(Ir)RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E COMPLIANCE CORPORATIVO: De Brumadinho Ao Ninho Do Urubu - Provocações Em Direito Comparado
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(ir)RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E COMPLIANCE CORPORATIVO: de Brumadinho ao Ninho do Urubu - provocações em direito comparado. 2019 RESUMO A presente pesquisa elabora um quadro de eventos (partindo de uma coleta indiciária) que envolve a (ir)responsabilidade de pessoas jurídicas, e suas nefastas consequências humanas. Partindo de casos geradores, a análise buscará demonstrar que, as diretrizes de integridade perseguidas/exigidas no Brasil são ineficientes – quanto ao fomento de uma cultura de Compliance -, visto que, perseguem o combate à corrupção, como se fosse o único mal a ser monitorado nas atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas. Outrossim, buscará demonstrar que, as diretrizes de integridade voltadas ao combate à corrupção (exclusivamente), acabam por transformar cumprimento de padrão de Compliance em custo de oportunidade, inclusive, com prévia precificação das externalidades. Nesse horizonte de eventos, será a experiência do direito penal espanhol apresentada como um caminho possível à transposição dos gargalos de efetividade do Compliance no país, desde uma perspectiva que, principia na criação de um sistema, amplo, de responsabilização penal da pessoa jurídica – inclusive, com possibilidade de exclusão da culpabilidade, por meio da implantação (e respectivas provas) de programas de Compliance, efetivos. Palavras-chave: responsabilidade penal; pessoa jurídica; Compliance; AP470; Modelo de Prevención de Delitos; Brumadinho; Ninho do Urubu. SUMÁRIO 1 – INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 4 2 – CASOS GERADORES – DE BRUMADINHO AO NINHO DO URUBU ................................... 7 2.1 O CASO BRUMADINHO ............................................................................................................ 7 2.2 O CASO DO NINHO DO URUBU ........................................................................................... 10 2.3 QUESTÕES TRAZIDAS PELOS CASOS GERADORES ..................................................... 12 3 – O COMPLIANCE CORPORATIVO NO BRASIL ...................................................................... 14 4 – PROVOCAÇÕES EM DIREITO COMPARADO - EM BUSCA DE UMA FUSÃO DE HORIZONTES ..................................................................................................................................... 18 4.1. O COMPLIANCE NA ESPANHA (ATUALIDADE) ................................................................ 19 4.1.1 – A responsabilização penal das Pessoas Jurídicas ................................................ 20 4.1.1.a - Circular da Procuradoria Geral do Estado – Modelo de heterorresponsabilidade. 23 4.1.1.b - Decisões proferidas pelo Supremo Tribunal - Modelo de autorresponsabilidade. 26 4.1.1.d - MPD - Modelo de Prevención de Delitos – uma breve apresentação. .................... 28 4.1.1.d.I - Código de ética - definição detalhada e esquemática de código de ética. ........... 30 4.1.1.d.II - Protocolo de tomada de decisão. ............................................................................ 30 4.1.1.d.III - Estrutura de controle................................................................................................ 31 4.1.1.d.IV - Modelos de gestão de recursos econômicos e financeiros. ................................ 32 4.1.1.d.V - Mapa de risco: identificação das atividades de risco de cometer crimes ............ 33 4.1.1.d.VI - Treinamento e conscientização .............................................................................. 33 4.1.1.d.VII - Mapa de controles e repositório de evidências .................................................... 34 4.1.1.d.VIII - Comitê de Compliance e o Compliance Officer .................................................. 35 4.1.1.d.IX - Canal ético e sistema de reclamações .................................................................. 35 4.1.1.d.X - Sistema disciplinar .................................................................................................... 36 4.1.1.d.XI - Verificação periódica do modelo ............................................................................ 36 4.1.1.d.XII - Controle específico para empresas do grupo, subsidiárias e afiliadas .............. 36 4.1.1.d.XIII - Transferência de responsabilidade criminal para a empresa, através de fornecedores ................................................................................................................................ 37 4.1.1.d.XIV - O controle de fornecedores críticos ..................................................................... 37 5 - ANÁLISE DO CASOS GERADORES, À LUZ DOS PILARES DO MPD. ............................... 38 5.1. CASO BRUMADINHO. ............................................................................................................ 38 5.2 CASO NINHO DO URUBU. ..................................................................................................... 40 6. CONCLUSÃO ................................................................................................................................. 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................. 44 4 1 – INTRODUÇÃO “Quando escrito em chinês a palavra crise compõe-se de dois caracteres: um representa perigo e o outro representa oportunidade. (John Kennedy) A reflexão que se propõe (na presente análise), nasce da necessidade (talvez íntima) de colaborar com o amadurecimento da cultura do Compliance, no plano das atividades econômicas/corporativas desenvolvidas por pessoas jurídicas no país – especialmente, após os eventos ocorridos no início de 2019, em Brumadinho/MG1 e no Centro de Treinamento do Flamengo/RJ2. Inicialmente, importa destacar que, a referência aos dois eventos se dá enquanto casos geradores do presente estudo – pelo que, não se busca a formulação de culpa ou instauração de um juízo condenatório, de nenhuma das pessoas jurídicas aqui tratadas. Em verdade, partimos do Paradigma Indiciário3 (enquanto metodologia de pesquisa da história do presente), buscando preencher os vazios da narrativa fática (horizonte de eventos), hodiernamente, ainda, muito fragmentada nos casos referenciados – afinal, tratam-se de eventos muito recentes, ainda, em fase de investigação. Portanto, ressalvamos que, a análise se dá sobre fragmentos de história, ainda em curso – pelo 1 Jornal Hoje G1 Minas Gerais. Documentos mostram que Vale já havia calculado gastos com tragédia antes de rompimento em Brumadinho Disponível em:<https://g1.globo.com/mg/minas- gerais/noticia/2019/02/13/documentos-mostram-que-vale-ja-havia-calculado-gastos-com-tragedia-antes-de- rompimento-em-brumadinho.ghtml>. Acesso em: 25 fev. 2019. 2 Jornal Nacional G1 Rio de Janeiro. Especialistas dizem que Flamengo 'assumiu risco' e Prefeitura foi omissa em tragédia no Ninho do Urubu. Disponível em: <https://g1.globo.com/rj/rio-de- janeiro/noticia/2019/02/11/especialistas-dizem-que-flamengo-assumiu-risco-e-prefeitura-foi-omissa-em- tragedia-no-ninho-do-urubu.ghtml>. Acesso em: 25 fev. 2019. 3 Paradigma indiciário – conjunto de princípios e procedimentos que contém a proposta de um método heurístico centrado no detalhe, nos dados marginais, nos resíduos tomados enquanto pistas, indícios, sinais, vestígios ou sintoma. O que poderia ser entendido por pistas, indícios ou sintomas? Os documentos oficiais, relatórios, decretos leis, fontes secundárias e voluntárias, ou seja, as fontes investigadas pelo pesquisador que, se submetidas a análise semiótica ou sintomal, pode revelar muito mais do que o testemunho tomado apenas como um dado. Entretanto, outras fontes podem e devem ajudar no trabalho de construção da narrativa histórica e da análise sociológica, trata-se das fontes involuntárias, isto é, aquelas que não foram convidadas a testemunhar. Identificadas por acaso, muitas vezes teimam, insistem e se intrometem na pesquisa. Nesse caso, o pesquisador deverá fazer uso de sua intuição e sensibilidade para argui-las com criatividade e inteligência, e estar atento aos atos falhos, as metáforas, as metonímias e aos deslocamentos. 5 que, os encaminhamentos apresentados apontarão sempre (e somente), para os fenômenos percebidos. Dessa arte, a presente pesquisa buscará responder ao seguinte questionamento: no plano do gerenciamento de riscos criminais, praticados por pessoas jurídicas (seus agentes, colaboradores, fornecedores, sócios e etc...), que benefícios/vantagens o Compliance Corporativo4 pode gerar para pessoa jurídica e demais Partes Interessadas? Nesse diapasão, se nos apresenta essencial delimitar o que se compreende por Compliance Corporativo e seu estágio de desenvolvimento no plano normativo pátrio – com especial enfoque na responsabilização pessoas jurídicas, enquanto destinatários da (eventual) regulamentação. No quadro seguinte, importa sensibilizar o olhar para superação do princípio societas delinquere non potest - de forma ampla e propositiva -, partindo dos avanços legislativos experimentados na legislação e dogmática espanhola, que se orienta pelo princípio societas delinquere potest – para tanto, a exemplo do encaminhamento da Suprema Corte espanhola, reconhecendo as pessoas jurídicas como titulares de direitos e garantias fundamentais, em regra, reservados às pessoas físicas. Neste ponto, os casos geradores apresentados passam a ser analisados pela perspectiva dos padrões do Compliance Corporativo espanhol, pelos quais, se buscará construir um quadro