BESTAAT ER EEN VEILIGE HAVEN VOOR ONLINE AUTEURSRECHTEN?

CASE STUDY: THE PIRATE BAY

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Arne Baert

(Studentennummer: 01103855) Academiejaar: 2016 - 2017

Promotor: Prof. dr. Ben Depoorter Commissaris: Sven Höppner

II

“I understand that [online piracy] is a problem, but I worry that this is the wrong remedy. I was trying to think of a way to try to describe my concerns with this bill, but basically we are going to do surgery on the Internet, and we haven't had a doctor in the room tell us how we['re] going to change these organs. We are basically going to reconfigure the Internet and how it is going to work without bringing in the nerds, without bringing in the doctors.”

~ Jason Chaffetz, lid van het Amerikaans House of Representatives, 2012.

III

IV Woord vooraf

Samen met het verbeteren van de laatste punten en komma’s van deze masterproef, is ook het einde van mijn masteropleiding rechten in zicht. Het is een opleiding geweest die mij intellectueel heeft uitgedaagd en ervoor heeft gezorgd dat mijn blik op de maatschappij werd verruimd.

Hierbij wil ik dan ook graag professor Depoorter bedanken voor het aanreiken van dit bijzonder interessante onderwerp en voor de feedback te gepasten tijde. Tijdens dit onderzoek ben ik in contact gekomen met een rechtstak, die sinds haar ontstaan quasi voortdurend in evolutie is geweest. Zo wordt het auteursrecht vandaag in een internationaal perspectief geplaatst door de enorme ontwikkeling van het internet in onze digitaliserende maatschappij. Op deze manier kreeg ik dan ook de verrijkende kans om mijn bronnenonderzoek grotendeels in het Engels te voeren. Ook de maatschappelijke relevantie van het onderwerp gaf mij de kans om in gesprek te gaan met generatiegenoten die me, al dan niet vanuit juridisch standpunt, tot nieuwe inzichten brachten.

Verder is dit dan ook de gepaste plaats om iedereen te bedanken die mijn rechtencarrière aan de UGent mee vorm heeft gegeven op zowel universitair vlak, als het leven daarbuiten: broer, zus, familie en vriendin, vrienden die er van het begin van de opleiding bij waren en vrienden die ik doorheen de opleiding leerde kennen.

Daarnaast mag de verdienste van mijn vader en alumnus Karel Cappelle, die een extra kritische blik op mijn masterproef wierpen, niet onderschat worden. Het is een werk dat ten zeerste geapprecieerd wordt.

Tenslotte sluit ik graag af met misschien wel de grootste bedanking die richting mijn ouders gaat. Bedankt voor de onvoorwaardelijke steun die heb ik mogen genieten sinds de introductiedag aan UGent tot en met vandaag, bij het afronden van mijn opleiding.

Het is een boeiende en leerrijke ervaring geweest, die perspectieven biedt naar de toekomst toe.

Arne Baert,

Gent, 12 mei 2017.

V

VI INHOUDSTAFEL

WOORD VOORAF ...... V INHOUDSTAFEL ...... VII INLEIDING ...... 1 HOOFDSTUK 1: SITUERING EN PROBLEEMSTELLING ...... 3 AFDELING 1: DE IMPACT VAN ONLINE PIRATERIJ ...... 3 AFDELING 2: POSITIEVE EFFECTEN VAN ONLINE PIRATERIJ? ...... 4 AFDELING 3: JURIDISCHE SITUERING ...... 5 §1: Wat is auteursrecht? ...... 5 §2: Vermogensrechten en morele rechten ...... 6 §3: Uitzonderingen ...... 6

AFDELING 3: WETGEVENDE INITIATIEVEN EN ORGANISATIES ...... 7 §1: Conventie van Bern – WIPO Copyright Treaty ...... 7 §2: Agreement on Trade Related Aspects Of Intellectual Property (TRIPS) ...... 8 §3: ACTA: Anti-Counterfeiting Trade Agreement ...... 9

A. Situering ...... 9 B. Inhoud ...... 10 C. Probleemstelling ...... 10 D. Vandaag ...... 12

§4 USA: Digital Millennium Copyright Act (DMCA) ...... 12 §5: SOPA/PIPA ...... 13 §6: Europees auteursrecht ...... 14 §7: België ...... 14

HOOFDSTUK 2: INLEIDENDE BASISBEGRIPPEN ...... 16 AFDELING 1: BITTORRENT PROTOCOL & PEER-TO-PEER NETWERK ...... 16 AFDELING 2: DE ACHTERPOORTJES VAN HET INTERNET ...... 17 §1: Proxyservers ...... 18 §2: Mirroring ...... 18 §3: VPN ...... 18 §4: Circumventing copyright law ...... 19

AFDELING 3: BITTORRENT IN PRAKTIJK: THE PIRATE BAY EN GENERATIEGENOTEN ...... 19 §1: The Pirate Bay ...... 19 §2: Napster ...... 20 §2: Grokster ...... 21 §3: Kazaa, Limewire, Morpheus ...... 22

VII HOOFDSTUK 3: AFDWINGING ...... 23 AFDELING 1: DE ZOEKTOCHT NAAR EEN AANSPRAKELIJKE OVERTREDER ...... 23 §1: De aanbieder - uploader ...... 23 §2: De gebruiker - downloader ...... 23 §3: Derde partijen - intermediaries ...... 24

AFDELING 2: AFDWINGBARE RECHTSGROND ...... 25 §1: Rechtstreekse aansprakelijkheid ...... 25 §2: Onrechtstreekse aansprakelijkheid ...... 25

A. Secondary & intermediary liability ...... 25 1. Internet Service Providers’ safe harbors ...... 26 1.1 USA / DMCA ...... 27 1.2 Europa ...... 29 2. Notice and takedown procedure ...... 30 2.1 USA DMCA ...... 30 2.2 Europa: art. 14 (3) Richtlijn Elektronische Handel ...... 31 2.3 België ...... 32 2.4 Copyright bots ...... 34 2.5 Notice and stay down? ...... 35 2.6 Wat met recidive? ...... 36 2.7 Conclusie ...... 36 B. Contributory & vicarious liability ...... 36 1. Contributory liability ...... 38 2. Vicarious liability ...... 39 C. Inducement ...... 40

AFDELING 3: WELKE POGINGEN WERDEN REEDS ONDERNOMEN? ...... 42 §1: Ex ante: Digital Rights Managment ...... 42 §2: Ex post ...... 43

A. Technological Protection Measures (TPM) & Anti-Circumvention ...... 43 B. Opsporings- en waarschuwingssystemen ...... 45 1. Verenigde Staten: Copyright Alert System (CAS) ...... 45 2. Frankrijk: HADOPI ...... 48 3. Verenigd Koninkrijk: Get It Right Portal ...... 49 4. Conclusie ...... 49 C. In beslagname van domeinnamen ...... 49

VIII HOOFDSTUK 4: THE PIRATEBAY ...... 51 AFDELING 1: THE PIRATE BAY, EEN KIND VAN ZIJN TIJD ...... 51 AFDELING 2: PIRATBYRÅN ...... 51 AFDELING 3: INHOUD & PROTEST ...... 52 AFDELING 4: INVAL & PROCESSEN ...... 52 §1: Eerste inval ...... 52 §2: Nationaal proces ...... 53 §3: Uitspraak ...... 55 §4: Proces Europees Hof voor de Rechten van de Mens ...... 56 §5: 2013-vandaag ...... 58

AFDELING 5: NATIONALE EN PRIVATE BESLISSINGEN TEGEN THE PIRATE BAY ...... 58 §1: Nationale blokkeringen ...... 59

A. België ...... 59 B. Europa ...... 61

1. Nederland ...... 61 2. Italië ...... 62 3. Denemarken ...... 62 4. Zweden ...... 62 C. Niet-Europese blokkeringen ...... 63 1. Verenigde Staten ...... 63 2. China ...... 63 3. Australië ...... 63

§2: Zin en onzin van de blokkeringen ...... 64

A. Beperkt effect ...... 64 B. Blokkeringen zijn reeds opgeheven ...... 64 C. Europese visie ...... 65 D. Anonieme domeinen? ...... 66

§3: Censuur door bedrijven en media – DMCA-plus ...... 66

HOOFDSTUK 5: EVALUATIE AFDWINGING ...... 68 AFDELING 1: WAT MAAKT DE AFDWINGING ZO MOEILIJK? ...... 68 §1: Het internet ...... 68

A. Globaliteit en techniciteit van het internet ...... 68 B. Anonimiteit ...... 68

IX C. Online piraterij ...... 69

§2: Rechtseconomisch aspect ...... 69

A. Theorie van de economische welvaart ...... 70 B. The backlash effect ...... 71

§3: Ideologisch, socio-economisch en sociologisch aspect ...... 72

A. Ideologie ...... 72 B. Socio-economie ...... 72 C. Sociologie ...... 73

§4: Fundamentele vrijheden ...... 74

A. Privacy vs. Piracy ...... 74 B. Vrijheid van meningsuiting ...... 75

AFDELING 2: THE PIRATE BAY: GEHAVEND MAAR NOG NIET DOOD ...... 76

HOOFDSTUK 6: KAN HET INTERNET NOG EEN REDDINGSBOEI WORDEN TOEGEWORPEN? ...... 77 AFDELING 1: VAN PEER-TO-PEER NAAR STREAMING: DE VICIEUZE CIRKEL VAN ONLINE PIRATERIJ ..... 77 AFDELING 2: SUGGESTIES NAAR DE TOEKOMST ...... 78 §1: Alternative Dispute Resolution ...... 78 §2: File-sharing heffing in een nieuw daglicht gesteld ...... 80 §3: Generatieconflict & prijswaardering ...... 81 §4: Toenadering van de rechthebbenden ...... 83

CONCLUSIE ...... 85

BIBLIOGRAFIE ...... 87 RECHTSLEER ...... 87 BIJDRAGEN IN TIJDSCHRIFTEN ...... 88 WETGEVING, VERDRAGEN en RICHTLIJNEN ...... 93 NIET-JURIDISCHE LITERATUUR ...... 95 WEBSITES ...... 96 BIJLAGEN ...... 101

X INLEIDING

“Hoe wordt omgegaan met de bescherming van online auteursrechten in een globale, digitaliserende maatschappij?” Het is een onderwerp dat meteen mijn aandacht trok bij het kiezen van een masterproefonderwerp. Opgegroeid als kind van de internetgeneratie, in een digitale wereld die de voorgaande generatie vreemd was, is het boeiend om te zien hoe de juridische wereld zich langzaam probeert aan te passen aan de technologie. Samen met de opkomst van het internet verscheen ook het fenomeen van de online piraterij, waarmee de nodige wettelijke onduidelijkheid gepaard ging.

Een eerste ervaring met het woord piraterij gaat terug naar mijn kindertijd, waar ik mij een campagnefilmpje herinner die telkens voor de uitzending van een film werd gespeeld. Met een typisch Hollandse stem werd duidelijk gemaakt dat je in het dagelijks leven geen misdrijven begaat, waarom zou je dit dan online ook doen: “Je steelt geen auto, je steelt geen tasjes, je steelt geen film, …, piraterij is een misdrijf”1 …

Welk gedrag wordt online getolereerd en welk gedrag wordt in deze free flow of information veroordeeld? Een overzicht van bestaande wetgeving en ondernomen wetgevende initatieven, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op online piraterij, is daarbij relevant. Bij het overlopen van de geschiedenis van de strijd tegen het massale peer-to-peer file sharing, die het levenslicht pas aan het begin van dit millennium zag, worden de fouten en wetgevende hiaten onder de loep genomen. Suggereert de rechtsleer haalbare iniatieven en kunnen we leren uit de fouten die in het recente verleden werden gemaakt?

Vooraleer specifieke wetgevende initatieven aan de beurt kwamen, werd reeds danig strijd geleverd in nationale rechtbanken. Vooral de Amerikaanse case law ontwikkelde een aantal interessante rechtsfiguren die het aansprakelijkheidsregime van betrokken partijen in kaart brachten. Deze aanpak richtte zich niet alleen op individuele gebruikers, die als uploader of downloader bepaalde inbreuken maken, maar later ook op de bedrijven die als het ware deze inbreuken in stand houden: de Internet Service Providers (ISP’s). Hebben deze talloze rechtszaken enige meerwaarde geleverd in de globale visie en afdwinging omtrent de internetcriminaliteit, of stuiten ze net als menig wetgevend initiatief op een virtuele muur, die ervoor zorgt dat piraterij toch nog ongestoord zijn gang kan gaan?

De elementen waaruit die virtuele muur dan kan opgebouwd zijn, zijn talrijk en uiteenlopend. Wat drijft internetgebruikers om alle regels van het auteursrecht te miskennen en een schakel te vormen in de ketting van de peer-to-peer filesharing?

Men kan zeker en vast ideologieën als online vrijheid van meningsuiting, het recht op privacy en de tegenkanting tegen (overdreven doorgedreven) auteursrechten aankaarten. Toch mag men niet blind zijn voor het sprekende gemak en de lage kostprijs waarmee de voorbije twee decennia, de eerste parvenu zijn favoriet lied, film of ander beschermd materiaal illegaal kon downloaden. Zit de internetgeneratie niet gewoonweg met een (onbewust) mentaliteitsprobleem, dat op sociologisch niveau heel moeilijk uit een maatschappij te verdrijven valt? Waarom zou men zich aanpassen als er hooguit een vermanende vinger van overheidswege te vrezen valt? Indien deze dan indruk maakt, wordt hij in veel gevallen massaal veroordeeld door de publieke opinie. Overheden en justitie staan dus vaak met hun rug tegen de muur. Online piraterij betreft een bijzonder complexe materie op enorm veel gebieden. Er is dus nood aan een inspirerend en creatief (wets)voorstel, wetende dat alle belanghebbende partijen water in de wijn zullen moeten doen. De vraag of de reglementering via een hardleerse aanpak, dan wel via een zacht bewustmakingsproces moet gebeuren, wordt aan de hand

1 Het campagnefilmpje kan hier teruggevonden worden, www.youtube.com/watch?v=lf9T_Hppqjk .

1 van voorbeelden uit het verleden geëvalueerd. Effectieve en minder effectieve initatieven worden toegelicht en tenslotte worden (recente) voorstellen de lege ferenda geopperd.

Een voorbeeld dat zowat alle dimensies van dit werkstuk bestrijkt is The Pirate Bay. Deze peer-to-peer filesharing website is sinds 2003 actief en speelt nog steeds een hoofdrol op de illegale downloadmarkt. In tegenstelling tot andere en gelijkaardige websites slaagt The Pirate Bay er tot op heden nog altijd in haar diensten online aan te bieden. Doorheen de jaren kreeg de website te maken met zware tegenstand van overheden, auteursrechtverenigingen en lobbygroepen, maar werd het daarentegen nog zwaarder ondersteund door een niet te overziene online community. Aan de hand van een historisch overzicht van dit fenomeen zal worden geanalyseerd waarom het schip van The Pirate Bay nog steeds niet is gestrand. Evenzeer wordt nagegaan wat de toekomst biedt.

Onkruid vergaat niet. Of moet aanvaard worden dat het internet net een broeihaard van onkruid is, waar sommige zaken, in tegenstelling tot de fysieke wereld, nu eenmaal moeten getolereerd worden? Net doordat dit alles zich afspeelt op het wereldwijde web zal de lezer concluderen dat het vizier heel ruim en internationaal is gericht.

2 HOOFDSTUK 1: SITUERING EN PROBLEEMSTELLING

AFDELING 1: DE IMPACT VAN ONLINE PIRATERIJ

Typerend voor iedere nieuwe technologie waarmee de wereld kennis maakt, is het dubbele gevoel dat daarbij in de kortste tijd ontstaat. Zowat alle moderne uitvindingen doen na het euforische gevoel van de maatschappelijke meerwaarde, auteursrechtelijk stof opwaaien. Daarbij kan men denken aan de radio die de platenindustrie zou onderuit halen, de televisie die het einde van de cinema zou betekenen, de eigen (video)cassetterecorders die de film)- en muziekverkoop zouden doen kelderen,… tot zelfs het publiek beschikbaar worden van de kopiemachine.2 De geschiedenis toont aan dat nieuwe technologieën niet per se slecht zijn voor de industrie, maar dat deze daar op gepaste wijze moeten op kunnen reageren. Sinds het begin van het nieuwe millennium werd het internet tot nieuwe boosdoener gebombardeerd. Bescherming van intellectuele eigendom in een digitaal tijdperk3 is dus sowieso een uitdaging, omdat deze werken tegenwoordig uiterst snel, eenvoudig, efficiënt en goedkoop kunnen gekopieerd worden.4

Online piraterij kan dus niet meer ontkend worden, het massale (en illegale) delen van auteursrechtelijk beschermde bestanden heeft de laatste jaren een ongelofelijk succes gekend maar bracht ook gevolgen met zich mee. De entertainmentindustrie claimt al jaren gigantische verliezen en stelt dat online piraterij verantwoordelijk is voor het verloren gaan van duizenden jobs. “Tussen 1999 en 2008 zakten de wereldwijde inkomsten van fysieke CD’s van $37 millioen naar $25 miljoen dollar”.5 “Sound recording piracy, kost de Amerikaanse economie 71.060 jobs.” (2007)6 “File sharers zijn over het algemeen 50% minder geneigd om legale muziek aan te kopen, en één op vier geeft helemaal geen geld uit aan muziek.” (2010)7 “De MPAA rapporteert dat illegale films, muziek, software en videospelletjes de Amerikaanse economie jaarlijks 58 miljoen dollar kost, of een equivalent van 400.000 verloren jobs.”(2011)8 “Recente rapporten schatten dat 95% van alle muziek illegaal wordt gedownload, via file sharing websites en andere omzeilende technieken” (2013)9 “In 2014 bestond 20% van het Europees internetverkeer op jaarbasis uit file-sharing, dit staat gelijk aan een verbluffend equivalent van 22 miljoen CD’s waarvoor niet werd betaald in West-Europa. File-sharing blijft in West-Europa nog steeds 48% groter dan in Noord-Amerika in 2014, zelfs na vier jaar van dalende cijfers.“ (2015)10 “Recente

2 S., SHERMAN, en L., WISEMAN, “Copyright: When Old Technologies Were New” in S. SHERMAN. en L. WISEMAN (eds.), Copyright and the challenge of the new, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, 1-11. 3 R.M., LADEIA, “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L, 2015-2017, 187-205. In 2015 beschikt reeds 40% van de wereldbevolking over een internetaansluiting, cijfers waarmee de mondiale digitalisering kunnen bevestigd worden. 4 Ibid. 5 J., WALDFOGEL, J., “Music Piracy and Its Effects on Demand, Supply, and Welfare”, Innovation Pol’y & Econ. 2012, 94-96. 6 E. S., SIWEK, “The True Cost of Sound Recording Piracy to the U.S. Economy, Institute for Policy Innovation, augustus 2007, www.riaa.com/wp-content/uploads/2015/09/20120515_SoundRecordingPiracy.pdf. 7 J., LIU, “Copyright Complements and Piracy-Induced Deadweight Loss”, Ind. L. J. 2015, 1011-1045. 8 L. G., FARRAR, “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and BIll C-11”, Ga. J. Int’l & Comp. L. 2013-2014, 523-556. 9 P., CLARK, “The Invisible Defense Against Music Piracy”, Marshall Rev. Intell. Prop. L. 2015-2016, 296-317. 10 R., STEELE, “If You Think Piracy Is Decreasing, You Haven’t Looked at the Data”, 16 juli 2015, http://www.digitalmusicnews.com/2015/07/16/if-you-think-piracy-is-decreasing-you-havent-looked-at-the- data-2 .

3 cijfers stellen dat 36% van het internetgebruik in België, instaat voor illegale downloads. In Europa is dit cijfer gezakt tot 26%.” (2017)11

Het betreft wisselende cijfers maar met de constante dat dergelijke praktijken wel degelijk economische schade aanrichten.

AFDELING 2: POSITIEVE EFFECTEN VAN ONLINE PIRATERIJ?

Toch is duidelijk dat online piraterij qua economische perspectieven zeer moeilijk in te schatten. Voor- en tegenstanders slingeren elkaar met cijfers om de oren en ondanks de legale industrie geconfronteerd wordt met verliezen, mag de economische impact van het illegale file sharing zelf, niet onderschat worden. De verliescijfers kunnen op zich wel naar waarde geschat worden, maar moeten misschien wel in het licht van technologische stilstand worden bekeken. Wat als de entertainmentindustrie zich sneller had aangepast aan een nieuwe technologie en hier commercieel had op ingespeeld? Is de economische realtiteit nu niet eenmaal dat door de opkomst van product X, de productie van het verouderd product Y, zal verminderen?

Zo komen er soms ook zelfs opinies vanuit de industrieën die normaliter het hevigst zijn gekant tegen online piraterij. Zo stelt Hollywood regisseur Lexi Alexander dat de strijd tegen piraterij net meer piraterij oplevert, omdat bepaalde anti-piraterij maatregelen elkaar hinderen en niet afgesteld zijn op het legale aanbod. Verder lijkt het dus ook bijzonder moeilijk te zijn representatieve cijfers te produceren, aangezien de algemene perceptie nog steeds is dat de entertainmentindustrie grof geld verdient. Als voorbeeld daarvoor haalt ALEXANDER het budget aan dat de Hollywoodindustrie over had voor lobbywerk bij de ontwikkeling van SOPA/PIPA. Maar liefst 91 miljoen dollar werd verzameld om deze Amerikaanse wetsvoorstellen ter bescherming van intellectuele eigendom, een positieve uitkomst te laten verkrijgen. (zie infra) Dergelijke cijfers stellen mogen volgens haar dus als waardeloos beschouwd worden.12 Ook zal blijken uit sociale onderzoeken dat sommige maatregelen gewoonweg een tegengesteld effect uitlokken. (zie infra) De regisseur van Game of Thrones, al enkele jaren de meest illegaal gedownloade serie, veroordeelt illegale downloads in eerste instantie, maar aanziet deze cijfers als een erkenning. Daarbij ontkent hij niet dat dergelijke statistieken commercieel gezien een positieve impact kunnen hebben.13

Ten slotte kunnen op basis van economische theorieën ook positieve effecten vastgesteld worden. Indien men immers het tijdperk vóór online piraterij vergelijkt met het hedendaagse, stelt men vast dat de consument vandaag gewoon veel meer alternatieven heeft. Op de muziekmarkt bijvoorbeeld betaalde de consument een prijs voor muziek, omdat dit de enige manier was om in contact te komen met nieuwe muziek. Deze markt kreeg dus concurrentie van het gratis online aanbod en als de industrie

11 N., KESZEI, “Les producteurs de films à l’assaut du piratage en Belgique”, 02/02/2017, www.lecho.be/entreprises/divertissement/Les-producteurs-de-films-a-l-assaut-du-piratage-en- Belgique/9858494?ckc=1&ts=1494441220 . 12 S., GIBS, “Hollywood director: piracy is necessary, and doesn’t hurt revenues”, 10 juli 2014, www.theguardian.com/technology/2014/jul/10/hollywood-director-piracy-is-necessary-and-doesnt- hurt-revenues . 13 Z., SAERENS, ““Game of thrones” meest gedownload in 2013”, 27 december 2013, http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur+en+media/media/1.1817082 ; SAERENS, Z., “”Game of thrones” klopt zichzelf als meest illegaal gedownloade reeks”, 28 december 2015, http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.2533823 .

4 had ingespeeld op deze vernieuwde file sharing concurrentie, zou in theorie, de legale consumptie weinig invloed mogen hebben ondervonden.14

AFDELING 3: JURIDISCHE SITUERING

Hierna volgt een algemene en summiere schets van wat auteursrecht of copyright precies inhoudt. Welke rechten hebben de auteur of de (creatieve) eigenaar, welke vorderingen kan hij instellen en hoever kan de consument gaan in het gebruik van beschermd materiaal. Wereldwijd bestaan globaal gezien dezelfde algemene krachtlijnen, zodat een summiere bespreking vanuit het Belgisch recht kan volstaan.

§1: Wat is auteursrecht?

Het auteursrecht omvat de rechten die een auteur bezit op de intellectuele creatie die hij ontworpen heeft. Het doorslaggevend beschermingscriterium is hiervoor “originaliteit”. Dit zorgt ervoor dat niet enkel de klassieke categorieën als schrijvers, componisten en andere artistieke kunstenaars bescherming krijgen. Zo kan ieder “werk” van een “auteur” de bescherming van de wet verkrijgen indien het werk uitgedrukt wordt in een concrete vorm en het werk voldoet aan de vereiste van originaliteit.15

In België wordt het intellectueel eigendomsrecht beschreven in boek XI van het Wetboek van Economisch Recht. Daar bepaalt artikel XI.165 WER welke creaties allemaal in aanmerking kunnen komen. Dit zijn werken van letterkunde, werken van beeldende kunst, geluidswerken, audiovisuele werken, databanken en computerprogramma’s, waarbij elk van deze categorieën ruim kan worden ingevuld. De auteur is niet alleen de fysieke persoon die het werk heeft gecreëerd, maar kan ook een persoon zijn die het werk uitvoert of de fysieke- of rechtspersoon die de financiering draagt. Ook zij die op een commerciële manier de exclusieve rechten hebben verkregen van de auteur, vallen onder deze noemer.16

Wat het verdere verloop betreft van deze masterproef betreft, zal de vraag zich niet stellen of een werk al dan niet beschermd wordt door het auteursrecht. Gezien het probleem zich rond piraterij en illegaal file sharen stelt, staat de beschermde waarde overduidelijk vast. De illegaal gedeelde bestanden zijn dan ook voornamelijk populaire en bekendere werken, zoals (internationale) muzieknummers, films, televisieprogramma’s en games.

De ratio van het algemeen auteursrecht is de creatie van een auteur te beschermen en zo de (wetenschappelijke) industrie te stimuleren verder onderzoek te ondernemen. Door de impuls van de beschermingen gaan originele creaties niet zomaar over in andermans handen en blijven auteurs gemotiveerd te innoveren.17 In een huidige maatschappij waar er een free flow of information geldt, speelt het auteursrecht nog steeds een belangrijke rol, maar is de afdwinging niet vanzelfsprekend.18

14 J., WALDFOGEL, J., “Music Piracy and Its Effects on Demand, Supply, and Welfare”, Innovation Pol’y & Econ. 2012, 94-96. 15 F. GOTZEN en M.-C., JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2014, 27-68. 16 G., MEYER, M., VERLINDEN, S., VANDEWYNCKEL, Overzicht van procesregels inzake Intellectuele Eigendomsrechten, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 27-32. 17 S., MINNOCK, “Should copyright laws be able to keep up with online piracy?”, COLO. TECH. L. J. 2014, 537. 18 D., VOORHOOF, en K., VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2011, 2.

5

§2: Vermogensrechten en morele rechten

Het auteursrecht brengt verschillende soorten rechten met zich mee. Dit zijn de vermogensrechten (art. XI.167 WER) en de morele rechten (art. XI.165 §2 WER).

De morele rechten zijn onvervreemdbare rechten ten voordele van de auteur, aangezien deze nauw aansluiten bij de persoon van de auteur. Dit is het openbaarmakingsrecht of divulgatierecht (het beslissingsrecht om het werk openbaar te maken), het vaderschapsrecht (recht om het vaderschap van een werk op te eisen of te weigeren) en het recht op integriteit (met betrekking tot materiële en niet- materiële wijzigingen aan het werk).

De vermogensrechten verbonden aan een creatie, zijn exclusieve rechten van de auteur waarmee deze toestemming geeft om een werk op welke wijze dan ook te gebruiken. Deze rechten worden verdeeld in twee grote categorieën: het reproductierecht en het publiek mededelingsrecht. De eerste categorie is het recht van de auteur om zijn werk “op welke wijze of in welke vorm ook, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk te reproduceren of te laten reproduceren”.19 Ook omvat dit bijvoorbeeld het vertalingsrecht, commerciële exploitatierechten en het distributierecht waarmee het werk in omloop kan worden gebracht. De tweede categorie betreft de manier waarop een creatie wordt medegedeeld, ongeacht op welke manier dit gebeurt. Elke afzonderlijke mededeling voor een nieuw publiek, vereist een toestemming van de auteur. Het Hof van Justitie bepaalde ondertussen ook al dat het plaatsen van hyperlinks en streaming onder dit recht van publieke mededeling vallen.20

Globaal gezien beschikken auteurs en hun rechthebbenden nog een hele periode na de dood van de auteur over deze rechten; in België is dit tot 70 jaar na overlijden.21

§3: Uitzonderingen

Op de exclusieve rechten bestaan een aantal uitzonderingen waarbij geen auteursrechtelijke toestemming nodig is om een werk te gebruiken. Dit zijn de zogenaamde wettelijke licenties waarover gebruikers beschikken. Zo bepalen de artikels art. XI.189 tot en met 191 WER onder andere het citaatrecht, de kosteloze uitvoering in familiekring, parodie, gebruik ten voordel van actualiteitsverslaggeving, onderwijs, onderzoek,… Onder impuls van de Richtlijn 2001/29/EG werd ook de technisch noodzakelijke kopie ingevoerd in art. XI.189 §3 WER. Deze uitzondering zal later in dit werk nog aan bod komen, aangezien dit een typische handeling is die gesteld wordt door internet service providers (ISP’s). Door de eigenheid van communicatie op het internet, worden automatisch tijdelijke kopies van informatie of bestanden gemaakt en opgeslagen; maar dit gebruik wordt dus tot op zekere hoogte getolereerd.22

In ruil voor deze uitzonderingen wordt in sommige gevallen in een (onrechtstreekse) vergoeding voorzien door fabrikanten; zoals bijvoorbeeld de Reprobel-vergoeding. Deze forfaitaire vergoeding wordt betaald door alle fabrikanten, invoerders of aankopers van reproductieapparaten. Ook is er een evenredige vergoeding, die betaald wordt door zij die reproductieapparaten ter beschikking stellen van anderen.

19 Art. XI.165, §1, lid 1 WER. 20 F., GOTZEN en M.-C., JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2014, 27-68. 21 Art. XI.166 WER. 22 F., GOTZEN en M.-C., JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2014, 27-68.

6

Een recentere vergoeding is de Auvibel-vergoeding. Deze is gelijkaardig aan Reprobel, maar wordt bepaald door de thuiskopievergoeding. Dit zijn reproducties die op eender welke andere drager dan papier worden gemaakt. Opnieuw zijn fabrikanten betalingsplichtig, dit zijn fabrikanten van alle (moderne) technologische dragers zoals, video- en dvd recorders, MP3-spelers, tablets, gsm’s, USB- sticks,... De thuiskopievergoeding (art. XI. 190,9°) is een volgende uitzondering op de exclusieve rechten van de auteur en werd bij de opkomende digitalisering van onze maatschappij dan ook vaak gebruikt als argument door online piraten. Ook deze uitzondering is aan de voorwaarde “reproductie in familiekring” onderworpen, waardoor online piraterij zich dus onmogelijk kan verstoppen achter dit argument, gezien de wereldwijde uitstrekking van het internet. Ook werd door het Hof van Justitie reeds verduidelijkt dat een kopie die uit illegale bron afkomstig is, niet onder de thuiskopie kan vallen.23

AFDELING 3: WETGEVENDE INITIATIEVEN EN ORGANISATIES

Online intellectuele rechten mogen dan wel een vrij recent gegeven zijn, het is duidelijk dat intellectuele rechten al langer beschermd worden. Hierna wordt een globaal overzicht gegeven van welke bescherming wordt geboden door welke regelgeving en welke afdwingingsmechanismen er eventueel bestaan. Dit gebeurt aan de hand van (quasi-) universele verdragen, belangrijke en recente pogingen tot regulering; zonder daarbij wordt ingegaan op talloze nationale regelgevingen.

§1: Conventie van Bern – WIPO Copyright Treaty

De moeder der verdragen wat betreft intellectuele eigendom, zal zeker en vast de Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, kortweg de Conventie van Bern, zijn. Het oorspronkelijke verdrag uit 1886 betekende een eerste versoepeling van het intellectueel eigendomsrecht in die tijd, door in te stellen dat eens voldaan was aan de nationale auteursrechtwetgeving, aan de voorwaarden voor internationaal gebruik was voldaan. Vandaag is het verdrag geëvolueerd en telt het 173 verdragsstaten, waaronder België als oorspronkelijke lidstaat.24

Auteurs zoals muzikanten, poëten, schilders, enz., verkrijgen controle over de manier waarop hun werk wordt gebruikt, door wie het werk wordt gebruikt en op welke voorwaarden. Het is in dit verdrag dat belangrijke fundamentele auteursrechten gebundeld zullen worden. Zo komen in 1886 ook al het reproductierecht (art. 9) en het publiek mededelingsrecht (art. 11) ter sprake. (zie infra)

Zij het op een andere manier, maar meer dan honderd jaar na het opstellen van dit verdrag zullen deze basisrechten online massaal met de voeten getreden worden. Toch was de Conventie van Bern voorbereid op de toekomst, via de bijzondere bepaling in artikel 20. Deze bepaling zal later dienen als rechtsbasis voor het verdrag van het WIPO-verdrag inzake auteursrecht om toekomstige en technologische veranderingen te kunnen opvangen.

Article 20 Special Agreements Among Countries of the Union

The Governments of the countries of the Union reserve the right to enter into special agreements among themselves, in so far as such agreements grant to authors more extensive rights than those

23 Ibid ; R., SCHOEFS, “Privékopie mag, downloaden uit illegale bron niet”, Juristenkrant 2014, afl. 289, 1. 24 www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15 .

7 granted by the Convention, or contain other provisions not contrary to this Convention. The provisions of existing agreements which satisfy these conditions shall remain applicable.25

In 1967 wordt de World Intellectual Property Organisation (WIPO) opgericht. De organisatie omschrijft zichzelf als een wereldwijd forum voor diensten, beleid, informatie en samenwerking inzake intellectuele eigendom. Hun missie is het ontwikkelen van een gebalanceerd en effectief systeem wat betreft de bescherming van internationale intellectuele rechten, om op deze manier innovatie en creativiteit die ons allen ten goede komt; te garanderen. In 1974 wordt WIPO als internationale organisatie opgenomen als gespecialiseerde organisatie in de werking van de Verenigde Naties en telt het tot op heden 189 lidstaten. 26 Verder indexeert WIPO ook alle internationale en nationale verdragen inzake intellectuele eigendom.27

In 1996 wordt via bovenstaand artikel 20 van de Berner Conventie de rechtsbasis gevonden om het WIPO Copyright Treaty in voege te brengen. Het verdrag beoogt onder andere meer rechtszekerheid te brengen voor auteurs van computerprogramma’s en databases. Dit zijn thema’s en technologische ontwikkelingen waar de Berner Conventie eind 19e eeuw, logischerwijs niet op voorzien was.28 Ook gaat dit verdrag een stuk verder dan de visie die de media-industrie en de nationale- en wereldpolitiek op dat moment hadden. Er was een zekere nood aan het vinden van de juiste balans tussen de rechten van auteurs en de belangen van gebruikers tijdens de toenmalige opstart van de digital age.29

De daaropvolgende artikels voorzien in een uitgebreidere bescherming inzake distributie, verhuur en publieke mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken. Ook wordt gepoogd alle achterpoortjes te sluiten om te vermijden dat een te letterlijke lezing van de regelgeving zou omzeild worden op basis van technische aspecten. Daardoor worden de lidstaten in artikel 11 verplicht technische maatregelen te nemen tegen gebruikers die, met behulp van een bepaalde technische kennis, er in slagen toegang te verkrijgen tot auteursrechtelijk beschermde werken zonder feitelijke toestemming. Dergelijke omzeilingspraktijken worden op die manier tegengehouden. (zie infra, TPM en anti-circumvention)

Rechtstreekse afdwinging van deze bepalingen zijn via het WIPO niet mogelijk, aangezien het niet voorziet in een rechterlijke instantie die controle houdt op de bepalingen. Onrechtstreekse afdwinging zal wel mogelijk zijn, maar dan op basis van de omgezette wettekst in het nationaal recht (vb. de Amerikaanse Digital Millenium Copyright Act of via Europese richtlijnen). Wel voorziet WIPO in een “alternative dispute resolution” (WIPO Arbitration and Mediation Center) om conflicten op te lossen aan de hand van arbitrage of mediatie. In het kader van dit werkstuk zal deze mogelijkheid van vrijwillige confrontatie tussen partijen minder relevant zijn.

§2: Agreement on Trade Related Aspects Of Intellectual Property (TRIPS)

Ook op een ander quasi-mondiaal niveau bestaat er reglementering inzake intellectuele rechten. De Wereldhandelsorganisatie (WHO), is ook de organisatie die instaat voor de administratie en afdwinging rond het TRIPS akkoord. Dit is the agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property en werd in 1994 ondertekend als één van de oprichtingsverdragen door alle leden van het latere WHO, die op vandaag 164 leden kent.

25 Art. 20 Berner Conventie. 26 www.wipo.int/about-wipo/en/history.html . 27 http://www.wipo.int/wipolex/en/ . 28 Art. 4 & 5 Berner Conventie. 29 N., NETANEL, “A Perspective On Interpratation: TRIPS, The WIPO Copyright Treaties, And Freedom Of Expression, Int’l Intell. Prop. L. & Pol’y 2003, 8-1 – 8-27.

8 Het doel van het verdrag zoals omschreven in de preambule, bestaat erin effectieve en adequate bescherming van intellectuele eigendomsrechten te genereren en deze te garanderen via maatregelen en procedures. De klemtoon ligt hier dus logischerwijs meer op handelsgerelateerde aspecten, die door schendingen van het auteursrecht kunnen verstoord worden. De nood aan implementatie van intellectuele rechten in de WTO is ontstaan uit van de schade die (online) piraterij aanricht in de wereldwijde handel.

De verder onderliggende gedachte van het verdrag is dat andere landen via de WTO sancties kunnen opleggen aan een mede-lidstaat die bijvoorbeeld de intellectuele eigendomsrechten van een onderdaan van een andere lidstaat schendt. Deze sancties vertalen zich in het tijdelijk stopzetten van handel met een bepaalde lidstaat en dit ofwel sectoraal of volledig. Zo treft men de exporteconomie van een land waardoor de nationale economie onder druk komt te staan en bepaalde reguleringen kunnen herzien of opgestart worden. Indien een lidstaat dus duidelijk bepaalde rechten negeert en zo de wereldeconomie schade toebrengt, kan via het WTO Dispute Settlement Body een handelssanctie van de ene lidstaat tegen de andere geautoriseerd worden.30

Treffend voorbeeld van het belang van het verdrag is wat zich in 2006 afspeelde. Toen werd de Zweedse regering, zij het niet-openbaar, onder druk gezet om actie te ondernemen tegen The Pirate Bay. Via de Hollywood industrie en de Amerikaanse regering werd gedreigd om handelssancties te nemen tegen Zweden of hen op de zwarte lijst van het WTO te laten plaatsen, indien niet onmiddellijk maatregelen tegen The Pirate Bay zouden worden genomen. Niet veel later onderneemt het Zweedse openbare ministerie actie en laat ze de politie binnenvallen bij The Pirate Bay. Daar worden de netwerkservers in beslag genomen. (zie infra).31

§3: ACTA: Anti-Counterfeiting Trade Agreement

A. Situering

Een volgende multilaterale en beruchte harmonisatiepoging is ACTA: the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ofwel: de Handelsovereenkomst ter bestrijding van namaak). In 2011 werd dit verdrag door acht landen (de Verenigde Staten, Japan, Australië, Canada, Singapore, Nieuw-Zeeland, Marokko en Korea) in Tokio ondertekend. Aan de grondslag van dit verdrag lag een voorstel van Japan op de G8- bijeenkomst in 2006, met als doel de internationale bescherming van intellectuele eigendom verder uit te breiden. In 2012 sloten 22 van de 27 toenmalige lidstaten van de Europese Unie zich ook formeel aan bij het verdrag.

De doelstelling van ACTA was een verhoogde internationale samenwerking te bereiken om zo een betere juridische omkadering te verkrijgen voor intellectuele eigendomsrechten. De illegale verspreiding van auteursrechtelijk beschermde bestanden zou worden afgestopt door verscherpte controles aan de landsgrenzen, een efficiëntere strafrechtelijke afdwinging en de mogelijkheid om burgerlijke en administratieve sancties toe te passen. Hierbij was het de bedoeling verder te bouwen op de fundamenten die het eerder besproken TRIPS-verdrag aanbood.3233

30 Ibid. 31 E., VAN DER SAR, “Sweden threatened with Trade Sanctions by the US over the Piratebay”, 22 juni 2006, www.torrentfreak.com/sweden-threatened-with-trade-sanctions-by-the-us-over-the-piratebay/ . 32 J. L., HANLEY, “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-204. 33 H. H., LANE, “The Realities of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, Tul. J. Int’l & Comp. L. 2012-2013, 183- 204.

9 B. Inhoud

Inhoudelijk is ACTA slechts een raamwerk dat afdwinging poogt te bereiken door in te zetten op een aantal pijlers.

Ten eerste is er de handhaving op burgerlijk gebied. Zo moeten de rechterlijke instanties kunnen beschikken over het recht om straffen of boetes op te leggen tegen overtreders, inclusief tegenover derden die bijdragen aan de inbreuk, om zo te voorkomen dat illegale inhoud haar grondgebied binnenkomt. Deze straffen bestaan uit schadevergoedingen die gebaseerd kunnen worden op het verlies aan economische inkomsten door de inbreuk en op de economische marktwaarde van het materiaal dat illegaal verspreid werd. Nationale overheden moeten er ook op toezien dat het inbreukmakende materiaal vernietigd wordt om verdere inbreuken tegen te gaan en het risicio op verdere verspreiding in te dijken. Daarbovenop kan de rechter de overtreder ook dwingen andere potentiële overtreders of derden die deelnemen aan mogelijke inbreuken aan de houder van de auteursrechten bekend te maken.

Daarnaast is afdwinging aan de landsgrenzen één van de grote pijlers van dit verdrag. Door verscherpte controles kunnen goederen die inbreuk maken op de auteursrechtwetgeving uit circulatie gehaald worden maar dit zonder de internationale handel te verstoren. Hier wordt vooral gedoeld op het aanpakken van namaakgoederen die internationaal verscheept worden.

Ook wordt ingezet op verhoogde criminalisering van inbreuken. Indien kan aangetoond worden dat overtreders wetens willens een inbreuk plegen, moet de mogelijkheid bestaan hen op strafrechtelijke manier te bestraffen. Daarbij stelt het verdrag excessieve schadevergoedingen voor die als afschrikkingsmiddel moeten kunnen werken en worden zelfs celstraffen voorgesteld.

Tenslotte stelt het verdrag nog een bestuurlijk orgaan in: the ACTA Committee. Dit onafhankelijk orgaan vertegenwoordigt alle partijen en kijkt toe op de implementatie en de uitvoering van het verdrag. Ook kan ze nieuwe partijen laten toetreden. De creatie van dit instituut stuit op kritiek aangezien het als een onfhankelijk en intergouvernementeel orgaan optreedt, buiten de werking van de WTO, terwijl er in principe een meer gestroomlijnde werking werd vooropgesteld. Het Committee heeft echter geen controlerecht over de lidstaten op zich, in tegenstelling tot het WTO.34

C. Probleemstelling

Ondanks de goede bedoelingen van de deelnemende partijen, kreeg het verdrag van in het begin al behoorlijk veel tegenwind. Bovenstaande intenties lijken meer dan aanvaardbaar om het intellectueel eigendomsrecht globaal aan te pakken maar deze zijn vooral gericht op hetgeen zich afspeelt in een fysieke wereld. Vooral de bepalingen van artikel 27 in het verdrag deden veel stof opwaaien. Artikel 27 stelt namelijk dat het verdrag in zijn geheel ook toegepast dient te worden in de digitale en de onlinewereld. Lidstaten worden dus aangemaand de burgerlijke en strafrechtelijke afdwinging zo efficiënt mogelijk te implementeren in hun nationale recht, om online niet alleen repressief te werk te kunnen gaan, maar ook preventief. Een korte analyse van artikel 27 van het ACTA-verdrag dringt zich dus op.35

Artikel 27 (4) bepaalt bijvoorbeeld dat rechthouders op eerste vraag van ISP’s kunnen vorderen dat ze gebruikersinformatie vrijgeven indien een gebruiker zich inlaat met online piraterij. De rechthebbende

34 Ibid. 35 Ibid.

10 moet zijn klacht afdoende juridisch ondersteunen en heeft met de verkregen informatie als doel zijn rechten te beschermen of te laten afdwingen.

Ook moeten partijen voorzien in bescherming tegen middelen of producten, waaronder computerprogramma’s die ongeoorloofde verspreiding van beschermd materiaal faciliteren. Nationale overheden en gerechten worden op die manier gerechtigd iedere maker van een programma dat een technische maatregel kan omzeilen te vervolgen.

Artikel 27 wordt afgesloten met de plicht voor de lidstaten te voorzien in een juridische bescherming en effectieve maatregelen tegen “iedere persoon die wetens willens zonder enige toestemming één van de volgende handelingen uitvoert, …, die redelijkerwijs kan weten dat zijn handelingen het veroorzaken, mogelijk maken, faciliteren of het verbergen van een overtreding op intellectueel eigendomsrecht of naburige rechten tot gevolg hebben. Deze handelingen hebben betrekking tot het verwijderen of onbeschikbaar maken van ‘electronic rights management information’ of het verspreiden, importeren of publiek beschikbaar maken van auteursrechtelijk beschermde werken.”36

Deze ruime visie van het artikel moet het mogelijk maken voor de lidstaten om efficiënt te kunnen blijven handelen op vlak van digitale afdwinging naar de toekomst toe, in een snel veranderende en technologische omgeving.37

De bedoeling van artikel 27 is ACTA een zo’n effectief mogelijke uitwerking te laten verkrijgen. Toch is het net door dit artikel dat er zoveel weerstand is gekomen tegen het gehele verdrag. Over de hele wereld, maar vooral in Europa, werden betogingen georganiseerd. De grootste betogingen gingen door in Duitsland, Polen en Nederland en ook in België kwamen een honderdtal betogers op straat.38 Punten van kritiek op het verdrag kwamen er door het feit dat de verdragstekst algemeen vrij vaag was opgesteld en dergelijke tekst geen zekerheid bood op een betere afdwinging in de toekomst. Ook het gegeven dat alle onderhandelingen achter gesloten deuren plaatsvonden en er dus te weinig transparantie geboden werd tegenover de publieke opinie, zorgde voor behoorlijk wat argwaan. Een laatste punt van kritiek kwam uit de Verenigde Staten, waar gesteld werd dat ACTA eigenlijk geen wetgevend verdrag was, maar een uitvoerend verdrag. Bij gebrek aan wetgevende controle kunnen er vragen gesteld worden omtrent de wettigheid van dergelijk verdrag. De totale regulering en handhaving omtrent intellectuele eigendom zou zo dus worden overgenomen door een onafhankelijke instantie, zonder inspraakmogelijkheid van de nationale overheden.39 Lobbygroepen voorspelden dat ACTA zou uitdraaien op een ‘Private Copyright Police & Judge’, die zou instaan voor censuur op het internet en de vrijheid van meningsuiting zou inperken.40

Bij wijze van voorbeeld kan een populistisch punt van kritiek aangehaald worden, dat danig opgepikt werd door de media. Dit betrof de controles aan de grenzen die zouden worden toegepast op iedere fysieke persoon. Naar analogie met de fysieke wereld waar namaakproducties, valse medicatie, … kunnen onderschept worden aan de grens zou dit dus ook mogelijk worden in niet-commerciële trafiek. Iedere laptop, Ipod, … van elke reiziger zou dus bij controle in de luchthaven kunnen onderzocht worden

36 Art. 27 Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 23 augustus 2011, http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2012196%202011%20INIT . 37 J. L., HANLEY, “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-204. 38 D., LEE, “Acta protests: Thousands take to streets across Europe”, 8 maart 2012, www.bbc.com/news/technology-16999497; http://www.dw.com/en/europeans-rally-against-anti-online-piracy- pact/a-15737451 ; X, “Europeans rally against anti-online piracy pact”, 11 februari 2012, http://www.dw.com/en/europeans-rally-against-anti-online-piracy-pact/a-15737451 . 39 H. H., LANE, “The Realities of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, Tul. J. Int’l & Comp. L. 2012-2013, 183-204. 40 www.stopacta.info/

11 op zoek naar illegaal gedownloade muziek. Dit zou zomaar een verregaande aantasting van de privacy betekenen en het was voornamelijk deze vrees voor online privacy die de betogers op straat joeg.41

D. Vandaag

De protesten misten hun doel niet en mede door een petitie die door 1,75 miljoen tegenstanders werd ondertekend, werd ervoor gezorgd dat in 2012 het voorstel tot verdragsratificatie in het Europees Parlement met overgrote meerderheid werd afgekeurd.42 Het Parlement wachtte hiervoor zelfs niet de beslissing van het Europese Hof van Justitie af die stelde dat het verdrag een “gevaar inhield voor de rechten van individuele Europese inwoners.”43

Ondanks de 31 partijen die het verdrag in 2011-2012 ondertekenden, en de daarbij horende ondertekeningsceremonie, heeft de berg toch een muis gebaard. ACTA’s artikel 40 bepaalt dat het verdrag in werking treedt 30 dagen na de ratificatie van de zesde lidstaat.44 Tot op heden kan enkel de ratificatie van Japan worden genoteerd maar daar blijft het voorlopig, en wellicht definitief, bij.45

§4 USA: Digital Millennium Copyright Act (DMCA)

Deze wet trad in werking in 1998 in de Verenigde Staten en werd in de eerste plaats ontworpen om het auteursrecht technologisch uit te breiden en klaar te stomen voor het nieuwe, digitale millennium. De wet poogt het ideale evenwicht te vinden tussen de auteursrechtelijke rechten van de (creatieve) eigenaars en die van de technologiebedrijven die ermee aan de slag gaan. De wet had echter niet alleen last van kinderziektes, maar kreeg snel te maken met hevige groeipijnen. De expansie die het internet begin jaren 2000 onderging, zorgde ervoor dat deze wet, zoals zo vaak, de technologie niet kon bijbenen. In haar beginperiode was het voornamelijk zaak een bescherming te vinden tegen beschermde inhoud die gebruikers, al dan niet achteloos, online plaatsten. De wetgevers konden echter niet voorzien dat het internet, door het ontstaan van de peer-to-peer technologie, zo ingrijpend zou veranderen. Het ontstaan van de ‘UGC-websites’ (user-generated content websites zoals The Pirate Bay, waardoor gebruikers massaal auteursrechtelijk materiaal konden uploaden, kopiëren en verspreiden), zorgde ervoor dat de bestaande controlemechanismen niet meer voldeden en de wet al verschillende amenderingen onderging.46

De DMCA voorziet in eerste instantie in enkele preventieve maatregelen die het omzeilen van technologische maatregelen moet tegengaan. Daarnaast is ook de aansprakelijkheid van Internet Service Providers ingeperkt en beter omlijnd. Die was voor de aanname van de DMCA veel uitgebreider en werd aanzien als te risicovol. Om risico’s te matigen en creativiteit en innovatie op het internet te blijven stimuleren, werden zogenaamde safe harbors ingevoegd. Indien ISP’s zich in dergelijke situatie bevinden, bijvoorbeeld wanneer de ISP louter fungeert als functioneel doorgeefluik en illegale inhoud niet opslaat, wordt hun aansprakelijkheid uitgesloten.47

41 J., HOMBACH, The Secret About Acta, X, HOMBACH, 2012, 14-15. 42 H. H., LANE, “The Realities of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, Tul. J. Int’l & Comp. L. 2012-2013, 183- 204. 43 L. G., FARRAR, “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and BIll C-11”, Ga. J. Int’l & Comp. L. 2013-2014, 523-556. 44 Art. 40 Anti-Counterfeiting Trade Agreement, www.register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2012196%202011%20INIT. 45 I., KATSAROVA, “ACTA: State of Ratification”, 1 juli 2015, https://epthinktank.eu/2015/07/02/the-challenges- of-copyright-in-the-eu/copyright_fig1/ . 46 D.P. HARRIS, “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 801-855. 47 M., ATALAY, “Regulating the Unregulable: Finding The Proper Scope for Legislation to Combat Copyright Infringement on the Internet”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 2013-2014, 168-191.

12

Op al deze maatregelen wordt uitgebreider teruggekomen bij het hoofdstuk omtrent de mogelijke aansprakelijkheid van ISP’s.48

§5: SOPA/PIPA

De DMCA bleef op verschillende punten verouderd en was niet specifiek genoeg voor wat betreft de bescherming van online auteursrechten in de Verenigde Staten. Zo stelde een vertegenwoordiger van de Motion Picture Association of America (MPAA) dat een overgroot deel van online piraterij wereldwijd afkomstig is uit landen buiten de Verenigde Staten en deze dus buiten het bereik van interne legale middelen liggen.49 Daarop kwam in 2011 het Amerikaanse House of Representatives met de SOPA-act (Stop Online Piracy Act) op de proppen met als doel “het promoten van de welvarendheid, creativiteit, ondernemingszin en innovatie, en het bestrijden van diefstal van Amerikaanse eigendom.” Het voorstel stelde als doel voorop het aanpakken van websites die verband hadden met online piraterij en viseerde vooral initiatieven die hun oorsprong hadden buiten de Verenigde Staten. De sites worden omschreven als rogue of malafide websites: ontwikkeld of in stand gehouden met doel inbreuken te maken op auteursrechtwetgeving, die bewust inbreuken op Amerikaanse wetgeving verbergen of die aanzetten tot het maken van inbreuken door beloningen uit te schrijven aan ontwikkelaars van programma’s die het uploaden van gestolen inhoud mogelijk maken.”50

Door de Amerikaanse overheid meer macht te geven, zou ervoor worden gezorgd dat de websites zonder rechtszaak konden worden geblokkeerd en offline gehaald worden. Niet alleen door de website ontoegankelijk te maken voor Amerikaanse gebruikers, maar ook door te voorkomen dat dergelijke websites vanuit binnen-of buitenland niet meer worden ondersteund door bedrijven door middel van sponsoring, publicitaire vermeldingen of links naar de sites,… Kortom, alle mogelijke manieren waarmee een malafide website wordt ondersteund, zouden kunnen worden ontnomen. ISP’s krijgen zo een wel erg uitgebreide macht om buitenlandse, inbreukmakende websites af te sluiten voor de Amerikaanse bevolking.51

In de Amerikaanse Senaat werd in datzelfde jaar een gelijkaardig voorstel neergelegd, ‘the Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act’. (PROTECT IP ACT/PIPA). Dit voorstel spitste zich toe op websites die “geen ander doorslaggevend gebruik hebben dan deel te nemen aan, mogelijk maken of vergemakkelijken van inbreuken op het intellectueel eigendomsrecht.”

In tegenstelling tot het ACTA-verdrag dat achter gesloten deuren werd overlegd, werden bij de opmaak van SOPA/PIPA wel veel verenigingen, belanghebbenden en individuen gehoord nadat deze notie kregen van de voorstellen. Een volledige tegengestelde werkwijze die uiteindelijk wel tot hetzelfde resultaat heeft geleid. Ondanks de steun van auteursrechtverenigingen, kwam opnieuw massaal protest uit vrees voor een gecensureerd internet. Deze mogelijkheid tot massale en eenvoudige blokkades zou gevaarlijke, technologische gevolgen met zich meebrengen die de stabiliteit en de veiligheid van het internet naar beneden zouden halen.52 Op 18 januari 2011 werd een grote ‘internet black-out’

48 Zie hoofdstuk 3, afdeling 2. 49 L. G., FARRAR, “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and Bill C-11”, Ga. J. Int’l & Comp. L., 2013-2014, 534. 50 S., TREMBLAY, “The Stop Online Piracy Act: The Latest Manifestation Of A Conflict Ripe For Alternative Dispute Resolution”, Cardozo J. Conflict Resol., 2013-2014, 819-845. 51 A., BRIDY, “Copyright Policymaking As Procedural Democratic Process: A Discourse-Theoretic Perspective On ACTA, SOPA, And PIPA”, Cardozo Arts & Ent. L.J., 2012, 153-164. 52 Ibid.

13 georganiseerd waarbij duizenden sites53, waaronder Wikipedia, in staking gingen en zichzelf tijdelijk onbeschikbaar maakten. Daarvoor hadden groeperingen en organisaties al verschillende brieven rondgestuurd waarin hun ongenoegen en onrust werd uiteengezet. Deze brieven werden ondersteund door onder andere eBay, Facebook, Google, LinkedIn, Mozilla, Twitter, Yahoo!,… Ook internationale kritiek bleef niet uit gezien de macht die de Amerikaanse overheid zichzelf toekende, zich ver buiten haar eigen landsgrenzen uitstrekte en te weinig specifiek opgesteld was.54

Een reactie bleef niet uit bij de Amerikaanse politici en SOPA/PIPA werd korte tijd daarna naar de vuilbak verwezen.55

§6: Europees auteursrecht

Hoewel intellectuele eigendom in eerste plaats een nationale materie is voor de lidstaten, bestaan ook op Europees niveau verschillende richtlijnen met betrekking tot intellectuele eigendom en de toepassing hiervan in een digitale wereld. Er zijn van 1993 tot 2014 een tiental richtlijnen ontwikkeld die een raamwerk moeten opstellen voor de bescherming van intellectuele eigendom om zo de nationale bescherming in de lidstaten te verhogen. De onderwerpen van de richtlijnen betreffen specifieke onderwerpen als verweesde werken, bescherming van software, bescherming van databases, doorverkooprechten, enz., maar ook algemene onderwerpen die de afdwinging en harmonisatie van deze regelgevingen pogen te sturen. Het doel van deze serie richtlijnen is “het bekomen van geharmoniseerde standaarden om zo de nationale verschillen tussen de lidstaten minstens gedeeltelijk weg te werken, een minimumbescherming te garanderen die creativiteit en culturele diversiteit stimuleert en tenslotte ook een betere toegang voorziet tot deze digitale inhoud en diensten over heel Europa.”56 De Richtlijn Elektronische Handel (2000/31/EG)57, de InfoSoc Richtlijn (2001/29/EG)58 en de Richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (2004/48/EG) zijn relevant voor de bescherming van intellectuele eigendom online en zullen doorheen deze bestudering aan bod komen.

Net als bij de DMCA zijn in de Europese richtlijnen safe harbors geïmplementeerd die de aansprakelijkheid van ISP’s ook op het Europese continent tot op zekere hoogte garanderen. Deze worden later ook uitgebreid behandeld.59

§7: België

Op wetgevend niveau is zoals eerder vermeld boek XI van het Wetboek Economisch Recht gewijd aan intellectuele eigendom. Daar werd in 2014 onder andere de Auteurswet van 30 juni 1994 in geïmplementeerd, samen met andere specifieke wetten. Verder kan in België teruggevallen worden op het Europees communautair recht en het omgezette recht resulterend uit internationale verdragen waar België lidstaat is. Artikel XI.290 WER bepaalt daarover dat de Belgen ook toegestaan zijn om in

53 Dit aantal lag om en bij de 75.000 websites, volgens www.sopastrike.com/on-strike. 54 S. K., MORGAN, “The International Reach Of Criminal Copyright Infringement Laws – Can The Founders Of The Pirate Bay Be Held Criminally Responsible In The United States For Copyright Infringement Abroad?”, Vand. J. Transnat’l L. 2016, 583-584 55 M., BELLEVILLE, “IP Wars: SOPA, PIPA, And The Fight Over Online Piracy”, Temp. Int’l & Comp. L. J. 2012, 318 ; L. G., FARRAR, “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and BIll C-11”, Ga. J. Int’l & Comp. L. 2013-2014, 523-556. 56J., LAMBRICK, “Piracy, File Sharing … And Legal Fig Leaves”, J. Int’l Com. L. & Tech. 2009, 189 ; https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/eu-copyright-legislation. 57 Richtlijn 2000/31/EG. 58 Richtlijn 2001/29/EG. 59 D.P., HARRIS, “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 829 ; Zie hoofdstuk 3, afdeling 2.

14 eigen land en onder elkaar rechtstreeks de bepalingen van deze verdragen mogen inroepen, in al de gevallen waar deze bepalingen gunstiger zijn dan de Belgische wet.60

60 F., GOTZEN en M.-C., JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2014, 20-26.

15 HOOFDSTUK 2: INLEIDENDE BASISBEGRIPPEN

Hierna worden enkele basisbegrippen uit het internetjargon beschreven, zonder daarbij in al te technische details te treden. Doch is het van belang deze begrippen te beheersen om zo later de juridische uiteenzetting beter te kunnen toepassen.

AFDELING 1: BITTORRENT PROTOCOL & PEER-TO-PEER NETWERK

BitTorrent is een systeem dat begin deze eeuw werd ontwikkeld door de Amerikaan Bram Cohen.61 Met deze nieuwe techniek werd het een stuk makkelijker om via het internet grote databestanden te delen en te downloaden tussen verschillende personen. De voornaamste downloadtechniek die op dat moment gebruikt werd, was het rechtstreekse downloaden van het gehele bestand afkomstig van één server, de client-server file distribution. Het probleem hierbij is dat indien meerdere mensen tegelijkertijd hetzelfde bestand vanop dezelfde server proberen te downloaden, de downloadsnelheid vertraagt en in sommige gevallen zelfs tot het crashen van de site leidt. 62

Het Bittorrent-protocol pakt dit anders aan. Een bestand wordt een eerste maal geüploadet door een seeder en kan een eerste keer worden gedownload. Deze eerste download verschilt dus in principe niet van het hierboven beschreven proces. Eens de eerste download echter is voltooid, wordt deze gebruiker ook seeder en verdeelt die als het ware het downloadwerk voor de volgende downloader door het bestand een eerste maal op te splitsen. Download na download breidt het netwerk van seeders zich dus uit en elk van deze peers staat in voor een deeltje van het gehele bestand. Zo wordt dus na enkele downloads een peer-to-peer systeem63 opgezet, waarin elke user/peer een deel van het systeem is, waardoor niet één netwerk/server/site wordt belast zoals bij de traditionele download, maar het werk dus wordt verdeeld onder elkaar. Dit uitgebreidere netwerk resulteert dus in een snellere download. Tenminste, als iedere seeder na het afronden van zijn download blijft uploaden. Want zoals bij zoveel systemen schuilt het fenomeen van de free rider immers om de hoek. Dit was het grote probleem voor de ontwikkeling van BitTorrent want een groot deel van de gebruikers downloadden naar hartenlust mee, zonder zelf ooit iets up te loaden. Een ware “tragedy of the digital commons” dus…64 Dit werd grotendeels vermeden door het BitTorrent-protocol waarbij de zogenaamde leechers65, die na het downloaden het systeem verlaten en hun deel van het bestand niet meer in circulatie helpen brengen, toch technisch verplicht worden om hun uploadbijdrage te leveren, zolang ze zelf aan het downloaden zijn.66

Het eigenlijke bestand dat men eerst downloadt, is een torrent, een bestand dat de download naar de gewenste download van bepaald inhoud, in gang zet. Deze torrents zijn dus als het ware pakketjes van bestanden die meta-informatie bevatten over welke bestanden zich precies op de computer van welke peer bevinden.67 Met behulp van clients, softwareprogramma’s die het downloaden van deze torrents

61 A. V., VICKERS, “Peering Beyond Today’s Internet File Sharing Concerns: The Future of BitTorrent Technology”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop., 2006, 135. 62 A., BRIDY, “Is Online Copyright Enforcement Scalable?”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2010-2011, 695-737. 63 Vrij vertaald een “systeem tussen gelijken”. Hiertegenover staat het klassieke “client-serversysteem”, waar de samenwerking niet gelijk verdeeld is. 64 A., BRIDY, “Is Online Copyright Enforcement Scalable?”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2010-2011, 700. 65 Vrij vertaald als “parasiet”, “bloedzuiger”. 66 J.F., KUROSE en K.W., ROSS, “Computer Networking, A Top-down Approach”, London, Pearson Education Limited, 2012, 171-177; N., GEMMEL., “Piracy on Peer-to-Peer File Sharing Networks: Why a Streamlined Online Dispute Resolution System Should Not Be Forgotten in the Shadow of a Federal Small Claims Tribunal”, Pepp. Disp. Resol. L. J., 2016, 117. 67 Den Haag 28 januari 2014, nr. 200.105/418/01, Ziggo en XS4All t. Stichting BREIN, www.rechtspraak.nl.

16 mogelijk maken, kan iedereen meteen aan de slag. Bovenstaand BitTorrent-protocol lijkt misschien ingewikkelder dan het klassieke downloaden via een eenvoudige klik op de knop. Maar downloaden via torrents leek al heel snel ook toegankelijk voor het grote publiek, dat geen computerspecialist is. Programma’s als µTorrent, qBittorrent, Transmission, Vuze, … zullen bij het gros van de internetgebruikers wellicht bekend in de oren klinken. Ze worden daarenboven als bijzonder gebruiksvriendelijk gewaardeerd. Hetgeen even bekend in de oren zal klinken, is de min of meer negatieve connotatie die aan bovenstaande twee elementen wordt verbonden. Een torrent file en een torrent client worden al gauw in verband gebracht met illegale bestanden en piraterij. De inherente werking van het systeem op zich is volstrekt legaal maar het onethische en massale gebruik voor de illegale uitwisseling van bestanden is de grote doorn in het oog. Deze perceptie valt te betreuren, want principieel blijft het peer-to-peer systeem online de enige mogelijkheid om grote bestanden uit te wisselen, zonder het internet zelf plat te leggen, volgens Bit Torrent CEO Ashwin Navin.68

Verschillende websites, waaronder dus thepiratebay.org, bestaan uit een gigantische database aan links naar bestanden die door gebruikers kunnen geüpload en gedownload worden via het BitTorrent- protocol. Dit gebeurt met behulp van trackers, dit zijn computers of servers die de eigenlijke file sharing in goede banen leiden en er zo voor zorgen dat uploaders en downloaders in contact komen met elkaar. De tracker is dus de tussenpersoon of –dienst die dit hele downloadgebeuren in goede banen leidt. Of zoals VICKERS het omschrijft: “[a tracker] behaves like a matchmaker, keeping track of who’s downloading the file and matching them up with others who are doing the same”. Ter vergelijking is een tracker zoals een inhoudstafel van een boek, die je vertelt waar je wat kan terugvinden. Belangrijk voor wat later zal volgen, is dat de sites die een tracker gebruiken (zoals bijvoorbeeld The Pirate Bay) zelf geen bestanden opslaan of aanbieden en hun rol qua aansprakelijkheid op basis van het auteursrecht, dus ingewikkelder wordt.69

Samenvattend kan een treffend citaat van een Australische rechter gebruikt worden, waar advocaat- generaal SZPUNAR naar verwijst in een conclusie aan het Europese Hof van Justitie:

“The file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the .torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map.”

(Het uitgewisselde bestand is de schat, de BitTorrentclient het schip, de .torrentfile de schatkaart, The Pirate Bay levert gratis schatkaarten en de tracker is de oude wijze man die men moet raadplegen om de kaart te begrijpen.’)70

AFDELING 2: DE ACHTERPOORTJES VAN HET INTERNET

Een probleem dat bij online piraterij komt kijken, is dat, naast de vrij algemene beschikbaarheid van illegale content, deze content ook niet zomaar afgeschermd geraakt op het internet. Arresteer de piraat, neem zijn boot in beslag en er is een piraat minder. In een online, niet-fysieke wereld, is dit helaas een stuk ingewikkelder. Later worden de ondernomen bestrijdingstechnieken specifieker benaderd, waaronder het filteren en blokkeren van domeinnamen en IP-adressen van websites. Via dergelijke

68 J., LAMBRICK, “Piracy, File Sharing … And Legal Fig Leaves”, J. Int’l Com. L. & Tech. 2009, 185-186. 69 A. V., VICKERS, “Peering Beyond Today’s Internet File Sharing Concerns: The Future of BitTorrent Technology”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2006, 133-150. 70 HvJ 8 februari 2017, nr. C-610/15, ECLI:EU:C:2017:99, concl. A. SZPUNAR., www.curia.europa.eu .

17 technieken wordt ervoor gezorgd dat bepaalde websites niet meer toegankelijk zijn voor de doorsnee gebruiker.

Veel blokkeringsmechanismen zijn echter nationaal opgelegd door de rechterlijke macht of door de overheid. Bij gebrek aan internationale overeenkomsten die deze bepaalde blokkeringen universeel zouden kunnen maken, wordt het zogenaamde geo-blocking echter makkelijk omzeild. Toegepaste technieken als het gebruik van proxyservers en mirroring maken het bijvoorbeeld ontzettend moeilijk lokaal om een bepaalde website definitief offline te halen. Daarbovenop komt het feit dat deze achterpoortjes massaal online worden aangeboden door een even massale doch vaak anonieme community, die er alles zal aan doen om censuur tegen te houden.

Onderstaande termen en technieken worden later specifieker toegepast en zijn dus van belang voor een goed begrip van hetgeen volgt. Vanwege de verregaande techniciteit worden volgende systemen slechts bondig toegelicht.

§1: Proxyservers

Een van de achterpoortjes om toch nog geblokkeerde websites te kunnen bereiken zijn proxyservers. Proxyservers zorgen ervoor dat de rechtstreekse link tussen zender en ontvanger wordt verbroken doordat de proxyserver in feite de (zoek)opdracht van een gebruiker overneemt. De proxyserver handelt ten behoeve van een andere gebruiker, die in dit geval een bepaalde website niet zal kunnen bereiken door de blokkade op de plaats waar de gebruiker en zijn server zich bevinden. Doordat een proxyserver zal gelokaliseerd zijn op een plaats waar een domeinnaam wel openbaar toegankelijk is, wordt een verbinding opgezet die zonder deze tussenschakel dus normaliter niet mogelijk zou zijn. Via de proxyserver wordt dus een schijnbaar rechtstreekse verbinding opgezet, maar in feite verlopen verlopen alle opdrachten van de verzender, via de proxyserver, naar de ontvanger.71

§2: Mirroring

Het woord mirroring spreekt eigenlijk al voor zich. Via andere domeinnamen wordt de inhoud van een bepaalde website ‘gespiegeld’ en dus eigenlijk volledig gekopieerd naar een andere website. Zo is de inhoud op de volgende site compleet dezelfde, terwijl ze buiten schot zal blijven van de blokkering van die initiële site.

§3: VPN

‘VPN’ staat voor ‘virtual private network’. Opnieuw kan men uit de naam van deze techniek al afleiden waarvoor ze in casu zal worden gebruikt. Door de encryptie van een VPN-netwerk blijven alle data die aan een normaal IP-adres verbonden zijn, verborgen. De gebruiker meldt zich aan bij de host van een VPN-netwerk waardoor zijn persoonlijke gegevens bij eigen internetgebruik niet meer openbaar zijn.72 De gebruiker kan op deze manier dus zijn eigen locatie volledig virtueel veinzen, eens verbonden met het netwerk. Opnieuw is dit een veelgebruikte manier van omzeiling. Een gebruiker X die toegang wil tot een bepaalde geblokkeerde site, meldt zich aan bij een VPN-netwerk in land Y waar de site niet is geblokkeerd en verkrijgt zo vrij toegang.

71 V. S., FOREMAN, “Problems With BitTorent Litigation In The United States: Personal Jurisdiction, Joinder, Evidentiary Issues, And Why The Dutch Have A Better System”, Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2014, 127-153. 72 P., GROH, “Through A Router Darkly: How New American Copyright Enforcement Initatiatives May Hinder Economic Development, Net Neutrality And Creativity”, Pitt. J. Tech. L. & Pol’y 2012, 1-18.

18 §4: Circumventing copyright law

Internetfanatici maken er online dus als het ware een sport van: het omzeilen van de maatregels ter bescherming van het auteursrecht. Een nieuwe beschermingstechnologie is nog maar pas ontwikkeld door de industrie en ze is al bijna omzeild door “the internet”. Alle mogelijke technologieën, die oorspronkelijk vaak gewoonweg ontworpen worden voor legitieme doeleinden, worden aangewend voor online piraterij om toch maar aan inhoud te komen die ontoegankelijk is gemaakt. Ook voor de wetgevers zijn deze omzeilingstechnieken niet onbekend en is de term reeds in meerdere reguleringen terug te vinden.73

Dergelijke fenomenen worden omschreven als het ‘whack-a-mole’-effect. (Mep-De-Mol) 74 Stel het wereldwijde web voor als het territorium van de mol, een mollenvanger als de wetgever die niet of veel te traag reageert en een aantal IT’ers als gretige mollen die met plezier razendsnel nieuwe technieken uitvinden en toepassen, om met een nieuwe molshoop bovengronds te komen. Het whack-a-mole- effect illustreert dus perfect de ongrijpbaarheid van het internet en nieuwe technologieën. Onder andere door deze techniek werd, en wordt, het gevoel van illegaliteit niet aangewakkerd bij de meeste gebruikers. Het is een kat-en-muisspel dat de gebruiker makkelijk kan meevolgen vanaf de zijlijn en het is slechts een kwestie van dagen of uren dat een offline gehaalde site weer online terug te vinden is.

AFDELING 3: BITTORRENT IN PRAKTIJK: THE PIRATE BAY EN GENERATIEGENOTEN

Na deze technische uiteenzetting kan het geen kwaad de concepten in praktijk te duiden. Daarbij kan een historische schets over hoe het BitTorrent-protocol aan de hand van verschillende programma’s en websites is geëvolueerd niet ontbreken. Hierna wordt summier overlopen wat The Pirate Bay precies voorstelde en worden de ‘generatiegenoten’ niet uit het oog verloren. The Pirate Bay was immers niet de eerste peer-to-peer filesharing website maar zou later wel uitgroeien tot een meer dan vaste waarde online. Een terugblik op de tijdsgeest en de visie op het internet in het begin van dit decennium zal The Pirate Bay in een genuanceerder perspectief plaatsen.

§1: The Pirate Bay

The Pirate Bay wordt in 2003 opgericht door Fredrik Neij, Peter Sunde Kolmsioppi, Gottfrid Svartholm Warg in Zweden. The Pirate Bay kan worden omschreven als een online platform dat gebruikers toelaat bestanden met elkaar te delen (file sharing) via de zogenaamde torrent files. Deze bestanden gaan van muziek, films, documenten tot games, software en applicaties.75 Gebruik makende van het BitTorrent- protocol maakt de website het mogelijk voor gebruikers om in contact te komen met elkaar via deze torrent files, die in wezen functioneren als internet links. (zie supra) Zonder dat de servers of computers van The Pirate Bay zelf echt instaan voor de opslag van deze bestanden, worden de gebruikers als het ware doorverwezen om zo digitaal bestanden uit te wisselen.76 Deze opsplitsing zal uiteindelijk de rode draad zijn doorheen procedures en ontwikkelingen in de rechtsleer die zich wereldwijd zouden ontwikkelen. Fungerend als een loutere inhoudstafel voor het internet, menen de beheerders van TPB dan ook geen enkele inbreuk te maken op het Zweedse en internationale intellectuele eigendomsrecht.

73 Artikel 11 Wipo Copyright Treaty. 74 S., MINNOCK, “Should copyright laws be able to keep up with online piracy?”, COLO. TECH. L. J. 2014, (533) 535. 75 E., GREGERSEN, “The Pirate Bay”, 22 april 2015, www.britannica.com/topic/The-Pirate-Bay#ref1116900 . 76 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden.

19 In hoofdstuk 4 wordt uitgebreid ingegaan op de ontwikkeling van The Pirate Bay en de wereldwijde strijd die tegen de website loopt.

§2: Napster

Napster werd in 1999 opgericht door drie jonge studenten in Boston, waaronder Shawn Fanning en Sean Parker. Napster effende als eerste het pad voor hetgeen The Pirate Bay vandaag nog steeds min of meer kan doen, gezien het pionierswerk dat door deze studenten werd geleverd in de sector. De service die Napster ter beschikking stelde, zorgde ervoor dat gebruikers voor het eerst met elkaar, peer- to-peer, MP3-bestanden konden uitwisselen. Het uitwisselen van MP3-bestanden online bestond al eerder, maar Napster kwam op de proppen met een gebruiksvriendelijke variant die gemakkelijk door iedereen te installeren was. Het werd voornamelijk door studenten gebruikt die daarbij gretig gebruik maakten van het internet op hun universiteitscampus.

Dat Napster de muziekwereld op z’n kop zette, is een understatement. Van 1984-2000 was de economie in de muziekwereld immers volledig gebaseerd op het verkopen van CD’s. De consument werd quasi verplicht het gehele album aan te kopen voor dat ene liedje dat hij absoluut wou hebben. Dat Napster plots de mogelijkheid bood een individueel nummer te verkrijgen en dit zelfs volledig gratis, was een totale game changer.77

Napster werd het eerste grootschalige peer-to-peer file sharing programma en had op haar hoogtepunt zo’n 80 miljoen geregistreerde gebruikers.78 Het gaf gebruikers toegang tot elkaars muziekbestanden, die op de harde schijven van mede-Napster-gebruikers stonden. Gebruikers dienden op hun eigen computer een aparte map aan te maken die door de Napster-server uiteindelijk werden gecatalogeerd via de centrale servers van Napster. Eens een gebruiker zich aanmeldde en een bepaald liedje zocht via de zoekmachine, ging de Napster server op zoek naar andere gebruikers die op dat moment online waren en die over het desbetreffende liedje beschikten. Op deze manier werden de gebruikers in contact gesteld om zo de download tot stand te kunnen brengen.79 Nadat een gebruiker zich afmeldde, werd de centrale index gerefreshet.80 Het peer-to-peer element is hier dus terug te vinden in zijn meest eenvoudige vorm en is minder complex dan het torrentsysteem. Met behulp van Napster werden peers eenvoudig aan elkaar gekoppeld en wisselen ze zo de bestanden uit. Napster zorgde dus enkel voor de hosting en de uitwisseling tussen computers. De MP3 bestanden zelf passeerden op geen enkel moment via de servers van Napster, noch werden kopies door de servers opgeslagen.81

Groot probleem dat dus voor het eerst verscheen online, was dat een groot deel van de gedeelde bestanden illegaal verkregen werden. De CD-markt zag zijn omzet drastisch dalen en enkele bands en labels stapten naar de rechter.82 Zo kwam het uiteindelijk tot een eerste grote rechtszaak in “A&M Records Inc. v. Napster Inc.”. (zie infra) Na de uitspraak in 2001 werd Napster gedwongen offline te gaan en haar illegale activiteiten stop te zetten. Door de schadevergoedingen die dienden betaald te worden, ging het bedrijf failliet maar werd het bedrijf en alle rechten in 2003 opgekocht door Roxio. Dit multimediabedrijf maakte van Napster een betalende service en over de jaren heen onderging het

77 J., TYSON, “How The Old Napster Worked”, 30 oktober 2000, http://computer.howstuffworks.com/napster1.htm . 78 M., GOWAN, “Requiem for Napster”, 18 mei 2002, www.pcworld.idg.com.au/article/22380/requiem_napster . 79 J., TYSON, “How The Old Napster Worked”, 30 oktober 2000, http://computer.howstuffworks.com/napster1.htm . 80 R., GIBLIN, Code Wars: 10 Years of P2P Software Litigation, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2011, 15. 81 L. M., ZEPEDA, “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L.J. 2002, 72-73. 82 THE NEW YORK TIMES, “Napster Documentary: Culture of Free”, 7 december 2014, www.nytimes.com/video/technology/100000003275810/napster-culture-of-free.html .

20 verschillende gedaantewisselingen. Tegenwoordig bestaat Napster als een betalende muziek streamingsservice.83

Sean Parker, één van de oprichters zal in de daaropvolgende 15 jaar een ongelofelijke invloed blijven hebben op het wereldwijde web. Dit kwam er niet alleen door zijn aandeel bij de ontwikkeling van Napster, maar ook door zijn invloed bij de ontwikkeling van innoverende bedrijven als Facebook en Spotify, die tegenwoordig wereldwijd massaal worden gebruikt.84

§2: Grokster

Ondanks de veroordeling van Napster, ontstonden quasi direct na het neerhalen van dit platform verschillende nieuwe peer-to-peer fora. Zo werd Grokster bijvoorbeeld gelanceerd in 2001 met de bedoeling alle Napster gebruikers meteen aan te trekken. De oprichters hadden wellicht begrepen dat de activiteiten van Napster de legale toets niet doorstonden, maar maakten op hun beurt handig gebruik van hun technische kennis en de letter van de wet. Door een simpele technologische ingreep, die het principe van peer-to-peer op zich niet veranderde, kon Grokster gedurende bijna vier jaar zijn gang gaan. Door het achterwege laten van de centrale bestandencatalogus (central file index) zoals de Napster server, verdween de mogelijke precedentwaarde met de Napster-case. Zo kon de hele, op zich gelijkaardige, juridische procedure van meet af aan beginnen. Het catalogeren van de bestanden werd gedecentraliseerd en vond nu plaats op de pc’s van iedere individuele gebruiker, waardoor Grokster zelf in feite nog meer werd gedissocieerd van de effectieve inbreuken.

Onder leiding van MGM Studios trokken 28 eisers naar de rechtbank om Grokster Ltd. en StreamCast Networks, Inc. te dagvaarden. StreamCast was het bedrijf verantwoordelijk voor de software van Morpheus, een gelijkaardig peer-to-peer programma als Grokster en op dat moment ook één van de grotere spelers.85 De lagere rechtbanken wijzen in eerste instantie de mogelijke aansprakelijkheid af van beide bedrijven en dit naar analogie met de Sony v. Universal City Studios, Inc case.86 (zie infra, “Afdwinging”) MGM legde zich niet neer bij deze analogie en na beroep geraakte de zaak tot bij het Supreme Court.87

Want opnieuw, zoals bij Napster, kwam aan het licht dat ruim 90% van de bestanden illegaal waren en er geen toestemming van de (creatieve) eigenaars werd verkregen om deze te delen of reproduceren.88

"Petitioners submitted evidence showing that at least 90% of the activity on the Grokster and StreamCast services was infringing; that respondents well knew of this massive infringement; that they created, designed, and expanded the services to encourage infringement; that they obtained a direct

83 M., HARRIS, “History of Napster”, 8 mei 2017, www.lifewire.com/history-of-napster-2438592 . 84 X, “Sean Parker”, 2 april 2014, www.biography.com/people/sean-parker-20906371 . 85 C., ROBERTSON, “The Pirates of the Internet: Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.”, 2014, http://www.americanbar.org/publications/tyl/topics/poplaw/pirates-internet-metro-goldwyn-mayer-studios-v- grokster.html . 86 Sony Corp. Of Amer. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984), http://caselaw.findlaw.com/us- supreme-court/464/417.html . 87 D., MCGUIRE, “At a Glance: MGM v. Grokster”, 28 maart 2005, www.washingtonpost.com/wp- srv/technology/articles/groksterprimer_033805.htm . 88 J., GREGORIAN, “Grokster, BitTorrent, Copyright Infringement and Inducement: How Modus Operandi Can Provide a Functional Standard for Future Files-Sharing Cases”, Tex. Rev. Ent & Sports L. 2008-2009, 147-148.

21 financial benefit from the infringement; and that they had ample right and ability to prevent the infringing uses while preserving the non-infringing uses (ifany) of their services."89

Het Supreme Court achtte de schuld van Grokster en Streamcast bewezen op basis van de inducement rule (zie infra) en de zaak werd teruggezonden naar de lagere rechtbank. Uiteindelijk zette Grokster haar activiteiten stop op 7 november 2005 als onderdeel van een schikkingsprocedure met MGM Studios.90

§3: Kazaa, Limewire, Morpheus

Naast Grokster ontstonden ook nog tal van andere peer-to-peer platformen begin de jaren 2000, in navolging van Napster. Het principe bleef telkens hetzelfde, net als de ophef die erna telkens ontstond vanwege dezelfde illegale activiteiten die dergelijke programma’s faciliteerden. Door het toevoegen van een vernieuwend technologisch element bij de ontwikkeling van deze programma’s, werd de analogie met de Napster-case ook doorbroken. Afstappend van het gecentraliseerde systeem van Napster probeerden deze opvolgers hun systeem steeds meer te decentraliseren. Via mini-servers met elk hun eigen index worden zogenaamde supernodes, ofwel knooppunten, opgezet om overbelasting zoals bij gecentraliseerde servers te vermijden. Een gebruiker die dan een zoekopdracht instelde, kwam zo terecht bij de best bereikbare supernode voor hem. Notoire voorbeelden van deze software programma’s die uiteindelijk allen hetzelfde lot waren beschoren als Napster en Grokster, zijn Kazaa, Limewire, Morpheus, …91

89 C., ROBERTSON, The Pirates of the Internet: Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.”, 2014, http://www.americanbar.org/publications/tyl/topics/poplaw/pirates-internet-metro-goldwyn-mayer-studios-v- grokster.html . 90 Ibid. 91 A., BRIDY, “Is Online Copyright Enforcement Scalable?”, Vand. J. Ent. & Tech. L., 2010-2011 698-700.

22 HOOFDSTUK 3: AFDWINGING

In dit hoofdstuk wordt de juridische kern van online piraterij besproken. Het perspectief blijft ruimer dan The Pirate Bay en het fenomeen van online piraterij wordt algemeen onder de loep genomen. Wie moet en kan verantwoordelijk gesteld worden voor welke daden, welke rechtsgrond(en) komen daarvoor in aanmerking en welke pogingen werden ondertussen allemaal ondernomen?

AFDELING 1: DE ZOEKTOCHT NAAR EEN AANSPRAKELIJKE OVERTREDER

Eén van de eerste vragen die opkomen bij mogelijke afdwinging is wie nu eigenlijk aansprakelijk moet worden gesteld in het hele peer-to-peer file sharing systeem? Op het eerste zicht is het logisch dat men de individuele uploader of downloader zal onderscheppen en bestraffen voor zijn acties. Logisch, want het zijn tenslotte deze individuen die de inbreuken begaan. Ook derde partijen zijn in bepaalde visies niet volledig onschuldig en dragen een (onvoorwaardelijk) steentje bij tot het proces.

§1: De aanbieder - uploader

Afgaande op het rechtsgevoel zijn dit de grote boosdoeners. Individuen die bijvoorbeeld naar de bioscoop gaan om net na een release al een zelf gefilmde versie van een film online te zetten, zij die systemen hacken of zij die de inhoud van CD’s en DVD’s kopiëren en verspreiden, zijn in principe de eerste inbreukmakers. Haal deze individuen van het web en het probleem lijkt opgelost. Maar vanwege hun technische kennis slagen de meeste uploaders er perfect in zichzelf anoniem en niet traceerbaar te maken, vandaar ook het “succes” van hetgeen zich allemaal afspeelt op the dark web.92 Hier gaat het dan ook vaak om zwaardere criminaliteit als drugshandel, kinderpornografie, enz.

§2: De gebruiker - downloader

Ook de gebruiker, hij die een illegaal gëuploadet bestand downloadt, maakt een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Ook deze personen beslissen door de download over het reproductierecht dat normaal aan de (creatieve) eigenaar toebehoort.

Iets waar door veel gebruikers bij het gebruik van programma’s die gebaseerd zijn op het BitTorrent- protocol niet wordt bij stilgestaan, is dat iedere downloader in een peer-to-peer systeem in theorie ook een uploader en verspreider wordt. Dus ook al heeft iemand zelf nooit de initiële inbreuk gemaakt en auteursrechtelijk werk op een of andere manier zelf gestolen, het risico op aansprakelijkheid blijft in principe wel staande.

In praktijk werd duidelijk dat de onderschepping van deze kleine spelers niet de meest effectieve manier zal zijn. Ten eerste is de individuele inbreukmaker slechts een kleine radar in een gigantisch systeem, zodat de effectiviteit en de impact van deze onderscheppingen meteen in vraag kunnen gesteld worden. Daarenboven kan één enkel individu ook niet gestraft worden voor het hele systeem en levert het vaak ook slechts negatieve publiciteit op voor de vervolgende onderneming.93 Ook overheden hebben al te vaak nieuwe wetgeving of afdwingingsprocedures verkeerd ingeschat waardoor zelfs regelmatig het tegengestelde effect wordt bereikt. (zie infra) Tenslotte is er nog de anonimiteit en de ontraceerbaarheid van individuele gebruikers, een kenmerk eigen aan het internet, die dergelijke

92 A. D., ROMEO, “Hidden Threat: The Dark Web Surrounding Cyber Security”, N. Ky. L. Rev. 2016, 73-86. 93 T., APLIN en J., DAVIS, Intellectual Property Law: text, cases and materials, Oxford, Oxford University Press, 2009, 743-745.

23 procedures vaak onmogelijk maken.94 Na de analyse van de ondernomen pogingen om deze individuen op te sporen en te vervolgen, zal duidelijk worden waarom dergelijke aanpak niet loont.

§3: Derde partijen - intermediaries

Als we afstappen van deze (quasi onmogelijke) visie waar enkel de effectieve inbreukmakers gestraft kunnen worden, komen we in een veel breder kader terecht en gaan we een stap hoger in het systeem. De downloader en uploader maken gretig gebruik van bestaande voorzieningen en structuren die in se absoluut niet illegaal zijn. Zoals hierboven beschreven is het bijvoorbeeld ook gewoon mogelijk om favoriete familiefoto’s te bundelen en te delen via The Pirate Bay. Maar ondanks de argumenten die de oprichters en verantwoordelijken van soortgelijke platforms hebben95, is het niet onlogisch dat ook zij aansprakelijk kunnen worden gesteld. De zogenaamde intermediaries of tussenpersonen/services in de zin van Internet Service Providers (ISP’s) kwamen ook in de rechtspraak pas na de individuele inbreukmakers in het oog van de storm. Deze kunnen in twee grote categorieën worden opgesplitst: de acces-ISP’s en de content-ISP’s. De eerste voorzien de eigenlijke toegang tot het internet en zorgen ervoor dat gebruikers informatie kunnen uitwisselen via deze netwerken. Voorbeelden hiervan zijn in België grote spelers als Telenet, Proximus, Scarlet. De tweede categorie ISP’s zijn ISP’s die op het internet bepaalde diensten aanbieden. Hun voornaamste doel bestaat erin online informatie te (laten) verspreiden en deze te hosten. Dit doen ze door gebruikers toe te laten data op te slaan op harde schijven die permanent in verbinding staan met het internet, zoals bijvoorbeeld Google, Youtube, The Pirate Bay.96

Voor de rol die deze intermediaries kunnen spelen, maakt HARRIS een vergelijking met het Amerikaanse arbeidsrecht waar een gelijkaardige aansprakelijkheid kan uit gepuurd worden. De werkgever kan zo bijvoorbeeld aansprakelijk worden gesteld bij gevallen van seksuele intimidatie door een werknemer bij een ondergeschikte werknemer. Enkel indien de werkgever voldoende preventieve maatregelen nam, onmiddellijk en correct reageerde en de eisende werknemer er niet in slaagde deze maatregelen positief aan te grijpen, valt de aansprakelijkheid voor de werkgever weg.97 Kort door de bocht: zonder verantwoordelijke werkgever geen aangestelde werknemer, die zo dus ook geen collega-werknemer had kunnen lastigvallen; of zonder intermediary geen internetaansluiting waardoor ook nooit een inbreuk had kunnen gemaakt worden. In het stuk over “Secondary & intermediary Liability” (zie infra) wordt hun aansprakelijkheid uitgebreider toegelicht.

§4: Conclusie

Hoewel de daders in veel gevallen feitelijk opspoorbaar zijn, moet er toch een bijzondere afweging worden gemaakt. Wie maakt hier de zwaarste fout, of maken alle partijen een even zware fout? Mijns inziens begaat de uploader de zwaarste fout en maakt de gelegenheid de downloader slechts de dief. Hoewel de downloader schijnbaar niets verkeerd doet door een voor hem vrij beschikbaar gesteld werk slechts te downloaden, heeft deze ook nog steeds de toestemming van de (creatieve) eigenaar nodig. Men kan deze stelling baseren op het adagium ‘Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet’, wat zoveel wil zeggen als ‘niemand kan meer rechten overdragen dan deze waarover hij zelf beschikt’. De uploader die bestanden illegaal verspreidt, heeft deze toestemming duidelijk niet.

94 R.J., MANN en S. R., BELZLEY, “The Promise Of Internet Intermediary Liability”, Wm. & Mary L. Rev. 2005-2006, 245. 95 Ze brengen zelf geen inhoud aan, dus kunnen ze niet aansprakelijk worden gesteld. 96 V., MLYNAR, “A Storm In ISP Safe Harbor Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active- Preventative Behavior And Back”, Intell. Prop. L. Bull. 2014-2015, 3. 97 D.P., HARRIS, “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 809-810.

24 Betreffende de rol van de ISP’s is er zeker discussie mogelijk. De verantwoordelijkheid om klanten of gebruikers te blokkeren of offline te halen, lijkt zeer groot en absoluut niet waterdicht. Ook is het nog maar de vraag in hoeverre dit systeem, opnieuw waterdicht, te automatiseren valt. Toch lijkt het dat, naar de toekomst toe, de ISP’s hun rol als waakhond, steeds meer zal toenemen. Als men de rechtsleer van het afgelopen anderhalf decennium doorneemt, ziet men duidelijk dat de ‘aansprakelijkheidsevolutie’ in de richting van de ISP’s gaat. Eens deze hun rol met ondersteuning van overheden, al dan niet gedwongen beter gaan aanvaarden, kan de strijd tegen piraterij effectiever aangegaan worden.

AFDELING 2: AFDWINGBARE RECHTSGROND

Om rechten te kunnen afdwingen moet naast de aansprakelijk (rechts)perso(o)n(en) ook nog een rechtsgeldige én geschikte rechtsgrond gevonden worden tegenover het peer-to-peer systeem.

§1: Rechtstreekse aansprakelijkheid

Net zoals hierboven werd geschetst wie precies aansprakelijk moet worden gesteld, vormt een rechtstreekse aansprakelijkheid als rechtsgrond hetzelfde probleem. Hiervoor wordt in eerste instantie ook gezocht naar de persoon of personen die de rechtstreekse inbreuk maken op het intellectueel eigendomsrecht. Dit zullen dus enerzijds de uploaders zijn, degene die de bestanden op een illegale manier verspreiden, en anderzijds de downloaders, de personen die het materiaal verkrijgen. Er mag aangenomen worden dat beide partijen bewust zijn van de illegaliteit hun praktijken en bewust de overtreding begaan.

Maar de visie dat de uploader en/of de downloader rechtstreeks aansprakelijk wordt gesteld voor zijn/haar daden pgespoord en bestraft moeten worden, is opnieuw moeilijk haalbaar.

§2: Onrechtstreekse aansprakelijkheid

De hiernavolgende aansprakelijkheidssuggesties uit de rechtsleer vallen onder de noemer van onrechtstreekse aansprakelijkheid. Dit wil zeggen dat, in tegenstelling tot rechtstreekse aansprakelijkheid, de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op handelingen van een persoon die verantwoordelijk wordt geacht voor inbreuken van derden zonder dat hij/zij zelf daadwerkelijk een inbreuk heeft begaan. Hiervoor kan men opnieuw het voorbeeld werkgever-werknemer aanhalen. Ook de vergelijking met de ouderlijke verantwoordelijkheid voor hetgeen een minderjarig kind uitspookt, kan opgaan.98 Aan de hand van enkele mijlpaalarresten worden de rechtsgronden en evoluties, gecreëerd door de Amerikaanse case law, onder de loep genomen.

A. Secondary & intermediary liability

Deze twee termen zijn in feite slechts een Engelse vertaling van onrechtstreekse aansprakelijkheid, maar komen in de rechtsleer rond aansprakelijkheid op het internet specifieker voor. De derde partijen die hier belicht worden zijn de zogenaamde intermediaries of de tussenpersonen/diensten. Deze kunnen in verschillende categorieën worden opgesplitst waardoor een eventuele aansprakelijkheid ook verschilt.

98 De figuur kan gelden ter praktische vergelijking, doch gaat deze vergelijking in theorie niet op, aangezien dit een vorm van rechtstreekse aansprakelijkheid betreft volgens art. 1384, lid 2 BW.

25 Het feit dat de rechtsleer uitkomt bij deze intermediaries, komt doordat deze rechtseconomisch worden beschouwd als de “least cost avoiders”99. Zoals hierboven beschreven, is het om verscheidene redenen onhaalbaar de individuele inbreukmakers op te sporen en te bestraffen. Gezien de diensten die intermediaries leveren en hun werking, kunnen deze partijen op een eenvoudigere manier een veel grotere slagkracht hebben. De vele miljoenen die bij het individuele opzoekings- en vervolgingswerk verloren gaan, kunnen hier dus veel efficiënter worden toegepast.

MANN en BELZLEY geven aan waarom intermediaries de least cost avoiders zijn. De groei van het internet zorgde ervoor dat hun rol ook spectaculair groeide. Ondersteund door statistieken ziet dit er als volgt uit: vijftien jaar geleden hadden wereldwijd 600.000 à 700.000 personen toegang tot het internet tegenover 3,5 miljard vandaag.100 In een economische logica wordt dus de ‘hulp’ van intermediaries ingeschakeld. Daarvoor geven ze drie redenen aan. Het is ten eerste gemakkelijk voor overheden om intermediaries te identificeren die het gedrag van een groot aantal inbreukmakers faciliteren, zoals bijvoorbeeld The Pirate Bay of grote internetproviders. Ten tweede is er een vermindering van informatiekosten als intermediaries de inbreukmakers identificeren en hun gedrag manipuleren door hen bijvoorbeeld toegang tot het internet te verhinderen. Ten slotte hebben deze tussenpersonen ook minder last van de verhoogde anonimiteit op het internet doordat ze rechtstreekser in contact staan met de eindgebruikers.101 Concrete voorbeelden van hoe ISP’s dit allemaal kunnen aanpakken, komen verder aan bod.

Een andere gedachtengang die in de rechtsleer aan bod komt, is om ISP’s onder een gelijkaardig aansprakelijkheidsregime te plaatsen als dat van personen of diensten die offline bestanden publiceren.102 Denk maar aan de getrapte aansprakelijkheid voor auteurs en uitgevers waar deze laatsten, op basis van art. 1384 BW, als aanstellers aansprakelijk kunnen worden gesteld. Ook wanneer de auteur bijvoorbeeld onbekend blijft, wordt de aansprakelijkheid richting uitgever verschoven.103 Theoretisch gezien kan de intermediary liability dus voldoende ondersteund worden.

1. Internet Service Providers’ safe harbors

De onrechtstreekse aansprakelijkheid voor ISP’s mag dan theoretisch wel geschikt lijken, in praktijk is ze een heel stuk minder vanzelfsprekend. Het is immers een vrij omvangrijke en misschien wel onmogelijke taak voor ISP’s om álle handelingen van ál hun gebruikers nauwlettend in de gaten te houden en maatregelen tegen hen te treffen. Een Braziliaanse rechter sloot zich aan bij deze opinie en stelde dat het aansprakelijk stellen van ISP’s op hetzelfde neer zou komen als postbodes aansprakelijk stellen voor de inhoud van de brieven die ze ronddelen…104 Er bestaan natuurlijk wel mogelijkheden om dergelijke processen te automatiseren maar, in de blijvend snelgroeiende wereld van het internet, zouden deze technieken quasi constant moeten aangepast worden aan andere, omzeilende technieken. In verschillende regelgevingen wordt dan ook voorzien in gedetailleerde uitzonderingen om deze aansprakelijkheid haalbaar te houden. Dit zijn de zogenaamde safe harbors.

99 Vaak wordt ook “cheapest cost avoider” gebruikt. 100 www.internetlivestats.com/internet-users/ 101 R. J., MANN en S. R., BELZLEY, “The Promise Of Internet Intermediary Liability”, Wm. & Mary L. Rev. 2005-2006, 246. 102 V. MLYNAR, “A Storm In ISP Safe Harbor Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active- Preventative Behavior And Back”, Intell. Prop. L. Bull, 2014-2015, 1. 103 S., DUPONT, “Professionele aansprakelijkheid van de uitgever”, Jura Falc, 1996-1997, X. 104 R. M., LADEIA, “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L. 2015-2017, 200.

26 Hierna worden de Amerikaanse en Europese regelgeving beschouwd. Globaal gezien verdelen beide wetgevingenen de precieze activiteiten van ISP’s onder in drie mogelijke categorieën.105 De diensten van een ISP bestaan dus minstens uit één van de volgende categorieën.106

1) De ISP is enkel en en alleen een doorgeefluik (mere conduit). De activiteit van de ISP is beperkt tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken. Die activiteit heeft een louter technisch, automatisch en passief karakter, hetgeen inhoudt dat de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij noch kennis, noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen.107

De ISP is beschermd tegen aansprakelijkheid wanneer een derde partij haar netwerk gebruikt om auteursrechtelijk beschermd materiaal door te geven. De ISP behoudt haar immuniteit indien ze niet betrokken is bij dit proces en ook geen inhoudelijke invloed heeft op de activiteit of die kan wijzigen. Ter vergelijking is de producent van een USB-stick niet verantwoordelijk voor het materiaal dat met zijn product wordt overgezet.

2) Caching De ISP staat in voor de automatische, intermediaire en tijdelijke opslag van informatie op haar server, met oog op een vlotte doorgave van informatie van punt A naar punt B op het netwerk. Voor de effectiviteit van dit proces kan de ISP (tijdelijke) kopies maken van de informatie. Bijvoorbeeld: een Amerikaanse gebruiker bezoekt een website met server in Europa. Om overbelasting op een netwerk te vermijden, kan de ISP de informatie van de Europese website kopiëren en opslaan op haar servers in Amerika zodat, bij herhaalde toegang tot de Europese website, dit proces niet telkens hoeft herhaald te worden.

Opnieuw behoudt de ISP haar immuniteit indien ze niet betrokken is bij dit proces en hierop ook geen inhoudelijke invloed heeft of die kan wijzigen.

3) Hosting wordt later uitgebreider onderzocht, aangezien dit het dichtst bij de activiteiten van The Pirate Bay aanleunt.

1.1 USA / DMCA

De Amerikaanse DMCA voorziet een viertal uitzonderingscategorieën voor ISP’s. Zo bepaalt Section 512 (c) van de Amerikaanse DMCA bijvoorbeeld dat ISP’s niet aansprakelijk zijn voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten door het opslaan of het voorzien (storing of hosting van bestanden die opgeladen zijn door en/of voor gebruikers indien ze zelf voldoen aan volgende voorwaarden: • De ISP heeft geen kennis over het feit dat de bestanden inbreukmakend zijn (actual knowledge); • Bij gebrek aan effectieve kennis is de ISP ook niet op de hoogte van bepaalde feiten of omstandigheden waardoor het duidelijk is dat de activiteiten die door hen mogelijk worden gemaakt, inbreukmakend zijn (red flag knowledge of constructive knowledge);

105 A. H., RAYMOND, “Intermediaries’ Precarious Balance Within Europe: Oddly Placed Cooperative Burdes in the Online World”, Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 2012-2013, 360-361. 106 V. MLYNAR, “A Storm In ISP Safe Harbor Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active- Preventative Behavior And Back”, Intell. Prop. L. Bull. 2014-2015, 5-7. 107 Richtlijn 2000/31/EG.

27 • Als de ISP een inbreuk ontdekt, verwijdert deze het inbreukmakend materiaal of zorgt deze ervoor dat het materiaal onbeschikbaar wordt; • De ISP ontvangt geen financiële vergoeding die rechtstreeks uit de inbreukmakende activiteit voortvloeit in de gevallen waar de ISP het recht en de mogelijkheid heeft om dergelijke activiteiten te controleren; • Indien de ISP de melding krijgt van inbreuk of hiervoor een klacht ontvangt, zal deze onmiddellijk reageren en de toegang tot het materiaal onbeschikbaar maken of het materiaal verwijderen.

Dezelfde uitzonderingen worden toegepast bij ISP’s die voorzien in verwijzingen via hyperlinks naar inbreukmakende websites. Een laatste en niet onbelangrijk punt uit de DMCA is dat deze wet duidelijk stelt dat de ISP’s geen actieve opzoekingsplicht (monitoring duty) hebben. Dit is een serieuze verlichting op de aansprakelijkheid voor een taak die zonder deze bepaling misschien wel onmogelijk wordt.108 Amerikaans senator Hatch die mee de DMCA ontwikkelde, haalt aan dat deze ingeperkte aansprakelijkheid voor ISP’s er ook voor zorgt dat deze ertoe blijven aangezet worden het internet te blijven innoveren. Een te ruime aansprakelijkheid zou bijvoorbeeld ook deze incentive wegnemen en daar wordt de consument dan weer de dupe van.109 Diezelfde senator liet in 2003 ook nog optekenen dat “de enige manier om de online piraten echt te laten voelen wat intellectuele eigendom betekent, is door het vernietigen van de computer van iedere inbreukmaker”.110

Bovenstaande wetgeving is er uiteindelijk gekomen na aanpassingen door interpretaties van de Amerikaanse rechterlijke macht. Door de initiële en vage bewoording van de wet was de draagwijdte van de mogelijke aansprakelijkheid in praktijk niet helemaal duidelijk. Een mijlpaalarrest daarvoor was ‘Viacom v. Youtube’, doordat twee multimedia grootmachten voor een eerste keer tegenover elkaar kwamen te staan. Viacom, een overkoepelend bedrijf dat over de intellectuele rechten beschikt van meerdere, grote multimediabedrijven111, daagde Youtube en moederbedrijf Google voor het gerecht. Dit gebeurde op basis van rechtstreekse en onrechtstreekse aansprakelijkheid, doordat tussen 2005- 2008 naar schatting 79.000 audiovisuele filmpjes illegaal op Youtube verschenen. Deze werden volgens Viacom allen door gebruikers geüpload zonder toestemming. Daarmee werd inbreuk gemaakt op onder andere het publiek mededelingsrecht en reproductierecht. Youtube werd rechtstreeks aansprakelijk geacht wegens het beschikbaar stellen van hun medium en op onrechtstreekse manier door het gedogen van deze inhoud.112

Viacom toonde daarbij ook aan dat Youtube wel degelijk op de hoogte was van het feit dat hun gebruikers massaal videobeelden, liedjes, … enz. Het argument dat Youtube een UGC-forum113 is en zo dus zelf niet verantwoordelijk is voor hetgeen wordt geüpload, werd weerlegd omdat het volgens Viacom net om een aanzienlijk deel gaat van alle materiaal dat op Youtube verschijnt. Om die reden bewees Viacom dat Youtube dus simpelweg niet voldeed aan één van de safe harbor voorwaarden, namelijk de ‘actual knowledge’.114

De rechtbank oordeelde in 2012 uiteindelijk gunstig in het voordeel van Youtube. “De loutere kennis dat de mogelijkheid bestaat dat gebruikers een inbreuk maken op hun site” is onvoldoende om een ISP

108 D.P., HARRIS, “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 814-815. 109 Ibid. 110 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 226. 111 Onder andere Paramount Pictures Corporation, Comedy Partners en Black Entertainment Television. 112 J. L. HANLEY, “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-188. 113 User Generated Content: sites waar de inhoud voornamelijk door gebruikers wordt gecreëerd. 114 J. L. HANLEY, “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-188.

28 buiten de safe harbor regeling te laten vallen. Een ISP als Youtube kan deze bescherming tegen onrechtstreekse aansprakelijkheid pas verliezen als ze “kennis heeft van specifieke en identificeerbare inbreuken van bepaalde individuele acties”. Deze uitspraak, samen met enkele kleinere zaken, bevestigde de dat video-sharing websites nog steeds geen actieve onderzoeksplicht hebben naar inbreuken, zolang daar geen melding van inbreuken wordt gemaakt. 115

Viacom verwees in haar betoog naar MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd.(zie infra), om deze zaak als precedent te kunnen gebruiken. De rechtbank weerlegde dit argument aangezien de software aangeboden door Grokster gebaseerd was op het peer-to-peer systeem en dit niet het geval is bij Youtube.

1.2 Europa

De Europese regelgeving, in concreto de richtlijn inzake Elektronische Handel116, voorziet in een gelijkaardige aanpak voor deze safe harbors.

Artikel 14: “Hosting” (“host”-diensten): 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) De dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) De dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.

3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

Artikel 15: Geen algemene toezichtverplichting 1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te

115 Ibid. 116 Richtlijn 2000/31/EG.

29 verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.117

2. Notice and takedown procedure

Gezien beide regelgevingen dus globaal gezien erg gelijkaardig zijn, zou een rechter in de Verenigde Staten en een Europese rechter in principe tot eenzelfde uitspraak moeten komen. Wat ook gelijkaardig is, is de repressieve actie die men verwacht van ISP’s. Beide regelgevingen hanteren een “notice and take down” regime. Er is dan wel geen actieve opzoekingsplicht (monitoring duty) in hoofde van de ISP’s, maar passief bestaan er wel verplichtingen. Eens de ISP op de hoogte gesteld wordt (al dan niet door de auteursrechtelijke eigenaar118), is ze algemeen verplicht de desbetreffende informatie te blokkeren en/of offline te halen.

De notice and takedown verplichting wordt in de Verenigde Staten uitgebreider en gedetailleerder beschreven dan in de Europese richtlijn. Zo moet de melding van de auteursrechtelijke eigenaar of een daarvoor aangeduide persoon komen, geschreven zijn, moet de locatie van de online inbreuk duidelijk worden weergegeven, moet worden bevestigd dat er geen toestemming werd gegeven,…119 Daartegenover staat artikel 14 van de Richtlijn Elektronische Handel die slechts stelt dat lidstaten deze procedures kunnen instellen. Verder suggereert de richtlijn dat de lidstaten beroeps- en consumentenverenigingen ertoe aanzetten om dergelijke procedures op te stellen.120 Er is dus helemaal geen specifieke verplichting en er bestaat slechts een minimale informatieplicht in hoofde van de ISP’s, om te zorgen dat zij als dienstverlener gemakkelijk kunnen gecontacteerd worden door de consument of de bezitter van auteursrechten.121

2.1 USA DMCA

In section 512 (g) DMCA wordt de notice and takedown procedure verder uitgewerkt. Zo wordt onder andere bepaald dat er geen aansprakelijkheid kan zijn voor de ISP die inhoud meteen offline haalt na een melding. De ISP moet namelijk de afweging maken tussen de bescherming van de auteursrechten, eigen aansprakelijkheid door bepaalde inhoud te laten staan en het risico op misbruik door het instellen van valse meldingen. De ISP moet dus kunnen handelen op basis van goede trouw.122 Die goede trouw wordt echter wel versterkt door het feit dat de persoon die een auteursrechtelijke inbreuk claimt, deze claim pas zal kunnen doen na een bevestiging van zijn eigen goede trouw en dit op risico van meineed.123

Goede trouw alleen volstaat niet. Daarvoor dient de ISP ook de gebruiker, wiens inhoud ontoegankelijk werd gemaakt of verwijderd, te informeren over de stappen die ze als ISP nam. De getroffen gebruiker krijgt de kans om de ISP een tegenmelding (counter notice) te sturen waarin de gebruiker kan verduidelijken waarom hij de auteursrechtelijk beschermde inhoud al dan niet deugdelijk gebruikt. Deze tegenmelding wordt ook aan de persoon die de initiële melding had ingesteld, verstuurd. Indien deze laatste binnen de veertien dagen geen verder bezwaar aantekent, wordt de inhoud opnieuw online geplaatst.124 Onderzoek wijst uit dat deze tegenmelding echter niet vaak wordt gebruikt. Daarvoor

117 Ibid. 118 Dit verschilt in beide reguleringen. 119 17 U.S.C. §512 (c)(3). 120 Artikel 16 Richtlijn Elektronische Handel 121 Artikel 5 (c) Richtlijn Elektronische Handel 122 17 U.S.C. §512 (g)(1). 123 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 15-16. 124 17. U.S.C.§512 (g)(2-3).

30 blijken verschillende redenen te bestaan. Om te beginnen lijken ISP’s niet steeds geneigd de gebruiker te informeren over de wettelijke basis wanneer content offline wordt gehaald. Daarnaast is het ook niet duidelijk hoeveel gebruikers daadwerkelijk een melding krijgen. En tenslotte werkt de mogelijkheid van de tegenmelding intimiderend.125 Daarnaast kan de vraag natuurlijk gesteld worden in hoeverre gebruikers wakker liggen van de inbreuk of niet op de hoogte zijn van hun eigen inbreuk.

2.2 Europa: art. 14 (3) Richtlijn Elektronische Handel

In Europa staat de regelgeving omtrent notice and takedown een stuk minder ver.

Eigen aan een Europese richtlijn in globo is dat de verbonden lidstaten zelf mogen kiezen op welke manier ze de richtlijn omzetten in nationaal recht, zolang dit maar binnen de vooropgestelde tijd gebeurt.126 Die deadline lag voor de oorspronkelijke versie op 17 januari 2002.127 Een meer uitgewerkte update met betrekking tot de mogelijkheid van het specifiek opzetten van een notice and action procedure kwam er in 2012 op initiatief van de Europese Commissie. Deze kwam er na een openbare raadpleging van de Commissie, die er op haar beurt kwam na de raadpleging over de Richtlijn Elektronische Handel in 2010.128 Daar werd duidelijk dat de oorspronkelijke bewoordingen en de eventuele legale risico’s in hoofde van intermediaries te vaag geformuleerd waren en dat er nood was aan meer precisie omtrent de mogelijkheden van dergelijke notice and action procedures. 129 De raadpleging richtte zich tot belanghebbende partijen, zoals ISP’s en consumentenrechtenorganisaties. Verslagen werden vooralsnog niet gepubliceerd maar de verduidelijking betrof volgende vragen: - Wat is de draagwijdte van hosting en welke types van nieuwe diensten zullen hieronder vallen? - Moet er regelgeving zijn om het misbruik van meldingen te vermijden? - Moeten hosting service providers de gebruiker die illegale content ter beschikking stelt, eerst contacteren? - Hoe moeten hosting service providers handelen ten aanzien van illegale inhoud? - Hoe kunnen onrechtmatige meldingen tegen legale content vermeden worden? - Moeten hosting service providers beschermd worden tegen aansprakelijkheid die kan resulteren uit proactieve maatregelen?

Tot op heden zijn er geen verdere initiatieven bekend op Europees niveau om deze notice & action op een dwingende manier te laten implementeren door de lidstaten. KUCZERAWY schrijft ook dat de behandeling van dit voorstel, in het licht van de verkiezingen van 2014, door lobbygroepen naar de achtergrond zou zijn verdrongen.130

Rekening houdende met het feit dat er een wettelijk gebrek aan concrete verplichting is en de bijkomende techniciteit van de materie het er niet makkelijker op maakt, is het dus niet verwonderlijk dat er tot op heden maar heel weinig (wetgevend) initiatief was op nationaal niveau, in Europa.

Notice and action procedures die op nationaal niveau uitgewerkt zijn, lijken een moeilijk gegeven in Europa. De richtlijn stelt nochtans dat de bepalingen ervan “het passende uitgangspunt voor de uitwerking van snelle, betrouwbare mechanismen om onwettige informatie te verwijderen en

125 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 28. 126 V. MLYNAR, “A Storm In ISP Safe Harbor Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active- Preventative Behavior And Back”, Intell. Prop. L. Bull. 2014-2015, 7-8. 127 Artikel 22, 1. Richtlijn Elektronische Handel. 128 http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/notice-and-action/index_en.htm 129 A., KUCZERAWY, “Intermediary liability & freedom of expression: Recent developments in the EU notice & action initiative”, CLSR 2015, 46-56. 130 Ibid.

31 ontoegankelijk te maken” is. “Dergelijke mechanismen dienen te worden uitgewerkt op basis van vrijwillige overeenkomsten tussen alle betrokken partijen en dienen door de lidstaten te worden aangemoedigd.”131 Net door het achterwege laten van de specifieke verplichting om nationaal een procedure in te stellen en wellicht ook door de technische, politieke en legale moeilijkheden dat dit met zich mee brengt, kan maar in een beperkt aantal landen een initiatief worden teruggevonden.

Uit een studie van de Europese Commissie uit 2007, die de aansprakelijkheid van Internet Intermediaries bestudeert, blijkt dat nog maar weinig landen dergelijk systeem hebben ingevoerd. De studie bevestigt eerst en vooral dat een notice and takedown procedure wel een goeie tussenweg is tussen twee andere aanpakken. Aan de ene kant zullen officiële meldingen die geheel via overheidsorganen worden verstuurd, ervoor zorgen dat de intermediary liability van de ISP’s de facto zal uitdoven. Daarbovenop beschikken de meeste overheden niet over de nodige fondsen om dergelijke opsporingen op dergelijke schaal te onderzoeken. Langs de andere kant kan een meldingssysteem (simple notificiation) worden gebruikt, waar eender welke gebruiker de ISP kan informeren over bepaalde online content of activiteiten zonder dat hierbij enige aansprakelijkheid geldt, illegaliteit voorvalt of controle op gebeurt. Op haar beurt moet de ISP dan beslissen of ze de content al dan niet offline haalt. In veel gevallen zal de ISP, om eigen aansprakelijkheid te vermijden, de inhoud offline halen ook al zou die in sommige gevallen legaal zijn. Op deze manier is het gevaar op misbruik reëel en zou dit systeem dus ook geen vlotte toepassing kunnen kennen.

Daarna verwijst de studie naar een afgeleide toepassing, vergelijkbaar met de DMCA, die wordt gebruikt in de Finse en Litouwse wetgeving. Het gaat hier om een notice and takedown procedure waarbij een melding kan beantwoord worden met een tegenmelding en de mogelijkheid bestaat de offline gehaalde content opnieuw online te laten plaatsen. Hier is het de houder van de auteursrechten die de inbreuk meldt bij de ISP, waarop de ISP de inhoud meteen offline haalt. Dit gebeurt in eerste instantie echter provisioneel en de gebruiker krijgt nog de kans om zijn rechten te bewijzen. Indien dergelijk bewijs wordt verschaft, plaatst de ISP de inhoud weer online. Om contractuele aansprakelijkheid te vermijden, wordt dergelijk systeem legaal ingebed om risico’s in hoofde van de ISP, bij het offline halen van de content, te vermijden.132

2.3 België

Een advies van de Belgische Raad voor Intellectuele Eigendom uit 2012 leert ons dat de Raad de Europese Richtlijn wenst te volgen en genegen is een notice and takedown procedure in te stellen.133 Verder onderzoek op de site van FOD Economie bracht geen verdere duidelijkheid aangezien sinds 2012 geen verdere publicaties meer te vinden zijn van adviezen van de Raad. Ook de statistieken van de Dienst voor Intellectuele Eigendom waren slechts beschikbaar tot en met 2011. Na e- mailcorrespondentie werd door een medewerker van FOD Economie134 duidelijk gemaakt dat deze statistieken niet beschikbaar zijn zolang de update van de website van FOD Economie uitblijft. Ook wordt de inhoud van de debatten of verslagen van de Raad voor Intellectuele Eigendom niet openbaar gemaakt.

De Dienst voor Intellectuele Eigendom is voorts “belast met de bescherming van de intellectuele eigendom in België. Bijgevolg is hij belast met het afleveren en beheren van Belgische titels van

131 Richtlijn 2000/31/EG 132 http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/study/liability/final_report_en.pdf 133 Raad voor de Intellectuele Eigendom, “Advies betreffende de Handhaving van auteursrecht en naburige rechten op het internet”, 29 juni 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Advies%20Raad%20IE%202012%2006%2029%20NL%20final_tcm325- 203220.pdf . 134 Tim NAGELS, lid van de Algemene Directie Economische Reglementering Intellectuele Eigendom.

32 intellectuele eigendom, met een informatieopdracht voor de gebruikers, met de voorbereiding van wettelijke teksten, met het adviseren van de overheden en met de internationale vertegenwoordiging van België.” De Raad voor Intellectuele Eigendom is een adviesorgaan dat de bevoegde minister bijstaat bij wettelijke bepalingen omtrent intellectuele eigendom.

In de e-mailcorrespondentie werd ook duidelijk gemaakt dat er ondanks de goede intenties die uit het advies blijken, maar reeds dateren van 2012, in België nog geen algemene of specifieke notice & action- procedure op poten werd gezet in uitvoering van artikel 14 (3) E-commercerichtlijn. Voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten wordt verwezen naar een (algemeen) online meldpunt waar particulieren of ondernemingen (internet)fraude, bedrog en oplichting kunnen aangeven. Daarbij bestaat ook de categorie ‘Namaak en piraterij’: “U kocht online, in een winkel, op een markt of ergens anders een product dat vermoedelijk namaak is. U denkt een persoon, winkel of website te kennen die vermoedelijk betrokken is bij de verkoop van namaak. U wilt iets melden over piraterij, het illegaal kopiëren van bijvoorbeeld muziek, films, games en boeken of een website die dit soort praktijken illegaal aanbiedt. U wilt inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in het algemeen melden. U kunt dit doen met dit scenario.”135

Het meldpunt is een samenwerkingsverband tussen het Federaal Agentschap voor Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten, het Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen, de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst, de Federale Politie, de FOD Financiën en de FOD Economie. Die samenwerking over een behoorlijk aantal sectoren heen, zorgt ervoor dat dit wellicht niet de meest effectieve afdwinging faciliteert. Een typische Belgische constructie of een bewijs dat piraterij legaal niet zomaar in één hokje kan gestoken worden?136 Eens het meldingspunt wordt gebruikt en een melding wordt geregistreerd, wordt volgend proces in gang gezet.

“Wanneer een consument of onderneming een melding ingeeft bij het meldpunt, krijgen zijn een op maat gemaakt advies met betrekking tot hoe het nu verder moet en tot wie zij zich kunnen richten. Het meldpunt lost echter geen individuele klachten op, maar reikt tools aan voor de melder. Om een geschil concreet te beslechten, kan een consument of onderneming eerst trachten een minnelijke schikking te vinden met de tegenpartij. Lukt dat niet, dan is er nog de mogelijkheid om een beroep te doen op een bemiddelaar (in het geval van een consument bijvoorbeeld de Consumentenombudsdienst) of om gerechtelijke stappen te ondernemen om zijn rechten te doen gelden. Beroep doen op de Economische Inspectie is echter niet mogelijk aangezien deze niet gerechtigd is om tussen te komen in individuele dossiers over betrekkingen tussen een onderneming en haar klanten.”137

Eén van de doelstellingen die in het advies uit 2012 werden gesteld, is dat houders van rechten, aanbieders van content, internetproviders die als tussenpersoon optreden, gebruikers en consumenten een grotere juridische zekerheid en voorspelbaarheid moest geboden worden. Een status-quo met de toenmalige situatie zou schadelijk zijn voor de auteurs en andere rechthebbenden. Aangezien het meldpunt nog maar sinds februari 2016 in werking is, kunnen de beperkte cijfers en statistieken nog geen relevante verbanden aantonen. Een persbericht dat in maart 2016 werd verspreid, leert ons dat er 2054 meldingen werden geregistreerd in een maand tijd. Ter vergelijking met een gemiddelde van 15.000 meldingen per jaar, was het meldpunt tijdens de eerste maand alleszins een succes. De lijst van meest voorkomende klachten wordt voornamelijk beheerst door consumentgerelateerde zaken, zoals online fraude, vervelende telefoontjes, spookfacturen, garantie, … In de top 10 komt piraterij of online inbreuken op intellectuele eigendom zelfs niet aan bod, althans niet in de eerste maand. Verdere statistieken zijn zoals eerder vermeld (nog) niet openbaar gemaakt.

135 https://meldpunt.belgie.be/meldpunt/nl/welkom/1 136 https://meldpunt.belgie.be/meldpunt/nl/welkom/1 137 E-mailcorrespondentie FOD Economie.

33 Ten slotte kon de contactpersoon bij FOD Economie de stagnatie sinds 2012 niet eenduidig verklaren. Een rode draad die doorheen de bestrijding van online piraterij en dit werkstuk loopt, is dat naast politieke redenen, ook wettelijke en praktische redenen dergelijke ontwikkeling tegenhouden. Los daarvan, kan men niet ontkennen dat de Belgische strijd tegen online piraterij, op wetgevend en uitvoerend vlak, op een behoorlijk laag pitje staat.

2.4 Copyright bots

Gelet op de massale en eenvoudige mogelijkheid om materiaal te verspreiden en probleemloos te kopiëren op het internet, werden reeds geautomatiseerde programma’s (copyright bots) ontwikkeld in een poging de verspreiding onder gebruikers minstens bij te benen. Zo wordt een hele hoop (overheids)personeel uitgespaard en kan er op grotere schaal geautomatiseerd aan het werk worden gegaan.

Helaas heeft deze automatisering ook weer nadelen en kan dit meer problemen met zich meebrengen dan deze die dergelijke systemen net proberen te vermijden. Zo verliest de verklaring van aangifte op basis van goede trouw (fair use) sterk haar waarde indien ze niet wordt onderzocht door een persoon maar door een machine. Indien het menselijk aspect uit de opzoekingen wordt weggehaald, is al gebleken dat deze automatische zoekmachines regelmatig niet precies genoeg (kunnen) zoeken. Vaak worden verkeerde bestanden geviseerd die soms weinig tot niets te zien hebben met het beschermde materiaal waaraan het wordt gelinkt. Een bepaald trefwoord kan daarbij al genoeg zijn. Ook het pure waarderen van deugdelijk gebruik door technisch opgeleid overheidspersoneel blijkt geen sinecure. De technici die op zoek gaan naar illegale bestanden moeten daarbij ook de afweging maken of het gebruik al dan niet deugdelijk is (fair use). Rekening houdende met het feit dat rechters en advocaten daarmee als professionelen al behoorlijk wat moeite hebben, levert dergelijke vereiste van dubbele technische kennis ook problemen op in de praktijk. Daarbovenop is het ook onmogelijk om te weten wat sommige licentieovereenkomsten toestaan en om überhaupt af te weten van het bestaan van al deze (private) overeenkomsten. Uit een recent rapport van het Amerikaanse Copyright Office blijkt dan weer dat dergelijke copyright bots ook in staat zijn soms meer hinder te veroorzaken dan gewenst, waardoor deze robots niet op algemeen applaus worden onthaald.138

Ondertussen hebben grote spelers als Youtube (Google), Facebook en Vimeo ook wel een semi- preventief systeem wanneer bestanden geüpload worden. Op die manier wordt gepoogd illegale content nooit online te krijgen, in plaats van deze achteraf van het platform te moeten halen. Ze ontwikkelden hun eigen copyright bots, respectievelijk “Content ID”, “Rights Manager” en “Copyright Match”, waarmee bezitters van auteursrechten hun audio en/of video als referentiebestand uploaden in grote databases. Met behulp van digital fingerprints wordt dan gecontroleerd of hetgeen een gebruiker uploadt eventueel overeenkomt met materiaal uit de databases van Youtube of Facebook. Indien het programma merkt dat het geüploade materiaal daadwerkelijk overeenkomt met materiaal uit de databases, zal Youtube of Facebook uitvoeren wat de eigenaar daarvoor vooraf aangaf. Zo geeft Google op Youtube de kans aan de auteursrechtelijke eigenaar om: (1) de geüploade en

138 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 16 . Het onderzoek geeft het voorbeeld waarbij Columbia Pictures ervoor zorgde dat verschillende filmpjes offline werden gehaald doordat ze het woord “Pixels” in hun titel hadden staan, zonder dat daarvoor een duidelijke link naar hun filmproductie “Pixels” kon worden gelegd. ; S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 298-300. Een ander treffend voorbeeld is een copyright bot die een gebruiker als overtreder signaleerde door de overeenkomst die er was met “Harry Potter and the Sorcerer’s Stone”. Het bestand waaraan de copyright bot een inbreuk wou linken betrof echter een boekverslag dat op de computer van de gebruiker stond. Ook komen sommige bots uit op bestanden die behoren tot het publiek domein of worden ze gewoon gelinkt aan verkeerde personen, zoals bijvoorbeeld een 66-jarige grootmoeder die niet eens over een computer zou beschikken.

34 overeenkomende audio te dimmen op een video, (2) de video volledig te laten blokkeren, (3) met reclameboodschappen inkomsten te genereren via de overeenkomende, illegale video, (4) de statistieken van de inbreukmakende video te weten te komen. Volgens Google kiezen de meeste eigenaars ervoor om geld te genereren via reclameboodschappen en verkrijgt Content ID op deze manier een dubbele gelaagdheid.139 Enerzijds is het een wapen tegen online piraterij en anderzijds is het een bron van (auteursrechtelijk) inkomen voor zowel Google als de rechthebbenden.140141142

Gelijkaardig aan de counter notice uit de DMCA, bieden Content ID en Copyright Match de gebruiker nog de mogelijkheid om verweer aan te tekenen. Indien de auteursrechtelijke eigenaar niet reageert binnen de 30 dagen, verdwijnt de schadeclaim en komt de bewuste inhoud weer online te staan. Reageert hij wel, dan rest hem nog de keuze de claim te laten vallen of de claim verder te zetten waartegen dan nog een finaal beroep mogelijk is door de gebruiker.

2.5 Notice and stay down?

Vanuit het oogpunt van de bescherming van auteursrechten zijn de notice and takedown procedures en de copyright bots al een grote stap. Toch blijven de lobbyisten van de media-industrie ijveren voor een striktere toepassing aangezien er nu nog te veel gebruikers door de mazen van het net glippen. Maar net door het feit dat Youtube en Facebook dergelijke systemen (vrijwillig, doch onder druk) op poten zetten, verwacht de industrie dat dit in de nabije toekomst wettelijk verankerd kan worden. De lat wordt immers hoger gelegd indien programma’s als ‘Content ID’ ingeburgerd geraken en maatschappelijk meer worden aanvaard of tenminste erkend. Hoe meer initiatief de ISP’s nemen, hoe meer er na verloop van tijd van hen wordt verwacht. De vraag luidt dan ook hoever ISP’s kunnen gaan met deze self-regulation. De voornaamste incentive om verder te gaan dan wat de wetgeving vereist, is voornamelijk het zichzelf indekken tegen de mogelijks massale procedures van auteursrechtelijke eigenaars.

De druk die door de media-industrie wordt gezet, kan er niet alleen via al dan niet openbaar lobbywerk van auteursverenigingen komen maar bestaat blijkbaar ook op minder openbare manieren. Zo haalt het rapport de Viacom-case aan, waarin Viacom in het geheim via valse Youtube-accounts eigen content liet uploaden. Zo konden ze, via hun eigen content, de “massale inbreuken” laten vaststellen en had het een schijnbaar sterk argument in de rechtbank.

Ook in het rapport van de U.S. Copyright Office wordt de vraag gesteld of de notice and takedown procedure voldoende bestand is tegen het her-verschijnen van dezelfde bestanden die eerder werden verwijderd. Ingaan op mogelijke interpretaties van de DMCA waaruit een meer pro-actieve bescherming wordt vereist van ISP’s, zou indruisen tegen de oorspronkelijke ratio van de safe harbor regeling van de DMCA. Die visie stond reeds vast bij het initiële ontwerp van de DMCA en blijft vandaag nog steeds dezelfde. Een actieve opzoekingsplicht, ofwel een notice and stay down regime143 zou het evenwicht helemaal uit de DMCA halen en een onhaalbare last op de schouders leggen van iedere ISP. Daarbovenop wordt er ook geen rekening gehouden met de uitgestrektheid van het netwerk van een ISP of haar mogelijke middelen om deze taak op zich te nemen. Eens een bepaald bestand na melding (takedown notice) zonder protest offline wordt gehaald, zou de ISP moeten verhinderen dat elke toekomstige en gelijkaardige upload van het bestand met de vermeende inbreuk weer online geraakt, aangezien tegen deze bepaalde content ooit al een melding kwam. Desgevallend wordt de ISP

139 90% volgens https://blog.google/topics/public-policy/continuing-to-create-value-while/ . 140 https://support.google.com/youtube/topic/4515467?hl=nl&ref_topic=6186113 141 https://rightsmanager.fb.com/ 142 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 15-18. 143 Ook de term “filter everything” wordt gebruikt.

35 gesubstitueerd in de rechten van de copyright holder, waardoor deze laatste veel minder in actie moet komen en zich enkel hoeft bezig te houden met materiaal dat nog niet illegaal werd gekopieerd. De last wordt op die manier ook quasi volledig verschoven van de auteursrechtelijke eigenaars naar de ISP’s en dat kan niet de bedoeling zijn. Het rapport herhaalt om die reden ook nog eens de ratio van de oorspronkelijke wetteksten. Ingeburgerde internetfora als Facebook, Youtube en Wikipedia zouden bijvoorbeeld nooit het levenslicht gezien kunnen hebben indien er te streng zou gereguleerd worden. Ieder innoverend enthousiasme loopt immers gevaar om in een vroeg ontwikkelingsstadium gefnuikt te worden. Tot op vandaag blijft notice and stay down of een filter everything systeem dus onhaalbaar en volledig disproportioneel. 144

2.6 Wat met recidive?

In de DMCA wordt in section 512 (i) bepaald dat ISP’s een gedragscode dienen op te stellen waarmee recidivisten door de ISP worden geschorst van het netwerk, of er zelfs worden van afgesloten. In de praktijk blijkt dat dit gemiddeld gebeurt na een drietal vastgestelde inbreuken, maar wet noch rechtspraak stellen hier een vast aantal inbreuken voor vast. Opnieuw schudden copyright owners aan de boom om deze vaak toegepaste gewoonte wettelijk te implementeren en zo een verstrenging van de DMCA te verkrijgen. Aangezien dit immers nooit de ratio van de wet geweest is en deze bepaling bewust nooit werd gespecifieerd door de rechtspraak, is opnieuw geen sprake mogelijk van een verstrenging van de wet.145

2.7 Conclusie

Voorlopig blijft de taak van ISP’s die door de wet wordt opgelegd, wereldwijd voornamelijk passief. Er moet namelijk enkel gereageerd worden indien ze van inbreuken op de hoogte worden gesteld. Doch kan niet ontkend worden dat het concept notice and takedown alvast een stap in de goede richting is en wel degelijk wordt toegepast, zowel op overheids- als op privaat initiatief. Net dit privaat initiatief zorgt ervoor dat overheden misschien wat te veel op hun lauweren rusten en er toch een gebrek lijkt te zijn aan specifiek uitgewerkte en nationale systemen. Het is eigen aan het internet dat bepaalde websites of platformen wereldwijd gebruikt worden en niet per se nationaal gebonden zijn. Daarentegen kan het echter geen kwaad om toch een nationaal en effectief meldingspunt te hebben, zoals in België het algemene meldingspunt bestaat. Een internationaal en overkoepelend meldingspunt voor wat betreft online piraterij, onder leiding van een organisatie als WIPO, zou in principe haalbaar moeten zijn. Ondanks de private initiatieven blijft het in principe toch een overheidstaak deze rechten te beschermen.

B. Contributory & vicarious liability

Een volgende mogelijke rechtsgrond die in rechtsleer en rechtspraak wordt gebruikt, is een andere variant van onrechtstreekse aansprakelijkheid, namelijk de contributory and vicarious liability. Hierna wordt de evolutie van deze rechtsgronden bekeken aan de hand van enkele toonaangevende rechtszaken in Amerika. Een eerste toepassing is de veroordeling van Napster in het mijlpaalarrest uit 2001.146 (zie infra)

144 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 17. 145 A., BRIDY, “Copyright’s Digital Deputies: DMCA-Plus Enforcement By Internet Intermediaries” in ROTCHILD, J. A. (ed.), Research Handbook on Electronic Commerce Law, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2016, 9. 146 A&M Records, Inc. v. Napster, 239 F.3d1004.

36 De eisers, enkele grote platenlabels als A&M Records, Sony Music Entertainment, Atlantic Recording Corp,, Warner Bros. Records, Polygram Records, … daagden Napster gezamenlijk voor de rechter op basis van “het aanzetten tot of faciliteren van kopiëren, downloaden, uploaden, overzetten of verdelen van auteursrechtelijke beschermde muzikale composities en geluidsopnames, beschermd door de federale of het statelijk recht en zonder toestemming van de eigenaars.”.147

Eén van de hoofdargumenten van Napster was dat ze onder de uitzondering van “fair use” (redelijk gebruik) moesten vallen. Dit is een uitzondering in het auteursrecht, waardoor in sommige gevallen geen toestemming moet worden gevraagd bij het gebruiken van beschermde werken. Hierbij denken we aan wetenschappelijk onderzoek, educatief gebruik, nieuwsuitzendingen, … Om hieraan te voldoen moet men volgens de Amerikaanse Copyright Act voldoen aan vier voorwaarden. Hiervoor controleert men (1) het doel en karakter van het gebruik en of dit gebruik een commerciële aard heeft of louter gebruikt wordt voor een niet-commercieel doel, (2) de aard van het auteursrechtelijk beschermd werk, (3) welk deel, of welk substantieel deel van het werk dat wordt gebruikt, (4) het effect van het gebruik op de potentiële marktwaarde.148

Dit argument wordt echter niet aanvaard en ook de specifiekere argumentatie onder de fair use doctrine werden afgewezen. a) Sampling: dit is het proces waarbij gebruikers tijdelijke kopieën maken van een werk vooraleer het aan te kopen. Napster argumenteerde dat sampling de legitieme verkoop van muziek ten goede zou komen. Waar muziekliefhebbers zouden twijfelen om voor één goed nummer het gehele album aan te kopen, zouden ze door een (gratis, doch illegale) versie sneller geneigd zijn tot een legale aankoop van het album. Dit argument werd door de eisers ontkend en door de rechter gevolgd. b) Space-shifting: hierbij maken gebruikers een kopie van een legale versie die ze zelf hebben aangekocht om ze over te zetten naar een ander medium en zodoende dat bestand te kunnen gebruiken. Hierbij gaat het meestal om een CD-versie die naar een computer of draagbare muziekspeler wordt overgedragen. De verdediging van Napster verwees hierbij naar de RIAA v. Diamond Multimedia-zaak waar dit soort gebruik werd toegestaan. Opnieuw wees de rechtbank dit argument af aangezien de gebruikers van Napster met deze space-shifting, in tegenstelling tot bovenstaande case, de bestanden onderling uitwisselden en dit niet enkel in hun eigen, persoonlijk netwerk hielden. c) Authorized distribution of new artist’s work: de toegestane verspreiding van opnames door artiesten. Ook dit laatste fair use argument werd afgekeurd. Hoewel Napster kon aantonen dat ze wel degelijk (enkele) toestemmingen hadden van artiesten om op deze manier muziek te promoten, betrof het gros van de bestanden eigendom van grote artiesten die hiervoor geen toestemming hadden gegeven.149150

Een tweede argument van de verdediging was substantial non infringing use ofwel gebruik dat geen wezenlijke inbreuk maakt. Hiervoor verwees men naar de Sony Corp v. Universal City Studios case.151 In deze zaak uit 1984 werd geoordeeld dat de makers en verstrekkers van videocassetterecorders niet onrechtstreeks konden worden verantwoordelijk gesteld voor inbreukmakend gedrag van latere gebruikers. Hoewel men wist dat dit één van de eerste vormen van piraterij was, konden ze niet worden aangesproken aangezien dit niet het voornaamste doel was van de videocassetterecorder en het toestel ook niet enkel en alleen daarvoor werd gebruikt. De rechtbank verwierp ook dit argument en verweet de verdediging van Napster een te enge visie van deze uitspraak toegepast te hebben. De ratio van de

147 L. M., ZEPEDA, “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L.J. 2002, 76. 148 Ibid. 149 17 U.S.C. §107. 150 L. M., ZEPEDA, “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L.J. 2002, 77. 151 464 U.S. 417, ofwel de “Betamax” case.

37 Sony zaak was om te oordelen over het substantiële gebruik van een nieuwe technologie, die onder andere in staat is om inbreuken te maken. Indien de klemtoon van deze nieuwe technologie gericht is misbruik of wanneer dit de voornaamste beweegreden is voor het gebruik van de technologie, dan is er wel sprake van contributory liability. De rechtbank stelde vast dat het duidelijk was dat het inbreukmakend gebruik van Napster, het legitieme gebruik ervan ver overtrof en dit argument dus niet kon worden opgeworpen.152

Ten slotte werd ook het gebrek aan kennis van eventuele inbreuken in hoofde van Napster verworpen. Er werd niet ontkend dat het moeilijk en haast onbegonnen werk is voor ISP’s en beheerders van vergelijkbare peer-to-peer systemen om alle verkeer te controleren op de legaliteit van de uitwisselingen. Maar door het feit dat Napster meerdere malen op de hoogte werd gesteld door de RIAA153 over meer dan 12.000 inbreukmakende bestanden, kon het gebrek aan kennis niet worden ingeroepen.154

De rechtbank oordeelde uiteindelijk dat Napster door het opzetten van hun systeem verantwoordelijk was voor de directe inbreuken van haar gebruikers en werd zo veroordeeld op basis van contributory infringement (voor zichzelf) en vicarious liability (door het gedrag van gebruikers). Ze bevestigde hiermee de argumenten van de eisers die voldoende hun eigendomsrechten konden bewijzen en daarbij aantoonden dat de gebruikers inbreuk maakten op twee van hun exclusieve rechten, namelijk het reproductie- en het distributierecht.

1. Contributory liability

Deze aansprakelijkheid valt in Belgische rechtsleer onder onrechtstreekse aansprakelijkheid en zou in een poging tot vertaling op ‘mede-oorzakelijke aansprakelijkheid’ of ‘ aansprakelijkheid wegens verzuim tot ingrijpen’, neer kunnen komen.155

Dit rechtsbegrip werd in de Amerikaanse case-law gebaseerd op het mijlpaalarrest/landmarkcase ‘Gerswhin Publishing Corp. V. Columbia Artists Managment, Inc.’ De aansprakelijkheid voor deelname aan een inbreuk werd door de rechtbank als volgt omschreven: “een persoon is aansprakelijk wanneer deze, zich bewust van de inbreukmakende activiteit, deelneemt aan andermans inbreukmakend gedrag door het op te wekken, te veroorzaken of praktisch mogelijk te maken.”156 In deze zaak uit 1971 werd de vraag gesteld of de auteursrechtenvereniging The American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) de managementfirma Columbia Artists Managment (CAMI) in casu aansprakelijk kon stellen voor een inbreuk op de Amerikaanse Copyright Act. CAMI organiseerde immers optredens waar artiesten uit hun management, muziek uit het repertorium van ASCAP brachten, en dit zonder toestemming van deze laatste. Hoewel de artiesten eigenlijk de feitelijke inbreuk maakten, werd CAMI als aansprakelijke gedagvaard. Naast het feitelijke organiseren en de promotie van de evenementen, was het immers ook CAMI die bepaalde welke nummers zouden worden gezongen. Tot dan toe was het nergens specifiek afgelijnd in welke mate een ‘derde partij’ effectief zelf de inbreuk kon maken. De rechter oordeelde dat de rol van CAMI aanzienlijk was en achtte het bewijs dat ze op de hoogte waren

152 Ibid. 153 Recording Industry Association of America 154 L. M., ZEPEDA, “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L.J. 2002, 82-83. 155 Eigen vertaling. 156 R.M., LADEIA, “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L. 2015-2017, 201.

38 van het gebrek aan auteursrechtelijke toestemming voldoende. Zo werd voor het eerst een dergelijke onrechtstreekse band van aansprakelijkheid bevestigd inzake auteursrechten.157158

Dertig jaar later werd deze case dus aangehaald om Napster neer te kunnen halen. De rechter stelde dat een contributory infringement twee elementen vereist. Ten eerste is de beklaagde op de hoogte van de inbreuk of heeft deze hier minstens een notie van. Ten tweede wordt vereist dat de beklaagde op een of andere manier feitelijk moet meewerken aan de inbreuk. In Gershwin V. Columbia werd dit aangetoond doordat CAMI wist dat er geen toestemming werd gevraagd en dat ze daarbovenop nog eens zelf de inbreuken beging door het organiseren van optredens. Bij A&M Records v. Napster kon dus worden aangetoond dat Napster op de hoogte was van de inbreuken van hun gebruikers en dat ze als ISP hieraan meewerkten, door het beschikbaar stellen van de Napster software.159

Samengevat kan een derde partij dus aansprakelijk gesteld worden op basis van contributory liability indien deze kennis heeft van de inbreuk en op een of andere manier zijn feitelijke medewerking verleent.

2. Vicarious liability

Ook deze aansprakelijkheidsvorm kwam aan bod bij de Napster-case. Deze rechtsgrond werd door de Amerikaanse caselaw gecreëerd in 1963 in ‘Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co.’. Daarin daagde Shapiro, Bernstein & Co een platenwinkel in concessieovereenkomst (Jalen Amusement Company, Inc.) en concessiegever H.L. Green Company, voor het gerecht.160 Jalen Amusement Company verkocht namelijk illegale namaakversies van platen (bootlegs) en werd daarvoor rechtstreeks aansprakelijk gesteld. Daarnaast werd H.L. Green Company onrechtstreeks aansprakelijk gesteld voor de rol die ze als concessiegever speelde. De platenfirma legde zich neer bij de beslissing, maar H.L. Green Company ging in beroep.

De rechtbank zou uiteindelijk tot zijn beslissing komen na een feitelijke vergelijking op basis van twee eerdere cases. De eerste betrof de relatie tussen een verhuurder en huurder. De verhuurder werd vrijgesteld van aansprakelijkheid, wegens gebrek aan kennis en gebrek aan controle over wat zich precies afspeelde in het verhuurde pand, waarin de huurder inbreuken op het auteursrecht pleegde. In casu vroeg de verhuurder een vaste prijs, ontving hij geen enkele andere vergoeding en werkte op geen enkele manier mee aan de inbreuk.161 Daarnaast werd de beslissing ook gebaseerd op de zogenaamde ‘dance-hall cases’. Hier werd de exploitant van een amusementszaal aansprakelijk gesteld voor het onrechtmatige gebruik van muziek tijdens de uitvoeringen van een dansensemble. De exploitant had immers controle over de uitvoeringen in het pand en haalde direct financieel voordeel uit de opvoeringen door de ticketverkoop van het publiek dat naar de opvoeringen kwam kijken.

De rechtbank stelde vast dat de feitelijke relaties en verhoudingen bij Shapiro, Bernstein & Co v. H.L. Green Company dichter aanleunden bij de laatstgenoemde case, ook al was Shapiro niet op de hoogte van de illegale activiteiten van haar concessiehouder. De eiser beschouwde de toepassing van de vicarious liability noch onnodig hard of onfair, omdat de concessiegever financieel voordeel haalde uit de concessieovereenkomst.

157 R.M., LADEIA, “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L. 2015-2017, 201. 158 Gerswhin Publishing Corp. V. Columbia Artists Managment, Inc. 159 L. M., ZEPEDA, “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L.J., 2002, 85. 160 R.M., LADEIA, “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L. 2015-2017, 201. 161 Deutsch v. Arnold, 98 F.2d 686. Dit is een zaak uit 1938, waar een ex-werknemer de techniek om “handschriftanalyse”, had gebruikt in functie van haar eigen zaak, zonder toestemming.

39

Op hun beurt zijn voorgaande cases met betrekking tot auteursrechten een uitgroeisel van de originele case-law rond de aansprakelijkheid van werkgevers-werknemers. De vicarious liability wordt dan ook als volgt omschreven: “Een situatie, gebaseerd op het bestaan van een specifieke relatie tussen twee partijen, waar één partij verantwoordelijk is voor de schade veroorzaakt door de acties van een ander. Het meest voorkomende voorbeeld is deze waar een werkgever verantwoordelijk is voor de onachtzame handelingen van zijn werknemer wanneer deze handelingen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst werden gesteld.”162163 In dat opzicht kan deze Amerikaanse aansprakelijkheid vergeleken worden met aansprakelijkheid in het Belgische arbeidsrecht. Hier zijn werkgevers aansprakelijk voor de schade aangebracht aan derden door een werknemer tijdens de uitvoering van een arbeidsovereenkomst, zolang dit lichte en slechts toevallige fouten zijn.164

Samengevat kan men dus stellen dat wanneer iemand het recht en de mogelijkheid heeft om toe te zien op de inbreukmakende handelingen van een ander en dit recht en de mogelijkheid samenhangen met een directe financiële vergoeding die verband houdt met één of andere vorm van exploitatie van auteursrechtelijk beschermd materiaal, deze toezichthouder aansprakelijk kan worden gesteld voor de begane inbreuk. Het feit of deze persoon kennis had van deze inbreuken is in tegenstelling tot contributory liability irrelevant. In welke mate er controle moet zijn of welke kennis precies doorslaggevend kan zijn, hangt af van de beoordeling van de rechtbank. Rechters passen vaak de techniek van de ‘sufficient connection’ toe. Dagelijkse controle wordt dan in verhouding geplaatst met de intensiteit van controle of het toezicht. 165 Hoewel kennis niet relevant is voor deze aansprakelijkheid, kan ook het verzuim tot ingrijpen om de inbreuk te stoppen of tenminste te beperken, in rekening worden gebracht.166

C. Inducement

Een volgende toepassing van de onrechtstreekse aansprakelijkheid is de zogenaamde inducement rule. Deze ontstond na de uitspraak over een ander bekend peer-to-peer software programma, namelijk Grokster.167

1. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. V. Grokster Ltd

In ‘Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. V. Grokster Ltd’168 werd Grokster in 2005 voor de rechtbank gedaagd door de groepsvordering van 28 grote mediabedrijven onder leiding van MGM Studios. Ze klaagden het feit aan dat Grokster gratis software ter beschikbaar stelde om gebruikers via het peer-to- peer systeem elektronische bestanden te laten uitwisselen. Ze stelden dat de verdediging verantwoordelijk was voor de inbreuken op het auteursrecht die door hun gebruikers massaal werden gepleegd. Dit deden ze op basis van het feit dat Grokster bewust en intentioneel hun software verspreidde met het doel hun gebruikers in staat te stellen inbreuk te kunnen maken op het auteursrecht. Onderzoek weest uit dat miljarden bestanden werden uitgewisseld per maand, en dat de oprichters hiervan op de hoogte waren. Men kon aantonen dat de oprichters reageerden op vragen van gebruikers in verband met de legitimiteit van bestanden, waardoor de kennisname hiervan ontegensprekelijk is. Dit element moest in principe niet meer bewezen worden gezien het feit dat de

162 J., WEBB, The Penguin Dictionary of Law, London, Penguin books, 2009, 271. 163 316 F.2d 304 164 art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. 165 P., MORGAN, “Recasting Vicarious Liability”, Cambridge L.J. 2012, 615-650. 166 76 F.3d.259 167 Over Grokster, zie hoofdstuk 3. 168 No. 04-480, hierna “MGM Studios v. Grokster”.

40 oprichters van Grokster zichzelf als de opvolgers en hét alternatief van Napster beschouwden. Zo stond ook vast dat het gebruik van Grokster gepromoot werd om auteursrechtelijk beschermde bestanden te downloaden. Grokster genereerde dan wel geen inkomen via hun gebruikers, maar die kwam er wel door het verkopen van advertentieruimte op de interface. Het marketingmodel van Grokster was dan ook geslaagd, want het kon hogere reclame-inkomsten bekomen aangezien het aantal gebruikers bleef stijgen.

In eerste instantie ging Grokster vrijuit op basis van de Betamax Case (zie supra) waar een vergelijking werd gemaakt met de makers van de VCR die niet verantwoordelijk waren voor substantial non infringing use. Pas na beroep en uiteindelijk beroep bij de Supreme Court, werd de beslissing aangepast in het voordeel van MGM Studios. In deze beslissing zette het Supreme Court de kenmerken van de Betamax nog eens op een rij, ter vergelijking met de situatie van Grokster.

“One who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, going beyond mere distribution with knowledge of third-party action, is liable for the resulting acts of infringement by third parties using the device, regardless of the device’s lawful uses.”169

• De Supreme Court gaf aan dat de lagere rechtbank de Sony-case verkeerd had toegepast, aangezien de ontwerpers van de VCR bij het ontwerpen van hun product geenszins de bedoeling hadden om het maken van illegale kopieën als hoofddoel van de VCR te stellen. Die visie strookt niet met de realiteit rond Grokster. • Daarnaast werd in de Sony case, vanuit Sony zelf, ook niet actief aangezet om massaal het auteursrecht te schenden. Dit was wel het geval bij Grokster, waar duidelijke tekenen van het aanzetten tot directe inbreuken konden worden onderscheiden. Dit kwam er door promofilmpjes waarin werd aangezet tot het inbreukmakend gebruik van Grokster of waarin er werd uitgelegd hoe men illegaal kon downloaden. Deze elementen bevestigen de intentie dat het product aanzette tot misdrijven en zet de ratio van de wet, namelijk het niet actief zoeken naar een onrechtmatig gebruik bij een commercieel product, in de wind.170 • Daarnaast haalt de rechtbanken drie punten van ‘intent’ of voorbedachte rade aan. Ten eerste toont ze aan dat Grokster de bedoeling had de gebruikers van het toen reeds offline gehaalde Napster voor zich te winnen. Ten tweede wijst de rechtbank op het feit dat Grokster geen moeite deed om illegale inhoud te filteren, of daar alleszins in faalde. Als laatste argument wordt het businessmodel aangehaald: Grokster was op zoek naar een groot aantal gebruikers om het systeem vlot te kunnen laten werken, en zo ook meer inkomsten uit de advertising te kunnen halen. 171

Uit deze rechtspraak werd dan ook de inducement rule172 gefilterd. Deze wordt gebruikt om af te toetsen of auteursrechtelijke inbreuken door derde partijen kunnen worden toegeschreven aan de verdeler van het product dat daarvoor wordt gebruikt. De rechter formuleerde deze als volgt: “the inducement rule holds that "one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties.”

In 2013 werd de oprichter van Isohunt veroordeeld op basis van inducing copyright infringement. De rechter verwees hiervoor naar de Grokster case en verduidelijkte na the distribution of a device or

169 Ibid. 170 Ibid. 171 T., APLIN en J., DAVIS, Intellectual Property Law: text, cases and materials, Oxford, Oxford University Press, 2009, 743-745. 172 Vertaling: induceren, opwekken, veroorzaken.

41 product (1), acts of infringement (2), an object of promoting its use to infringe copyright (3), ook nog het element causation (4) als elementair bestanddeel van inducement. De verdediging stelde immers dat in de Grokster case enkel indirecte causaliteit werd vereist door de woorden “resulting acts of infringement by third parties”. In casu werd met indirecte causaliteit bedoeld dat het illegaal downloaden misschien in theorie wel niet het causaal gevolg was van de software, maar indirect in praktijk toch zo werd gebruikt. De eisende partijen, Columbia Pictures, was van mening dat een louter causaal verband volstond tussen de inbreuken op het auteursrecht door derde partijen en het feitelijk bestaan of verspreiden van een product of dienst. De rechter volgde deze laatste stelling. 173

Een punt van kritiek is dat de rechtbank de kans liet liggen de toepassing uit de Sony-case uit te breiden. MGM mocht dan wel deze rechtszaak gewonnen hebben, volgens ROBERTSON kon MGM en bij uitbreiding de hele multimedia-industrie, niet tevreden zijn met deze beslissing. De eisers hadden namelijk verwacht dat de case law uit de Sony-case geherinterpreteerd zou worden, waardoor de specifieke bescherming voor productontwerpers zou wegvallen. Dit kon gebeuren indien zou blijken dat een substantieel deel van het product wordt gebruikt of geacht gebruikt te worden voor illegale doeleinden. Op deze manier bleef na de uitspraak van de Supreme Court de deur wagenwijd openstaan voor potentiële nieuwe technologieën, wat later dus duidelijk ook zou voorvallen. Het zogenaamde ‘whack-a-mole’-effect kon hier dus een halt toegeroepen worden, maar dit is duidelijk niet gebeurd.174

AFDELING 3: WELKE POGINGEN WERDEN REEDS ONDERNOMEN?

Het voorbije anderhalf decennium werd, naast de hierboven beschreven problematiek in de afdwinging van auteursrechten en de vraag wie op welke basis moest veroordeeld worden, ook ingezet op technische elementen. Het is duidelijk dat wetgeving en rechtspraak meestal te lang op zich laten wachten en dat dit een onfortuinlijke vaststelling is om daadkrachtig te kunnen optreden. Na verschillende processen die heel wat jaren in beslag namen, haalde de media-industrie globaal gezien toch een aantal slagen thuis. Maar doordat deze procedurele techniek dus niet altijd de vlotste weg bleek te zijn, werd ook gezocht naar andere manieren om peer-to-peer fora en hun gebruikers klein te krijgen. Daarom kwamen industrieën en ontwikkelaars vaak ook op de proppen met ‘bestrijdingstechnieken’. De effectiviteit van sommige systemen was meestal van korte duur doordat deze ofwel een te kleine impact hadden, al te gauw verouderd waren of omzeild werden.

Hierna worden verschillende initiatieven of pogingen, vanuit hun perspectief, beschreven. Was het de bedoeling om piraterij preventief te bestrijden (ex ante) of werden de systemen op touw gezet om repressief (ex post) op te treden tegen piraterij?

§1: Ex ante: Digital Rights Managment

Midden jaren negentig van de vorige eeuw werden producten met auteursrechtelijk beschermde inhoud voor het eerst beschermd door talrijke Digital Rights Managment (DRM) systemen. Als eerste golf van beschermingsmiddelen tegen piraterij in een digitaliserende wereld werd geprobeerd het illegale delen en verspreiden van beschermde inhoud tegen te gaan. Uitgevers, verdelers en platenmaatschappijen namen het heft zelf in handen en probeerden hun producten te beschermen door middel van zelfhulp (self help). MYŠKA omschrijft deze aanpak van de copyright wars als “het

173 No. 10-55946 174 C., ROBERTSON, The Pirates of the Internet: Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.”, 2014, http://www.americanbar.org/publications/tyl/topics/poplaw/pirates-internet-metro-goldwyn-mayer-studios-v- grokster.html .

42 antwoord tegen de machine is de machine”: indien technische omzeilingen worden toegepast, moeten deze worden aangepakt via andere technische maatregelen.175

Globaal gezien worden DRM’s ontwikkeld om automatisch het gedrag van de consument te beïnvloeden en te limiteren.176 Daarvoor bestaat de inhoud en werking van Digital Rights Managment uit twee elementen. Enerzijds zijn er TPM’s (Technological Protection Measures), die de wettelijk basis voorzien voor wat een DRM probeert te voorkomen, namelijk de omzeiling (zie infra). Daarnaast bevat iedere DRM ook Rights Managment Information (RMI), waarbij gegevens, eigen aan het beschermde werk, worden beschikbaar gemaakt aan de consument. Dit zijn auteurseigen gegevens, algemene voorwaarden, toelichtingen over wat de DRM inhoudt, …177

DRM komt op voor op grote schaal en op een groot assortiment van oudere en nieuwe digitale producten. Zo werden cassettes, DVD’s, CD’s, eBooks,… allemaal op hun eigen manier beveiligd via codes, encrypties, territoriale locks en andere technologische beveiligingen. Het grote probleem, dat ook een rode draad is doorheen dit werkstuk, is dat dergelijke beschermingsmaatregelen vaak zeer snel verouderen en makkelijk omzeild geraken. Daarnaast moeten fabrikanten ook rekening houden met mogelijke (on)rechtstreekse schendingen van privacy. Zo is de Sony-case een notoir voorbeeld waarbij het gebruik van DRM door Sony onrechtmatig werd toegepast door onder invloed van vergevorderde en commercieel achterliggende bedoelingen. Sony verspreidde CD’s met DRM-software die verschillende toepassingen had. De software zorgde er in eerste instantie voor dat er slechts een beperkt aantal digitale kopies konden gemaakt worden zodat consumenten de inhoud niet eindeloos konden rippen. Door deze ingreep werd illegale piraterij voor de modale gebruiker onmogelijk gemaakt. Daarbij kwam echter wel kijken dat Sony ervoor had gezorgd dat de inhoud ook enkel op Sony- en Microsoft-compatibele toestellen kon worden afgespeeld en dat er bepaalde software ongevraagd werd geïnstalleerd op de computer bij gebruik van de CD. Ook moest de inhoud weergegeven worden via een mediaspeler ontwikkeld door Sony zelf. Daarbovenop was deze ‘beschermende functie’ niet zo onschuldig als ze leek aangezien Sony hiermee het muzikaal gedrag van de consumenten zonder hun medeweten kon registreren en op die manier gerichte advertenties kon sturen. Onder het mom dat de consument beschermd werd tegen zichzelf en tegen illegale verspreiding van beschermde inhoud, werd de consument andersom net niét beschermd. Sinds de Sony-case zijn fabrikanten dus verplicht de volledige werking van een DRM vrij te geven en bestaat er een informatieplicht tegenover de consument. 178

§2: Ex post

A. Technological Protection Measures (TPM) & Anti-Circumvention

De anti-circumvention regel is een ex post regel die ervoor zorgt dat de overheid kan optreden tegen individuen of groepen die pogen technische beveiliging van auteursrechtelijk beschermde werken te omzeilen. De regel wordt gepuurd uit het WIPO Copyright Treaty (zie supra) en is omgezet terug te vinden in de Amerikaanse DMCA en via verschillende Europese richtlijnen179.

175 M., MYŠKA, “The True Story Of DRM”, Masaryk U. J. L. & Tech. 2009, 267-278. 176 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 305. 177 M., MYŠKA, “The True Story Of DRM”, Masaryk U. J. L. & Tech. 2009, 267-278. 178 Ibid.; S., EARLE, “The Battle Against Geo-Blocking: The Consumer Strikes Back”, Rich. J. Global L. & Bus. 2016, 1-20 ; J.T., ROSCH, “Keynote Address: A Different Perspective On DRM”, Berkeley Tech. L. J. 2007, 971-980. 179 Richtlijn 91/250/EEG; Richtlijn 96/9/EG; Richtlijn 2001/29/EG.

43 Article 11 Obligations concerning Technological Measures Contracting Parties shall provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that are used by authors in connection with the exercise of their rights under this Treaty or the Berne Convention and thatrestrict acts, in respect of their works, which are not authorized by the authors concerned or permitted by law.180

Op deze manier hebben overheden in feite een stok achter de deur wanneer nog maar eens een wet ter bescherming van auteursrechten al te makkelijk omzeild wordt. Hierna worden de functionele aspecten bekeken van wat deze technologische regels en anti-omzeilingsmaatregelen precies kunnen inhouden en worden enkele concrete voorbeelden onder de loep genomen.

In de Amerikaanse DMCA verbiedt section 1201 twee zaken: 1) handelingen van ontwijking/omzeiling en 2) het voorzien van instrumenten en handelingen waardoor ontwijking/omzeiling tot stand kan komen. De DMCA voorziet dus een definitie van wat circumvention precies inhoudt, maar is niet duidelijk over wat een technological protection measure (TPM) precies is. Over de exacte kwalificatie van een TPM werd overvloedig geprocedeerd en vandaag kan gesteld worden dat rechtbanken globaal gezien vier categorieën als filter toepassen. Deze houden allen een test in waarmee men controleert of een TPM onder de DMCA valt of niet. Het is namelijk zo dat niet iedere omzeiling van gelijk welke TPM automatisch deze gesanctioneerd zal worden. Hierna worden alle categorieën bondig overlopen, gezien technische specificaties te ver zouden afleiden van het onderwerp van dit onderzoeksopzet.181

• Literal Interpretation Test: dit is de breedste interpretatie die door de rechtbank kan worden toegepast. Op basis van de letterlijke bewoording van de wettekst wordt gecontroleerd of “een omzeilingsmanoeuvre dat toegang verschaft tot een auteursrechtelijk beschermd werk”, desgevallend in strijd is met de DMCA. Het loutere verschaffen van toegang tot een auteursrechtelijk beschermd werk, via een achterpoortje, is dus voldoende. Een eenvoudig voorbeeld is de technische omzeiling van een DVD encryptie zodat de inhoud kan worden gekopieerd.182

• Nexus Test: deze test vereist niet enkel de verschafte toegang, maar ook een effectieve inbreuk op een auteursrechtelijk recht. De bewijslast ligt hiervoor op de houder van een auteursrecht die dus dient aan te tonen dat een technologische maatregel is omzeild om toegang te krijgen tot het beschermde werk en deze toegang staat in een aanvaardbare verhouding met de beschermingen die de Copyright Act biedt. Een voorbeeld uit de rechtspraak was een dongle die werd omzeild, waarvan de rechter van mening was dat deze op zich enkel instond om de toegang tot de software te verhinderen maar niet de bedoeling had effectief het kopiëren van de software te verhinderen. 183

• Other Acces Point Test: deze test houdt in dat indien toegang verkregen kan worden tot een beschermd werk zonder dat daarvoor per se een technologische maatregel moet voor worden omzeild, deze omzeiling niet in strijd is met de DMCA. De case waaruit deze test ontstond, betrof een zaak waar een partij inktpatronen compatibel had gemaakt voor printers die zij zelf niet had ontworpen. De rechtbank stelde dat de aankoop van de printer op zich al toegang

180 Artikel 11 WIPO Copyright Treaty. 181 R., IWAHASHI, “How To Circumvent Technological Protection Measures Without Violating The DMCA: An Examination Of Technological Protection Measures Under Current Legal Standards”, Berkeley Tech. L.J. 2011, 492- 494. 182 Ibid. 183 Ibid.

44 verschafte tot de beschermde inhoud en dat de omzeiling daardoor niet strijdig was met de DMCA. “Men zegt toch ook niet dat de koper van een huis die de sleutel krijgt, door het slot open te maken een inbreker is.”184

• Permission or TPM Test: deze test vereist een alternatieve manier om toegang te verkrijgen tot het beschermde werk, naast de ingestelde bescherming door de auteur zelf, om een inbreuk te kunnen vaststellen. Indien een gebruiker erin slaagt de beschermingsmaatregel, eigen aan het werk of product, te kraken, omzeilt deze enkel de toelating van de eigenaar maar schendt deze omzeiling de DMCA niet volgens de rechter.185

De Europese toepassing hiervan wordt omschreven in artikel 6 van de InfoSoc Richtlijn186 van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij en is uiteindelijk omgezet in art. XI.291 en volgende in het Wetboek Economisch Recht. Functioneel gezien komt de bescherming op hetzelfde neer en komt de rechtspraak tot gelijkaardige gevallen. Zo kwam onder andere de rechter in het Europese Hof van Justitie tot het besluit dat de rechtsbescherming met betrekking tot de omzeiling van technologische maatregelen, “betrekking heeft op technische voorzieningen die dienen voor het voorkomen of beperken van de niet- toegestane reproductie, mededeling, beschikbaarstelling voor het publiek of distributie van werken, waarvoor de toestemming van de houder van het auteursrecht is vereist.” In casu kreeg Nintendo ongelijk doordat PC Box aantoonde dat de technologische maatregelen van Nintendo een ander doel beoogden dan de diensten die PC Box aanbood.187

B. Opsporings- en waarschuwingssystemen

Een volgend voorbeeld van respressieve aanpak zijn opsporings- en waarschuwingssystemen. Deze systemen worden, op vraag van de overheid, opgezet door ISP’s. ISP’s krijgen zo de bevoegdheid om illegaal internetverkeer van hun gebruikers te traceren en te onderscheppen. Algemeen krijgen de gebruikers een aantal informatieve meldingen waarbij hen duidelijk gemaakt wordt dat ze een inbreuk maken op copyright regelgevingen. Indien geen gehoor wordt gegeven aan deze waarschuwingen en het illegaal gedrag verder gaat, wordt overgegaan tot sancties zoals het vertragen van de internetsnelheid of zelfs een blokkering tot internettoegang. Onderstaande initatieven verschillen van de bovenstaande aangezien deze pogen zoveel mogelijk individuele inbreukmakers te bereiken en te bestraffen.

1. Verenigde Staten: Copyright Alert System (CAS)

Opvallend het Copyright Alert System en aan de voorafgaande initatieven is het op grote schaal viseren van de grote doelgroep van gebruikers die voorheen uit haalbaarheidsredenen eerder buiten schot bleef. Naast de juridische vervolging van oprichters en beheerders van peer-to-peer fora werd de focus dus ook gelegd op de gebruikers ervan. DEPOORTER en VAN HIEL beschrijven de evolutie van de aanpak in de Verenigde Staten. In een periode van ongeveer tien jaar worden eerst voorstellen tot schikking gebruikt (settlement letters), daarna worden effectieve maar excessieve boetes uitgesproken en uiteindelijk wordt het CAS op poten gezet. Deze drie vormen worden hierna bondig toegelicht en er

184 Ibid. 185 Ibid. 186 Richtlijn 2001/29/EG. 187 Arrest in zaak C‑355/12 - Nintendo e.a./PC Box Srl e.a.

45 wordt onderzocht welke mogelijke effecten de systemen hebben gehad. De auteurs verdelen de evoluties in drie stromingen of zienswijzen (waves).188

• First wave: the Recording Industry Association of America189 Settlement Letter Campaign. Begin jaren 2000 ging de RIAA via ISP’s op zoek naar internetgebruikers die op grote schaal verantwoordelijk waren voor het illegale delen van bestanden op peer-to-peer fora. Door middel van schikkingen werden rechtszaken vermeden en kon de inbreuk met een al bij al lage som ($1500-$3000), worden “afgekocht”. Wat behoorlijk kleinschalig begon, breidde zich in de jaren daarna exponentieel uit. Onder andere de Motion Picture Artists Association190 sprong mee op de kar van RIAA en tegen 2005 zouden zo’n 18.000 gebruikers een voorstel tot minnelijke schikking gekregen hebben. Ondanks het feit dat het systeem in theorie wel succesvol was, doordat veel gebruikers betaalden om een duurdere rechtszaak te vermijden, verliep de strijd in de praktijk niet even vlot. De automatisering van het systeem leek meer op een triviale loterij waarbij men al pech moest hebben om gedetecteerd te worden. De inhoud van de brieven betrof ook een zekere dwang die als chantage of bedreiging overkwam. Een laatste element was dat er ook een aantal ongelukkige zaken in de media verschenen waarbij melding gemaakt werd over kinderen van alleenstaande moeders, studenten of reeds overleden personen die schikkingen in de bus hadden gekregen.191

• Second wave: the statutory damage awards. Aanvankelijk gingen de meeste ontvangers van de schikkingen akkoord met het voorstel van de afzenders. Na enkele jaren ontstond echter meer en meer wroeging en werd geweigerd zomaar in te gaan op de bedreigingen en voorspelling van mogelijks excessieve kosten door een rechtszaak. Het was immers nog maar weinig tot nooit voorgekomen dat dergelijke zaak tot bij de rechtbank raakte. Online is het namelijk moeilijk te controleren met hoeveel medegebruikers een individuele gebruiker een bestand illegaal gedeeld heeft. De rechtbank baseerde zich daarbij ook op de online beschikbaarheid van een bepaald bestand. Evenzeer valt moeilijk exact in te schatten wat de mogelijke winstderving is die het illegaal delen teweegbrengt. In het Amerikaanse recht komen statutory damages voor, dit zijn schadevergoedingen die in de wet worden vastgelegd wanneer de werkelijke en effectieve schade van het slachtoffer niet precies kan worden vastgesteld. Dit stond ook zo omschreven in de Copyright Act en de hieruit volgende six figures schadevergoedingen liepen dus hoog op. Opnieuw kwam er hevige kritiek doordat in sommige gevallen excessieve en disproportionele schadevergoedingen betaald dienden te worden. Ook de publieke opinie in verband met bescherming van auteursrechten ging er op deze manier niet op vooruit en er werd een gebrek aan balans tussen doel en effect van de campagne verweten.192

• Third wave: the Copyright Alarm System (CAS). In 2011 wordt afstand genomen van de schikkingen en de rechtszaken wegens bovenvermelde redenen en werd het tijd voor een nieuwe aanpak. Hoewel het geen officieel overheidsinitiatief was, werd informeel, op aansturen van de Obama-regering, een memorandum of understanding opgesteld. Hiervoor werden de grootste ISP’s in Amerika en de media- industrieën samengebracht en zo mondde dit memorandum of understanding uit tot een eerste versie van het Copyright Alert System, dat pas in 2013 effectief zou opgestart worden. Via een

188 B., DEPOORTER en A. VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 241-247. 189 Hierna “RIAA”. 190 Hierna “MPAA”. 191 B., DEPOORTER en A., VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 241-247. 192 Ibid.

46 zesdelig waarschuwingssysteem (six strikes program) werd gekozen voor een zachtere aanpak in de hoop gebruikers te kunnen heropvoeden met betrekking tot online piraterij. Door de samenwerking met de ISP’s konden inbreuken vastgesteld worden en op basis van de IP- adressen werden de gebruikers geïdentificeerd en ingelicht.193

De eerste twee meldingen waren louter informerende en educatieve boodschappen over het hoe en waarom van auteursrechten en de melding dat de gebruiker daarop een inbreuk had gemaakt. Ook werden legale alternatieven voorgesteld maar verder werd geen specifieke reactie of antwoord verwacht van de gebruiker. Als de inbreuken bleven verder gaan, kwamen een derde en vierde waarschuwing die een stap verder gingen. De inhoud van de meldingen waren strenger geformuleerd en de gebruiker werd ‘verplicht’ een document te lezen en hiervan een leesbevestiging te geven. Ook kon de gebruiker een filmpje bekijken over auteursrechten. De laatste twee waarschuwingen hielden bepaalde maatregelen in. De ISP zorgde er bijvoorbeeld voor dat de internetsnelheid van de gebruiker werd vertraagd. Een andere actie bestond erin, de gebruiker tijdens het surfen om te leiden naar een instructiepagina over auteursrechten, zodat deze dit noodgedwongen moest lezen en de klantendienst bellen om weer verder te kunnen surfen. Bij aanhoudende inbreuken kon de toegang tot het internet tijdelijk afgesloten worden, werd de klantenservice voor de gebruiker minder toegankelijk gemaakt, kwam de gebruiker op een landing page terecht waar hij via een programma instructies over intellectuele eigendom moest volgen om weer verder te kunnen doen,… Na deze zesde mogelijke maatregel bestond er voor de ISP geen verdere verplichting buiten het blijven registreren en rapporteren van inbreukmakend internetgebruik. Ook als een gebruiker na een bepaalde melding zijn gedrag aanpaste, stopten de waarschuwingen. Indien dit niet het geval was, begon het systeem opnieuw en dit per cyclus van twaalf maanden.194

Een gebruiker die van mening was onterecht van illegaal downloadgedrag beticht te worden, kon hiervan melding maken bij een arbitrage-organisatie. Op basis van zes gronden kon het gebruik gelegitimeerd worden: verkeerde identificatie van account, onrechtmatig gebruik van een account, toestemming van de auteursrechtelijke eigenaar, redelijk gebruik, verkeerde bestandsidentificatie of gebruik van werken die gepubliceerd werden voor 1923.195

Het CAS werd in de rechtsleer algemeen vrij goed ontvangen, zeker in vergelijking met de aanpak in de jaren ervoor. De agressiviteit was uit het systeem, het werd als humaner beschouwd en er was minder kans op een tegenovergesteld effect. Maar ook het CAS bleef niet gespaard van kritiek. Er bleek maar weinig transparantie te zijn over de onderhandelingen voor het memorandum of understanding, er was geen onafhankelijk adviesorgaan en er gingen stemmen op dat tijdens de werking de vrijheid van meningsuiting in gedrang kwam. Onderzoek wijst ook uit dat het optimisme dat rond het CAS hing, vrij voorbarig was. Eerst en vooral zal het loutere meedelen van auteursrechtelijke informatie de waarden en normen rond auteursrecht niet zomaar beïnvloeden. Het is in de sociale psychologie dan ook een duidelijk fenomeen dat, eens een norm ingeburgerd is, deze moeilijk te veranderen is. Daarnaast werd door de ontwerpers van het CAS ook onderschat wat het effect is van de samenwerking met de ISP’s. De argwaan bij internetgebruikers stijgt meteen wanneer ze aanvoelen dat de mogelijkheid bestaat dat

193 I., PAUL, “ISPs roll out six strikes program this week”, 26 februari 2013, www.pcworld.com/article/2029336/isps-roll-out-six-strikes-program-this-week.html . 194 B., DEPOORTER en A., VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 241-247; www.copyrightinformation.org/the-copyright-alert-system/ ; A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 10-11. 195 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 10-11.

47 hun onlineactiviteit wordt bekeken.196 Vervolgens is het feit dat dit voornamelijk een privé-initiatief is een grote doorn in het oog voor de publieke opinie, gezien ze niet vertegenwoordigd wordt. Op die manier bestaat het gevaar, of althans het gevoel, dat de gebruikers een marionet kunnen worden in de handen van de industrie.197

Ook het CAS zal uiteindelijk niet volledig zijn gewenste effecten bereiken en de werking wordt begin 2017 stopgezet.198 Het programma zelf kwam vrij moeilijk van de grond, getuige de verschillende periodes van uitstel tot begin 2013. Dit had onder andere te maken met het feit dat enkele belangrijke Amerikaanse ISP’s geen partij wilden zijn bij het CAS, er was een gebrek aan transparantie van de werking en er gingen vragen op met betrekking tot de onafhankelijkheid van CAS.199 De uiteindelijke, onderliggende redenen van het falen zijn voornamelijk sociaalpsychologisch verklaarbaar en worden later uiteengezet. Op 27 januari 2017 deelt het CAS in een kort persbericht het volgende mee:

“After four years of extensive consumer education and engagement, the Copyright Alert System will conclude its work. The program demonstrated that real progress is possible when content creators, Internet innovators and consumer advocates come together in a collaborative and consensus-driven process. CAS succeeded in educating many people about the availability of legal content, as well as about issues associated with online infringement. We want to thank everyone who put in the hard work to develop this program and make it a success, including past and present members of our Advisory Board. While this particular program is ending, the parties remain committed to voluntary and cooperative efforts to address these issues.”200

2. Frankrijk: HADOPI

Een vergelijking met het systeem dat in Frankrijk bestond, is snel gemaakt. De HADOPI-wetgeving201 stelde in 2009 een systeem voor waarbij internetgebruikers die betrapt werden op het gebruiken van peer-to-peer websites om illegaal inhoud te delen, in een systeem van waarschuwingen terechtkwamen. Bij de eerste twee inbreuken kregen de gebruikers slechts een melding. Pas bij de derde inbreuk (three strikes) werd overgegaan tot actie. Concreet werden ISP’s verplicht, na deze derde inbreuk, de internettoegang van de gebruiker af te sluiten van twee maanden tot een jaar. Ook werden andere internetproviders ingelicht over identiteit van deze overtreders, voor het geval zij zich bij hen aanmeldden als nieuwe klant. In 2013 werd het systeem echter afgeschaft aangezien wetenschappers de statistieken van verminderde online piracy konden weerleggen. De vaststelling dat de legale muziekverkoop met 25% was gestegen in die periode, stond volgens de wetenschappers niet in direct verband met het HADOPI-systeem. Dit kwam door het feit dat gebruikers die voor de eerste maal online op zoek gingen naar muziek, toch nog steeds voor het illegale pad kozen. HADOPI had dus geen substantieel afschrikkend effect voor nieuwe gebruikers.202

196 B., DEPOORTER en A., VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 236-238. 197 D.P., HARRIS, “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 827-828. 198 I., PAUL, “The controversial 'six strikes' Copyright Alert System for piracy warnings is dead”, 30 januari 2017, www.pcworld.com/article/3162790/internet/the-controversial-six-strikes-copyright-alert-system-for-piracy- warnings-is-dead.html 199 M., STOLTZ, “U.S. Copyright Surveillance Machine About To Be Switched On, Promises of Transparency Already Broken” , 15 november 2012, www.eff.org/deeplinks/2012/11/us-copyright-surveillance-machine-about-be- switched-on . 200 www.copyrightinformation.org/statement/statement-on-the-copyright-alert-system/ 201 Afkorting voor “Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet” 202 A., TERRA, “Copyright Law And Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech., 2016, 76-77; B., DEPOORTER en A., VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 246.

48 3. Verenigd Koninkrijk: Get It Right Portal

In het Verengid Koninkrijk is begin 2017 nog een gelijkaardig systeem in werking getreden. Dit is minstens merkwaardig te noemen, gezien de initiatieven in de Verenigde Staten en Frankrijk ondertussen alweer waren afgevoerd. De eerste ideeën ontstonden reeds in 2010, maar een verdere ontwikkeling kwam niet van de grond. Na vier jaar stilstand werd in 2014 een vrijwillig akkoord bereikt tussen auteursrechtverenigingen en ISP’s: the Voluntary Copyright Alert Progamme (Vcap). Hierbij werden overtreders e-mails gestuurd waarin meegedeeld werd dat ze een inbreuk begingen op de auteursrechtwetgeving. Het systeem voorzag echter niet in sancties.203 De educatieve PR-campagne ‘Get it right from a genuine site’, werd in 2017 uiteindelijk kracht bijgezet door een vergelijkbaar gradueel systeem van e-mails wanneer de ISP illegaal internetgebruik door een gebruiker vaststelt.204205 Aangezien het systeem nog maar recent in gebruik genomen werd, zijn nog niet veel gegevens bekend. Er zijn geen openbare publicaties met statistieken terug te vinden en ook wordt online nog geen melding gedaan van gebruikers die geconfronteerd werden met een sanctie of drukkingsmiddel. De e-mails bevatten wel heel gedetailleerde details over de download en zouden voorlopig enkel specifiek gericht zijn tot gebruikers van peer-to-peer websites. Ook zouden er e-mails circuleren, waar ISP’s frequente piraten vragen hun bewuste software programma’s te verwijderen.206

4. Conclusie

Ook deze initatieven zijn telkens hoopgevend gestart maar vertonen na een tijd dus ook hun zwaktes. Privacyredenen, waarschuwingen die toekomen bij de betaler maar niet bij de juiste gebruiker, te weinig effectiviteit,…: er zijn telkens genoeg redenen geweest om deze systemen af te voeren. Voorlopig valt nog af te wachten hoe de Get It Right campagne wordt geëvalueerd, maar de kans bestaat dat het project hetzelfde lot is beschoren als de projecten in de Verenigde Staten en in Frankrijk.

C. In beslagname van domeinnamen

Ook de figuur van beslag is een techniek die wereldwijd gebruikt wordt om de onbeschikbaarheid van sites te creëren. (domain name seizures) In het Belgische recht kan bijvoorbeeld de procureur des Konings alle zaken in beslag nemen die verband kunnen houden met een misdrijf of alle zaken die kunnen helpen om de waarheid aan de dag te brengen.207 Daar valt sinds 2001 ook het databeslag onder.208 (zie infra) Door het in beslag nemen van een domein wordt ervoor gezorgd dat de website niet meer toegankelijk is wanneer men deze probeert te bereiken. De feitelijke inbeslagname zelf gebeurt door het contacteren van de registrar, een bedrijf dat beheerder is van de bepaalde domeinnamen. Het blokkeren op zich kan op twee manieren: IP-blocking en DNS-blocking. Beide technieken worden op een begrijpbare manier omschreven in een arrest van het Antwerpse Hof van Beroep. In dit arrest uit 2011 worden Telenet en Belgacom gedwongen worden een limitatieve lijst van elf domeinnamen die naar The Pirate Bay leiden, te blokkeren. Bij DNS-blocking wordt aan de ISP gevraagd om een bepaalde domeinnaam uit zijn database te schrappen zodat het IP-adres, waar de gebruiker naar op zoek is, niet

203 ANDY, “UK ISPs Agree to Send Out Music & Movie Piracy Warnings”, 9 mei 2014, www.torrentfreak.com/uk- isps-agree-to-send-out-music-movie-piracy-warnings-140509/ ; VAN DER SAR, E., “UK ‘Piracy Warnings’ Are Coming This Month; Here’s How it Works”, 11 januari 2017, www.torrentfreak.com/uk-piracy-warnings-coming- month-heres-works-170111/ . 204 ANDY, “UK Piracy Alerts: “The First Look Inside the Warning System”, 10 februari 2017, www.torrentfreak.com/uk-piracy-alerts-the-first-look-inside-the-warning-system-170210/ . 205 www.getitrightfromagenuinesite.org/ 206 www.torrentfreak.com/sky-will-request-persistent-pirates-to-remove-file-sharing-software-170204/ 207 Artikel 35 Wetboek Strafvordering. 208 Artikel 39bis Wetboek Strafvordering.

49 meer kan worden teruggevonden. Bij IP-blocking zorgt de ISP ervoor dat het IP-adres van de desbetreffende website geblokkeerd wordt. Zo kan de gebruiker noch via de domeinnaam, noch via het IP-adres de site in kwestie bereiken.209

Het moge duidelijk zijn dat blokkeringen meestal hun gewenste effect missen. Eens een bepaald domein en IP-adres worden geblokkeerd, maken de beheerders van een website een nieuw IP-adres aan en wordt de site weer vrij toegankelijk. Ook de omzeiling via proxyservers maakt blokkering nutteloos. (zie supra) Zo is het dus gewoon wachten tot een nieuw IP-adres wordt toegevoegd aan de lijst die opgesteld is door een rechterlijk bevel en kunnen procedures vaak weer van vooraf aan beginnen.210 Dat is ook de fout die het Antwerpse Hof van Beroep destijds maakte. Een fout die door de instellers van de procedure, wellicht door het gebrek aan technische kennis, over het hoofd werd gezien. Limitativiteit was dus geen verstandige keuze en het is in deze gevallen slechts een kwestie van tijd vooraleer er achterpoortjes worden gevonden.211 Latere rechtspraak in België laat deze limitativiteit vallen en breidt de blokkeringsopdracht van IP’s uit naar “het ontoegankelijk maken van de toegang tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinen ‘thepiratebay.org.’” Hieronder valt “minstens het blokkeren van alle domeinnamen die doorverwijzen naar de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org.’”212 Ook justitie leert dus uit haar fouten en er wordt voorkomen dat er telkens nieuwe procedures worden opgestart. Doch blijft deze techniek neerkomen op het achterna hollen van nieuwe domeinen en proxyservers, wat niet efficiënt is.

209 Antwerpen 26 september 2011, nr. 2011/8314, www.nurpa.be/files/20111004_BAF-Belgacom-Telenet-DNS- blocking.pdf . 210 V. S., FOREMAN, “Problems With BitTorent Litigation In The United States: Personal Jurisdiction, Joinder, Evidentiary Issues, And Why The Dutch Have A Better System”, Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2014, 127-153. 211 Antwerpen 26 september 2011, nr. 2011/8314, www.nurpa.be/files/20111004_BAF-Belgacom-Telenet-DNS- blocking.pdf . 212 R., SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr. 2014, 131-142.

50 HOOFDSTUK 4: THE PIRATEBAY

AFDELING 1: THE PIRATE BAY, EEN KIND VAN ZIJN TIJD

Zoals eerder al beschreven, werd The Pirate Bay in 2003 opgericht door Fredrik Neij, Peter Sunde Kolmsioppi, Gottfrid Svartholm Warg in Zweden. De website bestaat uit een index gebaseerd op het BitTorrent protocol, waarmee torrents kunnen gevonden worden. Deze torrents verwijzen voornamelijk naar illegale versies van audio, video, computerprogramma’s, games en porno.213 The Pirate Bay was in het begin van deze eeuw zeker niet de eerste peer-to-peer filesharing website, in de jaren ervoor had de wereld immers al kennis gemaakt met onder andere Napster en Grokster. Wel zal The Pirate Bay een een grote rol spelen op het vlak van online piraterij en is het tot op vandaag nog steeds één van de belangrijkste en meest beschikbare peer-to-peer file sharing websites.

Hierna wordt een beschrijving gegeven van de geschiedenis en de evolutie van The Pirate Bay. Zo zal duidelijk worden vanuit welke ideologie de website is ontstaan en met welke problemen en tegenstand de site moest afrekenen doorheen de tijd.

AFDELING 2: PIRATBYRÅN

The Pirate Bay (TPB) wordt in 2003 opgericht door de Zweedse denktank Piratbyrån. Deze organisatie ontstond kort voor het oprichten van TPB als tegenreactie op Antipiratbyrån, een lokale groepering in Zweden die piraterij bestreed. Als pro-piraterij beweging wilde de Piratbyrån het debat aangaan omtrent de bescherming van auteursrechten en welk effect deze rechten op de maatschappij hadden. Één van de doelen die vrij snel werd verwezenlijkt, was het opzetten van een Zweedse site die het BitTorrent-protocol gebruikte. Slecht één jaar later was de populariteit van TPB al lang de grenzen van Zweden en Scandinavië overstegen en kon het al beschikken over 1 miljoen peers. In deze periode gingen The Pirate Bay en Piratbyrån elk hun eigen weg zodat deze laatste zich meer konden focussen op de legale en ideologische aspecten van file sharing. De website van Piratbyrån zal de jaren daarna dienen als “een ‘How-to-guide’ voor file sharing en als alternatieve nieuwsdienst, klankbord, opiniërende organisatie en als platform voor een academisch debat omtrent piraterij”.214

Zelf omschreef de Piratbyrån zich als: “Piratbyrån (The Bureau of Piracy) is not an organization, at least not primarily. First and foremost, Piratbyrån is since its beginning in 2003 an ongoing conversation. We are reflecting over questions regarding copying, information infrastructure and digital culture. Within the group, using our own different experiences and skills, as in our daily encounters with other people. These conversations often bring about different kind of activities.”

Iconisch voor Piratbyrån was de omgebouwde bus waarmee ze doorheen Europa reisden, een manier waarop ze hun ideologie en activisme konden uiten. Er werd naar gestreefd om geen ‘anti- auteursrechtbeweging’ te zijn, door zich te profileren als organisatie die de vrijheid van file sharen voor alle soorten auteursrecht wou bereiken en het positieve daarvan in het licht te zetten. In 2010 zal de organisatie zich, na de dood van één van de mede-oprichters ontbinden. 215

213 Zie bijlage I. 214 J. A., SCHWARZ, Online File Sharing: Innovations In Media Consumption, New York, Routledge, 2014, 127-132 ; VAN DER SAR, E., “Pirate Bay’s Founding Group ‘Piratbyrån’ Disbands, 23 juni 2010, https://torrentfreak.com/pirate-bays-founding-group-piratbyran-disbands- 100623/?doing_wp_cron=1494704315.0898170471191406250000 . 215 Ibid.

51 AFDELING 3: INHOUD & PROTEST

Hoewel het duidelijk is dat het aanbod van de site voornamelijk uit illegale inhoud bestaat, zullen de beheerders steeds volhouden dat ze wettelijk geen enkele inbreuk maken op het Zweedse of internationale intellectuele eigendomsrecht. Naarmate de populariteit van de site echter stijgt216, beginnen ook de juridische diensten van grote bedrijven als Apple (Computer) Inc., Microsoft, Dreamworks, Electronic Arts, Warner Bros, in actie te schieten. Aanmaningen om de torrent files gerelateerd aan hun producten van de site te verwijderen, worden in de wind geslagen of naar verloop van tijd automatisch beantwoord.

“Aangezien geen enkel bedrijf in staat bleek te zijn te doen wat we hen vertelden, namelijk het rechtstreeks contacteren van de gebruiker die het materiaal heeft geüpload, werden deze klachten ofwel genegeerd ofwel beantwoord met meer gevatte antwoorden… Bij de honderd eerste antwoorden bleven we nog beleefd: “Gelieve de uploader te contacteren”. Daarna verloren we ons geduld.”217

Naarmate de e-mails uit de entertainmentindustrie een meer dreigende toon kregen, reageerden de beheerders zelf ook op een scherpere manier.218 De kritiek en bedreigingen hadden dus geen vat op de beheerders om de site zomaar offline te halen. Dat ze met de site daarbovenop ook wel een behoorlijke online macht hadden, bewijst volgend voorbeeld van Peter Sunde.

“Op een gegeven moment beslist een Scandinavische ISP dat haar gebruikers geen toegang meer zouden kunnen hebben tot een Russische website waar men zeer goedkoop, doch legaal muziek kon downloaden. TPB was ten zeerste tegen het feit dat er zomaar eenzijdig gecensureerd kon worden op het internet, door een derde partij die zelfs niet handelde op rechterlijk bevel of op aansturen van de overheid. TPB onderzocht het klantenbestand van de ISP en vond uit dat zowat 70% van klanten, gebruikers waren van TPB. Daarop blokkeerden ze zelf de toegang tot TPB voor de klanten van deze ISP en verspreidden een bericht op hun site over het hoe en waarom. Ook werden de klanten aangemaand te veranderen van ISP. Een extra verantwoording daarvoor was de feitelijke contractbreuk die de ISP pleegde, door slechts gedeeltelijke internet toegang te voorzien. In enkele dagen tijd zag de ISP haar klantenbestand met 30% dalen, werd de CEO aan de deur gezet en de site gedeblokkeerd.”219

AFDELING 4: INVAL & PROCESSEN

§1: Eerste inval

In mei 2006 valt de politie de “kantoren” van The Pirate Bay binnen waarbij ze de servers in beslag neemt.220 Zelf ontkennen de 3 beheerders dat er een echte organisatie bestond, dat de buitenwereld hier een foute perceptie over had. Dat merkt de politie zelf ook op en kan men duidelijk zien op de

216 www.thepiratebay.org zal tot november 2014 de hoogst gerankte website in de categorie Torrent Directories and Trackers zijn volgens www.alexa.com en zal het in januari 2017 zelfs nog op een 75e plaats staan als wereldwijd best bezochte site. 217 S., KLOSE, “TPB AFK: The Pirate Bay Away from Keyboard”, 8 februari 2013, www.youtube.com/watch?v=eTOKXCEwo_8 . 218 Een voorbeeld dat te zien is in de documentaire: “Sweden is not a state in the United States of America.” “US law does not apply here” “please go sodomize yourselves” Go fuck yourself. Polite as usual anakata.” 219 SINFO CONF 2015, “Peter Sunde on “The Pirate Bay”, 26 februari 2015, www.youtube.com/watch?v=dBvuh9- UVy0 . 220 E., MILCHMAN., “Storm Hits the Pirate Bay”, 31 mei 2006, https://archive.wired.com/politics/law/news/2006/05/71036 .

52 beelden uit de documentaire “TPB AFK” van Simon KLOSE uit 2013. Over meer dan enkele warrige bureaus en opslagruimtes voor servers gaat het uiteindelijk niet. Dat is op zich al frappant te noemen, voor een site die zoveel bezoekers lokt. De politie valt onder andere ook binnen in het bedrijf PRQ221, waar 2 medeoprichters van TPB tewerkgesteld waren. Ze nam er 195 servers in beslag, waarvan slechts 11 tot TPB behoorden.

“Er wordt niet onverdeeld gereageerd op de inval… De MPAA juicht en is tevreden dat één van haar juridische hoofddoelwitten eindelijk wordt aangepakt. Ook bij de Amerikaanse mediabedrijven wordt opgelucht gereageerd. Bij de Zweedse Piratenpartij wordt minder euforisch gereageerd. Zo zegt de voorzitter van de partij, Rickard FALKVINGE het volgende: “They are disliked by major American media companies, that is correct. But it is not illegal to be disliked, and it is definitely not a reason for the Swedish police to march in and close one of the major gathering sites for youths.”222

De site gaat na de inval logischerwijs offline, en de drie beheerders worden zelfs korte tijd in voorlopige hechtenis genomen. Maar niet minder dan 3 dagen na de inval stond de site weeral online, nadat ze onderdak werd gevonden bij servers in Nederland.223 Dit werd niet alleen mogelijk door een grote schare online supporters, maar ook offline werd The Pirate Bay gesteund. Getuige daarvan zijn de beelden van de massabijeenkomst in Zweden, waar één van de oprichters speecht voor een enthousiaste menigte en kan aankondigen dat de site weer online staat.224

§2: Nationaal proces

Na de inval worden Fredrik Neij, Peter Sunde Kolmsioppi, Gottfrid Svartholm Warg en Carl Lundström op 31 januari 2008 voor het Stockholm District Court gedaagd door de openbare aanklager. Neij, Sunde en Svartholm worden door de openbare aanklager aanzien als oprichters en (dagelijkse) beheerders van de website, terwijl Lundström door middel van geldelijke steun hun werking ondersteunde.

De openbare aanklager behandelt ook de klachten van enkele grote Amerikaanse mediabedrijven als Warner Bros, MGM, EMI, Columbia Pictures, 20th Century Fox, Sony BMG en Universal.225 Deze laatste vragen compensatie voor het illegale gebruik van hun auteursrechtelijk beschermde werken en worden op burgerlijk vlak vertegenwoordigd door de IFPI en MPAA226. De entertainmentindustrie stelt dat The Pirate Bay geld genereert op basis van advertenties en dat er dus winst gemaakt wordt dankzij de gebruikers die illegale bestanden uitwisselen. De oprichters worden beschuldigd van “het schenden van de [Zweedse] Copyright Act,… , zijn volgens de openbare aanklager verantwoordelijk voor de werking van TPB en zetten bijgevolg aan tot het inbreukmakend gedrag van anderen op het auteursrecht van muziek, films en computerspelletjes. De openbare aanklager voegt eraan toe dat de beklaagden anderen de kans gaven om torrent files up te loaden naar TPB. Daarnaast claimt hij dat ze gebruikers voorzagen van links naar een database met torrent bestanden, hen voorzagen van de mogelijkheid deze

221 www.prq.se, PRQ is een internet-en hostingprovider. 222 E., MILCHMAN, “Storm Hits the Pirate Bay”, 31 mei 2006, https://archive.wired.com/politics/law/news/2006/05/71036 . 223 D., KRAVETS, “May 31, 2006: Pirate Bay Raided, Shuttered”, 31 mei 2011, www.wired.com/2011/05/0531swedish-police-raid-pirate-bay/ . 224 E., VAN DER SAR, “The Piratebay is Down: Raided by the Swedish Police”, 31 mei 2006, www.torrentfreak.com/the-piratebay-is-down-raided-by-the-swedish-police/ . 225 EUROPEAN DIGITAL RIGHTS, “The trial of The Pirate Bay in Sweden”, 25 februari 2009, https://edri.org/edri- gramnumber7-4pirate-bay-trial-sweden/ . 226 International Federation of the Phonographic Industry en Motion Picture Association of America

53 bestanden op te zoeken en te downloaden; en ze individuele gebruikers de kans gaven met elkaar in contact te komen via de tracker van TPB om bestanden met elkaar uit te wisselen.”227

Het proces zelf gaat van start op 16 februari 2009 en al op de tweede dag wordt bovenstaande aanklacht omgevormd en sterk gereduceerd, tot ‘het beschikbaar maken van auteursrechtelijk beschermd materiaal.’ Deze aanpassing toont meteen de complexiteit van het hele systeem aan. Er is een technisch verschil tussen ‘medeplichtigheid aan overtredingen op het auteursrecht’ en ‘medeplichtigheid aan het assisteren tot het mogelijk maken van het overtreden van het auteursrecht.’228 Tijdens het proces wordt de rechter gewraakt aangezien deze lid zou geweest zijn van een auteursvereniging en zo dus van partijdigheid kon worden beschuldigd.229

Neij claimt dat het hele proces gebaseerd is op een technisch misverstand en dat het hele gebeuren onnodig zou zijn, mits de aanklagers de technische aspecten zouden begrijpen. Verschillende keren wordt gewezen op technische specificaties die de aanklager niet correct uitlegt of niet lijkt te snappen. Ook de bewijswaarde van bijvoorbeeld screenshots van de website kunnen volgens hem niet afdoende bewijzen wat de openbare aanklager ermee wil aantonen. 230

Sunde stelt zelfs dat het proces een politieke farce is, dat de rechtszaak niet de strijd tegen het illegale downloaden wil aangaan, maar gewoon een strijd is van de mediabedrijven om hun monopolie inzake distributie van hun beschermde werken in stand te houden. De hele kwestie kan volgens hem in een nieuw daglicht geplaatst worden als de entertainmentindustrie tenminste meewilt met zijn tijd. “Het probleem is dat de bedrijfsleiding bestaat uit oude mensen. Zij weten nog hoe rendabel de industrie was vóór het digitale tijdperk en ze willen dit niet veranderen. Ze zijn net als de Amish. Die willen geen elektriciteit gebruiken, want ze weten hoe te leven zonder.”231

De beklaagden ontkennen dat ze een misdrijf begingen door het beheren van TPB. Hieronder volgen nog enkele argumenten die worden aangekaart:

- Het louter ontvangen en verspreiden van links naar torrent files kan geen enkele strafrechtelijke verantwoordelijkheid opleveren. - Noch TPB, noch iemand van hun vertegenwoordigers heeft ooit met auteursrechtelijk beschermd werk gewerkt of heeft hier op hun site actief naar verwezen. - Al de files die via TPB kunnen verkregen worden, worden nooit door de computers van TPB verwerkt of opgeslagen. - De gebruikers zelf zijn verantwoordelijk voor de content die ze uploaden en delen met anderen. - Het hele basisconcept van het internet (namelijk uitwisselen van informatie en bestanden, inclusief linken naar torrent files) wordt op de helling gezet. - TPB moet aanzien worden als een (elektronische) dienstverlener op basis van de Europese Richtlijn Elektronische Handel, namelijk als een persoon die een dienst van de informatiemaatschappij voorziet.

227 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117513"]} . 228 EUROPEAN DIGITAL RIGHTS, “The trial of The Pirate Bay in Sweden”, 25 februari 2009, https://edri.org/edri- gramnumber7-4pirate-bay-trial-sweden/ . 229 D., KRAVETS, “Judge Reviewing Pirate Bay Trial Bias Is Removed For Bias”, 21 mei 2009, www.wired.com/2009/05/judge-reviewing-pirate-bay-trial-bias-is-removed-for-bias/ . 230 EUROPEAN DIGITAL RIGHTS, “The trial of The Pirate Bay in Sweden”, 25 februari 2009, https://edri.org/edri- gramnumber7-4pirate-bay-trial-sweden/ . 231 S., KLOSE, “TPB AFK: The Pirate Bay Away from Keyboard”, 8 februari 2013, www.youtube.com/watch?v=eTOKXCEwo_8 .

54 - Er is niet aangetoond dat de inbreuken op de Copyright Act schade en/of zakelijke verliezen zouden teweeg hebben gebracht bij de burgerlijke partijen. Daarenboven is ook geen causaal verband te leggen tussen de beweerde schade en de juridische stappen die werden gezet.232 - De tracker van The Pirate Bay is geen exclusieve zoekmachine die als enige torrent links kan verzamelen, dit kan ook door andere zoekmachines worden opgezocht en gevonden, zoals Google.233

Ook vanuit de online policy van The Pirate Bay wordt afstand genomen van enige aansprakelijkheid naar inhoud toe. “The responsibility lies upon the user to not spread malicious, false or illegal material using the site.” 234 Zo zegt ook Svartholm: “Onze policy is altijd geweest dat de site slechts een lege pagina is die gecreëerd wordt door de gebruikers. Wij mengen ons niet met de inhoud van de bestanden.”235 Men ontkent dus in eerste plaats het begaan van een misdrijf maar door bovenstaande zin in de policy wordt wel, zij het impliciet, toegegeven dat er sprake kan zijn van eventuele illegale bestanden die via TPB circuleren.236

§3: Uitspraak

Op 17 april 2009, twee maanden na de start van het proces worden de vier medeoprichters verantwoordelijk geacht inbreuk gemaakt te hebben op artikel 53 van de Zweedse Copyright Act. Dit door het verspreiden van illegale bestanden mogelijk te maken en deze, ondanks herhaaldelijk verzoek van burgerlijke partijen, niet te verwijderen. Artikel 53 bepaalt het volgende: “Eenieder, die in relatie tot een literair of artistiek werk, een handeling stelt die inbreuk maakt op een auteursrechtelijk werk, zal wanneer deze handeling opzettelijk of met grove nalatigheid werd gesteld, gestraft worden door middel van boetes of met een opsluiting die niet meer dan 2 jaar beslaat.”237

Ook werd door de rechter één van de voornaamste argumenten van de beheerders ontkracht. De mogelijkheid om onder de safe harbor regeling te vallen en zo aansprakelijkheid te ontlopen, werd als volgt beargumenteerd door de rechter. De stelling dat TPB als een dienst van de informatiemaatschappij kon aanzien worden, kon theoretisch nog verantwoord worden. Ondanks het gebrek aan vergoeding voor het gebruik van de dienst, aangezien het gebruik gratis is, kunnen in een brede interpretatie ook deze gratis aangeboden diensten onder de definitie vallen van de Europese richtlijn Elektronische Handel. Daarvoor moet TPB als dienst van de informatiemaatschappij wel nog één van de specifieke diensten aanbieden.238

The Pirate Bay werd niet beoordeeld als een dienst die louter als doorgeefluik (mere conduit) gold, aangezien de website opslagruimte voorzag op haar servers en deze bestanden niet automatisch werden verwijderd. Gelijkaardig wees de rechtbank ook ‘caching’ uit artikel 13 af, aangezien het niet de

232 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden. 233 EUROPEAN DIGITAL RIGHTS, “The trial of The Pirate Bay in Sweden”, 25 februari 2009, https://edri.org/edri- gramnumber7-4pirate-bay-trial-sweden/ ; E., BARRACLOUGH, “Pirate Bay Operators Jailed For A Year”, 1 mei 2009, www.managingip.com/Article/2191538/Pirate-Bay-operators-jailed-for-a-year.html . 234 www.thepiratebay.com (Beschikbaar op 16/01/2017, 3/04/17, steekproefgewijs). 235 De aanklager haalt later in de zaak aan dat het blijkbaar wel mogelijk was om kinderpornografische beelden te verwijderen en dat dus wel wordt ingegrepen door de beheerders. Hierop werd geantwoord dat dit naar aanleiding van een politiebevel was. 236 S., KLOSE, “TPB AFK: The Pirate Bay Away from Keyboard”, 8 februari 2013, www.youtube.com/watch?v=eTOKXCEwo_8 . 237 D., VOORHOOF, D. en I., HØEDT-RASMUSSEN, “ECHR: Copyright vs. Freedom of Expression II (The Pirate Bay)”, 20 maart 2013, http://kluwercopyrightblog.com/2013/03/20/echr-copyright-vs-freedom-of-expression-ii- the-pirate-bay/ . 238 L., THOMPSON en B., TRIMMER, “Pirate Bay has no safe harbour in E-commerce Directive”, 3 juni 2009, www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8e8f7edf-9e6a-42a9-aa08-d01479b8d925.

55 bedoeling was TPB te laten functioneren als loutere caching-dienst om de opslag van de torrents slechts tijdelijk te houden. De opgeslagen bestanden waren ook niet van voorbijgaande aard noch werden ze automatisch verwijderd. Ten slotte werd ook het ‘hosting’ als argument afgewezen omdat TPB zich niet van de aansprakelijkheid kon ontdoen dat ze als dienst de nodige maatregelen had genomen, om illegale bestanden van haar netwerk te verwijderen eens ze daar op de hoogte van was gesteld.239

Uiteindelijk werd de schadevergoeding ten voordele van de mediabedrijven die IFPI en MPAA vertegenwoordigen vastgelegd op €3,3 miljoen en worden de beheerders allen veroordeeld tot één jaar cel.240 Deze schadevergoeding werd vooraf veel hoger geraamd door de burgerlijke partijen.241 Deze waren er immers van overtuigd dat TPB een goed georganiseerde structuur had, een omvangrijk inkomen ontving door de advertisements, en ze dit geld versluisden naar het buitenland. Al vanaf deze veroordeling geven ze aan dat ze, zelfs al hadden ze het geld gehad, niet zullen betalen.242 In augustus 2009 beveelt de Zweedse rechtbank de ISP die TPB online houdt, de site offline te halen en dit onder verbeurte van een dwangsom.243 Opnieuw slagen de beheerders er in om dit slechts van korte duur te houden. Niet meer dan drie uur later staat de site alweer online bij een nieuwe ISP. Samen met deze herrijzenis wordt een statement gelanceerd waarin wordt aangegeven dat ze bij The Pirate Bay zullen blijven vechten voor algemene vrijheid op het internet.244

Beklaagden en eisers gaan in beroep, de eerste overtuigd van hun ideologisch gelijk en de tweede op basis van een te lage schadevergoeding. Op 26 november 2010 wordt de uitspraak van de lagere rechtbank aangepast door het Zweedse Hof van Beroep. Deze is eerst en vooral van oordeel dat in tegenstelling tot de oorspronkelijke veroordeling, elke beklaagde aansprakelijk moet worden gesteld voor zijn individuele acties en dat een collectieve straf zoals in eerste aanleg niet gepast is. Door hun verschillende rol in de oprichting, dagelijks beheer en ondersteuning, zou een collectieve gelijke straf niet in verhouding staan met hun aandeel in TPB.

De celstraffen worden verminderd (Neij 10 maanden cel, Sunde 8 maanden, Lundstrom tot 4 maanden, Svartholm blijft op 1 jaar na te laat instellen van de beroepsprocedure) maar de geldboete wordt collectief wel verhoogd tot ongeveer 5 miljoen euro.245

§4: Proces Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Neij en Sunde gaven vooraf reeds aan hun zaak zo nodig juridisch helemaal uit te putten en maken de zaak aanhangig bij het Europees Hof van de Rechten van de Mens. Dit doen ze op basis van de beslissing van het Zweedse Hof van Beroep die strijdig zou zijn met artikel 10 EVRM, namelijk de vrijheid van meningsuiting.

239 Ibid. 240 J., KISS, “Pirate Bay defendant: we can’t and won’t pay”, 17 april 2009, www.theguardian.com/technology/2009/apr/17/pirate-bay-verdict-peter-sunder-kolmisoppi-online-press- conference . 241 De oorspronkelijke schadevergoedingseis was ongeveer drie keer zo groot. 242 J., KISS, “Pirate Bay defendant: we can’t and won’t pay”, 17 april 2009, www.theguardian.com/technology/2009/apr/17/pirate-bay-verdict-peter-sunder-kolmisoppi-online-press- conference ; X, “Court jails Pirate Bay founders”, 17 april 2009, http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8003799.stm . 243 ENIGMAX, “The Pirate Bay Taken Offline By Swedish Authorities (Updated), 24 augustus 2009, www.torrentfreak.com/the-pirate-bay-taken-offline-by-swedish-authorities-090824/ . 244 E., VAN DER SAR, “The Pirate Bay Returns With Guns Blazing”, 25 augustus 2009, https://torrentfreak.com/the-pirate-bay-returns-with-guns-blazing-090825 . 245 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117513"]} .

56

1. Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of door te geven, zonder inmenging van overheidswege en ongeacht grenzen. Dit artikel belet niet dat Staten radio-omroep- , bioscoop- of televisieondernemingen kunnen onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, welke bij de wet worden voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van 's land veiligheid, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechtelijke macht te waarborgen.246

In een viertal punten wordt bepaald of artikel 10 EVRM door het Zweedse Hof van Beroep geschonden wordt. - Interference with the applicant’s freedom of expression: de appellanten voorzien de middelen voor anderen die informatie willen uitdelen en ontvangen. De veroordeling schendt dit aspect van artikel 10 EVRM. Het Hof verwijst hiervoor naar eerdere rechtspraak met betrekking tot het uitwisselen en ontvangen van informatie online en de rol die het Internet kan hebben als medium om informatie te ontvangen, op te slaan en te communiceren. - The interference was prescribed by the law: de gemaakte inbreuk wordt beschreven in een nationale wet, dit is het geval voor de Zweedse Copyright Act en Strafwet. - The interference had a legitimate aim: de nationale wet voorziet de bescherming van auteursrechtelijke werken en wordt dus als legitiem doel beoordeeld. - The inferference was necessary in a democratic society: hier moet het Hof een afweging maken die niet absoluut te beoordelen is. De afweging tussen “een noodzakelijke maatschappelijke behoefte”, die de mogelijkheid tot het laten delen van informatie uitmaakt, en de bescherming van de rechten van de rechthebbenden.247

Beide belangen worden beschermd door het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en dus heeft de nationale rechter een uitgebreide appreciatiemarge. 248 De beoordeling van de nationale rechter is gebaseerd op gegronde, relevante en voldoende redenen om de commerciële activiteiten van The Pirate Bay als crimineel te beschouwen.

Het Hof bepaalt uiteindelijk op 19 februari 2013 dat het beroep ontvankelijk is doch ontoelaatbaar en dat de inmenging van de nationale rechter op het grondrecht te rechtvaardigen valt op basis van art. 10,§2 EVRM.

“In reaching this conclusion, the Court has regard to the fact that the domestic courts found that the applicants had not taken any action to remove the torrent files in question, despite having been urged to do so. Instead they had been indifferent tot he fact that copyright-protected works had been the subject of file-sharing activities via TPB.”

In conclusion, having regard to all the cicrumstances of the present case, in particular the nature of the information contained in the shared material and the weighty reasons fort he interference with the

246 Art. 10 EVRM. 247 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117513"]} . 248 Art. 10 EVRM, art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM

57 applicants’ freedom of expression, the Courts finds that the interference was “necessary in a democratic society” within the meaning of Article 10 §2 of the Convention.”249

Het Hof vindt dus geen relevante of pertinente argumenten om de beslissing van de nationale rechter te overrulen. Neij en Sunde Kolmisoppi kunnen dus objectief schuldig bevonden worden aan het overtreden van bepalingen van de Zweedse Copyright Act door het mogelijk maken van een website met zoekfunctie, simpele uploadmogelijkheid, opslagruimtes en een tracker systeem.250

§5: 2013-vandaag

Alle beheerders zullen uiteindelijk proberen hun straf te ontlopen door te vluchten naar het buitenland. Lundström zal zijn straf meteen uitzitten terwijl de drie andere beheerders geseind staan door Interpol. In 2012 wordt Svartholm Warg gearresteerd in Cambodja, in 2014 wordt Neij opgepakt aan de Thaise grens en een maand later wordt Sunde opgepakt in Zweden. Ondertussen hebben alle beheerders hun celstraf uitgezeten.251

Op 9 december 2014 valt de politie een server room binnen in Stockholm en neemt voor een tweede maal alle materiaal dat verband houdt met The Pirate Bay in beslag.252 De inval kwam er na een klacht van een Zweedse anti-piraterij organisatie “Rights Alliance”. Opnieuw gaat de site offline. Maar opnieuw weigeren de beheerders samen met de online community zich te laten doen en in minder dan twee weken na de inval, staat de site terug online, dankzij honderden beschikbare mirrors en proxyservers.253 Ook had TPB ervoor gezorgd dat de site zelf, op zijn geheel te downloaden viel als torrent, om verdere verspreiding te verzekeren.254

AFDELING 5: NATIONALE EN PRIVATE BESLISSINGEN TEGEN THE PIRATE BAY

Sinds de inbeslagname van de servers in 2006 kent The Pirate Bay tot op vandaag een wisselvallige geschiedenis waarbij de site door periodes gaat waarbij ze offline gehaald wordt, maar er uit ideologische koppigheid blijft in slagen telkens terug online te komen. Ook doorheen de periode van dit onderzoek zal de site de ene keer toegankelijk zijn en op andere, willekeurige momenten niet. Aan de basis van de offline momenten liggen onder andere pogingen tot hacking, interne serverproblemen, serverproblemen door externe oorzaken, private iniatieven en rechterlijke of overheidsbevelen. Deze laatste initatieven zorgen ervoor dat gebruikers van een bepaalde ISP of internetgebruikers vanuit een bepaald gebied het online domein van The Pirate Bay niet kunnen bereiken.

249 EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117513"]} . 250 D., VOORHOOF en I., HØEDT-RASMUSSEN, “ECHR: Copyright vs. Freedom of Expression II (The Pirate Bay)”, 20 maart 2013, http://kluwercopyrightblog.com/2013/03/20/echr-copyright-vs-freedom-of-expression-ii-the- pirate-bay/ . 251 L., ENGLAND, “The Pirate Bay cofounder: Prison was ‘well worth’ it”, 6 juli 2015, http://uk.businessinsider.com/the-pirate-bay-cofounder-fredrik-neij-worth-prison-time-for-torrent-site-2015-7; X, “Pirate Bay fugitive Peter Sunde arrested in Sweden”, 2 juni 2014, www.bbc.com/news/technology-27663839. 252 https://torrentfreak.com/swedish-police-raid-the-pirate-bay-site-offline-141209/ 253http://www.christiantoday.com/article/the.pirate.bay.updates.372.copies.of.the.torrent.site.sprout.after.the. open.bay/45102.htm 254 A., GRIFFIN, “Pirate Bay Down – But Not Out: How The Most Infamous Torrenting Site Could Be Resurrected”, 10 december 2014, www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/the-pirate-bay-is-down-but-not- out-how-the-most-infamous-torrenting-site-could-be-resurrected-9916054.html .

58 §1: Nationale blokkeringen

Een hele waslijst aan landen zullen er nationaal voor zorgen dat The Pirate Bay niet meer toegankelijk is naar aanleiding van de inbreuken op het auteursrechtelijk recht. Hieronder volgt een summier, niet- limitatief overzicht van deze wereldwijd genomen nationale beslissingen.

A. België

Een eerste beslissing met betrekking tot The Pirate Bay kwam er in België in 2011 toen de Belgische antipiratenvereniging B.A.F. (Belgian Anti-piracy Federation) in het gelijk gesteld werd voor het Antwerpse Hof van Beroep. De B.A.F. had Telenet en Belgacom via de burgerlijke rechter gedagvaard om de toegang tot het domein www.piratebay.com en domeinnamen die naar dezelfde site verwezen te blokkeren via DNS-blocking.255 DNS-blocking wordt in bovenvermeld artikel als volgt omschreven: “Bij DNS-blocking (wat staat voor “Domain Name System blocking”) wordt aan de internettoegangsleverancier gevraagd om in diens databank de desbetreffende domeinnaam te schrappen waardoor het bijhorende IP-adres niet langer wordt gevonden. Daartegenover staat de meer ingrijpende techniek van IP-blocking (waarin ‘IP’ staat voor Internet Protocol) waarbij de internettoegangsleverancier wordt gevraagd om het IP-adres van een website te blokkeren. In dat geval kan noch via een domeinnaam noch via een IP-adres toegang tot de website worden verschaft. Die tweede techniek werd door het Antwerpse hof niet weerhouden.”

In eerste instantie had de B.A.F. een procedure in kortgeding opgestart. Deze werd echter door de rechtbank van Koophandel te Antwerpen afgewezen gezien de vereiste spoedeisendheid niet in aanmerking kwam. The Pirate Bay was immers al vanaf 2003 actief en de B.A.F. stelde haar vordering pas in 2010 in. Daarnaast werd ook de vordering op basis van art. 87,§1 van de toenmalige Auteurswet afgewezen vanwege de toenmalige onduidelijkheid over de precieze aansprakelijkheid van The Pirate Bay. Ook werd de blokkade als niet nuttig gezien toen al duidelijk was dat DNS-blocking eenvoudig te omzeilen is.256 In eerste aanleg werd de vordering dus niet toegekend maar in beroep werd uiteindelijk verkregen dat Telenet en Belgacom (als grootste ISP’s in België) bevolen werden een limitatieve lijst van 11 domeinnamen die naar The Pirate Bay konden linken, te blokkeren. Zoals hierboven beschreven zal snel blijken dat dergelijke maatregelen maar weinig zoden aan de dijk brachten. Al gauw kon The Pirate Bay gewoon teruggevonden worden via depiraatbaai.be, een domeinnaam die op haar beurt later ook weer werd geblokkeerd.257

In tegenstelling tot de procedure in 2011 werd de aanpak door de B.A.F. in 2012 verlegd van burgerlijk niveau naar strafrechtelijk. De federatie stelde een klacht in met burgerlijke partijstelling tegen onbekenden. De Mechelse onderzoeksrechter oordeelde onder andere op basis van art. 39bis Sv. Dit artikel werd met het oog op het moderniseren van de Wet Informaticacriminaliteit (zie supra) toegevoegd aan het Wetboek van Strafvordering en beoogt de klassieke beslaglegging ook uit te breiden naar “het kopiëren, ontoegankelijk maken en verwijderen van in een informaticasysteem, of een deel

255 Antwerpen 26 september 2011, nr. 2011/8314, www.nurpa.be/files/20111004_BAF-Belgacom-Telenet-DNS- blocking.pdf ; R., SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr., 2014, 131-142. 256 Rb. ‘s -Gravenshage (NL.) 19 juli 2010, nr. 365643, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1445, Computerrecht, 2011, 38-40, noot M.D. WUBBEN. 257 Ibid.

59 ervan, opgeslagen gegevens.”258259

De beoordeling luidde als volgt: “Gelet op het vermoeden dat auteursrechtelijke inbreuken werden gepleegd met behulp van het internet, is het gerechtvaardigd en genoodzaakt om op basis van de artikels 39bis Sv. (databeslag) en 89 Sv., alle Belgische operatoren en toegangsverstrekkers tot het internet, te vorderen dat zij de toegang ontoegankelijk maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org”. Hiervoor moeten zij alle mogelijke technische middelen aanwenden, waaronder minstens het blokkeren van alle domeinnamen die doorverwijzen naar de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org”.”

Vervolgens wordt gesteld dat bij het opmaken van deze lijst met geblokkeerde domeinnamen, enerzijds ook reverse IP-domain check in aanmerking moet komen en anderzijds ook alle andere nuttige, materiële technische vaststellingen moeten worden aangewend. (Reverse IP domain check is “het opzoeken van alle domeinnamen die verwijzen naar een welbepaald IP-adres. Dat procedé moet vervolgens toegepast worden op elk IP-adres waarvan vastgesteld wordt dat het gebruikt wordt door een server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org” om de internettoegang tot de inhoud te verzekeren die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org”.”) Hiervoor werd ook de overheidshulp van de Regional Computer Crime Unit (RCCU) Mechelen en de Federal Computer Crime Unit (FCCU) ingeschakeld om de desbetreffende domeinnamen te identificeren tijdens het gerechtelijk onderzoek.260

Het verschil met de uitspraak van het Antwerpse Hof van Beroep in 2011 is dat hier een zeer ruime en vage verplichting wordt opgelegd aan de Belgische ISP’s. Van een blokkering van een limitatieve lijst van internetdomeinen naar een algemene blokkering met behulp van alle mogelijke technische middelen is een grote stap. Er kan niet ontkend worden dat dit de Belgische strijd tegen online piraterij vooruit heeft geholpen, maar deze ruime formulering bezorgde de ISP’s de nodige kopzorgen. De bescherming tegen onrechtstreekse aansprakelijkheid die een ISP boven hoofd kan hangen en het recht om niet actief op zoek te gaan naar inbreuken door gebruikers (zie supra), komt namelijk zo in gedrang.261 Beroep bij de Antwerpse Kamer van Inbeschuldigingsstelling, hoger beroep en Cassatieberoep worden uiteindelijk allemaal afgewezen. In 2014 stelde het Europese Hof van Justitie in de UPC Telekabelzaak dat een nationale rechter bij het opleggen van een blokkering niet hoeft te preciseren welke maatregelen een ISP moet nemen. Hierdoor valt de uitspraak van de Belgische rechter ook te legitmeren. De uitspraak was echter wel in strijd met de conclusie die de Advocaat-Generaal hiervoer gaf. Een open formulering zoals in bovenstaande Belgische zaak leidt volgens hem inderdaad tot rechtsonzekerheid in hoofde van ISP’s.262

Ondertussen is in België het domein www.thepiratebay.org afwisselend beschikbaar en geblokkeerd. In het kader van dit onderzoek werd de domeinnaam op willekeurige tijdstippen bezocht en kon vastgesteld worden dat de site even willekeurig wel of niet bereikbaar was. In bijlage I en II kan men de toegankelijke en niet-toegankelijke versie van de website bekijken. Tijdens een contact met de Federal Computer Crime Unit werd bevestigd dat in het kader van het onderzoek in 2012 inderdaad alle domeinen die toegang geven tot de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam www.thepiratebay.org, werden afgesloten. Maar na het afsluiten van het onderzoek was ook de taak

258 Art. 39bis Sv. 259 R., SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr. 2014, 131-142. 260 Ibid. 261 Deze bescherming wordt verleend door de Wet Elektronische Handel. 262 R., SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr. 2014, 131-142.

60 van het FCCU afgerond en bevestigde de contactpersoon dat niet pro-actief wordt gezocht naar vergelijkbare domeinnamen. Ondanks het feit dat er in 2016 een nieuwe dienst ‘Internetrecherche’ werd opgericht in de FCCU behoort dit niet tot de taken van deze dienst. Op dit moment wordt enkel gereageerd indien er een klacht met burgerlijke partijstelling op basis van art. 39 Sv. binnenkomt, maar men geeft aan dat dit enkel sporadisch door grote bedrijven uit de entertainmentindustrie gebeurt.

B. Europa

In Europa wordt de meeste rechtspraak omtrent blokkades van The Pirate Bay teruggevonden op het eind van het eerste decennium van de 21e eeuw. Landen als Nederland, Denemarken, Italië en Ierland bogen zich als eerste Europese lidstaten over de materie, terwijl andere landen pas enkele jaren later overgingen tot blokkades.

1. Nederland

In Nederland wordt The Pirate Bay in 2009 in een procedure tegen de Nederlandse auteursrechtenvereniging BREIN263 bij verstek veroordeeld voor het inbreuk maken op auteursrechten. Aansluitend bij het vonnis worden de beheerders van TPB verplicht “torrents waarmee werken van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden kunnen worden uitgewisseld, ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland.” Daarnaast stelt de Nederlandse rechter in die periode nog voor aan BREIN om alle individuele inbreukmakers afzonderlijk te dagvaarden. The Pirate Bay maakt namelijk geen zelfstandige inbreuk op het auteursrecht in Nederland, doch handelde het wel onrechtmatig door het faciliteren van hun diensten. BREIN beseft op dit moment ook al dat dergelijke massaprocedures onhaalbaar zijn en voorspelt een vorm van rechtsonzekerheid naar analogie met de Amerikaanse ‘Settlement Letter Campaign’. (zie supra)264

In 2014 echter wordt de blokkade alweer opgeheven nadat zowel één van de ISP’s (Ziggo) als BREIN in beroep gaan. Ziggo gaf aan dat de gevorderde maatregelen in eerste aanleg niet aan de proportionaliteitseis voldoen omdat zij onder meer niet effectief zijn. Ze stelt dat de geïnstalleerde blokkades van The Pirate Bay alleen al door de internetgebruikers zeer makkelijk te omzeilen zijn via proxyservers en dat daarbovenop ook The Pirate Bay zelf deze blokkades gemakkelijk kan omzeilen door het opzetten van nieuwe IP-adressen. Los van het feit dat de blokkades niet effectief genoeg zijn, wijst Ziggo ook nog op het feit dat er nog een hele resem alternatieve torrentwebsites wel vrij toegankelijk blijven en dat volgens cijfers de blokkering van TPB niet leidt tot een daling van illegaal downloadgedrag.

BREIN daarentegen oppert dat effectiviteit geen parameter is bij het toetsen van proportionaliteit van opgelegde maatregelen. Het Hof haalt het arrest L’Oreal/eBay van het Europese Hof van Justitie uit 2011 aan om aan te tonen dat, bij de proportionaliteitstoets van maatregelen, de effectiviteit wel degelijk in rekening moet worden gebracht. Het werd immers aangetoond dat er dan wel een klein gedeelte van het totaal aantaal abonnees van de ISP’s was gestopt The Pirate Bay te gebruiken. Daartegenover stond het feit dat de overgebleven gebruikers meer gingen downloaden dan voorheen. De blokkade heeft dus enkel effect gehad op de abonnees die sowieso al een gematigd downloadgedrag vertoonden en “ongeoefende internetgebruikers die niet goed bekend zijn met de verschillende ontwijkingsmogelijkheden” waren.

263 Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland 264 Rb. ‘s -Gravenshage (NL.) 19 juli 2010, nr. 365643, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1445, Computerrecht, 2011, 38-40, noot M.D. WUBBEN.

61 Zo kan geconcludeerd worden, op basis van het cijfermateriaal, dat de maatregel minder effectief is en dat het zo moeilijker is om te zorgen dat de blokkeringsmaatregel in redelijke verhouding staat met het beoogde doel.265

2. Italië

Hier werd, net als later in België in 2008, een zelfde extensieve interpretatie gegeven aan strafrechtelijke figuur van beslaglegging. Bij wijze van voorlopige maatregel werden ISP’s bevolen de toegang tot The Pirate Bay en alle daarbijhorende domeinnamen te verhinderen. In 2008 werd daartegen al in beroep gegaan en wordt de uitspraak hervormd. Het Hof van Beroep oordeelde dat dergelijke “voorlopige” maatregel onbestaande is in het Italiaanse recht. In cassatieberoep in 2009 wordt de beslissing van het Hof van Beroep vernietigd. Het Hof stelt dat de maatregel gerechtvaardigd is “omdat het de inbeslagneming van een zaak (in dit geval een website) tot voorwerp heeft en de in beslag genomen website de gevolgen van een misdrijf kan verergeren of uitbreiden of kan bijdragen tot het plegen van andere misdrijven.”266

3. Denemarken

In 2010 oordeelde de Deense Hoge Raad dat de ISP Telenor de toegang tot The Pirate Bay moest blijven blokkeren. Dit was reeds het geval sinds 2008 na een procedure ingesteld door verschillende grote mediabedrijven, waaronder IFPI Denmark. De rechter baseerde zich hiervoor op art. 5 van de Auteursrichtlijn267, die een uitzondering voor tijdelijke kopieën voorziet en de reproductie als tijdelijke kopie toestaat. Met een verdere en omstreden interpretatie kwam het tot de blokkering door te stellen dat de uitzondering niet van toepassing is gezien “een kopie op basis van uitzonderingen in het auteursrecht illegaal is, wanneer het origineel dat wordt gekopieerd een illegale kopie is.” Zodoende werden de ISP’s bevolen de blokkeringen verder uit te voeren. 268269

4. Zweden

Op 19 mei 2015 wordt het .se domein van TPB in beslag genomen na bevel van een Zweedse rechtbank. Als tegenreactie komt TPB met hydra aangezet. Hydra wil zoveel zeggen als “wat wordt afgenomen, komt dubbel terug” en met het logo van een zeskoppige slang, maakt TPB zes nieuwe domeinnamen aan. Uiteindelijk zullen ook al deze domeinen in beslag genomen worden, maar slaagt TPB er nog wel in vanuit haar .se domein te werken.270

265 Den Haag 28 januari 2014, nr. 200.105/418/01, Ziggo en XS4All t. Stichting BREIN, www.rechtspraak.nl. 266 R., SCHOEFS, “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr. 2014, 131-142. 267 Richtlijn 2001/29/EG. 268 Rb. ‘s -Gravenshage (NL.) 19 juli 2010, nr. 365643, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1445, Computerrecht, 2011, 38-40, noot M.D. WUBBEN. 269https://www.computerworld.dk/art/44279/the-court-order-to-shut-off-access-to-the-pirate-bay 270 S. K., MORGAN, “The International Reach Of Criminal Copyright Infringement Laws – Can The Founders Of The Pirate Bay Be Held Criminally Responsible In The United States For Copyright Infringement Abroad?”, Vand. J. Transnat’l L. 2016, 562-563.

62 C. Niet-Europese blokkeringen

1. Verenigde Staten

In de Verenigde Staten werd in 2010 een eerste project opgestart tussen the Department of Justice en the Department of Homeland Security’s Immigrations and Customs Enforcement: ‘Operation In Our Sites’. Vanuit deze samenwerking werden potentiële inbreukmakende websites opgezocht en onderzocht om daarna de domeinnaam in beslag te nemen. FRIEDLER geeft aan dat dit ook in de Verenigde Staten een maat voor niets is aangezien enkel de domeinnaam in beslag genomen wordt en de inhoud met rust wordt gelaten. Indien een beheerder van een website zijn activiteiten wenst verder te zetten, kan dit gewoon via het registreren van een nieuw domein. Ook in de Verenigde Staten is men er niet in geslaagd het The Pirate Bay te blokkeren. Toen TPB geconfronteerd werd met een potentieel beslag veranderden de beheerders simpelweg hun domeinnaam van ‘.org.’ naar ‘.se’. Deze laatste domeinnaam verwijst naar Zweeds grondgebied, waar de Amerikaanse overheid, in tegenstelling tot ‘.org’, ‘.com’ of ‘.net’, geen jurisdictie over heeft. Verder moest Operation In Our Sites ook kritiek verwerken aangezien er geen voorafgaande waarschuwing wordt verstuurd bij beslag, dit beslag voor onbepaalde periode plaatsgrijpt en er geen compensatie voor handen is indien een domein onterecht afgesloten werd.271

2. China

Heel veel is openbaar niet geweten over hoe de Chinese overheid het internetgedrag van haar inwoners manipuleert. Het is echter een publiek geheim (in het Westen) dat er een programma bestaat dat het internet censureert voor Chinese onderdanen: ‘The Great Firewall of Golden Shield Project’. Om Westerse invloeden te vermijden zijn veel Westerse website, social mediawebsites als Facebook en Youtube, geblokkeerd. Via de website http://www.greatfirewallofchina.org/ kan gecontroleerd worden welke websites bereikbaar zijn vanuit China. Daaruit blijkt dat ook The Pirate Bay niet beschikbaar is. Van overheidswege bestaat dus een uitgebreide blokkade, maar er mag aangenomen worden dat dit eerder vanuit nationale censuuroverwegingen is dan vanuit het perspectief om auteursrechten te beschermen.272

3. Australië

Eind 2016 ging ook het Australische gerecht overstag en blokkeerde ze The Pirate Bay. Verrassend genoeg maakte ze daarbij de klassieke fout die in de jaren daarvoor ook al wereldwijd gemaakt werd bij andere domeinblokkeringen. De rechter stelde immers een limitatieve lijst van websites op. Ook in Australië werd deze snel omzeild door het gebruik van proxyservers.273

271 E., FRIEDLER, “Protecting The Innocent – The Needs To Adapt Federal Asset Forfeiture Laws To Protect The Interests Of Third Parties In Digital Asset Seizures”, Cardozo Arts & Ent. L.J., 2013-2014, 283-316. 272 N. E., SAMMARCO, “The Great Firewall And The Perils Of Censorship In Modern China”, Yale J. Int”l Aff., 2013, 136-138. 273 C., REILLY, “The Pirate Bay is blocked Australia wide…except it really isn’t”, 21 december 2016, www.cnet.com/au/news/the-pirate-bay-blocked-australia-wide-proxy-mirror-site-dns-blocking-telstra-vodafone- optus/.

63 §2: Zin en onzin van de blokkeringen

A. Beperkt effect

Zoals blijkt uit bovenstaande beslissingen en technische besprekingen omtrent inbeslagname van domeinnamen, proxyservers, …, mag duidelijk zijn dat het louter beperken van een domeinnaam niet veel effect opleverde. (zie supra) Er zijn simpelweg te veel manieren om een blokkade te omzeilen waardoor het beperkt effect dan ook vaststaat. Daarnaast hebben de beheerders van The Pirate Bay en de massale online community er dan ook zoveel mogelijk aan gedaan om dergelijke initatieven te dwarsbomen: “the power of the internet”. Eens een site geblokkeerd was, zorgde The Pirate Bay er vaak zelf voor dat ze bereikbaar was via een nieuw IP-adres en werd een maximale compatibiliteit met proxyservers verzekerd.274

Een bijkomende illustratie voor de technische én juridische onhandigheid waarmee de nationale gerechten wereldwijd deze nieuwe techniek toepasten, is de reeds besproken uitspraak van het Antwerpse Hof van Beroep in 2011. Met dergelijke rechterlijke uitspraken wordt online meteen aan de slag gegaan om deze zo snel mogelijk te counteren. Het limitatief opstellen van een aantal domeinnamen om te blokkeren bleek dus al snel geen slimme zet en het is duidelijk dat Justitie op dat moment gewoonweg nog niet genoeg vertrouwd was met de materie die ze voorgeschoteld kreeg.275

Ondanks het feit dat ook de domeinnamen van proxyservers worden geviseerd door blokkades, verliest het internet niet aan voldoende alternatieven. Voor de beheerders van torrentsites is het een dubbeltje op zijn kant. Enerzijds blijft de toegankelijkheid van hun website gegarandeerd, maar anderzijds wordt ook een verlies aan publiciteitsinkomsten vastgesteld. Hoe meer bezoekers via de proxies werken, hoe minder clicks er gegenereerd worden wat betreft de advertenties.276

B. Blokkeringen zijn reeds opgeheven

Na de periode van blokkeringen zijn er ondertussen ook voorbeelden van rechtspraak die de blokkeringen weer opheffen. Blokkeringen worden om verschillende redenen niet zomaar toegestaan of worden na een evaluatieperiode weer ingetrokken. Zo werd in Nederland in 2014 beslist een eerdere uitspraak terug in te trekken, gelet op de ineffectiviteit van blokkeringen. (zie supra) In Oostenrijk werd The Pirate Bay een jaar na de initieel opgelegde blokkeringsverplichting ook ingetrokken, maar op basis van andere redenen. Een Weense rechter verbrak de beslissing van een lagere rechter op basis van het feit dat de rechthebbenden van auteursrechten eerst alle andere mogelijke manieren moeten aanreiken om inbreuken tegen te gaan. Het blokkeren van sommige websites bracht immers met zich mee dat ook sites met legale inhoud zomaar offline werden gehaald en dit kon niet door de beugel.277

Daarnaast is door de vele omzeilingen en technische achterpoortjes in praktijk ook vaak gewoon geen sprake meer van een blokkering.

Opmerkelijk is dan ook een recent statement van de CEO Olivier Maeterlinck van de BEA, ‘the Belgian Entertainment Association’, die de belangen verdedigt van producenten en distributeurs van films,

274 E., VAN DER SAR, “Pirate Bay Simplifies Circumvention of ISP Blockades”, 22 mei 2012, https://torrentfreak.com/pirate-bay-simplifies-circumvention-of-isp-blockades-120522/ . 275 Antwerpen 26 september 2011, nr. 2011/8314, www.nurpa.be/files/20111004_BAF-Belgacom-Telenet-DNS- blocking.pdf 276 https://torrentfreak.com/thousands-of-torrent-site-proxies-disappear-151013/ 277 ANDY, “Pirate Bay Blockade Lifted By Austrian Court”, 23 juni 2016, www.torrentfreak.com/pirate-bay- blockade-lifted-by-austrian-court-160623 .

64 games, muziek en video in België en Luxemburg. Begin 2017 bevestigt hij dat een enkele blokkade door een enkel land inderdaad weinig nut heeft. Maar indien voor de collectieve aanpak wordt gekozen blijkt er wel een significant verschil. Zo stelt hij dat door de gelijktijdige blokkade van The Pirate Bay in 15 landen, het internetverkeer naar de site met zo’n 80-90% daalde.278 De vraag die daarbij kan gesteld worden is of dit een misleidend statement is of niet. Het immers niet onlogisch dat indien een domein niet rechtstreeks meer kan bereikt worden, de bezoekerscijfers zullen dalen. De vraag of de piraterij hier algemeen ook 80-90% daalde, wordt dus in feite niet beantwoord.

C. Europese visie

Recent gaf Advocaat-Generaal SZPUNAR bij het Europese Hof van Justitie in een conclusie nog aan dat lokale rechtbanken gerechtigd kunnen zijn in het licht van Europese regelgeving279, de toegang tot sites als The Pirate Bay te blokkeren. Deze conclusie komt er naar aanleiding van een dubbele prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden, die er kwam na beroep door BREIN tegen de beslissing uit 2014. De eerste vraag hield een verduidelijking in over de aansprakelijkheid van de beheerders van indexeringssites van peer-to-peernetwerken. Kunnen deze beheerders hiervoor rechtstreeks aansprakelijk gesteld worden op basis van inbreuken op de auteurswet? Indien het antwoord op deze vraag negatief is, mag dan op basis van indirecte aansprakelijkheid gevorderd worden dat de websites worden geblokkeerd?

De eerste vraag wordt volgens de advocaat-generaal, zoals reeds duidelijk is geworden doorheen dit werk, positief. De beheerders zijn dus verantwoordelijk voor de publieke mededeling die zij, zij het niet rechtstreeks, openbaar toegankelijk stellen zonder toestemming van de rechthebbenden. Daarbovenop geldt de vereiste dat zij ook niet daadwerkelijk reageren op de vraag om bepaalde zaken ontoegankelijk te maken.

De tweede vraag beantwoordt de Advocaat-Generaal ook positief ingeval de rechter zijn advies met betrekking tot de eerste vraag niet zou volgen. Hij haalt artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aan, dat stelt dat “auteursrechthebbenden moeten kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op hun rechten”. De zaak verschilt echter van eerdere Europese rechtspraak, gezien het Hof eerder al besliste dat blokkeringsmaatregelen wel degelijk mogelijk zijn, doch betrof het in deze zaken rechtstreekse inbreuken door de beheerder van de website zelf. Het feit dat beheerders van indexeringswebsites als The Pirate Bay in principe niet zelf beslissen wat op de website komt, maakt voorgaande rechtspraak niet rechtstreeks toepasselijk.280

Als de rechter het advies van de advocaat-generaal uiteindelijk volgt, wordt hier in feite nationale rechtspraak van verschillende Europese lidstaten uit het voorbije decennium mee bevestigd. Het frappante aan deze conclusie is dat deze beslissing eigenlijk grotendeels haar waarde verliest. Doordat al jaren aan een stuk in verschillende lidstaten de ineffectiviteit van blokkeringsmechanismen wordt aangetoond, is hiermee enkel juridische zekerheid over voorgaande beslissingen verkregen. In praktijk helpt deze beslissing de strijd tegen piraterij dan ook geen stap vooruit.

278 N., KESZEI, “Les producteurs de films à l’assaut du piratage en Belgique”, 02/02/2017, www.lecho.be/entreprises/divertissement/Les-producteurs-de-films-a-l-assaut-du-piratage-en- Belgique/9858494?ckc=1&ts=1494441220 . 279 Art. 8 (3), Richtlijn 2001/29/EG. 280 HvJ 8 februari 2017, nr. C-610/15, ECLI:EU:C:2017:99, concl. A. SZPUNAR., www.curia.europa.eu .

65 Ook de beheerders van The Pirate Bay reageren gelaten op de beslissing door te bevestigen dat met het toestaan van dergelijke blokkades niet plots warm water is uitgevonden. 281

Deze beslissing zal hoogstens toekomstige en gelijkaardige, maar niet per se efficiënte bevelen tot blokkering vlotter laten verlopen.

D. Anonieme domeinen?

Recent kwam Peter Sunde, één van The Pirate Bay oprichters, met een nieuw initiatief op de proppen. In zijn strijd voor een open internet, een plaats met minimale regulering maar maximale privacy, richtte hij een nieuwe domeinregistratieservice op, Njalla genaamd. Het doel van deze nieuwe service was het aanbieden van nieuwe domeinnamen, waarbij je als consument volstrekte anonimiteit wordt gegarandeerd. Hiermee komt hij tegemoet aan de kritiek die er is op andere verstrekkers van domeinnamen, die al te snel zwichten onder rechterlijke druk om persoonsgegevens van inbreukmakers vrij te geven. Njalla koopt de domeinnamen aan, maar verleent de volledige gebruiksrechten aan de consument.

Met volledige internetanonimiteit als doel wordt voorspeld dat veel online piraten gebruik zullen maken van de dienst. Maar aansluitend bij zijn ideologie, verklaart Sunde opnieuw, dat net als bij The Pirate, op geen enkele manier zal worden bijgedragen aan inbreuken op gelijk welke wetgeving.282 Een nieuwe wending in deze online wereld. Af te wachten valt nog of deze anonomiteit zal aanvaard blijven door wetgevers wereldwijd.

§3: Censuur door bedrijven en media – DMCA-plus

Niet alleen via ISP’s wordt de toegang tot piratenwebsites geblokkeerd, ook vallen er de laatste jaren vrijwillige initatieven van grote bedrijven en mediaplatformen te noteren. Zoals hierboven reeds vermeld met Content ID bij Youtube, toont Google vrijwillig het goeie voorbeeld. De policy van Google voorziet dat zoekresultaten kunnen gefilterd worden of dat het niveau ervan verlaagd kan worden. Via een takedown notice kunnen auteursrechtbezitters een melding maken om een bepaalde link, die bijvoorbeeld naar een website verwijst waar hun materiaal illegaal wordt verspreid, te verwijderen. In een rapport laat Google weten dat ze dagelijks tienduizenden meldingen binnenkrijgt en erin slaagt geldige klachten te behandelen binnen de zes uur om dan de link uit de zoekresultaten te halen. Ook via reclameboodschappen probeert ze legitieme alternatieven bij zoekresultaten naar illegaal verspreide content te implementeren.283 Indien een zoekopdracht verwijst naar websites met inhoud waartegen reeds een klacht gemeld werd, verschijnt onderstaande mededeling:

“Als reactie op een klacht die we hebben ontvangen in overeenstemming met de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act, hebben we X resulta(a)t(en) van deze pagina verwijderd. Op LumenDatabase.org kunt u desgewenst de DMCA-klacht lezen die heeft geleid tot de verwijdering.”

Onder wat BRIDY ‘DMCA-plus enforcement’ noemt, vallen vrijwillige iniatieven van bedrijven waarmee ze hun eigen onrechtstreekse aansprakelijkheid, in een verdere graad, willen vermijden. Niet alleen Google, maar ook intermediaries als MasterCard, Visa en PayPal blokkeren hun diensten aan

281 E., VAN DER SAR, “Blocking The Pirate Bay Is Allowed Under EU Law, AG Concludes”, 8 februari 2017, www.torrentfreak.com/blocking-the-pirate-bay-is-allowed-under-eu-law-ag-concludes-170208 . 282 E., VAN DER SAR, “Pirate Bay Founder Launches Anonymous Domain Registration Service”, 19 april 2017, www.torrentfreak.com/pirate-bay-founder-launches-anonymous-domain-registration-service-170419/ . 283 GOOGLE, “How Google Fights Piracy,”, 31 juli 2016, https://drive.google.com/file/d/0BwxyRPFduTN2TmpGajJ6TnRLaDA/view.

66 piratenwebsites. Laatstgenoemden zorgen er bijvoorbeeld door dat de geldkraan onrechtstreeks wordt toegedraaid, of dat financiële toelevering althans moeilijker wordt gemaakt. Vergelijk het met overheden die rekeningen van terroristen bevriezen, zodat deze geen werkingsmiddelen meer hebben. Door de geldkraan af te sluiten, vermijden deze bedrijven hun onrechtstreekse aansprakelijkheid, hoewel ze initieel niet in het vizier van de DMCA kwamen. Dergelijke vrijwillige initiatieven kunnen dan ook toegejuicht worden en hebben grote symbolische waarde, rekening houdend met het feit dat Visa bijvoorbeeld al werd vrijgesproken op basis van mogelijke aansprakelijkheid. De rechter argumenteerde dat met het afhandelen van een betalingsproces geen enkele illegale inhoud werd gelokaliseerd ten voordele van gebruikers en al helemaal geen illegale inhoud werd opgeslaan of verspreid via hun servers.284

284 A., BRIDY en D., KELLER, “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 22-25.

67 HOOFDSTUK 5: EVALUATIE AFDWINGING

AFDELING 1: WAT MAAKT DE AFDWINGING ZO MOEILIJK?

Bovenstaande evolutie beschrijft het moeilijke parcours dat de bescherming van online auteursrechten kent sinds het begin van deze eeuw. Verschillende pogingen passeerden de revue maar bleken niet voldoende effectief, doorstonden de legaliteitstoets niet of waren al hopeloos voorbijgestreefd nog voor ze werden geïmplementeerd. De eerder vermelde initatieven worden hierna globaal geëvalueerd en er wordt onderzocht wat de voornaamste aspecten van falen zijn. Daarbij komt de eigenheid van het internet aan bod en worden rechtseconomische elementen bestudeerd. Met behulp van sociale wetenschappen worden sommige online gedragingen ook verklaard. Ten slotte worden afdwingingsinitatieven nog getoetst aan enkele fundamentele rechten.

§1: Het internet

Het hoeft geen betoog dat het internet de voorbije twintig jaar een spectaculaire impact heeft gehad op de wereld en dat op onnoemelijk veel gebieden. Niet alleen het medium zelf, maar ook de exponentiële toename van gebruikers en internetcapaciteit per gebruiker zorgde voor een ware Digitale Revolutie. Een aantal eigenschappen die eigen zijn aan het internet faciliteren dus niet alleen de illegale verspreiding van beschermde inhoud, maar zorgen er tegelijkertijd ook voor dat de strijd om dergelijk gebruik tegen te gaan moeilijk wordt.

A. Globaliteit en techniciteit van het internet

Door de opkomst van het internet, zit de wereld plots in ieders achterzak. Wie een internetaansluiting heeft, kan gelijk waar ter wereld een bepaalde website bezoeken aangezien het internet niet verbonden is aan bepaalde landsgrenzen. Net deze factor, de wereldwijde toegang vanop gelijk welke plek in de wereld, maakt het moeilijk om internet in hokjes te verdelen. Er is geen enkele (nationale) jurisdictie die volledige macht heeft over het volledige internet, waardoor afdwinging niet te vergelijken valt met wereldlijke gevallen van criminaliteit.

Ook de techniciteit van het internet, zorgt ervoor dat afdwingingssystemen falen. Het zogenaamde geo- blocking, door bepaalde domeinnamen op een bepaald territorium te blokkeren, is ook geen onverdeeld succes. Ieder systeem dat wordt ontworpen, is bij de invoering vaak al weer omzeild, cf. het whack-a- mole effect.285286

B. Anonimiteit

Een volgend punt eigen aan het internet is dat spontane identificatie, zoals die in de echte, offline wereld ondertussen reeds op veel manieren is ingeburgerd en aanvaard, online totaal niet aanwezig is. In het dagelijkse leven is het doorgaans moeilijk om je identiteit of die van een andere te ontkennen en er zijn heel veel elementen waarbij je identiteit kan worden bewezen. Online komen deze elementen vaak slechts neer op een gebruikersnaam en paswoord, die toegang verschaffen tot verschillende platformen. De goeie combinatie van beide elementen volstaat om je identiteit te bewijzen. Verder worden geen vragen gesteld met betrekking tot de persoon die achter deze combinatie schuilgaat. Wanneer echter hinder ondervonden wordt door het gedrag of acties van een persoon online, is de stap naar vervolging en afdwinging niet vanzelfsprekend. De zoektocht naar John Doe, ofwel de anonieme

285 Zie hoofdstuk 2, afdeling 2. 286 Zie hoofdstuk 3, afdeling 3.

68 persoon op het internet, verloopt dan ook niet altijd even vlot.287 Het internet depersonaliseert en biedt de gebruiker een nieuwe, anonieme identiteit aan. Hiervan zijn de gevolgen niet altijd in te schatten.288 Desalniettemin bestaat echte anonimiteit ook niet helemaal, aangezien iedere gebruiker kan geïdentificeerd worden via het persoonlijke IP-adres van de computer die wordt gebruikt. Dit laatste wordt de laatste jaren echter wel ontweken via the dark web waar, door de technische constructie ervan, volledige anonimiteit kan worden gegarandeerd.289

De dekmantel van anonimiteit, zoals KATYAL het omschrijft, is één van de voornaamste aanleidingen die leidt tot een pirate utopia. Dit komt door de perceptie die gebruikers krijgen dat bepaalde informatie niet rechtstreeks kan gelinkt worden aan de persoon zelf. Dit is een gevoel van vrijheid dat veel moeilijker te verkrijgen is in het dagelijkse leven. Toch is het feit dat coöperatief gedrag in file sharing zo populair is, niet geheel vanzelfsprekend, gezien de pakkans toch reëel is en men in feite niet weet met wie men samenwerkt. Onderzoekers verklaren dit fenomeen doordat het internet en file sharen net door deze anonimiteit een bepaalde aantrekkingskracht heeft. In tegenstelling tot andere samenwerkingen kan men anoniem deelnemen aan file sharing, maar kan men evengoed anoniem de samenwerking als leecher (zie supra) vroegtijdig verlaten. 290

C. Online piraterij

De online piraterij waardoor The Pirate Bay en andere file sharing websites in opspraak komen, betreft in feite slechts een subcategorie, in wat de algemene lading ‘online piraterij’ dekt. Zo kan men in bijlage I zien dat TPB zich voornamelijk richt op ‘Audio, Video, Programma’s, Games en Porno’.

De cybercriminaliteit is zodanig ruim dat ook dit aspect efficiënte afdwinging organisatorisch in problemen brengt. Want onder welke overheid of politionele afdeling valt de bevoegdheid om online verkoop van namaakgoederen (zoals kledij, accessoires,… ), verboden pesticiden, medicijnen zonder voorschrift, haatdragende taal, eerrovende filmpjes, kinderpornografie, drug- en wapenverkoop, enz. te bestrijden?291 Als men de bestrijding van cybercriminaliteit bijvoorbeeld al onder één dak zou kunnen brengen is een bijkomend aspect nog dat deze categorieën van cybercriminaliteit ook niet allemaal strafrechtelijk of burgerrechtelijk te vervolgen zijn. Het spreekt voor zich dat het verspreiden kinderpornografie of het illegaal verspreide van auteursrechtelijke beschermde bestanden, niet dezelfde lading dekken.292

§2: Rechtseconomisch aspect

Een volgend aspect betreft de algemene haalbaarheid van de strijd tegen de online piraterij. Het is duidelijk dat niet alle opgestelde wetgevingen en procedures het efficiënt resultaat hebben behaald waarvoor ze oorspronkelijk waren voorzien. Er moet niet alleen beoordeeld worden óf een iniatief effectief was, maar ook het effectiviteitsniveau zelf moet in vraag gesteld worden. Moet men immers streven naar een ideale wereld waar het piraterijniveau quasi nihil is of mag men daarentegen een zeker niveau van piraterij tolereren? Via de rechtseconomie kan worden onderzocht of een ingestelde

287 R. G., LARSON, P. A., GODFREAD, “Bringing John Doe To Court: Procedural Issues In Unmasking Anonymous Internet Defendants”, Wm. Mitchell L. Rev. 2011-2012, 330. 288 F. O., ODUOR, “The Internet And Copyright Protection: Are We Producing A Global Generation Of Copyright Criminals”, Vill. Sports & Ent. L. J. 2011, 501-525. 289 A. D., ROMEO, “Hidden Threat: The Dark Web Surrounding Cyber Security”, N. Ky. L. Rev. 2016, 73-86. 290 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 263-265. 291 L. G., FARRAR, “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and BIll C-11”, Ga. J. Int’l & Comp. L. 2013-2014, 523-556. 292 A., KUCZERAWY, “Intermediary liability & freedom of expression: Recent developments in the EU notice & action initiative”, CLSR 2015, 46-56.

69 maatregel op basis van economische theorieën zijn effect mist en of dit kan verholpen worden. Door deze theorieën toe te passen op juridische regels zal men vaak tot een andere ‘waarheid’ komen, die er anders zal uitzien dan de juridisch begoogde waarheid.

A. Theorie van de economische welvaart

Zo komt TERRA in een recent rechtseconomisch onderzoek tot enkele interessante besluiten. Door verbanden te zoeken tussen auteursrechtwetgeving en online piraterij, tussen een ontwikkelde economie en inbreuken op auteursrechtwetgeving en zoekend naar een verklaring waarom personen overstag gaan voor illegaal downloadgedrag, komt hij tot drie conclusies.293

Als eerste conclusie stelt hij dat nationale wetgevingen met betrekking tot intellectuele eigendom, die zich baseren op the sweat of the brow doctrine, in correlatie staan met een algemeen hoge statistiek van illegaal downloadgedrag. De sweat of the brow doctrine pleit voor een zeer brede auteursrechtelijke bescherming waar het eenvoudige feit dat er tijd en moeite is gestoken in een intellectueel werk volstaat. Hier zijn elementen als creativiteit en originaliteit zelfs niet vereist. Als voorbeeld kan een strenge intermediary liability gegeven worden: hoe makkelijker ISP’s kunnen gedwongen worden bepaalde sites offline te halen, hoe minder content vrij beschikbaar zal zijn op openbare kanalen als Youtube, Facebook en Vimeo. Daardoor zal de vlucht naar illegale middelen als The Pirate Bay, groter zal worden. Daartegenover staat een laag illegaal downloadgedrag in correlatie met maatregelen die zich eerder baseren op theorieën als de privé-kopie en redelijk gebruik (fair use). Zo kan men stellen dat landen waar een min of meer soepelere auteursrechtwetgeving bestaat minder illegaal downloadgedrag vertoond wordt.

Een volgende stelling die de auteur weet te bevestigen is dat landen waar wetgeving vooral rechthebbenden van het auteursrecht gunstig gezind is, er een correlatie is met hoger illegaal downloadgedrag.

Ten slotte vertonen welvarende landen een lager niveau van illegaal downloadgedrag, waardoor deze stelling de ‘theory of economic development’ bevestigt.294

Een volgend element dat het rechtseconomische aspect in een ander perspectief plaatst, is het feit dat in een tijd waar digitale piraterij piekt, er tegelijkertijd ook nog nooit zoveel content werd geproduceerd. Meer aanbod veroorzaakt meer vraag, waarbij goedkope en snelle manieren niet geschuwd worden.

Als conclusie bij deze besluiten stelt de auteur dat de ontwerpers van auteursrechtwetgeving steeds met een ‘pro-consumenten’ visie moeten werken. De lege ferenda bij het eventuele herwerken van bestaande wetgeving wordt dus best vanuit het oogpunt van de consument gedacht. Die wil duidelijkheid zonder al te veel vrijheid ingeperkt te zien. Daarbij aansluitend moet vermeden worden dat copyright holders steeds bijkomende bescherming krijgen, aangezien dit volgens het onderzoek online piraterij net meer in de hand werkt. Indien de publieke opinie aanvoelt dat dergelijke maatregelen ook hen ten goede komen, wat ook gebeurt door innovatieve en creatieve initiatieven, worden deze maatregelen ook meer aanvaard en zal er minder afwijkend gedrag zijn in de toekomst. 295

293 A., TERRA, “Copyright Law And Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech. 2016, 69-117. 294 Zie §3: Ideologisch, socio-economisch en sociologisch aspect. 295 A., TERRA, “Copyright Law And Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech. 2016, 82.

70 B. The backlash effect

Ook DEPOORTER, VAN HIEL en VANNESTE komen tot enkele vaststellingen: titularissen van auteursrechten zijn onderhevig aan een “vexing policy dilemma”. Zij moeten de constante afweging maken in hoeverre en op welke manier ze hun rechten willen (laten) afdwingen. Aangezien illegale file sharing een ingeburgerde norm geworden is, komt deze norm hoe dan ook in conflict met eventuele reguleringen. Bij het opstellen van gelijk welke regulering loert steeds het gevaar van the backlash effect om de hoek. Dit is het gevaar op het verkrijgen van een tegenovergestelde reactie dan hetgeen men beoogde. De vraag die dan steeds moet gesteld worden, is of de kost om een bepaalde ingeburgerde norm te willen veranderen, niet zal overstegen worden door de handhavingskost. De onderzoekers komen hierbij tot drie vaststellingen.

Een eerste constatering is dat wanneer afdwinging opgevoerd wordt door het verzwaren van de bestraffingen die in het verleden bestonden, het backlash effect zal optreden. In eerste instantie werd de oorspronkelijke vervolging van individuele piraten die instonden voor het (commercieel) verspreiden van illegale opnames of het verspreiden van muziek zonder toestemming, door de publieke opinie aanvaard. Toen voor de ommezwaai gekozen werd en ook niet-commerciële, individuele gebruikers werden vervolgd, was de verontwaardiging, mede door de hulp van de media, groot. In de Verenigde Staten bestaan dan ook enkele opvallende voorbeelden zoals de arme student en de eenzame moeder die plots opgezadeld worden met een buitensporige boete na het illegale downloaden van muziek voor eigen gebruik. Door van een gematigde afdwinging plots naar een extreme afdwinging over te stappen, creëert men, mede door de volkswoede, een tegenovergesteld en contra-productief effect: the backlash effect. Zo moet dus gestreefd worden naar specifieke categorieën van sancties, voor de categorie waarin de overtreder zich bevindt. Op die manier kunnen hogere straffen worden ingevoerd die sociaal aanvaard zullen worden, voor de juiste categorieën van overtreders.

Vervolgens moet men nieuwe maatregelen aftoetsen bij gebruikers die neutraal staan ten opzichte van online intellectuele eigendom en weinig tot geen ervaring hebben met illegale downloads. Op die manier kan het best geoordeeld worden wat de reactie zal zijn, terwijl men wellicht een vertekend beeld zou verkrijgen bij internetgebruikers bij wie illegaal internetgedrag reeds de norm is.

Tenslotte moet men ook rekening houden met het niveau van de straf in verhouding tot de mogelijke pakkans, want ook daar speelt het backlash effect en gaan straffen vaak voorbij aan hun gedragscorrigerend doel. Gebruikers die geconfronteerd werden met een strenge straf zullen in een later stadium, bij lagere pakkans, meer illegaal gaan downloaden dan gebruikers die eerder een gematigde straf opgelegd kregen. Het verhogen van de pakkans én van de hoogte van de strafmaat vertoont ook contraproductief gedrag. Ook bij zware sancties die in verhouding staan tot een lage pakkans zal de backlash groter bljiven dan bij situaties waar een gematigde straf met hoge pakkans wordt toegepast.296 Dit laatste blijft rechtseconomisch gezien een heikel punt. Hoge probabiliteit vraagt een grotere inspanning van overheidswege, wat onvermijdelijk extra kosten met zich mee brengt. Maar het blijkt uit dit onderzoek dat inzetten op minimale opsporing met hoge boetes, misschien wel veel geld zal opbrengen, maar geen sociale norm zal veranderen.

296 B., DEPOORTER, A., VAN HIEL en S., VANNESTE, “Copyright Backlash”, S. Cal. L. Rev. 2010-2011, 1251-1292.

71 §3: Ideologisch, socio-economisch en sociologisch aspect

A. Ideologie

Gedreven door een ideologie slaagt een massale en wereldwijd online community erin om offline gehaalde sites steeds weer boven water te laten komen. Met de nodige technische kennis worden alle anti-piraterij-initiatieven gedwarsboomd of omzeild. Zoals beschreven bij het hoofdstuk over The Pirate Bay, gaan de beheerders er bijvoorbeeld prat op dat ze de instandhouding altijd vanuit een ideologisch standpunt hebben verricht. Aansluitend bij de standpunten van Piratbyrån wilden ze met The Pirate Bay onderwerpen als censuur, vrije toegang tot cultuur en informatie en vrijheid van meningsuiting bespreekbaar maken. Deze rechten worden online immers anders aangepakt dan offline.297

Doch is het voor een grote groep piraten steeds ook al te makkelijk zijn om zich te verschuilen achter deze ideologie. Zo slaat Henrik PONTEN, aangesloten bij het Zweedse Anti Piracy Bureau, de nagel op de kop: “They don’t do it for the fellowship or to support the ideology, it’s because it’s simple and free. Then there is a small group of people who do this for reasons they claim to be freedom of speech.”298

De ideologie kan ook bekeken worden vanuit een ander perspectief, namelijk die vanuit de standpunten van de overheid en de entertainmentindustrie. Zo stelt Peter SUNDE recent nog dat de blokkeringen tegen TPB een gevaarlijk precedent kunnen zijn voor hoe de wereld toekomstige en grotere problemen zal aanpakken.

“The fight is not about TPB – the users of TPB can just bypass this blockade easily. It’s about the slippery slope it brings,” former Pirate Bay spokesperson Peter Sunde told TorrentFreak. “[N]ext time it will be another uncomfortable site, maybe politically uncomfortable, then it starts to become purely a business model to stifle your competition.”

Ideologie als argument pro piraterij kan dus heel eenvoudig gebruikt worden, maar even eenvoudig worden misbruikt. In paragraaf 4 wordt nog teruggekomen op fundamentele vrijheden waarop dergelijke ideologie kan gebaseerd worden.

B. Socio-economie

Uit bovenstaande ideologie kan ook nog een socio-economisch argument afgeleid worden. Zo verklaart Peter Sunde in een interview in 2015, dat The Pirate Bay onrechtstreeks ook veel goeie dingen heeft veroorzaakt. Hij stelt dat ze met TPB mensen van over de hele wereld lieten inzien dat de aanpak rond copyright ook anders kan. Het enige probleem is volgens hem dat Westerse landen deze visie niet kunnen volgen, aangezien in het Westen gewoonweg alles ter beschikking is. Dit staat in scherp contrast met landen als Brazilië en Kenia of zelfs met de Balkanlanden. Aangezien deze arme landen vaak op geen enkele manier met buitenlandse cultuur in contact komen, moeten ze haast noodgedwongen gaan downloaden. Die mogelijkheid is er plots gekomen door The Pirate Bay, wat wereldwijd een niet te ontkennen, culturele impact heeft gehad. Ook bevestigt hij hun standpunt waar ze al die jaren niet zijn van afgeweken. Het ging voor hen steeds om het hoger doel en geld was zowat het laatste waar ze aan dachten. Laat dat laatste nu net één van de belangrijkste argumenten zijn die vanuit het kamp van de tegenstanders als één van de drijfveren weerklonk…299

297 S., GIBS, “Pirate Bay co-founder: ‘not even Johnny Depp can make pirates look cool’, 6 april 2015, www.theguardian.com/technology/2015/apr/06/pirate-bay-co-founder-not-even-johnny-depp-can-make- pirates-look-cool. 298 Ibid. 299 RE:PUBLICA, “Fireside Chat: Peter Sunde”, 6 mei 2015, www.youtube.com/watch?v=ojiBJs9GyH8 .

72

Daarbij aansluitend bevestigt onderzoek de socio-economische stelling van SUNDE. Volgens TERRA kan algemeen aangenomen worden dat digitale piraterij slechts een fase is die een land in haar ontwikkeling ondergaat. Uit zijn onderzoek blijkt dan ook de omgekeerde correlatie tussen de ontwikkeling van een land en het niveau van digitale piraterij. Hoe hoger de ontwikkeling van een land die gepaard gaat met hogere inkomens van consumenten, hoe lager de inbreuken op intellectueel eigendomsrecht zijn. Een bijkomende factor is dat welvarende landen ook sneller in staat zullen zijn legale alternatieven aan te bieden, zodat grote bedrijven als iTunes, Netflix en Spotify hier beter hun weg vinden naar de consument.300

C. Sociologie

Ook op sociologisch vlak kunnen er verklaringen gevonden worden voor de moeilijke afdwinging van online auteursrechten. Als een maatschappelijk gevoel omtrent een bepaald onderwerp gevormd is, dan is dit uiterst moeilijk om zomaar aan te pakken en te veranderen. Zo blijkt uit onderzoeken waarbij studenten als doelgroepen fungeren. Het overgrote deel van hen bestempelt hun gedrag bij het downloaden niet als immoreel.301 Ook associeert de publieke opinie in de hedendaagse samenleving de afdwinging van auteursrechten met een onderdrukking van de vrijheid van meningsuiting.302

Publieke handhaving kan ook hier opnieuw voor een backlash zorgen indien de publieke opinie van mening is dat deze handhaving te streng straft in verhouding tot het geviseerde gedrag. Een ander voorbeeld zijn belastingen. Wanneer de perceptie bestaat dat ze te excessief zijn, is er automatisch meer belastingsontwijking. Ook de alcoholdrooglegging en de war on drugs vertonen gelijkaardige complicaties bij de afdwinging. Kortom, handhaving kan een niveau bereiken dat maatschappelijk aanvaard wordt door de wetsonderhorigen. Maar eens deze normen worden overschreden, kunnen pogingen om sociaal gedrag in deze of gene richting te sturen een omgekeerd effect verkrijgen. Wetgevers moeten dus uiterst voorzichtig zijn bij het opstellen van regelgevingen want op sociologisch gebied kan handhaving volledig falen, zelfs soms enkel op basis van een perceptie.303

Daarnaast is het op individueel vlak ook belangrijk een algemene regel uit de sociale psychologie aan te halen. Een individu zal zijn wettelijke gehoorzaamheid eerst en vooral baseren op het feit of een regel voor hem moreel aanvaardbaar of gelegitimeerd overkomt.304 Dergelijke aanvaarding kan historisch gezien misschien ook moeilijk liggen, net door een element dat eigen is aan auteursrecht. Het is immers zo, dat auteursrecht gewoonlijk vanuit private entiteiten wordt beschermd en afgedwongen. De perceptie dat deze bescherming niet tot de publieke rechtsbescherming hoort, helpt de afdwinging niet vooruit.305

300 A., TERRA, “Copyright Law And Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech. 2016, 80-81. 301 B., DEPOORTER en A. VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 236. 302 B., SCHIFF, “Copyright Alert system: Six-Strikes And Forced Arbitration Might Not Be The Answer”, Cardozo J. Conflict Resol. 2014-2015, 910. 303 B., DEPOORTER, A., VAN HIEL en S., VANNESTE, “Copyright Backlash”, S. Cal. L. Rev. 2010-2011, 1251-1292. 304 B., DEPOORTER en A. VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 249. 305 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 264-266.

73 §4: Fundamentele vrijheden

Een bijkomende kanttekening bij deze online afdwinging is dat deze, net als bij offline afdwinging, niet op machiavellistische wijze kan plaatsgrijpen, ondanks de reeds beschreven intensiteit. Bij deze afdwinging kan men al gauw stoten op enkele fundamentele principes die in de rechtsstaat gelden. In hoeverre wordt de privacy geschonden indien men het onlinegedrag van een internetgebruiker analyseert? Is het bestraffen van het delen van eventuele illegaal verkregen content een schending op de vrijheid van meningsuiting? Kan iemand het recht op internet wel zomaar ontzegd worden?

A. Privacy vs. Piracy

Bij het evalueren van verschillende (wetgevende) initiatieven komt vaak eenzelfde argument terug. De macht die een bepaalde overheid zich toeëigent, zou te hard kunnen indruisen tegen de privacy van een individuele gebruiker en boezemt rechtsonderhorige angst in. Ondanks goede bedoelingen weegt een onderzoek naar een vaak slechts futiel geachte inbreuk niet op tegen deze verrregaande inmenging in de persoonlijke leefwereld. In een poging de belangen van de entertainmentindustrie zoveel mogelijk te beschermen, wordt de privacy van gebruikers soms uit het oog verloren.

Bij sommige maatregelen zouden ISP’s immers, zonder al te veel controlemechanismen te moeten inbouwen, te gemakkelijk bepaalde persoonlijke gegevens van gebruikers moeten kunnen vrijgeven aan de overheid. Zo kan verwezen worden naar Hoofdstuk 2, waar het ACTA-verdrag en de Amerikaanse wetsvoorstellen SOPA/PIPA besproken worden. Deze initatieven werden grotendeels onschadelijk gemaakt omwille van privacy-redenen en mede door de druk die gezet werd door de publieke opinie na straatprotesten.

Het staat vast dat ISP’s sowieso over deze gegevens beschikken en dat de mogelijkheid dus bestaat dat objective privacy harms306 voorkomen. Gebruikers gaan er immers vooraf niet van uit dat wanneer ze bepaalde persoonlijke gegevens vrijgeven aan een ISP bij het afsluiten van een internetcontract, deze gegevens of statistieken op één of andere manier later bij overheden kunnen terechtkomen. Hoewel deze informatie in vele gevallen niet wordt vrijgegeven, bestaat daarnaast ook de subjective privacy harm. Dit is de schending van privacy door de loutere perceptie, omdat gebruikers weten dat hun online gedrag in feite volledig kan gecontroleerd en bijgehouden worden, hoewel dit niet per se gebeurt.307

KATYAL beschrijft de evolutie waarbij publieke en private entiteiten “verward en angstig” hebben gereageerd op peer-to-peer filesharing. Dit is een samenloop geweest van het nemen van anti- piraterijmaatregelen, gepaard gaand met het zoeken naar zoveel mogelijk persoonlijke informatie. Die twee elementen horen immers samen, want wie piraten van het net wil halen, heeft daarvoor persoonlijke gegevens nodig. Het resultaat daarvan is echter een onrechtstreekse gedragssturing (consumer monitoring) van consumenten en daarbij worden soms grenzen overschreden.308

Zo komen ook procedures als de notice and takedown onder vuur te liggen. Zoals reeds besproken, hebben ISP’s geen actieve opzoekingsplicht naar illegaal gedrag door hun gebruikers op het internet, aangezien dit een disproportionele taak zou zijn. Bovendien zou dergelijke monitoring zeker ook een verregaande inbreuk op de privacy impliceren. Ook valt iets te zeggen over de copyright bots die

306 Objectieve schendingen van de privacy. 307 B., DEPOORTER en A. VAN HIEL, “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 251-252; S. J., DE, en D., LE MÉTAYER., Privacy Risk Analysis, San Rafael, Morgan & Claypool Publishers, 2016, 52. 308 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 263-265.

74 verkeerde resultaten behalen en zo onterecht gebruikers viseren.309310 De robots verlichten enerzijds de menselijke opzoekingstaak naar illegaal gedeelde bestanden en bouwen ook een extra beschermende privacygarantie in door het onpersoonlijke aspect van de opzoekingen; anderzijds vormen onterechte resultaten wél een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, aangezien deze informatie in principe nooit bij de overheid zou gekomen zijn, indien de copyright bot geen fouten had gemaakt.

B. Vrijheid van meningsuiting

Een ander aspect waarmee de wereld geconfronteerd wordt sinds de opkomst van het internet is dat er, na de fysieke vrijheid van meningsuiting, ook een digitale vrijheid van meningsuiting geboren wordt. Die geeft elke persoon met een internetaansluiting een stem, die hij, integenstelling tot de offline wereld, zeer gemakkelijk en wereldwijd kan verspreiden. Indien maatregelen tegen online piraterij genomen worden, wordt ook dit basisrecht soms aangehaald. Dit was ook het argument waarmee door de beheerders van The Pirate Bay naar het Europees Hof van de Rechten van de Mens trokken. (zie supra)

In welke mate is het offline halen van illegale content door bijvoorbeeld domeinblokkering, censuur waarbij de vrijheid van meningsuiting in gedrang komt? HARREL haalt aan dat dit gevaar wel degelijk bestaat bij de domain name seizures. Deze kunnen immers neerkomen op virtuele overheidscensuur, doordat domeinen vaak eerst offline gehaald worden vooraleer ze inhoudelijk worden gecontroleerd. (prior restraint) Hij stelt daarbij dat rechtsfiguren als beslag en verbeurdverklaring eigenlijk niet geschikt zijn voor online gegevens, aangezien deze rechtsfiguren ontwikkeld werden in een periode wanneer nog sprake was van het internet.311 Een aansluitende kritiek uit de rechtsleer is dat bij het opstellen van copyright wetgeving te veel aandacht is besteed aan private en commerciële; en te weinig aan het publieke belang. Opgenomen in het First Amendment van de Amerikaanse grondwet is freedom of speech absoluut niet onbelangrijk en wordt zelfs opgeroepen om sommige auteursrechtwetgeving te toetsen aan hun grondwettelijkheid. Opnieuw wordt de notice and takedown procedure uit de DMCA onder vuur genomen, aangezien deze zou neerkomen op dezelfde prior restraint zoals hierboven beschreven. Er dient dus voorzichtig te worden omgesprongen met dergelijke procedures, waarbij de balans tussen auteursrecht en recht op vrije meningsuiting niet uit het oog mag verloren worden.312

Daarnaast is het internet op zich ook paradoxaal voor de vrijheid van meningsuiting. Nooit eerder beschikten de consument en de auteur over een onbeperkte horizon om zich uit te drukken en te mengen met andermans ideeën. Tegelijkertijd waren de mogelijkheden om andermans mening zomaar te onderdrukken of te censureren nooit zo groot.313

Globaal gezien kan de figuur van schending van de vrijheid van meningsuiting zeker gevolgd worden, gezien cybercrime vele ladingen dekt. De vraag blijft dan wel steeds in welke verhouding deze vrijheid van meningsuiting staat met de bescherming van auteursrechten? Wat de eigenlijke online piraterij betreft, namelijk het illegaal kopiëren en distribueren van beschermde content, ligt dit mijns inziens minder moeilijk. Indien het vaststaat dat een website (massaal) illegale content aanbiedt, kan een eventuele schending van het recht op vrije meningsuiting moeilijk opwegen tegen een veel grootschaligere schending van het auteursrecht.

309 Zie voorbeelden in 2.4 Copyright bots, onder Hoofdstuk 3, afdeling 2. 310 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 298-304. 311 M. J., HARREL, “Fighting Piracy With Censorship: The Operation In Our Sites Domain Seizures V. Free Speech”, J. Intell. Prop. L. 2013-2014, 137-164. 312 A. B., COOK., “Copyright And Freedom Of Expression: Saving Free Speech From Advancing Legislation”, Chi.- Kent J. Intell. Prop. 2013, 1-28. 313 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 223.

75 C. Internettoegang: een basisrecht?

Niet alleen wat men allemaal op het internet kan doen is van belang maar ook, en misschien nog fundamenteler, is de pure toegang tot het internet. Is het in 2017 nog mogelijk om volledig offline te leven en zou iedereen over een vrije toegang tot het internet moeten kunnen beschikken? Is een sanctie waardoor een individu verplicht afgesloten wordt van het internet tegenwoordig disproportioneel? In 2016 bevestigde de VN Mensenrechtenraad in een resolutie ter bevordering, bescherming en genot van mensenrechten op het internet dat internettoegang die intentioneel wordt afgesloten door lidstaten een praktijk is die in strijd is met de Rechten van de Mens. Concreet: indien een lidstaat bijvoorbeeld na een notice and takedown procedure de internettoegang van een gebruiker zonder een behoorlijke bewijsvoering zou afsluiten, zou dit strijdig zijn met de resolutie van de VN Mensenrechtenraad.314315

In Finland is toegang tot het internet overigens sinds 2010 verankerd als basisrecht. De overheid streeft ernaar dat elke inwoner over minstens een basisverbinding tot het internet beschikt.316

AFDELING 2: THE PIRATE BAY: GEHAVEND MAAR NOG NIET DOOD

Na initieel een debat te willen aangaan omtrent hun standpunten betreffende online auteursrecht en de legalisering daarvan, lijkt deze legale strijd door de oprichters ondertussen al een tijdje opgegeven. Ondertussen blijft het team dat achter The Pirate Bay schuilgaat bezig met een technisch verzet tegen wereldwijd opgelegde maatregels, in een poging de website online te houden. Daar lijkt het dan wonderwel ook nog steeds in te slagen. Begin 2017 stond de site immers nog op de eerste plaats van meest bezochte torrent sites. Vanuit een perspectief van de vele blokkeringen en tegenstand lijkt het misschien niet moeilijk om nog overeind te blijven tegenover de overblijvende en kleinere websites. Maar ter nuancering kan de ‘Alexa Rank’, die statistieken bijhoudt over de meest bezochte sites ter wereld, nog worden aangehaald: daar pronkt TPB immers op een hoge 116e plaats. Dit is hoe dan ook een opvallende statistiek in het licht van bovenstaande beschouwingen. Daarenboven zag de TPB de concurrentie aan alternatieven op de illegale en legale downloadmarkt enorm toenemen, wat alleen maar de kracht van dit platform bevestigt.317

Zoals reeds aangegeven werd doorheen dit onderzoek regelmatig geprobeerd het domein van The Pirate Bay op willekeurige tijdstippen te bereiken.318 For the sake of argument wordt de lezer dan ook uitgedaagd hetzelfde te doen en vast te stellen dat The Pirate Bay dus nog steeds voldoende toegankelijk is voor de gebruiker die dit wenst, en dit zelfs via haar oorspronkelijke domeinnaam.

Het hogere doel, namelijk een censuurvrij en open internet, mag dan door de oorspronkelijke beheerders wel zijn opgegeven maar The Pirate Bay is nog levend, ook al staat het niet meer te springen.

314 N., GEMMEL, “Piracy on Peer-to-Peer File Sharing Networks: Why a Streamlined Online Dispute Resolution System Should Not Be Forgotten in the Shadow of a Federal Small Claims Tribunal”, Pepp. Disp. Resol. L. J. 2016, 113-132. 315 Resolutie van de Mensenrechtenraad van de Verenigde Naties (27 juni 2016), UN Doc. A/HRC/32/L.20. 316 X, “Finland makes broadband a ‘legal right’, 1 juli 2010, www.bbc.com/news/10461048 . 317 E., VAN DER SAR, “Top 10 Most Popular Torrent Sites of 2017”, 7 januari 2017, https://torrentfreak.com/top- 10-most-popular-torrent-sites-of-2017-170107/ . 318 Zie bijlage I en II.

76 HOOFDSTUK 6: KAN HET INTERNET NOG EEN REDDINGSBOEI WORDEN TOEGEWORPEN?

AFDELING 1: VAN PEER-TO-PEER NAAR STREAMING: DE VICIEUZE CIRKEL VAN ONLINE PIRATERIJ

Bovenstaande uiteenzetting mag zich dan wel focussen op het illegale peer-to-peer file sharen via torrenting, dit betekent allerminst dat, bij een hypothetische uitroeing ervan de online piraterij definitief tot het verleden zou behoren. Bijna twee decennia nadat de wereld kennismaakte met de eerste noties van online piraterij bestaat het fenomeen nog steeds. Maar ook op het internet staat de tijd niet stil. Het fenomeen bestaat nog steeds, maar alleen de gedaante waarin het zich voordoet, verandert telkens. Beginnend bij kleine technische ingrepen, zoals het verschil tussen Napster en Grokster, komen we vandaag tot totaal verschillende technieken. Online piraterij bevindt zich als het ware in een vicieuze cirkel. Eens een bepaalde techniek aan populariteit wint, wordt een poging gedaan hem aan te pakken. In veel gevallen worden de maatregelen technisch omzeild of vindt de techniek gewoon zichzelf opnieuw uit. Daardoor moet de entertainmentindustrie volgens EARLE twee doelstellingen voor ogen hebben. Zo moet ze in staat zijn up to date te blijven met evoluerende technologie en de manier waarop men omgaat met het internet en moet er gestreefd worden naar een daling van cijfers met betrekking tot piraterij.319

Op die manier kan de opmars van de streaming tegenwoordig niet ontkend worden. Dit tonen ook de SANDVINE-rapporten aan. Hieruit blijkt dat de laatste jaren de categorie real-time entertainment tot 70% steeg.320 Niet alleen legaal, maar ook illegaal vindt streaming zijn weg naar de gebruiker.321 Samen met de opmars die Netflix wereldwijd maakt, komen ook illegale alternatieven boven water.322 Zo is er het voorbeeld van Popcorn Time, een programma dat een gelijkaardige interface gebruikte als Netflix en bijna even gebruiksvriendelijk is, maar wel illegaal. Het programma werkt op een soortgelijke manier als de torrents die men downloadt, maar het verschil zit erin dat men niet hoeft te wachten tot het einde van de download om de inhoud al te zien. Ook is het minder makkelijk aan te pakken, aangezien Popcorn Time een programma is dat je downloadt op je computer.323 Maar ook hier hetzelfde verhaal als The Pirate Bay: een onderzoeksrechter laat de toegang tot Popcorn Time blokkeren maar niet veel later duikt alweer een variant op.324 Ook bij audiostreaming blijft men een impact vaststellen van illegale downloads.325

Dat streaming een relevante markt geworden is op het internet bewijst onder andere de procedure die in februari 2017 nog werd ingesteld door de BEA (Belgian Entertainment Association). De BEA verzocht de Franstalige handelsrechtbank te Brussel de illegaliteit aan te tonen van negen illegale streamingssites waardoor de grootste Belgische ISP’s bevolen zouden kunnen worden deze te blokkeren. Hiermee wordt de top 10 van de belangrijkste download- en streamingssites aangepakt.326 Volgens CEO Olivier

319 S., EARLE, “The Battle Against Geo-Blocking: The Consumer Strikes Back”, Rich. J. Global L. & Bus. 2016, 1-20. 320 SANDVINE, “What Are the Latest Trends in North Americ and Latin America?”, 21 juni 2016, 1-15, www.sandvine.com/trends/global-internet-phenomena/ . 321 X, “Betalende muziekstreaming in opmars”, 9 september 2016, www.belgianentertainment.be/nl/betalende- muziekstreaming-in-opmars/ ; X, “Muziekverkoop groeit met bijna 7% dankzij streaming”, 7 maart 2017, www.belgianentertainment.be/nl/muziekverkoop-groeit-met-bijna-7-dankzij-streaming ; SOMERS, B., “Spotify telt 50 miljoen betalende abonnees”, 3 maart 2017, http://datanews.knack.be/ict/spotify-telt-50-miljoen- betalende-abonnees/article-normal-822431.html . 322 X, “Netflix zet internationale opmars voort”, 19 januari 2016, www.tijd.be/tech-media/media- marketing/Netflix-zet-internationale-opmars-voort/9722322 . 323 X, “Popcorn Time, de illegale nachtmerrie van Netflix”, 27 januari 2015, www.tijd.be/tech-media/media- marketing/Popcorn-Time-de-illegale-nachtmerrie-van-Netflix/9593224. 324 T., VAN DER VOLK, “Nieuwe Popcorn Time is beter dan ooit”, 3 februari 2016, www.demorgen.be/technologie/nieuwe-popcorn-time-is-beter-dan-ooit-baf22cdc/ . 325 P., CLARK, “The Invisible Defense Against Music Piracy”, Marshall Rev. Intell. Prop. L. 2015-2016, 296-317. 326 Na telefonisch contact met de BEA werd meegedeeld dat de uitspraak eind 2017 wordt verwacht.

77 Maeterlinck is de consument niet meer in staat legale sites van de illegale sites te onderscheiden. Dit is nefast voor de industrie en voor de veiligheid van de consument op het internet.327 Treffend daarbij is dat Netflix als grootste concurrent dan ook niet de legale alternatieven als HBO schuwt, maar wel de illegale. Zo werd vastgesteld dat het gebruik van Popcorn Time in Nederland bijvoorbeeld populairder is dan Netflix, hoewel deze laatste ook steeg in gebruik.328 Ook het rapport van DIGIMETER bevestigt dat de stijgende populariteit van streamen er niet voor gezorgd heeft dat men minder illegaal gaan downloaden is.329

Het hoeft ten slotte ook niet te verwonderen dat The Pirate Bay niet nalaat om met een reactie op de proppen te komen. Begin 2016 werd bekend gemaakt dat ook downloads vanop The Pirate Bay in een streambare versie zullen beschikbaar zijn.330

AFDELING 2: SUGGESTIES NAAR DE TOEKOMST

Hoewel het illegale downloaden niet meer hetzelfde is zoals in de beginperiode, kunnen toch enkele mogelijke oplossingen aangereikt worden die kunnen toegepast worden op hetgeen er is en op hetgeen nog zal komen. Deze gaan verder op voorstellen die reeds lang in de rechtsleer geponeerd werden, maar in een vroegere periode onmogelijk waren. Of ze betreffen mogelijke ingrepen die het internet stap voor stap kunnen helpen veranderen.

§1: Alternative Dispute Resolution

In navolging van het Uniform Dispute Resolution Policy for Trademark Disputes, stellen LEMLEY en REESE een gelijkaardig systeem voor. Het UDRP biedt een online platform aan voor merkenhouders die geconfronteerd worden met internetgebruikers die een gelijkaardige of verbandhoudende domeinnaam aanmaken, gerelateerd aan het beschermde merk. Meestal doen deze gebruikers dit uit kwade trouw of willen ze munt slaan uit het domein dat later zou kunnen worden overgekocht door de merkenhouder. Via het UDRP kunnen online klachten ingediend worden die daarna behandeld worden door experts. Deze proberen de klachten via bemiddeling op te lossen. Het UDRP toonde reeds zijn effectiviteit en efficiëntie aan en bewees dat dergelijke zaken niet per se voor de rechter moeten worden gebracht.

Hetgeen LEMLEY en REESE dus voorstellen is dat copyright conflicts kunnen behandeld worden op dezelfde manier, maar waarbij de rechtenhouder nog steeds de keuzemogelijkheid behoudt om de zaak meteen voor de rechter te brengen. Daarbij suggereren ze dat het platform enkel voor duidelijke claims zou kunnen worden gebruikt, bijvoorbeeld bij vaststelling dat een gebruiker meer dan 50 bestanden heeft geüpload in dertig dagen tijd. Zaken waarbij de identiteit van de gebruiker niet vaststaat of onzeker is, of waarbij het fair use argument niet uit te sluiten valt, enz. , zouden niet kunnen worden behandeld. Eisende partijen kunnen al hun bewijsmateriaal via het ADR-platform uploaden zodat de

327 N., KESZEI, “Les producteurs de films à l’assaut du piratage en Belgique”, 2 februari 2017, www.lecho.be/entreprises/divertissement/Les-producteurs-de-films-a-l-assaut-du-piratage-en- Belgique/9858494?ckc=1&ts=1494441220 . 328 X, “Popcorn Time, de illegale nachtmerrie van Netflix”, 27 januari 2015, www.tijd.be/tech-media/media- marketing/Popcorn-Time-de-illegale-nachtmerrie-van-Netflix/9593224. 329 B., VANHAELEWYN, G., PAUWELS, P., DE WOLF, T., ACCOU, en L., DE MAREZ, “Measuring Digital Media Trends In Flanders”, 2015, www.digimeter.be . 330 D., CLUDTS, “The Pirate Bay laat je films streamen in de browser”, 8 februari 2016, www.zdnet.be/nieuws/176730/the-pirate-bay-laat-je-films-streamen-in-de-browser/ ; KASTELEIJN, N., “Films en series streamen via The Pirate Bay”, 8 februari 2016, www.nos.nl/artikel/2085590-films-en-series-streamen- via-the-pirate-bay.html .

78 zaak volledig online opgelost kan worden. Door het samenbrengen van partijen in dergelijke setting zou zo’n platform dus inderdaad een optie kunnen zijn voor andere maatregelen, die vaak ook gewoon een contraproductief effect hebben.331

Eerder werd al besproken dat WIPO in 1994 een Arbitration and Mediation Center had opgericht. In feite bestaat dus al een wereldwijd platform om juridische problemen op te lossen met behulp van het internationaal recht. De voornaamste zaken die er aan bod komen zijn echter contractuele conflicten over merken, patenten, licenties, … Zo kan in een contract een ‘WIPO-clausule’ opgenomen worden die stipuleert dat, indien er conflicten rijzen met betrekking tot bijvoorbeeld de verkregen licentie, het WIPO Arbitration and Mediation Center het eerste contactpunt is. Ook niet-contractuele conflicten kunnen voor het Arbitration and Mediation Center worden gebracht, wanneer bijvoorbeeld een inbreuk wordt gemaakt op een patent. Deze laatste categorie speelt zich echter wel vaak af tussen bedrijven en op commerciële basis. Tot op heden is er echter nog geen plaats voor private en kleinschaligere conflicten aan te pakken.332333

WIPO biedt hier inderdaad een kans om haar diensten, als internationaal aanvaarde organisatie met betrekking tot intellectuele eigendom, uit te breiden tot de werking die LEMLEY en REESE voor ogen hebben. Juridisch-technisch staat dergelijke implementatie niets in de weg, aangezien de Conventie van New York van 10 juni 1958 157 lidstaten bevat waar die allen de afdwingbaarheid van arbitrale beslissingen erkennen.334

Een terugkerend probleem is dat deze aanpak efficiënt en op grote schaal zal moeten gebeuren en er volledige medewerking zal moeten zijn van alle nationale overheden. Zelfs in de hypothese dat dergelijk arbitrage platform erin slaagt een groot deel individuele gebruikers te onderwerpen aan een online arbitrageprocedure brengt dit vooral nog vele juridische en structurele problemen teweeg. Na beslechting zullen er hoe dan ook dwangmaatregelen moeten ingesteld worden om de ‘veroordeelde’ gebruiker zijn boete te laten betalen. Ook over de hoogte van die boete zou discussie kunnen ontstaan, rekening houdend met het mondiaal aspect van WIPO en met de verschillende economische categorieën waarin de lidstaten zich bevinden. LEMLEY en REESE stellen bijvoorbeeld een boete voor van $250/per werk waar inbreuk op gemaakt wordt en dit voor gebruikers bij wie 50 of meer illegaal geüploade werken worden vastgesteld. Wellicht zouden daarin ook verschillende aanvaardbare categorieën van boetes moeten ontwikkeld worden, rekening houdend met de gemiddelde economische slagkracht van een inwoner van een bepaalde lidstaat. Ook moet afgewogen worden of een mogelijke beroepsprocedure binnen WIPO moet gehouden worden of dan dient te worden verwezen naar nationale jurisdicties. De voorkeur dient wellicht naar de eerste optie te gaan om discussie over territorialiteit te vermijden. Ten slotte zal de toekomst moeten uitwijzen of justitie meer procedures op een digitale manier zal voeren; een evolutie die niet geheel onlogisch lijkt. Daarmee zullen ook problemen gepaard gaan zoals eventuele verplichte aanwezigheid, vertegenwoordiging, tijdsverschillen, taal, … Het concept is niet onmogelijk maar een vrijwillige afdwinging tegenover niet- commerciële partijen en individuele piraten lijkt niet het systeem dat het makkelijkst valt implementeren.

331 N., GEMMEL, “Piracy on Peer-to-Peer File Sharing Networks: Why a Streamlined Online Dispute Resolution System Should Not Be Forgotten in the Shadow of a Federal Small Claims Tribunal”, Pepp. Disp. Resol. L. J. 2016, 125-128. 332 Ibid. 333 S., TREMBLAY, “The Stop Online Piracy Act: The Latest Manifestation Of A Conflict Ripe For Alternative Dispute Resolution”, Cardozo J. Conflict Resol. 2013-2014, 819-845. 334 www.wipo.int/amc/en/center/advantages.html

79 §2: File-sharing heffing in een nieuw daglicht gesteld

Al in 2003 stelde NETANEL al een bijzonder vooruitziend systeem voor, dat in volle ontwikkeling van de toen nog in haar kinderschoenen staande peer-to-peer filesharing. Door middel van een niet- commerciële heffing zouden file sharing systemen mogen blijven bestaan, terwijl de gebruiker een onrechtstreekse heffing betaalt op het gebruik ervan.335 Voor het ingebruiknemen van een “Noncommercial Use Levy” (NUL), moet dergelijk systeem gebaseerd zijn op enkele basisprincipes.

Als eerste principe moet de heffing bepaald worden op de mogelijke winst die rechthebbenden mislopen en moet de productiekost achterwege gelaten worden, pas op die manier kan een eerlijke vergoeding worden berekend. Daarnaast moet een evenredige verdeling van de inkomsten door de heffingen worden opgesteld, volgens de economische realiteit. Hoe groter het aandeel van de beschermde inhoud is op een filesharing website, hoe groter het aandeel in de opbrengst van de heffingen moet zijn. Ten slotte moet het detectiesysteem, ‘technologie-neutraal’ worden ontwikkeld. Met het oog op de toekomst had NETANEL al snel door dat specifieke wetgeving, in tijden van digitale (r)evolutie, snel nutteloos zou kunnen worden door omzeilende acties. Daarom stelt hij dat de wetgeving rond NUL ook rekening moet houden met toekomstige ontwikkelingen en daarom in dat opzicht met een brede visie moet worden opgesteld. Ook legt de auteur zelf al de mankementen van deze potentiële heffing bloot: deze heffing zal zeker stoten op technologische moeilijkheden, moeilijkheden in de verdeling van de opbrengst en rechtseconomische afwegingen of het systeem wel voldoende efficiënt is.336

Het implementeren van een NUL-regime zou niet betekenen dat andere rechten als fair use in het gedrang komen, maar er zouden gewoon uitgebreidere gebruiksprivileges ontstaan voor gebruikers. Ook stelt de auteur dat niet alle auteursrechtelijk beschermde werken in aanmerking zouden moeten komen. Zo zijn computerprogramma’s bijvoorbeeld van een fundamenteel andere categorie beschermde werken in vergelijking met films en muziek, aangezien dergelijke programma’s vaak gebruikt worden om andere werken te maken. Een laatste voorwaarde betreft het niet-commerciële gebruik. Een consument kan het werk dus kopiëren zolang hij dit recht niet commercieel begint uit te buiten.337

In praktijk zou het systeem neerkomen op een digitale versie van de thuiskopievergoeding of de Belgische Auvibel-taks. Dit is het recht dat ter beschikking staat van een natuurlijk persoon om een privé- kopie te maken van intellectueel beschermde werken, zonder dat daar enig commercieel gebruik aan te pas komt. Daarbovenop dienen de rechthebbenden een compensatie te ontvangen. In België is de beheersvennootschap Auvibel belast met de inning van deze taksen. Deze taks wordt geïnd bij “de fabrikant, de invoerder […] van dragers die kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager, dan wel van apparaten die kennelijk gebruikt worden voor deze reproductie […]”.338 Hierbij kan men denken aan de fabrikanten van CD’s, DVD’s, mobiele muziekspelers,...339 Toegepast op filesharing wordt dergelijke taks opgelegd aan fabrikanten van computers en andere elektronische toestellen (zoals CD-

335 Een heffing kan men omschrijven als een soort van belasting opgelegd door de overheid, maar dient enkel betaald te worden indien men als rechtsonderhorige gebruik wil maken van een specifieke dienst die door de overheid wordt aangeboden, zoals bijvoorbeeld het betalen van parkeergeld. 336 N. W., NETANEL, “Impose A Noncommercial Use Levy To Allow Free Peer-To-Peer File Sharing”, Harv. J.L. & Tech. 2003-2004, 35-59. ; S., FRANKEL, en D., GERVAIS, The Evolution and Equillibriumof Copyright in the Digital Age, Cambridge, Cambridge University Press 2014, 304-310 . 337 Ibid. 338 Art. XI.229 Wetboek Economisch Recht. 339 P., DE BANDT, en M., VANDERHELST, “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.)”, AM 2011, 443-462.

80 branders, MP3-spelers, digitale video-recorders en alle toestellen die later vanuit deze systemen zouden evolueren). De hoogte van de heffing hangt af van het toestel waarop de heffing wordt toegepast. Deze moet in verhouding staan met de capaciteiten waarmee het toestel kan kopiëren en distribueren.340

De ratio van NUL zit alleszins goed, maar zou te maken kunnen krijgen met tal van praktische problemen waaronder het rechtseconomische aspect dat dergelijk heffingssysteem nooit de reëele verliezen zou kunnen dekken. Ook zouden minder frequente gebruikers van dergelijke systemen mee betalen voor de aankopen van frequente consumenten, enz.341

Toch kan het idee van een heffing mijns inziens vandaag op een aangepaste manier toegepast worden. Als men de focus van de ratio van de thuiskopievergoeding verlegt van fabrikanten naar de gebruikers kan een aanvaardbare tussenweg worden gevonden. Hierboven werden reeds copyright bots en de notice and takedown procedure beschreven; deze concepten ontstonden echter pas na het oorspronkelijke idee van NETANEL. Als men deze elementen allemaal kan combineren in een (automatisch) systeem dat het illegaal downloadgedrag van een gebruiker op file sharing websites, registreert, dan kan misschien al een stap dichter gekomen worden bij een mogelijke mentaliteitswijziging. De copyright bot registreert het gedrag en waarschuwt de ISP. Via vergelijkbare meldingen en informatieve mededelingen omtrent auteursrecht kan de ISP zijn gebruiker X aantal keer confronteren met zijn of haar illegaal downloadgedrag. Indien het gebruik blijft verder gaan kan de ISP de klantengegevens doorgeven aan een vervolgende overheid, die voorziet in een heffingssysteem. Deze heffingen kunnen de boetes vervangen waarvan eerder al bleek dat ze ofwel contraproductief werken ofwel disproportioneel waren. Zo wordt ook de sanctie om internetverbindingen af te sluiten of te vertragen vermeden.

De overheid kan er dus voor kiezen de gebruiker een file share taks op te leggen die proportioneel is en in verhouding staat tot het gebruik. De hoogte van de taks kan in een beginnende fase op een laag en maatschappelijk aanvaard bedrag worden ingesteld. Zo wordt file sharing niet per se gestopt, maar zullen massale gebruikers die niet bijdragen, plots wel auteursrechten vergoeden, ook al is het slechts een miniem bedrag. Eens wordt vastgesteld dat het illegaal gebruik blijft duren, kan de taks geleidelijk opgedreven worden. Het bedrag dat wordt opgehaald, kan proportioneel worden verdeeld aan belanghebbende auteurs op een manier zoals auteursrechtenverenigingen of diensten als Spotify hun aangesloten leden vergoeden.

Indien niet betaald wordt, hoeft men niet te dreigen met burgerrechtelijke of zelfs strafrechtelijke vervolging, aangezien het slechts om een lage som zou gaan. Vergelijkbaar met het systeem waarbij boetes van snelheidsovertredingen van wanbetalers bij de belastingsaangifte worden verrekend of afgehouden worden van loon, kan zo rechtseconomisch een efficiënt systeem worden ontwikkeld.342

§3: Generatieconflict & prijswaardering

Een logisch gevolg van online piraterij is dat een hele generatie tegenwoordig de waarde van auteursrechten niet naar waarde kan schatten. Why pay if it’s free? De internetgeneratie heeft haar hele bestaan gemakkelijk toegang gehad tot gratis alternatieven via een nieuw medium in volle ontwikkeling: het internet. Legale alternatieven verschenen maar geleidelijk op de markt en worstelden

340 N. W., NETANEL, “Impose A Noncommercial Use Levy To Allow Free Peer-To-Peer File Sharing”, Harv. J.L. & Tech. 2003-2004, 35-59. 341 Ibid. 342 NCLAW, “Niet betaalde verkeersboetes binnenkort geïnd via belastingen”, 16 september 2011, http://www.nclaw.be/documents/news-items/kl1568835-niet-betaalde-verkeersboetes-binnenkort-geind-via- belastingen.xml?lang=nl ; B., VERMEERSCH, “Fiscus gaat achterstallige boetes innen via loon, huur of bankrekening”, 20 januari 2016, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.2550960 .

81 dan nog met de vraag hoeveel een gebruiker bereid is te betalen voor een abonnement. Daardoor bestaat niet alleen een conflict tussen de entertainmentindustrie en de consument, maar kan men ook stellen dat er een generatieconflict bestaat tussen de internetgeneratie en de generatie ervoor. Het conflict uit zich in een dichotomie tussen het online gedrag en het gedrag in het dagelijks leven. Kinderen en jongeren worden gedragsregels aangeleerd, maar weten niet hoe ze deze moeten toepassen wanneer ze het internet opgaan.343 Om tot een duurzaam beleid op vlak van intellectuele eigendom te komen, moet dus op lange termijn ingezet kunnen worden op het aanscherpen van deze waarden en normen, en dit vanaf jonge leeftijd. Daarbij kunnen informatieve campagnes gebruikt worden om kinderen eerst en vooral veilig het internet te laten opgaan, waarbij ook informatie omtrent illegaal downloaden niet achterwege mag blijven. In Vlaanderen blijkt uit de beleidsnota van Vlaams Minister van Onderwijs Hilde Crevits dat hier inderdaad wordt op ingezet, mede onder impuls van de Europese Commissie en de OESO.344

Wat de oudere generatie betreft, werd reeds aangegeven dat bijvoorbeeld de educatieve mails die voorafgaan aan eventuele sancties in notice and takedown procedures niet het gewenste effect bereikten. Op korte termijn zal deze generatie niet gemakkelijk bijgestuurd kunnen worden met puur informatieve initatieven. You can bring a horse to the water, but you can’t force it to drink. Mijns inziens is het voor deze generatie wachten op hoe de strijd tegen online piraterij verder evolueert en hoe men reageert op (bijkomende) legale alternatieven.

Een tweede punt dat hier niet over het hoofd kan gezien worden, is de monetaire waardering van auteursrechten. Indien de internetgeneratie geconfronteerd wordt met een legaal alternatief, moet een prijs gevonden worden waarvoor een maximaal aantal gebruikers beslist zijn gedrag aan te passen. Indien de internetgeneratie zich niet kan vinden in een prijs die wordt gevraagd om legale toegang te krijgen tot audio of video, zal de verleiding naar gratis, doch illegale alternatieven groot blijven. Daarom is een opsplitsing in de waardering van een online audio- of video-abonnement een mogelijkheid om piraterij te laten afnemen.

Zoals uit voorgaande uiteenzettingen blijkt, wordt een groot deel van de illegale downloadpopulatie als jongere of student geïdentificeerd. Eigen aan deze categorie is dat deze personen vaak niet over (voldoende) eigen middelen beschikken en financieel afhankelijk zijn. Op dat gebied kan men stellen dat deze groep gediscrimineerd wordt ten opzichte van de legale alternatieven die bestaan. Indien deze legale alternatieven zoals Netflix, Spotify of iTunes, een aparte prijsklasse aanbieden voor deze categorie van gebruikers is de kans reëel dat deze diensten populairder worden in gebruik. Een stijgende populariteit van deze diensten zou dan kunnen leiden tot verminderd illegaal gebruik. Eens deze studenten wel financieel onafhankelijk worden, is de stap naar een meerprijs wellicht overbrugbaar.345 Daarbovenop biedt Spotify de wereld al een legaal én gratis alternatief voor muziek aan indien de gebruiker reclameboodschappen tolereert.

343 F. O., ODUOR, “The Internet And Copyright Protection: Are We Producing A Global Generation Of Copyright Criminals”, Vill. Sports & Ent. L. J. 2011, 501-525. 344 H., CREVITS, “Beleidsnota Onderwijs 2014-2019”, 2014, www.vlaanderen.be/nl/publicaties/detail/beleidsnota-2014-2019-onderwijs . 345 Recent gingen zowel iTunes als Spotify over tot deze aangepaste prijscategorie. In beide gevallen bestond het principe al sinds 2014 in de Verenigde Staten, maar werd het respectievelijk pas eind 2016 jaar en in april 2017 geÏntroduceerd in Europa; https://support.apple.com/nl-be/HT205928, www.spotify.com/be-nl/legal/student- discount-terms-and-conditions/, o MG, “Studenten krijgen korting bij Spotify”, 19 april 2017, www.standaard.be/cnt/dmf20170419_02840997.

82 §4: Toenadering van de rechthebbenden

Zoals reeds aangegeven is de algemene perceptie van de publieke opinie dat auteursrechten en hun bescherming vooral vanuit de commerciële sector zelf worden opgezet en gereguleerd. Het gevolg hiervan is dat de verhouding tussen de entertainmentindustrie en de consumenten op dat vlak is scheefgetrokken.346 Economische verliezen van de muziekindustrie worden niet naar waarde geschat en de illegale downloader heeft geen morele bezwaren bij zijn praktijken doordat hij slechts één van de vele spelers is in the tragedy of the digital commons.

Daarom lijkt een verdere toenadering van de copyright holders ten aanzien van de consument, mijns inziens geen slecht idee. Met betrekking tot de meest illegaal gedownloade bestanden via TPB, namelijk audio en video, zijn er enkele voorstellen mogelijk. Zoals in §3 aangegeven zou een herziening van de (monetaire) waarde van auteursrechten tegenover de consument alvast een goed uitgangspunt zijn.

Daarnaast kan een toenadering bestaan uit een systeem dat Youtube al gedeeltelijk implementeerde. Youtube stelt immers een audiobibliotheek beschikbaar die bestaat uit muziek die vrij beschikbaar en te downloaden is, om een home made video mee te ondersteunen.347 Bovenop Content ID wordt ook op deze manier tegemoetgekomen aan de kritiek die vanuit de entertainmentindustrie op platformen als Youtube kwam. 348 Op die manier wordt vermeden dat illegale muziek wordt gebruikt op gelijk welke video, zonder de toestemming van de auteur. Tegelijk worden legale alternatieven aangeboden. De keuze uit nummers en artiesten in de audiobibliotheek is al bij al beperkt maar dit is zeker en vast een stap in de goede richting. Naar mijn mening zou dit initiatief moeten kunnen uitgebreid worden door een samenwerking met een muziekdienst als iTunes of Spotify. Net zoals men in de iTunes Store een liedje kan aankopen voor €0,99, €1,29 of €1,79349 zou men dergelijke uitgebreide bibliotheek ook moeten beschikbaar maken voor Youtube. Als Content ID een filmpje screent en beschermde inhoud herkent, zou de optie om deze te legaliseren meteen aangereikt moeten kunnen worden. Youtube is een zodanig sterk en alomtegenwoordig medium dat deze kleine stap naar het aankopen van een legale versie van een liedje mijns inziens haalbaar is.350

Mogelijke nadelen zijn onder andere een commercieel falen voor Youtube (wat weinig plausibel is), doordat een ander gelijkaardig platform een gratis alternatief aanbiedt. Verder zou dit een extra inspanning veronderstellen voor de entertainmentindustrie, doordat deze alle filmpjes op hun gebruiksvoorwaarden zou moeten controleren. Die extra inspanning kan (te) hoog oplopen, wanneer ieder banaal nieuw filmpje dat online geplaatst wordt, ondersteund door makers’ favoriete liedje van het moment, moet gecontroleerd worden. Desalniettemin zou dit wel betekenen dat deze gebruiker betaalt voor de muziek. Rekening houdende met het grote bereik dat Youtube heeft, kan dit een grote stap zijn in de richting van een mentaliteitswijziging omtrent digitale, intellectuele eigendom.

Een ander voorstel is het uitbreiden van een tendens die zich de laatste jaren aan het ontwikkelen is. Meer en meer dagelijkse of wekelijkse televisieprogramma’s en series zijn quasi meteen na de live- uitzending integraal online beschikbaar. In een tijdsgeest waar à la carte televisiekijken het live tv-kijken verdrijft, is het niet onlogisch dat ook de entertainmentindustrie zich hieraan beter aanpast.351 Indien

346 S. K., KATYAL, “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 264-266. 347 www.youtube.com/music_policies 348 J. L., HANLEY, “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-204. 349 Zie iTunes Store. 350 Richtprijzen voor niet-commercieel gebruik. 351 C. S., WALKER, “A La Carte Television: A Solution To Online Piracy?”, CommLaw Conspectus 2011-2012, 471- 494; A., FRASER, “Television A La Carte: American Broadcasting Cos. V. AEREO And How Federal Courts’ Interpretations Of Copyright Law Are Impacting The Future Of The Medium”, B.U. J. Sci & Tech. L. 2014, 132-158.

83 de industrie consumenten een legaal, online alternatief aanbiedt, dat bovendien gratis is, kan het niet anders dat piraterij met betrekking tot deze categorie vermindert. In plaats van in te zetten op het bestrijden van illegale online versies van een programma of serie, kan de rechtenhouder zich concentreren op de zoektocht naar een goeie advertiser. Op deze manier worden inkomsten gegenereerd waarmee het verlies door een dalende DVD-verkoop kan opvangen. Daarbovenop kan een vrije beschikbaarheid van een product in degelijke kwaliteit, de populariteit van dit product enkel ten goede komen.

Ten slotte bestaat ook de mogelijkheid om de fair use doctrine verder uit te breiden naar de hedendaagse capaciteiten van de gemiddelde consument. Deze beschikt immers over veel meer mogelijkheden dan de gemiddelde consument van tien jaar geleden. Dit sluit aan op de theorie van de creative commons, waar de rechthebbenden zichzelf niet voorzien van de all rights reserved doctrine, maar zich beperken tot een some rights reserved regime. Daarbij heeft de gebruiker een voorafgaande toestemming om een beschermd werk, binnen de voorwaarden van de auteur te gebruiken.352

352 S., CORBETT, “Creative Commons Licences, the Copyright Regime and the Online Community: Is there a Fatal Disconnect?”, Mod. L. Rev. 2011, 503-531; Ook Youtube past dit principe toe. Hier kunnen rechthebbenden bij hun upload aangeven dat gebruikers hun video mogen bewerken voor eigen doeleinden, https://support.google.com/youtube/answer/2797468?hl=nl .

84 CONCLUSIE

Het citaat van Amerikaans volksvertegenwoordiger Chaffetz aan het begin van deze studie, vat alle bevindingen samen. De uitspraak mag dan wel al dateren van 2012, ze beschrijft tot op vandaag nog perfect de situatie waarmee de maatschappij wordt geconfronteerd in haar relatie met internet.

Met Napster als eerste echte kennismaking, hebben de partijen, die online intellectuele eigendom wensen te beschermen, hun virtuele vijand nog steeds niet volledig kunnen doorgronden, laat staan controleren. Reagerend op de schreeuw om hulp van de entertainmentindustrie die machteloos toekeek op hetgeen gebeurde met hun auteursrechtelijke eigendom, zijn overheden al te vaak op de proppen gekomen met initiatieven die hun doel niet hebben bereikt of een tegengesteld effect ressorteerden.

Illegaal downloadgedrag kan, in een tijd waar een gigantisch aanbod aan online diensten bestaat, niet meer worden afgedaan als een onschuldige onwetendheid. Gebruikers zijn zich hoe dan ook bewust van hun illegaal gedrag maar ervaren het niet als grensoverschrijdend, door de perceptie en het wereldwijde mentaliteitsprobleem die de online auteursrechten beheersen. Midden in de periode waar de digitalisering van de wereld op vele maatschappelijke vlakken hoogtij viert, is het dan ook de hoogste tijd om even stil te staan en te leren uit de fouten die in het verleden werden gemaakt. Wetgevers en de industrie kunnen zich niet meer permitteren om overhaast te werk gaan. Ze dienen een grondige oplossing uit te werken die door alle belanghebbende partijen kan aanvaard worden. Er moet gestreefd worden naar een gebalanceerde afdwinging waarbij een te snelle en grove omschakeling wordt vermeden, aangezien de consument zal blijven beschikken over de mogelijkheid om moeiteloos over te stappen naar het illegaal en gratis aanbod.

De initiatieven die kunnen toegejuicht worden, kwamen tot op heden uit de private sector. Met hetzelfde doel voor ogen als overheden en ook wel om aansprakelijkheid te vermijden, is deze sector op een creatieve manier online intellectuele eigendom beginnen te beschermen of werden het thema minstens bespreekbaar gemaakt. Bedrijven als Google en Facebook die over een massaal bereik beschikken, bewijzen dat er progressie mogelijk is door initiatieven als Content ID en Rights Manager. Laat gebruikers op deze manier stap voor stap kennismaken met auteursrechten via een vertrouwd medium, zonder dat bij een overtreding noodzakelijk harde maatregelen moeten worden genomen. Op korte termijn moet de overheid dan ook streven naar een sensibiliserende samenwerking met de private sector, om, via kleinere initiatieven, invloed te krijgen op de consument. Op deze manier zou de overheid zich op langere termijn kunnen focussen op het ontwerp van een afdwingingssysteem waarin alle belanghebbende partijen zich kunnen vinden. Naargelang de positieve resultaten van hoger genoemde sensibilisatie-iniatieven, zou het ideale systeem later probleemloos kunnen worden geïmplementeerd.

Daarnaast moet de entertainmentindustrie nog meer inspelen op het aanbieden van legale en betaalbare alternatieven, aangepast aan de (leeftijds)categorie van de consument. Dit vereist een zekere toenadering van de rechthebbenden, maar zal rechtseconomisch gezien wellicht een betere uitwerking hebben dan de huidge aanpak. Enkel op deze manier is er nog hoop voor de eerste generaties die opgroeiden met het internet. Wat de jongere generaties betreft, moeten onderwijsplannen wereldwijd verder voorzien in educatieve voorlichting met betrekking tot de gevaren en de legale en de illegale mogelijkheden op het internet.

Als er dan toch een bepaalde wetgeving moet komen, dan wordt geopteerd voor een collectieve aanpak waar specifieke reguleringen kunnen worden opgesteld met een mondiaal karakter. Pas als men hier tot een consensus kan komen, wat weinig plausibel lijkt, zou online piraterij ten volle kunnen worden bestreden. Het prototype van het falen door een nationale aanpak, waarbij de nood aan de

85 internationale invalshoek wordt geïllustreerd, is dan ook de blokkering van domeinnamen. Het internet hoeft geen rekening te houden met landsgrenzen en zolang dus geen samenwerking wordt verkregen van een aanzienlijk aantal landen die tegelijk hetzelfde initiatief nemen, zal blijven uitgeweken worden naar de staten die niet deelnemen. Dit is ook de reden waarom suggesties als het ADR-platform en het NUL-regime internationale samenwerking vereisen. Zonder dit element zijn dergelijke initiatieven nu al ten dode opgeschreven.

Daarenboven is er een grote nood aan het opsplitsen van ‘online piraterij’ in subcategorieën. Fenomenen als The Pirate Bay en de opkomst van streaming worden niet opgelost onder de te brede noemer van ‘internetcriminaliteit’. Daarnaast moeten ook de eventuele straffen en boetesystemen duidelijk opgesplitst worden naargelang de beoogde doelgroep: zij die downloaden voor eigen gebruik of zij die downloaden uit commercieel oogmerk.

Ten slotte zal de toekomst uitwijzen of de ontwikkelde rechtsfiguren betreffende de aansprakelijkheid stand zullen houden in de rechtspraak. Zo stelde Peter Sunde in 2015 nog het volgende: “I’m almost one of the only ones convicted for aiding with aiding for copyright infringement.”353 Indien auteursrechten in de toekomst versoepeld zouden worden, kan de waarde van de beschreven rechtsfiguren immers gedeeltelijk vervallen.

Bestaat een veilige haven voor auteursrechten? Er is werk aan de winkel, maar mijns inziens moet er op lange termijn een gebalanceerde oplossing kunnen worden gevonden.

353 RE:PUBLICA, “Fireside Chat: Peter Sunde”, 6 mei 2015, www.youtube.com/watch?v=ojiBJs9GyH8 .

86 BIBLIOGRAFIE

RECHTSLEER o APLIN T. en DAVIS J., Intellectual Property Law: text, cases and materials, Oxford, Oxford University Press, 2009, 861 p. o BRIDY A., “Copyright’s Digital Deputies: DMCA-Plus Enforcement By Internet Intermediaries” in ROTCHILD, J. A. (ed.), Research Handbook on Electronic Commerce Law, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2016, 33 p. o DE, S. J. en LE MÉTAYER, D., Privacy Risk Analysis, San Rafael, Morgan & Claypool Publishers, 2016, 133 p. o FRANKEL, S. en GERVAIS, D., The Evolution and Equillibriumof Copyright in the Digital Age, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 327 p. o GIBLIN, R., Code Wars: 10 Years of P2P Software Litigation, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2011, 272 p. o GOTZEN, F. en JANSSENS, M.-C., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2014, 393 p. o HOMBACH, J., The Secret About Acta, X, HOMBACH, 2012, 527 p. o MEYER, G., VERLINDEN, M., VANDEWYNCKEL, S., Overzicht van procesregels inzake Intellectuele Eigendomsrechten, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 475 p. o SCHWARZ, J. A., Online File Sharing: Innovations In Media Consumption, New York, Routledge, 2014, 248 p. o SHERMAN, S. en WISEMAN, L., “Copyright: When Old Technologies Were New” in SHERMAN, S. en WISEMAN, L. (eds.), Copyright and the challenge of the new, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, 11 p. o VOORHOOF., D., en VAN DER PERRE, K., Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2011, 177 p.

87 BIJDRAGEN IN TIJDSCHRIFTEN o ATALAY, M., “Regulating the Unregulable: Finding The Proper Scope for Legislation to Combat Copyright Infringement on the Internet”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 2013-2014, 168-191. o BELLEVILLE, M., “IP Wars: SOPA, PIPA, And The Fight Over Online Piracy”, Temp. Int’l & Comp. L. J. 2012, 303-334. o BRIDY, A., “Copyright Policymaking As Procedural Democratic Process: A Discourse-Theoretic Perspective On ACTA, SOPA, And PIPA”, Cardozo Arts & Ent. L.J. 2012, 153-164. o BRIDY, A., “Is Online Copyright Enforcement Scalable?”, Vand. J. Ent. & Tech. L. 2010-2011, 695- 737. o CLARK, P., “The Invisible Defense Against Music Piracy”, Marshall Rev. Intell. Prop. L. 2015-2016, 296-317. o COOK, A. B., “Copyright And Freedom Of Expression: Saving Free Speech From Advancing Legislation”, Chi.-Kent J. Intell. Prop. 2013, 1-28. o CORBETT, S., “Creative Commons Licences, the Copyright Regime and the Online Community: Is there a Fatal Disconnect?”, Mod. L. Rev. 2011, 503-531. o DEPOORTER, B. en VAN HIEL, A., “Copyright Alert Enforcement: Six Strikes and Privacy Harms”, Colum. J.L. & Arts 2015, 233-280. o DE BANDT, P. en VANDERHELST, M., “Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.)” AM 2011, 443-462. o DEPOORTER, B., VAN HIEL, A., en VANNESTE, S., “Copyright Backlash”, S. Cal. L. Rev. 2010-2011, 1251-1292. o DUPONT, S., “Professionele aansprakelijkheid van de uitgever”, Jura Falc. 1996-1997, X. o EARLE, S., “The Battle Against Geo-Blocking: The Consumer Strikes Back”, Rich. J. Global L. & Bus. 2016, 1-20. o FARRAR, L. G., “Is IP Law Modernization Possible? Assessing Approaches in ACTA, SOPA and BIll C- 11”, Ga. J. Int’l & Comp. L. 2013-2014, 523-556.

88 o FRASER, A., “Television A La Carte: American Broadcasting Cos. V. AEREO And How Federal Courts’ Interpretations Of Copyright Law Are Impacting The Future Of The Medium”, B.U. J. Sci & Tech. L. 2014, 132-158. o FRIEDLER, E., “Protecting The Innocent – The Needs To Adapt Federal Asset Forfeiture Laws To Protect The Interests Of Third Parties In Digital Asset Seizures”, Cardozo Arts & Ent. L.J. 2013- 2014, 283-316. o FOREMAN, V. S., “Problems With BitTorent Litigation In The United States: Personal Jurisdiction, Joinder, Evidentiary Issues, And Why The Dutch Have A Better System”, Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2014, 127-153. o GEMMEL, N., “Piracy on Peer-to-Peer File Sharing Networks: Why a Streamlined Online Dispute Resolution System Should Not Be Forgotten in the Shadow of a Federal Small Claims Tribunal”, Pepp. Disp. Resol. L. J. 2016, 113-131. o GREGORIAN, J., “Grokster, BitTorrent, Copyright Infringement and Inducement: How Modus Operandi Can Provide a Functional Standard for Future Files-Sharing Cases”, Tex. Rev. Ent & Sports L. 2008-2009, 145-167. o GROH, P., “Through A Router Darkly: How New American Copyright Enforcement Initatiatives May Hinder Economic Development, Net Neutrality And Creativity”, Pitt. J. Tech. L. & Pol’y 2012, 1-18. o HANLEY, J. L., “ISP Liability And Safe Harbor Provisions: Implications Of Evolving International Law For The Approach Set Out In Viacom V. Youtube”, J. Int’l Bus. & L. 2012, 183-204. o HARREL, M. J., “Fighting Piracy With Censorship: The Operation In Our Sites Domain Seizures V. Free Speech”, J. Intell. Prop. L. 2013-2014, 137-164. o HARRIS, D.P., “Time To Reboot?: DMCA 2.0”, Ariz. St. L.J. 2015, 801-855. o HEATH, E.A., “Pirates Or Privateers: Examining The Risks Of Conflicting International Regimes Through The Lens Of U.S.-Gambling”, J. Int’l & Comp. 2013-2014, 852-876. o IWAHASHI, R., “How To Circumvent Technological Protection Measures Without Violating The DMCA: An Examination Of Technological Protection Measures Under Current Legal Standards”, Berkeley Tech. L.J. 2011, 491-526.

89 o KATYAL, S.K., “Privacy Vs. Piracy”, Yale J.L. & Tech. 2004-2005, 222-345. o KUCZERAWY, A., “Intermediary liability & freedom of expression: Recent developments in the EU notice & action initiative”, CLSR 2015, 46-56. o LADEIA, R.M., “The Internet Service Provider Secondary Liability: A Comparative Analysis of Brazilian and United States Legislation and Case Law”, J. Int'l Media & Ent. L 2015-2017, 187-205. o LAMBRICK, J., “Piracy, File Sharing … And Legal Fig Leaves”, J. Int’l Com. L. & Tech. 2009, 185-195. o LANE, H. H., “The Realities of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, Tul. J. Int’l & Comp. L. 2012-2013, 183-204. o LARSON, R. G., GODFREAD, P. A., “Bringing John Doe To Court: Procedural Issues In Unmasking Anonymous Internet Defendants”, Wm. Mitchell L. Rev. 2011-2012, 328-352. o LEE, E., “Decoding the DMCA Safe Harbors”, Colum. J.L. & Arts 2008, 233-270. o LEI, V., “Is The Doctrine Of Inducement Dead?”, IDEA 2009-2010, 875-894. o LIU, J., “Copyright Complements and Piracy-Induced Deadweight Loss”, Ind. L. J. 2015, 1011-1045. o MANN R.J. en BELZLEY S.R., “The Promise Of Internet Intermediary Liability”, Wm. & Mary L. Rev. 2005-2006, 239-307. o MINNOCK, S. “Should copyright laws be able to keep up with online piracy?”, COLO. TECH. L. J. 2014, 523-552. o MORGAN, P., “Recasting Vicarious Liability”, Cambridge L.J. 2012, 615-650. o MORGAN, S. K., “The International Reach Of Criminal Copyright Infringement Laws – Can The Founders Of The Pirate Bay Be Held Criminally Responsible In The United States For Copyright Infringement Abroad?”, Vand. J. Transnat’l L. 2016, 553-595. o MYŠKA, M., “The True Story Of DRM”, Masaryk U. J. L. & Tech. 2009, 267-278. o NETANEL, N., “A Perspective On Interpratation: TRIPS, The WIPO Copyright Treaties, And Freedom Of Expression, Int’l Intell. Prop. L. & Pol’y 2003, 8-1 – 8-27.

90 o NETANEL, N. W., “Impose A Noncommercial Use Levy To Allow Free Peer-To-Peer File Sharing”, Harv. J.L. & Tech. 2003-2004, 1-84. o ODUOR, F. O., “The Internet And Copyright Protection: Are We Producing A Global Generation Of Copyright Criminals”, Vill. Sports & Ent. L. J. 2011, 501-525. o TERRA, A., “Copyright La wand Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech. 2016, 69-117 o MLYNAR, V., “A Storm In ISP Safe Harbor Provisions: The Shift From Requiring Passive-Reactive to Active-Preventative Behavior And Back”, Intell. Prop. L. Bull. 2014-2015, 1-27. o RAYMOND, A. H., “Intermediaries’ Precarious Balance Within Europe: Oddly Placed Cooperative Burdes in the Online World”, Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 2012-2013, 358-384. o ROMEO, A. D., “Hidden Threat: The Dark Web Surrounding Cyber Security”, N. Ky. L. Rev. 2016, 73- 86. o ROSCH, J. T., “Keynote Address: A Different Perspective On DRM”, Berkeley Tech. L. J. 2007, 971- 980. o SAMMARCO, N. E., “The Great Firewall And The Perils Of Censorship In Modern China”, Yale J. Int”l Aff, 2013, 136-138. o SCHOEFS, R., “Strijd tegen The Pirate Bay over andere boeg gegooid: databeslag toegestaan”, T.Strafr. 2014, 131-142. o SCHOEFS, R., “Privékopie mag, downloaden uit illegale bron niet”, Juristenkrant 2014, afl. 289, 1. o SCHIFF, B., “Copyright Alert system: Six-Strikes And Forced Arbitration Might Not Be The Answer”, Cardozo J. Conflict Resol., 2014-2015, 909-938. o TERRA, A., “Copyright Law And Digital Piracy: An Econometric Global Cross-National Study”, N.C. J.L. & Tech. 2016, 69-117. o TREMBLAY, S., “The Stop Online Piracy Act: The Latest Manifestation Of A Conflict Ripe For Alternative Dispute Resolution”, Cardozo J. Conflict Resol. 2013-2014, 819-845. o VICKERS, A. V., “Peering Beyond Today’s Internet File Sharing Concerns: The Future of BitTorrent Technology”, Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 2006, 133-150. o WALDFOGEL, J., “Music Piracy and Its Effects on Demand, Supply, and Welfare”, Innovation Pol’y & Econ. 2012, 92-109.

91 o WALKER, C. S., “A La Carte Television: A Solution To Online Piracy?”, CommLaw Conspectus 2011- 2012, 471-494. o ZEPEDA, L. M., “A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.”, Berkeley Tech. L. J. 2002, 71-90.

92 WETGEVING, VERDRAGEN en RICHTLIJNEN o Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 23 augustus 2011, http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2012196%202011%20INIT . o Art. 39bis, ingevoegd bij wet van 28 november 2011, in Wetboek van Strafvordering, BS 30 december 2011. o Conventie van Bern van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, BS 10 november 1999. o Europese richtlijnen:

o Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, PBEu 1991, L 122.

o Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PBEu 1996, L 077.

o Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PBEu 2000, L 178.

o Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PBEu 2001, L 167.

o Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, PbEU 2004, L 157. o Resolutie van de Mensenrechtenraad van de Verenigde Naties (27 juni 2016), UN Doc. A/HRC/32/L.20. o Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs), als bijlage 1C bij de overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) van 15 april 1994, BS 23 januari 1997. o U.S. Code: Title 17 o Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT/WIPO) van 20 december 1996, BS 18 augustus 2006. o Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. o Wet van 19 april 2014 houdende invoeging van boek XI, “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, BS 12 juni 2014.

93

o RECHTSPRAAK o België: o Antwerpen 26 september 2011, nr. 2011/8314, www.nurpa.be/files/20111004_BAF- Belgacom-Telenet-DNS-blocking.pdf . o Nederland: o Den Haag 28 januari 2014, nr. 200.105/418/01, Ziggo en XS4All t. Stichting BREIN, www.rechtspraak.nl. o Rb. ‘s -Gravenshage (NL.) 19 juli 2010, nr. 365643, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1445, Computerrecht, 2011, 38-40, noot M.D. WUBBEN. o Europees Hof van Justitie: o HvJ , 23 januari 2014, nr. C-355/12, Nintendo Co. Ltd e.a. v. PC Box Srl., ECLI:EU:C:2014:25, www.curia.europa.eu . o HvJ 8 februari 2017, nr. C-610/15, ECLI:EU:C:2017:99, concl. A. SZPUNAR., www.curia.europa.eu . o Europees Hof voor de Rechten van de Mens: o EHRM 19 februari 2013, nr. 40397/12, NEIJ & SUNDE KOLMISOPPI/Zweden, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117513"]} . o Verenigde Staten: o A&M Records, Inc. v. Napster, 239 F.3d1004 (9th Circ. 2001), www.law.cornell.edu/copyright/cases/239_F3d_1004.htm . o Columbia Pictures Industries Inc. v. Fung, Isohunt Web Technologies, Inc., 710 F.3d 1020 No. 10-55946, http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2013/03/21/10-55946.pdf .

o Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d.259 (9th Cir. 1996), www.law.cornell.edu/copyright/cases/76_F3d_259.htm.

o Gerswhin Publishing Corporation. v. Columbia Artists Managment, Inc., 443 F. 2d 1159 (2d Cir. 1971), http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/443/1159/246268/ .

o Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., V. Grokster, Ltd., (04-480) 545 U.S. 913 (2005), www.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html .

o Recording Industry Association Of America v. Diamond Multimedia Sys. 180 F. 3d 1072 (9th Cir. 1999), http://digital-law-online.info/cases/51PQ2D1115.htm .

94

o Shapiro, Bernstein & Co., Inc., et al., v. H. L. Green Company, Inc., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963), http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/316/304/187299/ .

o Sony Corp. Of Amer. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984), http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/464/417.html .

o Viacom International, Inc. v. Youtube, Inc., No. 07 Civ. 2103, 2010 WL 2532404 (S.D.N.Y 2010), https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/cx/2012_Viacom.pdf .

NIET-JURIDISCHE LITERATUUR o BRIDY, A. en KELLER, D., “U.S. Copyright Office Section 512 Study: Comments in Response to Notice of Inquiry”, Washington, U.S. Copyright Office, 2016, 81 p. o CREVITS, H., “Beleidsnota Onderwijs 2014-2019”, 2014, www.vlaanderen.be/nl/publicaties/detail/beleidsnota-2014-2019-onderwijs . o GOOGLE, “How Google Fights Piracy,”, 31 juli 2016, https://drive.google.com/file/d/0BwxyRPFduTN2TmpGajJ6TnRLaDA/view. o SIWEK, E., S., “The True Cost of Sound Recording Piracy to the U.S. Economy, Institute for Policy Innovation, augustus 2007, www.riaa.com/wp- content/uploads/2015/09/20120515_SoundRecordingPiracy.pdf . o KUROSE, J.F. en ROSS K.W., “Computer Networking, A Top-down Approach”, London, Pearson Education Limited, 2012, 888 p. o Openbare Raadpleging Europese Commissie, http://ec.europa.eu/internal_market/e- commerce/notice-and-action/index_en.htm . o Raad voor de Intellectuele Eigendom, “Advies betreffende de Handhaving van auteursrecht en naburige rechten op het internet”, 29 juni 2012, http://economie.fgov.be/nl/binaries/Advies%20Raad%20IE%202012%2006%2029%20NL%20final _tcm325-203220.pdf . o SANDVINE, “What Are the Latest Trends in North Americ and Latin America?”, 21 juni 2016, 1-15, www.sandvine.com/trends/global-internet-phenomena/ . o VANHAELEWYN, B., PAUWELS, G., DE WOLF, P., ACCOU, T. en DE MAREZ, L., “Measuring Digital Media Trends In Flanders”, 2015, www.digimeter.be .

95 WEBSITES o www.alexa.com o www.internetlivestats.com/internet-users/ o www.getitrightfromagenuinesite.org/ o www.thepiratebay.org o www.wipo.int o www.wipo.int/amc/en/center/advantages.html o www.youtube.com/music_policies o https://blog.google/topics/public-policy/continuing-to-create-value-while/ o https://meldpunt.belgie.be/meldpunt/nl/welkom/1 o https://rightsmanager.fb.com/ o https://support.google.com/youtube/topic/4515467?hl=nl&ref_topic=6186113

o ANDY, “Pirate Bay Blockade Lifted By Austrian Court”, 23 juni 2016, www.torrentfreak.com/pirate- bay-blockade-lifted-by-austrian-court-160623 . o ANDY, “UK ISPs Agree to Send Out Music & Movie Piracy Warnings”, 9 mei 2014, www.torrentfreak.com/uk-isps-agree-to-send-out-music-movie-piracy-warnings-140509/ . o ANDY, “UK Piracy Alerts: “The First Look Inside the Warning System”, 10 februari 2017, www.torrentfreak.com/uk-piracy-alerts-the-first-look-inside-the-warning-system-170210/ . o BARRACLOUGH, E., “Pirate Bay Operators Jailed For A Year”, 1 mei 2009, www.managingip.com/Article/2191538/Pirate-Bay-operators-jailed-for-a-year.html . o CLUDTS, D., “The Pirate Bay laat je films streamen in de browser”, 8 februari 2016, www.zdnet.be/nieuws/176730/the-pirate-bay-laat-je-films-streamen-in-de-browser/ . o DE POURCQ, E., “100-tal betogers tegen ACTA in Brussel”, 9 juni 2012, www.demorgen.be/binnenland/100-tal-betogers-tegen-acta-in-brussel-bdf5bfec . o ENGLAND, L., “The Pirate Bay cofounder: Prison was ‘well worth’ it”, 6 juli 2015, http://uk.businessinsider.com/the-pirate-bay-cofounder-fredrik-neij-worth-prison-time-for- torrent-site-2015-7 . o ENIGMAX, “The Pirate Bay Taken Offline By Swedish Authorities (Updated), 24 augustus 2009, www.torrentfreak.com/the-pirate-bay-taken-offline-by-swedish-authorities-090824/ . o EUROPEAN DIGITAL RIGHTS, “The trial of The Pirate Bay in Sweden”, 25 februari 2009, https://edri.org/edri-gramnumber7-4pirate-bay-trial-sweden/ . o GEDDES, J., “Pirate Bay, ExtraTorrent, Rarbg, Torrentz2, 1337x And Kickass Torrents: 2016’s Most Popular Torrent Sites Ranked”, 29 december 2016, www.techtimes.com/articles/190566/20161229/pirate-bay-extratorrent-rarbg-torrentz2-1337x- and-kickass-torrents-2016s-most-popular-torrent-sites-ranked.htm .

96 o GIBS, S., “Hollywood director: piracy is necessary, and doesn’t hurt revenues”, 10 juli 2014, www.theguardian.com/technology/2014/jul/10/hollywood-director-piracy-is-necessary-and- doesnt-hurt-revenues . o GIBS, S., “Pirate Bay co-founder: ‘not even Johnny Depp can make pirates look cool’, 6 april 2015, www.theguardian.com/technology/2015/apr/06/pirate-bay-co-founder-not-even-johnny-depp- can-make-pirates-look-cool . o GOWAN, M., “Requiem for Napster”, 18 mei 2002, www.pcworld.idg.com.au/article/22380/requiem_napster/ . o GRAHAM, F., “How The Pirate Bay sailed into infamy”, 16 februari 2009, www.news.bbc.co.uk/2/hi/technology/7893223.stm . o GREGERSEN, E., “The Pirate Bay”, 22 april 2015, www.britannica.com/topic/The-Pirate- Bay#ref1116900 . o GRIFFIN, A., “Pirate Bay Down – But Not Out: How The Most Infamous Torrenting Site Could Be Resurrected”, 10 december 2014, http://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and- tech/news/the-pirate-bay-is-down-but-not-out-how-the-most-infamous-torrenting-site-could-be- resurrected-9916054.html . o HARRIS, M., “History of Napster”, 8 mei 2017, www.lifewire.com/history-of-napster-2438592 . o KASTELEIJN, N., “Films en series streamen via The Pirate Bay”, 8 februari 2016, www.nos.nl/artikel/2085590-films-en-series-streamen-via-the-pirate-bay.html . o KATSAROVA, I, “ACTA: State of Ratification”, 1 juli 2015, https://epthinktank.eu/2015/07/02/the- challenges-of-copyright-in-the-eu/copyright_fig1/ . o KESZEI, N., “Les producteurs de films à l’assaut du piratage en Belgique”, 2 februari 2017, www.lecho.be/entreprises/divertissement/Les-producteurs-de-films-a-l-assaut-du-piratage-en- Belgique/9858494?ckc=1&ts=1494441220 . o KISS, J., “Pirate Bay defendant: we can’t and won’t pay”, 17 april 2009, www.theguardian.com/technology/2009/apr/17/pirate-bay-verdict-peter-sunder-kolmisoppi- online-press-conference . o KISS, J., “The Pirate Bay trail: guilty verdict”, 17 april 2009, www.theguardian.com/technology/2009/apr/17/the-pirate-bay-trial-guilty-verdict . o KRAVETS, D., “Judge Reviewing Pirate Bay Trial Bias Is Removed For Bias”, 21 mei 2009, www.wired.com/2009/05/judge-reviewing-pirate-bay-trial-bias-is-removed-for-bias/ . o KRAVETS, D., “May 31, 2006: Pirate Bay Raided, Shuttered”, 31 mei 2011, www.wired.com/2011/05/0531swedish-police-raid-pirate-bay/ . o LEE, D., “Acta protests: Thousands take to streets across Europe”, 8 maart 2012, www.bbc.com/news/technology-16999497 . o MCGUIRE, D., “At a Glance: MGM v. Grokster”, 28 maart 2005, www.washingtonpost.com/wp- srv/technology/articles/groksterprimer_033805.htm .

97 o MG, “Studenten krijgen korting bij Spotify”, 19 april 2017, www.standaard.be/cnt/dmf20170419_02840997 . o MILCHMAN, E., “Storm Hits the Pirate Bay”, 31 mei 2006, https://archive.wired.com/politics/law/news/2006/05/71036 . o NCLAW, “Niet betaalde verkeersboetes binnenkort geïnd via belastingen”, 16 september 2011, http://www.nclaw.be/documents/news-items/kl1568835-niet-betaalde-verkeersboetes- binnenkort-geind-via-belastingen.xml?lang=nl . o PAUL, I., “ISPs roll out six strikes program this week”, 26 februari 2013, www.pcworld.com/article/2029336/isps-roll-out-six-strikes-program-this-week.html . o PAUL, I., “The controversial 'six strikes' Copyright Alert System for piracy warnings is dead”, 30 januari 2017, www.pcworld.com/article/3162790/internet/the-controversial-six-strikes-copyright- alert-system-for-piracy-warnings-is-dead.html . o REILLY, C., “The Pirate Bay is blocked Australia wide…except it really isn’t”, 21 december 2016, www.cnet.com/au/news/the-pirate-bay-blocked-australia-wide-proxy-mirror-site-dns-blocking- telstra-vodafone-optus/ . o ROBERTSON, C., “The Pirates of the Internet: Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.”, 2014, www.americanbar.org/publications/tyl/topics/poplaw/pirates-internet-metro-goldwyn- mayer-studios-v-grokster.html .

o SAERENS, Z., “”Game of thrones” klopt zichzelf als meest illegaal gedownloade reeks”, 28 december 2015, http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.2533823 . o SAERENS, Z., ““Game of thrones” meest gedownload in 2013”, 27 december 2013, http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur+en+media/media/1.1817082 . o SOMERS, B., “Spotify telt 50 miljoen betalende abonnees”, 3 maart 2017, http://datanews.knack.be/ict/spotify-telt-50-miljoen-betalende-abonnees/article-normal- 822431.html . o STEELE, R., “If You Think Piracy Is Decreasing, You Haven’t Looked at the Data”, 16 juli 2015, http://www.digitalmusicnews.com/2015/07/16/if-you-think-piracy-is-decreasing-you-havent- looked-at-the-data-2 . o STOLTZ, M., “U.S. Copyright Surveillance Machine About To Be Switched On, Promises of Transparency Already Broken” , 15 november 2012, www.eff.org/deeplinks/2012/11/us- copyright-surveillance-machine-about-be-switched-on . o THOMPSON, L. en TRIMMER, B., “Pirate Bay has no safe harbour in E-commerce Directive”, 3 juni 2009, www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8e8f7edf-9e6a-42a9-aa08-d01479b8d925. o TYSON, J., “How The Old Napster Worked”, 30 oktober 2000, http://computer.howstuffworks.com/napster1.htm .

98 o VANHECKE, N., “The Pirate Bay ontsnapt aan Belgische straf, 10 juli 2015, www.standaard.be/cnt/dmf20150710_01771008 o VAN DER SAR, E., “Blocking The Pirate Bay Is Allowed Under EU Law, AG Concludes”, 8 februari 2017, www.torrentfreak.com/blocking-the-pirate-bay-is-allowed-under-eu-law-ag-concludes- 170208/ . o VAN DER SAR, E., “Pirate Bay Founder Launches Anonymous Domain Registration Service”, 19 april 2017, www.torrentfreak.com/pirate-bay-founder-launches-anonymous-domain-registration- service-170419/ . o VAN DER SAR, E., “Pirate Bay’s Founding Group ‘Piratbyrån’ Disbands, 23 juni 2010, https://torrentfreak.com/pirate-bays-founding-group-piratbyran-disbands- 100623/?doing_wp_cron=1494704315.0898170471191406250000 . o VAN DER SAR, E., “UK ‘Piracy Warnings’ Are Coming This Month; Here’s How it Works”, 11 januari 2017, www.torrentfreak.com/uk-piracy-warnings-coming-month-heres-works-170111/ . o VAN DER SAR, E., “Sweden threatened with Trade Sanctions by the US over the Piratebay”, 22 juni 2006, www.torrentfreak.com/sweden-threatened-with-trade-sanctions-by-the-us-over-the- piratebay/ . o VAN DER SAR, E., “The Piratebay is Down: Raided by the Swedish Police”, 31 mei 2006, www.torrentfreak.com/the-piratebay-is-down-raided-by-the-swedish-police/ . o VAN DER SAR, E., “The Pirate Bay Returns With Guns Blazing”, 25 augustus 2009, https://torrentfreak.com/the-pirate-bay-returns-with-guns-blazing-090825 . o VAN DER SAR, E., “Pirate Bay Simplifies Circumvention of ISP Blockades”, 22 mei 2012, https://torrentfreak.com/pirate-bay-simplifies-circumvention-of-isp-blockades-120522/ . o VAN DER SAR, E., “Top 10 Most Popular Torrent Sites of 2017”, 7 januari 2017, https://torrentfreak.com/top-10-most-popular-torrent-sites-of-2017-170107/ . o VAN DER VOLK, T., “Nieuwe Popcorn Time is beter dan ooit”, 3 februari 2016, www.demorgen.be/technologie/nieuwe-popcorn-time-is-beter-dan-ooit-baf22cdc/ . o VERMEERSCH, B., “Fiscus gaat achterstallige boetes innen via loon, huur of bankrekening”, 20 januari 2016, http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.2550960 . o VOORHOOF, D. en HØEDT-RASMUSSEN, I., “ECHR: Copyright vs. Freedom of Expression II (The Pirate Bay)”, 20 maart 2013, http://kluwercopyrightblog.com/2013/03/20/echr-copyright-vs- freedom-of-expression-ii-the-pirate-bay/ . o X, “Court jails Pirate Bay founders”, 17 april 2009, http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8003799.stm . o X, “Europeans rally against anti-online piracy pact”, 11 februari 2012, http://www.dw.com/en/europeans-rally-against-anti-online-piracy-pact/a-15737451 . o X, “Pirate Bay fugitive Peter Sunde arrested in Sweden”, 2 juni 2014, www.bbc.com/news/technology-27663839 .

99 o X, “Sean Parker”, 2 april 2014, www.biography.com/people/sean-parker-20906371 . o X, “Finland makes broadband a ‘legal right’, 1 juli 2010, www.bbc.com/news/10461048 . o X, “Popcorn Time, de illegale nachtmerrie van Netflix”, 27 januari 2015, www.tijd.be/tech- media/media-marketing/Popcorn-Time-de-illegale-nachtmerrie-van-Netflix/9593224. o X, “Muziekverkoop groeit met bijna 7% dankzij streaming”, 7 maart 2017, www.belgianentertainment.be/nl/muziekverkoop-groeit-met-bijna-7-dankzij-streaming . o X, “Betalende muziekstreaming in opmars”, 9 september 2016, www.belgianentertainment.be/nl/betalende-muziekstreaming-in-opmars/ . o X, “Netflix zet internationale opmars voort”, 19 januari 2016, www.tijd.be/tech-media/media- marketing/Netflix-zet-internationale-opmars-voort/9722322 .

100 BIJLAGEN I. Toegankelijke versie van www.thepiratebay.org .

II. Stoppagina geblokkeerde websites België.

101