Legal Tech y Covid-19: Hacia la "nueva normalidad" del Derecho. Índice
1. Coronavirus, legal management e innovación. El día después. 2 Autor: Bonina, Nicolás
2. Uso de la nube para la incorporación de prueba electrónica al proceso. 16 Autores: Bielli, Gastón E. - Ordóñez, Carlos J.
3. Zoom y prueba electrónica. Autores: Bielli, Gastón E. - Ordóñez, Carlos J. - 32 Quadri, Gabriel H.
4. Régimen de expediente judicial electrónico en la Provincia de Buenos Aires. 53 Autores: Bielli, Gastón E. - Nizzo, Andrés L.
5. Contratos autoejecutables Smart contracts. 84 Autor: Santarelli, Fulvio G.
6. El nuevo mundo pandémico y su efecto en las fintech, los consumidores y los usuarios. 98 Autor: Branciforte, Fernando O. Introducción
A raíz de la pandemia originada por el virus COVID-19, el mundo entero se encuentra ante una situación nueva a la que debe hacer frente para seguir adelante. La manera de relacionarnos cambió, y debemos hallar los caminos hacia las soluciones.
La transformación digital llegó de golpe para quienes todavía no la habían implementado, y gracias a ella las diferentes industrias encuentran un “salvavidas” ante esta situación dramática.
El Derecho en Argentina ha dado un cambio drástico en sus procesos. Ser abogado hoy, parece algo completamente diferente al modelo tradicional de abogacía, y la “nueva normalidad” estará basada en procesos digitales.
En este Dossier encontrarás el análisis de especialistas sobre algunos temas relacionados a Legal Tech y Covid-19: teleconferencias, economía digital, Smart contracts, prueba electrónica, expediente electrónico, entre otros. Coronavirus, legal management e innovación. El día después
Autor: Bonina, Nicolás* I. El new normal
La crisis de COVID-19 causó un enorme los magistrados y funcionarios de las instancias impacto en las actividades económicas inferiores que desarrollan su actividad con el alrededor del mundo y la práctica legal no es Sistema de Gestión Judicial, y; el ajena a este fenómeno. De ello da cuenta, por "Procedimiento de Recepción de Demandas, poner como ejemplos, Santiago Carregal, Interposición de Recursos Directos y Recursos chairman de Marval, O'Farrell, Mairal al de Queja ante Cámara" (Acordada 12/2020) (3). señalar que "[d]efinitivamente va a cambiar nuestra manera de trabajar" en una reciente Sin embargo, la práctica del derecho ya estaba entrevista (1); un artículo del Financial Times siendo impactada por nuevas tendencias como sobre los abogados y la cuarentena (2) y las la transformación digital, la industria jurídica recientes Acordadas 11/2020 y 12/2020 de la 4.0 y cambios en el comportamiento de Corte Suprema mediante las cuales se nuestros clientes. El estallido de la crisis de aprueba el uso de la firma electrónica y digital COVID-19 ha funcionado como un catalizador, en su ámbito respecto de los diferentes actos acelerando abruptamente estos procesos y jurisdiccionales y administrativos que cambios en nuestras organizaciones y formas suscriban los Ministros y los Secretarios de la de trabajo. Este mix de crisis, nuevas tendencias Corte Suprema (Acordada 11/2020); el uso de y tecnología potencia cambios organizacionales la firma electrónica y digital en el ámbito del y de a poco impone un new normal (4). Poder Judicial de la Nación respecto de todos
II. El modelo de negocio jurídico tradicional
Ante este escenario surgen distintas empresa crea, proporciona y capta valor" (5). preguntas aplicables a la práctica del En este sentido, podemos afirmar que el derecho: ¿Cómo será la normalidad el día modelo de negocio legal es uno de los más después? ¿Habrá cambios que vinieron para exitosos y perdurables dentro del mundo de quedarse? ¿Cómo impactará el COVID-19 en los negocios. De hecho, el core de este el management de los estudios jurídicos? Y, business model no se ha modificado en especialmente, ¿cómo afectan el new normal décadas y continúa siendo exitoso. y las tendencias en innovación jurídica al Ahora, apliquemos los nueve módulos del modelo de negocio legal tradicional? business model canvas (6) al modelo de Comencemos por definir que "[u]n modelo de negocio legal, para identificar sus negocio describe las bases sobre las que una características claves:
Segmento de mercado: Es variable, dependiendo del estudio; y si se enfoca en un nicho de mercado (estudios boutique o especializados), mercado diversificado (diferentes prácticas no relacionadas, los full service o los denominados biglaw), mercado segmentado (algunas prácticas) o mercado de masas (generalistas).
03 Propuesta de valor: Por lo general suele ser el conocimiento, expertise, reputación, confianza y seguridad.
Canales: Newsletters, publicaciones especializadas, Chambers and Partners, The Legal 500, reuniones y algunas redes sociales.
Relaciones con clientes: Por lo general relaciones personales.
Fuente de ingresos: Horas facturables, abonos mensuales, un mix de los dos anteriores; pacto de cuotalitis y, cada vez más, un monto fijo por proyecto o caso.
Recursos clave: Capital humano.
Actividades clave: Resolución de problemas. Litigios. Consultas.
Asociaciones claves: Otros colegas. Asociaciones. Colegios de Abogados. Cámaras empresariales.
Estructura de costes: Oficinas, empleados, software, infraestructura IT, papelería, proveedores, gastos generales. Mayormente costos fijos.
A partir de este esquema como punto de acentuarán en el modelo de negocio legal partida, veamos los cambios e tradicional. innovaciones que están impactando y se
III. COVID-19 y el día después: Innovación y cambios en el legal business model
La crisis de COVID-19 y las tendencias de las siguientes variables: la propuesta de valor, innovación ya en marcha modificarán distintas los canales, las relaciones con los clientes, las variables del legal business model tradicional. fuentes de ingresos, los recursos clave, las En especial, podemos identificar cambios a asociaciones clave y la estructura de costos.
04 Estas variables son las que presentan o incrementar nuestra ventaja competitiva (7). mayor posibilidad de cambio y sobre las Veamos una por una. que más podemos innovar para mantener
III.1. La propuesta de valor
La crisis de COVID-19 puso a la mayor parte de la humanidad en una situación inédita: el confinamiento y aislamiento social global, generalizando el home office e incrementando exponencialmente el uso de tecnología y herramientas para trabajo remoto.
Incorporar estas herramientas de trabajo remoto (Zoom, Google Hangouts, Microsoft Teams, Whatsapp, Trello, Monday, Mural, Google Drive, etc.) como alternativa permanente para la relación con los clientes puede suponer una mejora sustancial en la propuesta de valor hacia ellos. Y aquí nos referimos no solo a clientes del exterior, sino también a los locales que pueden beneficiarse de estas herramientas remotas para ahorrar costos y tiempos.
Otro cambio que puede suponer una mejora en nuestra propuesta de valor es la incorporación de la firma digital o electrónica (8) para la celebración de acuerdos, reduciendo también tiempos y, con ello, costos asociados tanto para nuestra organización como para nuestros clientes.
Como señalamos supra, recientemente la Corte emitió las acordadas 11/2020 y 12/2020, mediante las cuales se aprueba el uso de la firma electrónica y digital en su ámbito respecto de los diferentes actos jurisdiccionales y administrativos que suscriban los Ministros y Secretarios de la Corte Suprema (Acordada 11/2020); el uso de la firma electrónica y digital en el ámbito del Poder Judicial de la Nación respecto de todos los magistrados y funcionarios de las instancias inferiores que desarrollan su actividad con el Sistema de Gestión Judicial; y el "Procedimiento de Recepción de Demandas, Interposición de Recursos Directos y Recursos de Queja ante Cámara" (Acordada 12/2020) (9).
La firma digital o la electrónica facilita el reemplazo del soporte papel, ahorra costos tanto para los estudios como para los clientes, simplifica procedimientos y circuitos, y brinda seguridad en el intercambio de información (10).
05 III.2. Canales
Según el business model canvas mencionado, en el módulo canales "se explica el modo en que una empresa se comunica con los diferentes segmentos de mercado para llegar a ellos y proporcionarles una propuesta de valor" (11).
Históricamente los canales de los estudios jurídicos han sido newsletters, publicaciones especializadas, Chambers and Partners, The Legal 500, reuniones y algunas redes sociales.
Hoy —crisis y aislamiento mediante, más tendencias previas— ganan terreno las redes sociales y la presencia en Internet, otorgándole mayor validez a la siguiente frase atribuida a Bill Gates: "if your business is not on the internet, then your business will be out of business" (12).
Internet, las redes sociales, mailing y WhatsApp son canales privilegiados para darnos a conocer, ayudar a nuestros clientes a evaluar nuestra propuesta de valor, captarlos y fidelizarlos. A su vez, se hará cada vez más necesario sumar profesionales o proveedores de comunicación y marketing (13).
III.3. Las relaciones con los clientes
Si incorporamos algunos de los cambios mencionados en la propuesta de valor mediante herramientas y tecnología de trabajo remoto y en los canales de comunicación y fidelización, obtendremos cierta ventaja competitiva y modificaremos sustancialmente la relación con nuestros clientes actuales y futuros.
Si bien la relación con los clientes siempre seguirá siendo personal, algunos aspectos de esta relación pueden automatizarse y otros aspectos pueden mutar hacia una creación colectiva, en donde los clientes con sus propias opiniones, comentarios e ideas colaboren con nosotros para crear valor (14).
06 III.4. Las fuentes de ingresos
Este es un tema clave. Si bien la crisis de COVID-19 y el aislamiento obligatorio impactan gravemente sobre toda la profesión legal, afectan mucho más a aquellos estudios que se dedican en forma exclusiva o casi exclusiva a litigar.
El modelo de negocio legal tradicional se organiza básicamente alrededor de los siguientes ingresos: horas facturables, abonos mensuales, un mix de los dos anteriores; pacto de cuotalitis y, cada vez más, un monto fijo por proyecto o caso.
Sin embargo, la presente crisis llama nuestra atención sobre los cambios que se están produciendo en la profesión y sus consecuentes fuentes de ingresos.
En este sentido, la transformación digital del derecho empieza a mostrar que las tareas automatizables y repetitivas que hoy realizan los abogados serán realizadas en el futuro por software, por robots o serán tercerizadas. Esto supone una paulatina transformación en la práctica profesional, una migración desde tareas repetitivas y automatizables a tareas donde nuestra opinión y labor jurídica haga la diferencia y agregue valor.
En este nuevo paradigma, los estudios chicos, unipersonales, generalistas y mayormente litigantes corren mayor peligro. Por su parte, el modelo de negocio de las grandes y medianas firmas de abogados irá desagregándose para centrarse en servicios hiperespecializados y de gran valor agregado, dejando los servicios paralegales, genéricos y tecnológicos a proveedores con otros modelos de negocio, que se convertirán en socios estratégicos (15).
Estos cambios conducirán a una transformación y evolución en las fuentes de ingresos. Tanto abogados, doctrinarios de la industria jurídica 4.0 y players del mercado jurídico coinciden en que los clientes hoy piden "más por menos" (16). Y en especial, empieza a ser más común el pedido de presupuestos fijos por proyecto o caso. Y si bien en nuestro medio ya se trabaja con este tipo de presupuestos fijos, lo cierto es que, en muchos casos, todavía se basan en horas facturables.
El cambio de tendencia en materia de fuente de ingresos nos obligará a ser creativos, innovar y gestionar el estudio jurídico con herramientas de project management o con un Legal Project Manager que optimice procesos y circuitos internos, para que la estructura sea cada vez más eficiente.
07 III.5. Los recursos clave
El recurso clave en el modelo de negocio jurídico tradicional siempre fue el capital humano. La tecnología era necesaria para el ejercicio de la profesión en mayor o menor medida, de acuerdo con el estudio jurídico, pero hasta ahora nunca fue considerada clave.
La crisis de COVID-19 nos obliga a replantear este esquema y a incorporar dentro de nuestra planificación estratégica anual y plurianual tecnología clave para modificar nuestra propuesta de valor y la relación con nuestros clientes.
Hoy las herramientas de trabajo remoto, la incorporación de firma digital o electrónica como un servicio corriente, inversión constante en infraestructura IT, redes sociales, sitio de internet, canales, etc., se convierten en recursos clave, en paralelo con el capital humano de nuestro estudio.
III.6. Las asociaciones clave
Otros de los cambios que se irán acentuando luego de la crisis de COVID-19 es el cambio en el ecosistema de nuestras asociaciones clave.
Se va a volver cada vez más necesario incorporar como socios estratégicos a empresas o profesionales que provean soporte y desarrollo de tecnología, comunicación, marketing, community managers, legal project managers, servicios paralegales, entre otros.
III.7. La estructura de costos
La estructura de costos irá cambiando su composición. Se podrán reducir gastos de oficina, papelería y gastos generales. Por otro lado, se incrementarán en tecnología, comunicación y marketing, por ejemplo.
Tal como veremos seguidamente, el home office y las herramientas de trabajo remoto permitirán reducir sustancialmente costos de oficina.
08 IV. COVID-19 y el día después: Impacto e innovación en el management de estudios jurídicos y su cultura organizacional
Además de los cambios que impactan e marcha ciertas transformaciones sobre la impactarán en el legal business model, la cultura y management de las organizaciones crisis de COVID-19, el confinamiento y jurídicas. aislamiento social global han puesto en
IV.1. "Home office". Trabajo por resultado. Cultura organizacional
Una de las consecuencias más notables de la crisis de COVID-19 es el avance y generalización del home office. Esta metodología ya era utilizada por distintas organizaciones a lo largo del globo y tiene sus beneficios.
El home office suele incrementar la autonomía y el sentido de pertenencia, confianza y responsabilidad en el colaborador adecuado. Esta metodología combinada con el trabajo por resultados también incrementa la eficiencia del colaborador y consecuentemente, de la organización. En este sentido otorgarle mayor autonomía al colaborador, siempre que se trate de un colaborador adecuado, le otorga también mayor responsabilidad y sentido de propósito.
Otro beneficio de esta metodología tiene que ver con la concentración y el trabajo productivo. El home office suele ser más recomendable para realizar trabajos que requieran concentración y producción, como puede ser el armado y confección de demandas, recursos, contratos complejos, etc.
A su vez, el home office evita o reduce la procrastinación y el burnout y, aplicado en forma general o por turnos, puede ser utilizado para reducir costos de oficina y facility management.
Por supuesto, el home office y el trabajo por resultado imponen un mayor esfuerzo en la selección y gestión del capital humano para encontrar perfiles adecuados con esta metodología.
Hoy en día los equipos más exitosos del mundo se manejan con una cultura y reglas que contradicen a los equipos convencionales. Se organizan a partir de estructuras más horizontales y menos verticales. Esto le da un sentido de propósito al equipo, fideliza al colaborador y evita el recambio y rotación de empleados. A su vez, las estructuras más flexibles y verticales estimulan las conexiones entre sectores, la creatividad e innovación.
09 Por ejemplo, Netflix tiene una cultura organizacional de "libertad y responsabilidad. Netflix cree apropiado dar a sus empleados una gran autonomía, pero también obligarlos a cumplir con altos estándares de desempeño. Cada año la compañía hace algo que refuerza la libertad de su gente en la forma de trabajar. Por ejemplo, ya no exige a sus empleados llevar registro de su tiempo de vacaciones, pueden tomar el tiempo que necesiten. La clave para que este modelo funcione es tener la gente adecuada. La libertad y la responsabilidad no valdrían mucho si la gente carece de la motivación y las capacidades que se necesitan para entregar resultados" (17).
Santiago Carregal, chairman de Marval O'Farrell Mairal, recientemente ha señalado "que esta desgracia del coronavirus nos va a dejar al menos algo bueno, que es la oportunidad de avanzar en el trabajo remoto con mucha más intensidad. Esta cuarentena se transformó en "una ventana al futuro", donde podemos ver cómo funcionaría un estudio 100% remoto. Y se ha convertido no solamente para estudios jurídicos sino también para toda la economía, en el mayor curso de formación de trabajo remoto en toda la historia de Argentina" (18).
Desde luego que flexibilizar la cultura organizacional requiere una decisión e involucramiento del management del estudio, redoblar esfuerzos en identificar y establecer valores organizacionales concretos, en la selección y gestión del capital humano. Como se ha señalado, "los equipos innovadores logran resultados que acercan a sus compañías a su razón de ser, tal como aparece consignada en la misión" (19).
IV.2. Oficinas y "facility management"
Uno de los costes fijos y claves en el legal business model tradicional son las oficinas y el facility management. La generalización del home office deja entrever que el trabajo se puede organizar de manera tal que permita reducir, modificar o hasta suprimir espacios y así reducir gastos de oficina y costos asociados.
Al respecto, Santiago Carregal señala que "el trabajo remoto, según nuestro criterio, va a generar mayor eficiencia de nuestros profesionales y un ahorro de costos importante, vinculado a lo que denominamos "gastos de oficina" (20).
En esta materia, una de las tendencias que se imponen son los espacios de trabajos abiertos, con escritorios comunes sin separaciones y sin muchas reglas fijas. De hecho, en muchas multinacionales los propios directivos trabajan en los escritorios comunes junto con el resto de los colaboradores.
10 También se impone entre multinacionales el alquiler de espacios privados en oficinas de coworking, reduciendo así tareas, costos y permitiendo que la organización se focalice solo en su core business.
Los espacios amplios suelen generar sentido de equipo, retroalimentación continua entre áreas multidisciplinarias, propósito, sentido de unión y estimula la creatividad y la creación de soluciones innovadoras.
IV.3. Innovación de procesos. Incorporación de metodologías ágiles
En los distintos webinars sobre management y COVID-19 se repiten las siguientes dos afirmaciones: no hay protocolo para esta crisis y todo está siendo cuestionado; lo que hace que muchas organizaciones estén adoptando sistemas de gestión colectiva y cooperativa de procesos.
La transformación de procesos y circuitos internos es otra forma de innovar que los estudios jurídicos pueden adoptar y mantener una vez superada la crisis. La gestión colectiva y cooperativamente de los procesos internos suele incrementar la productividad y eficiencia de las áreas y de la organización en su conjunto.
A su vez, para dar soporte e implementar exitosamente este tipo de innovaciones sobre procesos, los estudios jurídicos pueden incorporar metodologías ágiles o de mejora continua que les permitirán implementar cambios de manera eficaz y eficiente (21).
IV.4. Transformación digital y "Legal Project Management"
Finalmente, otro cambio que se impone es la transformación digital del estudio jurídico. Como señalamos anteriormente, transformarse digitalmente o innovar no supone ni exige invertir descontroladamente en tecnología. La tecnología es una herramienta que da soporte para conseguir un fin deseado. Para adquirir e invertir en tecnología debemos primeramente definir el objetivo que deseamos alcanzar o el problema que queremos solucionar. Metodologías de innovación como Legal Design sirven precisamente para focalizarnos en qué queremos conseguir y cómo lograrlo.
Modernizar y transformar digitalmente nuestro estudio jurídico puede presentar diversas aristas. Desde mejorar el Back Office, la infraestructura IT, incorporar desarrolladores, especialistas en marketing y comunicación, utilizar herramientas de trabajo remoto, desarrollar el sitio web, redes
11 sociales, el plan estratégico de marketing, herramientas de trabajo colectivo y remoto, etc.
No siempre hace falta —por lo menos en una primera instancia— invertir en inteligencia artificial, blockchain o smarts contracts. Y nunca deberíamos hacerlo sin un plan estratégico. Muchas soluciones que incorporan estas tecnologías no solucionan nada ni agregan valor alguno.
La mayoría de las veces podemos empezar a innovar con las herramientas básicas que tenemos a mano. Modernizar nuestros circuitos internos para evitar desperdicios (22) e incorporar herramientas de trabajo remoto y colaborativo junto con la tecnología necesaria, son fundamentales para estandarizar procesos, reducir costos y ser más eficientes, agregando valor al cliente.
La tecnología es una herramienta, un habilitador de innovación, pero que debe ir combinada con cambios organizacionales y de mindset para asegurar mejores resultados.
Aquí resulta pertinente citar las dos reglas de Bill Gates sobre tecnología (23):
La primera regla de cualquier La segunda regla es que la tecnología utilizada en un negocio automatización aplicada a una es que la automatización aplicada a operación ineficiente aumentará una operación eficiente aumentará la ineficiencia. la eficiencia.
En este nuevo esquema, entonces, la figura eficiente de ese proyecto o caso será del Legal Project Manager irá adquiriendo fundamental para mantener la rentabilidad. Y mayor relevancia dentro de la estructura de hacia dentro de la organización, ya que el los estudios jurídicos, para ganar eficiencia Legal Project Manager será clave en la hacia el cliente y en el interior de la búsqueda de la optimización de los recursos y organización. Hacia el cliente, ya que a circuitos internos, el cambio organizacional medida que los honorarios se acuerden por necesario y la incorporación de tecnología monto fijo por proyecto o caso, la gestión necesaria de acuerdo con un plan estratégico.
V. Innovación y derecho
Innovar es resolver un problema agregando Según la cuarta edición del Manual de Oslo valor respecto de la situación pre-existente. sobre innovación, confeccionado Innovar es crear valor. conjuntamente por la OCDE y Eurostat,
12 "innovación es un nuevo o mejorado producto filosofía. Persigue no solo una evolución de la o proceso (o una combinación de ambos) que digitalización de todos los procesos sino la difiere significativamente de los productos o eliminación de toda carga burocrática o procesos anteriores de la organización y que administrativa, liberando el tiempo de los ha sido puesto a disposición de los usuarios abogados y el personal de apoyo para el potenciales (producto) o puesto en uso por la análisis cualitativo y, claro está, para una organización (proceso)" (24). mejor conciliación y flexibilidad en la Como sostuvimos oportunamente, hoy organización del trabajo que posibiliten la abundan términos como transformación prestación de servicios legales bajo unos digital, legaltech, inteligencia artificial, estándares de calidad excelentes" (26). blockchain, smart contracts, que a veces abruman. Pero no tenemos que perder el foco: Hoy en día se está innovando en el ámbito la innovación y la transformación digital jurídico mediante la incorporación de tienen que ver con las personas y solucionar metodologías ágiles y de mejora continua; de problemas agregando valor. En este sentido, herramientas de trabajo remoto y colaborativo; es importante repensar y adaptar el ADN, la incorporación de la firma digital o electrónica; cultura de nuestra organización y la manera notificaciones vía WhatsApp; audiencias y que interactuamos con nuestros clientes. La reuniones telemáticas y, acuerdos suscriptos tecnología es una herramienta. La innovación mediante firma digital. Son innovaciones que la hacemos las personas (25). en muchos casos se sirven de la tecnología que utilizamos cotidianamente para solucionar En esta misma inteligencia, se expresa Carlos el problema del aislamiento y confinamiento. López-Quiroga Teijeiro, socio en Uría Menéndez, al señalar que "[e]l proceso de Son innovaciones que tienen por finalidad innovación en el sector legal [...] va más allá agregar valor en medio de esta crisis. de la mera incorporación de tecnología. Es una labor que afecta de forma global a todos De allí que pongamos de resalto que innovar los integrantes de una firma de abogados y es, en última instancia, resolver un problema que ha de contar con el apoyo del agregando valor, de una manera más simple. management, responsable en última Además, es una actitud y un mindset que guía instancia de mantener o incentivar esa la toma de decisiones.
VI. Palabras finales
La modernización y transformación digital ciertos procesos y adaptaciones. Tomar esta de las organizaciones, incluidos los estudios crisis como una oportunidad es nuestra jurídicos, es una realidad que ha venido decisión. para quedarse. Para finalizar, permítaseme citar la opinión de La innovación se impone como una tres socios de PwC Tax and Legal Services en herramienta y mindset para adaptarnos y cuanto a la necesidad de "[r]econocer que la mantener nuestro market share o transformación digital es un proceso que Innovar es resolver un problema agregando Según la cuarta edición del Manual de Oslo incrementarlo en el ámbito del derecho 4.0. comienza con el cambio de la cultura de una valor respecto de la situación pre-existente. sobre innovación, confeccionado La crisis de COVID-19 puede ser tomada como empresa: la transformación digital no es solo Innovar es crear valor. conjuntamente por la OCDE y Eurostat, una oportunidad para repensar y acelerar la digitalización o la automatización de los
13 procesos existentes ("la oficina sin papeles"), una transformación en la mentalidad de los ni que solo se trata de tecnología (aunque la profesionales, los procesos y los modelos de tecnología es el habilitador). En última negocios para construir una cultura instancia, se trata de lograr que la corporativa que fomente el cambio" (27). organización opere de manera diferente al comprender mejor las necesidades de sus El propósito final de la innovación es resolver clientes, al aprovechar los datos de manera problemas creando valor, de una manera más más efectiva y, a partir de aquí, utilizar este eficiente y óptima con el foco puesto en el conocimiento para desarrollar nuevas ofertas cliente. En definitiva, innovamos para y procesos que mejoren sustancialmente la solucionar problemas de nuestros clientes de aportación de valor a los clientes. Se requiere una mejor manera para ellos. De eso se trata.
(*) Abogado (UBA). Doctorando (UBA).
(1) ps. 16 y ss. Los autores explican que este modelo y la "Marval O'Farrell Mairal y la crisis del COVID-19", metodología desarrollada en dicho libro son aplicados AUNO Abogados, y probados "a nivel internacional, y empresas como https://aunoabogados.com.ar/contenidos/nota-de-ta IBM, Ericsson y Deloitte o el Ministerio de Obras pa/marval-o-farrell-mairal-crisis-covid19 (último Públicas y Servicios Gubernamentales de Canadá ya lo acceso el 15/04/2020). están utilizando" (p. 15).
(2) (7) BEIOLEY, Kate, "Lockdown life puts a strain on lawyers' Ver el clásico libro de PORTER, Michael E., "Ventaja mental health", Financial Times, 09/04/2020, en competitiva", Ed. Rei Argentina, Buenos Aires, 1995. https://www.ft.com/content/6e44c500-74db-11ea-90 ce-5fb6c07a27f2 (último acceso el 15/04/2020). (8) Ampliar en ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA, (3) Eduardo, "Tratado de Derecho Informático", Ed. La Ley, Ampliar en https://www.csjn.gov.ar/sentencias- Buenos Aires, 2012, 1ª ed., t. I, cap. III; FERNÁNDEZ acordadas-y-resoluciones/acordadas-de-la-corte- DELPECH, Horacio, "Manual de Derecho Informático", suprema (último acceso el 15/04/2020). Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, ps. 283 y ss.; ABDELNABE VILA, María Carolina, "Naturaleza jurídica (4) de la firma digitalizada", en AA.VV., #LegalTech. El Por ejemplo, en un reciente webinar la Digital Head de derecho ante la Tecnología, Ed. La Ley, Buenos Aires, Novartis Argentina comentó que en industrias muy 2018, ps. 1-8; entre otros. reguladas como la farmacéutica muchas de las trabas históricas a innovaciones se han dejado de lado para (9) solucionar ciertos problemas que presenta el Ampliar en https://www.csjn.gov.ar/sentencias- aislamiento, como la compra de medicamentos con acordadas-y-resoluciones/acordadas-de-la-corte- recetas por medios digitales. Es probable que el día suprema (último acceso el 15/04/2020). después este cambio no tenga vuelta atrás (webinar: "Pensar el día después", organizado por NXTP Labs, (10) 09/04/2020). Ver http://www.jus.gob.ar/media/3175414/ manual_de_firma_digital_actualizado.pdf (último (5) acceso el 14/04/2020). OSTERWALDER, Alexander - PIGNEUR, Yves, "Generación de modelos de negocio", Ed. Valletta, (11) Buenos Aires, 2018, 17ª ed., p. 14. OSTERWALDER, Alexander - PIGNEUR, Yves, ob. cit., p. 26. (6) OSTERWALDER, Alexander - PIGNEUR, Yves, ob. cit.,
14 (12) (18) Si tu negocio está fuera de Internet, entonces tu "Marval, O'Farrell, Mairal...", ob. cit. negocio no existe. (19) (13) BRUCE SHAW, Robert, ob. cit., p. 74. Como bien explica David L. Rogers, el comportamiento de los clientes en la era digital presenta nuevas (20) características: los clientes ya no son un mercado "Marval, O'Farrell, Mairal...", ob. cit. masivo, sino una red dinámica; las comunicaciones ya no son desde la organización hacia el cliente, sino que (21) son bidireccionales y; los clientes forman redes e Tales como Scrum, Kanban, Kaizen, Lean, por nombrar influencian en la relación con la organización algunas. (ROGERS, David L., "Transformação digital. Repensando o seu negócio para a era digital", (22) Autêntica Business, São Paulo, 2017, 1ª ed., p. 36). Para Terminología utilizada en la metodología Lean ello se vuelve relevante la incorporación de un plan manufacturing de mejora continua. estratégico de marketing que incorpore Inbound Marketing y tendencias como content marketing, (23) personalización, contenido interactivo, video content, Ver https://www.capgemini.com/2015/01/ entre otros (para estas últimas tendencias, ver tempted-to-rewrite-bill-gates-rules-on- THOMSON, Christian, "Top Marketing Trends for automation/ (último acceso el 15/04/2020). 2020", Forbes, 03/10/2019, en https://www.forbes.com/sites/forbesagencycouncil/2 (24) 019/10/03/top-marketing-trends-for-2020/#72e8a711 El Manual de Oslo es una publicación realizada 13d5 (último acceso el 15/04/2020). conjuntamente por la OCDE y Eurostat, con el objetivo de proporcionar directrices para la obtención e (14) interpretación de información sobre innovación. OSTERWALDER, Alexander - PIGNEUR, Yves, ob. cit., Ampliar en p. 29. https://www.oecd-ilibrary.org/sites/9789264304604- en/1/1/4/index.html?itemId=/content/publication/978 (15) 9264304604-en&_csp_=f0a6f52d4530c0667c4c56b3 BONINA, Nicolás, "Pensar el futuro de la abogacía", 6905227f&itemIGO=oecd&itemContentType=book#ex AUNO Abogados, 40, p. 26, ecsumm-d1e476. https://www.aunoabogados.com.ar/auno40/#page=2 6 (último acceso el 15/04/2020). (25) BONINA, Nicolás, ob. cit. (16) MELLADO RAMÍREZ, David - MANCA DÍAZ, Patricia - (26) LÓPEZ MESA, Ana, "Legal Tech en las firmas legales LÓPEZ-QUIROGA TEIJEIRO, "Legal Tech en grandes de las Big Four", en BARRIO ANDRÉS, Moisés (dir.), despachos", en BARRIO ANDRÉS, Moisés (dir.), ob. cit., Legal Tech. La transformación digital de la abogacía, cap. 15 Wolters Kluwer, Madrid, 2019, Cap. 16 (e-book). (27) (17) MELLADO RAMÍREZ, David - MANCA DÍAZ, Patricia - BRUCE SHAW, Robert, "Equipos extremos", Ed. Paidós, LÓPEZ MESA, Ana, ob. cit., cap. 16. Buenos Aires, 2018, p. 57.
Publicado en: LA LEY 04/05/2020, 04/05/2020, 12 Cita Online: AR/DOC/1156/2020
15 Uso de la nube para la incorporación de prueba electrónica al proceso. En épocas de COVID-19, y después también
Autores: Bielli, Gastón E.* - Ordóñez, Carlos J.** I. Introito. La prueba electrónica
Nosotros ya hemos definido la prueba Nacional (dec. 297/2020 y sus sucesivas electrónica como aquella prueba cimentada prórrogas) marcaron el inicio de una carrera en la información o datos con valor probatorio contrarreloj para sortear inteligentemente las que se encuentran insertos en un dispositivo grandes consecuencias de la paralización electrónico o que hubiera sido transmitida por económica, institucional y social del país. un medio afín, a través de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no de En ese afán, el uso de las tecnologías de la hechos que las partes hayan afirmado como comunicación y la información (TIC) se fundamento de sus derechos, o cuestionado, y convirtió en el único refugio disponible en este que puedan ser invocados dentro de un atolladero para albergar muchísimas proceso judicial. actividades que forman parte de la vida diaria de las personas (v.gr., trabajo, educación, La doctrina especializada ha sostenido esparcimiento, etc.). oportunamente que, a diario, asistimos a la Muchas instituciones, públicas y privadas, incorporación de la comunicación electrónica a como así también muchos de nosotros, nos nuestras vidas, en virtud de lo cual se originan vimos obligados a modificar nuestros hábitos nuevas formas de expresión del y, en algunos casos, a implementar nuevas consentimiento, mediante la digitalización de estructuras organizativas que se ajusten a la la voluntad de los sujetos intervinientes —el flexibilidad y el dinamismo del mundo virtual. correlato de la manifestación ha sido El uso de correos electrónicos, mensajes transformado en bits—, a lo que se suma la instantáneos, videoconferencias, nubes y maravillosa versatilidad del documento modernas vías telemáticas de interacción se electrónico para representar prácticamente convirtió en moneda corriente en todos todo lo representable (imagen, sonido, los ámbitos. movimiento) (1). Y de la noche a la mañana, todo se trasladó al En el ejercicio actual del derecho, cada vez es ciberespacio. No hubo tiempo para largos e más frecuente que los letrados litigantes sean interminables debates, ni para la consultados sobre la ocurrencia de hechos o incorporación de paulatinas innovaciones; actos jurídicos que de alguna manera se tampoco para el aprendizaje de nuevas encuentran mediados por elementos relativos destrezas o habilidades. Y así, sin querer a la evidencia electrónica. queriendo, pasamos a generar un descomunal cúmulo de información que únicamente queda Y esta tendencia se ha visto totalmente almacenada en registros informáticos. incrementada con los cambios bruscos que se están gestando en la sociedad, producto de la A la par de este fenómeno, la Administración pandemia desatada por la propagación del de Justicia tuvo que poner un stop en muchos famoso y temido coronavirus (COVID-19), que aspectos de la rutina diaria, para resguardar la desde fines del año pasado y comienzos de integridad física de todos aquellos que forman este mantiene en vilo al mundo entero. parte de este sistema complejo y reprogramar La emergencia sanitaria declarada a mediados la prestación del servicio a las vicisitudes del de marzo del año 2020 (dec. 260/2020) y el panorama reinante. comienzo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo
17 En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema inhábiles los días 16 a 31 de marzo del Corte de Justicia dispuso asueto en toda la corriente, disponiéndose la presentación jurisdicción, con suspensión de términos mínima del servicio de justicia y la suspensión procesales y sin perjuicio de la validez de los de la atención al público, salvo para las actos que se cumplan, estableciendo durante actuaciones procesales indispensables. ella una prestación mínima del servicio de Además, se impuso que todas las justicia, por turnos, que se limite a la atención presentaciones deberán canalizarse a través de los asuntos de urgente despacho o que por del IEJ y mediante el uso de firma electrónica su naturaleza no admitan postergación (res. (ac. 4/2020). 386/2020). Luego, se decretó una feria judicial Complementariamente, se fueron agregando extraordinaria —por razones de salud nuevas previsiones temporales tendientes a pública—, habilitándose el teletrabajo y fijando reglar el funcionamiento de las dependencias una serie de directivas tendientes a garantizar durante este excepcionalísimo período; entre la prestación del servicio en ese periodo diversas medidas, se permitió el teletrabajo de (ac. 6/2020). agentes judiciales; se restringió la atención al público (persona citada o cuya petición no Las acs. 11/2020 y 12/2020 marcaron el inicio pueda canalizarse por medios electrónicos); se de una nueva era, al aprobar el uso de la firma suspendieron todas las audiencias fijadas electrónica y digital respecto de todos los (salvo aquellas que sean urgentes y no magistrados y funcionarios del fuero, impliquen riesgos para la salud de las dispensándose del uso del soporte papel en personas); se impuso que cualquier trámite, tales supuestos y quedando lo resuelto en gestión, información u otras actuaciones soporte electrónico. Asimismo, se creó un necesarias y urgentes deberán canalizarse por mecanismo de recepción de demandas por las vías telemáticas existentes); se creó la medios electrónicos ante todas las cámaras figura del depositario judicial de escritos en nacionales y federales del país, de soporte papel (reservado para presentaciones conformidad con la jurisdicción y las no consideradas de mero trámite efectuadas competencias de cada una de ellas, por letrados patrocinantes); y se ampliaron los asignándose al efecto una cuenta de correo supuestos que pueden ser notificados por oficial en la cual se recibirán los nuevos medios electrónicos (res. 10/2020). ingresos de causas.
También se modificó el régimen de ingreso de A la luz de todo este panorama, queda en causas, permitiéndose en un primer momento evidencia que la prueba electrónica marcará la que ellas fueran presentadas directamente suerte de los pleitos que se vayan ingresando ante la dependencia judicial de turno (res. en la justicia y que, ante la coyuntura que 10/2020). Unos pocos días después, se estamos atravesando, los medios tradicionales habilitó su ingreso excluyente a través del de incorporación de prueba (a través de un Portal de Notificaciones y Presentaciones soporte papel y/o mediante un formato físico Electrónicas (res. 15/2020 SP). Y más óptico) no resultan viables, ni lo serán por recientemente se resolvió la implementación mucho tiempo. del expediente electrónico, a partir del 27 de abril del corriente (ac. 3975/2020). Vemos aquí que a los operadores judiciales se nos presenta un nuevo desafío, que Por su parte, en el orden nacional, la Corte deberemos sobrellevar exitosamente para Suprema de Justicia preliminarmente declaró poder exprimir todos los beneficios que
18 brindan las nuevas tecnologías en materia diferenciaciones, explicaciones y conclusiones probatoria. sobre la temática en tratamiento, es que intentaremos entablar un marco de actuación Pues bien, sin ánimo de brindar un factible y aplicable para la incorporación de tratamiento totalmente acabado de la prueba electrónica frente a esta pandemia, cuestión, sino más bien de empezar a esbozar desde el punto de vista del derecho procesal algunas primeras conceptualizaciones, (2).
II. Metodologías tradicionales empleadas para la incorporación de prueba documental electrónica por parte de los litigantes. Impedimentos actuales
La fugacidad y la fragilidad de las fuentes hallazgo que puede desaparecer en segundos probatorias de origen electrónico hacen que impone imaginar nuevos procedimientos para exista un riego latente a su desaparición, su eficaz captación, debiendo preconstituirse adulteración o contaminación, antes de llegar prueba, que luego se ofrecerá en el proceso (3). a conocimiento del magistrado para su correcta valoración. Esto también se ve Como observará el lector, asoma con abonado por la inmaterialización propia del meridiana importancia el concepto de gran cúmulo de información que las conforma, preconstitución de prueba, sobre el cual que se encuentra encofrada en uno o varios diremos que engloba todas aquellas fuentes registros físicos que la almacenan y la hacen que en cierta medida fueron creadas por las ininteligible a nuestros sentidos. partes (sin intervención del juez), ya sea al momento del negocio jurídico, por ejemplo, un Entonces, en muchas ocasiones nos veremos contrato, o con posterioridad a él, verbigracia, obligados a su representación previa, para un acta de constatación o una certificación poder llevar al juez, en su caso, el contenido extendida por un tercero de confianza o un que ellas enseñan antes de que se esfumen, testigo virtual, con el objeto de representar desaparezcan o, llegado el caso, sean elementos de convicción ante una eventual corrompidas. disputa o conflicto. Esta representación se podrá producir de una manera objetiva mediante documentos, Los documentos físicos y las actas notariales, conforme una de las mayores virtudes que partiendo de la escritura, fueron los actores revisten es mostrar, en forma física o digital, principales e históricos de esta función los datos que contienen o transmitir hechos, preconstitutiva, pero hoy en día existen otros actos, acontecimientos, cuya existencia puede partícipes en la escena (los documentos ser clave para el pleito (v.gr., fotos, videos, electrónicos), en donde sobresale un formato documentos físicos, archivos electrónicos, totalmente diferente, más versátil, flexible y etc.). dinámico, que además posee idéntica eficacia probatoria que su equivalente en soporte En esa senda, Carbone precisa que determinar papel, siendo inclusive, en algunos casos (v.gr., la autoría-autenticidad, garantizar la documentos con firma digital), más seguros y integridad-genuinidad del dato que se confiables que sus antecesores. aportará al proceso y asegurar la estabilidad del dato en cuanto a la dificultad de su Aclarado lo anterior, el art. 333 del Cód. Proc.
19 Civ. y Com. Nac. establece: "Con la demanda, resguardar en debida forma el pleno ejercicio reconvención y contestación de ambas, deberá del derecho de defensa en juicio, la acompañarse la prueba documental y bilateralidad del proceso y la vigencia del ofrecerse todas las demás pruebas de que las contradictorio. La exigencia de la partes intentaren valerse. Cuando la prueba incorporación inicial de toda la prueba documental no estuviere a su disposición, la documental, inclusive la de origen electrónico, parte interesada deberá individualizarla, tiende a evitar sorpresas procesales, evitando indicando su contenido, el lugar, archivo, desigualdades o tratos diferenciales, que oficina pública o persona en cuyo poder se podrían traducirse en situaciones de encuentra. Si se tratare de prueba documental indefensión. oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la Consecuentemente, la parte que es citada a demanda, podrán requerir directamente a intervenir en un proceso donde existe prueba entidades privadas, sin necesidad de previa de origen telemático tiene derecho a ser petición judicial, y mediante oficio en el que se notificada con copia de todos los elementos transcribirá este artículo, el envío de la existentes en la causa, incluso los de pertinente documentación o de su copia naturaleza inmaterial. auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción Ahora bien, ¿cómo se producirá la o copia del oficio" (4). materialización probatoria del documento electrónico? Veamos el ejemplo tradicional de La regla general en materia de prueba un simple chat de WhatsApp mediante el cual documental reside en que las partes tienen se suscitaron los hechos motivo del pleito. que acompañar todos los documentos que A dichos efectos, consideramos indispensable intenten utilizar como respaldo de sus que el letrado acompañe el documento pretensiones, siempre y cuando ellos mismos electrónico donde conste el intercambio se encuentren en su poder en ese momento. Y suscitado. Y aquí bien se podría exportar el como axioma general, consideramos que no conjunto de mensajes intercambiados desde la existe impedimento alguno para que las misma aplicación de forma nativa, o a través partes anexen el archivo telemático en su de aplicaciones externas (5). formato original, en la medida que esté en poder de ellas, independientemente de su Cumplido este paso y generado el archivo tamaño y su contenido, dada la enorme correspondiente, es necesario chequear el capacidad de almacenamiento de los soportes hash de dicho archivo (6) y, una vez obtenido existentes en el mercado y su variedad (CD, este, grabar el documento en un dispositivo DVD, Blu-ray, pendrive, etc.). óptico (no regrabable cerrando la correspondiente sesión de grabación) que será Hay que tener presente que, como dice la eventualmente acompañado al proceso norma, deberán ofrecerse todas las demás judicial y peritado en el momento oportuno. pruebas de que las partes intentaren valerse, Para Veltani es importante aclarar que las por lo que habrá que adoptar las previsiones comunicaciones deben acompañarse que correspondan, para mejorar —en su caso— completas, es decir, sin ningún tipo de edición la robustez de los documentos electrónicos o modificación. En caso de querer resaltar acompañados, ya sea mediante prueba algún pasaje específico, ello deberá hacerse en pericial, informativa, testimonial o cualquier el escrito (demanda o contestación, en su otra que estimemos necesaria. caso), pero de ningún modo modificar las Y aquí se constituye la única manera de comunicaciones (7).
20 Como agregado, en el escrito de inicio se deberá consignar respecto de este punto la siguiente información (además de la correspondiente transcripción del intercambio entre otras cuestiones propias de la fuente) (8):
Fecha y hora en que se produjo la extracción.
Sistema operativo y versión del sistema operativo del dispositivo donde se produjo la extracción (p. ej., Android 9.0).
Breve resumen de cómo se efectuó el proceso de extracción y qué aplicaciones intervinieron en él, detallando sus respectivas versiones (p. ej., para el proceso de grabación se usó Nero Burning Room V.4.17).
Código hash de cada uno de los documentos electrónicos acompañados.
Cualquier otro dato vinculante que el lector encuentre necesario consignar.
Pues bien, siempre hemos aconsejado dicha Y, aunque algunos de estos portales poseen metodología de incorporación de prueba mecanismos informáticos de acompañamiento electrónica al proceso, conforme consideramos de prueba electrónica (como, p. ej., al que ella se constituye como la más simple permitirse adjuntar audios, videos, entre las existentes, dentro del marco de documentos en pdf, entre otros, a través del seguridad que provee el dispositivo óptico. sistema), estos no son la mayoría.
Dado el contexto actual, difícilmente podamos Entonces, cabe preguntarnos, ¿qué opción acompañar un CD o DVD al proceso, más aún tiene el letrado que desee acompañar un teniendo en consideración que la gran mayoría chat de WhatsApp donde se visualice el de los poderes judiciales de las diversas material probatorio, o un encabezado de un provincias han proclamado el íntegro inicio correo electrónico, un documento emitido electrónico de demanda a través de sus por un tercero de confianza (10) o un sistemas de gestión judicial, constituyendo al contenido audiovisual? letrado como depositario de la documentación que requiera acompañarse, es decir, sin Es aquí donde toman relevancia los servicios necesidad de incorporar el soporte físico (9). privados de almacenamiento en la nube.
21 III. Los servicios privados de almacenamiento Un contrato informático no presupone alguien o quieres abrirlo en otro dispositivo, necesariamente la configuración de un podemos ofrecerte esa funcionalidad (...). en la nube contrato electrónico, en tanto se trata de dos Google Drive también te permite colaborar en conceptos totalmente distintos. En otras el contenido de otros usuarios de este servicio. El almacenamiento en la nube es un modelo Entonces, adelantamos que los proveedores palabras, los contratos informáticos pueden El 'propietario' del contenido es quien controla de resguardo de documentos electrónicos en el de almacenamiento en la nube son —o no— materializarse por medios el contenido en sí y su uso". que la información se deposita en grupos responsables de mantener los datos electrónicos, no siendo un requisito de ellos la lógicos (o logical pools) (11). Permite guardar disponibles y accesibles, como así también de modalidad virtual para su celebración. En lo pertinente a la temática aquí tratada, se datos y archivos en una ubicación externa a la consagrar un entorno físico protegido, agrega: "Las opciones para compartir de que se accede a través de internet o una asegurando su funcionamiento óptimo. Podemos encontrarnos con contratos Google Drive te permiten controlar lo que conexión de red privada dedicada. Y actualmente no son pocos los individuos que informáticos que a su vez sean contratos otros usuarios pueden hacer con tu contenido utilizan estos servicios, ya sea de forma electrónicos o contratos tradicionales o de Google Drive. Los ajustes de privacidad de El proveedor aloja, asegura, administra y gratuita o mediante un abono, contratando contratos parcialmente electrónicos, tus archivos dependen de la carpeta y de la mantiene los servidores y la infraestructura electrónicamente con los más diversos dependiendo de la vía elegida por las partes unidad en que se encuentren. No usaremos tu asociada, garantizando que el usuario tenga proveedores, entre los que podemos al efecto. En los contratos electrónicos, a contenido en campañas de marketing ni acceso a los datos siempre que los necesite, a mencionar —como los más relevantes a la diferencia de los contratos informáticos, promocionales" (18). través de diferentes interfaces como un servicio fecha— Google Drive (12), OneDrive (13), iCloud resulta irrelevante su contenido o finalidad, web (web service), interfaz de programación de (14) y Dropbox (15). pudiendo versar sobre bienes o servicios Por su lado, Dropbox menciona al respecto: aplicaciones (API), interfaz de usuario (interfaz informáticos o sobre cualquier otra materia de "Al usar nuestros Servicios, nos proporcionas web) o alguna otra seleccionada por el cliente interés de los contrayentes. tus archivos, contenido, mensajes, contactos, para su operatividad habitual. etc. ('Tus archivos'). Tus archivos son tuyos. Precisamente, cuando se contrata ante un Estas Condiciones no nos conceden derechos IV. Aspectos relativos al contrato informático proveedor de servicios de almacenamiento sobre Tus archivos, excepto los derechos en la nube, estaremos frente a un contrato limitados que nos permiten prestar los informático que, a su vez, se constituye como Servicios. Necesitamos tu autorización para Primariamente, definimos el contrato Resulta indistinto el tipo de aparato un contrato electrónico en razón de que la vía llevar a cabo ciertas acciones, como alojar Tus electrónico como el acuerdo de voluntades tecnológico utilizado para llevar adelante la de materialización es completamente digital archivos, crear copias de seguridad y entre dos o más partes, que expresan su operatoria, pudiendo valerse cualquiera de los (hay un contrato de adhesión previamente compartirlos cuando nos solicites hacerlo...". consentimiento de manera virtual, a través de sujetos indistintamente de una computadora establecido por el oferente en su entorno web diversos artefactos tecnológicos y del uso de de escritorio, notebook, tablet, smartphone, y, consecuentemente, una aceptación que se Como conclusión preliminar sobre este redes locales o globales de comunicación, con smart TV, consola de videojuegos (v.gr., produce a través de la modalidad click acápite, podemos sostener que la prueba la finalidad de obligarse y producir PlayStation, X-Box), reloj inteligente, wrap agreement). electrónica resguardada en el servicio de determinados efectos jurídicos patrimoniales, decodificador de televisión por cable o almacenamiento en la nube contratado por el y con independencia de cualquier límite físico, satelital, entre muchísimos otros. Pasando a las cláusulas relevantes sobre la letrado solo será propiedad de él, siendo que geográfico o temporal (16). Por su lado, el contrato informático es el propiedad del contenido vertido en las aquellos terceros (al contrato) que intenten plataformas, Google Drive, por ejemplo, visualizar el contenido únicamente podrán Quedan englobados dentro de esta amplia acuerdo de voluntades entre dos o más partes, establece: "La plataforma te permite subir, hacerlo mediante los permisos que noción no solo los contratos celebrados a quienes expresan su consentimiento con la enviar, guardar y recibir contenido (...) tu previamente hayan sido concedidos por el través de internet, sino también todos aquellos finalidad de obligarse y crear, regular, contenido sigue siendo tuyo. No reclamamos profesional, cuestión que trataremos de que se realizan valiéndose de artefactos o modificar, transferir o extinguir derechos y la propiedad de ninguno de tus contenidos, lo manera subsiguiente (19). dispositivos electrónicos de variada naturaleza obligaciones estrictamente vinculadas a que incluye los textos, datos, información y y redes locales, zonales o regionales bienes y/o servicios informáticos. archivos que subas, compartas o almacenes Pero no podemos dejar de mencionar que, en informáticas, p. ej., los contratos que se en tu cuenta de Drive. Los Términos del el caso de optarse por esta metodología, será realizan mediante el uso de una tarjeta Son bienes informáticos los elementos que Servicio de Google otorgan a Google una necesario tener en cuenta ciertas magnética o de aproximación, las operatorias forman el sistema: hardware y software. Son licencia limitada al propósito de operar y consideraciones. comerciales efectuadas en cajeros servicios informáticos todos aquellos que mejorar los servicios de Google Drive. Por lo automáticos, etcétera. sirven de apoyo y complemento a la actividad informática (17). tanto, si decides compartir un documento con
22 Un contrato informático no presupone alguien o quieres abrirlo en otro dispositivo, necesariamente la configuración de un podemos ofrecerte esa funcionalidad (...). contrato electrónico, en tanto se trata de dos Google Drive también te permite colaborar en conceptos totalmente distintos. En otras el contenido de otros usuarios de este servicio. palabras, los contratos informáticos pueden El 'propietario' del contenido es quien controla —o no— materializarse por medios el contenido en sí y su uso". electrónicos, no siendo un requisito de ellos la modalidad virtual para su celebración. En lo pertinente a la temática aquí tratada, se agrega: "Las opciones para compartir de Podemos encontrarnos con contratos Google Drive te permiten controlar lo que informáticos que a su vez sean contratos otros usuarios pueden hacer con tu contenido electrónicos o contratos tradicionales o de Google Drive. Los ajustes de privacidad de contratos parcialmente electrónicos, tus archivos dependen de la carpeta y de la dependiendo de la vía elegida por las partes unidad en que se encuentren. No usaremos tu al efecto. En los contratos electrónicos, a contenido en campañas de marketing ni diferencia de los contratos informáticos, promocionales" (18). resulta irrelevante su contenido o finalidad, pudiendo versar sobre bienes o servicios Por su lado, Dropbox menciona al respecto: informáticos o sobre cualquier otra materia de "Al usar nuestros Servicios, nos proporcionas interés de los contrayentes. tus archivos, contenido, mensajes, contactos, etc. ('Tus archivos'). Tus archivos son tuyos. Precisamente, cuando se contrata ante un Estas Condiciones no nos conceden derechos proveedor de servicios de almacenamiento sobre Tus archivos, excepto los derechos en la nube, estaremos frente a un contrato limitados que nos permiten prestar los informático que, a su vez, se constituye como Servicios. Necesitamos tu autorización para Primariamente, definimos el contrato Resulta indistinto el tipo de aparato un contrato electrónico en razón de que la vía llevar a cabo ciertas acciones, como alojar Tus electrónico como el acuerdo de voluntades tecnológico utilizado para llevar adelante la de materialización es completamente digital archivos, crear copias de seguridad y entre dos o más partes, que expresan su operatoria, pudiendo valerse cualquiera de los (hay un contrato de adhesión previamente compartirlos cuando nos solicites hacerlo...". consentimiento de manera virtual, a través de sujetos indistintamente de una computadora establecido por el oferente en su entorno web diversos artefactos tecnológicos y del uso de de escritorio, notebook, tablet, smartphone, y, consecuentemente, una aceptación que se Como conclusión preliminar sobre este redes locales o globales de comunicación, con smart TV, consola de videojuegos (v.gr., produce a través de la modalidad click acápite, podemos sostener que la prueba la finalidad de obligarse y producir PlayStation, X-Box), reloj inteligente, wrap agreement). electrónica resguardada en el servicio de determinados efectos jurídicos patrimoniales, decodificador de televisión por cable o almacenamiento en la nube contratado por el y con independencia de cualquier límite físico, satelital, entre muchísimos otros. Pasando a las cláusulas relevantes sobre la letrado solo será propiedad de él, siendo que geográfico o temporal (16). Por su lado, el contrato informático es el propiedad del contenido vertido en las aquellos terceros (al contrato) que intenten plataformas, Google Drive, por ejemplo, visualizar el contenido únicamente podrán Quedan englobados dentro de esta amplia acuerdo de voluntades entre dos o más partes, establece: "La plataforma te permite subir, hacerlo mediante los permisos que noción no solo los contratos celebrados a quienes expresan su consentimiento con la enviar, guardar y recibir contenido (...) tu previamente hayan sido concedidos por el través de internet, sino también todos aquellos finalidad de obligarse y crear, regular, contenido sigue siendo tuyo. No reclamamos profesional, cuestión que trataremos de que se realizan valiéndose de artefactos o modificar, transferir o extinguir derechos y la propiedad de ninguno de tus contenidos, lo manera subsiguiente (19). dispositivos electrónicos de variada naturaleza obligaciones estrictamente vinculadas a que incluye los textos, datos, información y y redes locales, zonales o regionales bienes y/o servicios informáticos. archivos que subas, compartas o almacenes Pero no podemos dejar de mencionar que, en informáticas, p. ej., los contratos que se en tu cuenta de Drive. Los Términos del el caso de optarse por esta metodología, será realizan mediante el uso de una tarjeta Son bienes informáticos los elementos que Servicio de Google otorgan a Google una necesario tener en cuenta ciertas magnética o de aproximación, las operatorias forman el sistema: hardware y software. Son licencia limitada al propósito de operar y consideraciones. comerciales efectuadas en cajeros servicios informáticos todos aquellos que mejorar los servicios de Google Drive. Por lo automáticos, etcétera. sirven de apoyo y complemento a la actividad informática (17). tanto, si decides compartir un documento con
23 a) El letrado deberá mantener activa la cuenta de usuario durante la totalidad del tiempo que perdure el proceso.
b) El letrado deberá mantener inalterable la carpeta desde el momento en que se inicia la demanda hasta la sentencia definitiva, no pudiendo realizar ningún tipo de supresión de información, alteración o agregado sobre su contenido, a fin de consagrar la autenticidad y la integridad de la fuente probatoria.
c) Como veremos más adelante, el letrado deberá únicamente conceder acceso a la carpeta mediante permiso de lectura.
d) El usuario deberá respetar las condiciones contractuales que posee cada plataforma. Al respecto, Dropbox sostiene que se reserva el derecho de suspender o rescindir el acceso a sus servicios con o sin previo aviso en los siguientes casos: si el usuario infringe sus condiciones o si utiliza los servicios de un modo que podría generar un riesgo real de daños o pérdidas para la empresa u otros usuarios, o si el usuario no posee una cuenta paga y no accedió a la plataforma durante doce meses consecutivos. Ante la ocurrencia de cualquiera de los supuestos mencionados anteriormente, la plataforma emitirá un aviso con anticipación razonable a través de la dirección de correo electrónico asociada con la cuenta de usuario del letrado a fin de que pueda tomar intervención y subsanar la conducta acaecida. A su vez, la plataforma menciona expresamente que, en su caso, se otorgará la oportunidad de exportar los archivos existentes en el almacenamiento a una carpeta local del computador propiedad del letrado. Y se aclara que, si luego de cursado el aviso el usuario no interviene, se procederá a rescindir o suspender la cuenta (20).
e) El letrado deberá velar por el resguardo de las contraseñas empleadas para el acceso a la plataforma, como así también mantener actualizada la información de la cuenta.
f) Deberá exigírsele a la dependencia judicial que cumpla su rol de depositario judicial de los instrumentos acompañados por las partes y, en cumplimiento de ello, resguarde a través de mecanismos internos la integridad de ellos, a los efectos de permitir su disponibilidad durante toda la tramitación del pleito (21).
24 V. Pautas para la incorporación de prueba electrónica mediante servicios privados de almacenamiento en la nube
Pues bien, ya nos hemos referido a la forma en almacenamiento en la nube seleccionada que se incorpora tradicionalmente la prueba previamente por el letrado (22). documental electrónica en los acápites anteriores. A su vez, hemos manifestado los Cumplido lo anterior, chequearemos el hash de impedimentos existentes, a la fecha, cuando dicho archivo. se quiere incorporar el archivo a través de un soporte óptico. Y, por último, procederemos a obtener el hipervínculo (23) de la carpeta mencionada Aclarado lo anterior, en este punto donde se encuentren alojados el conjunto de utilizaremos los servicios de almacenamiento documentos, a fin de consignarlo en la en la nube con el objeto de sortear las demanda para su posterior acceso por parte problemáticas esgrimidas. del juez o del especialista informático designado en autos. Pero visualizamos que es En vistas a lo mencionado, vemos necesario de vital importancia aquí otorgar únicamente seguir una serie de pasos con el objeto de permisos de lectura sobre la información y no procurar la integridad del documento así de escritura (24). electrónico. A modo explicativo, retomaremos el caso del chat de WhatsApp. El permiso de lectura procurará la sola visualización y descarga de los documentos Es así que nuevamente procederemos a alojados en la nube, manteniendo inalterable exportar el conjunto de mensajes el contenido de los originales que se intercambiados entre las partes, tal como encuentran dentro del ecosistema de la veníamos realizando, solo que, en vez de plataforma, velando por su autenticidad. Esta proceder a su grabado en un dispositivo medida de seguridad es esencial, juntamente óptico, utilizaremos alguno de los sistemas con el hasheo de los documentos electrónicos, anteriormente mencionados. Y en razón de las a fin de establecer la integridad de la prueba. funcionalidades que nos permiten estas herramientas, subiremos la carpeta donde Sobre este punto, en el escrito de inicio se consta el chat exportado a la plataforma de deberá consignar la siguiente información (25):
Fecha y hora en que se produjo la extracción, consignando el momento de inicio y el momento de finalización.
Sistema operativo y versión del sistema operativo del dispositivo donde se produjo la extracción (p. ej., Android 9.0).
25 Plataforma de almacenamiento en la nube empleada.
Los datos del titular de la cuenta de usuario utilizada en dicha plataforma (como su nombre de usuario, correo electrónico vinculado, país de creación de la cuenta y cualquier otra información que surja de la sección "Perfil").
Breve resumen de cómo fue el proceso de extracción y qué aplicaciones intervinieron en él, detallando sus respectivas versiones. Si se hubiera utilizado la app móvil para la carga, se deberá consignar la versión de la plataforma (p. ej., Dropbox 9.01).
Link de enlace a la carpeta donde se encuentran alojados los documentos electrónicos (p. ej., https://1drv.ms/u/s!Agw1K9mMq3ZmoVzyf1c4SJ2n ok6o?e=) mencionando el permiso otorgado sobre dicha carpeta (como ya sostuvimos, será de solo lectura, a fin de mantener la requerida integridad).
Nombre de cada uno de los archivos incluidos en la carpeta y tipo de extensión (p. ej., chatwhatsapp galindez.txt).
Código hash de cada uno de los documentos electrónicos existentes en la carpeta.
Cualquier otro dato vinculante que el lector encuentre necesario consignar.
Por último, consideramos viable solicitar que empleado, su historia, reputación y trayectoria el perito informático designado en autos histórica como así también establezca el efectúe un informe sobre el funcionamiento carácter de autenticidad sobre los datos que del servicio de almacenamiento en la nube aporta mediante el hipervínculo consignado.
26 VI. Inviolabilidad de estos archivos almacenados en la nube
Piesciorovsky señala que, al tratar sobre la solamente en formato físico y que ella muchas protección del estudio jurídico, el legislador veces ni siquiera se encuentre alojada en un nunca se imaginó que la documentación del soporte físico, sino que puede encontrarse en letrado en relación con sus clientes —o, al servicios en la nube, para acceder a ella desde revés, la documentación de los clientes con cualquier computadora o smartphone (27). relación a la tarea del abogado— pudiese ser almacenada en otro lugar físico que su estudio En ese entendimiento, con gran acierto, jurídico físico, y nunca virtual (26). ColProBA con fecha 14/02/2020 dictó la circ. 6748 con la finalidad de redefinir el concepto En efecto, las leyes 23.187 (regulatoria de la de "estudio profesional", aggiornando este a profesión de abogado en la Capital Federal) y los tiempos que corren. 5177 (regulatoria de la profesión de abogado en la provincia de Buenos Aires) únicamente En efecto, la citada disposición establece que a se limitan a consagrar la inviolabilidad del los fines previstos en el art. 69 de la ley 5177 estudio profesional, sin brindarnos un cabe considerar como "estudio profesional" el concepto de este, y tampoco precisan conjunto de bienes materiales, inmateriales, sus límites. digitales, electrónicos y de todos aquellos soportes utilizados por los profesionales para La proliferación del almacenamiento de llevar a cabo sus tareas (art. 1º). información vinculada al ejercicio profesional en servicios de nube de uso estrictamente Asimismo, determina que la inviolabilidad del personal del abogado dinamitó totalmente el estudio profesional y/o jurídico trasciende el concepto primitivo del estudio jurídico al cual ámbito edilicio y debe extenderse a equipos estábamos acostumbrados. Hoy podemos informáticos, computadoras, tablets, afirmar, sin sonrojarnos, que este espacio físico smartphones, comunicaciones por cualquier poco a poco se va trasladando al ciberespacio medio, plataformas donde el profesional y que está destinado a marcar a fuego el almacene documentación, servicios de futuro de la profesión. mensajería instantánea y/o correo electrónico, servicios de almacenamiento en la nube o Esta circunstancia no fue pasada por alto por físicos, redes sociales y afines donde pueda el Colegio de Abogados de la Provincia de existir información compartida por algún Buenos Aires, que expresamente reconoció justiciable con su letrado y en tal sentido que la transformación digital ha permitido amparada por el secreto profesional (art. 2º). que la documentación sea manipulada no
27 VII. Conclusiones
Durante la vigencia del aislamiento social, sortear con éxito las limitaciones existentes en preventivo y obligatorio estamos siendo las plataformas de envíos de escritos testigos del abrumador crecimiento de la disponibles en la actualidad. información que circula en la red y en Aunque, en razón de lo novedoso de la dispositivos electrónicos de diversa naturaleza, temática (al menos en el ámbito cuyo contenido puede llegar a ser jurisdiccional), es importante que el trascendental para formar convencimiento en profesional adopte los recaudos del caso y sea juez sobre la ocurrencia de hechos o actos celoso en el cumplimiento de las pautas acontecidos durante este excepcional período. tratadas y estudiadas a lo largo del presente, garantizándose así la preservación del De igual forma, producto de las material probatorio y el normal transformaciones drásticas en las vías de desenvolvimiento del proceso. acceso al servicio de justicia y las restricciones existentes en la presentación de instrumentos A fin de agilizar el ingreso de prueba bajo físicos, los portales oficiales judiciales se estos parámetros, es importante que, en lo erigen como el único carril disponible para el inmediato, los Poderes Judiciales incorporen ingreso de elementos probatorios al proceso y nuevos mecanismos de almacenamiento de están destinados a convertirse en la archivos virtuales (v.gr., servicio de nube del modalidad por excelencia de los expedientes juzgado o similar), para permitir la descarga y electrónicos, desplazando los tradicionales el resguardo judicial de la prueba ofrecida bajo medios de ofrecimiento. esta modalidad.
No existen impedimentos procesales de La presentación de soportes tangibles de ningún tipo para que los profesionales almacenamientos de datos (pendrive, CD, empiecen a valerse de servicios de DVD, etc.) es una práctica que está destinada almacenamiento en la nube con el objeto de a desaparecer del mundo jurisdiccional actual, acompañar prueba electrónica al expediente, que cada vez se aferra más fuerte a la idea de más aún en la coyuntura reinante. La amplia un expediente íntegramente digital y al capacidad de carga de archivos y la ausencia manejo excluyente de archivos intangibles, de limitaciones en los formatos empleados prescindiendo de referentes físicos. constituyen ventajas de peso a la hora de elegir esta modalidad y, además, permiten
28 (*) Abogado (UNLZ); maestrando en Derecho Procesal (UNR); codirector del suplemento Legal Tech de Thomson Reuters - La Ley; presidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático (IADPI); miembro del Foro de Derecho Procesal Electrónico (FDPE); secretario de la Comisión de Informática del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA); presidente de la Comisión de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora; docente universitario de grado y posgrado (UBA - UNLZ).
(**) Abogado (UNMDP); doctorando en Derecho (UNMDP); vicepresidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático (IADPI); miembro académico del Foro de Derecho Procesal Electrónico (FDPE); secretario del Tribunal del Trabajo Nº 4 de Mar del Plata; autor de numerosas publicaciones sobre Derecho Procesal Informático y prueba electrónica, autor y coautor de libros sobre tales temáticas; director de la revista Derecho y tecnología de la Ed. Hammurabi; docente de grado y posgrado; expositor en jornadas académicas en la materia.
(1) (6) QUADRI, Gabriel H., "Prueba electrónica: medios en Ya hemos definidlo el hash como una cadena particular", en CAMPS, Carlos E., Tratado de derecho alfanumérica hexadecimal generada a partir de la procesal electrónico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, aplicación de un algoritmo que debe identificar de 2015, ps. 577-741. manera inequívoca un determinado documento electrónico, de tal manera que el menor cambio (2) realizado sobre él —aunque sea en un bit— sea Aclaramos que, dada la extensión del presente trabajo, rápidamente detectado y visualizado. Hoy por hoy, los aquí haremos un exhaustivo análisis sobre las vías de algoritmos más utilizados son SHA 256 y SHA 512. incorporación de la prueba documental electrónica, Puede verificarse en forma online a través de diferentes mas no así de la fuente probatoria en particular siendo sitios web de acceso público como que, a dichos efectos, nos remitimos a obras https://md5file.com/calculator o en forma local previamente publicadas. Para ampliar las descargando una aplicación, como bien puede ser MD5 concepciones aquí vertidas ver: BIELLI, Gastón E. - & SHA Checksum Utility en el sitio ORDÓÑEZ, Carlos J., "La prueba electrónica. Teoría y http://descargar.cnet.com/MD5-SHA-Checksum-Utilit práctica", Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, y/3000-2092_4-10911445.html) (BIELLI, Gastón E., 2019. "Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil", LA LEY, 2018-E, 1210; (3) AR/DOC/1962/2018). CARBONE, Carlos A., "Intervención de las comunicaciones electrónicas por orden judicial en lo (7) Civil y Comercial", Sup. Doct. Jud. Proc. 2015 (mayo), VELTANI, J. Darío, "La prueba en el contrato de 07/05/2015, 9, cita online: AR/DOC/1037/2015. desarrollo de software", RCCyC 2017 (agosto), 45; AR/DOC/1876/2017. (4) El mentado precepto se encarga de regular todo lo (8) atinente al ingreso y ofrecimiento de la prueba Para ampliar sobre la información a consignar en la documental del proceso, pero, asimismo, debe ser demanda, ver BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., complementado con las disposiciones contenidas en ob. cit. los arts. 387 a 395 del Cód. Proc. Civ. y Com., que veremos a continuación en lo que sea pertinente al (9) objeto de la presente obra. Sobre la figura del letrado depositario y sus implicancias en la práctica profesional ver: BIELLI, (5) Gastón E. — NIZZO, Andrés L., "El letrado depositario Sobre cómo efectuar un proceso de extracción ver judicial de documentación y escritos a la luz del https://www.youtube.com/watch?v=xsxrwJLFpgU. proyecto de reforma del Código Procesal Civil y
29 Comercial bonaerense", Eds. Thomson Reuters - La (18) Ley, Buenos Aires, 2020, cita online: Recuperado de AR/DOC/3658/2019. https://www.google.com/intl/es_ALL/drive/terms-of-s ervice (consultado el 17/04/2020). (10) Ver más en BIELLI, Gastón E., "Terceros de confianza y (19) certificación de prueba electrónica. Una nueva frontera Dada la extensión del presente trabajo, dejaremos el en materia de probática", LA LEY, 2018-C, 855; análisis integral sobre el contrato informático y lo AR/DOC/1629/2019. relativo a cómo influye la Ley de Protección de los Datos Personales (25.326) para futuras publicaciones, (11) siendo que aquí nos remitiremos únicamente a la Se constituye como una colección de discos físicos. Un canalización de prueba electrónica al proceso. grupo de almacenamiento permite la agregación de espacio, la expansión de capacidad elástica y la (20) administración delegada (recuperado de Se agrega: "No proporcionaremos aviso de rescisión en https://docs.microsoft.com/en-us/windows-server/sto los siguientes casos: (a) si infringes sustancialmente rage/storage-spaces/deploy-standalone-storage-spac estas Condiciones, (b) cuando hacerlo nos generaría es). responsabilidad legal o pondría en riesgo la capacidad de proporcionar los Servicios a otros usuarios, o (c) (12) cuando la ley nos prohíba hacerlo". Lanzado el 24/04/2012, es un servicio de almace- namiento y sincronización de archivos desarrollado por (21) Google. Claro ejemplo de lo mencionado es el Poder Judicial de la provincia de Río Negro, que mediante ac. 8/2019 (13) estableció la preservación en la nube de toda evidencia Lanzado por primera vez en agosto de 2007, OneDrive digital relacionada a causas penales, civiles, laborales y es un servicio de alojamiento de archivos y servicio de de familia aportada por un denunciante, testigo, sincronización operado por Microsoft. posible imputado, las partes y otros, sin necesidad de retener el dispositivo de origen. (14) Lanzado el 12/10/2011, iCloud es el servicio de (22) almacenamiento en la nube de Apple Inc. A partir de A modo de un ejemplo gráfico, ver 2018, el servicio tenía un estimado de 850 millones de https://support.office.com/es-es/article/cargar-fotogr usuarios, frente a 782 millones de usuarios en 2016. af%C3%ADas-y-archivos-en-onedrive-b00ad3fe-6643 -4b16-9212-de00ef02b586. (15) Fundada en 2007, es un servicio de alojamiento de (23) archivos operado por la compañía estadounidense Un hipervínculo (también llamado enlace, vínculo, o Dropbox. Inc., con sede en San Francisco, California, hiperenlace) es un elemento de un documento que ofrece almacenamiento en la nube, sincronización electrónico que hace referencia a otro recurso, p. ej., de archivos, nube personal y software de cliente. otro documento o un punto específico del mismo o de otro documento. Combinado con una red de datos y un (16) protocolo de acceso, un hipervínculo permite acceder al BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., "Contratos recurso referenciado en diferentes formas, como electrónicos. Teoría general y cuestiones procesales", visitarlo con un agente de navegación, mostrarlo como Eds. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2020, en parte del documento referenciador o guardarlo prensa. localmente. Recuperado de http://conceptosbasicosdeintenet.blogspot.com/p/hyp (17) erlink-ftp-cifrado-digital.html. FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, "Manual de Derecho Informático", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, (24) p. 417. Respecto de cómo se obtienen los vínculos de enlace y permisos a las carpetas mencionadas, ver las políticas que posee cada compañía:
30 Dropbox: https://help.dropbox.com/es-la/files-folders videocámara o dispositivos como smartphones o /share/set-folder-permissions; tablets que posean medios aptos para producir una iCloud: https://support.apple.com/es-es/guide/mac- grabación sumamente nítida y clara de los actos que se help/mchl91854a7a/mac; están realizando. Destacamos que la captura OneDrive: https://support.office.com/es-es/article/ audiovisual deberá efectuarse en una sola toma, sin compartir-archivos-y-carpetas-de-onedrive-9fcc2f7d-d edición alguna. A fin de ampliar sobre el procedimiento e0c-4cec-93b0-a82024800c07. de videograbación ver: BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, C. J., "La prueba electrónica...", ob. cit. (25) A su vez, como buena práctica esbozamos como (26) alternativa proceder a la videograbación de la sesión PIESCIOROVSKY, Andrés, "Nubificación y la actuación de extracción mediante la cual se obtuvo el chat de de los letrados litigantes en el proceso judicial. Un WhatsApp y la posterior subida a la nube de dichos análisis crítico al art. 69 de la ley 5177", elDial del archivos. Por medio de dicha metodología podremos 16/07/2019. consagrar un registro fílmico que establecerá cómo y cuándo se recolectó la información, para luego (27) proceder a su acompañamiento al pleito bajo el Véanse fundamentos de la circ. 6748. soporte de un documento electrónico. En vistas a cumplir con este objetivo, bien se podría utilizar una
Publicado en: LA LEY 04/05/2020, 04/05/2020, 2 Cita Online: AR/DOC/1242/2020
31 Zoom y prueba electrónica
Autores: Bielli, Gastón E.* - Ordóñez, Carlos J.** - Quadri, Gabriel H.*** I. Videoconferencias y prueba
Este desarrollo apunta a analizar un tema de Todos estos tópicos son, desde nuestro punto indudable relevancia hoy en día: la posibilidad de vista, de necesario abordaje, con la mirada de capitalizar, como evidencia para un puesta en lo jurídico pero sin dejar de lado proceso, aquello que hubiera acontecido algunas consideraciones técnicas, que también durante el curso de una comunicación pueden llegar a tener su relevancia. utilizando plataformas de videoconferencia. Por ello, comenzaremos con algunas ideas Resulta indudable que los hechos acontecidos introductorias y, luego, nos iremos adentrando en el ámbito de esta tipología comunicacional en los distintos tópicos que nos parecieron pueden tener su relevancia y virtualidad relevantes. jurídica. Dejamos aclarado, desde ya, que el presente va Posibilidades hay muchas: acuerdos de a focalizarse, únicamente, en la cuestión antes voluntad directamente celebrados en este indicada, y no profundiza en otro asunto de contexto (creemos que serían contratos entre relevancia hoy en día: la utilización de presentes), manifestaciones vinculadas con plataformas para llevar adelante actos situaciones jurídicas preexistentes procesales de manera telemática. Este aporte (reconocimiento de obligaciones, p. ej.), apunta, exclusivamente, a analizar la asuntos relacionados con vínculos familiares, intersección entre videoconferencias y o temas atinentes al derecho laboral (más aún generación de fuentes probatorias, dejando de frente al avance del teletrabajo), ofensas al lado aquello que tiene más que ver con la honor, etcétera. gestión judicial y el uso de estas plataformas como medio para llevar adelante actos propios El catálogo resulta prácticamente inabarcable del proceso. y el punto es, hoy en día, y como lo explicaremos en seguida, de inusitada También dejamos aclarado que nada diremos relevancia práctica. aquí respecto a las controversias suscitadas sobre la seguridad de la plataforma, La cuestión tiene distintas variantes, de mayormente superadas al día de la fecha, dado acuerdo con cuál hubiera sido la plataforma que un análisis exhaustivo excedería el marco utilizada, quiénes hubieran sido los del presente trabajo. participantes y cuál hubiera sido la modalidad en que se la hubiera empleado. Hechas estas aclaraciones, podemos continuar.
II. Las plataformas de videoconferencia
Ya hemos sostenido oportunamente que, a intervinientes —el correlato de la manifestación diario, asistimos a la incorporación de la ha sido transformado en bits—, a lo que se comunicación electrónica a nuestras vidas, en suma la maravillosa versatilidad del documento virtud de lo cual se originan nuevas formas de electrónico para representar prácticamente expresión del consentimiento, mediante la todo lo representable (imagen, sonido, digitalización de la voluntad de los sujetos movimiento) (1).
33 Y las relaciones intrapersonales de nuestros familiares, la enseñanza virtual —desde tiempos presentan un contexto fáctico muy escuelas hasta universidades—, para debatir y distinto de lo que acontecía hace una o más votar en sesiones legislativas, e incluso para la décadas. La tecnología y la informática celebración de audiencias judiciales por vía llegaron para quedarse y para transformar remota. diametralmente la vida en sociedad. Pues bien, nosotros definimos a la Hoy por hoy, ante el tejido existente en videoconferencia como aquella herramienta nuestra sociedad a raíz de la pandemia virtual que comprende las tecnologías para la originada por el virus COVID-19, las recepción y transmisión de señales de audio y teleconferencias como herramientas de video por parte de usuarios que se encuentran comunicación han sido empleadas en los más en diferentes ubicaciones físicas, con el objeto diversos usos, desde la telemedicina, la de efectuar comunicaciones en tiempo real. gestión empresarial, las comunicaciones
Fue AT&T quien en 1964 realizó el primer lanzamiento de un íntegro sistema de videoconferencia, a través del cual cualquier usuario podía suscribirse al servicio y tener la tecnología en su hogar u oficina (2).
El desarrollo de códecs de video avanzados, computadores más potentes y servicios de telecomunicaciones de internet de gran ancho de banda a fines de la década de los noventa permitió que dicha metodología de comunicación bidireccional (o multidireccional, dependiendo de la cantidad de usuarios que interactúan en un mismo momento) proporcionara servicios de color de alta calidad y bajo costo, como visualizamos hoy en día.
En consecuencia, los sistemas de videoconferencia personales basados en una cámara web, un sistema de computadora personal, compresión de software y conectividad a internet de banda ancha, se han vuelto progresivamente más asequibles para el público en general.
Toda esta creciente realidad que queda registros informáticos es de suma utilidad para documentada en archivos digitales de distinta generar convicción en el juez, con motivo de Ya hemos sostenido oportunamente que, a intervinientes —el correlato de la manifestación naturaleza termina convirtiéndose en una una pretensión deducida ante sus estrados (3). diario, asistimos a la incorporación de la ha sido transformado en bits—, a lo que se mina de oro o un tesoro escondido lleno de comunicación electrónica a nuestras vidas, en suma la maravillosa versatilidad del documento piedras preciosas, cuyo descubrimiento o Lo distintivo de la prueba electrónica es que virtud de lo cual se originan nuevas formas de electrónico para representar prácticamente revelación en debida forma puede adquirir está esencialmente vinculada a hechos o actos expresión del consentimiento, mediante la todo lo representable (imagen, sonido, suprema relevancia en el ámbito jurídicos ocurridos en o realizados a través de digitalización de la voluntad de los sujetos movimiento) (1). jurisdiccional, pues esta multiplicidad de
34 medios informáticos. Es decir, resulta impugnación puedan ser diferentes (4). determinante que los hechos asuman una Dicho lo anterior, en este trabajo nos configuración informática. abocaremos al análisis de una fuente probatoria en particular: las videoconferencias Entonces, una fotografía, una página web, un celebradas a través de la plataforma Zoom. correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo Excel, Aunque aclaramos que muchas de las un archivo de video donde se plasme la consideraciones generales que aquí realización de una videoconferencia —por citar efectuaremos pueden ser trasladables a otras algunos ejemplos—, en cualquier soporte plataformas (Skype, Google Meet, Jitsi), (digital, magnético o informático), constituyen adaptadas, claro está, a las particularidades una "prueba electrónica" o "documento técnicas propias de cada una de ellas. electrónico", aun cuando su reproducción e
III. Zoom y su apartado técnico
La plataforma Zoom pertenece a la tecnología de comunicaciones con sede en empresa Zoom Video Communications San José, California (5). Inc., una compañía estadounidense de
Su función principal es la de proporcionar videotelefonía y servicios de chat en línea a través de una plataforma de software punto a punto basada en la nube, y, como ya sostuvimos en los acápites anteriores, se utiliza para teleconferencias, teletrabajo, educación a distancia y relaciones sociales, entre muchas otras actividades.
Posee un cliente de escritorio local y una aplicación móvil que permite a los usuarios reunirse en línea, con o sin video. Es así que permite iniciar una reunión instantánea o crear una reunión programada a la cual los usuarios podrán acceder desde cualquier dispositivo.
Cuando el usuario programa una reunión, se le una reunión o silenciar a los participantes, asignará un ID personal para que la comparta como así también compartir su pantalla, o distribuya, existiendo la posibilidad de diapositivas, textos, entre otros documentos establecer una contraseña de ingreso a la sala electrónicos. A su vez, existe una herramienta con el objeto de revestir de mayor seguridad a interna que habilita la transcripción de la la mentada reunión o, en su defecto, dejar de videoconferencia, servicios de calendario lado dicha funcionalidad, dado que cualquier optimizados con Outlook y Google Calendar y individuo que posea el link de acceso podrá chat en vivo, ya que el empleo de la ingresar de forma irrestricta (6). plataforma reviste diversas funcionalidades y características, dependiendo de si se opta por El usuario anfitrión (o host) se encuentra la opción básica (gratuita) o por alguno de los revestido de privilegios especiales para grabar planes pagos publicitados.
35 Bajo el esquema gratuito es posible albergar la necesidad de instalar complementos o únicamente hasta 100 participantes, y las descargar aplicaciones nativas (9). reuniones de grupo se encuentran limitadas en su duración a 40 minutos. En cambio, las En relación con el cifrado, Zoom asegura que versiones pagas admiten una mayor cantidad el contenido de la sesión es encriptado de interlocutores, tiempos de sesiones de mediante el canal web emergente a través del hasta 24 horas, la posibilidad de establecer un sitio https://zoom.us. Se emplean ID personal de la reunión a medida, comunicaciones de capa de red bajo interoperabilidad con Skype for Business protocolos SSL/TLS (puerto 443) entre la (Lync), entre otras (7). aplicación y el enrutador multimedia, así como el cifrado de capa de aplicación NIST AES 256 Respecto a la tecnología que la plataforma (10). utiliza, las reuniones de Zoom se ejecutan bajo infraestructura altamente escalable y segura Por último, es importante destacar que, una en la nube. Es así que una red distribuida de vez que finaliza la reunión, no se retiene enrutadores multimedia de baja latencia información de la sesión en los servidores reside en la infraestructura de los intercambios propios de Zoom ni en los dispositivos de en la plataforma (8). La comunicación en ningún participante; así, solo se procederá a tiempo real se fundamenta bajo la modalidad guardar registro de aquella si el host ha WebRTC, dado que se permite que la optado voluntariamente por grabarla transmisión de audio y video funcione dentro mediante las funcionalidades generadas a de las páginas web al establecerse una dichos efectos. comunicación directa entre pares, eliminando
IV. Posibilidades probatorias: generación documental o volatilidad digital
Llegado este punto, y siguiendo la línea de lo computadora del hospedador. Y todavía existe dicho anteriormente, es necesario efectuar un una variante más: que por intermedio de un distingo imprescindible, que incidirá software externo a la plataforma o hardware fuertemente en las posibilidades acreditativas (capturadora u otros medios) se hubiera que se nos irán abriendo. plasmado la videoconferencia en un archivo de video. En este primer caso, que llamaremos Como acabamos de verlo, pueden darse dos de generación documental, la cuestión girará situaciones. en rededor de este documento electrónico (el archivo de video), conforme lo que luego La primera, que como fruto de la iremos señalando. videoconferencia se hubiera generado un archivo de video (del formato que fuera). Será, en definitiva, un archivo de video, con una forma particular de creación y El archivo, conforme lo indicáramos, puede almacenamiento, pero un archivo de video al haber quedado almacenado en los servidores fin, por lo que le serían aplicables todas las de la plataforma o exportado a la consideraciones que los autores del presente
36 hemos hecho ya en otros lugares, a donde pero el problema es que se prescinde de su remitimos (11). almacenamiento. Es decir, se volatiliza en forma instantánea. Mientras tanto, la segunda variante es que, como fruto de la videoconferencia, no se Ahora bien, esto no quiere decir que los hubiera generado ningún archivo de video. sucesos no hubieran quedado estampados [en el sentido probatorio del término (12)] en Es el supuesto que indicamos como de alguna fuente de prueba (no documental, volatilidad digital. pero sí personal). Aquí, la videoconferencia y lo acontecido en ella no habrán sido fuente de generación de Con lo cual, aun cuando no se hubiera un documento que plasme lo acontecido y que generado un documento perdurable, lo permanezca en algún lado. En verdad, acontecido durante la videoconferencia podría creemos, el documento electrónico (con los acreditarse. alcances que luego referiremos) sí se genera,
V. Algunos conceptos sobre el documento electrónico y su aplicación al supuesto en estudio
Los documentos electrónicos son parte de documento electrónico independientemente nuestro orden jurídico desde hace un tiempo y de que registre o no hechos jurídicamente gozan de plena eficacia legal y probatoria. relevantes o de la posibilidad o no de su traducción al lenguaje natural (14). La doctrina conceptualiza al documento Volcándonos al entramado normativo vigente, electrónico como aquel que ha sido creado el documento electrónico es receptado y sobre un ordenador, grabado en un soporte referido primariamente a través de la ley informático y que puede ser reproducido, 25.506 (15) de Firma Digital, que en su art. 6º definiéndoselo —también— como un conjunto establece: "se entiende por documento digital de campos magnéticos, aplicados a un a la representación digital de actos o hechos, soporte, de acuerdo con un determinado con independencia del soporte utilizado para código (13). su fijación, almacenamiento o archivo"; a su vez, "un documento digital también satisface Tratándose del conjunto de impulsos el requerimiento de escritura" (16). eléctricos ordenados, que son la materialización de una representación que es Como verán, se consagra claramente que generada de forma ordenada, respetando un aquel satisface el requerimiento de escritura, código y con la intervención de un ordenador, marcando una relación de validez jurídica este conjunto de impulsos electrónicos es —a análoga con el formato papel y aplicándose en su vez— almacenado en un soporte óptico, igual forma a todo el derecho. Es lo que se magnético o electrónico, que, finalmente, denomina principio de equivalencia funcional. gracias al mismo u otro ordenador y al resto de los componentes (software y hardware), es Este axioma también es receptado por el art. decodificado y traducido a un formato 286 del Cód. Civ. y Com., al disponer que la comprensible a simple vista; así, habrá un expresión escrita puede hacerse constar en
37 cualquier soporte, siempre que su contenido Como tal, podrá ser acompañado u ofrecido sea representado con texto inteligible, aunque como prueba respaldatoria de una pretensión su lectura exija medios técnicos. procesal y, más precisamente, como prueba documental, debiendo sujetarse a las Entonces podemos sostener que el documento previsiones procedimentales previstas en los electrónico es, en sí mismo, un modo de Códigos rituales, adaptadas obviamente a las expresión de la voluntad, donde serán pasibles particularidades de aquellos. de quedar plasmados uno o más actos jurídicos, entendiéndose por tales los hechos Entonces, el archivo digital de la grabación de humanos, voluntarios o conscientes y lícitos, la comunicación efectuada a través de la que tienen por fin inmediato establecer entre aplicación Zoom será susceptible de ser las personas relaciones jurídicas, crear, acompañado al proceso como una prueba modificar o extinguir derechos y obligaciones, documental más. Volveremos sobre este tema con la salvedad de que su concepción es en un más adelante. formato informático-digital.
VI. Sobre el valor probatorio de los archivos de video
Para analizar el valor probatorio de las Com. reza: "El valor probatorio de los filmaciones digitales de las conversaciones instrumentos particulares debe ser apreciado realizadas en la aplicación Zoom, obtenidas de por el juez ponderando, entre otras pautas, la manera directa (usando la aplicación nativa) o congruencia entre lo sucedido y narrado, la indirecta (valiéndonos de otros artefactos precisión y claridad técnica del texto, los usos y electrónicos o software), debemos partir de la prácticas del tráfico, las relaciones base de que, independientemente de la precedentes y la confiabilidad de los soportes manera de su creación, siempre obtendremos utilizados y de los procedimientos técnicos que un archivo digital externo a ella y que no se apliquen". queda alojado en los servidores de la plataforma. La norma contiene varios pasajes muy interesantes y claramente diferenciables entre En otras palabras, conseguiremos un sí, incluyendo uno muy específico aplicable a documento electrónico, revestido de los documentos de naturaleza telemática, determinadas características técnicas (17) y como una videograbación de Zoom. catalogable como un instrumento particular, Una grabación digital, para ser considerada un en el sentido amplio de la palabra (art. 286, elemento probatorio robusto (19), debe ser Cód. Civ. y Com.). debidamente preservada con los cuidados pertinentes (p. ej., resguardando la cadena de Para la ponderación de estos tipos de custodia) (20) y ser capaz de transmitir instrumentos, sin distinción alguna entre confianza. documentos firmados o no firmados (18), el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo Justamente por esa razón, la norma aludida un precepto de neto corte procesal, fijando expresamente se refiere a la "confiabilidad de ciertos parámetros que deberán ser tenidos en los soportes utilizados" y a los cuenta por el juez en su tarea volitiva. "procedimientos técnicos aplicados". Acá Específicamente, el art. 319 del Cód. Civ. y subyace uno de los aportes más provechosos a
38 la función valorativa del sentenciante, El Código ritual se preocupa, en la generalidad otorgándole rango legal a una característica de los casos, por el creador jurídico del técnica innata a los documentos electrónicos. documento, permitiendo así atribuirlo a una En el ámbito forense, son conocidos los persona determinada, lo que no quita que, en distintos grados de fiabilidad que poseen estos ciertos casos, el interés deba centrarse en otro tipos de instrumentos y los riesgos a los cuales aspecto: ya no tanto en el autor del están expuestos (adulteraciones, instrumento, sino más bien en los manipulaciones, supresiones, etc.), erigiéndose intervinientes que quedaron plasmados en el como máximas científicas. Por el contrario, en contenido del archivo, cuyo alumbramiento el plano judicial, muchas de estas cuestiones permitirá atribuir hechos almacenados en técnicas escapan al conocimiento de la documentos (22). generalidad de las personas, inclusive del juez. La razón de ser de la prescripción legal es que, El legislador recoge el guante y legitima este en determinados supuestos de entidad, es proceder mediante el dictado de una norma imprescindible que las partes se expidan sobre sustancial, con el objetivo de orientar y unificar los documentos involucrados y, la tarea ponderativa de estos tipos de eventualmente, sobre los hechos instrumentos, evitando interpretaciones representados en tales documentos, porque erróneas o inconsistentes. Ergo, el juez está en la postura que asuman las partes que obligado a valorar no solo la apariencia externa intervinieron en ellos residirá toda la actividad de los documentos electrónicos, sino también probatoria. la correspondencia de su información interna, vale decir, su fiabilidad y confiabilidad técnica. Entonces, estamos convencidos de que la carga legal en estudio debe considerarse En esta la tarea volitiva, además, será muy comprensiva de este tipo de documentos importante la posición en el pleito que haya electrónicos, e inevitablemente debe existir un asumido la contraria con relación a estos pronunciamiento de la parte, positivo o archivos audiovisuales, vale decir, si los negativo. Y, en caso de negárselos, tendrán cuestionó o impugnó en tiempo oportuno. que ser acreditados por cualquiera de los medios previstos en el orden ritual. Sobre este último aspecto, existe un debate más que interesante en la doctrina, abonado Una hermenéutica basada en un estándar por que el régimen procesal únicamente mínimo de buena fe procesal difícilmente impone la carga de negar o reconocer los pueda avalar una tesis que implique relevar a documentos "que se atribuyen a la parte", los sujetos intervinientes de expedirse acerca cuestión que dejaría afuera a simple vista a de elementos de semejante entidad (23). estos tipos de archivos que no reúnen tal característica, por ejemplo, los videos de una Por último, en la valoración de estos tipos de conversación de Zoom. archivos no podemos dejar de remarcar la importancia de todo el caudal probatorio Ya hemos sostenido que no parece razonable acompañado o producido por las partes, que una persona que, por ejemplo, apareciera complementando los aspectos endebles de las capturada en una videofilmación pueda filmaciones en cuestión, como así también su considerarse totalmente ajena a ella (un correspondencia con los hechos que sirven de tercero) y relevada de reconocerla o basamento a la pretensión. desconocerla (21).
39 VII. Eficacia probatoria en cuanto a los intervinientes: partes y terceros
Decíamos anteriormente que los hechos que confesión hecha fuera de juicio a un [1] tercero, podrían procurar acreditarse mediante esta constituirá fuente de presunción simple". vía son muy variados. Es más, pueden ser los hechos principales sobre los que hubiera Entonces, si se tratara de una videoconferencia versado la conversación y también alguno en la que intervinieran ambas partes y hubiera secundario o tangencial (acontecimientos operado una confesión extrajudicial, podría sucedidos en el mismo momento y acreditársela mediante el aporte del archivo accidentalmente receptados, como podría ser de video del que venimos hablando. —p. ej.— lo que pudiera verse más allá del El artículo, incluso, habla de la confesión primer plano del hablante). verbal, y ese sería justamente nuestro supuesto. Ahora bien, en lo que respecta a la identidad de los sujetos intervinientes, aquí pueden Podemos, incluso, profundizar acerca de las suceder varias cosas relevantes desde el bondades de la prueba electrónica en estos punto de vista probatorio. casos.
La primera es que alguna de las partes del Es que en épocas pretéritas era muy proceso del que se trate, en el contexto de infrecuente operar con base en este artículo, una videoconferencia, haya reconocido algún sencillamente porque resultaba dificultoso hecho relevante para el proceso y que le fuera poder acreditar la confesión extrajudicial perjudicial. verbal, aportando testigos y algún principio de prueba por escrito. Nos hallaríamos ante un supuesto de confesión extrajudicial (es decir, hecha fuera Pero, ahora, podrá quedar acreditada en un de juicio) y su virtualidad acreditativa estaría documento electrónico, plenamente utilizable dada, en el ámbito del Código Procesal Civil y en el proceso. Comercial de la Nación (y los ordenamientos que lo siguen), por las prescripciones del art. El problema sería si la videoconferencia no se 425. hubiera grabado.
Aquí el tema se pone bien interesante. En tal caso, si solo hubieran intervenido las partes, la acreditación sería prácticamente Recordemos que el artículo en cuestión imposible (salvo en el caso de que existiera señala que "la confesión hecha fuera del una segunda confesión que, a su vez, tuviera juicio, por escrito o verbalmente, frente a la por objeto la primera confesión). parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por Pero si hubieran intervenido otras personas los medios de prueba establecidos por la ley. (que serían testigos virtuales), la confesión Quedará excluida la testimonial, cuando no efectuada en este contexto podría acreditarse hubiere principio de prueba por escrito. La aportando su declaración, aunque sería necesaria la existencia, además, de un
40 principio de prueba por escrito, como dice Ahora bien, podría suceder también que lo el artículo. acontecido en el ámbito de la videoconferencia no implique una confesión. Ahora bien, la otra variante que podría darse es que la confesión fuera de juicio tuviera En tal caso, y como es obvio, no regirán las lugar en una videoconferencia en la cual no normas aludidas y serán de aplicación las hubieran intervenido ambas partes, sino una genéricas de toda la prueba, adaptadas a lo sola, y otras personas ajenas al juicio. electrónico.
Estas personas podrían ser llamadas a Más adelante volveremos sobre el asunto, al declarar como testigos. hablar de los medios de prueba.
Pero, como dice el art. 425 antes referido, aquí tendría valor solo como presunción simple.
VIII. La cuestión del consentimiento para grabar, la privacidad y la confidencialidad
La posibilidad de grabación del material alguna. Por el contrario, para que los invitados generado por esas vías telemáticas y el rol del puedan valerse de ella deberán contar con un consentimiento de los sujetos intervinientes permiso especial otorgado por el organizador, en la videoconferencia sobre la privacidad y ejecutable a través de un ajuste en el evento, confidencialidad de la comunicación al tiempo de generarlo o durante su presentan diversas aristas dignas de realización. ser remarcadas. A la par, nada impide que las restricciones del Desde el plano técnico, debemos saber que programa sean sorteadas mediante el empleo las particularidades del medio empleado y las de otros softwares para capturar este funcionalidades propias de la plataforma contenido. Existen diversas aplicaciones de examinada hacen que el registro audiovisual grabado de pantalla en el mercado, tales del intercambio comunicacional sea una como AZ Screen Recorder, ADV Screen posibilidad cierta y muy probable, que deberá Recorder, Mobizen, etc.; inclusive hay sistemas ser tenida en consideración por los operativos que ya vienen con dicha función interlocutores al tiempo de valerse de esta incorporada (25). herramienta, más allá de la preconfiguración que se realice de la reunión en la plataforma. Además, también es posible que se utilicen otros dispositivos electrónicos (celulares, Zoom tiene incorporada en forma nativa una filmadoras, capturadoras, etc.) con idéntica función de grabación (acompañada de un finalidad. sistema de alertas) (24), la cual está disponible para el administrador en todo Las tecnologías de la información y de las momento, sin condicionamiento o limitación comunicaciones (TIC) posibilitan en todo
41 momento y en todo lugar el almacenamiento Aseveramos que la obligación derivada del de información vinculada a la vida privada de secreto de las comunicaciones no alcanza a los las personas, quienes a diario y con absoluta partícipes entre sí, que forman parte activa del naturalidad recurren a estas herramientas. intercambio comunicacional y que solo estarán Esto sin dudas trae aparejadas consecuencias obligados a un deber de reserva en lo que de diversa índole, aunque en el plano respecta a los contenidos sumamente estrictamente probatorio, en algunos casos, sensibles, derivado del derecho a la son susceptibles de generar una intromisión privacidad. Es decir, no hay secreto para aquel indebida en la privacidad de las personas, a quien la comunicación se dirige, dado que la constituyéndose en un valladar infranqueable retención, por cualquier medio, del contenido en la actividad probatoria emanada de las del mensaje no viola el principio constitucional partes, de los auxiliares de justicia e incluso que consagra la garantía de protección a la del propio juez (26). privacidad en nuestra Carta Magna, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del En efecto, cualquier diligencia de esta secreto (28). naturaleza, independientemente de que se realice antes o durante la tramitación de la En los supuestos donde una persona esboza, contienda, debe indefectiblemente encauzarse por propia cuenta, sus opiniones o secretos a dentro de un marco de legalidad que una multitud que la escucha, estos podrán resguarde en debida forma este derecho hacer uso de ese contenido sin temor a incurrir constitucional u otros de igual jerarquía. en violación legal alguna. Es decir, dicho individuo posee pleno conocimiento de que se Sin embargo, cuando se utilizan está despojando voluntariamente de su esfera voluntariamente estos modernos medios de de protección a la privacidad, para transmitir comunicación es evidente que la expectativa los contenidos expresados a los que de privacidad de los interlocutores virtuales lo escuchan. difiere claramente del marco tradicional que precede a una conversación tradicional Entonces, se considerará lícito grabar una (presencial), en la cual no se da conversación si la persona que está grabando imprescindiblemente esta canalización del se encuentra participando activamente en ella. diálogo por medios tecnológicos ni tampoco la Esto tiene su basamento legal en que el documentación constante que permiten individuo que difunde o publica una grabación aquellos. es quien efectivamente la emitió, y la otra parte que ha sido grabada ha accedido de Hoy en día, difícilmente alguien podría verse propia cuenta a este acto, siendo sorprendido en su privacidad por este registro eventualmente responsable del contenido que de la información que permiten las diferentes hubiera generado durante la conversación. vías de comunicación modernas, entre ellas, la videoconferencia. Más aún cuando incluso es Resulta esencial, por tanto, una distinción realizado por los propios participantes. entre las grabaciones realizadas por uno de Ahora bien, esta fuente probatoria podrá ser los interlocutores y las grabaciones realizadas presentada en juicio siempre y cuando no por terceros ajenos a la conversación, ya que, violente la garantía de confidencialidad si un tercero efectúa una grabación de una consagrada en el art. 318 del Cód. Civ. y conversación ajena a él y donde no participa, Com. (27). indefectiblemente estaría violando el principio constitucional de protección a la privacidad.
42 IX. Las videoconferencias y los medios de prueba
Hemos dicho ya que, dependiendo del caso, Pero creemos que no siempre hay que ser tan lo acontecido en el ámbito de la negativo, porque al lado de esa desventaja videoconferencia podría generar, o no, emergen también —y como ya lo veremos— un documento electrónico utilizable en algunas cosas favorables, porque este el proceso. conocimiento mediatizado podrá ser, quizás, comprobado y reforzado por otros medios, En tal supuesto, regirán las normas sobre más allá de la sola declaración. Luego prueba documental, pero en su variante hablaremos de esto con mayor profundidad. electrónica y adaptadas a estos tipos documentales (archivos de video) (29). Además, la "nueva normalidad" en la que Habrá que tener presentes, en todos los estamos viviendo, fruto de la emergencia casos, y una vez que se la aporte, los medios sanitaria y de las medidas gubernamentales de prueba idóneos para adverarla, si llegara a de aislamiento, nos ha mostrado el aumento ser necesario. exponencial del contacto interpersonal digital. Con lo cual, quien era reacio a esto, es mejor Especialmente, la prueba pericial, que podrá que se vaya adaptando. trabajar, especialmente, con los metadatos del archivo en cuestión. Ahora, volvamos a la percepción. ¿Qué es lo que el testigo virtual percibe? Con todo, aquí habrá otro medio de prueba Pues, en todos los casos, el testigo percibe de suma relevancia: la declaración —ve u oye— imagen, sonido o ambos testimonial de quienes hubieran intervenido conjuntamente a través de un dispositivo en la videoconferencia y no fueran parte en (monitor, parlantes, teléfono celular, tablet, el proceso. etc.), que, a su vez, ha sido captado por otro dispositivo (cámaras, micrófonos, teléfonos) y Serían, en definitiva, testigos virtuales (30). transmitido de alguna manera para llegar hasta él. Aquí se da algo singular, porque el testigo, para adquirir su conocimiento, no lo habrá Ahora, en estos casos, cuando se trata de hecho en forma directa (es decir, entrando sus hechos sucedidos en el mundo tangible, en sentidos en contacto inmediato con el hecho verdad el testigo no percibe los hechos en sí a percibir), sino mediatizada; es decir, por mismos, sino una representación de ellos, intermedio de algún equipo informático o plasmada en un documento electrónico (art. electrónico, que primero captó los hechos, 287, párr. 2º, Cód. Civ. y Com.) que, por alguna luego los transmitió a través de la red y vía, llega a su dispositivo. finalmente permitió que el deponente los observara. O sea, pareciera que el testigo no declara sobre su percepción del hecho en sí mismo, Todos pensaríamos que esto sería una sino más bien sobre su percepción de un desventaja, justamente por alejar la documento (electrónico), que, a su vez, plasma percepción respecto del hecho original y que en su seno el hecho sobre el que viene a se dice percibido; indudablemente, lo es. declarar.
43 El testigo, entonces, puede venir a declarar En el caso de las videoconferencias, el testigo sobre esos hechos, relatando lo que observó o presenciará lo sucedido y, luego, podrá venir a escuchó a su respecto, a través de ese ser interrogado en el proceso. documento digital. Allí su declaración podrá ser útil, ya sea para reconocer, o desconocer, el documento Es que, en cuanto a la existencia y contenido electrónico que se le exhiba, en el caso de que de algún documento, la prueba más específica la videoconferencia hubiera quedado (y respetuosa del principio de originalidad) almacenada en un archivo de video, o bien sería el documento mismo, pero nada excluye para relatar lo sucedido en el ámbito de la posibilidad de utilizar, al efecto, testigos. aquella, si no lo hubiera sido. Y aquí, como hemos dicho, tenemos la posibilidad de que el documento no se hubiera Obviamente, en uno y otro caso, su peso almacenado. convictivo será diferente. Incluso, y como medida para corroborar la Si seguimos profundizando sobre el tema, en credibilidad de sus dichos, siempre tendremos el trabajo que venimos citando se han la posibilidad de acudir a otros aportes analizado las eventuales diferencias que testimoniales (es decir, otros sujetos que pudieran existir entre los testigos de hubieran intervenido en la videoconferencia) e, transmisiones "en vivo" (caso de las incluso, dentro del supuesto del art. 456 del videoconferencias) y de hechos pretéritos. Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, a la indagación pericial dentro de los propios Se señala que entre ambos supuestos no equipos del testigo, en la búsqueda de existen mayores distingos ontológicos, pues en vestigios informáticos de su participación en la los dos casos lo que el testigo percibe es, en videoconferencia en cuestión (si, p. ej., alguna puridad, una fuente documental. Ya sea que se de las partes lo hubiera negado). trate de un hecho que está sucediendo en ese mismo momento o de un suceso pretérito, Es más, cuando se ofrece un testigo en estas nunca el testigo virtual lo va a percibir condiciones, sería bueno pensar en el directamente y de manera inmediata. Es más, resguardo de todos los datos informáticos que aun en la transmisión en vivo hay siempre una fueran menester y que, luego, podrían mínima diferencia temporal, que hace que se utilizarse para apuntalar, ya en el momento trate de hechos pasados y no absolutamente probatorio, los dichos del declarante. Al efecto, contemporáneos. incluso podría acudirse a la figura de la prueba anticipada, si los datos pertinentes estuvieran Remarcamos que la diferencia está en que, en expuestos al riesgo de perderse. Aquí cabe el primer caso (transmisión en vivo), el testigo señalar que si bien estos documentos no percibe la realidad documentada entrarían estrictamente en las previsiones del (descompuesta digitalmente en un extremo y art. 326, inc. 4º, del Cód. Proc. Civ. y Com. de vuelta a componer, red mediante, en el otro), la Nación (porque no están relacionados con pero una vez reproducido el documento no los hechos principales de la causa), si la aparece destinado a almacenarse (al menos petición fuera razonable, no habría motivos no en principio, salvo que de alguna manera para desestimarla. Aunque, paralelamente, se lo capture); mientras que en el segundo se siendo el testigo ajeno a la controversia, la percibe una realidad pretérita, documentada cuestión debería observarse a través del lente y almacenada. de los arts. 387 y 389 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
44 X. Otras posibilidades que se abren (hackeando las soluciones de códigos antiguos)
Si lo pensamos un poco, la cuestión de las Veamos dos ejemplos. videoconferencias y la posibilidad de En el ámbito del beneficio de litigar sin gastos, grabarlas pueden ofrecernos nuevas formas el art. 79 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la de trabajo, mucho más eficientes y Nación indica que "la solicitud contendrá: razonables, útiles incluso allende la pandemia.
1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir.
2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recurso. Deberá acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los arts. 440, primera parte, 441 y 443, firmada por ellos. En la oportunidad prevista en el art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para corroborar su declaración".
Frente a ello, quizás podríamos pensar que Nación, frente a un pedido de medidas el recaudo del inc. 2º, en cuanto al aporte cautelares, cuando tuvieran que aportarse testimonial, puede cumplimentarse de declaraciones testimoniales, ya que, manera electrónica y acercando el aporte dependiendo de las posibilidades de cada testimonial, no ya en un frío papel, sino en administración de justicia, ello podría llevarse un archivo de video generado de esta a cabo incluso de manera telemática. manera. Ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad que le acuerda a la contraria la Esto último sería de suma relevancia en las parte final del artículo. Nos parece mucho épocas que vivimos, con la emergencia mejor esta situación, al menos para sanitaria instalada y la imposibilidad (por las escuchar la voz de quien nos viene a relatar medidas de aislamiento social, preventivo y la situación económica de otra persona, en obligatorio) de que los testigos se acerquen a lugar de traer solo un papel firmado. la sede del tribunal para ratificar las testificales, en un procedimiento que —al Lo mismo podría hacerse en el contexto del menos en este estadio procesal— no es art. 197 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la contradictorio y resulta, en la
45 mayoría de los casos, un supuesto de urgencia innovar; las que a nosotros se nos han (peligro en la demora). ocurrido, al menos al momento de redactar este aporte, son las que dejamos expuestas. Seguramente puedan aparecer otras, emanadas del ingenio y la creatividad para
XI. Incorporación de la prueba electrónica. Ejemplos prácticos. El caso Zoom
Aquí analizaremos cómo debe ser incorporada plataforma (p. ej., Dropbox) (33), seleccionada esta fuente probatoria al proceso; para arribar previamente por el letrado. Cumplido lo a las necesarias conclusiones abordaremos la anterior, chequearemos el hash del archivo temática con base en un artículo que hace las veces de registro fílmico (34). recientemente publicado sobre los sistemas de Luego, procederemos a obtener el almacenamiento privado en la nube (31). hipervínculo (35) de la carpeta mencionada —ya alojada en la nube— donde se encuentre Pues bien, en primer lugar, sostenemos que el documento, a fin de consignarlo en la siempre será necesario efectuar la grabación demanda, para su posterior acceso por parte de Zoom en tiempo real (streaming) y en del juez o del especialista informático plano secuencia (secuencia grabada en designado en autos. Pero visualizamos que es continuidad, sin cortes entre planos) a efectos de vital importancia aquí otorgar únicamente de garantizar la integridad del documento permisos de lectura sobre la información, y no electrónico y esquivar eventuales planteos así de escritura (36). sobre supuestas ediciones del archivo original. El permiso de lectura procurará la sola Aseveramos que las grabaciones emitidas visualización y descarga de los documentos serán generadas, por defecto, en formato alojados en la nube, manteniendo inalterable .MP4 (32), ya que se resguardarán en la el contenido de los originales que se máquina local del usuario o en la nube segura encuentran dentro del ecosistema de la de Zoom, dependiendo de la configuración plataforma, velando por su autenticidad. Esta adoptada oportunamente. medida de seguridad es esencial, juntamente con el hasheo de los documentos electrónicos, En razón de las funcionalidades que nos a fin de establecer la integridad de la permiten los servicios de almacenamiento en prueba (37). la nube, y a fin de incorporar el material probatorio al pleito de manera eficaz, Sobre este punto, en el escrito de inicio se subiremos la carpeta local donde consta el deberá consignar la siguiente información: video exportado mediante Zoom a dicha
46 Fecha y hora en que se produjo la videoconferencia, consignando el momento de inicio y el momento de finalización. A su vez, se deberá aclarar su duración. Aquí reviste suma utilidad la opción de timestamp (38) brindada por la misma plataforma, que desde ya recomendamos activar, accesible mediante el menú "Configuración/Grabado"; luego, debe tildarse la opción "Agregar una marca de tiempo a la grabación".
Versión del cliente Zoom empleada por el usuario [p. ej., versión 5.0.4 (25694.0524)].
Nombre del archivo y tipo de extensión (p. ej.: zoom_1.mp4).
Tamaño del archivo.
Hash del archivo contenedor de la grabación.
Se deberá aclarar que la grabación de Zoom fue efectuada en tiempo real (streaming) y en plano secuencia (secuencia grabada en continuidad, sin cortes entre planos).
Plataforma de almacenamiento en la nube empleada y versión del cliente de la aplicación (p. ej., Dropbox 97.4.067).
47 Los datos del titular de la cuenta de usuario utilizada en dicha plataforma (como su nombre de usuario, correo electrónico vinculado, país de creación de la cuenta y cualquier otra información que surja de la sección "Perfil").
Link de enlace a la carpeta donde se encuentra alojada la grabación de Zoom (p. ej.: hyperlink https://1d rv.ms/u/s!Agw1K9mMq3ZmoVzyf1c4SJ2nok6o?e=; https://1drv.ms/u/s!Agw1K9mMq3Zmo Vzyf1c4SJ2nok6o?e=), mencionando el permiso otorgado sobre dicha carpeta (como ya sostuvimos, será de solo lectura, a fin de mantener la requerida integridad).
Cualquier otro dato vinculante que el lector encuentre necesario consignar.
Por último, consideramos viable solicitar el letrado, abarcando la reputación y que el perito informático designado en trayectoria histórica de ambos, como así autos efectúe un informe sobre el también estableciendo el carácter de funcionamiento de la plataforma Zoom, autenticidad de los datos que se aportan como así también del servicio de mediante el hipervínculo consignado en almacenamiento en la nube empleado por la demanda.
48 XII. Conclusiones
Las cosas evolucionan y lo hacen de manera Indudablemente, las videoconferencias entran extremadamente veloz. en esta categoría.
Quizás hace unos meses este planteo Y, por cierto, si lo pensamos así, no faltarán los hubiera sido casi de laboratorio o para un casos en que lo acontecido en ese ámbito pequeño nicho de gente interesada en estos necesite ser acreditado en algún proceso temas tecnológicos. judicial.
Pero el advenimiento de la pandemia y la De allí que un domingo de mediados de mayo, —forzada— migración de lo presencial hacia y en el medio de una emergencia sanitaria, lo telemático, en la mayoría de los ámbitos paradójicamente luego de una de la vida (profesional, social, académico, videoconferencia, hayamos empezado a familiar), pusieron en el centro de la escena delinear estas reflexiones que, esperamos, algunas cuestiones que, si bien lleguen a ser de alguna utilidad al lector. anteriormente ya existían, ahora adquirieron un protagonismo inusitado.
(*) Gaston E. Bielli: Abogado (UNLZ); maestrando en Derecho Procesal (UNR); codirector del suplemento Legal Tech de Thomson Reuters - La Ley; presidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático (IADPI); miembro del Foro de Derecho Procesal Electrónico (FDPE); secretario de la Comisión de Informática del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA); presidente de la Comisión de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora; docente universitario de grado y posgrado (UBA - UNLZ).
** Carlos J. Ordoñez: Abogado (UNMDP); doctorando en Derecho (UNMDP); vicepresidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático (IADPI); miembro académico del Foro de Derecho Procesal Electrónico (FDPE); secretario del Tribunal del Trabajo Nº 4 de Mar del Plata; autor de numerosas publicaciones sobre Derecho Procesal Informático y prueba electrónica, autor y coautor de libros sobre tales temáticas; director de la revista Derecho y tecnología de la Ed. Hammurabi; docente de grado y posgrado; expositor en jornadas académicas en la materia.
*** Gabriel H. Quadri: Secretario de la sala 2ª, Cámara de Apelación Civil y Comercial Morón. Director honorario del Instituto de Derecho Procesal Civil del Colegio de Abogados de Morón. Autor del capítulo "La prueba electrónica" en CAMPS, Carlos E. (dir.), "Tratado de Derecho Procesal Electrónico", ganador del premio Accesit de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires por su obra "La prueba en el proceso civil y comercial".
49 (1) (11) QUADRI, Gabriel H., "Prueba electrónica: medios en BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., "La prueba particular", en CAMPS, Carlos E. (dir.), "Tratado de electrónica. Teoría y práctica", ob. cit., cap. XXI, punto derecho procesal electrónico", Ed. AbeledoPerrot, 21.8; QUADRI, Gabriel H., en CAMPS, Carlos E. (dir.), Buenos Aires, 2015, ps. 577/741. "Tratado de derecho procesal electrónico", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2019, t. 2, cap. XVI, punto 10.6. (2) Recuperado de https://hipertextual (12) .com/2014/04/videoconferencia-50-anos. QUADRI, Gabriel H., "La prueba en el proceso civil y comercial", Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, t. I, (3) p. 132. BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., "La prueba electrónica. Teoría y práctica", Ed. La Ley, Buenos Aires, (13) 2019, p. 2. FALCÓN, Enrique M., "Tratado de derecho procesal civil y comercial", Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2006, t. (4) II, p. 897. ABEL LLUCH, Xavier, "Derecho probatorio", Ed. Bosch, Barcelona, 2012, p. 1109. (14) GINI, Santiago L., "Documentos y documento electróni- (5) co", LA LEY, Supl. Act. del 30/3/2010, 1. Eric Yuan, exingeniero y ejecutivo de Cisco Webex, fundó Zoom en 2011 y lanzó su software en 2013. (15) Sancionada el 14/11/2001 y promulgada de hecho el 11 (6) de diciembre del mismo año. Consta de 53 artículos Recuperado de https://sitelicense. distribuidos en once capítulos, un anexo, y fue ucr.edu/files/zoom_for_instructors.pdf. reglamentada primariamente por dec. 2628/2002, para luego derogarse este último, siendo reemplazado (7) por el dec. 182/2019. Ver más aquí: https://zoom.us/pricing. (16) (8) Coincidimos con Gini al entender que el nombre Recuperado de https://blog.zoom. estrictamente correcto que debería haberse empleado us/wordpress/2017/02/15/how-zoom-secures-your-m en la redacción normativa para esta clase de eetings/. documentos es "documento electrónico", en lugar de "documento digital". Para ampliar ver: GINI, Santiago (9) L., "Documentos y documento electrónico", LA LEY, Web Real-Time Communication es un proyecto gratuito Supl. Act. del 30/03/2010, p. 1, AR/DOC/679/2010. de código abierto que proporciona navegadores web y aplicaciones móviles con comunicación en tiempo real (17) (RTC) a través de interfaces de programación de En esta oportunidad no ingresaremos al debate sobre aplicaciones (API) simples. Recuperado de http://ww- si tal archivo posee —o no— características w.tecnologiahechapalabra.com/tecnologia/glosari- identificatorias suficientes para considerarlo un o_tecnico/articulo.asp?i=11716. documento firmado o no firmado, por cuanto excede el objeto del presente trabajo. (10) Transport Layer Security (TLS) y su predecesor, Secure (18) Sockets Layer (SSL), son protocolos criptográficos VELTANI, Juan D., "La pretensión informática en el diseñados para proporcionar seguridad de las Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (agosto), comunicaciones en una red informática. Varias 17/08/2015, 68, AR/DOC/2488/2015. versiones de los protocolos encuentran un uso (19) generalizado en aplicaciones como navegación web, Cuando hablamos de la robustez de un documento correo electrónico, mensajería instantánea y voz sobre electrónico, nos referimos a su fortaleza técnica. IP (VoIP). Los sitios web pueden usar TLS para asegurar todas las comunicaciones entre sus servidores y navegadores web.
50 (20) electrónica. Teoría y práctica", ob. cit., cap. XXI, punto Para mayores precisiones sobre el concepto de cadena 21.8; QUADRI, Gabriel H., en CAMPS, Carlos E. (dir.), de custodia, véase BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, "Tratado de derecho procesal electrónico", ob. cit., t. 2, Carlos J., "La prueba electrónica. Teoría y práctica", cap. XVI, punto 10.6. ob. cit. (30) (21) Sobre el tema puede verse QUADRI, Gabriel H., "Testi- QUADRI, Gabriel H., "Las filmaciones como prueba en gos virtuales en el proceso civil", disponible en el proceso civil", LA LEY, 2016-E, 500; RCyS 2016-XI, http://e-procesal.com/testigos-virtuales-en-el-proce- 165; AR/DOC/2658/2016. so-civil-1796.
(22) (31) Sobre la cuestión, la jurisprudencia ha dicho que la A fin de profundizar la cuestión, ver BIELLI, Gastón E. - atribución de la afirmada presencia de la imagen del ORDÓÑEZ, Carlos J., "Uso de la nube para la incorpo- actor en el video permite sostener válidamente que el ración de prueba electrónica al proceso", LA LEY del documento ha sido emplazado inequívocamente en la 04/05/2020, AR/DOC/1242/2020. órbita personal del accionante (SCBA, 01/06/2016, "Stratico, Fabián Ezequiel c/ Ferrovías SA s/ daños y (32) perjuicios", C. 118.649). Analizaremos en primer lugar al Moving Picture Experts Group 4 (MPEG-4), introducido a finales de (23) 1998: es el nombre de un grupo de estándares de QUADRI, Gabriel H., "Las filmaciones...", ob. cit. codificación de audio y video, así como su tecnología relacionada normalizada por el grupo MPEG (Moving (24) Picture Experts Group) de ISO/IEC. Los usos principales Cada vez que un organizador o un invitado decide del estándar MPEG-4 son los flujos de medios audiovi- grabar la reunión, aparece una ventana avisando el suales, la distribución en CD, la transmisión bidireccio- suceso. nal por videófono y la emisión de televisión. Ahora bien, las diferencias entre MPEG-4 y MP4 giran en torno a la (25) definición: MP4 puede ser una extensión de archivo de En iOS 11 o versiones posteriores y en iPadOS, se puede video (.mp4), un formato contenedor utilizado para crear una grabación de la pantalla y capturar el sonido almacenar datos de video y audio, así como un formato en el iPhone, el iPad o el iPod touch. de video; MPEG-4 (códec de video) se refiere a un método de compresión del grupo MPEG, especial- (26) mente diseñado para propósitos de codificación de Sobre las posibles implicancias de la recolección de video/audio de bajo ancho de banda (menos de 1.5 prueba electrónica en derechos de índole MBit/s). Recuperado de https://www.ecured.cu/Mov- constitucional, véase BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, ing_Picture_Experts_Group-4_(MPEG-4). Carlos J., "La prueba...", ob. cit. (33) (27) Y, actualmente, no son pocos los individuos que utilizan Art. 318, Cód. Civ. y Com.: "La correspondencia, cual- estos servicios, ya sea de forma gratuita o mediante un quiera sea el medio empleado para crearla o trans- abono, contratando electrónicamente con los más mitirla, puede presentarse como prueba por el destina- diversos proveedores, entre los que podemos mencio- tario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada nar —como los más relevantes a la fecha— a Google sin consentimiento del remitente. Los terceros no Drive, OneDrive, iCloud y Dropbox. pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial". (34) Ya hemos definido al hash como una cadena (28) alfanumérica hexadecimal generada a partir de la Sobre los alcances del art. 318, Cód. Civ. y Com., sobre aplicación de un algoritmo que debe identificar de las comunicaciones electrónicas véase "La prueba manera inequívoca un determinado documento electrónica. Teoría y práctica", ob. cit. electrónico, de tal manera que el menor cambio realizado sobre él —aunque sea en un bit— sea rápida- (29) mente detectado y visualizado. Hoy por hoy, los algorit- BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., "La prueba mos más utilizados son SHA 256 y SHA 512. Puede
51 verificarse en forma online a través de diferentes sitios tenga acceso a los datos siempre que los necesite, a web de acceso público, como https://md5file.com/cal- través de diferentes interfaces, como un servicio web culator, o en forma local descargando una aplicación, (web service), interfaz de programación de aplicaciones como bien puede ser MD5 & SHA Checksum Utility, (API), interfaz de usuario (interfaz web) o alguna otra mediante el sitio http://descar- seleccionada por el cliente para su operatividad gar.cnet.com/MD5-SHA-Checksum-Utili- habitual. Respecto a cómo se obtienen los vínculos de ty/3000-2092_4-10911445.html. BIELLI, Gastón E., enlace y permisos para las carpetas mencionadas, ver "Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el las políticas que posee cada compañía: proceso civil", LA LEY del 29/10/2018, Dropbox: help.dropbox.com/es-la/files-fold- AR/DOC/1962/2018. ers/share/set-folder-permissions;
(35) Google Drive: support.google.com/drive/an- swer/2494822#view_comment_edit; Un hipervínculo (también llamado enlace, vínculo o hiperenlace) es un elemento de un documento iCloud: support.apple.com/es-es/guide/mac-help/m- electrónico que hace referencia a otro recurso, por chl91854a7a/mac; ejemplo, otro documento o un punto específico de él o de otro documento. Combinado con una red de datos y OneDrive: support.office.com/es-es/article/compartir-arch- un protocolo de acceso, un hipervínculo permite vos-y-carpe- acceder al recurso referenciado en diferentes formas, tas-de-onedrive-9fcc2f7d-de0c-4cec-93b0-a82024800c07 como visitarlo con un agente de navegación, mostrarlo como parte del documento referenciador o guardarlo (37) localmente. Recuperado de http://conceptosbasicos- BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., "Uso de la deintenet.blogspot.com/p/hyper- nube...", ob. cit. link-ftp-cifrado-digital.html. (38) (36) Un sellado o marca de tiempo o timestamp es una Sobre lo dicho, nosotros ya hemos sostenido que el cadena de caracteres o información codificada que almacenamiento en la nube es un modelo de resguar- identifica cuándo ocurrió un evento determinado, do de documentos electrónicos en el que la infor- consolidando de forma exacta y específica la fecha y la mación se deposita en grupos lógicos (o logical pools). hora del día en que sucedió. Ver más en BIELLI, Gastón Permite guardar datos y archivos en una ubicación E., "Terceros de confianza y certificación de prueba externa a la que se accede a través de internet o una electrónica. Una nueva frontera en materia de probáti- conexión de red privada dedicada. El proveedor aloja, ca", LA LEY del 03/06/2019, AR/DOC/1629/2019. asegura, administra y mantiene los servidores y la infraestructura asociada garantizando que el usuario
Publicado en: LA LEY 03/06/2020, 03/06/2020, 2 Cita Online: AR/DOC/1881/2020
52 Régimen de expediente judicial electrónico en la Provincia de Buenos Aires
Autores: Bielli, Gastón E.* - Nizzo, Andrés L.** I. Introducción
Corría el año 1992 y recién comenzaba a ámbito se analizó una propuesta de advertirse el creciente uso de computadoras reglamentación que, posteriormente —en personales para la confección de escritos y diciembre de 2018—, la Suprema Corte resoluciones judiciales. La Suprema Corte de resolvió someter a consideración y Justicia de la Provincia de Buenos Aires estimó participación de magistrados y funcionarios de que, en ese contexto, resultaba necesario los organismos jurisdiccionales, así como de adecuar las reglamentaciones entonces las Secretarías Jurisdiccionales del Superior vigentes sobre los recaudos a observar para la Tribunal (3). materialización de tales actos procesales. Se dictó así, el 22 de diciembre de aquel año, Y si bien originariamente la redacción del el acuerdo SCBA 2514/1992 (1), norma que acuerdo se instruyó con miras a la reforma del rigió por más de veintisiete años el modo en Código Procesal Civil y Comercial bonaerense, que los tribunales, partes y profesionales la declaración de la pandemia por el COVID-19 interactuaron con el expediente judicial en la (coronavirus) y el estado de emergencia Provincia de Buenos Aires. sanitaria resultante aceleraron la toma de medidas estructurales, que se volvieron Mucho ha acontecido desde aquel "creciente indispensables en el actual contexto, en pos uso" de computadoras personales que de de agilizar y facilitar la emisión de los actos manera incipiente comenzaba a observarse a jurisdiccionales por parte de la totalidad de los comienzos de la década de los 90 hasta la órganos judiciales, así como el avance hacia la actualidad. El contexto de la sociedad de la definitiva implementación del expediente información y el estrepitoso desarrollo de las íntegramente electrónico. tecnologías de la información y la comunicación (TIC) han incidido en todos los Como sea, lo concreto es que a través del ámbitos de la vida cotidiana: económico, acuerdo 3975/2020, dictado por la Suprema político, social y cultural. Corte de Justicia provincial el día 17/04/2020, se ha aprobado el nuevo Reglamento para los Hoy, prácticamente ningún trámite se realiza Escritos, Resoluciones, Actuaciones, sin la asistencia de herramientas tecnológicas. Diligencias y Expedientes Judiciales (al que de Desde luego, el expediente judicial no quedó aquí en adelante sólo nos referiremos como ajeno a ello: de forma progresiva pero "Reglamento"), para sustituir el arcaico sostenida se fueron incorporando diversos régimen del acuerdo SCBA 2514/1992 y elementos informáticos para la realización de complementar las normas vigentes en materia los más variados actos procesales. de presentaciones y notificaciones electrónicas. De tal modo, la actualización de las normas que rigen las formalidades del expediente Nos proponemos, entonces, analizar los judicial era una necesidad impostergable. En principales aspectos regulados en la flamante rigor, ese trabajo comenzó bastante tiempo normativa, no sin dejar de destacar en cada atrás, en el marco de la Mesa de Trabajo caso los efectos que regirán la praxis diaria creada por la res. SCBA 3272/2015 (2): en ese judicial a partir de su entrada en vigencia.
54 II. Lineamientos generales
II.1. Definitiva consagración del expediente judicial electrónico
El acuerdo SCBA 3975/2020, mediante el en el sistema informático de gestión; los cual se aprueba el nuevo Reglamento, "legajos en soporte papel" a los que hace establece la íntegra adopción del expediente referencia la nueva normativa serán una suerte electrónico judicial en la provincia de Buenos de "respaldo" o "soporte" de los expedientes Aires: todas las actuaciones procesales judiciales electrónicos respectivos, en los que deberán ser realizadas, en principio, en se incluirán determinadas y específicas soporte digital. actuaciones procesales que, por imperio de otras previsiones normativas (p. ej., el acuerdo El art. 11 del Reglamento establece SCBA 3886/2018; ver apart. III.4 del presente categóricamente que "[l]os expedientes trabajo) o bien por circunstancias tramitarán en forma digital". Ésta será la excepcionales y graves que impidan realizarlos pauta general que regirá el proceso en esta en formato digital, sean generadas en papel. jurisdicción; no obstante, también se prevén fórmulas específicas para aquellos Se pone en cabeza del actuario la expedientes categorizados normativamente responsabilidad de asegurar el registro como "mixtos", es decir, los que ya contenían completo de la información en el sistema de actuaciones oportunamente generadas y gestión judicial, relativa a los expedientes agregadas al expediente en soporte papel. judiciales en trámite ante los organismos en Siguiendo tal directriz, debe quedar bien en los que desempeñe funciones. A su vez, se claro que, por regla, la totalidad de los actos deberá procurar la actualización inmediata de procesales deberá encontrarse documentada las actuaciones que se vayan generando, a en soporte digital, y el conjunto de estas efectos de garantizar el efectivo acceso a la constancias digitales relativas a una causa información de la causa, con excepción, claro judicial, registradas en el sistema informático está, de aquellas actuaciones o trámites que de gestión, constituirá en definitiva el por su naturaleza deban quedar en estado expediente judicial electrónico. reservado [p. ej., las medidas cautelares hasta tanto se ejecuten (4)]. Y hacemos énfasis en ello, porque el Reglamento contempla, a la par, la eventual Pues bien, bajo tales pautas, y frente al casi existencia de "legajos en soporte papel" definitivo abandono del soporte papel para la correspondientes a los expedientes judiciales, tramitación de las causas judiciales, en donde se incorporarán los documentos señalamos que el sistema de expediente que en ese soporte sean generados o judicial electrónico en la provincia de Buenos acompañados, en los casos en que Aires queda compuesto, básicamente, de la excepcionalmente así se admita y que más siguiente manera: adelante señalaremos.
En otros términos: el expediente judicial propiamente dicho será aquel documentado
55 a) Sistema de gestión de causas "Augusta": software que permite concentrar la actividad de los órganos judiciales de todos los fueros e instancias, permitiendo la íntegra gestión documental del expediente en formato electrónico/digital (recepción y procesamiento de presentaciones y notificaciones electrónicas, generación de proveídos, resoluciones y sentencias, firma digital y movimientos de actuaciones, etc.).
b) Portal web de notificaciones y presentaciones electrónicas: se trata del sitio web seguro desarrollado por la Subsecretaría de Tecnología Informática de la Suprema Corte de Justicia (5), que sirve como instrumento central en torno al cual se estructura el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas. Este portal permite generar, suscribir, enviar y recibir notificaciones y presentaciones en formato electrónico/digital. Además, conserva una base de datos en la que se depositan y conservan esas notificaciones y presentaciones.
c) Mesa de Entradas Virtual (MEV): servicio online que permite acceder, consultar y recibir actualizaciones de las actuaciones registradas en las causas judiciales que se tramitan en organismos jurisdiccionales bonaerenses.
II.2. Carácter general del nuevo régimen
En el art. 2º del acuerdo 3975/2020 se presentaciones y notificaciones electrónicas hace saber que el régimen que se (acuerdos SCBA 3886/2018 y 3845/2017, establece en el Reglamento que se respectivamente) o a las especiales —dictadas aprueba es de carácter "general", lo o a dictarse— para regir situaciones que implica que sus normas particulares. Ello es reiterado en el art. 19 del serán de aplicación complementaria a Reglamento. las reglas vigentes en materia de
II.3. Aplicación temporal
El nuevo Reglamento rige, con alcance general Como excepción, para los fueros Penal y de —esto es, para la totalidad de los organismos Responsabilidad Penal Juvenil tendrá vigencia judiciales, de todos los fueros, instancias y a partir del 01/06/2020, salvo en los aspectos departamentos judiciales de la provincia de que fueren de aplicación antes de esa fecha, Buenos Aires—, a partir del 27/04/2020. conforme pueda determinarlo la Suprema Corte.
56 Sin embargo, toda vez que la aplicación de De igual modo, se determinó que, durante ese algunas previsiones contenidas en el nuevo mismo plazo, las áreas técnicas de la Suprema régimen demandará la ejecución de ajustes Corte deberán completar las previsiones técnicos por parte de la Subsecretaría de tecnológicas previstas en los arts. 6º Tecnología Informática de la Suprema Corte, —plantilla para la elaboración de resoluciones determinados aspectos serán de y sentencias—, 7º —formación de votos en implementación gradual. órganos colegiados—, 10 —confección electrónica de actas o libros de acuerdo— y 14 Así, se estableció en el art. 5º del acuerdo a 17 —individualización de actuaciones SCBA 3975/2020 que, por un plazo de electrónicas, desgloses electrónicos, testado cuarenta y cinco días a contar desde su en documentos electrónicos y vinculación publicación en el sitio web del tribunal (lo que electrónica de actuaciones incidentales—, para sucedió el 17/04/2020), los actos alcanzados su efectiva implementación. por la novel normativa deberán ser registrados según el régimen anterior (sistema de registro cronológico y manual).
II.4. Derogación del acuerdo SCBA 2514/1992
La parte final del art. 3º del acuerdo mos, desde la publicación del mencionado SCBA 3975/2020 dispone que, una vez acuerdo en el sitio web oficial del tribunal—, cumplido el plazo de transición de quedará derogado "en su integridad" el acuer- cuarenta y cinco días contemplado en do SCBA 2514/1992 y toda otra normativa que el art. 5º —que se computan, reitera- se oponga al nuevo régimen.
III. Escritos judiciales
III.1. Unificación en la regulación
Con acierto, el Reglamento regula en el primer Se diferencia de este modo del régimen del título (arts. 1º a 4º) en forma genérica los acuerdo SCBA 2514/1992, que reglaba, por un recaudos que deben observarse a la hora de lado, lo atinente a los escritos presentados por generar cualquier tipo de escritos que los abogados (arts. 1º a 8º de ese acuerdo) y, presenten los profesionales en un expediente por otro, las presentaciones efectuadas por los judicial. La locución empleada peritos (arts. 21 y 22). ("profesionales") hace referencia a los abogados, así como a la totalidad de los auxiliares de la justicia: peritos, síndicos, etcétera.
57 III.2. Datos que deben incluirse en los escritos judiciales
De acuerdo con el art. 1º del Reglamento, en cada escrito del proceso que se presente, los profesionales deberán consignar:
a) Sus nombres y apellidos.
b) Número de CUIT y datos de su condición impositiva.
c) Datos de inscripción en la matrícula profesional respectiva y previsionales.
d) Número "único" de expediente (el que se asigna cuando se inicia) y carátula completa del juicio.
e) Mención de la parte a la que representan o por quien peticionan.
f) Indicación expresa de los domicilios constituidos, tanto electrónicos como físicos.
Hasta aquí, los datos requeridos son idénticos llamadas telefónicas?, ¿o también para a los que exigía el acuerdo SCBA 2514/1992 contactarse a través de aplicaciones de que se deroga. Pero, a diferencia de este mensajería instantánea? (6). último, ahora los profesionales también deberán consignar en sus escritos un número Así, por caso, toda vez que ahora será carga de teléfono celular de contacto. del profesional la denuncia del número telefónico, incluso podría emplearse —en La exigencia de denunciar un número determinados supuestos— como un medio de telefónico luce en principio acertada, en tanto notificación fehaciente: el actuario podrá dar fe brinda al organismo judicial, así como a los del anoticiamiento efectuado a través de la restantes sujetos que intervienen en el comunicación telefónica, dejando constancia proceso, un canal ágil, flexible, inmediato y de lo actuado en un acta digital que generará eficaz de comunicación, útil para los casos de a ese efecto. urgencia o cuando sea necesario concertar detalles de alguna diligencia o trámite. Por otro lado, lamentamos que no se haya incorporado —a la vez— la carga de denunciar Sin embargo, hubiera sido conveniente que se una casilla de correo electrónico, ya que este indicaran los motivos por los cuales podrá canal suele ser más utilizado para acudirse a ese medio de comunicación y bajo comunicaciones de índole formal entre qué condiciones, puesto que tal silencio profesionales, sin perjuicio de que puede valer atentará contra la unificación de su uso y dará de registro en el caso de ser necesario lugar a diversas interpretaciones entre los demostrar la ocurrencia o no de algún aviso operadores: ¿podrá emplearse sólo para cursado por el organismo jurisdiccional.
58 Finalmente, la novel reglamentación indica A esta altura, cabe preguntarse si resultaba —en el último párrafo del art. 1º— que, cuando estrictamente necesario que el profesional se los escritos sean firmados "en formato vea obligado a reiterar, en cada una de sus electrónico", el sistema informático brindará presentaciones, los datos que exige la norma: también la identificación del firmante (hoy se consideramos que no, puesto que existen los incluye el nombre y apellido y los datos de medios tecnológicos para que tales datos inscripción en la matrícula). Nada se prevé puedan ser ingresados por única vez (al tomar para el caso de que se presentara un escrito en intervención en la causa) o bien solo cuando se papel —supuesto que aún puede verificarse—, modifiquen los ya denunciados, de modo que en cuyo caso será preciso que el profesional queden registrados en la base de datos del firmante aclare su rúbrica ológrafa (7). sistema para su rápida consulta.
III.3. Pautas formales para la elaboración de escritos electrónicos
De acuerdo con lo establecido en el art. 2º es decir, en el portal web de notificaciones y del Reglamento, los escritos electrónicos presentaciones electrónicas (8), bajo las serán confeccionados "respetando el siguientes pautas: diseño prefijado en el sistema informático",
a) Se utilizará como tamaño de hoja "A4".
b) Se observará un espaciado de 1,5 líneas.
c) Los márgenes serán simétricos: en el anverso, el izquierdo de 5 cm y el derecho de 1,5 cm, los que se invertirán en el reverso.
d) Podrán emplearse como fuentes de letra las siguientes: Arial, Times New Roman o Courier New.
e) El tamaño de letra será de 12 puntos.
Asimismo, se consagra la posibilidad de agre presentaciones electrónicas permite gar notas al pie de página de los escritos actualmente la inclusión de notas al pie. electrónicos ingresados por los profesionales: en caso de incorporarse, deberá emplearse Ahora bien, sobre el cumplimiento de estos idéntica fuente a la del texto del cuerpo recaudos, aquí también se nos impone un principal, en tamaño 10 e interlineado sencillo. interrogante: ¿era estrictamente necesario que la Suprema Corte contemplara estas Sobre esta última funcionalidad, cabe precisar previsiones formales en el Reglamento? que, a diferencia de lo que sucede con el Entendemos nuevamente que no. sistema Augusta, el portal de notificaciones y
59 El portal web que sirve de soporte al sistema manera completa, el texto de los escritos de presentaciones y notificaciones electrónicos a los estándares requeridos por electrónicas, mediante el cual los el Reglamento, sin necesidad de realizar profesionales generan y rubrican digitalmente modificaciones individuales sobre él. Esta las presentaciones que remiten a los órganos opción es sumamente utilizada en la praxis judiciales, cuenta con un procesador de texto diaria, ya que aliviana en gran medida la tarea propio, en donde se prevé la inclusión de un que, otrora, implicaba una gran pérdida de "diseño prefijado" que, por lógica, respetará tiempo, incluso pudiendo acarrear alguna los lineamientos que determine el Superior sanción procesal ante el eventual Tribunal. incumplimiento del formato solicitado.
Es decir, los usuarios poseen, dentro de la interfaz, la opción de autoformatear, de
III.4. Presentación de escritos en soporte papel. Sobre la necesidad de revisión del régimen de presentaciones electrónicas vigente
Sí, no hay un error de redacción: el Reglamento admite la presentación de escritos judiciales que consagra la implementación del en formato papel. Y tal reglamentación, a la expediente judicial digital también contempla y fecha, no ha sido modificada. regula lo atinente a los escritos judiciales que se elaboren en soporte papel. Así, el propio régimen vigente para las presentaciones electrónicas contempla que los De hecho, si bien el art. 1º del Reglamento para escritos de demanda, o bien los que dieran las Presentaciones por Medios Electrónicos inicio a un proceso, deben ser presentados en (acuerdo SCBA 3886/2018) determina que soporte papel (art. 1º del Reglamento para las —por regla— todas las presentaciones que Presentaciones por Medios Electrónicos). realicen las partes, sus letrados y los auxiliares de la justicia en un proceso judicial deben ser Además, en el art. 3º de esa reglamentación generadas y rubricadas electrónicamente, se contemplan una serie de escritos judiciales dentro de ese mismo régimen se prevén cuya presentación en formato electrónico supuestos excepcionales en donde aún se queda exceptuada, a saber:
a) Los realizados por personas que no revisten el carácter de parte en el proceso, letrado o auxiliar de justicia (salvo cuando cuenten con un certificado digital propio que les faculte a realizar presentaciones electrónicas a través del portal web seguro, en el marco de los acuerdos que la Suprema Corte haya celebrado o lo haga en el futuro).
60 b) Los que son presentados directamente por alguno de los litigantes sin intervención de un letrado (supuesto del art. 93 de la ley 5177, que permite al litigante que actúa por derecho propio realizar presentaciones judiciales sin patrocinio letrado).
c) Los que no puedan ser considerados como "de mero trámite" de acuerdo con la reglamentación de la Suprema Corte (9), en los casos en que se actúe por derecho propio (salvo cuando los patrocinados sean titulares de certificados digitales).
d) Los recursos de queja (arts. 275 y 292, Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires).
En tales condiciones, entendemos que, a fin de contemplada en la res. 10/2020 de la acometer con éxito la manda del art. 11 del Presidencia de la SCBA, que modificó de nuevo Reglamento, es decir, consagrar un modo transitorio (esto es, durante la vigencia íntegro expediente digital, se impone la del estado de emergencia por la pandemia del urgente revisión del régimen para las COVID-19) el régimen de presentaciones presentaciones electrónicas. electrónicas. Allí se establecieron, en cuanto aquí nos interesa destacar, las siguientes Una muy buena base de la cual partir es, a pautas (10): nuestro criterio, la regulación excepcional
a) Todas las presentaciones son en formato electrónico.
b) Los escritos que no se consideran "de mero trámite", en los casos en que se actúa por derecho propio y cuando los patrocinados no cuenten con certificados digitales, se deben firmar ológrafamente por el litigante en presencia de su abogado.
c) El letrado es el encargado de generar, suscribir e ingresar en el sistema informático un documento electrónico "de idéntico contenido" al elaborado en formato papel.
61 d) El ingreso al sistema de una presentación de tales características implica la presentación formal del escrito y la declaración jurada del abogado de que se ha cumplido con las referidas previsiones y, a su vez, la asunción de las obligaciones propias del depositario del escrito firmado en forma ológrafa.
e) El tribunal puede, de oficio o a pedido de parte, ordenar la exhibición del escrito en soporte papel, bajo apercibimiento de que la presentación se tenga por no formulada en caso de incumplimiento.
f) Si la exhibición se hubiera tornado imposible y no mediara culpa del depositario, se citará personalmente a la parte patrocinada a fin de que ratifique la autoría de la presentación y, en su caso, se adoptarán otras medidas pertinentes a tales efectos.
g) La documentación sólo se presenta en soporte digital, como archivo adjunto a una presentación electrónica. No hay carga de acompañarla en soporte papel.
Tales previsiones, insistimos, fueron contenidas Como sea, mientras se permita la presentación en un régimen excepcional y transitorio, pero de determinados escritos en soporte papel, bien podrían utilizarse como base para habrá de seguirse el trámite de digitalización actualizar el acuerdo SCBA 3886/2018. previsto en el art. 3º del Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos Por lo demás, en otra oportunidad hemos (acuerdo SCBA 3886/2018) para su abordado la figura del "letrado depositario" de incorporación al registro del expediente escritos y de documentación (11) —en su faz electrónico judicial tanto teórica como práctica, ponderando sus beneficios y perjuicios—, la que fue receptada Y, para tal tarea, será de fundamental en la normativa de excepción citada y que importancia el cumplimiento de las reglas consideramos de suma utilidad para ser para la creación de archivos en formato PDF incorporada en futuras reformas aprobadas por la res. 3/2020 de la reglamentarias y/o legales. Presidencia de la SCBA, esto es:
a) Si el documento original (en soporte papel) es sólo en blanco y negro, debe escanearse a una resolución de 200 DPI o PPI en escala de gris (8 bit).
62 b) Si el documento original es a color, debe escanearse a una resolución de 200 DPI o PPI a color (24 bit).
c) La funcionalidad de adjuntar archivos en formato PDF debe ser utilizada en los casos en que la documentación se encuentre en formato papel; de lo contrario, el ingreso de texto debe realizarse a través del editor del portal web de notificaciones y presentaciones electrónicas o del sistema Augusta.
d) Para adjuntar electrónicamente la documentación existente en formato papel (p. ej., la acompañada con el escrito de contestación de demanda), debe crearse un único archivo PDF. El nombre del archivo tiene que estar relacionado con su contenido y, si excepcionalmente se deben generar varios archivos de una misma documentación, al nombre del archivo deberá adicionarse la frase "Parte 1", "Parte 2", etcétera.
e) Las hojas escaneadas no deben estar arrugadas, y en el escaneo deben ser ubicadas correctamente en forma vertical u horizontal, según la disposición del documento original, sin desplazamiento.
Aunque no queda aclarado expresamente en el Los escritos en papel, así como los Reglamento para las Presentaciones por documentos en ese mismo formato que se Medios Electrónicos (acuerdo SCBA presenten en el marco de un expediente, 3886/2018), debemos señalar —en deberán ser incorporados materialmente al concordancia con lo expresamente estipulado respectivo "legajo en soporte papel" de la por la res. 10/2020 de la Presidencia de la causa para su debido resguardo (conf. arts. 11 y SCBA en su art. 3.b).3— que la digitalización de 14 del nuevo Reglamento). Desde luego, por escritos donde conste la firma de la parte razones de buen orden y economía, en los deberá hacerse bajo un esquema de imagen casos de "expedientes mixtos" —de los que PDF, mediante el empleo ya sea de un escáner nos ocuparemos más adelante, en el punto XII o de aplicaciones móviles aptas a dichos del presente—, esas actuaciones en soporte efectos (12). Es decir, será necesario generar papel deberán ser agregadas a los una representación íntegra, auténtica y expedientes físicos en papel ya formados. autosuficiente del documento elaborado originariamente en soporte papel, para ser Volviendo sobre los aspectos formales para la agregado al sistema informático de gestión presentación de los escritos en soporte papel, judicial. el Reglamento bajo análisis exige que, además
63 de ajustarse al formato establecido para las En caso de que sea necesario contar con presentaciones electrónicas —anteriormente copias en papel de escritos electrónicos, se enunciado—, se confeccionen exclusivamente deberán imprimir en hojas tamaño "A4", en procesadores de texto: no se permitirán respetando el diseño del documento escritos realizados en manuscrito ni con electrónico original. máquinas de escribir, salvo razones de urgencia debidamente justificadas que así lo impongan.
III.5. Consecuencias ante la inobservancia de los recaudos formales
El Reglamento prevé en su art. 3º que, si los peticiones que no cumplan con los recaudos órganos judiciales recibieren un escrito que no formales previstos, cuando no admitieran observare alguna de las exigencias demora en su proveimiento. prescriptas, "se deberá indicar al peticionario el incumplimiento, bajo apercibimiento de De todos modos, debemos señalar que la tener por no efectuada la presentación si no sanción aquí prevista debe ser interpretada subsanare el defecto dentro de los tres [3] con suma prudencia, a fin de no incurrir en un días siguientes". exceso ritual manifiesto que ponga en riesgo Si bien el Reglamento habla de "indicación" y el derecho de defensa en juicio o que afecte no menciona la palabra "intimación", lo irrazonablemente el acceso a la justicia (14). concreto es que mediante tal exigencia se previene un apercibimiento para el caso de su Así, un incumplimiento aislado o de incumplimiento (ni más ni menos que el "tener insignificante relevancia tan sólo debiera por no efectuada la presentación" de un merecer una advertencia por parte del escrito judicial), por lo que estimamos que —a organismo o, cuanto mucho, una exhortación fin de resguardar debidamente el derecho de al presentante para que, en lo sucesivo, defensa y el acceso a la justicia— la observe las previsiones reglamentarias notificación deberá cursarse al presentante específicas para la confección de sus escritos. mediante cédula electrónica (13). Ello, a la vez, redundará en una mayor economía procesal, evitando al órgano Se aclara, sin embargo, que los organismos receptor la necesidad de elaborar y remitir una judiciales igual podrán dar curso a las cédula electrónica adicional.
III.6. Constancia de presentación: el cargo judicial
La presentación de escritos ante los órganos lugar, así como el día, la hora y las condiciones judiciales requiere que se asegure de alguna en las que se efectuó (15). manera que dicho acto efectivamente tuvo
64 La legislación procesal ha previsto que esa Ese "cargo electrónico" es generado de importantísima función, vital para el debido manera automática por el propio sistema en el resguardo de las garantías constitucionales de mismo instante en que se remite la los justiciables (acceso a la justicia, debido presentación electrónica, y representa la proceso, derecho de defensa), sea constancia de su efectivo ingreso al servidor de instrumentada mediante la colocación de un la Suprema Corte de Justicia. Cumple idéntica cargo a cada presentación, a través del cual se función que el cargo tradicional, aunque —a deja constancia fehaciente de cuándo ha sido diferencia de este último— brinda una mayor ingresado al organismo receptor, dando fecha cantidad de datos acerca del acto procesal, en cierta al instrumento en el que ha sido tanto informa quién es el titular del certificado puesto (16). digital generador de la presentación electrónica, si esta última es dirigida a un Ahora bien, conforme lo establece el art. 4º órgano judicial o a otro destinatario, el del nuevo Reglamento, el sello mecánico que expediente al que se refiere y el estado actual es colocado por el personal habilitado de las de la presentación, entre otros (18). mesas de entradas de las dependencias judiciales quedará únicamente reservado para Los escritos electrónicos se tienen por insertarse a los escritos en soporte papel, presentados en la fecha y hora que informa el aunque —destacamos— también servirá para cargo electrónico, el que asentará, para cada dar constancia de recepción de las "notas y presentación, el momento exacto en que ellas demás actuaciones" que se presenten en ese ingresaron al Sistema de Presentaciones mismo formato (p. ej., el acompañamiento de Electrónicas, así como los usuarios que las la documentación en papel que prevé el párr. suscribieron y enviaron. 3º del art. 4º del Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos). Luego de que el usuario del sistema completa los datos que el portal web requiere y genera Por su parte, respecto de los escritos el escrito electrónico, al ejecutar la opción de presentados en soporte electrónico, el "firmar y enviar", la diligencia queda Reglamento remite a lo estatuido en la definitivamente cumplida como acto procesal, reglamentación específica sobre y la presentación ingresa y queda almacenada presentaciones electrónicas, donde el en la base de datos del sistema, "agotando así tradicional sello es reemplazado por el el iter de exteriorización formal de la voluntad "cargo electrónico" (17). y de comunicación al órgano, en relación con ese acto en sí mismo considerado" (19).
65 IV. Inicio de causas judiciales
En la nueva normativa no se visualizan Presidencia de la SCBA (de fecha modificaciones al régimen actualmente 03/04/2020), mediante la cual se estableció existente para el inicio de demandas. Dentro —en forma excepcional y transitoria— el inicio del marco general al que se aplica el presente de expedientes (así como la interposición de Reglamento, el profesional deberá acudir a la recursos de queja ante las Cámaras de Receptoría General de Expedientes de la Apelación) en forma digital, esto es, a través jurisdicción que corresponda, a fin de poder del portal de notificaciones y presentaciones dar ingreso a la demanda mediante la cual electrónicas ante los órganos judiciales de fundamente su petición. turno en cada fuero.
Ahora bien, es cierto que en el marco de la Ese régimen excepcional y transitorio tiene las emergencia sanitaria por la pandemia del siguientes características: COVID-19 se dictó la res. 15/2020 de la
a) Solo aplica para los casos que requieran urgente despacho o en los que sea inminente la prescripción de la acción, por lo que no es viable para aquellos trámites que no revistan las características mencionadas (20).
b) El llenado del formulario prestablecido en el apartado "Iniciar causas" que se habilitó en el portal web importa una presentación firmada (mediante la firma electrónica del letrado peticionante) que se constituirá a modo de declaración jurada en el equivalente al "formulario de inicio de expedientes" utilizado para el ingreso de causas en soporte papel.
c) El texto del escrito de demanda se plasma en el procesador de textos diseñado a dichos efectos, y la documentación se agrega en formato PDF. El abogado es considerado depositario del escrito de inicio y de la documentación adjuntada.
d) Por último, se establece expresamente que, vencido el período de excepcionalidad, los juzgados y tribunales que hayan recibido presentaciones iniciando expedientes a través de la modalidad esbozada los remitirán a la Receptoría de Expedientes departamental, la que procederá a su sorteo y radicación definitiva.
66 Nuevamente, aquí, al igual que lo hicimos en técnicos pertinentes en los sistemas el punto III.4 del presente trabajo, cabe informáticos, es de esperar que la posibilidad insistir en que el inicio de causas en forma de presentar en forma electrónica los escritos electrónica fue habilitado por la res. 15/2020 de demanda se extienda en forma general y de la Presidencia de la SCBA de forma definitiva, para lo cual será necesario el excepcional y para regir, en principio, de dictado de nuevas reglamentaciones por parte manera exclusiva durante el estado de de la Suprema Corte de Justicia provincial que emergencia sanitaria. así lo autoricen.
Sin embargo, toda vez que con motivo de tal resolución se han efectuado los ajustes
V. Providencias, resoluciones y sentencias
V.1. Firma digital
Es, en este aspecto, donde se advierten los definitivas, actuaciones y diligencias judiciales. más relevantes avances del nuevo Lógicamente, y aunque no se lo aclara en Reglamento hacia el expediente electrónico: el forma expresa, estas actuaciones —al igual art. 5º determina que las resoluciones y que en el caso de las presentaciones sentencias, así como las demás actuaciones y electrónicas (23)— se mantendrán diligencias judiciales, deberán ser generadas y exclusivamente en soporte digital. No deberán rubricadas mediante la tecnología de firma ser pasadas a formato papel (impresas), salvo digital (21). en los supuestos previstos en el mismo Reglamento (ver art. 12, párrs. 2º y 3º). Recordemos que, según la ley 25.506 de Firma Digital (art. 2º), se entiende por firma Solo cuando medien circunstancias graves y digital al resultado de aplicar a un documento excepcionales o la especial naturaleza del digital un procedimiento matemático que trámite impida la firma digital de estos actos requiere información de exclusivo procesales, éstos podrán ser suscriptos en conocimiento del firmante, encontrándose forma ológrafa. En tales casos, la firma de ésta bajo su absoluto control. La firma digital puño y letra deberá ser aclarada con sello o debe ser susceptible de verificación por letra imprenta. Dentro del día siguiente hábil terceras partes, de modo tal que dicha de suscriptos (o bien desde que se supere el verificación simultáneamente permita impedimento), el actuario —o personal con identificar al firmante y detectar cualquier jerarquía no inferior a oficial primero— alteración del documento digital posterior a deberá digitalizar la actuación e incorporarla su firma (22). al sistema informático de gestión, a fin de resguardar la integridad del Se establece, de este modo, la obligatoriedad expediente electrónico. del empleo de la firma digital para la emisión de todas las providencias simples, Retomando: cuando se emplee la firma digital, resoluciones interlocutorias, sentencias el sistema informático brindará los datos del
67 magistrado o funcionario firmante, por lo que que la notificación por nota debe operar a Para estos casos, se prevé que el sistema de intervinientes que hubiesen realizado antes de no será necesario que en el cuerpo del partir de la publicidad del acto jurisdiccional, gestión garantice la reserva del contenido de la toma de la decisión colegiada (art. 7º, párr. proveído, resolución o sentencia se aclare tal con independencia de la fecha en que se haya los proyectos de votos, así como de todo otro 2º). circunstancia. Además, el trámite judicial firmado digitalmente. intercambio de opiniones entre los jueces firmado contendrá la referencia a los escritos que, en su caso, se proveen. La lógica de lo anterior es bien sencilla: si las providencias sólo "existirán" en el plano De acuerdo con lo previsto en el art. 7º del digital, no habrá otra manera de llegar a su Reglamento, las providencias, resoluciones y conocimiento que no sea a través de ese sentencias se tendrán por firmadas mismo medio (mediante la consulta de la digitalmente en la fecha y hora que registre el Mesa de Entradas Virtual y/o del portal de sistema informático, el que asentará el notificaciones y presentaciones electrónicas). momento exacto en que ellas fueron Y aún más, si un auto judicial firmado suscriptas. digitalmente quedó en estado "privado" en el sistema, ni siquiera habrá posibilidad de Debe prestarse especial atención a este último advertir su existencia acudiendo detalle, ya que el momento de la firma de un personalmente a la Secretaría del organismo auto judicial puede no ser el mismo que el de jurisdiccional donde tramite el expediente, su publicidad. Así, puede suceder que porque no habrá ningún registro "en papel". determinada actuación no sea puesta en estado "público" en el sistema, aunque esté Ahora bien, para dotar de certeza y seguridad firmada digitalmente. Y ello puede deberse a a los sujetos procesales, estimamos de una omisión involuntaria del órgano judicial fundamental importancia que el sistema (que por inadvertencia no seleccionó la opción informático reporte de modo claro y adecuada en el sistema) o bien porque se trata permanente (a través de los distintos canales de una actuación que por su carácter de consulta: sistema Augusta, Mesa de reservado deba mantenerse en estado Entradas Virtual y/o portal de notificaciones y "privado", sin publicidad (p. ej., el caso de una presentaciones electrónicas), además de la medida cautelar aún no ejecutada). hora y día en que se firmó una providencia, el momento exacto en que esta última pasó al Y ello no es una cuestión menor, en tanto estado "público". De este modo, quedarían puede tener especial vinculación con la adecuadamente resguardados los derechos de notificación ministerio legis que se regula en el las partes ante la eventualidad de que exista art. 133 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos una discordancia entre la fecha en que se Aires. Sin embargo, un análisis integrador y firmó y aquella en que se dio a publicidad sistémico de las normas legales y determinado proveído, sin necesidad de acudir reglamentarias imbricadas, a tenor de los a una auditoría del sistema para disipar principios propios del expediente digital, tal cuestión. permite llegar sin mayor esfuerzo a concluir
V.2. Supuesto de órganos colegiados
Si se trata del caso de órganos colegiados, las último, o bien del secretario, si correspondiere resoluciones y sentencias que requieran la su intervención. firma de al menos dos magistrados se tendrán por firmadas en la fecha y hora de la firma del
68 Para estos casos, se prevé que el sistema de intervinientes que hubiesen realizado antes de gestión garantice la reserva del contenido de la toma de la decisión colegiada (art. 7º, párr. los proyectos de votos, así como de todo otro 2º). intercambio de opiniones entre los jueces
V.3. Lugar y oportunidad de la firma
Por otro lado, en el art. 8º del Reglamento se estado de emergencia sanitaria a través de la establece que las resoluciones y sentencias res. 10/2020 de la Presidencia de la SCBA, la puedan ser firmadas todos los días hábiles, ya que dispuso la prestación de servicios de sea en hora hábil o inhábil, lo que constituye jueces, agentes y funcionarios desde su en la práctica una excepción a la regla domicilio, con plena validez. contenida en el art. 152 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires (24), que prevé la nulidad La modalidad de teletrabajo durante el estado de las actuaciones judiciales practicadas en de emergencia sanitaria provocado por la horas inhábiles. Ello, sin perjuicio de los pandemia del COVID-19 fue regulada a través supuestos específicos de habilitación de días de sendos convenios celebrados entre la inhábiles, la atención de turnos o guardias y Suprema Corte y la Asociación Judicial las ferias judiciales, que se regirán por la Bonaerense, por un lado, y el Colegio de normativa aplicable a cada uno de ellos. Funcionarios y Magistrados de la Provincia de Buenos Aires, por el otro, en donde se Otra novedad relevante en torno a estos actos convinieron los aspectos funcionales y técnicos es que se admite —si bien excepcionalmente— para su prestación (solicitud y provisión de su firma fuera de la sede o asiento físico de los credenciales de acceso a escritorio remoto, despachos oficiales, de acuerdo con la responsabilidades por problemas de modalidad de teletrabajo que autorice la seguridad informática, horario de la jornada Suprema Corte. laboral, derechos y obligaciones de los agentes, riesgos del trabajo, asistencia técnica, Sobre este punto, cabe destacar que el entre otros) (25). "trabajo en domicilio" fue habilitado durante el V.4. Beneficios de la firma digital de los actos jurisdiccionales
La introducción de la tecnología de firma digital para la suscripción de las providencias, Además, se armoniza el modo de generar los resoluciones y sentencias judiciales actos jurisdiccionales con el Reglamento para representa un avance fundamental en el las Presentaciones por Medios Electrónicos tránsito hacia la completa adopción del (acuerdo SCBA 3886/2018), que en su art. 8º expediente judicial verdaderamente determina que —mientras las actuaciones se electrónico. Ante todo, el empleo de la firma encuentren en jurisdicción provincial— las Si se trata del caso de órganos colegiados, las último, o bien del secretario, si correspondiere digital para la emisión de todos los actos presentaciones electrónicas no serán pasadas resoluciones y sentencias que requieran la su intervención. jurisdiccionales garantiza la transparencia y a formato papel. firma de al menos dos magistrados se tendrán seguridad de los trámites, brindando certeza por firmadas en la fecha y hora de la firma del sobre su integridad y autenticidad.
69 Véase que desde el 01/06/2018 (26) los De hecho, muchos jueces provinciales órganos tienen vedada la posibilidad de interpretaron que el acuerdo SCBA imprimir las presentaciones electrónicas, las 3886/2018, a pesar de que sólo hacía expresa que sólo pueden ser visualizadas, referencia a las "presentaciones judiciales", compulsadas y gestionadas a través del alcanzaba también a las resoluciones sistema informático de gestión, pero nada se judiciales, por lo que optaron por comenzar a había previsto respecto de las resoluciones firmarlas en formato electrónico, omitiendo judiciales, que debían seguir siendo impresas incluso su incorporación física (en papel) al para su posterior firma ológrafa por parte del expediente, práctica que motivó algunas magistrado y/o funcionario. inquietudes en torno a la validez de tales actos jurisdiccionales, que debieron ser disipadas Se estaba así ante una nítida dualidad: por la propia Corte (27). mientras las presentaciones judiciales no se encontraban físicamente incorporadas al Como sea, tal contrasentido, con las "expediente papel", sí lo estaban las complicaciones prácticas que generó y que resoluciones judiciales. Ello generó en la oportunamente nos encargamos de anticipar práctica que el sistema informático contuviera (28), viene a superarse con este nuevo más información que su reflejo en papel, pero Reglamento, donde finalmente se adopta en en el primero no estaban incorporadas las forma obligatoria la firma digital de los resoluciones judiciales rubricadas proveídos, resoluciones y sentencias judiciales. electrónicamente, sino que sólo eran una copia informática del original en papel, signado en forma ológrafa y agregado al legajo del expediente.
V.5. Recaudos formales
Para la confección de toda resolución o informático. Así lo prevé específicamente el sentencia, y en general cualquier tipo de art. 6º del Reglamento, bajo el siguiente actuación judicial, se aplicará por defecto la formato: plantilla que proporciona el sistema
a) Tamaño "A4", con el diseño preestablecido de hoja oficial.
b) Espaciado de 1,5 líneas, con márgenes simétricos.
c) Tamaño de letra de 12 puntos.
Además, aparece como novedosa —aunque no para la Suprema Corte de Justicia. menos extraña— la utilización de distintos Con esto último se pretende utilizar una suerte tipos de fuente según la instancia que expida de recurso paratextual que anticipe al lector la el pronunciamiento: Times New Roman para información acerca de qué instancia ha todos los órganos judiciales de primera y única emitido un determinado acto jurisdiccional. instancia; Arial para las Cámaras de Apelación Sin embargo, tratándose de constancias y el Tribunal de Casación Penal; Courier New digitales, no advertimos la real utilidad de su
70 empleo, en tanto el sistema informático ya regulación. Concretamente, se prevé en el cuenta con otros elementos que cumplen con Reglamento que "[e]n caso de incorporarse idéntica función, que se advierten desde el notas al pie de página, deberá emplearse propio trámite digital (a través de su idéntica fuente a la del texto del cuerpo descripción y/o referencias), sin necesidad principal, tamaño 10 e interlineado sencillo". siquiera de ingresar a su contenido. Ahora bien, a diferencia de la modalidad Otra aparición novedosa es la expresa prevista para los usuarios del portal de admisión de las notas al pie para la redacción notificaciones y presentaciones electrónicas de resoluciones y sentencias. Si bien su para la inclusión de notas en escritos empleo en tales casos genera adeptos y electrónicos, en el caso de las resoluciones y retractores —aspecto de sumo interés, pero sentencias será preciso realizar adaptaciones que desborda el objeto del presente trabajo—, en el sistema Augusta, ya que actualmente su resulta en definitiva un recurso adicional que, procesador de texto carece de tal hasta ahora, carecía por completo de funcionalidad.
VI. Otras actuaciones judiciales
El art. 5º del Reglamento establece que, "haciendo una relación abreviada de lo además de las resoluciones y sentencias ocurrido y de lo expresado por las partes", mas judiciales, también serán generadas y no exige la firma de los participantes del acto. rubricadas digitalmente "las demás Esa norma, además, resulta actuaciones y diligencias judiciales". De allí "tecnológicamente neutra", por lo que no que también las actas, informes, existe obstáculo para que sea materializada en certificaciones, notas o constancias que soporte digital. tengan lugar en el marco de un expediente judicial deberán ser elaborados y firmados en Otro tanto cabe decir respecto de los informes forma digital. de los oficiales notificadores. Estimamos que la expresión "demás actuaciones y diligencias En relación con las actas de las audiencias, judiciales" comprende también a tales actos, entendemos que, por regla, sólo deberán ser por lo que será preciso adaptar el régimen de generadas digitalmente y suscriptas de igual notificaciones por medios electrónicos vigente modo por el actuario, y no será necesaria su (acuerdo SCBA 3845/2017) de modo que los impresión para que la firmen en forma informes producidos por las oficinas de ológrafa los comparecientes que no cuenten mandamientos y notificaciones sean con firma electrónica/digital, salvo que tal generados y suscriptos digitalmente, para su recaudo se encuentre legalmente previsto incorporación al registro electrónico del para su validez. expediente en el sistema informático de gestión. Véase sobre esto último que el art. 125 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires —que Finalmente, destacamos que, por la amplitud contiene las reglas que deben observarse para de la terminología empleada, incluso abarcaría la realización de las audiencias— únicamente a los oficios y testimonios que se libren dentro refiere en su inc. 5º que el actuario deberá del expediente y que requieran la firma de un registrar lo actuado a través de un acta funcionario judicial. Así, una vez que estos
71 documentos sean generados y firmados en el art. 12 del Reglamento para el caso de la digitalmente, los terceros —ajenos al trámite remisión de expedientes judiciales a extraña judicial— podrán verificar su autenticidad e jurisdicción— o bien mediante la incrustación integridad a través de la compulsa de las de códigos de validación generados por el constancias obrantes en el registro informático sistema informático, posibilidad técnica que, de la causa —de modo análogo a lo previsto de hecho, ya se encuentra disponible (29).
VII. Registro de sentencias y regulaciones de honorarios. Libros de acuerdo
La Constitución provincial, en su art. 169, regulaciones de honorarios, para ser firmado prescribe que los tribunales deberán redactar por los jueces y secretarios intervinientes, y su sus acuerdos y sentencias en los libros que posterior registro manual en libros que debían deben llevar y custodiar. ser "encuadernados y foliados". Aún más: bajo el régimen que se deroga se Ese recaudo, ahora, podrá ser cumplido en precisaba expresamente que la obligación de forma digital: según se prevé en el art. 9º del llevar y conservar los libros de registro lo era Reglamento, el sistema informático de gestión "con independencia del registro electrónico contendrá un "mecanismo electrónico de que cada dependencia, en función de los registro" de todas las sentencias definitivas, medios con que cuente, pueda organizar para interlocutorias con fuerza de tales o que su mejor desenvolvimiento". Es una duplicidad decidan artículo, así como de las regulaciones de trabajo y dispendio de recursos que ya de honorarios, aun cuando se encuentren resulta injustificable en el actual contexto incluidas en los actos anteriormente tecnológico. enunciados. Por otro lado, en el art. 10 del Reglamento se Esta previsión representa una importante contempla —para el supuesto de los órganos mejora en relación con el procedimiento de colegiados— que el sistema informático facilite registro hasta ahora vigente, a la par de una la confección electrónica de las actas o libros notable reducción en el uso de papel. de acuerdo a los que hacen referencia los arts. 266, 267, 287, 288 y concs. del Cód. Proc. Civ. El acuerdo SCBA 2514/1992, en efecto, y Com. Buenos Aires; 44, 45 y concs. de la ley contemplaba la generación de un segundo 5827 Orgánica del Poder Judicial; el acuerdo ejemplar en soporte papel de todas las SCBA 600 y demás normas especiales. sentencias definitivas, interlocutorias y
VIII. Régimen de "acuerdo continuo" para las Cámaras de Apelación
En virtud del art. 43 de la ley 5827 Orgánica que no podrán ser menos de dos por semana, del Poder Judicial, "[l]as Cámaras de pudiendo, además, el presidente fijar otros en Apelación deberán celebrar acuerdos los días caso de urgencia". que el tribunal o en su defecto la sala designe,
72 Pues bien, en el último párrafo del tribunales colegiados pueda firmarse todos Reglamento bajo glosa se contempla que "[a] los días hábiles de la semana, incluso en los fines de lo dispuesto en el art. 43 de la ley horas inhábiles, sin necesidad de decretar 5827, las Cámaras de Apelaciones quedan acuerdos extraordinarios ni habilitaciones de habilitadas a firmar sentencias y resoluciones días y horas inhábiles ad hoc. todos los días hábiles, incluso con arreglo a la modalidad a distancia...". Para esta modalidad se aplicará —en lo pertinente— lo previsto en el acuerdo SCBA Se establece, de este modo, la modalidad de 3971/2020, dictado el 15/04/2020, mediante actuación bajo "acuerdo continuo", un el cual la Suprema Corte de Justicia se procedimiento ágil y flexible de trabajo que autodeclaró en "estado de acuerdo continuo" permite que cualquier clase de actos de los para la producción y firma de sus actos.
IX. Orden de las actuaciones
IX.1. Identificación de las constancias judiciales
Se prevé que el sistema informático de numeración correlativa ("foliadas"). Tampoco gestión de causas cuente con un mecanismo deberán foliarse las constancias que se electrónico que garantizará la integridad, el agreguen en los "respectivos legajos en orden cronológico y la individualización de soporte papel". todas las actuaciones que se incorporen al expediente digital, de acuerdo con lo Se contempla también que el sistema incluya determinado en el art. 14 del Reglamento. un "índice digital" de todas las actuaciones y movimientos del proceso, para su fácil De este modo, las actuaciones digitales no localización y consulta. deberán ser individualizadas a través de una
IX.2. Desglose de actuaciones
Las actuaciones digitales podrán ser informático de gestión por el secretario del "desglosadas" del registro informático de organismo y/o personal con jerarquía no los expedientes judiciales electrónicos. Se inferior a oficial primero, bajo debida requiere, desde luego, la orden del juez constancia —que será digital— y con una (art. 15 del Reglamento). clasificación específica en dicho sistema.
El "desglose digital" se concretará directamente desde el sistema
73 IX.3. Testado de frases
La ley procesal prevé supuestos en los cuales constituyen una manda que tiene su el magistrado puede ordenar que se mande a fundamentación en el principio de integridad borrar o tachar un fragmento de un escrito que es consagrado por la ley 25.506 de Firma judicial (30). Tal posibilidad se encuentra Digital. incluida entre las facultades disciplinarias que los magistrados poseen a fin de mantener el Aclaramos que el documento digital es el buen orden y decoro en los juicios. instrumento donde queda plasmada la voluntad de su creador, al que se le aplica la Así, si se advierte que en determinado escrito firma digital, dotándolo del carácter de se deslizan expresiones que no se condicen inalterabilidad y de conexidad con el titular con la conducta que debe guardarse en los signatario, con efecto vinculante. Y, en esa juicios, o que exceden manifiestamente el senda, el art. 8º de la Ley de Firma Digital legítimo ejercicio del derecho de defensa y que dice que, si el resultado de un procedimiento afectan el decoro de los jueces, partes o de verificación de una firma digital aplicado a profesionales, podrá disponerse que se testen un documento digital es verdadero, se esas frases (31). De igual modo, se ha presume, salvo prueba en contrario, que este admitido el testado de párrafos contenidos en documento digital no ha sido modificado un escrito que exceden el alcance de un desde el momento de su firma. traslado, en cuanto ello resulta preciso para evitar su influencia subjetiva u objetiva en el El mecanismo de la confianza digital es el ánimo del juzgador (32). pilar fundamental de cualquier sistema informático robusto que se considere como Cuando tales frases se encontraban vertidas tal. Varias son las características necesarias en una hoja de papel, el testado era para que un sistema se considere digno de habitualmente practicado por el actuario del confianza digital, entre las que podemos organismo con la ayuda de un marcador, de encontrar: el mantenimiento en el tiempo de manera de ocultarlas en los términos la integridad de los documentos digitales, dispuestos por el magistrado. Pero, como fácil como así también la inalterabilidad e es advertir, esta consuetudinaria —y añeja— invulnerabilidad de estos instrumentos donde práctica tribunalicia mal puede aplicarse si de se encuentra la voluntad que queda un documento electrónico se trata. plasmada por el titular del certificado digital, impidiendo que sea modificado o alterado por En los documentos en formato electrónico, la un tercero. única posibilidad de cumplir con el testado de una sección o fragmento de su contenido es Entonces, un documento digital, una vez que mediante la creación de un nuevo archivo es firmado digitalmente, se torna inalterable. electrónico, en el cual se eliminarán las partes No puede ser modificado por terceros bajo que el juez disponga y que servirá de "versión ningún punto de vista, gracias al enorme pública". grado de encriptación del que se encuentra revestido. La necesidad de creación de un nuevo Retomando, el Reglamento, acertadamente, documento electrónico y la imposibilidad de recepta esta posibilidad de testar, y la regula modificar aquel existente ya suscripto en su art. 16. Se prevé allí que "[c]uando se
74 ordene testar una frase contenida en un Paralelamente, el actuario (o empleado documento electrónico debidamente firmado, judicial con jerarquía no inferior a oficial el magistrado podrá ordenar su clasificación primero) deberá generar un nuevo documento específica en el sistema informático y la electrónico, que será la "versión pública", en el generación de uno nuevo en el que se ejecute cual se borrarán o eliminarán las partes el testado por parte del actuario y/o personal pertinentes. Este nuevo documento será con jerarquía no inferior a oficial primero, firmado digitalmente por el actuario o quien firmará digitalmente el documento empleado e incorporado al registro resultante". informático del expediente.
De acuerdo con el texto citado, una vez que el Como una pequeña observación, estimamos juez ordene el testado de alguna sección de un que, en lugar de la locución "frase", hubiera escrito electrónico, éste (el documento sido preferible utilizar el término "contenido", electrónico original) deberá "clasificarse de un ya que bien podría suceder que el documento modo específico" en el sistema Augusta. electrónico tenga incrustados elementos multimedia cuya exclusión el magistrado Entendemos que ello permitirá la adecuada juzgue necesaria. De todos modos, no identificación del documento en el sistema y consideramos que ello represente un que, además, implicará que quede en estado obstáculo para que, eventualmente, se "privado", a fin de evitar que pueda accederse proceda al mecanismo bajo análisis para públicamente a su contenido original. todo tipo de contenido.
IX.4. Vinculación de actuaciones conexas
Finalmente, se prevé la posibilidad de Así, podrán registrarse electrónicamente individualizar y vincular en forma electrónica como vinculados al principal los trámites las actuaciones conexas o incidentales incidentales previstos en los arts. 175 y ss. —previstas en la ley procesal— al expediente del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires, los principal. legajos de apelación, recursos de queja, "cuadernos de prueba" e incidentes de Conforme al art. 17 del Reglamento, el recusación, entre otros sistema informático contendrá un mecanismo para registrar tal vinculación, el cual sustituirá la formación física (material, en papel) de las actuaciones conexas o incidentales.
75 X. Remisión de expedientes a extraña jurisdicción
El pase de expedientes entre los distintos Ahora bien, es posible que en determinados órganos y dependencias de la justicia casos sea necesario remitir un expediente bonaerense, aun cuando se trate de judicial a un organismo ajeno a la jurisdicción organismos radicados en diferentes provincial. En estos casos, deberá observase el departamentos judiciales, se realizará en mecanismo previsto en el art. 12 del forma electrónica. Excepcionalmente, se Reglamento: remitirán en soporte papel los "expedientes mixtos" —de los que nos ocuparemos más adelante—, cuando ello sea necesario.
a) Ante todo, será preciso verificar si existe algún convenio específico entre la Suprema Corte provincial y la jurisdicción , de destino, que permita la remisión de la causa en formato electrónico.
b) Si no media convenio, el órgano judicial remitente deberá efectuar "las gestiones necesarias" para requerir al organismo receptor que visualice las constancias del expediente en formato electrónico, a través de las constancias obrantes en la Mesa de Entradas Virtual.
No se detallan en el Reglamento cuáles son esas gestiones necesarias, por lo que quedará a criterio del remitente el mejor modo de instrumentarlas: podrán consistir, por ejemplo, en la remisión de las instrucciones mediante un correo electrónico oficial al órgano al que se le envía la causa, o bien en una comunicación telefónica del actuario, debidamente documentada.
c) Alternativamente, se podrá generar desde el sistema de gestión Augusta un archivo en PDF de la causa y enviarlo como adjunto a través de un correo electrónico oficial.
Solo para el caso de que no sea posible la remisión de la causa bajo las modalidades anteriormente descriptas, el órgano remitente deberá imprimir todas las actuaciones telemáticas del expediente electrónico que obren en el sistema de gestión; el actuario certificará su autenticidad e integridad con relación a los registros informáticos y, posteriormente, se remitirán las constancias al organismo de destino.
76 XI. Expedición de constancias judiciales en papel
Toda vez que prácticamente no existirán remisión de un expediente a extraña actuaciones documentadas en soporte papel jurisdicción, y se aclara expresamente que en —en tanto los escritos, comunicaciones, ningún caso estas copias se firmarán en forma proveídos, resoluciones, sentencias y demás ológrafa por los emisores. actos procesales se materializarán, por regla, en formato electrónico/digital—, el Así, en tales supuestos se imprimirán las Reglamento regula (en el último párrafo del actuaciones requeridas y el actuario certificará art. 12) el supuesto de que sea necesario su autenticidad e integridad con relación a los imprimir una copia en papel. registros informáticos, para su entrega al interesado. Concretamente, se prevé acudir al mismo mecanismo que el contemplado para la
XII. En la transición: los "expedientes mixtos"
Ya hemos señalado que, a partir de la entrada regular esa situación. El Reglamento, así, nos en vigencia del nuevo Reglamento, la pauta trae en su art. 18 la definición de los será el trámite enteramente digital de los expedientes en formato "mixto": aquellos que, expedientes judiciales. No obstante, existe un originados y procesados primigeniamente en enorme número de actuaciones soporte papel, continúan tramitando en forma oportunamente generadas en papel que se digital. mantienen, aún hoy, exclusivamente en ese soporte. En relación con las actuaciones de esos expedientes que obraren o se hubieren Esa necesaria coexistencia entre expedientes realizado en formato papel, se contemplan las digitales y "mixtos" motivó que se hayan fijado siguientes pautas específicas: una serie de reglas transitorias tendientes a
a) Deberán ser compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas hojas, salvo en los supuestos en que ese límite obligara a dividir escritos y documentos que constituyan una sola pieza.
b) Se utilizarán carpetas con broches pasantes.
77 c) Contarán con una carátula y contracarátula para el resguardo de la última actuación agregada. La carátula deberá indicar el número único de la causa, los nombres de las partes, el objeto del juicio y el órgano de trámite.
d) El actuario será el responsable de garantizar la integridad de las constancias en papel de estos expedientes cuando deban ser remitidos a otros órganos o dependencias.
e) Cualquier modificación en la individualización de alguna actuación o desglose de una pieza deberá ser ordenada por el juez, dejándose constancia en la primera hoja afectada por el cambio de la decisión que lo ordena. Si se reincorporan constancias que fueron desglosadas, se deberá hacerlo en el lugar en que originariamente estaban agregadas.
f) Los documentos en papel deberán incorporarse de modo que se permita aasu íntegra lectura.
g) La documentación en papel que se agregue con una presentación judicial deberá ser individualizada, aun cuando en el despacho inmediato sea dispuesto su desglose.
h) Los cuadernos de prueba de los juicios ordinarios formados en papel llevarán una carátula de distinto color a la del trámite principal, y cuando se incorporen a este último se agregará primero el cuaderno de la parte actora y luego el de la demandada.
El art. 22 del Reglamento expresa que las órgano, será conveniente —además de actuaciones obrantes a la fecha únicamente necesario— efectuar una progresiva en soporte papel de los "expedientes mixtos" digitalización de tales actuaciones, a fin de no deberán ser digitalizadas. A partir de la permitir una adecuada y completa consulta lectura de los considerandos del acuerdo, se remota de las causas, especialmente si se advierte que ello apunta a "evitar la tiene en cuenta que ello resultará sobrecarga de los organismos indispensable en contextos donde no sea jurisdiccionales". posible la compulsa física de las constancias en papel. Sin embargo, en la medida de las posibilidades y de la carga de trabajo de cada
78 XIII. Monitoreo del sistema de gestión judicial
El nuevo Reglamento reproduce, una vez más, en forma electrónica, huelga señalar la la previsión —ya contenida en casi todas las importancia que adquiere el adecuado resoluciones y reglamentos que regulan las monitoreo del estado de funcionamiento de notificaciones y presentaciones electrónicas los sistemas informáticos de gestión judicial: (33)— de encomendar a la Subsecretaría de por más robusto y seguro que sea, siempre Tecnología Informática el monitoreo constante existe la posibilidad de que un sistema del estado del sistema y el informe inmediato informático en determinado momento "se a la Presidencia de la Suprema Corte de caiga", quede indisponible, se bloquee o Justicia sobre cualquier caída, ralentización o reinicie, con implicaciones directas sobre la mal funcionamiento significativo. tramitación de los expedientes judiciales a los que sirve de soporte. Si tenemos en cuenta que el expediente judicial se documentará casi exclusivamente
XIV. Conclusiones preliminares
A lo largo de los acápites aquí tratados hemos capacidad de respuesta en el ejercicio de sus expuesto los grandes cambios que se avecinan funciones. en lo que respecta a la concepción del expediente judicial electrónico para la Además, el pleno aprovechamiento de las jurisdicción bonaerense. funcionalidades del sistema informático de Celebramos estas medidas tomadas por el gestión como soporte del expediente Alto Tribunal provincial, que profundizan el electrónico judicial permitirá agilizar el férreo compromiso en el proceso de procesamiento de la información y optimizar el digitalización de la justicia, con los tratamiento y resolución de las cuestiones que innumerables beneficios que conlleva para la se ventilan en las causas. totalidad de los operadores. Empero, es menester precisar que aún es necesario efectuar sendas modificaciones a los La generalización del empleo de la firma reglamentos vigentes sobre notificaciones y digital —con sus atributos de integridad y presentaciones electrónicas (acuerdos SCBA autenticidad— para la realización de la 3845/2017 y 3886/2018, respectivamente), a totalidad de las actuaciones judiciales, y fin de alcanzar de forma definitiva la completa especialmente para la emisión de los actos gestión documental electrónica del expediente jurisdiccionales, sin dudas repercutirá judicial. positivamente, dotando de mayor celeridad, eficacia, economía, transparencia y seguridad Y, para esa labor, consideramos pertinente —al a los trámites judiciales, a la vez que permitirá menos hasta el arribo de la tan ansiada la mejora de la gestión de los órganos y modificación del ordenamiento adjetivo— contribuirá a incrementar la eficacia y adoptar de forma permanente los institutos,
79 mandas y actos que, de manera excepcional y posición de decir que, finalmente, la justicia de transitoria, se establecieron en las res. la provincia de Buenos Aires ha alcanzado en 10/2020 y 15/2020 de la Presidencia de la forma íntegra la digitalización del expediente Corte, dictadas para regir durante el estado judicial, objetivo imprescindible en la hora de emergencia sanitaria provocado por la actual para hacer plenamente efectivo el pandemia del COVID-19. mandato constitucional de asegurar la tutela judicial efectiva y continua. Solamente mediante esa necesaria armonización normativa estaremos en
(*) Abogado (UNLZ); maestrando en Derecho Procesal (UNR); codirector del suplemento Legal Tech de Thomson Reuters - La Ley; presidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático (IADPI); miembro del Foro de Derecho Procesal Electrónico (FDPE); secretario de la Comisión de Informática del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA); presidente de la Comisión de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora; docente universitario de grado y posgrado (UBA - UNLZ).
(**) Auxiliar Letrado del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 de Mar del Plata. Miembro del Foro de Derecho Procesal Electrónico. Docente de la cátedra "Derecho Comercial" en las Facultades de Ciencias Jurídicas y de Ciencias Económicas de la Universidad FASTA (Mar del Plata).
(1) (4) Entre los considerandos del acuerdo SCBA 2514/1992 Conforme al último párrafo del art. 197 del Cód. Proc. se lee: "...es necesario adecuar las reglamentaciones Civ. y Com. Buenos Aires. vigentes al creciente uso de computadores personales para la confección de escritos y resoluciones judiciales, (5) habiéndose observado reiteradamente que han sido Se accede a través de realizados sin mantener el espacio doble y, en algunas https://notificaciones.scba.gov.ar. ocasiones, anulando el reverso de los mismos (dejándolos en blanco); hechos que dificultan su (6) lectura o producen un innecesario aumento en el Precisamente para el caso de la aplicación WhatsApp, volumen de los expedientes". ver https://www.diariojudicial.com/nota/86106.
(2) (7) Conformada por funcionarios de la Secretaría de De este modo lo disponía el acuerdo SCBA 2514/1992, Planificación y de la Subsecretaría de Tecnología que se deroga en su art. 2º: "Cuando actúen como Informática de la Suprema Corte y representantes de patrocinantes deben consignar al pie de su firma o los Colegios y Consejos Profesionales. Ese espacio de contiguo a ella, además de los datos anteriores, la trabajo para el diseño de la implantación de las nuevas aclaración de la misma y el tomo y folio de su funcionalidades tecnológicas fue ampliado inscripción en la matrícula respectiva". posteriormente mediante la res. SCBA 1074/2016, incorporando al Colegio de Magistrados y Funcionarios (8) de la Provincia de Buenos Aires y al Sr. fiscal de Estado. El sitio seguro web desarrollado por la Subsecretaría de Tecnología Informática de la Suprema Corte de (3) Justicia (https://notificaciones.scba.gov.ar) es el Res. SCBA 2805/2018.
80 instrumento central en torno al cual se estructura el (13) sistema de presentaciones electrónicas. Mediante este Art. 135, inc. 5º, del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos portal web se mantiene una base de datos en la que se Aires; art. 1º del Reglamento para la Notificación por depositan y conservan las presentaciones suscriptas Medios Electrónicos (acuerdo SCBA 3845/2017). electrónica o digitalmente, quedando a disposición para que el organismo receptor las acepte y les (14) imprima el trámite correspondiente. Art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica; art. 18 de la CN; art. 15 de la Const. provincial; doct. SCBA, (9) 03/10/2018, "Herrera, Ricardo Horacio y ot. c. Herrera, Conforme al acuerdo SCBA 3842/2017, en la provincia María Aurora s/ desalojo", c. 121.320, de Buenos Aires todos los escritos judiciales son AR/JUR/48501/2018. considerados, por regla, como "de mero trámite", con excepción de: 1. la demanda, su ampliación, recon- (15) vención y sus contestaciones, así como la primera CAMPS, Carlos E., "El derecho procesal y la presentación en juicio en la que se peticione ser tenido informática", LA LEY, 2014-C, 657. por parte; 2. la oposición y contestación de excep- ciones; 3. el planteo y la contestación de incidentes y, (16) en general, las peticiones que requieran sustanciación El art. 124 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires entre las partes previo a su resolución, así como sus dispone: "El cargo puesto al pie de los escritos será respectivas contestaciones; 4. el desistimiento, la autorizado por el secretario, prosecretario, oficial transacción y el allanamiento, así como todas las mayor o el oficial primero. La Suprema Corte o las presentaciones que importen abdicar derechos proce- Cámaras podrán disponer que la fecha y hora de sales o sustanciales, o cuando la legislación exija presentación de los escritos se registren con fechador otorgamiento de poder especial. Quedan incluidos en mecánico. En este caso, el cargo quedará integrado esta noción la formulación de posiciones en la prueba con la firma de los funcionarios o empleados citados en confesional y el consentimiento expreso de resolu- el párrafo precedente. El escrito no presentado dentro ciones judiciales; 5. los escritos de interposición, del horario judicial del día en que venciere un plazo, fundamentación y contestación de recursos; 6. la sólo podrá ser entregado válidamente el día hábil solicitud de medidas cautelares, así como los pedidos inmediato y dentro de las cuatro [4] primeras horas del tendientes a su levantamiento o modificación y sus despacho". respectivas contestaciones. Para ampliar sobre esta cuestión ver nuestro trabajo titulado "Los escritos de (17) 'mero trámite' en el proceso judicial bonaerense. El art. 6º del Reglamento para las Presentaciones en Reglamentación por parte de la SCBA y su implicancia Soporte Electrónico (acuerdo SCBA 3886/2018) en el sistema de notificaciones y presentaciones establece: "Cargo en las presentaciones electrónicas. electrónicas", AR/LCON/7UT1. Las presentaciones electrónicas se tendrán por efectuadas en la fecha y hora que registre el sistema (10) informático, el que asentará —para cada Incorporadas en el art. 1.3.b) de la res. 10/2020 de la presentación— el momento exacto en que ellas Presidencia SCBA, de fecha 18/03/2020, con vigencia ingresaron al sistema de notificaciones y durante el asueto decretado con motivo de la presentaciones electrónicas, así como los usuarios que pandemia del COVID-19, AR/LEGI/A0UE. las enviaron. En ningún supuesto se imprimirán constancias de recepción para ser agregadas al (11) expediente. Sin embargo, luego de cada presentación Para ahondar en dicha figura, ver nuestro trabajo el sistema generará automáticamente un comprobante titulado "El letrado depositario judicial de con tales datos que podrá ser descargado en todo documentación y escritos a la luz del Proyecto de momento por los presentantes". Reforma del Código Procesal Civil y Comercial bonaerense", LLBA, febrero (2020), p. 1, (18) AR/DOC/3658/2019. Ver nuestra obra "Derecho procesal informático", Ed. La Ley, 2017, 1ª ed., p. 148. (12) Entre las más conocidas y utilizadas: CamScanner, Tiny (19) Scanner, Scannable, Adobe Scan, entre otras. Conf. SCBA, 28/12/2016,, "Nardachione, Pablo O. c. IOMA s/ amparo. Recurso de queja por denegación de
81 recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", Suprema Corte para el funcionamiento de los AR/JUR/100202/2016. tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera (20) de la oficina, son horas hábiles las que median entre Art. 1º, apart. 3º, punto a), párr. 1º, res. 10/2020 de la las 7:00 y las 20:00. Para la celebración de audiencias Presidencia SCBA. de prueba, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar horas hábiles para tribunales y Cámaras y cuando las (21) circunstancias lo exigieren, las que median entre las Según surge de la Ac. 3891/2018, se produjo un 7:00 y las 17:00, o entre las 9:00 y las 19:00, según rija cambio en la política inicial de la Suprema Corte en el horario matutino o vespertino". cuanto a conseguir —vía los trámites pertinentes ante la dependencia competente del Poder Ejecutivo (25) Nacional— la condición de autoridad certificante de la Convenios celebrados por la Presidencia de la SCBA firma digital: ahora —y mientras se consigue aquello— con la Asociación Judicial Bonaerense (nro. 526) y con se obtuvo la condición de autoridad de registro del el Colegio de Funcionarios y Magistrados de la ONTI, que opera aquí como autoridad certificante. Ver Provincia de Buenos Aires (nro. 527), ambos firmados más en CAMPS, Carlos E., "Tecnología, gestión judicial el 25/04/2020. y proceso civil", E-Procesal del 02/12/2018, recuperado de (26) http://e-procesal.com/tecnologia-gestion-judicial- Fecha de entrada en vigencia del acuerdo SCBA y-proceso-civil-1937. 3886/2018, conforme a su art. 5º.
(22) (27) Es una forma específica de firma electrónica, que Res. SCBA 2135/2018, que en su art. 1º expresó: consiste de un bloque de caracteres que acompaña a "Establecer, como procedimiento obligatorio, para el un documento (o fichero), acreditando prima facie supuesto de desconocimiento de la firma efectuada por quién es su autor (autenticación) y que no ha existido magistrados o funcionarios en las resoluciones ninguna manipulación posterior de los datos judiciales dictadas en formato 'electrónico', la previa (integridad). Ver en BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, intervención tanto de la Secretaría de Servicios Carlos J., "La prueba electrónica. Teoría y práctica", Ed. Jurisdiccionales como de la Subsecretaría de La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 62. Tecnología Informática de este tribunal, en ese orden, para acreditar la validez de la emisión de aquélla. A tal (23) fin, la primera dependencia informará acerca de las Conforme al art. 8º del Reglamento para las constancias administrativas que acrediten la identidad Presentaciones por Medios Electrónicos (acuerdo del firmante y la vigencia del certificado electrónico; y SCBA la segunda, por su parte, en relación con la inalterabilidad del documento suscripto. Tales informes 3886/2018), "[m]ientras las actuaciones se encuentren circunstanciados deberán ser evacuados en el plazo en jurisdicción provincial, las presentaciones individual de tres [3] días hábiles". Asimismo, en el art. electrónicas no serán pasadas en formato papel...". 2º de esa misma resolución se previó que "[s]i por excepción se requiriese por parte de otros órganos (24) jurisdiccionales que los expedientes físicos cuenten con El art. 152 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos Aires el soporte papel de las resoluciones judiciales dispone: "Las actuaciones y diligencias judiciales se rubricadas por medios electrónicos, los órganos practicarán en días y horas hábiles bajo pena de requeridos sólo deberán agregar aquellas que tienen el nulidad. Son días hábiles todos los del año, con carácter de 'registrables' en los términos del art. 12, excepción de los de fiestas aceptadas por la Nación; párr. 1º, del acuerdo 2514 de esta Suprema Corte de los previstos por la ley provincial; los que Justicia. Dicho recaudo quedará satisfecho con la especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los impresión que realice el organismo jurisdiccional de comprendidos en la feria judicial de cada año. La tales resoluciones registrables, certificando el actuario Suprema Corte podrá por vía de superintendencia, y su fidelidad en relación con los registros electrónicos". cuando un acontecimiento extraordinario así lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no (28) correrán los plazos. Son horas hábiles las Ver nuestro trabajo titulado "El nuevo régimen de comprendidas dentro del horario establecido por la
82 presentaciones electrónicas", LLBA 2018 (abril), p. 1; CCiv. y Com. San Nicolás, 12/03/1991, "Clínica Instituto AR/DOC/602/2018. Médico Delta c. Di Lallo, Enzo s/ cobro de australes", sent. int., c. 910.001. (29) Bajo una modalidad similar a la que se emplea para el (33) caso de las cédulas de notificación que se cursan en El párrafo final del art. 2º del Reglamento para las domicilios físicos, que son remitidas en forma Notificaciones por Medios Electrónicos (acuerdo SCBA electrónica por los organismos judiciales e impresas 3845/2017) dispone que "[l]a base de datos del por las oficinas encargadas de su diligenciamiento: al sistema de notificaciones y presentaciones imprimirlas en papel, tales piezas no llevan, electrónicas podrá ser auditada por orden judicial, lógicamente, ninguna firma ológrafa, mas cuentan con dictada de oficio o a pedido de parte, en cuyo caso se códigos QR y alfanuméricos para validar su requerirá a la mencionada Subsecretaría que produzca autenticidad e integridad en el sitio web oficial un informe circunstanciado de los antecedentes https://notificaciones.scba.gov.ar/verificar.aspx. existentes en el servidor vinculados con determinada notificación". Por su parte, el último párrafo del art. 2º (30) del Reglamento para las Presentaciones por Medios De acuerdo con el art. 35 del Cód. Proc. Civ. y Com. Electrónicos (acuerdo SCBA 3886/2018) establece: Buenos Aires, "Para mantener el buen orden y decoro "La base de datos del sistema de notificaciones y en los juicios, los jueces y tribunales podrán: 1º) Mandar presentaciones electrónicas podrá ser auditada por que se teste toda frase injuriosa o redactada en orden judicial, dictada de oficio o a pedido de parte, en términos indecorosos u ofensivos". cuyo caso se requerirá a la mencionada Subsecretaría que produzca un informe circunstanciado de los (31) antecedentes existentes en el servidor vinculados con Conf. SCBA, 04/05/2011, "Resera, Antonio Valentino c. determinada presentación". Portillo, Carlos Jacinto s/ ejecución hipotecaria. Recurso de queja", sent. int., c. RC 112.932, entre muchos otros. (32)
Publicado en: LA LEY 04/05/2020, 04/05/2020, 5 Cita Online: AR/DOC/1370/2020
83 Contratos autoejecutables. Smart contracts. Apenas una descripción para proponer su uso virtuoso
Autor: Santarelli, Fulvio G.* I. Preliminar
El que sigue no es un estudio sobre los segundo es simple derivación. Probablemente denominados smart contracts; es apenas una este aserto sea aplicable solo a las geografías descripción de lo que se propone desde el del derecho continental europeo; de tal modo, lugar de la legal tech como factible y que analizar este tipo de contratos nos ejercita el efectivamente se usa, en ciertas aplicaciones y costado menos cultivado de los aspectos ámbitos de la economía (1); e intentar divulgar contractuales. La otra reflexión no me su uso y otorgar premisas para su pertenece y tiene que ver con la actitud del incorporación y amalgama con las normas del jurista frente a los cambios tecnológicos, que derecho común. Lo que aquí se procura es pusiera de manifiesto Hugo Acciarri, quien, si lograr una mixtura entre el contrato ya bien reconoce que la misión de aquel es poner conocido y lo propuesto. Y en este punto, dos su atención en los peligros de lo nuevo, más reflexiones, una propia: el jurista clásico ha que pensar en sus ventajas, señala que aquella mirado siempre el contrato desde su capacidad para subrayar riesgos conlleva celebración; lo han ocupado más los rodear la actividad novedosa de restricciones problemas de su formación y los elementos que también pueden aparejar limitaciones a esenciales que aquellos de la ejecución, tal vez sus beneficios (2). sobre la premisa de que, resuelto lo primero, lo
II. Lo esencial de un contrato autoejecutable
II.1. Nada más virtual que el modelo contractual clásico
Es habitual contraponer lo "real" a lo "virtual", mundo que luego deben plasmarse en algún entendido esto como lo que viene del mundo documento legible y/o tangible. La apelación a de la programación, de los sistemas, el ámbito lo virtual no termina allí: entre el reglamento del software. Sin embargo, el jurista debe contractual imaginado, lo efectivamente reconocer que el mundo del contrato, tal como plasmado y su ejecución, media la lo concibe la dogmática, se trata de una interpretación, es decir, la tarea "significante" realidad virtual que solo se "realiza" en el que entre lo querido y lo tangible y las documento escrito, las más de las veces, o en finalidades o intenciones presumidas intenta la pura acción de quien se cree obligado. Antes obtener conclusiones acerca de cómo las de todo ello tenemos "la voluntad"; "lo partes deben actuar. Con este modelo querido", "el fin del contrato"; "el convencional convivimos. consentimiento"; todas insinuaciones de un
85 II.2. El contrato ejecutable
El contrato clásico es una herramienta social, ordenan pagos, requieren aprobaciones, captada por el derecho, para el intercambio liberan stocks, entregas, remitos, facturas, programado (3); se vislumbra allí un elemento todo a partir de un programa acordado entre esencial: el contrato es un dispositivo para los intervinientes que no requiere de organizar conductas que conducen a fines de intervención humana, salvo el supuesto en que intercambio patrimonial. Se trata así, de un el diseño del programa (software) lo requiere. programa prestacional, en el que se acuerdan conductas humanas que son el vehículo de la Si el contrato clásico se compone de un transacción de bienes y servicios. Ese programa prestacional que deba actuarse, el contenido, las conductas humanas que lo contrato autoejecutable concibe ese mismo constituyen, es —precisamente— lo que se proceso como un workflow y lo hace correr debe ejecutar, cumplir, actuar; y ese modo de como un flujo predeterminado. Nada actuación puede ser —tal como una obra demasiado nuevo; estamos a punto de caer, en teatral— llevado a cabo de diferentes modos, este relato, en las consideraciones ya con diversos matices y acentos. En los brillantemente expuestas por Natalino Irti en contratos denominados "inteligentes", el "Intercambios sin acuerdo" (4); pero no vale la programa de prestaciones está definido en un pena revivir el debate: aquí el acuerdo está en código que determina acciones de una la diagramación del programa común, o bien computadora, de un sistema que objetivice el en modo adhesivo, para el desarrollo de un proceso en el lugar que a su mente le quede negocio. El contrato es un software, puede ser más cómodo para su comprensión, de modo ya prefigurado, conforme a la tipicidad práctica que, una vez escrito, se oprime enter y el del negocio, o diseñarse ad hoc por los programa comienza a cumplirse. otorgantes. Los contratos inteligentes vinculan máquinas, II.3. Eficiencia y justicia del sistema de las obligaciones
Es inherente al derecho de las obligaciones la compensación como modo de extinción de las búsqueda permanente de ambas cualidades, obligaciones (arts. 921 y ss., Cód. Civ. y Com.), que, además, no parecen de por sí entre otros. contrapuestas. En ocasiones, basta con solo cambiar el punto de mira desde el cual se En el caso de los contratos autoejecutables, la analiza la relación jurídica en examen para nota de eficiencia es evidente, y es la que advertir que una coopera con la otra. La justifica su propulsión en la realidad. Empero, eficiencia se vincula con un derecho menos es menester atender a que no se convierta en burocrático, que permita a las situaciones el vehículo que exagere una tendencia que se jurídicas fluir dinámicamente. Al solo efecto de aprecia en el derecho de los contratos que, es ejemplificar, cabe aludir a la mora automática el "unilateralismo del crédito"; es decir la (art. 886, Cód. Civ. y Com.); pero también otros reserva por parte de uno de los contratantes institutos se inspiran en el valor de la de la decisión por sí mismo sobre los economía y la simplicidad: las acciones momentos vitales de las vicisitudes del directas (arts. 736 y ss.); la subrogatoria (art. contrato, tales como: la oferta unilateral, 739, Cód. Civ. y Com.); el sistema de fijación o variación de precios unilateral, consignación extrajudicial (arts. 910 y ss.) y la resolución unilateral, etc. (5). En este sentido,
86 la innovación contractual de que se trata dominante; a la dependencia económica (6); al encuentra normas de balance en el derecho campo de actuación ampliado de la cláusula sustantivo hoy vigente. En efecto, si bien el abusiva, inclusive a los contratos B2B en tanto desarrollo exhaustivo de este aserto implicaría sean de adhesión (arts. 984 y 988, Cód. Civ. y un tratado específico al respecto, pueden Com.) y al deber de colaboración y uno de sus enumerarse las siguientes normas de derivados, el deber de renegociar en los contención básica: la dinámica actual que contratos de duración ante la facultad presenta el abuso del derecho, con sus unilateral rescisoria de una de las partes (art. aplicaciones en lo relativo a la posición 1011, Cód. Civ. y Com.), entre otras.
II.4. Algunos "flujos" elementales para ilustrar supuestos
Como preámbulo a la temática más verificación del precio para el distribuidor, sofisticada, es recomendable fijar un primer llegada y llenado de reservas, que corren en concepto: el contrato en tanto ejecución, un flujo automático, que puede no requerir dejando atrás el contrato en tanto celebración, intervención humana a lo largo de su interpretación. Imaginemos la apertura de una desenvolvimiento. En el medio, también se nueva estación de servicio que se suma a la prevén las variantes de verificaciones de red de distribución de una de las destilerías de pagos; si los débitos no se pueden configurar, combustible; en el contrato respectivo se las remesas se interrumpen. En el servicio de acuerda que i) el combustible será provisto de hotelería, las tarjetas magnéticas están acuerdo con el nivel del fluido que muestran programadas para permitir los accesos en sus depósitos, debajo del cual se despacha tanto dure la estadía acordada. Las llaves de desde la destilería el respectivo camión; proximidad de los vehículos de última ii) junto con la remisión del combustible, se generación pueden adicionar a su emite la factura, la cual se autoejecuta y programación efectivos dispositivos de acceso debita el monto pertinente de la cuenta del para el deudor prendario que no esté en mora. distribuidor. Esa operación implica una Lo mismo ocurre con los equipos electrónicos sumatoria de verificaciones, tales como los hogareños, que pueden dejar de funcionar si niveles de existencia, envío del combustible, se nos olvidó el pago de su crédito.
III. El contrato en clave de ejecución e internet de las cosas. No solo el contrato es inteligente, ¡sino también las cosas!
En la actualidad, todas las cosas que, por anticipación a decisiones frente a distintos definición, eran inanimadas, aparecen dotadas supuestos, hace posible que la cosa muestre de mecanismos y programas que les permiten una autonomía que puede servir a fines de cierta actuación por sí mismas (7). O, tal vez garantía o de cumplimiento de plazos con más precisión a los fines aquí expuestos, contractuales. Si al locatario, fenecido el plazo tienen la capacidad de responder a otras contractual que le permite el uso y goce, voluntades, más allá de la de aquel que las paulatinamente le van dejando de funcionar maneja y se sirve de ellas (8). La sus electrodomésticos, como modo de aviso de programación, que no es más que la que está fuera de plazo, hasta llegar al
87 impedimento de ingreso, obtenemos un cosas permitirían una tal programación (9). efectivo modo de asegurar el cumplimiento de Las cosas actúan una orden, una disposición una previsión contractual, que no solo se de voluntad antes acordada. La prestación, ejecuta drásticamente, sino que otorga sutiles entendida como conducta humana que es el avisos, tal vez más amables que una carta vehículo del interés del acreedor, se resignifica, documento, pero de seguro, inexorables. Este desde que la cosa es idónea, por sí, para proceso imaginario es factible, no por el responder a aquel interés. instrumento contractual, sino porque las
IV. Bosquejando un concepto IV.1. Acerca de su origen
Nick Szabo, versado tanto en el derecho como derivado, las criptomonedas; en definitiva en en la criptografía, es decir, la disciplina que ellas aparecen todos los atributos de la otorga seguridad a las transacciones en seguridad que revela la autoría del internet de base matemática, en un consentimiento, todo ello sin perjuicio de documento de 1997 imaginó la posibilidad de recurrir a las normas que sobre firma digital que los contratos se diseñen y se escriban en presentan los distintos países (12). Desde estas un código de programación a partir del cual se ideas prácticas, parece innecesario intentar ejecuten automáticamente (10). Más obtener una categoría dogmática; no parece precisamente, acuñó el término, definiéndolo que sea ello necesario; desde un concepto de como "a set of promises, specified in digital libertad de formas, no se vislumbran vallas form, including protocols within which the insalvables, lo que sí cabe subrayar es un parties perform on the other promises". Estas elemento típico, la autoejecución, y sus posibilidades fueron potenciadas por el eventuales riesgos y ventajas. desarrollo de la cadena de bloques (11) y de su
IV.2. Un elemento insoslayable: la autoejecución
Tal como se viene diciendo, no existen razones consumir, por ejecución de las prestaciones de peso para ser ortodoxos en una definición pactadas, el vínculo contractual (14). Este de este tipo de vínculos, salvo que se crea que concepto estricto o puro de contratos su utilidad se desenvuelve con el auxilio de la inteligentes que recurre a las criptomonedas cadena bloques que otorga al sistema de se preconiza, da lugar al desarrollo de la idea contratos una autoejecución segura, incluso de la denominada token economics de la que utilizando como medio de pago las se dio cuenta supra (15). criptomonedas, que son un derivado del uso de la blockchain (13). Desde esta perspectiva, Pero ello no obsta a que, con mayor amplitud, que puede denominarse estricta, un "contrato pueda concebirse un contrato mixto, en el que inteligente" será un "código programado" en se encuentren cláusulas programáticas que donde la última intervención de las partes es, den marco al software de ejecución, e incluso precisamente, esa: su programación; que se diseñen estrategias de flujo del contrato luego se ejecuta automáticamente hasta con precisa intervención humana de decisión.
88 Así, el elemento distintivo será que se trata de programada de contraprestaciones de índole un software que proporciona la ejecución contractual (16).
IV.3. Se reconocen al menos dos modalidades
De lo expuesto, pueden concebirse dos código fuente sin la referencia anterior a un modalidades: a) un modelo, que vale documento redactado en lenguaje natural (17). denominar "externo", en el cual el código Esta distinción resulta conveniente porque fuente del software que determina la permite una mejor transición de los contratos performance del contracto está separado del autoejecutables bajo el derecho clásico, texto de este que está redactado en lenguaje haciendo posible controlar los efectos natural; y b) otro "interno", en el cual las colaterales negativos que tal automatización previsiones contractuales están incluidas en el puede presentar.
IV.4. Durante la ejecución del contrato, ¿puede mediar intervención humana?
Parecería que para asegurar el linaje de control humanos. Aplicable ya sea mediante la contrato inteligente, la ejecución debería ser aplicación legal de los derechos y obligaciones exclusivamente automática; sin embargo, se o mediante la ejecución de código informático ha considerado que "Un contrato inteligente a prueba de manipulaciones" (18). Teniendo es un acuerdo automatizable y exigible. presente lo expuesto es que pueden diseñarse Automatizable por computadora, aunque modos de intervención de las partes, o bien algunas partes pueden requerir intervención y de terceros.
IV.5. La participación de terceros
Para ejecutar ciertos pasos contractuales puede valerse de terceros, a los cuales les puede valerse de terceros, a los cuales les consulta información trascendente para el consulta información trascendente para el contrato; estos reciben el nombre de contrato; estos reciben el nombre de "oráculos" y pueden ser: i) entidades "oráculos" y pueden ser: i) entidades financieras para determinar evolución de tasas financieras para determinar evolución de tasas de interés; saldos de cuentas; flujos de fondos; de interés; saldos de cuentas; flujos de fondos; etc.; ii) oficinas públicas, nacionales o etc.; ii) oficinas públicas, nacionales o internacionales para determinar índices de internacionales para determinar índices de depreciación monetaria, evolución de precios depreciación monetaria, evolución de precios mayoristas; salarios; o del PBI de un país dado mayoristas; salarios; o del PBI de un país dado o evolución de la economía regional, de o evolución de la economía regional, de determinado segmento o producto; o determinado segmento o producto; o cualquier otro tipo de información inherente al cualquier otro tipo de información inherente al contrato; iii) salidas o llegadas de transportes Para ejecutar ciertos pasos contractuales o movimiento de mercaderías a través de
89 buques, aeronaves; iv) interacción con toda otra transacción que las partes decidan registros públicos: propiedad inmueble, confiar a un tercero depositario. 3. La marcas y patentes rodados, prendarios, etc. notificación fehaciente de documentos Conforme a la información de los oráculos, el electrónicos. 4. El depósito de declaraciones de circuito contractual tomará su curso (al solo que se presentan como una suerte de voluntad efecto de seguir con un ejemplo), aplicará realizadas en formato electrónico. 5. La cierta tasa de interés, impondrá cierto precio operación de cadenas de bloques para la promedio, ordenará la remisión de un conservación de documentos electrónicos, contenedor ya arribado a puerto; impondrá gestión de contratos inteligentes y otros penalidades por estadías; etcétera. servicios digitales. 6. Los servicios de autenticación electrónica. 7. Los servicios de Existe otro tipo de intervención de terceros, la identificación digital. 8. Otras prestaciones que de aquellos que tienden a dar seguridades a determine el Ente Licenciante" (19). Asimismo, la actuación de las partes, a su existen servicios denominados time stamp que, consentimiento o al acuerdo; en efecto, el art. como una suerte de estampillado, constituyen 36 del dec. 182/2019, referente a la firma una variante a la firma digital: se trata de un digital, establece: "Servicios de confianza. Se tercero de confianza que sobre el documento entiende por Servicio de Confianza al servicio genera un hash que determina la creación del electrónico prestado por un tercero de documento en determinada fecha y dejará confianza relativo a: 1. La conservación de constancia de cualquier alteración, como archivos digitales. 2. La custodia de asimismo de la data de tal modificación. declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico, contratos electrónicos, y
V. Los principales desafíos que presentan estos contratos
V.1. La formación del contrato a la luz de la normativa vigente
El ordenamiento sustantivo, desde el art. 284 integridad del instrumento". Ya en sede del del Cód. Civ. y Com., viene preconizando para contrato, se ratifica el principio de libertad de los actos jurídicos en general, el principio de formas (art. 1015, Cód. Civ. y Com.), se libertad de formas, y exhibe la plasticidad y la establece una directiva, en el art. 1016, Cód. apertura de su régimen al dar cabida a la Civ. y Com., que aun cuando se refiere a los distinción entre documentos particulares contratos formales, es conveniente observar firmados y no firmados, incluyendo en tal aun en los no formales, ya que sienta un categoría "todo escrito no firmado, entre principio de coherencia entre la forma elegida otros, los impresos, los registros visuales o para la celebración y sus eventuales adiciones auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que o modificaciones posteriores, las cuales deben sea el medio empleado, los registros de la observar la misma modalidad (cabe asignarle palabra y de información" (conf. art. 287, Cód. a esta norma un contenido basado en la Civ. y Com., in fine); con igual sesgo, el art. buena fe, que ahuyenta conductas 288, Cód. Civ. y Com., define la firma y sus sorpresivas); a su turno, las reglas de la prueba funciones, y admite la firma digital en tanto de los contratos se condice con la apertura "asegure indubitablemente la autoría e encuanto a la elegibilidad de formas (conf. art.
90 1019, Cód. Civ. y Com.). Estas relaciones 1107 establece: "si las partes se valen de normativas dan suficiente cobijo a acuerdos técnicas de comunicación electrónica o que puedan expresarse sobre códigos de similares para la celebración de un contrato de programación en lenguaje no natural. En tal consumo a distancia, el proveedor debe sentido, debe adicionarse lo pertinente al informar al consumidor, además del contenido régimen de firma digital para tener un mínimo del contrato y la facultad de revocar, acabado panorama de su viabilidad legal todos los datos necesarios para utilizar (conf. ley 25.506 y dec. 182/2019). correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su Situados ahora en la categoría de los empleo, y para tener absolutamente claro contratos de consumo, la utilización de medios quién asume esos riesgos". Con ello, el electrónicos recibe su propia regulación; en ordenamiento concibe la utilización de efecto, el art. 1106, Cód. Civ. y Com., respecto soportes distintos a los usuales, en la medida de la utilización de medios electrónicos, que estén debidamente informados. establece: "siempre que en este Código o en De lo relacionado se concluye que un contrato leyes especiales se exija que el contrato conste autoejecutable, celebrado en lenguaje por escrito, este requisito se debe entender informático, no natural, es, con las satisfecho si el contrato con el consumidor o prevenciones efectuadas, legalmente viable, usuario contiene un soporte electrónico u otra así sea un contrato entre partes, como de tecnología similar", y seguidamente, el art. adhesión, o de consumo.
V.2. Del contrato "celebrado por medios electrónicos" al contrato autoejecutable
Se trata, ahora, de proponer algunas premisas enseñanzas de la directiva europea para tener presente a la hora de diseñar un 2000/31/13 dedicada a reglar el comercio contrato autoejecutable que pueda electrónico (20); vale insistir en que se trata compatibilizar con las normas imperantes en solo de recomendaciones, que pretenden la materia. Para ello se tienen presentes, elevar el umbral de protección que surge de la además de la normativa nacional, las normativa antes relacionada. Ellas son:
I) En carácter de información previa al contrato, esclarecer acerca de los diferentes pasos técnicos que deben darse para tener por celebrado el contrato (conf. art. 10, DE 2000/31/13)..
II) Informar acerca de las condiciones de registro y seguridad del contrato, como asimismo la ruta de acceso a su código (conf. art. 10, DE 2000/31/13).
91 III) Si el contrato refiere a un plexo de condiciones generales, estas deben estar disponibles y ser recuperables en lenguaje natural (conf. art. 10, DE 2000/31/13). Asimismo, es recomendable una instancia de revisión y chequeo de las disposiciones contractuales, como de los datos de los cuales se sirve la ejecución del contrato. Es recomendable, para asegurar la inalterabilidad del documento, que se recurra a algún sistema de encriptado disponible.
IV) Este tipo de contratos, que, vale insistir, se autoejecutan, lo hacen sobre cierta plataforma; si se recurre a la cadena de bloques, esta es independiente y descentralizada por definición; pero para el supuesto de que se recurra a otras variantes, es imprescindible que se trate de una plataforma independiente, de modo que garantice la no injerencia de los contratantes en la ejecución del contrato.
V) Este tipo de contratos, que, vale insistir, se autoejecutan, lo hacen sobre cierta plataforma; si se recurre a la cadena de bloques, esta es independiente y descentralizada por definición; pero para el supuesto de que se recurra a otras variantes, es imprescindible que se trate de una plataforma independiente, de modo que garantice la no injerencia de los contratantes en la ejecución del contrato.
VI) Respecto del cumplimiento —es decir— en la determinación de si las prestaciones se cumplieron, debe tenerse presente la premisa del art. 11 de la DE 2000/31/13, en cuanto dispone que las remisiones se tienen por cumplidas cuando las partes puedan tener acceso efectivo a lo entregado; esta premisa resulta útil para las prestaciones de dar, en especial obligaciones dinerarias.
VII) En orden a la faz de ejecución del contrato, se dijo más arriba que lo propio de los contratos inteligentes o autojecutables es que la última intervención de las partes es el momento de su celebración; sin embargo, y siempre dependiendo de las características del contrato y de la categoría jurídica de los contratantes, para los contratos de adhesión y de consumo parece recomendable —cuando no necesario— concebir protocolos de intervención de las
92 partes a lo largo de su ejecución; en particular en lo concerniente a aprobar "rendiciones de cuentas" (21), confirmar saldos; máxime en situaciones en las cuales el sistema ordena la reasignación de montos de dinero, interrupción del uso de la cosa; su desplazamiento, etc. Se trata de evitar situaciones que el derecho suele mirar con desconfianza, tales como la "autoliquidación" de deuda y su pertinente ejecución de la garantía. Al respecto vale aclarar que, cuando en el apart. iv) se preconiza la utilización de plataformas independientes para la ejecución del contrato, se trata de evitar impugnaciones de esta índole (22).
VIII) Siguiendo con las pautas de intervención humana programada, en los contratos de consumo, estas deben dirigirse a garantizar los derechos del consumidor al derecho de retractación (art. 34, ley 24.240) y el ejercicio de la garantía legal por vicios de la cosa (art. 11, ley citada) (23), entre otras.
V.3. La autoejecución en función de garantía
Los sistemas de autoejecución pueden ser contratantes, procurando resguardar los una valiosa herramienta para préstamos valores antes expuestos, pueden reducir la sobre las cosas muebles no registrables; bien tasa de riesgo de este tipo de transacciones. cuidados los supuestos de intervención de los
VI. Conclusión
Se ha intentado una descripción de una clase contrato, neutralizando sus ventajas. Es de acuerdos que se caracterizan por la comprensible. No obstante, ir admitiendo en el ejecución por sí, a través del motor que íter contractual clásico tramos de significa un software. A estas ideas, aquellos autoejecución constituye un avance que que están inmersos en las tecnologías aquí acelerará el proceso de introducción de la mencionadas las impugnarán por maniatar automatización pura. Con esta convicción aquel desenvolvimiento automático del fueron escritas estas líneas (24).
93 (*) Agradezco las lecturas —y recomendaciones— efectuadas por los Dres. Carlos Hernández y Alejandro Chamatropulos, quienes no tienen ninguna responsabilidad por los yerros y los desconceptos que pueda encontrar el lector.
Abogado (UBA). Doctor en Derecho (Universidad Austral). Profesor regular de Obligaciones y Derecho del Consumidor (UBA).
(1) (8) Al solo efecto ejemplificativo, cabe remitir a El principal poder de internet de las cosas (IoT) es el Etherum.org, que se propone como una plataforma alto impacto que tiene en los negocios y en la vida global de código abierto para desarrollar programas, personal de la gente, mejorando su calidad de vida; en contratos, criptomonedas, etc., accesible desde materia de negocios, las compañías están usando IoT cualquier lugar del mundo, para cualquier persona. para crear nuevos modelos de negocios, mejorar sus procesos y reducir costos y riesgos (RAYES, Anmar — (2) SALAM, Samer, "Internet of Things from Hype to ACCIARRI, Hugo, "Smart contracts, criptomonedas y el Reality. The Road to Digitalization", Springer, Cham, Derecho", LA LEY, 2019-B, 1082; cita online: 2019, 2ª ed., p. 2). AR/DOC/1017/2019. Por ello, es que se pretende aprender del nuevo modelo, para ir incorporando los (9) beneficios de la novedad. Se caracteriza IoT como la red de cosas, con identifi- cación de dispositivos, inteligencia integrada y capaci- (3) dades de detección y actuación, conectando personas y SACCO, Rodolfo, en SACCO — DE NOVA, Il Contratto, cosas a través de internet. El término puede usarse UTET, Torino, 3ª ed., ps. 16-17. para referir a todos los objetos, cosas, cualquier dispositivo conectada a través de internet, incluidos (4) electrodomésticos, edificios, automóviles, personas, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, animales, árboles, plantas, etc. (Ibid., p. 4). 1988, ps. 347-364. (10) (5) SZABO, Nick, "Formalizing and Securing Relationships MEKKI, Mustapha, "Reformar el derecho de los on Public Networks", http://ojphi.org/ojs/ index- contrato, del mito a la realidad", RCyS, nro. extraord. 3, .php/fm/articule/view/548469. 2019, p. 5. (11) (6) Ver, entre nosotros, DABAH, Alejandro D., "Derecho y Ver SANTARELLI, Fulvio, "Contrato y mercado", Ed. La tecnología: Los 'contratos inteligentes' y su legalidad Ley, Buenos Aires, 2018, ps. 225 y ss. en el Derecho Argentino", JA del 11/03/2020, p. 19, cita online: AR/DOC/404/2020, quien cuenta las vicisi- (7) tudes del mítico "Satoshi Nakamoto" y su desarrollo de La inteligencia de las cosas nos rodea; los dispositivos la cadena de bloques y las criptomonedas; además celulares conforman la síntesis de todo lo que se detalla cómo funcionan, por lo que allí remitimos. El pretende explicar. Nos preguntamos si nos escuchan. sistema sobre el cual funciona —que se basa en la Es que las cosas presentan la capacidad de recopilar intercomunicación de terminales a partir del "minado", datos, nuestros datos, lo que con nuestra conducta les que no es más que la resolución de problemas "relatamos" (nada más real) para aprender de ellos, lógicos-algebraicos— es considerado poco sustentable nos devuelven servicios: nos sugieren caminar o dar desde la perspectiva ambiental; en efecto, conforme a más pasos, nos sugieren el camino más conveniente, el estudios recientes, las emisiones de CO2 provenientes tipo de música que nos gusta o el próximo libro que del minado de bitcoins se ubicarían en niveles similares vamos a leer o serie que vamos a ver. Ver un panorama a los producidos por países como Jordania o Sri Lanka en BARRIO ANDRÉS, Moisés, "Internet de las cosas", o ciudades como Kansas en Estados Unidos. En el Ed. Reus, Madrid, 2020, 2ª ed. mismo sentido, se sostiene que la red de bitcoin podría alcanzar en el corto plazo un consumo de 7,67 GW,
94 comparable al de países completos como Irlanda o con su clave criptográfica para que sea reconocido por Austria; sin embargo, también posibilita el los bloques y se pueda sumar válidamente la nueva fortalecimiento de la transparencia y la confiablidad información. Al desarrollo de las tecnologías "DLT" se de la cadena de suministros de bienes, colaborando le asigna una relevancia fundamental al punto de con relación al consumo y la producción sostenible. constituir la base de una nueva economía, denominada Ver RINALDI, Gustavo, "Blockchain y sustentabilidad token economics desde que se le asigna ser el punto de ambiental", LA LEY del 10/02/2020, cita online: partida a nueva economía financiera (ver HEREDIA AR/DOC/3998/2019. QUERRO, Sebastián, "Token economics y corporate finance. Tensiones entre regulaciones bursátiles del (12) siglo XX y la tecno-democratización del acceso al En la actualidad existen instituciones que facilitan financiamiento del siglo XXI", LA LEY, 2019-C, 1179; en plataformas de desarrollo de este tipo de vínculos, el mismo trabajo pueden verse las referencias entrenan en el uso de su lenguaje y otorgan a quienes normativas de nuestro derecho que ya se refirieron a quieran contratar de esta manera ámbitos seguros o los actos financieros generados por medio de que facilitan el manejo de lo necesario para este tipo tecnologías "DTL") No cabe duda de que este ambiente de vínculos; ver por caso Ethereum. generado por la denominada "tokenización" de la economía encuentra su instrumento de ejecución en el (13) smart contract; pero el intento de este trabajo es llevar Blockchain es una tecnología que permite la elementos del contrato ejecutable a una fusión virtuosa transferencia de datos digitales con una codificación con el contrato clásico. muy sofisticada y de una manera completamente segura. Sería como el libro de asientos de contabilidad (14) de una empresa en donde se registran todas las MARZORATI, Osvaldo J., "Las nuevas tecnologías el entradas y salidas de dinero; en este caso hablamos de impacto de la venta online en los contratos frente al un libro de acontecimientos digitales; por tal razón, se blockchain y los contratos inteligentes", RDCO la denomina también "DLT" por distribuited ledger 297-859, describe este tipo de vínculos contractuales tecnologies o tecnologías de registro distribuido. No que como nota distintiva presentan aquella de "estar requiere de un intermediario centralizado que encerrados en un código, conformado por algoritmos y identifique y certifique la información, sino que, al estar tecnologías de registro, que se transmiten electrónica- distribuida en múltiples bloques independientes entre mente y que encierra el protocolo previsto por las sí, que la registran y la validan sin necesidad de que partes para su autoejecución". haya confianza entre ellos, cada uno de esos bloques contiene la información codificada de una transacción (15) en la red. Antes hicimos la analogía del libro contable, Las criptomonedas son derivados del sistema "DTL" y donde anotamos, p. ej., que salió A y entró B. Pues están diseñadas como derivación del sistemas de bien, blockchain se comporta igual, pero serán los bloques, que para cierta comunidad de usuarios nodos distribuidos de la red quienes tengan que cumplen los valores habituales que se le asignan a una certificar que esos datos son verdaderos. Cada bloque moneda: medio de intercambio, unidad de medida o de la cadena porta el paquete de transacciones y dos reserva de valor (ver HERRERO QUERRO, ob. cit.); en códigos, uno que indica cuál es el bloque que lo definitiva, sin entrar en el debate de si las criptomone- precede (excepto el bloque de origen, claro) y otro para das tienen el carácter de moneda, es menester tener el bloque que le sigue, es decir, que están entrelazados presente que el dinero podemos verlo como un adjeti- o encadenados por lo que se llaman códigos o vo, esto es como "el medio de intercambio general- apuntadores hash. En definitiva, es un protocolo de red mente aceptado"; es decir, como "aquellas cosas que descentralizado, accesible a todo público, con en el comercio se entregan y se reciben como fracción capacidad de verificación también descentralizada y equivalente o múltiplo de la unidad"; o bien como un segura por el uso de sistema criptográfico. El sustantivo, al que refiere como moneda a aquella que almacenamiento de la información en bloques cuenta con el curso legal y forzoso reconocido por el independientes procura resguardar la inalterabilidad Estado, dado que su efecto cancelatorio no depende de los datos o información en ellos almacenada; cada del acuerdo de partes, sino, precisamente por el curso nodo y cada bloque replica la misma información, por forzoso con que cuenta. Estas enseñanzas de la Real tanto, habría que violar los protocolos de seguridad de Academia Española de la Lengua, resultan bastantes cada bloque para falsear la información y, a su vez, el para entender que puede adjetivarse como moneda correspondiente hash. Cada nuevo dato o transacción para alguna comunidad de negocios lo que para el genera un nuevo bloque; para ello el nuevo dato viene Estado y la comunidad en general no resulte aceptable;
95 y que en todo caso valen por su valor de cotización, es (19) decir, por aquel al cual cierta comunidad le reconoce El art. 37 del decreto de firma digital establece quiénes valor. Para ampliar respecto del carácter monetario de pueden ser prestadores de estos servicios: "Podrán los criptoactivos son imprescindibles las recomenda- brindar servicios de confianza las personas humanas, ciones y las precisiones de ACCIARRI, Hugo, ob. cit. jurídicas, consorcios, entes públicos, entes públicos no estatales, de acuerdo con los procedimientos, (16) estándares y condiciones que determine la Jefatura de En análogo sentido a la caracterización propuesta: Gabinete de Ministros". "Smart contracts are defined as agreements wherein execution is automated, usually by computers. Such (20) contracts are designed to ensure performance without Esta directiva recibió tratamiento en el nuevo Cód. Civil recourse to the courts. Automation ensures perfor- francés, en particular los arts. 1125, 1126, 1127-1 y 1127-2. mance, for better or worse, by excising human discre- tion from contract execution". Conf. RASKIN, Max, "The (21) Law And Legality Of Smart Contracts" [cite as: 1 Geo. L. La referencia a la rendición de cuentas lo es en el Tech. Rev. 305 (2017); https://perma.cc.673G-3ANE, sentido que le otorga la regulación del Código Civil y Georgetown Law Technology Review]. Naturalmente, Comercial a este nuevo tipo obligacional; en efecto, no que teniendo presente que "aun cuando la utilización solo es menester atender a su contenido, conforme a de la expresión contract puede inducir a error, debe- los parámetros de los arts. 858 y 859; sino a las mos subrayar que la categoría jurídica de contrato no circunstancias que suscita esta obligación —art. 860—; existirá en tanto no se cumplan los requisitos que la ley como asimismo su oportunidad —art. 861— y las exige para su validez". Ver TUR FAÚNDEZ, Carlos, vicisitudes de su aprobación, conf. art. 862. "Smart Contracts. Análisis jurídico", Ed. Reus, Madrid, 2018, p. 51. (22) No puede desconocerse aquí que existen pronuncia- (17) mientos que observan los procedimiento de ejecución Esta distinción aparece en INTERNATIONAL SWAPS de garantías, tales como el secuestro prendario, por AND DERIVATIVES ASSOCIATION, "Legal Guidelines violar la garantía del debido proceso adjetivo, sea en For Smart Derivatives Contracts", en estos términos: forma directa o indirecta, y que en el caso de las "The legal perspectives paper also distinguishes relaciones de consumo implica una cláusula abusiva between two different models of smart legal contract: desde que viola el art. 37 de la ley 24.240 (ver CS, the external model and the internal model. In the 11/06/2019, "HSBC Bank Argentina SA c. Martínez, external model, the coded provisions remain external Ramón V. s/secuestro prendario". to the legal contract, and represent only a mechanism for automatic performance. In the internal model, the (23) provisions that can be performed automatically are Los contratos inteligentes pueden ser un muy eficaz included in the legal contract, but are rewritten in a medio para garantizar la protección del consumidor; en more formal representation than the current natural efecto, en situaciones tales como la ejecución de la language form. A computer could then take this more garantía que significa al consumidor el instituto de los formal representation and automate performance". contratos conexos (arts. 1073 a 1075, Cód. Civ. y Com.) Disponible en https://www.isda.org/category/legal. Es que requiere implementaciones procesales precisas claro que no se trata más que de una recomendación para su concreta aplicación, aquí pude funcionar a sectorial, para cierto tipo de transacciones financieras; requerimiento del consumidor, p. ej., el stop debit del no obstante, tiene la virtud de compilar soluciones u precio de compra ante quien la financió, frente a la opiniones de la práctica legal que las concibe. manifestación del vicio del producto.
(18) (24) "A smart contract is an automatable and enforceable Tal vez no sea aventurado reflexionar en paralelo al agreement. Automatable by computer, although some pensamiento expuesto por SACCO en su obra "El parts may require human input and control. Enforce- Derecho mudo", quien reflexiona acerca de las impli- able either by legal enforcement of rights and obliga- cancias del lenguaje sobre el derecho no expresado, tions or via tamper-proof execution of computer code" aquel que fue solo practicado, actuado, pero no (ibid.). formulado; en definitiva, un intento de despegar el
96 derecho del lenguaje; independizar la regla de su natural, que inclusive, crea una comunidad de cosas y explicación o justificación. Es que ya no pertenece a personas integradas que interactúan; es evidente que las la ficción, sino que es real, forma parte de nuestro consecuencias no serán triviales (SACCO, "Il Diritto muto", mundo fáctico actual, la expresión en lenguaje no Laterza, Bologna, 2015; existe traducción de César Moreno More, Ed. Communitas, Lima, 2016).
Publicado en: LA LEY 03/06/2020, 03/06/2020, 14 Cita Online: AR/DOC/1615/2020
97 El nuevo mundo pandémico y su efecto en las fintech, los consumidores y los usuarios
Autor: Branciforte, Fernando O.* I. Introducción
El año 2020 no solo comenzó como un nuevo Por suerte para todos los actores, tanto año, sino que también dio inicio a un proveedores de servicios, como entidades nuevo mundo. financieras, consumidores y usuarios, etc., existía la tecnología. Y con ella los grandes Un buen día escuchamos noticias de un virus avances que, como herramientas informáticas, que comenzaba a expandirse desde el gigante facilitaban las distintas operaciones desde asiático, pero cuando volvimos a abrir los ojos, nuestros hogares. el COVID-19 era noticia en nuestro país. Así, de la noche a la mañana nos encontramos Por desgracia para todos los actores, tanto encerrados en nuestras casas, cuidándonos proveedores de servicios, como entidades unos a los otros, sin tener los contactos ni financieras, consumidores y usuarios, etc., la las reuniones que tanto nos gustan a los tecnología no había sido estudiada en argentinos. profundidad y no era accesible para todos. Así, la brecha tecnológica y la carencia de Pero eso no era todo, estábamos frente a un servicios esenciales comenzaron a notarse con nuevo mundo, a una nueva forma de mayor intensidad. relacionarnos y a una nueva forma de llevar adelante los negocios y la economía. A pesar de esto, si algo caracteriza al ser humano es su capacidad de ser resiliente, de El sistema de negocios tradicionales, donde un superarse a sí mismo. De esta forma, tanto fuerte apretón de manos era el inicio de la consumidores y usuarios como empresas, negociación, ya no existía. comenzaron a buscar la manera de disminuir estas brechas y adaptarse a los cambios. Las filas en los bancos, la atención En este punto, las fintech y todo su entorno personalizada y el cobro por ventanilla se veían son esenciales para el crecimiento del reducidos hasta prácticamente su desaparición. nuevo mundo.
El mundo había cambiado y nosotros debíamos Un nuevo mundo donde la economía digital adaptarnos a estos cambios. juega un papel fundamental a la hora de evolucionar tanto desde el punto de vista de Los consumidores y los usuarios de los servicios los proveedores como de los usuarios tradicionales tenían que aprender nuevas y consumidores. formas de cobrar, de pagar, de contratar y de comprar.
99 II. La economía digital en su exponente mayor
Cuando hablamos de economía digital, nos fenómeno revolucionario y abarcador referimos a aquella economía basada en la impulsado por la convergencia de las tecnología digital. comunicaciones, informática y contenidos que además crea una multimedia interactiva y una El término "economía digital" es atribuido a autopista de información. Don Tapscott, que la acuñó por primera vez en su libro "La economía digital: promesa y Según Thomas Mesenbourg (1), existen tres peligro en la era de la inteligencia en redes". componentes principales en la economía Allí define la economía digital como un digital:
Infraestructura Negocio Comercio de negocios. electrónico. electrónico.
La infraestructura de negocios hace referencia varios años (2), y lo mismo sucedía con el a todo el hardware, software, personal desarrollo de las nuevas tecnologías (3), es especializado y demás componentes sobre todo con el advenimiento del COVID-19 necesarios para llevar adelante los sistemas cuando la economía digital crece informáticos o TIC. exponencialmente.
El negocio electrónico se vincula con aquellas La pandemia que nos aqueja obligó a todos aplicaciones o plataformas que permiten los países (algunos más temprano, otros más actualizar o innovar a los negocios tarde) a aplicar medidas sociales que tradicionales para vincularlos con las generaron un aislamiento de los ciudadanos, tecnologías existentes en la actualidad y debiendo estos permanecer en sus casas, utilizar estas como herramientas de sus limitándose las salidas a lo mínimo operaciones empresariales. indispensable.
Finalmente, con comercio electrónico nos Asimismo, varias actividades sociales y referimos a todo tipo de transacción de bienes económicas fueron prohibidas y muchos y servicios realizados por medios electrónicos locales y comercios (de todo tipo de servicios) y/o informáticos. Básicamente podemos tuvieron que cerrar sus puertas porque referirnos a un acuerdo realizado entre dos no podían atender al público de partes de manera online. manera presencial.
Seguramente los lectores se preguntarán por Muchas profesiones debieron adaptarse a los qué traigo a colación estos componentes. nuevos sistemas de atención a sus clientes Pues si bien la economía digital ya existía hace y usuarios.
100 Es decir que, de un día para el otro, pero, por desgracia, no todos pueden prácticamente la totalidad del mundo tuvo realizarlo. que modificar la infraestructura de sus negocios y pasar a sistemas de negocios De este modo, se comenzó a ver cómo electrónicos y ofrecimiento y venta de sus aquellas empresas o pymes que ya contaban productos por medio del comercio electrónico. con la tecnología pudieron seguir "casi normal" con sus actividades, mientras que la En otras palabras, la llegada del COVID-19 brecha tecnológica dejó a muchas otras en generó que las tres características nombradas el camino. por Mesenbourg cobraran mayor fuerza. Y es aquí donde comenzamos a vislumbrar la La tecnología arrolló nuestro comercio tal gran brecha tecnológica. Y no me refiero solo como lo conocíamos. en su carácter etario, sino también en la modernización de las diversas actividades y/o Ante esta situación, varios municipios servicios y/o comercios. intentaron "ayudar" a sus ciudadanos "facilitándoles" la innovación tecnológica y su Es que, para adaptarse a los nuevos tiempos conversión del sistema de comercio tradicional que corren, fue necesario y prácticamente al electrónico (4). obligatorio utilizar la tecnología en todas sus características. Pero, más allá de esto, lo cierto es que aquellos que se hallaban en el marco de la Así las cosas, muchos comercios o proveedores economía digital se vieron impulsados por la de servicios se vieron obligados a adaptar sus nueva realidad. sistemas de venta a los medios informáticos,
III. Las empresas fintech hacen su mejor jugada
Nadie puede negar que, ya antes de la Como manifestamos en otra publicación (5), el pandemia, las empresas fintech venían término fintech se origina de la contracción de ganando terreno a grandes pasos respecto de las palabras de origen anglosajón financial, la banca tradicional. que traducido corresponde al adjetivo "financiero (a)", y technology, que significa Nuestro país siempre fue un propulsor de esta "tecnología", por ello en el habla hispana este industria, con pocas regulaciones, e incluso sector empresarial se conoce como creando la Cámara Argentina Fintech. "tecnología financiera".
Por supuesto que esto generaba grandes Cuando hablamos de la industria fintech, nos críticas por parte de aquellos bancos referimos al conjunto de empresas tradicionales que veían con dificultad innovadoras que ofrecen soluciones competir con estas nuevas empresas que, financieras, con el soporte de las nuevas gracias a la tecnología, tenían menores costos tecnologías, a personas individuales y de mantenimiento, menores costos de empresas, que centran su actividad en un área personal y trámites menos burocráticos y en concreto del mercado financiero (6). más ágiles.
101 De este modo, lo primero que nos viene a la En igual sentido, empresas como Brubank o mente son aquellas empresas que manejan la Ualá se posicionan como actores interesantes banca digital, ofreciendo servicios financieros a la hora de llevar adelante operaciones online, billeteras virtuales y créditos sin financieras sin necesidad de utilizar dinero necesidad de contacto personal, todo a través físico ni de apersonarse a alguna oficina. del smartphone o de una computadora. Más allá de esto, las nombradas en el párrafo Pero, como me referí párrafos arriba, la anterior, así como aquellas otras vinculadas a industria fintech es mucho más amplia y los servicios financieros y/o billeteras virtuales, abarca también aquellas empresas que también vieron un gran embate por parte de la desarrollan casi en exclusividad el comercio banca tradicional que se mantuvo firme electrónico, las empresas que desarrollan impidiendo, por ejemplo, la utilización de sus inversiones por medio de plataformas online y billeteras virtuales para el cobro del ingreso hasta aquellas que ofrecen servicio del mundo familiar de emergencia. de las criptomonedas. En contraposición, también vemos la Así las cosas, aquellas empresas que ya innovación por parte de la banca tradicional estaban en el "mundo tecnológico" vieron en estatal para adaptarse (como puede) a los esta crisis una gran oportunidad para expandir nuevos tiempos que corren (8). su mercado. Firmas encargadas de la protección de datos y Como contrapunto, las empresas tradicionales de la seguridad informática también fueron debieron adaptarse a los nuevos tiempos. grandes oportunistas en medio de esta pandemia, que llevó a los sistemas Es así que grandes cadenas de supermercados informáticos a su máximo extremo (9). y comercios de renombre, si bien ya venían desarrollando el comercio electrónico, tuvieron Tampoco debemos olvidarnos, si bien a nivel que readaptar sus plataformas para hacer internacional, de aquellas empresas frente al aluvión de consumidores online. De popularmente conocidas como Facebook (10), igual manera debieron coordinar la logística quien debió adaptar también su plataforma para cumplir con la normativa vigente. para comenzar a competir en el mundo de las videollamadas. De esta forma, en esta pandemia vimos una explosión del comercio electrónico, en parte Es que el aislamiento social y obligatorio llevó por necesidad y en parte por comodidad. a que los ciudadanos buscaran la forma de comunicarse más allá del simple mensaje de Por otro lado, los grandes unicornios texto (sea SMS o por WhatsApp). argentinos aprovecharon el coronavirus para desarrollar aún más su capacidad de negocios. Siguiendo con este razonamiento, el mismo Conforme a los informes periodísticos (7), grupo económico tomó nota de la necesidad Mercado Libre tuvo un 33% de crecimiento en de nuevos sistemas de pago digitales y su plataforma de e-commerce, en tanto que el promocionó WhatsApp Payment como una portal OLX incrementó su valuación a U$S nueva forma de abonar o prestar dinero a 71.000 millones, logrando ganancias contactos y que sería lanzado en junio de superiores a períodos anteriores al COVID-19. este año.
102 Finalmente, aquellas exchange encargadas impresión que la velocidad a la que hubo que del intercambio de moneda fiat a generar los cambios produjo sus criptomonedas o de criptomonedas entre sí, consecuencias. también vieron incrementada su actividad con la mayor popularidad alcanzada por la stable Y la gran mayoría de las veces, cuando hay coin DAI. Dada su paridad con el billete dólar, consecuencias, quienes más perjudicados ella se convirtió en una nueva forma de ahorro salen son los consumidores o usuarios de del ciudadano. los servicios.
De este modo vemos cómo las empresas que Personas que, con poco o ningún tienen algún tipo de vinculación con el sector conocimiento, se vieron inmersos en un nuevo tecnológico pudieron aprovechar las mundo del cual no conocían todas las reglas y, oportunidades, en algunos casos de un en algunos casos, por el apuro de la mercado existente que se expandió y en otros adaptación, los proveedores tampoco casos de un nuevo mercado que venía cumplían con ellas. marcado por un nuevo mundo. Con lo cual la pregunta que me surge es: Ahora bien, podemos ver cómo el mercado ¿Están los consumidores y usuarios adaptados fintech evolucionó y se adaptó a este nuevo y protegidos en este nuevo mundo? mundo pandémico. Sin embargo, da la
IV. Los consumidores y los usuarios, ¿obligados a adaptarse perdiendo derechos?
Hay una realidad innegable: el año 2020 se aprovecharon de su situación en desmedro de presentó con una tecnología arrolladora y sus consumidores y usuarios. hubo que adaptarse a ella. Tal es la situación de varios consumidores de Como vimos en el punto anterior, las fintech servicios que se vieron estafados por empresas tenían un camino bastante allanado hacia la no bancarias que brindan servicios por medios nueva realidad tecnológica, pero... ¿y los tecnológicos. consumidores y los usuarios de sus bienes y servicios? Conforme a la denuncia efectuada por la Dirección Nacional de Defensa del El crecimiento tecnológico trajo consigo una Consumidor y la Subsecretaría de Acciones brecha interpersonal que va más allá del para la Defensa de las y los Consumidores (11) sector etario, tanto los consumidores y los principales afectados fueron jubilados y usuarios vieron, en varias ocasiones, beneficiarios de AUH, es decir aquellos que la desdibujados sus derechos en todos los Ley de Defensa del Consumidor considera sectores a que las empresas Fintech se como hipervulnerables. refieren. Aprovechándose no solo de su cualidad etaria Así fue que comenzamos a ver cómo, día a sino de que esta generó una gran brecha día, algunas empresas del sector se tecnológica, estas fintech comerciaron con los
103 datos online de sus consumidores, realizaron lesionados sus derechos a la intimidad y la débitos indebidos en cajas de ahorros y privacidad de sus datos (15). cuentas corrientes, así como modificaciones unilaterales de las condiciones de contratación Mención aparte merece la Ley de Datos de los servicios, estableciendo intereses Personales existente en nuestro ordenamiento usurarios. jurídico, que ya cuenta con prácticamente veinte años sin estar modificada (16). Por otro lado, reconocidas cadenas de comercialización de productos para el hogar De simple pensamiento y lógica podemos también fueron denunciadas por las diferentes deducir que la realidad tecnológica de hace asociaciones de consumidores y usuarios veinte años en nada se parece a lo que vivimos existentes en nuestro país por no cumplir con hoy en día. la normativa de la ley 24.240 (12). No asistíamos a clases por sistemas online, no ¿Qué vemos en común con todas estas nos contactábamos con nuestros familiares y denuncias? Justamente que el consumidor, amigos por videoconferencia, no era necesario ante el avance de la tecnología y la necesidad crear un usuario y contraseña para cada de seguir utilizando bienes y servicios, así actividad que quisiéramos realizar. como de consumir productos, se vio afectado por su desigualdad con los proveedores La realidad era que nuestros datos, de por sí, "informatizados", quienes aprovechándose de estaban bastante protegidos, pero, con la tal situación incumplieron con la normativa evolución de la tecnología ello comenzó consumeril. a cambiar.
En este punto me estoy refiriendo Y este también es un punto donde los distintos principalmente a los arts. 4º de la ley 24.240 y consumidores y usuarios de servicios 1100 del Cód. Civ. y Com., es decir al deber de informáticos se ven afectados, por cuanto muy informar por parte de los proveedores (13). pocas veces se les informa tal como se debería Ello en concordancia con los arts. 1104 a 1116 los datos que se les recaban y para qué se del Cód. Civ. y Com., que se refieren a las recaban esos datos (17). compras a distancia, estableciendo a la modalidad de electrónico como una de las Así las cosas, ante la situación pandémica posibilidades, es decir el "comercio vivida, los consumidores, en la gran mayoría electrónico" (14). de los casos, debieron recurrir al comercio electrónico para obtener sus productos, Esta normativa (en conjunto con el resto del sufriendo así la tardanza en el envío, la falta de articulado consumeril) es la protección que información del producto y los sobreprecios, cubre al consumidor y usuario frente a las entre otras situaciones. conductas desmedidas de las diversas fintech. También, muchos recurrieron a las redes A lo dicho en los párrafos anteriores debemos sociales como un sistema de compra y venta, sumarle conflictos que también sufrieron los entrando a jugar aquí el tema de los datos y usuarios de servicios informáticos y TIC, donde las estafas ya nombradas. por el desarrollo incompleto de algunos sistemas y la falta de conocimiento de los Todo ello sin entrar en el tema del phishing usuarios de estos servicios llevó a que vieran (18), el cual daría pie para otro artículo más
104 extenso, pero que, si bien es ajeno al actuar de Con lo cual, al día de hoy, en una pandemia y las fintech, es necesario nombrar por ser luego de ella, debemos preguntarnos: ¿La también otro de los padecimientos sufridos normativa nombrada y existente es suficiente por los distintos usuarios y consumidores en para proteger a los nuevos "consumidores y esta época pandémica. usuarios informatizados"?
V. Conclusión
Más allá de lo aquí expresado, debemos prestársele mayor atención y cuidado. tomar nota de que las fintech (en todas sus Asimismo, habrá que acompañar a aquellas ramas) no son las malas de la película. empresas en el camino a la innovación tecnológica, no solo como un control del Que el actuar de algunas no debe opacar la cumplimiento de la normativa legal necesidad de que esta industria exista. Más imperante, sino también como parte de una aún en la época que nos toca vivir. educación general en las regulaciones globales. En este sentido, aquellas empresas que pudieron reinventarse o mejorar sus Justamente, considero que cuando llegue el productos lograron encontrar oportunidades "día después" las fintech van a ser aquellas en esta crisis mundial. empresas por excelencia que ayudarán al crecimiento económico de la Nación. Y del otro lado encontramos a los consumidores y los usuarios que tenían poco o Pero para ello será necesario un trabajo en nulo conocimiento de los sistemas conjunto, una regulación adecuada (no informáticos y que debieron informatizarse. restrictiva, pero sí protectoria para los usuarios y consumidores de sus servicios) y el Estos consumidores, a mi entender, y al aprovechamiento de sectores como las zonas menos durante un largo tiempo, deberían ser francas o portuarias para poder vincular el tratados como débiles o hipervulnerables (19). comercio exterior como medio de impulso del Existe una compleja realidad social, producto comercio interior. de una pandemia, que hace subir los niveles de vulnerabilidad de algunos sectores Hay un reconocido proverbio chino que dice: consumeriles. "Abundantes beneficios les esperan a quienes encuentran oportunidad en las crisis", pero Aquel consumidor que, ya sea por su rango para que estos beneficios aparezcan es etario o por sus conocimientos en la materia, necesario el trabajo en conjunto de toda la tiene un buen dominio de la tecnología, no va sociedad, desde los entes gubernamentales, a estar en el mismo nivel de vulnerabilidad a hasta las fintech, e incluso de los propios la hora de consumir que aquel que, de la consumidores y usuarios. noche a la mañana, se vio (por ejemplo) obligado a realizar compras por internet. Si cada uno de estos actores logra encontrar el incentivo suficiente para ejercer su rol, conse- A este último debería dársele una protección guiremos el "equilibrio de Nash" (20) deseado mayor por parte de los organismos estatales y que nos traerá un mundo pospandémico
105 ordenado y donde todos los participantes existiendo una vez se calmen las aguas y la cuenten con la regulación/protección legal pandemia sea solo una pesadilla, y la otra suficiente y correcta. pregunta es qué pasará con aquellas personas que aún no se pueden adaptar a este nuevo Pero ante esta situación no puedo evitar mundo. Esta pregunta por ahora quedará hacerme dos preguntas de las que solo el abierta. futuro tendrá la respuesta: una es si este mercado principalmente online seguirá
(*) Abogado egresado UNS; diplomado en Criptoeconomía: Blockchain, Smartcontract, Criptomonedas; vocal del Instituto de Derecho Informático del CABB; vocal del Instituto de Derecho de los Consumidores y Usuarios del CABB.
(1) MESENBOURG, Thomas L. (2001), "Measuring the (7) digital Economy", U.S. Bureau of the Census. https://www.iproup.com/innovacion/13689-mercado-l (2) ire-despegar-globant-olx-auth0-unicornios-y- El libro "La economía digital: promesa y peligro en la la-crisis. era de la Inteligencia en redes" de Don TAPSCOTT fue publicado en 1995. (8) Ejemplo de ello es la aplicación "Cuenta DNI" que lanzó (3) el Banco Provincia como un medio de que aquellos Ejemplo de ello es el nacimiento de bitcoin y la ciudadanos que no cuentan con una caja de ahorro o tecnología blockchain en el año 2008. cuenta bancaria puedan acceder a los subsidios estatales. (4) P. ej., la Municipalidad de Bahía Blanca en conjunto (9) con el Polo Tecnológico de la UTN (Universidad La empresa argentina Auth0 encargada de ofrecer Tecnológica Nacional) creó la plataforma "Desde Casa" servicios de seguridad para el registro de las diferentes (www.desdecasa.bahia.gob.ar) para que los distintos plataformas web es uno de los nuevos unicornios de comercios que venden sus productos online o a esta nueva era y aún no ha salido a cotizar en la bolsa. distancia se puedan inscribir formando parte de una base de datos a la cual accedan los distintos (10) consumidores. Al hablar de Facebook hago referencia a todo su grupo consistente en WhatsApp e Instagram, entre otros. (5) "Análisis de las comunicaciones A 6859 y A 6885 del (11) BCRA. Su implicancia para las empresas fintech, Con fecha 05/05/2020 el Ministerio de Desarrollo de usuarios y consumidores de servicios", LA LEY edición la Producción comunicó que el 03/05/2020 fueron especial sobre fintech, 19/02/2020. denunciadas penalmente ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Correccional por estafa, usura (6) crediticia y violación de datos personales, en bases de WILSON, J., 2017, "Creating Strategic Value through datos públicas o privadas las empresas Smart Cash SA, Financial Technology", John Wiley & Sons, Inc., Punto Click SA, Patagonia Cred. SA, Efectivo Urgente, New Jersey. Wenance SA, Wenance Credit Argentina SA, Wenance Inversiones AAGI SA, por adjudicar principalmente a jubilados y beneficiarios de la AUH contrataciones que ellos nunca solicitaron.
106 (12) (16) Recientemente Musimundo, Falabella y los Ley 25.326, sanc. 04/10/2000 y promul. 30/10/2000. supermercados Vea, Jumbo, Coto y Disco fueron imputados por la Subsecretaría de Acciones para la (17) Defensa de las y los Consumidores, con causa en Art. 6º, ley 25.326.- Información. Cuando se recaben incumplir con la entrega pactada así por información datos personales se deberá informar previamente a sus engañosa al decir que no podían cumplir por causa en titulares en forma expresa y clara: a) La finalidad para el COVID-19 cuando estaban funcionando en su la que serán tratados y quiénes pueden ser sus totalidad de servicios, ya que las empresas poseen destinatarios o clase de destinatarios; b) La existencia autorización para circular y realizar las entregas a del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de domicilio y son las que establecen los plazos y las cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y formas de distribución, ya que el consumidor solo se domicilio de su responsable; c) El carácter obligatorio o limita a elegir entre las opciones informadas. facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos (13) en el artículo siguiente; d) Las consecuencias de Art. 4º, ley 24.240.- Información. El proveedor está proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, inexactitud de los mismos; e) La posibilidad del clara y detallada todo lo relacionado con las interesado de ejercer los derechos de acceso, características esenciales de los bienes y servicios que rectificación y supresión de los datos. provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el (18) consumidor y proporcionada en soporte físico, con El phishing es un término que refiere a la estafa donde claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se utiliza ingeniería inversa para obtener sus se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si contraseñas, los números de su tarjeta de crédito y de el consumidor o usuario optase de forma expresa por su cuenta bancaria. utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición. (19) Art. 1100, Cód. Civ. y Com.— Información. El proveedor Para más información desarrollo del concepto de está obligado a suministrar información al, consumidor "Consumidor 2021" en ITALIANO, Matías A., "El art. 4 en forma cierta y detallada, respecto de todo lo bis de la Ley Nacional 24.240", LA LEY Esp. Derecho relacionado con las características esenciales de los del Consumidor y Coronavirus, LA LEY del 17/04/2020. bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante (20) para el contrato. La información debe ser siempre El equilibrio de Nash o equilibrio de Cournot o gratuita para el consumidor y proporcionada con la equilibrio de Cournot y Nash o equilibrio del miedo es, claridad necesaria que permita su comprensión. en la teoría de juegos, un "concepto de solución" para juegos con dos o más jugadores, el cual asume que: — (14) Cada jugador conoce y ha adoptado su mejor Art. 1106, Cód. Civ. y Com.- Utilización de medios estrategia, y — Todos conocen las estrategias de los electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes otros. Consecuentemente, cada jugador individual no especiales se exija que el contrato conste por escrito, gana nada modificando su estrategia mientras los este requisito se debe entender satisfecho si el contrato otros mantengan las suyas. Así, cada jugador está con el consumidor o usuario contiene un soporte ejecutando el mejor "movimiento" posible teniendo en electrónico u otra tecnología similar. cuenta los movimientos de los demás jugadores. En otras palabras, un equilibrio de Nash es una situación (15) en la cual todos los jugadores han puesto en práctica, y Es de público conocimiento las filtraciones de datos saben que lo han hecho, una estrategia que maximiza que sufrió la plataforma Zoom. sus ganancias dadas las estrategias de los otros. Consecuentemente, ningún jugador tiene ningún incentivo para modificar individualmente su estrategia.
Publicado en: LA LEY 03/06/2020, 03/06/2020, 6 Cita Online: AR/DOC/1736/2020
107 Necesitás Legal One, la plataforma de gestión que es un socio estratégico en la era de la digitalización de los estudios jurídicos, porque organiza e interpreta la información con agilidad, asertividad y alto rendimiento, para ofrecer siempre la mejor respuesta.
Contá siempre con la información más confiable y actualizada.
Gestioná las tareas del estudio jurídico desde una única plataforma.
Obtené notificaciones automáticas sobre tus expedientes.
Accedé a la información en la nube, desde cualquier lugar, 24/7.
Transformate en un Conocé Legal One profesional #SinPrecedentes.
thomsonreuters.com.ar