à Galston, botaniste de l’université de libérée de l’environnement. l’environnement ou de détruire celui-ci Yale, dont les recherches avaient per- de manière à altérer de façon grave et mis de développer l’agent orange, À partir des années 2010, et sous l’im- durable le bien commun et les services herbicide déversé massivement par pulsion de juristes français (Valérie Ca- écosystémiques dont dépendent cer- l’armée américaine pendant la guerre banes, Laurent Neyret) ou étrangers tains groupes d’humains ». du Vietnam. Lors de la Conférence (Polly Higgins), les appels à reconnaître de Stockholm sur l’environnement en le crime d’écocide au niveau interna- Enfin, pas plus tard que le 30 avril 1972, le Premier ministre suédois uti- tional ou national se sont multipliés. 2019, une vingtaine de militants éco- lisera également ce terme pour quali- Une initiative citoyenne européenne a logistes envahissait le bâtiment de la fier les agissements américains. Le mot été lancée en 2013 afin de le consacrer Cour pénale internationale à La Haye est construit à partir du préfixe «éco », à l’échelle de l’Union européenne. En afin de demander à ses 122 États dérivé du grec oikos qui signifie «la 2015, un projet de convention contre membres de reconnaître l’écocide en maison » et du suffixe «cide », dérivé du l’écocide, élaboré par un groupe de tant que 5e crime contre la Paix. C’est latin caedo qui signifie «tuer ». Dans les juristes sous la direction de Laurent dans ce contexte, et s’inspirant de ces années 1990, certains États introdui- Neyret, définit ce crime comme des travaux, que Jérôme Durain et d’autres ront le crime d’écocide au sein de leur « actes intentionnels commis dans le sénateurs socialistes ont soumis au législation parmi lesquels des pays de cadre d’une action généralisée ou sys- Sénat une proposition de loi visant à l’ex-URSS ou encore le Vietnam. Cette tématique et qui portent atteinte à la reconnaître le crime d’écocide dans le notion a ensuite été discutée par la sûreté de la planète ». L’année suivante, droit français. Commission du droit international la juriste Valérie Cabanes rédigeait une chargée de préparer le Statut de Rome proposition d’amendement du Statut Pourquoi la proposition de de la Cour pénale internationale, adop- de Rome pour reconnaître le crime loi visant à punir l’écocide té en 2002. Le crime d’écocide ne sera d’écocide, proposition reprise par le a-t-elle été rejetée ?

138 139 6 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

▶▷ La proposition de loi prévoyait d’in- l’Assemblée nationale. La commission semble de comportements répréhen- troduire un nouveau livre dans le Code des lois du Sénat a estimé que la quali- sibles en matière environnementale, pénal relatif aux « crimes contre l’envi- fication ne répondait pas à l’objectif de invitant les États membres à les hisser ronnement » au sein duquel l’écocide précision et de clarté de la loi pénale, au rang d’infractions en adoptant des était défini comme «le fait, en exécu- considérant par ailleurs que la France sanctions pénales « effectives, propor- tion d’une action concertée, tendant à disposait déjà d’un arsenal législatif tionnées et dissuasives ». L’article 83 du la destruction ou dégradation totale ou très complet. Plusieurs sénateurs ont traité de Lisbonne sur le Fonctionne- partielle d’un écosystème, en temps de également jugé que ce crime, au re- ment de l’Union européenne permet paix comme en temps de guerre, de gard de sa dimension transfrontalière, certes « d’établir des règles minimales porter atteinte de façon grave et du- devait être prioritairement défini à un relatives à la définition des infractions rable à l’environnement et aux condi- niveau supra national. Brune Poirson, pénales et des sanctions dans des do- tions d’existence d’une population ». représentant le Gouvernement, a es- maines de criminalité particulièrement Les parlementaires prévoyaient de pu- timé que ce texte était « relativement grave revêtant une dimension trans- nir le crime d’écocide d’une peine de flou sur certains points, source d’insé- frontière résultant du caractère ou des vingt ans de réclusion criminelle et de curité juridique », tout en restant ou- incidences de ces infractions ou d’un 7 500 000 euros d’amende. verte « à la poursuite des réflexions sur besoin particulier de les combattre sur le renforcement du dispositif pénal en des bases communes. » La provocation suivie d’effet au crime alourdissant les peines liées aux crimes d’écocide était punie de la même existants ou en faisant avancer la no- Cependant, parmi les « domaines de peine. Le texte prévoyait également tion d’écocide au niveau mondial. » criminalité concernés » visés dans le une série de peines complémentaires, traité ne figure pas la criminalité en- allant de l’interdiction des droits ci- Une proposition à l’échelle vironnementale. « En fonction des viques et civils à la confiscation des européenne serait-elle développements de la criminalité », biens des auteurs. Enfin, à l’instar du envisageable ? le Conseil pourrait considérer, en sta- génocide et des autres crimes contre ▶▷ Une proposition à l’échelle eu- tuant à l’unanimité après approbation l’humanité, les sénateurs proposaient ropéenne est en l’état difficilement du Parlement européen, que la crimi- que le crime d’écocide soit impres- envisageable, la détermination des nalité environnementale remplirait les criptible. incriminations pénales relevant essen- critères visés à l’article 83 du TFUE et tiellement de l’échelon national. Une ouvrir la voie à une harmonisation La proposition de loi a été rejetée en directive sur la protection de l’environ- dans ce domaine, pouvant inclure une première lecture par le Sénat le 2 mai nement par le droit pénal a toutefois reconnaissance du crime d’écocide à 2019 et ne sera donc pas débattue à été adoptée en 2008. Elle définit un en- l’échelle européenne. © Shutterstock

138 139 questions La CEDH autorise l’expulsion d’un à Laurence ressortissant algérien condamné Burgorgue-Larsen pour terrorisme

a Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans son Larrêt du 29 avril 2019, a considéré, à l’unanimité, que le renvoi du terroriste Ali Meguimi vers l’Algérie n’entraînerait pas une violation de la convention. Condamné, en 2015, pour « association de malfaiteurs terroristes », il recrutait des partisans du djihad et les envoyait s’entraîner. Dans la crainte d’être torturé en Algérie, il avait saisi la CEDH pour éviter d’être expulsé vers son pays d’origine, une fois sa peine de prison purgée en France.

Décryptage par Laurence Burgorgue-Larsen, Professeur à l’université Panthéon- Sorbonne.

« Selon une jurisprudence constante, la Cour empêche toute mesure d’éloignement si la personne se trouvant sous le coup d’une expulsion risque d’être torturée. »

Pourquoi Ali Meguimi a-t-il règlement intérieur, la Cour est en vers ce pays. Pourquoi ? saisi la Cour européenne des mesure d’indiquer aux parties toute ▶▷ Jusqu’à l’arrêt A.M. du 29 avril droits de l’homme ? Quels mesure provisoire jugée nécessaire, 2019, la Cour avait toujours considé- sont les pouvoirs de cette soit dans leur intérêt, soit pour le bon ré que la situation générale en Algé- dernière ? déroulement de la procédure. C’est rie ne permettait pas de considérer ▶▷ La stratégie contentieuse d’Ali Me- dans le cadre de ce pouvoir spéci- ce pays comme un pays sûr, autre- guimi – dont l’identité fut révélée par fique, que la Cour indiqua au Gouver- ment dit comme ne pratiquant pas la presse après l’audience publique nement français de ne pas expulser le des actes de torture. Les multiples du 22 janvier 2019 et alors que l’ano- requérant dans l’attente de l’examen sources dont elle disposait démon- nymisation de l’affaire avait été préser- au fond de l’affaire. Ce qu’il fit. traient notamment que la Direction vée jusque-là – consista à saisir la Cour du renseignement et de la sécurité d’une demande de mesure provisoire Selon une jurisprudence constante, (DRS) pratiquait régulièrement des consistant à suspendre son expulsion la Cour empêche toute mesure actes attentatoires à l’article 3 de la vers le pays dont il est ressortissant, à d’éloignement si la personne se convention. L’état de la pratique en savoir l’Algérie. trouvant sous le coup d’une telle me- la matière fut régulièrement rappelé sure risque de subir des traitements dans des arrêts antérieurs (CEDH, 3 Après avoir purgé une peine d’empri- contraires à l’article 3 de la conven- décembre 1999, Daoudi c/ France, sonnement de six ans (car il avait pré- tion dans le pays de destination ; au- § 37 ; CEDH, 1er février 2018, M. A. c/ vu, en tant que membre d’une cellule trement dit, si elle risque d’être tor- France, § 54). djihadiste, de s’attaquer à la tour Eiffel turée. Pour ce faire, la Cour examine et au musée du Louvre), il tenta d’em- tout à la fois la situation générale du En revanche, dans l’arrêt A.M., elle pêcher la mise à exécution de la peine pays et la situation personnelle du re- présenta avec moult détails le fait complémentaire qui lui avait été infli- quérant afin d’examiner s’il risque de que depuis 2015, les sources inter- gée et qui consistait en une mesure subir de mauvais traitements. nationales et nationales qu’elle avait d’expulsion. l’habitude d’utiliser pour examiner la Jusqu’à maintenant, la Cour situation générale en Algérie, laissent Sur la base de l’article 39§1 de son bloquait les expulsions paraître une évolution sensible (au

140 141 7 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

point d’en présenter des extraits quait d’être torturé une fois expulsé contre le terrorisme. Ce fut une vic- significatifs en annexe). La DRS fut en Algérie. toire contentieuse au profit de la supprimée et remplacée par un France qui dut également la savou- autre organisme – la Direction géné- Pourquoi cet arrêt est- rer comme une victoire politique. Il rale de la sécurité nationale (DGSN) il considéré comme une convient de souligner en effet que – qui professe à ses membres des première ? La décision la Cour n’accorda pas d’importance cours de protection des droits de est-elle définitive ? significative au fait que le Gouverne- l’homme. La Constitution fut amen- ▶▷ C’est une « première », non pas ment algérien n’avait fourni aucune dée en 2016, au profit d’un renfor- parce que la Cour a changé de juris- garantie diplomatique sur l’absence cement de la garantie des droits. prudence sur le sens et le contenu de torture, dans la mesure où l’exa- Surtout, de multiples sources en de l’article 3 (qui prohibe la torture et men des sources dont elle disposait provenance d’ONG, d’organismes les traitements inhumains et dégra- lui permit de conclure que la situa- comme le Comité de la Croix-Rouge, dants), mais parce qu’elle a simple- tion en Algérie avait évolué. de services d’État de certains pays ment considéré, qu’aujourd’hui, les (États-Unis et Royaume-Uni), mais évolutions apparues en Algérie en En tout état de cause, et conformé- également de juridictions nationales matière de protection des droits de ment à l’article 44§2 de la conven- (ainsi du tribunal administratif fédé- l’homme, permettaient de considérer tion, l’arrêt deviendra définitif si, ral allemand), démontrent qu’aucun que renvoyer un individu (condamné dans les trois mois à compter du cas de torture n’a été répertorié en pour actes de terrorisme en France), 29 avril 2019, le requérant n’active Algérie depuis 2015. La Cour a no- ne l’exposerait pas à un risque de su- pas la procédure de renvoi prévue à tamment particulièrement insisté sur bir des actes contraires à l’article 3. l’article 43 de la convention. Quand le principe de subsidiarité, dévoilant bien même il l’activerait, un comi- que toutes les autorités juridiction- L’affaire était importante, pour ne té de cinq juges au sein de la Cour nelles françaises, à l’unisson avaient, pas dire cruciale, pour la politique pourrait estimer qu’il n’y a pas lieu considéré qu’aucun élément ne lais- juridique extérieure du Gouverne- que la Grande Chambre examine à sait supposer que le requérant ris- ment français en matière de lutte nouveau l’affaire. © Shutterstock

140 141 questions à Jean-Jacques Réforme de l’Assemblée nationale : Urvoas quelles pistes ?

e 15 mai prochain, la commission des lois étudiera Lla proposition de résolution tendant à modifier le règlement de l’Assemblée nationale (RAN) présentée par son président Richard Ferrand. La discussion publique en séance est programmée pour les 27, 28 et 29 mai 2019.

Décryptage par Jean-Jacques Urvoas, Ancien garde des Sceaux (2016-2017), Maître de conférences HDR en droit public, université de Brest (Lab-LEX), Ancien président de la commission des lois de l’Assemblée nationale (2012-2016).

« L’illusion est de croire que les textes suffisent à améliorer les méthodes de travail des assemblées. »

Quels sont le contenu d’opposition et minoritaires notam- une logique de réaménagement, et l’intérêt de projet de ment dans l’exercice de la fonction de d’approfondissement de prérogatives réforme ? contrôle, rénover l’ancestrale procé- déjà attribuées ». L’ensemble des me- ▶▷ La première curiosité vient du choix dure du droit de pétition afin qu’elle sures existent déjà, leurs modalités du président de l’Assemblée qui pro- devienne un moyen effectif pour les sont simplement ajustées : ici on ré- pose des évolutions à droit constant citoyens de contribuer aux travaux du forme les motions de procédures, là sans attendre l’hypothétique révi- Parlement, adapter et renforcer le dis- on change les règles sur l’intervention sion constitutionnelle ou même une positif de prévention et de traitement des députés afin d’éviter les prises légère adaptation organique. Peut- des conflits d’intérêts. En cela, elle n’est de parole redondantes, plus loin on être partage-t-il le point de vue de pas très différente de celles conduites encadre différemment la capacité Raymond Poincaré qui affirmait sous en 2009 par Bernard Accoyer et en d’amendement. la IIIe République : « Je me passerai 2014 par Claude Bartolone qui pour- d’une réforme constitutionnelle. Que suivaient peu ou prou les mêmes am- Mais au-delà de leur détail, il me l’on me donne un bon règlement des bitions. L’exercice est en effet habituel : semble que la démarche du président Chambres, et cela suffit en fait à modi- depuis son adoption initiale le 21 juil- de l’Assemblée se caractérise par un fier la Constitution » ? De fait, le droit let 1959, le RAN a déjà fait l’objet de paradoxe et une illusion. parlementaire est souvent un droit trente-quatre réformes. coutumier qui peut favoriser l’appa- Le paradoxe tient à l’écart entre les buts rition de pratiques bénéfiques sans Si les objectifs sont assez recherchés et le système normatif mo- avoir besoin d’engager la lourde mé- classiques, la réforme bilisé pour l’atteindre. Ainsi alors qu’il canique constitutionnelle. contient-elle des éléments espère des changements de compor- nouveaux ? tements, le président de l’Assemblée Plus classiquement, la réforme pour- ▶▷ Dans ce domaine, il est extrême- multiplie les éléments impératifs. Or, suit quatre objectifs : améliorer la pro- ment difficile de surprendre. Et de comme l’explique souvent Pierre Avril, cédure législative et singulièrement le fait pour l’essentiel, comme le relevait « une trop grande précision des textes déroulement de la séance publique, déjà Jean-Éric Gicquel à propos de la rigidifie les pratiques et ne ménage approfondir les droits des groupes réforme de 2009, « on se situe dans pas une indispensable souplesse ».

142 143 10 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

L’illusion est de croire que les textes questionner l’attitude du pouvoir ▶▷ Sans doute pas puisque les condi- suffisent à améliorer les méthodes de exécutif. En effet, la critique de l’infla- tions d’un débat apaisé semblent être travail des assemblées. Les dix der- tion législative n’a d’égale que l’exi- réunies. Le texte a été élaboré par un nières années – et les justifications que gence régulière de l’intervention du groupe de travail permettant aux dif- donne Richard Ferrand à son initiative législateur convoqué par le Gouver- férents présidents des groupes poli- – démontrent à l’envi que tous les dis- nement. Car c’est bien ce dernier qui tiques d’exprimer leurs positions. Le positifs coercitifs introduits dans le est le principal initiateur des textes fait que Richard Ferrand signe seul RAN à la suite de la révision consti- adoptés par le Parlement (74 % lors la résolution ne signifie pas que ses tutionnelle de 2008 (réduction des de la dernière législature). interlocuteurs s’y opposent. Il faudra temps de parole, limitation de la ca- cependant observer la réaction du pacité d’amendement, encadrement De même, n’est-ce pas lui qui groupe LREM. Il n’est jamais acquis de la durée des débats, etc.) furent convoque systématiquement des qu’une majorité résiste par principe des échecs. Par exemple le nombre sessions extraordinaires ? N’est-il pas à la tentation d’imposer un texte qui de jours ouvrés est – législature après responsable du dépassement régu- serve d’abord ses propres intérêts. législature – en permanente augmen- lier de la limite des cent vingt jours de Partant, il est étonnant de constater tation : 577 juste avant la révision et la session ordinaire ? Il ne paraît donc que la présidente de la commission 597 dans la XIVe législature, de même pas indigne que des parlementaires des lois n’a pas été choisie pour assu- que celui des séances (1 235 dans les qui ne sont pas consultés en amont mer la responsabilité de rapporteur dernières années contre 1 175 dans sur ces projets de loi puissent en dé- de la résolution. la législature 1997-2002). Entre le 27 battre, parfois même longuement, juin 2017 et le 21 mars 2019, les dé- pour les amodier ou les corriger. De Marcel Sanmarcelli en 1961 à Jean- putés ont déjà siégé 271 jours soit Luc Warsmann en 2009, en passant une hausse de 20 % par rapport à la Faut-il s’attendre à une par Jean Foyer en 1980, Michel Sapin précédente législature. discussion aussi chaotique en 1990 et Philippe Houillon en 2005, il que celle qui caractérisa la s’agissait pourtant d’une tradition dont Un tel constat devrait conduire à ré- révision constitutionnelle le respect compta pour beaucoup orienter les efforts et par exemple l’an passé ? dans l’adoption finale du texte. © Wikipedia

142 143 questions P rivatisation d’ADP : à Bertrand Mathieu où en est-on avec le RIP ?

doptée définitivement par le Parlement le 11 avril, la Aloi Pacte prévoit la privatisation de la société « Aéroports de Paris » (ADP). Début avril, les parlementaires ont réclamé un projet de référendum d’initiative partagée (RIP). Le 9 mai dernier, le Conseil constitutionnel a validé le projet.

Décryptage par Bertrand Mathieu, Professeur de droit à l’école de droit de l’université Paris Panthéon- Sorbonne, Conseiller d’État en service extraordinaire, Vice- président de l’association de droit constitutionnel, Expert du Club des juristes.

« Il suffit que les deux assemblées examinent la proposition de loi pour que le référendum n’ait pas lieu. »

Quelles sont les étapes si des points d’accès à des services de nombre de signatures exigé. À sup- restantes ? communication en ligne doivent être poser même que tel soit le cas, ce ▶▷ La décision du Conseil constitution- mis en place dans la commune la plus qui ne relève pas, a priori, de l’évi- nel validant tant la procédure relative peuplée de chaque canton, chaque dence, rien ne permet de penser à l’initiative parlementaire, que l’objet électeur devra justifier de sa qualité et que le référendum aura lieu. En ef- de la proposition et sa conformité à la de son identité et on peut penser que fet, l’initiative parlementaire, le sou- Constitution, ouvre la porte à la pour- ces modalités techniques peuvent tien populaire et l’aval du Conseil suite de la procédure relative au réfé- dissuader certains électeurs, plus ha- constitutionnel ne conduiront pas rendum d’initiative partagée. bitués à glisser un bulletin dans une nécessairement à l’organisation d’un urne qu’à utiliser Internet et les pro- référendum portant sur cette propo- Comme le prescrivent les dispositions cédures électroniques. Cette situa- sition. Ce n’est que si cette proposi- organiques pertinentes, le Conseil in- tion peut d’ailleurs ne pas être sans tion n’est pas examinée au moins une dique que l’ouverture de la période influence sur les résultats de la consul- fois par chaque assemblée dans un de recueil des soutiens doit intervenir tation. Une campagne politique va délai de six mois après l’obtention dans le mois suivant la publication au ainsi s’ouvrir pendant neuf mois. Elle des soutiens nécessaires que le pré- journal officiel de sa décision et pré- risque d’être, en l’occurrence, difficile sident de la République devra la sou- cise que le nombre de soutiens d’élec- à comprendre au regard de l’hétéro- mettre à référendum. Le Parlement teurs inscrits sur les listes électorales à généité des soutiens politiques à la dispose ainsi d’un second verrou, recueillir est de 4 717 396. proposition et du fait que les électeurs assez facile à mettre en place. Il suf- du Rassemblement national, parti qui fit en effet que les deux assemblées La procédure de recueil des soutiens a été écarté de l’initiative, auront à se examinent la proposition de loi pour des électeurs est engagée sous le prononcer s’ils le souhaitent. que le référendum n’ait pas lieu. contrôle du Conseil constitutionnel. Il est important de souligner que ces Le Conseil constitutionnel, qui La loi Pacte pourrait-elle soutiens sont exprimés sous forme contrôle le déroulement de ces opé- être remise en cause ? électronique. Même si la voie électro- rations, interviendra à nouveau pour ▶▷ Au regard de ce qui précède, il y a nique facilite a priori la procédure et déclarer si la proposition a obtenu le peu de risques, ou de chances, selon

144 145 17 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

les points de vue, que la disposition Quel peut être l’avenir du RIP ? dum »), mais d’offrir à un certain nombre inscrite dans la loi Pacte autorisant la ▶▷ Même si l’on estime souhaitable de de citoyens la faculté de solliciter les privatisation de la société Aéroports mettre en place une procédure référen- institutions représentatives. de Paris soit remise en cause. Dans daire de ce type, on peut craindre que sa décision 2019-781 DC, le Conseil des minorités de rencontre utilisent, D’autres pistes, qui ne sont d’ailleurs a validé cette disposition, en confir- comme en l’espèce, cette procédure pas contradictoires, peuvent être ex- mant ce qu’il avait indiqué dans sa pour mettre en difficulté la majorité, ce plorées. décision 2019-1 RIP, à savoir que le qui n’est pas en soi illégitime, mais sur- caractère de service public national tout pour perturber une procédure lé- Ainsi un véritable référendum d’initia- des missions assurées par cette so- gislative en recourant à un mécanisme tive populaire, résultant par exemple ciété ne relevant pas d’une exigence dont ils savent, le cas échéant, qu’il ne de l’initiative d’un million de signatures, constitutionnelle et en ajoutant que peut aboutir. sans intervention préalable de parle- la société ne constitue pas non plus mentaires permettrait d’éviter dans un monopole de fait. Sans y être ju- Cependant cette situation ne doit pas une large mesure le déclenchement du ridiquement obligé, mais pour des conduire à fermer la porte du référen- mécanisme dans les conditions qui ont raisons tant politiques qu’écono- dum d’initiative populaire, mais à ré- été celles de la proposition sur l’inter- miques que l’on peut comprendre, le fléchir à une réforme de la procédure. diction de privatiser Aéroports de Pa- Gouvernement a décidé de reporter Lors de son intervention en conclusion ris. En effet une initiative précédant de la mise en œuvre de la procédure de du « grand débat » le président de la quelques jours le vote d’une loi par le privatisation. République, a annoncé sa volonté de Parlement ne pourrait prospérer et un modifier le système du référendum délai de neuf mois entre le déclenche- Quelles que soient les hypothèses d’initiative partagée. Ainsi, si l’on inter- ment de la procédure et la clôture du retenues, elle ne devrait être que prète correctement la parole présiden- recueil des signatures découplerait, en retardée. Première hypothèse : la tielle, qui n’était pas sur ce point d’une principe, les deux formes d’expression proposition ne recueille pas les 4 grande précision, un million de citoyens démocratique. 717 396 signatures et la procédure pourraient engager une procédure lé- s’arrête, la disposition en cause de gislative pouvant déboucher soit sur Deux options s’ouvriraient alors, soit la loi Pacte s’applique. Deuxième un examen parlementaire, soit sur un l’obligation de recourir au référendum hypothèse, les signatures requises référendum. C’est en quelque sorte une si le nombre de signatures exigées est sont réunies, il suffit que les deux inversion du mécanisme existant du atteint, soit maintenir l’exigence selon Chambres du Parlement examinent référendum d’initiative partagée : une laquelle le référendum n’a lieu que si la question pour que le référendum intervention populaire peut déboucher le Parlement ne s’est pas prononcé (a n’ait pas lieu. Sauf si le Sénat refusait avec l’accord, au moins tacite du Parle- priori cette formulation, plus exigeante, d’examiner la proposition, ce n’est ment sur un référendum. Il ne s’agit pas est plus satisfaisante que celle qui ren- qu’en cas de retournement politique, alors de faire de cet instrument de dé- voie à un simple examen). La seconde, peu probable en l’état, que le réfé- mocratie directe une alternative, même qui offre plus de sécurité, laisse au Par- rendum pourrait avoir lieu et son limitée, à la démocratie représentative, lement le dernier mot, mais permet à résultat remettre en cause la disposi- dans l’esprit de l’article 3 de la Consti- un nombre important de citoyens de le tion autorisant la privatisation conte- tution (« la souveraineté nationale ap- solliciter et de le contraindre à se pro- nue dans la loi Pacte, ce qui semble, partient au peuple qui l’exerce par ses noncer sur une question qui entre dans in fine, fort improbable. représentants et par la voie du référen- le champ du référendum. © Shutterstock

144 145 Implication de Steve Bannon dans la questions campagne des européennes : que reproche- à Jean-Pierre Camby t-on au parti Rassemblement national ?

uite à la diffusion sur France 2 d’un reportage qui Sdévoilait certains liens entre le Rassemblement national (RN) et l’ex-conseiller de Donald Trump, Steve Bannon, des députés et des sénateurs de tous bords ont réclamé une commission d’enquête parlementaire afin de faire la lumière sur cette affaire.

Décryptage par Jean-Pierre Camby, Professeur associé à l’université de Versailles Saint-Quentin.

« Les députés européens élus sur une liste irrégulièrement financée, pourraient voir leur élection annulée. »

Dans cette affaire, que terdit les dons et emprunts venus de en France, seuls ou conjointement reproche-t-on au parti l’étranger pour un parti politique fran- avec des partis nationaux, mais cette Rassemblement national ? çais ». Cette interdiction, qui date de la exception ne concerne que des partis ▶▷ Une émission Envoyé spécial, dif- loi du 15 janvier 1990, découle d’une européens et seulement l’élection au fusée par France 2 le 9 mai, présente prescription de l’article 4 de la Consti- Parlement européen. l’action en Europe de Steve Bannon, tution selon laquelle les partis et grou- ancien conseiller de Donald Trump. pements politiques doivent respecter Le reportage laisse entendre Elle comporte notamment des extraits les « principes de la souveraineté na- que Steve Bannon a participé d’une réunion filmée par la réalisatrice tionale ». Une prohibition de finance- aux financements de la d’un documentaire sur Steve Bannon, ment des campagnes électorales par campagne des européennes qui y rencontre des dirigeants de ce des sources étrangères figure par ail- du Rassemblement national. parti. Les séquences et l’interview de leurs à l’article L. 52-8 du Code élec- Si cela était confirmé, que la réalisatrice insistent d’une part sur toral, qui interdit les contributions ou risque le parti ? les conseils financiers que peut don- aides matérielles de toute personne ▶▷ La réponse vaut pour tous les partis ner Steve Bannon et, d’autre part, ex- de droit étranger ou de personnes politiques. Pour participer au finan- posent que ces dirigeants le convient physiques de nationalité étrangère cement d’une campagne électorale, à des réunions hebdomadaires aux- non résidentes en France, et une loi collecter des dons de personnes phy- quelles assisteraient, prétendent-ils, de 2017 a même limité la possibilité siques, fiscalement déductibles, et des « ambassadeurs » et des « pré- de prêts aux seuls établissements de éventuellement bénéficier de l’aide fets ». L’émission s’interroge, sans al- crédit ayant leur siège en Europe. Le publique accordée en fonction des ler jusqu’à l’affirmation, sur un éven- Conseil d’État vient cependant d’ad- résultats aux élections législatives, tuel financement de ce parti par des mettre, de manière dérogatoire, dans en voix et sièges, un parti doit être sources américaines, à partir de sé- un avis du 19 mars dernier, que les agréé par la commission nationale quences filmées, fragmentées, d’une partis politiques européens peuvent des comptes de campagne et des fi- seule réunion, et d’une interruption participer, y compris financièrement, à nancements politiques. Un parti qui de ce tournage par Steve Bannon. la campagne en vue de l’élection des enfreindrait la prohibition, sans faire Elle affirme que «depuis 2018 la loi in- représentants au Parlement européen figurer la somme dans ses comptes,

146 147 20 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ou en faisant apparaître cette irrégu- nement, qui ont ensuite été précisées tiennent notamment à l’obligation des larité, risque de se voir privé d’agré- par les textes successifs : loi du 6 jan- personnes dont l’audition est deman- ment, sous le contrôle du juge admi- vier 1950, article 6 de l’ordonnance dée de venir témoigner, au fait qu’elles nistratif (Conseil d’État, n° 212044, du 17 novembre 1958, modifié, tou- doivent prêter serment et que le faux 8 décembre 2000, parti nationaliste jours en vigueur, et par l’article 51-2 témoignage peut être poursuivi, à la basque) et donc de ces avantages. de la Constitution, introduit par la ré- possibilité pour les parlementaires En outre, ses dirigeants seraient pas- vision du 23 juillet 2008, et précisés chargés de l’enquête de contrôler sur sibles de sanctions lourdes prévues par les règlements des assemblées. pièces et sur place, d’obtenir des do- par l’article 11-5 de la loi du 11 mars Leur création résulte du vote d’une cuments, etc. La commission décide 1988. Au-delà, le risque serait plus proposition de résolution par l’as- de la publication du rapport. Lorsque lourd encore pour le remboursement semblée concernée, qui en fixe l’ob- le rapport est publié, ce qui est le cas des frais de la campagne électorale, jet. Leur durée est au maximum de six le plus fréquent, il comporte le pro- puisque si une source illégale d’am- mois. Elles ne peuvent interférer avec cès-verbal des auditions. Composées pleur était mise en évidence, la liste le champ précis de poursuites judi- à la proportionnelle des groupes po- concernée perdrait son droit au rem- ciaires pénales ou aboutir à mettre en litiques, avec un droit de tirage à l’op- boursement pouvant aller jusqu’à cause la responsabilité politique du position pour le choix de sujets, les 4,3 millions d’euros, et ses dirigeants chef de l’État, ce dont témoigne un commissions d’enquête marquent par pourraient être déclarés inéligibles échange de lettres en août 1984 entre la solennité de la procédure, la pu- (Conseil d’État, 27 juillet n° 2005, François Mitterrand et Valéry Giscard blicité des auditions, qui est le cas le 274388 pour un parti catalan). Les d’Estaing, qu’une commission d’en- plus fréquent, la qualité des rapports députés européens élus sur une liste quête sur les avions renifleurs voulait qui aboutissent souvent à des propo- irrégulièrement financée, pourraient, entendre, ou, en novembre 2009, une sitions concrètes, plus rarement à la en outre, voir leur élection annulée. tentative non aboutie de commission saisine du juge pénal, comme ce fut d’enquête sur les sondages financés le cas en 2003 au sujet de la compa- Qu’est-ce qu’une commission par l’Élysée. gnie Air lib ou plus récemment à deux d’enquête parlementaire ? reprises par le Sénat pour allégation ▶▷ Les commissions d’enquête sont Toutefois, cela ne fait pas obstacle à de faux témoignage, et souvent par l’une des plus anciennes et des plus des enquêtes, en janvier 2008, sur leur retentissement médiatique. On connues parmi les procédures du l’implication de la présidence de la se souvient à cet égard de l’affaire contrôle parlementaire, puisque leur République dans la libération d’in- d’Outreau en 2006 ou plus récem- existence remonte à la Restauration firmières bulgares détenues en Li- ment de l’affaire Benalla. L’ordon- et qu’elles ont très souvent porté sur bye et en 2018 sur l’affaire Benalla, nance du 17 novembre 1958 prévoit des sujets sensibles, dont les affaires pour laquelle ce sont les commis- que les commissions d’enquête se Caillaux, Oustric ou Stavisky sous la sions permanentes de chacune des réunissent sur des « faits déterminés », IIIe République. En mars 1914, à l’ini- assemblées, commissions des lois, l’assemblée concernée apprécie sou- tiative de Jaurès, était votée la pre- qui se sont dotées des pouvoirs des verainement si les faits en cause sont mière loi fixant les règles de fonction- commissions d’enquête. Ces pouvoirs suffisamment «déterminés ». © Flickr

146 147 questions à Valérie Laure Contenu haineux sur Internet : Bénabou quelle est la place des réseaux sociaux ?

e chef de l’État et le patron de Facebook se sont rencontrés Lle 10 mai afin d’échanger sur différentes propositions pour combattre le contenu haineux sur Internet. La France souhaiterait s’inspirer de ces échanges afin de mettre en place de nouvelles législations au niveau français, mais aussi européen.

Mark Zuckerberg estime qu’« il arrive un moment où c’est aux Gouvernements de prendre des décisions sur ce qu’il est acceptable de dire ou non sur Internet. »

Décryptage par Valérie Laure Bénabou, Professeur à l’université d’Aix-Marseille.

« Les opérateurs risquent d’être coincés entre le marteau et l’enclume dans la modération des contenus haineux. »

Quelle est la place lutter contre les contenus haineux sur En sus de cette obligation de retrait, assignée aux réseaux ces plateformes « accélératrices » du qui pose la question de l’évaluation sociaux dans la proposition phénomène. par les opérateurs de réseaux so- de loi de lutte contre ciaux du « manifestement » contraire les contenus haineux La proposition de loi vise en substance à la loi, ces derniers devraient : sur Internet ? à modifier la loi pour la confiance • accuser réception sans délai de ▶▷ Une grande attention a été portée dans l’économie numérique (LCEN) toute notification et informer le no- ces derniers mois à la lutte contre la pour définir un nouveau régime de tifiant des suites données à sade- diffusion de contenus haineux sur les responsabilité applicable aux réseaux mande de retrait ; réseaux sociaux, notamment sous le sociaux à « fort trafic », par exemple • ouvrir une procédure de contesta- coup de l’émotion suscitée par l’atten- selon un seuil de connexion mensuel tion du retrait par l’auteur du conte- tat de Christchurch en Nouvelle-Zé- sur le territoire français à définir par nu retiré ou du maintien par l’auteur lande. Emmanuel Macron, lui-même, décret. En marge des mécanismes du signalement ; a, en novembre 2018, initié un dia- applicables aux hébergeurs, le cœur • aménager une notification allégée logue avec Facebook afin d’envisager du dispositif consisterait à imposer à pour le signalement, en langue fran- des solutions opérationnelles visant ces opérateurs l’obligation de retirer çaise, par un système de « bouton » à endiguer la propagation de tels ou de rendre inaccessible, dans un commun aux différents opérateurs ; discours. Pendant une période expé- délai maximal de 24 heures après no- • déployer les moyens humains rimentale de six mois, début 2019, tification, tout contenu contrevenant ou technologiques nécessaires à un groupe d’experts était censé jouir manifestement aux articles 24, 5e et un traitement dans les meilleurs d’un accès privilégié aux outils, mé- 6e alinéas et 33 3e et 4e alinéas de la loi délais ; thodes et personnel du réseau so- du 29 juillet 1881 sur la liberté́ de la • et rendre compte des actions et cial en charge des contenus haineux presse, et ce, sous peine d’une sanc- moyens mis en œuvre dans la lutte pour en observer le fonctionnement. tion déterminée et prononcée par le contre les contenus haineux en pu- Parallèlement, une proposition de loi Conseil supérieur de l’audiovisuel et bliant certaines informations dont le a été déposée le 20 mars 2019 par susceptible d’atteindre 4 % du leur Conseil supérieur de l’audiovisuel la députée LRM Læticia Avia visant à chiffre d’affaires annuel mondial. fixerait la liste.

148 149 23 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

En outre, l’autorité administrative réseaux sociaux vis-à-vis de leurs après le signalement par un inter- pourrait enjoindre à ces opérateurs membres et sur « la crédibilisation » naute – qui figure également dans la ainsi qu’à tout fournisseur de noms de l’autorégulation via une accoun- loi allemande – et préférerait réser- de domaine de bloquer l’accès à tout tability by design. Sceptique sur ver ce délai aux seuls signalements site, serveur ou à tout autre procédé́ l’efficacité des processus internes émanant des autorités de police ou électronique permettant d’accéder de modération, le rapport requiert du régulateur et y substituer, sinon, le aux contenus pour lesquels une déci- une « auditabilité » de ces pratiques nombre de fois où un contenu est vu sion passée en force de chose jugée par une autorité administrative in- ou partagé. a été rendue et dans ce cas, enjoindre dépendante ou par un auditeur in- à tout moteur de recherche ou an- dépendant, à partir d’informations Ces objections n’ont, pour l’heure, nuaire de faire cesser le référence- telles que les délais de décision, pas fait dévier l’auteure de la propo- ment des adresses électroniques. taux d’erreur, viralité et audience sition de loi, puisque forte de l’avis du des contenus avant leur retrait, etc. Conseil d’État rendu mi-mai, elle pro- Le rapport de la mission pose désormais des modifications Régulation des réseaux Une approche européenne est éga- qui vont dans le sens d’un durcisse- sociaux – Expérimentation lement privilégiée dans le rapport ment du cadre réglementaire. Des Facebook va-t-il dans qui appelle l’adoption d’un règle- amendements vont proposer la créa- la même direction ? ment permettant une action coor- tion d’un délit pénal de non-retrait ▶▷ La double approche adoptée donnée des autorités nationales face des contenus et l’extension de son questionne les intentions des pou- à des acteurs globaux, permettant un champ aux moteurs de recherche, voirs publics et la place que les ré- meilleur contrôle de la transparence « au nom du principe d’égalité des seaux sociaux sont censés occuper des plateformes. Parallèlement, le plateformes » (sic). Quant à l’obliga- dans la régulation. En effet, en dé- retour en force de la régulation na- tion de retrait des contenus haineux, pit des points communs existants tionale qu’autoriserait l’adoption du elle ne sera pas modifiée même s’il (amende, obligation selon la taille principe du pays de destination pour est envisagé de se référer, en com- des acteurs), entre la proposition de mettre en œuvre les principes de res- plément et non à la place du délai loi et le rapport de compte rendu de ponsabilité devrait être corrigé par de 24 heures, au chiffre des pages l’expérience Facebook rendu public des mécanismes de « réduction des vues et partagées. Le secrétaire début mai, la première repose sur risques de régulation excessive » as- d’État au numérique n’a pas démenti, une réglementation plus répressive surés notamment via un collège de considérant qu’il n’existait pas deux des réseaux, tandis que le second régulateurs nationaux. approches antagonistes, mais qu’il prône le recours à une réponse plus s’agissait « d’associer le répressif et le « agile », fondée sur la corégulation. Comment les réseaux préventif ». sociaux ont-ils réagi à Le rapport commandé par le secré- ces annonces ? Les associations de défense des tariat d’État au numérique à Serge ▶▷ Le P-DG de Facebook, s’il dit s’être droits civiques craignent une esca- Abiteboul, chercheur à l’ENS Paris et réjoui de l’expérience menée et op- lade répressive, notamment avec la directeur de recherche à l’Inria, tout timiste sur le futur cadre juridique proposition nouvelle d’instaurer des en regrettant de n’avoir pas pu accé- dessiné par le rapport, appelle les peines d’interdiction temporaire de der à une information détaillée, et en Gouvernements européens à davan- consulter les réseaux (quarantaine) pointant sévèrement les limites de tage de régulations, mais aussi d’har- et un risque de censure de conte- l’autorégulation, appelle à se reposer monisation afin d’éviter que les ré- nus légaux, d’autant plus accru que sur des mécanismes de corégulation, seaux sociaux n’aient à se plier à des tout contenu « haineux » n’est pas qui imposeraient une « internalisation exigences trop variables. forcément illégal. Pour éviter le « sur- d’objectifs d’intérêt général, sans en blocage » Læticia Avia prévoit désor- prescrire les modalités ». Sont envi- L’entreprise considère que l’assiette mais, outre un recours pour l’auteur sagées ainsi d’autres solutions que le de l’amende de 4 % sur le chiffre d’un contenu retiré, une sanction retrait des contenus manifestement d’affaires mondial l’exposerait, par la administrative de la plateforme en illicites, pour agir en amont et appor- multiplication des recours dans diffé- cas de « censure » excessive. Les opé- ter des réponses graduées telles que rents États, à des sanctions menaçant rateurs risquent d’être coincés entre la mise en quarantaine, la décéléra- sa survie économique. Elle redoute le marteau et l’enclume dans la mo- tion, la démonétisation, le rappel au aussi que les procédures d’audits en- dération des contenus haineux, mais règlement de la communauté, etc. visagées par le rapport ne conduisent ils n’ont pas dit leur dernier mot et le à une intrusion trop importante dans débat parlementaire qui s’engagera Le modèle serait centré sur la créa- ses secrets d’affaires. Enfin, elle s’op- début juillet ouvrira sans doute de

tion d’un devoir de diligence des pose au délai de retrait de 24 heures nouvelles perspectives. Mark Zuckerberg © Facebook

148 149 questions Quelles difficultés juridiques pose à Mathieu le cas de l’athlète hyperandrogène Maisonneuve Caster Semenya ?

a double championne olympique du 800 m, Caster Semenya, Ls’est vue interdite de courir sur 800 m depuis l’instauration d’une nouvelle règle sur les athlètes hyperandrogènes. Depuis le 8 mai, ce règlement impose à certaines athlètes présentant une différence du développement sexuel (DSD), de suivre un traitement pour faire baisser un taux de testostérone élevé. Le recours qu’elle a formé devant le tribunal arbitral du Sport a été rejeté le 1er mai, mais l’athlète a annoncé son inscription aux 3 000 m à Stanford le 30 juin prochain.

Décryptage par Mathieu Maisonneuve, Professeur à l’université d’Aix-Marseille.

« Les arbitres ont considéré que ce règlement était discriminatoire, mais ont néanmoins estimé légale la discrimination créée au motif qu’elle constituerait un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d’atteindre un objectif légitime. »

Qu’appelle-t-on l’affaire la réglementation contre le dopage. au-delà même du monde du sport, « Semenya » ? Il s’agit d’empêcher des athlètes de et rappelle que les tests de féminité ▶▷ Caster Semenya est une athlète participer à des épreuves d’athlétisme n’ont pas totalement disparu. sud-africaine, triple championne sur la base de certaines de leurs ca- olympique et double championne ractéristiques naturelles sans que Dans quel sens le tribunal du monde du 800 mètres. Réduite à rien ne puisse leur être reproché. Si arbitral du sport l’a-t-il sa plus simple expression juridique, elles veulent continuer à courir avec tranchée ? l’affaire « Semenya » est née de la re- les autres femmes dans les épreuves ▶▷ La formation arbitrale chargée de quête que l’athlète a déposée devant concernées, ces athlètes n’ont d’autre juger l’affaire a rejeté la requête de le tribunal arbitral du sport (TAS) afin choix que d’abaisser médicalement Caster Semenya et a donc validé le rè- d’obtenir l’annulation du nouveau leur taux de testostérone. À défaut, glement de l’IAAF. D’après le résumé règlement de la Fédération interna- elles peuvent toujours participer aux détaillé de la sentence qui a été pu- tionale d’athlétisme (IAAF) relatif aux compétitions masculines, mais avec blié par le TAS, les arbitres ont certes conditions de participation aux com- des chances nulles d’y figurer en considéré que ce règlement était dis- pétitions féminines des athlètes pré- bonne position. criminatoire, mais ont néanmoins, à la sentant des différences du dévelop- majorité, estimé légale la discrimina- pement sexuel (DSD). Non-discrimination, libre disposition tion créée au motif qu’elle constitue- de son corps, droit à la vie privée, res- rait un moyen nécessaire, raisonnable Ce règlement interdit en principe aux pect de la dignité humaine, l’affaire et proportionné d’atteindre un objec- femmes hyperandrogènes en raison « Semenya » soulève des questions tif légitime : celui d’avoir des compéti- d’une telle DSD de participer aux juridiques fondamentales. Elle pose tions féminines justes. courses féminines des compétitions aussi des questions scientifiques, internationales comprises entre le éthiques ou bien encore sociétales. Le raisonnement repose sur l’idée que 400 mètres et le mile. Il ne s’agit donc C’est une affaire qui renvoie au « pro- la raison d’être de la bicatégorisation pas d’exclure des athlètes que l’on cès de virilisation » dont font l’objet par sexe des compétitions d’athlé- suspecterait de consommation exo- certaines femmes, qui pose en creux tisme serait d’éviter à des individus gène de testostérone. C’est l’objet de la question de la « vraie femme », d’avoir à concourir contre d’autres

150 151 27 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

qui présenteraient certaines carac- péenne ou bien encore la déclaration droits fondamentaux individuels de téristiques physiques leur conférant universelle sur le génome humain et certains athlètes sur l’intérêt général un avantage compétitif tel qu’aucune les droits de l’homme invitent à en du sport. C’est en tout cas clairement compétition juste ne serait possible discuter. Ce qui paraît en revanche le souhait du Conseil des droits de entre eux. Nécessaire, la discrimina- certain, c’est que la formation arbitrale l’homme de l’ONU qui, dans l’une de tion instituée le serait alors parce que a choisi de faire prévaloir ce qu’elle a ses rares résolutions concernant le la preuve scientifique aurait cette fois estimé être l’intérêt général du sport sport, a fermement condamné le rè- été apportée, à la différence de ce que sur les droits fondamentaux indivi- glement de l’IAAF. le TAS avait estimé quatre ans aupa- duels de certaines athlètes. ravant dans l’affaire « Dutee Chand », Dans le cas où le tribunal fédéral que le taux de testostérone circulante Des voies de recours sont- suisse viendrait à rejeter le recours en serait le vecteur principal de la dif- elles envisageables contre annulation dirigé contre la sentence férence de performances sportives la sentence du TAS ? rendue dans l’affaire « Semenya », entre les hommes et les femmes. ▶▷ La fédération sud-africaine d’ath- il resterait alors la possibilité de se Proportionnée, elle le serait parce létisme a d’ores et déjà annoncé son tourner vers la Cour européenne des qu’elle serait notamment limitée aux intention de saisir le tribunal fédéral droits de l’homme. épreuves sportives où l’avantage suisse d’un recours en annulation. compétitif en découlant serait le plus C’est bien sûr envisageable. Il faut tou- Depuis que la sentence a été rendue significatif, avec toutefois un doute tefois bien être conscient qu’il ne s’agit le 30 avril, Caster Semenya a couru émis concernant le 1 500 mètres et le pas d’un appel à proprement parler. Il le 800 mètres du meeting de Doha mile. Raisonnable, elle le serait entre ne rejugera pas l’affaire. Il contrôlera le 3 mai. Rien d’étonnant. Le règle- autres parce que les athlètes concer- seulement que la sentence est bien ment validé par le TAS n’est en effet nées pourraient faire baisser leur taux régulière sur la base des motifs limi- entré en vigueur que le 8 mai. Si elle de testostérone par des contracep- tativement énumérés par la loi suisse a déclaré forfait pour le 800 mètres tifs hormonaux sans avoir à subir une sur le droit international privé. Parmi de Stockholm, qui se déroulera le intervention chirurgicale, là encore eux, un seul motif de fond peut être 30 mai, elle sera en revanche au dé- sous quelques réserves liées notam- soulevé : la violation de l’ordre public. part du 2 000 mètres de Montreuil le ment à d’éventuels effets secondaires A priori, comme l’affirme le tribunal 11 juin et du 3 000 mètres de Stanford de ces traitements chez certaines ath- fédéral lui-même, les chances d’obte- le 30 juin. La raison est simple : le rè- lètes qui pourraient conduire à une nir l’annulation d’une sentence pour glement de l’IAAF n’interdit sa parti- impossibilité pratique de respecter ce motif sont « extrêmement minces ». cipation qu’aux épreuves féminines le règlement. Le simple fait que « les preuves aient allant du 400 mètres au mile, qui plus été mal appréciées » ne saurait ainsi est à l’occasion des seules compéti- La sentence rendue a notamment suffire, ce qui semble exclure que la tions internationales. Caster Semenya pu être qualifiée de «profondément question de la justification scientifique pourrait ainsi très bien prendre part à sexiste ». D’un strict point de vue ju- du règlement de l’IAAF soit à nouveau une course sur sa distance de prédi- ridique, certaines des critiques dont débattue à ce stade. lection du 800 mètres lors d’une com- elle a fait l’objet peuvent toutefois être pétition nationale. En revanche, si elle relativisées. C’est en particulier le cas S’il est toujours hasardeux de se livrer veut participer sur cette distance aux de l’apparent illogisme consistant à au jeu des pronostics, la cause est championnats du monde d’athlétisme reconnaître le caractère discrimina- toutefois peut-être ici moins perdue qui débuteront fin septembre au Qa- toire d’un règlement tout en le jugeant d’avance que d’habitude. Parmi les tar, il ne lui reste plus qu’à faire baisser légal. En droit, il est classiquement principes fondamentaux dont la vio- son taux de testostérone ou à espérer admis qu’une discrimination, au sens lation est susceptible de provoquer que, d’ici là, le tribunal fédéral suisse neutre de différence de traitement, l’annulation d’une sentence en droit aura annulé la sentence du TAS, voire ce qui semble être le sens utilisé par suisse de l’arbitrage international, fi- lui aura au moins accorder des me- la formation arbitrale, peut s’accor- gurent notamment « la prohibition sures provisoires. der avec le principe d’égalité ou de des mesures discriminatoires » et « le non-discrimination si elle est justifiée respect de la dignité humaine ». En et ne repose pas sur un critère prohi- raison du critère de distinction utilisé bé. L’est-elle scientifiquement ? Il fau- par l’IAAF aussi bien qu’en raison de dra attendre la publication intégrale l’effet stigmatisant de la discrimina- de la sentence pour en savoir plus. Le tion instituée, il ne saurait ainsi être critère génétique est-il un critère de totalement exclu que, à l’inverse des distinction utilisable ? La Charte des arbitres du TAS, les juges du tribunal

droits fondamentaux de l’Union euro- fédéral suisse fassent prédominer les © Wikimedia

150 151 questions à Guillaume Le flou juridique de l’assouplissement Beaussonie des 80 km/h

a mesure qui vise à limiter la vitesse à 80 km/h sur le Lréseau secondaire a fait l’objet de nombreuses critiques ces derniers mois. Le 16 mai dernier, le Gouvernement a décidé de faire marche arrière et de revenir à la législation précédente. Selon certains avocats, il serait possible d’obtenir l’annulation des contraventions pour excès de vitesse ainsi que certains PV.

Décryptage par Guillaume Beaussonie, Professeur à l’université Toulouse 1-Capitole.

« Cette nouvelle loi s’appliquerait même aux faits commis avant son entrée en vigueur, à la seule condition qu’ils n’aient pas encore été définitivement jugés. »

Quelles sont les difficultés n’est mobilisée. Peu de conducteurs Y aura-t-il un retour juridiques causées par ce ignorent cette procédure… en arrière en ce qui changement de loi ? concerne les PV payés ▶▷ La difficulté est surtout que l’on se En l’occurrence, il est envisagé que la vi- ou les jugements de trouve essentiellement en matière tesse autorisée repasse de 80 km/h à 90 condamnation qui sont contraventionnelle et, qu’à cet égard, km/h, avec la question du devenir des intervenus pendant les règles ne sont pas tout à fait les personnes qui auront été verbalisées cette période ? mêmes que pour les autres infrac- sur le fondement de l’actuelle limita- ▶▷ Il n’y aura aucun retour en arrière, tions. En effet, si un dépassement de tion, mais qui n’auront pas encore payé à plus forte raison pour les PV payés, la vitesse autorisée d’au moins 50 km/h l’amende lors du passage à la nouvelle. à propos desquels l’action publique commis en récidive constitue un délit En seront-ils encore redevables ou bé- a été éteinte par ce paiement. (art. L. 413-1 Code de la route), tous néficieront-ils d’une sorte d’immunité les autres dépassements – de loin les en raison de ce changement ? Dans l’hypothèse d’un jugement de plus courants – sont des contraventions condamnation, les voies de recours (art. R. 413-1 et s. C. route) et peuvent, Le changement de législation est un habituelles peuvent être exercées en conséquence, faire l’objet d’une problème bien connu du droit pénal et (opposition ou appel selon la pro- amende forfaitaire. le siège de deux grands principes com- cédure suivie au départ ; pourvoi en plémentaires : la non-rétroactivité de la cassation), seul leur épuisement ou Une telle amende, pour faire simple, loi nouvelle plus sévère aux faits non le dépassement des délais pour de représente une somme d’argent à encore jugés au moment de son entrée telles actions conduisent à l’extinc- payer dans un certain délai et dont le en vigueur et, à l’inverse, la rétroactivité tion de l’action publique. Toutefois, montant est tributaire de l’ampleur du de la loi nouvelle plus douce (art. 112-1 quand bien même une personne dépassement. Ce montant est éven- et s. CP). La question de leur application ferait un tel recours, elle ne pour- tuellement minoré ou majoré en fonc- peut donc se poser en l’espèce mais, rait invoquer efficacement, comme tion du délai de paiement. Le paiement pour les raisons qui précèdent, seule- nous l’avons dit précédemment, le éteignant l’action publique (art. 529 ment dans l’hypothèse où l’amende principe de rétroactivité de la loi CPP), en principe, aucune juridiction n’aurait pas encore été payée. pénale plus douce.

152 153 28 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

L’article 112-4 du Code pénal pré- mis avant son entrée en vigueur, à la cation n’a aucun effet rétroactif et cise d’ailleurs, de façon générale, que seule condition qu’ils n’aient pas en- les faits commis et poursuivis avant « l’application immédiate de la loi nou- core été définitivement jugés. cette abrogation sont toujours punis- velle est sans effet sur la validité des sables ». Or, ce sont précisément ces actes accomplis conformément à la loi Tel semble être le cas en l’espèce, le motifs qui avaient été mobilisés, en ancienne ». C’est heureux car, à défaut, champ d’application des infractions 2006, pour rejeter le recours d’une rien ne serait jamais acquis en droit concernées se réduisant puisque, pas- personne qui avait été condamnée pénal, notamment la condamnation sant de 80 km/h à 90 km/h, il faudrait sur le fondement d’un arrêté préfec- légitime de personnes qui, sachant rouler plus vite pour être sanctionné. toral fixant un seuil de vitesse autori- que la vitesse était limitée à 80 km/h, La loi nouvelle apparaîtrait alors, de sé qu’un nouvel arrêté venait de re- ont roulé plus vite pour de plus ou ce point de vue, comme étant plus lever, avant qu’elle ait payé l’amende moins bonnes raisons… douce. concernée (Crim. 18 janvier 2006, n° 05-84.369). En quoi consiste le principe Toutefois, c’est là en vérité un mi- de rétroactivité ? Va-t-il rage car, si les modalités de la règle Il n’y a aucune raison de penser qu’il s’appliquer en l’espèce ? changent, la règle, elle, n’évolue pas ne s’agisse plus du droit positif et ▶▷ Le principe de rétroactivité, en droit vraiment. En effet, il est toujours ques- donc que, en l’occurrence, la rétroacti- pénal, ne concerne que les lois présu- tion, aujourd’hui comme hier, d’in- vité opère où elle n’opérait pas hier. La mées ou démontrées neutres ou plus terdire le dépassement de la vitesse position de la Chambre criminelle sur douces, autrement dit celles qui, soit autorisée, en faisant encourir des ce point précis n’a pas changé, aucune ne vont pas conduire à empirer la si- peines aux infracteurs qui, elles aussi, confusion ne devant par exemple être tuation d’une personne qui a commis demeurent a priori les mêmes. effectuée avec des situations dans les- une infraction, soit vont l’améliorer. quelles la règle en cause aurait vérita- Par exemple, une loi qui intervien- C’est pourquoi la Chambre criminelle blement évolué (ex. : Crim. 12 juillet drait pour limiter le champ d’applica- de la Cour de cassation considère 2016, n° 16-80.001, où il était ques- tion d’une incrimination serait perçue de façon constante que, « lorsqu’une tion d’un texte qui instaurait la gratuité comme plus douce, puisqu’il serait disposition législative, support lé- de stationnement pour les personnes alors plus difficile d’en être déclaré gal d’une incrimination, demeure handicapées sur toutes les places ou- responsable. Cette nouvelle loi s’ap- en vigueur, l’abrogation de textes vertes au public, ce qui n’était pas le pliquerait donc même aux faits com- réglementaires pris pour son appli- cas auparavant). © Shutterstock © Shutterstock

152 153 questions Nike accusé de violation de la propriété à Thomas Burelli intellectuelle par les Indiens du Panama

es Indiens Kuna du Panama ont accusé la firme Nike d’avoir Lcopié illégalement des dessins traditionnels sur un de leur modèle de baskets dont la mise sur le marché était prévue pour le 6 juin. Ils ont obtenu l’abandon du projet de commercialisation.

Décryptage par Thomas Burelli, Professeur en droit à l’université d’Ottawa, Canada.

« À l’heure de la mondialisation et des réseaux sociaux, il est naïf de penser que l’utilisation abusive et non autorisée de ce patrimoine pourra passer inaperçue à court ou moyen terme. »

Pourquoi Nike a-t-il été « la représentation inexacte de l’ori- peuples autochtones ? contraint d’abandonner gine de la conception du Nike Air ▶▷ Il n’existe pas au niveau internatio- la commercialisation ? Force 1 “Puerto Rico” 2019 ». nal de texte protégeant l’ensemble ▶▷ L’affaire entre les Indiens Kuna du patrimoine culturel immatériel et Nike est particulièrement inté- Les Indiens Kuna se sont appuyés sur autochtone et en particulier les ressante et elle est très riche en les catégories du droit de la proprié- œuvres artistiques comme les des- enseignements. Elle est intéres- té intellectuelle et sur les règles en sins. Les États débattent depuis plus sante, car elle implique un peuple matière de reproduction de motifs de 15 ans au sein de l’Organisation autochtone du Panama et une en- artistiques. Ils ont également ajouté mondiale de la propriété intellec- treprise internationale dont l’un des que l’utilisation en cause portait at- tuelle de l’adoption de traités inter- produits devait être commercialisé teinte à leur identité culturelle. nationaux. Plusieurs propositions ont aux États-Unis. Il s’agit donc d’une été élaborées ces dernières années. situation juridique internationale Soulignons que les Indiens Kuna Les négociations sont néanmoins extrêmement complexe. Les Indiens n’ont pas fait annuler la vente des très lentes et complexes. Certains Kuna n’ont pas, selon les informa- produits par le biais d’une déci- États protègent spécifiquement le tions communiquées par leur avocat sion de justice. Ils ont plutôt forcé patrimoine culturel autochtone, par déposé de recours aux États-Unis la société Nike à en abandonner la exemple le Pérou, l’Inde, ou encore pour faire interdire la commerciali- commercialisation, notamment en les Samoa. Ces textes ne concernent sation des chaussures reproduisant attirant l’attention du public et de la néanmoins que ces territoires et rien des « molas ». Les Indiens Kuna ont société civile. Ainsi, Nike a préféré n’empêche un utilisateur étranger en quelque sorte seulement aler- abandonner la vente de ses produits indélicat de reproduire abusivement té la société Nike de l’usage abusif plutôt que de risquer une mauvaise des motifs autochtones en dehors de leurs motifs et ont demandé une publicité. de l’État ayant développé un cadre compensation. Leurs démarches ont légal. conduit à l’abandon de la commer- Comment sont actuellement cialisation des chaussures ainsi qu’à protégés les œuvres et les Au-delà des cadres spécifiques, il est des excuses officielles à propos de savoirs traditionnels des important de souligner que le droit

154 155 29 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de la propriété intellectuelle, même Kuna qui demandent une compensa- Au contraire, il serait beaucoup plus s’il ne traite pas spécifiquement du tion pour la reproduction de certains fécond d’envisager des collabora- patrimoine culturel immatériel au- de leurs motifs traditionnels. tions artistiques avec les communau- tochtone, a vocation à s’appliquer tés autochtones dès les étapes ini- dans la mesure où des éléments de Il est néanmoins probable que l’adop- tiales de conception d’un produit tel ce patrimoine peuvent être assimilés tion de cadres internationaux et na- que les chaussures en question. Nul à des œuvres de l’esprit, catégorie tionaux (respectueux des normes doute que de nombreuses commu- protégée. Pourtant dans de nom- autochtones et s’articulant avec les nautés pourraient être intéressées à breux cas, certains auteurs pointent codes et pratiques des communau- autoriser l’utilisation de certains de l’incompatibilité entre le système tés) puisse contribuer à une meilleure leurs motifs artistiques (toutes les de protection de la propriété intel- protection des œuvres et des savoirs expressions culturelles ne peuvent lectuelle occidentale et les systèmes autochtones. pas faire l’objet d’une exploita- autochtones. Ils en tirent par la suite tion commerciale). Ces démarches la conclusion que le premier ne de- Quelles leçons peut-on pourraient par ailleurs contribuer vrait pas s’appliquer. Dès lors le pa- tirer de cette affaire ? dans une certaine mesure au déve- trimoine culturel autochtone se re- ▶▷ Il est naïf d’imaginer pouvoir au- loppement économique des com- trouve dans une espèce de no man’s jourd’hui exploiter impunément des munautés autochtones ainsi qu’à la land juridique qui ouvre la porte à éléments du patrimoine culturel au- reconnaissance de la valeur de leur toute sorte d’abus. tochtone, et ce quand bien même la patrimoine culturel. protection légale de ces éléments Quand bien même le patrimoine par les États apparaîtrait a priori Il est par ailleurs souvent avancé la culturel immatériel autochtone ne faible, voire inexistante. À l’heure de complexité des relations avec les serait pas protégé par un État ou à la mondialisation et des réseaux so- communautés autochtones pour l’échelle internationale, il est très ciaux, il est naïf de penser que l’uti- justifier leur exclusion de projets. important de rappeler que les com- lisation abusive et non autorisée de Cette complexité est largement munautés détentrices ont le droit de ce patrimoine pourra passer inaper- surestimée. Comment imaginer déterminer des manières dont ce çue à court ou moyen terme. qu’une entreprise mondiale comme patrimoine circule à l’extérieur des Nike, disposant de ressources très communautés. Ceci est notamment Imaginer pouvoir exploiter des élé- importantes ainsi que de représen- clairement reconnu à l’article 31 de ments du patrimoine autochtones tants très nombreux, ne soit pas la Déclaration des Nations unies sur sans autorisation ni partage des béné- capable de consulter et collaborer les droits des peuples autochtones. fices résultant de leur exploitation et avec une communauté autochtone. s’en tirer à bon compte constitue ainsi De fait, dans le cas des Indiens En ce sens, les personnes qui sou- selon nous une stratégie très risquée Kuna, ces derniers se sont manifes- haitent exploiter une partie de ce qui peut se retourner très vite contre tés et ont mandaté un avocat pour patrimoine doivent s’adresser aux son auteur. L’exemple des chaussures les représenter. Il n’apparaît donc communautés détentrices et négocier de Nike en est une très belle illustra- pas insurmontable de dialoguer avec elles des conditions d’utilisation. tion. Il s’agit là d’un gâchis extraordi- avec eux et de négocier un accord C’est ce qu’ont formulé les Indiens naire de ressources et d’énergie. de compensation. © Shutterstock © Shutterstock

154 155 Pitié-Salpêtrière : pourquoi questions la plainte pour fake news contre à Evan Raschel Christophe Castaner a-t-elle été rejetée ?

eux élus, Marie-Pierre Vieu et Pierre Ouzoulias, avaient Ddemandé le retrait du tweet de Christophe Castaner qui évoquait une « attaque » de l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière et des personnels soignants « agressés » le 1er mai dernier. Ils avaient assigné en référé la société Twitter « en vue d’obtenir le retrait du tweet mensonger » publié sur le réseau social. Le 21 mai dernier, ils ont été déboutés.

Décryptage par Evan Raschel, Professeur à l’université Clermont Auvergne, Directeur adjoint du centre Michel-de-l’Hospital EA 4232.

« La loi n’a pas été pensée en réaction à ce type de communication, mais pour prévenir toute tentative de déstabilisation d’une campagne électorale par la diffusion d’informations relevant notamment de l’intelligence artificielle. »

Que contient la loi nal de grande instance (TGI) de Paris être « manifeste », de même que le fake news ? est exclusivement compétent – doit se risque d’altération de la sincérité du ▶▷ La loi du 22 décembre 2018 rela- prononcer dans un délai de 48 heures scrutin. Ceci confirmant l’office du tive à la lutte contre la manipulation (ce qui est déjà long, au regard de la juge des référés, juge de l’évidence. de l’information contient de nom- vitesse de dispersion d’une informa- breux apports, centrés autour de tion sur les réseaux sociaux). Il s’agit Pourquoi le TGI a-t-il rejeté l’objectif affiché d’assurer la clarté du d’une mesure de cessation de l’illicite, la demande de retrait ? débat électoral et le respect du prin- ici de retrait d’un tweet litigieux ; cet ▶▷ Le tribunal avance pas moins de cipe (constitutionnel) de sincérité du article ne permet en revanche pas trois arguments, dont chacun aurait scrutin. Celui invoqué dans le cas de d’engager la responsabilité (ni civile seul suffi à ne pas prescrire deme- l’affaire en question est la création ni pénale) de son auteur. sures de cessation de diffusion. Si les du nouvel article L. 163-2 du Code deux premiers relèvent d’une appré- électoral, qui dispose que « Pendant Statuant a priori le 20 décembre, le ciation du juge des référés – qui peut les trois mois précédant le premier Conseil constitutionnel a validé ce dis- ne pas convaincre – le troisième paraît jour du mois d’élections générales et positif, en précisant toutefois certains indiscutable. jusqu’à la date du tour de scrutin où points. Il en résulte notamment que : celles-ci sont acquises, lorsque des • d’une part, les allégations ou impu- D’abord, « la condition selon laquelle allégations ou imputations inexactes tations litigieuses « ne recouvrent l’allégation doit être manifestement ou trompeuses d’un fait de nature à ni les opinions, ni les parodies, ni inexacte ou trompeuse n’est pas rem- altérer la sincérité du scrutin à venir les inexactitudes partielles ou les plie ». Certes, le ministre de l’Intérieur sont diffusées de manière délibérée, simples exagérations. Elles sont a lui-même rapidement reconnu que artificielle ou automatisée et massive celles dont il est possible de dé- l’utilisation du terme d’« attaque » […] le juge des référés peut prescrire montrer la fausseté de manière ob- n’était pas appropriée, mais cette in- […] toutes mesures proportionnées et jective » ; formation n’est « pas dénuée de tout nécessaires pour faire cesser cette dif- • d’ autre part, une réserve d’interpré- lien avec des faits réels », puisqu’il y fusion ». En raison de l’urgence de la tation est émise, selon laquelle leur a bien eu intrusion de manifestants situation, le juge des référés – le tribu- caractère inexact ou trompeur doit dans l’enceinte de l’hôpital. Partant, il

156 157 29 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ne s’agit – pour le tribunal – que d’une cette hypothèse, de sorte que cette Sur le fond, il est vrai que le carac- exagération, précisément exclue par le condition, nécessaire à la mise en tère manifeste de la manipulation Conseil constitutionnel du dispositif. œuvre de l’article L. 163-2, n’est pas de l’information est particulièrement remplie. délicat à prouver – encore que cela Ensuite, c’est le risque d’altération du ne soit pas impossible : tel eût été scrutin qui ne paraît pas manifeste Peut-on soutenir, comme le cas du tweet litigieux si aucun aux yeux du juge des référés. Pour les les deux parlementaires à manifestant n’était rentré dans l’hô- demandeurs, les propos du ministre l’origine de cette affaire, pital… –, de même que le risque de de l’Intérieur visaient à faire croire que celle-ci démontre manipulation du scrutin : comment à un climat de violence pour jouer que « la loi sur les fausses prouver qu’une information peut sur la peur et perturber ainsi la cam- nouvelles qui devait tout véritablement altérer une élection pagne des élections européennes. régler ne règle rien » ? qui, par hypothèse, n’a pas encore Mais pour le tribunal, le tweet n’a ▶▷ Cette formule est exagérée car la eu lieu ? Le risque est de considérer pas occulté le débat, ayant été im- loi du 22 décembre 2018 a donné que toute information liée à un sujet médiatement et largement contesté, lieu à d’indéniables apports, mais il de campagne est concernée, auquel de sorte que chaque électeur a pu se est vrai que ce nouvel article L. 163- cas cette condition serait vidée de faire une opinion éclairée de la ques- 2 du Code électoral, tel qu’interprété tout intérêt. tion. Cette solution paraît conforme à par le Conseil constitutionnel, a des celle retenue classiquement dans le conditions d’application (contex- Mentionnons une autre difficulté, que contentieux électoral. tuelles notamment, puisqu’il faut une la présente affaire ne soulevait pas : élection à venir) très restreintes – ce la mise en œuvre de la procédure Enfin, et au-delà du contenu de l’in- que démontre effectivement la pré- de l’article L. 163-2 suppose égale- formation diffusée, le Code électo- sente affaire. ment que la diffusion soit « massive », ral exige encore que la diffusion soit donc… que le mal soit déjà fait. Le cumulativement massive, artificielle Ce qui est certain, c’est que dans cette référé de droit commun permet au ou automatisée, et délibérée. Ainsi situation d’un tweet dont la visibilité contraire des mesures destinées à que cela ressort des travaux parle- n’a pas été artificiellement augmen- prévenir un « dommage imminent » ; mentaires, sont visés les contenus tée, la procédure est inapplicable, le de même que le référé dit LCEN est sponsorisés (par le paiement de tiers message en question contiendrait-il d’une application bien plus large. chargés d’étendre artificiellement des mensonges éhontés. Il faut bien la diffusion de l’information) et les comprendre que la loi n’a pas été Enfin, ce n’est pas Twitter France, mais contenus promus par des outils et ro- pensée en réaction à ce type de com- Twitter Irlande qui aurait dû être visé. bots automatisés (« bots »). C’est par munication, mais pour prévenir toute Or la domiciliation à l’étranger de exemple le cas de l’achat de retweets tentative de déstabilisation d’une l’hébergeur (cas le plus fréquent) est auprès de faux comptes Twitter pour campagne électorale par la diffusion un réel obstacle à la mise en œuvre accroître la résonance d’un message. d’informations relevant notamment de la cessation de la diffusion dans Or, aucun élément n’est venu étayer de l’intelligence artificielle. un délai réduit. © Shutterstock © Shutterstock

156 157 Succession de Johnny Halliday : pourquoi questions la justice française a-t-elle tranché en à Frédéric Bicheron faveur de David Halliday et Laura Smet ?

a décision rendue par le tribunal de Nanterre le 28 mai dernier Lest une victoire importante pour le camp de David et Laura Hallyday. En effet, le tribunal a tranché une question fondamentale pour toute la suite de l’affaire : Johnny Hallyday avait-il sa résidence habituelle en France ou aux États-Unis au moment de son décès ?

Décryptage par Frédéric Bicheron, Professeur agrégé de droit privé et de sciences criminelles à l’université Paris-Est Créteil.

« Le tribunal a jugé que la dernière résidence habituelle du taulier était située en France. »

Pourquoi la justice Le tribunal a jugé que la dernière effectuait des séjours tant en France française s’est-elle estimée résidence habituelle du taulier était qu’aux États-Unis, le juge a recon- compétente ? Et sur quels située en France, et donc que le tri- nu que les véritables intentions du éléments le tribunal bunal de Nanterre était compétent chanteur n’étaient pas simples à s’est-il appuyé ? pour statuer sur l’ensemble de la suc- saisir, sinon « le souhait de ne plus ▶▷ Avant de revenir sur le contenu cession de Johnny Hallyday. avoir comme interlocuteur le fisc du jugement rendu ce 28 mai, il faut français » ! Néanmoins, il a relevé que rappeler l’importance de la réponse Pour ce faire, le juge a retenu un le goût prononcé du rocker pour la à cette question parce qu’elle déter- ensemble d’indices objectifs et scène, les tournées et les concerts mine, d’une part, le tribunal compé- subjectifs. qui s’enchaînaient pendant de longs tent pour traiter de l’ensemble de la mois quasi exclusivement en France succession, d’autre part, et surtout, Tout d’abord, il a estimé que « l’élé- et devant un public francophone, ré- la loi applicable à la succession du ment objectif de la résidence habi- vélait un lien étroit et stable avec la chanteur, selon ce que préconisent tuelle au sens du Règlement euro- France. Qu’en outre, « le centre des les articles 4 et 21 du Règlement eu- péen, à savoir la durée et la régularité intérêts financiers du défunt se situait ropéen du 4 juillet 2012 applicable de la présence de Johnny Hallyday, à l’évidence en France », ses revenus en matière de successions. Et là, de est caractérisé en France au cours étant principalement engendrés par deux choses l’une : si la dernière ré- des années précédant son décès et ses activités sur le sol français. S’il sidence est en Californie, alors c’est au moment de son décès ». Sur ce n’est pas nié qu’il passait du temps à la loi californienne qui s’appliquera et point, l’exposition par les époux Hal- Los Angeles, notamment en famille, le testament américain écartant Laura lyday de leur vie sociale et famille sur le juge a considéré que les éléments et David de la succession sera consi- les réseaux sociaux (Instagram, Face- du dossier révélaient que ce choix déré comme valable ; en revanche, si book, etc.) semble s’être retournée était guidé par une simple volonté la dernière résidence est en France, contre Læticia Hallyday. d’échapper à la pression médiatique, alors c’est la loi française qui s’appli- « d’être tranquille, de se ressourcer, quera et le testament américain sera Concernant l’aspect subjectif, c’est- d’écouter de la musique et de trou- déclaré nul. à-dire les raisons pour lesquelles il ver l’inspiration », autant de motifs

158 159 31 MAI 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

insuffisants à démontrer une volonté compatible avec l’intention d’en faire n° 18-13383), il est impossible de réelle d’établir de manière stable sa sa résidence habituelle. Au contraire, dire dans quel sens la balance pen- dernière résidence aux États-Unis. pourrait-on dire. chera en cause d’appel, sauf à lire dans une boule de cristal. Læticia Hallyday a d’ores Il est par ailleurs frappant de relever et déjà annoncé qu’elle que la situation scolaire et environ- Ce jugement aura-t-il ferait appel. Quels peuvent nementale aux États-Unis de Joy et un impact sur le jugement être ses arguments ? Jade n’a, semble-t-il, pas été prise américain ? ▶▷ Comme l’a dit le juge dans son en compte par le juge, alors que ▶▷ Le 30 avril 2019, le juge californien, ordonnance, les raisons de la pré- la quotidienneté de leur vie à Los saisi d’une demande de transfert sence de Johnny Hallyday en France Angeles pourrait constituer une d’actifs (Harley Davidson, voitures de et en dehors « peuvent légitimement cause toute naturelle à la régulari- sport, partie des droits d’auteur, etc.) donner lieu à interprétation diffé- té de la présence de Johnny sur le au profit du trust constitué par John- rente de la part des parties, chacune sol américain. Enfin, la récente de- ny Hallyday, avait réservé sa décision exprimant sa part de vérité ». En ap- mande de nationalité américaine dans l’attente de la décision française. pel, Læticia Hallyday va sans doute par Læticia Hallyday, en son nom et Nul doute que la décision rendue par tenter de convaincre la cour de « sa » aux noms de ses deux filles, pourrait le tribunal de Nanterre le conduira à vérité, selon laquelle, même si le influencer la décision d’appel si elle surseoir à statuer, au moins jusqu’à chanteur avait certes une forte acti- l’obtenait, puisque cela attesterait ce que la cour d’appel de Versailles vité artistique en France et séjournait d’une résidence régulière et majo- se prononce sur le recours introduit régulièrement en famille à Marnes- ritaire sur le sol américain au cours par Læticia. Mais il ne faut pas espé- la-Coquette où il voyait fréquem- des cinq dernières années. rer une décision avant plusieurs mois. ment ses amis français, la France Et si les juridictions françaises se dé- n’aurait plus été pour lui qu’un lieu Le juge d’appel sera-t-il convaincu clarent définitivement compétentes de vacances et de loisirs, sa volonté par les arguments de Læticia ? La pour traiter de l’ensemble de la suc- étant de vivre de manière durable détermination du lieu de la der- cession, les juridictions américaines et régulière, et donc habituelle, aux nière résidence relevant d’une ap- ne pourront, en toute logique, que se États-Unis. Et que le choix du lieu préciation très factuelle (v. récem- déclarer incompétentes et laisser la afin «d’être tranquille » n’est pas in- ment Cass. 1re civ., 29 mai 2019, main au juge français. © Shutterstock © Shutterstock

158 159 questions Plainte contre Cuba pour esclavagisme : à Muriel quel est le rôle de la Cour pénale Ubéda-Saillard internationale ?

e 14 mai dernier, deux ONG, Cuban Prisoners Defenders Let Unión Patriótica de Cuba, ont transmis à la procureure de la Cour pénale internationale (CPI), Madame Fatou Bensouda, un rapport faisant état de violations graves s’apparentant à des faits d’esclavage ou de persécution, qui seraient constitutifs de crimes contre l’humanité, commis à l’encontre des médecins cubains obligés par l’État d’effectuer des missions internationales dans les pays traversant notamment des crises humanitaires ou sanitaires (Le Monde, 14 mai 2019). Quelles sont les conditions d’exercice de la compétence de la première juridiction pénale internationale permanente à vocation universelle ?

Décryptage par « Il s’agit de dénoncer l’organisation politique et Muriel Ubéda-Saillard, Professeur constitutionnelle de l’État cubain, qui serait contraire agrégée de droit public à aux libertés individuelles. » l’université de Lille.

Quel est le rôle de la Cour Depuis le 1er juillet 2002 (date d’en- constitue une menace contre la paix pénale internationale ? trée en vigueur de son Statut), la Cour et la sécurité internationales – ce qui Qui peut la saisir ? est ainsi compétente pour poursuivre entérine, de manière intéressante, la ▶▷ La création de la CPI est le fruit les auteurs présumés de crimes de relation entre le maintien de la paix d’un long processus historique qui guerre, crimes contre l’humanité, et la justice pénale internationale ; débute en 1918 avec le projet – génocide et crime d’agression (de- par le procureure de la Cour, qui a inabouti – de faire juger l’ex-kaiser puis l’été 2018) dans la mesure où, ouvert une enquête de sa propre Guillaume II par un tribunal ad hoc, notamment, les États territorialement initiative – ce qui pourrait être le cas en passant par les jugements rendus ou personnellement compétents té- en l’espèce. pas les tribunaux militaires interna- moigneraient d’un manque de volon- tionaux de Nuremberg et de Tokyo té ou d’une incapacité à assurer ces Quels sont les faits après la Seconde Guerre mondiale, poursuites ; ce qui revient à dire que reprochés à Cuba ? pour ne reprendre, après l’intermède les États parties au statut de Rome ▶▷ Le rapport soumis par les ONG de la Guerre froide, qu’au début des restent les premiers compétents à (non disponible actuellement) à la années 1990 avec la création, par l’égard des crimes commis par leurs procureure de la Cour fait visible- le Conseil de sécurité des Nations nationaux ou sur leur territoire, la ment état de faits qualifiés d’actes de unies, des tribunaux pénaux interna- Cour n’intervenant que de manière réduction en esclavage et de persé- tionaux pour l’ex-Yougoslavie et pour complémentaire. cution, potentiellement constitutifs le Rwanda. Il s’agit d’institutionnali- de crimes contre l’humanité (art. 7, ser, sur le plan international, la pour- Une situation peut être déférée à la alinéas c et h, du Statut), commis à suite des « crimes les plus graves qui Cour de trois manières (articles 12 l’encontre des médecins cubains en- touchent l’ensemble de la commu- et 13 du Statut) : par un État partie voyés comme « travailleurs civils » à nauté internationale » et sont « d’une au statut de Rome, y compris pour l’étranger. Les ONG dénoncent, sur la telle gravité [qu’ils] menacent la paix, des crimes supposés commis par base d’une centaine de témoignages, la sécurité et le bien-être du monde » ses nationaux ou sur son territoire les conditions de travail de ces pro- (préambule du Statut de Rome du (hypothèse de l’autorenvoi) ; par le fessionnels de santé : éloignement 17 juillet 1998 instituant la CPI). Conseil de sécurité, qui juge qu’elle de leur famille durant 3 ans ; bas sa-

160 161 3 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

laires, alors que ces missions seraient sent s’employer à vérifier «le sérieux l’identité de ce groupe professionnel une manne pour Cuba, et auraient des renseignements reçus » et si elle (persécution). rapporté 7,1 milliards d’euros en conclut qu’il y a une « base raison- 2016 (Le Point, 20 mai 2019) ; priva- nable pour ouvrir une enquête », elle Si la dénonciation de cette situa- tion de liberté résultant de mesures présentera une demande d’autorisa- tion réussissait le double test de de contrôle très strictes (comme le tion en ce sens à la Chambre prélimi- convaincre la procureure puis la retrait de leur passeport, une fois naire de la Cour, qui la lui octroiera ou Chambre préliminaire, une enquête sur place) ; menace de représailles à non selon la pertinence des éléments pourrait être conduite par le bureau leur encontre et visant leur famille en fournis et la probabilité de la compé- du procureur, et donner lieu éven- cas de désertion et de non-retour à tence de la Cour pour cette situation tuellement à la détermination d’af- Cuba. À travers un système en place (article 15 du Statut). faires visant les auteurs présumés depuis une soixantaine d’années, il des crimes, qui feraient elles-mêmes s’agit finalement de dénoncer l’orga- Cuba n’est pas partie au Statut de l’objet de procès si elles étaient ju- nisation politique et constitutionnelle Rome, mais certains États dans les- gées recevables par la Cour. L’uti- de l’État cubain, qui serait contraire quels se déroulent les missions le sont lisation du conditionnel est ici de aux libertés individuelles. (Brésil, Bolivie, Guatemala, Honduras, rigueur car nous n’en sommes qu’au etc.). Quant aux éléments constitutifs début d’un long processus judiciaire Si la procureure de la Cour des infractions, il s’agirait d’analyser grevé d’incertitudes. Et surtout, les décide d’ouvrir une enquête, le système mis en place à l’aune de circonstances de l’espèce invitent à que risque Cuba ? l’article 7 du Statut, comme « une at- envisager cette plainte comme une ▶▷ Cuba ne risque rien à vrai dire, ce taque généralisée ou systématique manifestation de lawfare, c’est-à-dire sont ses hauts responsables politiques lancée contre toute population civile que la saisine de la Cour viserait des qui pourraient voir leur responsabilité et en connaissance de cette attaque » objectifs (politiques) autres que la pénale éventuellement engagée de- visant notamment à exercer sur les réelle poursuite pénale des hauts di- vant la Cour (il faut toujours distinguer médecins « l’un quelconque ou l’en- rigeants de l’État cubain. À la Cour à responsabilité internationale de l’État semble des pouvoirs liés au droit de présent de jouer pleinement son rôle et responsabilité individuelle). La pro- propriété » (esclavage) ainsi que « le –, mais rien que son rôle – d’aiguillon cureure n’est pas tenue au demeurant déni intentionnel et grave de droits à l’égard des États dans lesquels des d’ouvrir une enquête sur la base des fondamentaux en violation du droit violations graves sont susceptibles informations transmises. Elle va à pré- international », pour des motifs liés à d’être commises. © Shutterstock

160 161 Multiples demandes d’extradition de questions Julian Assange : que risque le fondateur à Thomas Herran de WikiLeaks ?

n 2012, Julian Assange, fondateur de WikiLeaks, avait Efui la justice et s’était réfugié dans l’ambassade d’Équateur à Londres, où il a bénéficié de l’asile politique. Arrêté en avril dernier, il risque actuellement l’extradition vers les États-Unis, où il est poursuivi pour « piratage informatique ».

Décryptage par Thomas Herran, Maître de conférences à l’université de Bordeaux, Institut de sciences criminelles et de la justice.

« Julian Assange pourrait se voir infliger, en théorie, une peine maximale de près de cent soixante-quinze ans de réclusion. »

Quels sont les faits les informations litigieuses en vue de se voir infliger, en théorie, une peine reprochés à Julian Assange ? les utiliser pour nuire aux États-Unis, maximale de près de cent soixante- Que risque-t-il ? et d’autre part à lui communiquer les quinze ans de réclusion. ▶▷ Plusieurs infractions sont repro- documents, ainsi que d’avoir reçu les chées à Julian Assange pour son documents. Pourquoi refuse-t-il d’être rôle dans l’obtention et la divulgation extradé aux États unis ? de plusieurs milliers de documents Les autorités américaines ont, dans Quels sont les enjeux et les classifiés touchant directement la un premier temps, retenu la qualifica- difficultés de la demande Défense nationale américaine. Il lui tion de complot en vue de commettre d’extradition ? est reproché d’avoir aidé Chelsea un « piratage informatique ». C’est ▶▷ L’extradition est une procédure Manning, ancienne analyste du ren- sur ce fondement qu’une demande par laquelle un État demande à un seignement de l’armée américaine, d’extradition a été adressée aux au- autre la remise d’un suspect à des à obtenir illégalement des docu- torités britanniques. Mais depuis, les fins de poursuites ou d’une personne ments classés secret-défense et de juridictions américaines ont allongé condamnée à des fins d’exécution les avoir transmis à l’organisation non la liste des griefs. Selon l’acte d’ac- d’une peine. Les extraditions entre gouvernementale. Celle-ci a été re- cusation du 23 mai dernier, il existe les États-Unis et le Royaume-Uni sont connue coupable de dix-neuf chefs à son encontre pas moins de dix-huit régies par un traité conclu le 31 mars d’accusation, à l’issue de son procès chefs d’accusation, prévus par le Es- 2003 entre les deux pays. devant une cour martiale, et a été pionage Act de 1917, pour chacun condamnée à une peine de trente- desquels il encourt une peine de dix Systématiquement, il est demandé à cinq ans de réclusion. Aux termes du ans d’emprisonnement, hormis pour la personne visée par une demande communiqué de presse publié sur la qualification de complot punie de d’extradition si elle consent à son le site du Département de la justice cinq ans d’emprisonnement. Contrai- exécution, auquel cas la procédure américain le 23 mai 2019, le créa- rement au droit français, le droit amé- est simplifiée. Début mai, Julian As- teur de WikiLeaks est accusé d’avoir ricain autorise le cumul des peines sange a refusé son extradition consi- conspiré avec Chelsea Manning, en en cas de pluralité de déclarations de dérant qu’on lui reproche d’avoir l’encourageant d’une part à obtenir culpabilité et Julian Assange pourrait réalisé un travail de journalisme. Ce

162 163 4 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

refus pourrait reposer également sur d’extradition entre les États-Unis et cas de conflit entre un mandat d’arrêt des craintes, nourries par certains, de le Royaume-Uni). Toutefois, rien n’est européen et une demande d’extradi- voir prononcée la peine de mort à moins sûr car le caractère politique tion, le juge doit déterminer la prio- son encontre ou qu’il subisse des trai- des infractions est apprécié plus rité en prenant en compte toutes les tements inhumains ou dégradants. strictement dans les systèmes an- circonstances, telles que la gravité et Ces inquiétudes ne sont que partiel- glo-saxons qu’en France. Par ailleurs, le lieu de commission de l’infraction, lement fondées. la peine de mort étant un motif de les dates d’émission des demandes refus de l’extradition (art. 7 du traité), ainsi que la finalité de la demande L’extradition a été demandée pour la Julian Assange ne devrait en aucun (demande à des fins de poursuites seule infraction de complot en vue cas être condamné à une telle peine. ou d’exécution d’une peine). Il revient de commettre un piratage informa- donc à l’autorité judiciaire de déter- tique. Pourtant, le ministère de la jus- Le 20 mai, la Suède a formé miner la demande prioritaire et de tice américaine aurait indiqué qu’il se une demande de placement l’exécuter. réservait le droit d’engager d’autres en détention pour un poursuites contre Julian Assange. En viol présumé commis à Bien évidemment, il est difficile de principe, ce dernier ne devrait pas Stockholm. Que se passe-t-il prédire le sens de la décision que pouvoir être poursuivi pour d’autres quand deux pays demandent prendra la juridiction britannique, faits que ceux visés dans l’extradition. l’extradition ? mais il ne serait pas étonnant qu’elle En effet, le principe de spécialité, ▶▷ Si les autorités suédoises décident privilégie le mandat d’arrêt euro- applicable en droit extraditionnel, in- de poursuivre Julian Assange pour péen, alors même qu’il serait émis terdit les poursuites d’une personne viol, un mandat d’arrêt européen sera après la demande d’extradition et remise pour d’autres faits que ceux émis à son encontre. Il s’agit d’une que les faits américains pourraient qui ont motivé la demande d’extra- procédure analogue à l’extradition être considérés, par certains, comme dition. Cela signifie que les autorités applicable entre les États membres plus graves au regard de l’enjeu na- américaines ne pourront pas pour- de l’Union européenne. Dans cette tional, car la demande américaine est suivre Julian Assange, sur le fonde- hypothèse, il y aura une concurrence délicate. Il existe un risque que Julian ment des autres chefs d’accusation, entre l’extradition demandée par les Assange soit soumis à des violations sans obtenir son consentement ou Américains et le mandat d’arrêt euro- graves des droits humains selon l’autorisation de l’État requis. Or, péen émis par les Suédois. Amnesty International et des experts Londres pourrait ne pas autoriser indépendants de l’ONU. Accorder la les nouvelles poursuites car les nou- La situation de concours entre plu- priorité à la demande suédoise serait veaux chefs d’accusation pourraient sieurs demandes a été, en partie, un moyen de contourner les difficul- être qualifiés d’infractions politiques, réglée par la décision-cadre du 13 tés, même si des conséquences di- pour lesquelles l’extradition ne peut juin 2002 relative au mandat d’arrêt plomatiques de la part des États-Unis pas être accordée (art. 4 du traité européen. L’article 16 prévoit qu’en ne sont pas à exclure. © Shutterstock

162 163 questions États-Unis : vers une interdiction à Idris Fassassi de l’avortement ?

la suite de la loi adoptée en Louisiane la semaine Àdernière et des autres réformes législatives votées récemment, que penser des menaces pesant aujourd’hui sur le droit à l’avortement aux États-Unis et de l’intervention éventuelle de la Cour suprême ?

Décryptage par Idris Fassassi, Professeur de droit public à l’université de Picardie – Jules Verne.

« En Alabama, la loi prévoit une peine de prison pouvant aller jusqu’à quatre-vingt-dix-neuf ans pour les docteurs qui pratiqueraient un avortement. »

Quel est le fondement y a plus de deux cents ans, ou faut- Que prévoient les lois du droit de recourir à il l’interpréter de manière vivante ? restrictives adoptées l’avortement aux États-Unis ? Cette question est fondamentale aux récemment aux Etats-Unis ? ▶▷ Contrairement à la situation en États-Unis. ▶▷ Ces dernières semaines ont été France, le droit de recourir à l’avorte- marquées par l’adoption dans plu- ment aux États-Unis ne découle pas Dans sa décision de 1973, la Cour di- sieurs États de lois restreignant les d’une loi, mais d’une décision de la vise la grossesse en trois trimestres, possibilités de recourir à l’avorte- Cour suprême. marqués chacun par un régime spé- ment. Ce droit fait l’objet depuis 1973 cifique, la protection du choix de re- de nombreuses offensives, mais on En 1973, la Cour a consacré dans courir à l’avortement déclinant à me- ne peut que noter l’accélération des l’arrêt Roe le droit constitutionnel sure que la grossesse évolue. Cette réformes législatives – plus d’une di- pour une femme de choisir de re- approche par trimestre sera aban- zaine depuis le début de l’année – et courir à l’avortement. Il s’agit d’un donnée en 1992 dans une décision la radicalisation des textes proposés. droit reconnu à partir du droit au qui maintiendra néanmoins le critère respect de la vie privée lui-même de la viabilité : le choix de recourir Après avoir initialement fondé leur fondé sur la « liberté » garantie par la à l’avortement avant la viabilité du offensive en mettant en avant les Constitution. Ce droit résulte donc fœtus est protégé et les mesures de droits du fœtus, les opposants à d’une construction jurisprudentielle l’État sont soumises au test de l’en- l’avortement ont ensuite retenu une et les critiques n’auront de cesse trave indue. Une mesure est incons- approche indirecte, en soutenant de dénoncer un « soi-disant droit » titutionnelle si elle place « un obsta- des mesures visant officiellement puisqu’il ne figure pas, en tant que cle substantiel sur le chemin d’une à « protéger la santé des femmes ». tel, dans la Constitution. femme voulant avorter ». Les lois adoptées visaient donc non pas à interdire l’avortement en tant La question de l’avortement soulève Dans la dernière grande décision que tel, mais à le rendre impossible ainsi la problématique de l’interpré- rendue par la Cour suprême sur en pratique, en imposant des condi- tation constitutionnelle. Faut-il se cette question, en 2016, les juges ont tions particulièrement strictes aux limiter aux mots d’un texte rédigé il confirmé et précisé ce test. cliniques qui le pratiquent, au nom

164 165 5 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

prétendument de la protection de soit parce que le texte prévoit une pro life ont entendu saisir cette op- la santé de la femme. De telles lois date d’entrée en vigueur ultérieure, portunité, ce qui explique la vague ont ainsi conduit à la fermeture d’un soit parce que des juges fédéraux massive de réformes en cours. grand nombre de cliniques. de première instance ont logique- ment bloqué leur application en En raison de cette nouvelle confi- Les lois relevant de la récente vague raison de leur contrariété manifeste guration favorable aux conserva- traduisent un retour à une approche avec la jurisprudence de la Cour teurs (cinq contre quatre), un grand plus directe, en opposition frontale suprême. nombre de précédents sont en avec le droit de recourir à l’avorte- danger, y compris ceux protégeant ment. Le texte le plus radical est ain- Certains juges, tout en déclarant l’avortement. Il serait néanmoins hâ- si celui adopté en Alabama le mois inconstitutionnelles certaines des tif de conclure que la Cour valide- dernier qui interdit l’avortement lois, n’ont pas manqué de faire part rait nécessairement de telles lois ou à tout stade de la grossesse, avec de leur désapprobation de la ju- même qu’elle accepterait de se pro- pour seule exception la situation risprudence de la Cour suprême, noncer sur leur constitutionnalité. dans laquelle la santé de la mère se- regrettant de devoir appliquer une Revenir sur un précédent aussi char- rait en danger. La loi prévoit même « aberration constitutionnelle ». gé idéologiquement et politique- une peine de prison pouvant aller ment que Roe n’est pas anodin, et les jusqu’à quatre-vingt-dix-neuf ans Seule la Cour suprême pourrait juges, en particulier le président de pour les docteurs qui pratiqueraient éventuellement revenir sur sa ju- la Cour, sont soucieux de la manière un avortement. risprudence protégeant le droit de dont sont perçues leurs actions. recourir à l’avortement. Cela n’est Même si le facteur idéologique est La loi adoptée la semaine dernière possible que si la Cour accepte de fondamental, les juges doivent ap- en Louisiane, tout comme celles se prononcer dans une telle affaire, paraître comme rendant le droit, adoptées récemment en Géorgie, au car elle dispose du pouvoir détermi- comme des juges et non des poli- Kentucky, au Mississippi et en Ohio, nant de choisir les cas qu’elle traite. ticiens. Or revenir de manière aussi interdit l’avortement dès lors qu’un Faire remonter ces affaires jusqu’à la brutale sur la jurisprudence Roe, à la battement de cœur peut être dé- Cour est d’ailleurs l’objectif recher- suite d’un changement de compo- tecté, c’est-à-dire à partir de six se- ché par les défenseurs de ces lois ; sition, serait problématique. Parce maines de grossesse. ils espèrent en effet que la nouvelle que la Cour maîtrise son agenda, on composition de la Cour permettra un peut donc imaginer qu’elle refuse En tout état de cause, les lois adop- changement de jurisprudence. Entre de se prononcer sur les lois radi- tées ces dernières semaines sont en la dernière décision confirmant la cales adoptées récemment et que, contradiction avec la jurisprudence protection du droit à l’avortement en dans une approche stratégique, elle de la Cour suprême. 2016 et aujourd’hui, deux nouveaux choisisse d’intervenir sur les lois qui juges ont été nommés par Donald certes restreignent l’avortement, Qu’en est-il des recours et Trump. C’est en particulier l’arrivée mais de manière moins frontale. Si peut-on imaginer que la Cour du juge Kavanaugh en 2018, très revirement il y a, il est donc plus pro- suprême revienne sur la sceptique à l’égard de l’avortement bable qu’il soit le fruit d’un ronge- décision Roe ? et qui remplace le juge qui l’avait ment progressif, décision après dé- ▶▷ Il convient de noter que ces lois préservé, qui a été l’élément déclen- cision, plutôt que d’une volte-face ne sont pas applicables à ce jour, cheur. Les tenants du mouvement complète. © Shutterstock

164 165 questions Conflit Iran/États-Unis : à Charlotte jusqu’où iront les tensions entre Beaucillon les États-Unis et l’Iran ?

epuis le mois dernier, les relations entre l’Iran Det les États-Unis ne cessent de s’envenimer. Alors que Téhéran a suspendu certains de ses engagements pris en vertu de l’accord de 2015 qui encadrait son programme nucléaire, l’Administration de Donald Trump a renforcé ses sanctions économiques contre l’Iran.

Mille cinq cents soldats américains supplémentaires viennent d’être déployés au Moyen-Orient car le Gouvernement américain estime qu’il fait face à des « menaces persistantes » de la part de l’Iran.

Décryptage par Charlotte Beaucillon, Professeur de droit public à l’université « EL’Iran souhaite que le répit promis dans les secteurs de Lille, Chercheur au CRDP, bancaire et pétrolier, spécifiquement visés par les sanctions Chercheur associé à l’Iredies, internationales, lui soit assuré. » université Paris 1, Directrice du projet de recherche Comply 2018-2020.

Téhéran a annoncé D’après les informations publiques Quant au secteur bancaire, une diffi- avoir suspendu certains disponibles, l’Iran ne respecterait culté particulière peut être anticipée, de ses engagements. plus, depuis le 8 mai 2019, les limita- dans la mesure où le rétablissement Quels sont-ils ? tions qu’il avait acceptées en ce qui des sanctions américaines contre Pour quels résultats ? concerne ses réserves d’eaux lourdes l’Iran a des effets extraterritoriaux que ▶▷ La suspension par l’Iran de certains et son stock d’uranium enrichi. Il s’agit l’on peine à contenir, malgré l’adop- de ses engagements s’inscrit dans un d’un mécanisme de seuils générale- tion de lois nationales/règlement contexte de grande tension (y com- ment utilisé en matière de non-prolifé- européen de blocage, ou la mise en pris militaire) avec les États-Unis. Par ration nucléaire, de manière à garantir place au début de l’année 2019 de l’annonce du 8 mai 2019, l’Iran tente une application civile et non militaire l’Instrument européen de commerce d’ouvrir un nouvel épisode de né- de cette technologie. avec l’Iran (Instex) pour protéger les gociation stratégique à propos de entreprises européennes des injonc- l’exécution de l’accord nucléaire. Un La suspension de certains des en- tions américaines. Quant au secteur an exactement après le retrait des gagements iraniens s’accompagne pétrolier, il est notable que la décision États-Unis du Plan d’action global d’une demande aux autres parties à iranienne intervienne deux semaines commun décidé à Vienne le 14 juil- l’accord d’exécuter entièrement leurs environ après l’annonce par les États- let 2015, l’Iran explique sa démarche propres engagements. Plus particu- Unis qu’ils ne renouvelleraient pas les comme une tentative d’obtenir l’exé- lièrement, l’Iran souhaite que le répit dérogations jusqu’alors concédées au cution effective de l’accord par l’en- promis dans les secteurs bancaire et Japon, à la Chine, l’Inde, la Corée du semble de ses parties (la France, le pétrolier, spécifiquement visés par les Sud, Taïwan, l’Italie, la Grèce et la Tur- Royaume-Uni, la Russie, la Chine et sanctions internationales, lui soit as- quie pour acheter du pétrole iranien. l’Allemagne), et insiste sur le fait que suré. Le délai de 60 jours imparti aux cette suspension ne consiste pas en parties à l’accord expirera au début du Pourquoi les États-Unis ont- son retrait pur et simple. mois de juillet. ils ordonné le départ d’Irak

166 167 6 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de certains fonctionnaires ? et d’une base dans le golfe d’Aden, à redouteraient aujourd’hui lorsqu’ils Dans quel but ? Djibouti. évoquent une menace potentielle- ▶▷ Il est utile de rappeler que, le 8 mai ment indirecte de l’Iran contre les 2018, le président américain justifiait Le rappel, le 15 mai, du personnel di- intérêts américains au Moyen-Orient. le retrait des États-Unis de l’accord ira- plomatique américain non essentiel nien par des motifs de sécurité natio- en poste à l’ambassade de Bagdad Le droit international public pose nale qui ne se limitaient pas à l’éven- et au consulat d’Erbil matérialise à la des règles très claires en matière de tuelle acquisition de l’arme nucléaire frontière terrestre irano-irakienne les paix et de sécurité internationales. par l’Iran. Ce dernier avait également tensions diplomatiques croissantes Le recours à la force est interdit dans été accusé de soutenir des groupes entre les deux États ; les États-Unis les relations internationales depuis terroristes au Moyen-Orient, d’alimen- accusant l’Iran de préparer des at- l’adoption de la Charte des Nations ter les violences en Irak et les guerres taques contre les intérêts américains unies, et seule la légitime défense civiles au Yémen et en Syrie. au Moyen-Orient et se déclarant prêts peut justifier, dans des conditions à intervenir. strictes d’immédiateté, de nécessi- Quant à la question terroriste, les té et de proportionnalité, un recours États-Unis ont décidé le 8 avril 2019 Dans la même logique, et suite à un modéré à la force pour se protéger d’inscrire les Gardiens de la révolu- tir de roquette non revendiqué dans d’une agression armée avérée (et non tion iranienne sur la liste américaine la Zone verte où se trouve l’ambas- à venir ou redoutée). des organisations terroristes. En re- sade américaine à Bagdad, on peut si- tour, l’Iran a déclaré considérer les gnaler la tenue, le 2 juin 2019, d’exer- On le sait, le jeu des alliances dans la forces armées américaines déployées cices conjoints entre le USS Abraham région peut jouer un rôle déterminant au Moyen-Orient, dans la corne de Lincoln et un bombardier nucléaire dans la résolution (pacifique ou mili- l’Afrique et en Asie centrale, comme américain proche des bases militaires taire) de ces tensions, compte tenu des groupes terroristes. du golfe Persique, vers la frontière ma- non seulement du caractère dévasta- ritime iranienne. teur qu’aurait un nouvel affrontement C’est un nouveau seuil qui a été en Irak, mais aussi du risque d’exten- franchi depuis le 5 mai 2019, les États- Jusqu’où iront les tensions sion d’un éventuel conflit à d’autres Unis semblant avoir entrepris d’exer- entre les États-Unis et l’Iran ? États de la région. cer une pression militaire sur Téhéran, Une guerre entre les deux qu’ils ont qualifié de menace pour les pays est-elle envisageable ? Le 4 juin 2019, le président des États- États-Unis. Ils ont ainsi annoncé avoir ▶▷ Les tensions entre les États-Unis et Unis a répété que s’il ne souhaitait déployé plusieurs bombardiers nu- l’Iran semblent pour l’instant se maté- pas un conflit armé avec l’Iran, cela cléaires B-52 et le porte-avions USS rialiser principalement en Irak et dans demeurait une possibilité. L’Iran re- Abraham Lincoln vers leur Comman- le golfe Persique. L’Iran a financé en fuse quant à lui tout dialogue avec dement central au Moyen-Orient. Irak des groupes paramilitaires qui les États-Unis au regard de la dégra- Ils disposent en effet de deux bases ont combattu Daech, et c’est notam- dation de leurs relations et du réta- militaires dans le golfe Persique, à ment une action de ces groupes ira- blissement des sanctions extraterrito- Doha (Qatar) et à Manama (Bahreïn) kiens pro-iraniens que les États-Unis riales américaines à son encontre. © Shutterstock

166 167 questions La révision de la Constitution à Olivier Dord remise sur les rail

e nouveau projet de loi constitutionnelle « pour Lun renouveau de la vie démocratique », révélé par le journal Le Monde, sera présenté fin juin en Conseil des ministres.

Décryptage par Olivier Dord, Professeur de droit public à l’université Paris- Nanterre, Directeur de l’IPAG.

« Certaines lignes rouges dont le maintien aurait menacé l’adoption de la révision disparaissent, tandis que de nouvelles mesures sont ajoutées afin de répondre aux aspirations issues du grand débat national. »

Quelle est la procédure sion n’est pas présenté au référendum les anciens présidents de la Répu- mise en œuvre pour réviser lorsque le président de la République blique. De même, sur le modèle de la Constitution ? décide de le soumettre au Parlement leurs collègues du siège, les magis- ▶▷ La procédure de révision de la convoqué en Congrès à Versailles. trats du parquet seront désormais Constitution est prévue par l’article 89 Dans ce cas, la révision est définiti- nommés et promus sur avis conforme du texte du 4 octobre 1958. Elle com- vement adoptée si le projet réunit la de la formation compétente du prend trois étapes : majorité des trois cinquièmes des suf- Conseil supérieur de la magistrature. frages exprimés. Celle-ci exercera aussi, à la place du 1°) L’initiative de la révision appartient ministre de la justice, le pouvoir disci- concurremment au président de la Quels sont les inchangés plinaire sur les parquetiers. République, sur proposition du Pre- par rapport à la version mier ministre (projet de révision) et à de 2018 ? Enfin, la Cour de justice de la Répu- chacun des membres du Parlement ▶▷ Sous réserve de la consultation blique sera abrogée : les délits et (proposition de révision). du texte qui sera transmis in fine crimes commis par un membre du au Conseil d’État, les informations Gouvernement dans l’exercice de ses 2°) Le projet, ou la proposition de publiées par Le Monde permettent fonctions relèveront désormais de la révision, doit être adopté(e) par l’As- d’identifier deux catégories d’in- cour d’appel de Paris après examen semblée nationale et le Sénat en variants dans le projet de révision des plaintes par une commission termes identiques. Il s’agit d’un des actualisé par rapport à sa version des requêtes. rares cas de bicaméralisme égalitaire. initiale : La navette entre les deux assemblées En second lieu, seraient également se poursuit tant qu’un accord sur un En premier lieu, demeuraient in- conservées les dispositions relatives texte commun n’est pas trouvé. changées les dispositions relatives à la décentralisation. D’une part, sera au renforcement de l’indépendance reconnu un droit à la différencia- 3°) L’adoption définitive de la révision de la justice. Sera ainsi supprimée la tion entre collectivités territoriales nécessite son approbation par réfé- catégorie des membres de droit du sous trois formes : exercer une com- rendum. Toutefois, un projet de révi- Conseil constitutionnel qui concerne pétence dont ne disposent pas les

168 169 11 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

autres collectivités de la même caté- Trois éléments seraient en revanche d’électeurs contre aujourd’hui un gorie ; déroger aux lois et règlements ajoutés ou renforcés dans le projet cinquième des parlementaires et un qui régissent l’exercice des compé- de révision actualisé. En premier lieu, dixième des électeurs (soit 4,7 mil- tences d’une collectivité ; autoriser les le thème de la protection de l’envi- lions !). Il sera aussi précisé que l’ini- collectivités ultramarines à bénéficier ronnement se limitait dans la version tiative peut être d’origine soit parle- de leur propre régime de différencia- initiale du projet à confier à la loi, mentaire, soit citoyenne. En revanche, tion des normes. D’autre part, les prin- au titre de l’article 34 de la Consti- l’objet du RIP serait plus encadré : il cipaux éléments du statut juridique tution un énième domaine : l’action ne pourra viser l’abrogation ni d’une actuel de la Corse seront inscrits dans contre les changements climatiques. disposition législative promulguée la Constitution. Dans sa nouvelle mouture, le projet « depuis moins de trois ans », au lieu modifierait en outre l’article 1er de la d’un an actuellement, ni « d’une dis- En quoi va consister Constitution qui définit les attributs position en cours de discussion au cette révision ? de la République en précisant que Parlement ». Cette dernière limite Quels seraient ses apports ? celle-ci « agit pour la préservation rendrait impossible le dépôt par l’op- ▶▷ Toujours selon Le Monde, certains de l’environnement et de la diversi- position d’une initiative référendaire éléments disparaissent du projet té biologique et contre les change- comme celle de mai 2019 la veille de de révision ; d’autres sont ajoutés ments climatiques ». Cet ajout très l’adoption par l’Assemblée nationale ou voient leur portée renforcée. Les symbolique reprend les modifica- de la loi permettant la privatisation premiers constituent des « lignes tions introduites à l’Assemblée natio- du groupe ADP. rouges » dénoncées notamment par nale lors de l’examen du projet initial le Sénat dont le maintien aurait me- à l’été 2018. En dernier lieu, la réforme du Conseil nacé l’adoption de la révision. Les économique, social et environne- seconds répondent à des aspirations En second lieu, l’article 11 de la mental serait accentuée. Il serait re- issues du grand débat national. Constitution serait amendé sur deux nommé « Conseil de la participation points. D’une part, le champ du réfé- citoyenne ». Ses membres seront Les dispositions qui seraient sup- rendum législatif sera étendu à tout réduits d’un tiers. En revanche, il primées du projet de révision projet de loi portant sur l’organisa- verra son rôle élargi. Il organisera, à concernent la réforme drastique de tion des pouvoirs publics « nationaux son initiative ou sur celle de l’exécu- la procédure législative. Les sept ou territoriaux » ainsi qu’à ceux rela- tif, la consultation du public via des articles abandonnés auraient impli- tifs « aux réformes portant sur des conventions de citoyens tirés au sort. qué entre autres une réduction du questions de société ». D’autre part, Et, se substituant à la Commission droit d’amendement des parlemen- la procédure du référendum d’ini- nationale du débat public, il assurera taires, du nombre et de la durée des tiative partagée (RIP) sera modifiée. aussi « la participation du public au navettes entre les deux assemblées Son déclenchement serait facilité par processus d’élaboration des projets ou de la durée d’examen de cer- la réunion désormais d’un dixième d’aménagement ou d’équipement tains textes. des parlementaires et d’un million d’intérêt national ». © Shutterstock

168 169 questions à Marianne L’État est-il responsable Moliner-Dubost de la pollution atmosphérique ?

e 28 mai dernier s’est tenue devant le tribunal administratif Lde Montreuil l’audience relative au recours indemnitaire de deux femmes, une mère et sa fille de 16 ans, qui ont assigné l’État pour carence fautive, estimant que leurs problèmes respiratoires résultaient de son incapacité à lutter efficacement contre la pollution de l’air.

Décryptage par Marianne Moliner-Dubost, Maître de conférences (HDR) à l’université Jean-Moulin – Lyon 3.

« Dès lors que l’État a l’obligation d’agir et qu’il est défaillant, il commet une faute susceptible d’engager sa responsabilité. »

Que reproche-t-on à l’État ? la circulation, afin de lui laisser une Sur quels fondements ▶▷ Il est d’abord reproché à l’État la faculté d’appréciation et d’action un tel recours contre l’État mauvaise gestion de l’épisode de pol- progressive. L’automaticité de telles est-il ou peut-il être exercé ? lution aux particules PM10 qui a affecté restrictions pourrait cependant être ▶▷ Dès lors que l’État a l’obligation l’Île-de-France fin décembre 2016 : les imposée par la future loi d’orienta- d’agir et qu’il est défaillant, il com- autorités auraient tardé à prendre des tion des mobilités, les députés ayant met une faute susceptible d’engager mesures, les mesures finalement adop- amendé le projet de loi en ce sens le sa responsabilité. La faute se définit tées auraient été insuffisantes et inap- 23 mai dernier. Mais encore faut-il que en effet classiquement comme un pliquées faute de contrôles. Ce pic de les restrictions soient respectées ; or, « manquement à une obligation pré- pollution, d’une durée et d’une inten- lors du pic de décembre 2016, la cir- existante » (Planiol). C’est ainsi, par sité exceptionnelles, a montré que la culation alternée n’a conduit qu’à une exemple, que l’État a été condamné procédure actuellement en vigueur en baisse mineure du trafic (de 5 à 10 %). dans l’affaire des « algues vertes » pour cas de persistance de la pollution aux carence fautive dans l’application de PM10, ne permet pas d’éviter la surve- Il est par ailleurs reproché à l’État son la police des installations classées et nance et la récurrence d’épisodes par- incapacité à se conformer aux valeurs de la police de l’eau et transposition ticulaires de grande ampleur. limites issues de la Directive « Air pur tardive du droit communautaire (di- pour l’Europe » de 2008, alors qu’il rectives relatives à la qualité des eaux Cette procédure avait pourtant été s’agit d’une obligation de résultat superficielles et aux nitrates) (CAA modifiée en avril 2016 précisément (CJUE, 2014, ClientEarth). À telle en- Nantes, 2014). pour améliorer la réactivité (l’alerte est seigne qu’en juillet 2017, le Conseil déclenchée lorsque le seuil d’infor- d’État a enjoint au Gouvernement de Le raisonnement est largement trans- mation-recommandation est dépassé prendre toutes les mesures néces- posable à la pollution atmosphérique. deux jours consécutifs au lieu de trois) saires pour que les concentrations en On pourrait par ailleurs trouver une et maintenir les mesures adoptées en dioxyde d’azote et en PM10 soient ra- faute dans la violation de nombreux l’absence d’amélioration prévisible. menées sous les valeurs limites dans droits, à commencer par le droit, re- Les textes n’obligent toutefois pas le délai le plus court possible (CE, connu à chacun par la Charte consti- l’autorité préfectorale à restreindre 2017, Les Amis de la Terre France). tutionnelle de l’environnement, de

170 171 13 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

vivre dans un environnement équi- tions parisienne, lyonnaise, lilloise et Au cas par cas, il semble toutefois libré et respectueux de sa santé. La dans la vallée de l’Arve. possible d’admettre, en application Convention européenne des droits de la théorie de la causalité adé- de l’homme est également mobili- Si l’existence d’une faute est ici né- quate, que l’exposition à la pollution, sable, la Cour de Strasbourg ayant, cessaire, elle n’est pas suffisante comme ici, sur une longue période et en particulier sur le fondement de pour engager la responsabilité de à des niveaux élevés, a joué un rôle l’article 8, développé une jurispru- l’État. Il faut aussi un préjudice, ce majeur dans la réalisation du préju- dence constructive. qui ne fait pas difficulté en présence dice. La seconde difficulté concerne de pathologies avérées et attestées le lien entre la faute de l’État et le pré- Ainsi, a-t-elle admis que « des at- médicalement, et surtout un lien de judice. Si la carence fautive de l’État teintes graves à l’environnement causalité entre cette faute et ce pré- n’est pas à l’origine de la pollution, la – en l’occurrence des pollutions at- judice. La difficulté est double. Il faut question sera en revanche de savoir mosphériques – peuvent affecter le d’abord établir un lien entre la pollu- si on peut lui imputer son ampleur (si bien-être d’une personne et la priver tion et le préjudice. L’impact sanitaire l’État avait agi plus efficacement, la de la jouissance de son domicile de de la pollution atmosphérique est pollution n’aurait pas atteint le degré manière à nuire à sa vie privée et fa- aujourd’hui bien documenté même que l’on connaît). Si tel devait être le miliale » (CEDH, 1994, López Ostra). Il s’il reste quelques zones d’ombre cas, il pourrait être considéré que la en va a fortiori de même lorsque la en particulier sur l’effet cocktail (ex- faute de l’État a contribué à la réalisa- pollution a gravement affecté la santé position simultanée à plusieurs pol- tion du préjudice. des requérants (CEDH, 2005, Fadeïe- luants). L’Organisation mondiale de va c/ Russie ; 2010, Băcilă c/ Rouma- la Santé (OMS) considère en effet Si ce raisonnement était admis, les nie, 2017, Jugheli et a. c/ Géorgie). la pollution de l’air comme un « fac- conséquences pour les finances pu- teur de risque majeur » à l’origine bliques pourraient être importantes, D’autres actions similaires de 70 % des maladies mortelles non les indemnités pour les dommages sont actuellement engagées transmissibles (cancer du poumon, corporels et les préjudices qui s’en- contre l’État. Quelles accident vasculaire cérébral, infarc- suivent (incapacité de travail, perte seraient les suites possibles ? tus et maladies pulmonaires chro- d’emploi, invalidité, etc.) pouvant ▶▷ Il y a actuellement une cinquan- niques obstructives). Il n’en demeure rapidement atteindre des montants taine d’actions indemnitaires enga- pas moins que ces pathologies sont élevés. En l’occurrence, les plai- gées devant les tribunaux adminis- multifactorielles et que l’on peut en gnantes réclament la somme de tratifs par des victimes de la pollution souffrir même sans respirer un air 160 000 euros en réparation du pré- de l’air résidant dans les aggloméra- pollué. judice subi. © Shutterstock

170 171 Élections européennes : questions le Parti animaliste pointe du doigt à Romain Rambaud les dysfonctionnements électoraux

élène Thouy, fondatrice et tête de liste du Parti animaliste pour Hles élections européennes, a pointé du doigt certains dysfonctionnements électoraux survenus le 26 mai pendant les élections européennes. Avec un score de 2,17 % des voix, le parti a créé la surprise, mais l’avocate estime néanmoins que les anomalies qui se sont produites ne permettaient pas d’avoir un score représentatif de ce qu’ils auraient dû récolter. Le 7 juin dernier, Hélène Thouy a décidé de saisir le Conseil d’État.

Décryptage par Romain Rambaud, Professeur à l’université Grenoble Alpes.

« L’annulation totale du scrutin ne serait possible que si la sincérité du scrutin a été altérée, c’est-à-dire que les résultats de l’élection auraient pu être différents sans ces irrégularités. »

Pourquoi le Parti animaliste rault, sur trois cent quarante-trois électorale par la commission de pro- a-t-il saisi le Conseil d’État ? communes, seules vingt et une ont pagande de Paris, remettent aux prési- ▶▷ La liste Parti animaliste aux élec- reçu des bulletins de vote de la pré- dents des commissions départemen- tions européennes, ayant pour tête de fecture. C’est une honte ! » tales de propagande les exemplaires liste Hélène Thouy, a obtenu d’après imprimés de leur circulaire et une la proclamation officielle des résultats Que dénonce le Parti quantité de bulletins au moins égale opérée le 29 mai 2019 par la commis- animaliste ? Sur quels au double du nombre des électeurs sion nationale de recensement, pré- fondements s’appuie-t-il ? inscrits. Ces documents (profession vue à l’article 22 de la loi du 7 juillet ▶▷ D’après les informations publiées de foi et bulletins de vote) constituent 1977 relative à l’élection des repré- dans la presse, la requête, déposée ce que l’on appelle la « propagande sentants au Parlement européen, 490 le 7 juin, s’appuierait sur les disposi- officielle », laquelle n’est remboursée 074 voix (JORF n° 0125 du 30 mai tions du Code électoral qui régissent que si les listes obtiennent au moins 2019). Cela représente environ 2,17 % la distribution des bulletins dans les 3 % des suffrages exprimés (art. 18 de des suffrages exprimés. Hélène Thouy bureaux de vote par les commissions la loi de 1977). estime cependant que des fraudes de propagande. L’article 17 de la loi électorales ont affecté le scrutin. Le de 1977 prévoit que 15 jours avant la Les listes qui ne sont pas certaines 26 mai, après les résultats, elle dénon- date des élections, il est institué dans d’obtenir ce résultat peuvent bénéfi- çait sur BFM TV une « fraude massive », chaque département une commission cier d’une facilité offerte par le Code considérant : « Nous avons reçu des chargée d’assurer l’envoi et la distri- électoral. L’article R. 34 prévoit que la centaines de signalements d’élec- bution de tous les documents de pro- commission départementale de pro- teurs, qui n’avaient pas de bulletins pagande électorale. Chaque liste de pagande, normalement, d’une part dans leur bureau de vote. Le Parti ani- candidats désigne un mandataire qui adresse à tous les électeurs du dépar- maliste a payé pour avoir des bulletins participe aux travaux de cette com- tement une circulaire et un bulletin de dans tous les bureaux de vote, sauf mission avec voix consultative. L’article vote de chaque liste et d’autre part en- que certaines préfectures se sont oc- 6 du décret du 28 février 1979 prévoit voie dans chaque mairie les bulletins troyé le droit […] de ne pas (y) mettre que les candidats tête de liste, après de vote de chaque liste, destinés aux des bulletins. Par exemple, dans l’Hé- avoir fait valider leur propagande bureaux de vote, en nombre au moins

172 173 17 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

égal à celui des électeurs inscrits. Ce- Ces dysfonctionnements penser que, en l’espèce, il soit pos- pendant, lorsque les listes n’ont pas pourraient-ils remettre en sible pour cette raison de remettre les moyens financiers de fournir ces cause les résultats ? en cause les résultats de l’élection. documents dans les quantités deman- ▶▷ Cela semble impossible. Tout En effet, l’annulation totale du scru- dées, l’article R. 34 prévoit que le can- d’abord, la commission nationale tin ne serait possible que si la sincé- didat « peut proposer une répartition de recensement, dans sa décision rité du scrutin a été altérée, c’est-à- de ses circulaires et bulletins de vote de proclamation des résultats, a re- dire que les résultats de l’élection entre les électeurs » et qu’à « défaut de jeté l’hypothèse d’une « fraude élec- auraient pu être différents sans ces proposition ou lorsque la commission torale massive » délibérée : elle a irrégularités. Or, dans la mesure où le décide, les circulaires demeurent à « constaté que, dans un nombre limi- il est nécessaire de réaliser 5 % des la disposition du candidat et les bul- té de bureaux de vote, les bulletins suffrages exprimés pour être admis- letins de vote sont distribués dans de quelques listes avaient été mis à sible aux sièges et obtenir au moins les bureaux de vote en proportion du la disposition des électeurs avec re- un élu (art. 3 de la loi de 1977), la nombre d’électeurs inscrits ». tard ou avaient pu venir à manquer sincérité du scrutin ne pourrait au cours de la journée ; dans tous les être altérée que si les irrégularités Hélène Thouy accuse les commis- cas cependant, les retards initiaux ou considérées auraient pu permettre sions de propagande d’avoir volon- les délais de réapprovisionnement à la liste animaliste de franchir ce tairement mal acheminé les bulletins ont été faibles et ne révèlent aucune seuil…, mais dans le cadre d’une dans les bureaux de vote, tandis que anomalie ni aucune manœuvre de circonscription nationale, cela se le ministère de l’Intérieur et les pré- nature à justifier que soient écartés compterait en centaines de milliers fectures font valoir soit des dysfonc- les résultats d’un bureau de vote de voix, et non pas en centaines. tionnements isolés soit l’application ayant été affecté par ces incidents ». On pourrait imaginer, sinon, que la stricte du principe du prorata vis-à-vis liste animaliste souhaite démontrer du nombre d’électeurs inscrits : c’est le La liste animaliste est d’ailleurs loin qu’elle aurait pu atteindre le seuil de cas pour l’Hérault où seules les vingt d’avoir été la seule à subir ces dys- 3 % des suffrages exprimés pour ob- et une communes les plus peuplées fonctionnements… Certes, cette ap- tenir le remboursement…, mais elle ont été approvisionnées en raison, préciation ne lie pas le juge, mais on semble là aussi trop loin de ce score semble-t-il, du nombre trop limité de peut penser que la commission de et en toute hypothèse, une telle bulletins déposés à la commission de recensement a effectué un travail sé- demande ne relèverait pas du juge propagande. Pour en savoir davan- rieux. Ensuite, la structure du conten- électoral. Leur recours semble donc tage, il faudrait avoir accès au dossier. tieux électoral ne permet pas de voué à l’échec. © Le parti animaliste parti © Le

172 173 questions Grè ve aux urgences : les réquisitions à Vincent Vioujas de médecins sont-elles légales ?

lors que le mouvement de mobilisation des personnels Asoignants et urgentistes se poursuit, le personnel a fait l’objet de réquisitions un peu partout sur le territoire, ordonnées par le préfet. Les forces de l’ordre ont sonné chez certains médecins et aides- soignants pendant la nuit afin de leur ordonner d’être en poste. Cette mesure, mise en place pour faire face au manque de personnel, a soulevé l’indignation des médecins et syndicats qui les considèrent comme des « méthodes dignes du régime de Vichy, qui rappelle une autre époque ».

Décryptage par Vincent Vioujas, Professeur à la faculté de droit et de sciences « En matière de police administrative, le juge s’assure politiques d’Aix-en-Provence, du respect de l’exigence de proportionnalité afin de ne pas Chercheur associé au Centre de porter une atteinte excessive au droit de grève. » droit de la santé.

Qui est compétent pour prement parler, il convient de dis- cice, en cas d’afflux de patients ou effectuer ces réquisitions ? tinguer les réquisitions judiciaires de victimes ou si la situation sanitaire ▶▷ La difficulté, dès que l’on traite des aux fins d’autopsie médico-légale, le justifie. Ces réquisitions s’opèrent réquisitions, tient au fait que, comme d’examen de victime ou de gardé à toutefois dans le cas du plan dépar- l’écrivait Jacques-Henri Stahl dans vue et, comme dans le cas d’espèce, temental de mobilisation et sont pré- ses conclusions sur l’affaire Aguillon, celles prises par le représentant de vues à l’article L. 3131-8 du Code de notre droit ne connaît pas une pro- l’État dans le département. Ces der- la santé publique qui figure au sein cédure unique, mais juxtapose plu- nières peuvent reposer sur plusieurs du titre relatif aux « mesures sani- sieurs dispositifs différents, ce qui ex- fondements. taires graves ». Là encore, ce n’est pas plique les confusions qui ont pu être de cela dont il s’agit. commises ces derniers jours. Le cas de figure le plus fréquent consiste à prononcer la réquisition Enfin, la réquisition peut se fonder Pour se limiter aux réquisitions civiles de médecins libéraux pour assurer sur les pouvoirs de police administra- et aux personnels de santé, il faut la permanence des soins si, à l’issue tive confiés au préfet en vertu du 4° tout d’abord rappeler qu’il incombe des démarches et des consultations de l’article L. 2215-1 du Code général au directeur d’un établissement pu- entreprises par le Conseil départe- des collectivités territoriales, issu de blic de santé, en tant que chef de mental de l’ordre, le tableau de per- la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 service, d’organiser la mise en œuvre manence demeure incomplet. La pour la sécurité intérieure. C’est ce d’un service minimum afin de conci- procédure, décrite à l’article R. 6315- texte qui a été utilisé, de façon assez lier l’exercice du droit de grève et la 4 du Code de la santé publique, n’est rare jusqu’à aujourd’hui, pour requé- continuité du service public. Celui-ci pas celle mise en œuvre ici. rir des personnels de santé en cas de procède par assignations indivi- grève, au même titre qu’il a été em- duelles, et non par réquisitions. Le préfet peut également requérir ployé au sein de certaines raffineries le service de tout professionnel de lors du mouvement contre la réforme S’agissant des réquisitions à pro- santé, quel que soit son mode d’exer- des retraites de 2010.

174 175 17 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Comment fonctionnent Par ailleurs, de manière classique ▶▷ Il faut tout d’abord rappeler que les réquisitions ? en matière de police administrative, le refus d’exécuter les mesures pres- Quelles sont les conditions le juge s’assure du respect de l’exi- crites en vertu de l’article L. 2215-1 pour leur mise en œuvre ? gence de proportionnalité afin de constitue un délit qui est puni de ▶▷ Les conditions posées par l’ar- ne pas porter une atteinte excessive six mois d’emprisonnement et de ticle L. 2215-1 sont strictes. Sur le au droit de grève. Ainsi, dans l’arrêt 10 000 euros d’amende. En outre, fond, elles sont au nombre de trois. Aguillon, la réquisition de la totali- pour les médecins, un article spéci- En premier lieu, le pouvoir de ré- té des sages-femmes de la clinique fique du Code de la santé publique quisition ne peut intervenir qu’en a été censurée. Le préfet aurait en (art. 4163- 7) réprime de manière gé- cas d’urgence. En deuxième lieu, il effet dû, au préalable, envisager les nérale le fait de ne pas déférer aux est nécessaire d’établir une atteinte possibilités de redéploiement d’ac- réquisitions de l’autorité publique. constatée ou prévisible au bon tivités vers d’autres établissements ordre, à la salubrité, à la tranquillité de santé ou de mise en œuvre d’un Néanmoins, la réquisition adressée et à la sécurité publique. Enfin, il faut service réduit. à un agent en congé maladie paraît que les moyens dont dispose le pré- juridiquement fragile dès lors que ce- fet ne permettent plus de poursuivre Dans la présente affaire, la mesure lui-ci dispose d’un certificat médical les objectifs pour lesquels il détient semble avoir été prise en dernier res- en bonne et due forme attestant de des pouvoirs de police. Autrement sort, dans un contexte de mouvement l’impossibilité d’accomplir ses obli- dit, il s’agit d’une mesure de dernier social et d’arrêts maladie d’une par- gations professionnelles. recours, lorsqu’il n’est plus possible tie du personnel. Il appartiendra au de faire autrement. juge administratif d’apprécier, le cas S’agissant d’un congé ordinaire, la échéant, son caractère proportionné situation semble plus compliquée. Naturellement, ces conditions sont et de vérifier si les conditions posées Il est en effet courant dans les éta- contrôlées par le juge administratif par l’article L. 2215-1 sont remplies. blissements de santé de rappeler en cas de contentieux. Le Conseil des agents en congés, sans heureu- d’État a ainsi jugé que le préfet pou- Enfin, sur le plan formel, l’arrêté pré- sement aller jusqu’à saisir le préfet vait requérir une partie du personnel fectoral doit bien entendu être moti- d’une demande de réquisition. En d’une clinique spécialisée en obsté- vé et préciser l’identité de son des- cas de contentieux, le juge vérifiera trique qui assurait en temps normal tinataire ainsi que la plage horaire sans doute s’il était possible de pro- près de la moitié des accouche- concernée par la réquisition. céder différemment en mobilisant les ments d’un département (CE, 9 dé- personnels présents ou si, compte cembre 2003, Aguillon, n° 262186). Certains aides-soignants ont tenu de contraintes telles que, par En revanche, si l’urgence à l’origine été réquisitionnés pendant exemple, le respect du repos de de la mesure n’est pas suffisam- la nuit alors qu’ils étaient sécurité, il n’existait aucune solution ment caractérisée, celle-ci est illé- en congés. Les réquisitions alternative de nature à assurer la gale (CAA Lyon, 11 décembre 2018, sont-elles légales dans ce continuité du service public. n°17LY00847). cas de figure ? © Shutterstock © Shutterstock

174 175 questions A ssistants parlementaires européens : à Sébastien Platon qu’est-il reproché à Marine Le Pen ?

a Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rejeté, Lle mardi 21 mai, le pourvoi formé par Marine Le Pen, dirigeante du Rassemblement national, qui contestait le remboursement de près de 300 000 euros au Parlement européen pour l’emploi douteux d’une assistante quand elle était eurodéputée.

Vendredi dernier, Le Monde a révélé de nouveaux éléments. Certains SMS et e-mails semblent montrer que certains anciens assistants et cadres du parti étaient au courant de ce système, ce qui vaut aujourd’hui à Marine Le Pen d’être mise en examen.

Décryptage par « Seuls peuvent être pris en charge les frais correspondant Sébastien Platon, Professeur à l’assistance nécessaire et directement liée à l’exercice à l’université de Bordeaux. du mandat parlementaire des députés. »

Quel est le cadre juridique Les députés au Parlement européen liée à l’exercice du mandat parle- des assistants parlementaires peuvent choisir eux-mêmes leurs as- mentaire des députés. européens ? sistants dans les limites d’une enve- ▶▷ Il existe deux catégories d’assistants loppe budgétaire définie par le Par- Quels sont les faits reprochés parlementaires européens. lement. En 2019, le montant mensuel à Marine Le Pen ? maximal disponible pour tous les ▶▷ En décembre 2010, le Parlement Les assistants parlementaires accrédi- coûts relatifs au recrutement d’assis- a conclu avec Catherine Griset un tés sont en poste dans l’un des trois tants personnels est de 24 943 euros contrat d’engagement en qualité lieux de travail du Parlement euro- par député. Un minimum d’un quart d’assistante parlementaire de Ma- péen. Ils sont soumis au régime appli- du budget total doit être affecté à rine Le Pen, accréditée à temps plein cable aux agents non fonctionnaires l’emploi d’assistants accrédités. à Bruxelles, pour la période allant de l’Union. Leurs contrats sont conclus jusqu’à la fin de la législature, puis à et gérés directement par le Parle- Sous réserve d’un conflit d’intérêts, nouveau du 2 juillet 2014 à la fin de ment européen. Ils sont rémunérés un assistant parlementaire peut tout la législature, à la suite de la réélec- selon l’échelle applicable à la fonction à fait cumuler plusieurs fonctions – à tion de Marine Le Pen. publique européenne. condition, dans le cas des assistants accrédités, de recevoir une autori- Entre-temps, le 27 juin 2014, l’Office Les assistants locaux assistent les dé- sation qui ne peut lui être refusée européen de lutte antifraude (OLAF), putés dans leur État membre d’élec- que si l’activité ou le mandat est de chargé de protéger les intérêts finan- tion et qui ont conclu avec eux un nature à entraver l’exercice de ses ciers de l’Union européenne, a ou- contrat de travail ou de prestation de fonctions ou est incompatible avec vert une enquête interne concernant services conformément au droit natio- les intérêts de son institution. Ce- Marine Le Pen et ses assistants parle- nal applicable. Leur rémunération et pendant, seuls peuvent être pris en mentaires. Le 26 juillet 2016, l’OLAF leurs conditions de travail varient donc charge les frais correspondant à l’as- a informé Madame Le Pen qu’il avait en fonction de l’État membre d’origine. sistance nécessaire et directement clôturé l’enquête. Selon l’OLAF, Ma-

176 177 19 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

dame Griset n’a pas démontré qu’elle ▶▷ Marine Le Pen a, dans un premier 2019. Ce pourvoi étant limité aux résidait en Belgique ni qu’elle se ren- temps, formé un recours en annula- seules questions de droit, il n’ap- dait régulièrement à son lieu de tra- tion de la décision de 2016 devant partenait pas à la Cour de justice vail, en violation de ses obligations le tribunal de l’Union européenne, de réexaminer les faits reprochés statutaires et contractuelles. Toujours invoquant de nombreux moyens, à Madame Le Pen. La plupart des selon l’OLAF, Madame Griset n’avait tant de forme et de procédure que autres arguments de Madame Le ni déclaré ni demandé l’autorisation de fond. Par un arrêt du 19 juin Pen concernaient des questions de pour être assistante, puis chef de 2018, le tribunal a rejeté l’ensemble procédure, et ont tous été rejetés cabinet de Marine Le Pen au sein de ces moyens. par la Cour. Madame Le Pen allé- du Front national. Pour ces raisons, guait également que le président l’OLAF recommandait au Parlement, On relèvera entre autres que le tri- du Parlement aurait, à la date de notamment, de prendre les mesures bunal rejette toute erreur de fait l’adoption de la décision litigieuse, nécessaires pour assurer le recouvre- commise par le secrétaire général commis des irrégularités de même ment des sommes correspondant du Parlement – et donc, en creux, es- nature que celles qui lui sont repro- au montant du préjudice subi par time que les faits reprochés à Marine chées. La Cour estime que cette cir- l’Union européenne. Le Pen sont suffisamment avérés. constance, quand bien même elle Le tribunal relève entre autres que serait avérée, n’aurait eu aucune in- Le 30 septembre 2016, le secrétaire Madame Le Pen n’a fourni aucune fluence sur la légalité de la décision. général du Parlement a informé la preuve d’activité quelconque de La Cour confirme en outre la conclu- requérante de l’ouverture d’une Madame Griset au titre de l’assistan- sion du tribunal selon laquelle le procédure de recouvrement des ce parlementaire, n’a produit aucun secrétaire général du Parlement sommes indûment versées. Selon le élément susceptible de démontrer n’a commis aucun détournement Parlement, Marine Le Pen n’a pas ap- l’existence alléguée d’une résidence de pouvoir, dans la mesure où un porté de preuve que l’assistance que de Madame Griset à Waterloo et n’a tel détournement n’est, selon elle, Madame Griset lui a fournie a été né- pas établi la présence de Madame concevable que si l’auteur de l’acte cessairement et directement liée à Griset dans les locaux du Parlement. en cause dispose d’un pouvoir d’ap- l’exercice du mandat. De plus, étant préciation – ce qui n’est pas le cas donné les fonctions de Madame Gri- Le tribunal rejette également l’allé- pour la décision de recouvrement, set au sein du Front national, il a esti- gation d’acharnement contre Ma- laquelle est obligatoire dès lors mé que les fonds mis à la disposition rine Le Pen en raison d’un éven- que des sommes ont été indûment de Marine Le Pen avaient en réalité tuel mobile politique. Il relève que versées. servi à financer ce parti. Par décision Madame Le Pen n’apporte aucun du 5 décembre 2016, le secrétaire élément susceptible de constituer Il n’existe aucune autre possibilité général du Parlement a estimé que, un indice permettant de considé- de recours pour Madame Le Pen – au cours de la période allant du 3 dé- rer que la décision attaquée aurait et notamment pas devant la Cour cembre 2010 au 15 février 2016, un été adoptée pour atteindre des fins européenne des droits de l’homme, montant de 298 497,87 euros avait autres que celles excipées, et rap- contrairement à ce qu’elle a annon- été indûment versé, dans le cadre pelle que d’autres procédures ana- cé sur Twitter, dans la mesure où des contrats conclus avec Madame logues pour des faits comparables l’Union européenne n’est pas partie Griset, en faveur de Marine Le Pen, et ont été dirigées contre des députés à la Convention européenne des que ce montant devait être recouvré appartenant à d’autres formations droits de l’homme. C’est désormais auprès d’elle. politiques. dans le cadre d’une procédure pé- nale de droit français que les juges Pourquoi la justice a-t-elle Madame Le Pen a introduit le 9 août financiers enquêtent sur le finance- rejeté le pourvoi ? Marine Le 2018 un pourvoi contre l’arrêt du tri- ment des assistants parlementaires Pen a-t-elle encore une autre bunal devant la Cour de justice, re- des députés européens du Rassem- possibilité de recours ? jeté par une ordonnance du 21 mai blement national. © Shutterstock © Shutterstock

176 177 questions Pourquoi Interpol s’intéresse-t-il à Sébastien Mabile à la criminalité environnementale ?

nterpol a lancé le mardi 4 juin un appel à témoins à l’échelle Iplanétaire afin d’identifier sept fugitifs, recherchés pour des crimes environnementaux. Ils sont poursuivis, entre autres, pour trafic illégal de trophées de chasse, commerce d’espèces protégées, exploitation forestière illégale et trafic d’ivoire. Ces avis de recherche ont été lancés par les pays d’origine des criminels supposés : Chine, Grèce, Kenya et le royaume d’Eswatini.

Décryptage par Sébastien Mabile, Professeur à Sciences Po et à la faculté d’Aix-en-Provence, Membre de la Commission environnement du Club des juristes.

« Ces fugitifs sont recherchés par quatre États dans lesquels ils seraient jugés sur le fondement de la loi locale s’ils étaient arrêtés. »

Qu’est-ce qu’Interpol ? En 2016, Interpol estimait la valeur ▶▷ Le 4 juin 2019, journée mondiale Pourquoi s’intéresse- monétaire des crimes contre l’en- de l’environnement, Interpol a lancé t-elle à la criminalité vironnement entre 91 milliards et pour la première fois un appel à té- environnementale ? 259 milliards de dollars américains, moins mondial visant à identifier sept ▶▷ L’Organisation internationale de en augmentation de 26 % par rap- fugitifs suspectés d’avoir commis de police criminelle, dite Interpol, est port à 2014. En septembre 2018, un graves crimes environnementaux et une organisation intergouverne- nouveau rapport révélait que l’ex- faisant l’objet d’une « notice rouge ». mentale créée en 1946 et regrou- ploitation illégale des ressources na- Les notices rouges font suite à des pant désormais 194 États membres. turelles constituait la plus importante procédures judiciaires initiées dans le Son objectif est de favoriser la col- source de financement des conflits, pays émetteur, dans lequel l’infraction laboration entre les autorités de po- représentant, selon les estimations, a été commise. Elles visent à localiser lice afin de contribuer « à un monde 38 % des flux financiers illicites en di- et à arrêter des personnes dans le plus sûr ». Ces domaines d’action rection des groupes armés. La lutte cadre de poursuites devant des juri- historiques sont la lutte contre la contre la criminalité environnemen- dictions nationales ou internationales, criminalité organisée et les trafics tale participe donc directement à ou afin qu’elles purgent leur peine. transnationaux. Interpol dispose celle contre le terrorisme. Partants Ce n’est que lorsque Interpol estime d’une unité de lutte contre les de ce constat, les ministres de l’Inté- nécessaire d’alerter le grand public crimes environnementaux couvrant rieur du G7 ont accordé lors de leur ou de lui demander son aide que ces des formes diverses de criminali- dernière réunion une place particu- notices sont rendues publiques. tés par nature transnationales, liées lière à la criminalité environnemen- aux espèces sauvages, à la pêche tale, encourageant notamment les En l’occurrence, le 4 juin 2019, Tim illégale, à la criminalité forestière pays concernés à renforcer leur coo- Morris, directeur exécutif d’Interpol, et aux pollutions, trafics de déchets pération avec Interpol. expliquait qu’« Interpol en appelle et activités criminelles connexes. à la communauté mondiale. […] Celle-ci connaît un développement Pour quels crimes ces Quelqu’un sait où ils se trouvent et inquiétant et est souvent associée à individus sont-ils recherchés ? nous demandons au public de nous d’autres activités illicites. Sous quels fondements ? aider à les traduire en justice ». Deux

178 179 19 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

fugitifs chinois sont recherchés par La demande de la Chine visant deux les marchés domestiques de l’ivoire la Chine pour trafic d’espèces proté- de ses ressortissants pour trafic qui contribuent au braconnage des gées. Le Kenya recherche deux de ses d’espèces protégées est singulière éléphants. Le 12 juillet 2018, le mi- ressortissants pour trafic de trophées pour un pays qui n’a que tout ré- nistre de la transition écologique et de chasse et participation à des orga- cemment interdit le commerce de solidaire avait interpellé en ce sens nisations criminelles. Un ressortissant l’ivoire et vers lequel est toujours le commissaire européen à l’envi- sud-africain l’est par le royaume d’Es- dirigée une part importante de ces ronnement. Sans résultat jusqu’à watini (ex-Swaziland) pour crime contre trafics. Des ressortissants chinois présent. L’appel à témoin d’Interpol la faune. Enfin, la Grèce a fait une de- avaient fait l’objet de lourdes s’inscrit donc dans le cadre de cette mande de notice rouge pour deux res- condamnations pour des faits simi- mobilisation mondiale associant sortissants albanais recherchés pour laires en Tanzanie ou au Kenya, mais les pays sources, de transit et de exploitation forestière illégale. plus rarement en Chine. Les choses destination, pour lutter contre les semblent évoluer positivement : le trafics environnementaux. Hélas, et Que risquent-ils ? Comment 19 avril 2019, la Chine annonçait ainsi que la rappelait récemment la les crimes environnementaux ainsi avoir démantelé une organi- secrétaire d’État Brune Poirson au sont-ils jugés actuellement ? sation criminelle internationale et Sénat, « le trafic des animaux sau- ▶▷ Ces fugitifs sont recherchés par ces saisi 2 750 défenses d’éléphants. vages à l’échelle mondiale est l’un quatre États dans lesquels ils seraient Rappelons toutefois que le com- des trafics qui rapportent le plus et jugés sur le fondement de la loi locale merce de l’ivoire reste autorisé au qui coûtent le moins en termes de s’ils étaient arrêtés. La notice rouge sein de l’Union européenne malgré répression pénale. » En France, le permettra aux services de police du l’appel de la conférence des parties trafic d’espèces protégées commis monde entier de localiser et de pro- de la Convention sur le commerce en bande organisée est désormais céder à l’arrestation de ces personnes international des espèces de faune puni d’une peine de sept ans d’em- dans l’attente de leur extradition vers et de flore sauvages menacées prisonnement et de 750 000 euros les pays émetteurs. d’extinction (CITES) à fermer tous d’amende. © Interpol

178 179 questions à Thibaut Immigration : quels sont les problèmes Fleury-Graff posés par les quotas ?

e 16 juin, Christophe Castaner, dans une interview au JDD, a Lémis l’idée d’imposer des quotas à certains « modes d’immigration légale ».

Édouard Philippe a, quant à lui, annoncé un débat sur la politique d’asile et d’immigration prévu pour septembre.

Décryptage par Thibaut Fleury-Graff, Professeur à l’université Rennes 1, Codirecteur du master 2 Affaires internationales au local.

« La France a l’obligation de reconnaître la qualité de réfugié à toute personne qui “craint avec raison” d’être persécutée dans son pays d’origine pour des motifs tenant, par exemple, à ses opinions politiques, à sa religion, ou à son appartenance ethnique. »

Que sont les « quotas d’étrangers qui seront admis à entrer cun titre de séjour ne pourrait être de migrants » évoqués et à séjourner régulièrement sur le délivré avant l’année suivante. Le par Christophe Castaner territoire de l’État concerné. Canada applique actuellement, dernièrement ? par exemple, une politique de ce ▶▷ Dans une interview au Journal En 2015, les États de l’Union euro- type pour certaines catégories de du Dimanche du 16 juin dernier, péenne s’étaient ainsi mis d’accord migrants. Christophe Castaner, le ministre de pour répartir entre eux un quota l’Intérieur, a évoqué la possibilité de minimum de réfugiés. En fonction, L’instauration de quotas est- mettre en place des « quotas » pour notamment, de leur poids démo- elle possible concernant les les « modes d’immigration légale » graphique, chaque État membre réfugiés ? autres que l’asile. Cette question de se voyait obligé d’accueillir sur son ▶▷ Dans l’interview mentionnée, l’instauration de quotas revient très territoire des réfugiés en prove- Christophe Castaner précise, régulièrement dans le débat public nance d’autres États membres, au comme l’avait également fait le pré- et politique. Elle avait déjà été évo- sein desquels la demande d’asile sident avant lui, que de tels quotas quée par le président de la Répu- était particulièrement forte (Grèce ne pourraient pas concerner les ré- blique dans sa Lettre aux Français du par exemple). Cette décision, tout fugiés, car cela « serait contraire à 13 janvier 2019, où il interrogeait ses à fait exceptionnelle et qui n’a été nos engagements internationaux » compatriotes sur leur volonté éven- respectée par aucun État membre et à son « éthique personnelle ». tuelle de « fixer des objectifs annuels ou presque, est bien loin de celle définis par le Parlement » en matière envisagée par l’exécutif français, En effet, en vertu de la Convention de migrations. puisqu’il s’agirait en l’espèce de de Genève de 1951, les États qui y fixer non un nombre minimum, mais sont parties – comme la France et Mettre en place des quotas en ma- maximum, d’étrangers auxquels un de très nombreux autres – ont l’obli- tière d’immigration consiste à fixer à titre de séjour serait délivré. gation de reconnaître la qualité de l’avance, généralement pour l’année réfugié à toute personne qui « craint à venir, un nombre maximum – ou Ainsi, lorsque ce chiffre serait at- avec raison » d’être persécutée dans beaucoup plus rarement minimum – teint pour l’année donnée, plus au- son pays d’origine pour des motifs

180 181 21 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

tenant, par exemple, à ses opinions L’instauration de quotas est- ont de la famille à l’étranger, doivent politiques, à sa religion, ou à son ap- elle possible concernant les pouvoir faire venir en France certains partenance ethnique. En outre, en autres immigrants ? membres de leur famille (époux ou vertu du droit de l’Union européenne ▶▷ Oui…, mais de manière extrême- concubins, et enfants notamment). et du droit national, toute personne ment restreinte. En effet, dans beau- Le refus qui serait opposé par les au- reconnue réfugiée doit se voir accor- coup de cas, la France est tenue par torités françaises à une demande de der un titre de séjour, qui prend en d’autres engagements internatio- regroupement familial au motif du France la forme d’une carte de ré- naux – au premier rang desquels la dépassement des quotas serait ainsi sident valable 10 ans. Or, les seules Convention européenne des droits contraire à ces stipulations. raisons que prévoit la Convention de l’homme (CEDH) et le droit de pour refuser asile à une personne l’Union européenne, mais on peut Les seules catégories de migrants qui craint d’être persécutée pour ces songer également au Pacte inter- qui pourraient être concernés par motifs tiennent aux crimes ou agis- national sur les droits civils ou po- de tels quotas seraient ainsi les étu- sements répréhensibles qu’elle au- litiques ou à la Convention interna- diants ou les travailleurs dépourvus rait commis par le passé. Un État ne tionale sur les droits de l’enfant – qui de liens familiaux forts en France. Or, peut donc, sans violer cette Conven- lui interdisent de poser des limites pour les premiers, la France a fait le tion, opposer à une personne qui au nombre d’étrangers autorisés à choix d’une autre forme de sélection aurait droit à la qualité de réfugié le entrer et séjourner sur son territoire. que celle des quotas, puisqu’elle a fait que les quotas annuels ont déjà Même si les procédures sont souvent décidé de relever considérablement été atteints. longues et complexes, l’immigration les frais d’inscriptions dans les éta- est en effet souvent de droit, tant blissements d’enseignement fran- On peut également ajouter qu’au-de- sur le fondement de l’article 8 CEDH çais. Pour les seconds, les politiques là de cet engagement international que de la directive de 2003 relative les plus récentes, y compris celles qui lie la France, et de l’« éthique per- au regroupement familial, qui pro- mises en œuvre par l’exécutif actuel, sonnelle » du ministre, la Constitution tègent le droit de toute personne au vont dans le sens d’une favorisation, française elle-même garantit le « droit respect de sa vie familiale. En consé- et non d’une restriction, de cette d’asile » à « toute personne persécu- quence, et le Code de l’entrée et immigration. On voit mal, en consé- tée » en raison de son « action en fa- du séjour des étrangers et du droit quence, quelle pourrait être la por- veur de la liberté » (alinéa 4 du pré- d’asile (Ceseda) s’en fait largement tée juridique et pratique exacte des ambule de la Constitution de 1946). Il l’écho, les étrangers qui séjournent déclarations récentes sur les quotas y a là un autre obstacle à l’application régulièrement sur le territoire fran- – à moins qu’elles n’aient de visées de quotas en la matière. çais, ou les ressortissants français qui que politiques… © Shutterstock © Shutterstock

180 181 Berexit : qu lles vont être questions les conséquences du changement à Aurélien Antoine de Premier ministre ?

epuis la démission de Theresa May le mois dernier, Dle parti conservateur doit bientôt nommer son nouveau chef, qui deviendra le nouveau Premier ministre du Royaume-Uni. Parmi les candidats, Boris Johnson et Jeremy Hunt. Si Boris Johnson a affirmé qu’il souhaitait que le Royaume-Uni quitte l’Union européenne le 31 octobre (que l’accord soit renégocié ou pas) et qu’il refuserait de payer la facture Brexit, son rival, Jeremy Hunt a annoncé qu’il comptait renégocier l’accord de sortie conclu en novembre avec Bruxelles.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de « La sortie sans traité est toujours possible. Une interrogation droit à l’université Jean-Monnet demeure sur la capacité du Parlement britannique à de Saint-Étienne, Directeur de s’opposer au no deal assumé par l’exécutif. » l’Observatoire du Brexit.

Le changement de et l’Union européenne, […] doit être Le Royaume-Uni peut-il Premier ministre est-il respecté par le prochain Premier mi- refuser de se conformer susceptible de faire évoluer nistre britannique quel qu’il soit », et à ses engagements la position des institutions que, dès lors, « l’accord ne sera pas budgétaires à l’égard européennes ? renégocié ». de l’Union européenne ? ▶▷ Alors que le nom du futur leader ▶▷ Dans un entretien accordé au Sun- du parti conservateur qui deviendra Les affirmations de Jean-Claude day Times le 9 juin, Boris Johnson a Premier ministre n’est pas encore Juncker sont juridiquement dis- plus exactement menacé l’Union eu- connu, les deux candidats encore en cutables : tant que les institutions ropéenne de conditionner le respect lice prévoient de rouvrir les négocia- britanniques et européennes n’ont de l’engagement budgétaire conte- tions avec l’Union européenne. Leur pas ratifié le traité, il est toujours nu dans le texte signé en novembre objectif est d’amender les projets de possible de revenir dessus et, en 2018 en ces termes : « Nos amis et nos traité de sortie et de déclaration po- conséquence, de ne pas le respec- partenaires doivent comprendre que litique sur les relations futures adop- ter. Politiquement, en revanche, les l’argent sera conservé jusqu’à ce que tés en novembre 2018. Le favori pour Britanniques ne sont naturellement nous soyons plus au clair sur ce qui accéder au 10 Downing Street, Boris pas en mesure de forcer les Euro- nous attend. Pour obtenir un bon ac- Johnson, soutient l’idée de nouvelles péens à revenir à la table des négo- cord, l’argent est un excellent solvant discussions avec l’Union européenne. ciations. En somme, le prochain chef et un très bon lubrifiant. » Cette décla- Le président de la Commission euro- des conservateurs tient un propos ration n’est pas d’une grande limpidi- péenne, Jean-Claude Juncker, a clai- juridiquement cohérent, mais politi- té. Il est difficile de penser qu’il vise rement affiché son hostilité à l’égard quement irréaliste. Une fois de plus, l’accord, car il est particulièrement d’une telle hypothèse. Dans une in- le Brexit est le théâtre d’une alchimie précis sur les conditions de sortie du terview donnée le 11 juin dernier au complexe et souvent contradictoire Royaume-Uni de l’Union européenne. quotidien belge Le Soir, il a souligné entre les réalités politiques et les lo- Il exige sans doute plus de clarté sur la que le « traité entre le Royaume-Uni giques juridiques. future relation commerciale. Dans ce

182 183 25 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

cas, il se méprend, car les modalités des règles du droit international pu- sible. Une interrogation demeure sur du règlement du reliquat budgétaire blic (notamment l’article 70, 1, b. de la capacité du Parlement britannique dû par le Royaume-Uni à l’Union eu- la Convention de Vienne). Il n’en de- à s’opposer au no deal assumé par ropéenne ne dépendent absolument meure pas moins qu’une telle résolu- l’exécutif. pas de la nature de la relation future. tion est peu souhaitable puisqu’elle Plus implicitement, il compte lier le est longue et difficile à mettre en Dans un billet publié sur le site de respect de l’engagement britannique œuvre. En particulier, aucune juridic- l’Observatoire du Brexit, nous avions sur la « facture » du Brexit à une réou- tion internationale existante (comme expliqué que les députés n’avaient verture des négociations dont la pro- la Cour internationale de justice) n’est pas les moyens légaux d’éviter avec babilité est, pour l’heure, faible. compétente ratione materiae pour cet certitude une sortie sans accord. En éventuel litige. revanche, nous soulignions que des L’ancien ministre des Affaires étran- conventions politiques pourraient gères fait néanmoins resurgir un dé- Quoi qu’il en soit des arguments juri- contrarier ce choix. L’actuelle majo- bat qui avait occupé les premiers diques en cause, la dénonciation éven- rité a été constituée à partir de pro- mois de négociations. Il avait été mis tuelle par le futur Premier ministre des grammes électoraux promettant un de côté lorsque Theresa May annon- engagements du Royaume-Uni pour accord, tandis que les votes qui se ça à la fin de l’année 2017 que le l’exercice budgétaire 2014-2020 et de sont déroulés à la Chambre entre Royaume-Uni se conformerait à ses ceux qui avaient été formulés par The- décembre 2018 et mars 2019 per- obligations financières. Avec le retour resa May aurait des conséquences di- mettent d’identifier une majorité en du scénario d’un no deal, la question plomatiques catastrophiques. Dans de défaveur d’un no deal. Par voie de se pose de savoir si les Britanniques telles circonstances, nous voyons mal conséquence, en le soutenant expli- devront quand même se conformer à comment les Britanniques pourraient citement, Boris Johnson s’opposerait une obligation juridique de paiement. obtenir de l’Union un accord commer- à la volonté du Parlement et violerait Dans un rapport du 4 mars 2017, la cial qui leur serait favorable. De surcroît, l’usage selon lequel le parti au pou- commission de l’Union européenne il ne fait guère de doute que l’Union voir doit respecter les engagements de la Chambre des lords (dont il européenne tentera aussi d’engager un sur lesquels il a été élu. faut rappeler que la majorité de ses contentieux contre le Royaume-Uni s’il membres est hostile au Brexit et dont se dédiait de ses promesses. Dans cette hypothèse, l’adoption d’un les rapports sont réputés pour leur ob- vote de défiance serait cohérente. Elle jectivité) considère « que, du point de Le Parlement britannique ne serait évitable que si le futur Pre- vue du droit de l’Union européenne, peut-il contraindre le futur mier ministre obtenait le soutien ex- l’article 50 TUE permet au Royaume- Premier ministre à éviter plicite (mais aujourd’hui improbable) Uni de sortir de l’Union européenne le no deal ? des Communes en faveur de l’ab- sans être redevable d’arriérés finan- ▶▷ Boris Johnson « ne vise pas une sor- sence d’accord. Finalement, le no deal ciers liés au budget européen […], à tie sans accord », car il « ne pense pas ne surviendra que par l’incapacité du moins qu’un accord de retrait ne soit que ça se terminera comme ça, mais Gouvernement et du Parlement bri- conclu pour résoudre ce problème. » il est responsable de (s’y) préparer tanniques de trouver un terrain d’en- Toutefois, les Lords soulignent à juste avec détermination. » Sa position est tente avec l’Union européenne avant titre que les États membres pourront donc similaire à celle de l’Union euro- le 31 octobre. Ce sera un no deal par porter un contentieux à l’encontre péenne et celle de ses États membres. accident dont les responsabilités se- du Royaume-Uni sur le fondement La sortie sans traité est toujours pos- ront partagées. © Shutterstock © Shutterstock

182 183 questions Affaire des écoutes : à Jean-Marie Brigant que risque Nicolas Sarkozy ?

ans une décision du 18 juin 2019, la Cour de cassation a Drejeté les derniers recours formés par l’ex-chef de l’État, Nicolas Sarkozy, pour s’opposer à son renvoi au tribunal dans les affaires de corruption présumée d’un haut magistrat, révélée par des écoutes téléphoniques.

Décryptage par Jean-Marie Brigant, Maître de conférences à l’université du Mans.

« La qualification pénale qui paraît justifier le renvoi devant le tribunal correctionnel est celle de trafic d’influence actif qui consiste pour quiconque à abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique, une décision favorable. »

Que reproche la justice s’abstienne d’accomplir, un acte de rence) suffisent à consommer l’infrac- à Nicolas Sarkozy ? sa fonction ou facilité par sa fonction. tion, indépendamment du résultat. ▶▷ Dans cette affaire des « écoutes », la justice reproche à Nicolas Sarkozy Ensuite, il lui est également reproché Enfin, l’avocat de Nicolas Sarkozy deux comportements. d’avoir, en contrepartie de l’obten- ainsi que l’ancien magistrat à la Cour tion de ces informations, proposé de cassation sont eux aussi renvoyés Tout d’abord, il lui est reproché au magistrat d’intervenir afin que devant le tribunal correctionnel pour d’avoir cherché à obtenir, par l’inter- celui-ci obtienne un poste judiciaire des chefs de corruption active et tra- médiaire de son avocat, auprès d’un prestigieux à Monaco. Dans cette fic d’influence, mais également pour haut magistrat à la Cour de cassa- hypothèse, la qualification pénale violation du secret professionnel. tion, des informations confidentielles qui paraît justifier le renvoi devant concernant une procédure dans la- le tribunal correctionnel est celle de Pourquoi la Cour quelle il demandait la restitution de trafic d’influence actif qui consiste de cassation a-t-elle ses agendas saisis dans l’affaire de pour quiconque, aux termes de l’ar- rejeté le pourvoi formé l’héritière du groupe L’Oréal. De tels ticle 433-1 du Code pénal, à abuser par Nicolas Sarkozy ? faits peuvent recevoir la qualification de son influence réelle ou supposée ▶▷ Avant de répondre à cette ques- de corruption active de magistrats en vue de faire obtenir d’une autori- tion, rappelons que Nicolas Sarkozy au sens de l’article 434-9 du Code té ou d’une administration publique avait, dans cette affaire, déjà contes- pénal : il s’agit du fait de proposer à des distinctions, des emplois, des té la régularité des écoutes télépho- un magistrat, sans droit, à tout mo- marchés ou toute autre décision niques en 2016 arguant d’une vio- ment, directement ou indirectement, favorable. lation des articles 6, 8 et 13 de la des offres, des promesses, des dons, Convention européenne des droits des présents ou des avantages quel- Soulignons au passage qu’il s’agit de l’homme (CEDH). La Cour de cas- conques, pour elle-même ou pour d’infractions formelles : les moyens sation avait alors validé la transcrip- autrui, pour qu’elle accomplisse ou employés (sollicitation en l’occur- tion des écoutes téléphoniques entre

184 185 27 JUIN 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

l’ancien président de la République et des droits de l’homme et du citoyen et de trafic d’influence actif, Nicolas son avocat (Cass. crim., 22 mars 2016, de 1789 ? » Selon la Cour, la question Sarkozy encourt dix ans d’emprison- n° 15-83.206), mais avait en revanche ne présente pas un caractère sérieux : nement et une amende de 1 000 000 déclaré irrégulière la transcription des les restrictions au droit d’appel d’une euros, dont le montant peut être écoutes entre ce défenseur et son bâ- ordonnance de renvoi devant le tribu- porté au double du produit tiré de tonnier ainsi que les saisies opérées nal correctionnel, même lorsqu’une l’infraction. au visa de l’article 6 §1 de la Conv. requête en nullité est pendante de- EDH (Cass. crim., 22 mars 2016, n° 15- vant la Chambre de l’instruction, ne Ces peines ont été largement ag- 83.205 ; Cass. crim., 22 mars 2016, portent atteinte ni au principe d’éga- gravées par la loi n° 2013-1117 du n° 15-83.207). lité, ni au droit à un recours effectif, ni 6 décembre 2013 relative à la lutte aux droits de la défense, puisqu’au- contre la fraude fiscale et la grande Pour répondre maintenant à la ques- cune personne ne peut être jugée délinquance économique et finan- tion posée, en réalité le 18 juin dernier sans qu’il ait été statué sur sa requête cière. Avant cette réforme, la peine la Cour de cassation a rejeté deux re- en nullité et, qu’en cas d’annulation de d’amende encourue n’était que de cours de Nicolas Sarkozy qui visaient pièces du dossier ne s’étendant pas à 150 000 euros. Néanmoins, les faits à critiquer le fait que le juge d’ins- l’ordonnance de règlement. reprochés à Nicolas Sarkozy datant truction ait rendu une ordonnance de de 2014, c’est bien une amende de non-lieu partiel et de renvoi devant le D’autre part, la Cour de cassation a 1 000 000 euros qui sera applicable. tribunal correctionnel sans attendre validé le raisonnement de la Chambre Il n’y a donc pas de lieu de faire ap- l’issue des requêtes en nullité dépo- de l’instruction qui, pour déclarer ces plication en l’espèce du principe de sées en parallèle (Cass. crim., 18 juin appels irrecevables, a fait une exacte non-rétroactivité de la loi pénale plus 2019, n° 19-82.572). application de l’article 186-3 alinéa 3 sévère. du Code de procédure pénale. En ef- D’une part, la Chambre criminelle fet, l’appel interjeté contre les ordon- En outre, trois peines complémen- a refusé de transmettre au Conseil nances de renvoi (devant le tribunal taires sont également prévues par le constitutionnel la question prioritaire correctionnel) d’un juge d’instruction Code pénal : de constitutionnalité ainsi formulée : est strictement encadré par cet article • l’interdiction des droits civiques, ci- « Les dispositions des articles 186-3, 186-3. La personne mise en examen vils et de famille ; 187, 173 et 175 du Code de procé- et la partie civile ne peuvent interjeter • l’affichage ou la diffusion de la déci- dure pénale en ce qu’elles interdisent appel que dans deux situations qui sion de condamnation ; l’appel formé contre une ordonnance n’étaient pas présentes en l’espèce • l’interdiction d’exercer une fonction de renvoi rendue nonobstant le fait (faits renvoyés devant le tribunal cor- publique ou d’exercer une activi- qu’une requête en nullité soit pen- rectionnel constitue un crime – ab- té professionnelle ou sociale dans dante devant la Chambre de l’instruc- sence de cosignature par les juges l’exercice ou à l’occasion de l’exer- tion, méconnaissent-elles le droit à un d’instruction cosaisis). cice de laquelle l’infraction a été recours effectif, le principe de l’égalité commise et/ou l’interdiction d’exer- et les droits de la défense, garantis par Que risque-t-il ? cer une profession commerciale ou les articles 6 et 16 de la Déclaration ▶▷ Pour ces faits de corruption active industrielle. © Shutterstock © Shutterstock

184 185 Trottinette électrique : comment questions intégrer ce nouveau mode de transport à Jean-Paul Markus dans la réglementation ?

lusieurs communes de l’Ouest parisien ont décidé de bannir Ples trottinettes électriques. La maire de la capitale, Anne Hidalgo, souhaite également limiter l’usage des engins en libre- service. Leur stationnement sur les trottoirs sera interdit et leur vitesse limitée à 20 km/h à partir du 1er juillet.

Décryptage par Jean-Paul Markus, Professeur à l’université de Versailles-Paris- Saclay, Directeur du département SHS université Paris-Saclay, Directeur de la rédaction Les Surligneurs.

« Un décret a été promis par le Gouvernement dans ce but, avec prise d’effet en septembre 2019. S’il n’est pas question a priori d’interdire les trottinettes à moteur, le but est d’insérer ce mode de circulation dans un espace public déjà bien encombré, en limitant les risques d’insécurité routière. »

Comment est encadrée l’aide de pédales ou de manivelles » vélo sur les trottoirs, mais « à la condi- actuellement l’utilisation (art. R. 311-1, point 6.10) ; une va- tion de conserver l’allure du pas et des trottinettes à moteur ? riante en est le « cycle à pédalage as- de ne pas occasionner de gêne aux ▶▷ La trottinette à moteur n’est pas sisté » (même article, point 6.11). piétons » (art. R. 412-34). Piloter une encore un objet juridique et le droit trottinette à moteur sur la chaussée ne l’aborde en réalité qu’en creux. Enfin, les utilisateurs de trottinettes ou sur le trottoir constitue donc une à moteur ne sont pas des piétons au infraction pénale, susceptible de La trottinette à moteur n’est en effet sens de l’article R. 412-34. contravention. ni un véhicule terrestre à moteur au sens du Code de la route (C. route, En somme, le Code de la route Pourtant elles roulent ces trottinettes, art. L. 110-1), ni un cyclomoteur, une ignore à ce jour les trottinettes à mo- sur la base d’une tolérance adminis- motocyclette, un tricycle à moteur ou teur, ce qui implique une alternative trative, laquelle bien sûr ne confère un quadricycle à moteur (C. route, radicale. Soit on considère que ce aucun droit aux utilisateurs, mais art. L. 321-1-1). Elle n’est pas non plus qui n’est pas expressément interdit crée une insécurité juridique, autant un « véhicule à deux roues à moteur » est autorisé. Soit plus logiquement qu’une insécurité routière. Il faut au sens de l’article L. 431-1 du même dans un espace public très policé donc bien les discipliner. Code, imposant le port d’un casque comme la voirie, elles sont interdites par exemple. Elle n’est pas non plus sur la chaussée, les bandes et pistes Quels sont les outils qualifiable de «cycle à deux ou trois cyclables car n’étant ni des véhicules juridiques mis à la disposition roues » bénéficiant de «bandes cy- ni des cycles, et interdites sur les trot- des collectivités territoriales clables » ou de « pistes cyclables » qui toirs car n’étant ni des piétons ni des pour encadrer la circulation leur sont exclusivement réservées vélos d’enfants, etc. à trottinette à moteur ? (art. R. 110-2). En effet, le cycle à deux ▶▷ Le maire en particulier n’est pas ou trois roues est un « véhicule […] Elles ne bénéficient même pas des démuni contre les utilisateurs de trot- propulsé exclusivement par l’énergie dérogations existantes relatives par tinettes à moteur se mettant en dan- musculaire des personnes se trou- exemple aux enfants de moins de ger ainsi que les autres usagers de la vant sur ce véhicule, notamment à 8 ans, qui sont autorisés à faire du voirie. Son pouvoir de police de la cir-

186 187 2 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

culation (Code général des collectivi- œuvre : homicide ou atteinte involon- Il conviendra d’abord d’étendre aux tés territoriales CGCT, art. L. 2213-1) taire à l’intégrité de la personne, « par pilotes de trottinettes à moteur les lui permet, dès lors que le représen- maladresse, imprudence, inattention, mesures de sécurité applicables aux tant de l’État n’a pris aucune mesure, négligence ou manquement à une cyclistes en les adaptant : obligation de prescrire des limites à l’usage de obligation de prudence ou de sécu- par exemple de doter l’engin de ces engins. Il peut interdire la circu- rité imposée par la loi ou le règle- « deux dispositifs de freinage effi- lation à trottinette à moteur dans les ment » (C. pén., art. 221-6 et 222-19). caces » (art. R. 315-3), d’un avertisseur lieux très fréquentés pourvu que ces (art. R. 313-33) et de porter un casque lieux soient bien délimités en espace Comment intégrer (R. 431-1-3) et un gilet fluorescent la (sorties d’écoles, marchés, espaces ce nouveau mode nuit (art. R. 431-1-1). piétons, plages) et en temps (ho- de locomotion dans raires de sortie, de marché, etc.). Il la réglementation De façon plus générale ensuite, le peut également limiter la vitesse de existante ? décret devrait prévoir un même ré- ces trottinettes et faire sanctionner Un décret a été promis par le Gou- gime protecteur pour tous les véhi- toute infraction à sa réglementation. vernement dans ce but, avec prise cules autorisés à emprunter les pistes Il peut encore réglementer le station- d’effet en septembre 2019. S’il n’est et bandes cyclables, qu’il s’agisse nement de ces engins afin d’éviter les pas question a priori d’interdire les de bicyclettes, de trottinettes ou de obstacles à la circulation des piétons, trottinettes à moteur, le but est d’in- monoroues et gyropodes peut-être en particulier handicapés. C’est ce sérer ce mode de circulation dans un un jour. Il en va ainsi de l’obligation que vient de faire la maire de Paris, espace public déjà bien encombré, pour tout conducteur de véhicule ter- par un arrêté conjoint avec le préfet en limitant les risques d’insécurité restre à moteur de céder le passage de police. En tout état de cause, il ne routière. aux cycles et cyclomoteurs circulant peut pas poser d’interdiction totale. dans les deux sens sur les pistes cy- Curieux paradoxe que celui de pou- Comme il n’est pas non plus ques- clables qui traversent la chaussée sur voir limiter une activité en théorie in- tion de créer des voies affectées aux laquelle il va s’engager (art. R. 415-3). terdite… Le maire n’est pas non plus seules trottinettes à côté des pistes et Bien entendu, il faudra également compétent pour imposer des normes bandes cyclables, ces dernières se- étendre à tous ces véhicules autori- techniques (par exemple : éclairage) ront probablement ouvertes aux trot- sés à emprunter les pistes et bandes ou de sécurité (port du casque), tinettes à moteur afin d’épargner les cyclables, les obligations actuelle- qui relèvent de polices spéciales piétons, plus vulnérables. La loi dite ment imposées aux seuls cycles à étatiques. LOM en discussion au Parlement de- deux roues sans moteurs ou assistés. vrait conférer aux maires un pouvoir D’où la création d’une nouvelle caté- De façon plus générale, tout conduc- de dérogation au Code de la route, gorie juridique prévue par le projet teur d’un véhicule doit adopter un afin de permettre aux utilisateurs de de loi dit LOM, qui concernera les « comportement prudent » (C. route, trottinettes à moteur de rouler sur les « engins de déplacement person- art. L. 412-6), en particulier à l’égard pistes cyclables. nel », et qui servira d’assise au décret des « usagers les plus vulnérables », prévu : il s’agit ni plus ni moins de ré- sauf à encourir une amende de deu- Mais c’est alors le pilote de la trot- guler toute l’activité économique et xième classe. En cas d’accident grave, tinette qui serait rendu vulnérable, de réorganiser l’espace public autour le Code pénal pourrait être mis en d’où la nécessité d’autres mesures. de ces « nouvelles mobilités ». © Shutterstock © Shutterstock

186 187 questions Pourquoi le Conseil de l’Europe à Carole Nivard a-t-il rétabli les droits de la Russie ?

ar sa Résolution 2292 (2019) du 26 juin 2019, l’Assemblée Pparlementaire du Conseil de l’Europe a ratifié les pouvoirs de la délégation parlementaire russe. Ce faisant, elle lève la sanction politique qu’elle avait adoptée à l’encontre de la Russie dès 2014.

Décryptage par Carole Nivard, Maître de conférences à l’université de Rouen.

« Malgré la gravité des faits, la perspective que la Russie quitte le Conseil de l’Europe n’était pas souhaitée politiquement. »

Pour quelle raison la Russie même, tels qu’énoncés par son Sta- la Russie au sein des principaux or- avait-elle été sanctionnée tut, en premier lieu, la prééminence ganes du Conseil de l’Europe n’ont par le Conseil de l’Europe ? du droit et la consolidation de la paix. pas été remis en cause. En particulier, ▶▷ En 2014, à la suite de la crise ukrai- elle jouit toujours de ses droits au nienne, la Fédération russe a été vi- Cette sanction arrive à la suite de Comité des ministres, qui est l’organe sée par une sanction politique au sein plusieurs années d’un respect très décisionnel du Conseil de l’Europe. du Conseil de l’Europe (dont elle est inégal par la Russie de nombre de Pour autant, la réaction de la Russie membre depuis 1996) ; certes, moins ses obligations conventionnelles, no- a été radicale. En signe de contesta- médiatisée que les sanctions écono- tamment de refus chroniques d’exé- tion, elle a retiré ses délégués par- miques adoptées à son encontre par cution des arrêts de condamnation lementaires et n’a donc pas présen- l’Union européenne et certains pays rendus par la Cour européenne des té ses pouvoirs entre 2016 et 2019. industrialisés. En effet, l’Assemblée droits de l’homme. Le comportement Surtout, elle n’a plus payé sa contri- parlementaire du Conseil de l’Europe des représentants russes n’indiquait bution au budget du Conseil de (APCE), composée de délégués par- en outre aucune perspective de l’Europe à compter du 1er juillet 2017. lementaires des 47 États membres, a changement d’attitude. décidé de réagir à l’annexion illégale Pourquoi les parlementaires de la Crimée en suspendant les droits Malgré cette condamnation ferme, de l’Assemblée du Conseil de la délégation russe (Résolution l’APCE a toujours maintenu le dia- de l’Europe ont-ils pris 1990(2014)1). L’APCE condamne ain- logue avec cet État. En effet, si elle cette décision ? si le non-respect de règles premières suspend le droit de vote des délé- ▶▷ Une conjonction de facteurs per- du droit international public qu’est gués parlementaires russes, ainsi que met d’expliquer l’évolution de la po- le respect de la souveraineté et de leur droit de participer aux organes sition de la majorité des délégués l’intégrité territoriale d’un autre État, de direction, elle a accepté en 2014 parlementaires ainsi que la date à la- en l’espèce, l’Ukraine, également de ratifier les pouvoirs de la délé- quelle cette décision a été prise. membre du Conseil de l’Europe. La gation russe, c’est-à-dire le principe Russie viole, en outre, les principes de sa participation à la session par- La sanction n’a pas eu l’effet escomp- fondamentaux de l’organisation elle- lementaire. Par ailleurs, les droits de té puisqu’elle n’a pas incité la Russie

188 189 4 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

à des efforts pour se conformer à ses Or, malgré la gravité des faits, la Russie n’a montré aucune volonté de obligations internationales et euro- perspective que la Russie quitte le remédier à son comportement illicite, péennes. À l’inverse, ses réponses Conseil de l’Europe n’était pas sou- ni cherché à collaborer de bonne foi ont été délétères pour les relations haitée politiquement, y compris par avec les organes européens, elle entre elle et l’organisation. La sanc- la France qui assume justement la bénéficie d’une levée de sanction. tion introduisait en outre une incohé- présidence du Comité des ministres La Russie se trouve ainsi confortée rence dans la position du Conseil de depuis mai dernier. dans sa stratégie d’attentisme mêlée l’Europe : la plénitude des pouvoirs de chantage. Le message politique était maintenue au sein du Comité Symboliquement, un tel départ au- est effectivement dangereux car le des ministres, mais restreinte au sein rait constitué un terrible échec en Conseil de l’Europe apparaît impuis- de l’APCE. cette année de célébration du 70e sant à faire respecter les principes et anniversaire de création du Conseil obligations sur lesquels l’organisa- La réaction de la Russie a même fait de l’Europe. Last but not least, le tion est fondée. craindre un risque de retrait de l’or- manque à gagner de la contribu- ganisation (possibilité prévue par tion russe à hauteur de 33 millions Face au risque de sortie de la Russie, l’article 7 du Statut). Cette menace d’euros, pesait lourdement sur les l’APCE semble bien avoir fait primer a été proférée par les représentants finances de l’organisation. Il en al- le principe de réalisme sur celui des russes et s’est faite plus pesante avec lait à terme de la survie du Conseil valeurs. la perspective de l’élection du nou- de l’Europe. veau secrétaire général du Conseil L’intérêt des valeurs portées par le de l’Europe par l’APCE, à laquelle la Quelles seraient Conseil de l’Europe – la démocratie, Russie souhaitait participer. Marija les suites de ce retour la prééminence du droit et le respect Pejčinović Burić a d’ailleurs été élue au sein du Conseil des droits de l’homme – n’était tou- le 26 juin dernier immédiatement de l’Europe ? tefois pas absent de sa décision. Elle après le rétablissement des droits de ▶▷ Dans sa Résolution 2292 (2019) du permet en effet de maintenir la pro- la délégation russe. 26 juin 2019 accordant les pouvoirs à tection des droits des ressortissants la délégation russe à égalité de droits russes ainsi que de toute personne En plus du risque de retrait, un risque avec les autres délégations, l’Assem- sous la juridiction de la Russie. Plus d’exclusion se profilait. Certes, l’ex- blée parlementaire du Conseil de largement, elle assure la pérennité clusion n’a jamais été clairement en- l’Europe liste les contreparties atten- du Conseil de l’Europe en tant qu’or- visagée sur le fondement de l’article dues de la Russie. Elle appelle bien ganisation. 8 du Statut qui prévoit pourtant cette entendu à faire marche arrière s’agis- possibilité si un État membre enfreint sant de l’annexion de la Crimée mais Un tel dilemme est malheureuse- gravement les principes fondamen- également à des actions plus ciblées ment classique au sein des organi- taux de l’organisation. En revanche, comme la libération des 24 marins sations internationales comme l’il- l’application de l’article 9 du Statut, ukrainiens capturés dans le détroit lustrent des exemples récents « toute tel qu’interprété par le Comité des de Kertch. Cela étant, la Russie ne chose égale par ailleurs » : la ques- ministres (décision du 10 novembre s’est aucunement engagée à donner tion de la contribution financière des 1994 (95e session ministérielle)), per- suite à ces exigences. États-Unis à l’ONU, le respect des met à ce dernier d’exclure un État qui valeurs de l’Union européenne par n’aurait pas exécuté ses obligations Ce revirement de l’APCE a été vive- la Hongrie et la Pologne… Les États financières pendant une période de ment critiqué, en premier lieu, par hésitent toujours à mettre un État deux ans. Tel aurait été le cas de la les représentants ukrainiens qui se cocontractant au ban d’une coopéra- Russie à la date du 1er juillet 2019. sentent trahis. De fait, alors que la tion internationale. © Shutterstock © Shutterstock

188 189 questions Pourquoi Agnès Thill a-t-elle été exclue à Bruno Daugeron du parti La République en marche ?

a députée Agnès Thill avait fait l’objet, depuis février, de Lplusieurs mises en garde. Le 26 juin 2019, cette dernière a été exclue du parti La République en marche pour ses déclarations polémiques au sujet « du projet du Gouvernement d’ouvrir la PMA à toutes les femmes ».

Décryptage par Bruno Daugeron, Professeur de droit public à l’université Paris Descartes.

« La Commission des conflits semble avoir justifié l’exclusion enonsidérant c que ses propos étaient “ polémiques ” et “ préjudiciables à la cohésion du mouvement et nuisaient à son image ” compte tenu de leur “ fréquence ” et de leur “ caractère pernicieux ”. »

Qu’est-ce que la Commission tion de La République en marche, de la démocratie » selon les termes des conflits ? commises par un adhérent ou un co- de l’article 4 de la Constitution. Un ▶▷ La Commission des conflits est mité local. Même si ce type d’organe parti peut donc toujours exclure l’instance disciplinaire du parti La ne porte pas toujours le même nom un de ses membres sauf exception République en marche. D’après les d’un parti à l’autre, c’est une structure prévue par les statuts comme cela statuts de ce jeune parti politique, très classique au sein des partis poli- a été le cas de Jean-Marie Le Pen, elle est composée de six à douze tiques qui doivent pouvoir régler des président d’honneur du Front natio- personnes qualifiées, membres de conflits internes et «rétablir l’ordre nal qui était statutairement membre La République en marche. Toujours partisan » selon les mots du politiste de droit du parti et de plusieurs de d’après ses statuts, « ses membres Yves Poirmeur. ses instances importantes. Il a fallu, le sont désignés par le bureau exécutif, concernant, la suppression de la pré- sur proposition du délégué géné- Peut-on exclure un membre sidence d’honneur et le changement ral ou le cas échéant des délégués d’un parti ? Sur quelle de nom du parti en Rassemblement généraux, pour un mandat de trois base juridique faudra-t-il national lors d’un Congrès pour en ans, renouvelable deux fois qui ne s’appuyer ? être écarté en fait. Les autres adhé- peuvent être membres du bureau ▶▷ Comme le prévoit à la fois l’article rents, eux, peuvent faire l’objet d’une exécutif ». 4 de la Constitution et l’article 7 de procédure disciplinaire conduisant à la loi du 11 mars 1988 relative à la la sanction d’exclusion afin de voir, Aucune précision n’est donnée transparence financière de la vie po- selon les termes de la cour d’appel sur la qualification des personnes litique : « Les partis et groupements de Versailles, « respecté le pacte as- membres de la section disciplinaire. politiques se forment et exercent leur sociatif » unissant les adhérents (ch. Quant à ses attributions, elle statue activité librement. » Il ressort de ce 24, 28 juillet 2015, Front national). notamment, à la demande du bu- principe de libre formation et de libre Mais ils doivent l’être dans le cadre reau exécutif, sur les infractions aux exercice de leur activité que les par- des règles de droit édictées par le statuts, au règlement intérieur, à la tis s’organisent comme ils l’entendent parti à travers ses statuts même si charte des valeurs, ou aux décisions dès lors qu’ils respectent « les prin- ces règles peuvent varier d’un parti des instances et organes de direc- cipes de la souveraineté nationale et à l’autre.

190 191 5 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

S’agissant de La République en Agnès Thill pourrait-elle d’agir en justice. Il semble qu’elle marche, la qualité d’adhérent se perd contester cette mesure ? soit en mesure de soulever plu- par la radiation et par l’exclusion, ▶▷ Agnès Thill est parfaitement en sieurs moyens. D’abord de forme temporaire ou définitive. L’exclusion droit de contester cette mesure. car elle affirme que la composition est la sanction la plus grave après Elle l’a d’ailleurs fait publiquement de la Commission des conflits n’était la mise en garde, le rappel à l’ordre et énergiquement dans les mé- pas conforme à ce que prévoient ou le blâme. Il existe plusieurs mo- dias estimant que son exclusion les statuts. Elle met aussi en cause tifs : non-respect des statuts ou de n’était fondée ni en droit ni en fait et l’indépendance et l’impartialité de la charte des valeurs ; perte de l’éli- qu’elle était disproportionnée. Mais, ses juges. De fond, ensuite, consi- gibilité ou des droits civiques ; fautes comme les statuts de La République dérant que ses prises de position contre l’honneur, résultant ou non en marche ne prévoient pas d’ins- publiques sur la PMA n’étaient pas d’une condamnation pénale ; prises tance d’appel interne, c’est en justice contraires aux principes et aux ob- de position publiques contraires aux qu’elle devra le faire si elle souhaite jectifs du mouvement. Mais, sur ce principes et aux objectifs du mouve- aller au-delà de la protestation poli- second point, si le juge judiciaire est ment ; présentation à une fonction tique symbolique. d’abord garant du respect du droit élective ou un mandat électif autre- des associations et des conditions ment qu’avec l’investiture du mouve- En l’occurrence devant le juge judi- d’un procès équitable, il peut aussi ment, ou le soutien public à une telle ciaire, juge de l’organisation interne se montrer réticent à se prononcer candidature. des partis politiques qui, selon la sur des sanctions disciplinaires dans définition qu’en a donnée le Conseil la mesure où cela implique néces- S’agissant d’Agnès Thill, son ex- d’État, sont des personnes morales sairement une appréciation de l’op- clusion définitive semble avoir été de droit privé qui se sont assignées portunité de la sanction et donc un fondée sur ses « prises de position un but politique. C’est le caractère jugement sur la valeur de celle-ci publiques » sur la PMA et les projets privé de leur personne qui fonde au regard des règles statutaires et du Gouvernement. C’est en tout cas la compétence du juge judiciaire. de leur interprétation par l’instance comme cela que le communiqué de Mais ce dernier intervient ici d’abord disciplinaire. Difficulté renforcée par la commission des conflits semble comme juge des associations dont le fait qu’Agnès Thill voudrait voir l’avoir justifié en considérant que les partis ne sont jamais qu’une forme son exclusion annulée mais sans que ses propos étaient « polémiques » particulière. ne soit prononcée sa réintégration et « préjudiciables à la cohésion du au sein d’un parti avec lequel elle a mouvement et nuisaient à son image » C’est donc au titre de la défense rompu qui serait pourtant la consé- compte tenu de leur « fréquence » et de ses droits subjectifs de membre quence logique d’une remise en de leur « caractère pernicieux ». qu’est reconnu à Agnès Thill le droit cause de son exclusion. © D.R.

190 191 Projet de loi Énergie-Climat : questions quelle évolution pour les tarifs à Claudie Boiteau réglementés de vente de l’énergie ?

ugmentation inhabituelle des tarifs réglementés de vente Ad’électricité, dépassement du volume annuel de l’Accès régulé à l’énergie nucléaire historique (ARENH), mise en extinction des tarifs réglementés de vente de gaz naturel, réduction du périmètre des tarifs réglementés de vente d’électricité, etc. Comment ces évolutions s’articulent-elles à la loi Énergie et Climat en discussion à l’Assemblée nationale ?

Décryptage par Claudie Boiteau, Professeur de droit public à l’université Paris-Dauphine PSL, Membre de la Commission énergie du Club des juristes.

« Selon le droit européen, la fourniture d’électricité et de gaz à des tarifs réglementés constitue, par nature, une entrave au développement concurrentiel du marché. »

Le 1er juin, les tarifs La première est la hausse du prix de Une autre raison concerne le coût réglementés de vente de l’électricité sur les marchés de gros d’entretien du réseau électrique, qui l’électricité ont augmenté de (de 35 €/MWh en 2017 à 59 €/MWh doit s’adapter au développement des 5,9 %. Pour quelle raison ? en 2018), conséquence de la hausse énergies renouvelables. C’est une di- ▶▷ Cette forte hausse tient à la mé- du prix du carbone et des matières mension de la transition énergétique. thode d’établissement des tarifs régle- premières comme les combustibles. mentés de vente d’électricité (TRVE), Enfin, le prix des garanties de capaci- fondée sur l’addition d’une série de Cette augmentation a rendu plus té est aussi une cause importante de coûts (« briques »), censée refléter les attractif le dispositif de l’accès ré- l’augmentation. Le mécanisme des coûts d’EDF et permettre la concur- gulé à l’électricité nucléaire histo- garanties de capacité a pour but d’as- rence sur le marché de la fourniture. rique (ARENH) qui impose à EDF de surer la sécurité d’approvisionnement. Cette méthode, établie par la loi, vise fournir l’électricité aux fournisseurs Les garanties sont délivrées aux pro- à assurer la convergence des tarifs qui en font la demande, à un prix in- ducteurs capables d’augmenter leur réglementés avec les coûts de four- changé depuis 2012 de 42 €/MWh production lors des pics de consom- niture sur le marché. Les TRV doivent mais, dans la limite du plafond an- mation. Elles sont ensuite vendues aux ainsi être « contestables », c’est-à-dire nuel global de 100 TWh. Ce pla- fournisseurs qui doivent en détenir en qu’ils ne doivent pas, par leur niveau fond ayant été dépassé par les de- proportion de leur clientèle. Leur prix, (trop bas), empêcher un opérateur mandes pour 2019, la Commission révélé dans le cadre de sessions de concurrent d’EDF, présent ou entrant de régulation de l’énergie a réparti marché appelées « enchères », a dou- sur le marché de la fourniture, de pro- le volume d’ARENH au prorata des blé en 2018. poser des offres à prix égaux ou infé- demandes, obligeant les fournis- rieurs aux tarifs réglementés. seurs à se reporter sur le marché de L’augmentation des TRVE, qui gros, plus cher. L’augmentation des concernent encore plus de 25 millions Plusieurs raisons, affectant certaines TRVE prend en compte l’effet de de consommateurs, soulève avec plus « briques », expliquent l’augmen- ce report, ce qui a été critiqué par d’acuité que jamais la question de tation que connaît, au demeurant, l’Autorité de la concurrence (avis leur méthode d’élaboration et, plus l’ensemble des pays européens. n° 19-1-07). spécialement, des coûts réels de pro-

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duction d’EDF. Le débat est tout juste En conséquence, à compter du 1er jan- compatibles avec le droit de l’Union, ouvert. vier 2020, le périmètre des TRVE est devaient être abrogées. circonscrit, pour les sites souscrivant La loi Énergie-climat en une puissance inférieure à 36 000 kVA, Toutefois, le législateur a engagé une discussion au Parlement aux seuls clients finals domestiques et extinction progressive des tarifs régle- engage la réforme des tarifs aux clients non domestiques n’em- mentés de vente selon les catégories réglementés de vente de ployant pas plus de 10 personnes et de consommateurs. Ainsi, ces tarifs l’électricité. Quelle est la ne dépassant pas le seuil de chiffre perdurent, pour les consommateurs portée de cette évolution ? d’affaires annuel ou le total de bilan finals non domestiques consommant ▶▷ Selon le droit européen, la fourni- annuel de 2 M€. moins de 30 000 kWh par an, jusqu’au ture d’électricité et de gaz à des tarifs premier jour du 13e mois suivant réglementés constitue, par nature, une Elle prévoit, en outre, les mesures la publication de la loi et, pour les entrave au développement concur- d’accompagnement pour la transfor- consommateurs finals domestiques rentiel du marché. Une réglementa- mation des contrats exclus de ces ca- consommant moins de 30 000 kWh tion tarifaire est toutefois admise si tégories en contrats conclus en offre par an ainsi que pour les propriétaires elle est justifiée par la poursuite d’un de marché. d’un immeuble consommant moins objectif d’intérêt économique géné- de 150 000 kWh par an, jusqu’au ral (sécurité des approvisionnements, Ensuite, la loi engage la révision du 30 juin 2023. cohésion territoriale ou maintien des mode de calcul des TRVE et autorise prix à un niveau raisonnable), propor- le gouvernement à relever le volume Cet étalement se justifie par le nombre tionnée à cet objectif, transparente et d’ARENH à 150 TWH, à partir du encore important de consommateurs non discriminatoire. 1er janvier 2020 et à en modifier, par aux tarifs réglementés (un peu plus arrêté, le prix, en attendant qu’un dé- de 4,3 millions au 31 décembre 2018) Dans son arrêt Sté Engie et Anode, du cret en Conseil d’État en définisse la qu’il faut informer et préparer au bas- 18 mai 2018, le Conseil d’État a jugé méthode de calcul. culement vers une offre de marché. que les TRVE constituent une mesure poursuivant un objectif d’intérêt éco- Pourquoi la loi Énergie et Les consommateurs seront accompa- nomique général de stabilité des prix Climat met-elle fin aux tarifs gnés dans ce basculement par la CRE mais disproportionnée à cet objectif réglementés de vente de gaz et le Médiateur national de l’énergie en ce qu’elle bénéficie, en deçà d’un naturel ? Quels changements qui leur fourniront les informations seuil de consommation, à un trop pour les consommateurs ? utiles, ainsi que par les fournisseurs grand nombre de consommateurs ▶▷ Dans son arrêt Anode, du 19 juillet de gaz qui ont l’obligation d’informer sans distinction et qu’elle va au-delà 2017, le Conseil d’État a jugé qu’au- leurs clients aux tarifs réglementés de de ce qui est nécessaire. cun objectif d’intérêt économique la date de fin de leur éligibilité auxdits général ne fondait l’existence de tarifs tarifs, de la disponibilité des offres de Parallèlement, la nouvelle « directive réglementés de vente du gaz naturel marché et de l’existence d’un compa- électricité », adoptée par le Parlement car d’une part, le gaz est une source rateur d’offres. européen le 26 mars 2019, condi- d’énergie substituable et ne constitue tionne strictement le maintien de ta- pas un produit de première nécessité Les dispositifs de « fourniture de der- rifs réglementés. et, d’autre part, la méthode de fixation nier recours » et de « fourniture de se- du tarif ne peut être regardée comme cours » éviteront qu’un consommateur La loi tire les conséquences de la juris- visant à garantir un prix raisonnable. soit exposé à la disparition de son prudence et de la directive. Dès lors, les dispositions légales, in- contrat et donc de sa fourniture. © Shutterstock © Shutterstock

192 193 questions Crise à Hong Kong : à Lucie Delabie pourquoi les Hongkongais manifestent-ils ?

n projet de loi du Gouvernement hongkongais Uvisant à autoriser les extraditions vers la Chine a été le point de départ des manifestations qui secouent le pays depuis déjà quelques semaines.

Décryptage par Lucie Delabie, Professeur de droit à l’université de Picardie-Jules-Verne.

« La crainte des opposants à ce projet est que les ressortissants transférés vers la Chine, notamment originaires de Hong Kong, soient soumis à un système judiciaire chinois non transparent, ne garantissant pas le respect des droits de l’homme et de l’“État de droit”. »

En quoi consiste ce projet d’assistance et d’extradition formulées La crainte des opposants à ce pro- de loi que les manifestants par les juridictions de la République jet est que les ressortissants transfé- souhaiteraient suspendre ? populaire de Chine. rés vers la Chine, notamment origi- ▶▷ Les protestations qui agitent Hong naires de Hong Kong, soient soumis Kong depuis plusieurs semaines sont En vertu du projet présenté, un accord à un système judiciaire chinois non liées à la présentation par les auto- d’extradition ne serait plus nécessaire transparent, ne garantissant pas le rités exécutives locales d’un projet au transfert du présumé criminel. La respect des droits de l’homme et de de loi sur l’extradition de personnes demande d’extradition serait alors l’« État de droit ». Outre les risques de se trouvant sur l’île et soupçonnées examinée au cas par cas avec les États politisation des procès intentés, l’in- d’activité criminelle sur le territoire étrangers qui n’auraient conclu aucun dépendance juridique et judiciaire d’États étrangers ou de la République accord bilatéral, ou avec le Gouverne- de Hong Kong vis-à-vis de la Chine populaire de Chine. Annoncé en fé- ment central chinois. Le département serait remise en cause. Réagissant vrier dernier, introduit en avril devant de la justice de Hong Kong qui rece- formellement à ce projet le 2 avril le Conseil législatif de Hong Kong, il vrait une demande vérifierait que les dernier, l’Ordre des avocats du bar- s’agirait d’amender la législation en conditions de l’extradition sont rem- reau de Hong Kong estime que le vigueur sur le sujet afin d’éviter que plies (qualification de crime en vertu texte est contraire à l’ordonnance les criminels ne se réfugient à Hong de la législation de Hong Kong et de la de 1997 sur les délinquants fugitifs Kong pour échapper à des poursuites législation de l’État demandeur, crime qui exclut formellement l’application judiciaires. appartenant à la liste des 37 crimes des dispositions à la République po- recensés dans le projet comme punis- pulaire en raison de deux systèmes À l’heure actuelle, les modalités d’as- sables de sept ans ou plus de prison, de justice pénale profondément sistance et d’extradition sont condi- crime non punissable de la peine de opposés, notamment en termes de tionnées à la signature d’accords mort, exclusion d’une infraction poli- protection des droits fondamentaux. bilatéraux avec les juridictions suscep- tique). Une fois ces éléments vérifiés, Tandis que le système juridique et tibles de demander le transfert d’un il appartiendrait au seul chef de l’exé- le modèle politique de Hong Kong individu pour le juger. Sont expres- cutif de Hong Kong d’accepter la de- ont connu l’influence de la Common sément exclues toutes les demandes mande formulée. Law, des principes démocratiques et

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du libéralisme occidentaux, le ter- tretenir des relations internationales une activité à Hong Kong et octroient ritoire reste une région spéciale de et à conclure des traités dans un cer- des avantages commerciaux (réduc- la Chine dont le système juridique tain nombre de domaines. Il est tou- tion des tarifs douaniers) aux pro- est de tradition civiliste et le modèle tefois à noter que, en vertu de l’article duits exportés depuis l’île vers les politique marqué par l’idéologie du 13 de la Loi fondamentale, même si États-Unis. Ces derniers n’ont pas marxisme-léninisme. Hong Kong est autorisé à conduire manqué de rappeler que le projet ses affaires externes, le Gouverne- proposé par l’exécutif pourrait les Quel est le statut ment populaire central, représentant conduire à revoir leurs relations avec juridique de Hong Kong ? l’État unitaire chinois, reste respon- Hong Kong. Outre que les tensions ▶▷ L’actuel statut de Hong Kong est sable de la conduite des affaires entre la Chine et les États-Unis en le fruit d’une histoire complexe. An- étrangères de Hong Kong et assure matière commerciale expliquent la cienne colonie britannique, la situa- la supervision de ses actions. La com- position américaine, les États étran- tion de Hong Kong résulte d’une sé- pétence en matière de défense et gers peuvent craindre que leurs rie d’accords conclus entre la Chine d’affaires étrangères reste du ressort ressortissants résidant à Hong Kong et le Royaume-Uni au cours du XIXe de la Chine. se trouvent dans une situation les et du XXe siècles. Le premier d’entre conduisant à être extradés et jugés eux, le traité de Nankin conclu en Quel serait l’avenir par des juridictions chinoises (cor- 1842, proclame la cession de Hong de Hong Kong ? ruption, extorsion, crimes en matière Kong par la Chine au Royaume-Uni. ▶▷ Le 15 juin 2019, la cheffe de l’exé- fiscale, etc.), les stratégies commer- En 1898, un nouvel accord (« se- cutif de Hong Kong, Carrie Lam, a ciales sous-jacentes y afférentes ne conde convention de Pékin ») est décidé, au vu de l’ampleur des pro- pouvant être exclues. signé entre les deux puissances et testations (avocats, chambres de concède au Royaume-Uni un bail de commerce, diplomates occidentaux, Cette stature internationale semble 99 ans sur l’ensemble des nouveaux capitaines d’industries), de suspendre assurer à l’île des garanties contre territoires constituant le nord du terri- l’examen du projet d’amendement en l’emprise croissante que la Répu- toire actuel de Hong Kong. C’est fina- deuxième lecture au Conseil législatif blique populaire de Chine entend lement une déclaration commune de et d’organiser des consultations avec étendre sur Hong Kong. Reste que la République populaire de Chine et la société civile avant de relancer les le statut juridique de ce territoire du Royaume-Uni, conclue sous forme travaux législatifs. et son « autonomie » au sein de la de traité bilatéral en 1984, qui scelle République populaire ne perdure- le retour de Hong Kong sous souve- Les réactions suscitées à Hong Kong ront peut-être pas au-delà de 2047. raineté chinoise avec prise d’effet le et dans les pays occidentaux illustrent Conformément à la déclaration com- 1er juillet 1997. la place de Hong Kong sur la scène in- mune de 1984, la Chine a pris des ternationale, en particulier en matière engagements envers Hong Kong En vertu de cette « déclaration », Hong économique. Membre à part entière pendant les 50 années suivant le re- Kong bénéficie néanmoins d’un sta- de plusieurs organisations interna- tour du territoire sous sa souveraine- tut administratif spécial conformé- tionales économiques, classé par la té. Rien n’indique qu’au-delà de cette ment à l’article 31 de la Constitution Banque mondiale quatrième écono- date, elle ne modifiera pas sa poli- chinoise. En vertu du principe « un mie où il est le plus facile de faire des tique à l’égard de cette RAS, compte pays, deux systèmes », Hong Kong affaires dans le monde, Hong Kong tenu notamment de la tendance du est en effet une « région administra- est aussi le territoire par lequel deux Gouvernement central à réintégrer tive spéciale » (RAS) telle que recon- tiers des investissements étrangers les territoires chinois à la mère patrie. nue par la loi fondamentale de Hong transitent vers la Chine. À ce titre, la Au-delà des conditions d’application Kong adoptée en 1990 (Basic Law). région administrative spéciale doit des traités conclus de manière auto- Elle détient une constitution propre, veiller à conserver un cadre propice nome par Hong Kong, se poseraient ainsi qu’un pouvoir législatif, exécutif aux investissements et à préserver les alors en droit international bien et judiciaire distinct de la Chine. In- droits des ressortissants étrangers. d’autres difficultés, à commencer par vesti de pouvoirs autonomes, Hong le nombre de voix dont disposerait la Kong dispose d’un « haut degré d’au- En témoigne la réaction des États- Chine au sein d’organisations inter- tonomie », incluant la capacité à en- Unis, dont 18 % des entreprises ont nationales comme l’OMC. © Shutterstock © Shutterstock

194 195 questions Don du sang des personnes homosexuelles : à Caroline Le Goffic les associations LGBT portent plainte

lusieurs associations LGBT ont annoncé avoir porté Pplainte contre la France devant la Commission européenne pour discrimination, en raison de l’obligation qui est actuellement faite aux hommes homosexuels d’observer une période d’abstinence de 12 mois pour être autorisés à donner leur sang. Suite à cette annonce, Marlène Schiappa, a affirmé que «le Gouvernement veut mettre fin aux discriminations » des homosexuels « en matière de don du sang » et a assuré que le Gouvernement souhaitait retirer le critère d’abstinence actuellement en vigueur.

Décryptage par « Pour le Conseil d’État, le traitement spécifique des Caroline Le Goffic, Maître de donneurs ayant eu des rapports sexuels avec d’autres conférences HDR à l’université hommes est fondé sur leur comportement sexuel, Paris-Descartes, Directeur du master 2 Droit des activités et non pas sur leur orientation sexuelle. » numériques.

Comment est encadré critères d’exclusion, permanente et d’avoir eu un rapport sexuel avec un le don du sang ? temporaire. Parmi les motifs d’exclu- autre homme, en raison du risque d’ex- ▶▷ Le don du sang est encadré, au sion permanente, la directive men- position à un agent infectieux trans- niveau européen comme au niveau tionne diverses maladies infectieuses, missible par voie sexuelle. En d’autres national, par des règles destinées dont l’hépatite B, l’hépatite C, et le termes, en France, les hommes ayant à garantir la sécurité des donneurs VIH. Elle exclut également les « sujets eu des rapports sexuels homosexuels comme celle des receveurs. dont le comportement sexuel les ex- ne peuvent donner leur sang pendant pose au risque de contracter des ma- une période de 12 mois à compter du La directive européenne 2002/98/CE ladies infectieuses graves transmis- dernier rapport. du Parlement européen et du Conseil sibles par le sang ». du 27 janvier 2003 établit ainsi des Pourquoi les associations normes de qualité et de sécurité pour La directive indique que les établis- LGBT ont-elles saisi la la collecte, le contrôle, la transforma- sements de recueil des dons doivent Commission européenne ? tion, la conservation et la distribution obtenir des donneurs certaines in- ▶▷ Les cinq associations Stop Homo- du sang humain, et des composants formations, notamment quant aux phobie, Mousse, ELCS, SOS homo- sanguins. Elle est complétée par la di- risques sanitaires éventuels. phobie et Familles LGBT ont annoncé, rective d’application 2004/33/CE de la le 20 juin 2019, avoir saisi la Commis- Commission du 22 mars 2004 concer- En France, la directive 2004/33 est sion européenne d’une plainte contre nant certaines exigences techniques transposée par un arrêté de la ministre la France, pour violation de la législa- relatives au sang et aux composants des Affaires sociales et de la Santé du tion de l’Union européenne. Elles es- sanguins. Ce dernier texte prévoit 5 avril 2016 fixant les critères de sélec- timent qu’en interdisant aux hommes diverses conditions applicables aux tion des donneurs de sang. Selon ce qui ont eu des rapports sexuels avec donneurs de sang (âge, poids, taux texte, constitue une contre-indication d’autres hommes de donner leur sang d’hémoglobine, de protéines et de au don de sang, pour une période pendant cette période de 12 mois, plaquettes du sang, etc.), et pose des de 12 mois, le fait, pour un homme, la France commet une discrimination

196 197 10 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

fondée sur l’orientation sexuelle, en tation sexuelle des donneurs mas- excès de pouvoir dirigé contre cet violation de l’article 21, paragraphe 1, culins […] en raison du fait qu’ils ont arrêté. Par un arrêt du 27 décembre de la Charte des droits fondamentaux entretenu une relation sexuelle cor- 2017 (n°400580 et 414973), le Conseil de l’Union européenne. Cet article dis- respondant à cette orientation […] est d’État a rejeté ce recours, considérant pose en effet qu’« est interdite toute susceptible de comporter à l’égard que « le ministre des Affaires sociales discrimination fondée notamment sur des personnes homosexuelles, une et de la Santé, qui s’est fondé non sur le sexe, la race, la couleur, les origines discrimination fondée sur l’orientation l’orientation sexuelle, mais sur le com- ethniques ou sociales, les caractéris- sexuelle au sens de l’article 21, para- portement sexuel ainsi que le prévoit tiques génétiques, la langue, la reli- graphe 1, de la Charte des droits fon- la directive 2004/33/CE, n’a pas adop- gion ou les convictions, les opinions damentaux de l’Union européenne ». té une mesure discriminatoire illégale politiques ou toute autre opinion, l’ap- La Cour avait toutefois considéré en substituant à la contre-indication partenance à une minorité nationale, qu’une telle discrimination pouvait permanente existant antérieurement la fortune, la naissance, un handicap, être, « eu égard à la situation prévalant pour tout homme ayant eu des rap- l’âge ou l’orientation sexuelle ». dans l’État membre concerné, justi- ports homosexuels une contre-indica- fiée », s’il était établi qu’il existe, pour tion, s’agissant du don de sang total, L’objectif de ces associations est d’ob- les personnes concernées, un risque de 12 mois après le dernier rapport tenir de la Commission européenne le élevé de contracter des maladies in- sexuel avec un autre homme, au de- déclenchement d’une action en man- fectieuses graves, comme notamment meurant similaire à celle alors retenue quement contre la France. le VIH, et que des techniques efficaces par la moitié des 10 États membres de de détection ou des méthodes moins l’Union européenne ayant cessé de Sur quels fondements ? contraignantes pour assurer un ni- prévoir une contre-indication perma- ▶▷ Les associations invoquent une veau élevé de protection de la santé nente. Par suite, doivent être écartés mauvaise transposition de la directive des receveurs font défaut. les moyens tirés [...] de l’article 21 de 2004/33/CE, qui ne vise pas spécifique- la Charte des droits fondamentaux de ment le cas des hommes homosexuels. À la suite de cet arrêt, le législateur l’Union européenne ». français a introduit dans le Code de Elles se fondent sur un arrêt rendu le la santé publique un le principe selon Autrement dit, pour le Conseil d’État, 29 avril 2015 par la Cour de justice de lequel « nul ne peut être exclu du don le traitement spécifique des donneurs l’Union européenne (affaire C-528/13), du sang en raison de son orientation ayant eu des rapports sexuels avec rendu au sujet de la réglementation sexuelle » (article L. 1211-6-1 du Code d’autres hommes est fondé sur leur française (arrêté du ministre de la de la santé publique). L’interdiction comportement sexuel, et non pas sur Santé du 12 janvier 2009) qui excluait permanente posée par l’arrêté de leur orientation sexuelle. définitivement les hommes du don du 2009 a été supprimée, et remplacée sang dès lors qu’ils avaient déclaré par l’interdiction de 12 mois issue de À travers leur plainte, les associations avoir eu une fois des rapports sexuels l’arrêté de 2016. tentent de voir l’exclusion en cause avec un autre homme. Dans cet arrêt, reconnue comme une discrimina- la Cour avait indiqué que « l’exclusion En 2017, plusieurs associations ont sai- tion illégale en raison de l’orientation du don du sang en fonction de l’orien- si le Conseil d’État d’un recours pour sexuelle. © Shutterstock © Shutterstock

196 197 questions à Jacques-Henri Affaire Tapie : relaxe au pénal après Robert l’annulation de la sentence arbitrale

e mardi 9 juillet, le tribunal correctionnel de Paris a Lrelaxé Bernard Tapie concernant l’arbitrage sur son litige avec le Crédit lyonnais. Jugé pour « escroquerie » et « détournement de fonds publics », le tribunal a estimé que les éléments constitutifs du délit d’escroquerie n’étaient pas caractérisés.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert du Club des juristes, Professeur émérite de l’université Paris 2 Panthéon-Assas, Directeur de l’institut de criminologie de l’université de Paris 2 de 1994 à 2008.

« Il n’y a pas d’autorité de la chose jugée au civil sur le pénal. Au surplus, dans le cas considéré, les procès civil et pénal avaient des objets différents. »

Pour quelle raison pel de Paris. Le parquet soutenait que cement et de restructuration (EPFR) et le tribunal correctionnel les manœuvres frauduleuses se se- confié à des personnalités réputées de Paris a-t-il décidé de raient déroulées en deux occasions : incontestables » est relaxé du chef de relaxer Bernard Tapie, d’abord lors de la décision de recourir complicité d’escroquerie au motif que Stéphane Richard et à l’arbitrage, puis lors de la rédaction sa décision n’était entachée d’aucune Pierre Estoup ? de la sentence arbitrale. manœuvre ; elle n’a au surplus aucun ▶▷ Ces différentes personnes étaient lien de causalité avec la sentence qui poursuivies pour escroquerie ou La première phase, qui s’étend jusqu’à a été rendue. Le tribunal correction- complicité de ce délit qui est ainsi la désignation des arbitres par les nel ajoute que « au vu de la durée défini par l’article 313-1 du Code pé- parties, aurait été marquée par des des procédures, de l’aléa judiciaire et nal : « L’escroquerie est le fait, soit par manœuvres frauduleuses commises, de la médiatisation de cette affaire, l’usage d’un faux nom ou d’une fausse d’une part, par les autorités de l’État, le choix d’un arbitrage ad hoc dans qualité, soit par l’abus d’une qualité adversaire de Bernard Tapie à travers le cadre du contentieux Tapie/CDR vraie, soit par l’emploi de manœuvres le Consortium de réalisation du Crédit n’était pas, par principe, contraire aux frauduleuses, de tromper une per- lyonnais, et, d’autre part, par Bernard intérêts de l’État. » Les autres fonction- sonne physique ou morale et de la Tapie lui-même qui aurait fait jouer naires et les avocats qui ont participé déterminer ainsi, à son préjudice ou ses relations politiques en faveur de à la préparation de l’arbitrage et à la au préjudice d’un tiers, à remettre la mise en place de l’arbitrage. Le désignation des arbitres sont relaxés des fonds, des valeurs ou un bien directeur de cabinet du ministre de pour les mêmes raisons. Quant aux quelconque, à fournir un service ou l’Économie, qui « a participé à la mise intrigues politiques qu’aurait fait jouer à consentir un acte opérant obliga- en œuvre d’un arbitrage décidé par le Bernard Tapie, elles ne reposent sur tion ou décharge. » Selon le ministère Consortium de réalisation (CDR) avec aucune preuve. public, « l’acte opérant obligation » au l’approbation de l’autorité politique profit de Bernard Tapie était la sen- aux conditions définies par l’Agence Au cours de la seconde phase, celle tence arbitrale lui accordant d’impor- des participations de l’État (APE) et de l’arbitrage proprement dit, les tants dommages et intérêts, laquelle les conseils d’administration du CDR manœuvres auraient consisté en fut ensuite annulée par la cour d’ap- et de l’Établissement public de finan- des connivences entre les arbitres et

198 199 10 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Bernard Tapie et ses avocats. Le tri- gouvernement parce que la garde susceptibles de provoquer, dans l’es- bunal écarte ces allégations faute des Sceaux ne doit lui « adresser au- prit des parties, un doute raisonnable de preuves. Il est en revanche plus cune instruction dans des affaires in- quant à son impartialité et à son in- sévère à l’égard de l’arbitre Pierre dividuelles » (art. 30, al. 3, du Code de dépendance, dans le but de favoriser Estoup car, tout en le relaxant, il af- procédure pénale). Dans cette affaire, l’une des parties, constitue une fraude firme : « Il ressort des débats des élé- les réquisitions avaient été très sé- rendant possible la rétractation de la ments de nature à établir l’existence vères de sorte que la relaxe générale sentence arbitrale dès lors que cette d’un doute légitime sur l’indépen- est une défaite très désagréable pour décision a été surprise par le concert dance et l’impartialité subjective de le parquet. Mais, quelle que soit son frauduleux existant entre l’arbitre et M. Pierre Estoup durant la procédure amertume, il devra considérer l’incon- cette partie ou les conseils de celle-ci » d’arbitrage, mais il n’est pas rappor- vénient qu’il y aurait à relancer une af- (Cass. 1re civ. 30 juin 2016). Le tribu- té la preuve que ces éléments aient faire qui n’a que trop duré, et à faire de nal correctionnel ne nie pas le défaut été déterminants dans la prise de Bernard Tapie, malade, un héros et un d’impartialité de Pierre Estoup ; mais, décision ni qu’ils constituent des martyr populaire. invité à le qualifier par référence à l’ar- manœuvres frauduleuses. En consé- ticle 313-1 du Code pénal, il décide quence, les éléments constitutifs du Pourquoi Bernard Tapie que les rapports dissimulés entre cet délit d’escroquerie ne sont pas carac- a-t-il été relaxé au pénal arbitre et une partie ne constituent térisés à l’encontre de Pierre Estoup. » alors que ce dernier est pas les « manœuvres » incriminées par condamné au civil ? ce texte et que de toute façon, ils n’ont Le parquet risque-t-il de faire ▶▷ Ce qui a été jugé par une juridiction pas eu pour conséquence directe le appel ? Quelles seraient les civile ne s’impose jamais à un tribunal contenu de la sentence. Ce qui est, suites de cette affaire ? pénal, quoiqu’il soit saisi des mêmes au civil, qualifié de «fraude » n’est pas ▶▷ Le ministère public dispose d’un faits. L’arbitrage rendu au profit de nécessairement une « manœuvre frau- délai de 10 jours à compter de la date Bernard Tapie a été annulé par la cour duleuse » au sens pénal. du prononcé du jugement pour faire d’appel de Paris dont l’arrêt a fait l’ob- appel (art. 498 du Code de procédure jet d’un pourvoi rejeté par la Cour de Mais on sent bien que cette casuis- pénale). Il doit prendre sa décision cassation au motif suivant : « L’occulta- tique juridique ne sera pas facilement en toute indépendance à l’égard du tion par un arbitre des circonstances acceptée par l’opinion publique. © Pexels.com © Pexels.com

198 199 questions à François Collart Accord Union européenne-Mercosur : Dutilleul quels impacts ?

e 28 juin dernier, l’Union européenne et le Mercosur L(Brésil, Argentine, Uruguay et Paraguay) se sont entendus sur un traité de libre-échange négocié depuis 20 ans, et touchant près de 770 millions de consommateurs.

Ce nouveau traité suscite déjà de fortes réticences. En France, une cinquantaine de parlementaires Les Républicains ont publié une tribune dans Le Parisien le 7 juillet pour contester l’accord qu’ils qualifient d’« erreur économique et horreur écologique ».

Décryptage par François Collart Dutilleul, Professeur de droit émérite de l’université de Nantes, Membre « Pour les consommateurs européens, il ne devrait pas du Centre Lascaux sur les y avoir un impact important sur les prix parce que transitions (CELT) et Membre les réductions des droits de douane profiteront plutôt correspondant de l’Académie aux importateurs et aux distributeurs. » d’agriculture de France.

En quoi consiste l’accord monde entier, quelle est son origine douane lors des exportations. Mais elle qui vient d’être conclu ? géographique ? Est-elle bien euro- importe beaucoup de produits agri- ▶▷ L’Union européenne a signé un péenne et relève-t-elle alors de l’ac- coles et alimentaires et la réduction ou accord commercial avec le Mercosur cord si elle est exportée vers le Merco- la suppression des droits de douane à qui regroupe des pays d’Amérique sur ? C’est l’objet des règles d’origine l’importation va avantager les produc- du Sud, dont le Brésil, ayant établi d’en déterminer les conditions. teurs du Mercosur dont les produits entre eux un « marché commun ». La seront moins chers. Autrement dit, les négociation de cet accord avait com- L’accord avec le Mercosur comporte industriels européens peuvent gagner mencé en 1999. L’Union européenne aussi des règles d’ouverture des mar- et les agriculteurs européens peuvent a d’ores et déjà une quarantaine de chés publics aux partenaires, des perdre. C’est pourquoi l’accord pré- tels accords en application et elle en règles sur les investissements, sur le voit aussi, pour certains produits sen- négocie une trentaine d’autres, dont règlement des différends, sur les sub- sibles, des « contingents tarifaires ». celui du Mercosur qui doit encore être ventions, sur la concurrence, etc. Ainsi, par exemple, la réduction des approuvé par tous les États membres droits de douane ne concernera que de l’Union européenne et par le Parle- Quels impacts cette 99 000 tonnes de bœuf importées ment européen. ouverture de marché en Europe en provenance du Mer- aura-t-elle sur les cosur. Au-delà de 99 000 tonnes, les L’accord commercial avec le Mercosur consommateurs européens ? droits de douane sont maintenus. a pour objet essentiel la réduction ou ▶▷ Pour une part, importante, les diffi- Cela concerne également les volailles, la suppression des droits de douane cultés rencontrées avec de tels accords le sucre et quelques autres produits entre les partenaires. On y trouve éga- viennent de ce qu’ils sont conçus glo- encore. lement des « règles d’origine » qui, balement alors que leur application im- complexes et techniques, sont néces- pacte le commerce de chaque produit Les agriculteurs européens qui sont en saires pour déterminer les produits séparément. Par exemple, l’Europe ex- concurrence avec ceux du Mercosur soumis à l’accord. Quand une voiture porte des produits industriels (automo- ont donc des craintes de perdre des est constituée de plusieurs dizaines biles, industrie chimique, etc.) et elle va parts de marché et d’être entraînés par de milliers de pièces qui viennent du tirer avantage de la baisse des droits de des baisses des prix.

200 201 10 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Pour les consommateurs européens, En outre, si l’accord entre l’Union euro- dans les mécanismes de contrôle des il ne devrait pas y avoir un impact péenne et le Mercosur favorise l’agri- pays du Mercosur, et dans l’intensité important sur les prix parce que les culture d’Amérique du Sud, on peut des contrôles qui seront menés en Eu- réductions des droits de douane pro- craindre que les producteurs accen- rope lors de l’importation. fiteront plutôt aux importateurs et tuent la déforestation, l’utilisation mas- aux distributeurs. Elles ne seront sans sive de pesticides, etc. L’accord peut Quand le Brésil autorise, depuis l’élec- doute pas répercutées sur les prix à alors avoir des effets environnemen- tion de Jair Bolsonaro, plus de 200 la consommation. En revanche, les taux négatifs qui soulèvent des oppo- molécules chimiques pour une grande consommateurs seront peut-être inci- sitions dans la société civile. part interdites en Europe, on voit mal tés à acheter des produits en prove- comment la sélection se fera là-bas nance du Mercosur. S’ils sont produits Les pays du Mercosur ont une entre ce qui est produit avec des mo- à moindre coût qu’en Europe (en rai- législation plus souple en ce lécules interdites en Europe et ce qui son du coût du travail, de la fiscalité, qui concerne le recours au l’est sans ces molécules. Cela concerne etc.) et s’ils ne sont pas soumis à des pesticide ou autres molécules aussi bien des pesticides que des anti- droits de douane, ils seront moins qui sont interdites en France. biotiques. Par ailleurs, dans les pays du chers que les produits européens et Les normes en ce qui concerne Mercosur, on peut nourrir le bétail avec donc attractifs pour le consommateur la sécurité des aliments des farines animales qui sont interdites européen. Les agriculteurs français seront-elles maintenues ? en Europe depuis l’affaire de la vache craignent cela. ▶▷ On voit ainsi que si les effets glo- folle. Le marché européen accepte baux de l’accord sont économique- les importations d’animaux nourris de Par ailleurs, certains pays du Merco- ment positifs, il y a de multiples risques cette manière. En outre, les pays du sur appliquent des droits de douane et craintes quand on regarde chaque Mercosur ne disposent pas de règles à l’exportation, c’est-à-dire que les im- produit de près. de traçabilité aussi performantes que portateurs européens doivent payer les nôtres. ces droits de douane pour pouvoir Mais s’il y a des craintes commerciales acheter les produits en question. C’est et environnementales, doit-on aussi Or le principe de tels accords commer- le cas du soja OGM. La réduction de craindre des dangers sanitaires ? ciaux c’est de faciliter les échanges et ces droits va donc encourager les non de les freiner par des contrôles importations en Europe de soja des- L’accord avec le Mercosur comporte multiples. C’est aussi de faciliter les tiné à l’alimentation du bétail dans un chapitre spécial sur les mesures sa- passages de frontières pour les mar- les élevages industriels européens. nitaires et phytosanitaires. Ce chapitre chandises. Cela suppose donc de Cela va donc plutôt dans le sens d’un prévoit que les règles sanitaires euro- faire confiance aux partenaires en ins- développement d’une agriculture in- péennes ne sont en rien assouplies et taurant des règles de transparence tensive industrielle que dans celui du qu’elles ne sont pas négociables. pour que chacun sache ce que sont développement d’une agroécologie les pratiques des autres et puisse agir plus en phase avec la protection de Le problème vient du degré de en conséquence. On y croit ou on n’y l’environnement. confiance que l’on peut avoir ou non croit pas. © Shutterstock © Shutterstock

200 201 questions R aymond Barre : pourquoi est-il suspecté à Stéphane Detraz de blanchiment de fraude fiscale ?

e Canard enchaîné a révélé le 3 juillet que Raymond Barre Laurait caché environ 11 millions de francs suisses de l’autre côté des Alpes. La justice française avait ouvert une information judiciaire depuis le 29 avril 2016 concernant de soupçons de blanchiment de fraude fiscale visant de l’argent dissimulé en Suisse par Raymond Barre, ancien Premier ministre de la France.

Décryptage par Stéphane Detraz, Enseignant- chercheur à l’université Paris-Sud (Paris-Saclay), faculté Jean-Monnet, IDEP.

« Le ministère public ne peut poursuivre en justice les délits de fraude fiscale punis d’emprisonnement et d’amende qu’à la condition que l’administration fiscale porte plainte ou dénonce les faits de fraude. »

Ces investigations ont porte plainte (ce qui est facultatif pour versant sur un compte bancaire ou- démarré à la suite d’un elle) ou dénonce les faits de fraude (ce vert à l’étranger et tenu secret. signalement de la Direction qui est obligatoire, pour les fraudes générale des finances majeures, depuis 2018). D’autre part, Pourquoi le parquet national publiques. Qu’est-ce que le les agents du fisc peuvent commu- financier a-t-il été saisi ? DGFI ? Quel est son rôle ? niquer au ministère public des ren- ▶▷ L’expression « parquet national fi- ▶▷ La Direction générale des finances seignements normalement couverts nancier » désigne plus exactement le publiques (DGFiP) n’est autre que par le secret professionnel, relatifs à procureur de la République financier. l’administration fiscale. C’est elle qui un crime ou un délit. Ainsi, lorsque, à Il s’agit d’un magistrat du parquet qui est chargée d’établir et de recouvrer l’occasion des contrôles fiscaux qu’ils est compétent, sur toute l’étendue du la plupart des impôts (impôt sur le re- opèrent, les fonctionnaires de l’ad- territoire, dans le domaine de la dé- venu, impôt sur les sociétés, taxe sur ministration mettent au jour des élé- linquance financière grave ou com- la valeur ajoutée, etc.). Il lui appartient ments accréditant l’existence d’une in- plexe. Sa compétence peut tout par- également, à cette fin, d’opérer les fraction pénale (que ce soit une fraude ticulièrement être exercée à l’égard contrôles destinés à s’assurer du res- fiscale ou une autre infraction), ils ont des affaires de fraude fiscale, mais pect de la législation fiscale par les la faculté, voire l’obligation, de le si- uniquement lorsque cette dernière contribuables et, en cas de manque- gnaler au parquet. Ils peuvent aussi est commise en bande organisée ou ment, d’appliquer elle-même les pé- lui communiquer les renseignements au moyen de procédés suffisamment nalités fiscales prévues par la loi. que leur apportent des particuliers. élaborés, par exemple grâce à l’ou- Or, il est rare qu’une fraude fiscale ne verture de comptes bancaires auprès La DGFiP peut ou doit également col- soit pas suivie, concernant les sommes d’organismes établis à l’étranger. Le laborer avec l’autorité judiciaire, de économisées ou acquises grâce à la procureur de la République financier deux façons. D’une part, le ministère fraude, d’un acte de blanchiment. Le est également compétent pour le public ne peut poursuivre en justice délit de blanchiment peut en effet blanchiment de fonds issus d’un tel les délits de fraude fiscale punis d’em- être l’œuvre du fraudeur lui-même et type de fraude fiscale, ainsi que pour prisonnement et d’amende qu’à la consister, en tout et pour tout, à dis- les infractions connexes audit blanchi- condition que l’administration fiscale simuler les fonds, par exemple en les ment, tels des faits de recel. À de rares

202 203 11 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

exceptions près, la compétence du blanchis peut également être ordon- ment, c’est-à-dire en connaissance procureur de la République financier née. Toutefois, les personnes décé- de l’origine illicite des fonds que s’ajoute à celle du procureur de la Ré- dées ne peuvent être poursuivies, ni l’on blanchit ou recèle. Par ailleurs, publique « ordinaire », sans l’exclure. par conséquent leurs infractions être le délit de fraude fiscale n’est pas à établies en justice à leur encontre. exclure, car commet cette infraction L’administration fiscale peut donc Leurs héritiers ne peuvent non plus la personne qui ne déclare pas à communiquer les informations rela- être condamnés à leur place, se- l’administration les sommes sujettes tives à des faits de blanchiment de rait-ce à une peine d’amende ou de à l’impôt qu’il perçoit, tels que des fraude fiscale au parquet national confiscation. revenus de capitaux mobiliers ; une financier si elle estime que les carac- régularisation opérée sur le plan fis- téristiques de la fraude le permettent. Pour autant, les héritiers de l’auteur cal auprès de l’administration ne fait Une fois saisi, le procureur de la Ré- défunt d’une infraction peuvent eux- d’ailleurs pas en soi obstacle à la ré- publique financier peut diligenter une mêmes, dans certaines hypothèses pression pénale de la fraude. enquête, faire ouvrir une information et à certaines conditions, se rendre judiciaire (notamment lorsqu’il est coupables de faits délictueux, à rai- Il est enfin à noter que le succès nécessaire d’accomplir des investi- son de la persistance ou du renou- d’une procédure pénale engagée gations « poussées », le cas échéant à vellement de la situation infraction- pour de tels faits suppose que l’ac- l’étranger) ou saisir directement une nelle préexistante. Si le délit initial tion publique ne soit pas prescrite, juridiction de jugement. est un blanchiment, il est ainsi pos- le délai de prescription étant de sible que les héritiers commettent six ans pour les délits depuis 2017. Si le blanchiment de fraude à leur tour une telle infraction, en Mais le point de départ de l’écoule- fiscale est confirmé réalisant une opération de place- ment de ce délai n’est fixé qu’au jour par la justice, quelles ment, dissimulation ou conversion où prend fin l’activité délictueuse seraient les conséquences ? sur les sommes d’argent litigieuses. considérée, lorsque l’infraction est Que risquent ses héritiers ? Le délit de recel peut également susceptible de se prolonger dans ▶▷ Le délit de blanchiment est en prin- être caractérisé, puisqu’il consiste le temps (c’est notamment le cas du cipe puni de cinq ans d’emprisonne- semblablement à dissimuler, détenir recel). Il peut en outre être décalé ment et de 375 000 euros d’amende ou transmettre une chose (y compris jusqu’au jour où les actes délictueux, (article 324-1 du Code pénal) ; mais le des fonds) provenant d’une infrac- réalisés de manière occulte, sont montant de l’amende peut être porté tion. Dans les deux cas, il est cepen- susceptibles d’être découverts par jusqu’à la moitié de la valeur des fonds dant nécessaire que les agissements les autorités de poursuite (règle qui blanchis. La confiscation des fonds soient accomplis intentionnelle- vaut pour le recel et le blanchiment). © Wikipédia

202 203 questions L’extraterritorialité états-unienne : à Alina Miron de la stupeur à la riposte ?

e 26 juin, le député Raphaël Gauvain a remis au Premier Lministre un rapport intitulé Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale dans lequel il a pour ambition d’offrir une réponse au développement des lois extraterritoriales et qui menacent l’économie et le droit. Il est ainsi parti du constat que les entreprises n’avaient pas suffisamment d’outils juridiques pour se défendre contre les actions judiciaires extraterritoriales mises en œuvre à son encontre. Les propositions qui sont formulées dans le rapport Gauvain ont pour objectif une meilleure protection des entreprises et des intérêts français.

Décryptage par « Le problème de la pratique américaine de Alina Miron, Professeur de l’extraterritorialité tient aux critères excessivement larges droit international à l’université retenus par le département de la justice pour établir sa d’Angers, Coorganisatrice du compétence territoriale ou personnelle en la matière. » colloque annuel du SFDI.

En quoi consiste loin d’être un vecteur de projection l’opportunisme des poursuites, qui l’extraterritorialité (ET) ? des valeurs communes, elle devient ciblent des entreprises étrangères ▶▷ L’ET est la situation dans laquelle un instrument d’hégémonie. stratégiques concurrentes des entre- les compétences d’un État (législa- prises américaines. L’article 5 de la tives, exécutives ou juridictionnelles) Ainsi, la corruption est considérée Convention OCDE contient cepen- régissent des situations réalisées en comme contraire à l’ordre public trans- dant un bouclier efficace : « Les en- dehors du territoire national. Ainsi national et la lutte à son encontre a été quêtes et poursuites en cas de cor- la condamnation par les juridictions consacrée comme une valeur univer- ruption d’un agent public étranger françaises pour des crimes commis selle, entre autres, par la Convention […] ne seront pas influencées par des par des Français à l’étranger consti- de l’OCDE sur la lutte contre la corrup- considérations d’intérêt économique tue une forme d’extraterritorialité. Des tion (1997) et la Convention des Na- national, les effets possibles sur les re- définitions plus restrictives mettent tions unies contre la corruption (2003). lations avec un autre État ou l’identité en avant non seulement l’absence de Ces conventions consacrent plusieurs des personnes physiques ou morales titre territorial, mais aussi de tout lien possibilités pour un État de se saisir en cause. » On ne peut que s’étonner de nationalité. L’ET est donc l’exercice de situations extraterritoriales. Le pro- que cet article n’ait pas été invoqué d’une puissance étatique en l’absence blème de la pratique américaine tient jusqu’ici (et le rapport Gauvain n’en d’un titre des trois titres reconnus par aux critères excessivement larges rete- fait pas non plus mention). le droit international (territorial, per- nus par le DOJ pour établir sa compé- sonnel et de protection des intérêts tence territoriale ou personnelle en la Les sanctions unilatérales (par op- fondamentaux de l’État). matière (transit des e-mails par des ser- position aux sanctions onusiennes) veurs américains, cotation en Bourse, ne bénéficient pas de la même lé- Quelles sont les difficultés utilisation du dollar). gitimité internationale. Elles sont juridiques que pose l’ET ? adoptées à l’encontre d’un autre État, ▶▷ Du point de vue de l’internationa- Le second problème fondamental afin de le conduire à changer de po- liste, l’ET est une pathologie lorsque, tient au caractère arbitraire, voire à litique ou de régime. On pense à la

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dénonciation de l’accord avec l’Iran diciaire par des injonctions adressées protéger devra veiller à ne pas co- de 2015, mais aussi aux sanctions à directement aux entreprises, le moni- pier le concept béant de sécurité l’encontre de Cuba ou du Venezuela toring, etc. Ce sont autant d’actes de nationale américain. adoptées en dehors de tout cadre puissance publique exercés indirec- international. Elles sont dites « pri- tement en territoire étranger sous la Les propositions accessoires, qui se maires » lorsqu’elles interdisent aux menace d’une coercition. Nul doute situent dans une optique de contesta- ressortissants d’avoir des relations qu’elles violent la souveraineté si elles tion sur le plan international, sont des avec les pays cibles, sur ou à partir du ne sont pas autorisées par l’État ter- mesures de prévention plus promet- territoire national. Dans la pratique ritorial. Les propositions du rapport teuses : américaine, elles sont assorties des Gauvain visent principalement à tenir • la saisine pour avis de la Cour inter- sanctions secondaires, visant des per- en échec cette extraterritorialité-là. nationale de justice ; sonnes étrangères pour des relations • une initiative française à l’OCDE à l’étranger avec des pays ou entités Concrètement, quelles sont pour mieux réguler l’ET (je rajoute- ciblés (le cas de BNP Paribas). Celles- les propositions formulées rais que, en 2021, l’Assemblée gé- ci sont donc éminemment extraterri- dans ce rapport ? nérale des Nations unies tient une toriales et ne reposent sur aucun titre ▶▷ Trois mesures principales sont ainsi session extraordinaire sur la lutte à agir reconnu internationalement. préconisées : contre la corruption, qui peut consti- Les sanctions primaires ou secon- • la protection de la confidentialité tuer un autre cadre de contestation daires peuvent être illicites au regard des avis juridiques en entreprise diplomatique). du principe de non-ingérence dans par la création d’un statut d’avocat les affaires intérieures des pays cibles salarié qui bénéficie du privilège de 2. En revanche, le rapport se montre ou dans les relations extérieures des non-divulgation ; plus sceptique à l’égard des ini- pays tiers (cf. Cour internationale de • une loi de blocage du Cloud Act qui tiatives au niveau de l’Union euro- justice arrêt Nicaragua c. États-Unis de sanctionnerait les hébergeurs trans- péenne, comme de l’introduction 1986, § 205). Le rapport Gauvain met mettant aux autorités étrangères des d’une procédure à l’OMC, au mo- en doute la licéité de ces sanctions, données d’entreprises françaises ou tif qu’elles seraient probablement même si la distinction qu’il fait entre européennes ; vouées à l’échec. Cela étant, cer- sanctions primaires et secondaires ne • le renforcement de la loi de blocage tains pas sont bel et bien entrepris reflète pas entièrement celle décrite de 1968 qui interdit elle-même la au niveau de l’UE (par exemple, la ci-dessus. Le rapport se réfère aussi à transmission de données straté- négociation d’un accord avec les la pratique de sanctions unilatérales giques à des autorités étrangères. EU concernant les preuves électro- de l’Union européenne, mais celle-ci niques en matière pénale) et l’Or- se différencie de la pratique améri- 1. Comme toute mesure législative gane de règlement des différends caine à plusieurs égards : la pratique unilatérale, elles peuvent placer n’exclut plus d’examiner l’exception européenne est justifiée par des vio- les entreprises face à des injonc- de sécurité nationale inscrite dans lations graves du droit international, tions contradictoires. Ces mesures le GATT, comme le montre le rap- elle ne vise jamais un changement de tendent à rétablir un équilibre des port du Groupe spécial dans l’af- gouvernement ni ne prend la forme forces plutôt qu’un cadre juridique faire Mesures concernant le trafic de sanctions secondaires. cohérent. La difficulté sera de ne en transit, qui oppose la Russie et pas tomber dans le mimétisme et l’Ukraine. Enfin, l’ET américaine de la recherche « faire comme » les États-Unis, au de preuves défie la souveraineté risque de se priver de la possibi- Le rapport Gauvain annonce certes territoriale. Le rapport Gauvain en lité de contester la licéité de leur la fin d’une époque de résignation. Il souligne les nombreuses manifesta- pratique de l’ET. Le rapport précise reste à voir si ces propositions se mue- tions – la procédure de discovery, le d’ailleurs que l’élaboration d’une ront en une stratégie de réaction face contournement de la coopération ju- doctrine nationale des secrets à à une forme abusive d’ET. © Wikipédia

204 205 questions Homéopathie : dans quel cadre juridique à Guillaume Rousset s’inscrit la décision de dérembourser ?

a ministre de la Santé Agnès Buzyn a annoncé, le Lmardi 9 juillet, que les médicaments homéopathiques allaient être totalement déremboursés au 1er janvier 2021. Cette décision s’est fondée sur les recommandations de la Haute Autorité de santé (HAS) qui, le 26 juin dernier, a exprimé un « avis défavorable au maintien de la prise en charge » des médicaments homéopathiques.

Décryptage par Guillaume Rousset, Maître de conférences en droit privé à l’université Jean-Moulin Lyon 3 (Ifross).

« Les médicaments homéopathiques sont soumis à une procédure beaucoup plus légère qui n’est qu’un simple enregistrement. »

Qu’est-ce que la Haute leur autorisation de mise sur le mar- que cette autorité n’était pas déci- Autorité de santé (HAS) ? ché (AMM) lorsque le laboratoire qui sionnaire. C’est en effet le ministre en Quels sont ses pouvoirs ? entend les commercialiser souhaite charge de la Santé qui devait prendre Le Gouvernement était-il obtenir leur inscription sur la liste des la décision finale de maintien ou non tenu de suivre son avis ? médicaments remboursables. Cette du remboursement des médicaments ▶▷ Créée en 2004, la Haute Autorité commission rend un avis sur leur prise homéopathiques. de santé est une autorité publique in- en charge par l’assurance maladie en dépendante à caractère scientifique fonction du niveau de service médi- Quel est le statut juridique de dont les missions sont variées. Parmi cal rendu (SMR) par le médicament et l’homéopathie actuellement ? d’autres, certaines missions portent de l’amélioration du service médical ▶▷ Ce statut juridique est dérogatoire sur la qualité des soins tant dans les rendu (ASMR) de ce produit, notions par rapport aux autres médicaments, établissements sanitaires, sociaux et que nous développerons plus tard. notamment sur la question de leur médico-sociaux (système de certifi- Cet organe intervient après l’Agence autorisation. En effet, alors que, par cation ou d’évaluation externe) qu’en nationale de sécurité du médicament principe, les médicaments doivent cabinet de ville (procédure d’accré- et des produits de santé (ANSM) qui obtenir une autorisation de mise sur ditation). Pour ce qui nous concerne délivre l’autorisation de mise sur le le marché pour pouvoir être commer- ici, la mission de la HAS porte spéci- marché (AMM) pour les médicaments cialisés, les médicaments homéopa- fiquement sur l’évaluation du service à usage humain, mais avant, le Comi- thiques sont soumis à une procédure attendu et du service rendu par les té économique des produits de santé beaucoup plus légère qui n’est qu’un produits de santé, notamment les mé- (CEPS) fixe le prix. Le rôle de la HAS, à simple enregistrement (c’est aussi le dicaments, au rang desquels compte travers cette commission de la trans- cas des médicaments traditionnels l’homéopathie. parence, est donc fondamental. à base de plantes). Ils économisent ainsi une procédure au cours de la- Plus précisément, c’est un organe in- Quant à la force juridique de cette po- quelle il est vérifié que le médica- terne de la HAS, que l’on appelle la sition, le fait que ce soit un avis permet ment mis au point par le laboratoire commission de la transparence, qui de penser (bien que les apparences pharmaceutique respecte bien trois évalue les médicaments ayant obtenu soient régulièrement trompeuses…) conditions clés : qualité, sécurité et ef-

206 207 15 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

ficacité. C’est justement sur ce dernier dicaments homéopathiques se fonde niques disponibles ne permettent pas point notamment que le débat existe avec une spécificité puisque, contrai- de conclure à une efficacité suffisante au sujet des médicaments homéo- rement aux autres médicaments, les de ces médicaments. pathiques : au vu de leurs caractéris- médicaments homéopathiques n’ont tiques, dans quelle mesure sont-ils historiquement pas été évalués de Ensuite, la HAS estime que, pour les efficaces ? manière scientifique avant d’être ins- affections et les symptômes étudiés, il crits au remboursement. C’est donc n’y a pas de nécessité de recourir sys- Pour répondre à cette question, la dans ce contexte particulier que le tématiquement à des médicaments, commission de la transparence uti- ministère en charge de la santé a qu’ils soient homéopathiques ou non, lise deux outils cités précédemment : demandé à la HAS de réaliser cette ces affections ou symptômes corres- le service médical rendu (SMR) par le évaluation. pondant à des pathologies sans gra- médicament et l’amélioration du ser- vité ou qui guérissent spontanément. vice médical rendu (ASMR). Le SMR Pour quelle raison est un outil de mesure de l’efficacité et la HAS souhaitait-elle Enfin, cet organe retient qu’aucune de l’utilité d’un médicament et prend le déremboursement de étude sérieuse n’a permis d’évaluer en compte deux aspects : la gravité l’homéopathie ? Comment l’impact des médicaments homéopa- de la pathologie pour laquelle le mé- ce déremboursement thiques tant sur la qualité de vie des dicament est indiqué ; les données va-t-il s’organiser ? patients que sur la consommation propres au médicament dans une ▶▷ Pour rendre cet avis, la HAS a d’autres médicaments, la diminution indication donnée (efficacité et effets évalué 1 200 médicaments homéo- du mésusage, le nombre d’hospi- indésirables ; place dans la stratégie pathiques et analysé plus de 1 000 talisations, les retards à la prise en thérapeutique et existence d’alterna- publications scientifiques, menant charge ou sur l’organisation des soins. tives ; intérêt pour la santé publique). aussi une procédure contradictoire C’est au vu de tous ces éléments que Leur combinaison permet de fixer avec plusieurs laboratoires pharma- la HAS a rendu cet avis négatif qui a un niveau de SMR, lequel détermine ceutiques. Cette étude a porté spéci- été suivi par le ministère en charge de l’existence et l’étendue du rembourse- fiquement sur 24 affections et symp- la Santé. Plus précisément, il a été dé- ment : majeur ou important, modéré tômes traités avec des médicaments cidé de dérembourser totalement ce ou faible, voire insuffisant pour justifier homéopathiques comme les troubles type de médicament mais par palier une prise en charge par la collectivité. de l’anxiété, les verrues plantaires, les (remboursement à 30 % actuellement, Le SMR est un critère apprécié de ma- infections respiratoires aiguës chez puis 15 % puis aucun remboursement) nière absolue (c’est-à-dire sans com- l’enfant ou les soins de support en pour laisser assez de temps aux diffé- paraison avec un autre médicament : oncologie notamment. rents acteurs concernés de s’adapter. quel service le produit rend-il en soi ?), Cela concerne en premier lieu les la- à la différence de l’ASMR qui est un Sur cette base, « pour l’ensemble de boratoires dont l’activité est centrée critère estimé de façon relative (c’est- ces affections et symptômes, la com- parfois exclusivement sur l’homéopa- à-dire sur la base d’une comparaison mission de la transparence a consi- thie, les médecins prescripteurs, mais avec les autres produits : quel service déré que ces médicaments n’ont pas aussi les patients bien évidemment. le médicament rend-il, en plus ou en démontré scientifiquement une effica- D’ailleurs, il faut avoir à l’esprit que ce moins, par rapport aux autres ?). Se- cité suffisante pour justifier d’un rem- déremboursement n’empêchera pas lon le niveau de SMR, le médicament boursement ». Pour affirmer cela, elle les professionnels de continuer à les est remboursé (à un taux variable) ou se fonde sur plusieurs éléments. prescrire et les patients de continuer à non. L’appréciation du SMR n’est pas les acheter. Cela se fera « seulement » définitive, il peut être réévalué si l’un D’abord, elle constate une absence de sans que la collectivité n’en assume le des critères pris en compte varie et preuve de l’efficacité soit parce que coût. L’on verra à terme si cela influe c’est justement sur cette base que la les données disponibles n’existent sur le volume d’utilisation de ces mé- question du remboursement des mé- pas, soit parce que les données cli- dicaments. © Shutterstock © Shutterstock

206 207 questions Prud’hommes : la Cour de cassation valide à Grégoire Loiseau les indemnités du barème Macron

a Cour de cassation s’est prononcée aujourd’hui sur la Llégalité du barème Macron plafonnant les indemnités prud’homales octroyées aux salariés en cas de licenciement jugé abusif. En vigueur depuis septembre 2017, une dizaine de conseils (Troyes, Bordeaux, Angers, Amiens, etc.) avait décidé de s’affranchir du barème. La Cour de cassation, saisie pour avis par deux conseils de prud’hommes (Louviers et Toulouse), a tranché le dossier en validant le barème Macron ce mercredi 17 juillet.

Décryptage par Grégoire Loiseau, Professeur de droit à l’université Panthéon- Sorbonne.

« L’assemblée plénière a préféré une approche fonctionnelle à une analyse notionnelle pour voir dans le terme “adéquat” une manière de réserver aux États parties à la convention une marge d’appréciation. »

En quoi consiste le barème Ce dispositif, à la différence d’autres Pourquoi l’application de Macron ? barèmes comme le barème de l’in- ce barème a-t-elle été écartée ▶▷ Ce barème a été instauré par une demnité forfaitaire de conciliation ou, par certains conseils de ordonnance du 22 septembre 2017 dans un autre domaine, la nomencla- prud’hommes ? après qu’une précédente version – ture Dintilhac pour évaluer les préju- ▶▷ Si le Conseil constitutionnel a va- déjà une loi Macron – avait été censu- dices corporels, est obligatoire et limite lidé, en son principe, le « nouveau » rée par le Conseil constitutionnel le en conséquence le pouvoir du juge barème Macron à l’occasion du 6 août 2015. Ce barème fixe un plan- puisque celui-ci doit fixer le montant contrôle de la loi d’habilitation, c’est cher et un plafond pour l’indemnisa- de l’indemnité en respectant la four- sur le terrain de sa conformité à des tion du préjudice subi par un salarié chette prédéterminée. L’application du textes supranationaux que s’est porté victime d’un licenciement sans cause barème est en cela susceptible de dé- le fer de la contestation. Il est soute- réelle et sérieuse, autrement dit d’un roger au principe de la réparation inté- nu que le dispositif serait contraire à licenciement non fondé. Les montants grale, principe qui n’a toutefois, il faut l’article 10 de la Convention Organi- sont progressifs en fonction de l’an- le rappeler, qu’une valeur législative. Le sation internationale du travail (OIT) cienneté du salarié et, incidemment, plafonnement frustre, en outre, le pou- 158 et à l’article 24 de la Charte so- de l’effectif de l’entreprise. Extrême- voir des juges qui sont ordinairement ciale européenne qui posent, l’un ment réduit pour les faibles ancien- souverains pour évaluer le préjudice comme l’autre, le principe du ver- netés – entre trois mois et trois mois et et fixer le montant de sa réparation. sement d’une indemnité adéquate demi de salaire pour une ancienneté Pour ces raisons, le barème cristallise, en cas de licenciement injustifié. Le de deux ans – l’écart s’élargit au fur et depuis son adoption, de fortes oppo- Conseil d’État, le 7 décembre 2017, à mesure que l’ancienneté augmente – sitions et suscite, sur le plan judiciaire, n’a pas retenu l’inconventionnalité entre trois mois et 20 mois de salaire à des stratégies de contournement. Spé- du texte, mais de nombreux conseils partir de 29 ans d’ancienneté – l’esprit cialement, le barème ne s’appliquant de prud’hommes se sont engouffrés étant que l’amplitude croissante per- pas en cas de nullité de licenciement, dans cette voie, plus par hostilité à mette au juge de prendre en compte les plaideurs surexploitent les motifs l’égard du barème qu’en justifiant d’autres paramètres que la durée de de nullité comme le harcèlement ou juridiquement le contrôle de conven- présence du salarié dans l’entreprise. les discriminations. tionnalité.

208 209 17 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Au vrai, on ne sait pas, objectivement, quence décidé de faire évoluer sa raison de l’importance de la marge quel sens donner à la notion d’indem- position lorsque l’examen des textes d’appréciation laissée aux parties nité « adéquate », qui n’a pas d’équiva- peut donner lieu à un contrôle abs- contractantes. lent en droit français, et en particulier trait qui n’exige pas l’analyse d’élé- si celle-ci doit être comprise comme ments de fait. Cette indication n’est Le contrôle de conventionnalité s’est, une indemnité réparant intégrale- pas anodine car elle signifie que le dans ces conditions, concentré sur ment le préjudice. De surcroît, son ap- contrôle auquel la Cour de cassa- les dispositions de l’article 10 de la préciation peut varier en fonction de tion s’est livrée a porté sur le barème Convention OIT n° 158 dont la Cour la progressivité de l’indemnité selon dans son ensemble, considéré in de cassation a retenu l’application di- que l’on se situe dans les premières abstracto, indépendamment de son recte. Alors que le débat avait essen- années d’ancienneté avec de faibles application factuelle alors que c’est tiellement porté sur le sens à donner écarts entre le plancher et le plafond sous cet angle que le barème susci- à la notion d’indemnité « adéquate », ou à l’autre extrémité avec une large tait les principales réserves s’agissant l’assemblée plénière ne s’est pas en- marge d’adaptation de l’indemnité. des tranches d’ancienneté les plus gagée dans cette voie et a préféré une faibles pour lesquelles la fourchette approche fonctionnelle à une analyse Que dit l’avis de la Cour de d’indemnités laisse peu de marge notionnelle pour voir dans le terme cassation du 17 juillet 2019 ? d’adaptation. « adéquat » une manière de réserver ▶▷ La Cour de cassation a été saisie, aux États parties à la Convention une suivant la procédure d’avis, en vue S’agissant de l’article 24 de la Charte marge d’appréciation. À la manière de prendre position sans attendre la sociale européenne, l’assemblée plé- de la Cour européenne des droits remontée des contentieux sur le fond nière a exclu le principe même d’un l’homme, la Cour de cassation en et a rendu son avis en assemblée plé- contrôle, considérant que les dispo- vient alors à décider que, en fixant un nière le 17 juillet 2019. Sa politique sitions de ce texte ne sont pas d’ef- barème applicable à la détermination était pourtant, jusqu’à présent, de re- fet direct en droit interne dans un par les juges du montant de l’indem- fuser d’exprimer un avis avant que les litige entre particuliers. Il n’y a là au- nité pour licenciement sans cause juges du fond statuent sur la compati- cune contradiction avec la décision réelle et sérieuse, l’État n’a fait qu’user bilité de dispositions de droit interne du Conseil d’État qui, le 7 décembre de sa marge d’appréciation. avec des normes européennes ou in- 2017, avait admis l’invocabilité de l’ar- ternationales. Mais l’enjeu était proba- ticle 24 de la Charte pour conclure à La méthode est habile car elle per- blement trop important pour remettre la conformité du barème avec cette met d’éviter une prise de position qui à plus tard une décision en la matière, disposition. Une norme peut en effet n’aurait pas manqué d’être considé- qui ne serait pas intervenue avant présenter un effet direct vertical en rée comme politique en approuvant, début 2020, ce qui aurait signifié de tant qu’elle exprime les engagements ou en désapprouvant, le barème et de laisser les conseils de prud’hommes de l’État partie à la Convention et ne prendre une distance nécessaire avec et les cours d’appel se diviser jusque- pas produire d’effet direct horizontal un débat devenu plus idéologique là. L’assemblée plénière a en consé- dans les rapports entre particuliers en que juridique. © Shutterstock © Shutterstock

208 209 questions à Valérie Laure Contenus haineux sur Internet : Bénabou quelle efficacité ?

ans un contexte où Facebook vient d’indiquer qu’elle entend Dse doter d’une cour suprême pour la modération de ses contenus et qu’elle va transmettre les adresses IP à la justice française, la lutte contre les contenus haineux sur Internet continue de nourrir la controverse à la fois sur le fond, en raison des risques qu’elle comporte pour la liberté d’expression, sur la forme qu’elle doit revêtir et les rôles respectifs de la loi, du juge judiciaire, de la régulation administrative ou de l’initiative privée dans ce combat.

Décryptage par Valérie Laure Bénabou, Professeur à l’université d’Aix-Marseille.

« L’entrecroisement des initiatives privées et publiques est susceptible de réduire de manière substantielle la liberté d’expression sur Internet. »

Quel est le choix opéré pour la transmission des adresses IP dans un Code pénal, les messages à caractère la régulation des contenus cadre judiciaire risque de n’intervenir, violent incitant au terrorisme, porno- haineux sur Internet ? concrètement, que dans de très rares graphique ou de nature à porter gra- ▶▷ Ces annonces se télescopent avec hypothèses. vement atteinte à la dignité humaine l’adoption de proposition de loi Avia ou à inciter des mineurs à se livrer à par l’Assemblée nationale le 9 juillet à Toutefois, l’entrecroisement des ini- des jeux les mettant physiquement en une large majorité de 434 voix, trans- tiatives privées et publiques est sus- danger. En revanche, pour des raisons mise au Sénat selon la procédure accé- ceptible de réduire de manière subs- prétendument liées à son caractère lérée. En effet, un nouvel article 6-2 de tantielle la liberté d’expression sur non manifeste, le négationnisme n’est, la Loi pour la confiance dans l’écono- Internet. La proposition de loi a susci- bizarrement, pas visé. mie numérique (LCEN) instaurerait une té plusieurs réactions négatives car le obligation pour les réseaux sociaux et champ d’application de l’obligation de L’obligation pesant sur les plateformes les moteurs de recherche de retirer ou retrait est source d’incertitudes, la no- va donc s’exercer sur un nombre par- de rendre inaccessible, dans un dé- tion de contenus « haineux » figurant ticulièrement élevé d’expressions et lai de 24 heures après notification les dans le titre de la loi ne faisant l’objet de délits dont certains ont peu à voir contenus manifestement haineux ou d’aucune définition. Si l’apologie des avec la haine. Cette extension floue, de faire cesser, dans le même délai, crimes contre l’humanité, d’actes de fondée sur le principe de dignité de leur référencement, sous la menace terrorisme, l’incitation à la haine ra- la personne, a été la cible d’une lettre de sanctions pouvant aller jusqu’à 4 % ciale ou en raison du sexe, orientation ouverte signée par plusieurs orga- du chiffre d’affaires mondial de ces ou identité sexuelle ou du handicap nisations de défense des droits de opérateurs. Un tel processus est de na- constituent bien le cœur de la mesure, l’homme, de réactions du CNB et du ture à court-circuiter la voie judiciaire s’y ajoutent, par renvois, l’apologie des CNNUM, dénonçant les risques d’une pour régler les difficultés liées à ces crimes de réduction en esclavage, de telle approche fourre-tout et la mar- expressions de haine, car les victimes collaboration avec l’ennemi, le harcè- ginalisation du rôle du juge. Sauf in- préféreront sans doute utiliser ce dis- lement sexuel, la traite des êtres hu- tervention du Sénat, c’est donc in fine positif rapide de retrait plutôt que de mains, le proxénétisme, le délit de dis- surtout aux plateformes qu’il reviendra s’engager dans un contentieux. Ainsi, crimination et, selon l’article 227-24 du d’apprécier, en urgence, et sous peine

210 211 18 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de sanctions considérables, les conte- toire demeure incertain. Les organisa- un bouton unique pour éviter que la nus contrevenant « manifestement » tions professionnelles telles que l’ASIC victime ne doive multiplier les signa- aux infractions énumérées et de déci- ont dénoncé le risque d’inefficacité lements. Le notifiant doit seulement der ce qui peut rester en ligne et ce qui du texte en raison de la multiplication s’identifier, décrire le contenu litigieux doit disparaître. des « contenus gris », pour lesquels il et indiquer la catégorie à laquelle il se est difficile de déterminer, dans une rattache et les motifs pour lesquels il Quelle est l’efficacité extrême urgence, s’ils doivent ou non doit être retiré, rendu inaccessible ou du dispositif ? être retirés. Par exemple, le délit de déréférencé. Il n’est même pas obligé ▶▷ Cette charge est lourde et il n’est harcèlement suppose une répétition de préciser où le contenu haineux est pas sûr qu’elles puissent s’en acquit- qu’il est difficile d’identifier. Eu égard rendu accessible, ce qui fait qu’il ap- ter correctement. Plusieurs commen- à la gravité des sanctions pour les partiendra aux opérateurs d’identifier tateurs du texte dont la Quadrature plateformes et à l’indétermination des le ou les sites miroir sur lesquels ce du Net ont critiqué l’abandon dans contenus objets de la loi, le risque de contenu apparaît. Cette tâche de re- la loi du principe dit de subsidiarité surblocage n’est pas à exclure. pérage, titanesque, est susceptible de prévu dans la LCEN, qui supposait de conduire à une surveillance générali- s’adresser d’abord à l’auteur principal Qu’est-ce qui va changer sée et mécanique des contenus ainsi avant de se tourner vers l’hébergeur. pour les victimes ? qu’à une suspension préventive de Ici, tous les contenus notifiés doivent ▶▷ La décision de Facebook de com- certains d’entre eux. être instruits. Le mécanisme de respon- muniquer les adresses IP liées à l’exis- sabilité contributive qu’avait instauré la tence de contenus haineux allège Nombre de personnes vont utiliser ce LCEN cède progressivement le pas à substantiellement la difficulté pour la système, eu égard à la simplicité du un système de responsabilité directe justice d’obtenir cette information car signalement, même si la menace de mis à la charge des « gros » opérateurs elle évite de passer par une procédure sanction prévue lorsqu’une personne avec le risque que seuls ces derniers d’entraide internationale longue et notifie de mauvaise foi un contenu puissent faire face aux obligations lé- mal adaptée à la nécessité de retirer haineux constitue un éventuel garde- gales, en développant eux-mêmes des promptement les contenus en ligne. fou contre les notifications abusives. instances de décision quasi juridiction- En outre, la définition des contenus Mais cette facilité n’est pas sans re- nelles, marginalisant ainsi peu à peu le concernés retenue par la petite loi est vers puisqu’elle peut conduire à une rôle de l’État et éradiquant la concur- susceptible d’inciter les opérateurs à réduction drastique du champ des rence des petites plateformes. transmettre massivement les données expressions exposées sur Internet. Or, au juge. En ce sens, c’est une bonne l’obsession d’une réponse rapide à des La proposition de loi entend, certes, nouvelle pour les victimes. situations préjudiciables aux victimes encadrer les plateformes en attribuant ne doit pas sacrifier aux équilibres dé- au CSA un rôle de régulation et en Mais la voie judiciaire risque d’être fi- mocratiques. La délégation des tâches créant un observatoire de la haine en nalement peu explorée dès lors que la régaliennes aux opérateurs privés est ligne pour les aider à développer des petite loi encourage plutôt le recours une mauvaise idée ; ils n’ont pas à ju- codes de conduite ou des bonnes pra- au signalement et au retrait direct par ger de ce qui peut ou non être échan- tiques. Mais le dispositif est encore flot- les plateformes, en dehors de tout gé entre les hommes. Il faut que l’État tant car certains points sont renvoyés procès. Ces dernières doivent adopter prenne ses responsabilités et dote l’ap- au décret et le rôle précis de l’observa- un dispositif « harmonisé », c’est-à-dire pareil judiciaire des moyens idoines. © Shutterstock © Shutterstock

210 211 questions Fin de vie : quelle suite après à Élise Letouzey Vincent Lambert ?

incent Lambert, patient tétraplégique en état végétatif Vdepuis presque 11 ans, est décédé le 11 juillet suite à l’interruption des traitements.

Le procureur de la République de Reims a décidé, le même jour, d’ouvrir une enquête afin de rechercher les causes de la mort. Une autopsie a eu lieu vendredi à Paris pour vérifier que l’arrêt des traitements avait respecté la loi.

Décryptage par Élise Letouzey, Maître de conférences à l’université d’Amiens.

« Il semble à ce titre que l’ouverture d’une enquête pour recherche des causes de la mort vise à épuiser au plus tôt le terrain répressif afin qu’il ne soit plus mobilisable par la suite. »

Quel est l’objectif de tion. En effet, il peut parfois être néces- Dans le communiqué du parquet, le l’enquête pour recherche saire, dans les premiers temps d’une procureur de la République de Reims des causes de la mort ? situation particulière (violences, décès, a clairement détaillé les raisons pour Pourquoi le parquet a-t-il disparition) et dont les origines ne sont lesquelles il ouvrait une telle enquête. ordonné une autopsie ? pas connues, de tenir compte de la né- En effet, employer d’office et immédia- ▶▷ Le procureur de la République de cessité d’éclairer cette situation parce tement ce cadre procédural permet de Reims a révélé l’ouverture d’une en- que la cause du décès, dit le texte, « est faire la lumière sur les conditions du quête pour recherche des causes de inconnue ou suspecte ». Il ne s’agit pas décès en toute objectivité puisqu’il n’y la mort prévue à l’article 74 du Code de soupçonner la commission d’un a pas a priori de soupçon d’infraction de procédure pénale (anciennement homicide volontaire et cette précision qui pèse sur ce décès, c’est donc une l’enquête pour mort suspecte) à la est d’importance car, à côté de cette simple quête de la vérité, permettant suite du décès de Vincent Lambert jeu- enquête ouverte sur l’initiative du mi- semble-t-il d’agir promptement et de di 11 juillet 2019. Ces explications du nistère public, certains membres de livrer le plus d’informations possible, ministère public relèvent des fenêtres la famille ont pu par le passé déposer sans que la procédure soit conno- d’informations prévues par l’article 11 une plainte pour tentative d’assassinat tée dans un sens ou dans un autre. Il du Code de procédure pénale, dans et ont annoncé qu’ils déposeraient une semble à ce titre que l’ouverture d’une le respect du secret de l’enquête et de nouvelle plainte pour des faits d’homi- enquête pour recherche des causes l’instruction et visant à informer le pu- cide voire d’assassinat (meurtre avec de la mort vise à épuiser au plus tôt le blic « afin d’éviter la propagation d’in- préméditation). terrain répressif afin qu’il ne soit plus formations parcellaires ou inexactes ou mobilisable par la suite. pour mettre fin à un trouble à l’ordre Techniquement, ce cadre d’enquête re- public ». L’enquête pour recherche des vient à emprunter le régime des actes Concrètement, cela constitue un obs- causes de la mort est un cadre d’en- d’enquête classiques en l’absence de tacle médico-légal à l’inhumation. C’est quête temporaire (sa durée ne peut soupçon de la commission d’une in- dans ce cadre de recherche des causes excéder huit jours) et un peu particulier fraction, mais simplement en présence de la mort que le procureur de la Répu- puisqu’il n’est pas fondé sur les soup- d’un doute sur les conditions du dé- blique a annoncé qu’il ferait procéder çons de la commission d’une infrac- cès et afin de faire des vérifications. à une autopsie du corps, laquelle n’est

212 213 18 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

possible que dans des conditions pré- lades et des personnes en fin de vie. La mort de Vincent Lambert cises (enquête de flagrance, enquête Le texte prévoit notamment, au-delà va-t-elle relancer les débats préliminaire ou recherche des causes de la première loi qui consistait sim- autour de cette loi ? de la mort). Les raisons semblent no- plement à un « laisser mourir » qu’il est Doit-on s’attendre tamment conservatoires dès lors que désormais possible, sous d’étroites et à des modifications ? le contexte judiciaire et idéologique précises conditions, de provoquer une ▶▷ Il est délicat d’anticiper les in- de cette affaire est difficile et clivant : sédation profonde, par administration cidences législatives du décès de ordonner une autopsie maintenant d’opiacés qui ont pour effet d’entraîner Vincent Lambert tant le contexte est permet de parer à une éventuelle ex- le coma puis la mort. conflictuel. Pour le seul cas de Vincent humation du corps qui pourrait être Lambert, il y a déjà eu 35 décisions ordonnée dans le cadre d’une procé- Au regard du droit pénal, on a pu juridictionnelles rendues, ordres judi- dure ultérieure initiée par les proches voir la loi Leonetti s’appliquer dans le ciaire et administratif confondus. D’ail- de Vincent Lambert, alors que l’exhu- cadre d’une constitution de partie ci- leurs, la loi du 2 février 2016 a pu tirer mation est un acte d’une grande vio- vile (c’est-à-dire d’une action de la vic- les conséquences de l’une des déci- lence selon les termes du procureur time ou de ses proches) traduisant la sions rendues dans le cadre de l’affaire de Reims. Le corps de Vincent Lambert volonté de mettre en œuvre une pro- Vincent Lambert, prise en la décision a été remis vendredi, dans l’est de la cédure pénale de certains proches de du Conseil d’État rendue le 24 juin France, à sa veuve Rachel. Vincent Lambert. Toutefois, les suites 2014 selon laquelle l’alimentation et judiciaires ont conduit à l’irrecevabilité l’hydratation artificielles relèvent des La loi Leonetti peut-elle de cette constitution de partie civile, actes que le législateur a entendu in- avoir une incidence confortée par un arrêt de la chambre clure au nombre des traitements sus- sur le volet pénal ? criminelle de la Cour de cassation ceptibles d’être limités ou arrêtés. Si les ▶▷ La loi du 22 avril 2005 dite Léonetti rendu le 5 mars 2019. L’argument des dimensions humaines et morales du et relative aux droits des malades et à la magistrats était qu’il existait, pour une cas de Vincent Lambert ont été excep- fin de vie ne dépénalise pas l’euthana- partie des faits discutés, une justifica- tionnelles et qu’il est difficile de ne pas sie, mais prévoit des garanties contre tion très claire : l’autorisation de la loi. y mêler son interprétation personnelle, l’acharnement thérapeutique, c’est-à- En effet, c’est bien dans le cadre de la la loi a pour le moins été éprouvée dire contre des soins qui confineraient loi Leonetti qu’une décision d’arrêt des par cette affaire. De nombreux leviers à une obstination déraisonnable. Par traitements avait été prise, laquelle ne contentieux ont été mobilisés (admi- ailleurs, le texte impose le recours à peut conduire, même en cas d’irrégu- nistratifs, judiciaires, constitutionnels des soins palliatifs, quand bien même larité de certains points de la procé- ou encore conventionnels), et ont été cela pourrait conduire à une mort plus dure, à transformer l’acte médical en nourris par un conflit familial portant rapide. Les situations de fins de vie acte criminel. Pour le dire autrement, notamment sur l’obstination déraison- peuvent être très différentes, mais, en l’application des dispositions de la loi nable et la procédure collégiale d’arrêt l’absence de directives anticipées et Leonetti constituait une autorisation des soins prévue par la loi qui encadre lorsque le patient est hors d’état de par la loi afin de prendre une décision la fin de vie. Or, il ressort des diffé- manifester sa volonté, c’est une procé- au moyen d’une procédure collégiale rentes décisions rendues que le dispo- dure collégiale impliquant les proches en application du Code de la santé pu- sitif légal n’a pas été substantiellement du patient qui est mise en œuvre. blique, sans que puissent être repro- remis en cause. Les enjeux relatifs à chés au personnel médical des faits l’état du patient, à savoir s’il était dans Le législateur est venu rationaliser le de tentative d’assassinat, de violences un état végétatif ou de conscience mi- dispositif existant dans une loi du 2 fé- aggravées, ou encore de délaissement nimale, relèvent d’une décision médi- vrier 2016, dite Claeys-Léonetti créant d’une personne vulnérable ou de cale qu’une loi abstraite et générale n’a de nouveaux droits en faveur des ma- non-assistance à personne en péril. pas vocation à trancher. © Shutterstock © Shutterstock

212 213 questions à Stéphane Comment se fera la restauration Braconnier de Notre-Dame ?

e 16 juillet, le Parlement a donné son feu vert définitif Lau projet de loi qui doit encadrer la restauration de Notre-Dame, ravagée par les flammes le 15 avril dernier.

Décryptage par Stéphane Braconnier, Professeur de droit à l’université Paris 2 Panthéon-Assas.

« Le Gouvernement a voulu manifester la pleine implication de l’État et de ses représentants dans la conduite du chantier de restauration de la cathédrale. »

L’Assemblée nationale a la souscription nationale lancée pour le soir même de l’incendie, d’achever adopté en lecture définitive, le financement de cette restauration. les travaux de restauration de la ca- le 16 juillet dernier, la Dès le lendemain de l’incendie en thédrale dans un délai très court de loi pour la restauration effet, l’État a dû faire face à un afflux cinq années. Cela nécessite, d’une et la conservation de la inédit de promesses de dons (425 M € part, la mise en œuvre d’un disposi- cathédrale Notre-Dame effectivement collectés au 26 avril tif institutionnel et opérationnel per- de Paris et instituant une 2019), dont la gestion a été confiée, mettant un pilotage agile des travaux, souscription nationale dans l’urgence, à plusieurs établisse- ainsi que des dérogations ciblées aux à cet effet. Pourquoi une loi ments et fondations d’utilité publique, principales règles applicables à la était-elle nécessaire ? notamment le Centre des monuments construction publique, notamment le ▶▷ Trois motifs, de nature très diffé- nationaux (CMN), la Fondation Notre- droit des marchés publics, le droit de rente, expliquent et fondent l’adop- Dame, la Fondation du patrimoine, ou l’urbanisme et le droit des enquêtes tion de cette loi. Le premier de ces encore la Fondation de France. La loi publiques. La loi adoptée par l’As- motifs est lié à l’émotion considérable entend accompagner cet élan de mo- semblée nationale le 16 juillet dernier suscitée en France et dans le monde bilisation par un dispositif de collecte tente de répondre à l’ensemble des par l’incendie de la cathédrale Notre- spécifique, dans le cadre d’une sous- objectifs. Dame de Paris, le 15 avril dernier. En cription nationale placée sous l’autori- faisant adopter rapidement un texte té du président de la République. Les L’article 8 de la loi prévoit la de loi par le Parlement, le Gouverne- quatre organismes susvisés sont char- création d’un établissement ment a voulu manifester, à la suite du gés par la loi de collecter les dons et public administratif placé président de la République, la pleine la bonne utilisation de ces fonds sera sous la tutelle du ministère implication de l’État et de ses repré- contrôlée par un comité ad hoc, lui- de la Culture. À quoi servira-t- sentants dans la conduite du chantier même créé par la loi. il et comment sera-t-il géré ? de restauration de la cathédrale. ▶▷ L’article 8 de la loi habilite en effet Le troisième et dernier motif d’adop- le Gouvernement à créer par ordon- La deuxième raison est liée à la néces- tion de cette loi est lié à la volonté du nance un établissement public admi- sité de donner un cadre juridique à président de la République, exprimée nistratif, qui sera chargé de concevoir,

214 215 22 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

réaliser et coordonner les travaux de tice ou encore l’Établissement public en lecture définitive. Cet article 9 ha- restauration et de conservation de la du palais de justice de Paris, créé en bilite le Gouvernement à prendre par cathédrale. Cet établissement public vue de la construction du nouveau ordonnances toutes les dispositions administratif sera, en quelque sorte, TGI de Paris aux Batignolles. La créa- législatives qui permettront de facili- par délégation de l’État, maître d’ou- tion de cet établissement public, qui ter la réalisation des travaux, notam- vrage des travaux de restauration de sera donc agence de maîtrise d’ou- ment en procédant aux adaptations la cathédrale. Dès lors que la cathé- vrage des travaux de restauration de ou aux dérogations aux règles d’ur- drale appartient à l’État, les travaux ré- la cathédrale, permettra un pilotage banisme, de protection de l’environ- alisés sur celle-ci le sont sous maîtrise centralisé des travaux et une utilisa- nement, de voirie, de droit de la com- d’ouvrage de l’État, c’est-à-dire, en tion sans doute plus transparente de mande publique ou de la domanialité pratique, de la Direction régionale des l’ensemble des fonds qui auront été publique. Cet article est donc fonda- affaires culturelles (DRAC). Mais il est collectés et dont la loi indique (art. 2) mentalement justifié par la volonté possible, et finalement assez courant, qu’ils seront intégralement consacrés d’accélérer le processus de construc- en France, que l’État confie la maîtrise au financement de la restauration et tion et de restauration. Le périmètre d’ouvrage de certains chantiers ou de la conservation de la cathédrale des dérogations potentielles est très certaines catégories de travaux à une et de son mobilier. La création de cet large, ce qui a suscité des inquié- entité dédiée, à laquelle est conférée établissement public est donc un vec- tudes. Ces dernières ne pourront être la personnalité morale de droit public. teur de simplification institutionnelle. levées que lorsque les ordonnances Cette entité dispose d’une autono- auront été publiées. Le Gouverne- mie administrative et financière qui Cette reconstruction va ment a tenu, sur ce point, à rassurer lui permet d’assumer sa mission dans nécessiter des dérogations les parlementaires en rappelant qu’il des conditions plus souples et plus au droit commun de la n’était pas question de profiter de la « fluides » que lorsque l’État est solli- construction publique, restauration de Notre-Dame pour ini- cité directement. Parmi les exemples quelles sont-elles ? tier une réforme d’ampleur du droit les plus emblématiques peuvent être ▶▷ L’article 9 de la loi a été, sans aucun du patrimoine, de l’environnement ou cités l’Opérateur du patrimoine et doute, le plus controversé au cours de l’urbanisme. Les dérogations au- des projets immobiliers de la culture de la discussion parlementaire. C’est quel il sera procédé par ordonnance (OPPIC), dans le domaine des travaux d’ailleurs sur cet article qu’a achoppé ont ainsi vocation à rester très ciblée culturels, l’Agence publique pour l’accord entre l’Assemblée nationale et, surtout, strictement limitées aux l’immobilier de la justice (APIJ), dans et le Sénat, ce qui a conduit l’Assem- contraintes nées des travaux de res- le domaine pénitentiaire et de la jus- blée nationale à adopter seule la loi, tauration de la cathédrale. © Shutterstock © Shutterstock

214 215 questions à Marc Pelletier T axe GAFa : pourrait-elle être contestée ?

e Parlement a adopté définitivement la taxe GAFA L(géants du numérique), contestée par les États-Unis. La loi prévoit, entre autres, d’imposer à hauteur de 3 % le chiffre d’affaires en France les géants du numérique. Washington a annoncé l’ouverture d’une enquête sur les effets de cette taxe sur leur économie.

Décryptage par Marc Pelletier, Professeur à l’université Paris 8.

« La taxe ne visera que les leaders mondiaux du secteur – moins d’une trentaine d’entreprises seraient concernées – et épargnera les start-up. »

Que prévoit la taxe GAFA ? les services de paiement et les ser- d’entreprises seraient concernées – et ▶▷ Le nouvel article 299 du Code gé- vices – notamment financiers – régle- épargnera les start-up. néral des impôts (CGI) institue une mentés. La nouvelle taxe ne va donc taxe sur certains services fournis par pas frapper l’ensemble des services Pourquoi les États-Unis les grandes entreprises du secteur nu- fournis par voie électronique. Inspiré ont-ils menacé la France sur mérique. Destinée à faire pression sur notamment du rapport Collin et Co- la taxe GAFA ? les partenaires de la France afin d’ob- lin de 2013, le choix de cette assiette ▶▷ Les États-Unis sont traditionnelle- tenir une modification du cadre fiscal restreinte s’explique par la volonté de ment réticents à toute modification international applicable à ce secteur, cibler des services pour lesquels les du cadre fiscal international qui serait la taxe présente une nature hybride. utilisateurs (français) participent, le susceptible d’alourdir les charges pe- Face à l’impossibilité actuelle de taxer plus souvent gratuitement, au succès sant sur les entreprises américaines. les bénéfices de ces entreprises en de ces activités utilisant leurs données Ils se sont longtemps opposés à toute l’absence de présence physique en personnelles et ainsi à la création de action en ce sens dans le cadre du France, cette taxe entend soumettre valeur de ces sites. projet BEPS mené depuis 2013 sous les revenus bruts, c’est-à-dire le chiffre l’égide de l’Organisation de coopé- d’affaires, générés par un nombre li- Pour être redevables de la taxe, les ration et de développement écono- mité de services numériques à une entreprises concernées doivent réa- miques (OCDE) et du G20. L’initiative taxe de 3 %. liser plus de 750 millions d’euros de européenne d’une taxe sur les ser- recettes au niveau mondial et plus de vices numériques qui s’était concréti- Sont visées par cette nouvelle taxe 25 millions d’euros en France au cours sée en 2018 n’a pu aboutir, les États les activités d’intermédiation en ligne de l’année civile au titre des services membres ne parvenant à s’accorder ainsi que la publicité ciblée. En re- imposables. Naturellement, seuls sur le projet présenté par la Commis- vanche, n’y sont pas soumises d’autres les services fournis en France seront sion européenne et défendu notam- activités telles que le commerce en taxés à hauteur de 3 % des sommes ment par la France. ligne ou la fourniture de services nu- encaissés sur cette période. La taxe ne mériques. Échappent également à la visera ainsi que les leaders mondiaux La taxe française est directement ins- taxe les services de communication, du secteur – moins d’une trentaine pirée du projet européen dont elle

216 217 22 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

reprend les principales caractéris- nales. Or, les États-Unis semblent à largement abordée la taxation des tiques. La réaction américaine à présent décidés à s’engager sur cette services numériques – pourraient être l’égard de la France ne fait que re- voie dans un cadre multilatéral – qui de nature à neutraliser l’essentiel de prendre des critiques qui avaient pourrait aboutir dès 2020 – de sorte ces critiques. déjà été formulées par les États-Unis. que la taxe française pourrait être Ces derniers considèrent notam- rapidement supprimée, peut-être En revanche, l’ambiguïté de la taxe ment que cette taxe est discrimina- même avant toute application effec- sur le terrain conventionnel n’a pas toire, à raison de son champ d’appli- tive. Les prochaines réunions du G7 été dissipée. Le principe de cette taxe cation matériel et personnel, dans la permettront d’en savoir plus. et le choix d’une assiette constituée mesure où elle pénalise tout parti- par les revenus bruts sans déduction culièrement les grandes entreprises Cette taxe pourrait-elle de charges sont justifiés – et même américaines du secteur. Ils consi- être contestée ? revendiqués – par la volonté du gou- dèrent également que cette mesure ▶▷ Indépendamment de mesures vernement de les soustraire à l’appli- « déraisonnable » est rétroactive dès américaines de rétorsion – ou d’une cation des conventions fiscales inter- lors que cette taxe annuelle va frap- éventuelle saisine des organes de nationales, lesquelles font obstacle per, au titre de 2019, les sommes l’Organisation mondiale du com- à l’imposition des bénéfices réalisés perçues depuis le 1er janvier. merce (OMC) évoquée par l’USTR – la en France en l’absence de présence validité de cette taxe suscite un cer- physique de l’entreprise étrangère En dépit de l’ouverture d’une enquête tain nombre de réserves au regard au travers d’un établissement stable. par le Bureau du représentant du des engagements européens et inter- Visant explicitement à contourner les commerce américain (United States nationaux de la France. contraintes conventionnelles dans Trade Representative, USTR) sur le l’attente d’une modification du cadre fondement de la Section 301 de la loi Deux griefs principaux tirés de la international, la taxe GAFA pose ain- américaine de 1974 sur le commerce méconnaissance du droit primaire si de sérieux problèmes au regard extérieur, il n’est toutefois pas certain de l’Union européenne ont été avan- de l’obligation d’exécuter de bonne que les menaces de représailles à cés : une atteinte aux libertés de cir- foi les conventions internationales et l’égard des produits français au tra- culation, d’une part, et la violation de de l’interdiction de l’abus de droit – vers d’un relèvement des droits de l’interdiction des aides d’État, d’autre principe auquel les États européens douane aboutissent. En réalité, la taxe part. Toutefois, les conclusions que ont vocation à être soumis au travers GAFA – que plusieurs autres États vient de prononcer, le 14 juillet der- du principe de coopération loyale européens ont (ou vont) également nier, l’avocat général Kokott devant consacré par l’article 4, paragraphe instituée – constitue une mesure tem- la CJUE dans une affaire Tesco (C- 3 du TUE. La taxe ne pourrait alors poraire devant prendre fin une fois 323/18) relative à un impôt hongrois être appliquée qu’aux entreprises du modifiées les règles d’imposition des applicable aux entreprises de com- numérique disposant d’un établisse- bénéfices des entreprises multinatio- merce de détail – dans lesquelles est ment stable en France. © D.R.

216 217 L’ouverture d’une enquête de concurrence sur les pratiques questions commerciales d’Amazon pourrait remettre à Florence G’Sell en cause son modèle et celui d’autres géants de l’Internet

a Commission européenne a annoncé le 17 juillet qu’elle Lallait enquêter sur les pratiques commerciales d’Amazon pour savoir si son exploitation des données de vendeurs tiers présents sur sa plateforme est conforme aux règles de concurrence.

Décryptage par Florence G’Sell, Professeur de droit à l’université de Lorraine, Chercheur associé à l’IHEJ.

« Le phénomène des “marques de distributeur” est aujourd’hui classique, mais un distributeur en ligne a accès à beaucoup plus d’informations qu’un distributeur classique, au moindre coût. Amazon peut ainsi profiter, sans encourir aucun coût, de la prise de risque des vendeurs tiers qui, eux, proposent leurs produits à la clientèle sans savoir s’ils vont rencontrer le succès. »

Pourquoi la Commission ter de nombreuses informations rela- fonction des prix qu’ils pratiquent européenne a-t-elle ouvert tives aux produits, aux préférences et des stocks dont ils disposent. Ce une enquête sur Amazon ? des clients ou aux prix des transac- manque de clarté conduit la Commis- ▶▷ Le 17 juillet, Margrethe Vestager, la tions, qui pourraient être exploitées sion à vouloir étudier plus avant les commissaire européenne à la Concur- de manière anticoncurrentielle. Pour éléments pris en considération. rence, a annoncé l’ouverture d’une l’heure, un responsable d’Amazon en- enquête « approfondie » concernant tendu récemment par le Congrès des La Commission va donc se pencher Amazon, qui fait suite à une enquête États-Unis y a assuré que les données sur les conditions proposées aux préliminaire ouverte en septembre relatives aux vendeurs tiers n’étaient vendeurs tiers. Il est, sur ce point, in- 2018, dont les résultats ont incité la pas utilisées par Amazon. téressant de noter que, le jour même Commission à vouloir poursuivre ses de l’annonce de l’enquête de la Com- investigations. L’enquête est principa- Un autre point relevé par la Commis- mission, l’Office fédéral allemand de lement justifiée par le double rôle joué sion tient aux conditions réservées lutte contre les cartels (Bundeskar- par Amazon : non seulement la plate- aux vendeurs tiers, notamment en ce tellamt) a obtenu d’Amazon que les forme permet à des tiers de vendre qui concerne la buy box, le bouton vendeurs tiers ne puissent plus être leurs produits sur sa place de marché jaune grâce auquel l’acheteur peut déréférencés brutalement et sans ex- moyennant une commission, mais ajouter un article en un clic à son plication mais se voient informés du Amazon vend également ses propres panier. Ce bouton permet aux ven- motif d’exclusion et bénéficient d’un produits. La Commission veut s’assu- deurs tiers de simplifier et accroître délai de préavis de 30 jours. L’auto- rer que le contrôle, par Amazon, de la leurs ventes. Or les critères leur per- rité allemande s’est toutefois abste- marketplace, ne lui permet pas de bé- mettant de bénéficier de cette fonc- nue, compte tenu de cet accord, de néficier d’avantages excessifs au profit tionnalité ne sont pas parfaitement prendre officiellement parti sur le de ses propres activités de vente. En transparents, même si Amazon af- point de savoir si Amazon est en situa- effet, Amazon est en position de récol- firme sélectionner les vendeurs en tion de domination.

218 219 26 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

De son côté, la Commission va exami- prêts à payer. Il lui est alors possible ▶▷ Le problème posé par le double ner la situation d’Amazon au regard de se positionner comme vendeur des rôle d’Amazon existe pour toutes les de l’interdiction des ententes et des produits favorisés par la clientèle, à des plateformes qui proposent à la fois abus de position dominante au sens conditions de prix et de qualité tota- leurs propres prestations et une mise des articles 101 et 102 du TFUE. Si lement adaptés à la demande. Pour le en relation avec des prestataires tiers. une sanction était prononcée, elle dire autrement, Amazon peut profiter, Le moteur de recherche de Google pourrait atteindre 10 % du chiffre d’af- sans encourir aucun coût, de la prise de est, par exemple, régulièrement ac- faires annuel global d’Amazon, soit risque des vendeurs tiers qui, eux, pro- cusé de favoriser les services de Goo- près de 20 milliards d’euros si l’on posent leurs produits à la clientèle sans gle au détriment de ses concurrents. tient compte du chiffre d’affaires 2018 savoir s’ils vont rencontrer le succès. Google a d’ailleurs été sanctionné (207,7 milliards d’euros). à plusieurs reprises par la Commis- Tout ceci explique pourquoi l’enquête sion européenne. Si l’on estimait que Le modèle d’affaire d’Amazon de la Commission est centrée sur les cette double casquette n’est pas ac- est-il en cause ? données dont dispose Amazon, sur ceptable, il faudrait alors obliger ces ▶▷ Voir les grands distributeurs pro- l’avantage concurrentiel qui en dé- entreprises à se diviser en entreprises poser à la vente leurs propres pro- coule, et sur l’usage éventuellement distinctes exerçant séparément leurs duits tout en distribuant les produits illicite qui pourrait en être fait. Plus activités. Cette question est au cœur d’autres marques n’a rien d’une nou- largement, c’est la double qualité du débat sur le démantèlement des veauté. Le phénomène des « marques d’Amazon, à la fois place de marché grandes plateformes (Google, Face- de distributeur (MDD) » est au- et vendeur, qui est en cause. Voici book, Amazon). Aux États-Unis, la can- jourd’hui classique. Les distributeurs plusieurs années que ce modèle d’af- didate démocrate Elizabeth Warren installés, comme Wal-Mart ou Carre- faires est pointé du doigt. En 2017, propose que toute plateforme réali- four, bénéficient d’informations que un article d’une étudiante de Yale in- sant au moins 25 milliards de dollars n’ont pas les fabricants, par exemple à titulé « Amazon’s Antitrust Paradox » a de chiffre d’affaires annuel se voit in- propos du comportement de la clien- provoqué beaucoup de discussions : terdire d’être à la fois propriétaire et tèle. Il reste que le passage du maga- l’auteur y soutient non seulement participant de la plateforme. Cela sin physique à une plateforme change qu’Amazon pratique probablement signifierait concrètement qu’Ama- la donne : un distributeur en ligne des prix prédateurs inférieurs à ceux zon Basics, la division de produits de a accès à beaucoup plus d’informa- des vendeurs tiers mais aussi que marque de distributeur (MDD) d’Ama- tions qu’un distributeur classique, au son contrôle de l’infrastructure sur zon devrait soit se séparer d’Amazon, moindre coût (voir sur ce point Randal laquelle se déroulent les transactions soit renoncer à vendre ses produits C. Picker, Breaking up Amazon? Plat- lui confère un avantage que le droit sur la marketplace d’Amazon. forms, Private Labels and Entry, July antitrust classique ne permet pas 17 2019). de saisir et réguler. D’autres auteurs C’est en tout cas dans ce contexte que, préfèrent relativiser l’avantage dont le 23 juillet 2019, la division antitrust Amazon est non seulement en me- disposerait Amazon en soulignant du Department of Justice américain a sure de connaître les mots-clés entrés l’augmentation constante de la part annoncé le lancement d’une enquête dans le moteur de recherche ou l’his- des vendeurs tiers dans l’ensemble sur les pratiques des plateformes qui torique de navigation des acheteurs, des transactions réalisées sur la plate- dominent le marché des moteurs de mais aussi de comparer ces données forme (3 % en 1999, 25 % en 2004, recherche, celui des réseaux sociaux avec les transactions effectivement ré- 31 % en 2009, 49 % en 2014 et 58 % et la distribution en ligne. L’idée est alisées, dont Amazon connaît toutes en 2018), qui montrerait qu’Amazon de voir si leurs pratiques justifieraient les particularités, à commencer par perd plutôt du terrain par rapport à des poursuites de la part du DOJ ou le prix. Il est donc aisé, pour Ama- ces vendeurs tiers (R.C. Picker, préc.). de la Federal Trade Commission, qui zon, d’avoir une idée très précise des a créé en février une nouvelle task produits recherchés par les consom- Le problème concerne-t-il force chargée de suivre le secteur de mateurs et des prix que ceux-ci sont exclusivement Amazon ? la tech. © Shutterstock © Shutterstock

218 219 In demnité représentative de frais questions de mandat : que peuvent faire à Jean-Pierre Camby les parlementaires ?

e 16 juillet dernier, Mediapart a révélé que François de Rugy La utilisé son indemnité de député pour payer sa cotisation d’EELV. Ses avocats ont affirmé que l’ex- ministre avait réglé les cotisations d’élu au parti EELV avec ses revenus personnels et qu’il ne bénéficiait d’aucun avantage fiscal en contrepartie.

Le même jour, le ministre de la Transition écologique a annoncé sa démission.

Décryptage par Jean-Pierre Camby, Professeur de droit associé à l’université de Versailles-Saint-Quentin.

« Le caractère forfaitaire de l’IRFM a été abandonné au profit du système de l’avance de frais de mandat (AFM) dont les usages possibles sont limités et contrôlés. »

Qu’est-ce que l’Indemnité locaux à usage de permanence po- donné par la loi du 15 septembre représentative de frais sait la question de leur revente. Des 2017 (art. 4 sexiès de l’ordonnance de mandat (IRFM) ? dépenses de voyage ont également du 7 novembre 1958) au profit du Cette indemnité existe-t-elle été sujettes à débat public. système de l’avance de frais de man- toujours ? dat (AFM), de 5 373 € par mois à l’As- ▶▷ Depuis son origine, l’IRFM a été En 2013, le Conseil constitutionnel semblée nationale, 5 900 € au Sénat, une indemnité forfaitaire destinée constatait les « interprétations suc- dont les usages possibles sont limités à couvrir indistinctement toute dé- cessives » liées à son utilisation ; la et contrôlés par les organes de déon- pense liée au mandat du parlemen- loi confirmait alors l’interdiction de tologie de chaque assemblée. taire, d’un montant égal pour chaque tout usage à des fins électorales (ar- député ou chaque sénateur, non ticle 52-8-1 du Code électoral). L’IR- Quelle est l’évolution de son imposable. « Réputée utilisée confor- FM était versée sur un compte dédié. régime juridique et fiscal ? mément à son objet », l’IRFM était Dans les décisions du 1er mars 2013, ▶▷ L’IRFM, comme l’AFM, ne sont pas laissée à l’appréciation du parlemen- le Conseil validait cependant le cas imposables, ce que confirme la doc- taire, dans le cadre des décisions ou du paiement par pure erreur de dé- trine fiscale constante depuis 1993 des arrêtés des questeurs et du bu- penses depuis ce compte : lorsqu’un (actuellement Bofip 5515, n° 190). En reau (18 février 2015 : article 32 bis apport personnel d’un montant équi- 2002, elle a été soumise à la contri- de l’Instruction générale du bureau valent l’avait antérieurement abondé, bution sociale généralisée (CSG) et de l’Assemblée) et du règlement il validait le compte de campagne, à la contribution à la réduction de la budgétaire comptable et financier ou, si cette condition n’était pas rem- dette sociale (CRDS) (art. 136-2 CSS) qui, depuis cette date, explicitait le plie, il en confirmait le rejet. et plafonnée au montant cumulé de reversement des excédents en fin de l’indemnité parlementaire et de l’in- mandat. Dans son rapport de 2011, Le système, plus encore que les élus demnité de fonction, ce qui a eu pour la Commission pour la transparence parfois mis en cause pour des dé- conséquence de la faire entrer dans financière de la vie politique s’inter- penses à caractère personnel, était les prévisions de l’article 81,1° du rogeait en effet sur la destination des l’objet de vives critiques. Le caractère CGI, donc d’en faire échapper l’usage sommes en fin de mandat. L’achat de forfaitaire de l’IRFM a donc été aban- au contrôle de l’administration fiscale.

220 221 31 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Le principal changement opéré en politiques sont réglementés et de- 2012-2013 (p. 74 et 144), l’IRFM 2017 tient au contrôle, même s’il ne venus déductibles en application de ne peut être utilisée pour financer porte pas chaque année sur tous les l’article 200 du Code général des im- des cotisations à un parti politique élus, et à la notion de frais éligibles. pôts. Comme pour ces dons, ou pour et, dans son rapport de novembre Un arrêté du bureau de l’Assemblée les cotisations syndicales (art. 199 2013, la déontologue alors en poste, nationale du 29 novembre 2017 quater C du CGI), la déduction fiscale Noëlle Lenoir, indique : « Le paie- confirme que ne peuvent être pris s’applique aux cotisations à des par- ment d’une cotisation à un parti poli- en charge comme frais de mandat tis et des groupements politiques, ré- tique n’est pas un frais lié au mandat. les dépenses à caractère personnel, gis par la loi du 11 mars 1988. Il n’en Tel est en revanche le cas pour la le financement d’un parti politique et va pas de même des versements ef- contribution versée au groupe po- « toute dépense déclarée au titre de fectués par les parlementaires à leurs litique, dont l’activité facilite l’exer- l’impôt sur le revenu et déduite du groupes politiques, qui ne financent cice du mandat parlementaire, ce revenu imposable ». pas des partis politiques et ne sau- versement ne pouvant donner lieu raient dès lors ouvrir droit à réduc- à aucune déduction fiscale. » On en Les dons ou les cotisations tion d’impôt. déduit que l’IRFM ne saurait donc fi- à un groupe ou à un parti nancer les cotisations à un parti, et, politique peuvent-ils être Pour les cotisations et les dons s’ap- en outre, ne peut ouvrir droit à une faits à partir de l’IRFM ? plique un plafonnement (JO Q. Sé- réduction d’impôt. Telle est d’ail- ▶▷ Depuis 1990, les dons aux par- nat, n° 30952, 20 septembre 2018). leurs aussi à l’époque la position du tis politiques agréés auprès de la Comme l’indique nettement la Gouvernement (JO Q. AN, no 173, Commission nationale des comptes Commission nationale des comptes 12 mars 2013 et rapport de la CNC- de campagne et des financements de campagne dans son rapport de CFP précité p. 74-75). © Flickr

220 221 questions Projet de loi bioéthique : à Jean-René Binet quels changements en perspective ?

e projet de loi bioéthique présenté le 24 juillet en LConseil des ministres prévoit, entre autres, l’ouverture de la PMA aux couples homosexuels et aux femmes seules.

Décryptage par Jean-René Binet, Professeur à la faculté de droit de Rennes, Membre honoraire de l’Institut universitaire de France, Auteur d’un manuel de droit de la bioéthique publié aux éditions LGDJ Lextenso en octobre 2017.

« Le projet de loi rompt avec le paradigme selon lequel la PMA est réservée aux couples formés d’un homme et d’une femme en âge de procréer pour permettre de conférer à l’enfant à naître une filiation vraisemblable. »

Quels seraient les apports de Le titre III, « Appuyer la diffusion des avancées des sciences et des tech- ce texte ? progrès scientifiques et technolo- niques », modifie les règles de com- ▶▷ Le projet de loi relatif à la bioé- giques dans le respect des principes position du CCNE (Comité consulta- thique comprend 32 articles répartis éthiques », modifie certaines règles tif national d’éthique) et en élargit les en sept titres et abordant de nom- relatives à la génétique et aux neu- compétences. Il comprend, en outre, breuses questions. rosciences. des dispositions relatives à l’agence de la biomédecine. Le titre I, « Élargir l’accès aux tech- Le titre IV, « Soutenir une recherche nologies disponibles sans s’affran- libre et responsable au service de Enfin, le titre VII contient des disposi- chir de nos principes éthiques », la santé humaine », porte sur la re- tions finales dont un article prévoyant, porte sur l’Assistance médicale à la cherche sur l’embryon, sur les cel- de manière désormais classique en procréation (AMP) et la filiation des lules-souches et la transgenèse. Il la matière, que la loi fera l’objet d’un enfants nés du recours à ces tech- assouplit les conditions de ces re- nouvel examen d’ensemble par le niques. Il consacre un accès à l’AMP cherches et lève l’interdiction de Parlement dans un délai maximal de au profit des couples de femmes et créer des embryons transgéniques. sept ans après son entrée en vigueur. aux femmes seules et reconnaît aux enfants nés d’un don de gamètes Le titre V, « Poursuivre l’amélioration Quelles sont les conditions le droit de connaître l’identité du de la qualité et de la sécurité des pra- qui encadreraient la PMA donneur. tiques du domaine bioéthique », en- avec ce texte ? visage le diagnostic prénatal, l’inter- ▶▷ Le droit actuellement en vigueur Le titre II, « Promouvoir la solidarité ruption de grossesse, la conservation réserve le recours à l’assistance mé- dans le respect de l’autonomie de des gamètes et des selles, et l’exa- dicale à la procréation aux couples chacun », traite des dons d’organes, men des caractéristiques génétiques. formés d’un homme et d’une femme de cellules et de tissus. Il permet no- vivants et en âge de procréer. Ces tamment le prélèvement d’organes Le titre VI, « Assurer une gouvernance conditions civiles sont destinées à sur un majeur protégé. bioéthique adaptée au rythme des permettre de conférer à l’enfant à

222 223 31 JUILLET 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

naître une filiation vraisemblable. S’y ▶▷ Le projet (art. 20 et 21) tend à cas, une interruption volontaire par- ajoutent des conditions médicales modifier les dispositions relatives à tielle de la grossesse pourra être pra- puisque le couple doit être atteint l’interruption de grossesse à trois tiquée avant la fin de la 12e semaine d’une stérilité pathologique médi- égards. sur autorisation de la commission calement diagnostiquée ou recourir pluridisciplinaire compétente en ma- à l’AMP pour éviter la transmission La première modification porte sur tière d’interruption pour motif médi- d’une maladie. Le projet de loi (art. 1 la réalisation d’une interruption de cal. Le texte précise qu’aucun critère à 4) rompt de manière radicale avec grossesse pour motif médical. Ce relatif aux caractéristiques des em- ce paradigme puisqu’il entend ouvrir motif peut être de deux ordres : soit bryons ou des fœtus, y compris leur l’AMP aux couples de femmes et aux la poursuite de la grossesse fait cou- sexe, ne peut être pris en compte. femmes seules. La filiation des en- rir à la femme un péril grave. Soit il fants nés dans un couple de femmes existe une forte probabilité que l’en- Enfin, la troisième modification serait alors organisée par un nouveau fant à naître soit atteint d’une affec- concerne l’interruption de grossesse titre VII bis du livre Ier du Code civil. tion d’une particulière gravité recon- pour motif médical pratiquée sur une Elle résulterait d’une déclaration an- nue comme incurable au moment du femme mineure. Le projet consacre, à ticipée, faite devant notaire et trans- diagnostic. L’interruption de gros- son égard, des dispositions similaires mise à l’officier d’état civil avant la sesse peut alors être pratiquée à tout à celles qui existent en matière d’in- rédaction de l’acte de naissance. L’en- moment, après consultation d’une terruption volontaire de grossesse. fant se verrait doter d’un double lien équipe pluridisciplinaire. Après com- En principe, le consentement de l’un de filiation monosexué. Quant au lien munication des résultats de cette des titulaires de l’autorité parentale de filiation maternelle des enfants consultation, la femme se voit propo- ou du représentant légal est requis nés d’une femme seule, il serait établi ser un délai de réflexion qui ne peut pour pratiquer une telle intervention, conformément aux dispositions du être inférieur à une semaine. Le pro- mais, si la mineure préfère garder titre VII. Enfin, s’agissant des couples jet de loi supprime ce délai. le secret, le médecin doit s’efforcer formés d’un homme et d’une femme, d’obtenir son consentement pour ils n’auraient plus à satisfaire aucune La deuxième modification vise à en- que l’un des titulaires de l’autorité condition médicale. cadrer juridiquement la pratique dite parentale ou le représentant légal de la réduction embryonnaire ou fœ- soient consultés. Si elle ne le souhaite Le projet aborde aussi tale. Il s’agit de l’hypothèse où le ca- pas, elle se fait accompagner par la l’IVG. Quelles seraient les ractère multiple d’une grossesse met personne majeure de son choix pour modifications qui pourraient en péril la santé de la femme, des réaliser l’interruption de grossesse intervenir ? embryons ou des fœtus. En pareil pour motif médical. © Shutterstock © Shutterstock

222 223 Royaume-Uni : la prorogation décidée questions par Boris Johnson : manœuvre stratégique à Aurélien Antoine ou détournement de procédure ?

e Premier ministre britannique, Boris Johnson a décidé une Lprorogation du Parlement, de ses activités législatives jusqu’au 14 octobre, deux semaines avant la date du Brexit.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de droit à l’Université Jean-Monnet/ Saint-Etienne, Directeur de l’observatoire du Brexit.

« La subtilité de Boris Johnson est d’avoir pris une décision critiquable politiquement, mais a priori peu contestable juridiquement. »

En quoi consiste britannique, on parle alors plutôt de Speaker de la Chambre des Com- la prorogation ? recess). Dans cette circonstance, le munes, John Bercow, selon laquelle il ▶▷ Il s’agit d’une décision proposée Parlement reprend ses travaux là où n’est pas possible de représenter aux par le Gouvernement, prise par le il les a arrêtés. Par exemple, cela si- parlementaires un texte identique monarque sur la recommandation gnifie qu’une loi qui a atteint le stade dans une même session. du Conseil privé. En vertu des règles de la lecture en commission avant constitutionnelles, la reine ne peut s’y la suspension se poursuit au même Pourquoi Boris Johnson a-t-il opposer, pas plus que le Parlement stade lorsque les parlementaires re- suspendu le Parlement ? lui-même. Ce dernier n’a que le pou- viennent siéger. ▶▷ L’acte est juridique, mais la motiva- voir d’en encadrer le recours (c’est tion est politique. Boris Johnson veut ce qu’il a fait au mois de juillet en La prorogation est plus radicale : il éviter à tout prix de se retrouver dans modifiant une loi relative à l’Irlande s’agit de mettre fin à une session. la situation de blocage de l’hiver et du Nord, sans que cela n’empêche S’il est possible dans certains cas de du printemps 2019. Il s’agit donc absolument pas la prorogation). Le poursuivre l’examen d’un projet de loi bien de réduire la possibilité pour les début de la session parlementaire d’une session à l’autre (sur le fonde- parlementaires de débattre et d’agir qui s’ouvre par un nouveau discours ment d’une carry-over motion dépo- contre un éventuel no deal qu’ils ne du Trône est indiqué dans l’acte de sée par le Gouvernement), c’est loin veulent pas, mais que le Premier mi- prorogation. En l’espèce, le Parle- d’être systématique. Surtout, dans nistre est prêt à assumer s’il n’y a pas ment ne se réunira plus à partir de le cadre du Brexit, le passage d’une d’autres voies pour que le Brexit soit la deuxième semaine de session de session à une autre n’est pas anodine. effectif. septembre (soit entre le 9 et le 12) Elle permettrait au Gouvernement jusqu’au 14 octobre. de pouvoir représenter l’accord du Néanmoins, l’ultime objectif poursui- 13 novembre 2018 conclu à l’époque vi par Boris Johnson est d’arriver en Contrairement à ce que l’on peut lire par l’Exécutif dirigé par Theresa May. position de force face aux Européens ici ou là, il ne s’agit pas d’une suspen- La Première ministre n’avait pu le faire lors du Conseil du 17 octobre pro- sion (en procédure parlementaire en vertu de la règle rappelée par le chain. En prorogeant le Parlement

224 225 3 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

(et si ses membres n’ont pas trouvé qui est un non-événement de la vie à partir du 14 octobre. Ces fenêtres les moyens de la contrecarrer), le quotidienne des institutions. En fai- de tir sont suffisantes pour prévoir Premier ministre pourra affirmer aux sant usage de la prorogation pour deux actions: prendre le contrôle de Européens qu’ils ne sauraient comp- parvenir à des fins politiques, Boris l’agenda parlementaire afin de -par ter sur les MPs anti-brexit pour em- Johnson serait coupable d’une es- venir à l’adoption d’une loi obligeant pêcher le no deal. Dès lors, pour pré- pèce de détournement de procédure le Premier ministre à solliciter de l’UE venir une sortie sans accord, la seule qui renvoie à une problématique un nouveau report du Brexit ; et lan- issue possible serait de renégocier classique de l’histoire constitution- cer une procédure de défiance dans rapidement l’accord de novembre nelle britannique : l’atteinte des le but de remplacer Boris Johnson. 2018. Cette stratégie, maline, n’a au- droits du parlement par l’Exécutif. Secundo, au printemps dernier, les cune garantie de succès. En prorogeant le Parlement, l’Exé- parlementaires avaient déjà eu des cutif restreint considérablement la opportunités de s’entendre sur des Des actions contentieuses possibilité des parlementaires d’em- alternatives au no deal ou à l’accord ont été lancées pour pêcher un no deal vis-à-vis duquel ils conclu avec l’UE par Theresa May en empêcher la suspension ? Ont- n’ont eu de cesse d’exprimer leur dé- novembre 2018. Ils n’y sont jamais elles des chances d’aboutir ? saccord, car il aurait de graves consé- parvenus. Tertio, l’acte de proroga- ▶▷ De nombreuses voix se sont éle- quences. La frustration des droits du tion n’a pas à être motivé. Si les juges vées pour critiquer une décision Parlement, contraire à la démocratie décidaient de se pencher sur cette dont les soubassements sont jugés parlementaire et au principe de rule motivation, ils seraient conduits à peu démocratiques. Au-delà de ces of law, est au cœur des recours juri- en apprécier l’opportunité politique. réactions vives et légitimes, la ques- dictionnels et d’une analyse récente Lord Sumption, un ancien juge de tion se pose néanmoins de savoir si de l’un des plus grands juristes du la Cour suprême, a considéré qu’il les adversaires du Premier ministre Royaume-Uni, le Pr Paul Craig (sa y avait peu de chances qu’ils fran- ont les moyens de déjouer son plan brève analyse est accessible ici ). La chissent le Rubicon. sur le terrain juridictionnel. Court of Session en Écosse a d’ores et déjà été saisie de la décision par La subtilité de Boris Johnson est Sur le fond, cette prorogation défie des députés du Scottish National Par- d’avoir pris une décision criti- les usages constitutionnels à deux ty. Elle rendra son jugement le 3 sep- quable politiquement, mais a priori égards. En premier lieu, sa durée est tembre après avoir écarté une procé- peu contestable juridiquement. La particulièrement longue (plus d’un dure d’urgence. Gina Miller et John Constitution (et le droit en général) mois). Traditionnellement, le Parle- Major ont fait de même devant la ne saurait prévoir toutes les manipu- ment est prorogé à la veille d’une Haute cour de Londres. Une action a lations dont elle peut faire l’objet. Il élection générale ou au terme d’une enfin été engagée à Belfast devant la appartient alors au corps politique session parlementaire avant que la juridiction suprême nord-irlandaise élu démocratiquement (et non aux nouvelle débute, entre une et deux sur un argument supplémentaire plus juges) de dire si de telles manœuvres semaines en général. Dans le cas pré- spécifique lié à la compatibilité de la doivent être annihilées et empê- sent, la période est bien plus éten- prorogation aux accords du Vendredi chées pour l’avenir en consacrant, due. Selon un rapport de la Chambre saint. pour le cas britannique, de nouveaux des Communes, la prorogation n’a usages ou lois de nature constitu- pas excédé les trois semaines ces Nul ne peut prédire l’issue de ces tionnelle qui réduiraient encore un quarante dernières années. L’éten- contentieux qui pourraient durer peu plus le domaine de la préroga- due temporelle de cinq semaines au-delà du 12 septembre en cas tive royale. En apparence conforme empêche le Parlement d’obtenir des d’appel devant la Cour suprême. à l’histoire constitutionnelle britan- comptes du Gouvernement dans une Selon nous, la stratégie du Premier nique, cette évolution ne doit toute- période pourtant particulièrement ministre ne saurait être qualifiée fois pas conduire à faire basculer le critique. En second lieu, la proroga- d’anticonstitutionnelle avec certi- régime parlementaire dans le régime tion n’a jamais été utilisée par l’Exé- tude. Primo, le Parlement se réunira d’assemblée en privant le Gouverne- cutif pour soumettre le Parlement. Il quand même avant le 31 octobre à ment de moyens d’action pour être s’agit d’une décision assez formelle deux reprises : début septembre et efficace. © Shutterstock © Shutterstock

224 225 Quels sont les contours questions de la réforme des retraites évoquée à Francis Kessler dans le rapport Delevoye ?

ean-Paul Delevoye, chargé de préparer la réforme Jdes retraites, a présenté son projet le 23 juillet dernier au Gouvernement.

Interrogée sur BFMTV sur la réforme des retraites, Agnès Buzyn, ministre des Solidarités et de la Santé, a confirmé le mercredi 21 août dernier la tenue d’une «consultation citoyenne» sur ce sujet.

Décryptage par Francis Kessler, Maître de Conférences, École de droit de la Sorbonne, Directeur du master droit de la protection sociale d’Entreprise.

« Les régimes existants seront remplacés par un « système universel » et les points transformés en pension mais il reste encore de nombreux arbitrages politiques qui attendent d’être tranchés. »

En quoi consiste le système siette de cotisations retenue comme La seconde étape consiste, au moment par points et point de départ de la détermination du départ à la retraite, à transformer « l’âge d’équilibre » ? des points ? Toutes les rémunéra- les points acquis durant la vie active en ▶▷ Un système de calcul de retraite tions ? Une fraction de celles-ci et si euros, donc en pension. Cette trans- au moyen de points consiste en deux oui laquelle, fixera-t-on un plafond ? formation se fait en multipliant lesdits opérations effectuées à des moments Et gardera-t-on toutes les exonéra- points par une valeur du point. Cette différents. tions de cotisations sociales ? Ou opération suppose plusieurs arbi- La première étape consiste à transfor- alors choisira-t-on une assiette élar- trages politiques pour devenir effective mer régulièrement – le plus souvent gie à des revenus autres que celles à l’échelle envisagée. Qui décide (Par- annuellement - les cotisations versées du travail ? lement ? Gouvernement ? Organisme en points (on parle « d’acquisition de • Le troisième arbitrage va être celui ad hoc ?) Quels sont les paramètres de points »). Pour ce faire, on divise les- des critères de fixation du prix d’ac- fixation de la valeur du point? Quels dites cotisations exprimées en euros quisition de points : seront-ils liés paramètres de la revalorisation dans par un facteur (dit « prix d’acquisition à la santé financière du régime ? à le temps de ces pensions, celles-ci du point »). On obtient de la sorte des quel horizon ? En d’autres termes, il pouvant par nature être versées sur points qui sont cumulés sur un comp- convient de définir des règles de pi- une période assez longue. Quid d’élé- teur. Le système est un système contri- lotage stratégiques et des règles de ments de solidarité et en particulier les butif, le nombre de points reflète a pilotage conjoncturel. pensions de réversion prévues ? priori les sommes versées au système. • Quatrième arbitrage : comment seront « L’âge d’équilibre », qui semble être Simple en apparence cette équation traitées les périodes qui pourraient 64 ans, s’ajouterait à l’âge de départ suppose de nombreux arbitrages po- être sans revenus, sans cotisations à la retraite (62 ans en principe au- litiques qui sont loin d’être tranchés à ou prélèvement sociaux ? (chômage, jourd’hui dans le régime général de l’heure actuelle. maladie, personne qui se consacre à sécurité sociale) qui est l’âge auquel la • Premier arbitrage : qui va fixer ce l’éducation des enfants…). En d’autres personne peut demander le bénéfice prix d’acquisition ? Le législateur, le termes quels éléments de solidari- de sa pension de retraite. pouvoir règlementaire, une instance té sont à introduire dans le système En introduisant la notion d’âge d’équi- d’administration ad hoc ? (points « gratuits » sans contrepartie de libre dans le système, la personne – par • Second arbitrage : quelle va être l’as- cotisations). exemple un salarié - peut continuer à

226 227 4 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

demander la liquidation de sa pension Cette seconde solution conduirait à modulable sur décision individuelle de à 62 ans mais il voir alors appliquer un ce qu’il y ait deux statuts qui coexis- l’indépendant. La situation financière abattement (provisoire ou non) d’un teraient dans l’entreprise pendant un de ces dispositifs de base et complé- certain pourcentage sur le montant certain temps et surtout au maintien de mentaires est variable compte tenu de de sa retraite. Ce n’est qu’en partant à régimes spéciaux « fermés » pendant la démographie des professions en l’âge d’équilibre que le retraité se verra 20 à 30 ans encore. cause. appliquer le résultat entier de l’équa- tion de calcul. Il induit un choix de La seconde est relative aux conditions Quoi qu’il en soit la réforme imagi- l’assuré, « partir plus tôt » avec moins, de départ à la retraite : il faudra inven- née ne peut être que problématique ou partir à 64 ans avec une pension ter des mécanismes de coordination pour ces régimes. Outre l’étatisation de base pleine « non-abattue ». Cette entre l’ancien système et le nouveau de la gouvernance des institutions mesure touche évidemment davan- dispositif et peut-être des mesures de gestion, à laquelle les professions tage les faibles revenus et donc les transitoires de garantie de pensions en question sont allergiques et qui « petites pensions » qui ne pourront se et d’augmentation de l’âge de départ constituent l’ADN même des caisses permettre un abattement. Les hauts re- à la retraite. De telles réformes sont en de retraite spécifiques autogérées, le venus pourront mieux supporter une cours et il y a eu une augmentation gé- principe central de la réforme heurte baisse en pourcentage de leurs reve- nérale de l’âge de départ à la retraite nécessairement les différentes caté- nus car ils auront eu le temps de consti- dans de nombreux régimes spéciaux gories d’indépendants. Contrairement tuer une épargne de compensation. lors des 20 dernières années. aux salariés il n’y a par définition pas d’employeur qui cofinance l’acquisi- Quel sera l’avenir La difficulté majeure viendra proba- tion de points. Le slogan cardinal de la des régimes spéciaux ? blement de la diversité des régimes réforme d’une même retraite en fonc- ▶▷ Les régimes spéciaux disparaîtront à spéciaux. Il sera plus facile d’intégrer tion de l’acquisition de points condui- terme, c’était d’ailleurs là leur vocation le régime des fonctionnaires des col- rait en conséquence à ce qu’un indé- initiale lors de la création du régime lectivités territoriales et hospitalières pendant payerait plus cher une retraite général de sécurité sociale en 1945. qui connaît une caisse de retraite que d’un même montant que celle d’un sa- Certains de ces régimes n’ont perdus celui des fonctionnaires d’État – dont il larié. Pour traiter la question le rapport leur caractère provisoire que lors de faudra modifier l’assiette de cotisations Delevoye propose que «le système la transformation des entreprises pu- sur les primes et pour lequel l’État de- universel de retraite tiendra compte de bliques dans les années 2000. vra verser une soulte au nouveau ré- la dégressivité actuelle des cotisations, gime rendant compte des droits déjà nécessaire à la préservation du modèle Deux questions politiquement très dé- acquis des fonctionnaires. La question économique des travailleurs indépen- licates sont toutefois à régler. délicate des âges de départs (très an- dants» et « annonce d’ores et déjà que ticipés) pour les emplois classés en «Le système s’appliquera très progres- La première tient au statut des salariés « catégorie active » (policiers, militaires, sivement, avec des rythmes adaptés concernés : leurs droits à la retraite fi- infirmiers … ) ou pour certains secteurs à la situation de chaque profession». gurent en effet, comme toutes leurs (Opéra de Paris par exemple). Il y a Les complémentaires obligatoires conditions de travail dans un texte toute une série de règles à (ré)inventer actuelles des différentes professions législatif particulier qu’il convient dès avec des corps ou des métiers à capa- seraient supprimées et leurs réserves lors de modifier. Cette modification cité revendicative forte. importantes pour certains régimes mu- peut concerner tous les salariés – et il tualisés avec d’autres régimes. Seuls faudra alors inventer des mécanismes Quel avenir des régimes de des fonds de pension par capitalisa- de coordination entre l’ancien sys- retraites des indépendants ? tion pourront servir de compléments. tème et le nouveau ou peut-être des ▶▷ La problématique des indépen- S’y ajoute, la question des micro-en- mesures transitoires de garantie de dants est autre. Le législateur a, dans trepreneurs (ex-auto-entrepreneurs), pensions et d’augmentation de l’âge les années 1950, permis à chacune des aujourd’hui dispensés de cotisations et de départ à la retraite et de l’âge professions indépendantes de créer qui n’acquièrent pas de droits futurs à d’équilibre – ou alors la réforme ne (ou de conserver pour le cas des avo- retraite. Pour faire face à cette bombe sera applicable qu’aux « nouveaux cats) un régime de retraite de base. Le sociale à retardement il est proposé entrants », les salariés embauchés (et pouvoir réglementaire a autorisé dans une possibilité d’opter sur la base du peut-être ceux avec une petite ancien- les années 1970 à compléter chacun volontariat pour des cotisations mini- neté par exemple de moins de 5 ans) de ces systèmes de base par des ré- males au régime universel. au-delà d’une certaine date qui serait gimes complémentaires obligatoires, alors au régime commun par points les s’appuyant le plus souvent sur un mé- anciens salariés restant au système qui canisme d’acquisition de points mais

leur a été promis lors de l’embauche. comportant des choix de financement © Wikipedia

226 227 questions Arrêtés anti-pesticides : à Michel Degoffe l’incompétence des maires en question

e 27 août dernier, le tribunal administratif de Rennes a Lsuspendu l’exécution de l’arrêté anti-pesticide qui avait été pris par le maire de Langouet. En multipliant ces arrêtés (à Audincourt, Revest-des-Brousses, ou encore à Val-de-Reuil…), les maires espèrent un durcissement de la législation en ce qui concerne les pesticides, de plus en plus source d’inquiétude pour une partie de la population.

Décryptage par Michel Degoffe, Professeur de droit public à l’Université Paris Descartes, Co-directeur du master droit du développement durable.

« La volonté des maires de réglementer l’usage des pesticides se heurte au fait que le ministre détient un pouvoir de police administrative spéciale en ce domaine, qui interdit, sauf péril imminent, toute intervention du maire, en tant qu’autorité de police administrative générale. »

Que s’est-il passé dans l’affaire tutionnalité de ces dispositions légis- nement, est prévu à l’article L. 253-7 avec le maire de Langouet ? latives qui confient la réglementation du Code rural, compétence confirmée ▶▷ Par un arrêté du 18 mai 2019, le des activités au ministre et pas au par l’article R. 253-45 du même Code. maire de Langouët a réglementé maire. Le juge des référés du tribunal Selon le tribunal administratif, les ar- les modalités d’utilisation des pro- administratif de Rennes a rejeté cette ticles 34 et 72 de la Constitution n’im- duits phytopharmaceutiques sur le argumentation. pliquent pas que le législateur confie territoire de sa commune. Le préfet le pouvoir de réglementer certaines d’Ille-et-Vilaine a déféré cet arrêté au La libre administration des collecti- matières aux collectivités territoriales tribunal administratif de Rennes et de- vités territoriales est affirmée aux - ar plutôt qu’au ministre. mandé la suspension de l’arrêté. L’af- ticles 34, 72 et 74 de la Constitution. faire posait tout d’abord, une question La commune soutenait que les dispo- Le maire a-t-il les pouvoirs originale. Comme on le verra plus loin, sitions du Code rural qui confient au pour prendre un arrêté la volonté des maires de réglementer seul ministre la réglementation des interdisant les pesticides ? les antennes de téléphonie mobile, les pesticides méconnaissaient cette libre ▶▷ Le maire ne peut pas réglementer OGM ou ici l’usage des pesticides se administration. Elle demandait donc l’utilisation des produits phytophar- heurte au fait que le ministre détient au Conseil d’État de renvoyer cette maceutiques sur le territoire de sa un pouvoir de police administrative question prioritaire de constitution- commune. spéciale en ce domaine, qui interdit, nalité. Le juge des référés a refusé de sauf péril imminent, toute intervention la faire estimant que la question n’est Dès lors que, selon le juge des référés, du maire, en tant qu’autorité de police pas sérieuse. Le pouvoir du ministre la Constitution ne s’oppose pas à ce administrative générale. pour prendre des mesures d’interdic- que le législateur confie au ministre tion, de restriction ou de prescription et non aux autorités locales la com- Le maire de Langouët le savait. C’est particulière concernant les produits pétence pour réglementer l’usage pourquoi dans un premier temps, il phytopharmaceutiques, dans l’intérêt des produits phytopharmaceutiques, souhaitait remettre en cause la consti- de la santé publique ou de l’environ- l’arrêté du maire avait peu de chance

228 229 4 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

d’être jugé légal. En effet, dans le pas- sur lui, de remettre en cause l’agen- trice, son arrêté sera annulé ce qui sé, à propos d’arrêtés de maires qui cement des compétences : « Lorsque est déjà arrivé. Le juge des référés avaient interdit la culture des OGM ou la réalisation d’un dommage, bien du tribunal administratif cite un ar- l’installation d’antennes de téléphonie qu’incertaine en l’état des connais- rêt du Conseil d’État du 26 juin 2019 mobile sur leur territoire, le Conseil sances scientifiques, pourrait affecter (n°415426) dans lequel le Conseil d’État avait jugé que dès lors qu’en de manière grave et irréversible l’en- d’État annulé l’arrêté du 4 mai 2017 ces domaines, la loi avait conféré un vironnement, les autorités publiques relatif à la mise sur le marché et l’uti- pouvoir de police spéciale au ministre, veillent, par application du principe lisation des produits phytopharma- ce pouvoir était exhaustif ne laissant de précaution et dans leurs domaines ceutiques et de leurs adjuvants visés aucune place à une appréciation du d’attributions, à la mise en oeuvre de à l’article L. 253-1 du Code rural parce maire (CE 24 septembre 2012 Com- procédures d’évaluation des risques que le ministre n’a pas prévu de dis- mune de Valence, n° 342990 pour et à l’adoption de mesures provisoires positions destinées à protéger les la réglementation des OGM, CE 26 et proportionnées afin de parer à la riverains des zones traitées par des octobre 2011 Commune de Saint- réalisation du dommage ». Or, les ar- produits phytopharmaceutiques. Par Denis, n° 326492 pour les antennes ticles L. 253-1 et suivants du Code conséquent, quand le ministre de de téléphonie mobile). rural ont instauré une police spéciale l’Agriculture annonce qu’il va prendre des produits phytopharmaceutiques. une réglementation en la matière, il ne Certes, autorité de police adminis- Il appartient ainsi au ministre, sur le fait que se conformer à une exigence trative générale dans sa commune, fondement de l’article L.253-7-I du légale et à la nécessité de tirer les le maire doit veiller au bon ordre et Code rural, de prévoir l’interdiction conséquences de l’arrêt du Conseil notamment à la salubrité publique, ou l’encadrement de l’utilisation des d’État. Il y avait donc un doute sérieux c’est-à-dire à la santé mais le maire produits phytopharmaceutiques dans sur la légalité de l’arrêté du maire qui « ne saurait en aucun cas s’immiscer, des zones particulières, et notamment a conduit fort logiquement le juge par l’édiction d’une règlementation «les zones utilisées par le grand pu- des référés à le suspendre. Le maire locale, dans l’exercice d’une police blic ou par des groupes vulnérables ». ne pourrait agir que dans l’hypothèse spéciale que le législateur a organi- d’un péril imminent. Mais s’il invoquait sée à l’échelon national et confiée à Didier Guillaume, ministre de un tel péril, il faudrait qu’il s’appuie sur l’État ». Dans toutes ces affaires, pour l’Agriculture, a annoncé que des faits précis qui démontrent que ne pas rester inactif, le maire invoque l’Etat imposera des zones certains de ses administrés souffrent le principe de précaution garanti par de non traitement faute de l’utilisation des produits phyto- l’article 5 de la Charte de l’environne- d’accord pour les zones pharmaceutiques ce que le maire de ment qui a valeur constitutionnelle. d’épandage. Qu’est-ce que Langouët ne démontrait pas dans Mais, il suffit de lire cet article pour cela signifie concrètement ? cette affaire. (TA Rennes, ordonnance comprendre que le principe ne per- ▶▷ Si le ministre ne prend pas une ré- 27 août 2019, n°1904033). met pas à une autorité, en se fondant glementation suffisamment protec- © Shutterstock © Shutterstock

228 229 Loi sur la Fonction publique : questions un nouveau management des agents à Olivier Dord sur fond d’économies budgétaires

a loi transformant la fonction publique a été promulguée le L7 août 2019 au Journal officiel, une semaine après le feu vert du Conseil Constitutionnel. Certains députés critiquent ce texte car il méconnaîtrait selon eux «le principe d’égalité devant la loi pour l’accès aux emplois publics» et «le droit de grève» toutefois le Conseil constitutionnel a jugé toutefois que la loi ne porte pas atteinte à ces principes constitutionnels.

Décryptage par Olivier Dord, Professeur de droit public à l’Université Paris-Nanterre.

« Le texte simplifie le recours aux contractuels. »

Quelle est la philosophie tuels ou la création d’un « contrat de sion n°2019-790 DC du 1er août 2019. générale du texte ? projet ». Le texte entre en vigueur le 1er jan- ▶▷ En dépit d’un titre ambitieux, la loi La seconde méthode est la simplifica- vier 2020. Outre une cinquantaine de du 6 août 2019 n’opère pas de bou- tion des procédures : en témoignent mesures d’application, quatre ordon- leversement du statut général des l’extension du recours aux contrac- nances sont attendues dans des do- fonctionnaires. Elle offre en revanche, tuels pour occuper des emplois pu- maines sensibles comme la réforme sur fond d’économies budgétaires blics ou la suppression des conseils de la négociation collective ou celle attendues, de nouvelles et substan- de discipline de recours et de leurs de la haute fonction publique. tielles souplesses de gestion aux em- équivalents. La dernière méthode est ployeurs publics en n’hésitant pas, l’harmonisation des trois versants de Quels sont les principaux le cas échéant, à déroger aux règles la fonction publique, en matière de apports de la loi ? classiques du fonctionnariat. La loi ré- grilles des sanctions disciplinaires ou ▶▷ Ils sont au nombre de trois. Tout forme cinq grands domaines : le dia- de réglementation du droit de grève. d’abord, en matière de dialogue so- logue social, les leviers managériaux, Le caractère très managérial de la cial, la loi fusionne les comités tech- le cadre de gestion des agents ; leur loi du 6 août 2019 s’accompagne niques et les comités d’hygiène, de mobilité et les transitions profession- toutefois d’avancées réelles en ma- sécurité et des conditions de travail au nelles. Ce texte est unanimement re- tière sociale. Le protocole d’accord profit d’une instance unique : les co- jeté par les syndicats. de 2018 sur l’égalité professionnelle mités sociaux d’administration dans la entre femmes et hommes est mis en fonction publique d’État, les comités Les méthodes utilisées pour réformer œuvre. La transition professionnelle sociaux territoriaux dans la territoriale ne sont pas nouvelles. La première des agents est mieux accompagnée. et les comités sociaux d’établissement est de transposer dans le droit de la La politique d’emploi des personnes pour le versant hospitalier. fonction publique des mécanismes handicapées est rénovée. de droit du travail jugés plus souples : Chaque comité social sera désormais sont ainsi opérées une refonte des Les principales dispositions contes- consulté sur des lignes directrices de instances du dialogue social, l’expé- tées de la loi ont été déclarées gestion qui déterminent la stratégie rimentation des ruptures convention- conformes à la Constitution par le pluriannuelle de pilotage des res- nelles pour les titulaires et les contrac- Conseil constitutionnel dans sa déci- sources humaines d’une collectivité

230 231 5 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

publique. S’agissant des commissions Enfin, la loi comprend un nouveau vo- publique (HATVP). administratives paritaires, elles sont let sur l’égalité professionnelle entre désormais constituées par catégorie femmes et hommes qui reprend le Ensuite, en matière de contrôle des al- de fonctionnaires (A, B ou C) et non protocole d’accord conclu le 30 no- lers et, désormais, des retours entre Ad- plus par corps ou cadres d’emplois. vembre 2018. Les employeurs publics ministration et secteur privé, la saisine Leurs attributions sont par ailleurs sont soumis à de nouvelles obliga- obligatoire de la HATVP ne concerne recentrées sur les situations indivi- tions : l’élaboration avant la fin 2020, que les agents jugés les plus exposés : duelles complexes : leur avis préalable à peine de sanction financière, d’un • ceux qui veulent pantoufler alors est donc supprimé en matière d’avan- plan d’action relatif à l’égalité pro- qu’ils « occupent un emploi dont le cement, de mutation ou de mobilité. fessionnelle incluant notamment des niveau hiérarchique ou la nature des mesures sur la prévention et la lutte fonctions le justifient » (la liste sera Ensuite, le recours aux contractuels contre les discriminations, les rému- fixée par décret) ; dans la fonction publique est élargi nérations, la promotion et l’avance- • les personnes qui exercent ou ont de façon substantielle. D’une part, ment de grade ; la mise en place d’un exercé dans le privé durant les trois les emplois de direction sont ouverts dispositif de signalement et de traite- dernières années et dont la nomina- de la façon suivante. Dans l’État, la ment des violences sexuelles, du har- tion est envisagée sur certains em- liste des emplois retenus est fixée par cèlement et des agissements sexistes. plois fonctionnels ; décret en Conseil d’État. Dans la ter- Enfin l’obligation de nomination équi- - les membres des cabinets ministé- ritoriale, sont concernés les emplois librée est précisée pour la composi- riels et les collaborateurs du Chef fonctionnels de directeur général des tion des jurys de concours et adaptée de l’État qui veulent créer une entre- services des régions, départements pour les nominations et promotions prise, pantoufler ou ont exercé dans et communes ou intercommunalités dans les corps et cadres d’emplois. le privé avant leur nomination. de plus de 40 000 habitants ou de directeur d’établissement public terri- Peut-on parler d’une nouvelle Enfin, les référents-déontologues torial. Dans le versant hospitalier, tous étape dans le renforcement créés en 2016 voient leur rôle renfor- les emplois supérieurs sont ouverts. du cadre déontologique cé. Lorsque l’autorité hiérarchique a D’autre part, les autres catégories des fonctionnaires ? un doute sérieux sur la compatibilité d’emplois sont également concer- ▶▷ Il s’agit plutôt d’un prolongement d’un projet de pantouflage, de créa- nées. Ainsi dans l’État, des contrac- des avancées issues de la loi du tion ou de reprise d’une entreprise tuels peuvent être recrutés sur des 20 avril 2016. Trois principales évolu- avec les fonctions exercées par un emplois désormais de toute catégo- tions interviennent. D’abord, la Com- agent public non soumis au contrôle rie hiérarchique lorsque la nature des mission de déontologie de la fonction obligatoire de la HATVP, elle saisit fonctions, les besoins du service ou publique est abrogée. Ses attributions pour avis le référent déontologue l’échec du recrutement d’un titulaire sont étendues et reprises par la Haute compétent. Si le doute persiste, elle le justifient. autorité pour la transparence de la vie saisit alors la HATVP. © Wikipedia

230 231 questions à Cécile Le président de l’Assemblée nationale Guérin-Bargues peut-il continuer d’occuper son poste ?

e président de l’Assemblée nationale, Richard Ferrand, La été mis en examen le mercredi 11 septembre pour «’prise illégale d’intérêts» dans l’affaire des Mutuelles de Bretagne. Cette affaire l’avait conduit à quitter le gouvernement en juin 2017.

Décryptage par Cécile Guérin-Bargues, Professeur de droit public à l’Université Paris Nanterre.

« La jurisprudence a tiré une conception large du délit de prise illégale d’intérêt. »

Pourquoi Richard Ferrand Ferrand de son poste de ministre de blic ou par une personne investie d’un a-t-il été mis en examen ? la Cohésion des territoires, un mois à mandat électif public de prendre, re- Qu’est-ce qu’une « prise peine après sa nomination. L’enquête cevoir ou conserver, directement ou illégale d’intérêts » ? fait l’objet d’un classement sans suite indirectement, un intérêt quelconque ▶▷ Président de l’Assemblée nationale en octobre 2017, le procureur de dans une entreprise ou dans une opé- depuis un an, Richard Ferrand a été Brest invoquant la prescription de ration dont elle a, au moment de l’acte, mis en examen dans le cadre d’une l’action publique s’agissant d’un éven- en tout ou partie, la charge d’assurer enquête ouverte sur des soupçons tuel délit de prise illégale d’intérêts et la surveillance, l’administration, la li- de prise illégale d’intérêts lors d’une considérant que les infractions d’abus quidation ou le paiement ». De cette opération immobilière effectuée par de confiance et d’escroquerie ne sont rédaction touffue, la jurisprudence a les Mutuelles de Bretagne, en 2011. pas constituées, faute d’un préjudice tiré une conception large du délit de Ces dernières, dont il assure alors la avéré. Un mois plus tard, l’association prise illégale d’intérêt. Elle considère direction, sont à la recherche de lo- Anticor, qui conteste l’argument de par exemple que l’article 432-12 vi- caux à Brest afin d’y installer un centre la prescription en raison d’une éven- sant un intérêt « quelconque », celui-ci de soin. En janvier 2011, le conseil tuelle dissimulation des liens unissant pour être caractérisé ne nécessite d’administration des Mutuelles de Richard Ferrand à la propriétaire du d’apporter la preuve ni d’une contre- Bretagne décide à l’unanimité de local1, dépose une seconde plainte partie financière ni d’une contradic- louer ceux dont est propriétaire une avec constitution de partie civile. En tion avec l’intérêt du service public. société civile immobilière (SCI) qui octobre 2018, trois juges d’instruction Il n’en demeure pas moins que deux s’avère, quelques mois plus tard, être de Lille, où a été délocalisée l’affaire, points de droit délicats devront être détenue majoritairement par la com- sont désignés dans le cadre de l’infor- tranchés2 : d’une part, la question de pagne de Richard Ferrand. mation judiciaire ouverte en janvier. la prescription dont nous avons déjà fait mention ; d’autre part celle de la En juin 2017, une information judi- L’alinéa 1 de l’article 432-12 du Code qualité du mis en cause. Le directeur ciaire, ouverte après des révélations pénal définit la prise illégale d’intérêts d’une mutuelle, personne morale de du Canard enchaîné et une première comme le fait pour « une personne droit privé à but non lucratif, peut-il plainte de l’association Anticor en- dépositaire de l’autorité publique ou être considéré comme une personne trainent la démission de Richard chargée d’une mission de service pu- chargée d’une mission de service

232 233 16 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

public, au sens de l’article 432-12 du voter une suspension des poursuites5, 1998. Son renvoi par la commission Code pénal ? comme l’y autorise l’article 26 alinéa 3 d’instruction devant la formation de de la Constitution. Ce dernier précise jugement de la Cour de Justice de la L’immunité parlementaire en effet que « la détention, les mesures République et le procès qui s’est tenu n’aurait-elle pas dû empêcher privatives ou restrictives de liberté ou devant cette dernière se sont d’ail- la mise en examen ? la poursuite d’un membre du Parle- leurs déroulés pendant son premier ▶▷ En tant que député, Richard Ferrand ment sont suspendues pour la durée mandat en tant que Président de l’As- bénéficie bien entendu des deux mo- de la session si l’assemblée dont il fait semblée. dalités de l’immunité prévue à l’article partie le requiert ». Il y a certes au sein 26 de la Constitution, mais aucune des Chambres une tradition d’accueil Il n’en demeure pas moins que les n’est ici opérante. La première, que des propositions de suspension des temps ont changé et que l’exercice, l’on désigne sous le terme d’irrespon- poursuites , mais on imagine sans politiquement, est devenu plus déli- sabilité parlementaire, ne protège peine le tollé dans l’opinion publique cat. La mal nommée « jurisprudence que les opinions et votes émis dans que ne manquerait pas de provoquer Balladur » incite dorénavant les mi- l’exercice des fonctions parlemen- une telle initiative… nistres à quitter le gouvernement dès taires3. Elle est donc inapplicable en qu’ils sont mis en cause dans une af- l’espèce. La mise en examen du faire judicaire, sans même attendre président de l’Assemblée une éventuelle mise en examen. C’est L’inviolabilité parlementaire en re- nationale remet-elle en cause ainsi que Richard Ferrand dut quitter vanche s’applique bien aux faits ex- la poursuite de son mandat? le gouvernement en juin 2017, tandis térieurs ou – comme ici – antérieurs ▶▷ Juridiquement, rien n’interdit à Ri- que Sylvie Goulard, François Bayrou et à la prise de fonction, mais elle ne chard Ferrand de continuer à occu- Marielle de Sarnez, démissionnaient soumet à autorisation préalable du per le Perchoir. Il y a d’ailleurs deux également sur fond d’emplois présu- Bureau de l’Assemblée nationale que précédents en la matière. Henri Em- més fictifs d’assistants parlementaires les mesures privatives ou restrictives manuelli fut mis en examen, dans le au bénéfice du MoDem. Quant à son de liberté4. La mise en examen se rat- cadre de l’affaire Urba, en septembre prédécesseur au Perchoir, François de tache à la notion de poursuites. Or, 1992, alors qu’il présidait l’Assemblée Rugy, ne s’est-il pas senti contraint de celles-ci s’exercent librement à l’en- nationale. Laurent Fabius était mis en démissionner, en l’absence même de contre des parlementaires depuis la examen depuis septembre 1994 dans mise en examen, à la suite de la po- révision constitutionnelle du 4 aout le cadre de l’affaire du sang contami- lémique estivale relative à ses diners 1995. La seule possibilité juridique- né, lorsqu’il accéda à la présidence fastueux ? ment ouverte à l’Assemblée serait de de l’Assemblée nationale en juin

1 La chambre criminelle de la Cour de cassation a en effet précisé dans un arrêt en date du 16 décembre 2014 que, si le délit de prise illégale d’intérêts se prescrit à compter du jour où la participation a pris fin, le délai de prescription de l’action publique ne commence à courir, en cas de dissimulation destinée à empêcher la connaissance de l’infraction, qu’à partir du jour où celle-ci est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice des poursuites. Cass. Crim. 16 déc. 2014, n° 14-82.939. Cf. Sébastien Fucini, « Prise illégale d’intérêts : dissimulation et point de départ du délai de prescription », Dalloz Actualité, 26 janv. 2015. 2 A. Michel, « Mis en examen, Richard Ferrand souhaite garder le Perchoir », Le Monde, 13 sept. 2019. 3 Article 26 alinéa 1 : « Aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». 4 Article 26 alinéa 2 : « Aucun membre du Parlement ne peut faire l’objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté qu’avec l’autorisation du Bureau de l’assemblée dont il fait partie. Cette autorisation n’est pas requise en cas de crime ou délit flagrant ou de condamnation définitive ». 5 Sur le droit de suspension des assemblées, nous nous permettons de renvoyer à notre ouvrage, Immunités parlementaires et régime représentatif. L’ap- port du droit constitutionnel comparé, LGDJ, 2011, p. 393-405. © Wikipedia

232 233 questions à Géraldine Cession de territoire en droit Giraudeau international : l’exemple du Groenland

n août 2019, Le Wall Street Journal a révélé que le Eprésident des Etats-Unis, Donald Trump, était intéressé par le territoire du Groenland.

La Première ministre du Danemark, Mette Frederiksen, a répondu que le pays était « prêt à faire des affaires, pas à vendre ».

Décryptage par Géraldine Giraudeau, Professeure de droit à l’Université de Perpignan.

« L’île semble bien engagée dans un processus d’indépendance mais les questions économiques pèsent dans la balance. »

Quel est le statut de la qualité de membre du Dane- troduction que le « partenariat » établi du Groenland ? mark dans la même organisation, par entre le Danemark et le Groenland re- ▶▷ Au sein de l’ordre constitutionnel exemple au sein du Conseil nordique. pose sur le respect du droit du peuple danois, le Groenland est un territoire Au sein de l’Union européenne, il re- groenlandais à disposer de lui-même. autonome avec un statut particu- lève de la catégorie des pays et terri- lier, comme les Iles Féroé. Il est en toires d’outre-mer (PTOM), depuis son L’île et ses habitants semblent bien en- conséquence doté d’institutions spé- retrait en 1982, et ses relations avec gagés dans un processus d’indépen- cifiques et de compétences propres, l’Organisation sont spécialement pré- dance, dont il est difficile de prévoir dans presque tous les domaines non vues dans le Protocole n°34 annexé l’issue. Celle-ci a longtemps semblé régaliens, y compris sur la régulation au TFUE (traité sur le fonctionnement toute proche, surtout après le référen- de l’exploitation des ressources. Il de l’Union européenne). dum de 2008 (75 % des suffrages en dispose également de compétences faveur d’une autonomie renforcée). internationales étendues. L’accord En comparaison avec d’autres entités Les modalités en sont explicitement sur l’autonomie du Groenland du autonomes dans le monde, le statut prévues dans l’accord de 2009. Néan- 21 juin 2009, remplaçant l’ancien sta- de l’île constitue un des exemples les moins, les questions économiques, tut de 1979, prévoit par exemple que plus poussés de transferts de com- d’un côté comme de l’autre, pèsent le Naalakersuisut – le Gouvernement pétences. Même si le parallèle a ses lourd dans la balance. De ce point de du Groenland – peut être autorisé par limites, la situation du Groenland n’est vue, les velléités américaines pour- le ministère danois des Affaires étran- pas sans faire penser à celle de la Nou- raient s’immiscer dans les débats de gères à mener des négociations inter- velle-Calédonie au regard du cadre politique interne, entre les ennemis et nationales directes et à conclure des constitutionnel français, aux confins les défenseurs de l’indépendance du accords internationaux revêtant un de l’autonomie au sein de l’État uni- Groenland. intérêt particulier pour l’île, avec des taire. D’ailleurs, si le Groenland, ter- restrictions toutefois en matière de ritoire colonisé par le Danemark au Pourquoi Donald Trump sécurité et de défense. Le Groenland 18ème siècle, n’apparait plus sur la liste convoite-t-il le Groenland ? est également membre à part entière des territoires non autonomes de ▶▷ Le Groenland est un immense ter- de plusieurs organisations interna- l’ONU – il en a été effacé en 1953 –, ritoire – 2 166 086 km2 groenlandais tionales, parfois indépendamment le statut de 2009 rappelle dans son in- (environ 4 fois la France) –, avec po-

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tentiellement de très importantes pas vraiment opérationnelles. On sait l’achat de territoires. Ainsi, plus large- ressources naturelles, et avec une les États-Unis désireux de ne pas se ment, les territoires peuvent faire l’ob- position géographique particulière. faire devancer par la Chine dans le jet de cessions – soit sous forme de Le droit international reconnait des déploiement des investissements né- ventes avec une contrepartie, soit sous compétences souveraines, principale- cessaires. forme de dons –, ou même de baux. ment liées à l’exploration et à l’exploi- D’autres motifs d’intérêt ont pu être tation des ressources, sur les espaces invoqués, comme les bénéfices po- L’histoire américaine montre à quel maritimes entourant l’île (jusqu’à tentiels liés à la pêche et au tourisme. point les États-Unis sont familiers de 200 milles marins pour la zone éco- N’oublions pas non plus que la den- cette approche mercantile du terri- nomique exclusive (ZEE)). De plus, le sité exceptionnellement réduite du toire : achat de la Louisiane à la France Danemark a déposé deux demandes Groenland (moins de 56 000 habi- en 1803, achat de l’Alaska à la Rus- d’extension du plateau continental tants et 0,03 hab./km2), s’explique sie en 1867, bail sur Guantanamo en auprès de la Commission spécialisée en grande partie par la présence de 1903, bail sur l’île principale des Cha- des Nations unies, et s’est ainsi déjà la glace et la dureté du climat. L’évo- gos, Diego Garcia, en 1966 (dans ce positionné, grâce au Groenland, dans lution des températures au niveau cas en violation du droit de la décolo- la course à l’emprise sur l’Arctique. Les planétaire pourrait considérablement nisation comme récemment rappelé autres États riverains du Pôle y voient modifier la superficie des terres habi- par la Cour internationale de justice à la fois des perspectives en termes tables et exploitables. (CIJ))… Bien sûr, une telle transaction de minerais et d’hydrocarbures, mais suppose l’accord des deux parties. aussi de contrôle sur de nouvelles Enfin, notons que l’intérêt des États- routes maritimes ouvertes par la fonte Unis pour le Groenland n’est pas nou- Dans le cas spécifique du Groenland, des glaces. veau. Des ambitions d’achat avaient au regard de la situation actuelle, il déjà été exprimées par Truman en faudrait à la fois l’accord de ce dernier Les estimations de puits de pétrole 1946, et des troupes américaines et du Danemark, conditions qui ne non découverts dans la région du sont aujourd’hui encore présentes sur semblent pas être réunies. Le statut Groenland sont impressionnantes le territoire, sur la base militaire de de 2009 reconnait le droit à l’auto- (plusieurs dizaines de milliards de ba- Thulé, sur le fondement d’un accord détermination du peuple groenlan- rils de gaz et de pétrole). Il reste que bilatéral avec le Danemark. dais, qui devrait en conséquence être l’exploitation de ces ressources néces- consulté. Si on se projette dans le fu- site des infrastructures appropriées et Cet achat serait-il possible tur, on peut imaginer d’autres scénarii, implique un coût très important. Aus- en droit international ? comme celui d’une indépendance du si, bien que des permis aient déjà été Comment ? Groenland suivie d’un accord d’asso- concédés, les exploitations ne sont ▶▷ Le droit international n’interdit pas ciation avec les États-Unis. © Shutterstock © Shutterstock

234 235 questions T axe GAFa : un projet d’accord entre à Polina la France et les États-Unis attendu Kouraleva-Cazals avant la fin de l’année

e 24 juillet 2019, a été promulguée la loi portant création d’une Ltaxe sur les services numériques et modification de la trajectoire de baisse de l’impôt sur les sociétés. En vertu de cette loi, les entreprises du secteur numérique sont soumises en France à une taxe de 3 % à raison des sommes encaissées en contrepartie des services d’intermédiation et de la vente d’espaces publicitaires sur les interfaces numériques. Ainsi rédigée, la loi permet de viser tant les entreprises françaises qu’étrangères, mais uniquement les plus importantes du secteur.

Les géants américains d’Internet ont dénoncé en chœur la nouvelle taxe française sur les GAFA, la jugeant discriminatoire. Le 26 août dernier, la France et les États-Unis ont trouvé un accord lors du G7 de Biarritz.

« L’accord n’a pas de forme juridique précise mais Décryptage par Emmanuel Macron s’est engagé à abandonner la taxe Polina Kouraleva-Cazals, lorsqu’une solution alternative sera mise en œuvre Professeur de droit à l’Université au niveau international. » Savoie Mont-Blanc.

Pourquoi la taxe GAFA Cette fois, la voie choisie est diffé- • la taxe présenterait des caractéris- est-elle contestée ? rente. Le département du commerce tiques dérogatoires de la pratique ▶▷ L’application des critères posés par extérieur (US Trade Representative) a courante en droit américain et en la loi conduit à taxer essentiellement initié une enquête sur les atteintes qui droit fiscal international, notamment les grands groupes américains (par seraient portées par la taxe française en ce qu’elle frappe le chiffre d’af- exemple : Alphabet, Apple, Amazon, aux traités internationaux signés avec faires et non le bénéfice2. Facebook, mais aussi Ebay, Uber, les États-Unis. A noter que la législa- Booking, Expedia, AirBnB), même tion américaine vise non seulement La procédure d’enquête comprend si quelques groupes français (Le- les violations des Traités, mais éga- une consultation auprès du Gou- boncoin, Criteo), et probablement lement tout acte d’un État étranger vernement français, la possibilité quelques groupes d’autres pays (Ali- considéré comme « injuste » ou « dé- de commentaires soumis par le baba, Marketplace) sont également raisonnable »1. La critique de la taxe public, ainsi que les auditions d’ex- concernés. française porte en particulier sur trois perts et de parties concernées. Les aspects : premières auditions ont eu lieu le Ce n’est d’ailleurs pas la première fois • les seuils du chiffre d’affaires abou- 19 août et leurs procès-verbaux que les États-Unis contestent une aug- tiraient, de fait, à taxer essentielle- peuvent être consultés en ligne. Si mentation d’imposition en Europe de ment les sociétés étrangères, l’enquête aboutit à considérer la lé- leurs sociétés. Ainsi, lorsque Apple a gislation française comme injuste, contesté devant la CJUE la décision • l’application de la taxe au chiffre d’af- elle pourrait entraîner toute réaction de la Commission qualifiant d’aide faires réalisé à partir du 1er janvier jugée appropriée pour défendre les d’État, les rescrits fiscaux accordés par 2019 est jugé rétroactive (même si intérêts commerciaux américains3. l’Irlande, les États-Unis ont cherché à ce n’est pas le cas du point de vue Le Président Trump a ainsi laissé en- intervenir au soutien des conclusions français, la loi intervenant avant le tendre qu’il pourrait introduire une d’Apple. Leur demande a néanmoins fait générateur de la taxe) et, par taxe de 100 % sur le vin français ex- été rejetée. conséquent, injuste, et, enfin, porté aux États-Unis.

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Que prévoit ce projet titre de cette taxe (la taxe sur les ser- sition ressemblent à celles de la taxe d’accord entre la France vices numériques) sera déduit de française. Il est d’ailleurs intéressant de et les États-Unis? cette taxe internationale (la solution noter que le Tribunal de l’UE a jugé cet ▶▷ Lors du G7 à Biarritz, la taxe fran- internationale élaborée par l’OCDE) ». été que la taxe hongroise ne consti- çaise a fait l’objet d’un projet de com- Le Président semble faire référence au tuait pas une aide d’Etat. L’Inde a éga- promis entre le président français et mécanisme d’imposition minimale sur lement introduit une taxe de 6 % sur le américain. En l’état, il ne semble pas lequel travaille actuellement l’organi- montant brut de la rémunération ver- avoir de forme juridique précise, mais sation de coopération et de dévelop- sée en contrepartie des prestations de consiste en un accord purement po- pement économiques (OCDE). Les services de publicité en ligne. A la dif- litique. Selon la déclaration faite par modalités et la portée de ce méca- férence de la taxe française, la taxe in- Emmanuel Macron à l’occasion de la nisme de déduction n’ont cependant dienne vise exclusivement les non-ré- conférence de presse conjointe avec pas été précisées. sidents. L’Italie essaie également Donald Trump le 26 août dernier, la d’introduire une taxe sur le chiffre d’af- France s’engage à abandonner la Bruno Le Maire a fait un déplacement faires généré par les services numé- taxe sur les services numériques dès à Washington le 3 septembre dernier riques. Cependant, le dispositif prévu l’instant où une solution alternative afin de finaliser cet accord. Néan- dans la loi de finances pour 2019 né- est mise en œuvre au niveau interna- moins, la seule information fournie cessitait l’adoption des mesures régle- tional. Une telle annonce ne fait que par son compte Twitter à l’issue du mentaires au 30 avril au plus tard. Les confirmer le texte de la loi. En effet, voyage porte sur l’accord des deux mesures en question n’ont pas pu être selon le V du premier article de la loi États à poursuivre les négociations au adoptées. L’introduction de la taxe est du 24 juillet 2019, le Gouvernement sein de l’OCDE. donc reportée à 2020. remet au Parlement un rapport annuel sur les négociations conduites au sein Ce projet va-t-il s’appliquer Le département du Commerce exté- de l’OCDE. Ce rapport doit notam- aux autres pays ? rieur des États-Unis n’a pas introduit ment indiquer « la date à laquelle un ▶▷ Les taxes similaires (mais pas iden- de procédure d’enquête à l’égard de nouveau dispositif mettant en œuvre tiques) ont été introduites par d’autres ces États. M. Schruers4, cependant, a la solution internationale coordonnée pays. Ainsi, la Hongrie a introduit une exprimé de vives inquiétudes quant se substituera à cette taxe ». taxe sur le chiffre d’affaires généré par à l’influence possible de la taxe fran- la publicité. La taxe n’est pas réservée çaise sur les autres pays lors des au- Emmanuel Macron a également pré- à la publicité en ligne, mais ses règles ditions devant le Comité du départe- cisé que : « tout ce qui a été payé au de territorialité et de seuils d’impo- ment du Commerce extérieur.

1 Section 301, b), 1 de Trade Act 1974 permettent au département du Commerce de réagir dans tous les cas où “an act, policy or practice of a foreign country is unreasonable or discriminatory and burdens or restricts US commerce”. La loi precise également que « An act, policy, or practice is unreasonable if the act, policy, or practice, while not necessarily in violation of, or inconsistent with, the international legal rights of the US, is otherwise unfair and ine- quitable » (section 301, d), 3 (A) de Trade Act). 2 Office of the US Trade Representative, Initiation of a section 301 investigation of France’s digital services tax, Federal register, vol. 84, n°136, July 16, 2019 3 Dans les limites des pouvoirs du Président. Voir section 301, b) of the Trade Act.

4 Chief operation officer, Computer & Communications Industry Association (“CCI”) : https://www.ccianet.org/about/staff-contacts/matthew-schruers/ © Shutterstock

236 237 Grenelle des violences conjugales : questions l’encadrement des crimes liés au genre à Stéphane Detraz dans le droit pénal

e Grenelle des violences conjugales a débuté le L3 septembre dernier.

Marlène Schiappa, Secrétaire d’État chargé(e) de l’Égalité entre les femmes et les hommes et de la lutte contre les discriminations a précisé fin août les premières mesures.

Décryptage par Stéphane Detraz, Enseignant- chercheur à Université Paris Sud (Paris Saclay), faculté Jean Monnet, IDEP.

« Certaines mesures évoquées dans le Grenelle peuvent interroger sur la compatibilité avec la présomption d’innocence ou leur constitutionnalité. »

Les crimes perpétrés à n’est pas tuée parce qu’elle est femme, ▶▷ Les faits que l’on qualifie de «fé- l’encontre des femmes mais parce qu’elle est la compagne minicide » sont naturellement péna- ont-ils des traductions de l’auteur des faits. L’hypothèse se lement répréhensibles, mais en vertu au niveau juridique ? distingue donc très nettement de de textes qui ne sont pas propres aux ▶▷ À en croire certains écrits, on peut celle dans laquelle, par exemple, une femmes : le droit pénal est égalitaire. appeler « fémicide » – mot ignoré, no- personne lambda est victime d’un Ces faits constituent ainsi pour l’es- tamment, du Petit Robert – l’homicide meurtre en raison de son orientation sentiel soit un meurtre ou un assassi- dont la victime est spécifiquement ou identité sexuelles. L’on peut ce- nat (articles 221-1 et 221-3 du Code une femme. Le « féminicide » consiste pendant estimer que le « féminicide » pénal), si le décès est recherché par quant à lui, dans un sens connoté, en évoqué dans le contexte actuel n’est leur auteur, soit le crime de violences l’homicide (généralement intention- pas dénué de tout caractère sexiste, à volontaires ayant entraîné la mort sans nel) commis sur la personne d’une la condition de l’envisager d’un point intention de la donner (article 222-7), femme, en raison précisément de son de vue sociologique : les faits de vio- dans le cas contraire. sexe, par un homme. À la vérité, toute lences conjugales se commettent entreprise de définition se heurte à principalement, et de loin, à l’encontre Ces infractions sont néanmoins as- l’imprécision intrinsèque du vocable, des femmes, ce qui s’expliquerait par sorties de circonstances aggravantes, puisque ce dernier est de formation une « domination » (le terme même se dont l’une convient tout particuliè- relativement récente (fin du XIXe s.) et retrouve sur le site « stop-violences- rement au « féminicide », à savoir d’emploi rare. femmes » du Gouvernement) mascu- lorsqu’elles sont commises « par le line. conjoint ou le concubin de la victime Tel qu’il s’impose dans le débat de ces ou le partenaire lié à la victime par un jours derniers, le « féminicide » appa- Actuellement, comment pacte civil de solidarité » (article 221- raît désigner l’homicide d’une femme sont encadrés et punis 4, 9°), y compris s’il n’y a pas cohabi- qui intervient au sein d’un couple, les meurtres ou actes tation (article 132-80, alinéa 1er). Est souvent comme apogée d’une suite de violence commis dans assimilé à cette hypothèse le cas dans de violences subies par celle-ci. Mais, le cadre du couple ou en lequel les faits sont réalisés par l’an- dans ce cas, le motif sexuel ou sexiste raison de l’identité de cien conjoint, concubin ou partenaire, ne semble plus se vérifier : l’intéressée genre de la victime ? en raison des relations ayant existé

238 239 17 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

entre l’auteur des faits et la victime (ar- pourraient être générés par En réalité, elle existe déjà : c’est le sys- ticle 132-80, alinéa 2). les annonces qui ont été tème dit « DEPAR » (pour « dispositif faites lors de ce Grenelle ? électronique de protection anti-rap- L’aggravation des peines opère éga- ▶▷ Le « Grenelle des violences conju- prochement), issu de l’article 6, III, lement lorsque le crime est commis gales » dit envisager l’adoption de de la loi du 9 juillet 2010 relative aux à l’encontre de la victime « à raison « mesures fortes ». Cependant, peu de violences faites spécifiquement aux de son sexe, son orientation sexuelle choses sont à attendre en droit, car femmes, aux violences au sein des ou identité de genre vraie ou sup- le dispositif d’ores et déjà en vigueur couples et aux incidences de ces der- posée » (article 132-77). Mais la loi est très substantiel. Outre les incrimi- nières sur les enfants. du 27 janvier 2017 a eu la mauvaise nations et circonstances aggravantes idée d’exiger que le crime soit alors précitées (auxquelles on peut ajouter, Notons pour terminer que, dans son « précédé, accompagné ou suivi de par exemple, le délit de harcèlement actualité numérique, le Gouverne- propos, écrits, images, objets ou actes conjugal), l’on notera tout particuliè- ment déclare vouloir « protéger la de toute nature » qui établissent que rement que, en cas de violences, les mère et ses enfants en limitant l’exer- tel est bien le motif poursuivi, ce qui articles 515-9 et suivants du Code civil cice de son autorité parentale par le risque de poser des problèmes de prévoient des mesures de protection père violent », notamment au moyen preuve. Jusqu’alors, le mobile sexuel au profit des personnes victimes de leur de la « suspension de plein droit de suffisait : il n’était pas besoin de véri- actuel ou ancien conjoint, concubin ou l’autorité parentale en cas de fémini- fier l’existence des éléments de faits partenaire, qui sont adoptées au moyen cide dès la phase d’enquête ou d’ins- précités (ancien article 221-4, 7°). En d’une « ordonnance de protection ». truction ». Si une telle évolution – dont outre, comme il a été dit précédem- il faudrait examiner la pleine compa- ment, le « féminicide » auquel le Gou- Le « Grenelle » entend donc en réali- tibilité avec la présomption d’inno- vernement veut s’attaquer ne peut té soit mettre en place de nouveaux cence – voyait effectivement le jour, sans doute pas être considéré, juridi- moyens matériels (créer des places elle devrait cependant englober éga- quement, comme perpétré à raison d’hébergement supplémentaires, etc.), lement les femmes et les mères, sous du « sexe » de la victime. soit promouvoir le recours aux outils peine d’inconstitutionnalité. Il s’agit au préexistants (déployer l’attribution du demeurant de protéger non pas les S’agissant des violences non mortelles téléphone « grave danger » prévu par femmes exclusivement et pour elles- (articles 222-9 et suivants du Code pé- l’article 41-3-1 du Code de procédure mêmes, mais celle ou celui qui, dans nal), les mêmes circonstances aggra- pénale, faire mieux connaître l’ordon- le couple, subit le comportement de vantes s’appliquent. nance de protection précitée, etc.). l’autre, que ce dernier soit homme ou femme – ainsi que les éventuels Quels seraient les risques Une mesure semble cependant nou- enfants. juridiques potentiels qui velle : le bracelet anti-rapprochement. © Shutterstock © Shutterstock

238 239 questions Incendies en Amazonie : à Thomas Burelli la responsabilité des États en question

es feux qui ont commencé à ravager les forêts de la région de Ll’Amazonie au Brésil au cours de l’été ont légitimement attiré l’attention sur la protection des écosystèmes forestiers. Le président du Brésil, Jair Bolsonaro a cependant minimisé la gravité des feux. Ces évènements tragiques nous interrogent ainsi sur les responsabilités respectives des États et de la communauté internationale en ce qui concerne la conservation des forêts et sur moyens d’action dont ils disposent.

Décryptage par Thomas Burelli, Professeur en droit, Section de droit civil, Université d’Ottawa et Alexandre Lillo, Doctorant en droit et chargé de cours à l’Université d’Ottawa et à l’Université de Montpellier.

« Pour convaincre la CPI de l’existence de crimes contre l’environnement, il faudrait démontrer un lien entre les décisions du président Bolsonaro et les processus de déforestation observables sur le terrain. »

Comment la communauté ont les caractéristiques de la forêt ama- internationale, l’Équateur s’engageait internationale peut-elle faire zonienne. Ces écosystèmes sont d’une à ne pas exploiter les ressources d’hy- face à la déforestation et importance majeure pour l’ensemble drocarbures présentes sur ce territoire. au feu en Amazonie ? de la planète en raison des services Malheureusement, les contributions ont ▶▷ Il n’existe pas de Convention inter- écosystémiques qu’ils rendent (en ma- été très faibles, et l’Équateur a finale- nationale de protection des forêts telle tière par exemple de régulation du cli- ment décidé d’exploiter les ressources qu’il en existe par exemple dans le mat). Il s’agit également d’écosystèmes d’hydrocarbure. Cet exemple témoigne champ de la lutte contre les change- qui relèvent souvent de la souveraineté des limites de la coopération et de la ments climatiques. Des forums de dis- de plusieurs États. Dans le cas de l’Ama- solidarité internationale en matière en- cussions et de coopération, tels que le zonie, 60 % de sa superficie se trouve vironnementale ainsi que des difficultés Forum des Nations Unies sur les forêts, sur le territoire brésilien. Or ces États à (ré)concilier la souveraineté nationale ont cependant émergé. De telles struc- ont parfois des aspirations et des pro- avec la conservation de ressources tures ont notamment permis l’adoption jets en matière de développement qui contribuant au bien-être et à la survie du Plan stratégique des Nations Unies peuvent s’avérer difficiles à concilier du vivant sur la planète. sur les forêts (2017-2030) qui com- avec la conservation des forêts. prend une série d’objectifs. Ces der- L’écocide est un concept niers ne sont pas contraignants pour les Afin de réconcilier les enjeux sociaux souvent employé pour qualifier États, même s’ils sont encouragés à dé- économiques nationaux et l’importance la déforestation et les feux qui poser des contributions nationales vo- de la préservation des écosystèmes fo- affectent les forêts au Brésil. lontaires détaillant les manières dont ils restiers, des propositions de coopéra- De quoi s’agit-il ? entendent réaliser ces objectifs. Jusqu’à tion internationale innovantes ont déjà ▶▷ L’écocide est un concept né et popu- présent, seuls 13 États ont déposé des été formulées. L’Équateur a ainsi fait larisé dans les années 1970 afin de dé- contributions auprès du forum, et le appel à la communauté internationale crire certains dommages à l’environne- Brésil n’en fait pas partie. pour protéger l’un de ses principaux ment résultant de la guerre du Vietnam. écosystèmes forestiers, le parc Yasuni. Plusieurs définitions ont été proposées La protection des forêts représente un En contrepartie de contributions finan- depuis, et il n’existe pas à ce jour de défi majeur, en particulier lorsqu’elles cières de la part de la communauté consensus doctrinal ou juridique sur

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le sens à donner à ce concept. La plus Un crime peut être jugé par la CPI s’il a En ce qui concerne la lutte contre les récente est une proposition d’amende- eu lieu après le 1er juillet 2002 dans un incendies qui sont survenus cet été, le ment du Statut de Rome de la Cour Pé- des 139 pays qui ont ratifié le Statut de président Bolsonaro a bien pris des me- nale Internationale (CPI) selon laquelle Rome, ou si le prévenu est originaire de sures telles que l’adoption d’un décret l’écocide est un « un endommagement l’un de ces pays. De plus, le Conseil de interdisant les brûlis ainsi que l’envoi grave de tout ou partie du système des sécurité des Nations unies peut égale- de l’armée pour lutter contre les feux. communs planétaires et/ou d’un sys- ment référer un cas à la CPI. Le Brésil Celles-ci sont néanmoins apparues tème écologique de la Terre ». ayant ratifié le Statut de Rome en 2002, comme tardives et en réaction aux cri- le président de la République pourrait tiques de plus en plus sévères de la part Cette année, un groupe de Sénateurs donc faire l’objet de poursuites dans de la société brésilienne et de la com- français a également déposé une pro- l’hypothèse où il aurait commis des munauté internationale. position de loi portant reconnaissance actes rentrant dans le champ de com- du crime d’écocide. Selon eux, « [c] pétence de la CPI. Dans ce contexte d’affaiblissement des onstitue un écocide le fait, en exécution institutions publiques de prévention d’une action concertée tendant à la des- Depuis sa prise de fonction, le pré- et de lutte contre la déforestation ainsi truction ou dégradation totale ou par- sident brésilien a adopté une série de que de soutien à des secteurs moteurs tielle d’un écosystème, en temps de paix décisions qui apparaissent comme ve- de la déforestation, est-il envisageable comme en temps de guerre, de porter nant affaiblir les dispositifs de préven- de poursuivre Jair Bolsonaro ? Le pré- atteinte de façon grave et durable à l’en- tion et de lutte contre la déforestation sident brésilien n’est assurément pas le vironnement et aux conditions d’exis- au Brésil. Jair Bolsonaro a ainsi nommé premier ni le seul responsable de la dé- tence d’une population ». Leur proposi- Tereza Cristina da Costa pour diriger forestation dans l’Amazonie. Il s’est ce- tion a néanmoins été rejetée. le ministère de l’Agriculture, à qui il a pendant ouvertement montré très hos- également confié la gestion des terres tile à combattre ces pratiques et, sous Les actions du président indigènes. Tereza Cristina da Costa est sa présidence, la déforestation semble brésilien sont-elles des crimes notamment connue pour sa défense du s’accélérer de façon significative. contre l’environnement ? secteur agricole industriel. Ce ministère Pourrait-il être poursuivi et est par ailleurs devenu responsable de Des membres de la société civile ex- jugé pour crime d’écocide ? l’identification, de la délimitation et de plorent actuellement la possibilité de ▶▷ Le crime d’écocide n’est pas reconnu la démarcation des terres indigènes, déposer une communication auprès de en droit brésilien. Il ne l’est pas non plus une mission relevant auparavant de la la CPI. Il s’agit d’une initiative portée no- en droit international. En particulier, Fondation de l’Indien, instance liée au tamment par Valérie Cabanes qui s’ap- l’écocide n’est pas considéré comme ministère de la Justice. puie sur l’article 15 du statut de Rome un crime contre l’humanité au même de la Cour pénale internationale selon titre que les génocides dans le Statut de Le président brésilien a également atta- lequel : « le procureur peut ouvrir une Rome de la CPI. qué publiquement l’Ibama, organisme enquête de sa propre initiative au vu de public chargé de la surveillance des fo- renseignements concernant des crimes Néanmoins, en 2016, la procureure gé- rêts. Depuis son arrivée au pouvoir, cette relevant de la compétence de la Cour ». nérale de la CPI, Fatou Bensouda, a an- agence a délivré en moyenne environ Comme déjà souligné, la difficulté de noncé sa volonté de prendre en compte 30 % moins d’amendes que l’année pré- cette action consistera à démontrer un certains crimes environnementaux. Il est cédente pour des infractions liées à la lien entre les décisions du président ainsi précisé dans le Document de poli- déforestation. Du reste, le directeur gé- Bolsonaro et les processus de défores- tique générale relatif à la sélection et à néral de l’Institut national de recherche tation observables sur le terrain afin de la hiérarchisation des affaires que la CPI spatiale, Ricardo Galvão, a été limogé parvenir à convaincre la CPI de l’exis- traitera des crimes liés à « l’exploitation après avoir défendu publiquement les tence de crimes contre l’environnement illicite de ressources naturelles » ainsi données démontrant une augmenta- relevant de sa compétence. qu’à « l’appropriation illicite de terres ou tion de la déforestation en Amazonie de à la destruction de l’environnement ». l’ordre de 88 % en juin 2019. © Shutterstock © Shutterstock

240 241 C ondamnation des époux Balkany, questions un tournant dans la lutte judiciaire à Evan Raschel contre la fraude fiscale

e vendredi 13 septembre 2019, Patrick Balkany a été condamné Là 4 ans de prison avec incarcération immédiate. Isabelle Balkany, sa femme, a été condamnée elle à 3 ans de prison sans incarcération immédiate. L’affaire n’est pas encore terminée, car une autre décision de justice est attendue pour le 18 octobre [sur le volet corruption et blanchiment].

Décryptage par Evan Raschel, Professeur de droit à l’Université Clermont Auvergne, Directeur adjoint du Centre Michel de l’Hospital EA 4232.

« Isabelle Balkany est la première adjointe de Levallois : c’est bien à elle que revient, juridiquement, la charge d’administrer la ville. »

Pourquoi Patrick et Autant de circonstances qui ont blablement détenu car, à supposer Isabelle Balkany ont-ils été conduit les magistrats vers une sanc- même que sa demande de mise en condamnés par la justice ? tion exemplaire, en parfait accord liberté soit acceptée, il n’est pas sûr Et en quoi consiste le volet avec les réquisitions du Parquet na- que la cour d’appel de Paris ait statué blanchiment et corruption, tional financier (PNF - lui-même créé d’ici là. qui sera jugé le 18 octobre ? à la suite d’une autre célèbre fraude ▶▷ Le tribunal correctionnel de Pa- fiscale mettant en cause Jérôme Les enjeux de ce second jugement se- ris a condamné les époux Balkany Cahuzac). ront très importants : le PNF avait re- pour le délit de fraude fiscale (art. quis à l’encontre du maire de Levallois 1741 du Code général des impôts). Au-delà des peines d’emprisonne- une peine d’emprisonnement plus Si celle-ci fait l’objet d’un important ment sans sursis (ferme), c’est la dé- sévère encore (sept ans sans sursis, contentieux, les juges ont souligné cision d’incarcération immédiate qui avec mandat de dépôt) et de lourdes l’originalité de cette affaire : des a marqué les esprits, et symbolise un peines de confiscations et d’inéligibili- « montages sophistiqués » recourant tournant – largement encouragé par té. Isabelle Balkany n’y sera jugée que à une « kyrielle de sociétés extrater- les pouvoirs publics et le législateur - pour blanchiment de fraude fiscale, ritoriales » ayant permis une « fraude dans la lutte judiciaire contre la fraude et le PNF n’avait requis à son égard fiscale massive », mais plus grave- fiscale. qu’une peine d’emprisonnement avec ment, « De tels faits d’enrichissement sursis (quatre ans tout de même) et personnel sont d’autant plus intolé- La situation des époux Balkany une amende. D’autres protagonistes, rables au corps social qu’ils ont été pourrait encore s’aggraver. La 32ème aux rôles nébuleux mais a priori se- commis par des personnes élues au chambre correctionnelle du tribunal condaires, y seront également jugés, suffrage universel ». Ces manque- de Paris devra de nouveau se pro- dont le propre fils des époux Balkany. ments auraient « aggravé la déchi- noncer le 18 octobre sur les faits de rure désormais ancienne du pacte blanchiment de fraude fiscale, cor- Qu’est-ce qu’un mandat de républicain, et ce quand bien même ruption et blanchiment de corruption, dépôt ? Dans quelle mesure nul argent public n’a formellement qui l’avaient occupée près d’un mois. Patrick Balkany peut-il espérer été détourné ». Patrick Balkany y comparaîtra vraisem- sortir rapidement de prison ?

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▶▷ Le mandat de dépôt est l’ordre don- cation des peines ne peuvent être En l’occurrence, il se trouve que son né à un établissement pénitentiaire de saisies d’une demande d’aménage- épouse est sa première adjointe : c’est recevoir quelqu’un. Ordonné par une ment. bien à elle que revient, juridiquement, juridiction de jugement (il peut aus- A défaut, Patrick Balkany peut (et l’a la charge d’administrer la ville. Celle-ci si l’être dès l’instruction), il permet la d’ailleurs fait dès vendredi) déposer en effet, bien qu’également condam- mise à exécution de la condamnation, une demande de mise en liberté (art. née à une peine d’emprisonnement sans attendre qu’elle devienne défini- 148-1 CPP). Celle-ci devra être exami- sans sursis, n’est pas empêchée. En- tive ou exécutoire (comp. la règle de née par la juridiction de jugement sai- core qu’une polémique n’a pas tardé principe : art. 708, al. 1er CPP). Il sup- sie, soit la Cour d’appel de Paris, qui à apparaître : si son état de santé a été pose que la personne soit à la dispo- devra statuer dans les deux mois de la jugé incompatible avec une mesure sition de la justice (ce qui était le cas demande (art. 148-2, al. 2 CPP). de détention, est-elle en mesure de de Monsieur Balkany, présent au dé- diriger une ville telle Levallois ? libéré). La loi encadre peu – c’est un euphé- misme – les conditions d’une telle Certes, les époux Balkany ont été par La personne placée sous mandat de mise en liberté, de telle sorte qu’il est ailleurs condamnés à la peine complé- dépôt est donc immédiatement incar- particulièrement malaisé de prévoir mentaire d’inéligibilité pour une durée cérée ; Patrick Balkany est arrivé à la le résultat de cette demande. Patrick de dix ans, mais ils en ont tous deux prison de la Santé à Paris une ou deux Balkany pourra se prévaloir de l’ab- interjeté appel, lequel est ici suspensif. heures après le jugement – sans être sence de risque de sa liberté pour pour autant menotté, cette possibilité l’ordre public, mais aussi de son âge C’est précisément ce caractère sus- étant strictement encadrée (art. 803 (71 ans) ; mais il devra convaincre de pensif de l’appel qui pourra permettre CPP). L’idée du mandat de dépôt est sa volonté de rester à la disposition de à M. Balkany de se représenter en d’être réservé aux condamnés néces- la justice. 2020. En effet, le procès en appel se sitant cette incarcération immédiate. déroulera très certainement après les En l’espèce, le tribunal n’a pas exclu Patrick Balkany peut-il élections municipales, de sorte que la que Patrick Balkany soit « incité à se continuer d’être maire alors peine d’inéligibilité ne sera pas consi- soustraire, autrement que par l’exer- qu’il est incarcéré ? Cela le dérée comme définitive. Peu importe cice des voies de recours légalement rend-il inéligible pour de le résultat de la demande de mise en prévues, à l’application de la sanction futures élections ? liberté : si l’incarcération de M. Balk- pénale prononcée ». A l’inverse, et ▶▷ Patrick Balkany est, pour reprendre any est un obstacle matériel de nature pour tenir compte de son état de san- le pudique vocable du Code général à complexifier sa campagne électo- té, il a été décidé de ne pas prononcer des collectivités territoriales (art. L. rale, elle ne lui interdit nullement de de mandat de dépôt à l’encontre de 2122-17), empêché. C’est la raison se présenter comme candidat. S’il est Isabelle Balkany, qui a pu sortir libre pour laquelle cet article s’applique, de nouveau élu, l’article L. 2122-17 du du tribunal. en vertu duquel : « En cas d’absence, Code général des collectivités territo- de suspension, de révocation ou de riales continuera de s’appliquer, pour Patrick Balkany est donc d’ores tout autre empêchement, le maire tenir compte de son empêchement. et déjà en train de subir sa peine est provisoirement remplacé, dans d’emprisonnement. Il en a interjeté la plénitude de ses fonctions, par un appel : sa condamnation n’étant pas adjoint, dans l’ordre des nominations définitive, les juridictions d’appli- (…) ». © Flickr

242 243 questions à Jean-Baptiste Justice pénale des mineurs : Perrier vers une simplification des procédures

révue par la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la Pjustice du 23 mars 2019, l’ordonnance du 11 septembre 2019 a créé la partie législative du Code de la justice pénale des mineurs, qui entrera en vigueur le 1er octobre 2020. Si le texte pourra être modifié à l’occasion de la ratification de cette ordonnance par les parlementaires, les lignes directrices annoncées sont confirmées, avec l’introduction d’un seuil de responsabilité à 13 ans ou encore avec la simplification de la procédure applicable.

Décryptage par Jean-Baptiste Perrier, Professeur à Aix-Marseille Université, Directeur de l’Institut de sciences pénales et de criminologie.

« L’objectif de cette réforme est de simplifier la procédure pénale applicable aux mineurs délinquants et d’accélérer leur jugement. »

Pourquoi cette réforme se d’un décret. Il n’y a donc pas eu de prévoira que les mineurs capables fera-t-elle uniquement par débats parlementaires, pas d’examen de discernement sont responsables ordonnance ? en commissions et de discussions pénalement, avant d’ajouter que les ▶▷ Les raisons avancées par la garde souvent longues en séance. mineurs de moins de treize ans sont des Sceaux quant à la nécessité de ré- présumés ne pas être capables de dis- former l’ordonnance du 2 février 1945 On se souvient que certains avaient cernement. Ainsi, par cette présomp- relative à l’enfance délinquante par critiqué le choix de recourir à la procé- tion, le Code de la justice pénale des voie d’ordonnance étaient connues : dure d’ordonnance, car il ne s’agissait mineurs écartera la responsabilité des la procédure parlementaire serait trop pas de réformer un code technique, mineurs de moins de treize ans. Il faut longue et trop complexe, l’adoption à l’instar du Code forestier en 2012 ; immédiatement préciser qu’il ne s’agit d’une telle réforme aurait pris plu- des choix politiques ont été faits, sans pas d’une irresponsabilité, mais d’une sieurs mois, ce que le calendrier ne débats avec l’opposition, sans que la simple présomption, et il sera possible permettait pas (v. le précédent billet discussion parlementaire ait pu enri- d’apporter la preuve contraire, c’est-à- http://blog.leclubdesjuristes.com/ chir le projet. Certes, l’Assemblée na- dire de démontrer que le mineur de faut-il-reformer-la-justice-penale-des- tionale et le Sénat interviendront bien- moins de 13 ans était capable de dis- mineurs/). Le même argument avait tôt pour ratifier l’ordonnance et lui cernement et donc est responsable été avancé à propos de la réforme conférer valeur législative, et à cette pénalement ; il ne pourra alors faire du Code du travail, à l’été 2017, pour occasion, les parlementaires pour- l’objet que de mesures éducatives. justifier l’adoption des «ordonnances ront apporter certaines corrections. La Macron ». discussion est toutefois tronquée, ce Il s’agit ici de l’un des points les plus n’est pas une construction commune, critiqués, certains faisant valoir que De ce point de vue, la procédure d’or- mais une modification à la marge. l’on ne punira plus les jeunes délin- donnance de l’article 38 de la Consti- quants, âgés de moins de 13 ans, tution est bien plus rapide, puisque En quoi va consister le seuil même pour des faits graves. Il faut le Gouvernement, habilité par le lé- d’irresponsabilité fixé à 13 ans ? toutefois indiquer que nos voisins re- gislateur, a adopté un texte de nature ▶▷ L’article L. 11-1 du nouveau Code tiennent des seuils de responsabilité règlementaire, comme s’il s’agissait de la justice pénale des mineurs pénale similaires (12 ans aux Pays-

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Bas ou au Portugal), voire plus élevés et d’« accélérer leur jugement pour quance, tout en évaluant le compor- (14 ans en Allemagne, en Espagne ou qu’il soit statué rapidement sur leur tement du mineur en vue du pronon- en Italie, 15 ans en Suède) ; avec un culpabilité ». À cette fin, si le Code de cé de la sanction. seuil souple, situé autour de 7 ans, la la justice pénale des mineurs main- France est aujourd’hui l’État le plus sé- tient l’exigence d’investigations sur la Enfin, dans un délai de 6 à 9mois vère d’Europe sur ce point. Il faut en- personnalité et la situation du mineur, après la déclaration de culpabili- core ajouter que ce seuil de 13 ans est afin de pouvoir choisir les mesures les té, une audience de prononcé de la déjà celui à partir duquel un mineur plus adéquates, la procédure de juge- sanction interviendra et le juge sera peut, aujourd’hui et en vertu de l’ar- ment subit d’importantes. alors informé de l’évolution du mineur ticle 122-8 du Code pénal, faire l’ob- pendant la phase de mise à l’épreuve jet d’une peine, en particulier d’une Pour le jugement des délits et des éducative. peine d’emprisonnement. Du point contraventions (pour les crimes, l’ins- de vue des peines, rien ne changera : truction reste obligatoire), le principe Il sera bien sûr possible de déroger à au-delà de 13 ans, un mineur peut sera désormais le suivi de la procé- cette procédure, lorsque la juridiction et pourra faire l’objet d’une peine, y dure de mise à l’épreuve éducative de jugement se considérera suffisam- compris une privative de liberté, en (art. L. 521-1 du Code de la justice ment informée sur la personnalité du deçà de 13 ans, il ne peut et ne pour- pénale des mineurs), qui comportera mineur pour pouvoir se prononcer sur ra faire l’objet d’une peine (art. L. 11-4 d’abord une audience d’examen de la culpabilité et la sanction au cours du Code de la justice pénale des mi- la culpabilité, au cours de laquelle d’une même audience. Mais l’objec- neurs). L’évolution liée à ce prétendu la juridiction statuera sur l’action ci- tif est ici d’accélérer, d’unifier et de seuil d’irresponsabilité est donc avant vile. Puis s’ouvrira une période de simplifier la procédure applicable au tout symbolique. mise à l’épreuve éducative, au cours jugement des mineurs, en évitant l’in- de laquelle le juge des enfants sui- formation judiciaire, court-circuitée en Comment ce nouveau texte vra le mineur et pourra mettre en pratique par la procédure officieuse, va-t-il simplifier la procédure œuvre des mesures provisoires, tout en maintenant le principe d’un applicable aux mineurs ? telles qu’une mesure éducative ou accompagnement du mineur avant ▶▷ L’une des principales raisons de la un contrôle judiciaire, voire une dé- sa sanction. Les objectifs semblent modification de la justice pénale des tention provisoire pour les mineurs louables, mais la question se pose de mineurs tenait notamment au souhait les plus âgés ; l’objectif ici de pouvoir la réception de cette nouvelle pro- de « simplifier la procédure pénale mettre en œuvre ces mesures dans cédure par la pratique, en l’état des applicable aux mineurs délinquants » une démarche de sortie de la délin- moyens de la justice. © Wikipedia

244 245 Nomination de Christine Lagarde questions à la BCE : entre continuité de Mario Draghi à Francesco Martucci et dépoussiérage de l’Institution

e 16 septembre 2019, le Parlement européen a approuvé Lpar 394 voix pour, 206 voix contre et 49 absentions, le rapport de la commission des affaires économiques et monétaire recommandant Christine Lagarde pour le poste de Présidente de la Banque centrale européenne (BCE). Le 4 septembre, Madame Lagarde avait été auditionnée par cette commission parlementaire, audition cruciale pour la future politique monétaire de la zone Euro.

Décryptage par Francesco Martucci, Professeur de droit à l’Université Panthéon- Assas.

« En ce qui concerne la politique monétaire, l’objectif principal de la BCE demeure la stabilité des prix. »

Pourquoi l’audition son avis ne lie pas en droit. Il ne faut nation de Madame Lagarde au motif de Madame Lagarde par cependant pas sous-estimer l’audition que cette dernière ne serait pas issue les députés européens est-elle par la commission parlementaire et du milieu des banquiers centraux et, si importante ? le vote du Parlement européen qui, en tant que juriste, n’aurait pas les ▶▷ À lire la lettre de l’article 283 du politiquement, sont décisifs. Le traité compétences économiques requises. traité FUE, le président de la BCE est fonde l’indépendance de la BCE qui Je pense que le choix de Christine La- nommé par le Conseil européen, sta- n’est contrôlée ni par les institutions garde révèle que la BCE est arrivée à tuant à la majorité qualifiée, sur re- de l’Union, dont le Parlement, ni par maturité politique. commandation du Conseil et après les États membres. Des processus consultation du Parlement européen d’accountability ont néanmoins vu le La nomination de Christine et du conseil des gouverneurs de la jour depuis les débuts de la monnaie Lagarde marque-t-elle une BCE. En pratique, la nomination est unique visant à permettre une reddi- rupture dans la politique éminemment politique d’autant plus tion des comptes par la BCE qui s’est monétaire ? qu’elle s’est faite, en ce qui concerne engagée à cet effet dans un « dialogue ▶▷ Il ressort de l’audition de Madame Christine Lagarde, au même moment monétaire » avec le Parlement euro- Lagarde que celle-ci entend s’inscrire que le choix de Ursula Von der Ley- péen. Ce dernier ne contrôle certes dans la continuité de son prédéces- den, dans le cadre d’une négociation pas la politique monétaire, mais c’est seur. En ce qui concerne les objectifs globale portant sur les postes clefs devant sa commission économique et de la politique monétaire, la Prési- de l’Union (haut représentant pour la monétaire que les membres de la BCE dente comme tous les membres de PESC et président du Conseil euro- viennent expliquer une fois par tri- la BCE, sont tenus par le mandat fixé péen). mestre les mesures adoptées. C’est de par le traité. L’objectif principal de- cette manière que la BCE est démo- meure ainsi la stabilité des prix, défi- Toutefois, à la différence de la Prési- cratiquement légitimée. Cela s’avère nie comme un taux d’inflation entre dente de la Commission, Madame d’autant plus important qu’avec les 0 et 2 %, plus proche de 2 %, la difficul- Lagarde n’est pas investie politique- crises financière et de dettes souve- té de la présidence Draghi ayant été ment par le Parlement européen. Ce- raines, la BCE a joué un rôle politique d’éviter une inflation trop forte, pou- lui-ci n’est que consulté de sorte que majeur. Certains ont fustigé la nomi- vant dériver vers une déflation.

246 247 18 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Depuis les crises, les instruments sont économies pour éviter une récession. de la BCE et que les « choses devront de deux types. D’une part, les me- On peut y voir le signe d’un dosage changer ». Concrètement, cela signifie sures conventionnelles consistent à macroéconomique (policy mix), mais que la BCE devra progressivement fixer des taux d’intérêt. Christine La- aussi la volonté de ne pas exploiter éliminer les titres financiers des entre- garde confirme la lecture du forward l’objectif secondaire de la politique prises polluantes qu’elle détient dans guidance consistant à fournir des in- monétaire défini par l’article 127, pa- son bilan. Plus qu’un effet de mode, dications sur l’évolution des taux d’in- ragraphe 1, TFUE comme soutien aux l’intégration du climat dans le mandat térêt à moyen terme. La question en politiques économiques dans l’Union. de la BCE signifie que l’article 127, pa- revanche se pose des taux négatifs. ragraphe 1, TFUE est interprété de fa- D’autre part, les mesures non conven- Quels changements sont çon large. Il n’est pas certain que cette tionnelles ont été introduites pour ré- à prévoir sous la présidence interprétation soit partagée par les pondre aux crises. La seconde partie de Madame Lagarde ? autres banques centrales de l’Euro- de la présidence Draghi a été mar- ▶▷ Christine Lagarde rappelle que la système. Les Allemands avaient déjà quée par l’assouplissement quantitatif politique monétaire est décidée par contesté le fait que l’achat de titres (quantitative easing) consistant en des un conseil des gouverneurs composé souverains ne relevait pas du mandat programmes d’achat du secteur privé des 6 membres du directoire et des de la BCE, la Cour de justice concluant et du secteur public par les banques 19 gouverneurs des banques cen- néanmoins dans les arrêts Gauweiler centrales. Madame Lagarde n’entend trales nationales de la zone euro, le de 2015 et Weiss de 2018 à la validité pas renoncer à cette double palette et cas échéant, en procédant à un vote. des programmes d’achat de ces titres. évoquer un « mix of instruments » qui Elle a néanmoins saisi l’occasion pour Le verdissement de la politique mo- sera mis en œuvre en fonction de la si- ouvrir quelques pistes intéressantes nétaire est cependant une demande tuation. Quant au « whatever it takes » d’évolution. Alors que le 2 septembre de la société civile à laquelle Ma- par lequel Mario Draghi avait apaisé M. Mersch avait tenu un discours cri- dame Lagarde lance un message la spéculation sur les titres souverains tique à l’encontre de la « monnaie » clair. Elle s’est au demeurant engagée des États membres en affirmant que Libra, la qualifiant même de cartel, à écouter les syndicats, les ONG, les la monnaie unique est irréversible et Madame Lagarde estime que l’intro- consommateurs et les partenaires de que la BCE fera tout ce qui est néces- duction d’une monnaie digitale par la société civile afin de renforcer l’éla- saire pour sauver l’euro, la nouvelle les banques centrales doit être dé- boration de politiques de la BCE. La présidente affirme qu’il ne sera pas battue. L’innovation la plus significa- volonté est donc exprimée de conci- nécessaire dès lors que les institu- tive vient toutefois de l’annonce d’un lier davantage encore l’indépendance tions de l’Union et les États membres potentiel verdissement de la politique de la BCE et son accountability. À cet assument leurs responsabilités. Au monétaire. Madame Lagarde estime effet, plus que jamais, le dialogue cours de l’audition, elle a ainsi invité ainsi que la lutte contre le change- avec le Parlement européen doit être les gouvernements à relancer leurs ment climatique fait partie du mandat renforcé. © Shutterstock © Shutterstock

246 247 Procès de Jean-Luc Mélenchon : les actes d’intimidation, rébellion et questions provocation envers l’autorité judiciaire à Jean-Marie Brigant sous la loupe de la Justice

e jeudi, le leader de La France Insoumise, CJean-Luc Mélenchon et cinq autres membres du mouvement comparaissent au tribunal de Bobigny. Ils seront jugés pour « actes d’intimidation envers un magistrat, rébellion et provocation » suite à l’épisode des perquisitions au siège de LFI en octobre 2018.

Décryptage par Jean-Marie Brigant, Maître de conférences à l’Université du Mans.

« Jean-Luc Mélenchon risque trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende car il s’agit d’une rébellion en réunion. »

Pourquoi Jean-Luc apporter quelques précisions sur cha- ou des discours publics, soit par des Mélenchon est-il jugé cune des qualifications reprochées au écrits affichés ou distribués, soit par en correctionnelle ? leader de la France Insoumise et à ses tout autre moyen de transmission de ▶▷ À la suite de leurs comportements proches. l’écrit, de la parole ou de l’image » lors des perquisitions au siège du par- (art. 433-10 C. pénal). L’objectif de ti de la France Insoumise, Jean-Luc La rébellion est définie par le Code cette incrimination est de réprimer Mélenchon et cinq de ses proches pénal comme « le fait d’opposer une des comportements qui rendent par- (dont deux députés Alexis Corbière et résistance violente à une personne ticulièrement difficile la mission des Bastien Lachaud, et le parlementaire dépositaire de l’autorité publique ou représentants de la force publique. européen Manuel Bompard) vont chargée d’une mission de service pu- Commet ce délit de provocation la comparaître devant le tribunal correc- blic agissant, dans l’exercice de ses personne qui, pour faire obstacle à tionnel des chefs de rébellion, provo- fonctions, pour l’exécution des lois, son interpellation par des policiers, cation et actes d’intimidation contre des ordres de l’autorité publique, des harangue la foule en l’incitant par des l’autorité judiciaire. décisions ou mandats de justice » (art. propos violents à commettre des vio- 433-6 C. pénal). Est constitutif d’une lences sur ceux-ci (Cass. crim., 21 févr. Soulignons tout d’abord que le tribunal telle infraction le fait de résister avec 2017, n° 16-83.641). correctionnel a rejeté une demande de violences et voies de fait à des gen- report d’audience formulée par le Mi- darmes qui tentent de procéder à une La dernière qualification est celle des nistère public invoquant le fait que cer- arrestation mais également le fait de menaces et actes d’intimidation com- taines pièces du dossier (conclusion s’opposer par la force à une perquisi- mis contre les personnes exerçant une du rapport IGPN) n’avaient été trans- tion domiciliaire. La rébellion ne sau- fonction publique, délit prévu par l’ar- mises à toutes les parties. rait être excusée par la prétendue illé- ticle 433-3 du Code pénal qui réprime galité de l’acte accompli par les forces en son dernier alinéa le fait d’user de Il convient ensuite de relever que ces de l’ordre. menaces, de violences ou de com- trois incriminations sont des délits ap- mettre tout autre acte d’intimidation partenant à la catégorie des atteintes La provocation directe à la rébellion pour obtenir d’un magistrat ou d’un à l’autorité de l’État. Il faut désormais doit se manifester « soit par des cris fonctionnaire de la police nationale

248 249 19 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

qu’il accomplisse ou s’abstienne d’ac- quête préliminaire. Celle-ci obéit aux gravées ont été revues à la hausse par complir un acte de sa fonction ou de mêmes exigences de nécessité et de le législateur par la loi du 28 février sa mission, ou facilité par sa fonction proportionnalité que dans l’enquête 2017. Cette aggravation de la répres- ou sa mission. de flagrance. De même, cette perqui- sion en fonction du nombre de partici- sition ne peut être commencée avant pants s’explique par le fait que le péril Dans quel cadre se sont 6 h et après 21 heures (art. 59 CPP). pour l’agent d’autorité est plus impor- déroulées ces perquisitions ? En revanche, ces perquisitions me- tant lorsque le nombre de rebelles ▶▷ La réponse à cette question permet nées dans le cadre de l’enquête pré- augmente. Il n’est pas nécessaire que d’apporter un certain nombre de pré- liminaire présentent une différence tous les individus pris en compte afin cisions. fondamentale avec celles effectuées d’évaluer le nombre des rebelles aient en enquête de flagrance : elles ne été condamnés ou poursuivis voire En premier lieu, il ne s’agit pas d’une peuvent être pratiquées qu’à la condi- identifiés. seule mais de plusieurs perquisitions tion d’avoir obtenu l’accord préalable qui ont lieu simultanément au siège de la personne chez laquelle l’opéra- Pour la provocation directe à la ré- du Parti de gauche, à celui de La tion a lieu (art. 76 CPP). bellion, les peines encourues depuis France insoumise, au domicile des 2007 sont de deux mois d’emprison- assistants de Jean-Luc Mélenchon Ainsi, l’officier de police judiciaire nement et de 7 500 euros d’amende. lorsqu’il était député européen mais (OPJ) ou l’agent de police judiciaire L’intérêt pratique de cette incrimina- également chez divers responsables (APJ) doit, en principe, recueillir tion est de permettre une répression de la campagne présidentielle des l’assentiment exprès de l’occupant même si la provocation n’a pas été Insoumis. légitime ou du représentant de la suivie d’effet. personne morale. Néanmoins, le lé- En deuxième lieu, ces perquisitions gislateur a prévu la possibilité d’effec- La répression pour les menaces et ont été menées par l’Office central tuer cette opération sans l’assentiment actes d’intimidation commis contre de lutte contre la corruption-cadre de de la personne perquisitionnée si les les personnes exerçant une fonction deux enquêtes préliminaires ouvertes nécessités de l’enquête concernent publique sont les plus élevées : dix par le parquet de Paris. La première un crime ou un délit puni d’une peine ans d’emprisonnement et 150 000 eu- enquête, ouverte à la suite d’un signa- d’emprisonnement d’une durée égale ros d’amende. lement de la part d’une eurodéputée ou supérieure à cinq ans (à l’époque d’un parti extrême droite, porte sur de des faits). Cette perquisition coercitive Enfin, il ne faut pas négliger les peines présumés emplois fictifs d’assistants doit alors autorisée par une décision complémentaires encourues par les parlementaires européens ce qui écrite et motivée du Juge des libertés personnes physiques pour ces trois pourrait tomber sous la qualification et de la détention (JLD), saisi par re- infractions : l’interdiction des droits de détournements de fonds publics quête du procureur de la République. civiques, civils et de famille (com- (art. 432-15 C. pénal). La seconde Les faits poursuivis dans cette affaire prenant notamment la tant redoutée enquête concerne les comptes de étant passibles de dix ans d’empri- peine d’inéligibilité), l’interdiction campagne de Jean-Luc Mélenchon sonnement, on comprend mieux pour d’exercer soit une fonction publique pendant l’élection présidentielle à la quelles raisons l’opposition de Jean- soit une activité professionnelle ou so- suite du signalement du président de Luc Mélenchon était vouée à l’échec. ciale et enfin l’affichage ou la diffusion la Commission nationale des comptes de la décision prononcée (art. 433-22 de campagne et des financements Que risquent Jean-Luc Code pénal). politiques. La violation des règles de Mélenchon et ses proches ? financement des campagnes électo- ▶▷ Pour le délit de rébellion, Jean-Luc Terminons en rappelant que ce ne rales peut constituer un délit électoral Mélenchon n’encourt pas une peine sont que les peines prévues par la loi sanctionné pénalement par le Code de deux ans d’emprisonnement et pénale et non celle prononcée par le électoral (art. L. 113-1 C. électoral – de 30 000 euros d’amende mais en juge pénal, qui est tenu de les indivi- 3 ans d’emprisonnement – 45 000 eu- réalité une peine de trois ans d’empri- dualiser (et de les motiver). ros d’amende – peine d’inéligibilité). sonnement et 45 000 euros d’amende car il s’agit d’une rébellion commise En dernier lieu, ces perquisitions ont en réunion (art. 433-7 C. pénal). Il été menées sous le régime de l’en- convient de noter que ces peines ag- © Flickr

248 249 Israël : le souhait de Benyamin Netanyahou questions d’annexer la vallée du Jourdain menace le à Habib Gherari règlement du conflit israélo-palestinien

e 10 septembre dernier, à l’approche des élections Llégislatives du 17 septembre 2019, Benyamin Netanyahou, le Premier ministre israélien sortant a déclaré que s’il était reconduit au pouvoir, il annexerait unilatéralement la vallée du Jourdain et la partie nord de la mer Morte en Cisjordanie. Il s’agit d’une zone agricole fertile qui représente autour de 30 % de la Cisjordanie, et peut-être aussi une zone d’intérêt militaire. On dénombre 65 000 Palestiniens et 11 000 colons israéliens.

Décryptage par Habib Gherari, Professeur de droit à l’Université d’Aix-Marseille.

« En droit, une annexion est illégale si elle est décidée unilatéralement. »

Is raël a-t-il le droit d’annexer de l’occupation va dans le même L’ONU a mis en garde Israël. la vallée du Jourdain ? sens : la Cisjordanie a le statut de Que peut-elle faire ? ▶▷ En droit, cette annexion serait tout territoire palestinien occupé (TPO), ▶▷ À supposer réalisée cette promesse simplement illégale si, comme cela et ce depuis la guerre des Six Jours électorale, l’ONU ne resterait pas sans semble annoncé, elle était décidée de juin 1967 (mais Israël les voit réaction. Le Conseil de sécurité risque unilatéralement par les seules autori- comme des territoires « libérés » ou de ne pas être capable de réagir. La tés israéliennes sans accord des Pa- au mieux « disputés »). Israël a donc très grande proximité entre l’admi- lestiniens. Si l’annexion de la Crimée le statut d’occupant, statut censé être nistration Trump et Benyamin Ne- a été jugée illégale, il en va a fortiori provisoire mais qui dure depuis 52 tanyahou est bien connue pour que de même ici. S’y oppose le principe ans. L’annexion va évidemment plus les États-Unis ne jouent pas de leur universellement reconnu selon le- loin que l’occupation ; c’est le ratta- véto contre l’adoption d’une résolu- quel «[l]e territoire d’un État ne peut chement d’un territoire à un autre, tion négative pour Israël. faire l’objet d’une acquisition par un l’incorporation totale du territoire autre État à la suite du recours à la annexé dans celui de la puissance Cette même administration a fait trans- menace ou à l’emploi de la force.» occupante. Or, l’occupation n’im- férer, en mai 2018, l’ambassade amé- Conclusion identique ou proche lors- plique aucun droit de disposition sur ricaine de Tel-Aviv à Jérusalem, alors qu’il s’agit d’une annexion de facto tout ou partie du territoire occupé. que l’annexion de Jérusalem-Est par (exemple des colonies israéliennes Seul un traité de paix pourra, si tel Israël avait été condamnée maintes dans les territoires occupés palesti- est le vœu des parties concernées, fois par l’ONU. De même, les États- niens). se prononcer sur ce point. En bref, si Unis viennent de reconnaître, en mars les colonies de peuplement ont été 2019, l’annexion du Golan (territoire Autre obstacle de poids, le droit des jugées comme autant de violations syrien occupé) par Israël alors même peuples à disposer d’eux-mêmes, du droit international, notamment qu’ils en avaient voté la condamnation puisque ce projet ne dit rien sur l’ac- par la Cour internationale de Justice en 1981, considérant cette annexion cord des Palestiniens, ni d’ailleurs dans son avis consultatif dans l’af- comme « nulle et non avenue et sans sur le devenir de ceux qui y habitent faire du mur, a fortiori en sera-t-il de effet juridique sur le plan internatio- une fois l’annexion opérée. Le droit même pour l’annexion. nal » (résolution 497).

250 251 23 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

La parenthèse ouverte par la prési- sur la situation des droits de l’homme de transition de 1996 à 1999 pour pré- dence de Barack Obama, qui a per- dans les territoires occupés depuis parer le règlement définitif du conflit. mis la condamnation par le Conseil de 1967 qui a réagi en s’élevant contre sécurité des colonies israéliennes en un tel projet et en en soulignant le ca- Ce processus a été entravé de di- territoire palestinien et exigé leur ar- ractère foncièrement illégal. verses manières et notamment par rêt est bel et bien révolue (résolution l’expansion des colonies israéliennes, 2334). Par contraste, toujours dans la Quel serait l’impact sur dont Benyamin Netanyahou est un même éventualité, l’Assemblée géné- le règlement du conflit partisan. À l’heure actuelle, ces TPO rale des Nations Unies ne manquerait israélo-palestinien ? sont morcelés et ressemblent à une pas de prendre ses responsabilités ▶▷ Cet impact serait assurément né- peau de léopard parsemés de colo- et, comme elle l’a fait en 2014 pour gatif pour ne pas dire mortifère. La nies et de routes de contournement, la Crimée, de déclarer l’illégalité de situation ne cesse de se dégrader les unes et les autres interdites aux Pa- l’annexion, la nullité de tous ses effets depuis l’arrêt du processus d’Oslo, lestiniens et empiétant sur une partie et l’interdiction de sa reconnaissance du nom des accords israélo-palesti- substantielle du territoire du potentiel par les autres pays ainsi que de toute niens de 1993 qui ont réparti les terri- État palestinien. La solution à deux aide susceptible de prolonger cette toires occupés palestiniens (TOP) en Etats, qui a pourtant la faveur de la situation illégale. 3 zones : À (18% des TOP, sous contrôle communauté internationale, est déjà palestinien), B (22% des TOP, sous bien compromise et recevrait alors Pour l’instant, c’est le Rapporteur spé- contrôle mixte) et C (60% des TOP, sous le coup de grâce et ne s’en relèverait cial du Conseil des droits de l’homme contrôle israélien) et prévu une période probablement pas. © Wikipedia

250 251 Projet de loi de bioéthique : questions début des discussions animées à Jean-René Binet à l’Assemblée nationale

es députés ont adopté en Commission, le 14 septembre Ldernier, le projet de loi de bioéthique. L’examen de cette dernière commence demain dans l’hémicycle et s’annonce animé.

Décryptage par Jean-René Binet, Professeur de droit à l’Université Rennes 1, Membre honoraire de l’Institut universitaire de France, Auteur de : Droit de la bioéthique, LGDJ Lextenso, « Manuels », décembre 2017.

« L’amendement le plus important a conduit à la réécriture intégrale de l’article 4 qui prévoyait que le double lien de filiation monosexuée à l’égard des deux femmes ayant recours à l’AMP résulterait d’une déclaration anticipée de volonté. »

Quels sont les amendements constituer un nouveau titre VII bis du « en contradiction avec la philosophie qui ont été adoptés par livre Ier du Code civil. L’amendement des modes d’établissement classiques la Commission ? gouvernemental a totalement réécrit de la filiation qui reposent sur la vrai- ▶▷ L’examen du projet de loi en com- ce dispositif pour intégrer les règles semblance, le sens de la présomption mission a conduit à l’adoption de d’établissement de ce double lien de et de la reconnaissance étant de re- nombreux amendements rédaction- filiation monosexuée dans le titre VII, fléter une vérité biologique ». Il attirait nels et de quelques-uns portant sur ce qui entraîne l’abrogation, l’insertion spécifiquement l’attention sur le fait le fond du texte. C’est le cas de l’in- ou la réécriture d’une dizaine de dis- « qu’elle conduirait à une remise en terdiction désormais affirmée qu’une positions. cause des principes fondateurs du entreprise puisse prendre en charge droit de la filiation fixés par le titre VII ou compenser par quelque moyen Qu’en est-il de la question du livre 1er du Code civil qui régit l’en- que ce soit l’autoconservation des de la filiation ? semble des situations ». Sans aller trop ovocytes de ses salariées. Toutefois, ▶▷ La filiation organisée par ce nouvel loin, on peut semble-t-il souligner l’amendement le plus important est article 4 reposera exclusivement sur le deux difficultés. sans conteste celui qui a conduit à la consentement donné devant notaire réécriture intégrale de l’article 4 du et la « reconnaissance conjointe » à D’abord, le vocabulaire utilisé pour- projet de loi. Le projet de loi prévoyait laquelle elles procèderont en même ra entraîner des confusions avec la que le double lien de filiation mono- temps. Ces dispositions ne sont pas « reconnaissance » de l’article 316 du sexuée à l’égard des deux femmes sans soulever de sérieuses difficultés Code civil. S’agit-il de la même catégo- ayant recours à l’AMP (assistance au regard des principes mis en œuvre rie juridique ou d’un acte d’une autre médicale à la procréation) résulterait par le titre VII. On rappellera à cet nature portant le même nom ? S’il est d’une déclaration anticipée de volon- égard que, dans son étude du 28 juin permis de s’interroger, c’est parce que té, faite devant notaire avant la réalisa- 2018 consacrée à la révision en cours la reconnaissance, telle qu’elle est or- tion de l’intervention médicale, trans- (Conseil d’État, Révision de la loi de ganisée par le titre VII, traduit une mise à l’officier d’état civil au moment bioéthique : quelles options pour de- affirmation de la vérité biologique : de la déclaration de naissance. main ?, 28 juin 2018 ), le Conseil d’État l’homme qui reconnaît un enfant dé- Ces dispositions avaient vocation à déconseillait fortement cette solution clare qu’il en est, biologiquement, le

252 253 24 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

père. A l’évidence, la « reconnaissance volution – pourrait fragiliser la prohi- date, devant être déterminée par conjointe » ne pourra être envisagée bition de la gestation pour autrui où, décret, à partir de laquelle seuls les de la même manière et, dès lors que précisément, est en jeu une parenté gamètes donnés par des donneurs les deux actes sont régis par le même d’intention. ayant consentis à ce que leur identi- titre VII, cette confusion terminolo- té puisse être révélée, pourront être gique pourrait entraîner des difficul- Que dit le texte sur la utilisés. tés juridiques. question de l’accès aux origines ? Le texte signe-t-il À compter de cette date, il sera donc On pourrait notamment s’inquiéter l’arrêt de l’anonymat ? indispensable, pour pouvoir donner d’une mutation de la reconnaissance, ▶▷ L’article 3 du projet de loi institue ses gamètes, de consentir à cette pos- en général, qui ne serait plus fondée un droit à la connaissance des ori- sible levée d’anonymat. Quant aux en- sur la vérité ou la vraisemblance, mais gines. Ce droit est reconnu à toute fants conçus avant, ils pourront saisir la uniquement sur la volonté. Quid alors personne « conçue par assistance commission qui ne pourra transmettre des reconnaissances et du conten- médicale à la procréation avec tiers les informations demandées que si le tieux aujourd’hui arbitré par la preuve donneur » souhaitant, à sa majorité, donneur y a spécialement consenti. biologique ? accéder à des données qui peuvent Ce consentement du donneur ne lui être identifiantes et non identifiantes. sera pas demandé par la commission : Ensuite, en faisant découler le double Le mécanisme suppose la création il supposera une initiative de celui-ci. lien de filiation de cette «reconnais- d’une nouvelle « commission d’accès Le texte (PJL, art. 4, VII, B) prévoit en sance conjointe », le dispositif ne tient aux données non identifiantes et à effet que les tiers donneurs peuvent plus compte de l’accouchement dans l’identité du tiers donneur ». Sans manifester auprès de la commission l’établissement de la filiation mater- supprimer la règle de l’anonymat, leur accord à la transmission de leurs nelle. La règle « mater semper certa qui demeure, le texte l’aménage car données non identifiantes ainsi qu’à la est » est écartée au bénéfice d’une pa- l’identité ne sera révélée que si l’en- communication de leur identité en cas renté purement volontaire, une paren- fant devenu majeur le demande. Ces de demande par les personnes nées té d’intention. Une telle innovation – la dispositions s’appliqueront pour tous de leur don. garde des Sceaux parle même de Ré- les enfants conçus à compter d’une © Shutterstock © Shutterstock

252 253 questions Boris Johnson désavoué par les juges à Aurélien Antoine de la Cour suprême du Royaume-Uni

e mardi 24 septembre, la Cour suprême a jugé illégale Lla décision du Premier ministre, Boris Johnson, de suspendre (par prorogation) le Parlement pendant cinq semaines. Une décision qui signe une défaite importante pour Boris Johnson et qui pose maintenant la question de l’avenir du Brexit, voté par referendum le 23 juin 2016 et des différentes issues possibles.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de droit à l’Université Jean-Monnet/ Saint-Étienne, Directeur de l’observatoire du Brexit.

« La conséquence immédiate du jugement de la Cour suprême est de permettre aux parlementaires de retourner au travail. »

Sur quels fondements la de 1765 qui posent le principe géné- sont les juridictions qui ont pour fonc- Cour suprême s’est-elle ral selon lequel la prérogative n’existe tion de dire le droit et qu’elles sont appuyée pour juger illégale qu’en vertu du Common law et qu’elle seules compétentes pour identifier les la décision du Premier est encadrée par le droit du royaume. prérogatives soumises à leur contrôle. ministre, Boris Johnson, de Les onze juges soulignent ensuite que suspendre le Parlement ? ce n’est pas parce que le Premier mi- Le deuxième point est crucial, car la ▶▷ La Cour a dû répondre à quatre nistre est responsable devant le Parle- reconnaissance de la justiciabilité va questions : la recommandation du ment que le recours à la prérogative en découler, mais aussi le constat de Premier ministre faite à la Reine de est exonéré d’un contrôle juridiction- l’illégalité. La Cour suprême élabore proroger le Parlement peut-elle être nel. L’argument tiré de la séparation un standard qu’elle applique à la déci- contestée devant une juridiction ? Si des pouvoirs est aussi écarté. La rapi- sion en cause. Au préalable, les juges tel est le cas, selon quel standard est- dité de l’analyse et le peu de précé- s’appuient sur deux principes fonda- il possible de juger de sa légalité ? En dents utilisés par la Cour ont de quoi mentaux de la Constitution (la souve- application de ce standard, est-ce que étonner. Il n’est pas certains que les raineté du Parlement et celui la res- la décision est légale ? Et si elle est affaires de 1611 et de 1765 suffisent à ponsabilité du Gouvernement devant illégale, quels sont les moyens pour convaincre de la justiciabilité, car leur le Parlement) pour déclarer qu’aucune rétablir la légalité ? portée n’est pas absolue. Nombre de prérogative ne doit être exercée de prérogatives demeurent soustraites façon à celle qu’elle y porte atteinte Les onze juges réunis en banc y ré- au contrôle du juge (convocation du sans restriction. La reconnaissance pondent en seulement 25 pages (ce Parlement, nomination du Premier mi- aussi claire de l’obligation du Gou- qui est court au regard de la nature du nistre ou des Lords, dissolution avant vernement de s’expliquer devant les contentieux) et à l’unanimité (ce qui le Fixed Term Parliaments Act de 2011 chambres et son érection au rang de est surprenant pour une question aus- par exemple), même si la tendance est principe de même valeur que la sou- si débattue). Pour justifier de la justicia- à une diminution de ces cas de figure. veraineté du Parlement est inédite, bilité de la décision, la Cour suprême Pour éviter tout parallèle avec des pré- mais somme toute assez logique dans s’appuie sur le Case of Proclamations rogatives insusceptibles de recours, le cadre du parlementarisme et du de 1611 et l’arrêt Entick v Carrington les onze Justices rappellent que ce fait que l’accountability ne cesse de

254 255 26 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

prendre de l’importance en droit pu- Cette décision aura-t-elle gation qui ne concerne que les rap- blic britannique. Ceci étant acquis, le une incidence sur le maintien ports entre le Parlement et le Gouver- standard est énoncé comme suit : « la de Boris Johnson au poste nement. Sa conséquence immédiate décision de proroger le Parlement (ou de Premier ministre ? est de permettre aux parlementaires conseiller le monarque de proroger le ▶▷ Toute démission a été exclue, ce de retourner au travail. S’ils vont pou- Parlement) sera illégale si elle a pour qui ne signifie pas que Boris Johnson voir maintenir la pression sur l’éxécutif effet de frustrer ou d’empêcher, sans soit hostile à ce que le Parlement le pour qu’il parvienne à un accord avec motif raisonnable, la capacité du Par- renverse ou s’autodissolve pour que l’Union européenne, il n’en demeure lement d’assumer ses fonctions consti- des élections anticipées aient lieu. En pas moins que seul le Gouvernement tutionnelles en tant que corps législatif effet, l’actuel Premier ministre pense négocie avec Bruxelles. et en tant qu’institution responsable du pouvoir l’emporter et éventuellement contrôle de l’Exécutif » (§ 50). profiter de l’organisation de ce scrutin Finalement, le jugement de la Cour pour ne pas mettre en œuvre la loi ne change pas grand-chose au nœud La Cour poursuit son cheminement de report du Brexit adoptée le 9 sep- gordien qu’est le Brexit. Le principal en appliquant cette nouvelle grille tembre (European Union (Withdrawal) apport de l’intervention des juges d’analyse aux faits qui lui sont soumis. (N°2) Act 2019). L’hypothèse que les dans le contexte présent est de révé- Elle admet que la prorogation est sus- Communes votent la défiance contre ler une fois de plus la résilience de la ceptible de recours et prononce une le gouvernement qui a perdu sa ma- Constitution souple britannique qui sentence sans appel : « il est impos- jorité à l’occasion des débats de dé- est de nature à garantir les principes sible de conclure (…) qu’il y a un quel- but septembre, n’est pas à l’ordre du fondamentaux de la démocratie et conque motif - a fortiori un motif satis- jour, de même que l’autodissolution. du parlementarisme. Le jugement faisant - de conseiller à Sa Majesté de Les partis d’opposition, bien qu’ils ap- ne saurait permettre, à lui seul, de proroger le Parlement pour cinq se- pellent à la démission de Boris John- surmonter une crise qui perdure en maines, du 9-12 septembre jusqu’au son, ne souhaitent pas s’engager dans raison d’une classe politique qui at- 14 octobre. Nous ne pouvons spé- ces procédures. La cohérence de ce teint des sommets de médiocrité, à culer, en l’absence de preuves suffi- positionnement n’est pas sans susciter quelques rares exceptions près. Au fil santes, sur les motifs qui auraient pu le scepticisme. des mois, ce n’est pas le Parlement qui le justifier. Il s’ensuit que la décision est frustré, mais bien le peuple britan- est illégale » (§ 61). La Cour termine Depuis la genèse de la crise du Brexit, nique qui ne cache plus sa lassitude. son jugement en déclarant que le le blocage vient aussi de l’incapaci- Or, tout flegmatique qu’il soit, les conseil donné à la Reine de proroger té des parlementaires hostiles à une mouvements d’humeur extrémistes le est nul et sans effet. La prorogation sortie dure de l’Union européenne à traversent de plus en plus. Cela pour- n’a donc pas existé et le Parlement s’entendre pour former une coalition rait se traduire par un vote radical lors peut se réunir à nouveau, sans autre qui pourrait immédiatement prendre de prochaines élections. formalité (§ 69). L’explicitation des le pouvoir après avoir mis en minorité conséquences de l’annulation en le gouvernement en place. des termes aussi tranchés est plutôt rare dans les sentences de la Cour Ce jugement est-il de nature suprême. Les juges ont réellement à faciliter la conclusion d’un voulu contraindre le Premier ministre accord d’ici le 31 octobre ? qui, s’il ne soumet pas à l’énoncé du ▶▷ Le jugement de la Cour suprême verdict, sera coupable de « contempt ne porte pas sur les modalités du of court » (outrage au tribunal). Brexit, mais sur le recours à la proro- © Shutterstock © Shutterstock

254 255 questions Procédure d’impeachment contre à Wanda Mastor Donald Trump : une destitution illusoire

e mardi 24 septembre, les représentants démocrates Lont lancé une procédure de destitution (impeachment) du président américain, Donald Trump. Selon la leader démocrate, Nancy Pelosi, ce dernier aurait « violé la Constitution » en demandant au président ukrainien, Volodymyr Zelensky, d’enquêter sur Joe Biden, candidat démocrate pour l’élection présidentielle de 2020. Le lendemain, la publication du compte rendu de la conversation téléphonique entre les deux hommes datant du 25 juillet dernier a confirmé la demande de « faveur » à son homologue.

Décryptage par « Un Congrès peut utiliser l’arme de l’impeachment pour Wanda Mastor, Professeur de sanctionner le comportement politique du président. » droit public à l’université Toulouse Capitole.

Qu’est-ce qu’une procédure Constitution des États-Unis d’Amé- autre, peu connue, prévue dans le 25e de destitution ? Comment se rique, « le Président, le vice-président amendement. En vertu de la section déroule-t-elle ? et tous les fonctionnaires civils seront 4 de ce dernier, une telle procédure ▶▷ Aux États-Unis, régime présidentiel, destitués de leurs charges sur mise est envisageable si le Président est le chef de l’exécutif est irresponsable en accusation et condamnation pour dans « l’incapacité d’exercer les pou- politiquement. Seule sa responsabi- haute-trahison, corruption ou autres voirs et de remplir les devoirs de sa lité pénale peut être au cœur d’une crimes et délits majeurs ». charge ». La tribune publiée en 2018 procédure d’impeachment. Pour bien par un haut fonctionnaire anonyme saisir la procédure de destitution amé- La mise en accusation est tout d’abord dans le New York Times, « I Am Part of ricaine, il faut se rappeler que, d’une votée par la Chambre des représen- the Resistance Inside the Trump Admi- part, l’immunité dont jouit l’exécutif tants à la majorité simple. S’ouvre nistration » a relancé la polémique sur aux États-Unis n’est pas synonyme ensuite le procès devant le Sénat, la santé mentale de Donald Trump, d’impunité (car pour les Américains, présidé par le Chief Justice de la commencée par la publication d’un une chose sera toujours au-dessus du Cour suprême si c’est le Président ouvrage collectif. Plusieurs médecins Président, le plus « impérial » qu’il soit : qui est jugé. La culpabilité est votée et psychiatres y décrivent les patho- le respect de la règle de droit, parfai- à la majorité des 2/3. La conséquence logies de l’actuel président, suscep- tement exprimé dans l’adage « no one de ce vote est la destitution, le Pré- tibles de légitimer une procédure is above the law ») ; que, d’autre part, sident pouvant ensuite faire l’objet d’impeachment pour raison d’incapa- la responsabilité pénale y est souvent de poursuites devant les juridictions cité du président. utilisée comme un palliatif à l’absence ordinaires. Il s’agit donc d’une respon- de responsabilité politique. Pour le sabilité pénale mais c’est le Congrès dire autrement, un Congrès peut uti- qui est amené à apprécier l’opportu- De quoi accuse-t-on liser l’arme de l’impeachment pour nité politique des poursuites ou de la le président américain ? sanctionner le comportement poli- condamnation. ▶▷ Plusieurs tweets grossiers, voire in- tique du président. jurieux, des menaces de guerre plané- À cette hypothèse de destitution pour taire ne seront jamais suffisants pour En vertu de l’article II, section 4 de la motifs de droit pénal s’en ajoute une pousser les membres de la Chambre

256 257 27 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

des représentants à voter une mise en infamante condamnation pénale ul- versé procureur indépendant Ken- accusation. Il faut donc, comme préci- térieure, Monsieur Nixon, pourtant neth Starr. Le 12 décembre 1998, les sé ci-dessus, des motifs de droit pénal. triomphalement réélu en novembre membres de la commission judiciaire Plusieurs affaires encerclent actuel- 1972, démissionna suite au scandale de la Chambre des représentants lement Donald Trump, mais aucune du Watergate. Le terrain pénal exis- adoptèrent, à 21 voix contre 16, un n’a permis de le mettre directement tait bien : après le limogeage du pre- acte d’accusation comportant plu- en cause et le très attendu rapport mier procureur au cours de ce que la sieurs articles. Une semaine plus tard, du Procureur Mueller n’aura pas eu la presse a nommé « le massacre du sa- la Chambre des représentants ne postérité de celui de Kenneth Starr (à medi soir », tant les démissions furent retint que deux chefs d’accusation : l’origine, comme rappelé ci-dessous, nombreuses, un second procureur parjure devant le grand jury pour de la procédure déclenchée à l’en- fut nommé. Il renouvela la demande l’affaire Paula Jones et obstruction à contre de Bill Clinton). faite au Président de produire les en- la justice. Ces hauts crimes et délits registrements de ses conversations « prenant leur source indirecte dans Le 24 septembre, la présidente de sur bandes magnétiques. Alors même le comportement privé du Président », la Chambre des représentants, Nan- qu’il clamait son innocence en public selon les propres termes du rapport cy Pelosi, a néanmoins annoncé le (ce qui lui valut le surnom de « Tricky Starr, n’ont pas entraîné la décision déclenchement d’une procédure de Dickie »), la commission des affaires de culpabilité sénatoriale. Contraire- destitution, estimant que Trump avait judiciaires de la Chambre des repré- ment à Nixon, qui fut gracié par son « violé la Constitution » en demandant sentants conclut à trois chefs d’accu- successeur Gerald Ford, Bill Clinton à Volodymyr Zelensky d’enquêter sur sation (obstruction à la justice, abus fut poursuivi à l’issue de son mandat le fils de son concurrent de l’époque, de pouvoir et outrage au Congrès), (il n’eut ainsi plus le droit de plaider Joe Biden. Le contenu de la conversa- mais la démission intervint avant que en tant qu’avocat pendant 5 ans dans tion téléphonique vient d’être publié le vote n’ait lieu. l’Arkansas). Cette affaire, illustrant une et le chantage paraît évident : « On mise en cause disproportionnée du parle beaucoup du fils de Biden et du Il ne faut donc retenir que deux Président fondée sur des aventures fait que Biden ait arrêté l’enquête et exemples antérieurs de déclenche- extraconjugales, a conduit certains beaucoup de gens veulent en savoir ment et poursuite à l’encontre du pré- observateurs à redouter une banalisa- plus sur le sujet, donc cela serait for- sident des États-Unis : en 1868 et en tion de l’impeachment qui aboutirait à midable si vous pouviez vous pencher 1998. Le premier concerne Andrew une responsabilité politique de l’exé- dessus ». Demander à une puissance Johnson qui avait volontairement cutif devant le Congrès. étrangère d’enquêter sur l’un de ses contourné une loi du Congrès qui lui opposants politiques peut aisément enlevait son pouvoir de révoquer li- Compte tenu de la majorité que dé- être considéré comme entrant dans le brement certains hauts fonctionnaires. tient le Parti républicain au Sénat, la champ de l’article II de la Constitution. Si la mise en accusation fut bien votée procédure qui vient d’être déclen- à une large majorité par la Chambre chée contre Trump n’a aucune chance Cette procédure a –t-elle des représentants, tel ne fut pas le cas d’aboutir et les effets politiques re- déjà été utilisée par le passé ? de la culpabilité par le Sénat… à une cherchés par les démocrates pour- Donald Trump pourrait-il voix près. raient bien être contre-productifs. être évincé ? Mais que la Chambre des Représen- ▶▷ Il est classique de penser à Richard Le second concerne Bill Clinton, le tants vote ou non la mise en accusa- Nixon en premier lieu alors même Monicagate illustrant le mieux la fa- tion, Donald Trump rejoint désormais que sa démission a avorté la procé- cette politique de l’impeachment. le cercle très fermé des présidents dure. Menacé d’une motion d’im- Largement médiatisée, l’affaire prit entraînés dans la plus infamante des peachment mais également d’une naissance dans le rapport du contro- procédures. © Shutterstock © Shutterstock

256 257 questions à Jean-Baptiste A mende de Google : une justice pénale Perrier négociée pragmatique

inspirant du droit américain, le législateur français a doté les S’autorités judiciaires d’un nouvel outil pour négocier avec les personnes morales suspectées de faits de corruption, de fraude fiscale et de blanchiment de fraude fiscale. Si cette nouvelle procédure de convention judiciaire d’intérêt public a été et est encore critiquée, elle permet de conclure des accords avec de grands groupes et d’obtenir le versement d’amendes conséquentes : la Convention conclue par le parquet national financier et des entreprises du groupe Google, et validée le 12 septembre 2019, prévoit ainsi le versement par Google d’une amende de 500 millions d’euros, en contrepartie de l’absence de poursuites pour fraude fiscale.

« L’idée du législateur était de transposer en droit français Décryptage par la procédure de deferred prosecution agreement américaine Jean-Baptiste Perrier, Professeur à qui permet aux entreprises de conclure des accords avec les Aix-Marseille Université, Directeur autorités américaines là où la justice française semblait de l’Institut de sciences pénales et impuissante à les poursuivre. » de criminologie.

Quelle est cette procédure justice française semblait impuissante ne vaut pas reconnaissance de culpa- de «transaction» conclue à les poursuivre. bilité (v. déjà « 3 questions à Antoine par Google et les autorités Gaudemet sur la convention judiciaire judiciaires ? Concrètement, au cours de l’enquête d’intérêt public », Une fois validée et à ▶▷ Cette transaction est une Conven- (article 41-1-2 du Code de procédure l’expiration du délai de rétractation de tion judiciaire d’intérêt public, créée pénale) mais aussi au cours d’une infor- dix jours, la convention peut enfin être par la loi du 9 décembre 2016, dite mation judiciaire (art. 180-2 du même exécutée et l’amende peut donc être loi Sapin 2, initialement pour lutter Code), le procureur peut proposer à versée. contre les faits de corruption inter- une personne morale une telle conven- nationale commis par des personnes tion, prévoyant le versement d’une Cette convention judiciaire morales. Cette procédure très parti- amende et, le cas échéant, la mise en d’intérêt public est-elle culière est également applicable aux œuvre d’un programme de conformi- fréquemment utilisée ? faits de blanchiment de fraude fiscale té, ce que l’on a appelé la compliance ▶▷ Depuis son entrée en vigueur, la et, depuis la loi du 23 octobre 2018, à la française. Si l’entreprise concernée Convention judiciaire d’intérêt public aux faits de fraude fiscale, faits qui (car il s’agit bien d’une entreprise) ac- n’a été que peu utilisée : la conven- étaient reprochés aux sociétés Goo- cepte la proposition du procureur, la tion conclue avec Google n’est que gle France et Google Ireland Limited. « transaction » ainsi conclue doit être la 7ème, alors que le texte est appli- L’idée du législateur était de trans- validée par le président du tribunal de cable depuis plus de deux ans. Cela poser en droit français la procédure grande instance (qui deviendra bien- étant, l’objectif n’était pas de conclure de deferred prosecution agreement tôt le tribunal judiciaire) au cours d’une de nombreux accords. Au contraire, américaine, une procédure très ef- audience publique ; les textes pré- compte tenu de son champ d’appli- ficace puisque certaines multinatio- cisent sur ce point que la décision du cation (peu d’infractions visées) et nales ont pu conclure des accords juge n’a pas les effets d’un jugement du fait qu’elle ne peut être proposée avec les autorités américaines là où la de condamnation et que la convention qu’aux personnes morales, on devine

258 259 30 SEPTEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

qu’il s’agit d’un outil très spécifique ; Quels sont les intérêts S’agissant de la personne morale, le les procureurs ne le mettent en œuvre d’une telle procédure, principal intérêt est évident : il s’agit que lorsqu’il est utile, pour des situa- pour les autorités comme d’éviter la décision de condamna- tions à forts enjeux mais des faits par- pour les entreprises ? tion. Dans certains cas, une telle fois difficiles à prouver. On remarque ▶▷ Pour les autorités, le premier intérêt décision pourrait empêcher l’en- d’ailleurs que 4 des 7 conventions ju- qui vient à l’esprit est celui des finances treprise concernée de candidater à diciaires conclues l’ont été par le pro- publiques (v. déjà Didier Rebut, « La des marchés publics, voire entraî- cureur de la République financier, ce convention judiciaire d’intérêt public au nerait une perte du droit d’exploi- qui témoigne de son utilisation pour service du budget de l’État »,), les com- tation, ce qui signifierait une mort des affaires importantes. muniqués de presse ne manquant pas économique. S’agissant du cas plus de souligner l’importance de la somme spécifique de Google, il s’agissait Peu utilisée, mais très rentable tout acceptée qui « abondera le budget gé- aussi d’éviter une décision judiciaire de même. Les montants d’amende néral de l’État français » (Communiqué qui aurait pu reconnaître l’existence qui ont ainsi été acceptés soulignent de presse du procureur de la Répu- d’un établissement stable, ce qui au- l’utilité de la procédure : on se sou- blique financier, 12 sept. 2019) rait été extrêmement préjudiciable vient de l’amende de 300 millions à la stratégie fiscale du groupe. On d’euros acceptée par HSBC en 2017, Mais la convention judiciaire d’intérêt devine ainsi que l’entreprise accepte des 250 millions acceptés par la So- public peut aussi permettre d’éviter de payer une amende, certes d’un ciété générale en 2018, et la même des difficultés de preuve de ces in- montant très important, ce qui satis- somme devait être versée aux auto- fractions souvent dissimulées, d’éviter fait les finances publiques, mais cela rités américaines, ce qui constituait l’aléa de la décision judiciaire face aux reste pour elle plus intéressant que des montants records avant la déci- arguments soulevés par la défense (et le manque à gagner qui aurait pu sion rendue dans l’affaire UBS et les s’agissant de l’affaire Google, la juris- résulter d’une éventuelle condam- 3,7 milliards prononcés (et on rap- prudence administrative n’allait pas nation. pelle que la banque avait refusé la vraiment dans le sens du procureur convention judiciaire d’intérêt public de la République financier), ou en- Un accord pragmatique donc, tant proposée…). core la longueur de la procédure, qui du côté des autorités que du côté de peut durer plusieurs années, et ce, en l’entreprise, et on comprend mieux À ces précédents records, on ajoute profitant de la coopération de l’entre- les critiques faites. Il faut toutefois désormais les 500 millions d’euros prise concernée. On comprend donc reconnaître une vertu à ces accords, d’amende que Google a accepté de qu’une réflexion soit en cours pour c’est d’avoir été conclus là où la justice verser, en sus d’un accord avec les au- étendre le domaine de la convention n’aurait peut-être pas réussi à être ren- torités fiscales prévoyant un montant judiciaire d’intérêt public à d’autres due. similaire au titre des pénalités fiscales, infractions, pourquoi pas pour les at- soit près d’un milliard au total. teintes à l’environnement. © Shutterstock © Shutterstock

258 259 questions Affaire Bygmalion : la Cour de cassation à Jacques-Henri rejette le dernier recours de Robert Nicolas Sarkozy

e renvoi devant le tribunal correctionnel de l’ancien chef Lde l’Etat, Nicolas Sarkozy et de treize autres personnes, ordonné en février 2017 par le juge d’instruction Serge Tournaire, était suspendu depuis deux ans et demi à toute une série de recours. Toutefois, en mai 2019, une décision du Conseil constitutionnel a rendu le procès de Nicolas Sarkozy possible pour « financement illégal de campagne électorale ». La Cour de cassation a confirmé définitivement mardi 1er octobre, le renvoi en procès de Nicolas Sarkozy pour les dépenses excessives de sa campagne présidentielle malheureuse de 2012.

Décryptage par « Avec cet arrêt de la Cour de cassation, Nicolas Sarkozy Jacques-Henri Robert, Expert devra répondre de son rôle dans l’affaire Bygmalion devant du Club des juristes, Professeur un tribunal correctionnel pour les dépenses excessives de émérite de l’Université Paris II sa campagne présidentielle de 2012. » Panthéon-Assas, Directeur de l’Institut de Criminologie de l’Université de Paris II de 1994 à 2008.

Que reproche-t-on à Nicolas Ultérieurement, des articles de presse d’usage de faux. Le tour de Nicolas Sarkozy dans cette affaire ? ayant soutenu que le dépassement Sarkozy n’est venu que le 16 février ▶▷ L’affaire a pour origine l’élection était bien supérieur, une enquête pré- 2016, mais seulement pour finance- présidentielle de 2012. La Commis- liminaire est ouverte le 5 mars 2014 ment illégal de campagne électorale sion nationale des comptes de cam- pour faux, abus de confiance et abus et non du chef des délits reprochés pagne et des financements politiques de biens sociaux. En effet, pour dégui- aux autres mise en examen ; c’est a, le 19 décembre 2012, calculé que ser une partie des dépenses de cam- pour ce seul motif qu’il fut renvoyé les dépenses de campagne de Mon- pagne du candidat, l’UMP se serait devant le tribunal correctionnel par sieur Sarkozy, candidat malheureux, fait adresser par une entreprise amie, ordonnance du juge d’instruction en avaient dépassé de 363.615 € le pla- l’agence de communication Bygma- date du 3 février 2017, confirmée, le fond légal de 22.509.000 €. En consé- lion, des factures ne correspondant 25 octobre 2018, par la chambre de quence, par application de l’article 3, à aucune prestation ou à des presta- l’instruction de la cour d’appel de Pa- II et V de la loi référendaire n° 62-1292 tions grossièrement surfacturées, de ris. Le dépassement du plafond légal du 6 novembre 1962, relative à l’élec- manière à ce que, dans les comptes des dépenses électorales serait d’en- tion du Président de la République, du parti, les paiements honorant ces viron vingt millions d’euros. La peine cette institution l’a privé du rembour- factures revêtent une cause autre que maximale encourue par Monsieur Sar- sement par l’État de ses dépenses et la propagande électorale. kozy pour ce motif est d’un an d’em- l’a condamné à rembourser non seu- prisonnement et de 3.750 € d’amende lement l’excédent mais une avance Après l’ouverture d’une instruction (art. L. 113-1, I, 3° du Code électoral, forfaitaire de 153 000 € qui lui avait préparatoire et pendant l’automne de dans sa rédaction du 19 sept. 2000, été accordée. Le Conseil constitu- 2014, plusieurs dirigeants et cadres applicable à l’époque des faits ). tionnel saisi d’un recours contre cette de Bygmalion et de l’UMP ont été décision, l’a confirmée (Cons. const. mis en examen du chef d’abus de Pourquoi la tenue de ce 4 juillet 2013, n° 2013-156 PDR). confiance, de complicité de faux et procès a-t-elle été suspendue

260 261 1er octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

pendant deux ans ? mé contre son renvoi devant le tribu- Ces arguments de fond ne sont pas ▶▷ D’abord, l’instruction a été longue, nal correctionnel, la Cour de cassation examinés, même pour être réfutés, comme il arrive souvent dans les ma- devait attendre la réponse du Conseil par l’arrêt du 1er octobre 2019 qui tières financières. Ensuite, Nicolas (art. 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 déclare « irrecevable » le pourvoi de Sarkozy a joint, à son pourvoi contre du 7 novembre 1958) : en effet, si l’in- Nicolas Sarkozy. Cette voie de re- l’arrêt le renvoyant devant le tribunal crimination inscrite dans Code électo- cours se heurte en effet à une règle de correctionnel, une question prioritaire ral avait été jugée inconstitutionnelle, procédure écrite dans l’article 574 du de constitutionnalité : il y soutenait l’action publique exercée contre Nico- Code de procédure pénale : « L’arrêt qu’en disposant que l’élection prési- las Sarkozy était éteinte. La réponse de la chambre de l’instruction portant dentielle était organisée « selon les étant venue, la chambre criminelle a renvoi du prévenu devant le tribunal règles fixées par les articles (…) L. 113 pu, le 1er octobre, statuer sur le pour- correctionnel ou de police ne peut à L. 114 du Code électoral», l’article 3 voi pendant. être attaqué devant la Cour de cassa- de la loi de 1962 organisait un cumul tion que lorsqu’il statue, d’office ou sur inconstitutionnel de poursuites et de Qu’a décidé la Cour de déclinatoire des parties, sur la compé- sanctions contraire au principe de cassation ? Nicolas Sarkozy tence ou qu’il présente des disposi- nécessité et de proportionnalité des peut-il encore contester tions définitives que le tribunal, saisi peines, dont la règle Non bis in idem cette décision ? de la prévention, n’a pas le pouvoir de est un corollaire : en conséquence, un ▶▷ Compte tenu de la décision du modifier ». Or les motifs de l’arrêt de candidat déjà sanctionné financière- Conseil constitutionnel, la poursuite renvoi, auxquels s’opposent symétri- ment par la Commission nationale des conservait un fondement légal. Le quement les moyens du pourvoi, re- comptes de campagne et des finance- pourvoi de Nicolas Sarkozy contre lèvent de la compétence du tribunal ments politiques ne devrait pas être à l’arrêt de renvoi devant le tribunal correctionnel qui pourra admettre ou nouveau poursuivi pénalement. correctionnel comprenait de nom- rejeter les uns comme les autres. breux moyens. L’un d’eux était fondé La chambre criminelle a estimé que sur l’interprétation jurisprudentielle Nicolas Sarkozy, n’a aucun moyen cette question était sérieuse et, par de la règle Non bis in idem, selon la- contester cet arrêt et il ne peut pas, arrêt n° 18-86.428 du 19 février 2019, quelle même quand la loi autorise en tout cas, l’attaquer devant la Cour l’a renvoyée au Conseil constitution- l’addition des poursuites, les juges ne européenne des droits de l’homme : nel. Celui-ci, le 17 mai 2019 (déc. doivent pas cumuler les sanctions sauf l’article 35, 1 de la Convention de sau- n° 2019-783 QPC) a décidé que les « dans les cas les plus graves » (Cons. vegarde des droits de l’homme et des deux poursuites prévues par la loi de const. 24 juin 2016, déc. 2016-545 et libertés fondamentales dispose en 1962 et le Code électoral pouvaient 2016-546 QPC) ; le pourvoi soutenait effet que « la Cour ne peut être saisie être cumulées parce que les sanc- encore que le Conseil constitution- qu’après épuisement des voies de re- tions qu’elles permettent d’appliquer nel ayant, le 4 juillet 2013, évalué le cours internes ». Or, on en est encore ne sont pas de même nature comme dépassement de dépenses reproché loin. sont différents les intérêts dont elles à Monsieur Sarkozy, sa décision, re- répriment les violations. vêtue de l’autorité de la chose jugée, ne pouvait être contrebattue par une Pour statuer définitivement sur le évaluation supérieure devant la juri- pourvoi que Monsieur Sarkozy a for- diction répressive. © Shutterstock © Shutterstock

260 261 Sommet ONU sur le Climat : questions la plainte déposée par Greta Thunberg, à Marta Torre-Schaub une alternative à l’inaction des états

e 23 septembre dernier, le sommet de l’ONU a sonné Lla mobilisation générale pour le climat à New York. Investisseurs mais également entreprises ont répondu à l’appel d’Antonio Guterres, le Secrétaire général des Nations-Unies mais aussi à celui des millions de manifestants dans la rue. Pendant le Sommet, seize jeunes, dont l’activiste suédoise Greta Thunberg, ont décidé de lancer une action en justice contre cinq pays, dont la France, pour inaction climatique.

Décryptage par Marta Torre-Schaub, Directrice « Pour faire pression contre les gouvernements, de recherche au CNRS à l’Institut Greta Thunberg et les ONG qui la soutiennent ont décidé des sciences juridique et de pointer la violation des droits des enfants du fait philosophique de la Sorbonne, de l’inaction des Etats face au changement climatique. » Université Paris 1 et Directrice du Réseau Droit et Changement climatique, GDR ClimaLex.

Quels sont les engagements une mise à jour de la contribution de Paris et accélérer la transition de pris lors du Sommet de l’ONU déterminée au niveau national (NDC) l’économie grise à l’économie verte. sur le climat ? Auront-ils une et d’une stratégie à long terme pour • Plus de 100 villes, dont certaines force contraignante ? 2050. Alors que plusieurs Etats ont parmi les plus grandes du monde, ▶▷ Le 23 septembre dernier s’est tenu décrété l’état d’urgence climatique, ont annoncé d’importantes et nou- le Sommet d’action climat convoqué on a vite constaté un manque de lea- velles mesures concrètes pour lutter par le Secrétaire général des Na- dership politique qui n’est pas par- contre la crise climatique. tions-Unies, Antonio Guterres, qui vi- venu à répondre à l’inquiétude gran- • 12 pays assument des engagements sait à renforcer l’ambition mondiale en dissante entourant le climat et à ses financiers avec le Fonds vert pour le matière de climat. Dans son cahier de impacts ainsi qu’à la demande crois- climat. charges, le Sommet devait offrir aux sante de la part de la société civile • L ’Inde s’est engagée à augmenter pays et à leurs dirigeants un espace d’avoir davantage d’actions ciblées. la capacité d’énergie renouvelable politique leur permettant d’intervenir Parmi les résultats de ce Sommet on à 175 GW d’ici 2022 et à poursuivre et d’annoncer des initiatives solides peut citer les suivants : son expansion jusqu’à 450 GW. en matière climatique. En rappelant • 77 pays se sont engagés à réduire • La Chine annonce qu’elle réduirait l’objectif fixé par l’Accord de Paris de leurs émissions de gaz à effet de les émissions de gaz à effet de serre maintenir la température mondiale serre à zéro net d’ici 2050. de plus de 12 milliards de tonnes bien en dessous de 2 °C par rapport • 70 pays ont annoncé qu’ils renforce- par an et qu’elle suivrait une trajec- aux niveaux préindustriels et de pour- raient leurs plans d’action nationaux toire de croissance de haute qualité suivre les efforts visant à limiter l’éléva- d’ici 2020 ou qu’ils avaient entamé et de développement à faible émis- tion de température à 1,5 °C, l’année le processus pour les concrétiser. sion de carbone. 2020 est ainsi une année critique pour • Plus de 100 dirigeants d’entreprises • La France annonce qu’elle ne signe- l’ambition climatique parce que l’Ac- ont pris des mesures concrètes pour ra aucun nouvel accord commercial cord exige des pays qu’ils fournissent s’aligner sur les objectifs de l’Accord avec des pays ayant une politique

262 263 1er octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

contraire à l’Accord de Paris. Aura-t-elle une chance Pourquoi ont-ils décidé • L’Union européenne annonce qu’au d’aboutir ? d’attaquer la France et non moins 25 % du prochain budget de ▶▷ Greta Thunberg, accompagnée de les États unis ou la Chine l’UE seront consacrés à des activités 15 autres enfants a déposé une décla- qui sont des pollueurs plus liées au climat. ration contenant une plainte devant importants ? • La Fédération de Russie annonce le Comité des droits de l’enfant des ▶▷ Il s’agit d’un Protocole faculta- qu’elle ratifiera l’Accord de Paris, de Nations Unies. Il ne s’agit nullement tif –autrement dit – certains États ne sorte que le nombre de pays qui y d’une plainte en justice devant un l’ont pas adopté, par exemple les auront adhéré sera porté à 187. juge mais d’une déclaration pointant États-Unis, la Chine ou encore l’In- la violation des droits des enfants du de. Ce qui explique la raison pour Toutefois, et puisque le grand absent fait de l’inaction des États par rapport laquelle la plainte devant le Comité sont les États-Unis, face à ce vide, au changement climatique. La décla- des droits de l’enfant déposée par l’Union européenne doit se placer à ration attaque 5 pays : la France, l’Al- Greta Thunberg lundi dernier, ne l’avant-garde de l’action climatique lemagne, l’Argentine, la Turquie et le vise pas ces pays. Le Comité peut internationale. Cela ne semble pour- Brésil. recevoir des plaintes des enfants, de tant pas avoir été le cas puisque les groupes d’enfants ou de leurs repré- États membres de l’Union ne sont pas Dans cette plainte, Greta Thunberg sentants uniquement contre les États parvenus à un consensus sur une date est soutenue par l’ONG Earth Justice ayant ratifié le Protocole. Le Comité, pour atteindre le chiffre zéro émission. et un cabinet d’avocats. Le fondement à son tour, peut ouvrir d’office des Reste que les États membres, de ma- de la déclaration est bien celui du Pro- enquêtes contre des violations de nière individuelle, pourront encore tocole des Nations Unies sur les droit ces droits à condition qu’elles soient montrer la voie. Pour certains comme de l’enfant signé en 2011 et entré en graves ou systématiques. Parmi les la France et le Royaume-Uni, des en- vigueur en 2014, dénommé le troi- États les plus émetteurs de CO2, il gagements sur l’objectif de la neutrali- sième Protocole. fallait trouver ceux qui avaient ratifié té carbone d’ici 2050 ont déjà été pris. ledit Protocole. Les 5 pays attaqués Trois des quatre pays ayant les plus Les suites éventuelles de la plainte dans cette plainte déclaratoire y grands projets d’expansion du char- ne feront rien risquer à la France sur figurent parmi les signataires. bon - l’Inde, la Chine et la Turquie - ont le plan juridique, du moins pas dans été invités à prendre la parole lors du l’immédiat. Le Comité pourra ouvrir La France a également été visée car Sommet, mais aucun d’entre eux ne une enquête, qui devra chercher si elle fait partie du G20, organisme qui s’est fermement engagé à abandon- dans ces 5 pays ciblés par la plainte exerce une grande influence dans ner cette source d’énergie polluante il y a bel et bien une violation grave l’architecture géopolitique et diplo- et d’émissions élevées de gaz respon- ou systématique des droits des en- matique mondiale. La Plainte de lundi sables du changement climatique. fants. Une fois l’enquête finie – ce qui dernier cherche bien à faire pression Malgré quelques résultats positifs ob- pourra prendre plusieurs années –, le au niveau mondial contre les pays qui tenus, le Sommet a sans doute man- Comité émettra un avis sous forme de pourront avoir une certaine influence qué d’efficacité pour persuader les recommandation, afin que, dans le sur le plan international. Greta Thun- États de prendre plus d’engagements cas éventuel où il y aurait violation de berg et les ONG qui la soutiennent, et d’entreprendre davantage d’actions ces droits précis, des mesures soient ont trouvé d’autres moyens de faire en faveur du climat. prises par les différents gouverne- pression contre les gouvernements ments pour que cela cesse. en passant cette fois-ci par le Comi- Seize jeunes, dont la té des droits des enfants des Nations militante suédoise, Greta Dans la mesure où il n’est nullement Unies. Il est certain que dans les pro- Thunberg, ont annoncé constaté qu’il y ait violation des droits chains mois, ce genre d’action va se ce lundi 23 septembre une des enfants en France en lien avec multiplier et qu’ils trouveront encore nouvelle offensive, sur le le changement climatique, il est dès d’autres formes de mobilisation du terrain juridique contre lors extrêmement improbable que la droit. cinq pays dont la France. plainte aboutisse à une condamnation Sur quels fondements ? de la France sur la base de ce Protocole. © Shutterstock © Shutterstock

262 263 C ondamnation de l’ancien garde des Sceaux, Jean-Jacques Urvoas : questions la Cour de justice de la république à Didier Rebut choisit une peine symbolique

e lundi 30 septembre, l’ancien garde des Sceaux, Jean-Jacques LUrvoas , a été condamné à un mois de prison avec sursis pour violation du secret professionnel après avoir transmis au député Thierry Solère, des éléments de l’enquête qui le visait en 2017. La Cour de justice de la République a également infligé une mande de 5000 euros à Monsieur Urvoas.

Décryptage par Didier Rebut, Professeur de droit à l’Université Paris II Panthéon- Assas et Membre du Club des juristes.

« L’obligation au secret professionnel vaudrait pour l’ensemble des informations à caractère secret dont un ministre a connaissance. »

Pourquoi cette affaire est- Cette spécificité porte sur sa com- buée conformément à leur définition elle jugée par la Cour de position, sa saisine et sa procédure par le Code pénal. justice de la République ? d’instruction. La Cour de justice de ▶▷ Le jugement de cette affaire par la République est ainsi composée En l’occurrence, Jean-Jacques Urvoas la Cour de la justice de la Répu- de douze parlementaires et trois a été poursuivi pour délit de violation blique découle de l’article 68-1 de juges professionnels, qui sont des ou atteinte au secret professionnel la Constitution. Celui-ci prévoit que magistrats du siège de la Cour de prévu par l’article 226-13 du Code les membres du Gouvernement sont cassation. Elle est saisie par une com- pénal. La Cour de justice de la Ré- jugés par la Cour de Justice de la mission des requêtes composées de publique a examiné s’il avait commis République pour les crimes et délits hauts magistrats de l’ordre judiciaire cette infraction en prenant en compte qu’ils commettent dans l’exercice de et administratif ou par le procureur la définition de ce délit par cet article leurs fonctions. En l’occurrence, Jean- général de la Cour de cassation. L’ins- et en examinant si Monsieur Urvoas l’a Jacques Urvoas a été poursuivi pour truction des affaires est confiée à une commis dans son élément matériel et avoir communiqué à Thierry Solère commission d’instruction composée son élément intentionnel. des informations sur l’enquête pénale de trois magistrats du siège de la dont il est l’objet. Cour de cassation. Que dit la décision ? ▶▷ Jean-Jacques Urvoas a été Il s’agit d’un acte commis dans l’exer- En revanche, il n’existe aucune parti- condamné à un mois d’emprisonne- cice des fonctions, puisqu’il est lié aux cularité de fond devant la Cour de jus- ment avec sursis et 5 000 € d’amende, fonctions de ministre de la Justice qui tice de la République. Les infractions ce qui signifie que la Cour de Justice étaient exercées par Monsieur Urvoas. qu’elle juge sont celles-là même du de la République a considéré qu’il C’est pourquoi il a été jugé par la Cour Code pénal et des autres codes pré- avait commis le délit de violation du de Justice de la République. voyant des crimes et délits. Les mo- secret professionnel défini à l’article des d’attribution et d’exonération de 226-13 du Code pénal. Elle a donc Il convient de préciser que la spéci- la responsabilité pénale sont ceux du jugé qu’il avait violé son obligation ficité de la Cour de Justice de la Ré- droit commun. C’est ainsi que la qua- au secret professionnel en commu- publique est strictement procédurale. lité d’auteur ou de complice est attri- niquant à Monsieur Solère des infor-

264 265 1er octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

mations relatives à l’enquête pénale puisqu’il ne concourt pas à ces procé- entravée par des poursuites intem- le concernant. Ce faisant, elle a admis dures, il est néanmoins tenu au secret pestives ou infondées et que cette que Monsieur Urvoas était soumis au professionnel vis-à-vis des informa- action doit faire l’objet d’une appré- secret professionnel relativement à tions couvertes par le secret de l’en- ciation qui prenne en comptes les ces informations, ce qu’il contestait. quête et de l’instruction dès lors qu’il contraintes spécifiques auxquelles est soumis à un secret professionnel elle est soumise. C’est pourquoi les Il semble que Jean-Jacques Urvoas lui interdisant de révéler toutes les victimes ne peuvent pas saisir la Cour contestait qu’un ministre soit soumis informations à caractère secret dont de Justice de la République. C’est aus- au secret de l’enquête et de l’instruc- il est dépositaire. Cette obligation au si pourquoi la Cour de Justice de la tion prévu par l’article 11 du Code de secret professionnel ne serait donc République est majoritairement com- procédure pénale. Il faisait valoir que pas propre au secret de l’enquête et posée de parlementaires. ce secret ne concerne que les per- de l’instruction mais vaudrait pour sonnes qui concourent à l’enquête l’ensemble des informations à carac- On reproche à ces particularités de et à l’instruction, ce qui n’est pas le tère secret dont le ministre de la Jus- correspondre à un véritable privilège cas pour le ministre de la Justice. Ce tice a connaissance. de juridictions qui serait dépassé et sont là en effet les termes de l’article contraire à l’égalité des citoyens. Un 11, alinéa 2, CPP qui limite le champ Quelles sont les voies projet de loi constitutionnelle a ainsi d’application du secret de l’enquête de recours possibles ? été présenté en 2019 par le gouver- et de l’instruction aux seules autorités ▶▷ La seule voie de recours possible nement qui prévoit la suppression de policières et judiciaires qui participent contre les arrêts de la Cour de Jus- la Cour de Justice de la République. à ces procédures. tice de la République est le pourvoi Mais il ne vise pas à aligner la pour- en cassation. Ce pourvoi en cassation suite des membres du gouvernement Cette analyse n’a cependant pas est examiné par l’assemblée plénière sur le droit commun. La juridiction été suivie par la Cour de justice de de la Cour de cassation, laquelle doit compétente serait la Cour d’appel de la République comme en témoigne statuer dans un délai de trois mois. Ce Paris et non les juridictions de droit la condamnation de Monsieur Urvoas. régime est prévu par l’article 33 de la commun du premier degré et une La Cour de Justice de la République a loi n° 93-1252 organique du 23 no- commission des requêtes exercerait en fait pris la position défendue à l’au- vembre 1993 sur la Cour de Justice un filtrage permettant d’écarter celles dience par Monsieur le Procureur gé- de la République. C’est là encore une qui sont manifestement infondées. néral François Molins selon laquelle le différence procédurale avec le droit Le souci d’empêcher l’instrumenta- ministre de la Justice est soumis au se- commun puisqu’il n’est pas prévu lisation de la justice pour entraver cret professionnel par sa fonction, ce d’appel. l’action gouvernementale interdit en qui lui interdit de révéler les informa- effet que les membres du gouverne- tions à caractère secret dont il a com- L’ensemble des particularités procé- ment puissent être poursuivis dans les munication. Cette position consiste à durales applicables devant la Cour de strictes conditions du droit commun soutenir que si le ministre de la Jus- Justice de la République s’explique pour les faits commis dans l’exercice tice n’est pas soumis directement au par l’idée qu’il convient d’empêcher de leurs fonctions. secret de l’enquête et de l’instruction, que l’action gouvernementale ne soit © Flickr

264 265 questions Thomas Cook : à Nicolas Borga le sort de ses filiales en suspens

homas Cook, entreprise britannique du secteur Ttouristique et spécialisé dans les voyages organisés s’est déclaré en faillite le lundi 23 septembre. Avec 22 000 salariés, dont 780 en France, les inquiétudes se sont aussi portées sur la continuité de ses filiales. Le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert le mardi 1er octobre une procédure collective de redressement judiciaire pour Thomas Cook France.

Décryptage par Nicolas Borga, Professeur de droit à l’Université Jean Moulin-Lyon 3.

« Si les filiales sont juridiquement autonomes, leur sort ne peutêtre dissocié de celui de leur actionnaire majoritaire. »

L’entreprise est entrée affecte le marché intérieur européen, Quelle est l’incidence de en liquidation judiciaire cette procédure va très vraisembla- cette procédure sur le sort avec effet immédiat. blement être soumise au règlement des filiales de la société-mère Qu’est-ce que cela signifie ? n° 2015/848 du 20 mai 2015 qui, pour anglaise ? ▶▷ Le 23 septembre 2019, une ordon- l’heure, continue de s’appliquer au ▶▷ Les filiales implantées à l’étranger nance de liquidation a été rendue Royaume-Uni. Ce texte va permettre sont juridiquement indépendantes contre Thomas Cook Group PLC, so- une coordination très utile à l’échelle de la société mère immatriculée au ciété mère du groupe Thomas Cook, européenne. Cela n’aurait pas été le Royaume-Uni. Le raisonnement se- mais également à l’égard d’autres so- cas si le Brexit avait d’ores et déjà pro- rait différent en présence de succur- ciétés de droit anglais qui lui étaient duit ses effets puisque le considérant sales ou d’établissements, ces entités liées. La société mère du groupe ayant 25 du règlement prévoit que le texte n’ayant pas la personnalité morale. son siège social au Royaume-Uni, il est européen s’applique « uniquement Si les filiales sont juridiquement au- naturel que la procédure ait été ou- aux procédures concernant un débi- tonomes, leur sort ne peut, dans les verte sur le sol anglais et que l’on fasse teur dont le centre des intérêts princi- faits, être totalement dissocié de ce- ici application du droit anglais de l’in- paux est situé dans l’Union ». lui de leur actionnaire majoritaire, solvabilité. Le fait qu’elle soit, dans le Thomas Cook PLC. Il n’est donc pas cadre du droit anglais, placée en liqui- Si le règlement du 20 mai 2015 a ici surprenant d’observer que nombre dation judiciaire avec effet immédiat vocation à s’appliquer, une difficulté de filiales ont d’ores et déjà sollici- signifie que son activité a cessé et que de droit transitoire pouvant survenir si té, dans l’État où elles sont immatri- la procédure collective aura pour seul un Brexit dur intervient avant clôture culées, l’ouverture d’une procédure objectif une réalisation des actifs dans de la procédure, il faut insister sur le permettant de traiter leurs difficultés les meilleures conditions possible afin fait que ce texte est un outil de coor- économiques. Ainsi, en Allemagne, de désintéresser les créanciers, tout dination à l’échelle internationale mais c’est la filiale locale de Thomas Cook du moins certains d’entre eux. que, pour autant, c’est le droit anglais PLC mais également la compagnie de l’insolvabilité qui va gouverner la aérienne Condor qui ont demandé Compte tenu de la taille de l’entre- procédure de liquidation de la société l’ouverture d’une procédure collec- prise et du fait que son insolvabilité mère. tive. La filiale française a fait de même

266 267 4 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

le 1er octobre 2019 auprès du tribunal nombre de procédures d’insolvabi- plus ou moins importante des salariés de commerce de Nanterre. lité soient ouvertes à la suite de la li- vont alors être transférés à un repre- quidation de la société mère et bien neur, lequel devra s’acquitter d’un prix Concrètement, les différentes filiales au-delà des seules filiales. Il faut en ef- de cession mais n’aura toutefois pas à vont être soumises à une procédure fet avoir à l’esprit la situation de toutes supporter le poids du passif de la fi- collective relevant non pas du droit les entreprises très dépendantes de liale française. anglais, mais de la loi de l’État au Thomas Cook, et notamment dans le sein duquel elles sont immatriculées. secteur hôtelier. Une fois la cession opérée, la filiale Pourtant, les praticiens de l’insolvabi- française aura en principe vocation lité désignés chacune des procédures La filiale française a annoncé à faire l’objet d’une liquidation judi- vont devoir coopérer les uns avec mardi son placement en ciaire. Ensuite, on peut également les autres alors même que les procé- redressement judiciaire. imaginer que les titres de capital de dures sont supposées indépendantes En quoi cela consiste-t-il et la filiale française, détenus par Tho- et qu’un droit national différent s’ap- à quoi peut-on s’attendre ? mas Cook PLC, soient cédés à un plique en fonction de la localisation ▶▷ Le placement de la filiale française tiers dans le cadre de la procédure de la société. La société mère peut en redressement judiciaire signifie de liquidation ouverte au Royaume- fort bien être liquidée alors qu’une so- qu’elle est en état de cessation des Uni. lution de redressement pourrait être paiements, et qu’elle ne peut donc imaginée à l’échelle de certaines fi- faire face à son passif exigible avec Un nouvel actionnaire prendra alors le liales, mais il n’en demeure pas moins son actif disponible (art. L. 631-1 C. contrôle de la filiale française et cher- que les liens capitalistiques, et plus com.). Pour autant, toute perspective chera à faire adopter par le tribunal de généralement juridiques et financiers, de retournement n’est pas exclue. commerce, un plan de redressement existant entre la société mère et les Dans un tel contexte, deux solutions de l’entreprise. Le choix entre l’une ou entités locales excluent un fonction- sont concrètement imaginables. l’autre des solutions dépend concrè- nement en vase clos. tement des données financières du Il est tout d’abord possible de travail- dossier et de l’intérêt que pourra avoir Compte tenu de la taille du groupe ler à une cession de l’entreprise (art. un repreneur à opter pour une ces- et de sa dimension internationale, L. 642-1 et s. C. com.). Les actifs essen- sion des titres. il est fort probable qu’un très grand tiels de l’entreprise ainsi qu’une partie © Shutterstock © Shutterstock

266 267 questions Affaire Karachi : à Jacques-Henri la Justice se penche sur le délit Robert d’abus biens sociaux

e lundi 7 octobre s’est ouvert devant le tribunal correctionnel Lde Paris, le volet non politique de l’affaire Karachi. Six prévenus vont comparaître : l’intermédiaire franco-libanais Ziad Takieddine mais aussi les anciens plus proches collaborateurs des deux politiques (Nicolas Bazire, l’ancien directeur de cabinet d’Édouard Balladur à Matignon et Renaud Donnedieu de Vabres, proche conseiller de l’ex-ministre de la Défense). L’ancien Premier ministre français, Edouard Balladur (90 ans) et son ex-ministre François Léotard (77 ans), quant à eux seront bien jugés par la Cour de justice de la République (CJR) pour le financement présumé occulte de la campagne présidentielle de 1995.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert « Les prévenus ne sont pas jugés pour avoir, indirectement, du Club des juristes, Professeur provoqué l’assassinat, à Karachi, mais pour abus de biens émérite de l’Université Paris II sociaux. » Panthéon-Assas, Directeur de l’Institut de Criminologie de l’Université de Paris II de 1994 à 2008.

En quoi consiste l’affaire nationale des constructions navales suivi pour recel de cette somme qui Karachi ? Qui sont les à l’occasion de la fabrication et de la aurait servi à financer sa campagne personnes mises en cause ? vente de frégates à l’Arabie saoudite électorale lors de l’élection prési- ▶▷ La rétrocommission est une et de sous-marins au Pakistan. Son di- dentielle de 1995. Mais, à raison des somme que l’intermédiaire, entre rigeant a été renvoyé devant le tribu- fonctions ministérielles qu’ils exer- un vendeur et un acheteur, accepte nal correctionnel de Paris pour abus çaient à l’époque des faits, ils sont contractuellement de prélever sur sa de biens sociaux et, en même temps justiciables de la Cour de Justice de commission pour la payer au repré- que lui, pour complicité de ce délit, la République et non du tribunal cor- sentant de la société venderesse ou plusieurs hauts fonctionnaires et in- rectionnel. telle autre personne par lui désigné. termédiaires. Le paiement de cette somme grève Que risquent les prévenus ? en définitive le passif de la personne Ils ne sont pas jugés pour avoir, in- ▶▷ A l’époque des faits, l’abus de morale du vendeur et entre dans le directement, provoqué l’assassinat, biens sociaux était prévu par l’article patrimoine de son représentant infi- à Karachi, de plusieurs salariés de la 437, 3° la loi du 24 juillet 1966, de- dèle ou d’un autre bénéficiaire. C’est Direction. venu l’article L. 246-2, 3° du Code pourquoi la pratique de la rétrocom- de commerce. Il est puni de un à mission est juridiquement qualifiée Edouard Balladur et François Léotard cinq ans d’emprisonnement et une d’abus de biens sociaux qui est une sont soupçonnés d’être complices de amende 60 000 francs (9 000 euros). variété de l’abus de confiance. l’abus de biens sociaux au motif qu’ils Le recel, selon l’article 460 de l’an- auraient favorisé la conclusion du cien Code pénal, applicable à l’es- Dans l’affaire Karachi, la société vic- contrat de rétrocommission ; l’ancien pèce, faisait encourir un emprison- time de cette pratique fut la Direction premier ministre est en outre pour- nement de cinq ans et une amende

268 269 10 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

de 2 500 000 francs (375 0000 euros), fonctions », le Premier ministre et les gistrats du siège à la Cour de cassa- laquelle peut être élevée jusqu’à la autres ministres sont jugés, sur le tion, dont l’un préside la Cour ». moitié de la valeur des objets recelés. fond, selon le droit commun, mais l’action publique est exercée devant Le cas d’Edouard Balladur et Fran- Pourquoi Édouard Balladur une juridiction spéciale, la Cour de çois Léotard, est semblable à celui de et François Léotard justice de la République, compo- Jean-Jacques Urvoas dont l’affaire a sont-ils jugés devant la Cour sée conformément à l’article 68-2 été commentée dans notre blog du de justice de la République de la Constitution de quinze juges : 1er octobre, par Didier Rebut. et non par le tribunal « Douze parlementaires élus, en leur correctionnel comme sein et en nombre égal, par l’Assem- les autres ? blée nationale et par le Sénat après ▶▷ Pour des infractions qu’ils auraient chaque renouvellement général ou commises « dans l’exercice de leurs partiel de ces assemblées et trois ma- © D.R.

268 269 questions Subventions à Airbus et sanctions à Sabrina économiques américaines contre l’Europe : Robert-Cuendet la régulation du marché mondial par l’OMC

e 2 octobre 2019, les États-Unis ont été autorisés à adopter des Lsanctions commerciales contre l’Union européenne et certains de ses États membres à hauteur de près de 7,5 millions de dollars américains par an (pour un montant total de 25 milliards de dollars sur les produits d’exportation européens).

Cette autorisation, donnée par l’Organisation mondiale du commerce, est le dernier rebondissement judiciaire d’un contentieux commercial qui oppose les deux géants de l’aéronautique depuis maintenant 15 ans.

« L’Europe ne s’étant pas conformée à ses obligations Décryptage par commerciales, les États-Unis ont décidé de demander Sabrina Robert-Cuendet, à l’OMC d’adopter des sanctions qui prennent la forme Professeur de droit international public à l’université Le Mans. d’une augmentation des droits de douane. »

Pourquoi l’OMC est-elle Cette mission de surveillance du plus aboutis en droit international, ici compétente ? système commercial multilatéral est puisqu’il comporte également une ▶▷ L’Organisation mondiale du com- assurée par plusieurs organes de phase d’exécution, dans les cas où les merce compte 164 membres. Elle a l’OMC. C’est le cas de l’Organe de membres de l’OMC ne se conforment un rôle double. D’une part, c’est un règlement des différends (ORD) que pas aux rapports de l’ORD. L’adop- forum de négociations commerciales, l’on peut comparer à un juge inter- tion par les États-Unis de sanctions au sein duquel les États, depuis 1995, national. Conformément au Mémo- commerciales contre l’Europe qui se- se sont engagés à libéraliser progressi- randum d’accord sur le règlement ront effectives à la mi-octobre 2019 vement les échanges de marchandises des différends, il a une compétence est une conséquence de la mise en et de services. Depuis 2001 toutefois, exclusive pour trancher les différends œuvre de ce dispositif, dans le cadre malgré quelques avancées sur des as- qui surviennent au sujet de l’applica- d’une affaire fleuve qui oppose les pects plutôt techniques, ces négocia- tion des accords de l’OMC, lorsqu’un deux parties depuis 2004. tions ont peu progressé. D’autre part, ou plusieurs membres considère[nt] l’OMC a vocation à surveiller la bonne qu’un autre membre ne respecte par Pourquoi l’OMC a-t-elle exécution des accords commerciaux ses obligations commerciales. L’ORD autorisé Washington à multilatéraux, parmi lesquels on trouve rend des rapports qui sont obliga- imposer des droits de douane l’Accord général sur le commerce des toires pour les parties au différend. S’il à certains pays européens? marchandises (GATT) et l’Accord sur constate une violation des accords, le ▶▷ L’affaire Airbus concerne des me- les subventions et les mesures com- membre en défaut doit retirer ou mo- sures de subvention octroyées par pensatoires (Accord SMC) qui sont au difier la ou les mesure(s) litigieuse(s) l’Union européenne (UE) et plusieurs cœur de l’affaire Airbus entre les États- afin que l’équilibre des négociations États membres (l’Allemagne, l’Es- Unis et l’Union européenne (Commu- commerciales entre les membres soit pagne, la France et le Royaume-Uni) à nautés européennes et certains États rétabli. l’entreprise aéronautique européenne membres – Mesures affectant le com- pour toute la famille des produits merce des aéronefs civils gros porteurs, Le mécanisme de règlement des Airbus, de l’A300 à l’A380, sur une affaire n° DS316). différends de l’OMC est l’un des période de près de 40 ans. Les aides

270 271 10 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

publiques sont interdites par l’Accord sur certains produits en provenance Pour autant, rien n’empêche l’UE, SMC lorsqu’elles causent un désa- d’Europe. Ces contre-mesures ont dans quelques temps, d’engager une vantage (une distorsion du marché) pour but de rétablir l’équilibre des plainte contre les États-Unis, si elle pour les entreprises concurrentes et concessions commerciales et d’inci- juge que le niveau des sanctions ef- affectent, par conséquent, les intérêts ter le membre réfractaire à mettre sa fectivement mises en place par ces économiques d’autres membres de réglementation en conformité avec derniers n’est pas conforme à ce qui l’OMC. le droit de l’OMC. Ces sanctions, qui a été décidé par l’arbitre ou touchent n’ont pas de portée punitive, doivent des secteurs d’activité qui n’étaient Dans l’affaire Airbus, les États-Unis être temporaires et proportionnées pas initialement visés. Dans ce cas, contestaient des mesures de sub- au préjudice commercial subi par c’est une nouvelle plainte qui sera en- vention de formes extrêmement va- le membre initialement lésé qui les gagée et qui permettra aux parties de riées (prises de participation dans adopte. mobiliser à nouveau toutes les étapes le capital de l’entreprise, fourniture Cette décision pourrait-elle de la procédure contentieuse prévue de sites industriels à des condi- être contestée ? par le droit de l’OMC. tions inférieures à celles du marché, ▶▷ Quand, en 2011, les États-Unis ont dons pour la recherche et dévelop- adressé à l’OMC leur demande d’au- Il faut par ailleurs souligner que l’af- pement…) au motif que celles-ci torisation d’adopter des sanctions faire Airbus a son exact pendant au créaient une situation de concur- commerciales contre l’UE et ses États sujet des subventions américaines rence déloyale à l’encontre de l’en- membres, ces derniers ont immédia- dont bénéficie Boeing (États-Unis – treprise Boeing et compromettaient, tement contesté cette requête, au Mesures affectant le commerce des par conséquent, les intérêts écono- motif que le niveau des sanctions en- aéronefs civils gros porteurs – DS353). miques américains. visagé et la procédure suivie par les À la demande de l’UE, les États-Unis autorités américaines n’étaient pas ont été condamnés à plusieurs re- Dans deux rapports de 2010 (pro- conformes au droit de l’OMC. La dé- prises par l’Organe de règlement cédure initiale) et 2011 (procédure cision du 2 octobre 2019 qui autorise des différends (ORD) entre 2011 et en appel), l’ORD a donné raison aux les États-Unis à adopter des sanctions 2019. Et dès 2012, l’UE a demandé États-Unis pour plusieurs des mesures commerciales ciblées, à hauteur de l’autorisation d’adopter des sanctions contestées. Ces subventions devaient près de 7,5 millions de dollars amé- commerciales contre certains pro- donc être obligatoirement retirées ricains, est celle de l’arbitre qui a été duits américains, en raison du refus par les États européens. Mais en dé- saisi par l’Europe pour examiner le des États-Unis de supprimer les aides pit de ces premiers rapports, et d’une bien-fondé de la demande améri- illégales accordées à leur entreprise nouvelle procédure engagée par les caine. Cette décision intervient à la aéronautique. États-Unis en 2011 qui a conduit l’or- suite d’une très longue procédure gane de règlement des différends au cours de laquelle l’UE, les États Dans quelques mois, un arbitre de (ORD) à constater que l’Europe ne membres et les États-Unis ont usé de l’OMC rendra sa décision sur le ni- s’était toujours pas conformée à ses tous les moyens procéduraux permis veau des sanctions européennes au- obligations commerciales, Airbus a par le droit de l’OMC pour faire va- torisées (les États-Unis ayant contes- continué à bénéficier de ces subven- loir leurs droits (appel, recours relatif té ce niveau, tout comme l’UE l’avait tions. Cela a amené les États-Unis aux mesures de mises en conformité, fait avec les sanctions américaines). à demander à l’OMC l’autorisation, arbitrage sur le niveau des sanctions La guerre commerciale aéronautique comme le permet le droit de l’OMC, commerciales autorisées). La décision entre l’Europe et les États-Unis est d’adopter des sanctions commer- du 2 octobre 2019 vient clôturer le donc loin d’être achevée. ciales qui prennent la forme d’une contentieux et n’est pas, en tant que augmentation des droits de douane telle, susceptible de recours. © Shutterstock © Shutterstock

270 271 questions GaPA à l’étr nger : la Cour de cassation à Antoine Gouëzel valide le concept de « mère d’intention »

Assemblée nationale a adopté le 3 octobre au soir, L’un amendement présenté par le député du Rhône, Jean-Louis Touraine et treize autres députés La République en marche (LRM), prévoyant la retranscription de la filiation des enfants issus d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger.

Le vendredi 4 octobre, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a mis un terme à la célèbre affaire Mennesson dont les jumelles étaient nées par GPA en Californie il y a 19 ans en validant le concept de la « mère d’intention ».

Décryptage par « La Cour a conclu que la retranscription intégrale des actes Antoine Gouëzel, Professeur de naissance était compatible avec le droit à la vie privée de droit privé à l’Université de des enfants. » Rennes 1.

Dans quel contexte intervient définitivement tranché par les juges français et comme mère son épouse, cette décision ? français. Ils ont donc utilisé la nou- seule une transcription partielle por- ▶▷ La question est celle de la filiation velle procédure de réexamen des tant sur la filiation paternelle pouvait des enfants nés d’une gestation pour décisions de justice en matière civile, être admise. En revanche, la filiation autrui régulièrement réalisée à l’étran- créée par une loi du 18 novembre maternelle ne pouvait être transcrite ger. La jurisprudence a connu une 2016. La Cour de réexamen a fait droit car, sur ce point, l’acte de naissance longue évolution sur ce point. Initia- à leur demande le 16 février 2018. ne correspond pas à la réalité. Cepen- lement, les tribunaux s’opposaient à dant, l’épouse du père peut adopter tout établissement de la filiation, en L’affaire a alors été transmise à l’as- l’enfant dès lors que les conditions considérant qu’il y avait là une fraude semblée plénière de la Cour de cassa- légales sont réunies ; il s’agit en parti- à la loi française et que la gestation tion. Le 5 octobre 2018, celle-ci a dé- culier de vérifier que l’adoption était pour autrui violait les principes fonda- cidé de demander, pour la première conforme à l’intérêt de l’enfant. mentaux de notre système juridique. fois, un avis consultatif à la Cour eu- C’est la solution qui a été retenue ropéenne des droits de l’homme, en Dans son avis consultatif, la Cour eu- à l’encontre des époux Mennesson application du protocole additionnel ropéenne a estimé, en s’appuyant sur en 2011. Cependant, la Cour euro- n° 16 qui venait d’entrer en vigueur. l’intérêt supérieur de l’enfant, que « le péenne des droits de l’homme (CEDH) La CEDH a rendu son avis le 10 avril droit au respect de la vie privée, au a condamné la France pour cette posi- 2019. Il appartenait donc désormais à sens de l’article 8 de la Convention, tion en 2014 dans cette même affaire. la Cour de cassation de trancher cette d’un enfant né à l’étranger à l’issue La Cour de cassation s’est rapidement affaire, ce qu’elle a fait par la décision d’une gestation pour autrui, requiert inclinée en opérant un revirement de commentée. que le droit interne offre une possibili- jurisprudence dès 2015. té de reconnaissance d’un lien de filia- Jusqu’alors, la Cour de cassation dé- tion entre cet enfant et la mère d’inten- Toutefois, les époux Mennesson se cidait que, dans une situation comme tion, désignée dans l’acte de naissance sont heurtés à l’autorité de la chose celle de l’espèce où l’acte étranger dé- légalement établi à l’étranger comme jugée dès lors que leur cas avait été signe comme père le père biologique étant la «mère légale ». Elle a reconnu

272 273 10 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

que le moyen permettant d’établir ce dans la mesure où elle supposerait peut donc considérer que l’adoption lien de filiation relevait de la marge l’introduction d’une nouvelle instance, a vocation à rester la voie « normale » nationale d’appréciation, « à la condi- et donc un délai supplémentaire. Le d’établissement de la filiation à l’égard tion que les modalités prévues par le rapporteur comme le Procureur géné- de la mère d’intention. droit interne garantissent l’effectivité ral avaient d’ailleurs souligné les incer- Remarquons ensuite que, dans et la célérité de sa mise en œuvre ». titudes entourant la possibilité de re- chaque décision relative à cette af- courir à l’adoption plénière au regard faire, les juridictions saisies ont franchi Qu’a décidé la Cour de de l’âge des deux enfants, désormais une nouvelle étape dans la reconnais- cassation ? majeures ; la Cour n’en dit cependant sance des gestations pour autrui réa- ▶▷ La cassation était inévitable : l’ar- pas mot. L’adoption simple était quant lisées à l’étranger, ce qui pose ques- rêt soumis à l’assemblée plénière à à elle certainement envisageable, tion. La Cour de cassation en 2018, la suite de la procédure de réexamen mais elle produit des effets légère- alors qu’elle aurait pu trancher l’affaire avait en effet refusé toute transcrip- ment différents. en l’état de la jurisprudence de la Cour tion de l’acte de naissance étranger, européenne, a préféré lui transmettre y compris pour le père biologique de La Cour écarte par ailleurs le recours à une demande d’avis ; la Cour de Stras- l’enfant. la possession d’état – c’est-à-dire la ré- bourg, alors que toutes ses décisions alité sociologique – qui, « à supposer laissent à penser que la question de L’originalité réside dans la suite de que les conditions légales en soient la filiation maternelle relevait de la l’arrêt. La Cour décide en effet de sta- réunies, ne présente pas les garanties marge nationale d’appréciation, a im- tuer au fond, ce que la loi lui permet de sécurité juridique suffisantes dès posé la reconnaissance de ce lien ; et lorsque l’intérêt d’une bonne adminis- lors qu’un tel lien de filiation peut être la Cour de cassation aujourd’hui, qui tration de la justice le justifie. Il ne fait contesté ». Elle en conclut donc que aurait pu renvoyer les parties à l’adop- guère de doute que tel était le cas en seule la transcription intégrale des tion, a admis pour la première fois la l’espèce : l’affaire dure depuis quinze actes de naissance, y compris pour transcription de l’acte de naissance ans et a donné lieu à une vingtaine la filiation maternelle, est compatible pour la filiation maternelle. de décisions de justice ; on comprend avec l’article 8. que la Cour ait voulu y mettre fin. Il est enfin plus que jamais possible Quelle est la portée de de s’interroger sur la portée que Mettant alors en œuvre le contrôle cet arrêt ? conserve aujourd’hui l’article 16-7 du de proportionnalité désormais bien ▶▷ Il faut d’abord souligner qu’il s’agit Code civil, qui prohibe la gestation connu, elle recherche le moyen qui finalement d’un arrêt d’espèce, dé- pour autrui. Il suffit en effet d’aller à permet d’établir le lien de filiation pendant intimement des circons- l’étranger pour obtenir le résultat dé- maternelle et est compatible avec le tances de fait. C’est parce que l’affaire fendu. La violation de cet interdit, que droit à la vie privée des enfants. Elle dure depuis si longtemps que la Cour le gouvernement actuel a encore qua- estime que l’adoption ne constitue estime que l’adoption n’est pas adap- lifié de «ligne rouge », n’est plus assor- pas une voie appropriée en l’espèce tée et ordonne la transcription. On tie d’aucune sanction. © Shutterstock © Shutterstock

272 273 questions Affaire Mediator : à Jérôme Peigné le droit face au scandale sanitaire

e lundi 23 septembre s’est ouvert le procès du Mediator, commercialisé Lpar le laboratoire Servier, devant le tribunal correctionnel de Paris. A l’origine, le médicament était réservé aux diabétiques et a été prescrit comme « coupe-faim ». Il a été retiré du marché en 2009 suite à l’apparition de maladies cardiaques. Les victimes, 2 600 personnes constituées en partie civile, réclament aujourd’hui l’indemnisation de leurs préjudices contre les quatorze accusés pour escroquerie, tromperie et prise illégale d’intérêt. Le 3 octobre, le tribunal a entendu les inspecteurs de l’Inspection générale interministérielle du secteur social (IGAS) afin de déterminer si le laboratoire Servier avait volontairement dissimulé le caractère anorexigène du médicament. Le procès se poursuivra jusqu’au 30 avril 2020.

Décryptage par « L’affaire du Mediator se singularise par le rôle des conflits Jérôme Peigné, Professeur à d’intérêts dans le procès correctionnel qui vient de s’ouvrir. » l’université Paris Descartes (Institut Droit et Santé).

Quel est le contexte té de police administrative impliquée Quels sont les chefs de de l’affaire du Mediator ? dans cette affaire - l’Agence française poursuite ? ▶▷ Le Mediator est le nom commercial de sécurité sanitaire des produits de ▶▷ Les premières plaintes pénales d’un médicament exploité par la so- santé (AFSSAPS ) - par l’Agence na- ont été déposées à l’automne 2010 ciété « Les Laboratoires Servier » entre tionale de sécurité du médicament et auprès des TGI de Nanterre et de 1976 et 2009. Indiqué dans le traite- des produits de santé (ANSM). Paris. Devant la complexité de l’af- ment adjuvant de l’hypertriglycéridé- faire, la procédure observée par voie mie et du diabète, ce médicament Cette loi a également instauré un de citation directe devant le TGI de est composé d’un principe actif, le dispositif de transparence des liens Nanterre a été suspendue en 2013 benfluorex, molécule aux propriétés existant entre les professionnels et (le tribunal sera dessaisi par la suite). anorexigènes possédant des effets les industriels du secteur de la santé, Elle a laissé place à la procédure im- nocifs sur le système cardiovasculaire visant à prévenir les conflits d’intérêts pliquant l’ouverture d’une enquête (insuffisance aortique, valvulopathies, susceptibles de parasiter les proces- préliminaire puis d’une information hypertension artérielle pulmonaire). sus d’expertise et de décision. Au judiciaire conduite par le pôle de regard des grands dossiers de santé santé publique du parquet de Paris. C’est à la suite de la publication du publique jugés au pénal ces dernières En août 2017, les juges d’instruction livre du docteur Irène Frachon à l’été décennies (sang contaminé, hormone ont décidé de renvoyer 14 personnes 2010 (« Mediator 150 mg. Combien de croissance, implants mammaires physiques et 11 personnes morales de morts ? ») que le médicament s’est PIP), l’affaire du Mediator se singu- devant la 31e chambre correction- trouvé au cœur d’un scandale sani- larise en effet par le rôle des conflits nelle du TGI de Paris (5 personnes, taire, obligeant les pouvoirs publics d’intérêts, cette caractéristique se tra- dont le Président fondateur du la- à intervenir. L’une des réponses a été duisant dans les chefs de prévention boratoire, Jacques Servier, sont dé- l’adoption de la loi du 29 décembre retenus pour le procès correctionnel cédées au cours de l’instruction ou 2011 qui est venue remplacer l’autori- qui vient de s’ouvrir. avant l’ouverture du procès).

274 275 14 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

La société Les Laboratoires Servier et près de 2700 parties civiles et plus de des agissements fautifs du laboratoire. plusieurs de ses filiales sont poursui- 370 avocats). À côté du volet répres- En août 2017, la Cour administrative vies pour obtention indue d’autorisa- sif, le volet concernant l’indemnisation d’appel de Paris a estimé que de telles tion, tromperie aggravée, escroquerie, des victimes constitue un enjeu tout circonstances étaient de nature à exo- blessures et homicides involontaires, aussi crucial. nérer l’État à hauteur de 70 % quant à trafic d’influence, ainsi que recel ou Une voie d’indemnisation spécifique la réparation des conséquences dom- complicité de prise illégale d’intérêts. a été organisée par la loi du 29 juillet mageables dues au Mediator. Venant aux droits de l’ex-AFSSAPS de- 2011 reposant sur un collège d’ex- puis 2012, l’ANSM est poursuivie pour perts placé auprès de l’Office national Cette jurisprudence a ainsi conduit blessures et homicides involontaires. d’indemnisation des accidents mé- la société Servier à demander à l’État dicaux (ONIAM). Près de 10 000 dos- d’assumer la prise en charge de 30 % Outre les dirigeants opérationnels siers de demandes indemnitaires ont des sommes versées par elle dans le du laboratoire et de ses filiales en été déposés au titre de cette procé- cadre des indemnisations civiles (plus fonction à l’époque des faits, les per- dure, dont 38 % ont reçu un avis posi- de 130 millions d’euros depuis 2012). sonnes physiques poursuivies sont tif, obligeant le laboratoire à proposer Face au refus du ministère de la San- d’anciens responsables de l’agence une offre transactionnelle. Parallèle- té de faire droit à cette demande, et et des experts ayant siégé dans diffé- ment à ce dispositif légal d’indemni- compte tenu de l’opposabilité des rentes instances administratives ayant sation, des actions en réparation ont délais de recours, le laboratoire a eu à connaître du Mediator (Com- été introduites devant les juridictions donc saisi, en mars 2019, le tribunal mission d’ autorisations de mise sur civiles et administratives. administratif de Paris afin de statuer le marché (AMM), Commission de la sur cette question de partage de res- transparence, comité économique La responsabilité civile des labora- ponsabilités. des produits de santé…). Les chefs de toires Servier en raison de la défec- prévention sont la participation illé- tuosité du Mediator a été avalisée par Dans l’affaire du Stalinon jugée en gale d’un fonctionnaire dans une en- la Cour de cassation en 2017. Mais 1968 (médicament à l’origine d’une treprise précédemment contrôlée et des incertitudes quant au lien de cau- centaine de décès en 1954), le la prise illégale d’intérêts. Le délit de salité entre la prise de benfluorex et Conseil d’État avait invoqué l’adage trafic d’influence et la complicité de ce les valvulopathies développées par Nemo auditur propriam turpitudinem délit sont par ailleurs reprochés à un certaines victimes ont pu conduire le allegans ((« nul ne peut se prévaloir de ancien directeur général de l’Institut juge civil à rejeter des demandes in- sa propre turpitude ») pour rejeter la national de la santé et de la recherche demnitaires, ainsi que des demandes requête indemnitaire dirigée contre médicale (INSERM) et à une ancienne de provision ou d’expertise en référé. l’État et introduite par le laboratoire Sénatrice ayant participé à la mission pharmaceutique dont le responsable d’information consacrée à l’affaire en Sur le plan administratif, le Conseil avait été condamné sur les plans civil 2011. d’État a confirmé, en 2016, que l’État et pénal. Reste encore à savoir si les était responsable du fait de la carence fautes imputées aux laboratoires Ser- Comment s’articulent les fautive de l’ex-AFSSAPS à suspendre vier relèvent de la « turpitude ». Bien différentes responsabilités ? l’AMM du Mediator à compter de juil- que les procédures juridictionnelles ▶▷ La procédure observée devant le let 1999 (celle-ci ne l’a été qu’en no- soient indépendantes, le procès cor- Tribunal correctionnel de Paris repré- vembre 2009). Il a toutefois estimé que rectionnel pourrait contribuer à éclai- sente la partie émergée de cet ice- l’État pouvait être partiellement exoné- rer ce volet contentieux. berg judiciaire (le procès implique ré de sa responsabilité, compte tenu © Shutterstock © Shutterstock

274 275 questions à Alexandre Projet de loi de finances 2020, une Maitrot de la Motte réponse à l’urgence économique et sociale

e projet de loi de finances 2020 est arrivé ce lundi à l’Assemblée Lnationale.

Dévoilé par le gouvernement le mois dernier, l’exécutif tente de répondre en priorité «à l’urgence économique et sociale» qui a été révélée par la crise des gilets jaunes ces derniers mois. La semaine dernière, les questions de fiscalité verte se sont également invitées dans les débats de la commission des finances de l’Assemblée. Le sujet devrait monter un peu plus encore en séance cette semaine.

Décryptage par Alexandre Maitrot de la Motte, Professeur à la Faculté de droit « Si un travail de révision des niches est indispensable, de l’université Paris-Est Créteil, il faut constater que le projet de loi reste timide à Directeur du Master Droit Fiscal, leur égard. » spécialité fiscalité appliquée, Premier vice-président de la ComUE Université Paris-Est.

Quelles sont les mesures positifs qui devraient réduire le ren- compagnées par une réduction pro- marquantes du projet de loi dement de l’impôt sur le revenu de 5 gressive du décalage qui existe, dans de finances de 2020 en matière milliards d’euros et concerner 17 mil- le secteur des services à la personne, d’imposition des particuliers ? lions de foyers fiscaux, le projet de loi entre le moment où une dépense est ▶▷ Si aucune réforme structurelle du de finances prévoit la suppression de réalisée et celui de la perception des système fiscal français n’est envisagée la taxe d’habitation sur les résidences différentes aides à l’emploi. par le projet de loi de finances pour principales pour 80 % des ménages. 2020, ce dernier prévoit, à la suite des La suppression de la taxe d’habitation Un projet controversé doit être signa- annonces faites par le Président de concernant les 20 % des ménages les lé. Il s’agit de la possibilité, pour les la République le 25 avril 2019, une plus aisés devrait ensuite se déployer administrations fiscale et douanière, baisse inédite des impôts directs pe- jusqu’en 2023. de collecter et d’exploiter les données sant sur les classes moyennes et po- rendues publiques sur les sites inter- pulaires. Une baisse de l’impôt sur D’autres mesures sont destinées à sim- net des réseaux sociaux et des opéra- le revenu devrait ainsi intervenir au plifier les modalités de déclaration et teurs de plateforme. moyen de plusieurs mesures, dont de paiement de l’impôt sur le revenu. la réduction du taux de la première Certains contribuables dont les dé- Enfin, il est symboliquement envisa- tranche imposable (de 14 % à 11 %, à clarations préremplies ne nécessitent gé que les dirigeants des grandes l’exception des ménages dont les taux aucune rectification devraient ne plus entreprises françaises soient auto- marginaux d’imposition atteignent avoir à effectuer la moindre démarche matiquement domiciliés en France 41 % ou 45 %) et le renforcement du (déclarations tacites). Et des amé- d’un point de vue fiscal. Cette me- mécanisme de décote (mécanisme liorations devraient être apportées sure pourrait toutefois être mise en permettant de réduire ou d’éviter les au mécanisme de prélèvement à la échec par les conventions fiscales effets de seuil pour les foyers les plus source, notamment pour les emplois internationales liant la France et faiblement imposés). Outre ces dis- à domicile. Ces mesures seront ac- d’autres États.

276 277 16 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Qu’en est-il des la compétitivité et de l’emploi) a été nu carbone, devrait ne pas augmenter « niches fiscales » ? supprimé, le crédit d’impôt recherche en 2020. Mais cela ne signifie pas que ▶▷ Si un travail de révision des « niches (CIR, près de 6 milliards d’euros) ne le thème de l’environnement n’est pas fiscales », c’est-à-dire des différents dis- fait l’objet que d’ajustements relatifs abordé par le projet de loi de finances positifs techniques (exonérations, abat- au calcul des frais de fonctionne- pour 2020. tements, taux réduits, crédits d’impôts, ment. Aucune réforme n’est envisa- etc.) permettant de réduire l’impôt gée au-delà : pour le ministre des Outre la transformation en une prime normalement dû, est indispensable, il Finances, en effet, « Toucher au CIR se- du crédit d’impôt pour la transition faut constater que le projet de loi de rait une erreur politique stratégique ». énergétique (CITE, destiné à favoriser finances reste timide à leur égard. À la rénovation énergétique des loge- l’heure actuelle existent en effet 457 Nonobstant ces suppressions, le bilan ments), le projet de loi entend renfor- niches fiscales, dont le coût représente global reste favorable aux entreprises cer l’efficacité de la prime conversion près de 100 milliards d’euros. dès lors que l’article 11 du projet de automobile et du bonus automobile, loi envisage une poursuite de la tra- tout en les ciblant davantage les mé- Parmi les mesures destinées à les jectoire de baisse de l’impôt sur les nages modestes. Les conditions de réduire doivent être mentionnés un sociétés. Pour les entreprises dont le remboursement partiel de taxe in- aménagement de la réduction d’im- chiffre d’affaires est inférieur à 250 mil- térieure de consommation sur les pôt en faveur du mécénat pour les lions d’euros, le taux de cet impôt produits énergétiques (TICPE) aux grandes entreprises et la suppres- devrait ainsi être ramené à 28 % en personnes qui exercent l’activité de sion de plusieurs autres dépenses fis- 2020, à 26,5 % en 2021, et à 25 % en transport routier de marchandises cales peu connues du grand public : 2022. Pour les grandes entreprises, la devraient également être moins favo- l’exonération de certains bénéfices trajectoire de baisse est légèrement rables aux fins de permettre leur meil- d’exploitation de terrains dans les dé- différente. leure participation au financement partements d’outre-mer, la réduction des infrastructures. Enfin, les taxes d’impôt accordée en cas d’achat par Le gouvernement semble sur les véhicules à moteur devraient une entreprise d’un trésor national, avoir abandonné l’idée être refondues ; la taxe sur les billets l’exonération de TVA relative à la mise de la taxe carbone. Le thème d’avion au profit de l’Agence de finan- en valeur agricole de terres dans les de l’environnement est-il cement des infrastructures de trans- DOM, l’exonération des résultats pro- néanmoins abordé par port de France devrait augmenter ; et venant d’opérations dans une zone le projet de loi de finances le régime fiscal du gaz naturel devrait d’aménagement concerté, ou l’exoné- pour 2020 ? être rationalisé. ration des droits d’enregistrement des ▶▷ Mise en place depuis 2014, la actes de constitution et de dissolution Contribution Climat-Énergie (dite En définitive, le projet de loi defi- des sociétés de bains-douches et des « taxe carbone »), qui est une des nances pour 2020 n’annonce pas de sociétés coopératives artisanales. composantes des taxes intérieures de grand soir fiscal. consommation pesant sur les com- Première dépense fiscale dès lors que bustibles fossiles et qui s’applique de le CICE (crédit d’impôt en faveur de manière proportionnelle à leur conte- © Shutterstock © Shutterstock

276 277 Le clair-obscur de la consécration questions du principe de gratuité de l’enseignement à Fabrice Melleray supérieur public

e vendredi 11 octobre, le Conseil constitutionnel a Lentériné le principe de gratuité à l’université. Une décision en désaccord avec le gouvernement qui avait décidé en novembre 2018 d’augmenter les droits d’inscription universitaires pour les étudiants étrangers extracommunautaires.

Décryptage par Fabrice Melleray, Professeur des universités à l’École de droit de Sciences Po, Membre du Club des juristes.

« La notion de modicité devra être définie par le Conseil d’État qui va maintenant apprécier si l’arrêté du 19 avril 2019 satisfait à cette condition. »

Quelle est l’origine de ron 11 000 €) : 2 770 euros en licence Conseil constitutionnel, et considé- la question prioritaire et 3 770 euros en master. rant enfin que la question présentait de constitutionnalité à un caractère sérieux, le Conseil d’État laquelle a répondu le Conseil La contestation de cet arrêté devant le a décidé de saisir le Conseil constitu- constitutionnel ? Conseil d’État, compétent en premier tionnel par une décision de renvoi du ▶▷ L’arrêté du 19 avril 2019 relatif aux et dernier ressort, a donné aux orga- 25 juillet 2019. droits d’inscription dans les établisse- nisations étudiantes requérantes l’op- ments publics d’enseignement supé- portunité de déposer une question Qu’a dit le Conseil rieur relevant du ministre chargé de prioritaire de constitutionnalité contre constitutionnel ? l’Enseignement supérieur a suscité l’une des dispositions législatives pré- ▶▷ À s’en tenir au dispositif de sa dé- de vives contestations. Ses opposants voyant la perception de droits d’ins- cision du 11 octobre 2019, le Conseil ne se sont pas indignés de la pour- cription par les établissements d’en- constitutionnel a validé le dispositif suite du gel des droits d’inscription seignement supérieur public. Il s’agit législatif querellé puisqu’il affirme sa de droit commun, fixés à des mon- du troisième alinéa de l’article 48 de conformité à la Constitution. La lec- tants très faibles : 170 € en licence la loi de finances pour l’exercice 1951 ture des motifs de la décision incite et 243 € en master. Ils ont par contre du 24 mai 1951 qui dispose que des toutefois à très sensiblement nuancer protesté contre l’application aux étu- arrêtés du ministre intéressé et du cette analyse. Le Conseil constitution- diants étrangers en mobilité interna- ministre du Budget fixent «les taux et nel a en effet, sur le fondement de tionale (et non d’ailleurs, comme on modalités de perception des droits l’alinéa 13 du préambule de la Consti- l’écrit souvent un peu vite, à tous les d’inscription, de scolarité, d’examen, tution de 1946 (qui dispose que « La étudiants étrangers non ressortissants de concours et de diplôme dans les Nation garantit l’égal accès de l’enfant d’un des États membres de l’Union eu- établissements de l’État ». et de l’adulte à l’instruction, à la for- ropéenne) de droits d’inscription sen- mation professionnelle et à la culture. siblement plus élevés mais toujours Estimant que la disposition litigieuse L’organisation de l’enseignement pu- nettement inférieurs au coût réel de la était applicable au litige, constatant blic gratuit et laïque à tous les de- formation (coût évalué en moyenne, qu’elle n’avait jamais été déclarée grés est un devoir de l’État »), affirmé même si le calcul est difficile, à envi- conforme à la Constitution par le que « l’exigence constitutionnelle de

278 279 17 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

gratuité s’applique à l’enseignement d’ailleurs, exclusivement les écoles décision du Conseil constitutionnel sur supérieur public ». Mais il a immédia- maternelles et élémentaires (« premier les universités de droit commun d’une tement assorti cette exigence d’un degré ») d’une part et les collèges et part et sur les établissements publics important bémol, considérant qu’elle lycées (« second degré ») d’autre part. d’enseignement supérieur pratiquant « ne fait pas obstacle, pour ce degré une politique tarifaire plus volonta- d’enseignement, à ce que des droits Mais le Conseil constitutionnel a fait riste d’autre part. Pour les premières, d’inscription modiques soient perçus un choix différent tout en réservant les droits d’inscription ne représentant en tenant compte, le cas échéant, des aux autorités compétentes la faculté aujourd’hui qu’environ 2 % de leurs capacités financières des étudiants ». de prévoir des « droits d’inscription ressources. Doit-on les condamner à Et, ajoute le Conseil constitutionnel, la modiques ». Outre que cet ajout au ne pas pouvoir à l’avenir augmenter fixation par le pouvoir réglementaire texte inconditionnel de la Constitu- leurs ressources et ainsi à rester dans national des droits d’inscription au tion peut surprendre, la notion de mo- une situation de sous-financement, sein des établissements publics d’en- dicité devra être définie par le Conseil dès lors qu’il est très probable que les seignement supérieur doit être opé- d’État qui va maintenant apprécier dotations étatiques n’augmenteront rée « dans le respect des exigences de si l’arrêté du 19 avril 2019 satisfait à pas suffisamment pour leur permettre gratuité de l’enseignement public et cette condition. Va-t-il retenir une défi- d’assumer leurs obligations de ser- d’égal accès à l’instruction ». nition objective (avec un seuil valable vice public dans les meilleures condi- in abstracto) ou subjective (suivant les tions ? Pour les seconds, une concep- Quelles sont les ressources ou le niveau de fortune tion stricte de la modicité pourrait interrogations que suscite des étudiants) de cette notion ? Va-t- avoir des conséquences très domma- cette décision ? il considérer, comme semble l’y invi- geables sur leur modèle économique ▶▷ L’application du principe de gratui- ter le Gouvernement, que des droits et les inciter à trouver le moyen d’y té à l’enseignement supérieur public inférieurs au coût du service sont échapper, par exemple au moyen n’allait nullement de soi. On aurait modiques ? Cela reviendrait dans les d’une transformation en établissement parfaitement pu lire séparément les faits à limiter l’effet pratique de l’affir- d’utilité publique qui les ferait sortir du deux phrases de l’alinéa 13 du pré- mation du principe de gratuité. Va-t-il champ de l’enseignement supérieur ambule de 1946 et considérer que si considérer, conformément au sens public et donc de celui de l’exigence l’égal accès à l’instruction vaut aussi commun de l’expression, que seuls de gratuité. pour l’enseignement supérieur, il en des droits très peu élevés satisfont va différemment de la gratuité dès lors cette exigence ? Cela pourrait notam- La décision du 11 octobre 2019 pour- qu’il y avait de très solides arguments ment conduire à une remise en cause rait ainsi avoir des effets considé- permettant de considérer que l’ensei- de l’augmentation des droits des étu- rables sur l’enseignement supérieur gnement supérieur ne constitue par diants en mobilité internationale. français et la question du financement un « degré » de l’enseignement public et de l’organisation de celui-ci méritait et que cette notion de degré désigne, De la réponse du Conseil d’État à cette peut-être mieux que cette décision in- comme dans le Code de l’éducation question dépendront les effets de la certaine. © Shutterstock © Shutterstock

278 279 questions P atrick Balkany : à Evan Raschel la justice aggrave son sort carcéral

ncarcéré pour fraude fiscale à la prison de la Santé, l’ex-maire Ide Levallois, Patrick Balkany a été aujourd’hui été jugé à nouveau pour le délit de blanchiment d’argent et de corruption.

Décryptage par Evan Raschel, Professeur de droit à l’Université Clermont Auvergne, Directeur adjoint du Centre Michel de l’Hospital EA 4232.

« Les juges n’ont retenu que l’infraction aggravée de fraude fiscale. »

Que reproche-t-on à Dans cette procédure étaient égale- le texte applicable est l’article 432-11, Patrick Balkany dans ment jugés deux proches des époux 1° du Code pénal. Est incriminé le fait ce second procès ? Balkany, accusés d’avoir joué un rôle de solliciter ou d’agréer, sans droit, à ▶▷ Lors du premier volet judiciaire de majeur dans le nébuleux montage tout moment, directement ou indirec- cette affaire, il a justement été remar- financier ; ainsi que leur propre fils, tement, des offres, des promesses, qué l’extrême complexité de la fraude accusé d’avoir signé des baux de lo- des dons, des présents ou des avan- fiscale imputée aux époux Balkany. cation fictifs de la villa, afin de mas- tages quelconques pour elle-même C’est une tâche plus délicate encore quer que ses parents en étaient les ou pour autrui, pour accomplir ou qui fut jugée durant près d’un mois véritables propriétaires. avoir accompli, pour s’abstenir ou par la même 32ème chambre correc- s’être abstenue d’accomplir un acte tionnelle du TGI de Paris : établir des En quoi consiste le délit de de sa fonction, de sa mission ou de faits de blanchiment de cette même blanchiment d’argent et son mandat ou facilité par sa fonction, fraude fiscale, mais aussi (principa- de corruption ? sa mission ou son mandat. lement) de corruption et de blanchi- ▶▷ La corruption reprochée à Patrick ment de corruption. Balkany est une corruption dite « pas- Les peines envisagées sont les plus sive », au sens où son auteur est la per- lourdes possibles en matière délic- Les faits concernent notamment une sonne considérée comme corrompue tuelle : dix ans d’emprisonnement luxueuse villa marocaine ; le parquet (le corrupteur pouvant parallèlement et une amende de 1 000 000 euros, national financier (PNF - institué par être poursuivi sur le fondement com- dont le montant peut être porté au une loi de 2013 dans les remous de plémentaire de la corruption dite « ac- double du produit tiré de l’infrac- la retentissante affaire Cahuzac) esti- tive » : article 433-1, 1° du Code pénal). tion. mant qu’elle aurait été payée à Patrick Étant précisé que l’expression même Balkany par un promoteur saoudien, de corruption passive est maladroite : À l’instar du recel – les infractions en échange de délais de paiement le corrompu peut avoir une attitude présentent plusieurs similitudes – le favorables dans un important marché active en sollicitant une contrepartie blanchiment est une infraction dite immobilier (finalement inabouti) qu’il pour prix de son action. de conséquence, c’est-à-dire conçue avait obtenu à Levallois. Patrick Balk- comme la suite d’une première infrac- any a nié en être le propriétaire, de Patrick Balkany étant un élu public (un tion (en l’occurrence, la fraude fiscale même que le promoteur saoudien. lien avec ce statut doit être démontré), et la corruption).

280 281 18 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

S’il est traditionnellement affirmé en mulation ou de conversion du pro- Les peines complémentaires sont jurisprudence qu’une même per- duit direct ou indirect d’un crime ou tout aussi sévères : outre une peine sonne ne peut être poursuivie cu- d’un délit. » d’inéligibilité de dix ans commune mulativement comme auteur de l’in- aux époux Balkany, c’est la confisca- fraction d’origine et de l’infraction Qu’a décidé le tribunal tion de leurs biens immobiliers, le cas de conséquence, le blanchiment fait correctionnel de Paris ? échéant en valeur (ainsi de la fameuse l’objet d’une répression originale et Patrick Balkany peut-il « villa Pamplemousse », pour un mon- autrement plus rigoureuse : le « texte contester ce jugement ? tant de 1 367 000 euros) qui retient est applicable à l’auteur du blanchi- ▶▷ Dans son jugement du 18 octobre, l’attention. ment du produit d’une infraction qu’il la 32ème chambre du tribunal ne re- a lui-même commise ». En dépit du tient qu’une infraction, celle de blan- Enfin, les condamnés devront verser caractère peu convaincant d’une telle chiment aggravé de fraude fiscale. un million d’euros de dommages et spécificité, Patrick Balkany pouvait Les autres qualifications n’ont pas été intérêts à l’État. donc bien être poursuivi pour blan- retenues, ni à l’encontre des époux chiment de corruption et de fraude Balkany, ni des autres prévenus : dé- Pour s’en tenir à la seule situation de fiscale en même temps que pour les claration incomplète ou mensongère Patrick Balkany, son sort carcéral est délits d’origine. à la haute autorité pour la transpa- donc aggravé. A priori, les peines rence de la vie publique, prise illé- d’emprisonnement devront s’exécu- Il existe plusieurs incriminations de gale d’intérêts et surtout, corruptions ter cumulativement dans la limite du blanchiment, puisque certains textes passive et active d’agents publics. Au maximum légal le plus élevé (article spéciaux (relatifs, par exemple, aux sujet de ce dernier délit, le tribunal 132-4, alinéa 1er du Code pénal), sauf stupéfiants ou aux douanes) ont pré- insiste sur le fait que l’entente entre à recourir au mécanisme de la confu- cédé l’incrimination générale, issue les prévenus (le « pacte de corrup- sion des peines (article 132-4, alinéa d’une loi du 13 mai 1996. tion ») n’a pas été suffisamment dé- 2 du Code pénal). Le tribunal correc- montrée. tionnel n’était pas en mesure de le Plus précisément, deux formes de faire aujourd’hui, les peines pronon- blanchiment sont distinguées par Mais si une seule infraction fut ca- cées en septembre n’étant pas défini- les deux alinéas de l’article 324-1 du ractérisée, sa gravité justifia de très tives. L’éventuelle confusion sera donc Code pénal : lourdes peines ; comme dans son pre- décidée ultérieurement (article 710, • L e blanchiment dit « par justification mier jugement rendu mi-septembre, alinéa 1er du Code de procédure pé- mensongère » ou « blanchiment le tribunal retient que « de tels faits nale). médiat » : « Le blanchiment est le fait sont intolérables parce qu’ils ont été de faciliter, par tout moyen, la jus- commis par des personnes élues au En tout état de cause, Patrick Balk- tification mensongère de l’origine suffrage universel ». any – comme les autres condamnés des biens ou des revenus de l’au- – pourra bien sûr interjeter appel de teur d’un crime ou d’un délit ayant Patrick Balkany est condamné à cinq ce jugement, et former une nouvelle procuré à celui-ci un profit direct ou années de prison ferme, avec man- demande de mise en liberté. Préci- indirect » ; dat de dépôt. Isabelle Balkany est sons à cet égard que celle qu’il avait • L e blanchiment dit « par concours condamnée à quatre ans d’emprison- formée contre sa première condam- à une opération financière » ou nement ferme, sans mandat de dépôt, nation sera examinée mardi 22 par la « blanchiment immédiat » : « Consti- au regard de son état de santé. Des cour d’appel de Paris. Mais très logi- tue également un blanchiment le peines d’emprisonnement avec sursis quement, son issue n’influera pas sur fait d’apporter un concours à une ont été prononcées à l’encontre des la peine d’emprisonnement qui vient opération de placement, de dissi- autres condamnés. d’être prononcée. © Flickr

280 281 Affaire des Financements libyens : questions l’examen des recours de Nicolas Sarkozy à Jean-Marie Brigant est reporté à 2020

epuis 2013, des juges enquêtent sur les accusations qui furent Dformulées par l’intermédiaire Ziad Takieddine et des ex-dirigeants libyens sur des supposés financements libyens de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy de 2007. Ce dernier a été mis en examen le 21 mars 2018 pour « corruption passive, financement illégal de campagne électorale et recel de fonds publics libyens » avec l’ex-secrétaire général de l’Elysée Claude Guéant et l’ancien trésorier, Eric Woerth. Saisie par Nicolas Sarkozy, la Cour d’Appel a examiné la demande d’annulation de sa mise en examen ce 17 octobre 2019.

« Dans l’hypothèse où la Cour d’appel rejetterait la requête Décryptage par en annulation de Nicolas Sarkozy, ce dernier pourrait Jean-Marie Brigant, Maître encore former un pourvoi en cassation devant la chambre de conférences à l’Université criminelle de la Cour de cassation. » du Mans.

De quelles accusations fait-il d’accomplir un acte de sa fonction, des faits décrits dans cette affaire, il l’objet dans cette affaire ? de sa mission ou de son mandat ou semble qu’il s’agisse d’un recel profit ▶▷ Dans cette affaire, Nicolas Sarko- facilité par sa fonction, sa mission ou puisqu’il est reproché à Nicolas Sarko- zy est soupçonné d’avoir détourné son mandat. Précisons que les faits zy d’avoir tiré profit de fonds libyens des fonds libyens pour financer sa s’étant déroulés entre 2005 et 2007, pour financer sa campagne présiden- campagne présidentielle de 2007. les peines encourues à l’époque sont tielle. L’enquête ouverte en 2013 a conduit de 10 ans d’emprisonnement et de à l’ouverture d’une information et in 150 000 euros d’amende (l’amende L’infraction d’origine serait donc un fine à la mise en examen de Nicolas de 1000 000 euros et la peine d’inéli- détournement de fonds publics qui Sarkozy le 21 mars 2018. Cette mise gibilité renforcée datant de 2013). consiste pour une personne exerçant en examen repose sur l’existence d’in- une fonction publique à détruire, dé- dices graves ou concordants rendant Ensuite, il est mis en examen pour re- tourner ou soustraire un acte ou un vraisemblable qu’il ait pu participer, cel de fonds publics « libyens ». Le re- titre, ou des fonds publics ou privés, comme auteur ou comme complice, à cel est une infraction de conséquence ou tout autre objet qui lui a été remis la commission de trois infractions. qui est définie et réprimée par l’article en raison de ses fonctions ou de sa 321-1 du Code pénal. Il existe deux mission (art. 432-15 Code pénal). Les Tout d’abord, il est mis en examen formes de recel : d’une part, le recel peines pour ce recel s’élèvent à 5 ans pour corruption passive au sens de détention qui consiste à détenir ou d’emprisonnement et 375 000 euros l’article 432-11 du Code pénal, c’est-à- de transmettre une chose, ou de faire d’amende. dire le fait, par une personne exerçant office d’intermédiaire afin de la trans- une fonction publique de solliciter mettre, en sachant que cette chose Enfin, Nicolas Sarkozy est enfin mis en ou d’agréer, sans droit, à tout mo- provient d’un crime ou d’un délit ; examen du chef de financement illé- ment, directement ou indirectement, d’autre part, le recel-profit qui réside gal de campagne électorale. Le Code des offres, des promesses, des dons, dans le fait, en connaissance de cause, électoral punit ainsi (à l’époque des des présents ou des avantages quel- de bénéficier, par tout moyen, du pro- faits) d’une amende de 3 750 euros et conques pour accomplir ou s’abstenir duit d’un crime ou d’un délit. Au vu d’un emprisonnement d’un an, ou de

282 283 23 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

l’une de ces deux peines seulement, aux fins de saisine de cette juridiction de la même campagne présidentielle, tout candidat en cas de scrutin unino- d’exception. il serait possible d’y voir des interrup- minal, ou tout candidat tête de liste en En effet, selon l’article 68-1 de la tions répétées du délai de prescription cas de scrutin de liste, qui aura accep- Constitution du 4 octobre 1958, sont de l’action publique. té des fonds en violation des disposi- jugés par la Cour de justice de la Ré- tions de l’article L. 52-8 ou L. 308-1 du publique les membres du Gouverne- Qu’a décidé la Cour d’appel ? Code précité. ment pour les actes accomplis dans ▶▷ Il était prévu à l’origine que la l’exercice de leurs fonctions et quali- chambre de l’instruction statue sur Sur quels fondements fiés de crimes ou de délits au moment la requête en nullité de Nicolas Sar- Nicolas Sarkozy demande-t-il où ils ont été commis. Toute la difficul- kozy (mais également sur celles des l’annulation de sa mise té dans cette affaire n’est pas de savoir autres mis en causes) ce jeudi 17 oc- en examen ? si Nicolas Sarkozy a bien la qualité de tobre. ▶▷ Lors de son audition par les juges membre du Gouvernement mais bien d’instruction l’ayant mis en examen le d’identifier si les actes qui lui sont re- Cependant, la Cour d’appel a décidé 4 juin 2019, Nicolas Sarkozy a refusé prochés ont été commis dans l’exer- de renvoyer au 19 mars 2020 l’examen de répondre aux différentes ques- cice de ses fonctions de ministre de de ces différentes demandes. L’exa- tions qui lui ont été posées mettant l’Intérieur… (à titre de comparaison, men de la recevabilité de l’ONG anti- en avant les recours déposés par son voir l’affaire Urvoas). corruption Sherpa en qualité de partie avocat. En effet, Nicolas Sarkozy a for- civile sera quant à elle examinée plus mé une requête en annulation de sa En second lieu, on peut imaginer que tôt, soit le 13 février prochain. mise en examen devant la Chambre Nicolas Sarkozy et son avocat mettront de l’instruction de la Cour d’appel de en avant l’ancienneté des faits qui Concernant Nicolas Sarkozy, dans Paris. Il découle du statut de mis en pourraient être prescrits. En effet, l’af- l’hypothèse où la chambre de l’ins- examen l’obligation pour le juge d’in- faire de ce financement remonte entre truction déciderait d’annuler sa former la personne concernée de son 2005 et 2007 alors que l’enquête n’a mise en examen, il serait considéré droit de formuler des requêtes en an- commencé qu’en 2013. Or, les délais comme témoin assisté à compter de nulation sur le fondement des articles de prescription pour les délits (an- son interrogatoire de première com- 81, 82-1, 82-2, 156 et 173 durant le térieurement à la réforme de 2017) parution jusqu’à l’issue de l’informa- déroulement de l’information. étaient de trois ans ce qui revient à tion. Il reviendra alors à la chambre considérer que les faits sont prescrits de l’instruction de fixer l’étendue de En premier lieu, Nicolas Sarkozy fait depuis 2010. Toutefois, il est possible la nullité. usage de cette prérogative en met- de considérer que les faits ne seraient tant en avant l’incompétence des pas prescrits pour deux motifs. Pre- Dans l’hypothèse où la Cour d’appel juges d’instruction dans cette affaire. mièrement, il s’agit d’infractions oc- rejetterait la requête en annulation de En effet, selon lui, il est mis en examen cultes ou dissimulées pour lesquelles, Nicolas Sarkozy, ce dernier pourrait pour avoir abusé de ses fonctions au selon la jurisprudence de l’époque, le encore former un pourvoi en cassa- service d’un État étranger. Étant mi- point de départ du délai est alors re- tion devant la chambre criminelle de nistre de l’Intérieur à l’époque des porté au jour où les infractions sont la Cour de cassation sur le fondement faits, la seule juridiction compétente apparues et ont pu être constatées de l’article 567 du Code de procé- dans cette affaire serait la Cour de Jus- dans des conditions permettant la dure pénale. En effet, les arrêts de la tice de la République et plus précisé- mise en mouvement ou l’exercice de chambre de l’instruction peuvent être ment la commission des requêtes qui l’action publique. Deuxièmement, en annulés en cas de violation de la loi ordonne soit le classement de la pro- raison du lien de connexité entre cette sur pourvoi en cassation formé par le cédure, soit sa transmission au procu- affaire libyenne et le dossier Betten- ministère public ou par la partie à la- reur général près la Cour de cassation court qui portent sur le financement quelle il est fait grief. © Shutterstock © Shutterstock

282 283 questions C ondamnation des décrocheurs des à Guillaume portraits d’Emmanuel Macron : pas d’état Beaussonie de nécessité selon les juges

ercredi 16 octobre, le tribunal correctionnel de MParis a condamné huit militants écologistes à 500 euros d’amende chacun pour avoir décroché des portraits du président Emmanuel Macron dans des mairies de trois arrondissements de la capitale, en février dernier.

Décryptage par Guillaume Beaussonie, Professeur à l’Université Toulouse 1-Capitole.

« Les militants parisiens espéraient bénéficier également du fait justificatif d’état de nécessité du jugement lyonnais, dont l’effet radical est de neutraliser l’incrimination. »

Que reproche la justice 1 000 euros d’amende, dont 500 avec attente, relaxé les prévenus, semble- aux militants ? Sur quels sursis, afin «qu’on ne dévoie pas une t-il en raison de l’état de nécessité fondements ? lutte totalement légitime ». dans lequel ils se trouvaient. Selon le ▶▷ Il était question, rappelons-le, de juge lyonnais, en effet, le vol commis huit militants écologistes qui, dans Par ailleurs, était également poursuivi avait été un « substitut nécessaire du le cadre d’une campagne nationale un vidéaste du média associatif « Par- dialogue impraticable entre le pré- « Décrochons Macron », menée par tager c’est sympa », qui avait filmé l’ac- sident de la République et le peuple », le mouvement « Action non-violente tion de décrochage s’étant déroulée les deux protagonistes ayant ainsi agi COP21 » (ANV-COP21), s’étaient em- dans la mairie du 5e arrondissement. « dans un but voué exclusivement à la parés, sans violence ni dissimulation, De leur côté, aucune des mairies défense [d’une] cause particulière ser- des portraits du chef de l’État situés concernées n’avait porté plainte. vant l’intérêt général », en l’occurrence dans les mairies des IIIe, IVe et Ve arron- la nécessité d’exprimer leur malaise dissements de Paris, ces actions ayant Quels étaient les arguments face au défaut de respect par l’État eu lieu les 21 et 28 février 2019. invoqués par les militants ? des objectifs auxquels il s’est engagé ▶▷ Ces militants n’étaient ni les pre- en matière de lutte contre le dérègle- Ils étaient consécutivement poursuivis miers ni les seuls à être poursuivis pour ment climatique. pour vol, le fait qu’ils aient à chaque de telles actions, plus d’une centaine fois agi à plusieurs constituant la cir- de « réquisitions » symboliques ayant Le mouvement « Action non-violente constance aggravante de réunion. En été revendiquées par leur mouvement, COP21 » (ANV-COP21) est d’ailleurs vertu de l’article 311-4 du Code pé- et plus d’une dizaine de procès ayant né en réaction à une réponse jugée in- nal, ils encouraient donc des peines eu lieu à cet égard ou allant avoir lieu. suffisante de l’exécutif à la pétition sur de cinq ans d’emprisonnement et le climat baptisée « L’Affaire du siècle » 75 000 euros d’amende. Le plus notoire d’entre eux, sans et signée par plus de deux millions de doute, est celui qui s’est déroulé à personnes. Le parquet de Paris avait requis à Lyon le 16 septembre 2019, le tribunal l’encontre de chacun une peine de correctionnel ayant alors, contre toute En l’espèce, les militants parisiens es-

284 285 23 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

péraient bénéficier également du fait À propos du vidéaste, la relaxe n’est sente pas, en lui-même, le moyen de justificatif d’état de nécessité, dont l’ef- que la conséquence logique du mettre fin au danger consécutif au dé- fet radical est de neutraliser l’incrimi- constat que, à l’instar de ce qu’il af- règlement climatique ou à l’absence nation, empêchant par là même toute firmait, le prévenu était là «à 100 % de lutte suffisante contre lui, de sorte condamnation des auteurs de l’infrac- pour filmer, pas [pour] participer » au qu’il paraît difficile de dire qu’il consti- tion. Ils invoquaient en ce sens, dans décrochage. Filmer une infraction, en tuait le seul choix pour ses auteurs. la continuité de l’affaire lyonnaise, le effet, n’est puni par la loi pénale que Or, à défaut du caractère inéluctable fait d’avoir agi par « devoir moral », lorsque sont en cause des atteintes de la réponse infractionnelle face à la alors qu’ils n’avaient pas « d’autre volontaires à l’intégrité de la per- menace inévitable qui l’a justifiée, il choix » que la « désobéissance civile sonne (art. 222-33-3 Code. pén.), ce ne saurait y avoir état de nécessité au non-violente », face à « la menace » du qui n’était le cas en l’occurrence. sens de l’article 122-7 du Code pénal. réchauffement climatique et « l’inac- tion » du gouvernement en la matière. À propos des décrocheurs, le tribunal On comprend néanmoins le désarroi correctionnel a considéré de façon des décrocheurs en considération Qu’a décidé le tribunal ? tout aussi logique que l’état de né- du précédent lyonnais. Nous verrons ▶▷ Le tribunal correctionnel de Paris a, cessité n’était « pas constitué », faute, dans quelque temps si les cours d’ap- sans surprise, condamné les huit « dé- sans doute (nous n’avons pas, pour le pel saisies dans ces deux affaires lais- crocheurs » mais relaxé le vidéaste. moment accès au jugement), de lien seront demeurer la contradiction. Le La peine retenue est une amende de suffisant entre le danger et l’acte per- cas échéant, ce sera alors à la Cour de 500 euros par coauteur. pétré en réponse. Un tel vol ne repré- cassation de trancher. © Flickr

284 285 Gea ner l Eletric : les syndicats portent questions plainte contre l’État pour non-respect à Jean-Paul Markus des accords signés avec le géant américain

eux syndicats de General Electric (La CFE-CGC et SUD) à DBelfort ont décidé de porter plainte devant le tribunal administratif de Paris contre l’État français le 8 octobre dernier. Ils estiment que l’Etat n’a pas respecté l’accord avec le géant américain qui devait permettre la création d’un millier de postes en France et qui a pourtant annoncé la suppression de 792 de postes à Belfort.

Décryptage par Jean-Paul Markus, Professeur à l’Université Paris-Saclay, Dir. Département SHS Université Paris-Saclay, Dir. Rédac. Les Surligneurs.

« Les syndicats réclament devant le juge que l’État se comporte comme n’importe quel contractant face à un cocontractant n’exécutant pas ses obligations. »

Quel est le lien entre des syndicats CFE-CGC et SUD contre Belfort et en Suisse. La compétence ce nouveau recours et l’État, pour non-respect de l’accord du du tribunal administratif dans ce cas les enquêtes en cours dans 4 novembre 2014 liant GE à l’État (si- précis n’est écrite nulle part. Elle se l’affaire de la vente de gné par le ministre de l’Économie de déduit en creux du Code de justice l’activité énergie d’Alstom l’époque), aux termes duquel la pre- administrative : « les tribunaux admi- à General Electric ? mière devait notamment créer 1 000 nistratifs sont (…) sous réserve des ▶▷ Aucun, du moins en droit. L’affaire de emplois et maintenir les centres de compétences attribuées aux autres la vente de la branche énergie d’Als- décision en Europe, moyennant l’aval juridictions administratives, juges tom à l’entreprise américaine General du second à la vente. Ce n’est donc de droit commun du contentieux Electric (GE) n’est plus à un contentieux la vente elle-même qui est en cause, administratif » (art. L. 211-1). Cette près. Il y a d’abord l’ouverture d’une contrat civil entre GE et Alstom, mais disposition, avec l’article L. 311-1, enquête par le Parquet de Paris sur les l’accord préalable entre GE et l’État, du même Code, disent à peu près conditions dans lesquelles l’État a né- dont le non-respect cause un préju- la même chose : à moins qu’un texte gocié et autorisé cette vente en 2014 dice évident aux syndicats requérants. explicite n’attribue un contentieux (cf. aussi l’enquête parlementaire et le aux cours administratives d’appel, au rapport Marleix). S’y ajoute l’enquête Pourquoi les syndicats Conseil d’État voire à une juridiction ouverte sur les conditions d’obten- ont-ils porté plainte devant administrative spéciale, le tribunal tion d’une aide financière de l’État à le tribunal administratif administratif est compétent. Or au- la vente de turbines à l’Irak, qui aurait de Paris puisque l’État est cun texte n’attribue le contentieux permis à un haut fonctionnaire du mi- signataire de l’accord ? de la responsabilité, fût-ce de l’État, nistère des Finances, alors en charge ▶▷ Il est effectivement surprenant de au Conseil d’État en premier ressort. du dossier, de pantoufler au sein de saisir le tribunal administratif s’agis- Et si c’est le tribunal administratif de General Electric (Journal « Capital »). sant d’une part d’un accord signé Paris qui est compétent, cela tient au par l’État (pourquoi pas le Conseil fait que l’autorité signataire – le mi- A ces procès en puissance vient de d’État ?) et dont les conséquences du nistère de l’Économie – a son siège à s’ajouter le recours en responsabilité non-respect se font sentir surtout à Paris (CJA, art. R. 312-1).

286 287 23 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Que reprochent les des salariés d’une entreprise en reprocher à General Electric de ne pas requérants à l’État et que contrat avec l’État, lorsque ce contrat respecter le contrat, encore faut-il que risque ce dernier ? prévoit une subvention publique. Les toutes les clauses soient précises. Or ▶▷ Les requérants reprochent à l’État salariés peuvent exiger de l’État qu’il une récente question au gouverne- ne pas avoir fait respecter son accord respecte les termes de son engage- ment posée par une sénatrice montre avec GE, par lequel cette dernière ment, devant le tribunal administratif que certaines clauses étaient effec- s’engageait à créer 1 000 emplois, à (CE, 20 oct. 2000, n° 192851). tivement fermes, mais d’autres très maintenir les centres de décision en vagues. Europe, ou encore à développer la fi- Ce dernier cas nous rapproche de lière des turbines à gaz. Ils visent clai- l’affaire General Electric : les syndicats Dans ce contexte, les syndicats rement une faute de l’État, qui serait à réclament devant le juge que l’État peuvent plaider l’imprudence de l’origine de leur préjudice. se comporte comme n’importe quel l’État, qui aurait signé un accord en contractant face à un cocontractant ne se donnant pas les moyens d’en À notre connaissance, il n’existe pas qui ne respecte pas ses obligations. assurer la bonne exécution. Cette im- d’affaire équivalente. On ne peut Mais comment ? L’État doit-il faire prudence aurait conduit à la situation qu’extrapoler à partir de cas ana- jouer les clauses pénales ? C’est déjà actuelle. Mais c’est alors sur le lien de logues. On sait par exemple que fait car General Electric entend ac- causalité que leur recours risque de lorsque l’État soutient financièrement quitter les pénalités pour non-création buter, comme d’ailleurs les affaires ci- une entreprise et la maintient en vie des 1 000 emplois promis (50 000 eu- tées plus haut : chaque fois, le juge re- artificiellement, il ne fait qu’aggraver ros par emploi non créé) ; ce point est connaît bien une faute de l’État, mais le passif de cette entreprise à l’égard donc à sortir du contentieux, puisque refuse d’y voir la cause du préjudice de ses créanciers (fournisseurs et le contrat est respecté ou le sera. L’État des requérants. Pour parer cet argu- salariés notamment). Et quand l’en- doit-il refuser d’exécuter ses propres ment, l’État pourrait mettre en avant le treprise finit par faire faillite, ces obligations du fait de l’attitude de retournement du marché des turbines créanciers perdent leur argent. Le General Electric (ce qui s’appelle une à gaz, qui serait à l’origine du plan so- juge a estimé dans ce cas que l’État « exception d’inexécution ») ? Mais il cial, ainsi que les négociations de ces pouvait être responsable à l’égard a déjà rempli toutes ses obligations dernières semaines entre l’État et Ge- de ces créanciers et devait les in- contractuelles en donnant son accord neral Electric pour limiter le désastre demniser (CAA Paris, 9/11/2017, n° pour la vente ; il ne peut donc plus économique et social. 14PA03744). Même chose à l’égard user de cette arme. Et surtout, pour © Shutterstock © Shutterstock

286 287 questions SNCF : un mouvement social à Grégoire Loiseau peut en cacher un autre

e mercredi 16 octobre, une collision est survenue dans les LArdennes entre un TER et un camion à l’occasion de laquelle plusieurs personnes ont été blessées, dont le conducteur du train. Ce dernier a dû gérer seul la situation, aucun autre agent de la SNCF n’étant présent à bord. Le lendemain, des conducteurs de trains ainsi que des contrôleurs ont massivement arrêté le travail en prétendant exercer leur droit de retrait.

Décryptage par Grégoire Loiseau, Professeur de droit à l’Université Panthéon- Sorbonne.

« L’existence d’un risque est peu discutable mais il y a manifestement une confusion sur la nature de ce dernier. »

Qu’est-ce que le droit imminent » ? Cette notion du danger, le droit objective la situa- de retrait ? Comment était-elle présente dans tion susceptible de justifier l’alerte et s’exerce-t-il ? ce cas de figure ? le retrait : le danger doit être grave ▶▷ Selon les dispositions du Code du ▶▷ Le déclenchement du droit de re- et imminent. Selon une circulaire du travail qui s’appliquent en la matière au trait s’entoure d’une part importante 25 mars 1993, le « danger grave » s’en- personnel de la SNCF, le droit de re- de subjectivité et c’est pour en tenir tend de « tout danger susceptible de trait est le droit reconnu à un travailleur compte qu’il est simplement attendu produire un accident ou une maladie de se retirer d’une situation de travail du travailleur qu’il ait eu un motif rai- entraînant la mort ou paraissant devoir dont il a un motif raisonnable de pen- sonnable de penser que la situation entraîner une incapacité permanente ser qu’elle présente un danger grave présentait un danger pour sa vie ou sa ou temporaire prolongée ». Quant au et imminent pour sa vie ou sa santé. Le santé. danger « imminent », c’est celui « sus- droit de retrait prolonge en principe, ceptible de se réaliser brutalement dans sa mise en œuvre, le droit d’alerte, La plasticité du motif raisonnable per- dans un délai rapproché ». le travailleur confronté à une telle situa- met alors de couvrir un certain degré tion devant en alerter immédiatement d’incertitude dans la réalisation du Qu’en est-il, dans ces conditions, des l’employeur comme il doit l’alerter de danger, ce qui est compréhensible agents de la SNCF qui ont motivé toute défectuosité qu’il constate dans dans la mesure où l’objectif est la pré- l’exercice de leur droit de retrait par la les systèmes de protection. vention de l’accident : l’alerte doit favo- survenance de l’accident et le risque riser cette prévention tandis que le re- de se retrouver dans une situation Ainsi conçu, ce droit se présente donc trait protège directement le travailleur semblable compte-tenu du projet de comme une prérogative individuelle potentiellement victime de la situation l’entreprise de généraliser la circula- exercée par le travailleur dont la situa- dangereuse. tion de trains sans contrôleur ? L’exis- tion personnelle l’expose à un danger tence d’un risque est peu discutable grave et imminent. Pour éviter tout de même qu’une trop et l’inspection du travail d’Alsace a grande subjectivité donne au droit du d’ailleurs recommandé, le lundi 21 oc- Comment est appréciée la retrait une amplitude abandonnée aux tobre, à la direction régionale des TER notion de « danger grave et perceptions individuelles de la réalité de suspendre la circulation des trains

288 289 23 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

quand seul le conducteur se trouve à mesure collective et il n’est pas prévu sations syndicales ayant soufflé sur bord. Mais il y a manifestement une de pouvoir l’exercer par solidarité. les braises du mouvement social : on confusion sur la nature du risque. Pourrait-il y avoir ne fait pas une grève en dévoyant et Celui-ci est de devoir gérer seul une des sanctions ? en pervertissant une mesure conçue situation comparable à celle occa- ▶▷ La cessation collective et concer- pour préserver la sécurité de tous les sionnée par l’accident des Ardennes. tée du travail par les employés d’une travailleurs de toutes les entreprises Il n’y a en revanche aucun risque pré- entreprise s’appelle une grève et, si face à l’imminence d’un danger qui visible, a fortiori aucun danger immi- le motif de celle-ci peut légitimement les menace personnellement. nent, lié à la survenance d’un nouvel tenir à des questions de sécurité et accident exposant la sécurité des la revendication consister à cesser Les droits d’alerte et de retrait consti- agents. Le droit d’alerte pourrait être de faire circuler des trains avec le tuent un dispositif essentiel en matière justifié, dans une perspective de pré- conducteur seul à bord, le mouve- de santé et de sécurité au travail dans vention, s’il est considéré qu’il existe ment social doit prendre cette forme. une optique de prévention des risques une défectuosité dans les systèmes Il doit aussi respecter la règlementa- professionnels les plus graves faisant de protection. Mais le droit de retrait tion qui oblige, dans les entreprises naître un péril dans un temps rappro- est infondé, dans un but de protec- gérant un service public comme la ché. En abuser peut certes être sanc- tion, en l’absence de danger grave et SNCF, à le faire précéder d’un pré- tionné, par des sanctions disciplinaires imminent menaçant personnellement avis de grève déposé par une orga- ou/et des retenues sur salaire corres- les agents qui l’exercent. Le recours nisation syndicale représentative. A pondant au temps injustifié du retrait. massif et concerté au droit de retrait, cette condition, de nouvelles formes Mais le dommage n’en est pas moins y compris par des agents qui ne sont de grève peuvent parfaitement être consommé lorsque, massivement dé- pas directement concernés par le inventées. Mais elles doivent être tourné de sa finalité, le droit de retrait danger hypothétique, disqualifie en assumées. Le mélange des genres est désormais perçu comme une arme soi le caractère individuel de son exer- est en revanche désastreux. Il y a ici quand il est fondamentalement un cice. Le droit de retrait n’est pas une une faute morale des deux organi- moyen de défense. © Shutterstock © Shutterstock

288 289 Le port de signes religieux questions par les accompagnants scolaires : à Xavier Bioy le principe de laïcité à l’épreuve

n élu Rassemblement national, Julien Odoul, lors Ud’une séance du conseil régional de Bourgogne Franche-Comté, vendredi 11 octobre, a demandé à ce qu’une accompagnatrice d’élèves en visite, retire son foulard au nom du principe de neutralité, affirmant qu’il s’agit d’une exigence de la loi et de la lutte contre le communautarisme. La polémique sur le voile se poursuit et Emmanuel Macron a rappelé de son côté, il y a quelques jours qu’il est «irresponsable de stigmatiser une partie de la communauté nationale».

Décryptage par Xavier Bioy, Professeur à « Le principe de neutralité se trouve accru dans le domaine l’université Toulouse 1 Capitole, scolaire dans le but de ne pas exercer de pression sur les Institut Maurice Hauriou, jeunes esprits en formation. » Codirecteur du Master « Droit des libertés ».

Qu’est-ce que le principe de ment à ce que l’on entend ou lit ces si le signe religieux ne permet pas neutralité et de laïcité ? derniers jours, son champ d’applica- d’identifier la personne, ou s’il est ▶▷ Le principe de neutralité a été in- tion demeure ambigu. porté de manière à faire pression (en voqué. Les fondements de ce principe complément d’un comportement re- sont connus : l’article 1 de la Constitu- Tout d’abord, il est question de lieux. vendicatif), y compris dans l’enceinte tion ; Préambule de la Constitution du L’élu régional a implicitement estimé du Conseil régional (mais ce n’était 27 oct. 1946, 13e al.), statut de la fonc- que le voile devrait être retiré s’agis- pas le cas ici). tion publique d’État (L. 2016-483, 20 sant d’un lieu public, mieux, d’une avr. 2016, et circ. du 15 mars 2017). enceinte politique. Le principe de Il est ensuite question d’activité, car neutralité n’est pourtant pas stricte- les médias ont porté le sujet « dans le À la fois manifestation du principe ment lié à une dimension territoriale, cadre des sorties scolaires ». d’égalité lorsqu’il est question des laquelle n’est souvent que l’indice de services et agents publics, lesquels la nature de l’activité qui demeure le Les parents accompagnateurs ne doivent pas changer de compor- vrai critère. Ainsi, dans le cadre du ser- sont-ils soumis à ce principe ? tement en fonction des usagers, et à vice public de la justice, ce n’est pas le ▶▷ La loi du 15 mars 2004 a été ali- la fois du principe de laïcité puisque palais de justice qui requiert de retirer mentée par la circulaire (N°2004-084 ces agents ne doivent pas influencer le voile mais le fait d’intervenir dans du 18-5-2004) qui excluait d’étendre les usagers par l’affichage de leurs la procédure judiciaire (CA Versailles, l’interdit du voile aux parents, puis convictions. Il se trouve accru dans le 18e ch., 2 mai 2018, n° 17/04172 et par la circulaire « Chatel-Blanquer » (n° domaine scolaire dans le but de ne CEDH 18 sept. 2018, Lachiri c. Bel- 2012-056 du 27-3-2012) disant que le pas exercer de pression, de prosély- gique, req. n° 3413/09). Il peut néan- contraire est possible : « ces principes tisme, sur de jeunes esprits en forma- moins s’agir de maintenir l’ordre dans permettent notamment d’empêcher tion qui ne bénéficieraient pas d’esprit ces lieux pour y exercer sereinement que les parents d’élèves ou tout autre critique ou de tolérance, ce qui pour- la justice, la décision politique ou intervenant manifestent, par leur te- rait être source de tensions. Contraire- l’éducation. Ainsi, l’interdit s’applique nue ou leurs propos, leurs convic-

290 291 24 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

tions religieuses, politiques ou philo- ticipent à des activités assimilables à bolique, quel qu’en soit le lieu réel sophiques lorsqu’ils accompagnent celles des personnels enseignants, (école, piscine, centre aéré, visites les élèves lors des sorties et voyages soient astreintes aux mêmes exi- diverses…), qui n’amène pas le jeune scolaires.») et par des jurisprudences gences de neutralité » ; ce qui conduit esprit à s’interroger trop tôt sur son contradictoires (not. Délibération du à admettre la légalité d’un règlement identité, son appartenance, ses dif- 17 mai 2007 de la HALDE (Haute Au- intérieur qui impose d’enlever le voile férences, mais sur ce qui rassemble torité de lutte contre les discrimina- à l’intérieur de l’établissement. en termes d’apprentissages et de sa- tions et pour l’égalité) : l’interdit est voir-vivre : le « commun ». discriminatoire ; TA Montreuil, 22 nov. Une fois réglée la question de l’ap- 2011, n° 1012015 qui s’appuie sur la plication de la neutralité, éventuelle- L’idée serait donc de ne pas autori- « participation au service public » et ment dans le sens de son application, ser de signes qui appellent ce type TA Nice, 9 juin 2015, n° 1305386 pour il reste à le confronter à la double li- d’interrogations avant que le jeune lequel les parents sont assimilés aux berté de conscience et d’expression ne grandisse et n’adopte ce qui lui enfants). de l’accompagnateur. La conciliation appartient en propre, éventuellement entre les deux ne peut s’opérer qu’en par une communauté. Là est le projet En 2013, le Conseil d’État a rendu prenant en compte les intérêts en républicain acté par la loi de 2004 : une étude importante, à la demande présence, car le principe de neutrali- donner dans l’école la respiration et la du Défenseur des droits, Dominique té constitue aussi la face objective de possibilité du pluralisme que les com- Baudis, qui évoquait la possibilité de la liberté de conscience des élèves et munautés n’offrent pas. dissocier « service public » et « activi- des autres parents et personnels de tés d’intérêt général » pour établir une l’éducation nationale. Si tel est l’esprit de la loi, on comprend sorte de statut du « participant au ser- mieux pourquoi certains en appellent vice public » qui ne soit pas le « colla- Cela peut-il évoluer ? à un ajout dans la loi, impliquant borateur occasionnel » connu du seul ▶▷ À supposer que l’objectif du débat d’étendre la neutralité à tous les ac- droit de la responsabilité. Dans cet soit l’intérêt de l’enfant. Il n’est pas cer- teurs de la « communauté (là-aussi), avis, il est indiqué que les accompa- tain que l’enfant voit le monde comme éducative » (cf. article L. 111-1 du Code gnants ne sont pas soumis au principe les adultes et perçoive la différence de l’éducation). L’ingérence dans les de neutralité au motif que : « entre entre un adulte (en charge du ser- droits fondamentaux de l’adulte ac- l’agent et l’usager, la loi et la jurispru- vice public) et un autre (maman d’un compagnant ne serait sans aucun dence n’ont pas identifié de troisième camarade), tous deux qui l’accom- doute pas disproportionnée s’agis- catégorie de « collaborateurs » ou pagnent et l’éduquent par la parole sant d’une situation non obligatoire « participants » qui serait soumise en et l’exemple, et qu’il s’évite ainsi de se et ponctuelle, adéquate au regard de tant que telle à l’obligation religieuse ». poser des questions. Une conception l’objectif de neutralité conçu comme Le point de vue est celui des droits trop « organique » des individus et des conciliateur des droits de l’enfant et fondamentaux de l’adulte. Mais cela rôles peut conduire à méconnaître les de ceux de l’adulte (la laïcité étant un l’assimile à un usager. L’argument est objectifs républicains de la norme au- fondement possible de QPC). Les sé- contradictoire : d’une part, cela révèle tant que le droit à l’éducation des en- nateurs avaient déjà adopté, dans le une conception trop large de l’usager fants et des parents. cadre de l’examen du projet de loi sur (les familles d’usagers sont-elles elles « l’école de la confiance », un amende- aussi toujours des usagers ?), d’autre D’un côté, une conception, parfois dite ment (pourtant rejeté pragmatique- part, cela impliquerait au contraire « ouverte », consiste à penser qu’il serait ment par Jean-Michel Blanquer) qui qu’ils soient soumis à l’interdit de por- bon de se confronter dès le plus jeune visait à interdire le port du voile lors ter des signes ostensibles, comme âge à la diversité des cultures, religions des sorties scolaires. leurs enfants eux-mêmes. et points de vue sur le monde, laissant au pluralisme le soin de former les Ainsi, le ministre de l’Éducation a indi- Les hésitations perdurent. La CAA de jeunes, de s’inscrire dans « sa » famille qué que le port du voile, « non inter- Lyon (23 juillet 2019, N° 17LY04351) a ou de prendre argument contre elle. dit, n’est pourtant pas souhaitable ». ainsi posé que « le principe de laïcité Le Premier ministre, au contraire, a de l’enseignement public impose que, De l’autre, l’interdiction du voile pour semble-t-il à la fois fait primer la liber- quelle que soit la qualité en laquelle les enfants scolarisés et pour les té de la mère accompagnatrice et la elles interviennent, les personnes qui, agents publics a semble-t-il pour but nécessité politique de ne pas raviver à l’intérieur des locaux scolaires, par- de créer un « espace public » sym- de querelle laïque. © Shutterstock © Shutterstock

290 291 Droits voisins : les éditeurs de presse questions accusent Google de détourner à Xavier Bioy la directive sur le droit d’auteur

e 24 octobre, la France est devenue le premier pays de Ll’Union européenne à transposer la directive sur le droit d’auteur, adopté par le Parlement européen fin mars. La veille, une tribune publiée dans plusieurs médias dénonçait la manière dont Google envisageait de contourner l’esprit de la directive. Ses signataires, éditeurs de presse, ont décidé d’assigner l’entreprise devant l’Autorité de la concurrence en invoquant un abus de position dominante.

Décryptage par Valérie Laure Benabou, Professeur de droit à l’université d’Aix-Marseille.

« En ne reproduisant plus que le titre et un lien, Google fait jouer les exclusions de la protection et n’a pas à s’acquitter d’une rémunération. »

Qu’est-ce que le droit voisin tion et la communication au public à titre privé ou non commercial, de des éditeurs de presse ? totale ou partielle des publications de publications de presse faites par des ▶▷ La loi du 24 juillet 2019 entrée en presse, sous une forme numérique, utilisateurs individuels, ni aux actes vigueur le 24 octobre 2019 transpose par un service de communication au d’hyperliens, ni en ce qui concerne l’article 15 de la directive droite d’Au- public en ligne. l’utilisation de mots isolés ou de très teur dans le Marché Unique numé- courts extraits d’une publication de rique (DANUM) relative à l’instaura- Ce droit est conféré, pour une durée presse. Cette exclusion de la directive tion d’une protection des publications de deux ans aux éditeurs de presse est inscrite dans l’article L. 211-3-1 du de presse en ce qui concerne les uti- et, en France, aux agences de presse CPI sous la forme d’une exception au lisations en ligne. Selon le titre même, bien que ces dernières ne fussent pas droit voisin. La loi française a précisé celle-ci tend à créer un droit voisin au visées par la directive. L’objectif de la que cette « exception » ne peut af- profit des agences de presse et des disposition était de mettre en capacité fecter l’efficacité des droits reconnus éditeurs de presse. On entend en les éditeurs, à l’aide d’un droit propre et que tel serait le cas notamment général par droit voisin, un droit d’au- (et non en tant que cessionnaires des lorsque « l’utilisation de très courts ex- toriser ou d’interdire certains actes droits d’auteur des journalistes), de traits se substitue à la publication de d’exploitation économique d’un objet négocier les conditions de l’utilisation presse elle-même ou dispense le lec- intellectuel conféré à des « auxiliaires » des publications de presse par les teur de s’y référer ». d’une création protégée par le droit agrégateurs de presse et autres mo- d’auteur, même si la catégorie est en teurs d’actualité, notamment sous la Comment Google entend-elle réalité plus large. forme de reprise d’extraits. se mettre en conformité avec la directive ? En l’espèce, la nouvelle loi établit à Au terme d’un lobbying intense au- ▶▷ Dans un post de blog publié le l’article L 218-2 du Code de la proprié- tour de la directive, le périmètre initial 25 septembre, Google a annoncé té intellectuelle (CPI) un droit exclusif du droit a toutefois été réduit de sorte comment elle entendait se « mettre d’autoriser ou d’interdire la reproduc- qu’il ne s’applique pas aux utilisations, en conformité » avec la loi nouvelle

292 293 28 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

en précisant qu’elle procédera à des programme d’aide aux éditeurs à fran- cette tactique qu’elle avait déjà dé- changements dans la manière dont chir la transition numérique et amélio- ployée en Allemagne lorsque ce pays les résultats d’actualité apparaîtront rer la lutte contre les fake news. avait introduit un tel droit et qui avait dans ses différents services, en France. conduit notamment Axel Springer à À compter du 24 octobre, l’aperçu de Certains éditeurs de presse militer pour la création d’un droit voi- l’article constitué d’extraits éventuel- considèrent que ces règles sin à l’échelle de l’Union afin d’aug- lement accompagnés d’une petite détournent l’esprit menter la pression sur le géant du vignette ne sera plus affiché, sauf pour de la directive. Pourquoi ? web. Il semble que Google n’ait, pour l’éditeur de presse à indiquer que tel ▶▷ En dépit de cette apparente bonne l’heure, pas renoncé à sa position. est son choix. De la sorte, les spéci- volonté, cette annonce a déchainé fications des services de Google se la colère de ceux qui y vont vu une Au-delà de l’ire provoquée par la ré- placent, par défaut, en deçà du seuil forme de défi à l’application effective ponse de Google dans le monde d’utilisation visé par le droit voisin. du droit voisin. Contrairement à ce politique et la presse française, cette l’on a pu lire dans la presse, Google dernière a déjà organisé sa riposte au L’entreprise communique également n’a jamais affirmé qu’elle n’applique- sein d’un collectif en assignant Google sur les bénéfices que la presse retire rait pas la loi. Mais sa déclaration a été devant l’Autorité de la concurrence, de l’exposition des contenus par Goo- interprétée, à juste titre, comme une demandant à ce qu’elle prononce gle. Elle a précisé avoir modifié son fin de non-recevoir à toute demande des mesures conservatoires avec ef- service afin d’augmenter la granularité de paiement au titre du droit voisin. fet rétroactif, à l’encontre de ce qui des options possibles permettant de En effet, en ne reproduisant plus que pourrait s’apparenter à un abus de po- sélectionner plus finement la visibilité le titre et un lien, Google fait jouer les sition dominante. Selon la plainte, les de ces contenus. Google fait par ail- exclusions de la protection et n’a, dès éditeurs sont en état de dépendance leurs valoir que, en Europe, elle « est lors, à s’acquitter d’aucune autorisa- économique vis-à-vis de Google car à l’origine de plus de 8 milliards de tion et d’aucune rémunération. de 40 % à 60 % de leur audience nu- visites par mois sur les sites des édi- mérique proviennent de ce moteur de teurs de presse, ce qui représente plus Par ailleurs, en indiquant que le ser- recherche et le duopole Google-Face- de 3 000 visites chaque seconde » et vice pourrait proposer davantage de book concentre 90 % de la publicité ajoute que chaque clic renvoyé vers les visibilité au bon vouloir des éditeurs, digitale tandis que les éditeurs de grands éditeurs de presse représentait l’entreprise joue la stratégie de la di- presse ont perdu la moitié de leurs un potentiel de revenus supplémen- vision en espérant que certains pré- ressources publicitaires en dix ans. taires compris entre 4 et 6 centimes féreront renoncer à toute redevance L’Autorité de la concurrence avait de- d’euro. Elle précise enfin qu’elle a in- en concédant une licence à titre gra- vancé le mouvement en ouvrant de vesti 300 millions de dollars sur trois tuit en contrepartie d’une meilleure son propre chef une enquête explora- ans dans la Google News Initiative, exposition de leurs contenus. C’est toire sur le sujet. La lutte commence. © Shutterstock © Shutterstock

292 293 questions T axe Gafa : les défis de la nouvelle à Polina répartition des droits d’imposition Kouraleva-Cazals entre les États

es 17 et 18 octobre, les ministres des Finances du LG20, réunis à Washington, ont approuvé la proposition détaillée de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur la taxation des géants numérique. Il fait actuellement l’objet d’une consultation publique.

Décryptage par Polina Kouraleva-Cazals, Professeur de droit à l’Université Savoie Mont-Blanc.

« La solution proposée par l’OCDE consiste à déterminer le bénéfice consolidé du groupe au niveau mondial et de le répartir ensuite entre les États concernés. »

En quoi consiste cette inutiles les taxes unilatérales sur les Le projet de l’OCDE devrait égale- proposition de l’OCDE ? services numériques3. Mais son po- ment atteindre le même objectif que ▶▷ Ce projet est issu d’un processus de tentiel d’innovation va bien au-delà, celui poursuivi par le législateur fran- longue date, ayant commencé avec le en introduisant une véritable logique çais. En effet, il accorde le droit d’im- projet BEPS (érosion de la base d’im- multilatérale dans le système fiscal in- poser à chaque État dans lequel un position et transfert des bénéfices) en ternational. groupe de sociétés réalise une par- 20131, ce document constitue le pre- tie de son chiffre d’affaires, dès lors mier pilier d’un projet plus vaste visant Le texte proposé par l’OCDE qu’un seuil (dont le montant pourrait à compléter les quelques lacunes qui va-t-il remplacer la taxe être modulé en fonction de la taille seraient laissées par les mesures is- française ? du marché) y est franchi. Il importe sues du BEPS2. ▶▷ Afin de pouvoir remplacer la taxe peu que le chiffre d’affaires soit réa- française, le nouveau dispositif doit lisé via des filiales, des distributeurs La solution proposée par l’OCDE n’est permettre d’imposer en France les indépendants ou encore sans au- encore qu’au stade d’un projet. À sup- bénéfices réalisés par les groupes les cune présence physique. L’avantage poser qu’elle soit adoptée sous sa plus importants du secteur du numé- de la solution proposée au niveau forme définitive en 2020, sa mise en rique. C’est le cas de la proposition international est qu’elle permet de œuvre nécessitera la signature d’une de l’OCDE qui vise même, de façon revenir à l’imposition sur les béné- convention fiscale, dont la ratification plus large, les entreprises « en rela- fices, alors que le législateur français par plusieurs États est susceptible de tion étroite avec les utilisateurs ». Son ne pouvait frapper que le chiffre d’af- prendre du temps. Par conséquent, la champ d’application est limité par faires afin d’éviter l’application des mise en œuvre de ce dispositif devrait un seuil de chiffre d’affaires qui n’est conventions fiscales. Derrière l’inno- intervenir en 2023 au plus tôt. pas encore fixé. D’après le projet, ce vation explicite du nexus (le lien d’un seuil pourrait s’établir à 750 millions contribuable avec un État qui justifie Une fois effectif, le nouveau disposi- d’euros, ce qui correspond au seuil qu’il y soit soumis à l’impôt), il y a tif permettrait aux États de taxer les retenu pour le champ d’application une introduction implicite et, pour sociétés qui n’ont pas de présence de la taxe française sur les services l’instant, partielle de la logique mul- physique sur leur territoire en rendant numériques. tilatérale.

294 295 29 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Une proposition chiffre d’affaires du groupe. La réparti- de rendre obligatoire la résolution d’introduction d’une tion devrait se faire en fonction d’une des différends qui pourraient résulter logique multilatérale ? clé fondée sur les ventes4. En aban- du nouveau dispositif. Mais ces pro- ▶▷ Le système fiscal international donnant le raisonnement par entité cédures ne seront pas efficaces, tant repose traditionnellement sur une et en se plaçant au niveau du groupe, qu’elles resteront bilatérales. La seule logique bilatérale. D’une part, les l’OCDE introduit une logique multila- façon de rendre le système cohérent conventions en matière fiscale sont, térale. Elle reconnaît d’ailleurs que les serait de l’adopter sous la forme d’une majoritairement, bilatérales. D’autre éléments du calcul (notamment la clé convention multilatérale, dont l’entrée part, la répartition des bénéfices d’en- de répartition des bénéfices entre les en vigueur serait conditionnée par la treprises entre les États repose, pour États du marché) doivent nécessaire- ratification par la plupart des États si- l’instant, sur le principe de pleine ment être définis de façon multilaté- gnataires. concurrence. Selon ce principe, rale. chaque filiale du groupe est traitée Cette nouvelle approche illustre par comme une société indépendante. La difficulté tient au fait qu’en l’état ailleurs la difficile coordination des Les bénéfices sont répartis entre elles actuel du projet, la logique multila- initiatives de l’OCDE avec le droit de en appliquant les prix du marché, ce térale s’arrête là. L’OCDE constate l’UE. En effet, le 24 septembre 2019, le qui rend possible une répartition dans ainsi les difficultés que peut soulever Tribunal de l’UE a jugé que l’existence le cadre de conventions bilatérales. l’articulation de ce dispositif multila- d’une aide d’État pouvait s’apprécier à Or la solution proposée par l’OCDE téral avec les règles d’élimination des la lumière du respect par le législateur consiste à déterminer le bénéfice doubles impositions qui s’appliquent national du principe de pleine concur- consolidé du groupe au niveau mon- actuellement entité par entité et pays rence. L’application des nouvelles dial et de le répartir ensuite entre tous par pays. Le projet n’envisage pas solutions proposées par l’OCDE qui les États, dont les consommateurs de solutions multilatérales à ce pro- s’écartent de ce principe pourrait-elle contribuent, de façon significative, au blème. De même, l’OCDE propose constituer une aide d’État ?

1 Le projet, lancé en 2013, visait à lutter contre le phénomène d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices. En anglais ce phénomène était désigné comme « base erosion and profits shifting », ce qui a donné l’abréviation BEPS. Plus d’informations générales sur ce projet peuvent être trouvées sur le site de l’OCDE : http://www.oecd.org/fr/ctp/beps/ 2 Le second pilier de ce projet – dont l’état d’avancement devra faire l’objet d’une consultation publique d’ici la fin de l’année – porte quant à lui l’idée de l’instauration d’un impôt minimum mondial. Voir « Relever les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie » : https://www.oecd.org/fr/fisca- lite/beps/document-de-consultation-publique-relever-les-defis-fiscaux-souleves-par-la-numerisation-de-l-economie.pdf 3 A noter qu’outre la taxe française introduite par la loi du 24 juillet 2019 (voir billet de Blog du Club des juristes), le Royaume-Uni, l’Italie et l’Autriche pré- voient l’introduction de taxes similaires en 2020. 4 De façon schématique, le bénéfice consolidé du groupe sera divisé en deux parties : le bénéfice routinier (imposable dans les États où l’activité routinière est exercée) et le « bénéficerésiduel présumé », dont une fraction sera considérée comme générée par les utilisateurs. Cette fraction sera ensuite ventilée

entre les différents États du marché en fonction du chiffre d’affaires qui y est réalisé. © Shutterstock

294 295 questions Report du Brexit : les prochaines à Aurélien Antoine législatives seront déterminantes

nitialement prévue pour le 29 mars dernier, la sortie Idu Royaume Uni de l’Union européenne – fruit d’un référendum organisé en juin 2016 – avait déjà été repoussée à deux reprises, au 12 avril puis au 31 octobre 2019, en raison du rejet de l’accord conclu entre Londres et Bruxelles par le Parlement britannique. Le 28 octobre, les Vingt-Sept ont donné leur accord pour un nouveau report flexible au Royaume-Uni fixé au 31 janvier 2020. Mardi dernier, le Premier ministre a de son côté finalement obtenu l’organisation d’élections qu’il défendait depuis plusieurs semaines qui auront lieu le 12 décembre prochain.

Décryptage par Aurélien Antoine, Professeur de « La tenue d’élections conduira les partis à soumettre droit à l’Université Jean-Monnet/ aux citoyens leur stratégie pour le Brexit de façon bien Saint-Étienne, Directeur de plus précise qu’en 2017. » l’observatoire du Brexit.

En quoi consiste ce troisième pu fixer une date de report plus pré- relais à Westminster, qui table sur report et s’agit-il d’une coce afin de faire en sorte que le nou- l’échec du Brexit. nouvelle concession de vel accord soit rapidement confirmé. l’Union européenne ? La date du 15 novembre a été évo- Chaque report est du temps gagné ▶▷ Le 28 octobre, les 27 États membres quée, car elle aurait été suffisante en pour ceux qui promeuvent un retour ont accepté un report flexible de la principe pour que la législation incor- en arrière, notamment par l’organi- date de sortie du Royaume-Uni de porant le deal en droit britannique (le sation d’un nouveau référendum qui l’Union européenne. Le mécanisme Withdrawal Agreement Bill), puis son demanderait plusieurs mois. Ce lob- retenu prévoit que le Brexit survien- approbation formelle soient adop- bying anti-Brexit s’est déployé sur de dra le 31 janvier 2020 à 24 h au plus tées. nombreux fronts (politiques et juridic- tard. Si, avant cette échéance, le Par- tionnels) et il paraît plus que probable lement britannique a accompli toutes Toutefois, ce choix n’a pas été fait qu’il ait tiré parti des divisions à West- les formalités juridiques pour valider pour trois raisons. Tout d’abord, les minster pour retarder le Brexit alors et incorporer le traité conclu entre membres de la Chambre des Com- que Boris Johnson semblait disposer l’UE et le Gouvernement dirigé par munes ayant fait preuve jusque-là d’une majorité soutenant le traité de Boris Johnson le 17 octobre, le départ d’une imagination débordante pour sortie. britannique pourra intervenir avant la retarder le Brexit, un report de quinze date butoir. jours seulement aurait ravivé les spé- L’accord conclu par Boris culations autour du no deal. Ensuite, Johnson est-il compromis Pour un certain nombre d’observa- l’Union européenne se refuse depuis par ce report ? teurs, ce report serait un recul de le début des négociations à endosser ▶▷ À la suite de l’échec de l’adoption l’Union européenne qui céderait face une sortie désordonnée du Royaume- de l’accord arraché par Boris Johnson à l’incapacité des institutions britan- Uni. Enfin, il convient de prendre en le 19 octobre, le Speaker des Com- niques à convenir des modalités du compte un courant minoritaire, mais munes John Bercow a valablement Brexit. Les 27 auraient effectivement fort au sein de l’UE bénéficiant de jugé qu’il n’était pas possible de le

296 297 30 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

remettre aux voix sans changements autre équipe ministérielle). La loi de La tenue d’élections était souhaitable. substantiels ou de circonstances. 2011, en imposant au Gouvernement Elle conduira les partis à soumettre aux Cette difficulté n’a pas empêché les d’obtenir le consentement des deux citoyens leur stratégie pour le Brexit de MPs (membres du Parlement) de tiers des MPs pour parvenir à la dis- façon bien plus précise qu’à l’occasion consentir à l’examen du projet de loi solution, dévoie le parlementarisme du précédent scrutin, en 2017. Boris de transposition de l’accord en droit britannique. Elle ne permet le recours Johnson soutiendra naturellement interne, sans qu’ils acceptent pour au- à la dissolution - en principe justifié l’accord qu’il a obtenu de Bruxelles. tant l’agenda particulièrement restric- par des circonstances de crise - qu’en À cet égard, il apparaîtra en position tif qu’avait retenu le Gouvernement présence d’un consensus large entre de force par rapport à ses adversaires pour parvenir à son assentiment défi- l’Exécutif et les différentes factions travaillistes dont la ligne politique est nitif avant le 31 octobre. du Parlement. Or, par définition, ce des plus erratiques. Les libéraux démo- consensus ne peut être trouvé en pé- crates et les nationalistes écossais, plus Par conséquent, il existe bien une ma- riode de crise. cohérents, proposeront la révocation jorité potentielle en faveur d’un deal du Brexit. Cette clarification ne signifie qui n’est pas mort-né, mais plutôt en Cet épisode du feuilleton du Brexit pas pour autant qu’une majorité abso- « standby » (en suspens). Cependant, permet de comprendre qu’une norme lue se dessinera avec certitude car les en raison de l’absence de majorité aux écrite n’est pas la garantie d’un meil- élections générales ne portent pas sur Communes, la délibération parlemen- leur fonctionnement des institutions. Si une seule question. C’est la raison pour taire sur le Withdrawal Agreement Bill les usages politiques anciens avaient laquelle quelques ministres se sont dé- aurait été certainement longue pour prévalu, la menace d’une dissolution clarés hostiles à des élections et que durer peut-être au-delà même du maîtrisée par le Premier ministre aurait plusieurs parlementaires préféreraient 31 janvier 2020. Désavoué à plusieurs peut-être conduit les parlementaires un référendum sur l’accord. Néan- reprises par les MPs, mais manifeste- à être plus constructifs ; et en cas de moins, le scrutin prévu est conforme à ment suivi par une partie importante blocage persistant, la dissolution serait la logique institutionnelle et conduit à des citoyens, Boris Johnson ne cesse intervenue beaucoup plus tôt, écono- prendre un risque mesuré. d’en appeler à un retour au verdict misant ainsi un temps précieux. des urnes. La dissolution du Parlement Les Britanniques en ont manifeste- ne peut être décidée par le Premier Que faut-il espérer des ment assez de cette saga du Brexit ministre seul. En vertu du Fixed-Term élections qui se dérouleront qui empêche que des sujets qu’ils Parliaments Act de 2011 (FTPA), 434 le 12 décembre prochain ? considèrent comme prioritaires ne députés sur 650 doivent la soutenir. ▶▷ Pour contourner les effets pervers soient traités. Dès lors, s’ils donnent Les profondes divisions qui traversent de la majorité qualifiée exigée par le une majorité à Boris Johnson, nous les Communes sont telles que ce seuil FTPA, Boris Johnson est passé par la pouvons être à peu près certains ne peut être atteint. voie législative classique, c’est-à-dire que le Brexit aura lieu le 31 janvier l’adoption d’un projet de loi à la ma- 2020 au plus tard. C’est l’issue la plus Le blocage actuel est l’occasion de jorité simple. Comme le Parlement souhaitable : le vote du 23 juin 2016 constater à quel point le FTPA est est souverain, rien ne l’empêche de aura été confirmé et la négociation pernicieux. Dans un régime parle- remettre en cause, même temporai- du futur accord commercial entre le mentaire, la dissolution est l’un des rement, un précédent texte. Le Pre- Royaume-Uni et l’UE pourra enfin se moyens de trouver une issue à une mier ministre est finalement parve- concrétiser. crise qui oppose le Gouvernement nu à ses fins : le Early Parliamentary au Parlement (la seconde option est General Election bill a été plébiscité que la chambre basse soutienne une par 438 MPs contre 20. © Shutterstock © Shutterstock

296 297 questions P atrick Balkany : à Stéphane Detraz premier pas vers sa libération

atrick Balkany, condamné pour fraude fiscale et le délit Pde blanchiment d’argent et de corruption, avait fait appel et déposé deux demandes de mise en liberté.

La cour d’appel de Paris a accepté, ce lundi 28 octobre, la première demande de remise en liberté de Patrick Balkany, qui reste incarcéré en attendant la décision concernant sa seconde demande.

Décryptage par Stéphane Detraz, Enseignant- chercheur à l’université Paris Sud (Paris Saclay), faculté Jean Monnet, IDEP.

« La cour d’appel peut remettre un individu en liberté si elle estime que la situation personnelle du condamné fait obstacle à son incarcération en raison de son âge ou de son état de santé. »

Pourquoi la Cour d’appel égard au risque qui se présente ; que Cette décision pourrait-elle a-t-elle accueilli la demande la situation personnelle du condamné avoir une incidence sur la de remise en liberté de y fait obstacle pour tel ou tel motif (son deuxième demande de mise Patrick Balkany ? âge, son état de santé, etc.). en liberté de Patrick Balkany ? ▶▷ Le mandat de dépôt permet au tribu- ▶▷ Patrick Balkany doit – à tout le nal correctionnel qui condamne le pré- Dans le cas de Patrick Balkany, moins pour l’heure – demeurer incar- venu à une peine d’emprisonnement condamné à quatre d’emprisonne- céré, car, dans une autre procédure, il d’au moins 1 an sans sursis d’ordonner ment du chef de fraude fiscale, il appa- a également fait l’objet d’un mandat l’incarcération immédiate de l’intéres- raît que la cour d’appel a tenu compte de dépôt, en complément cette fois- sé, « lorsque les éléments de l’espèce de son état de santé, conjugué à son ci de sa condamnation pour des faits justifient une mesure particulière de âge, l’intéressé s’étant plaint de la fra- de blanchiment à une peine d’empri- sûreté » (article 465 du Code de pro- gilité actuelle de sa constitution phy- sonnement « ferme » de cinq ans. En cédure pénale), c’est-à-dire pour évi- sique et des douleurs qui l’assaillent. effet, la décision favorable dont il bé- ter qu’il ne se soustraie à la justice au Patrick Balkany avait également nié néficie déjà dans l’affaire de la fraude moment de le rejuger en appel ou de que le mandat de dépôt fut radica- fiscale n’a pas d’incidence directe mettre à exécution la sanction – ce que lement justifié par un quelconque sur son placement (son maintien) en peuvent laisser craindre, par exemple, besoin d’éviter qu’il ne s’enfuie. Mais détention ordonné dans la seconde sa fortune, ses réseaux ou sa dange- la cour d’appel a malgré tout estimé affaire. rosité propre. En cas de contestation qu’un placement sous contrôle ju- de cette décision, la cour d’appel peut diciaire demeurait nécessaire, et or- Cependant, il a également contesté alors remettre l’individu en liberté pour donné à cette occasion, entre autres le bien-fondé de cet autre mandat de trois séries de raisons, en considérant : mesures restrictives de liberté, l’inter- dépôt, et l’on peut donc facilement que le danger censé justifier l’incarcé- diction de quitter le territoire français imaginer que, pour les mêmes raisons ration n’est pas avéré ; que cette der- – outre le dépôt d’un cautionnement que précédemment, il obtienne dere- nière est d’une gravité excessive eu de 500 000 euros. chef gain de cause.

298 299 31 octobre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Si cette deuxième demande 465 précité. En revanche, elle n’équi- mentaires d’inéligibilité prononcées. était acceptée, que risquerait- vaut pas à une invalidation de la déci- S’il recouvre sa liberté, il pourra donc il de se produire ? Patrick sion de condamnation ni, donc, à un retrouver de manière effective son Balkany pourrait-il reprendre anéantissement de la peine d’empri- poste de maire (c’est actuellement ses fonctions ou être réélu ? sonnement prononcée. son épouse qui le remplace, en vertu ▶▷ Une éventuelle remise en liberté de l’article L. 2122-17 du Code géné- décidée par la cour d’appel (le cas Pour autant, Patrick Balkany ayant in- ral des collectivités territoriales) ; et si échéant à la faveur d’un placement terjeté appel des deux condamna- des élections se tiennent avant une sous contrôle judiciaire) aura pour tions qui le visent, et cet appel étant éventuelle condamnation définitive effet de mettre fin à l’incarcération suspensif, les peines qui lui ont été l’empêchant d’y concourir (ainsi des du condamné prononcée à titre de infligées ne peuvent être mises à exé- élections municipales à venir), il pour- mesure de sûreté en vertu de l’article cution, y compris les peines complé- ra s’y présenter. © Flickr

298 299 questions Donald Trump : une procédure à Julien Jeanneney d’impeachment désormais formalisée

e jeudi 31 octobre, la Chambre des représentants a adopté une Lrésolution formalisant l’instruction préalable à l’éventuelle mise en accusation (impeachment) du président des États-Unis, Donald Trump – perspective étudiée, en septembre, par Wanda Mastor pour le Club des juristes. Si elle était adoptée, cette mise en accusation conduirait au procès du président américain devant le Sénat. Selon la majorité démocrate à la Chambre des représentants, le président aurait violé la Constitution en « privatisant » la politique étrangère américaine afin de se faire réélire. Il aurait, en effet, fait retarder la matérialisation d’une aide américaine en Ukraine afin de la conditionner à l’organisation, par le président ukrainien Volodymyr Zelensky, d’une enquête sur Joe Biden, possible opposant à Donald Trump lors de l’élection présidentielle de 2020, ainsi que sur les activités professionnelles menées en Ukraine par son fils, Hunter Biden.

Décryptage par « La résolution de la Chambre des représentants permet Julien Jeanneney, Professeur de donner un cadre et une légitimité à la mise en accusation de droit public à l’Université de de Donald Trump. » Strasbourg.

Quels sont le rôle et fédérés, le domaine de la loi fédérale qu’après leur promulgation par le pré- le pouvoir de la Chambre est circonscrit – ce carcan ayant été sident, ou lorsque son éventuel veto a des représentants ? très vite assoupli par la Cour suprême été contrecarré. ▶▷ La Chambre des représentants est fédérale, à la faveur de la théorie des la chambre basse du Parlement fédé- « pouvoirs implicites » de la Fédération La Chambre des représentants se voit ral des États-Unis – le Congrès – dont et d’une interprétation extensive de la également attribuer d’autres compé- le Sénat est la chambre haute. Ses clause habilitant le Congrès à « régle- tences, dont l’exercice est beaucoup membres sont élus tous les deux ans menter le commerce avec les nations plus rare – en matière d’élections par les citoyens des États, selon une étrangères, entre les divers États et présidentielles, de remplacement du répartition entre États proportion- avec les tribus indiennes ». vice-président ou de suspension, tem- nelle au nombre de leurs habitants – poraire ou définitive, du président de alors que chaque État n’élit que deux D’autre part, le législateur fédéral doit ses fonctions. Parmi ces dernières, il sénateurs. respecter les droits et libertés garan- en est une qui suscite, en ce moment, tis par différents amendements à la un intérêt singulier. La Chambre des La principale compétence de la Constitution américaine. La Chambre représentants détient, à titre exclusif, Chambre des représentants est légis- des représentants partage l’initiative la compétence de mise en accusa- lative. Elle exerce, avec le Sénat, « tous des lois fédérales avec le Sénat, sauf tion [impeachment] du président, du les pouvoirs législatifs accordés » par la en matière financière, pour laquelle sa vice-président et de « tous les fonc- Constitution des États-Unis, dans une compétence est exclusive. Les propo- tionnaires civils des États-Unis » pour double limite. D’une part, pour garan- sitions de lois adoptées par le Congrès « trahison, corruption ou autres crimes tir la compétence législative des États (bills) ne deviennent des lois (statutes) et délits majeurs » – préalable néces-

300 301 6 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

saire à leur jugement par le Sénat destiné au Sénat, est, elle aussi, habi- 1998. Les enjeux, pourtant, seraient fédéral américain. litée à organiser des auditions. Ces probablement différents devant le Sé- dernières seraient menées par son nat. Le procès conduirait à exposer en Que dit la résolution ? président démocrate, Jerrold Nadler, détail le comportement du président Qu’a voté la Chambre et par le principal membre de l’op- américain devant les téléspectateurs. Il des représentants ? position républicaine, Doug Collins, est révélateur, à cet égard, que certains ▶▷ La résolution adoptée jeudi s’inscrit dans des conditions équivalentes. Par sénateurs républicains, à l’instar de dans une triple temporalité. ailleurs, les présidents de commissions l’ancien candidat républicain à la pré- de la Chambre qui disposeraient de sidence Mitt Romney, aient déjà pris Elle se tourne, premièrement, vers le documents pertinents dans la pers- position publiquement contre Donald passé. Elle formalise la procédure ou- pective de la mise en accusation sont Trump. verte fin septembre, afin d’établir s’il désormais autorisés à les transférer à existe des fondements suffisants pour la Commission des affaires judiciaires. En deuxième lieu, la destitution que la Chambre des représentants n’épuise pas les effets politiques po- mette en accusation le président, en Quelles pourraient être tentiels de cette procédure. Même si lui donnant un cadre et une légitimité. les suites de cette Donald Trump n’était pas destitué, sa Elle prescrit à plusieurs de ses com- résolution ? popularité pourrait, à l’aube de la cam- missions de prolonger les enquêtes ▶▷ Si la Chambre des représentants pagne présidentielle, être érodée par déjà engagées dans cette perspec- finissait par voter l’acte d’accusation, la diversité des chefs de poursuite in- tive. Elle autorise également la mise cela déclencherait, devant le Sénat, voqués à son encontre et discutés pu- en ligne des comptes rendus des au- une procédure dont la forme serait bliquement devant les deux chambres ditions jusqu’alors menées à huis clos juridictionnelle, et la substance, poli- du Congrès : a) le détournement de par la Commission du renseignement, tique. Quatre acteurs y joueraient un pouvoir – l’usage de pouvoirs constitu- dans la limite des règles relatives à la rôle déterminant : a) l’accusation – plu- tionnels à des fins personnelles, élec- communication des documents confi- sieurs membres de la Chambre des torales ; b) l’extorsion – le blocage de dentiels. représentants (House managers) ; b) la l’aide américaine destinée à l’Ukraine défense – les avocats de Donald Tru- afin de contraindre son président ; c) la La résolution s’ancre, deuxièmement, mp ; c) la présidence du Sénat – exer- dissimulation – des indices auraient été dans le présent. Elle habilite la Com- cée, dans ce cadre, par le président détruits, selon un lanceur d’alerte ; d) mission du renseignement à procéder de la Cour suprême, John Roberts ; l’outrage envers le Congrès (contempt désormais à des auditions publiques. d) le jury – le Sénat réuni en formation of Congress) – si l’entourage du pré- Elles seront organisées, dès cette se- plénière, qui compte 53 républicains, sident refuse de répondre aux injonc- maine, par son président démocrate, 45 démocrates et deux indépendants. tions de venir témoigner ; e) l’atteinte à Adam Schiff, ainsi que par le principal l’obligation constitutionnelle de veiller membre de l’opposition républicaine S’il est improbable, à ce stade que le « à ce que les lois soient fidèlement en son sein (ranking minority member), Sénat vote, à la majorité qualifiée des exécutées » ; f) la méconnaissance de Devin Nunes. Ils bénéficieront tous deux tiers, la condamnation et la des- la clause de la Constitution prohibant deux de la possibilité d’interroger les titution de Donald Trump, cette procé- l’acceptation d’« émoluments » de la témoins. Pendant les premiers jours dure ouvrirait néanmoins des perspec- part « d’un roi, d’un prince ou d’un État des auditions, Devin Nunes pourra, en tives intéressantes, à un double titre. étranger ». outre, demander à Adam Schiff d’invi- ter des témoins à se présenter, à pro- En premier lieu, il n’est pas impos- Pour les parlementaires démo- duire des documents ou à fournir des sible que les sénateurs soient moins crates, tout l’enjeu est aujourd’hui de informations, au besoin sur injonction « polarisés » politiquement que leurs construire une accusation précise et (subpœna), et il pourra former un re- collègues de la chambre basse. Les re- convaincante, face à des parlemen- cours devant la Commission, en forma- présentants républicains ont tous voté, taires républicains qui chercheront tion plénière, en cas de refus opposé jeudi, contre la résolution. Ils se sont probablement à détourner l’attention par ce dernier. montrés plus soudés que par le passé du public. Cette procédure n’a pas fini – une centaine de représentants répu- de susciter l’intérêt. La résolution se projette, troisième- blicains s’apprêtait à voter en faveur ment, dans l’avenir. Elle encadre la de la mise en accusation du président préparation de l’éventuelle mise en ac- républicain Richard Nixon lorsqu’il a cusation du président par la Chambre démissionné, en 1974, et plus de 30 des représentants. La Commission des représentants démocrates ont voté en affaires judiciaires, compétente pour faveur de la procédure lancée contre

rédiger l’acte de mise en accusation le président démocrate Bill Clinton en © Shutterstock

300 301 questions Plan immigration : à Thibaut Fleury Graff nouveau casse-tête du Gouvernement

l’issue d’un comité interministériel sur Àl’immigration, le Premier ministre, Édouard Philipe, a présenté mercredi 6 novembre une vingtaine de mesures. Il a expliqué qu’il souhaitait « reprendre le contrôle de notre politique migratoire ».

Décryptage par Thibaut Fleury Graff, Professeur de droit à l’Université de Versailles Saint-Quentin (Paris- Saclay), Codirecteur du M2 Droit international et européen des droits fondamentaux.

« L’instauration de quotas ne pourra concerner qu’un faible nombre d’étrangers. »

Quelles sont les principales certaines personnes de venir sur le de Genève de 1951, et européens, mesures annoncées ? territoire français. Le durcissement qui ne permettent pas l’instauration ▶▷ Il faut distinguer les différents as- de la politique migratoire tient donc d’un nombre maximum de protec- pects de la réforme envisagée pour plutôt au souhait du Gouvernement tions accordées sur un temps donné. bien la comprendre. Certains aspects d’instaurer des quotas en matière Il en va de même pour la migration en effet concernent moins la politique d’immigration, et de « remettre à plat » familiale : certains membres de la migratoire à proprement parler – qui les conditions du regroupement fami- famille d’étrangers régulièrement consiste à définir politiquement qui lial. présents en France ne peuvent être peut entrer et séjourner légalement exclus du droit de s’en rapprocher sur le territoire français – que les droits L’État peut-il librement fixer au motif que le nombre maximum de des personnes déjà présentes, régu- des quotas d’immigration ? regroupements sur l’année aurait été lièrement ou non, sur le territoire. ▶▷ C’est probablement l’effet principal atteint. recherché par le Gouvernement, dont Sur ce dernier point, le Gouverne- certains des membres ne cachent pas Seuls peuvent donc être concernés ment prévoit ainsi, notamment, un que l’instauration de quotas ne chan- par les quotas ceux dont le séjour délai de trois mois pour l’accès des gera probablement pas significative- en France n’est pas de droit : les étu- demandeurs d’asile à la protection ment le nombre de visa et titres de diants et les travailleurs. Mais là en- universelle maladie (alors qu’ils y ont séjour délivrés. core, et c’est la deuxième raison pour accès aujourd’hui dès l’enregistre- laquelle cette « politique des quotas » ment de leur demande), ou encore la En effet, et tout d’abord, l’instauration tient davantage de l’effet d’annonce, fin du versement rétroactif du RSA aux de quotas ne pourra concerner, du les conséquences ne pourront être personnes dont la demande d’asile fait des contraintes juridiques pesant que très mesurées, puisque l’immigra- est favorablement accueillie. sur le Gouvernement, qu’un faible tion pour des motifs professionnels ou nombre d’étrangers. Les demandeurs d’études est déjà relativement faible. Il ne s’agit pas ici de politique mi- d’asile en sont exclus : l’octroi d’une En 2018, un peu moins de 35 000 titres gratoire, même si le Gouvernement protection est guidé par des textes de séjour pour motifs économiques espère dissuader, par ces mesures, internationaux, dont la Convention ont été délivrés – un nombre porté à

302 303 8 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

83 000 environ pour les étudiants. Dès Les contraintes européennes résidence que doit remplir l’étranger lors que le Gouvernement a annoncé empêchent-elles une qui, résidant régulièrement en France, son intention d’augmenter le nombre évolution des conditions souhaite y faire venir des membres de d’étudiants accueillis en France, seule du regroupement familial ? sa famille. la première catégorie, celle des tra- ▶▷ Le regroupement familial est le mo- vailleurs, pourrait être concernée par tif d’octroi de titre de séjour le plus Le Gouvernement pourrait relever les quotas. Cela peut certes permettre important : 90 000 titres environ en cette durée (actuellement de dix-huit d’ajuster les titres accordés en fonc- 2018. Pour autant, une « remise à plat » mois, la Directive européenne exi- tion des besoins de la France en ma- est impossible, puisque le regroupe- geant un maximum de 24 mois) ou le tière d’emplois. Mais cela, assurément, ment familial s’impose à l’État en vertu plafond de ces ressources, de même ne permettra pas de réduire l’immi- des engagements européens et in- qu’il pourrait imposer une condition gration de manière globale, comme le ternationaux qu’il a souverainement tenant à la maîtrise de la langue fran- terme pourrait le laisser entendre. En contractés. La marge de manœuvre çaise. Cela, sans doute, permettrait toute hypothèse, et contrairement à la du Gouvernement est donc étroite : il de refuser chaque année quelques perception qui semble être devenue ne peut qu’ajuster les conditions exis- centaines de titres de séjour sollicités dominante, la France est loin d’être tantes. Le droit de l’Union européenne sur le fondement du regroupement submergée par les migrations : il suffit laisse en effet une certaine marge aux familial. de consulter les chiffres en la matière États, notamment pour fixer les condi- pour le constater. tions de ressources ou de durée de © Shutterstock © Shutterstock

302 303 Discordance de la justice sur les arrêtés questions antipesticides après leur validation à Michel Degoffe par le juge des référés

lusieurs juges des référés ont été saisis d’arrêtés de Pmaires interdisant l’utilisation de produits phytopharmaceutiques ou imposant des distances à leur utilisation. Les ordonnances rendus par le juge des référés du tribunal administratif de Pontoise le 8 novembre 2019 à propos d’arrêtés pris par le maire de Gennevilliers (ordonnance et celui de Sceaux) semblent exprimer une discordance par rapport à l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rennes qui avait suspendu un arrêté du même type du maire de Langouet (TA Rennes, ordonnance 27 août 2019).

Décryptage par « Ces affaires n’excluaient pas toute intervention du maire Michel Degoffe, Professeur de droit public à l’Université Paris- mais elles étaient subordonnées à l’existence d’un péril Descartes, Codirecteur du master imminent. » Droit du développement durable.

Jusqu’à présent, toutes cas de danger grave ou imminent Sur quels fondements les mesures prises par les ou de circonstances locales parti- le juge des référés de Cergy maires (y compris le maire culières ». C’est la reprise de la juris- s’est-il appuyé ? de Langouet) avaient été prudence du Conseil d’État en ma- ▶▷ Le juge des référés de Cergy a es- annulées par la justice. tière de réglementation des OGM timé que les maires de Gennevilliers Pourquoi ce revirement ? (CE 24/09/2012, n° 342990) ou des et de Sceaux avaient raison, l’exposi- ▶▷ Cette contradiction apparente peut antennes de téléphonie mobile (CE tion aux produits phytopharmaceu- d’autant plus surprendre, que le juge 26/10/2011, n° 326492). Ces arrêts, tiques fait courir un danger grave à des référés de Cergy rappelle, dans comme l’ordonnance du juge des la population. À notre connaissance, un premier temps, la jurisprudence référés de Rennes dans l’affaire de ces ordonnances n’ont qu’un précé- classique du Conseil d’État en cette Langouet n’excluaient donc pas toute dent, une décision du Conseil d’État matière. Il existe une police spéciale intervention du maire. Mais, elle était rendu en matière de police de l’eau relative à l’utilisation des produits subordonnée à l’existence d’un pé- (CE 2 décembre 2009 Commune de phytopharmaceutiques. Elle a été ril imminent. L’expression est assez Rachecourt-sur-Marne, n° 309684). confiée au ministre de l’Agricultu- claire : la population exposée à ces Le préfet détient la police spéciale re (art. L. 253-7 du Code rural). Ces produits court des dangers graves, en matière d’eau potable. À ce titre, il dispositions légales l’habilitent à ré- pas des dangers hypothétiques ou autorise le prélèvement de l’eau des- glementer l’utilisation des produits incertains. Or, dans ces affaires d’an- tinée à la consommation humaine et phytopharmaceutiques (par exemple, tennes de téléphonie mobile, d’OGM, institue des périmètres de protection en imposant des règles de distance de compteurs Linky, oserons-nous autour du point de captage, dans les- par rapport aux habitations). ajouter de produits phytopharmaceu- quelles il interdit ou réglemente les tiques, l’inquiétude d’une partie de la activités agricoles ou industrielles. Les Autorité de police administrative gé- population est incontestable, la surve- mesures prises par le préfet étaient nérale, le maire ne peut agir « qu’en nance de maladies beaucoup moins. sans doute insuffisantes puisque le

304 305 13 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

maire constate que l’eau consommée il a été annulé par le Conseil d’État, classé le glyphosate comme « cancéri- dans sa commune comporte un taux parce qu’insuffisant (CE 26 juin 2019, gène probable pour l’homme ». Mais, de nitrate important. n°415426). Il en résulte un vide juri- ce n’est pas la position de l’Autorité dique que le juge des référés auto- européenne de sécurité des aliments Faute d’intervention du préfet, le rise le maire à combler. Cet argument (EFSA). Et, comme le rappelle le juge maire décide d’interdire à un agricul- nous paraît lui aussi discutable : une des référés de Cergy, le tribunal admi- teur de cultiver une parcelle proche autorité administrative ne peut pas nistratif de Lyon a jugé le glyphosate du point de captage. En effet, une prendre un acte au motif que l’au- probablement cancérogène (TA Lyon expertise non contestée atteste que torité compétente n’a pas pris les 15 janvier 2019, n° 1704067). le taux excessif de nitrate décelé dans mesures qui s’imposent. Le vide ju- l’eau consommée provient de l’usage ridique sera d’ailleurs, de courte du- Si le glyphosate est dangereux, on ne d’azote et de produits phytosanitaires rée puisque dans son arrêt précité, comprend pas pourquoi le Gouverne- par l’agriculteur en cause. Le Conseil le Conseil d’État a exigé du ministre ment a refusé d’inscrire l’interdiction d’État a jugé que la présence de qu’il prenne un nouvel arrêté dans les dans la loi et s’est contenté de lancer, 50 milligrammes d’eau par litre de ni- six mois. en 2018, un plan de sortie du glypho- trate, norme universellement retenue sate dans les trois ans. pour qualifier une eau de polluée ré- Dans un seul domaine, une autorité vélait un péril imminent justifiant l’ar- administrative peut intervenir alors En définitive, il nous semble que la rêté municipal. C’est ce raisonnement qu’une autre autorité est compétente, cour administrative d’appel, si elle est qu’a suivi le juge des référés de Cergy. c’est justement en matière de police saisie des ordonnances du président Est-il pour autant fondé ? administrative. Mais, il faut qu’un pé- du tribunal administratif pourrait les ril imminent justifie cette intervention. annuler et éventuellement confirmer Comment est évalué Or, selon le juge de Cergy, ce péril la conception stricte de la notion de le péril imminent justifiant existe puisque « dans un contexte où péril imminent. Il pourrait en résul- l’intervention du maire ? les connaissances et expertises scien- ter une obligation d’agir pour le mi- ▶▷ Plusieurs éléments conduisent le tifiques sont désormais largement dif- nistre (qui existe déjà). Il faut avoir juge des référés de Cergy à consi- fusées et accessibles », « il ne saurait conscience qu’une conception souple dérer qu’il y a bien un péril immi- être sérieusement contesté que les de la notion de péril imminent ren- nent justifiant l’intervention du maire. produits phytopharmaceutiques… drait plus naturelle l’intervention du Deux arguments ont, semble-t-il, été constituent un danger grave pour maire mais elle impliquerait plus faci- déterminants : le ministre a bien pris les populations exposées ». Il est vrai lement également la mise en jeu de sa l’arrêté de réglementation au titre de qu’en 2015, le Centre international de responsabilité s’il ne le fait rien alors son pouvoir de police spéciale. Mais, recherche contre le cancer (CIRC) a qu’il était habilité à agir. © Shutterstock © Shutterstock

304 305 questions à Jacques-Henri P atrick Balkany : la justice refuse Robert sa deuxième demande de mise en liberté

ercredi 13 novembre, la cour d’appel de Paris a rejeté la Mdeuxième demande de remise en liberté de Patrick Balkany, condamné à cinq ans de prison ferme pour blanchiment aggravé de fraude fiscale et quatre ans pour fraude fiscale.

Décryptage par Jacques-Henri Robert, Expert du Club des juristes, Professeur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas, Directeur de l’Institut de criminologie de l’Université de Paris 2 de 1994 à 2008.

« La santé de Patrick Balkany n’est pas assez préoccupante pour contrebalancer les risques de pression et de collusion. »

Pourquoi la justice principalement, dans cette seconde contrebalancer les risques de pres- a-t-elle refusé la deuxième affaire, de témoignages et plusieurs sion et de collusion. demande de liberté de personnes étaient impliquées dans Patrick Balkany ? les opérations de blanchiment. Patrick Balkany a fait une ▶▷ Par arrêt du 13 novembre 2019, la nouvelle demande de mise chambre de l’instruction de Paris a re- La cour d’appel avait en liberté ? Quelle serait jeté une nouvelle demande de mise pourtant fait droit à sa l’incidence sur son procès ? en liberté formée par Patrick Balkany. première demande. Quelles ▶▷ Patrick Balkany pourra renouveler Il contestait le mandat de dépôt déli- sont les différences dans sa demande de mise en liberté aussi vré contre lui à l’issue de sa seconde cette deuxième demande ? souvent qu’il lui plaira, mais, sauf fait condamnation pour blanchiment ag- ▶▷ Lorsqu’elle a fait droit à la pre- nouveau, comme l’aggravation de gravé de fraude fiscale. mière demande de mise en liberté, son état de santé, il courra au même la chambre de l’instruction de Paris échec. Quelle que soit l’issue de ces L’arrêt n’est pas publié, mais on en (arrêt du 28 octobre 2019) avait es- nouvelles demandes, elles seront connaît le contenu par un commu- timé que ces risques, qu’elle relève sans aucun effet sur une confirmation niqué de presse du parquet général par son nouvel arrêt du 13 novembre ou une infirmation des deux juge- dont la cour a adopté les réquisitions. 2019, n’existaient pas : les preuves ments rendus sur le fond par le tribu- La décision est fondée sur les motifs articulées contre Patrick Balkany re- nal correctionnel. énumérés par l’article 144, 2° et 3° du posaient sur des documents qu’il ne Code de procédure pénale à savoir pouvait pas détruire et la cour a pu un risque de pression sur les témoins prendre en considération son état de et de concertation entre les copréve- santé (V. notre blog du 31 octobre nus, condamnés ou relaxés si le pré- par S. Detraz). venu était remis en liberté. Certes, sa santé ne s’est pas amélio- En effet, les preuves articulées devant rée entre les deux arrêts, mais elle le tribunal correctionnel résultent n’est pas assez préoccupante pour

306 307 14 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage © Shutterstock © Shutterstock

306 307 questions Les questions juridiques autour à Audrey Darsonville des accusations portées par Adèle Haenel

ans un article publié le 3 novembre 2019 par DMédiapart, l’actrice Adèle Haenel accuse le réalisateur Christophe Ruggia d’agressions sexuelles et de harcèlement sexuel. Elle relate des faits qui seraient intervenus durant le tournage et la promotion d’un film entre 2001 et 2004, alors qu’elle était âgée de 12 à 15 ans à cette époque. Dans cet article, l’actrice raconte qu’elle était alors sous l’emprise du réalisateur, âgé alors de 36 ans. Elle énonce avoir été victime d’« attouchements » sur les « cuisses » et « le torse », de « baisers forcés dans le cou » et d’avoir eu à subir « un harcèlement sexuel permanent » de la part du réalisateur. La dénonciation dans la presse ne sera pas suivie d’une plainte, Adèle Haenel n’ayant pas confiance dans la justice qui, selon elle, « condamne si peu les agresseurs ». Toutefois, le parquet de Paris a ouvert le 6 novembre une enquête préliminaire du chef d’« agressions sexuelles sur mineur de 15 ans par personne ayant autorité » et « harcèlement sexuel ». Même si l’enquête vient de démarrer et que les faits dénoncés ne sont donc pas encore établis par la justice, il est intéressant de réfléchir aux enjeux juridiques relatifs à cette affaire.

Décryptage par Audrey Darsonville, Professeur « Le choix de la victime de vouloir faire intervenir ou non de droit pénal à l’Université Paris- la justice pénale est absolument libre. » Nanterre, Centre de droit pénal et de criminologie.

Quelles sont les de l’agression sexuelle (attouchement sonnement et 30 000 euros d’amende qualifications pénales sur les cuisses, baisers forcés). Toute- sont encourus lorsqu’il est commis sur envisageables ? fois, pour être constituée, l’agression un mineur de 15 ans (article 222-33, ▶▷ Le parquet de Paris a retenu deux sexuelle suppose également la dé- III du Code pénal). Au regard des faits qualifications pénales pour ouvrir l’en- monstration que la victime n’était pas exposés par l’actrice, le délit pourrait quête, l’agression sexuelle et le har- consentante. Le défaut de consente- être constitué puisqu’il réprime « le cèlement sexuel. L’agression sexuelle ment résulte de l’usage par l’auteur fait d’imposer à une personne, de fa- commise sur un mineur de 15 ans est de la violence, contrainte, menace çon répétée, des propos ou compor- prévue à l’article 222-29-1 du Code ou surprise (article 222-22 du Code tements à connotation sexuelle ou pénal et fait encourir à son auteur une pénal). L’actrice invoque « l’emprise » sexiste qui […] créent à son encontre peine de 10 ans d’emprisonnement et que le réalisateur exerçait sur elle. Il une situation intimidante, hostile ou 150 000 euros d’amende. L’agression appartiendra aux juridictions de dé- offensante ». sexuelle suppose un contact corporel terminer si cette emprise caractérise la imposé à la victime. Cet acte ne doit contrainte morale au sens des textes. Actuellement, quels sont pas être une pénétration sexuelle qui les délais de prescription est l’élément matériel caractérisant le La seconde qualification retenue est pour les victimes ? viol. Les actes décrits par Adèle Hae- le délit de harcèlement sexuel pour le- ▶▷ Les délais de prescription de l’ac- nel correspondent bien à la matérialité quel une peine de deux ans d’empri- tion publique pour les victimes ma-

308 309 15 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

jeures d’infractions sexuelles sont démarre au dernier acte de harcèle- peine. Elle ne sert pas l’intérêt person- de 20 ans pour les crimes comme le ment. Si le délit de harcèlement pour- nel d’une victime, mais l’intérêt de la viol et de 6 ans pour les délits (agres- rait être prescrit, les faits d’agression société tout entière qui est atteinte en sions sexuelles, harcèlement sexuel, sexuelle, qui auraient eu lieu entre cas d’infraction. Dès lors, cette action etc.). Lorsque la victime était mineure 2001 et 2004, devraient toujours pou- peut s’exercer même si la victime ne lors des faits, les délais connaissent voir faire l’objet de poursuites. dépose pas plainte et n’est pas partie des dérogations. D’abord, le délai ne à la procédure. commence à courir qu’à compter de Le parquet pourrait-il la majorité de la victime pour les in- poursuivre Monsieur Ruggia Néanmoins, pour les violences fractions les plus graves. même si Adèle Haenel ne sexuelles, infractions de l’intime par porte pas plainte ? nature, la poursuite de ces dernières Ensuite, les délais ont été à nouveau ▶▷ La victime d’une infraction a le en l’absence d’implication de la vic- modifiés par la loi du 3 août 2018. choix de déposer plainte ou de ne time durant la procédure est très dif- Désormais, ils sont de 30 ans pour les pas le faire pour diverses raisons qui ficile, notamment pour la recherche crimes sexuels commis contre des mi- lui appartiennent. Le choix de la vic- des preuves. Une étude a montré que neurs (article 7 alinéa 3 du Code de time de vouloir faire intervenir ou non toutes les plaintes suivies d’un désis- procédure pénale) et de 10 ou 20 ans la justice pénale est absolument libre tement de la victime durant l’enquête selon les délits en cause et l’âge du et Adèle Haenel peut donc préférer étaient classées sans suite, la procé- mineur lors des faits (article 8, alinéa ne pas déposer plainte. dure n’ayant guère de chance d’abou- 2 et 3 du Code de procédure pénale). tir sans le soutien de la victime1. Par Dans l’affaire en cause, Adèle Haenel Cependant, il faut rappeler que l’ac- conséquent, si juridiquement rien était âgée de moins de 15 ans lors de tion publique exercée par le parquet n’empêche le parquet de Paris d’ouvrir la commission des faits dénoncés, le a une finalité tout autre que l’action une enquête en l’absence de plainte délai de prescription sera donc de civile de la victime. L’action publique d’Adèle Haenel, il est peu probable 20 ans à compter de sa majorité pour vise à découvrir les auteurs d’infrac- qu’il puisse mener à son terme les les agressions sexuelles et de 6 ans tion pénale afin de permettre leur poursuites sans l’appui de la victime. pour le harcèlement sexuel, délai qui condamnation et l’exécution d’une

1 Cromer, Darsonville, Desnoyer, Gautron, Grunvald, Les Viols dans la chaîne pénale, HAL Archives ouvertes. © Shutterstock

308 309 questions Congrès des maires : à Bernard Poujade la décentralisation en question

e Congrès des maires qui a eu lieu le mardi L19 novembre. À quatre mois des municipales, plusieurs milliers d’élus ont exprimé leurs difficultés et leurs questions concernant notamment la décentralisation et la taxe d’habitation.

Décryptage par Bernard Poujade, Professeur de droit à l’Université de Paris- Descartes, Directeur du Bulletin juridique des collectivités locales.

« Le projet de loi relatif à la vie locale vise à renforcer le rôle des communes et à doter les maires de nouveaux pouvoirs de police. »

Quelles sont les d’assurer le bon ordre, la sûreté, la le maire est chargé, d’une manière compétences des maires ? sécurité et la salubrité publics (article générale, d’exécuter les déci¬sions ▶▷ Les compétences sont définies par L. 2212-2 du CGCT). Il exerce aussi du conseil municipal et, en particulier le Code général des collectivités terri- des pouvoirs de police spéciale (en de préparer et proposer le budget et toriales. En premier lieu le maire dis- concurrence souvent avec le préfet) ordonnancer les dépenses, de repré- pose de compétences propres en tant dans des domaines très variés : la po- senter la commune en justice. qu’organe exécutif de la commune lice des funérailles et des cimetières, qu’il exerce à titre exclusif ; ainsi il est la police des baignades etc. Il délivre Il exerce aussi des fonctions au nom le seul chargé de l’administration com- certaines autorisations (ainsi les per- de l’État (état civil par exemple). munale. Il dirige les services munici- mis de construire, dans les communes paux et est compétent, pour prendre qui se sont dotées d’un plan local Quelles sont les intentions les mesures relatives à l’organisation d’urbanisme ou d’un document d’ur- du Gouvernement en matière interne des services de la commune banisme en tenant lieu). de décentralisation ? et à la gestion de leurs agents. ▶▷ Plusieurs projets sont en discussion Par délégation du conseil municipal, ou préparation. Le projet de loi relatif Le maire est aussi chargé, sous le le maire peut être chargé, en tout ou à l’engagement dans la vie locale et à contrôle administratif du représentant partie, et pour la durée de son man- la proximité de l’action publique exa- de l’État dans le département, de la dat d’exercer certaines compétences miné par l’Assemblée nationale vise à police municipale, de la police rurale limitativement énumérées à l’article renforcer le rôle des communes et des et de l’exécution des actes de l’État L. 2122-22 du CGCT (par exemple de maires dans les intercommunalités, qui y sont relatifs. Le maire est donc prendre toute décision concernant à doter les maires de nouveaux pou- seul en charge des pouvoirs de police la préparation, la passation, l’exécu- voirs de police en matière d’infrac- administrative et le conseil municipal tion et le règlement des marchés ou tions simples et à reconnaître aux élus ne peut intervenir en la matière. d’exercer, au nom de la commune, le un meilleur cadre pour l’exercice de droit de préemption). leur mandat. Il institue ainsi un « pacte Le maire exerce également des pou- de gouvernance » pour régler les rela- voirs de police générale aux fins Sous le contrôle du conseil municipal tions entre les EPCI (établissement pu-

310 311 26 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

blic de coopération intercommunale) loi relatif à la décentralisation, la dif- cettes fiscales et les autres ressources et les maires des communes qui les férenciation et la déconcentration ré- propres des collectivités territoriales composent, qui doit permettre d’ins- glementant notamment le droit à la représentent, pour chaque catégorie tituer un conseil des maires ou pré- différenciation territoriale qui est aussi de collectivités, une part déterminante voir des conférences territoriales des inscrit dans le nouveau projet de révi- de l’ensemble de leurs ressources ». La maires ou déterminer les conditions sion constitutionnelle pour un renou- loi organique n° 2004-758 du 29 juil- dans lesquelles les maires peuvent veau de la vie démocratique déposé let 2004 relative à l’autonomie finan- déterminer certaines dépenses cou- à l’Assemblée nationale en août 2019. cière des collectivités territoriales pré- rantes. Avec ce texte, certaines collectivités voit que : « Les ressources propres des pourront exercer des compétences collectivités ter¬ritoriales sont consti- Il veut aussi « réconcilier la vie profes- « en nombre limité » dont ne disposent tuées du produit des impositions de sionnelle et personnelle » des élus lo- pas l’ensemble des collectivités de la toutes natures dont la loi les autorise caux en étendant le bénéfice du droit même catégorie. Le projet de révision à fixer l’assiette, le taux ou le tarif, ou au congé de campagne électorale ouvre aussi la possibilité de déroger dont elle détermine, par collectivité, de dix jours aux candidats salariés à aux dispositions législatives ou régle- le taux ou une part locale d’assiette, l’élection municipale, y compris dans mentaires qui régissent l’exercice de des rede¬vances pour services ren- les communes de moins de 1 000 ha- leurs compétences, lorsque la loi ou dus, des produits du domaine, des bitants. L’indemnité des élus des com- le règlement l’ont prévu. participations d’urbanisme, des pro- munes de moins de 3 500 habitants duits financiers et des dons et legs ». sera homogénéisée, alors qu’elle re- Le Gouvernement assure Cette définition exclut des ressources lève actuellement de strates succes- que la taxe d’habitation, propres, les produits d’emprunt, les sives. Quant à l’indemnité de fonction qui a été supprimée, sera dotations et subventions mais inclut des maires, elle sera dorénavant li- compensée. Comment ? les impositions dont la loi « détermine, brement décidée par le conseil mu- ▶▷ Le sujet est délicat et le président par collectivité, le taux ou une part lo- nicipal. Le projet de loi oblige toutes de l’Association des maires de France cale d’assiette » donc des recettes fis- les communes à souscrire un contrat a ironiquement souligné au congrès cales de l’État partagées avec les col- d’assurance assurant la protection des maires à l’adresse du Président lectivités (ainsi des fractions d’impôts fonctionnelle des maires. La formation de la République que « comme beau- nationaux TICPE – taxe intérieure de des élus locaux sera aussi améliorée. coup de présidents avant vous, vous consommation sur les produits éner- Jacqueline Gourault, ministre de la avez supprimé un impôt qui ne vous gétiques – et TSCA – la taxe spéciale Cohésion des territoires et des rela- appartient pas ». La suppression n’est sur les conventions d’assurance). On tions avec les collectivités territoriales, pas si évidente que cela car il y a des ne sait quelle ressource fiscale stable a confirmé que le Gouvernement al- contraintes constitutionnelles fixées à viendra compenser cette perte pour lait présenter en 2020 un projet de l’article 72-2 de la Constitution « les re- les communes. © Shutterstock © Shutterstock

310 311 questions Gilets jaunes : à Élise Letouzey l’IGPN remis en cause

lors que le mouvement des Gilets jaunes reprend Aà nouveau de l’ampleur, de nombreuses audiences de comparution immédiate se sont déroulées ces derniers jours suite aux violences de samedi dernier. De l’autre côté, les manifestants dénoncent la lenteur des procédures visant les violences policières et les classements sans suite.

Décryptage par Élise Letouzey, Maître de conférences à l’Université d’Amiens.

« Le classement sans suite est une décision administrative qui n’est pas publique ni susceptible de recours juridictionnel. »

Pourquoi les gilets jaunes parution immédiate pour tous les dé- aspects. D’une part, le temps laissé à sont-ils jugés en comparution lits faisant encourir au moins six mois l’avocat du prévenu, qui est souvent immédiate ? d’emprisonnement. Cela se traduit le un avocat de permanence ayant en ▶▷ Les gilets jaunes sont traduits en plus souvent pour les gilets jaunes par charge plusieurs dossiers pour la comparution immédiate sur décision une interpellation le samedi puis un même audience, est très bref pour du ministère public puisque c’est le placement en garde à vue qui condui- identifier les irrégularités de procé- parquet qui décide des modalités ra à une audience en comparution im- dure et préparer l’audience avec son d’exercice de l’action publique, c’est- médiate le lundi. Ce jugement à bref client. D’autre part, ce très court laps à-dire des voies de jugement. Le délai nécessite l’accord du prévenu et de temps avant l’audience ne permet choix de la comparution immédiate n’est possible que lorsque les faits ne pas de recueillir tous les éléments sur l’emporte la plupart du temps sur les présentent pas de complexité parti- la personnalité du prévenu, sa situa- alternatives aux poursuites, l’audience culière. En d’autres termes, il faut que tion familiale, personnelle et profes- classique ou l’instruction préparatoire l’affaire soit en état d’être jugée. sionnelle. Or, ce sont des éléments selon les chiffres donnés par l’en- indispensables pour le prononcé semble des parquets depuis le début Si le prévenu peut solliciter un report, d’une peine en cas de condamnation. du mouvement (environ 2 000 com- pour être jugé en audience correc- L’une des difficultés de la comparu- parutions immédiates sur 5 300 pour- tionnelle classique, il ne le fait que tion immédiate est que lorsqu’une suites judiciaires). rarement, notamment parce que le peine d’emprisonnement ferme est tribunal peut alors solliciter un place- prononcée, il est plus facilement dé- Cette voie accélérée de jugement ment en détention provisoire si les ga- cerné mandat de dépôt conduisant à permet de traduire quasiment sur-le- ranties de représentation ne sont pas une incarcération immédiate et à des champ le prévenu devant le tribunal suffisantes. peines plus sévères. correctionnel en formation collégiale. Si les faits doivent revêtir une certaine Si les faits peuvent ne pas présenter L’IGPN (l’Inspection générale gravité, la flagrance, souvent établie de difficulté ou de complexité- par de la police nationale) a de pour les faits commis par les gilets ticulière, la critique du recours à la nouveau été saisie. Pourquoi jaunes, permet de recourir à la com- comparution immédiate tient en deux certaines enquêtes judiciaires

312 313 26 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

sont-elles classées toire et donc la désignation d’un juge encore donné lieu à des décisions sans suite ? d’instruction. définitives (par exemple, quelques ▶▷ Les enquêtes judiciaires conduisent affaires ont conduit à la saisine d’un à un classement sans suite lorsque les Au-delà des recours nationaux, la juge d’instruction). Pour le moment, autorités de poursuites estiment qu’il Cour européenne des droits de et au regard des seuls chiffres donnés n’y a pas d’éléments suffisamment éta- l’homme est attentive à l’usage de la par le procureur du TGI de Paris, deux blis pour laisser penser qu’une infrac- force en manifestation et opère un policiers ont été renvoyés devant le tion a été commise, ou encore qu’il est contrôle très circonstancié afin de tribunal correctionnel pour violences impossible d’identifier individuelle- savoir si l’usage de la force dont le volontaires ayant entraîné une ITT ment l’auteur du tir. De même, le clas- requérant a été victime était une ré- supérieure à huit jours par personne sement sans suite pourra être motivé ponse adéquate à la situation, au re- dépositaire de l’autorité publique (art. par le fait que l’intention coupable gard des exigences de l’article 3 de 222-12 CP). de l’auteur du tir ou des violences la Convention et proportionné au but n’est pas établie, intention jugée né- recherché (CEDH, 16 juillet 2013, Ab- En l’espèce, le parquet de Paris a, cessaire pour le faire sortir du cadre dullah Yaşa et autres c. Turquie, § 50, comme il en a la possibilité (v. billet d’intervention légitime des forces de n°44827/08) sur l’IGPN fév. 2019), ouvert une en- l’ordre. Selon les chiffres présentés quête pour violences par personne par le procureur du TGI de Paris, plus Manuel, le « gilet jaune » dépositaire de l’autorité publique d’un tiers des enquêtes clôturées par éborgné samedi, porte avec armes ayant entraîné une inter- l’IGPN pour des faits commis par les plainte contre le préfet ruption temporaire de travail de plus forces de l’ordre dans le cadre des de police Lallement. de huit jours en confiant les investiga- manifestations des gilets jaunes ont Pourquoi refuse-t-il d’être tions à l’IGPN. conduit à un classement sans suite. écouté par l’IGPN ? Sa plainte pourrait-elle aboutir ? La plainte de Manuel contre X vise les La difficulté réside en ce que chaque ▶▷ Le manifestant, dont les images faits de violences volontaires ayant affaire est différente et que le classe- montrent qu’il a reçu un projectile entraîné une mutilation par personne ment sans suite est une décision ad- dans l’œil alors qu’il était en train de dépositaire de l’autorité publique (le ministrative qui n’est pas publique ni discuter avec d’autres manifestants, manifestant ayant perdu un œil). Ce susceptible de recours juridictionnel. refuse d’être écouté par l’IGPN car sont des faits criminels faisant en- il souhaite dénoncer la partialité de courir 15 ans de réclusion criminelle Trois hypothèses sont alors envisa- l’institution et sa tendance à étouffer (art. 222-10 CP) et qui devraient donc geables. En premier lieu, un recours les affaires de violences des forces conduire à la saisine d’un juge d’ins- hiérarchique devant le procureur gé- de l’ordre contre les manifestants. Si truction si la plainte n’est pas classée néral auprès de la cour d’appel peut le taux de classement sans suite des sans suite ou les faits correctionnali- être intenté. En deuxième lieu, la vic- affaires qui ont pour le moment été sés. Manuel a également déposé une time peut décider d’aller directement clôturées par l’IGPN se rapproche plainte contre Didier Lallement, préfet devant une juridiction de jugement du taux que l’on retrouve pour l’en- de police de Paris, le 20 novembre au moyen d’une citation directe de semble des affaires pénales (Infostat 2019 pour atteinte à la liberté indivi- l’auteur des faits devant le tribunal Justice, sept. 2019, n° 172), la violence duelle et complicité de violences vo- correctionnel, mais encore faut-il que des images diffusées et la gravité lontaires aggravées. l’auteur soit identifié et les faits suf- des préjudices constatés rendent ces fisamment établis (par exemple en décisions d’abandon des poursuites Les chances de succès de cette plainte produisant une vidéo). En dernier lieu, sans audience difficiles à accepter. sont très difficiles à pronostiquer et il est possible pour la victime de se Cependant, l’ensemble des affaires dépendent largement du cadre d’in- constituer de partie civile conduisant portées devant l’IGPN dans le cadre tervention des forces de l’ordre, de la l’ouverture d’une information judi- des violences policières durant les nature du tir et du respect des disposi- ciaire, forçant en quelque sorte le par- manifestations de gilets jaunes n’ont tions légales prévues selon le type de quet réticent à poursuivre à solliciter pas été traitées et celles en cours projectile (comme l’obligation de faire l’ouverture d’une instruction prépara- d’analyse n’ont, par définition, pas un tir en cloche par exemple). © Shutterstock © Shutterstock

312 313 questions Pont de Mirepoix-sur-Tarn : à Norbert Foulquier la responsabilité des communes en jeu

e 18 novembre dernier, l’effondrement du pont de la Lcommune de Mirepoix-sur-Tarn en Haute-Garonne a provoqué la mort de deux personnes, le conducteur d’un camion et d’une jeune fille qui se trouvait avec sa mère dans un autre véhicule. Cet accident rappelle celui du pont de Gênes le 14 août 2018 tuant 48 personnes. Le dimanche 24 novembre, probablement à cause d’une énorme coulée de boue, un viaduc autoroutier s’est écroulé dans la région de Turin. Les ponts qui, pour beaucoup, sont anciens, risquent donc de continuer de défrayer la chronique.

Décryptage par « Si le Conseil d’État a érigé un régime très protecteur Norbert Foulquier, Professeur de en faveur des victimes, usagers d’un ouvrage public, droit public à l’Université Paris 1 la responsabilité des personnes publiques n’est pas Panthéon-Sorbonne, Codirecteur sans limites. » du Serdeaut, Directeur adjoint du Gridauh.

Qui a la responsabilité de contraire, un pont appartient donc à la du 7 juillet 2014 visant à répartir les la maintenance des ponts ? personne publique possédant la voie responsabilités et les charges finan- ▶▷ Les communes, les départements qu’il prolonge. Et c’est à elle qu’il re- cières concernant les ouvrages d’art et l’État sont responsables chacun de vient de l’entretenir. Peu importe, par de rétablissement des voies). Il n’est leurs ponts. Mais si, comme elle l’a exemple, qu’un pont ait été construit pas acquis que les signatures de ces fait pour le viaduc de Millau, l’admi- par l’État lors du percement d’un ca- conventions aient été nombreuses. nistration a confié la construction et nal, pour rétablir la circulation d’une l’exploitation d’un pont à un conces- route départementale : ce pont appar- La commune de Mirepoix-sur- sionnaire, celui-ci doit en assurer la tiendra au département. Ce qui vaut Tarn pourrait-elle voir maintenance. pour les routes vaut pour les voies fer- sa responsabilité engagée ? rées : si un pont a été construit au-des- ▶▷ Les principes réglant cette ques- Parfois, l’identification du propriétaire sus d’une route pour le passage des tion sont posés depuis très long- du pont n’est pas évidente, notam- trains, c’est la SNCF qui doit en assurer temps. Les victimes, usagers d’un ment pour les anciens. Il arrive aussi l’entretien. ouvrage public, ont droit à réparation que les collectivités publiques ne sur le fondement d’une faute présu- se battent pas pour s’en voir recon- Le propriétaire du pont n’échappe mée de défaut d’entretien normal naître la propriété, justement pour pas à sa responsabilité même s’il a de l’ouvrage. Et les victimes tierces à tenter d’échapper à la charge de leur conclu une convention de réparti- l’ouvrage, par exemple, le baigneur entretien. Cela a conduit le Conseil tion de la charge financière de l’en- sous le pont, bénéficient d’un régime d’État à préciser que les ponts « sont tretien avec le propriétaire de la voie de responsabilité sans faute. au nombre des éléments constitutifs surplombée. Afin de clarifier les res- des voies dont ils relient les parties ponsabilités entre les personnes pu- Ceci dit, même si depuis le XIXe siècle, séparées de façon à assurer la conti- bliques, le législateur a même encou- le Conseil d’État a érigé un régime nuité du passage » : sauf document ragé ces conventions (L. n° 2014-774 très protecteur en faveur de ces vic-

314 315 26 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

times, la responsabilité des personnes Qu’est-ce que lan n’est pas plus rassurant puisque publiques n’est pas sans limites. Tout le plan Marshall que plus d’une vingtaine de grands ponts d’abord, l’administration peut démon- le Sénat réclamait ? nationaux nécessitent des travaux ra- trer qu’elle n’a pas commis de faute ▶▷ Après l’effondrement du pont de pides. Quant aux autres, ils sont dans dans la conception de l’ouvrage ni Gênes, une commission du Sénat a un mauvais état. Le Gouvernement a manqué à ses obligations d’entretien. publié le 26 juin 2019, un rapport dé- annoncé qu’il allait augmenter l’enve- Ensuite, elle est exonérée de toute nonçant le mauvais état de pas moins loppe budgétaire pour leur entretien. responsabilité si la victime est entiè- 25 000 ponts routiers en France. Elle Mais pour celui des ponts des collec- rement à l’origine de son dommage. appelait à les restaurer dans un délai tivités territoriales, il est resté beau- En l’espèce, les premiers éléments de 10 ans, afin de prévenir des acci- coup moins précis. Or, alors même indiquent que l’effondrement du pont dents. Pour cela, comme un investis- que l’entretien de leurs ponts consti- trouverait son origine dans le poids sement de plusieurs milliards des col- tue des dépenses obligatoires que le du camion, très largement au-dessus lectivités territoriales et de l’État était préfet devrait leur imposer d’engager, des capacités du pont, capacités clai- nécessaire, elle a utilisé, sans grande les collectivités territoriales n’ont pas rement indiquées à ses extrémités. originalité, l’image du plan américain les moyens financiers et techniques C’est pourquoi le camionneur serait Marshall qui avait permis la recons- de les entretenir. Sans l’aide de l’État non seulement responsable de son truction de l’Europe après la Seconde ou à moins de restaurer les péages sur dommage, mais aurait commis une Guerre mondiale. tous ces ouvrages comme sous l’An- contravention de voirie en causant cien régime, on ne voit pas comment la destruction du pont. Pour la jeune Si l’effondrement du pont de Mire- les communes notamment pourront fille, il en va de même. Certes, le fait poix-sur-Tarn s’avérait effectivement faire face à leurs obligations d’entre- du tiers (le camionneur lui étant un dû au poids excessif du camion, il tien. tiers) n’exonère pas en principe l’ad- faudrait le dissocier de l’alarme lan- ministration de sa responsabilité mais cée par ce rapport. Toutefois, sa lec- Ces rapports auront au moins une celle-ci y échappe toutefois dans le ture fait peur puisqu’il révèle que vertu juridique : si les ponts qu’ils cas où le dommage trouve sa cause personne ne connaît le nombre exact mentionnent viennent à s’écrouler, il exclusive dans le fait du tiers. de ponts routiers en France. Or il est sera difficile pour les collectivités pu- difficile d’entretenir des biens que l’on bliques de plaider l’absence de dé- On voit ici que l’expertise quant à la ignore. faut d’entretien normal. Pas sûr que cause directe du dommage sera dé- cette facilité processuelle consolera terminante pour la mise en cause ou Quant au rapport sur les ponts appar- les victimes. non de la responsabilité de la com- tenant à l’État que le Gouvernement mune de Mirepoix-sur-Tarn. avait commandité en juin 2018, le bi- © Shutterstock © Shutterstock

314 315 questions Grenelle des violences conjugales : à Julie Leonhard les mesures annoncées

e 25 novembre dernier, Édouard Philippe et Marlène LSchiappa, Secrétaire d’État chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes et de la lutte contre les discriminations, ont présenté les conclusions du Grenelle des violences conjugales, initié en septembre dernier. Pendant près de trois mois, le Grenelle a réuni différents acteurs (élus locaux, associations, ministres, victimes) afin d’élaborer des propositions pour lutter contre ces violences.

Décryptage par Julie Leonhard, Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à l’Université de Lorraine, Directrice adjointe master 2 Droit de la santé « La prudence appelle à ne pas conseiller les mesures de l’université de Lorraine, périlleuses juridiquement, incertaines, voire dangereuses Directrice adjointe DU Droit de en pratique, à l’instar de celles sur le secret professionnel. » la santé, Université de Lorraine, Directrice adjointe, DU Droit et responsabilités des professions paramédicales, Université de Lorraine.

Les violences psychologiques chologiques dans la loi pénale (C. paraît pour l’heure beaucoup trop in- seront-elles précisées pen., art. 222-14-3), en se contentant certaine dans sa potentielle rédaction par la loi ? de considérer que toute violence peut pour justifier telle ou telle prise de ▶▷ Sous l’empire de l’ancien Code pé- être physique ou psychologique (sans position. Le législateur devra toutefois nal déjà, la jurisprudence considérait les définir, ce qui offre une certaine faire preuve d’une particulière rigueur que les violences ne se limitent pas liberté d’appréciation aux juges). La non seulement s’il décide (le faut-il ?) à des atteintes physiques : dans un même loi a créé un article 222-33-2- de proposer une définition claire et arrêt du 19 février 1892, la chambre 1 au sein du Code pénal, qui punit le précise des violences psychologiques criminelle de la Cour de cassation harcèlement moral au sein du couple (et ne pas se contenter de renvoyer à fait ainsi référence aux violences qui (délit qui exige des propos ou des une notion aussi floue que l’emprise « sans atteindre matériellement la comportements répétés). sans la spécifier), mais aussi et - sur personne sont cependant de nature tout s’il crée cette éventuelle nouvelle à provoquer une sérieuse émotion ». Le Grenelle propose non seulement circonstance aggravante, appelée Aujourd’hui, les violences volontaires de définir la notion de violences psy- aujourd’hui communément le sui- sont réprimées plus ou moins sévère- chologiques, principalement en fai- cide forcé. Il ne devra pas s’agir, par ment en fonction de la gravité du ré- sant référence à la notion d’emprise, exemple, de créer un doublon avec sultat engendré (C. pen., art. 222-7 et mais également de créer une nouvelle l’infraction de provocation au suicide s.). La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 circonstance aggravante au délit de (C. pen., art. 223-13), ou encore avec relative aux violences faites spécifi- harcèlement moral au sein du couple, le mécanisme de la contrainte morale quement aux femmes, aux violences lorsque ce harcèlement conduirait la (C. pen., art. 122-2). au sein des couples et aux incidences victime à se suicider ou à tenter de se de ces dernières sur les enfants a in- suicider. La mesure pourrait appeler Que penser de la proposition séré expressément les violences psy- bon nombre de réflexions, mais elle concernant le secret

316 317 29 NOVEMBRE 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

professionnel ? risques sérieux de renouvellement gner le patient mineur, le caractère ▶▷ Le Grenelle propose également de des violences conjugales ». Quand et trop éloigné du soin, l’absence de for- permettre à tout soignant de porter comment un risque, par nature incer- mation, etc. Il est fort à parier que ces à la connaissance des autorités sans tain et imprévisible, commence-t-il à mêmes motifs pourraient se rencon- l’accord de la victime des faits de vio- devenir sérieux et donc pourrait suf- trer chez les soignants vis-à-vis des lences conjugales en cas de risque sé- fire à autoriser la révélation des faits victimes majeures de violences conju- rieux de renouvellement de celles-ci. aux autorités sans le consentement de gales si demain la proposition devait Il est donc envisagé une modification la victime ? Comment s’assurer, au de- entrer en vigueur. Rien ne garantit que de l’article 226-14 2° du Code pénal. meurant, qu’il s’agit bien de violences la mesure serait mise en œuvre. Rien Cette mesure peut laisser dubitatif conjugales ? Même avec une forma- ne certifie l’efficacité du système. puisque l’accord de la victime ne se- tion offerte aux soignants, cela relève- rait plus nécessaire pour révéler les t-il réellement de leurs missions ? Si Comment traduire en droit faits aux autorités. Il s’agit là d’une la mesure devait être tout de même les mesures proposées nouvelle conception de l’actuelle ex- adoptée, en dépit des critiques for- par le Grenelle ? ception au secret professionnel, bien mulées, elle ne pourrait être libellée ▶▷ Les mesures annoncées lors de la plus (trop ?) étendue et contestable à en ces termes trop flous : le principe conclusion du Grenelle ne sont à ce plusieurs titres. de légalité criminelle, clef de voûte du jour que des propositions de modi- droit pénal (c. pen., art. 111-4), exige fication du droit. Précisons que - cer D’abord, du fait de la raison d’être du des textes clairs et précis afin d’éviter taines mesures pourront entrer en secret professionnel. Le secret profes- toute ambiguïté et d’assurer la sécuri- vigueur rapidement par décret (tout sionnel est d’ordre public. Entre un té juridique. ce qui relève de la compétence du soignant et un soigné, ce caractère gé- pouvoir exécutif, art. 37 de la Consti- néral du secret professionnel assure la Enfin, en raison de son efficacité dou- tution). Pour toutes celles relevant de condition nécessaire de la confiance, teuse. À ce jour, les professionnels la compétence du pouvoir législatif, il garante des soins (rappelons que la de santé peuvent déjà dénoncer des faudra attendre une ou plusieurs lois. mission première des professionnels faits de violences sans le consente- de santé est le soin). Permettre une ment de la victime, lorsque celle-ci Si les mesures annoncées n’ont pas dénonciation aux autorités sans le est « un mineur ou une personne qui de force probante, elles ouvrent la ré- consentement de la victime mettrait n’est pas en mesure de se protéger flexion et sont susceptibles d’inspirer à mal cette indispensable confiance en raison de son âge ou de son in- le législateur. Il ne s’agit pas pour lui que doit avoir tout patient envers tout capacité physique ou psychique » (c. d’embrasser l’ensemble des mesures professionnel de santé (avant d’aller pen., art. 226-14 2°). Or, le rapport sur proposées ; les députés peuvent heu- le consulter, pendant la consultation, les morts violentes d’enfants au sein reusement faire entendre leur libre après la consultation). Une telle situa- des familles – évaluation des services arbitre et ne sélectionner que celles tion pourrait altérer les soins, voire sociaux, médicaux, éducatifs et judi- utiles et nécessaires. Aussi, s’il est à es- pourrait dissuader certaines victimes ciaires concourant à la protection de pérer que la majorité des propositions de consulter un soignant au risque l’enfance, de mai 2018, réalisé par le soient adoptées, il est également à que les faits soient révélés sans leur ministère des Affaires sociales, le mi- souhaiter que d’autres soient aban- consentement (ou être empêchées nistère de la Justice et le ministère données. Sans volonté aucune de frei- par l’auteur des violences). de l’Éducation nationale atteste que ner la démarche de lutte entreprise, la très peu de dénonciations sont réali- prudence appelle à ne pas conseiller Ensuite, en raison de son caractère sées par les professionnels de santé. les mesures périlleuses juridique- trop flou. Le cadre juridique de la Plusieurs explications sont évoquées : ment, incertaines, voire dangereuses dénonciation proposée semble in- le caractère nécessairement incertain en pratique, à l’instar de celles sur le suffisamment précis. La mesure pré- des suspicions, la crainte de faire une secret professionnel. La fin ne doit pas voit une dénonciation sans l’accord erreur, la peur de perdre la confiance justifier tous les moyens et surtout pas de la victime uniquement « en cas de des parents et de ne plus pouvoir soi- ceux peu profitables. © Shutterstock © Shutterstock

316 317 questions à Jean-Emmanuel Les embûches d’un service minimum Ray dans les transports publics

uite à la grève du 5 décembre, certains usagers Sréclament la mise en place d’un « véritable service minimum garanti » dans les services publics de transport de voyageurs. Plus facile à dire qu’à faire. Pourquoi ?

Décryptage par Jean-Emmanuel Ray, Professeur de droit privé à l’Université Paris 1 Sorbonne et Membre du Club des juristes.

« La loi ne garantit en réalité aucune continuité du service, ni même un service minimum qui nécessiterait, en cas de grève extrêmement suivie, la réquisition de certains grévistes. »

Existe-t-il un véritable service limitations nécessaires en vue d’assu- Quant au Conseil d’État, il a répondu minimum obligatoire à la SNCF rer la continuité du service public qui, le 8 mars 2006 à Monsieur Onesto, ou à la RATP ? tout comme le droit de grève, a le ca- usager de la RATP exigeant un ser- ▶▷ Dans le service public, le droit de ractère d’un principe de valeur consti- vice minimum du P-DG de la Régie : grève est très différent de celui qui tutionnelle. » « S’il appartient aux organes diri- s’applique au secteur privé depuis geants de la RATP de garantir […] 1963 : il ne s’agit pas ici d’un droit indi- Mais, avant la loi de 2017, cette né- l’effectivité du principe fondamental viduel appartenant à chaque gréviste, cessaire conciliation se résumait au de la continuité du service public des mais d’un droit organique, avec la sacrifice des intérêts des usagers des transports collectifs dans l’agglomé- nécessité d’un préavis déposé par un transports publics, alors que la stricte ration parisienne qu’assure la RATP syndicat représentatif censé tenir ses application de la loi du 31 janvier et de prendre toutes les mesures, troupes. Depuis le refus de « l’État à 1963 aurait déjà permis un meilleur permanentes ou temporaires, né- éclipses » de Tardieu sous l’arrêt Win- respect. cessaires à cette fin, il ne résulte pas kell de 1909, est intervenu le Préam- de ce principe qu’ils seraient tenus bule de 1946. Car, au mépris de son esprit, la d’édicter à tout moment une régle- Cour de cassation, statuant sur les mentation du droit de grève. » Rejoi- Il est résumé avec la décision du effets disciplinaires individuels des gnant ainsi le pragmatisme du com- Conseil constitutionnel du 28 juillet conflits, a dès le départ toléré les missaire du Gouvernement Gand 1987 : « Aux termes du septième ali- grèves discrètement tournantes, les dans ses conclusions sur l’affaire Lé- néa du préambule de la Constitution préavis « glissants » ou à durée illimi- pouse : « Nous sommes dans un do- du 27 octobre 1946, “ le droit de grève tée : « La cour d’appel, qui a retenu maine où une interdiction a d’autant s’exerce dans le cadre des lois qui le à bon droit qu’aucune disposition plus de chances d’être respectée – ce réglementent ” […]. Dans le cadre de légale n’interdisait l’envoi de pré- qui est l’essentiel – qu’elle est limitée, services publics, la reconnaissance du avis de grève successifs […], a pu précise et ne prête pas le flanc à la droit de grève ne saurait avoir pour en déduire qu’aucun trouble mani- critique », le juge administratif effec- effet de faire obstacle au pouvoir du festement illicite n’était caractérisé » tuant donc un strict contrôle de pro- législateur d’apporter à ce droit les (Cass. soc. 7 juin 2006). portionnalité.

318 319 4 décembre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

Dans les rapports collectifs de travail, les agents de sécurité et les person- ▶▷ C’est le sujet de blocage, juridique et en particulier les conflits dans les nels ouvrant les stations sont aussi et politique. Car, si 75 % des conduc- services publics, les rudes mouve- indispensables. Et, à supposer que teurs de la RATP ou de la SNCF cessent ments de menton se heurtent en effet cela soit licite, il paraît difficile de rem- le travail, aucun service minimum n’est rapidement à la réalité, avec des effets placer un conducteur de TGV par un envisageable en l’absence du droit de contre-productifs. du service Fret, ou de laisser repartir réquisitionner certains grévistes. Opé- un train longue distance non nettoyé. ration à très hauts risques politiques Pourtant relative « au dialogue social et Dans ces secteurs où les contraintes et sociaux. la continuité du service public dans les de sécurité sont maximums, sans transports terrestres de voyageurs », même parler des 15 grévistes pou- Qu’il s’agisse d’une réquisition pré- la loi du 21 août 2007 ne garantit en vant empêcher le départ d’un train fectorale « en cas d’atteinte au bon réalité aucune continuité du service, (bloquant parfois toute la ligne) ou de ordre […] ou à la sécurité publique, ni même un service minimum qui né- problèmes techniques parfois inatten- le préfet peut réquisitionner tout cessiterait, en cas de grève extrême- dus, la fragilité due à la complexité de bien ou tout service, requérir toute ment suivie, la réquisition de certains l’ensemble de la chaîne de production personne nécessaire au fonctionne- grévistes. Opération juridiquement, et est patente. ment de ce service » (L. 2215-1 du politiquement risquée qui a fait caler Code des collectivités territoriales). tous les Gouvernements depuis 1963 Ensuite, car dans les services publics Avec six mois d’emprisonnement et (voir infra). de transport parisien, un service mini- 10 000 euros d’amende en cas de re- mum effectif nécessiterait la présence fus, mais aussi un strict contrôle du Mais l’apport de cette loi reste loin d’une majorité des agents concernés. juge administratif sur son étendue d’être négligeable pour les habitants La garantie officielle d’avoir en tout (Conseil d’État, Aguillon, 9 décembre de nos grandes banlieues disposant et pour tout un train le matin ou trois 2003) ou d’une réquisition nationale. en principe la veille d’une « informa- rames de métro le soir poserait plus Mais, depuis la grève des mineurs tion gratuite, précise et fiable », leur de problèmes de sécurité qu’elle n’en de l’hiver 1962, puis le décret de Co- évitant de devoir jouer En attendant résoudrait (cf. mi-décembre 1995 les lombey du 2 mars 1963 signé par le Godot dans une gare lointaine à situations de quasi-émeute sur les général de Gaulle suivi de vastes bra- 7 heures du matin. quais de Châtelet lorsque le conduc- siers des ordres de réquisition dans teur du RER annonçait à 20 h 17 : les mines, l’opération n’a pas été re- Le seul « service minimum » parfois « Dernière rame à destination de nouvelée, mais a conduit à la loi du évoqué est d’une tout autre nature. Il Marne-la-Vallée ! »). 31 juillet 1963. relève du contrat passé entre l’autori- té locale organisatrice (pour la région Suite aux mouvements de l’hiver 1995, Sans même parler de l’éventuelle ins- parisienne l’ex-STIF, devenu « Île-de- dans le procès en responsabilité initié trumentalisation du droit de retrait France Mobilités ») et les entreprises par Peugeot-Citroën contre la SNCF, permettant de contourner (illégale- publiques de transport qu’elle finance la Cour de cassation a conclu le 11 jan- ment) l’obligation de préavis, et de largement. En cas de grèves (statis- vier 2000 à un cas de force majeure mettre très habilement la question du tiquement très minoritaires), de tra- côté SNCF en des termes résumant paiement des heures d’arrêt de tra- vaux, d’incidents techniques ou de la situation réelle : « La cour d’appel vail dans le camp de l’employeur ; ni voyageurs, la SNCF doit par exemple a pu admettre le caractère irrésistible d’une curieuse multiplication d’arrêts contractuellement assurer, sous peine de la grève, en relevant que la réqui- maladie voire d’incidents techniques de sanctions financières (dont l’effecti- sition était impossible en raison des inattendus. vité reste obscure), 50 % de l’offre de menaces qu’elle aurait fait peser sur référence aux heures de pointe pour la cohésion sociale, le recours à une Les vastes privatisations dans toute les RER A et B, et en principe 50 % de procédure d’expulsion était purement l’UE étant également dues aux excès l’offre de référence pour les lignes de illusoire, le recours à un personnel de des grèves passées (Italie, Angle- banlieue. remplacement était techniquement terre, France, etc.), l’accord collectif interdit en raison de la spécificité du signé à la RATP le 23 octobre 2001 Pourquoi un tel service matériel ferroviaire, l’organisation reste d’actualité : « Les organisations minimum est-il ici d’un transport routier de substitution, syndicales conviennent de privilégier particulièrement complexe eu égard au nombre de véhicules en les formes d’appel à la grève capable à mettre en place ? cause, n’aurait pas permis de pallier de concilier la volonté des agents de ▶▷ D’abord pour des raisons tech- les effets de la grève. » manifester leur désaccord avec le niques. Si la SNCF ou la RATP ne souci de respecter les voyageurs et peuvent transporter leurs voyageurs La réquisition est-elle les valeurs fondamentales du service

sans conducteurs de train ou de rame, véritablement « impossible » ? public. » © Shutterstock

318 319 questions Le Parlement déclare à Estelle Brosset l’urgence climatique

e Parlement européen a voté, fin novembre, une motion Ldéclarant « l’urgence climatique et environnementale ». Une mesure non contraignante mais symbolique qui est intervenue à quelques jours de l’ouverture de la COP25 en Espagne qui s’est clôturé hier.

Décryptage par Estelle Brosset, Professeure, chaire Jean-Monnet, Aix-Marseille Université, Université de Toulon, Université de Pau et des Pays de l’Adour, CNRS, DICE, CERIC, Aix-en-Provence.

« Une résolution n’a pas vocation, en principe, à produire d’effet juridique et, de ce fait, ne constitue pas un acte attaquable devant la Cour de justice de l’Union. »

En quoi consiste sion zéro et la détermination d’un réduction de 55 % (au lieu de 40 %) la résolution « urgence siège unique pour lui-même (par un des émissions de gaz à effet de serre climatique » ? accord entre les États membres, seuls européennes d’ici 2030 par rapport ▶▷ Il s’agit d’une résolution du Parle- compétents en la matière). Le texte aux niveaux de 1990 et à l’inscription ment européen sur l’urgence clima- invite enfin la Commission, les États de l’objectif de neutralité climatique1 tique et environnementale, adoptée membres ainsi que tous les acteurs dès que possible et au plus tard d’ici en session plénière le 28 novembre mondiaux à en faire de même. Il de- 2050. Il demande au Conseil euro- 2019 à une majorité confortable (429 mande surtout et « instamment » à la péen, lors de sa réunion des 12 et pour, 225 contre et 19 abstentions). nouvelle Commission d’évaluer l’in- 13 décembre 2019, de soutenir un tel cidence de toutes ses propositions objectif. Le Parlement insiste particu- La résolution est articulée autour de législatives et budgétaires en vue de lièrement sur le secteur des transports trois points. Il s’agit d’abord pour le les aligner à l’objectif visé (notamment aériens comme maritimes, seul sec- Parlement de déclarer « l’état d’ur- dans les domaines de l’agriculture, du teur qui a connu une augmentation gence climatique et environnemen- commerce, des transports, de l’éner- des émissions depuis 1990. Il s’in- tale » et de rappeler la nécessité de gie et des infrastructures). quiète notamment du manque d’am- « limiter le réchauffement de la pla- bition du régime de compensation et nète à 1,5 °C et éviter une perte mas- Le même jour a été adoptée la réso- de réduction de dioxyde de carbone sive de biodiversité ». lution du Parlement sur la conférence pour l’aviation internationale (Corsia) des Nations unies de 2019 sur les et des difficultés d’articulation avec Partant de là, le Parlement prend changements climatiques à Madrid, son propre système d’échanges de « acte de sa responsabilité institu- Espagne (COP 25). Eu égard aux dif- quotas d’émissions de gaz à effet de tionnelle en matière de réduction de férents rapports (notamment ceux du serre (SEQE). son empreinte carbone », responsa- GIEC), le Parlement dit dans ce texte bilité qui le conduit à proposer des son inquiétude à propos de la réali- Quelle sera la portée mesures concrètes pour réduire ses sation de l’objectif de limitation du de cette résolution ? propres émissions : le remplacement réchauffement à 1,5 °C d’ici 2100. Il ▶▷ C’est un vote à portée clairement de sa flotte par des véhicules à émis- appelle à l’adoption d’un objectif de symbolique. Une résolution n’a pas

320 321 11 décembre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

vocation, en principe, à produire d’ef- rence des parties à la convention renouvelables. Toutefois, les débats fet juridique et, de ce fait, ne consti- cadre des Nations unies sur les chan- sont encore vifs sur le renforcement tue pas un acte attaquable devant la gements climatiques (CNUCC) doit du niveau d’ambition dans l’Union. Cour de justice de l’Union, sauf si bien avoir lieu en décembre 2020. Juste Pour preuve, en novembre 2018, évidemment le contenu et la portée avant, la 15e conférence des parties la Commission européenne a pré- de l’acte permettent de démontrer à la Convention sur la diversité biolo- senté une stratégie à long terme de tels effets2. Il s’agit principalement gique (COP15) doit se tenir en Chine, en vue d’une neutralité carbone pour le Parlement de maintenir la en octobre 2020. Au-delà de ces d’ici 2050, mais le Conseil euro- pression sur les dirigeants européens. conférences, le contexte a été mar- péen ne l’a toujours pas approuvée. Pascal Canfin, qui préside la Commis- qué par les manifestations mondiales Lors du sommet 2019 des Nations sion ENVI qui a initié le texte, a décla- de jeunes et les grèves pour le climat, unies sur l’action pour le climat, 65 ré : « Le fait que l’Europe soit le pre- lancées par la militante suédoise Gre- États, y compris l’Union, ont indiqué mier continent à déclarer l’urgence ta Thunberg, dans 185 pays avec un œuvrer pour atteindre un niveau climatique et environnementale, juste nombre record de 7,6 millions de per- zéro d’émission nette de gaz à effet avant la COP25, alors que la nouvelle sonnes descendues dans les rues en de serre d’ici 2050. Toutefois, pour y Commission entre en fonction, et trois septembre 2019. parvenir, tous les États membres de semaines après que Donald Trump a l’Union n’ont pas été prêts à soutenir confirmé le retrait des États-Unis de Or, le contexte dans l’Union est par- un renforcement du niveau d’ambi- l’accord de Paris, est un message fort ticulier. Les efforts de l’Union sont tion des contributions de l’Union. envoyé aux citoyens et au reste du depuis longtemps substantiels, qua- Pourtant, selon l’enquête Eurobaro- monde. » siment exemplaires. Récemment, mètre de 2019, 93 % des citoyens des textes ont été adoptés en vue de de l’Union sont prêts à resserrer les Quel est le contexte moderniser le SEQE, de réduire les objectifs climatiques. Et Ursula von de cette résolution ? émissions dans les secteurs non cou- der Leyen, nouvelle présidente de ▶▷ La résolution intervient dans un verts par le SEQE (par exemple les la Commission européenne, a inscrit contexte international « chargé » : elle transports, le bâtiment, l’agriculture et l’action pour le climat et plus exacte- a été prise juste avant la COP25 qui les déchets), de réduire les émissions ment la neutralité climatique au rang a eu lieu du 2 au 13 décembre. No- dues au transport routier ou encore des priorités de la Commission eu- tons également que la 26e confé- d’accroître l’utilisation des énergies ropéenne.

1 Ou neutralité carbone c’est-à-dire un équilibre entre les émissions de carbone et l’absorption du carbone par les puits de carbone, par le développement des énergies renouvelables, par l’échange de quotas d’émission. 2 La Cour a ainsi pu considérer que constitue un acte susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation une résolution sur le siège des institutions et le lieu de travail principal du Parlement européen, adoptée par celui-ci le 18 janvier 1989. En effet, cette résolution, en désignant le personnel dont la présence à Bruxelles est indispensable et mandatant les organes compétents du Parlement pour prendre toutes les mesures requises pour sa mise en œuvre, revêt un caractère décisionnel et ses effets pourraient affecter les garanties résultant pour le Grand-Duché de Luxembourg des textes relatifs au

siège et aux lieux de travail du Parlement : CJCE, 28 novembre 1991, Luxembourg / Parlement, aff. C-213/88 et C-39/89, Rec.p.I-5643. © Shutterstock

320 321 questions Jaue n-Pa l Delevoye : la transparence à Olivier Dord de la vie publique en question

is en cause par les révélations sur sa Mdéclaration d’intérêts, le haut- commissaire aux retraites Jean-Paul Delevoye a décidé de quitter le Gouvernement lundi dernier. La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique a décidé de saisir la justice cette semaine tandis que le parquet a ouvert une enquête préliminaire ce jeudi 19 janvier.

Décryptage par Olivier Dord, Professeur agrégé de droit public à l’Université Paris-Nanterre (CRDP).

« Le collège du HATVP estime que les omissions de la déclaration initiale peuvent caractériser une infraction pénale. »

Qu’est-ce que la Haute français au Parlement européen, élus son implication dans une situation de Autorité pour la locaux) et, d’autre part, des person- conflit d’intérêts. Dès la nomination, transparence de la vie nels assimilés (membres des cabinets la HATVP supervise la procédure de publique (HATVP) ? Quels ministériels et collaborateurs des pré- vérification fiscale de la situation du sont ses pouvoirs notamment sidents de la République et des as- nouveau ministre. Elle est destinataire à l’égard des membres du semblées, membres du collège des des déclarations d’intérêts et patrimo- Gouvernement ? autorités administratives ou publiques niale de l’intéressé. Elle les vérifie, les ▶▷ La HATVP est une autorité admi- indépendantes, personnes exerçant contrôle et en assure la publicité. Au nistrative indépendante créée par un emploi à la décision du Gouverne- surplus, si elle constate qu’un membre la loi du 11 octobre 2013 relative à ment, etc.). du Gouvernement se trouve en situa- la transparence de la vie publique tion de conflit d’intérêts, la HATVP lui adoptée après la désastreuse affaire De façon générale, la HATVP dispose enjoint de faire cesser cette situation. « Cahuzac ». Elle intervient dans trois de pouvoirs d’appréciation, de re- Enfin, après cessation des fonctions, domaines principaux : le contrôle de commandation, de vérification, d’in- l’ancien ministre qui souhaite exercer la situation patrimoniale, la prévention vestigation, d’injonction et de saisine une activité dans le secteur privé doit des conflits d’intérêts et le contrôle du parquet. Elle est en revanche dé- saisir la Haute Autorité. Celle-ci statue du départ dans le secteur privé des pourvue de tout pouvoir propre de alors sur la compatibilité de l’exercice principaux décideurs publics qui sont sanction. S’agissant des membres du d’une activité libérale ou salariée avec soumis par la loi à un devoir d’exem- Gouvernement, la HATVP peut inter- les fonctions gouvernementales exer- plarité renforcé. La HATVP est surtout venir avant, durant et après l’exercice cées au cours des trois années précé- chargée du contrôle des obligations de leurs fonctions. Avant la nomina- dant le début de cette activité. Un avis déclaratives particulières (déclaration tion d’un ministre, le président de d’incompatibilité interdit à l’ancien d’intérêts, déclaration patrimoniale) la République peut demander à la ministre d’exercer l’activité envisagée qui incombent à ces décideurs. Sont HATVP de lui transmettre toute infor- durant une période de trois ans. concernés, d’une part, le personnel mation sur le respect par l’intéressé politique (membres du Gouverne- des éventuelles obligations déclara- Jean-Paul Delevoye était-il ment, parlementaires et députés tives qui s’imposent déjà à lui ou sur obligé de démissionner ?

322 323 20 décembre 2019 L’actualité au prisme du droit | Décryptage

▶▷ En droit, la situation de Jean-Paul Un raisonnement similaire s’impose, 13 décembre, le collège de la HA- Delevoye au regard de ses obli- a fortiori, dans le cas où un membre TVP examine la situation de Jean- gations déclaratives ne pouvait le du Gouvernement comme Jean- Paul Delevoye dans sa séance du contraindre à démissionner du Gou- Paul Delevoye est fortement soup- 18 décembre. vernement. Il en aurait été de même çonné de ne pas avoir déclaré à la si l’intéressé avait fait l’objet de la part HATVP et au Premier ministre la to- Le collège estime que les omissions de la HATVP d’une injonction tendant talité des intérêts détenus à la date de la déclaration initiale, en raison à ce qu’il soit mis fin à une éventuelle de sa nomination et dans les cinq de leur nombre (huit mandats « ou- situation de conflit d’intérêts. Sous la années précédant cette date. Selon bliés »), de la nature de certains Ve République en effet, les règles juri- l’article 8, al. 2 de la Constitution, intérêts omis (présidence hono- diques relatives à la fin d’une fonction c’est le président de la République, raire rémunérée d’un think tank) et ministérielle sont fixées par l’article 8 sur proposition du Premier ministre, des risques de conflits d’intérêts de la Constitution de 1958. Il résulte qui « nomme les autres membres avec ses fonctions ministérielles, en outre de l’article 23 du même texte du Gouvernement et met fin à leurs peuvent caractériser l’infraction que le législateur organique est seul à fonctions ». Exprimée publique- d’omission substantielle d’une par- pouvoir fixer le régime des incompa- ment le 17 décembre par Jean-Paul tie des intérêts prévue par l’article tibilités des membres du Gouverne- Delevoye, sa démission est accep- 26 de la loi du 11 octobre 2013. ment. C’est pourquoi, lors de l’examen tée par décret présidentiel publié au Celle-ci est punie au maximum de de la loi relative à la transparence de JO du 18 décembre 2019. trois ans de prison et de 45 000 € la vie publique, le Conseil constitu- d’amende. La HATVP décide donc tionnel juge conforme à la Constitu- Que risque de saisir le parquet. Elle précise en- tion les articles 10 et 20-I, 2° de la loi Jean-Paul Delevoye ? fin que le contrôle du cumul d’acti- en formulant une réserve d’interpré- ▶▷ En dépit de sa démission du Gou- vités des ministres n’entre pas dans tation. La HATVP peut adresser une vernement, Jean-Paul Delevoye n’en ses attributions. Le 19 décembre, le injonction tendant à ce qu’il soit mis a pas fini avec la Haute Autorité. Le parquet de Paris annonce avoir ou- fin à une situation de conflit d’intérêts contrôle de sa déclaration de patri- vert une enquête préliminaire sur que si la personne destinataire, donc moine d’entrée en fonction se pour- Jean-Paul Delevoye. Celle-ci porte un ministre, est en mesure de mettre suit. La HATVP attend désormais sa sur « les faits de déclaration incom- fin à une telle situation sans démis- déclaration patrimoniale de fin de plète de ses intérêts à la HATVP » et sionner de ses fonctions (Cons. const., fonction. S’agissant de ses décla- sur « le cumul d’un emploi public ou déc. 9 oct. 2013, n°2013-676 DC : Rec. rations d’intérêts, celle initiale du de membre du Gouvernement avec p. 972, consid. 62). 15 novembre et celle modificative du une rémunération privée ». © Shutterstock © Shutterstock

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