SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ SİCİL LABOUR LAW JOURNAL Yıl/Year: 2016 Sayı/Issue: 36 ISSN 1306-6153

Hakemli Dergi/Peer Reviewed Journal MESS adına Sahibi/Publisher On Behalf of Turkish Employers’ Association of Metal Industries (MESS): Kudret ÖNEN, MESS Yönetim Kurulu Başkanı/Chairman of MESS Management Board Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Responsible Manager: Av. Hakan YILDIRIMOĞLU, MESS Genel Sekreteri/Secretary General of MESS Yayın Yönetmeni/Editorial Director: Av. Erten CILGA, MESS Baş Hukuk Müşaviri/ Chief Legal Advisor of MESS Yayın Kurulu/Editorial Board: Av. Mesut ULUSOY, Av. Vahap ÜNLÜ, Av. Nihat ZİNCİRLİOĞLU, Av. Şeyda AKTEKİN, Av. Nağme HOZAR, Av. Uygar BOSTANCI, Av. Burak TÜRKMEN, Av. Selçuk ULUTAŞ, Av. Kadir GÜNAY, Av. Emre BÜYÜKKARABOSTANOĞLU Baskı/Published by: Elma Basım Yayın ve İletişim Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. Tevf ikbey Mah. Halkalı Cad. No: 162/7 Sefaköy-Küçükçekmece/İSTANBUL Yayın Türü/Type of Publication: Yerel, Süreli, Hakemli Yayın/Peer wiewed, local, periodical publication Yayın Tarihi/Date of Publication: Altı ayda bir (Haziran-Aralık) olarak yılda iki kez yayımlanır/ Issued every six months (June-December) Baskı Tarihi/Print Date: Ocak 2017/January 2017 Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası/Turkish Employers’ Association of Metal Industries Merkez Mah. Geçit Sok. No: 2 34381 Şişli/İSTANBUL Telefon/Telephone: +90 212 232 01 04 (pbx) Faks/Fax: +90 212 241 76 19 E-posta/E-mail: [email protected] www.mess.org.tr Bu dergi (TÜBİTAK Ulakbim) TR Dizin Hukuk veri tabanında yer almaktadır. This journal is scanned in the TR Law Index of TUBITAK Ulakbim databases. Bu dergide yayımlanan yazılarda yer alan görüşler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek alıntı yapılabilir. Articles published in this in this journal represent the views of the authors. Quotations may be used by reference. DANIŞMA KURULU

Prof. Dr. Levent AKIN - Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. A. Nizamettin AKTAY - İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ercan AKYİĞİT - Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT - İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Kadir ARICI - Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ufuk AYDIN - Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Zehra Gönül BALKIR - Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU - Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Tankut CENTEL - Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Fevzi DEMİR - Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Murat DEMİRCİOĞLU - Yıldız Teknik Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Toker DERELİ - Işık Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Ömer EKMEKÇİ - İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Münir EKONOMİ - İstanbul Teknik Üniversitesi Emekli Öğretim Üyesi Prof. Dr. Nüvit GEREK - Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hakan KESER - Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Metin KUTAL - Gedik Üniversitesi İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU - Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Serkan ODAMAN - Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Prof. Dr. Ali Rıza OKUR - Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Polat SOYER - Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ali Nazım SÖZER - Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER - Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sarper SÜZEK - Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN - Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR - Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesi Prof. Dr. Doğan ŞENYÜZ - Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. M. Fatih UŞAN - Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ HAKKINDA

2006 yılında yayım hayatına başlayan ve hukukçular, akademisyenler, yargı mensupları, üyelerimiz ile çalışma mevzuatının tüm uygulayıcılarına ışık tutarak tartışma platformu yaratan SİCİL İş Hukuku dergisinin, 2014 yılından itibaren altı ayda bir (yılda iki defa) ve hakemli olarak yayımlanmasına Sendikamız Yönetim Kurulu’nca karar verilmiştir. Bu çerçevede, çalışma barışı ve ülkemizin rekabet edebilirliği bakımından son derece önemli olan iş mevzuatındaki düzenlemelerin ve ilgili uygulamaların doğru temellere oturtulması ile mevzuatta yapılması düşünülen değişikliklerin incelenmesi konusunda önemli bir başvuru kaynağı olduğuna inandığımız ve ilk sayısından bu yana yoğun talep ve ilgi gören SİCİL İş Hukuku dergisindeki makaleler/karar incelemeleri, en az iki hakem tarafından değerlendirilecektir.

ABOUT SİCİL LABOUR LAW JOURNAL

Aiming to create a platform of debate for shedding light to various subjects on labour legislation and being a guide to academics, members of the court, lawyers, social partners, human resources and personal managers of our members and all the actors of industrial relations; SİCİL Labour Law Journal is being published since March 2006 with a content including scientific articles and assestments of important court verdicts. As from 2014, SİCİL Labour Law Journal is being published regularly every six months (2 issues per year) as a peer reviewed journal by the decision of our Organization’s Management Board. In this context, the articles and court verdict assestments in SİCİL Labour Law Journal, which we believe is an important source of reference in the field of current and draft labour legislation, shall be evaluated by at least two academics. SUNUŞ

Değerli Okurlarımız,

ukukçular, akademisyenler, Ersoy ve Psk. Alper Küçükay’ın “Psikolo- yargı mensupları, üyelerimiz ji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing”; H ve çalışma mevzuatının tüm Doç. Dr. Mahmut Kabakcı ve Ar. Gör. uygulayıcılarına ışık tutması ve tartışma Arzu Hacıoğlu’nun “Asıl İşverenle Alt İş- platformu oluşturması amacıyla Mart verenler Arasındaki Rücu İlişkisi”; Doç. 2006 tarihinde yayın hayatına başlayan Dr. Hediye Ergin’in “Uluslararası İşgücü ve üç ayda bir yayımlanan SİCİL İş Huku- Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinle- ku dergisi, 2014 yılındaki ilk sayısı olan rine İlişkin Getirilen Yenilikler”; Yrd. Doç. 31. sayıdan itibaren hakemli dergi olarak Dr. Mert Namlı’nın “İş Uyuşmazlıkları ve yayımlanmaktadır. Dergimizin yayın il- İstinaf”; Dr. Dilek Dulay Yangın’ın “6715 keleri, s. 5’te; yazarlara duyurumuz ise s. sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin 172 ve s. 173’de yer almaktadır. Hükümleri ve Değerlendirilmesi” başlıklı Sicil İş Hukuku dergimizin 36. sayısın- makaleleri yer almaktadır. da 9 makale bulunmaktadır. Bu çerçe- MESS olarak, ilk sayısından bu yana vede dergimizin 36. sayısında; Prof. Dr. yoğun talep ve ilgi gören ve önemli bir Tankut Centel’in “Metal Sektöründeki başvuru kaynağı olduğuna inandığımız Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten SİCİL İş Hukuku dergisinin 36. sayısını siz Çıkarmalar”; Prof. Dr. E. Tuncay Senyen değerli okuyucularımızın bilgilerine su- Kaplan’ın “Belirli Süreli İş Sözleşmesinin nar, yazarlarımıza, makaleleri büyük bir Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları”; titizlikle inceleyen hakemlerimize ve Da- Prof. Dr. Şükran Ertürk’ün “İş Sözleşme- nışma Kurulumuza teşekkür ederiz. sinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi”; Prof. Dr Serkan Odaman’ın “Yeni Dergimizin iş hukuku ve sosyal gü- Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hu- venlik hukuku camiasına yararlı olmasını kukunda Ödünç İş İlişkisi Uygulaması”; diler; katkı ve eleştirilerinizi beklediğimiz Doç. Dr. İştar Cengiz, Yrd. Doç. Dr. Uğur hususunu bilgilerinize sunarız. Saygılarımızla, Yayın Yönetmeni/Editorial Director SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1 SİCİL İş Hukuku dergisi altı ayda bir (yılda bir kez) yayımlanan hakemli bir dergidir. Dergide yayımlanabilecek yazılar, iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku alanını ilgilendiren içerikte yazılardır. (Makale, karar incelemesi ve çeviri). 2 Yazıların dili Türkçedir.

Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak 3 üzere gönderilmemiş olmalıdır.

Dergiye gönderilen yazılar Türkçe ve İngilizce başlık ve hem Türkçe hem de 4 İngilizce özet kısmı içermelidir.

Dergiye gönderilen yazılarda ilgili yazıdaki konuyu tanımlayan Türkçe ve İngilizce 5 uygun anahtar sözcükler kullanılmalıdır.

Dergiye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış 6 olduğu ve basılmaya hazır olarak gönderildiği kabul edilir.

Yayımlanan yazıların her türlü sorumluluğu yazar(lar)ına aittir. Dergide yer alan 7 yazılar kaynak gösterilmeden kullanılamaz. Dergide yayımlanan yazıların yayın hakkı MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası’na aittir.

Dergiye gönderilen yazıların ilk değerlendirmesi Yayın Kurulu’nca yapılır ve şekil ile içerik bakımından uygun bulunan yazılar bilimsel inceleme için en az iki hakeme gönderilir. Hakemlerden gelen raporlar doğrultusunda yazının yayımlanmasına, 8 rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine veya yayımlanmamasına karar verilir. Tamamlanmamış veya düzeltilmiş yazı Yayın Kurulu’nca tekrar hakeme gönderilebilir. Hakemlerin ve yazarların isimleri gizli tutulur.

Yazıların yayımlanması konusunda son karar Yayın Kurulu’na aittir. Yayımlanmayan 9 yazılar iade edilmez. SİCİL İŞ HUKUKU DERGİSİ Yıl: 2016 Sayı: 36

İçindekiler

Makaleler Metal Sektöründeki Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten Çıkarmalar 9 Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları 17 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi 33 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Uygulaması Prof. Dr. Serkan ODAMAN 41 Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing 62 Doç. Dr. İştar CENGİZ*, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY* *, Psk. Alper KÜÇÜKAY* * * *Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı * * Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı * * * ODTÜ Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi 91 Doç. Dr. Mahmut KABAKCI, Ar. Gör. Arzu HACIOĞLU İstanbul Teknik Üniversitesi İşletme Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku

Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler 107 Doç. Dr. Hediye ERGİN Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümü İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı

İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf 119 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı

6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi 148 Dr. Dilek Dulay YANGIN SİCİL LABOUR LAW JOURNAL Year: 2016 ISSUE: 36

Contents

Articles

Recent Dismissals Due to the Cessation Of Work In the Metal Industry 9 Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç University, Faculty of Law

Unfair Termination of Fixed Term Contract’s Provisions and Consequences 17 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN Başkent University, Faculty of Law

Termination of Employment Contract with E-Mail or Mobile Phone Message (Text) 33 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK University of Dokuz Eylül Faculty of Law, Labour and Social Security Law Temporary Employment Relationship In Turkish Labour Law According To New Regulations 41 Prof. Dr. Serkan ODAMAN University of Dokuz Eylül Faculty of Economic and Administrative Sciences, Labour and Social Security Law Mobbing Within The Context of Psychological, Civil and Criminal Perspective 62 Doç. Dr. İştar CENGİZ*, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY* *, Psk. Alper KÜÇÜKAY* * * *University of Kırıkkale Faculty of Law, Labour and Social Security Law **University of Kırıkkale Faculty of Law, Criminal and Criminal Procedure Law ***METU Directorate of Health, Culture and Sports Recourse Between Principal Employer and Subcontractors 91 Doç. Dr. Mahmut KABAKCI, Ar. Gör. Arzu HACIOĞLU İstanbul Technical University Faculty of Administration, Labour and Social Security Law

New Provisions Brought By International Workforce Act to Work Permit Issues of 107 Non-Citizen Workers Doç. Dr. Hediye ERGİN University of Marmara, Faculty of Economy Labour Economy and Industrial Relations Department, Labour and Social Security Law

Labour Conflicts and Appeal 119 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI İstanbul University Faculty of Law Civil Procedure and Execution and Bankruptcy Law

The Provisions of Code 6715 with Regards to Remote Work and Evaluation 148 Dr. Dilek Dulay YANGIN

Prof. Dr. Tankut CENTEL*

Makale Gönderim Tarihi: 29 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 30 Aralık 2016

Metal Sektöründeki Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten Çıkarmalar Öz Metal sektöründeki son iş bırakma eylemleri, işten çıkarılmaları, Yargıtay kararları tarafından Türk hukuk sistemi bakımından, yasa dışı eylem- işverenin eşit davranma borcuna aykırılık olarak ler olarak nitelendirilmektedir. Gerçekten, geçerli değerlendirilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, bir toplu iş sözleşmesine rağmen işin bırakılması, bu konudaki bireysel başvuruda, başvurucular işçilerin yanısıra, sanayi ile şirket sahiplerine za- tarafından eşitlik ilkesine aykırı bir davranışın karar vermektedir. Bu eylemlere katılan ve bir süre nıtlanmamış olduğunu belirtmiştir. Yine, bu ka- iş bırakan işçiler, işe iade davası açmışlardır. Anı- rarda, çalışma ve grev haklarının ihlal edilmediği lan işçilerden bazılarının tekrardan işe alınmayıp kabul edilmektedir.

Anahtar Sözcükler: İş bırakma, yasa dışı eylem, sendika hakkı, sendikal nedenle fesih, işverenin eşit davranma borcu.

Recent Dismissals Due to the Cessation of Work In the Metal Industry Abstract

Latest protests in the metal industry are to get back to their work, while not giving some considered as unlawful acts by the Turkish justice others’ the same chance or opportunity, is been system. In fact, interruption of a smooth working considered against equal treatment orders of the system and refusing to work, even though the Court of Cassation. However, the Constitutional workers are under a valid collective labour Court claimed by an individual application that agreement, harm the industry, company owners and besides the workers themselves. The workers there was no act conflicting with the principle who were attended any of those protests and of equality regarding the cases. Similarly, it is quit their job for a while, had filed a lawsuit on considered as there is no infringement to work reinstatement. Some of the workers’ acceptance and strike rights of the worker.

Keywords: Cessation of work, unlawful act, union right, termination due to union activities, employer’s obligation of equal treatment.

*Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 9 Prof. Dr. Tankut CENTEL

I. Giriş Tüm bu gelişmelerin ışığında, aşağıda ilkin, metal sektöründeki son iş bırakma eylemlerinin hukuki de- 2016 yılının Mayıs ayı, Türkiye otomotiv sanayiinin ğerlendirmesi yapılacak ve daha sonra da, iş bırakma önde gelen şirketleri olarak, Renault ile Tofaş ve Ford eylemlerine katılmalarına karşın işten çıkarılmayan Otomotiv şirketlerine bağlı işyerlerinde çalışan işçi- işçilerin varlığı, eşitlik ilkesi açısından ele alınacaktır. lerin yoğun iş bırakma eylemlerine sahne olmuştur. Söz konusu eylemlere yol açan iç ve dış dinamikler biryana bırakılacak olduğunda, esas olarak işçi sendi- II. Metal Sektöründeki kaları arasında yaşanan yoğun rekabet ortamının ön İş Bırakma Eylemlerinin plana çıktığı görülmektedir. Gerçekten, 2014 yılının Aralık ayında Türkiye Me- Değerlendirmesi tal Sanayicileri Sendikası (MESS), önce Türk Metal ve 1. Çalışma Barışını Sağlama Borcu sonra da Çelik-İş sendikalarıyla aynı koşulları içeren Açısından ama ayrı birer grup toplu iş sözleşmesi bağıtlamıştır. Bağıtlanacak toplu iş sözleşmesiyle tarafların yük- Birleşik Metal-İş’le yapılan görüşmelerde ise, taraflar leneceği en önemli borçlardan biri, ‘çalışma barışını arasında anlaşma sağlanamamış ve söz konusu iş- sağlama (dirlik) borcu’dur. Bu anlamda, çalışma barı- yerleri için greve başvurulmuştur. Ancak, bu işyerleri şını sağlama borcu, toplu iş sözleşmesinin yürürlük için alınan grev kararları, Bakanlar Kurulu tarafından süresi içinde grev ve lokavt gibi iş mücadelesi araçla- ertelenmiş ve bunlar için Yüksek Hakem Kurulu, diğer rına başvurulmamasını içerir. Böylelikle, bağıtlanmış iki grup toplu iş sözleşmesinde yeralan aynı koşulla- toplu iş sözleşmesiyle düzenlenmiş ilişkiler açısından, rı taşıyan bir toplu iş sözleşmesini 2015 yılının Mayıs yeni isteklerin grev ve lokavt yoluyla kabul ettirilme- ayında bağıtlamıştır. sinden vazgeçilmektedir. Buna göre, toplu iş sözleş- Diğer yandan, Bosch A.Ş.’ne bağlı işyerlerinde mesi, bir anlamda, ‘barış sözleşmesi’dir1. çalışan işçiler, Türk Metal ile Birleşik Metal İşçileri Bu bağlamda, bağıtlanmış bir toplu iş sözleşmesi Sendikası (Birleşik Metal-İş) arasında yaşanan yetki yürürlükteyken, söz konusu toplu iş sözleşmesinin uyuşmazlığının uzun süre yargıda çözüme kavuştu- yürürlük süresi içinde grev ve lokavt yapılamaması rulamayışı nedeniyle, üstüste iki toplu pazarlık döne- esası, toplu iş sözleşmesinin niteliğinden kaynaklan- mi boyunca (yaklaşık 38 aylık dönemde) bağıtlanan maktadır. Nitekim, yasal grev ve lokavt kavramları, grup toplu iş sözleşmelerinden yararlanma olanağını ancak ‘toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuş- bulamamıştır. Nitekim, Bosch A.Ş.’ne ait işyerlerinde mazlık çıkması halinde’ sözkonusudur (STİSK. m. 58/ çalışan işçiler; ancak bu işyerlerindeki yetki uyuşmaz- II, 59/II). Bunun gibi, bağıtlanmış toplu iş sözleşmesi- lığı Türk Metal lehine sonuçlandıktan sonra, grup dı- nin hükümleri daha sonra değiştirilebilirken, süresine şında geçtiğimiz yılın Nisan ayında bağıtlanan toplu dokunulamamaktadır (STİSK. m. 35/II c. 2). iş sözleşmesiyle getirilen ücret artışlarından yararlan- Diğer yandan, çalışma barışını sağlama borcu, top- maya başlamıştır. lu iş sözleşmesinin borç doğurucu bölümü içinde yer Bu kez, daha önceki grup toplu iş sözleşmeleriyle almakta ve sadece toplu iş sözleşmesinin tarafları (işçi kendilerine daha az artış sağlandığı savıyla, özellikle sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi bu- Renault ile Tofaş ve Ford şirketlerine bağlı işyerlerin- lunmayan münferit işveren) arasında ortaya çıkmak- de hareketlilik görülmeye başlanmıştır. Girişilen iş bı- tadır. Bu bağlamda, taraf sendikaya üye olan veya rakma eylemleri sonucunda ise, işverenler tarafından olmayan işçiler bakımından, çalışma barışını sağlama bazı işçilerin işlerine son verilmiştir. Bunun üzerine, borcunun söz konusu olup olmayacağı akla gelebilir. sendikal fesih iddialarıyla işe iade davaları açılmış ve Ancak, toplu iş sözleşmesini bağıtlayan sendikalar, verilen kararlar karşısında tatmin olunmaması üze- karşılıklı olarak ‘toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve rine de, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulmuştur. 1 Bkz. Tunçomağ ve Centel, 2016, s. 344. 10 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Metal Sektöründeki Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten Çıkarmalar

denetimi borcu’nu da yüklenmiştir. Buna göre, toplu si’nce benimsenen barışçı toplu eylem hakkının, iş sözleşmesini yapan sendikalar, üyelerine sözgelimi Türkiye’nin taraf olduğu ILO sözleşmeleriyle güvence bilgi verme, uyarma ve aykırı davrandıkları takdirde altına alınmış bir temel hak olduğundan söz edilmek üyelikten çıkarma yaptırımını uygulamak suretiyle suretiyle, geçmişte Türk kamuoyu yanıltılmıştır. Çün- anılan borçlarını yerine getireceklerdir2. kü, konuya ilişkin ne 87 ve ne de 98 sayılı ILO Sözleş- Ayrıca, toplu iş sözleşmesi ile grev haklarının kul- mesi, bu tür eylemleri bir hak olarak tanıyan bir met- lanılması, münhasıran işçi sendikalarına tanınmış bi- ne sahiptir. Tam aksine, her iki sözleşme metninin, rer haktır. Bu anlamda, fiili işçi topluluklarının anılan hiçbir yerinde ‘grev’ sözcüğünden dahi söz edildiği hakları kullanabilmeleri, söz konusu değildir. görülmez4. Kaldı ki; barışçı toplu eylem hakkını kabul Tüm bu düzenlemeler karşısında, Türk hukuk sis- eden ILO denetim organları, söz konusu hakkın bazı teminin, toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresi içinde hallerde sınırlanabileceğini de kabul etmektedir. Ge- mutlak bir çalışma barışı dönemini öngördüğü söy- tirilebilecek sınırlamalardan biri de, toplu iş sözleş- lenebilmektedir. mesi varken toplu eylem hakkından söz edilemeye- ceğine ilişkindir (sosyal barış yükümü)5. Metal sektöründeki son eylemler ise, öngörülen bu mutlak çalışma barışı ortamına ters düşmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay, toplu eylem hakkının var- Gerçekten, söz konusu eylemlerde bağıtlanmış bir lığını kabul etmekte; ancak, bu hakkın barışçı olması- toplu iş sözleşmesi yürürlükteyken, Türk Metal’in ba- nı ve ölçülü bulunmasını aramaktadır. Nitekim, Yargı- ğıtlamış bulunduğu toplu iş sözleşmelerindeki ücret tay 9. Hukuk Dairesi’nin Ford Otomotiv ile Arçelik LG artışları beğenilmeyip, yeni hak (çıkar) sağlama arayı- Klima işyerlerindeki eylemlere yönelik kararlarında, şı içine girilmektedir. Bunun mevcut hukuki sistemle aynen: bağdaştığı söylenemez. “.. bireysel veya toplu iş hukukuna dair bazı hakların Nitekim, Türk hukuk sistemi; 1980 sonrasından savunulması için işçilerin demokratik ve barışçıl toplu günümüze dek uzanan dönem içinde, toplu hak eylem haklarının olabileceği 87 ve 98 sayılı İLO Sözleş- uyuşmazlığı çıkarma olanağını tanımamakta ve top- meleri ile Avrupa Sosyal Şartı ile Anayasanın 51.,54. ve lu hak uyuşmazlıklarında iş mücadelesi araçlarının 90. maddelerinin bir gereği olsa da, eylemin işverene kullanılmasını kabul etmemektedir. Buna göre, metal özel olarak zarar verme kastı içermemesi ve ölçülü ol- 6 sektöründeki son eylemlerin, çalışma barışı açısından ması gereklidir ..” denilmektedir . yasaya (hukuka) uygun düşmediği söylenmelidir. Metal sektöründeki son eylemlere bakılacak ol- duğunda; yukarıda belirtilenler ışığında, bunların 2. Kısa Süreli Protesto Eylemleri barışçı toplu eylem hakkı kapsamında görülmeleri, Açısından söz konusu değildir. Nitekim, Yargıtay tarafından da, Grev ve giderek yasal grev kavramlarının ortaya Ford Otomotiv ile Arçelik LG Klima işyerleriyle ilgili çıkabilmesi bakımından, iş bırakmaların süresinin olarak, aynen: ne olacağı konusunda STİSK’nda herhangi bir açıklık “.. işyerinde gerçekleşen ve 13 gün süreyle devam yoktur. Bu bağlamda, çok kısa süreli ve bir kez toplu- eden toplu iş bırakma eyleminin zamanlaması, katılım- ca işi bırakma eylemleri, barışçı biçimde gerçekleşti- cı sayısı ve süresi değerlendirildiğinde ölçülü olmaktan rilmeleri kaydıyla, yasa dışı grev yerine ‘toplu protesto uzak olduğu görülmektedir ..”, şeklinde durum değer- 3 eylemi’ olarak nitelendirilmekte ve ILO Sendikal Öz- lendirilmektedir. gürlükler Komitesi kararlarında, söz konusu eylemlere Bunun gibi, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nce gerek- hukuken meşruluk tanınmaktadır. çesiz olarak onanan ve Ford Otomotiv İnönü/Eskişe- Buna karşılık, ILO Sendikal Özgürlükler Komite- 4 Ayrıca bkz. ILO, 2006, para. 581. 2 Çelik ve diğerleri, 2016, s. 734-735; Tunçomağ ve Centel, 5 Bkz. Servais, para. 279. 2016, s. 346. 6 Yarg. 9. HD., 11.3.2016, E. 2016/5562, K. 2016/5737; Yarg. 3 Tunçomağ ve Centel, s. 449. 9. HD., 29.6.2016, E. 2016/17291, K. 2016/15580. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 11 Prof. Dr. Tankut CENTEL

hir işyeriyle ilgili alt mahkeme (Bozüyük 1. Asliye Hu- çinin, mevcut hukuki düzen içerisinde, işi bırakmak kuk Mahkemesi) kararında da, 9 günlük eylemin süre yerine, sendikasını değiştirmekten başka başvurabi- açısından ölçülülük ilkesini ihlal ettiği kabul edilmiştir7. leceği bir yol görünmemektedir. Diğer yandan, toplu eylem hakkı; sendikal özgür- 3. Sendikal Nedenle Fesih Açısından lüklerin korunması amacıyla, işçi sendikalarına ve giderek sendika üyelerine tanınmaktadır. Nitekim, Ford Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde Otomotiv işyeri işçilerinin bireysel başvurusuyla ilgili işçi, iş güvencesi hükümlerine göre feshin geçersiz- Anayasa Mahkemesi kararında, aynen: liğinin tespiti davası açma hakkına sahiptir. Ancak, işçinin İş K. m. 20 ve 21 hükümlerine göre böyle bir “.. AİHM, Belçika Ulusal Polis Sendikası’nın Belçika’ya davayı açmamış bulunması, ayrıca sendikal tazminat karşı yaptığı başvuruyla ilgili olarak verdiği 27/10/1975 talebinde bulunmasını engellememektedir (STİSK. tarihli kararında, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 11. maddesinin 1. paragrafının; sendika üyele- m. 25/V c. 1 ve 4). rine çıkarlarını koruyabilmek amacıyla seslerini duyur- Bu bağlamda, sendikal nedenle fesih, işçinin sen- malarına imkan tanıdığını, bununla birlikte bu amaca dikaya üye olması veya olmaması ya da sendikal fa- ulaşabilmek amacıyla uygulanacak olan yöntemleri aliyeti, yani sendikal hakların kullanılması nedeniyle belirleme takdirinin devlete ait olduğunu, AİHS’nin 11. yapılan fesihtir. Buna göre, yapılacak feshin temel ne- maddesinde yer alan “çıkarlarını korumak için” ifadele- deni, işçinin sendikal haklarını kullanmasını engelle- rinin önemli olduğunu ve AİHS’in sendikanın yapacağı mektir9. Böylece, sendikal nedenle feshin, esas olarak toplu eylem yoluyla, sendika üyelerinin mesleki çıkarla- işverenden (işyerinden veya işletmeden) kaynaklana- rını savunma özgürlüğünü güvence altına aldığını (altı- cak engelleme sonucunda ortaya çıkacağı söylenme- nı ben çizdim)’ vurgulamıştır ..”8 lidir. anlatımına yer verilmek suretiyle, toplu eylem Metal sektöründeki son eylemlerde ise, işveren ke- hakkının işçi sendikasını ve üyelerini ilgilendiren bir siminden kaynaklanan bir engellemenin ortaya çıktığı hak olarak belirdiği açıklanmaktadır. kanıtlanmış değildir. Nitekim, söz konusu olaylarda, Metal sektöründeki son eylemler ise, tam aksine, mevcut sendikalara üye olmama veya yeni bir işçi işçilerin kendi sendikasına karşı giriştikleri eylemler sendikası kurmama ya da mevcut sendikalardan bel- olarak ortaya çıkmakta ve işin bırakılması sonucunda, li birine üye olma yönünde işverenden kaynaklanan işverene zarar verilmektedir. Gerçekten, Türk Metal bir baskıya ve de buna tepki olarak ortaya konulduğu Sendikası’nca haklarının yeterince savunulmadığın- kanıtlanmış bir tepkiye rastlanmamaktadır. Bu anlam- dan söz edilmek suretiyle, toplu eyleme girişilmekte da, sendikal örgütlenme kapsamında bir eyleme kal- ve yeni bir sendikal örgütlenmeye gidilmesine çalı- kışılması, söz konusu değildir. Aksine, sendikalar arası şılmaktadır. Nitekim, somut olayda iş bırakma eylem- rekabet ortamı içinde ve Türk Metal yönetimine karşı lerinin, işçi sendikası üyelerinin çıkarlarını korumak duyulan tepki üzerine, işyerinde iş bırakılmaktadır. amacıyla düzenlenmediği ve eylem sırasında bir grup Diğer yandan, Çelik-İş üyesi olup eylemlerde öncü eylemcinin, üyesi oldukları sendikadan istifa edip bir olan kişiler oldukları ve bu yüzden iş sözleşmelerinin başka sendikaya üye oldukları görülmektedir. sendikal nedenle feshedildiğine ilişkin bazı Tofaş çalı- Bu nedenle, artık buradaki toplu eylemlerin, ulus- şanlarının iddiaları, Bursa 4. İş Mahkemesi tarafından lararası alanda sendikal özgürlüklerin korunması yerinde görülmemiş ve alt mahkemenin söz konusu amacıyla tanınan toplu eylem hakkıyla bir ilgisinin kararı, açık bir gerekçeye yer verilmeksizin Yargıtay 7. bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Buna göre, üyesi Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır10. Bu bağlamda, bulunduğu işçi sendikasından hoşnut olmayan iş- Bursa 4. İş Mahkemesi’nin söz konusu kararında aynen: “.. Mesele iki sendika arasında yaşanan bu gerilimli 7 Bkz. Yarg. 22. HD., 19.4.2016, E. 2016/8279, K. 2016/11459. 8 AyM., 27.7.2016, 2016/8793 sayılı Başvuru, para. 11-İşveren 54, 5 (Eylül-Ekim 2016), Yargıtay Kararları Özel 9 Baskan, 2013, s. 80. Eki, 5. 10 Bkz. Yarg. 7. HD., 13.6.2016-18402/13110. 12 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Metal Sektöründeki Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten Çıkarmalar

süreçte işverenin tutumundadır .. Yapılan eylemler de yeni kurulan Tomis sendikasına üye işçilerin de halen esasen sendikal örgütlenme özgürlüğüne karşı işvere- davalı şirkette çalıştığı, herhangi bir sendikaya üye ol- nin eylem ve işlemlerine dayanmamaktadır... Somut mayıp çalışan işçilerin bulunduğu ve işçilerin büyük ço- olayda istifa eden işçiler ile görüşme yapan Türk Metal ğunluğunun eylemler sırasında sendikadan istifa ettiği, Sendikası yetkilisinin bu görüşmeyi işverenin insiyatifi işçilerin eylemler bittikten sonra belli bir süre sendikasız ile yaptığına dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. işe devam ettikleri iş akitleri sonlandırılan işçilerinse iş Yetkili Türk Metal Sendikası ile örgütlenme sürecini ya- akitlerinin eylemler bittikten sonra feshedildiği dikkate şayan Çelik-İş Sendikası arasındaki rekabetin davalı iş- alındığında iş akdinin sendikal faaliyette bulunulması vereni ilgilendiren bir tarafı bulunmamaktadır. Somut nedeniyle feshedilmediği .. anlaşılmıştır ..” olayda feshin sendikal nedenler ile yapıldığına dair id- anlatımına yer verilmek suretiyle, sendikal neden- 11 dialara itibar edilmemiştir ..” le feshin bulunmadığı kabul edilmiştir13. Bunun gibi, denilmek suretiyle, sendikal nedenle fesih iddiası Arçelik LG Klima işyerindeki eylemlere ilişkin olarak, yerinde bulunmamıştır. Aksine, alt mahkeme kara- Gebze 2. İş Mahkemesi tarafından da, girişilen ey- rında, davacı işçinin toplamış olduğu sayıları 50 kişiyi lemlerin sendikal nedene dayanmadığı, büyük bir bulan işçilere hitaben işyeri içerisinde konuşma yap- açıklıkla belirtilmektedir14. tığı, bu konuşmada ‘.. Yarın takım liderleri sizin yerinizi değiştirirse bize gelin, kral biziz, padişah biziz ..’ şek- III. Sendikal Nedenle Fesih ve linde sözler söylemek suretiyle işverenin işyeri içeri- sindeki otoritesini zedelediği ve çalışanları olumsuz Ayrımcılık Yasağı yönde etkileyerek işyerindeki işleyişi zaafiyete uğ- İşverenin eşit davranma borcunun iş sözleşmesini ratma çabasında bulunduğu belirtilip, feshin İş K. m. fesih hakkının kullanılması sırasında da söz konusu 25/II bent b kapsamında haklı nedenle fesih olarak olup olmayacağı konusu, öğretide değişik yönlerde değerlendirilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir. görüşlerin ortaya atılmasına yol açmıştır. Nitekim, fe- Bunun gibi, aynı alt mahkemenin yine aynı iddi- sih hakkının kullanılması sırasında da eşit işlem esa- ayla ilgili bir başka kararında, sendikal nedenle fes- sının uygulanmasının gerektiğini belirten görüşlere hin söz konusu olmadığı belirtilmiş ve davacı işçinin karşılık, işverenin fesih sırasında seçim özgürlüğüne aralarında Tofaş İnsan Kaynakları Direktörü’nün de sahip bulunduğunu ileri süren görüşlere de öğretide bulunduğu yöneticilere hitaben ‘kelle avcıları’ şek- rastlanmaktadır15. linde söylemlerde bulunması, İş K. m. 25/II bent b Ancak, herhalükarda, ayrım yasakları ortaya çıktı- çerçevesinde haklı nedenle fesih olarak değerlendi- ğında, işverenden eşit işlem borcuna uyması beklen- rilmiştir12. melidir. Bu anlamda, işveren iş sözleşmesini feshe- Sendikal nedenle fesih iddialarını yerinde görme- derken, STİSK. m. 25/III’deki sendikal ayrım yasağını yen diğer bir mahkeme kararı da, Ford Otosan (İnö- dikkate almak zorundadır. Buna göre, işçiler; sendi- nü/Eskişehir) işyerindeki eylemlere ilişkin olandır. Bu kaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında bağlamda, gerekçesiz olarak Yargıtay incelemesin- veya işverenin izniyle iş saatleri içinde işçi kuruluşla- den geçip onanmış bulunan Bozüyük 1. Asliye Hu- rının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyet- kuk Mahkemesi kararında: te bulunmalarından dolayı işten çıkarılamayacaktır. “.. eylemin sendikanın 3 yıllığına toplu iş sözleşmesi Böylece, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkını imzalamış olması, ücret zamlarının istenildiği miktar- kullanırken sendikal nedenle ayrımcılık yapması, da olmaması nedeniyle yapıldığı, eylemlerden sonra 13 Bkz. Yarg. 22. HD., 19.4.2016-8279/11459’la onanan 11 Bkz. Bursa İş Mahkemesi’nin 29.3.2016 tarihli ve 2015- Bozüyük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 5.1.2016 tarihli 505/94 sayılı kararı. ve 2015-331/1 sayılı kararı. 12 Bkz. Bursa İş Mahkemesi’nin 29. 3.2016 tarihli ve 2015- 14 Bkz. Gebze 2. İş Mahkemesi’nin 11.7.2016 tarihli ve 506/95 sayılı kararı ve bu kararı gerekçesiz onayan Yarg. 2015-638/823 ve 2015-703/813 sayılı kararları. 7. HD., 13.6.2016-18401/13111. 15 Bunlar için bkz. Baskan, 2013, s. 149. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 13 Prof. Dr. Tankut CENTEL

eşit davranma borcuna aykırılık oluşturacaktır. An- bir nedeni oluşturmayacağı kabul edilmektedir. cak, işveren, işyerinde mal veya hizmet üretimini Söz konusu görüşe ise, hukuken katılma olanağı sürdürmek durumunda olan kişidir. Bu durumda, yoktur. Çünkü, böylece ilkin, yargı tarafından işve- yasa dışı eylemler karşısında işyerindeki işin belli renin iş organizasyonuna (işletme planına) yetkili bir bölüm işçiyle sürdürülmesi mümkün bulunduğu olunmaksızın müdahale edilmektedir. takdirde, sendikal nedenle fesih yasağını ihlal etme- İkincisi, işverenden işyerindeki veya bir bölüm- mesi için, işverenin yasa dışı eylemde bulunan tüm deki tüm işçileri işten çıkarması beklenmek suretiyle işçileri çıkarmasının gerekip gerekmediği ya da bir üretimin sağlanacağı düşünülerek, yaşamın olağan bölüm işçiyi çıkarabilecekse bunun ölçüsünün ne akışına ve maddi gerçeğe ters düşülmektedir. Bu ba- olacağı, sorun olarak ortaya çıkar. kımdan, söz konusu Yargıtay kararına konu olan alt Yasa dışı eylemde bulunan işçilerin tümünün iş- mahkeme kararında yer alan: ten çıkarıldığı durumlarda ise, sorun yoktur. Doğal- “.. söz konusu eylem nedeniyle işverenin eyleme ka- lıkla, böyle bir durumun ortaya çıkabilmesi, işvere- tılan tüm işçilerin akitlerine son verme hakkı bulunsa nin yasa dışı eylemde bulunmuş işçiler olmaksızın da, işverenin üretimin devamlılığını ve ekonomik du- da üretimi sürdürebileceği haller için söz konusu- rumunu düşünerek bu hakkını kullanmamasının do- dur. Böyle bir durum bulunmadığında ise, sendikal ğal olduğu, tüm işçilerin iş akitlerine son verilmesinin fesih yasağının ortaya çıkmaması, yasa dışı eylemi işverenden beklenemeyeceği işverenin tutumunun ha- nedeniyle işten çıkarılabilecekken işten çıkarılma- yatın olağan akışına uygun olduğu ayrıca toplu eylem yan işçinin işte tutulmasında işverenin hukuken hakkının son çare olarak kullanılmaması, ölçülülük haklı (korunan) bir çıkarının bulunmasına bağlıdır. ilkesinin aşılması ilkeleri de dikkate alındığında eşit Söz konusu çıkar, belli bir işçi sendikasını kolla- davranma yükümlülüğünün ihlalinin somut olayda mak üzere ona üye bulunan işçileri işyerinde tutma gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır ..”17 endişesi olamaz. Çünkü, işveren, işçi sendikaları kar- şeklindeki görüşün, daha doğru ve yerinde oldu- şısında yansız hareket etmek durumundadır. Bura- ğu görülmektedir. daki haklı görülebilecek işveren çıkarı ise, olsa olsa, Bu bağlamda, ilginç olan bir husus ise; aynı ge- üretimi kesintisiz sürdürme istek ve düşüncesinden rekçeye yer veren aynı alt mahkemenin diğer bir öteye gitmeyecektir. kararının18, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından Ancak, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, Ford Otomotiv önceki kararla aynı günde ve aynı işyeri için gerek- (İnönü/Eskişehir) işyerine ilişkin kararında, aynen: çesiz bir kararla onanmasıdır19. Aynı gün verilmekle “.. eyleme katılan ve baştan sona destek veren işçi- birlikte gerekçesiz kararın karar sayısına göre daha lerin bazılarının iş sözleşmesi feshedilmezken davacı sonra verildiği görüldüğünden, Yargıtay 22. Hukuk işçinin iş sözleşmesinin feshinin, 4857 sayılı İş Kanu- Dairesi’nin önceki görüşünde ısrarlı olmadığı söyle- nu’nun 5. maddesi uyarınca işverenin eşit davranma nebilmektedir. borcuna aykırılık oluşturduğu; davalı işverenin, davacı Buna karşılık, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, anılan işçi ile iş sözleşmesi feshedilmeyen aynı durumdaki kararlardan yaklaşık bir ay öncesinde yine Ford Oto- işçiler arasındaki ayrımı haklı haklı kılan bir sebebi motiv Sancaktepe işyeri için verdiği bir kararda, ay- ortaya koyamadığı, işverenin kendi iş organizasyonu nen: kapsamında üretimi aksatmayacak şekilde işten çıka- “.. 3000-4000 kadar işçinin katıldığı toplu eylem rılacak işçileri farklı ünitelere göre belirlediği ve feshin sebebiyle davalı işveren eylemin başından sonuna bu gerekçeyle haklı olduğundan söz edilemeyeceği ..”16 anlatımına yer verilmek suretiyle, üretimi aksat- 17 Bozüyük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 5.1.2016 tarihli mama endişesinin işveren açısından hukuken haklı ve 2015-347/6 sayılı kararı. 18 Bozüyük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 5.1.2016 tarihli ve 2015-331/1 sayılı kararı. 16 Yarg. 22. HD., 19.4.2016-8276/11456. 19 Bkz. Yarg. 22. HD., 19.4.2016-8279/11459. 14 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Metal Sektöründeki Son İş Bırakma Eylemleri Nedeniyle İşten Çıkarmalar

kadar destek verdiği 550 işçiyi belirlemek suretiyle dikalar Kanunu’nun 31 inci maddesi, yani bugünkü disiplin kuruluna sevk etmiş ve bunlardan davacının STİSK. m. 25 hükmü saklı tutulmaktadır. Bunun anda aralarında olduğu 50 kadar işçinin iş sözleşmesini lamı, sendikal nedenle fesihlerde özel hüküm olarak, feshettiğini bildirmiştir. Eyleme katılan ve baştan sona öncelikle İş K. m. 5 yerine, STİSK. m. 25’deki düzenle- destek veren işçilerin bazılarının iş sözleşmesi feshe- menin gözönünde bulundurulacağıdır. dilmezken davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi, 4857 Bu bağlamda, Ford Otomotiv işyeriyle ilgili yapı- sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca işverenin lan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesi eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Davalı iş- kararında ise, aynen: veren, davacı işçi ile iş sözleşmesi feshedilmeyen aynı “.. Ayrımcılık iddiasının incelenebilmesi için baş- durumdaki işçiler arasındaki ayrımı haklı kılan bir ne- vurucuların, kendileriyle benzer durumdaki kişilere deni ortaya koyamamıştır. yönelik farklı uygulamaların meşru bir temeli olmak- Davalı tanığı beyanında, disiplin kurulu tarafından sızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayrımcı bir nedene 550 işçiden 50 kadar işçinin iş sözleşmesinin feshine dayandığını makul delillerle ortaya koymaları gerekir. gerekçe olarak, farklı birimlerde üretimin aksamama- Somut olayda başvurucular, sözünü ettikleri benzer sı için dengeli bir dağılım yaparak işten çıkarılacak- olaylar ile kendi durumlarının aynı olduğunu ortaya ların tespit edildiğini bildirmiştir. Sözü edilen gerekçe koyamadıkları gibi kendilerine hangi nedenle ayrım- işçiden kaynaklanan ayrımı haklı kılan bir neden de- cılık yapıldığına ilişkin de herhangi bir beyanda bu- ğildir. İşveren kendi iş organizasyonu kapsamında lunmamışlardır .. Bu kapsamda başvurucular tarafın- üretimi aksatmayacak şekilde işten çıkarılacak işçi- dan ileri sürülen ihlal iddiaları kanıtlanamamıştır ..”21 lere (“işçileri”, olacak) farklı ünitelere göre belirlemiş denilmek suretiyle, eşitlik ilkesinin ihlal edildiği- olmakla, feshin bu gerekçeyle haklı olduğundan söz ne ilişkin iddia ‘açıkça dayanaktan yoksun olması ne- edilemez ..”20 deniyle kabul edilemez’ nitelikte bulunmuştur. Buna anlatımına yer vermek suretiyle, üretimi aksat- göre, soyut olarak salt yasa dışı eylemde bulunan mamak amacıyla işten çıkarılacak işçilerin işverence bazı işçilerin işten çıkartılması, eşitliğin ihlali bakı- farklı ünitelere göre belirlenmesini sendikal nedeni mından, hukuken yeterli görülmemektedir. ortadan kaldıracak bir neden olmadığını kabul et- miştir. IV. Metal Sektöründeki Bu bağlamda, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin yu- karıda belirtilen ilk kararındaki anlatımın, Yargıtay İşten Çıkarmaların Yargısal 9. Hukuk Dairesi’nce daha önce verilmiş yukarıdaki Değerlendirmesi karardan esinlendiği söylenebilir. Buna göre, Yargı- tay 22. Hukuk Dairesi’nin yukarıda belirtilen kararları 1. Eylemlerin Niteliği hakkında söylenenlerin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Bosch A.Ş.’ne bağlı işyerlerine ilişkin toplu iş anılan kararı için de geçerli olduğu belirtilmelidir. sözleşmesi ile daha önce bağıtlanan grup toplu iş Dahası, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin söz konusu sözleşmelerinin üç yıllığına yapılması gerekçe gös- kararında, özel düzenleme (STİSK. m. 25/III) varken terilmek suretiyle girişilen iş bırakma eylemlerinin eşitlik ilkesini içeren İş K. m. 5 hükmünü hukuki daya- yürürlükteki hukuk sistemiyle bağdaşmadığı, şim- nak yapmaya kalkması, doğru ve yerinde görünme- diye dek verilen ve önemli bir bölümü kesinleşmiş mektedir. Gerçekten, İş K. m. 5/I’de ayrım nedenleri yargı kararı niteliğini kazanan mahkeme kararlarıyla belirlenmiş bulunuyor. Söz konusu eylemlerin barışçı sayılırken metinde ‘sendikal neden’e yer verilmemek- (demokratik) protesto eylemi niteliğini taşımadıkları te; İş K. m. 5/VI’da da eşit davranılmadığı takdirde uygulanacak yaptırım gösterilirken de, 2821 sayılı Sen- 21 AyM., 27.7.2016, 2016/8793 sayılı Başvuru, para. 19-İşveren 54, 5 (Eylül-Ekim 2016), Yargıtay Kararları 20 Yarg. 9. HD., 11.3.2016-5562/5737. Özel Eki, s. 6-7. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 15 Prof. Dr. Tankut CENTEL

ve yasa dışı oldukları, yine aynı mahkeme kararlarıyla yasa dışı niteliğinin teslim edilmesi gerekmiştir. Çün- saptanmış durumda. Böylelikle, toplu iş sözleşmesi- kü, mevcut sistem içinde sarı sendikacılıkla müca- nin yürürlük süresi boyunca mutlak bir çalışma barışı dele, hukuki temelde, üye olunan işçi sendikasının yükümüne uyulması düşüncesi, açık ve doğrudan bir değiştirilmesiyle veya yeni bir işçi sendikası kurmakla hukuki düzenlemenin yokluğunda, uygulamaya yer- sınırlı kalmaktadır. leşmektedir. Metal sanayii işverenlerinin işçi sendikaları ara- 2. İşverenin Fesih Hakkı sındaki kıyasıya rekabet karşısında yansız kalmaları, yasa dışı eylemlerin hukuki sonuçlarından kendilerini Yasa dışı eylemleri nedeniyle işten çıkarılabileceği kurtarabilmelerini sağlamıştır. Ancak, yargı kararları işçilerin tümünün iş sözleşmesini feshetmeyip sade- tarafından yasa dışı eylemciler karşısında eşit dav- ce bazılarınınkini fesheden işveren hakkında Yargıtay ranma yükümünü yerine getirmemiş sayılmaları, so- 9. ve 22. Hukuk Daireleri; işverenin eşit davranma nuçta oluşan zararlara işveren kesiminin katlanması borcuna hareket etmiş olmasının, haklı feshi ortadan zorunluluğuna yol açmıştır. Oysa, işveren, ne olursa kaldırsa bile, geçerli nedeni ortadan kaldırmayacağı- olsun, üretimi sürdürmek durumundadır. Bu bakım- nı ve bu durumda, işin bırakılması suretiyle katılınan dan, kendi işletme planı çerçevesinde, işverene belli toplu eylem yüzünden işverence gerçekleştirilecek ölçüdeki bir hareket serbestisinin tanınmasında yarar feshin geçerli nedene dayanacağını kabul etmekte- görülmektedir. Nitekim, yasa dışı eylemlere önayak 22 dir . Böylece, Yargıtay, denkleştirici adalet anlayışı olan işçileri işyerinde tutması, işverenden beklene- çerçevesinde, yasa dışı eyleme kalkışan işçinin kıdem mez. Sendika özgürlüğünün ve demokratik sendikal ve ihbar tazminatlarını yitirmesini önlemektedir. mücadelenin yolunun yasa dışı eylemlerden geçme- Oysa, eşit davranma yükümüne aykırılık, hem hak- diği, artık kavranmalıdır. lı ve hem de geçerli nedenle fesih olanağını ortadan kaldırır. Aksinin kabulü, geçerli nedenle fesihte işve- KAYNAKÇA renin eşit davranma borcuna aykırı davranabileceği ve sözgelimi, sendikal ayrım gözetebileceği anlamı- • Baskan, Ş. E. (2013). 6356 Sayılı Kanun Çerçevesin- nı taşır ki; bunun kabul edilebilmesi, hukuken söz de İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshi. An- konusu değildir. Bu itibarla, ‘işverenin eşit davranma kara: Turhan Kitabevi borcuna aykırı hareket etmiş olmasının, haklı feshi or- • Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T. (2016). İş Hu- tadan kaldırsa da geçerli sebebi ortadan kaldırmadığı’ kuku Dersleri. 29. bası. İstanbul: Beta Yayınevi yönündeki Yargıtay görüşünü kabul etmek, hukuken • International Labour Organization (2006). Free- doğru ve yerinde görünmektedir. dom of Association. Digest of decisions and prin- ciples of the Freedom of Association Committee V. Sonsöz of the Governing Body of the ILO. Geneva Metal sektöründeki son iş bırakma eylemleri so- • Jean-Michel Servais, J.-M. (2009). International nucunda gerçekleştirilen fesihler ile bunun üzerine Labour Law. The Netherlands: Wolters Kluwer Bu- açılan sendikal tazminat davalarında verilen kararlar, siness bu tür eylemlere yol açan olayların işverence destek- • Tunçomağ, K./Centel, T. (2016). İş Hukukunun lendiği kanıtlanmadığı sürece, bunların yasa dışı sa- Esasları. 8. Bası. İstanbul: Beta Yayınevi yılması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Girişilen müca- delenin sarı sendikacılığa karşı verildiği belirtilse bile, eylemlerin sonucunun işverene (işyerine) yönelmesi ve üretimi kesintiye uğratması karşısında, bunların

22 Bkz. Yarg. 9. HD., 11.3.2016-5562/5737; Yarg. 22. HD., 19.4.2016-8276/11456. 16 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN*

Makale Gönderim Tarihi: 2 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 5 Aralık 2016

Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları Öz Belirli süreli iş sözleşmesi, aksi kararlaştırıl- fından sona erdirilmesinin hukuki sonucuna ilişkin madıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek bir düzenleme İş Kanunlarında ve eski Borçlar Ka- olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona nununda yoktur. Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Ka- erer (TBK.m.430/1). Ancak taraflar haklı nedene nunu’nun 438. maddesinde işverenin iş sözleşme- dayanarak sürenin bitiminden önce belirli süreli iş sini haksız feshinin, 439. maddesinde ise, işçinin iş sözleşmesini feshedebilirler (İş K.m.24, 25). Haklı se- sözleşmesini haksız feshinin hüküm ve sonuçlarına bebin olmaması veya ileri sürülen sebebin gerçek ilişkin olarak düzenleme getirilmiştir. dışı bulunması ve fesih hakkının süresi içinde kulla- Çalışmamızda yeni düzenlemeler çerçevesinde, nılmaması halinde yapılan fesih haksız fesihtir. belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitiminden Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir nedene da- önce haksız feshinin hüküm ve sonuçları incelen- yanmaksızın sürenin bitiminden önce işveren tara- miştir. Anahtar Sözcükler: Belirli süreli iş sözleşmesi, haklı nedenle fesih, haksız fesih, haksız fesih tazminatı.

Unfair Termination of Fixed Term Contract’s Provisions and Consequences Abstract

Fixed term employment contracts, unless the termination of the employment contract by otherwise agreed, without the need of a notice, the employer before the end of the employment, spontaneously ends before the end of the period regardless of the rightful employment contract. (Turkish Code of Obligations, Article, 430/1). How- However, in Article 438 of the Turkish Code of Ob- ever, either party may terminate the fixed term ligations Numbered 6098, an unfair termination employment contract before it is expired, on the of the employer’s employment contract, in Article basis of rightful justification (Labor Law, Article, 439, an arrangement has been made regarding the 24, 25). If there is no just reason or if the reason is provisions and consequences of the unfair termi- unreal and the just of termination is not exercised nation of the employee’s employment contract. in its legal time, then the termination is an unfair In our article, the provisions and consequences termination. of unfair termination before the end of the employ- There is no provision in the Labor Law and the ment of the specific term employment contract are Old Obligations Act for the legal consequences of examined in the context of the new regulations. Keywords: Fixed term employment contract, termination due to right justification, unfair termination, unfair termination indemnity.

*Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 17 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

Giriş rak sınırlandırılmıştır.2 4857 sayılı İş Kanununun gerekçesinde bu sınırla- Sözleşme yapma serbestisi gereği tarafların ka- maların, ILO’nun İş Sözleşmesine İşveren Tarafından nuni sınırlamalara uygun olarak iş sözleşmesini ih- Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi ve Av- tiyaçlarına uygun olarak düzenleyebilecekleri ön- rupa Birliğinin Belirli Süreli Çalışmada Ayrımcılığın ve görülmüş olmakla birlikte (İş K.m.9/1,2; TBK.m.26), İstismarın Önlenmesine İlişkin 99/70 sayılı Yönergesi iş hukukunun kendine has niteliği ve işçiyi koruma ile yürürlüğe konulan Belirli Süreli İş Sözleşmeleri ilkesi gereği sözleşme yapma serbestisine bazı sınır- Hakkında Çerçeve Anlaşması’na uygun olduğu ifade lamalar getirilmiştir. edilmiştir. 158. sayılı ILO sözleşmesinin 2. maddesin- Belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinin bitiminde, işverenlerin işçilerini iş güvencesi hükümlerinin de sona ermesi ve bu nedenle kıdem tazminatı ta- dışında bırakmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi lep edilememesi, ayrıca iş güvencesi hükümlerinin yaparak, belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkını kö- uygulanamaması nedeniyle işçinin bazı işçilik hak- tüye kullanmalarının önlenmesi konusunda gerekli larından yararlanamaması, işçilerin korunmasına önlemlerin alınması yükümlülüğü öngörülmüştür. yönelik düzenlemelerin yapılması gereğini ortaya Yine madde gerekçesinde, 99/70 sayılı Yönergede çıkarmıştır. öngörülen belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye Bu düşünceden hareketle İş Kanununda belirli sü- kullanılmasına engel olmak için, bu sözleşmelerin reli iş sözleşmesinin taraflarca ancak objektif koşulla- “objektif” temellere dayandırılması ilkesine uyulmuş ra bağlı olarak yapılabilmesine (İş K.m.11) ve sürenin olduğu belirtilmiştir. bitiminden önce işverence haksız olarak sona erdiril- Belirtmek gerekir ki, taraflar iş sözleşmesini be- mesine ilişkin olarak ilk defa Türk Borçlar Kanununda lirli veya belirsiz süreli olarak yapmakta serbesttir. düzenlemeler getirilmiştir. Yani uygulamada belirsiz süreli iş sözleşmelerinin Aşağıda, önce kısa olarak belirli süreli iş sözleş- kural olması, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını melerinin özellikleri ve sona erme nedenleri üze- engellemez. Taraflar amaca uygun olarak ve objektif rinde durularak haksız feshin hüküm ve sonuçları nedenlerin varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi incelenecektir. yapabilirler.3 İş Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasında, iş I. Belirli Süreli İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı ifade edilmiş; Sözleşmesinin Kurulma belirli süreli iş sözleşmesinin ise belirli süreli işlerde Şartları veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak Belirli süreli iş sözleşmesine1 ilişkin İş Kanunu’nun 11. maddesinde getirilen tanıma göre, belirli süreli iş 2 1475 sayılı İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmeleri sözleşmesi “belirli süreli işlerde veya belli bir işin ta- hakkında özel bir düzenleme yer almadığı için Borçlar mamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması Kanunu hükümlerine başvurulmakla birlikte uygulamada belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkının kötü- gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi ara- ye kullanılması, zincirleme iş sözleşmelerinin yapılması sında yazılı şekilde yapılması gerekli bir sözleşmedir.” nedeniyle, doktrinde ileri sürülen görüşlerde ve Yargı- tay kararlarında belirli süreli iş sözleşmesinin ikincisinin Bu düzenleme ile belirli süreli iş sözleşmesi yapıla- yapılmasıyla zincirleme sözleşmelerin meydana geldiği bilmesi serbestisi objektif koşulun varlığına bağlana- görüşü benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında da belirli süreli iş sözleşmelerinin zincirleme olarak yapılması durumunda objektif haklı bir nedene dayandırılması, da- 1 Esener, 1978, s.243 vd; Tunçomağ/Centel, 2000, s.110 vd; yanmadığı takdirde ikiden fazla yenilenme halinde söz- Çelik, 2011, 89; Süzek,2016, s.262; Ekonomi, 2006,s.16v- leşmenin baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesine d;Ekonomi, 1987, s.80 vd; Alpagut, 1998 s.6 vd.; Ertürk. dönüşeceği kabul edilmiştir. Bu konuda geniş bilgi için 2000, s.225 vd.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 2014, s.62 vd.; (bkz. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012 s.153 vd.). Narmanlıoğlu, 2012, s.227; Kaplan Senyen, 2015, 58 vd. 3 Ekonomi, 1987, s.17. 18 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

yapılabileceği öngörülmüştür. ceği hakkında bilgi sahibi olur. Bir uzman kendisin- Bu düzenlemeye göre aslolan iş sözleşmesinin den talep edilen teknik bilgi veya muhasebe işinin belirsiz süreli yapılmasıdır. Belirli süreli yapılması ise teslimine kadar çalışabilir. Bu durumda, iş ilişkisinin istisnaidir.4 ne zaman biteceği işçi alınmanın gayesinden dolayı Kanunun gerekçesinde ifade edildiği üzere, 99/70 önceden belirlenebilir niteliktedir. sayılı Yönergenin5 girişinde belirtildiği ve Türk Hu- Ancak çalışma süresinin önceden belirlenmedi- kukunda yargı kararları ile de açıklandığı gibi iş ği durumlarda örneğin, ne zaman iyileşeceği belli ilişkilerinde asıl olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ol- olmayan bir hastanın, araştırma nedeniyle dünya duğundan, belirli süreli sözleşmenin varlığını ileri turuna çıkan bir araştırmacının yerine geçici olarak süren taraf bunu ispat ile yükümlüdür. Belirli süreli iş işçi alınmışsa, buradaki iş ilişkisi bozucu infisahi şarta sözleşmelerinin kurulabilmesi ise m.11/1’de objektif bağlı olarak kurulan bir iş ilişkisidir. Çalışma süresinin koşulların varlığı aranmakta ve “gibi” kelimesi ile bu belirsiz olmasına yol açan bu gibi durumlarla işçiyi koşullara benzer hallerde de belirli süreli iş sözleşme- karşı karşıya bırakmamak için, işveren de süreyi kesin si yapma imkânı tanınmaktadır. olarak belirleyemiyorsa, süre belirsiz olarak kararlaş- Getirilen düzenlemeye göre, tarafların sadece tırılmalıdır. Bu durum iş ilişkisinin mevcudiyetini ko- belli bir süre kararlaştırarak belirli süreli iş sözleş- rumada sosyal rizikonun taraflara eşit olarak dağıtıl- mesi yapması mümkün değildir. Ancak niteliği iti- ması ilkesinin gereğidir.9 bariyle belirli süreli işlerde, yani objektif olarak ne İşçinin niteliğine ve mesleki unvanına göre sözleş- kadar süreceği veya tamamlanacağı bilinen işler- menin belirli veya belirsiz süreli olarak değerlendiril- 6 de (örneğin bir bina inşaatında, bir projede) veya mesi mümkün değildir.10 Objektif koşullar mevcutsa bir faaliyetin (örneğin festivalin) tamamlanmasına niteliksiz işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.11 ilişkin olarak yapılan işlerde taraflar belirli süreli iş Bazı durumlarda ise, tarafların yapacağı sözleş- sözleşmesi yapabilirler. Yine belli bir olgunun orta- menin belirli süreli olduğu yasalarla belirtilmiştir. Bu ya çıkması (örneğin iş yerinde siparişlerin artması hallerde objektif nedenin varlığı aranmaz. nedeniyle işçilere ihtiyaç duyulması) halinde de tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapması müm- 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 9. kündür.7 maddesinin 1. fıkrasına göre, özel öğretim kurumla- rında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve Tarafların sözleşmenin süresinin belirlenmesine ilişkin iradesi, sözleşmenin belirli nitelikli iş sözleş- usta öğrenciler ile kurucu veya kurucu temsilcisi ara- mesi olarak nitelendirilmesinde yeterli olmayacak, sında yapılacak iş sözleşmeleri en az bir yıl sürelidir. yasada öngörülen objektif koşul aranacaktır.8 O hal- Mazeretleri nedeniyle kurumdan ayrılan öğretmen de tarafların sözleşmede sadece belirli bir süreyi tarih ve öğreticilerin yerine alınacak olanlar ile devredilen ve gün olarak kararlaştırmaları yeterli değildir. Bura- kurumların yönetici, öğretmen ve öğreticileri ile bir da önemli olan husus ifa edilecek işin nitelik itibariy- yıldan daha az bir süre içinde iş sözleşmesi yapılabilir. le belirli süreli olmasıdır. Örneğin, yardımcı olarak işe Ancak, eğitim ve araştırma faaliyetinin zaman için- alınan kişinin projenin bitimine kadar çalıştırılması de süreklilik göstermesi nedeniyle ve İş K.m.11/1’de halinde, işçi iş münasebetinin ne kadar devam ede- sayılan objektif nedenler olmadığı için vakıf üniver-

4 Süzek, 2016, s.262; Güzel/Özkaraca/Ugan, 2011, s.541; 9 Zöllner/Loritz, 1992, s.238 Y.22.HD. 21.6.2016, E.2016/9536, K.2016/18659, Erişim 10 Y.22.H.D. 21.6.2016, E.2015/16097, K.2016/18567, Erişim tarihi 10.10.2016, www.kazanci.com tarihi 10.10.2016 www.kazanci.com; Ancak, Yargıtay 5 Başterzi, 2006, s.119. bazı kararlarında sözleşmenin “belirli süreli sayılması 6 Y.22.HD.17.5.2012,E.2011/17480,K.2012/10195, Çil (2014), hususunda “işçinin niteliği” noktasından hareket etmiş- s .294-295. tir. Bkz. Kaplan Senyen, (2015) s.59 dipn.21.; Ayrıca bkz, 7 Ulucan, 2003, s.41, 42; Çelik, 2011, s.91. Tuncay, 2013, s.44. 8 Güzel/Özkaraca/Ugan, 2011, s.520; Kaplan Senyen, 11 Tuncay, 2013, s.44; Süzek, 2016, s.267; Bozkurt Gümrük- 2015, s.59; Güzel, 2014, s.257. çüoğlu, 2014, s.186; Güzel/Özkaraca/Ugan,2011, s.521. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 19 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

sitesi öğretim üyeleri ile belirli süreli iş sözleşmesi yenilenmek istenmediğine ilişkin bir beyandır.15 Belirli yapılamaz.12 Bu nedenle sözleşmenin belirsiz süreli süreli iş sözleşmesi, süreli fesih bildirimiyle sona erdiri- olduğunun kabulü gerekir.13 lemeyeceği için, maddede geçen bildirime, sözleşme- Mevsimlik iş sözleşmeleri, belirli süreli iş sözleşmesi nin feshine ilişkin hukuki sonuçlar uygulanamaz. yapılması için m.11/1 getirilen koşullar varsa belirli süreli Sözleşme ilk defa yapılırken de objektif koşul ara- yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da yapılabilir.14 nacaktır16; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur (İş K.m.11). II. Belirli Süreli İş Sözleşme yenilenirken de, ilk yapılmasında oldu- ğu gibi, objektif veya esaslı bir nedenin olmaması Sözleşmesini Sona Erdiren halinde, sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir (İş K.m.11/2). Böylece işçi belirsiz süreli iş Durumlar sözleşmesinin koşullarından ve feshe karşı korumaya Belirli süreli iş sözleşmeleri, iş sözleşmelerinin sona ilişkin kanun hükümlerinden yararlanır. Belirli süreli iş erme nedenleri olan tarafların anlaşması (ikale), ölüm sözleşmeleri ise, kural olarak öngörülen sürenin biti- ile sona ermenin dışında diğer bazı durumlarda da minde sona ererler. Bu tür akitlere feshe karşı güven- sona erer. ce hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaz. Objektif koşulların varlığına bağlı olarak belirli süreli Esaslı nedene dayanan zincirleme iş sözleşmeleri olarak yapılan iş sözleşmeleri sürenin bitimiyle kendi- ise, belirli süreli olma özelliğini korur (İş K.m/3). Nite- liğinden sona erer. İş ilişkisinin ne zaman sona ereceği kim, Yargıtaya göre “taraflar arasındaki belirli süreli iş taraflarca önceden belirlenebilir nitelikte olduğu için sözleşmesinde birden fazla kez süre uzatımına gidil- fesih bildiriminde bulunulmasına gerek yoktur. mesi halinde, projenin uzamasına ve nihayetinde ka- Türk Borçlar Kanununda getirilen düzenlemeye panış ile ilgili son işlemlerin yerine getirilmesine bağlı göre, belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştı- olarak yapılmış olduğundan, 4857 sayılı Kanun’un 11. rılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen 17 olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona esaslı sebep şartı da oluşmuştur.” erer (m.430/1). Maddede getirilen düzenlemeye göre, Borçlar Kanununda da İş K.m11/2’ye paralel olarak sözleşmenin sona ermesi taraflardan birinin “fesih bil- getirilen düzenlemeye göre, belirli süreli iş sözleşme- diriminde” bulunulması şartına bağlanabilecek, şarta lerinin zincirleme yapılabilmesi esaslı nedenin varlığı- uyulmazsa veya böyle bir şart kararlaştırılmamışsa, na bağlıdır (m.430/2). Ancak esaslı neden olmaksızın sözleşme sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona ere- sözleşme süresinin bitiminden sonra örtülü olarak cektir. Maddenin düzenlenmesinde dikkate alınan İs- sürdürülüyorsa sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye viçre Borçlar Kanununun 334. maddesinde, (18 Mart dönüşür (m.430/1). Eğer sözleşmenin fesih bildiri- 1988’de değişikliğe uğrayan, Art. 334 Abs. 1 OR.) be- miyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih lirli süreli iş sözleşmesinin feshe gerek olmaksızın sona bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme yine belirsiz ereceği öngörülmüştür. Sözleşmelerin sona ermesi süreli sözleşmeye dönüşür (m.430/4). tarafların bildirimde bulunma şartına bağlanmamıştır. İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz Maddede öngörülen bildirimde bulunma şartı, süreli iş sözleşmesine dönüşmesi İş K.m.11 ve Den.İş teknik anlamda bir fesih beyanı değil, sözleşmenin 15 Soyer, 2011, s.12 -14; Süzek, 2016, s.558; Doğan Yenisey, s.326; Bozkurt Gümrükçüoğlu, s.311. 12 Süzek, 2016, s.269; Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012, s.224; 16 Ekonomi, 1987, s.16;Tunçomağ /Centel, 2000,s.191; Eyrenci, Başterzi, 2011, s.1310 2014, s.152; Süzek, 2016, s.262; Güzel/Özkaraca/Ugan, 2011, 13 Y.9.HD.4.6.2007, E.7323, K.17668 Çalışma ve Toplum s .529;T uncay, 2013, s.43; Alpagut, 2012, s.102; Aksi görüşte, Dergisi,15,224-226; Y.9.HD. 7.5.2009. E.42856, K.12908, Taşkent, 2006, s.35 vd.; Güneş/Mutlay, s.241. Erişim tarihi 6.6.2016, www.kazanci.com 17 Y.22.HD. 21.6.2016. E.2015/16097, K.2016/18567, Erişim 14 Taşkent, 2010, 756 vd.; Süzek, 2016, s.282. tarihi, 9.9.2016, www.kazanci.com 20 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

K.m.7, 8’de özel olarak düzenlendiği için, Borçlar Ka- III. Belirli Süreli İş nununun buna ilişkin hükümleri, belirtilen kanunla- rın kapsamına giren iş ilişkilerinde uygulanmaz. Sözleşmesinin Haksız Feshi, Türk Borçlar Kanununda getirilen düzenlemede taraflardan her birinin on yıldan uzun süreli hizmet Hüküm ve Sonuçları sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih 1. Haksız Fesih bildirim süresine uyarak feshedebileceği, feshin bu Uygulamada çok sık rastlanan ve iş sözleşmesi- süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade edeceği öngö- ni sona erdiren en önemli sebeplerden birini teşkil rülmüştür (m.430/3). Uzun süre hizmet akdiyle bağlı eden fesih sürekli bir iş sözleşmesini derhal veya be- kalmanın kişi özgürlüğüne aykırı olacağı düşünce- lirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve sinden hareketle önceki yasada da yer alan hüküm- karşı tarafa ulaşması gerekli bir irade beyanıdır. den farklı olarak fesih hakkı işverene de tanınmış ve bildirim süresi altı aya çıkarılmıştır. Tarafların belirli veya belirsiz süreli iş sözleşme- lerini bildirimsiz fesihle (derhal, haklı nedenle) sona Yine tarafların belirli süreli iş sözleşmesinde dene- erdirmeleri ancak haklı nedenin varlığına bağlıdır (İş me süresi kabul etmeleri halinde, deneme süresi için- K.m.24, 25). de taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksı- zın ve tazminat ödemeksizin derhal feshedebilirler. Belirli süreli iş sözleşmesi kural olarak belirle- Ancak, deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi nen sürenin bitmesi ile kendiliğinden sona erer (İş yapılmışsa, sözleşme sürenin sonunda kendiliğinden K.m.11; TBK.m.430; Art.334 OR.). Taraflar haklı nede- sona erer. Taraflar iş ilişkisini sürdürmek isterlerse ne dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmelerini sürenin yeni bir iş sözleşmesi yapmak zorundadır.18 bitiminden önce sona erdirebilirler. Bu nedenle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde haklı nedenlerin Tarafların azami süreli iş sözleşmesi yapmaları belirlenmesi büyük önem arz eder. durumda, sözleşme azami sürenin geçmesi ile ken- diliğinden sona erer. Ancak taraflar süre bitmeden İş Kanununda haklı nedenle feshin tanımı yapıl- önce de bildirimli fesih veya haklı nedenle fesih ile mamış, ancak işçi ve işverenler açısından haklı ne- sözleşmeyi sona erdirebilirler. Süre içinde fesih hakkı denler sayılmıştır (m.24,25). Türk Borçlar Kanununda kullanılmazsa sözleşme sürenin bitimi ile sona erer. getirilen düzenlemeye göre, “sözleşmeyi fesheden Bu nedenle azami süreli iş sözleşmelerinin yapılabil- taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini mesi için m.11/1 de getirilen koşulların olması gere- sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar kir. Aksi taktirde sözleşme belirsiz süreli kabul edilir.19 haklı sebep sayılır” (m.435). Asgari süreli iş sözleşmesinde ise, sözleşme süre- Haklı nedenin varlığını belirleyecek olan en önem- nin geçmesi ile kendiliğinden sona ermez; sürenin li unsur iş ilişkisinin devamının taraflar bakımından sonunda taraflar bildirimli fesih ile sona erdirmezler- çekilmez hale gelmesidir. Çekilmezliğin ispatı haklı se, sözleşme belirsiz süreli olarak devam eder. Belirli sebebin varlığının ispatıdır. Örneğin sözleşmeye ay- süreli bir iş sözleşmesi olmadığı için m.11/I deki ko- kırı hareketin haklı neden olabilmesi için, önce bu şullar aranmaz.20 durumun belirli bir objektif ağırlıkta olması gerekir. Belirli süreli iş sözleşmesinin belirlenen süreden Bu durumda çekilemeyecek halin mevcudiyeti ölçü- önce sona erdirilmesi haklı nedenin varlığına bağlıdır. lürken bunu yaratan sebebin taraflar arasındaki gü- Haklı neden varsa sözleşme sürenin bitiminden önce veni sarsıp sarsmadığı araştırılacaktır.21 taraflarca sona erdirilebilir. Haklı neden kavramının kesin olarak belirleneme- mesi nedeniyle, gerek bildirimsiz fesihte bulunacak 18 Ertürk, 2000, s.234. taraf, gerekse ihtilâflı konularda hakim özel durum- 19 Ekonomi, 2006, s.32; Süzek, 2016, s.276. 20 Ekonomi, 2006, s.31-32; Süzek, 2016, s.276; Karşı görüş, Ulucan, 2003, s.51-52. 21 Rehbinder/Stöckli, 2014, Art.337.N.1.2. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 21 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

ları daima göz önünde bulundurmalıdır.22 Bu hu- 2. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız sus İsviçre Borçlar Kanunu’nda da öngörülmüştür. Feshinin Hüküm ve Sonuçları Getirilen düzenlemeye göre, “işçi ve işveren haklı İş kanunlarında belirli süreli iş sözleşmelerinin sebeplerin varlığı halinde iş ilişkisini her zaman ve süresinin bitiminden önce haklı bir neden olmaksı- süre tanımadan feshedebilir. Dürüstlük ve doğruluk zın taraflarca sona erdirilmesinin yani haksız feshin kuralına göre, iş ilişkisinin devamını fesheden bakı- hukuki niteliği ve sonuçlarına ilişkin düzenleme mından beklenemeyecek duruma getiren her olay, yoktur. Eski Borçlar Kanununda da bir düzenleme haklı sebep sayılır. Böyle durumların varlığına hakim getirilmemişti. kendi takdir hakkını kullanarak karar verir; ancak iş- İşveren tarafından iş sözleşmesinin süresinin bi- çinin kusurlu olmayarak işini ifa edemediği durum- timinden önce sona erdirilmesine ilişkin olarak ge- ları haklı sebep sayamaz” (Art.337 Abs.2 OR.). nellikle BK.m.325’de öngörülen esasa göre, dokt- İş ilişkisinin taraflarca çekilemeyecek hale gel- rinde ve Yargıtay kararlarında değişik görüşler ileri mesinin tesbitinde, işin çeşidi, tarafların sosyal du- sürülmüştür. Bu görüşler alacaklının (işverenin) te- rumları, sözleşmenin süresi, karşı tarafın tutumu merrüdü, kusurlu imkansızlık, ifa imkansızlığı, hak- 23 gibi değişik kıstaslar gözönünde tutulmalıdır. sız fesih konuları üzerinde yoğunlaşmıştır.28 Yargıtay da, haklı sebebin koşullarına göre ob- Doktrinde bir görüş, belirli süreli iş sözleşmesi- jektif ölçüler içinde takdir edilmesi gerekeceğine nin haklı bir neden olmaksızın işverence sona erdi- 24 karar vermiştir. İşverenden iş ilişkisini devam et- rilmesini BK.m.325 hükmü gereğince işverenin te- tirmesi normal ölçülerde beklenemiyorsa feshin merrüdü olarak kabul etmektedir. Bu görüşe göre, 25 haklı nedene dayandığının kabulü gerekir. iş ilişkisi sözleşme süresinin sonuna kadar devam İş Kanununda haklı nedenler işçi ve işveren açı- eder; zira yapılan fesih geçersizdir. Bu nedenle işçi, sından, sağlık nedenleri, ahlak ve iyiniyet kuralla- sözleşme süresinin sonuna kadar geçecek sürede rına uymayan haller ve iyiniyete aykırı davranışlar işleyecek ücretini, BK.m.325. çerçevesinde talep ve benzerleri, zorlayıcı haller olarak dört başlıkta edebilir.29 sayılmıştır (m.24, 25). Ayrıca işveren açısından işçi- Bir diğer görüşe göre ise, haklı neden olmadan nin tutukluluk ve göz altında bulunduğu sürelerin işverenin iş sözleşmesini feshetmesi kusurlu bir uzunluğu da haklı fesih nedeni olarak belirtilmiştir imkansızlık yaratır. Bu sebeple sözleşme sona erer. (m.25). İşçi işverenden doğacak zararın tazminini talep Haklı bir neden olmadan taraflardan birinin iş edebilir. BK.m.325’de öngörülen ödenecek ücretle sözleşmesini sürenin bitiminden önce sona erdir- tazminat anlatılmak istenilmiştir.30 mesi haksız fesihtir.26 İleri sürülen sebebin gerçek Başka bir görüşe göre, işverenin belirli süreli iş dışı olması veya hiç olmaması yahut fesih hakkının sözleşmesinde iş verme borcunu yerine getirme- süresi içinde kullanılmaması halinde de haksız fe- mesi kusurlu ifa imkansızlığı yaratır.31 sih söz konusudur. Haksız fesih kanunda öngörü- Diğer bir görüşe göre ise, belirli süreli iş sözleş- len prosedüre aykırı olarak yapılan bir işlemin or- mesi, haksız fesih yoluyla sona erer. Sözleşmenin taya çıkardığı bir durumdur. Yapılan fesih geçersiz belirlenen süreden önce sona erdirilmesi nedeniy- değil, haksız fesih sayılır.27 28 Narmanlıoğlu, 2000, s.393 vd. 22 Kaplan Senyen, 1987, s.129 vd. 29 Tunçomağ /Centel, 2000, s.109 ;Esener, 1978, s.215-216; Re- 23 Hueck -Nipperdey, I, 1963, s.528; Nikisch I, 190, s.724. isoğlu, 1968, s.168; Ulucan, s.115, Çelik ise, temerrüt görü- 24 Y.9.HD, 14.5.1982, E.4239, K.4843, İşveren Dergisi, Ekim şünden vazgeçmiş olmakla birlikte, BK.m.325’den yararlanı- 1982 C, XXI, S:1, s.20. larak çözüme gidileceğini sürenin ödenecek paranın ücret 25 Y.22.HD. 5.7.2012, 2012/674 E. 2012/15760 K. Çil, 2014, değil, tazminata esas olacak tutar olarak kabulü gerektiği s.654. görüşündedir. Çelik, 2011 s.285. 26 Ekonomi, 1987, s.195. 30 Oğuzman, 1955, s.143 vd. 27 Narmanlıoğlu, 2000, s.393. 31 Serozan, 1998, s.151-152. 22 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları le doğan zarar için BK.m.325 ölçüt esas alınarak 3. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin tazminat talep edilebilir. Ayrıca işçi kanunda öngö- İşveren Tarafından Haksız Feshi rülen koşullar oluşursa kıdem tazminatı alabilir.32 a. Getirilen Düzenleme Yargıtay ise, bazı kararlarında belirli süreli iş İsviçre Borçlar Kanunu m.337c’ye paralel olarak sözleşmesinin feshini haksız olarak nitelendirerek Türk Borçlar Kanununun 438. maddesinde işveren BK.m.325’e göre tazminat miktarının tespit edile- tarafından haklı sebep olmadan hizmet sözleşmesi- meyeceğini33 bazı kararlarında ise, geri kalan süre nin sona erdirilmesinin hüküm ve sonuçları ilk defa 34 için ücret istenebileceğini kabul etmiştir. Yargıtay ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. bir başka kararında ise, belirli süreli hizmet akdinin Türk Borçlar Kanununun 438. maddesinin 1. fık- süresinden önce işveren tarafından feshedilmesi rasında, işverenin haklı sebep olmaksızın hizmet halinde kıdem tazminatı verilmesi gereğinin Yar- sözleşmesini derhal feshetmesi durumunda işçinin, gıtay’ın yerleşmiş içtihatlarından olduğunu ifade belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirimi süresi tu- ederek, işçinin haksız fesih durumunda kıdem taz- tarındaki, belirli süreli sözleşmelerde ise sözleşme sü- 35 minatı talep edebileceğini kabul etmiştir. resine uyulmaması durumunda bu sürelere uyulmuş Türk Borçlar Kanununun 2012 yılında yürürlüğe olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak iste- girmesi ile 438. maddede getirilen belirli süreli iş yebileceği; 2. fıkrasında, işçinin belirli süreli hizmet sözleşmesinin sürenin bitiminden önce işverence sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle tasarruf ettiği haksız feshine ilişkin düzenleme ile, bu konudaki miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde tartışmalar sona ermiştir. etmekten kaçındığı gelirin tazminattan indirileceği, 3. Türk Borçlar Kanununun “Haklı sebebe dayan- fıkrasında ise, hakimin, bütün durum ve koşuları göz mayan fesihte” başlığı altında m.438’de işveren önünde tutarak miktarı serbestçe belirleyebileceği bir tarafından iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın tazminatın işçiye ödenmesine karar verebileceği, an- derhal feshi, m.439’da da “İşçinin haksız olarak işe cak belirlenecek tazminat miktarının işçinin altı aylık ücretinden fazla olamayacağı öngörülmüştür. başlamaması veya işi bırakması” başlığı altında, iş- çinin haklı sebep olmaksızın iş sözleşmesinin fes- b. Hukuki Niteliği hinin hüküm ve sonuçları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanununun 438. maddesinin 1. İşverenin işi kabulde temerrüdü ise, BK.m.408 de fıkrasında “işverenin haklı sebep olmaksızın hiz- (Art.324 OR.) öngörülmüştür.36 met sözleşmesini derhal feshetmesi” öngörül- müştür. Getirilen düzenlemeye göre, işverenin, 32 Ekonomi,1987, s.196; Centel, s.195, Narmanlıoğlu, işçinin iş sözleşmesini derhal haklı neden olmak- 2012, s.398; Süzek, 1998, s.74 vd.; Şahlanan, 1996, s.132; Kaplan Senyen, 2010, s.219.220. sızın süresinden önce sona erdirmeye ilişkin açık- 33 Y. 9. HD. 7.7.2004, E.3600, K.17316, Kılıçoğlu, 2005, s.67. laması ile iş ilişkisi fiilen ve hukuken sona erer. 34 Y.9.HD. 13.2.2006, E.2005/21254, K.2006/3398; Bu nedenle işçinin iş görme yükümlülüğü biter. Y.9.HD.31.10.2007, E.2007/1154, K.2007/32059, Kılıçoğlu /Şenocak, 2008, s.265. İşçinin haksız feshe karşı susmuş olması, onun bu 35 Y.9.HD.28.2.1995, E.16836, K.6017, Ergin, 1995, s.77. feshi onayladığı anlamında değerlendirilmemeli- 36 İsviçre Borçlar Kanunu m.324 dikkate alınarak, Türk Borçlar Kanunun 408. maddesi 818 sayılı Borçlar Ka- dir. Ayrıca fesih karşı tarafa ulaştığı andan itiba- nununun 325. maddesini karşılamak üzere “işverenin ren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın temerrüdü halinde” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre “işveren, işgörme ediminin yerine kabulünü gerektirmeyen yenilik doğuran bir ira- getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde de açıklamasıdır. temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesi- Diğer taraftan sona erdirmeye yönelik açıkla- ni isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle ma, sözleşmenin sona erme zamanını bildirmeye yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar yönelik bir fesih bildirimi değildir. O halde işvere- ücretinden indirilir”. ne, işçinin çalışmasını sürdürmesi hususunda ta- Sicil Issue: 36 / Year: 2016 23 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

lep hakkı da vermez. Maddede tekrar işe dönme mesinin işveren tarafından sürenin bitiminden önce talep hakkı da öngörülmemiştir. haksız olarak feshi halinde, işçi bir yıldan fazla işyerin- İşverenin haksız feshi ile bilinçli olarak işgörme de çalışmış ise, kıdem tazminatına hak kazanacaktır edimini kabulden kaçınması söz konusudur. Ancak, (1475 s. İş K.m.14/1; İş K.m.25).41 Ancak işçi ihbar taz- işverenin bu hareketi ile işçinin işgörme edimini ka- minatı talep edemeyeceği gibi (İş K.m.17/4) iş güven- bulden kaçınmasının sürekli olarak mı, yoksa geçici cesi hükümlerinden de yararlanamaz. bir süre mi olduğu hususu açık değildir. İşveren, daha Tazminatın belirlenmesinde, belirli süreli iş sözleş- sonra bildirimsiz olarak, sona erdirmemesi söz konu- mesinin süresine uyulmuş olsaydı işçinin kazanabile- su olmadığını veya iş ilişkisinin karşılıklı anlaşma ile ceği miktar dikkate alınır. Diğer bir ifadeyle, tazmina- sona erdirildiğini ileri sürebilir. Bu nedenle işçinin iş- tın hesabında, sözleşmenin haklı sebep olmaksızın verenin iş görme edimini kabulden kaçındığını ispat kararlaştırılan sürenin sona ermesinden önce işve- edebilecek delillere sahip olması onun lehine olur.37 rence feshedilmesi nedeniyle işçinin uğradığı ücret Örneğin işe son verildiğine ilişkin yazı, ücretinin he- kaybı gözönünde tutulur. TBK.m.438/1’de “kazanabi- men ödenmesi, işle ilgili çıkış belgelerinin verilmesi, leceği miktar”, m.337c Abs.1’de ise “kazanmış olsaydı” iş sözleşmesinin sona erdiğine ilişkin açıklamanın tabirlerinden buradaki amacın, işçinin uğradığı ücret şahitler önünde yapılması 438. maddenin (Art.337c) kaybının tazmini olduğu açıktır. O halde, buradaki uygulanması açısından kolaylık sağlar. tazminat ücret kaybı tazminatıdır. c. Haksız Feshin Hüküm ve Sonuçları Tazminatın hesabında belirli sürenin sonuna kadar aa. Süreye Uyulmaması Nedeniyle Tazminat kaybedilen ücretin belirlenmesinde, geniş anlamda ücret dikkate alınmalıdır. Ayrıca, sözleşmenin belir- İşveren, belirli süreli iş sözleşmesini haklı neden ol- lenen süresi içinde ödenmesi kararlaştırılan toplu iş madan süresinden önce derhal feshederse, işçi belir- sözleşmesindeki ücret artışlarının, ikramiye, izin üc- siz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine ilişkin, retlerinin, önceden yapılması kararlaştırılmışsa fazla belirli süreli sözleşmelerde ise, bu sürelere uyulmuş mesai ücretlerinin de dikkate alınması gerekir. olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir (TBK. m.438/1; Art. 337c Abs.1 OR.). bb. Tazminattan İndirim Yapılması İsviçre Federal Mahkemesinin eski hukuk sistemi- Kanunda getirilen düzenlemeye göre, işçinin be- ne ilişkin olarak, o dönemde verdiği kararların aksi- lirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi ile tasarruf ne38, Art.337c’de ücret talebinden değil tazminat ta- ettiği miktar ve başka bir işten kazandığı veya ka- lebinden bahsedilmektedir. 1989 yılında feshe karşı zanmaktan bilerek kaçındığı gelir tazminattan indirir korumaya ilişkin yeni düzenlemeler dikkate alınarak, (TBK.m.438/2; Art.337c Abs.2 OR.). İşçinin tasarruf m.337c’de işçinin sadece tazminat talebi hakkının39 ettiği miktara örneğin iş elbiseleri, işçinin sözleşme düzenlenmesi ile İsviçre doktrinindeki ücret tazminat gereği temin etmekle yükümlü olduğu alet, edavat, tartışması sona ermiştir. Ayrıca bu düzenleme ile iş 41 1475 sayılı iş Kanunun 14. maddesinde kıdem tazminatı- ilişkisinin haksız fesih ile sona erdirilmesi durumunda na hak kazandıran fesih halleri sayılmış, ancak belirli veya da iş ilişkisinin fiilen ve hukuken sona erdirildiği de belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımına gidilmemiştir. Kural açıklığa kavuşmuştur.40 TBK.m.438’in gerekçesinde olarak belirli süreli iş sözleşmesi kendiliğinden, herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın sürenin bitimi ile de, bu tazminatın “işçinin uğradığı olumlu (müspet) sona erer. Bu nedenle işçi kıdem tazminatına hak kaza- zararların giderilmesi” amacı ile getirildiği ifade edil- namaz (1475 s.İş.K.m.14).Ancak, belirli süreli iş sözleşme- sinin m.14/1 deki koşullar mevcutsa, sürenin bitiminden miştir. önce işveren tarafından haksız olarak sona erdirilmesi İş Kanununda getirilen düzenleme ile iş sözleş- halinde de işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Yine belirli süreli veya belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafın- dan haklı nedenle m.24 e göre feshedilmesi durumunda 37 Kaplan Senyen, 2000, s.222. ve m.14.I de sayılan hallerde işçi kıdem tazminatına hak 38 BGE 103 II 274; Vischer, 2005, s.261. kazanır. Süzek, 2016, s.751; Soyer, 2011, s.14; Çelik, 2011, 39 Botschaft 612, Rehbinder, 2011, Art.337 c, s.159. s.311; Narmanlıoğlu, 2000, s.388 vd.;Yürekli, 2011, s.285; 40 Vischer, 2005, s.261. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 2012, s.360. 24 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

giysi masrafı, işe gitmek için yapılan harcamalar (yol madığının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir.48 masrafı) da dahildir. İşçinin tasarruf ettiği harcamala- Başka bir kararında da üst yöneticinin belirli süreli rın ispatı işverene aittir. Aynı şekilde başka bir işten iş sözleşmesinin feshinden sonra 7 aylık süre için- elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı mik- de iş bulamamasının hayatın olağan akışına uygun tarı da işveren ispat etmekle yükümlüdür.42 düşmediği, kasten feragat ettiği kalan süreye ilişkin İşveren tarafından iş sözleşmesi belirli süreden ücret alacaklarından %60 oranında indirime gidilme- 49 önce haksız olarak sona erdirilen işçi, bu süre içinde sine karar vermiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, işçi- başka bir iş bulursa kazandığı miktar tazminattan in- nin mesleki durumuna uymayan bir işi kabul etmesi beklenemez.50 Yapılacak indirimin tesbitinde işçinin dirilir. Yargıtaya göre, “işçinin bir başka işyerinde ça- mesleki durumu, nitelikleri dikkate alınarak yakın ko- lışması karşılığında elde ettiği para ve para ile ölçüle- şullarda iş gücünü ne kadar sürede değerlendirilece- bilen menfaatleri toplamı belirlenerek hak kazandığı ğinin dikkate alınması gerekir.51 bakiye süre ücret alacağından indirilerek sorunun giderilmesi” gerekir.43 Bu konuda gerekli araştırma Diğer taraftan eğer işçi bağımsız çalışmayı istiyor- yapılarak, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dö- sa, bundan sağladığı gelir de tazminattan indirilecek- 52 nemde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da tir. Ayrıca işçinin normal çalışma sürelerinin dışında iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.44 çalışması ek işler yapması neticesinde kazandığı gelir tazminattan indirilmeyecektir.53 Eğer işçi işten çıkarıldıktan hemen sonra aynı veya Yargıtay, hesaplanacak bakiye ücret alacağından daha yüksek ücretli bir işe girerse tazminat düşer. ödendiği belirtilen ihbar tazminatı tutarının mahsup Daha düşük ücretle işe başlarsa, eski ile yeni giydiril- edilmesi gerekeceğine karar vermiştir.54 miş ücret arasındaki fark ücret kaybı tazminatı olarak ödenir.45 Diğer taraftan Yargıtaya göre: “İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda İşçi başka bir iş bulmak konusunda, zararın daha öngörülmesi yada taraflarca açık biçimde kararlaş- az olmasına yardımcı olmak için gerekli çabayı tırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalış- göstermekle yükümlüdür.46 Yargıtay m.325 (şimdi manın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı yasanın 34 m.408) fesihten sonra iş arandığı ve bulunamadığı- ncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve nın, işçi tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşün- bu ücretlere ilişkin olarak sigorta primi ödenmesi de 47 dedir. İşçinin iş bulma bürolarına başvurması, tele- gerekmez”. 55 fon ile yaptığı görüşmelere ilişkin notlar, iş ilanlarına Görüldüğü üzere, TBK.m.438/2 (Art.337c Abs. 2 yapılan başvurulara ilişkin notlar ve belgeler iş arama OR.) de işçinin iş sözleşmesinin sona ermesi yüzün- çabalarına örnek olarak gösterilebilir. den tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde Dürüstlük kuralları çerçevesinde işçinin iş bulma ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelirin arayışlarını değerlendirmek gerekir. Yargıtay verdiği tazminattan indirileceği öngörülmüştür. Bu konuda bir kararında, tarih öğretmeni olan bir işçinin 12 ay gerekli araştırmanın yapılması gerekir. Ancak sayılan süreyle iş bulamamasının hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini, iş arayıp aramadığının ve elde 48 Y.22.HD.28.1.2014, E.2013/2034, K.2014/959, Çil, 2014, etmekten kasten feregat ettiği gelirlerinin olup ol- s.300. 49 Y.HGK.1.2.1984, E.1981/9-761, K.1984/52 YKD Ağustos 1984. 42 BGE 96 II 57, 78 II 444 Brühwiler, Art. 337 c. s.386. 50 Rehbinder, 2014, Art.337 c, s.162. 43 Y.22.HD.22.4.2014, E.2013/13464, K.2014/9432, Çil, 51 Y.HGK, 28.3.2007, E.2007/9-178, K.2007/179,İBD, 2008/1, 2014, s.297-298. s.298-290. 44 Y.22.HD.9.4.2014, E.2013/7932, K.2014/7476, Çil, 2014, 52 Rehbinder, 2014, Art.337 c, s.162. s.299. 53 Y.HGK. 1.2.1984, E.9/761, K.52 YKD Ağustos 1984 s.1144. 45 Brühwiler, Art. 337 c, s.386. 54 Y.22.HD. 9.4.2014, E.2013/7693, K.2014/7476, Çil, 2014, 46 Vischer, 2005, s.262. s.298. 299. 47 Y.9.HD.13.12.2004, E.12120, K.27469,Günay, 2005, 55 Y.7.HD.16.6.2015, E.2015/18735 K.2015/12270 Legal İş ve s.367. Sosyal Güven.Dergisi C.13, S.50.Y.2016, s.1084 vd. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 25 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

durumlara ilişkin gelir miktarının tespitine göre belir- bakiye süre ücreti tutarında bir tazminata ve koşul- lenecek miktarda indirim yapılması gerekir. Yargıtay lar varsa kıdem tazminatına ilişkin karar veriyordu.60 7. Hukuk Dairesinin 2016 yılında verdiği bir karara56 Artık belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshinde göre: “somut olayda, davacının bakiye süre alacağı TBK.m.408’in değil, TBK.m.438/1 hükmünün uygu- hesaplandıktan sonra mahkemece yapılacak takdiri lanması gerekir.61 indirim oranının belirlenerek, hakkın özünü zedele- Bakiye süre tazminatının talebi belirli süreli iş söz- meyeceği azami dikkat gösterilmesi gerekmektedir. leşmesinin varlığına bağlıdır. Bakiye süreye ilişkin üc- Hal böyle olunca, dava konusu olayda uygulanan tak- ret talebiyle açılan davalarda Yargıtay, belirli süreli iş tiri indirim oranı fazla olmuştur. Mahkeme bu husus sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif koşulların dikkate alınarak uygun bir miktar indirim yapılmak bulunmadığı gerekçesiyle sözleşmenin belirsiz sü- üzere karar bozulmalıdır” Bakiye süre tazminatından reli olduğu ve dolayısıyla bakiye süre ücretine karar belli bir oran üzerinden indirim yapılması isabetli de- verilemeyeceğini kararlaştırmaktadır.62 Sözleşmenin ğildir. belirli süreli olması için objektif neden koşulu işçiyi Zira, bakiye süre tazminatından m.438/1’de be- koruma amacı ile getirilmiştir. Ancak objektif neden lirtilen gelir miktarları tek tek belirlendikten sonra yokluğunun mahkeme tarafından resen dikkate alın- indirim yapılması gerekir; takdiri indirim yapılamaz. ması yasa koyucunun amacı ile bağdaşmaz.63 Nitekim Yargıtay 22.HD. verdiği bir kararında, bakiye süre ücreti tutarı tazminatından Türk Borçlar Kanunu- İş K.m.11’de getirilen düzenlemenin amacı işçiyi nun 408. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu kötü niyetli kullanımlara karşı korumaktır. Belirli süreli m. 325) uyarınca yapılan indirimin somut verilere da- iş sözleşmesi işçide bu süre boyunca o işyerinde çalı- yanması gerektiğine, indirime esas somut veriler söz şacağı konusunda güven oluşturur. Ancak işverenin konusu değilse anılan tazminattan indirim yapılma- belirli süreli iş sözleşmesini süresinden önce haksız sının mümkün olmadığına, mahkemece somut veri- olarak feshetmesi ve sözleşmenin objektif koşulları lere dayanmadığı halde indirime gidilmesinin hatalı taşımadığı nedeniyle belirsiz süreli sözleşme olduğu- olduğuna karar vermiştir.57 nu ileri sürmesi dürüstlük kurallarına aykırıdır. İşçinin 64 Diğer taraftan Türk Borçlar Kanununda düzenle- talebinin, dikkate alınarak korunması gerekir. me olmadan, İş Kanununda bir düzenleme olmadığı Zira, belirli süreli iş sözleşmesinde objektif nede- için, belirli süreli iş sözleşmelerinin haksız feshinde nin bulunmaması durumunda sözleşmenin belirsiz BK.m.325 kıyasen uygulanıyordu. TBK.m.438/1’de süreli olarak nitelendirilmesi işçiden ziyade işveren getirilen tazminat58 hükmü, İş Kanununa tabi belirli süreli iş sözleşmelerine genel hüküm olarak uygula- 60 Y.9.HD.19.9.2003, 2296/14832 Legal İş ve Sosyal 59 Güvenlik Hukuku Dergisi, S.4, s.1465; Y.9.HD.22.1.2004, nacaktır. 22636/534, Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Yargıtay da, Türk Borçlar Kanununda düzenle- S.6, s.655, Ayrıca bkz. Süzek, Değerlendirme 1998 s.1 vd.’da belirtilen kararlar. menin yer almadığı dönemde verdiği kararlarda, iş- 61 Süzek, 2016, s.751, 752; Ayrıca, Yargıtayın yasal dayanak verenin belirli süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olarak m.438 yerine 408’i gösteren ve feshi takiben işçi lehine doğan alacağın, tazminat olarak değil de ücret olmadan feshini haksız fesih olarak nitelendirmekte olarak nitelendirildiği Y.9.HD.5.11.2012, E.2010/27094, ve işçinin tazminat alacağına ilişkin olarak BK.m.325’i K.2012/35894 sayılı kararı ve eleştirisi hk.bkz. Şahlanan, uygulayarak gerekli indirimleri yapmak suretiyle 2014, s.2-4. 62 Y.9.HD.8.11.2013, E.2011/39867, K.2013/28716 Ça- lışma ve Toplum Dergisi, 2014/1, S.40,s.440 vd.; Y.22. 56 Bkz. dipnot 55 te yer alan Yargıtay kararı. HD.25.10.2013,2012/26868 E.2013/22350 K. Çil, 2014, 57 Y.22.HD.9.7.2015, E.2014/4672, K.2015/23522 (Yayımlan- s.302; Y.22.HD.2.7.2015, E.201/19191 K.2015/13511 (ya- mamış karar) yımlanmamış karar). 58 Bu tazminatın “boşta geçen süreler tazminatı” olarak ad- 63 Tuncay, 2011, s.46-47; Doğan Yenisey, 2013, s.70; Bozkurt landırılabileceği görüşü hakkında bkz. Mollamahmutoğ- Gümrükçüoğlu, 2012, s.271-272; Kabakçı, 2014, s.123 lu /Astarlı /Baysal, 2014, s.877. vd.; Alp, 2015, s.181 vd; Başterzi, 2009, s.80 59 Mollamahmutoğlu ve diğerleri, 2014,s.876; Süzek, 2016, 64 Mollamahmutoğlu ve diğerleri (2014), s.878, Eyrenci, s. 751 ; Alpagut, 2011, s.932. 2015, s.281; Alp, Değerlendirme, 2015, s.181-183. 26 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

lehine sonuç hasıl eder. Sözleşmenin baştan itibaren işçinin finansal kayıplarına yönelik olarak değil, işve- belirsiz süreli olduğunun kabulü, işçinin belirli süre- renin davranışının nedenlerine göre, özellikle fesih nin haksız feshi için öngörülen cezai şartı talep ede- sebebi, işçinin birlikte kusuru olup olmadığı dikkate bilme imkanını da ortadan kaldırır. Ayrıca, işçinin de alınarak belirlenmesi gerekir. İşçinin yaşı, işyerindeki bakiye süre tazminatı talebi reddedilir. Sözleşmenin durumu, fesihten sonra duyarlılığı göz önünde tutul- belirsiz süreli olduğuna karar verilmesi durumunda, malıdır.68 Örneğin, İsviçre Federal Mahkemesi verdi- işçi süresinde işe iade davası açamaması (iş güven- ği bir kararda, yalnız yaşayan ve çocukları yanında cesi kapsamında ise) nedeniyle iş güvencesine ilişkin olmayan bir annenin aniden iş sözleşmesinin sona haklardan da yararlanamaz.65 erdirilmesinde yalnız yaşayan bir şahıs olarak büyük 69 cc. Hakim Tarafından Belirlenen Tazminat bir gelecek korkusuna düştüğünü kabul etmiştir. O (Haksız Fesih Tazminatı) halde hakimin 3. fıkra hükmüne göre işçiye ödene- cek tazminat miktarını takdir ederken bu tazminatın Türk Borçlar Kanununun 438. maddesinin 3. fıkra- manevi ceza niteliğini de göz önünde yukarıda belir- sında getirilen düzenlemeye göre, yukarıda belirtilen tilen durumları dikkate alması gerekecektir. tazminattan başka (m.438/1), hakimin bütün durum ve koşulları gözönünde tutarak, miktarını serbestçe Belirlenecek tazminatın miktarı işçinin altı aylık belirleyebileceği bir tazminatın işçiye ödenmesine ücretinden fazla olamaz (m.438/3; Art.337c Abs.3 karar verebileceği, ancak belirlenecek tazminat mik- OR.). Tazminatın belirlenmesi hakimin takdirine bağlı tarının işçinin altı aylık ücretinden fazla olamayacağı tutulduğu için hakim tazminatın belirlenmesindeki öngörülmüştür (Art. 337c Abs.3 OR.). durumları dikkate alarak işçinin altı aylık ücretini geç- meyecek miktarda tazminata hükmedebilir. İsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemeye (Art.337c Abs.3 OR.) paralel olarak getirilen bu taz- TBK.m.438/1 (Art.337c 1 OR.) işçi lehine nispi em- minat, m.438/1’de öngörülen tazminattan ayrı, ona redici niteliktedir (Art.362 OR.). Aynı şekilde Art.337c ilave olarak getirilen ve hukuki niteliği itibariyle sui Abs.3 OR. hükmünün de işçi lehine nispi emredici generis bir tazminattır. Bu tazminatın amacı, işvereni nitelikte olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle altı sözleşme süresi bitmeden ve haklı neden olmaksızın aylık ücret tutarındaki üst sınır sözleşmelerle işçi le- fesih yapmaktan caydırmaktır. İsviçre Federal Mahke- hine arttırılabileceği gibi ilave cezai şart da kararlaş- 70 mesinin bir kararına göre, haksız fesihte işveren taz- tırılabilir. minat ödemekle yükümlüdür.66 Tazminat belirlenirken kişilik haklarının ihlâlinin Tazminatın bir diğer amacı ise işçiyi manevi açı- derecesi de dikkate alındığı için belirlenen miktarın dan tatmin etmektir. Bu nedenle medeni ceza nite- içinde bu nedene yönelik tazminat da vardır. Ancak, liğinde olduğu söylenebilir.67 kişilik haklarının ağır ihlâli söz konusu ise işçi manevi tazminat da talep edebilir.71 Zira kişilik haklarının iş- Tazminat tamamen hakimin takdirine bağlı ola- verence ihlâli, işverenin TBK.m.417 göre koruma ve rak tarafların sosyal ve ekonomik durumları, işçinin gözetme borcuna aykırılık teşkil eder; işveren işçinin kişilik haklarının ihlalinin derecesi, iş ilişkisinin deva- kişilik haklarının ihlâlinden doğan zararı karşılamakla mı süresince tarafların tutumu, fesih türü ve nedeni yükümlüdür. (örneğin veri hırsızlığı) dikkate alınarak tespit edilir. Maddenin gerekçesinde de somut olayın bütün du- Haksız fesih tazminatı “manevi ceza” niteliğinde rum ve koşullarının tarafların sosyal ve ekonomik du- 68 Rehbinder/Stöckli, 2014, Art. 337 c, N.9. rumlarının, sözleşmenin devam süresinin, fesih için 69 BGE 4C. 271/2000 vom 15. Februar 2001, E.3b; Vischer, ileri sürülen sebebin göz önünde tutulacağı ifade 2005 s.262. edilmiştir. O halde tazminatın amacına uygun olarak 70 Honsell/Vogt/Wiegend, 2011, 337c N.8.; Rehbinder/ Stöckli, 2014, Art.337c N.14; Ayrıca bkz. Süzek, 2016, s.754;Alpagut, 1998, s.932;Mollamahmutoğlu/Astarlı/ 65 Doğan Yenisey, 2013, s.70; Alp, 2015, s.181. Baysal, 2014,s.886; Yürekli, 2011, s.284. 66 BGE 116 II 301, Portmann, 2011; Art. 337 c N.5. 71 Vischer, 2005, s.262; Bkz. Çelik/,Caniklioğlu/Canbolat, 67 Vischer, 2005, s.263. 2016, s.478. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 27 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

olduğu için, manevi zararın miktarını ve kişilik hakla- nat öngörülmemiştir. Ancak iş güvencesi kapsamın- rının ihlalinin derecesini işçi ispat etmekle yükümlü- da olan işçiler hakkında (İş K.m.18) uygulanamaz. Zira dür.72 iş güvencesi kapsamında kalan iş sözleşmelerinin hu- Haksız fesih tazminatı ile kötü niyet tazminatının kuka aykırı olarak feshedilmesinde işçilere ödenecek birlikte talep edilmesi, İsviçre Hukukunda İsviçre Fe- olan iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar deral Hukukuna İlişkin Tasarıda Art. 337 c’de öngörü- ücrete ilişkin hükümler mutlak emredici niteliktedir len tazminat ile Art. 336 ve 336a’da öngörülen kötü (İş K.m.21/son, 25 son).79 niyet tazminatının birlikte talep edilebilmesine ilişkin Haksız fesih tazminatında esas alınacak ücret, teklif parlamentoda reddedilmiştir. Ancak kötü niyet- maddede bir düzenleme getirilmediği için temel le fesih nedeni, Art.337c.Abs.3 OR (TBK.m.438/3) de (çıplak) ücrettir. öngörülen tazminatın hesabında dikkate alınabilir.73 Belirli süreli iş sözleşmelerinde kötü niyet tazmina- 4. İşçi Tarafından Belirli Süreli İş tı söz konusu olmayacağı için haksız fesih tazminatı Sözleşmesinin Haksız Feshi yanında kötü niyet tazminatına hükmedilemez. Belir- İşçi tarafından haksız feshin hüküm ve sonuçları siz süreli iş sözleşmelerinde de haksız fesih tazmina- Türk Borçlar Kanununun 439. maddesinde “İşçinin tı ile kötü niyet tazminatı birlikte kararlaştırılamaz.74 haksız olarak işe başlamaması veya iş bırakması” ke- Zira fesih hakkının kötüye kullanılmasında hakkın nar başlığı ile yeni bir madde olarak ve İsviçre Borçlar dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması, haksız Kanununun 337 d maddesine paralel olarak düzen- fesihte ise hukuka aykırı olarak iş sözleşmesinin sona lenmiştir. Borçlar Kanununa tabi belirli veya belirsiz erdirilmesi söz konusudur.75 Ancak haksız fesih taz- süreli iş ilişkilerinde ve İş Kanunu kapsamına giren minatının belirlenmesinde kötü niyetle fesih nedeni belirli süreli iş ilişkilerinde sözleşmenin işçi tarafından de dikkate alınarak tazminat miktarının belirlenmesi haksız feshi durumunda TBK.m.439 uygulanır.80 İş ka- mümkündür.76 nunlarına tabi işçilerin81 belirsiz süreli iş sözleşmesini Aynı nedenle haksız fesih tazminatı ile sendikal haklı neden olmadan feshi, usulsüz fesih olduğun- tazminata birlikte hükmedilemez. Ancak haksız fesih dan, işveren ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür tazminatı ile, koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatına hükmedilebilir.77 79 Süzek, 2016, s.753; Mollamahmutoğlu ve Diğerleri, 2014, s.878; Soyer, 2011,s.17. Haksız fesih tazminatı ile m.438/1’de öngörülen 80 Süzek, 2016, s.735; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 2016, tazminat amaçları itibariyle farklı tazminatlarıdır. s.468; “TBK.m.439 maddesi ve bu bağlamda tazminat ödeme yükümünün İş Kanununa tabi işçiler bakımından Maddede açıkça hakimin “ayrıca” haksız fesih tazmi- uygulama alanı bulamayacağı” görüşü hk.bkz. Molla- natına da hükmedebileceği açıkça belirtilmiştir. Bu mahmutoğlu ve diğerleri, 2014, s.882. 81 İş Kanunun 23. maddesinde iş sözleşmesinin, işçi tarafın- nedenle iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen işçi dan, sözleşme süresinin bitmesinden önce haklı bir neden her iki tazminatı birlikte talep edebilir.78 Haksız fesih olmaksızın veya bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp tazminatı, Borçlar Kanunu ve İş Kanununa tabi belirli, başka bir işverenin yanında yeni bir işe girerek iş sözleşme- sinin feshi düzenlenmiştir. Sözleşmenin bu şekilde haksız belirsiz süreli iş ilişkilerinde uygulanabilir. Zira, İş Ka- feshi nedeniyle işveren uğradığı zararın tazminini işçiden nunlarında işverenin haksız feshine ilişkin bir tazmi- genel hükümlere göre talep edebilir (BK.m.96 vd). İşveren, belirsiz süreli iş sözleşmesinde bildirim sürelerinin sonuna kadar, belirli süreli iş sözleşmelerinde ise belirli sürenin sona 72 Vischer, 2005, s.262. ermesine kadar, yeni işçi bulamaması nedeniyle uğradığı 73 Vischer, 2005, s.263. zararları örneğin mahrum kaldığı kazanç veya siparişlerin 74 Süzek, 2016, s.753. zamanında yetiştirilememesi nedeniyle uğradığı zararların 75 Süzek, 2016, s.753; Mollamahmutoğlu ve Diğerleri, 2014, veya yüksek ücretle işçi bulmuşsa buradaki ücret farkının s.879; Alpagut, 2011, s.932; Doğan Yenisey, 2013, s.105; tazminini talep edebilir. Yeni işveren de sayılan şartlar olu- Güneş Mutlay, 2011, s.281; Bkz. Soyer, 2011, s.18. şursa işçi ile birlikte sorumlu olur (İş K.m.23/2). İş K. m.23’de 76 Bkz. Doğan Yenisey, 2011, s.105. getirilen düzenlemede işçinin işini bırakıp başka bir işvere- 77 Süzek, 2016, s.753; Mollamahmutoğlu ve Diğerleri, 2014, nin yanında yeni bir işe girmesi öngörülmüştür. Bu nedenle s.879; Karşı görüş, Özdemir, 2011, s.107. TBK.m.439 ile İş K.m.23 çatışmaz. Aynı yönde Çelik/Canikli- 78 Mollamahmutoğlu ve Diğerleri, 2014, s.878. oğlu/Canbolat, 2016, s.468. 28 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

(İş K.m.17, De.İş K.m.16/D, Ba.İş K.m.5,7). TBK.m.439’da öngörülmüş, o halde hakim kendi takdirine göre taz- getirilen düzenleme ile İş Kanunlarında getirilen dü- minatı indirebilir.84 Zararın kapsamına işverenin aynı zenlemeden farklı bir düzenleme getirilmiştir.82 nitelikte bir işçi buluncaya kadar işin yapılmaması a. Hukuki Niteliği nedeniyle uğradığı kazanç kaybı, işin kesintiye uğ- raması nedeniyle uğranılan zarar, işin diğer işçilerle Türk Borçlar Kanununun 439. maddesinin birinci yapılması için ödenen fazla çalışma ücretleri gibi ka- fıkrasında getirilen düzenlemede işçinin haklı sebep lemler yer alır.85 olmaksızın işe başlamamasının veya aniden işi bırak- masının yaptırımı öngörülmüştür. Ancak, işverenin, işçinin sözleşmeye uygun olarak işi bıraktıktan sonra tasarruf ettiği miktarlar zararın Getirilen düzenlemeye göre, işçi iş sözleşme- hesaplanmasında dikkate alınmaz. Zira işçi, örneğin si gereği işine başlamazsa veya işini terk ederse, iş deneme süresi içinde iş sözleşmesini bildirimsiz ve sözleşmesinin, sözleşmeye aykırı olarak haklı neden tazminatsız sona erdirebilir (İş K.m.15).86 olmaksızın, sona ermesi söz konusu olur. Zira işçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi bırakması fe- Diğer taraftan işçi, işi bırakması nedeniyle işve- sihtir. Bu takdirde işveren tazminat talep edebilir. renin hiç veya çok az zarara uğradığını (Art.337d Madde 339’un uygulanmasında açıkça, işçinin işten Abs.2OR.) bu zararın aylık ücretinin dörtte birinden uzak kalması öngörülmüştür. İşverenin bu konuda daha az olduğunu (TBK.m.439/2) ispat ederse hakim bir şüphesi varsa, işçiyi tekrar işe başlaması için uyar- götürü tazminatı indirebilir. İşçi, işverenin boşalan malı ve işe başlamasını talep etmelidir. Örneğin, işçi yere hemen aynı nitelikte bir işçiyi alabileceği veya tekrar işe dönmesi için iş arkadaşları ile konuşmak is- zararın oluşmaması veya azaltılması için gerekli ted- tediğini bildirmişse veya birkaç gün işyerinden uzak birleri almadığını örneğin yeni bir işçi bulmak için kalmakla beraber iş ilişkisinin devam edeceği izleni- gerekli çabayı göstermediğini ispat edebilirse hakim 87 mini bırakmışsa, kesin bir uzak durma söz konusu ol- tazminattan indirim yapabilir. Eğer işveren işçinin maz. İşçi eğer işyerini bildirim sürelerine uymaksızın yerine yeni bir işçi alırsa işçinin ispat etmesi zorunlu- ancak ibralaşma ile terketmişse veya ibra geçersiz dur. Bu durum işverenin yükümlülüğünü azaltır, an- ise, 439 un uygulanması söz konusu olmaz. cak işveren aksini ispat ederse, bunu ispat etmekle yükümlüdür. b. Hüküm ve Sonuçları TBK.m.439/3’e göre, eğer zararın tazmini işçinin Getirilen düzenlemeye göre, işçi haklı sebep ol- ödenmemiş ücreti ile takas edilerek sağlanamıyor- maksızın işe başlamazsa veya aniden işi bırakırsa, sa, işveren dava veya takip yoluyla zararın tazminini iş ilişkisi sözleşmeye aykırı olarak sona erdiği için, isteyebilir. İşverenin dava veya takip yoluyla zara- işveren tazminat talep etme hakkına sahiptir. Taz- rın tazminini talep hakkı işçinin işe başlamasından minat talebinin etkili bir yaptırım olarak ortaya ko- veya işi bırakmasından başlayarak otuz gündür. Aksi nulabilmesi için TBK.m.439/1’e göre, işverenin özel takdirde, tazminat talep hakkı düşer (TBK.m.439/3; bir zararının olduğunu ispatlamasına gerek yoktur. Art.337d Abs.3 OR.). Bu kısa süre, hak düşürücü süre- Maddede, sadece götürü bir tazminattan söz edil- dir; ancak kısa süreli olması çözümü zorlar. Zira, otuz mektedir. İşverenin işçinin aylık ücretinin dörtte bi- günlük süre içinde zararın ortaya çıkması zordur. rinden fazla zararı varsa, bunu işverenin ispat etmesi TBK.m.439/3 fıkrasında yer alan otuz günlük hak gerekir. İşveren fazla zararının olduğunu ispat ederse düşümü süresi götürü tazminata ilişkin olup, gö- hakim bu zararı TBK.m.50/2’e (Art.42 OR.) göre tespit türü tazminatı aşan zararların talep hakkı ise, genel etmelidir. O zaman bu ek zararın da tazmini gerekir.83 Ancak maddede “hakimin tazminatı indirebileceği” 84 Brühwiler, 1996, Art. 337 d. N.2. 85 Alpagut, 2011, s.935-936. 82 Soyer, 2011, s.16; Doğan Yenisey, 2013, s.107. 86 BGE 118 II 312 Rehbinder/Stöckli,2014, Art. 337 d N.3. 83 Rehbinder/Stöckli, 2014, Art. 337 d, N.2; Brühwiler, 1996, 87 Rehbinder/Stöckli, 2014, Art. 337 d N.3; Alpagut, 2011, N.3. s.935. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 29 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

hükümlere göre, 10 yıllık zaman aşımına bağlıdır derhal feshini engellemek, diğer yandan da işçinin (TBK.m.146; Art. 127 OR.).88 zararı olmasa da tazminata hak kazanarak tatmin TBK.m.439 (Art.337d OR.) hükmü sonuçları itiba- edilmesidir. riyle işveren ve işçi açısından mutlak emredici nitelik- İşçinin haklı bir neden olmaksızın belirli süreli iş tedir (Art.361 OR.).89 İlave cezai şart kararlaştırılması sözleşmesinin feshine ilişkin Türk Borçlar Kanununun hükümsüzdür. 439. maddesinde ise, işçi tarafından hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haksız feshinin Sonuç sonuçları düzenlenmiştir. İşçinin bildirim sürelerine Belirli süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından uymadan iş sözleşmesini sona erdirmesi durumunda haksız feshine ilişkin iş kanunlarında özel bir düzenle- miktarı ihbar tazminatından farklı bir şekilde belirleme yoktur. Türk Borçlar Kanununun 438 ve 439. mad- nen bir tazminat öngörülmüştür. İşçinin haklı bir ne- delerinde işveren ve işçi açısından iş sözleşmesinin den olmadan belirli süreli iş sözleşmesini feshetmesi haksız feshinin hüküm ve sonuçları ilk defa düzenlen- halinde işveren işçinin aylık ücretinin dörtte birine miştir. Böylece bu konuda doktrin ve yargı kararların- eşit bir tazminat isteyebilir. Ayrıca m.439/3’de götürü daki tartışmalar sona ermiş, sorun yasal düzenleme tazminata ilişkin talep için 30 günlük bir hak düşümü ile giderilmeye çalışılmıştır. süresi öngörülmüştür. Bu tazminatı aşan zararlara ilişkin tazminat talebi ise, genel hükümlere göre 10 İşveren tarafından iş sözleşmesinin haklı neden ol- senelik zamanaşımına tabidir. maksızın derhal feshinde, işçi belirsiz süreli sözleşme- lerde fesih bildirim süresine, belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması halinde bu sürelere KAYNAKÇA uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat ola- • Alp, M. (2015); İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem rak isteyebilecektir (TBK.m.438/1; Art.337c Abs.1). Bu- Tazminatı Açısından Yargıtay’ın 2013 Yılı Kararla- rada ücret kaybını karşılamaya yönelik bir ücret kaybı rının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve tazminatı söz konusudur. Belirsiz süreli iş sözleşmele- Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendiril- rinin haksız feshinde, İş Kanununda öngörülen ihbar mesi, 2013, Mess Yayını, İstanbul, 177-261 tazminatına paralel bir düzenleme getirilmiştir. • Alpagut, G. (1998); Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstan- Maddede mahsup kuralına da yer verilerek, hangi bul, Tühis Yayını hallerde tazminattan indirim yapılabileceği öngörül- • Alpagut, G. (2011); Borçlar Kanunu’nun Hizmet müştür. Ayrıca m.438/1’de öngörülen tazminattan Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, farklı, miktarı hakim tarafından durum ve koşullar Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, Legal dikkate alınarak serbestçe belirlenecek bir tazminat İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 31, 913-959 (haksız fesih tazminatı) öngörülmüştür. Tazmina- • Başterzi, S. (2006); Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 tın miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi (m.438/2). Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanununun Ön- TBK. m.438 nispi emredici nitelikte olduğu için söz gördüğü Sistem, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hu- konusu tazminatın üst sınırı arttırılabilir. TBK.m.439 kuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, hükmü ise her iki taraf açısından mutlak emredici ni- 119 teliktedir. Getirilen düzenlemenin amacı bir yandan • Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y. (2012); Türk İş Hukukun- işverenin haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesinin da Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitap- çılık 88 Vischer, 2005, s.264; Süzek, 2016, s.756; Alpagut,2011, s.935; Doğan Yenisey, 2011, s.108; Bozkurt • Brühwiler, J. (1996); Kommentar zum Einzelarbeit- Gümrükçüoğlu, 2012, s.368. 89 Vischer, 2005, s.263; Rehbinder/Stöckli, 2014, Art.337d. svertrag OR Art. 319-343, 2 Aufl. Bern; Haupt Ver- N.6. lang 30 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları

• Centel, T. (1994); İş Hukuku C.I, Bireysel İş Hukuku, • Günay, C. İ. (2005); İş Kanunu Şerhi C. I, C. II, Ankara 2. Ba. İstanbul • Güneş, B./Mutlay, F.B. (2011); Yeni Borçlar Kanu- • Çelik, N. (2011); İş Hukuku Dersleri, 24. Bası, İstan- nu’nun Genel Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hü- bul, Beta Basımevi kümleri, İş Kanunu ve 818 sayılı Kanunla Karşı- • Çelik, N. (2014); 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’n- laştırılarak Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum daki Hizmet Sözleşmesinin İsabetli Olmayan Bazı Dergisi, 3, 231-288 Düzenlemeleri, Sicil İş Hukuku Dergisi 12, 5-10 • Güzel, A./Özkaraca,E./Ugan D. (2011) Karşılaştır- • Çelik, N./Caniklioğlu N./Canbolat, T. (2016); İş Hu- malı Hukukta ve Türk Hukukunda Belirli Süreli İş kuku Dersleri, 29. Bası, İstanbul, Beta Basımevi Sözleşmesi Yapılma ve Yenilenme Koşulları, Prof. • Çil, Ş. (2014); İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Beta Basımevi, 476- (2013 -2014 Yılları) 6.Ba. Ankara, Yetkin Basımevi 566 • Doğan Yenisey, K. (2013); Türk Borçlar Kanunu- • Güzel, A. (2014); İş Sözleşmesinin Sona Ermesi nun Genel Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküm- ve Sonuçları (Eleştirel Bir Yaklaşım), İş Hukuku ve leri ve İş Hukuku Açısından Önemi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, Tür- Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, An- kiye Toprak İşverenleri Sendikası, İstanbul, 237- talya, Legal Basımevi, 78-139 314 • Doğan Yenisey, K. (2015); İş İlişkisinin Kurulması, • Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg) (2011); Basler Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargı- Kommentar Obligationenrecht I 5.Auflage, Züri- tayın 2013 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yar- ch, Helbing Lichtenhahn Verlag gıtay’ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, • Hueck, A/Nipperdey H.C. (1963); Lehrbuch des İstanbul, Mess Yayını, 9-149 Arbeitsrechts, I.B. 7.Auflage Berlin und Frankfurt • Ekonomi, M. (1987); İş Hukuku. C.I, Ferdi İş Huku- a.M. ku 3.Bası, İstanbul, İTU.Mak.Fak.Ofset Atölyesi • Kabakcı, M. (2014); Belirli Süreli İş Sözleşmesinin • Ekonomi, M. (2006); 4857 Sayılı Kanun Hüküm- Geçersizliğinin İşçi ve İşveren Açısından Farklı De- lerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuka ğerlendirilmesi Gereği, İstanbul Üniversitesi Hu- Uygunluğu Kavram Süre ve Yenilenme, Legal, İş kuk Fakültesi Mecmuası LXXII, 123-142 Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9, • Kaplan Senyen, E. (1987); İşverenin Fesih Hakkı s.160 vd. Hüküm ve Sonuçları, Ankara Kadıoğlu Matbaası • Ergin, B. (1997); Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve • Kaplan Senyen, E. (2010); Belirli Süreli İş Sözleş- Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay 1995 Yılı Ka- melerinin Haksız Feshi ve Türk Borçlar Kanunu rarlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ın İş Huku- Tasarısında Getirilen Yeni Düzenlemeler. Osman ku Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, s.877 Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara, Başbakan- • Ertürk, Ş. (2000); Türk ve Alman Hukukunda Belirli lık Basımevi Süreli İş Akitlerine Genel Bir Bakış, Prof. Dr. Turhan • Kaplan Senyen, E. (2015), Bireysel İş Hukuku, Esener’e Armağan, Ankara, s.225 7.Bası, Ankara, Gazi Kitabevi • Eyrenci, Ö. (2014); 4857 Sayılı İş Kanunu’nun İş Söz- • Kılıçoğlu M. (2005); 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu leşmesinin Türleri ve İşin Düzenlenmesine İlişkin ve Yargıtay Uygulaması, İstanbul, Legal Kitabevi Hükümlerinin Değerlendirilmesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, Türki- • Kılıçoğlu M./Şenocak K. (2008); İş Kanunu Şerhi 3. ye Toprak İşverenleri Sendikası, İstanbul, 150-185 Bası, İstanbul, Legal Kitabevi • Eyrenci, Ö./Taşkent.S./Ulucan. D. (2014); Bireysel • Mollamahmutoğlu, H./Astarlı M./Baysal, U. İş Hukuku, Yenilenmiş 5. Ba. İstanbul: Beta Bası- (2014); İş Hukuku 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi mevi • Narmanlıoğlu, Ü. (2000); Belirli Süreli İş Söz- Sicil Issue: 36 / Year: 2016 31 Prof. Dr. E. Tuncay Senyen KAPLAN

leşmesiyle Çalışan İşçinin Sözleşmesinin İşve- tay’ın 2011 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi. rence Haksız Feshi Halinde Kıdem Tazminatı Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Talep Hakkı, Kamu - İş Hukuku ve İktisat Der- Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, Başba- gisi, 3, Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi kanlık Basımevi, 1-99 • Narmanlıoğlu, Ü. (2012); İş Hukuku, Ferdi İş İlişki- • Tunçomağ K./Centel, T. (2000); İş Hukuku’nun leri, 4. Bası, İstanbul: Beta Matbaası Esasları 5. Bası, İstanbul • Nikisch. A. (1961); Arbeitsrecht, I.B 3. Auflage, Tu- • Ulucan, D. (2003); 4857 Sayılı Kanuna Göre İş Söz- bingen leşmesi Türleri, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento • Oğuzman, M. K. (1955); Türk Borçlar Kanunu ve ve Cam Sanayii Sendikasınca Düzenlenen “Yeni İş Mevzuatına Göre Hizmet İş Akdinin Feshi, İstan- Yasası” Konulu Seminer Yayımı, İstanbul, 35-65 bul, İsmail Akgün Matbaası • Vischer, F. (2005); Der Arbeitsvertrag 3. Aufl. Basel • Özdemir, E. (2011); 6098 Sayılı Borçlar Kanununun Helbing und Lichtenhahn İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümle- • Yürekli, S. (2011); Türk Borçlar Kanununa Göre Hiz- rine Eleştirel Bir Bakış, Sicil İş Hukuku Dergisi, 24, met Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara, Seçkin 107-113 Kitabevi • Rehbinder M./Stöckli J. F. (2014); Berner Kom- • Zöllner/Loritzt. (1992); Arbeitsrecht, 4. Auflage mentar zum Schweizerischen Privatrecht Obliga- München tionenrecht Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR Bern: Stämpfli Verlag • Serozan, R. (1998); İfa Engelleri, Haksız Zenginleş- me. İstanbul • Soyer, M. P. (2011). Hizmet Sözleşmesinin Sona Er- mesine İlişkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hüküm- leri, Sicil İş Hukuku Dergisi, 22, 12-21 • Süzek, S. (2000); Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Ka- rarlarının Değerlendirilmesi, 1998, İstanbul, 65-131 • Süzek, S. (2016); İş Hukuku, 12 Bası, İstanbul, Beta Basımevi • Şahlanan, F. (2014); Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haklı Neden Olmaksızın İşverence Feshinden Do- ğan Tazminat Alacağına İlişkin Yeni Düzenleme ve Yargıtay Uygulaması (Karar İncelemesi) Tekstil İşverenleri Sendikası Dergisi, 399, 2, 4 • Taşkent, S. (2006); Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi, Legal, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9. 33-39 • Taşkent, S. (2010); Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, C.I, İstanbul, 2010 • Tuncay, A. C. (2013); İş İlişkisinin Kurulması, Hü- kümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargı- 32 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK*

Makale Gönderim Tarihi: 9 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 12 Aralık 2016

İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi Öz

Günümüzde iş sözleşmesinin tarafları arasın- yapıldığı örneklerle karşılaşılabilmektedir. Bu da iletişim sağlanmasında elektronik araçların çalışmada, öncelikle fesih bildiriminin tanımı, giderek yaygınlaşan bir biçimde kullanıldığı hukuki sonuçları ve sonrasında iş sözleşmesinin görülmektedir. Bu doğrultuda, iş ilişkisini son- taraflarca cep telefonu ya da e-Posta yoluyla landırmaya yönelik fesih bildirimlerinin de cep sonlandırılıp sonlandırılamayacağı konusunda telefonu mesajlarıyla ya da e-Posta yoluyla değerlendirilmelerde bulunulacaktır.

Anahtar Sözcükler: İş sözleşmesinin feshi, cep telefonu mesajı, e-posta.

Termination of Employment Contract with E-Mail or Mobile Phone Message (Text)

Abstract

Nowadays, it is seen that electronic tools are relationship with mobile phone messages or via being used in increasingly prevalent in a form e-mail can be encountered. In this study, firstly that is becoming providing communication the definition of notice of termination, the legal between the parties of the employment contract. consequences and then the employment contract In this context, examples related to notice of will be assessed by the parties on whether it can be cancellation which terminates the employment terminated by mobile phone or via e-mail.

Keywords: Termination of employment contract, mobile phone message, e-mail.

*Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 33 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK

I- Fesih Bildirimi riminin hukuken geçerli kabul edilmesi için bazı özel- likleri taşıması gerekmektedir. Bunlar başlıklar halinde İş sözleşmesi işçi veya işveren tarafından tek ta- aşağıdaki şekilde özetlenebilir. raflı olarak sona erdirilebilir. Fesih, tek taraflı irade açıklamasıyla karşı tarafın kabulüne bağlı olmak- A- Fesih Bildiriminin Muhatabı sızın, iş sözleşmesini hemen veya bildirim süresi Fesih bildirimi, işçi veya işveren tarafınca kullanılabi- sonunda geleceğe yönelik olarak sona erdiren lecek tek taraflı ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir bozucu yenilik doğuran bir haktır. Fesih beyanı irade açıklamasıdır. Karşı tarafa yöneltilmeyen fesih ira- karşı tarafa ulaştığı anda hüküm ve sonuçlarını do- desi hukuki bir sonuç doğurmamaktadır. İş Kanununun 1 ğurur . 17. maddesinin 1. fıkrası uyarınca (BK. m. 431)“ belirsiz İş sözleşmesinin feshi, süreli fesih (bildirimli fe- süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer ta- sih) ve haklı nedenle fesih ( bildirimsiz fesih) olmak rafa bildirilmesi gerekir”. üzere ikiye ayrılır. Bununla birlikte, beyanın geçerliliği karşı tarafın ka- İş güvencesinin kapsamına giren ve girmeyen bulüne bağlı değildir. Çünkü hukuki niteliği itibariyle fe- belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş söz- sih bildirimi yenilik doğuran bir haktır ve var olan hukuki leşmeleri, süreli fesih yoluyla, yani İş Kanununun bir durumu, yani iş sözleşmesini sona erdirmek suretiyle 17 maddesinde düzenlenmiş olan bildirim sürele- bozduğu için bozucu yenilik doğuran haklardandır. rine uymak sureti ile veya bu sürelere ilişkin ücretin peşin ödenmesi ile sona erdirilebilir (İş K. m.17/5). B- Fesih Bildiriminin Şekli İş güvencesine tabi olmayan işçilerin belirsiz süreli Fesih beyanı, kural olarak, belirli bir şekle tabi de- iş sözleşmelerinin varlığı süreli fesih hakkının do- ğildir. Fesih beyanında bulunan taraf, sözleşmeyi sona ğumu için yeterliyken, iş güvencesinin kapsamına erdirme iradesini diğer tarafa sözle, yazı ile veya bu an- giren işçiler bakımından bu hakkın doğumu için lama gelebilecek herhangi bir davranışla beyan edebilir. İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenmiş olan Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesin- geçerli nedenlerin varlığı aranmaktadır. de; “Kanun’da öngörülen bildirimlerin ilgiliye İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde dü- yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması ge- zenlenmiş olan haklı nedenle fesih hakkı, süreli rekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, fesihten farklı olarak sadece belirsiz süreli iş söz- durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, leşmelerinde değil, belirli ve belirsiz süreli iş söz- 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anı- leşmelerinde uygulanabilme olanağına sahiptir. lan Kanun hükümlerine göre yapılır ” hükmü yer alsa da, burada öngörülen şeklin geçerlilik değil ispat şartı olduğu kabul edilmektedir2. Yargıtay İçtihadı Bir- II- Fesih Bildiriminde leştirme Kararına göre “mezkur madde ile benimsenmiş Bulunması Gereken olan şeklin sadece bir ispat kaidesi olduğunun kabulü işin icaplarına, menfaatler ihtilafına, nihayet hukuk esas- Özellikler larına daha uygun düşer”3. İş sözleşmesini sona erdirmeye yönelik fesih bildi- Bununla birlikte, işçi ve işveren fesih beyanının ancak belirli bir şekilde yapılması gerektiği konusunda anlaş- 1 Bozucu yenilik doğuran hak olarak iş sözleşmesinin feshi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. BAYCIK, G., İş mışlar ise, feshin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2011, s. 253 kararlaştırılan şekle uygun yapılması aranacaktır. vd.; Ayrıca İş Kanununda düzenlenen iş sözleşmelerinin sona erdirilmesine ilişkin fesih bildiriminin ulaşma anının değil, bildirimin karşı tarafça öğrenildiği anın dikkate 2 SÜZEK, S., İş Hukuku, B.12, İstanbul 2016, s.559 alınması gerektiği ileri sürülmektedir (OĞUZMAN, K., 3 YİBK 18.02.1959, 28/7, SELÇUKİ, S., İlmi-Kazai İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” İş Kanunu, B. 3, İstanbul 1973, s.170-172; Aynı yönde Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.174 vd.; ÇENBERCİ, M., İş YHGK 10.01.1962, 4-31/1 , SELÇUKİ, s.175, Yarg. 9 HD, Kanunu Şerhi, B. 6, Ankara 1986, s.239). 03.10.2000, 9309/12891 34 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi

Ancak, iş güvencesi kapsamına giren işçilerin iş söz- Buna karşılık, kanımızca İş Kanununun 25. madde- leşmelerinin feshinde uygulanacak usulü düzenleyen sine dayanarak yapılan fesihlerde de fesih nedeninin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinde, “İşveren belirtilmesi gerekir. Çünkü İş Kanununun 19. madde- fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih si dışlanmış olmakla birlikte, İş Kanununun 20. ve 21. sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zo- maddelerinde fesih nedeninin gösterilmesi zorunlulu- rundadır” hükmüne yer verilmiştir. Bahse konu Ka- ğu üzerinde durulmaktadır6. nun maddesinden de anlaşılacağı üzere, iş güvencesi Bu konuda Borçlar Kanununun 435. maddesinin 1. kapsamında yer alan işçilere yapılacak fesih bildirimle- fıkrasında getirilen düzenlemeye göre, iş sözleşmesinin rinin yazılı olarak yapılması geçerlilik şartı olarak kabul haklı sebeple feshi söz konusu olduğunda, bildirimin edilmektedir. Dolayısıyla, yazılı şekil şartına uyulmaması taraflarca yazılı olarak yapılması gerektiği öngörülmüş- 4 durumunda fesih geçersiz sayılacaktır . tür. Bu nedenle kanımızca, İş Kanunu kapsamında iş Oysa haklı nedenle sözleşmenin feshedilebilmesi güvencesine tabi olan ve olmayan iş ilişkilerinde Borç- için, sözleşmeyi haklı sebeple feshetme hakkı doğmuş lar Kanununa tabi olanlarda olduğu gibi, haklı nedenle bulunan tarafın bu hakkı kullanmak konusunda bir is- fesihlerde fesih sebebi açıkça gösterilmeli ve fesih yazılı teğinin bulunması gerekmektedir. Haklı nedenle fesih olarak yapılmalıdır7. hakkı hem iş güvencesine tabi olan hem de olmayan Borçlar Kanununun 435/1 maddesinde düzenlen- işçiler bakımından uygulama alanı bulabilecektir. İş Ka- miş olan yazılı şekil şartının geçerlilik şartı olduğu dü- nununun 25/son fıkrası uyarınca, işveren tarafından İş şünülmektedir. İş Kanununda iş sözleşmelerinin haklı Kanununun 25. maddesi uyarınca yapılacak fesihlerde, sebeple feshi konusunda bir şekil şartı öngörülmediği İş Kanununun 18, 20 ve 21. maddelerin uygulanacağı için Borçlar Kanununun buna ilişkin hükümlerinin İş Ka- düzenlenmiştir. Maddenin açık ifadesi karşısında İş Ka- nununa tabi işler bakımından da uygulanması gerekti- nununun 19. maddesinin İş Kanununun 25. maddesine ği düşünülmektedir. Hatta sözleşmeyi yazılı olarak fes- göre yapılacak fesihlerde uygulanmayacağı anlaşılmak- hetme zorunluluğu sadece işveren bakımından değil, tadır. Bu sebeple işveren, İş Kanununun 25. maddesi işçi bakımından da aranmalıdır. Yargıtay işçiyi koruma uyarınca işçinin savunmasını almadan sözleşmeyi fes- hedebilecektir.5 Güvencesi ve Uygulaması, B. 2, Ankara 2011, s.213; CANBOLAT, T., İşe İade Kararının Uygulanmasında 4 EKONOMİ, “ Fesih bildirimi için öngörülen yazılı şeklin, Dürüstlük Kuralı, İş Güvencesi ve İşe İade Davaları, resmi yazılı şekil olmadığı açıktır. Bu şekil, bir geçerlik Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İstanbul Barosu, şartı değil, ispat şartıdır. Geçerlilik şartı, işverence İstanbul 2010, s.89. dayanılan geçerli bir sebep olduğu ve işçiye açıkça 6 Aynı görüşte, SÜZEK, s.745; ULUCAN, s.73-74; bildirildiği halde, sırf yazılı şekle uyulmadığı için feshin MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.1027-1029; geçersizliği sonucunu doğuracaktır ki, böyle ağır bir BAYCIK, s.390-392. sonucun kabulü uygun görülemez. İşveren sadece fesih 7 Aynı görüşte, SÜZEK, s.746; SOYER, P., Hizmet bildiriminin yapıldığını değil bunun geçerli bir sebebe Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin “Yeni” Türk Borçlar dayandığını da ispatla yükümlü olduğu için, genellikle Kanunu Hükümleri, Sicil 22, Haziran 2011 , s.14; EYRENCİ, fesih bildirimi yazılı yapılacaktır. Bildirim işçi tarafından Ö./TAŞKENT, S./ULUCAN, D., Bireysel İş Hukuku, B.7, imza edilip alınmadığında durumu bir tutanak ile tespit İstanbul 2016, s.232-233; MOLLAMAHMUTOĞLU/ edecektir (EKONOMİ, M., Hizmet Akdinin Feshi ve İş ASTARLI/BAYSAL, s.799-901; BAYCIK, G.; Türk Borçlar Güvencesi Çimento İşveren, Mart 2003 Eki, s.13). Kanunu ve İş Kanunu Çerçevesinde Fesih Sebebinin 5 Yasanın bu düzenlemesinin isabetli olmadığına ilişkin Belirtilmesi ve Değiştirilmesi Sorunu, AÜHFD, 2006, bkz. SÜZEK, s.745; SOYER, P., 158 Sayılı ILO Sözleşmesi S.1,s.85-86; YÜREKLİ, S., Türk Borçlar Kanuna Göre Hizmet Çerçevesinde Yapılması Gerekenler, İktisadi, Sosyal Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara 2011, s.201; benzer ve Uluslar arası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı görüşte ALP, M., Yeni Borçlar Kanununun İş Hukukuna Korunması, Galatasaray Üniversitesi-İstanbul Barosu, Etkileri, Uluslararası Sözleşmelerin İş ve Sosyal Güvenlik İstanbul 2002, s. 293; ULUCAN, D., İş Güvencesi, İstanbul Hukukunda Uygulama Sorunları, İzmir Barosu 2013, s. 2; 2003, s.75-76; TAŞKENT, S., İş Güvencesi ve Yeni Yasal Aksi görüşte, ALPAGUT, G., Türk Borçlar Kanunun Hizmet Düzenleme, Ankara 2002, s.42; EYRENCİ, Ö., 4857 Sayılı Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, İş Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, Genel Bir Cezai şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, İHSGHD, Değerlendirme, İHSGHD, 1, Ocak-Mart 2004, s.34-35; 31, 2011, s.917-918, ÇELİK, N., 6098 sayılı Türk Borçlar MOLLAMAHMUTOĞLU, H./ASTARLI, M./BAYSAL,U., Kanunu’ndaki Hizmet Sözleşmelerinin İsabetli Olmayan İş Hukuku, B. 6, Ankara 2014, s.1030-1031; KAR, B., İş Bazı Düzenlemeleri, Sicil 25, Mart 2012, s.8. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 35 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK

düşüncesi ile feshe ilişkin şartı geçerlik değil, ispat şartı Kişi tarafından fesih bildiriminin öğrenilip öğrenil- olarak kabul etmekle birlikte, Kanunun bu derece açık memesi, yapılan fesih bildiriminden tek taraflı olarak ifadesi karşısında aksinin düşünülmesinin mümkün ol- dönme konusu bakımından önem taşımaktadır. Fesih madığı kanaatindeyiz. bildiriminin ulaşma anından itibaren hüküm ve sonuç C- Fesih Bildiriminin İçeriği doğurması nedeniyle karşı tarafa ulaşmış olan bildi- rimden artık tek taraflı olarak dönülemeyeceği kabul Fesih bildirimi yenilik doğuran hak niteliği taşıdığın- edilmektedir. Ancak, bildirimin henüz ulaşmaması veya dan ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ulaşmış olmakla birlikte karşı tarafça öğrenilmemesi du- ve belirgin bir şekilde yapılmalıdır. Fesih bildiriminin rumlarında fesih beyanından dönmek mümkündür10. yazılı olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda, fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde gösterilmeme- E- Fesih Bildiriminin Yapılabildiği Yer ve si, 4857 sayılı İş Kanununun 20. maddesine göre, feshin Zamanı geçersizliği sonucunu doğurur. Yine fesih bildirimi ye- Fesih bildiriminin yapılma yeri ve zamanı hakkında nilik doğuran bir hak niteliği taşıdığından kural olarak Kanunda hüküm olmadığından, işyeri ve çalışma sürele- 8 şarta bağlı fesih bildirimi yapılamaz . Fesih bildiriminde ri içinde veya dışında, her yerde ve her zaman yapılması bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteği açık ola- mümkündür. Ancak, fesih bildiriminin objektif iyi niyet rak anlaşılmalıdır. Bu konuda yapılmış teklif veya soru kurallarıyla bağdaşmayan yer ve zamanda yapılmaması şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz. Ancak, gerekmektedir. Aksi taktirde yapılan fesih geçersiz kabul Yargıtay’a göre, fesih bildirimi her zaman açık bir şekil- edilmelidir11. İş sözleşmesinin askıya alındığı sürelerde de yapılmayabilir, olayların akışından taraflardan birinin fesih açıklamasında bulunulabilir, ancak askı süresi için- davranışı ile sözleşmeye son verildiği anlaşılabiliyorsa de bildirim süreleri işlemez. bu davranışın da fesih şeklinde değerlendirilmesi gerekir. Yargıtay tarafından eylemli fesih olarak adlandırılan bu tür fesihler konusunda şöyle denilmektedir: “ Bazen III- Kısa Mesajla ya da fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde ortaya çı- E-Posta Yoluyla Fesih kabilir. İşçinin işe alınmaması otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir9”. Bildirimi D- Fesih Bildiriminin Hüküm ve Sonuç Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı Doğurduğu An üzere, fesih bildirimi kural olarak, belirli bir şekle tabi de- ğildir; fesih beyanında bulunan taraf, sözleşmeyi sona Fesih bildirimi karşı tarafa veya onun hakimiyet erdirme iradesini diğer tarafa sözle veya yazı ile açıkla- alanına ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuç yabilir. Ancak, iş güvencesi kapsamına giren işçilerin iş doğurur. Dolayısıyla, fesih bildiriminin muhatap sözleşmelerinin feshine ilişkin bildirimin yazılı olarak kişi tarafından geç öğrenilmesi hukuki durumu de- yapılması şarttır. Yazılı olarak yapılması denilince, sadece ğiştirmemektedir. Buna bağlı olarak fesih bildirimi yazılı bir metin akla gelmemelidir. E-posta ya da cep te- süreleri de feshe ilişkin irade açıklamasının karşı lefonu mesajı da elektronik ortamda yer alan birer yazılı tarafa ulaştığı ya da karşı tarafın hukuki alanına gir- diği andan itibaren işlemeye başlamaktadır. 10 BAYCIK, G., Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu Çerçevesin- de Fesih Sebebinin Belirtilmesi ve Değiştirilmesi Sorunu, 8 Yarg. 22 HD 28.02.2013, 14712/4107, Çalışma ve İHSGHD, S. 35, 2012, s.119-120; s.126-127. Toplum D., S.38, s.638-640; YHGK., 01.06.1983, 282/610, 11 OĞUZMAN, s.169; Dürüstlük kuralına uygun bir zaman- ÇENBERCİ, s.398. da yapılması gerektiği konusunda bkz. MOLLAMAH- 9 Yarg. 9 HD, 12.03.2009, 41150/6661, KILIÇOĞLU, M., İlke MUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.902-903; KILIÇOĞLU, M., Kararları Işığında İş Hukukunda Temel Kavramlar, Ankara 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, 2009, s. 211-214; Yarg. 9 HD. 10.06.2010, 35729/17372, İstanbul 2005, s. 91; GÜNAY, C. İ., İş Kanunu Şerhi, C.I-II, TAŞKENT, S./SARIBAY ÖZTÜRK, G./MUTLUAY, F. B, B.4, Ankara 2015, C.1, s.638; ÇANKAYA, O.G./GÜNAY, C. İ/ Açıklamalı İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu, B. 6, İstanbul GÖKTAŞ, S., Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara 2012, s.193. 2005, s.105. 36 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi

belge niteliğindedir. Dolayısıyla, taraflar e-posta ya da işyeri tarafından tahsis edilmesi, yapılacak bildirimlerde mesaj yoluyla da fesih bildiriminde bulunabilir. Ayrıca, bu telefon numarası veya e-posta adresinin esas alına- bu yöntem işyerlerine hem maliyet hem de zaman cağının işçiye bildirilmesi ve telefon ya da e-posta ad- tasarrufu sağlayan etkin bir yöntemdir. Ancak, bu yön- resi değişikliği olması halinde işyerine bunu bildirmesi temle yapılacak fesih bildiriminin geçerliliği açısından gerektiğinin kendisine hatırlatılması gerekecektir. bazı hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir12. 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Elektronik tebligat” Her şeyden önce işçinin korunması amacı ile iş söz- başlığını taşıyan 7/a maddesi uyarınca,” Tebligata elve- leşmesinde açık olarak kendisinin bildirdiği e-posta rişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat adresine veya telefon numarasına sms ile tebligat ya- yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat pılabileceğini işçinin kabul etmiş olması gerekmektedir. yapılabilir. .”. İş sözleşmesinde yer almamakla birlikte, bu konuda Ancak Tebligat Kanununun bu maddesi doğrudan işçinin örtülü kabulünün de geçerli olacağı düşünül- doğruya işçi ve işveren tarafından yapılacak fesihler- mektedir. Örneğin işçinin e-posta adresine daha önce de uygulanamayacaktır. Çünkü 7201 s. Kanunun 1. İş Kanununun 22. maddesine uygun olarak çalışma maddesi (Değişik: 11/1/2011-6099/1 md.) uyarınca koşullarında bir değişiklik teklif edilmiş ve işçi bu tek- sadece” Kazaî merciler, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı life olumlu veya olumsuz yanıt vermiş ise, artık işçinin Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı bu e-posta adresine işverenin tebligat yapılabileceğini cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idare- kabul ettiği yönündeki değerlendirme yanlış olmaya- leri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sa- caktır. yılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Bunun için, e-posta adresinin ya da mesaj gönderi- (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile len numaranın fesih bildirimi yapılacak olan muhataba il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, baro- ait olması gerekmektedir. Fesih bildiriminin yapıldığı lar ve noterler tarafından yapılacak elektronik ortam da e-posta adresinin ya da telefon numarasının bildirimin dâhil tüm tebligat, bu Kanun hükümlerine göre Posta ve muhatabı olması gereken işçiye ait olmadığının ortaya Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıy- konulması halinde yapılan fesih işlemi geçersiz sayıla- la yapılır”. caktır. Böyle bir sorunla karşılaşmamak için de işçiden 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na 7/a maddesini ek- kullanmış olduğu e-posta adresinin veya telefon nu- leyen 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda marasının yazılı olarak temin edilmesi ya da kendisine Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesinin gerekçesi uyarınca “Bu alandaki gelişmelerin yeni olma- 12 Elektronik tebligattan ne anlaşılması gerektiği Elektro- sı, herkesin şu anda bir elektronik adresi kullanamaması nik Tebligat Yönetmeliği’nin 3. maddesinde (Resmi gibi hususlar dikkate alınarak, e-tebligatın kural olarak Gazete Tarihi: 19.01.2013 Resmi Gazete Sayısı: 28533) şu şekilde düzenlenmiştir: zorunlu olmaması esası kabul edilmiştir. Şu anda e-teb- “a) Elektronik tebligat: Bu Yönetmelik kapsamına uy- ligatı kabul eden ülkelerde de henüz bu yöntem zorunlu gun olarak elektronik ortamda yapılan tebligatı, değildir, alternatif olarak sunulmaktadır. Bu gerekçelerle, b) Elektronik tebligat adresi: Muhatap ve tebligatı maddenin birinci fıkrasında, e-tebligat bir zorunluluk de- çıkaran merciye ait olan elektronik tebligata elverişli kayıtlı elektronik posta adresini, ğil, kullanmak isteyenler için bir kolaylık ve imkân olarak c) Elektronik tebligat hizmeti: Bilişim sistemleri vası- sunulmuştur. Özellikle her gün yargı alanında tebligatla tasıyla muhatabın elektronik tebligat adresine iletil- karşılaşan avukatların, istedikleri takdirde bu yolla daha mek üzere, tebligatı çıkaran merci tarafından tebliga- tın gönderilmesini ve bu iletinin muhataba elektronik seri usullerle tebligat yapabilmelerinin önü açılmıştır. Bu ortamda delillendirilerek tesliminin sağlanması hiz- şekilde, e-tebligatın uygulama alanı kazanması ve yay- metini, gınlaşması da mümkün olabilecektir. ç) Elektronik tebligat mesajı: Tebliğ edilecek içerik veya diğer ekli dokümanlar ile tebliğ için gerekli muhatap Birinci fıkrada, bir kimseye bu yolla tebligat yapılabil- bilgilerinden oluşan tebligat mesajının tümünün teb- ligatı çıkaran merci tarafından güvenli elektronik imza mesi için, kendisinin önce tebligata elverişli bir elektro- ile imzalanmış halini,..” ifade eder. nik adres vermesi aranmıştır. Fıkrada, “tebligata elverişli Sicil Issue: 36 / Year: 2016 37 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK

elektronik adres” ifadesi özellikle kullanılmıştır. Ayrıntısı, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199. maddenin 1. maddenin son fıkrasındaki atıf sebebiyle, yönetmeliğe fıkrasında da “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli bırakılmakla birlikte, herhangi bir elektronik adres de- yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, ğil, ancak “tebligata elverişli” elektronik adres tebligat film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik or- için esas alınacaktır. Zira, merkezi Türkiye’de olmayan tamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanu- ve kontrol edilemeyen, denetlenemeyen bir elektronik na göre belgedir” hükmü öngörülmüştür. adres birçok sakıncayı doğurabilir. Normal tebligatta, tebligatın ulaşıp ulaşmadığı veya ta- Bütün bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere rihi ve benzeri hususları kontrol etmek bakımından posta işçi işveren ile yaptığı sözleşmede, kendisine ait e-pos- idaresinden sorulabilmesinde olduğu gibi, e-tebligatın da ta adresini veya telefon numarasını bildirmiş ve buraya benzer şekilde kontrol edilebilir ve güvenilir olması gerekir. tebligat yapılabileceğini kabul etmiş ise, bu yolla yapı- Bu çerçevede, merkezî ve resmî bir elektronik adresin esas lan tebligatların geçerli kabul edilmesi gerektiği söyle- alınarak, e-tebligatın yapılması kuralı kabul edilmiş, ancak nebilecektir13. Keza işçi tarafından iş sözleşmesinin haklı tebligata elverişli elektronik adresle ilgili hususların ayrıntılı düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır”. 13 Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bir kararına göre “ …somut olayda, direktör olarak uzun süredir üst düzeyde çalışan Gerekçede ifade edildiği üzere, e- tebligat kural olarak ve işverenin yeniden yapılandırma sürecinde olduğunu zorunlu değildir. Ancak işçinin kabul etmesi durumunda bilen davacı, eşinin ciddi hastalığı nedeniyle 23.3.2009- kendisine yapılacak tebligatların bu yolla gerçekleştiril- 23.6.2009 arası ücretsiz izin kullanmıştır. İzni sırasında işverene gönderdiği 1.4.2009 tarihli maili ile eşinin teda- mesinin mümkün olacağı kabul edilmelidir. İşçinin açık visinin düşündüğünden daha uzun süreceğini, gelecek veya zımni kabulünün olmaması durumunda İş Kanunu- altı ayı ailesine ayırmak zorunda olduğunu, bu nedenle kendisinin yeniden yapılanma sürecinde değerlendiril- nun 19. maddesinde aranan yazılı şekil şartının gerçekleş- mesini, ancak bu arada 11,5 yıllık kıdemine göre tazmi- tiğini kabul etmek mümkün olmayacaktır. natları ve işçilik haklarının ödenmesini, yanı sıra sağlık sigortasının da sürdürülmesini istemiştir. Davacının bu Diğer taraftan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu- maili işverenden iş sözleşmesinin feshini talep niteliğinde- nun 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen tanıkların dir .İşveren de aynı dönemde gerçekleşen ekonomik sıkıntı- lar nedeniyle küçülmeye gitme yönündeki işletmesel kararı dinlenmesi bakımından, “Bu çağrı telefon, telgraf, faks, davacıya uygulamıştır. Fesih talebi davacıdan geldiğine elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de göre, olay yukarıda açıklandığı şekilde ikale sözleşmesinin tipik örneği niteliğindedir…” ( Yarg 9 HD E.2010/1650, yapılabilir. Ancak, çağrı kâğıdına bağlanan sonuçlar, bu du- K.2011/15378, 25.05.2011 tarihli kararı, Sinerji Mevzuat rumda uygulanmaz” ifadesine yer verilmiştir. ve İçtihat Programı) . Yargıtay’ın kararında, davacının bildirimi fesih olarak nitelendirilemese bile, dolaylı ola- 6102 sayılı Ticaret Kanununun 1525. maddesinde ge- rak e-mail yolu ile taraflar arasında yapılan yazışmalar tirilen düzenlemeye göre, “ (1) Tarafların açıkça anlaşma- dikkate alınmış, dolayısıyla işçi ve işverenin e mail adresini tebligat amacıyla kullanabilecekleri ve bu yolla ları ve 18 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, fesih bildirimi yapılabileceğini kabul ettiği söylenebilir. ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit Benzer şekilde yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin verdiği mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları ve bu diğer bir kararına göre ise, “..somut olayda davalı şirket tarafından ekonomik kriz sebebiyle istihdam fazlalığı teşkil hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektro- eden personelin gönüllü olarak ayrılmasını teşvik amacıyla nik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlenebilir, isteyenlere ihbar ve kıdem tazminatının yanında ek olarak iki aylık ücret tutarında bir ikramiye verileceği uygulaması- yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm na gidildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçi, 31.01.2009 günlü ifade eder. (2) Kayıtlı elektronik posta sistemine, bu sistem- dilekçe ile belirtilen uygulamadan yararlanmak istediğini le yapılacak işlemler ile bunların sonuçlarına, kayıtlı posta açıklamış, 6.2.2009 gününde mail göndererek ayrılmak zorunda bırakıldığını ifade etmiştir. Davalı işveren ise davacı- adresine sahip gerçek kişilere, işletmelere ve şirketlere, kayıtlı ya ihbar ve kıdem tazminatına ilaveten iki aylık ücreti tu- elektronik posta hizmet sağlayıcılarının hak ve yükümlülük- tarında ek ödeme yaptıklarını, davacının serbest iradesiyle hareket ettiğini açıklamıştır” (Yarg., 9 HD E. 2009/20314, K. lerine, yetkilendirilmelerine ve denetlenmelerine ilişkin usul 2010/11898 ve 03.05.2010 tarihli kararı, Sinerji Mevzuat ve esaslar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından ve İçtihat Programı). Bu karardan da anlaşılacağı üzere, tarafların e-mail ile yapılan yazışmaları aralarındaki iliş- bir yönetmelikle düzenlenir. Yönetmelik bu Kanunun yayımı kide geçerli ve sonuç doğurucu nitelikte kabul ettikleri tarihinden itibaren beş ay içinde yayımlanır” anlaşılmaktadır. 38 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Sözleşmesinin E-Posta veya Kısa Mesaj (SMS) ile Feshi

sebeple (İş K. md. 24) feshi e-mail14 veya sms mesajı15 ile yapılmış ise, bu kez işçi tarafından yapılan bildirimin BK. 435/1 hükmü uyarınca geçerli kabul edilmesi gerekecektir. 14 Yargıtay 7.Hukuk Dairesi bir kararında “…İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmasının zorunlu ol- sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazan- duğu durumlarda, fesih nedeninin açık, anlaşılır ve kesin mış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de bir dille bildirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Hiçbir ne- devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılma- den gösterilmeden, sadece “İş sözleşmeniz sonlan- ması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır…. Davacı dırıldı” şeklinde bir mesaj ya da e-postaya dayalı fesih da e mail yoluyla ve fiilen işyerine gitmeyerek iş sözleşme- bildirimi geçersiz sayılacaktır. sini haklı nedenle” feshettiğine karar vermiştir. (Yarg.; 7. HD E.2013/14085, K.2013/20733 ve 02.12.2013 tarihli Yapılacak fesih bildiriminin geçerli olabilmesi için iş- kararı, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı). Karardan çiye ulaşması gerekmektedir. Diğer yandan, bildiriminin anlaşılacağı üzere Yargıtay İş Kanununun 24. maddesi kapsamında e-mail yoluyla iş sözleşmesinin feshini ge- sonuç doğurabilmesi için e-postanın ya da mesajın işçi çerli bir fesih olarak kabul etmiştir. tarafından okunması şart değildir. Önemli olan gönderi- 15 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi “… davacı vekili, davacının 01.12.1997-13.01.2009 tarihleri arasında müvekkil şir- len e-posta ya da telefon mesajının işçiye iletilmiş olma- kette tıbbi mümessil olarak görev yaptığını, davacının sıdır. Fesih bildirimine ilişkin gönderilen e-postanın ya 10.11.2008 tarihinde bölge müdürü A.A’ı telefonla arayarak, kariyer beklentisinin gerçekleşmemesi sebebiyle işine da mesajın ve bunların iletildiğine dair iletim raporunun olan ilgisinin azaldığını, kendisini eskiden olduğu gibi işine birer örneğinin işçi özlük dosyasında veya elektronik veremediğini, bu durumun hem kendisine hem şirkete za- ortamda saklanması gerekmektedir. Çünkü sonradan rar vermeye başladığını, işini yapacak motivasyonun kal- madığını, istifa etmek istediğini, bundan sonra eşiyle bir- ortaya çıkabilecek mesajın alınmadığına dair anlaşmaz- likte kafe işletmek istediğini beyan ederek ertesi gün istifa lıklarda bu belgeler ispat aracı olarak kullanılabilecektir16. dilekçesini vermek üzere şirkete geldiğinde tazminatlarını talep ettiğini istifa eden işçiye tazminat ödenmeyeceğinin Son olarak, e-posta ya da kısa mesaj yoluyla yapı- söylendiğini, bu konuda yazılı savunma istendiğinde, yan- lacak fesih bildirimlerinde objektif iyi niyet kurallarıyla lış anlaşıldığını, istifa etmek gibi bir niyetinin olmadığını beyan etmesi üzerine davacıdan yazılı savunma alındığını bağdaşmayan yer ve zamanda fesih bildiriminde bu- ve 03.12.2008 tarihli yazı ile uyarıldığını, ancak 09.01.2009 lunulmaması gerektiği, aksi halde fesih bildiriminin ge- tarihinde davacının bölge müdürünün cep telefonuna, Kafe işi olsun olmasın-ki olması için tüm gücümü kulla- çersiz sayılacağı göz önünde bulundurulmalıdır. nıyorum-mümessillik ruhunun öldüğünü belirterek evin alt katını ihraç fazlası mağaza olarak açacağın ı belirten, hukuki içerik olarak istifa anlamına gelebilecek kısa mesaj Sonuç gönderdiğini, bu mesaj ile daha yalan söylediğinin ortaya Yargıtay’ın günümüze kadar verdiği kararlarından an- çıktığını, bu şekilde işverenin güveninin kötüye kullanıp doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunma- laşıldığı kadarı ile Kanunda feshin yazılı olarak yapılma- sı sebebiyle iş akdinin 4857 s.Yasanın 25/II m .uyarınca sının öngörüldüğü hallerde, bunu geçerlik şartı olarak sona erdirildiğini, müvekkil şirketin fesihte haklı olduğunu belirterek davanın reddini” istediği olayda 10.11.2008 tarihinde bölge müdürü A. A’ı telefonla arayarak, kari- bozucu nitelikte olup işverenden artık iş ilişkisini devam yer beklentisinin gerçekleşmemesi sebebiyle işine olan ettirmesinin normal ölçülerde beklenemeyeceğinden ilgisinin azaldığını, kendisini eskiden olduğu gibi işine feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmiştir ( Yarg. veremediğini, bu durumun hem kendisine hem şirkete 9. HD, E. 2009/36032, K. 2010/3378 ve 12.11.2010, Sinerji zarar vermeye başladığını, işini yapacak motivasyonun Mevzuat ve İçtihat Programı). Bu karardan da anlaşılaca- kalmadığını, istifa etmek istediğini, bundan sonra eşiy- ğı üzere davacının sms ile gönderdiği beyanları geçerli le birlikte kafe işletmek istediğini beyan ederek ertesi olarak kabul edilmiş ve feshe dayanak olmuştur. gün istifa dilekçesini vermek üzere şirkete geldiğinde 16 İhbar ve ihtarların geçerliğine dair sayılan şekiller (no- tazminatlarını talep ettiğini istifa eden işçiye tazminat ter aracılığıyla-iadeli taahhütlü mektupla-telgrafla) is- ödenmeyeceğinin söylendiğini, bu konuda yazılı savun- pat şartıdır. Taraflar arasında yapılan sözleşme ile ihbar ma istendiğinde, yanlış anlaşıldığını, istifa etmek gibi bir ve ihtarların geçerliğine dair başkaca yazılı şekil şartları niyetinin olmadığını beyan etmesi üzerine davacıdan kararlaştırılmışsa bu şekilde yapılan ihbar ve ihtarlar da yazılı savunma alındığını ve 03.12.2008 tarihli yazı ile geçerlidir. E-mail yolu ile yapılan fesih ihbarı diğer taraf- uyarıldığını, ancak 09.01.2009 tarihinde davacının böl- ça kendilerine ulaşmadığı, içeriğinin fesih olmadığı gibi ge müdürünün cep telefonuna, mümessillik ruhunun nedenlerle inkar edilmediği sürece iş bu şekilde yapılan öldüğünü belirterek evin alt katını ihraç fazlası mağaza fesih ihbarı da muteberdir (Yarg. 11. Hukuk Dairesi, E. olarak açacağını belirten mesaj gönderdiğinin sabit ol- 2005/10582, K. 2006/11292; 12.11.2010, Sinerji Mevzuat duğunu, davacının bu şekildeki davranışının iş akışını ve İçtihat Programı). Sicil Issue: 36 / Year: 2016 39 Prof. Dr. Şükran ERTÜRK

kabul etmeyip, ispat şartı olarak kabul ettiği söylenebi- sında Dürüstlük Kuralı, İş Güvencesi ve İşe İade Davaları, lecektir. Kanımızca, Kanunun açıkça feshin yazılı olarak Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi-İstanbul Barosu, yapılmasını öngördüğü hallerde bu şart geçerlilik şartı İstanbul. olduğu kabul edilmelidir. • ÇANKAYA, O.G/GÜNAY, C. İ/GÖKTAŞ, S., (2005). Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara. İş güvencesine tabi olmayan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleri İş Kanununun 17. maddesi uyarınca süreli • ÇELİK, N., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki Hizmet Sözleşmelerinin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri, fesih yolu ile ve 25. maddesi uyarınca haklı sebeple fes- Sicil 25, Mart 2012. hedilebilecektir. İş K.17 maddesi uyarınca işveren işçinin • ÇENBERCİ, M., (1986). İş Kanunu Şerhi, B. 6, Ankara. iş sözleşmesini herhangi bir şekle uymadan feshedebile- ceği halde, kanımızca BK 435/1 maddesi sebebiyle yazılı • EKONOMİ, M., Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi Çimento İşveren, Mart 2003 Eki. olarak feshedebilmelidir. Buradaki yazılı şeklin gerçekleş- • EYRENCİ, Ö., 4857 sayılı İş Kanunu ile Getirilen Yeni Dü- tiğini kabul etme bakımından tarafların elektronik teb- zenlemeler, Genel Bir Değerlendirme, İHSGHD, 1 Ocak- ligat yolu ile kendilerine tebligat yapılmasını kabul edip Mart 2004. etmediklerine bakmak gerekecektir. Eğer işçinin e posta • EYRENCİ, Ö./TAŞKENT,S./ULUCAN, D., (2016). Bireysel İş adresi veya cep telefonuna sms ile tebligat yapılabileceği- Hukuku, B.7, İstanbul. ne ilişkin açık veya örtülü rızası var ise, bu şekilde işveren • GÜNAY, C. İ., (2015). İş Kanunu Şerhi, C.I-II, B.4, Ankara, tarafından gerçekleştirilen feshin şekil şartlarına uyan bir C.1. fesih olarak iş sözleşmesini sona erdirdiği kabul edilmeli- • KAR, B., (2011). İş Güvencesi ve Uygulaması, B. 2, dir. Aynı şekilde işveren de e mail adresine veya sms yolu Ankara. ile kendisine açık veya örtülü şekilde yapılan beyanların • KILIÇOĞLU, M., (2005). 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu ve sonuç doğuracağını kabul etmiş ise, İş K. 24 maddesi uya- Yargıtay Uygulaması, İstanbul. rınca gerçekleştirilen fesihlerin BK 435/1 maddesine uy- • KILIÇOĞLU, M., (2009). İlke Kararları Işığında İş Huku- gun yazılı şekilde yapıldığının kabulü gerekecektir. kunda Temel Kavramlar, Ankara. Buna karşılık, iş güvencesine tabi olan ve İş K.19 mad- • MOLLAMAHMUTOĞLU, H./ASTARLI, M./BAYSAL, U., desi uyarınca geçerli sebebe dayanarak işçinin iş sözleş- (2014 ). İş Hukuku, B. 6, Ankara. mesinin feshinin söz konusu olduğu durumlarda, işçinin • OĞUZMAN, K., (1955). Türk Borçlar Kanunu ve İş Mev- yine e-posta adresine veya sms ile cep telefonuna bildi- zuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul. rim yapılabileceğini kabul ettiği durumlarda, feshin yazılı • SELÇUKİ, S., (1973). İlmi-Kazai İçtihatlarla İş Kanunu, B.3, olarak gerçekleştirildiğinin kabulü gerekecektir. Ancak bu İstanbul. durumda sadece sözleşmenin feshedildiğinin bildirilme- • SOYER, P., (2002).158 sayılı ILO Sözleşmesi Çerçevesin- sinin yeterli olmayacağı aynı zamanda fesih sebebinin de Yapılması Gerekenler, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası açıkça gösterilmesi gerektiğine de dikkat edilmelidir. Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması, Gala- tasaray Üniversitesi-İstanbul Barosu, İstanbul. KAYNAKÇA • SOYER, P., Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri, Sicil 22, Haziran • ALP, M., (2013). Yeni Borçlar Kanunun İş Hukukuna Et- kileri, Uluslararası Sözleşmelerin İş ve Sosyal Güvenlik 2011. Hukukunda Uygulama Sorunları, İzmir Barosu. • SÜZEK, S., (2016). İş Hukuku, B.12, İstanbul. • ALPAGUT, G., (2011). Türk Borçlar Kanunun Hizmet Söz- • TAŞKENT, S., (2002). İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzen- leşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai leme, Ankara. Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, İHSGHD, 31. • TAŞKENT, S., /SARIBAY ÖZTÜRK, G./ MUTLUAY, F.B, • BAYCIK, G., (2006). Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu (2012). Açıklamalı İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu, B. 6, Çerçevesinde Fesih Sebebinin Belirtilmesi ve Değiştiril- mesi Sorunu, AÜHFD, S.1. İstanbul. • BAYCIK, G., (2011). İş Hukukunda Yenilik Doğuran Hak- • ULUCAN, D., (2003). İş Güvencesi, İstanbul. lar, Ankara. • YÜREKLİ, S., (2011). Türk Borçlar Kanununa Göre Hiz- • CANBOLAT, T., (2010). İşe İade Kararının Uygulanma- met Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara. 40 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Prof. Dr. Serkan ODAMAN*

Makale Gönderim Tarihi: 12 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 14 Aralık 2016

Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Uygulaması Öz Ödünç iş ilişkisine ilişkin yasal düzenleme şirketler topluluğuna bağlı bağlı başka bir işye- İş Kanununun 7. maddesinde yer almaktadır. rinde iş görme edimini yerine getirmek üzere Madde 6715 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve yeni devretmesi halinde kurulabileceği hüküm altı- düzenlemede yalın haliyle ödünç iş ilişkisi yana alınmıştır. Özel istihdam büroları aracılığıyla nında özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan kurulan ödünç iş ilişkinin ise Kanunda belirtilen ödünç iş ilişkisine de yer verilmiştir. Batı’da da sınırlı hallerde kurulabileceği öngörülmektedir. “işçi temini” olarak adlandırılan bu uygulama Çalışmamızda işbu yeni düzenlemenin içeriği mesleki ödünç iş ilişkisi şeklinde yürütülmekte- ve eleştirilebilecek hususları üzerinde durula- dir. Değişikliğin temelinde küreselleşmenin et- cak ve uygulama bakımından ortaya çıkması kisi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 181 sayılı muhtemel sorunlar tespit edilmeye çalışılacak- Sözleşmesi ile Avrupa Birliği’nin 2008/104/EC tır. Amacımız İş Kanununun bugün yürürlükte sayılı direktifine uyum sağlama amacı yatmak- olan 7. maddesinin yaratabileceği öngörülen tadır. Yalın haliyle ödünç iş ilişkisinin işverenin sorunlarına çözüm önerilerinin getirilerek orta- devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir ya çıkabilecek hak kayıplarının önlenmesi bakı- işçisini, holding bünyesi içerisinde veya aynı mından farklı bir bakış açısı sunmaktır.

Anahtar Sözcükler: Ödünç iş ilişkisi, birlikte sorumluluk , 6715 sayılı Yasa, özel istihdam bürosu, ödünç iş ilişkisinin sona ermesi.

Temporary Employment Relationship In Turkish Labour Law According To New Regulations Abstract Temporary employment relationship in our La- been regularized. In the West, this practice is re- bour Law is regulated in Article 7. The provision ferred to as “employee leasing”, is carried out in was amended by Law No. 6715 and in the new the form of professional temporary employ- provision to establish temporary employment ment relationship. The effect of globalization, relationship through a private employment agen- the aim of harmonizing temporary employ- cy and to establish temporary employment rela- ment relationship rules with the International tionship within the structure of the same holding Labor Organization Convention No. 181 and company or the same group of companies have the European Union Directive No. 2008/104 / EC

*T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 41 Prof. Dr. Serkan Odaman

based on this amendment. It is stipulated that a specified in the Law. In our study, we will focus temporary employment relationship may only on the content and the critique points of this be established if the employer transfers his em- new regulation and possible problems that can ployees temporarily, upon obtaining his written be came out with the practice of this rule will consent at the time of transfer, to another work- be determined. Our aim is to present a differ- place in order to perform work within the struc- ent point of view in terms of preventing the loss ture of the same holding company or the same of rights by bringing proposals for solutions to group of companies. Temporary employment the foreseen problems that may arise with the relationship established through a private em- application of Article 7, which is in force of the ployment agency can be done in limited cases Labour Law.

Keywords: Temporary employment relationship, joint liability, Law No. 6715, private employment agency, termination of temporary employment relationship.

Giriş kisi kurulmasına imkan vermemekte idi. Ancak özel istihdam büroları aracılığıyla ödünç iş ilişkisinin Avru- Teknoloji ve ekonomide meydana gelen gelişme- pa Birliği üyesi ülkelerde yasal olarak düzenlenmesi ler çalışma hayatımızda esnek çalışma modellerinin karşısında düzenlemeye Türk iş hukukunda da ihtiyaç uygulanmasını gerektirmekte, bu bağlamda çalışma mevzuatına yeni düzenlemeler ve yeni müesseseler duyulmuştur. Bunda küreselleşmenin de etkisi büyük- dahil edilmektedir. Ödünç iş ilişkisi de 4857 sayılı Yasa tür. 20.05.2016 tarihli ve 29717 sayılı Resmi Gazete’de ile çalışma yaşamında yerini almıştır. Üçlü iş ilişkileri- “İş Kanunu İle Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik nin uygulamada sıklıkla rastlananı olan ödünç iş iliş- Yapılmasına Dair Kanun” yayımlanmış olup, bu Kanun kisinde iş sözleşmesi ile bir işverene bağlı çalışan işçi vasıtasıyla 4857 sayılı İş Kanunu ile 4904 sayılı Türkiye iş görme edimini geçici olarak bir başka işverene ifa İş Kurumu Kanununda önemli değişiklikler yapılmıştır. etmektedir. Ödünç iş ilişkisi işletme açısından deği- 6715 sayılı Kanun 4857 sayılı İş Kanununun 7. madde- şen koşullara ve ortaya çıkan ihtiyaçlara uygun olarak sinde düzenlenmiş olan ödünç iş ilişkisi tanımını geniş- işgücü talebinin karşılanmasını kolaylaştırmaktadır. letmiş ve özel istihdam bürolarına ödünç iş ilişkisi kur- İşletmelerin ödünç iş ilişkisini tercih etmelerinin en ma yetkisini tanımıştır. Özel istihdam büroları aracılığı önemli sebebi, talep dalgalanmalarındaki artış duru- ile kurulacak olan ödünç iş ilişkisi özellikle gençlerin iş mu ve askerlik, doğum gibi sebeplerle boşalan pozis- tecrübesi kazanması, uzun dönemli işsizlerin işsizlikten yonların varlığında geçici olarak ihtiyaç duyulan işçi kurtulması ve işgücü piyasasının dışında kalmış olanla- çalıştırma ihtiyacını karşılamaktır. İşçi açısından ise, rın motivasyonlarının artırılması bakımından önemlidir. ödünç iş ilişkisi, işgücü piyasasında istihdam olanak- Bu bağlamda, 11.10.2016 tarih ve 29854 sayılı Resmi larının artması bakımından önemlidir. Ödünç iş ilişki- Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren si ile ödünç veren işveren işgücünden geçici bir süre yararlanma ihtiyacı duymadığı işçisini onayını alarak “Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği” ile özel istihdam başka bir işverene geçici olarak iş görme edimini bürolarının ödünç iş ilişkisi kurmasına ilişkin usul ve gerçekleştirmek üzere göndermektedir. Böylelikle esaslar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. ödünç alan işverenin ihtiyacı karşılanmış olacaktır. Çalışmamızda özel istihdam büroları ile ödünç iş 4857 sayılı Yasada yer alan ve daha sonra 6715 ilişkisi uygulamaları 4857 sayılı Yasada yapılan değişik- sayılı Yasa ile değiştirilen düzenleme, değişiklik önce- lik ve yürürlüğe giren Yönetmelik çerçevesinde irdele- sinde özel istihdam büroları aracılığı ile ödünç iş iliş- necektir. 42 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

1. Ödünç İş İlişkisi Kavramı özel istihdam bürosu ile olan ilişkisi, aralarındaki iş söz- leşmesine dayanmaktadır. İşçinin ödünç alan işveren- İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda De- le olan çalışma ilişkisinin temelini ise, ödünç veren ile ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı Yasanın ödünç alan arasındaki “ödünç işçi sağlama sözleşmesi” 7. maddesinde yer alan ödünç iş ilişkisine ilişkin dü- oluşturmaktadır. Bu durumda, “ödünç iş ilişkisi”nin üç zenlemede köklü değişiklikler yapılmıştır. Bütününde öznesi bulunduğunu ve bu ilişkinin üçlü bir hukuki güvenceli esneklik kavramının etkisinin hissedildiği ilişki olduğunu söylemek mümkündür. Ödünç iş ilişki- düzenlemede özel istihdam bürosu aracılığıyla ödünç sinde; işçisini bir başka işveren yararına iş görmesi için iş ilişkisinin yürütülmesi ve bu ilişkinin yasal temele veren “ödünç veren işveren” veyahut “özel istihdam bü- oturtulması söz konusu olmaktadır. Kanunun genel rosu”, işçiden işin görülmesini talep etme hakkına sahip gerekçesinde yapılan düzenleme ile hem geçici ola- olacak olan “ödünç alan işveren” ve bu iki işveren ara- rak çalışanların korunması ve sistemin etkin işlemesi- sındaki “ödünç işçi sağlama sözleşmesi”nin konusu olan nin sağlanması, hem de ödünç iş ilişkisini düzenleyen ve iş sözleşmesiyle bağlı olduğu işverenden veya özel 2008/104/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifine uyumun istihdam bürosundan başka bir işverene karşı iş görme sağlanmasının amaçlandığı açıkça ifade edilmektedir. borcunu belirli ve geçici bir süre için yerine getirecek 4857 sayılı Yasanın 7. maddesinde ödünç iş ilişki- olan “ödünç verilen işçi” bulunmaktadır. sinin, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding İşçinin holding bünyesi içinde veya aynı şirketler bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme edi- başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. O halde yeni mini yerine getirmek üzere geçici olarak devredilmesi düzenlemeyle üçlü iş ilişkisi niteliğindeki ödünç iş iliş- hâlinde, devir sırasında yazılı rızasının alınması gerek- kisinde ödünç veren işveren özel istihdam bürosu da mektedir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulacak olabilecektir. 6715 sayılı Kanunun 6. maddesi ile 4904 olan ödünç iş ilişkisinde ise işçinin devir sırasında ayrıca sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun 2. maddesinin bi- yazılı rızasının alınmasına gerek yoktur. Ödünç iş ilişkisi rinci fıkrasına özel istihdam bürosunun tanımı da ek- ister yalın haliyle holding bünyesi içinde veya aynı şir- lenmiştir. Buna göre; özel istihdam bürosu, iş arayan- ketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde ister özel ların elverişli oldukları işlere yerleştirilmesine ve çeşitli istihdam büroları aracılığıyla kurulmuş olsun, ödünç işler için uygun işçiler bulunmasına aracılık yapmak ve/ veren işverenle veyahut özel istihdam bürosu ile işçi veya ödünç iş ilişkisi kurma faaliyeti yürütmek üzere arasındaki mevcut sözleşme ödünç iş ilişkisinin ku- Kurum tarafından izin verilen gerçek veya tüzel kişiler rulması ile son bulmayacaktır. Bunun yanında, işçinin tarafından kurulan büroları ifade etmektedir. Ancak geçici olarak emrinde çalışacağı işveren ile arasında bir 7. maddede sadece Türkiye İş Kurumunca izin verilen iş sözleşmesinin kurulması da söz konusu değildir. Bu- özel istihdam bürolarının bir işverenle geçici işçi sağla- rada sadece, ödünç veren işveren veya özel istihdam ma sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işve- bürosu, işçiden işin görülmesini talep etme hakkını rene devir yapabileceği düzenlenmektedir. geçici bir süre ile ödünç alan işverene devretmiş bu- 1 Genel olarak ödünç iş ilişkisinde, ödünç veren işve- lunmaktadır . ren veyahut özel istihdam bürosu işin görülmesini iste- Geçici iş ilişkisi olarak da adlandırılan ödünç iş ilişki- me hakkını bir veya birden çok işçi açısından bir başka sine dayalı olarak çalışan işçi ile geçici işçiyi birbirine ka- işverene devretmektedir. Ödünç alan işveren ise işçiyle rıştırmamak gerekir. Uygulamada özellikle bazı kamu aralarında bir iş sözleşmesi olmamasına rağmen, geçi- ci bir süre için işçiden kendi işinin görülmesini isteme 1 Ercan Akyiğit: İş Hukuku Açısından Ödünç İş İlişkisi, An- kara 1995, s.12; Ömer Ekmekçi: 4857 Sayılı İş Kanunun- hakkına kavuşmaktadır. Bir başka deyişle işçi, iş sözleş- da Geçici (Ödünç) İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve mesiyle bağlı olduğu işvereni veyahut özel istihdam Sona Ermesi, İHSGHD,2, Nisan-Haziran 2004, s.369; A. Can Tuncay: Çalışma Süreleri ve İstihdam Türlerinde Es- bürosu tarafından diğer bir işverene ödünç olarak nekleştirme, Çalışma Hayatında Yeni Gelişmeler Esneklik verilmektedir. İşçinin, ödünç veren işverenle veyahut Semineri, Ankara 1995, s.73. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 43 Prof. Dr. Serkan Odaman

kuruluşlarında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi- tadır. Ödünç iş ilişkisinin ikinci türü ise; “meslek olarak ler geçici işçi olarak adlandırılmaktadır. Bu işçiler geçici yapılan” işçi ödünç vermedir. Bir işverenin, işyerini, ka- işgücü ihtiyacını karşılamak amacıyla kısa ve belirli sü- zanç elde etmek amacıyla işçi ödünç vermeye tahsis reli sözleşme niteliğindeki geçici iş akdi ile sözleşme ta- etmiş olması durumunda, onun işçi vermeyi meslek rafı işverene iş görme edimini yerine getiren işçilerdir2. edinmiş olacağından söz edilebilir. Bu durumda, başka Ödünç iş ilişkisi, her şeyden önce şirket topluluk- işletmelere işçi teminini meslek olarak yapmakta olan larında ve holdinglerde, şirketlerin daha çok vasıflı iş işverenin, işçiyle sırf ödünç vermek maksadıyla iş söz- gücü ihtiyacının karşılanmasında veya üst kademe leşmesi yapması söz konusudur. İşveren bu amaçla işe aldığı işçileri kendi yanında çalıştırmamakta, gereksi- yöneticilerinin yetiştirilmesinde ya da aynı gruptan ol- nimi olanlara ödünç olarak vermektedir. İşçi, iş sözleş- mayan şirketlerin birlikte bir işi üstlenmelerinde yahut mesiyle bağlı olduğu işverenin emrinde genellikle hiç mali güçlükle karşılaşan bir işverenin işçisini işlerin dü- çalışmamaktadır. Hatta birçok durumda, ödünç veren zelmesine kadar başka bir işverene vermesinde kendi- işverenin o işçiyi çalıştırabileceği, üretim yapılan kendisini göstermektedir3. Bu bağlamda işverenin vasıflı bir ne ait bir işyeri dahi mevcut değildir. işçinin işgücünden geçici bir süre yararlanma ihtiyacı duymaması, buna karşılık başka bir işverenin bu işçiyi Nitekim meslek olarak ödünç işçi veren işverenler geçici olarak çalıştırmak istemesi durumunda bu ilişki genellikle bir ofiste faaliyette bulunmakta ve hukuki anlamda olmasa da ekonomik anlamda iş aracılığı yap- gündeme gelecek ve böylelikle hem ödünç veren iş- maktadırlar. Ödünç veren işverenin amacı, bu yaptığı verenin yükü hafiflerken hem de işçinin işsiz kalması hizmet karşılığında kazanç elde etmektir. 4857 sayılı engellenecektir4. İş Kanunu Tasarısında başlangıçta “ödünç iş ilişkisi” ve “mesleki faaliyet olarak ödünç iş ilişkisi” iki ayrı başlık 2. Ödünç İş İlişkisinin Türleri halinde düzenlenmişken, işçi sendikalarından gelen Ödünç iş ilişkisinin iki türü bulunmaktadır. Bunlar- tepkiler üzerine mesleki faaliyet olarak ödünç iş ilişki- dan ilki yalın biçimi ile ödünç iş ilişkisi ve diğeri mesleki sinin kullanılmasına ilişkin madde metinden tümüyle anlamda ödünç iş ilişkisidir5. Ödünç iş ilişkisinin türleri çıkarılmıştır. Oysa mesleki faaliyet olarak yapılan ödünç incelenirken, ölçüt olarak ele alınacak olan nokta, işçi işçi temini işi tüm dünyada yaygın bir uygulama alanı- ile ödünç veren işveren arasında, “istisnai” olarak mı, na sahiptir ve birçok ülkede de yasal düzenlemeye ka- yoksa “kural olarak veya münhasıran” mı bir başka işve- vuşmuştur6. rene ödünç verilmek üzere bir iş sözleşmesi yapıldığı 08.02.2016 tarihinde TBMM’ye sunulan ve hususudur. Bu anlamda, ödünç iş ilişkisinin ilki muhtelif 20.05.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yü- nedenlerle bir işverenin (ödünç veren) iş sözleşmesiyle rürlüğe giren 6715 sayılı İş Kanunu İle Türkiye İş Kuru- bağlı olduğu işçisini geçici bir süre için bir başka işve- mu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile renin (ödünç alan) emrine vermesi şeklinde oluşmak- 4857 sayılı Yasanın 7. maddesinde yapılan değişiklikle

2 Sarper, Süzek: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 6 Örneğin; Fransız İş Kanunu md.L.124-1’e göre; “gerçek 2015, s.301; Fevzi Demir: İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir ya da tüzel kişi olabilecek olan ödünç veren işverenin 2016, s.109; Bektaş Kar: Sözleşme Serbestisi Kapsamında faaliyet alanı, kullanıcı işletmelere, kararlaştırılan 5620 sayılı Kanunda Geçici İşçi Pozisyonunda Çalışanların nitelikte işçileri temin etmek ve onları geçici olarak bu Sürekli İşçi Kadrolarına ve Sözleşmeli Personel Statüsüne işletmelerin hizmetine sunmaktır. Bu faaliyetin, ödünç Geçirilmeleri, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, İstanbul çalışma işletmeleri dışında bir işletme tarafından 2011, s.233. yerine getirilmesi yasaktır”. Bu tanıma göre; faaliyet 3 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesi gerekçesi; Fevzi sadece ödünç çalışma işletmeleri tarafından yerine Demir: İş Güvencesi ve 4857 sayılı İş Kanununun Başlıca getirilmelidir, ödünç iş ilişkisine ilişkin hükümler Yenilikleri, Tes-İş Eğitim Yayınları, Ankara 2003, s. 123. çerçevesinde yapılmayan tüm kazanç getirici işçilik 4 Demir, İş Hukuku, s.109. temini faaliyetleri yasaktır ve İş Kanunu md.L.152-2’ye 5 Bazı yazarlar mesleki ödünç iş ilişkisini gerçek olmayan göre müeyyidelendirilir ve nihayet misyonlar geçici bir ödünç iş ilişkisi olarak tanımlamaktadır. A. Can Tuncay: nitelik taşımalıdır. Serkan Odaman: Fransız İş Hukukunda İş Kanunu Tasarısındaki Ödünç İş İlişkisi ve Eleştirisi, Ödünç İş İlişkisi, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/OGC4.pdf, Mercek, Y.: 8, S.: 30, Nisan –2003, s.56. s.67. 44 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

2008/104/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifine uygun ola- kisi tanıyan 4857 sayılı Yasanın değişik 7. maddesinin rak ödünç iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla son fıkrasında yalın haliyle ödünç iş ilişkisi de hüküm ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler toplu- altına alınmıştır. Buna göre Türk iş hukukunda yalın ha- luğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapıl- liyle ödünç iş ilişkisi ancak holding bünyesi içinde veya mak suretiyle iki şekilde kurulabileceği düzenlenmiştir. aynı şirketler topluluğuna bağlı işyerleri arasında ku- Özel istihdam büroları aracılığıyla ödünç iş ilişkisinin rulabilecektir. Oysa değişiklikten önceki düzenlemede kurulabilmesi için özel istihdam bürosunun Türkiye İş işçiyi yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılmak Kurumundan ödünç iş ilişkisi kurma iznine sahip olma- koşulu ile birbirinden bağımsız işverenler arasında da sı gerekmektedir. ödünç iş ilişkisi kurulmasına imkan verilmekte idi. Bu- 6715 sayılı Yasa ile 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu gün yalın haliyle ödünç iş ilişkisi kurabilecek olan işve- Kanununun 17. maddesinde de değişiklik yapılmış renlerin mutlaka holding bünyesinde yer alan veyahut ve özel istihdam bürolarının kurulması, faaliyet alanı, aynı şirketler topluluğuna bağlı işverenler olmaları gerekmektedir. ödünç iş ilişkisi kurma yetkisinin verilmesi ve denetimi- ne ilişkin kurallar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Özel istihdam bürosunun ödünç iş ilişkisi kurma yetkisi al- 3. Ödünç İş İlişkisinin mak üzere Kuruma başvurulan tarihte brüt asgari ücret Kurulamayacağı Haller ve tutarının iki yüz katına denk gelen miktarda teminat verme zorunluluğu düzenlemede dikkati çekmektedir. İşyerleri Yine maddenin devamında özel istihdam bürosunun Ödünç iş ilişkisine başvurulabilecek durumlar 7. kendi isteğiyle ödünç iş ilişkisi kurma yetkisinin sona maddede sayılmıştır. Bu anlamda, ister yalın haliyle ol- ermesi halinde teminatın Vergi Dairesi, Sosyal Güvenlik sun ister özel istihdam büroları aracılığıyla olsun ödünç Kurumu ve Kurum alacakları ile işçi alacaklarının öden- iş ilişkisinin her zaman kurulabilmesi mümkün değildir. miş olması koşulu ile iade edileceği düzenlenmekte- Hatta bazı durumlarda ödünç iş ilişkisinin kurulması dir. Aynı maddede ödenmemiş alacağın bulunması yasaklanmıştır. Nitekim İş Kanununun 7. maddesinin durumunda sırayla ödenmemiş alacakların mahsup dördüncü fıkrasında “Bu Kanunun 29 uncu maddesi edileceği ve teminattan kalan kısmın geri verileceği kapsamında toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay sü- yer almaktadır. Yine aynı Yasada özel istihdam bürola- resince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında rının ödünç iş ilişkisi kurmak suretiyle yurt dışına işçi maden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası göndermesi halinde işçilerin yurtdışı hizmet akitlerinin kapsamında geçici iş ilişkisi kurulamaz.” hükmü bulun- Kuruma onaylatılması zorunluluğunu da öngörülmek- maktadır. Burada Kanunun en az 10 ve daha fazla toplu tedir. işçi çıkarılan işyerlerinde iş sözleşmesi feshedilen işçile- Özel istihdam bürolarına verilen ödünç iş ilişki- rin yerine ödünç iş ilişkisi yoluyla işçi temin edilmesinin si kurma yetkisinin iptaline ilişkin düzenlemelere de sekiz ay süreyle yasaklamış olduğuna dikkat edilme- 7 6715 sayılı Yasanın 6. maddesiyle 4904 sayılı Yasanın lidir . Sekiz aylık sürenin, toplu işçi çıkarılacağının Ça- 18. maddesinde yapılan değişiklik hükmünde yer ve- lışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bildirilmesinden rilmektedir. Düzenlemede, izin verilmesi için aranan sonra otuz günün bitiminden ve toplu işçi çıkarmanın şartların kaybedilmesi veya şartların mevcut olmadığı- hüküm doğurduğu tarihten itibaren hesaplanması nın sonradan anlaşılması, Kurumdan izin alınmaksızın gerekir. Yine Kanun kamu kurum ve kuruluşlarında ve ödünç iş ilişkisi faaliyetinin yürütülmesi ve on iki ay yer altında maden çıkarılan işyerlerinde ödünç iş ilişki- boyunca hiçbir işe yerleştirmeye aracılık gerçekleştiril- sinin kurulmasını yasaklamıştır. Böylelikle 7. maddede memiş olunması durumlarında Kurumca verilen özel işyerleri bazında da ödünç iş ilişkisine yasaklamalar getirildiği görülmektedir. Belirtilen yasaklara uymayan istihdam bürosu izninin derhal iptal edileceği belirtilmektedir. 7 Eski düzenlemede bu süre 6 ay olarak belirlenmektedir. Özel istihdam bürolarına ödünç iş ilişkisi kurma yet- Demir, İş Hukuku Uygulaması, s.111. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 45 Prof. Dr. Serkan Odaman

bir ödünç iş ilişkisi kurulursa, bu ilişki en baştan itibaren rulabilecek ödünç iş ilişkisinde, ödünç iş ilişkisi ile ça- geçersiz olacak ve işçiler ödünç alan işverenin işçisi sa- lıştırılan işçi sayısının işyerinde çalıştırılan işçi sayısının yılacak ve buna göre işleme tabi tutulacaklardır8. dörtte birini geçemeyeceği, ancak on ve daha az işçi Bundan başka, 4857 sayılı İş Kanununun 7. madde- çalıştırılan işyerlerinde on işçiye kadar ödünç iş ilişkisi- sinin 5. fıkrasına göre; “Geçici işçi çalıştıran işveren, grev nin kurulabileceği hükümde belirtilmektedir. İşçi sayısı ve lokavtın uygulanması sırasında 18/10/2012 tarihli ve hesap edilirken kısmi süreli iş sözleşmesine dayalı çalı- 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun şanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalış- 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş maya dönüştürülür. ilişkisiyle işçi çalıştıramaz.”. 6356 sayılı Sendikalar ve Top- Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan ödünç iş lu İş Sözleşmesi Kanununun 68. maddesi uyarınca işve- ilişkisinde ödünç işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi fes- ren, kanuni bir grev veya lokavt süresince, 67. madde hedilen işçisini fesih tarihinden itibaren altı ay geçme- hükmü gereğince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilerin den geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştıramaz. Ödünç yerine, sürekli ya da geçici olarak başka işçi alamaz veya işçi, ödünç işçi çalıştıran işverenden özel istihdam bü- başkalarını çalıştıramaz. Buradaki başka işçi deyimi ge- rosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans niş anlamda düşünülmeli ve sadece başka işçiler değil veya borç alamaz. işçi niteliği taşımayan eş, dost, akraba da bu yasak içe- risinde değerlendirilmelidir9. İşverenin bu yasağa aykırı 4. Ödünç İş İlişkisinin hareketi, taraf sendikanın yazılı başvurusu hâlinde gö- revli makamca denetlenir ve bu yükümlülüğe aykırı ha- Kurulmasının Koşulları reket eden işveren SenTİSK md. 78/1 uyarınca idari para cezasına çarptırılır. Bu anlamda ödünç alan işverenin 4.1. Özel İstihdam Bürosu Aracılığıyla bu dönemde de ödünç işçi çalıştırabilmesi mümkün Ödünç İş İlişkisinin Kurulması değildir. Kanun ödünç alan işverenin işyerinde grev 4.1.1. Özel İstihdam Bürolarının Ödünç İş süresince çalışamayacak olan ödünç işçinin bu dönem İlişkisi Kurabileceği Haller içindeki durumunu da düzenlemiş ve kendisinin mağ- 4857 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca, özel istih- dur olmasını engellemiştir10. Ancak hükme göre, greve dam bürosu aracılığıyla ödünç iş ilişkisi, Türkiye İş Ku- katılamayacak ve lokavta maruz bırakılamayacak işçi- rumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işve- lerden, ölen, kendi isteği ile ayrılan veya iş sözleşmesi renle ödünç işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini işveren tarafından haklı nedenle feshedilenlerin yerine geçici olarak bu işverene devri ile kurulmaktadır. Ancak yeni işçi alınabilir. ilgili maddenin ikinci fıkrasında özel istihdam bürosu Bu yasaklar dışında özel istihdam bürosu aracılığıy- aracılığıyla ödünç iş ilişkisi kurulabilecek haller sınırlı la kurulacak olan ödünç iş ilişkisinde 4857 sayılı Yasanın sayı ilkesine uygun olarak açıkça düzenlenmiştir. 7. maddesinde bazı sınırlamalar getirilmektedir. Buna Özel istihdam bürosu aracılığıyla ödünç iş ilişkisinin göre, özel istihdam büroları aracılığıyla işletmenin iş kurulabileceği ilk hal 4857 sayılı Yasanın 13. maddesi- hacminin öngörülemeyen ölçüde artması halinde ku- nin beşinci fıkrası ile 74. maddesinde belirtilen hâller, 8 Serkan Odaman: Türk ve Fransız İş Hukukunda Ödünç İş işçinin askerlik hizmeti hâli ve iş sözleşmesinin askıda İlişkisi, İstanbul 2007, s.48. kaldığı diğer hâller olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı Ka- 9 Ünal Narmanlıoğlu: İş Hukuku II, Toplu İş İlişkileri, nunun “Kısmi Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi” başlıklı İstanbul 2013, s.712. 10 Amerika’da savunma veyahut saldırı lokavtı esnasında 13. maddesine 29.01.2016 tarihli ve 6663 sayılı Gelir işyerini çalışır durumda tutabilmek için yeni işçi işe alıp Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılma- alamayacağı tartışmalıdır. Golman bu durumun sendikalı işçileri bertaraf etme amacını taşıdığını ve bunun sına Dair Kanunun 21. maddesiyle eklenen “Bu kanu- mümkün olmaması gerektiğini savunmaktadır. Alvin nun 74’üncü maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden Goldman: Labour and Employment Law in the United States, Kluwer Law International, London Temmuz 1996, sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip s.353. eden aybaşına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden 46 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu ta- lik işlere de değinilmiştir11. Mevsimlik iş doktrinde “ça- lep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni lışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü sayılmaz. Bu fıkra kapsamında kısmi süreli çalışmaya veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan fay- belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan iş- dalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir. ler” olarak tanımlanmaktadır12. Yargıtay ise çalışmanın Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalış- sadece yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyer- maya başlaması durumunda yerine işe alınan işçinin iş lerinde yapılan işleri mevsimlik iş olarak tanımlamakta sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Bu haktan faydalan- ve söz konusu dönemlerin işin niteliğine göre uzun mak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen veya kısa olabileceğini belirtmektedir. Her zaman aynı işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl be- kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz. Üç yaşını dol- lirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer durmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden döneminde işçilerin iş sözleşmelerine ertesi yılın faali- evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten yet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler 13 itibaren bu haktan faydalanır.” içerikli beşinci fıkrası mevsimlik iş olarak değerlendirilebilmektedir . Tam da ile aynı Kanunun “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” bu noktada mevsimlik işin tarım işi niteliğinde olduğu başlıklı 74. maddesinde belirtilen doğumdan önce durumlarda işverenin özel istihdam bürosu aracılığıyla ve doğumdan sonra verilen toplam 16, çoğul gebelik ödünç iş ilişkisi kurması mümkündür. halinde toplam 18 haftalık analık izni, üç yaşını doldur- Temizlik işleri, hasta, yaşlı ve çocuk bakım hizmet- mamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat leri gibi ev hizmetlerinde, işletmenin günlük işlerinden edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde, iş sağ- itibaren verilen 8 haftalık analık izni, isteği halinde lığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üre- kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından 11 Müjdat Şakar: İş Kanunu Açısından Mevsim ve Kampanya veya çoğul gebelik halinde 18 haftalık süreden son- İşlerinde Çalışan İşçilerin Durumu, Yaklaşım Dergisi, ra verilen 6 aylık ücretsiz izin, doğum sonrası analık Ekim 2010, S. 214, http://www.ozdogrular.com/content/ view/13687/. hâli izninin kullanılmak suretiyle tamamlanmasından 12 Süzek, s.256. itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla 13 “Bununla birlikte, davacı işçi 1999 yılında 345 gün çalışmış olmakla sözü edilen yıl bakımından çalışılan süre işçinin ve işçinin istemesi halinde birinci doğumda 60 gün, dinlenme hakkının varlığını gerektirmektedir. 4857 sayılı ikinci doğumda 120 gün, sonraki doğumlarda ise 180 İş Kanununun 53. maddesinde mevsimlik işlerde yıllık izin hakkının doğmayacağı belirtilmiş ise de, yılın ne kadar gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ve- bölümünde çalışılma halinde mevsimlik iş sayılacağı rilen ücretsiz izin, çocuğun engelli doğması halinde yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Öyle ki 360 gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar yılın tamamına yakın bir bölümünde çalışılma halinde Anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınmasının verilen ücretsiz izin hallerinde bu dönemde işçiye ih- gerekeceği açıktır. Somut olayda da, davacı işçi 1999 tiyaç duyan işverenin özel istihdam bürosuna başvu- yılında 345 gün çalışmış olmakla, çalışılmayan süre bakımından Anayasal dinlenme hakkını kullanmasına rarak ödünç iş ilişkisi kurabilmesi mümkündür. İşçinin imkan bulunmamaktadır. Bu durumda 1999 yılında fiili askerlik hizmeti halinde ve iş sözleşmesinin askıda kal- çalışma süresine göre mevsimlik statüden vazgeçilmiş, taraflar arasında işçinin yıllık izin ücretine hak kazanacak dığı diğer hallerde de özel istihdam bürosu aracılığıyla şekilde sürekli çalışmasına dair bir sisteme geçilmiş olur. ödünç iş ilişkisi kurulabilir. Dairemizin istikrar kazanan kararlarında da çalışmanın 11 ayın üzerine çıktığı hallerde mevsimlik iş ilişkisinin dışına Özel istihdam bürosu aracılığıyla ödünç iş ilişkisi çıkıldığı kabul edilmiş ve daha sonraki çalışmalar için yıllık izin hakkının doğduğu sonucuna varılmıştır. ( Yargıtay 9. kurabilmenin mümkün olduğu bir diğer durum, mev- HD. 23.10.2009 gün, 2008/5773 E, 2009/28807 K. Yargıtay simlik tarım işleridir. Mevsimlik iş tanımına 4857 sayılı İş 9.HD. 16.3.2007 gün, 2007/5978 E, 2007/6827 K. )”, Yarg. 9. HD., 12.10.2010, E. 2008/35528, K. 2010/28674, Kanununda yer verilmemiştir. Sadece bazı maddelerde http://iskanunu.com/portal/wp-content/uploads/ ve ayrıca iş hukukuna ilişkin bazı kanunlarda mevsim- 2010/10/mevsimlik-calismada-yillik-izin-durumu.pdf. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 47 Prof. Dr. Serkan Odaman

timi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin orta- 4.1.3. Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla ya çıkması hâllerinde özel istihdam bürosu aracılığıyla Kurulan Ödünç İş İlişkisinin Şekli ödünç iş ilişkisi kurulabilir. Ödünç iş ilişkisinde işveren özel istihdam büro- Son olarak işletmenin ortalama mal ve hizmet üre- sudur. 7. maddede özel istihdam bürosu aracılığıyla tim kapasitesinin ödünç iş ilişkisi kurulmasını gerek- kurulan ödünç iş ilişkisinin, ödünç işçi ile iş sözleşme- tirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması ve si, ödünç işçi çalıştıran işverenle ödünç işçi sağlama mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak yapılacağı hâllerinde de ödünç iş ilişkisinin özel istihdam bürosu hüküm altına alınmaktadır. Özel istihdam bürosu ile aracılığıyla kurulabileceği düzenlenmektedir. Bu iki ha- ödünç işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak ödünç lin işverenin özel istihdam bürosu aracılığı ile ödünç işçi işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve temin etmesi bakımından uygulamada en çok karşıla- bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hiz- şılacak durumlar olduğunu söylemek mümkündür. met bedeli, varsa ödünç işçi çalıştıran işverenin ve özel 4.1.2. Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alacaktır. Kurulan Ödünç İş İlişkisinin Süresi İşbu sözleşmede ödünç işçinin Türkiye İş Kurumundan veya başka bir özel istihdam bürosundan hizmet alma- 4857 sayılı Yasanın 7. maddesinin üçüncü fıkrası sını önleyen ya da iş görme edimini yerine getirdikten uyarınca, özel istihdam büroları aracılığıyla, 4857 sayılı Yasanın 13. maddesi ile 74. maddesinde belirtilen hal- sonra ödünç işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir lerde, işyerinde bir işçinin doğum nedeniyle işten ge- işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümlerin çici olarak ayrıldığı, askerlik hizmeti ve iş sözleşmesinin yer alması söz konusu olamayacaktır. Bu tarz hüküm- askıda kaldığı tüm hallerde halin devamınca, mevsim- ler varsa bunlar geçersiz sayılacak ve sadece o hüküm lik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde süre sınırı olmak- mutlak butlanla batıl olacaktır. Ayrıca ödünç işçi ile sızın, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan, aralıklı yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içe- olarak görülen işlerinde, iş güvenliği bakımından acil risinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zor- feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı geçemez. layıcı nedenlerin varlığında, işletmenin iş hacminin Düzenleme bu haliyle birçok tartışmayı da bera- öngörülmeyen ölçüde artması hallerinde en fazla dört berinde getirmektedir. Öncelikle ödünç işçi sağlama ay süreyle ödünç iş ilişkisi kurulabilecektir. Dört ay için sözleşmesinde sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi- kurulabilecek olan ödünç iş ilişkisi toplam sekiz ayı geç- nin bulunmasının zorunlu olması, mevsimlik tarım memek üzere en fazla iki defa yenilenebilecektir. Dö- işlerinde ve ev hizmetlerinde süre sınırı olmaksızın ku- nemsellik arz eden iş artışları halinde ise özel istihdam rulabileceği öngörülen ödünç iş ilişkisi ile çelişmekte- bürosu ile işveren en fazla dört ay süreyle ödünç iş ilişki- dir. Diğer taraftan, ödünç işçi ile özel istihdam bürosu si kurulabilecektir ve bu sürenin uzatılması da mümkün arasında yapılacak iş sözleşmesinin niteliği de yasada değildir. Düzenlemede ödünç işçi çalıştıran işverenin belirtilmemiştir. Bu bağlamda sözleşmenin belirli mi belirtilen sürelerin sonunda mevsimlik tarım işleri ile yoksa belirsiz süreli mi olduğunun tespiti sözleşme- ev hizmetleri haricindeki durumlarda sürenin sonunda nin feshi ve ödünç işçiye sağlanacak hakların tespiti aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden ödünç işçi çalış- bakımından önem arz etmektedir. Zira bu husus işçi- tıramayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu noktada aynı nin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı işçinin mi yoksa aynı iş için hiç ödünç iş ilişkisi kurulma- noktasında da belirleyici unsurdur. Yine özel istihdam yan bir başka işçinin mi çalıştırılamayacağı noktasında bürosu ile ödünç işçi arasında yapılacak olan iş sözleş- belirsizlik dikkati çekmektedir. Düzenlemenin açık ifa- mesinde işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmaz- desinden o iş için aynı veyahut bir başka farklı işçiyle sa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceğinin bile olsa ödünç iş ilişkisinin belirtilen süre sonuna kadar hükme bağlanabilecek olması ve bu sürenin üç ayı kurulmasının yasaklanmış olduğu kanaatinde olduğu- geçemeyecek olması, muğlak bir düzenleme gibi gö- muzu belirtmek isteriz. zükmektedir. 48 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

4.2. Yalın Haliyle Ödünç İş İlişkisinin altı aydır ve sözleşme yazılı olarak yapılmalıdır. Ancak Kurulması bu sözleşme her altı ayda işçinin devir sırasında yazılı onayı alınarak gerektiğinde en fazla iki defa yenilene- 4.2.1. Yalın Haliyle Ödünç İş İlişkisinin Kurul- bilecektir. Bir başka deyişle, ödünç iş ilişkisinin süre- masının Koşulları sinin öncelikle on iki aya, daha sonra da ise on sekiz 4857 sayılı İş Kanununun 6715 sayılı Yasa ile yapılan aya kadar uzatılması mümkündür. İşçinin rızasının her değişiklik öncesindeki 7. maddesinde işverenin, devir yenileme döneminde ayrı ayrı alınması gerekmekte- sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding dir14. Belirtmekte yarar vardır ki ödünç iş ilişkisinin altı bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı aydan kısa bir süre için yapılabilmesi de muhtemeldir. başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe ben- Ancak yine en fazla iki kere yenilenebilecektir15. zer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene İşçinin ödünç alan işveren yanında uzatmalarla iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak beraber on sekiz ay çalıştıktan sonra ödünç veren iş- devrettiği durumda ödünç iş ilişkisinin gerçekleşmiş verenin yanındaki işine geri dönmesi, ancak kısa bir olacağı düzenlenmekte idi. Ancak yapılan değişiklikle süre sonra tekrar aynı işverene ödünç işçi olarak gön- yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması ko- derilmesi de ihtimal dahilindedir. Bu durumda iki farklı şuluyla bir holding bünyesi içerisinde veyahut şirket seçenekle karşı karşıya kalınacaktır. Birinci ihtimalde, aynı şirketler topluluğuna bağlı olmayan işverenler işçinin aynı işverene bir kez daha ödünç işçi olarak arasında ödünç iş ilişkisinin kurulması olanağı ortadan verilememesi, diğer ihtimalde ise belli bir süre geç- kaldırılmıştır. Zira 4857 sayılı Yasanın 7. maddesinin son tikten sonra tekrar gönderilebilmesi söz konusudur. fıkrasında, “işverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak Doktrinde bu husus 7. maddenin değişiklikten önceki suretiyle bir işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şir- döneminde tartışılmıştır. Zira o dönemde Kanunda ketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme bu hususu çözecek bir düzenlemeye yer verilmemiş- edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi ti. Bu dönemde on sekiz aylık yasal sürenin bitiminde hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur.” düzenlemesine işçinin ödünç veren işveren yanında bir süre çalıştırıl- yer verilmektedir. O halde bugün yalın haliyle ödünç masının ardından yeniden ödünç iş ilişkisinin kuru- iş ilişkisi sadece holding bünyesi içindeki veyahut aynı lamayacağını savunan görüşler bulunmaktaydı. Bu şirketler topluluğuna bağlı işverenler arasında müm- görüş taraftarlarına göre; aksi bir yorum yapılması ha- kündür. Kanuna uygun olarak kurulacak işbu ödünç iş linde kanundaki üst sınırın bir anlamı kalmayacaktı ve ilişkisinde işçinin ödünç olarak iş görme edimini ifa et- ödünç iş ilişkisinin süresi, bir işçinin aynı işverenle olan tiği işyerinde iş sözleşmesi ile bağlı olarak çalıştığı işye- iş ilişkisinde sadece bir kez ve en çok on sekiz ay ola- rindeki işle aynı veyahut benzer işi yapması alternatifi caktı16. Ancak işçinin bir işverene sadece bir kez ödünç artık söz konusu değildir. Belirtilen nitelikteki işveren- olarak verilebileceğinin kabul edilmesinin ve ödünç ler işçinin devir sırasında yazılı onayını alarak aralarında işçi sağlama sözleşmesinin aynı işverenler arasında yapacakları yazılı ödünç işçi sağlama sözleşmesi ile en tekrarlanamamasının “sözleşme serbestisi” ilkesine ay- fazla altı aylık bir süre için gerekli olan işte ödünç işçi kırılık taşıyacağı gerçeği de tarafımızca belirtilmekte çalıştırabileceklerdir. idi. Bu nedenle, on sekiz aylık sürenin sonunda işçinin, 4.2.2. Yalın Haliyle Ödünç İş İlişkisinin Süresi ödünç veren işverene dönmek mecburiyetinde oldu- 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinin son fık- ğunu kabul etmekle birlikte, makul bir süre geçtikten rasında, yalın haliyle ödünç iş ilişkisinin altı ayı geç- sonra aynı işverene tekrar ödünç işçi olarak gönderile- memek üzere yazılı olarak yapılabileceği, gerektiğin- de de en fazla iki defa yenilenebileceği yönünde bir 14 Yarg. 9. HD., 26.06.2008, E. 2008/41042, K. 2008/15622, www.legalbank.net. hüküm getirilmiştir. Maddede de ifade edildiği üzere 15 Ercan Akyiğit: İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş holding bünyesinde yer alan işverenler veyahut aynı Kanunu Şerhi, Ankara 2008, s.351; Odaman, Ödünç İş İlişkisi, s.53. şirketler topluluğuna bağlı işverenler arasında yapı- 16 O.Güven Çankaya/ Şahin Çil: İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, lacak ödünç işçi sağlama sözleşmesinin süresi azami Ankara 2006, s.150. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 49 Prof. Dr. Serkan Odaman

bilmesinin mümkün olduğu kanaatinde olduğumuzu Yine de düzenlemenin varlığı daha önce konuya ilişkin ifade etmiştik17. ileri sürülen çözüm önerilerinden kesinti süresinin en Bu anlamda, adı geçen “kesinti süresi”nin ne kadar az altı aylık bir süre olarak kabul edilmesi yönündeki olacağı hususunda, Alman Hukukunun dikkate alın- görüşümüzü kuvvetlendirir niteliktedir. ması gerektiği belirtilmişti”18. Alman Hukukunda bu 4.2.3. Yalın Haliyle Ödünç İş İlişkisinin Şekli durum “aynı ödünç alan yanındaki kesintiye uğramamış 4857 sayılı İş Kanunu md.7/son’da, ödünç iş ilişki- istihdamın neyi ifade ettiği hususunda Federal İş Bulma sinin süresi düzenlenirken, ödünç işçi sağlama sözleş- Kurumu, işçinin aynı ödünç alan yanındaki farklı zaman- mesinin “yazılı” olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır. lardaki istihdamı arasında en az işçinin önceki çalışma- Aynı fıkrada işçinin ödünç olarak verilmesinde, devir sının %25’i tutarında bir zaman aralığının bulunmasını sırasında “yazılı rızasının” alınması gerektiği de ifade 19 aramaktadır” şeklinde ifade edilmektedir. Böyle bir edilmiştir21. Buna göre; yazılı olarak yapılması gereken kıstasın, sorun hakkında herhangi bir düzenleme ödünç işçi sağlama sözleşmesi, gerektiğinde en fazla iki bulunmayan Türk Hukukunda da uygulanmasının defa yenilenerek on sekiz aya kadar uzatılabilir. Önemle mümkün olabileceği vurgulanmıştı. Yine her iki ödünç ifade etmek gerekir ki, her defasında işçinin yazılı rızası verme arasındaki sürenin, en azından “bir ödünç süresi alınarak uzatmalar yapılabilir. Ne var ki, uzatmalarda da kadar” olması gerektiğinin düşünülebileceği ve bu du- yazılı rıza alınması gereği olmakla birlikte, ödünç alan rumda, ilk ödünç işçi vermeden sonra, ikinci defa aynı işverenin ve işçinin mevcut durumu değiştirmeden ödünç alan işverene, işçinin ödünç verilebilmesi için devam etmeleri, ödünç veren işverenin de müdahale arada en az altı aylık bir sürenin bulunması gerektiği- etmemesi durumunda uzatmanın yazılı rıza olmadan nin ölçüt olarak alınabileceği de tarafımızca belirtilmiş da mümkün olabileceğini düşünmekteyiz. Gerçekten idi20. de, zımni ya da sarih bir şekilde yenileme yönündeki Yeni düzenleme ile bu tartışmaların ortadan kalk- iradelerin ortaya konulması mümkün olmalıdır. Kaldı tığını veyahut geçerliliğini yitirdiğini söylemek müm- ki kanunda da yenilemelerin yazılı olması gerektiği yö- kün değildir. Zira 7. maddenin 3. fıkrasında ödünç işçi nünde bir ibareye rastlanmamaktadır. Ancak işçinin ilk çalıştıran işverenin, belirtilen sürenin sonunda aynı iş başta vermiş olduğu yazılı iznin içeriğinden, yenileme- için altı ay geçmedikçe yeniden ödünç işçi çalıştırama- ler için de yazılı şekil şartına uyulması gerektiği sonu- yacağı düzenlenmektedir. Düzenleme özel istihdam cuna varılıyorsa, her yenileme için ayrı ayrı yazılı rızanın 22 bürosu aracılığıyla işletmenin günlük işlerinden sayıl- aranması gerekmektedir . mayan, aralıklı olarak görülen işlerinde, iş güvenliği ba- 21 Yarg. 9. HD., 27.09.2007, E.2007/37441, K.2007/28505, kımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde www.legalbank.net. etkileyen zorlayıcı nedenlerin varlığında, işletmenin 22 Yarg. 9. HD., 16.06.2008, E.2007/41042, K.2008/15622, iş hacminin öngörülmeyen ölçüde artması hallerinde “Keza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca, “İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle en fazla dört ay süreyle kurulan ve toplamda sekiz ayı bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler geçmemek üzere iki kez yenilenebilen ödünç iş ilişki- topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka leri için öngörülmüştür ve doktrindeki tartışmaya bir bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere çözüm getirmemektedir. Kaldı ki yalın haliyle ödünç geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Geçici iş ilişkisinde sürenin bitiminde ödünç alan iş ilişkisinin düzenlendiği 7. maddenin son fıkrasında işyerinde çalışmaya devam eden işçi, ödünç alanın işçisi ilgili fıkraya herhangi bir atıf da söz konusu değildir. olur. Tarafların ortak iradeleri ile gerçekleşen bu işlem, hizmet akdi devri olarak adlandırılmalıdır. Ancak, bu uygulamaya sürekli işverenin rızası hilafına gidilmiş 17 Serkan Odaman / Ö. Hakan Çavuş: İş Hukuku ve Sosyal ve işçi ile ödünç alan işverenin anlaşması suretiyle Güvenlik Hukuku Açısından Ödünç İş İlişkisi, Turhan işçi, süresi sona eren geçici iş ilişkisinde ödünç alan Esener’e Armağan, C.I, İstanbul 2016, s.258. işçisi olarak çalışmaya devam ediyorsa, ödünç veren 18 Akyiğit, s.105. işverene ait işyerinden işçinin ayrıldığı kabul edilmelidir. 19 Akyiğit, s.105. Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren iş sözleşmesindeki 20 Odaman, Ödünç İş İlişkisi, s.54. nakil yetkisi nedeni ile davacı işçiyi grup şirketlerinden biri olan başka bir işverende çalışmak üzere, görevlendirmiştir. 50 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

Ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasındaki iş 5. Ödünç İş İlişkisinin Tarafları sözleşmesinin belirsiz ya da belirli süreli olarak yapıla- bilmesi mümkündür. Ancak, belirli süreli iş sözleşme- Arasındaki İlişkiler sinin ödünç iş ilişkisi süresiyle sınırlı olarak yapılması Ödünç iş ilişkisinde ödünç işçiden işin ifasını talep ise mümkün olmamak gerekir. Şöyle ki, İş Kanunu etme hakkının, işçinin kendisine iş sözleşmesiyle bağlı md.11/1 uyarınca belirli süreli iş sözleşmesinin sadece olduğu ödünç veren işverende veyahut özel istihdam maddede örnekleri sayılan objektif sebeplerle yapıla- bürosunda olduğu, ancak ödünç işçi sözleşmesiyle söz bileceği dikkate alındığında, sadece ödünç süresiyle konusu alacak hakkının ödünç süresince ödünç alan sınırlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı, işverene verildiği belirtilebilir. Ne var ki, ödünç verene zira bunun objektif bir neden olarak kabul edilemeye- ödünç işçi sağlama sözleşmesindeki bir hükümle, işçi- ceği ve söz konusu sözleşmenin belirsiz süreli olarak yi her zaman geri çağırma ve/veya işçiyi bir başkasıyla kabul edilmesi gerektiği ortaya çıkabilecektir23. değiştirme yetkisinin verilmesi durumunda, bir hakkın devrinden ziyade, o hakkı kullanma yetkisinin devre- İş Mahkemelerinin görecekleri davalar, 5521 sayılı dildiği de söylenebilir. Ödünç alan işverene sadece İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesinde sınırlı ola- kullanım yetkisinin verildiği hallerde ise, ödünç veren rak gösterilmiştir. Bu maddeye göre, İş Kanununa göre işverenin de işçiden işin ifasını her zaman istemek im- işçi sayılan kimselerle, işveren veya işveren vekilleri kanı bulunacaktır. İfade etmek gerekir ki, böyle bir ay- arasında iş sözleşmesinden ya da İş Kanununa daya- rım, işçinin herhangi bir olumsuz olayla karşılaştığında nan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların işin ifasından kaçınma hakkı açısından bir önem taşı- çözüm yeri İş Mahkemeleridir. İş Kanunu md.7 dikkate maktadır. Şöyle ki, ödünç veren ya da alan işverenden alındığında, ödünç işçinin gerek ödünç veren işverene her birinin, kendilerine ait yükümlülükleri yerine getir- gerekse ödünç alan işverene karşı zararın giderilmesi memeleri durumunda, işçinin işi yerine getirmekten talebiyle açacağı davalar da bu açıklama ışığında do- kaçınması söz konusu olabilecektir. ğal olarak İş Mahkemelerinde görülecektir. Ancak, iki işveren arasındaki ödünç işçi sağlama sözleşmesinden 5.1. İşçinin Sadakat Yükümlülüğü doğan davaların İş Mahkemelerinde görülmesi müm- Sır saklama borcu sadakat borcunun bir görünü- kün olmayacak, bu çeşit davaların çözüm yeri genel mü olması dolayısıyla, iş sözleşmesinden kaynaklanan mahkemeler olacaktır. Yargıtay da vermiş olduğu ka- bir borç olarak ödünç veren işverene karşı mevcut olsa da, söz konusu borcun ödünç alan işverene karşı da rarlarında bu noktaya değinmiştir. Karar metinlerinde gözetilmesi gerektiği kanısındayız. Ödünç iş ilişkisinde 5521 sayılı Kanunun 1. maddesine göre, bir davaya İş ödünç veren işveren, bir sorun yaşamamak için, genel Mahkemelerinde bakılabilmesi için, taraflardan birinin olarak güvendiği bir işçisini ödünç işçi olarak verme- işçi olması gerektiği, her iki tarafın işveren olması halin- yi yeğleyecektir. Bunun belki de en önemli nedeni, de ise uyuşmazlığın İş Mahkemesinde görülemeyece- kendisine ait mesleki sırlarının, işçinin işyerinden ay- 24 ği belirtilmektedir . rılmasından sonra, genel olarak ifşa edilmesinin, özel olarak da ödünç alan işverene açıklanmasının önüne Görevlendirme nedeni olarak, işletme gereklerinden çok, davacının bilgi ve becerisini geliştirmesi, deneyim geçmektir. Gerçekten de, işçinin ödünç veren işverenin kazanması, mesleki ve bireysel gelişimini arttırması mesleki sırlarını gerek belli ve geçici bir süreyle yanın- gösterilmiştir. Bu bir hizmet akdi devridir. Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. da çalışacağı ödünç alan işverene, gerekse de aynı işi Hizmet akdi devrinde bu rızanın devir anında olması yapan diğer tüm işverenlere ve bu bilgilerden yararla- gerekir.”, www.legalbank.net nabilecek üçüncü kişilere açıklamama zorunluluğu bu- 23 Münir Ekonomi: 4857 sayılı Kanunun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu, lunmaktadır. Bu durum, ödünç veren işverenle işçi ara- İHSGHD, S.9, 2006, s.29. sında iş sözleşmesi bulunmasının doğal bir sonucudur. 24 Yarg. 9. HD., 30.06.2016, E. 2016/4601, K.2016/15773; Yarg. 21. HD., 28.03.2006, E. 2005/3653, K. 2006/3082, Ancak, ödünç iş ilişkisi süresince ödünç alan işverenin YKD, Ekim 2006, s.1659-1660. işyerinde çalışacak olan işçinin, ödünç alan işverenin Sicil Issue: 36 / Year: 2016 51 Prof. Dr. Serkan Odaman

de mesleki sırlarını öğrenmesi ve bunu öncelikle ödünç hakkı”nın karşılığını oluşturan “talimatlara uyma (itaat) iş ilişkisi esnasında ödünç veren işverene, daha son- borcu”nun, ödünç iş ilişkisinde her iki işverene karşı da ra da diğer üçüncü kişilere açıklaması pekala ihtimal bulunduğu söylenebilecektir26. dahilindedir. Çalışma hayatının daha verimli işlemesi için düzenlenmiş olan “ödünç iş ilişkisi” müessesesinin 5.3. İşverenin Ücret Ödeme böylesi bir “muhbirlik” faaliyetini beraberinde getirmesi Yükümlülüğü amaca aykırıdır ve hukukun böyle bir durumu koruma- İş Kanununun 7. maddesinde işverenin ücret öde- sı mümkün değildir. Bu nedenle, ödünç iş ilişkisi süre- me borcu bakımından özel istihdam bürosu aracılığıyla since işçinin ne ödünç veren işverenin mesleki sırlarını kurulan ödünç iş ilişkisi ile yalın ödünç iş ilişkisi arasında ödünç alan işverene, ne de ödünç alan işvereninkileri bazı farklılıkların yer aldığı görülmektedir. Özel istih- diğerine aktarması doğru değildir. dam bürosu aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisi bakı- İşçinin ödünç veren işverenle arasındaki çalışma iliş- mından maddenin on birinci fıkrasında özel istihdam kisi süresince rekabet etmeme borcu da devam etmek- bürosunun ödünç iş ilişkisinde işveren olduğu açıkça tedir25. İşverenin işçisini belli ve geçici bir süreyle ödünç ifade edilmektedir. Buradaki “işveren”den kastedilen olarak bir başka işverene vermeyi kabul etmesi ise, artık elbette “ödünç veren işveren”dir. O halde ödünç veren korunmaya değer haklı bir menfaatinin olmadığı anla- işveren konumundaki özel istihdam bürosunun ücret mına da gelmemelidir. Bunun yanında, işçinin ödünç ödeme yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Maddenin alan işverene karşı da “sadakat borcu”nun bir görünü- on ikinci fıkrasında ise işletmenin ortalama mal ve hiz- mü olarak “rekabet etmeme borcu” olduğunu söylemek met üretim kapasitesinin ödünç iş ilişkisi kurulmasını gerekir. Ödünç iş ilişkisi vasıtasıyla, ödünç alan işverenle gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması işçi arasında oluşan kişisel ilişkinin iş sözleşmesi benzeri hâlinde kurulan ödünç iş ilişkisinde, ödünç işçi çalıştı- bir ilişki olduğundan hareketle, böyle bir sonuca var- ran işverenin işyerinde bir ayın üzerinde çalışan ödünç mak mümkündür. işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle yükümlü olduğu, özel 5.2. İşçinin Talimatlara Uyma istihdam bürosunun ise ücretin ödendiğini gösteren Yükümlülüğü belgeleri aylık olarak ödünç işçi çalıştıran işverene ib- 4857 sayılı İş Kanununun “ödünç iş ilişkisi”ni düzen- raz etmekle yükümlü olduğu düzenlenmektedir. Yine leyen 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasının a bendinde, aynı fıkra uyarınca ödünç işçi çalıştıran işveren, öden- ödünç iş ilişkisi kurulan işverenin (ödünç alan işverenin) meyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel işçiye talimat verme hakkına sahip olduğu açıkça ifade istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istih- edilmektedir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan dam bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıy- ödünç iş ilişkisinde öngörülen bu yükümlülüğün 7. la ödünç işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini maddenin son fıkrasında yer alan atıf nedeniyle yalın doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti öden- ödünç iş ilişkisinde de geçerli olacağını söylemek gere- meyen işçiler ve ödenmeyen ücret tutarları ödünç işçi kir. Bu noktada ödünç işçinin de bu talimatlara kanuna çalıştıran işveren tarafından Çalışma ve İş Kurumu İl ve ahlaka aykırı olmadığı ve imkansız olmadığı sürece Müdürlüğüne bildirilir. uyma zorunluluğu söz konusudur. İşçiyle ödünç ve- Kanunun 7. maddesinin son fıkrasında ise yalın ha- ren işveren arasında bir iş sözleşmesi bulunduğundan liyle ödünç iş ilişkinde ücret ödeme yükümlülüğünün bahisle, işçinin onun da talimatlarına uyma borcu ol- kimde olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Hüküm- duğu görülmektedir. Bu durumda, işverenin “yönetim 26 İşçi ödünç işverene işveren adına hizmet veren bir kişi 25 Yarg. 9. HD., 26.06.2013, E. 2011/20759, K. 2013/19695: olmadığından, devir sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe, “İşçinin iş sözleşmesinin feshinden sonra rekabet yasağına ödünç alan işverene verdiği zarardan ödünç veren uyma yükümü, geçici iş ilişkisi sırasında da devam eder. Bu işveren sorumlu tutulamaz. Nurşen Caniklioğlu: noktada işçinin ödünç alan işverene bağlı olarak yapmakta Geçici (Ödünç) İş İlişkisinin Tarafları Açısından Hukuki olduğu çalışmalarının da rekabet yasağının ihlali olarak Sonuçları, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı, Türk İş Hukukunda değerlendirilmesi mümkündür.”, www.legalbank.net. Üçlü İlişkiler, İstanbul 2008, s.130. 52 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

de açıkça işçisini geçici olarak devreden işverenin üc- yiz. Örneğin, ikili bir iş ilişkisinde işe alma esnasında, ret ödeme yükümlülüğünün devam edeceği belirtil- gerekse ödünç iş ilişkisi çerçevesindeki ödünç işçi mektedir. Doktrinde, ücret ödeme borcunun genelde sağlama sözleşmesi görüşmeleri sırasında, işverenin üçüncü kişi, özel olarak da ödünç alan işveren tara- eşit davranma borcu bulunmamaktadır. Liberal eko- fından yerine getirilebileceğinin kararlaştırılabileceği nomik düzenin temel niteliklerinden olan sözleşme ifade edilmiştir27. Gerçekten de, ödünç veren işveren özgürlüğü bu noktada önceliklidir. Ancak 6715 sayılı “işveren” sıfatını koruduğu için, ödünç verdiği işçisine Yasa ile değişik İş Kanunun 7. maddesinin onuncu karşı iş sözleşmesinden doğan borçlarını yerine getir- fıkrasında ödünç işçinin, ödünç işçiyi çalıştıran işve- mekle yükümlüdür28. “Ücret” de bu borçların en temeli renin işyerindeki çalışma süresince temel çalışma olarak karşımıza çıkmaktadır. Ne var ki, ödünç veren ve koşullarının, bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı alan işverenlerin ödünç işçi sağlama sözleşmesinde, iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak ko- ücretin ödünç alan işveren tarafından ödenmesine ka- şulların altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır. rar vermeleri mümkündür. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanu- Yine 7. maddenin son fıkrasında özel istihdam bü- nunun 32/1.maddesinde ücretin işveren veya üçüncü rosu aracılığıyla kurulacak olan ödünç iş ilişkisi için kişiler tarafından sağlanan bir tutar olduğu ifade edil- öngörülen bu yükümlülüğün yalın haliyle ödünç iş mektedir. ilişkisinde de uygulanacağını ilgili fıkraya atıf yapıl- Ödünç işçi sağlama sözleşmesindeki hükümle- mak suretiyle düzenlenmiştir. rin, işçinin ödünç veren işverenle arasındaki iş söz- Bu noktada kanaatimizce işe alma esnasında söz- leşmesindeki hükümlerden daha olumsuz olması leşme özgürlüğü ilkesinin eşit işlem yapma borcuna mümkün değildir. Zira ödünç iş ilişkisi, işçinin çalış- göre öncelik taşıdığının kabul edilmesi ve işverenin ma şartlarının ağırlaşması sonucunu doğurmamalı- bu esnada eşit işlem yapma borcuna uyma yüküm- dır. Bu anlamda, işçinin iş sözleşmesinde belirlenen lülüğünün bulunmamasına karşın, ilgili düzenleme ücretinden daha az bir miktarın belirlenemeyeceği uyarınca ödünç iş ilişkisi süresince eşit işlem yapma söylenebilir. Ancak, miktarın ödünç işçi sağlama söz- borcu söz konusu olacaktır. Zira hükme göre, ödünç leşmesinde, iş sözleşmesinden daha fazla olmasına işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresin- engel bir durum ise yoktur. Her halükarda, işçinin ce temel çalışma koşullarının, bu işçilerin aynı işve- ücretinin yasal asgari ücretin altında olamayacağı ise ren tarafından aynı iş için doğrudan istihdamı hâ- açıktır. linde sağlanacak koşulların altında olması mümkün 5.4. İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu değildir. Yine 7. maddenin sadece özel istihdam bürola- “Ödünç iş ilişkisi” gibi esnekleştirmenin önem- rı aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisine uygulanacak li görünümlerinden biri olan müessese açısından olan dokuzuncu fıkrasının b bendi uyarınca ödünç bakıldığında, Özel Hukukun temel özelliklerinden işçi çalıştıran işveren işyerindeki açık iş pozisyonlarını “sözleşme özgürlüğü” ilkesinin “eşit davranma ilkesi”- ne oranla öncelik taşıması gerektiği düşüncesinde- ödünç işçisine bildirmek ve Türkiye İş Kurumu tarafın- dan istenecek belgeleri belirlenen sürelerle saklamakla 27 Murat Engin: İşverenin İşin Görülmesini İsteme Hakkını yükümlüdür. Devri: Ödünç İş İlişkisi, İş Hukuku Dergisi, C:1, 149. 28 Yarg. 9. HD., 10.02.2010, E.2009/14417, K.2010/1745: 5.5. İşçinin Çalışma Koşullarının “Ödünç iş ilişkisinde, ücret ödemesi yükümlülüğü Belirlenmesi yine ödünç veren işverene aittir. Ancak geçici iş ilişkisi kurulan işveren de kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenle- olarak ödenmeyen ücretten ve işçiyi gözetme borcu ile nen, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok sosyal sigorta priminden ödünç veren işverenle birlikte sorumludur. Yasada sözü edilen ücret geniş anlamda kırk beş saat olduğu ve aksi kararlaştırılmamışsa bu ücret olarak kabul edilmelidir. Öyle ki, ödenmeyen pirim, sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsamdadır.”, www. ölçüde bölünerek uygulanacağı hususu, ödünç işçinin legalbank.net ödünç alan işveren yanındaki çalışması sırasında da Sicil Issue: 36 / Year: 2016 53 Prof. Dr. Serkan Odaman

geçerlidir. Bununla birlikte, kanun metnindeki “aksi ka- ödünç iş ilişkisinde ise ödünç işçilerin çalışmadıkları rarlaştırılmamışsa” ibaresinden anlaşıldığı üzere, 1475 dönemlerde özel istihdam bürosundaki eğitim ve ço- sayılı eski İş Kanunundan farklı olarak, haftalık çalışma cuk bakım hizmetlerinden yararlandırılması zorunlu- saati yasal sınırlar içinde kalmak şartıyla, haftanın de- luğu söz konusudur. ğişik günlerinde farklı çalışma saatleri de belirlenebilir. Bu konuda ödünç alan işverene ait olan bu yetki, 5.6. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu işçi, ödünç alan işverenin işyerinde işe başlamadan 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinin doku- önce ödünç işçi sağlama sözleşmesi vasıtasıyla be- zuncu fıkrasının c ve f bendinde ödünç işçi çalıştıran lirlenebileceği gibi, işçinin işe başladığı dönemde işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında yüküm- ödünç işçi sağlama sözleşmesinin yürürlük süresi lülükleri düzenlenmektedir. İlgili fıkranın c bendi sa- içinde de ödünç alan işveren ve ödünç işçi arasında dece özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan ödünç kararlaştırılabilir. Hemen belirtmek gerekir ki; gerek iş ilişkilerinde uygulanacak olup ödünç işçi çalıştıran ödünç işçi sağlama sözleşmesi vasıtasıyla, gerekse işverenin ödünç işçinin iş kazası ve meslek hastalığı ödünç işçi sağlama sözleşmesi hükümleri uygulan- hâllerini özel istihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 maya başladıktan sonra ödünç alan işveren ile ödünç tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağ- işçi arasında belirlensin, her halükarda çalışma süresi lık Sigortası Kanununun 13. ve 14. maddelerine göre tespit edilirken işçinin ücretinde bir azalma vuku bul- ilgili mercilere bildirme yükümlülüğünü öngörmek- mamalıdır. Burada önemli olan husus, ödünç işçinin tedir. Fıkranın f bendinde ise ödünç işçi çalıştıran iş- haftanın değişik günlerindeki farklı çalışma süreleri verenin 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve nasıl belirlenirse belirlensin, haftalık çalışma süresi Güvenliği Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrasın- olan kırk beş saatin üzerine çıkılmamasıdır. Böyle bir da öngörülen eğitimleri vermekle ve iş sağlığı ve gü- durumla karşı karşıya kalınması halinde ise, kırk beş venliği açısından gereken tedbirleri almakla yükümlü saati aşan kısım doğal olarak “fazla çalışma” olarak olduğu ifade edilmektedir ve bu yükümlülük her iki değerlendirilecektir. İki taraflı geleneksel bir iş ilişki- tür ödünç iş ilişkisi için de söz konusudur. sinde olduğu gibi, ödünç iş ilişkisinde de, işçinin fazla Ödünç iş ilişkisinde işçi iş görme borcunu ödünç çalışma ücretine hak kazanabilmesi için kural olarak alan işverenin işyerinde ona karşı yerine getirdiğinden fazla çalışmanın işverence istenmesi gerekir. Ödünç ödünç alan işverenin iş sağılığı ve güvenliği önlemle- iş ilişkisinde işçiden böyle bir talepte bulunabilecek rini alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu çerçevede olan işveren, ödünç alan işveren olacaktır. Doğal ola- ödünç alan işveren sadece eğitim verme değil 6331 rak işçinin fazla çalışma alacağından da ödünç alan sayılı Yasa uyarınca yerine getirmekle yükümlü oldu- işveren sorumlu olacaktır. ğu tüm önemleri almak zorundadır. Bu önlemler ge- Bu noktada Kanunun 7. maddesinin onuncu fık- nel olarak, sağlık gözetimi, çalışanın bilgilendirilmesi, rasının da kriter olarak dikkate alınacağı vurgulanma- çalışanın görüşünün alınması ve katılımının sağlan- lıdır. Zira yukarıda da ifade etmiş olduğumuz üzere ması, çalışanın eğitimi, risk analizlerinin yapılması, acil ister yalın haliyle ödünç iş ilişkisi isterse özel istihdam durum planlama ve tahliyeye ilişkin düzenlemelerin bürosu aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisi söz konu- yapılması, çalışanın bu kurallara uyup uymadığının su olsun ilgili fıkra uyarınca, ödünç işçinin, ödünç iş- denetlenmesi ve son olarak da Kanunun öngördüğü iş çiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin verilmesidir. temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tara- Bu noktada birlikte sorumluluk hükümlerinin ele fından aynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağ- alınmasında da yarar bulunmaktadır. Zira yalın haliyle lanacak koşulların altında olamaz. Yine dokuzuncu ödünç iş ilişkisinde Yasanın 7. maddesinin son fıkra- fıkranın d bendi uyarınca ödünç alan işveren ödünç sı uyarınca değişiklik öncesinde de söz konusu olan işçileri çalıştıkları dönemlerde, işyerindeki sosyal hiz- birlikte sorumluluk ilkesi geçerlidir. Bu durum “geçici metlerden eşit muamele ilkesince yararlandırmak iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sü- zorundadır. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan rede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan 54 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile 6. Ödünç İş İlişkisinde birlikte sorumludur.” denilmek suretiyle ilgili fıkrada açıkça belirtilmektedir. Her ne kadar işçiyi ödünç ve- Sorumluluk ve Ödünç İş ren işverenin, ödünç alan işveren işyerinde iş sağılığı ve güvenliği önlemlerinin alınıp alınmadığını kontrol İlişkisinin Sona Ermesi etme imkanı bulunmasa da ilgili hükmün açık dü- 6.1. Ödünç İş İlişkisinde Sorumluluk zenlemesi karşısında birlikte sorumluluk kapsamın- 4857 sayılı İş Kanununun 6715 sayılı Yasa ile deği- da ödünç alan işverenle sorumluluğu söz konusu şik 7. maddesinde eski düzenlemede yer alan birlikte 29 olacaktır . Örneğin ödünç alan işveren işyerinde bir sorumluluk hükümleri sadece yalın ödünç iş ilişkisin- iş kazası meydana geldiğinde iş kazasından kaynak- de öngörülmektedir. Zira md.7/son’a göre; “geçici iş lanan tazminat alacakları bakımından ödünç veren ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede işveren de ödünç alan işverenle birlikte sorumlu ola- ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve caktır. Bu anlamda, ödünç işçinin ödünç alan işvere- sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte nin işyerinde ve onun talimatlarına uygun bir şekilde sorumludur”. O halde yalın ödünç iş ilişkisinde ödünç iş çalışırken bir iş kazasına uğraması halinde madde- ilişkisinin kurulması ile ödünç veren işverenin tüm so- nin getirdiği müteselsil sorumluluk uyarınca gerek rumlulukları ortadan kalkmamakta, ücret ödeme, işçiyi ödünç alan işverene gerekse ödünç veren işverene gözetme ve sigorta primlerini ödeme gibi borçlardan, ya da her ikisine birlikte başvurabilmesi mümkün- ödünç alan işverenle kanun gereği birlikte sorumlu- dür. Ancak, işverenlerin sorumluluklarının kaynakları luğu doğmaktadır30. Getirilen bu düzenlemeyle, ücret farklıdır. Bu anlamda, böyle bir durum ortaya çıkarsa, ödenmesi, işçiyi gözetme ve prim borçlarının ödünç ödünç işçinin zararını ödünç veren işverenden talep alan işveren tarafından da üstlenilebileceği ve sözleş- etmesi halinde, ödünç veren işveren TBK md.61/I mede böyle bir koşulun öngörülebileceği anlaşılmak- uyarınca ödünç alan işverene rücu edebilecektir. tadır. Ne var ki, mevzuattan da anlaşıldığı üzere, böyle Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan ödünç bir anlaşma, ödünç veren işverenin birlikte sorumlulu- iş ilişkisinde ise durum çok farklıdır. 4857 sayılı Yasa- ğunu yine de ortadan kaldırmayacaktır31. nın 7. maddesinin on üçüncü fıkrasında sadece özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisi- 30 Yarg. 9.HD., 16.12.2008, E.2007/26179, K.2008/33761, www.legalbank.net. ne uygulanacak olan düzenleme uyarınca, ödünç işçi 31 Yarg. 10. HD., 12.10.2012, E. 2011/14930, K. 2012/18742: sağlama sözleşmesinde belirtilen sürenin dolmasına “Bu durumda yapılacak değerlendirmede, 3294 sayılı rağmen ödünç iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’nun 7. maddesinde de belirtildiği üzere, vakfın tabii başkanı ödünç işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleş- olan mülki idare amirinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. menin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş maddesinde düzenlenen geçici iş ilişkisi kavramı içerisinde, davacıyı, yaz aylarında park ve bağ işlerinde, kış aylarında sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istih- ise okullarda kalorifer hizmetlerinde, iş görme edimini dam bürosu işçinin ödünç iş ilişkisinden kaynakla- yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiği, bu tür ilişkilerin üç kişinin yani işçi, onun iş akdi ile bağlı olduğu nan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal işveren ve bu işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi sigorta primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak yapan diğer (geçici) işverenin iradeleri ile oluşan üçlü bir üzere sorumludur. Bu bağlamda sorumluluk sadece ilişkiye dayandığı, bu ilişkiye dayanılarak işçinin yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka özel istihdam bürosunda olup sözleşmenin süresiyle bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere sınırlı bir sorumluluktur. geçici olarak devredilebildiği, bu bağlamda, gerçek işverenin vakıf olduğu, işin görüldüğü yerlerin vakfa ait olup-olmamasının bu durumu değiştirmeyeceği; 29 Ödünç veren işverenin ödünç alanın iş sağılığı ve anılan düzenlemede yer alan, “…Geçici iş ilişkisi altı ayı güvenliği önlemleri bakımından kontrol yetkisinin geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla bulunmaması nedeniyle bazı hukukçular ödünç verenin iki defa yenilenebilir…” hükmü ile aynı maddede yer alan iş kazasından birlikte sorumlu olmaması gerektiğini geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için işçinin “devir sırasında savunmaktadırlar. Bkz. Tuncay, Ödünç İş, s. 71; Ekmekçi, yazılı rızasını alma” koşullarının bulunmamasının vakıf s.377. ile sigortalı arasında devam eden varsayımsal (farazi) Sicil Issue: 36 / Year: 2016 55 Prof. Dr. Serkan Odaman

Ancak özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan işçi arasındaki iş sözleşmesinin devamı koşuluna bağ- ödünç iş ilişkisinde Yasanın birlikte sorumluluk hüküm- lıdır. Bir başka deyişle, ödünç veren işverenle ödünç işçi lerine yer vermemesi dikkat çekicidir. 7. maddenin on arasındaki iş sözleşmesi fesih veya başka herhangi bir üçüncü fıkrasında “Sözleşmede belirtilen sürenin dol- nedenle sona ererse, ödünç iş ilişkisi de doğal olarak masına rağmen geçici iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, nihayetlenecektir. geçici işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleşmenin Ödünç veren işveren veyahut özel istihdam büro- sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi su ile ödünç alan işveren isterlerse anlaşarak ödünç işçi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin sağlama sözleşmesini sürenin dolmasından önce her geçici iş ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözet- zaman sona erdirebilirler. Bu yönde bir anlaşma doğal me borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme olarak ödünç iş ilişkisini neticelendirecektir. Bunun ya- süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur” düzenlemesine nında, ödünç alan veya ödünç veren işverenin ödünç yer verilmek suretiyle birlikte sorumluluk dışında bir işçi sağlama sözleşmesini feshetmeleri ile ya da Borç- sorumluluk öngörülmüştür. Özel istihdam bürosu aralar Hukukundan kaynaklanan muhtelif sebeplerle de cılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisinde, ödünç iş ilişkisinin ödünç iş ilişkisi sona erebilecektir. Böylece, ödünç alan mevcut olduğu süre boyunca işçinin ödünç iş ilişkisin- işveren ile ödünç işçi arasındaki ilişki noktalanacak ve den kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcun- işçi ile sözleşmesel ilişki içinde olduğu ödünç veren iş- dan ve sosyal sigorta primlerinden sadece özel istih- veren arasındaki iş ilişkisi bağımsız olarak devam ede- dam bürosu sorumlu olacaktır. Buna karşın yalın ödünç cektir. iş ilişkisinde ise ödünç işçinin ücret, işçiyi gözetme ve Yalın haliyle ödünç iş ilişkisinde ödünç işçi sağlama sosyal sigorta primlerinden ödünç veren işveren ile sözleşmesi, taraflarca belirlenmiş olan sürenin sona er- ödünç alan işverenin birlikte sorumlu olması söz konu- mesiyle kendiliğinden sona erer. Ödünç veren işveren sudur. İşçi sayılan hallerden kaynaklanan haklarını ister ile ödünç alan işveren tarafından düzenlenen ödünç ödünç alan işverenden ister ödünç veren işverenden işçi sağlama sözleşmesi, yine söz konusu üç tarafın isterse her ikisinden talep etme imkânına sahiptir. iradesiyle yenilenmediği takdirde işçi, kendisine söz- leşmesel ilişkiyle bağlı olduğu ödünç veren işverenin 6.2. Ödünç İş İlişkisinin Sona Ermesi işyerine dönmek ve ödünç veren işveren de kendisine “Ödünç işçiyle”, sözleşmesel ilişki içinde olduğu iş- iş vermekle yükümlüdür32. Ödünç veren işverenin sü- vereni veyahut özel istihdam bürosu aralarında anla- renin sonunda işçisini geri çağırması durumunda ise, şarak diledikleri zaman mevcut iş sözleşmesini sona erdirebilirler ve bu bir fesih olmadığından, herhangi 32 Ödünç işçi, bu ilişkinin sona ermesine rağmen, işverene bir tazminat yükümü de söz konusu olmayacaktır. dönmez, ödünç işveren yanında çalışmaya devam ederse, işçi ile ödünç işveren arasında iş sözleşmesinin Ancak, iki taraflı olan bu iş ilişkisinin sona ermesi, do- kurulduğunu kabul etmek gerekmektedir. Süzek, s.286. ğal olarak bu ilişkiye bağlı olarak oluşmuş olan ödünç Yarg. 9. HD., 16.06.2008, E.2008/41042, K.2008/15622: “Keza 4857 say ılı İş Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca, iş ilişkisini de neticelendirecektir. Zira iş sözleşmesinin “İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir hukuki varlığını kaybetmesiyle birlikte, ödünç iş ilişkisi- işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna nin konusunu teşkil eden işçinin ödünç alan işverenle bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme arasındaki ödünç iş ilişkisi de sona erecektir. Ödünç iş edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde ilişkisinin varlığını sürdürmesi, ödünç veren işverenle geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Geçici iş ilişkisinde sürenin bitiminde ödünç alan işyerinde çalışmaya devam eden işçi, ödünç alanın işçisi olur. Tarafların ortak bağımlılık sebebiyle sigortalılık haklarını etkilemeyeceği iradeleri ile gerçekleşen bu işlem, hizmet akdi devri olarak düşünülerek, davacının iş görme edimini başkasına adlandırılmalıdır. Ancak, bu uygulamaya sürekli işverenin sunmasının anılan bağımlılık ilişkisine zarar verebilecek rızası hilafına gidilmiş ve işçi ile ödünç alan işverenin yoğunluğa ulaşıp ulaşmadığı incelenmeli ve farazi anlaşması suretiyle işçi, süresi sona eren geçici iş ilişkisinde bağımlılık ilişkisinin varlığını koruduğu sürece, davacının ödünç alan işveren işçisi olarak çalışmaya devam ediyorsa, vakfa bağlı sigortalılığının süreceği gözetilmelidir.”, www. ödünç veren işverene ait işyerinden işçinin ayrıldığı kabul legalbank.net. edilmelidir.”, www.legalbank.net.

56 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

ödünç işçinin ve ödünç alan işverenin birlikte çalışma değişiklikler yapılması mümkün olmakla birlikte, hiçbir iradelerine rağmen, ödünç iş ilişkisinin uzayarak de- işçi ödünç iş ilişkisiyle bir başka işverenin yanında ça- vam edeceği sonucuna varılamaz. Çünkü ödünç iş lışmaya ve iş görme edimini onun yanında ifa etmeye ilişkisinin üç temel ayağından birisi olan ödünç veren zorlanamamalıdır. işverenin, ilişkinin devamı hususunda bir isteği ve ona- Ödünç iş ilişkisi içindeki iki sözleşmeden biri olan yı bulunmamaktadır. Böyle bir durumda işçi, ödünç ve ödünç veren işverenle ödünç işçi arasında imzalan- veren işveren yanındaki işine dönmek durumundadır, mış bulunan iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak ak- bunu kabul etmemesi ve ödünç alan işveren yanında dedilmiş olması halinde, gerek ödünç veren işverenin çalışmaya devam etmesi durumunda, ödünç veren gerekse de diğer taraf olan ödünç işçinin sözleşmeyi işverenle aralarındaki iş sözleşmesini süreli fesih bildiri- süreli fesih bildirimiyle feshetmeleri mümkündür. İş- miyle feshetmiş olacak ve bunun sonuçlarıyla karşı kar- verenin iş sözleşmesini geçerli sebeple feshetmesi du- şıya kalacaktır. Ancak yeri gelmişken belirtmek gerekir rumunda da ödünç iş ilişkisi sona erecektir. İhbar öneli ki, ödünç iş ilişkisinin süresinin bitiminde, bu ilişkinin tanınarak yapılan fesihlerde doğal olarak önel sonuna her üç tarafının da ortak iradeleriyle işçinin ödünç alan kadar ödünç iş ilişkisi de iş sözleşmesiyle birlikte varlı- işverenin işyerinde çalışmasına devam etmesi kararlaş- ğını sürdürecektir. Ödünç işçi bu arada doğan ücret vb. tırılabilir. Bu durumda doğal olarak işçinin sözleşmeyi haklarını da tabii ki talep edebilecektir. Ödünç veren feshettiğinden ve bunun sonuçlarından sorumlu ola- işverenle ödünç işçi arasındaki iş ilişkisine tümüyle ya- cağından bahsedilemeyecektir. Zira burada söz konu- bancı olan ödünç alan işverenin söz konusu sözleşme- su olan, tarafların ortak iradeleriyle gerçekleşen bir iş yi feshedebilmesi ise kesinlikle mümkün olmamalıdır. sözleşmesinin devri işlemidir. Ancak, belli ölçülerde ve ödünç veren işveren adına uy- İş Kanununun 23. maddesine göre; belirli veya gulanmak koşuluyla ödünç alan işverenin ödünç işçiye belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işi- disiplin cezası verebileceğinden söz edilebilir. ne girmiş olan işçi, sözleşme süresinin bitmesinden Ödünç veren işverenin, işçinin iş sözleşmesini İş önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp Kanunu md.25/II uyarınca haklı sebeple feshetmesi de başka bir işverenin işine girerse sözleşmenin bu suretle mümkündür. Bu fesih gerek işçinin doğrudan ödünç feshinden ötürü, işçinin sorumluluğu yanında, ayrıca veren işverene karşı olan davranışları dolayısıyla, ge- yeni işveren de birlikte sorumlu olacaktır. Ödünç iş iliş- rekse de işçinin ödünç alan işveren yanındaki bir tu- kisi çerçevesinde bir başka işverenin işyerinde çalışan tumundan kaynaklanabilecektir. Ödünç veren işveren ödünç işçi de süre sona erdiğinde ödünç veren işvere- bu yola kendi iradesi neticesinde gidebilecektir, yoksa nin yanına dönmeyip ödünç alan işverenin işyerinde ödünç alan işverenin ödünç veren işverenden, işçinin çalışmaya devam ediyorsa, yukarıda da belirtildiği üze- sözleşmesini feshetmesini talep etme hakkı kanımızca re ödünç işçi ödünç veren işverenle olan ilişkisini bil- bulunmamaktadır. Eklemek gerekir ki, iş sözleşmesinin dirim sürelerine uymaksızın feshetmiş sayılacaktır. Bir haklı sebeple feshi yoluna gidebilecek olan işveren, başka deyişle, iş sözleşmesi, taraflardan birince kanun- sadece ödünç veren işveren olacaktır. Çünkü her şey- da öngörülen bildirim sürelerine uyulmaksızın fesheden önce ödünç alan işveren feshe konu olabilecek dilirse, örneğin işçi başka bir iş bulduğu için çalışmayı iş sözleşmesinin tarafı değildir. Bu nedenle tarafı ol- bırakıp, yeni işyerinde çalışmaya başlarsa bu durumda madığı bir ilişkiye son verebilmesinin, hukukun temel usulünce yapılmış bir fesihten söz edilemeyecek, bu ilkeleriyle örtüşmediği düşüncesindeyiz. Ancak dokt- bir usulsüz fesih sayılacaktır. rinde, ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasındaki iş Kanımızca, ödünç işçi sağlama sözleşmesiyle işçi- sözleşmesinin ödünç alan işveren tarafından da sona nin bir başka işverene devredilmek istenmesi, çalışma erdirilebileceğini savunan ve bizim iştirak etmediği- koşullarında esaslı bir değişiklik olarak yorumlanma- miz görüşler de bulunmaktadır33. Bu anlamda, ödünç malı ve İş Kanunu md.22’nin uygulama alanı bulması- na mahal verilmemelidir. Zira işçinin işyerinde değişik- 33 İş hukuku öğretisinde ödünç işçinin ahlak ve iyi niyet lik yapılması ya da çalışma şartlarında farklı şekillerde kurallarına uymayan davranışları nedeniyle, ödünç Sicil Issue: 36 / Year: 2016 57 Prof. Dr. Serkan Odaman

alan işverenin, kendisine tümüyle yabancı olan ve kiye temel karakterini veren sözleşme, ödünç işçi ödünç veren işverenle ödünç işçi arasında akdedil- sözleşmesidir. miş olan iş sözleşmesini feshedebilmesi kanımızca Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan ödünç 34 mümkün değildir . Ancak hemen ifade etmek ge- iş ilişkinde kanun koyucu özel bir düzenlemeye yer rekir ki, ödünç alan işverenin, işçinin borçlarını ye- vermektedir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla bir rine getirmemesi, İş Kanunu md.25/II’de belirtilen ödünç iş ilişkisi kurulması halinde ödünç işçi sağ- davranışların öznesi olması nedeniyle ortaya çıkan lama sözleşmesinde belirtilen sürenin dolmasına zararın tazminini işçiden istemesi mümkündür. rağmen ödünç iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, Zira İş Kanunu md.7/14 uyarınca ödünç işçi, işye- ödünç işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleş- rine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden menin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene kar- iş sözleşmesi kurulmuş sayılacaktır. Böylelikle bu şı sorumludur. Bu anlamda, ödünç veren işverenin tür ödünç iş ilişkisinde yukarıda belirtmiş olduğu- ödünç alan işverene bu hususta bir yetki vermesi muz iş sözleşmesinin devri hükümlerinin uygulan- de söz konusu olamayacaktır. Belirtmek gerekir ki, masından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Yine işçinin ödünç iş ilişkisi çerçevesinde bir başka iş- 7. maddenin on birinci fıkrasının son cümlesi uya- verene iş görme edimini sunmaya devam etmesi, rınca, ödünç işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, iş- kendisinin ödünç veren işverenle arasındaki iş söz- çinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı leşmesini feshedemeyeceği anlamına da gelme- nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. mektedir. Ödünç veren işveren nasıl sözleşmesinin Bu süre üç ayı geçemez. bir tarafı olarak her zaman fesih yoluna gidebile- cekse, ödünç işçinin de sözleşmenin diğer tarafı olarak aynı hakka sahip olması yadırganmamalıdır. 7. Toplu İş Hukuku Ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren Bakımından Ödünç İş İlişkisi arasında imzalanan ve “ödünç işçi sağlama sözleş- Ödünç iş ilişkisine ilişkin olarak toplu iş huku- mesi” olarak adlandırılan sözleşmede düzenlenme- ku açısından incelenmesi gereken husus, işçinin, miş olsa bile ödünç veren işverenin, ödünç işçinin sendikaya üyelik için gerekli diğer koşulları da sağ- sözleşmede belirtilen şekilde işe gelip ödünç alan ladığını kabul ettiğimiz takdirde, ödünç alan işve- işverenin gözetimi altında çalışmaya başlamasını renin çalıştığı işkolundaki bir sendikaya mı yoksa taahhüt borcu bulunmaktadır. Ödünç işçi sözleş- işverenin girdiği işkolundaki bir sendikaya mı üye mesinin varlık nedeni de bu devir işlemini düzen- olacağı konusudur. Ödünç işçinin üye olabileceği lemek ve güvence altına almaktır. Ne var ki, söz ko- sendika, ödünç veren işverenin işyerinin girdiği iş- nusu işçi devri işlemini düzenlediğini ve güvence kolundaki sendika olabilecek, toplu iş sözleşmesi altına aldığını belirttiğimiz ödünç işçi sözleşmesi- yetkisinin kazanılması açısından da ödünç işçi an- nin doğal olarak gerek ödünç veren işveren tara- cak ödünç veren işverenin işyerindeki işçi sayısına fından gerekse de ödünç alan işveren tarafından dahil olacaktır. Zira işçinin devreden işverenle iş feshedilmesi ya da Borçlar Hukukundan kaynakla- sözleşmesi devam ettiğinden, işçi iş sözleşmesi ile nan diğer nedenlerle sona ermesi her zaman ihti- bağlı olduğu işverene ait işyerinin girdiği işkolun- mal dahilindedir. Bunun sonucunda da tabiatıyla daki sendikaya üye olabilecektir. Öte yandan toplu ödünç iş ilişkisi neticelenmiş olacaktır, zira bu iliş- iş sözleşmesi yetkisinin tespitinde de bu işverenin işyerindeki işçi sayısına dahil olacakken35, ödünç alan işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabileceği öne sürülmektedir. Demir, 78. alan işverenin işyerinde mevcut işçi sayısının hesa- 34 Yargıtay da iş sözleşmesinin ödünç veren işverenle bında dikkate alınmayacaktır36. devam etmesi dolayısıyla ödünç işçinin iş sözleşmesinin sadece ödünç veren tarafından feshedilebileceğini kararlarında belirtmektedir. Yarg. 9. HD., 29.12.2005, 35 Süzek, s.284. E.2005/37186,K.2005/40672, www.legalbank.net. 36 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.157. 58 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

Ne var ki, özel istihdam bürosu aracılığıyla ku- hükümleri saklı kalmak kaydıyla grev ve lokavtın rulan ödünç iş ilişkisinde bu durum bazı tereddüt- uygulanması sırasında ödünç işçi çalıştıramayaca- lere yol açabilecek niteliktedir. Zira bu durumda ğı hüküm altına alınmaktadır. Buna göre; ödünç iş ödünç veren işverenin işçiyi çalıştırabileceği bir ilişkisi, ödünç alan işverenin işyerinde bir toplu iş işyeri dahi bulunmamaktadır. Ancak işçinin her uyuşmazlığı vuku bulmadan önce kurulduğunda ödünç verilişinde değişik bir işkolunun söz konu- ve bu uyuşmazlık grev ve lokavt aşamasına gel- su olmasındansa, tüm tereddütlere rağmen ödünç diğinde, ödünç işçinin ödünç alan işverenin işye- veren işverenin faaliyet gösterdiği işkolunu yeğle- rinde çalıştırılması mümkün olmayacaktır. Ödünç mek daha doğru olacaktır kanısındayız. veren işveren bu süre boyunca işçisini kendi iş- Ödünç işçinin sözleşmesel ilişki içinde bulun- yerinde çalıştırmak mecburiyetinde bulunacaktır. duğu işvereni ödünç veren işverendir, bu nedenle Ancak ödünç işçi SenTİSK md.65 uyarınca kanuni kendisine karşı iş görme edimini ifa ettiği ödünç grev ve lokavta katılamayacak işçi kadrosu içinde alan işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesin- yer alıyorsa, bu durumda çalışmaya elbette devam den yararlanması mümkün değildir37. Zira ücret edebilecektir. Diğer yandan kanundışı bir grevin ve sosyal yardımlara ilişkin hükümlerden yararlan- vuku bulması halindeyse, greve katılanların söz- ması için gerekli olan sözleşmesel ilişki ödünç alan leşmeleri askıda kalmayacağından, onların işinde işverenle işçi arasında bulunmamaktadır. Ödünç ödünç işçi çalıştırılabilecektir. Söz konusu hüküm işçi sadece ödünç veren konumunda olan kendi ödünç iş ilişkisinin kötüye kullanılmasını önleme- işvereninin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesin- ye yönelik olarak düzenlenmiştir. Ancak yeri gel- den yararlanabilecektir. Ne var ki adı geçen toplu mişken ifade etmek gerekir ki; uyuşmazlık grev iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin hükmün ve lokavt aşamasına gelse dahi, bu esnada yeni uygulanmaması halinde, söz konusu ödemeden bir ödünç iş ilişkisinin kurulabilmesi ya da süresi gerek ödünç alan gerekse de ödünç veren işveren bitenin yenilenmesi mümkündür. Ne var ki doğal sorumlu olacaktır. Zira İş Kanununun 7. maddesi olarak bu durumda da, grev ve lokavt devam ettiği uyarınca ödünç alan işveren de işçinin kendisinde sürece ödünç işçi ödünç veren işverenin işyerinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden ödünç ve- çalışmaya devam edecek, grev ve lokavtın son bul- ren işveren ile birlikte sorumludur. Diğer yandan, masından sonra ödünç alan işverenin işyerinde ça- ödünç işçi ödünç alan işverenin işyerinde uygu- lışmaya başlayabilecektir. Diğer yandan kanımızca lanan bir toplu iş sözleşmesinin çalışma süresine, ödünç işçinin ödünç veren işverenin işyerindeki ara dinlenmelerine, iş sağlığı ve güvenliğine ve o greve katılması mümkün olamamalıdır, zira böyle işverenin yönetim hakkına ilişkin düzenlemelerine bir durumda “ödünç iş ilişkisi” müessesesinin bir tabi olacaktır. Ayrıca yemek paydosu, çalışmanın anlamı kalmayacak ve bu ilişki ödünç veren işve- başlangıç ve bitiş saatlerine ilişkin hükümler de renin işyerindeki özel şartlardan kaynaklanan ne- niteliğine uygun düştüğü ölçüde ödünç işçiyi de denlerle sürekli kesilme tehlikesiyle karşı karşıya etkileyecektir38. kalacaktır. Ödünç işçinin yine de böyle bir tasarruf 4857 sayılı İş Kanununun ödünç iş ilişkisini dü- içinde bulunması ise, doğal olarak iş görme borcu- zenleyen 7. maddesinin beşinci fıkrasında, ödünç nun ihlali olacaktır. Bu ihlalden dolayı ödünç işçi alan işverenin grev ve lokavt aşamasına gelen sağlama sözleşmesine aykırılık oluşacaktır. bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı olması halinde, 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Sonuç ve Değerlendirme Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 65 inci maddesi İki işveren ve bir işçinin söz konusu olduğu ödünç iş ilişkisi üçlü bir iş ilişkisidir ve esnekleşme- 37 Demir, s.79; Akyiğit, Ödünç İş, s.175; Çelik, Nuri/ nin etkisiyle 4857 sayılı Yasamızın 7. maddesinde Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2015, s.157. kendisine yer bulmuştur. İlgili hüküm daha sonra 38 Odaman, Ödünç İş İlişkisi, s.69. değişikliğe uğramış ve bugünkü halini almıştır. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 59 Prof. Dr. Serkan Odaman

Değişiklik öncesi düzenleme çerçevesinde ödünç bürosu aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisine de iş ilişkisinin koşullarını, işçinin devir sırasında yazılı yer verilmiştir. Hükmün genelinde özel istihdam rızasının alınması, ödünç işçinin holding bünyesi bürosu aracılığıyla kurulan ödünç iş ilişkisinin sı- içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka nırlandırıldığı görülmektedir. Diğer taraftan yalın bir işyerinde veyahut yapmakta olduğu işe benzer haliyle ödünç iş ilişkisinin sadece holding bünyesi işlerde çalıştırılması, başka bir işverene iş görme içerisinde veyahut aynı şirket topluluklarına bağ- edimini yerine getirmesi ile ödünç iş ilişkisinin altı lı işyerleri için öngörülmüş olması kanaatimizce ayla sınırlı olması ve en çok iki defa yenilenebilme- isabetlidir. Zira özel istihdam bürosu aracılığıyla si oluşturmaktaydı. ödünç iş ilişkisinin kurulabilmesinin öngörüldüğü Diğer üçlü iş ilişkilerinde de olduğu gibi yasa düzenleme karşısında aynı veyahut benzer işleri koyucu işçinin korunması ilkesini de göz önüne yapmak koşulu ile holding bünyesi içerisinde yer alarak bu ilişkide birlikte sorumluluğa ilişkin dü- almayan veyahut aynı şirket topluluklarına bağlı zenlemeye yer vermişti. Ödünç iş ilişkisinin en olmayan işverenler arasında ödünç işçi çalıştırıl- önemli özelliği iş sözleşmesinin işçi ile ödünç veren masına ilişkin düzenlemenin yer almasının anlamı işveren arasında devam ediyor olmasıdır. İşçi sade- kalmamıştır. ce iş görme edimini sözleşme tarafı işveren dışında Sonuç olarak, İş Kanununun 7. maddesinde ya- bir başka işverene karşı yerine getirmektedir. pılan değişiklikle özel istihdam büroları aracılığıyla Ancak Yasanın eski düzenlemesinde genel ödünç iş ilişkisi kurulma imkanının gelmesiyle bir- olarak mesleki anlamda ödünç iş ilişkisi ve ya- likte ödünç iş ilişkisi sistemi baştan aşağıya değişti- lın ödünç iş ilişkisi olmak üzere iki türü bulunan rilmiştir. Düzenlemede ödünç iş ilişkisinde güven- ödünç iş ilişkisinden sadece yalın haliyle ödünç iş celi esnekliğin etkileri hissedilmektedir. ilişkisi düzenlenmiş, birçok Avrupa ülkesinde yasal olarak uygulanmakta olan mesleki anlamda ödünç KAYNAKÇA iş ilişkisine ise yer verilmemişti. Mesleki ödünç iş • Akyiğit, Ercan: (1995) İş Hukuku Açısından ilişkisine yer verilmemiş olması başta küreselleşme Ödünç İş İlişkisi, Ankara. olmak üzere teknolojik ve ekonomik gelişmeler • Akyiğit, Ercan: (2008) İçtihatlı ve Açıklamalı karşısında eleştirilmekte ve gerekliliği tarafımızca 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Ankara. da desteklenen doktrindeki çoğu yazar tarafından • Benli, Abdurrahman/Yiğit, Yusuf: 4857 Sayılı İş önerilmekte idi. Kanunu’na Göre Geçici İş İlişkisi ve Bu İlişkinin Birçok yeniliğin başlangıcı olan 2016 yılında Hukuki Sonuçları, http://www.kamu-is.org. AB’nin 2008/104/EC sayılı direktifi temel alınarak tr/pdf/841.pdf, s. 48 vd. bu konuda yepyeni bir sisteme yer veren hükümle- • Caniklioğlu, Nurşen: (2008) Geçici (Ödünç) İş ri içeren bir yasa tasarısı hazırlanmış ve 08.02.2016 İlişkisinin Tarafları Açısından Hukuki Sonuçları, tarihinde tasarı TBMM’ye sunulmuştu. İşbu tasarı Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı, Türk İş Hukukunda TBMM’de görüşüldükten ve uygun bulunduktan Üçlü İlişkiler, İstanbul, s. 121-155. sonra 20.05.2016 tarihli ve 29717 sayılı Resmi Ga- zete’de “İş Kanunu İle Türkiye İş Kurumu Kanununda • Çankaya, O. Güven / Çil, Şahin: (2006) İş Huku- Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” adıyla yayınlan- kunda Üçlü İlişkiler, Ankara. mıştır. 6715 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu ile • Çavuş, Ö. Hakan: Ödünç (Geçici) İş İlişkisi Kuru- 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununda önemli lan İşverenin İş Kazasından Doğan Sorumlulu- değişiklikler yapılmıştır. ğu, Yaklaşım Dergisi, Temmuz-2011, s. 60 vd. Yapılan değişiklikle 4857 sayılı İş Kanununun • Çelik, Nuri: (2009) İş Hukuku Dersleri, İstanbul. 7. maddesi yeniden kaleme alınmıştır. Maddede • Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat: yalın haliyle ödünç iş ilişkisi yanında özel istihdam (2015) İş Hukuku Dersleri, İstanbul. 60 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İlişkisi Uygulaması

• Demir, Fevzi: (2016) İş Hukuku ve Uygulaması, dam Türlerinde Esnekleştirme, Çalışma Haya- İzmir. tında Yeni Gelişmeler Esneklik Semineri, Anka- • Demir, Fevzi: (2003) İş Güvencesi ve 4857 sayılı ra, s. 55-74. İş Kanununun Başlıca Yenilikleri, Tes-İş Eğitim • Tuncay, A. Can: İş Kanunu Tasarısındaki Ödünç Yayınları, Ankara, s. 120 vd. İş İlişkisi ve Eleştirisi, Mercek, Y.: 8, S.: 30, • Ekmekçi, Ömer: 4857 Sayılı İş Kanununda Ge- Nisan–2003, s. 56-75. çici (Ödünç) İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Sona Ermesi, İHSGHD,2, Nisan-Haziran 2004, s. 367-382. • Ekonomi, Münir: 4857 sayılı Kanunun Hüküm- lerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hu- kuka Uygunluğu, İHSGHD, S.9, 2006, s. 15-38. • Engin, Murat: İşverenin İşin Görülmesini İsteme Hakkını Devri: Ödünç İş İlişkisi, İş Hukuku Der- gisi, C:1, s. 146 vd. • Goldman, L. Alvin: Labour and Employment Law in the United States, Kluwer Law Interna- tional, London Temmuz 1996. • Kar, Bektaş: (2011) Sözleşme Serbestisi Kapsa- mında 5620 sayılı Kanunda Geçici İşçi Pozisyo- nunda Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına ve Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, İstanbul, s. 233-240. • Narmanlıoğlu, Ünal: (2013) İş Hukuku II, Toplu İş İlişkileri, İstanbul. • Odaman, Serkan: Fransız İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/OGC4. pdf, s. 67-123. • Odaman, Serkan: (2007) Türk ve Fransız İş Hu- kukunda Ödünç İş İlişkisi, İstanbul. • Odaman, Serkan/ Çavuş, Ö. Hakan: (2016) İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Ödünç İş İlişkisi, Turhan Esener’e Armağan, C.I, İstanbul, s. 249-279. • Süzek, Sarper: (2015) İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul. • Şakar, Müjdat: İş Kanunu Açısından Mevsim ve Kampanya İşlerinde Çalışan İşçilerin Durumu, Yaklaşım Dergisi, Ekim 2010, S. 214, • http://www.ozdogrular.com/content/view/13687/. • Tuncay, A. Can: (1995) Çalışma Süreleri ve İstih-

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 61 Doç. Dr. İştar CENGİZ*, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY**, Psk. Alper KÜÇÜKAY***

Makale Gönderim Tarihi: 14 Kasım 2016 Makale Kabul Tarihi: 21 Kasım 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing Öz Mobbing, cinsiyet, yaş, tecrübe, eğitim, hi- lamak amacıyla kullanılan bir yöntem olarak yerarşi gibi farklar gözetmeksizin, tüm kül- karşımıza çıkmaktadır. türlerde ve tüm iş kollarında ortaya çıkan bir Mobbing, hukuk alanında kullanılan bir davranış biçimidir. Emeğin üretim sürecine kavram olmakla birlikte özellikle psikoloji ala- girmesiyle birlikte işçiler ile işverenler arasında nında da mobbingle ilgili önemli araştırmalar çatışmalar da başlamıştır. Ancak mobbingin yapıldığı görülmektedir. Çalışmamızda, mob- kavram olarak ortaya çıkışı ve tanımlandırıl- bing kavramı hukuki ve cezai boyutunun ya- ması çok yenidir. Günümüzde çalışma hayatın- nında psikoloji boyutuyla da ele alınmaya ça- da genellikle işverenler tarafından, mevzuatın lışılacaktır. Böylelikle, interdisipliner bir bakışla işçiyi koruyan hükümlerinden kurtulmak için konuya yaklaşılarak tespit ve önerilerde bulu- ve işçinin kendi isteğiyle işten ayrılmasını sağ- nulması amaçlanmaktadır.

Anahtar Sözcükler: Mobbing, psikolojik taciz, psikolojik terör, insan onuru, iş ve çalışma hürriyeti.

Mobbing Within The Context of Psychological, Civil and Criminal Perspective Abstract

Mobbing is a behaviour that occurs in all that employees leave the job voluntarily. cultures and business lines regardless of the As well as mobbing is a term used in law, differences like gender, age, experience, ed- it can be seen that important researches are ucation and hierarchy. After labor entered being done related to mobbing, especially production process, disputes between em- in the field of psychology. In our study, the ployers and employees have started. Howev- concept of mobbing will be examined with er, incidence and identification of mobbing the psychological perspective in addition to as a concept is very new. Today in working the civil and criminal perspective. Thus, it is life, mobbing is a method that is usually used aimed to make determinations and recom- by employers in order to get rid of the provi- mendations in an interdisciplinary perspec- sions which protect employees and to ensure tive.

Keywords: Mobbing, psychological abuse, psychological terror, human dignity, freedom of work and labour.

*Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı; [email protected] ** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Mahkemesi Hukuku Anabilim Dalı; [email protected] *** Psikolog-ODTÜ Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı; [email protected] 62 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

Giriş Japon kanunlarında, işyerinde gerçekleşen haksız fiiller “taciz” olarak isimlendirilmeye başlanmıştır. Bu Mobbing olgusu, yalnızca hukuk düzeninin özü- kanunlarla sosyal güce sahip veya büyük organizas- nü oluşturan temel insan hak ve özgürlüklerine ilişkin yonların kötü muamelelerine karşı çalışanların korun- kuralların ihlali anlamına gelmemekte, aynı zamanda masına çalışılmaktadır3. Japonya’da son yıllarda mob- Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hakkının da bing ve buna bağlı şikayetlerin artmasıyla birlikte bu ihlali niteliği taşımaktadır. Özellikle 1990’lı yıllardan konuya ilişkin tanımlar da oluşmaya başlamıştır. 1995 itibaren mobbinge karşı etkin koruma sağlama ama- yılında Tokyo Büyükşehir Yönetimi mobbingi, çalışma cıyla Fransa, Belçika, Hollanda, İsveç ve Almanya gibi hayatından gelen şikayetler temelinde kabul edip, bir çok ülkede yasal düzenlemeler yapılmaya başlan- dava edilebilir bir durum olarak tanımlamıştır. Tok- mıştır. yo’da mobbing şikayetleri 2002’de 3160 iken 2008’de Amerikan Barolar Birliği’nin web sitesinde yayın- 5960’a ulaşmıştır. Japonya genelinde 2012 yılında tüm ladığı 2014 tarihli Workplace Bullying Institute’nün şikayetler içerisinde mobbing oranı %20,3 olmuştur. (WBI) araştırmalarına göre, Amerika’da 65 milyondan Japon çalışanların son 3 yıl içerisinde psikolojik tacize fazla kişi mobbingden etkilenmiş durumdadır. Diğer maruz kalma oranı yaklaşık %25 olarak tespit edilmiş- bazı çarpıcı veriler ise şöyledir: tir4. • Amerikan halkının %72’si mobbing olgusu- Japonya’da yapılan mobbing tanımları, davranış- nun farkındadır. ların maksatlı olmasının gerekli olmadığı, sorumluluk • Psikolojik taciz büyük oranda iş sahipleri/işve- için ihmalkarlığın yeterli olduğu, mobbing mağduru renler tarafından yapılmaktadır. olan kişinin genellikle failden daha düşük sosyal ve • İşverenlerin tacize karşı en yaygın tepkileri in- kurumsal bir pozisyonda bulunduğu noktalarında bir- kar ve önemsememedir. birine benzemektedir. • Çalışanların %48’i ya mobbinge daha önce Japon kanunlarında hangi davranışların mobbing uğramış ya halen uğramakta ya da şahitlik et- oluşturacağına ilişkin sınırlayıcı düzenlemeler bulun- miş durumdadır. mamaktadır. Birçok hukuki vakanın belirgin noktası WBI’ye göre mobbing, tekrarlayan bir biçimde mobbingin kişiyi intihara sürüklemesi ya da kişide in- taciz edici davranma, kötü muamele olarak tanım- tihar düşüncesi oluşturmasıdır. lanmakta, tehdit etmek, aşağılayıp küçük düşürmek, Hsiao’nun ifadesiyle; mobbingin tam olarak ne ol- caydırıcı davranmak, sözlü istismar, işi baltalamak ve duğunu Japon hükümeti, mahkemeleri ve akademis- sabote etmek gibi durumları içermektedir1. yenleri halen çözmeye çalışmaktadır5. Rayner’e göre, Amerika’da bireysel bir mobbing Ülkemizde ise İş Kanunu’nda, doğrudan mobbingi vakasının kurumuna getirmiş olduğu yıllık maliyet düzenleyen açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, İş 30.000$ ile 100.000$ arasındadır. İngiltere’de ise iş yer- Hukuku mevzuatında mobbing kapsamında ele alı- lerinde yaşanan mobbing için yıllık maliyet, iş kaybı, iş nabilecek hukuka aykırı fiil niteliğindeki işveren dav- devamsızlığı artışı ile personel değişiklileri neticesinde ranışlarını düzenleyen ve bu davranış biçimlerini yap- yaklaşık olarak 1.880.000.000 pound civarındadır2. Bu tırıma bağlayan önemli hükümler yer almaktadır. Tek yüksek maliyetler sebebiyle organizasyonlar mobbin- başına ele alındığında hukuka aykırı fiil niteliği taşıma- ge karşı stratejiler geliştirmekte, risk azaltıcı tedbirler yan ve sistematik biçimde tekrarlanan davranışlardan ve politikalar üretip eğitim programları düzenlemek- oluşan mobbing süreci hukuka aykırıdır ve bu hukuka tedirler. aykırılığın normatif dayanakları da, aşağıda incelene-

1 2014 WBI U.S. Workplace Bullying Survey 3 Hsiao, Philip, “Power Harrassment: The Tort of Workplace 2 Hoel, Helge/Sparks, Kate/Coope, Cary, “The Cost of Bullying in Japan”, Pasific Basin Law Journal, Vol.32, s.181. Violence/Stress at Work”, (2002) Report Comissioned by 4 Hsiao, s.184. ILO, s.49. 5 Hsiao, s.200. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 63 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

ceği üzere, gözetme borcu (TBK m.417), eşitlik ilkesi (İş ise başlıca olumsuz etkileri işe devamsızlık, personel Kanunu m.5) ve dürüstlük kuralıdır (TMK m. 2). değişimleri ve sıkıntıların meydana getirdiği maliyet- tir. Belirtilen hususlar çerçevesinde hukuki sorunların 1. Kavramsal Olarak Mobbing ortaya çıkması da kaçınılmazdır günümüzde mobbing Mobbing, kavramsal ve içeriksel açıdan Heinz Ley- ciddi bir iş riski haline gelmiştir11. mann tarafından incelenmiş ve “Psikolojik Terör” kav- Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) mobbingin tanı- ramıyla ilişkilendirilmiştir6. Leymann’a göre psikolojik mında, zorbalık/şiddet/tecavüz anlamlarına gelen “vi- taciz veya mobbing, kişinin iş arkadaşları veya yöne- olence” kavramını kullanmıştır. ILO’ya göre mobbing, tim tarafından, sistematik bir şekilde damgalanarak kişiye çalışması boyunca yöneltilen saldırgan, zarar 7 başkalarının yanındayken haksızlıklara uğratılmasıdır . verici, yaralayıcı, tehdit edici davranış veya olaylardır12. Davenport, Schwartz ve Elliott ise mobbingi, bireyle- Sheehan, özellikle Shallcross’un yaptığı bilimsel ri olumsuz bir şekilde etkileyen ve bireyler arasında çalışmaların literatür analizinde aşağıda yer alan mob- meydana gelen negatif bir iletişim tipi olarak tanımla- 13 mışlardır8. Leymann’ın tahminlerine göre İsveç nüfusu- bingin on iki kriterinden bahsetmiştir : nun %25’i kariyerlerinin bir noktasında mobbinge ma- • Sistematik bir hilekarlık, ruz kalmıştır. “U.S. News & World Report” yazarı Alison • Zarar verme kastı14, Green mobbingi, yasa dışı olmayan bir kötü yönetim • Süreklilik ve sıklık15, olarak tanımlamıştır9. Bu açıklamalar bize mobbingin zorbalık, şiddet, yıldırma, bezdirme, zorlama kavram- • Güç dengesizliği, ları ile birebir ilişkili olduğunu göstermektedir. 11 Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin, İş Türkiye Büyük Millet Meclisi Kadın ve Erkek Fırsat Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, s.710-712; Ünal, Canan, Eşitliği Komisyonu ortak bir terim kullanımı için fikir Karşılaştırmalı Hukuk Işığında İşyerinde Psikolojik Tacizin İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma ve Gözetme Borcu birliğine varmak amacıyla Türk Dil Kurumundan talep- Kapsamında Değerlendirilmesi, İSGHD, 10/37, 2013, te bulunmuştur ve Türk Dil Kurumu söz konusu kav- s.17; Güzel, Ali/Ertan, Emre, İşyerinde Psikolojik Tacize 10 Hukuksal Bakış: Avrupa Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk, ramı “bezdiri” olarak tanımlamıştır . Mobbing, hem LEGAL, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, psikolojik hem de hukuki boyutu olan bir olgudur. Psi- 2007, Sayı: 14, s.509, 511; Demircioğlu, Huriye Reyhan, kolojik taciz olarak da ifade edebileceğimiz “mobbing” Kişilik Hakkı İhlalinin ve Borca Aykırılığın Bir Türü Olarak İşyerinde Psikolojik Taciz, GÜHFD, C. XI, S. 1-2, 2007, kavramına 21. yüzyıl iş dünyasında sıkça rastlanmakta- s.113, 115, 138-140. dır. Çünkü mobbing hem çalışanlar hem de kurumlar 12 ILO, Meeting of Experts to Develop a Code of Practice on Violence and Stress at Work in Services: A Threat üzerinde olumsuz etkiler yaratmaktadır. Mobbingden to Productivity and Decent Work (8-15 October 2003) iş ortamında olumsuz etkilenen kişi aslında mağdur Geneva, s.4 durumundadır. Mağdurun yaşadığı bu olumsuz etki- 13 Sheehan, Michael, “Workplace Mobbing: a proactive response”, Avustralya 2004, s.4. lerin başında psikolojik ve psikosomatik semptomlar 14 Rhinland-Pfalz Bölge İş Mahkemesi’nin 26.01.2005 tarihli (belirtiler) gelir. Kurum ve organizasyonlar açısından ve 9 sA 597/04 sayılı kararına göre; çalışma arkadaşları arasında gerçekleşen kişisel anlaşmazlıklar mobbing anlamına gelmez. 6 Leymann, Heinz, “Mobbing and Psychological Terror at 15 Schleswig-Holstein Bölge İş Mahkemesi’nin 19.03.2002 Workplaces” Violence and Victims, Amerika 1990, s.119- tarihli, 3 Sa 1/02 sayılı kararına göre; işyerindeki her 126. anlaşmazlık mobbing vakıası sayılmaz, mobbing için 7 Leymann, s.119. sistematik ve süreklilik arz eden bir davranış esastır. 8 Davenport, Schwartz and Elliott, “Mobbing: Emotional (MESS Akıllı Kitap, D.211/001); Yargıtay 22. Hukuk Abuse in the American Workplace”, Journal of Dairesinin yakın tarihli bir kararına göre de; “ ... Süreklilik Organizational Change Management, Vol. 13 Iss: 4, s.401- göstermeyen, belli aralıklarla sık sık tekrarlanmayan, 446, 1999. ara sıra münferit olarak meydana gelmiş birkaç haksız, 9 Green, Alison, “Can My Boss Do That?”, U.S. News & World kaba, nezaketsiz veya etik dışı davranış mobbing olarak Report, www.usnews.com, 2014. nitelendirilemez....” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, Tarih: 10 TBMM Kadın ve Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu, İşyerinde 12.04.2016, E. 2015/2103, K. 2016/10581; bkz. aynı Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri Komisyon yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 04/04/2016, E. Raporu, s.6. 2014/37332, K. 2016/8155) 64 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

• Herhangi bir çalışana karşı pasif-agresif dav- sıklığı ile şiddetinin ayarlanması ve artırılması, kişinin ranış, bu neticeye daha hızlı bir şekilde ulaştırılmasına zemin • Risk altındaki kadınlar ve özellikle iş ortamın- hazırlayacaktır. da hakimiyeti olan kadınların mobbinge daha sık maruz kalması, 2. Psikolojik Boyutuyla • Güvenilir, yardımsever, vicdanlı, başarılı, kuruma sadık, çalışkanlığıyla tanınanların daha sık Mobbing mobbinge maruz kalması, 1. Mobbingin Anlam ve Önemi • Küçük bir anlaşmazlığın büyütülmesi, İş dünyasına yüklediğimiz anlam ve önem sa- • Yönetimin mobbingi nasıl ve ne zaman ol- dece yaşamımızda büyük bir zaman dilimini işte duğuna dair tanımlama kusuru ve faillerden geçirmemiz ve geçimimizi sağlayacak bir gereklilik, yana eğilim göstermesi, hayatta kalmamız için gereken ekonomik bir gü- • Tacize maruz kalan kişinin kendini kabahatli, vence değildir. Bunlardan ziyade iş dünyası benlik kusurlu olarak kabul etmesi, duygusunu meydana getiren daha karmaşık bir 20 • Mağdur kişinin işten ayrılması, anlamı da içermektedir . Bir işte çalışmanın önemi, “bir birey olma” duygusundan da önemlidir. Çalış- • Mağdurun post-travmatik stres bozukluğu mak, insanları işleri vasıtasıyla birbirine bağlayarak ve bazen intihara varacak şekilde travmatize bir topluluğu oluşturan önemli bir yapısal zincirin edilmesi. kurulmasında kritik bir rol oynamaktadır21. Mob- Mobbing sürecinde bireyin kendisini ifade etme- bing bu nedenle benlik ve değer algısı üzerinde sine yönelik olarak, onu yok sayma, iletişim kurmama, hem bireysel hem de sosyal bir düzensizlik ve hu- bağırma, dinlemeyi reddetme, sürekli eleştirme ve zursuzluk meydana getirmektedir. Ayrıca, kişilerin 16 tehdit etme gibi davranışlar yer alır . sağlığında olduğu kadar, onların iş ve aile hayatında Davenport ve arkadaşları ise mobbingi etki yo- da maneviyat, verimlilik ve benlik değeri açısından ğunluğuna göre derecelendirerek üç aşamada ele al- zarara uğratıcı etkilere sahip olabilmektedir. Mob- 17 mışlardır . Leymann, mobbinge yönelik davranışların binge uğrayanların bu acı tecrübeleri onların zarar sıklığının hemen her gün, süresinin ise asgari altı ay görmesine, sağlık ve huzurlarının büyük bir riske boyunca sürdüğünü, bu sıklık ve devamlılık netice- girmesine sebep olmaktadır. sinde önemli derecede psikolojik ve sosyal ıstırap ile ILO, mobbingi bir nevi psikolojik şiddet türü olarak sonuçlandığını ifade etmiştir18. Mobbing davranışla- görmektedir. ILO’ya göre mobbing, çalışan bir birey ya rının frekansı ve yoğunluğu gösterdiği etkiyle doğru da grubu zayıflatmak, sarsmak için kindar, acımasız ve orantılıdır diyebiliriz. Etik dışı bu davranışların sıklık ve küçük düşürücü girişimler yoluyla saldırgan davranışlar yoğunluğu arttıkça tacize uğrayan kişinin yaşayabile- oluşturmaktır. Bu şekilde kişilere ve onların performans- ceği psikolojik ve fizyolojik belirtilerin de daha çabuk larına yönelen ısrarlı ve olumsuz saldırılar, genellikle ve daha yoğun görülebileceği varsayılabilir. Ayrıca tahmin edilemeyen, makul olmayan ve haksız yere ya- mobbingin nihai hedeflerinden birisi, kişinin işyerin- pılan davranışlardır22. den uzaklaştırılması veya kendi isteği ile işten ayrılma- sının sağlanmasıdır19. Bu amaca yönelik davranışların Behavior”, Ankara 2013, s.1. 20 The Parliament of the Commonwealth of Australia 16 Poussard, Jale Minibaş, Çamuroğlu, Meltem İdiğ, “İş “Workplace Bullying Report”, Canberra 2013, s.1. Yerinde Psikolojik Taciz (Mobbing)”, İstanbul 2007. 21 Owens, Rosemary, “Decent Work for the Contingent 17 Davenport, N./Schwartz, R.D./Elliott, G.P., Psikolojik Workforce in the New Economy”, Australian Journal of Şiddet, İşyerinde Duygusal Taciz (Çev. Osman Cem Labour Law, vol. 15, 2002, s.209. Önertoy), Ankara 2003, s.48. 22 International Labour Organisation, “Violence at Work: A 18 Leymann, s.120. major workplace problem”, 1 January 2009, referenced in 19 Ertürk, Abbas/Cemaloğlu, Necati, “Causes of Mobbing Australian Industry Group (AiG), Submission 59, s.7. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 65 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

Mobbinge yönelik olarak şu örnekleri göstermek • Eğitim, izin vb. iş imkanlarına erişme konusun- mümkündür23: da makul sınırları aşan davranışlar. • Kötüleyici, rencide edici ya da saldırgan sözler, Mobbing, “tuzağa düşürülmüş olma” hissiyatına • Uygunsuz eleştiriler, yol açabilmektedir. Bazen kişi bu tarz davranışlar sebebiyle sıkıntılı bir iş ortamı ile birlikte zorlayıcı finansal • Normal iş faaliyetlerinde kişiyi dışlayıcı, izole koşullar ve başka iş alternatiflerinin olmadığı durum- edici, tecrit edici davranışlar, lara düşebilmektedir. Bu durumda kişi kendini, elinden • İş performansı açısından çok önemli bilgileri gücü, yetkisi alınmış bir halde ve kontrolünü tekrar ka- vermemek, kısıtlamak, zanmaktan yoksun hissedebilmektedir25. • Kişiye makul olmayacak düzeyde, aşırı iş ver- Mobbinge maruz kalan kişi, mobbing süresince, mek ya da işle alakasız görevler yüklemek24, nüfuzunu, güvenirliğini, saygınlığını, iş heyecanını, • İşle ilgili makul olmayan zaman çizelgeleri güvenini, itibarını, karar verme gücünü, arkadaşlarını, ayarlamak ya da iş sürelerini sürekli değiştir- ailesini ve hatta sağlığını artan bir şekilde kaybedebil- 26 mek, mektedir . • Kişinin becerisinin çok üstünde ya da altında 2. Mobbinge Uğrayanların Ortak mantıksız görevler vermek, Özellikleri • Çalışanın zarar görmesine neden olacak şekil- Yapılan birçok bilimsel araştırmada, mobbing dav- de bilgi, süpervizyon, müzakere ve kaynaklar- ranışlarının çeşitli sebepleri üzerinde durulmuştur. dan mahrum bırakmak, Mobbingin çoğunlukla yukarıdan aşağıya doğru olan silsile yoluyla gerçekleştiği görülmektedir. Doktrindeki • Kasıtlı şekilde ve yanlış bilgilendirici dediko- bir çalışmaya göre, bazı davranışların sistematik olarak dular, söylentiler yaymak, (haftada bir defa ve hemen hemen her gün) yönel- • Nöbet, izin vb. iş düzenlemelerini çalışanın za- tilme düzeyinin, tacizcinin pozisyonuna bağlı olarak rar görmesi için değiştirmek, farklılaştığı gözlenmiştir27. Bununla birlikte iş güvence- si olmayan ya da kısa süreli sözleşmeye sahip çalışan- 23 Safe Work Australia “Draft Code of Practice: Managing the ların yüksek risk grubunda olduğunu, iş güvencesinin Risk of Workplace Bullying” (Draft Code of Practice), July 2012, s.4. ve çalışan haklarını koruyacak nitelikteki iş sözleşme- 24 Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2016 yılında vermiş olduğu lerinin psikolojik tacizi engelleyici ya da azaltıcı bir etki bir kararında; “... Görev yeri değişikliğinin iş şartlarında esaslı değişiklik olup olmadığı araştırılmadığı gibi davacı tanığı gösterebileceğini söyleyebiliriz. Einarsen’e göre tacize beyanına göre davacıya baskı aracı ve cezalandırma aracı uğrayanın özgüveninin yüksek olması ve kıskanılması olarak kullanılmıştır. Böyle bir davranış temadi ettiğinden 28 iş şartlarındaki bu değişiklik ve baskı işçiye haklı fesih hakkı önemli bir kriter olarak ifade edilmiştir . Çalışanların verecektir....” şeklinde hüküm tesis edilmiştir (Yargıtay psikolojik tacize maruz kalmalarında üstün mesleki 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 22.03.2016, E. 2014/35990, özelliklere sahip olmaları, yaratıcı olmaları, dürüst ol- K. 2016/6913). Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 16.09.2015 tarihinde vermiş olduğu başka bir kararında ise; “...Dosya içeriğine göre davacı işçi işyerinde Toplu İş Sözleşmesi 25 International Labour Organisation, “Violence at Work: A kapsamında çalışmaktadır. İşyerinde işin düzenlenmesi major workplace problem”, 1 January 2009, referenced in ve işyeri değişikliği kurallara bağlanmıştır. Davalı işveren Australian Industry Group (AiG), Submission 59, s.20-21. tarafından sunulan değişiklik formları, görevlendirme 26 Cornoiu, Teodora Simona/Gyorgy, Manuela, “Mobbing in yazıları, değişiklik talep onay formları incelendiğinde Organizations Benefits of Identifying the Phenomenon”, değişikliğin kurallara göre yapıldığı, davacının bu nakillerde Procedia-Social and Behavioral Sciences 78 (2013), s.708- onayının olduğu anlaşılmaktadır. Davalının işlemleri 712. psikolojik taciz niteliğinde olmadığı gibi davacı gerek 27 Tınaz, Pınar/Gök, Sibel/Karatuna, Işıl, “Türkiye’de İşyerinde sözleşme gerekse yasa hükümleri uyarınca değişikliği kabul Psikolojik Taciz Oranının Ve Türlerinin Belirlenmesi: Bir etmeyebilirdi. ... Somut uyuşmazlıkta mobbing sayılacak Ölçek Geliştirme Çalışması”, Marmara Üniversitesi Sosyal işveren davranışı olmadığı gibi işverenin eşit işlem borcuna Bilimler Enstitüsü Dergisi 2010, 9 (34), s.7. aykırı davrandığına dair delil de bulunmamaktadır. ...” 28 Einarsen, Stale/Raknes, Björn Igne, “Harassment in the (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 16.09.2015, E. 2015/1262, Workplace and The Victimization of Men”, (1997), Violence K. 2015/25859). and Victims, 12, s.247-263. 66 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

maları, yetkinlik düzeylerinin yüksek, başarı yönelimli arayışı içinde olma34. Tınaz, 2008 tarihli bir çalışma- olmaları önemli etkenlerdir29. sında, psikolojik taciz kurbanlarının yaratıcı, işe yeni İlgi eksikliği, övgüye muhtaçlık ve benlik algıları şiş- başlayan, başarılı, sessiz, doğrularından vazgeçmeyen 35 kin aktörlerin kendi eksikliklerini gidermek için başka- kişiler olduğunu tespit etmiştir . larını ezmeye çalıştıkları; taciz edenlerin güçsüz, özgü- İnsanın sağlığı ile kişilik özellikleri arasında doğru- veni düşük ve korkak kişilikli insanlar oldukları; buna dan bir bağlantı bulunmaktadır. Zorlayıcı durumlara karşılık psikolojik tacize uğrayanların parlak, yaratıcı, karşı iyimser kalabilen, esnek, dayanıklı tutuma sahip üretken insanlar oldukları görülmektedir. Anlaşılıyor kişiler, bu niteliklere sahip olmayanlara kıyasla nispe- ki bu tarz kişiliklerin aynı iş ortamında bulunması bir ten daha sağlıklı kalabilmektedirler36. Sosyal ilişkile- tür kontra etki oluşturup kişileri olumsuz davranışlara rinde kaygılı olmayan ve pozitif benlik imajına sahip sürüklemektedir. Vartia ise kıskançlık, yetersiz yönetici mobbing mağdurları, kişilerarası sorunlarla daha iyi ve rekabeti sıkça rastlanan mobbing nedenleri olarak başa çıkabilmektedirler. Bu kişiler daha az kırılgan ve göstermiştir30. Bunun yanında, çatışmacı, sevgisiz, oto- sağlıklarına gelebilecek tehlikelere karşı daha daya- 37 riter ve fiziksel cezalandırmayla yetiştirilen kişiler fırsat nıklı olmaktadırlar . bulduklarında güç uygulamaya eğilimli olmaktadır- Risk grubu iş kategorileri bakımından konuyu ele lar31. Bu kişilikler narsist, ben merkezci, önyargılı ve alırsak, bazı meslek ve sektör çalışanlarının mobbing duygusal oldukları gibi, inisiyatif yerine itaati, özerklik açısından büyük risk taşıdıkları anlaşılmaktadır. Müş- yerine disiplini, motivasyon yerine korkuyu baz alarak terileri ile yüksek seviyede yüzyüze iletişim kurma zo- kendi normlarını örgütün politikaları haline getirmek runluluğu bulunan çalışanlar (sağlık çalışanları, sosyal istemektedir32. hizmetler uzmanları, öğretmenler, polisler vb.) önemli miktarda para ve değerli eşya bulunan iş yerleri (pera- 2012 yılında yapılan bir başka çalışmada, mob- kende satış yerleri, mücevher dükkanları vb.) bu risk binge maruz kalan personel olarak çalışanların oranı gruplarındadır. Bilimsel bulgular göstermiştir ki bu iki %58,3 iken, yöneticilerin oranı %27,3 çıkmıştır33. Bu risk faktörü, mobbing olayının yaşanabileceğini gös- çalışmaya göre yöneticilerin, mobbinge maruz kalma teren öncüller olmuştur38. oranı, personel olarak çalışanlara göre oldukça dü- şüktür. Aynı çalışmada, mobbinge maruz kalanların, Öğretide Niedl, konuya farklı bir açıdan yaklaşa- rak mobbing mağduru bir grup Alman vatandaşının mobbinge maruz kalmayanlardan farklı olarak şu ki- bireysel baş etme stratejileri üzerine bir çalışma yap- şilik özelliklerine sahip oldukları tespit edilmiştir: Daha mıştır. Bu gruptakiler işinden ayrılmış ve altı hafta re- az zarardan kaçınma, belirgin kendini aşma, yenilik habilitasyona katılmıştır. Niedl, bu kişiler hakkında şu 29 Eroğlu, Osman, “Türk Yönetim ve Organizasyon Yazınında bulguları tespit etmiştir: Problem çözme stratejilerine Mobbing: Yönetim ve Organizasyon Kongresi Bildirileri sahip, üstleriyle iletişim kurabilen, idareyi bilgilen- ve Lisansüstü Tezler Üzerine Bir İnceleme”, Eskişehir 2015, diren, işine sadık, çabalayan, iyi çalışanlar. Bu kişiler s.273. 30 Vartia, Maarit, “The Sources of Bullying - Psychological psikolojik tacizle karşılaştıklarında yardım arayışına Work Environment and Organizational Climate”, girmemekte, bu duruma aldırış göstermemeye ça- (1996), European Journal of Work and Organizational Psychology, 5, s.203-214. 31 Baldry, Anna Costanza/Farrington, David P., “Bullies 34 Baş/Oral, s.17-18. and Delinquents: Personal Characteristics and Parental 35 Tınaz, Pınar, “İşyerinde Psikolojik Taciz”, MESS Mercek, Styles”, (2000) Journal of Community & Applied Social Temmuz 2011, s.61. Psychology, 10, s.17-31. 36 Rodin, Judith/Salovey, Peter, “Health Psychology Annual 32 Cayvarlı, Pelin Esma/Şahin, Semiha, “Akademisyen Review of Psychology” 40, s.533-579. Algılarına Göre Üniversitelerde Psikolojik Yıldırma: 37 Kile S., “Health-Endangering Leaders and Co-workers”, Dokuz Eylül Üniversitesi Örneği”, Yükseköğretim Dergisi Oslo 1990. 2015, 5(1), s.9–25. 38 Mayhew, Claire/Chappell, Duncan, “Workplace Violence: 33 Baş, Nesrin/Oral, E. Timuçin, “Mobbing Davranışı ve Kişilik An Overview of Patterns of Risk and the Emotional/Stress Özellikleriyle İlişkisi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Consequences on Targets”, International Journal of Law Bilimler Dergisi Yıl: 11, Sayı: 21, Bahar 2012/1, s.17. and Psychiatry 30 (2007), s.327-339. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 67 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

lışmaktadırlar. Durum kötüleştikçe çalıştıkları kuruma Yönetimin Davranışı bağlılıklarını azaltmakta ve en sonunda çalıştıkları işye- Yanıt/tepki vermeme %37,8 rinden ayrılmaktadırlar39. Failin işine son verilmesi %13,3 3. Mobbingin Görülme Sıklığı Üzerinde Failin kınanması/azarlanması %11,1 40 Etkili Olan Değişkenler ve Oranları Yukarıdaki bulgulara göre bir işyerinde mobbinge Tetikleyici değişkenler karşı herhangi bir politikanın/tedbirin bulunmaması, Kendini güçsüz hisseden çalışanlar %51,1 akabinde bir dava sürecini de doğurabilmektedir. Çün- Kurumsal değişimler %24,4 kü mobbinge uğrayan kişi zarar görürken yönetimin Yönetimin değişmesi %20 de bu konuda sorumluluğu bulunmaktadır. Stres tep- Yeni yapılanma/küçülme/krizler %15,6 kilerinin de yüksek oranda çıkması, çalışanın psikolojik Yeni bir yöneticinin gelmesi %13,3 olarak değerlendirilmesi açısından önemli bir bulgu Çalışma gruplarındaki değişim %11,1 olmaktadır. Hem ayrımcılığın yaşanması hem de psi- Motivasyonel Yapılar kolojik rahatsızlıkların görülmesi mağdurun hakları açısından ayrıca değerlendirilmelidir. Politize ortam %42,2 ILO’nun 2002 yılında AB üyesi 15 ülkede yürütmüş Kurum içi yüksek rekabet %28,9 olduğu araştırmaya göre41, 12 ay süresince gözlenen Olanak Sağlayan Yapılar mobbing oranları şöyledir: Taciz %7, fiziksel şiddet %2- 4, cinsel taciz %2, yıldırma ve zorbalık %9. Araştırmanın Statü uyuşmazlığı/güç dengesizliği %84,4 sonucunda AB ülkelerinde mobbingin geniş ölçüde Taciz karşıtı politikaların eksikliği %64,4 yaygın olduğu görüşüne varılmıştır. Aynı yıllarda Ja- Ceza olmayışı %53,3 ponya’da yapılan bir araştırmada ise çalışma hayatında Despot yönetim tarzı %46,7 psikolojik taciz oranı %9,6 olarak tespit edilmiştir. Bir görevi verimli şekilde yerine getirme %42,2 Mobbinge maruz kalmış 137 Norveçli üzerinde Müdahale etmeyici liderlik tarzı %13,3 yapılan araştırmaya göre, sosyal izolasyon ve yoksun bırakılma, kişinin iş ve çabalarını değersiz kılma, alayla- Adli Faktörler ra ve küçümseyici sözlere maruz kalma, dalga geçilme Irk ayrımcılığı %35,6 en yaygın görülen davranışlar olmuştur42. Bazı kurban- Cinsiyet ayrımcılığı %28,9 lara cinsel olarak istenmeyen davranışlar gösterildiği Uyruk ayrımcılığı %6,7 raporlanmış olsa da bu oran nispeten daha düşüktür. Yaş ayrımcılığı %6,7 Sağlık hizmetlerinde çalışan 984 kişi üzerinde yapılmış Din ayrımcılığı %2,2 olan başka bir çalışmada ise mobbing 6 tipte tanım- lanmıştır: 1) İftira, dedikodu ve alay, 2) sosyal dışlanma, Bireysel Etkileri 3) çok az ya da çok basit işler verme, 4) iş ve sonuçları Stres %53,3 hakkında sürekli eleştiri, 5) fiziksel tehdit veya şiddet, Misilleme/intikam %17,8 6) kişinin akıl sağlığı hakkında söylemler43. Travma Sonrası Stres Bozukluğu %4,4 41 ILO, Violence at Work, 2006, Introductıon: A Catalyst For Zorbalık/şiddet %4,4 Action, s.13. 42 Einarsen, Stale, “Bullying and Harrassment at Work and Their Relationships to Work Environment Quality- 39 Einarsen, Stale, “Harrassment and Bullying at Work: A An Exploratory Study”, The European Work and Review of The Scandinavian Approach”, 2000, Aggression Organizational Psychologist, (1994), 4, s.381-401. and Violent Bhavior, Vol.5, No.4, s.379-401. 43 Maarit, Vartia, “Bullying at Workplaces Proceeding 40 Martin, William/LaVan, Helen, “Workplace Bullying: A from the International Symposium on Future Trends Review of Litigated Cases”, Employ Respons Rights J. in the Changing Working Life”, Helsinki: Institute of (2010), 22, s.175-194. Occupational Health, (1991), s.131-135. 68 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

Litvanya Cumhuriyeti’nde 2007’de elde edilen ista- mağdurun psikolojik olarak, duygusal anlamda yıpra- tistiklere göre; çalışanların %10’u işyerinde şiddet ya da narak yıkıma uğraması ve travmatik süreçler içerisinde şiddete yönelik tehdit, %8,8’i ise taciz ve zorbalık türü bulunması sebebiyle olmaktadır. Mobbingin sonunda davranışlara maruz kalmışlardır44. kişinin intihara sürüklenmesi bu tip rahatsızlıkların ağır bir neticesi olarak yorumlanabilir. 4. Mobbingin Sağlık Açısından Sonuçları Karasek ve Theorell’in geliştirdiği talep-kontrol-destek modelinde psikososyal çalışma faktörleri Mobbinge uğrayanlarda bir takım fiziksel ve psi- incelenmiştir. Bu modele göre kişilerin maruz kaldı- kolojik hastalıklar görülmektedir. Mağdurlarda, ilk aşa- ğı yüksek iş baskısı (ör: yüksek psikolojik talepler: iş mada nedensiz ağlamalar, uyku sorunları, çabuk sinir- miktarı, entelektüel gereklilikler ve zaman baskısı) ve lenme ve odaklanma güçlüğü görülmektedir. İkinci düşük düzeyde fikir özgürlüğü/serbestliği (becerileri aşamada, yüksek tansiyon, mide şikayetleri, depresyon geliştirmek ve kullanmak, işte rahatlığı sağlayacak bir gibi etkiler eklenirken üçüncü ve son aşamada ise şid- kontrol duygusu) sağlık problemlerinin ortaya çıma- detli depresyon, panik atak ve anksiyete görülebilmek- sında büyük bir risk oluşturmaktadır49. Çalışanın işinde tedir. Kazalar ve intihara yönelme daha çok psikolojik yüksek seviyede zorlanması, bedensel (örneğin, kardi- tacizin son dönemlerinde yaşanmaktadır45. yovasküler rahatsızlıklar) ve ruhsal (örneğin, psikolojik 2006 yılında yapılan bir araştırmaya göre mobbing, sıkıntı ve endişe, psikiyatrik hastalıklar) sağlık sorunla- klinik depresyon açısından bir risk faktörü olarak belir- rıyla ilişkilidir ve bu sorunlarla birlikte kişi ilaç kullanı- lenmiştir46. İntihar teşebbüsleri, klinik seviyede anksi- mına yönelmektedir50. yete, travma sonrası stres bozukluğu diğer başka çalış- Bir başka model olan Siegrist’in çaba-ödül denge- malarda araştırılmış ve mobbingle ilişkilendirilmiştir47. sizliği modeline göre ise işte gösterilen gayret ile kar- İtalya’da geniş kapsamlı ve katılımlı bir ölçekte mobbin- şılığında elde edilen ödüllerin (saygı, itibar, statü, gelir, ge maruz kalmış 533 katılımcıyla yapılmış olan bir ça- kariyer fırsatları ve iş güvenliği) arasındaki uzayan bir lışmada, en sık karşılaşılan psikopatolojiler anksiyete ve şekilde dengesizliğin bulunması halinde istenmeyen duygudurum bozuklukları olarak tespit edilmiştir. DSM- duygusal ve psikolojik etkiler de (ör: duygusal tüken- 4-TR kriterlerine göre tanılar değerlendirilmeye alınmış; mişlik, psikosomatik şikayetler, depresif semptomlar majör depresyon ve travma sonrası stres bozukluğu ve zayıf düzeyde psikiyatrik rahatsızlıklar) gözlenmek- yüksek oranda çıkmıştır. Şizofreni ve genel olarak psiko- tedir51. tik bozukluklar nispeten düşük oranda gözlenmiştir48. Bu hastalıkların psikolojik tacizle sıkça ilişkili çıkması, 5. Mobbinge Karşı İyileştirici/Düzeltici Teknikler 44 Petrylaite, Daiva, “International Legal Standarts of Mobbinge karşı neler yapılabileceği üzerinde Regulation of Mobbing at Work”, (2011), Issues of Business and Law Volume 3, s.121-133. çaba sarf edilmelidir. Bu yapılırken mutlaka mağduru 45 Gül, Hülya, “İş Sağlığında Bir Psikososyal Risk: Mobbing- koruyucu yolların keşfedilmesi, yönetimin çalışanları- Psikolojik Yıldırma”, TAF Preventive Medicine Bulletin, 2009, 8(6), s.517. 46 Niedhammer, I./David, S./Degionanni, S., “Occupational 49 Stansfeld, Stephen, “Work, Personality and Mental Physicians Association Between Workplace Bullying Health”, The British Journal of Psychiatry Aug and Depressive Symptoms in The French Working 2002, 181 (2), s.96-98. Population”, (2006), J Psychosom Res. 61, s.251-259. 50 Moisan, J./Bourbonnais, Renee/Brisson, Chantal/Gaudet, 47 Branch, Sara/Ramsay, Sheryl/Barker, Michelle, “Workplace M./Vézina, Michel/Vinet, A./Grégoire, JP, “Job Strain and Bullying, Mobbing and General Harassment: A Review”, Psychotropic Drug Use Among White-Collar Workers”, International Journal of Management Reviews, Vol. 15, Work & Stress, 1999, 13, s.289–298. 2013, s.280-299. 51 Bourbonnais, Renee/Jauvin, Natalie/Dussault, Julie/ 48 Nolfe, Giovanni/Petrella, Caludio/Blasi, Francesco/ Vezina, Michel, “Psychosocial Work Environment, Zontini, Gemma/Nolfe, Guiseppe, “Psychopathological Interpersonel Violence at Work and Mental Health Dimensions of Harassment in the Workplace”, among Correctional Officers”, International Journal of International of Mental Health, Vol. 36, no. 4, Winter Law and Psychiatry, Volume 30, Issues 4-5, July-October 2007-8, s.67-85. 2007, s.355-368. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 69 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

na karşı adil ve eşit davranmasını sağlayıcı yöntemler lışanlara yönelik pozitif iş ortamı, karşılıklı saygı ve iş üzerinde durulmalıdır. Doktrinde bu konuda pratiğe birliği atmosferi gereklidir. Çoğu zaman iş birliği bir yönelik bazı müdahalelerden bahsedilmiş, sorumluluk kurum için başarının anahtarıdır. ve etik açıdan farkındalığı artırıcı etki oluşturan aşağı- Kaliteli işler çıkarmak için çalışanlar şunları yapmalıdır: daki maddeler sıralanmıştır: • Hataları kendilerini geliştirmek amacıyla kul- • Duygusal sıkıntı verme yoluyla cezalandırma lanmalı. amacı güden dava açmak. • Performans gösterecekleri işin motive edici bir • İş tanımlarını netleştirmek. anlamı olmalı. • Yönetim kuralları ve etik politikaları oluştur- • Yeni şeyler öğrenmek için meraklı olmalı. mak. • Rekabet ve gelişme için ısrarlı olmalı54. • Çatışma yönetimi geliştirmek. Mobbing mağduru olan kişinin aşağılayıcı ve sal- • Organizasyonel gelişim planlamak. dırgan davranışlara maruz kalması, bilinçli olarak bir • Stres yönetimi eğitimi almak. haksızlığa uğratılması, onun psikolojik olarak zarar • Girişkenlik (assertiveness) eğitimi almak. görmesine neden olmaktadır. Zarar görme durumu, • Alternatif uyuşmazlık çözümlerine başvur- özellikle de psikolojik yıkıma uğraması ya da rahat- mak52. sızlıklara yakalanması önemli bir kriter olmalıdır. Eğer Mobbingin önlenebilmesi ya da en azından etki- mobbinge maruz kalan kişi herhangi bir mağduriyet lerinin minimize edilebilmesi için farkındalığın artı- yaşamıyorsa, kişide herhangi psikolojik ya da fiziksel rılması gerekmektedir. Bu konuda çalışanların ve ku- semptomlar gözlenmiyorsa, kısacası kişi mobbing rumların bilgilendirilmesi ve aydınlatılması, sosyal ve davranışlarından işini ve sağlığını etkileyecek derece- bireysel bakımdan farkındalığı dolayısıyla duyarlılığı de etkilenmiyorsa ne yapılması gerektiği de tartışılma- da artıracaktır. Ayrıca çalışanların haklarını tanıması lıdır. ve bu haklarını nasıl kullanabileceğini bilmeleri; ge- Amerika Birleşik Devletleri’nde bölge mahkeme- rektiğinde bir avukat tarafından hukuki danışmanlık lerinde görülen mobbing davaları ile ilgili yapılan bir alması mobbingin sınırlarını daraltacaktır. Doğal ola- çalışmanın bulguları şöyledir: Vakaların yaklaşık olarak rak bu sürecin başta devletin hukuksal girişimleriyle beşte biri fiziksel şiddet içermektedir. Davaların bü- desteklenip, kurumların gereken önlemleri alarak bu yük çoğunluğu kamu sektörüne ait olup, çoğu dava- istenmeyen mobbing vakıalarının yaşanmasına mani da suçu işleyenler yönetici ya da üst pozisyonda olan olunması hedeflenmelidir. kişilerdir55. Bu vakaların üçte birinden biraz fazlasında Porto’ya göre yönetimin güçlü kaidelere ve güçlü mobbingi yasaklayıcı politikalar da mevcuttur. Çarpıcı ilkelere sahip olması ile birlikte hızlı ve açık bir raporla- bir bulgu ise, bu davaların %73,3’ünün davalı işveren- ma sistemi kişilerarası olumsuz ilişkileri azaltmaktadır. lerin lehine sonuçlanmış olmasıdır. Buradan çıkan so- Porto ayrıca yönetimin yıkıcı/olumsuz davranışları ön- nuç, mobbing mağdurlarının daha çok korunmaya ve leyici stratejiler geliştirmesinin fayda sağlayacağından savunulmaya ihtiyaçlarının olduğudur. bahsetmiştir53. Hemen hemen tüm araştırmacıların Mobbinge karşı Amerika’nın California, Tennessee ortak olarak vardığı kanı, yönetimin mobbinge karşı gibi bazı eyaletlerinde yasal gelişmeler dahilinde ka- duyarlı olması ve taciz karşıtı politikaları uygulamaya nunlar çıkarılmaya başlanmıştır. Özellikle son on beş geçirmiş olması gerektiği yönündedir. yıldır mobbing karşıtı kanunlar üzerinde yol alınmış- Sağlıklı bir çalışma hayatı için, sinerjik koşullar, ça- tır56. Mobbingle ilişkili tanımlarda, psikolojik ve fiziksel

52 Martin/LaVan, s.187-190. 54 Cornoiu/Gyorgy, s.709. 53 Porto, Grena/Lauve, Richard, “Disruptive Clinician 55 Martin/LaVan, s.175. Behaviours: A Persistent Threat to Patient Safety”, Patient 56 Yamada, David C., “Workplace Bullying and The Law: Safety and Quality Healthcare, July/August 2006. Emerging Global Responses”, (2012), s.479. 70 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

olarak zarar verme amacıyla yapılan kötüye kullanım ile ilgili olarak İş Kodunda ayrıntılı düzenlemeler yer ve zarar verici davranışlar hukuksal konulara zemin almaktadır. oluşturmaktadır. Tanımlara uyan, zarar gören kişilerin İngiltere’de mobbing kurbanlarına destek olabile- ve organizasyonların sayısı ile maliyetlerin artması ka- cek sınırlı hukuki çözümler vardır. Porteous, mobbin- nun yapıcıları ve uygulayıcıları günden güne daha da gin yasal sürecini incelemiş ve bununla ilgili bir kanu- hareketlendirmektedir. Amerikan Hukuku’nda mob- nun işverene yönelik şu hususları içermesi gerektiğini bing tamamen yer almasa da bunu gerçekleştirmek ifade etmiştir: 57 için bir potansiyel içeren bir pozisyondadır . • Mağduriyeti önlemek için planlı ve organize Uluslararası düzeyde yapılan birçok araştırma so- çalışmak. nuçlarının birleştiği bir nokta, mobbing mağdurları- • Mağduriyetin kabul edilemeyeceğini açıkla- nın diğer şiddet mağdurlarına oranla, çok daha fazla mak. 58 sayıda olduklarıdır . • Mağduriyetin temelini oluşturabilecek kusur- Avrupa Birliği mevzuatında çalışma hayatında ları, kurumdaki problemleri ve yetersiz iş şart- eşitlik ve ayrım yasağı pek çok yönergenin konusunu larını erkenden tespit edip düzelterek bunu oluşturmaktadır. Mobbingle ilgili ilk düzenlemeler AB bir rutin olarak sağlamak62. üyesi ülkeler arasında oluşturulmuştur. Fransa, İsveç, Polonya, ve Belçika mobbingle ilgili düzenlemeler 3. İş Hukuku Boyutuyla içeren kanunlara sahiptirler. İngiltere’de Tacizden Ko- ruma Kanunu mevcuttur59. Bunlarla beraber Norveç, Mobbing Finlandiya, Almanya, İtalya, İspanya, Hollanda, Belçika, Mobbing, günümüzde çalışma yaşamından kay- Avustralya da mobbing karşıtı yasalara sahip ülkeler- naklanan ve sıklıkla rastlanılan bir risk haline gelmiş- dendir60. Mobbing karşıtı düzenlemeler İsveç’te 1993, tir63. İş Kanunu’nda doğrudan mobbingi düzenleyen Hollanda’da 1994, İngiltere’de 1997 ve Belçika’da açık bir hüküm yoktur. Konu hakkında açık bir kanuni 2002’de yürürlüğe girmiştir61. düzenlemeye 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yü- Fransa, erkekler arasında %11,2 kadınlar arasında rürlüğe girmesiyle kavuşulmuştur. %8,9 oranları ile mobbingin en sık görüldüğü ülke- Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, 1961 lerden biridir. İşverenin işyerinde tacizin önlenmesi tarihli Avrupa Sosyal Şartının mevcut olan yirmi üç amacıyla önlem alma yükümlülüğü de İş Kodunun temel hakkı ile birlikte sekiz yeni temel hakkı da gü- ilgili maddelerinde düzenlenmiştir. Fransız Hukukun- vence altına almaktadır. Bu haklar arasında “onurlu da “harcèlement moral” olarak ifade edilen mobbing çalışma hakkı” da bulunmaktadır. Şartın “Onurlu Ça- lışma Hakkı” kenar başlıklı 26. maddesine göre; “Akit 57 Yamada, David C., “Workplace Bullying and The Law: U.S. Taraflar, tüm çalışanların onurlu çalışma haklarının Legislative Developments 2013-2015”, (2015), s.11. etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla 58 İlhan, Ümit, “İşyerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Tarihsel Arka Planı ve Türk Hukuk Sisteminde Yeri”, Ege Akademik Bakış, (2010), Cilt: 10 Sayı: 4, s.1175-1186. 62 Porteous, Janette, “Bullying at Work-The Legal Position”, 59 Yıldız, Selver/Kılış, İlknur, “Psikolojik Taciz Olgusuna 4857 (2002), Managerial Law, Vol. 44 Iss 4, s.77-90. Sayılı İş Kanunu Açısından Bir Bakış”, (2010), Çalışma 63 Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin, İş Hukuku, 6. İlişkileri Dergisi (Journal of Labour Relations), Cilt:1, Bası, Ankara, 2014, s.710-712; Ünal, Canan, Karşılaştırmalı Sayı:1, s.71-93. Hukuk Işığında İşyerinde Psikolojik Tacizin İşverenin 60 Guerrero, Maria Isabel S., “The Development of Moral İşçinin Kişiliğini Koruma ve Gözetme Borcu Kapsamında Harassment (or Mobbing) Law in Sweden and France Değerlendirilmesi, İSGHD, 10/37, 2013, s.17; Güzel, Ali/ as a Step Towards EU Legislation”, Boston College Ertan, Emre, İşyerinde Psikolojik Tacize Hukuksal Bakış: International and Comparative Law Review, Volume 27 Avrupa Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk, LEGAL, İş Issue 2 Interrelationships: International Economic Law Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2007, Sayı: and Developing Countries, s.477-480. 14, s.509, 511; Demircioğlu, Huriye Reyhan, Kişilik Hakkı 61 Meglich-Sespico, Patricia/H.Faley, Robert, Deborah İhlalinin ve Borca Aykırılığın Bir Türü Olarak İşyerinde Erdos Knapp “Relief and Redress for Targets of Workplace Psikolojik Taciz, GÜHFD, C. XI, S. 1-2, 2007, s.113, 115, 138- Bullying”, Employ Respons Rights J (2007), 19, s.31-43. 140. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 71 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

işverenlerin ve çalışanların örgütlerine danışarak, sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik taciz, çalışanla- ...... rın itibarını ve onurunu zedelemekte, verimliliğini azaltmakta ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma 2- Çalışanların birey olarak işyerinde ya da işle bağ- hayatını olumsuz etkilemektedir. lantılı olarak maruz kaldıkları kınanılacak ya da açıkça olumsuz ya da suç oluşturan, yinelenen eylemler konu- Kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın sunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunların engellen- aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin mesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tu- korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı taahhüt tulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan ederler.” psikolojik tacizin önlenmesi gerek iş sağlığı ve güvenliği Söz konusu fıkrada mobbing kavramı düzenlen- gerekse çalışma barışının geliştirilmesi açısından çok miştir. 5547 sayılı Kanun64 ile Gözden Geçirilmiş Avru- önemlidir. pa Sosyal Şartının onaylanması uygun bulunmuş ve Bu doğrultuda, çalışanların psikolojik tacizden ko- Bakanlar Kurulunun 22.03.2007 tarihli ve 2007/11907 runması amacıyla aşağıdaki tedbirlerin alınması uygun sayılı Kararıyla65 onaylanmıştır. görülmüştür. Anayasa’nın 49. maddesi ise “Çalışma hakkı ve öde- 1. İşyerinde psikolojik tacizle mücadele öncelikle vi” kenar başlığını taşımaktadır. Söz konusu maddeye işverenin sorumluluğunda olup işverenler çalı- göre: “Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalı- şanların tacize maruz kalmamaları için gerekli şanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını bütün önlemleri alacaktır. geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı 2. Bütün çalışanlar psikolojik taciz olarak değerlen- desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir or- dirilebilecek her türlü eylem ve davranışlardan tam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli uzak duracaklardır. tedbirleri alır.”. 3. Toplu iş sözleşmelerine işyerinde psikolojik taciz Anayasa’da çalışma, hem bir hak hem de bir ödev vakalarının yaşanmaması için önleyici nitelikte olarak düzenlenmiştir. O halde bu hakkın psikolojik hükümler konulmasına özen gösterilecektir. yönden zarar görmesi bir anlamda anayasal bir hakkın 4. Psikolojik tacizle mücadeleyi güçlendirmek üze- ihlali anlamına da gelecektir. re Çalışma ve Sosyal Güvenlik İletişim Merkezi, Mobbingde bulunan kişinin yaptığı davranışların ALO 170 üzerinden psikologlar vasıtasıyla çalı- sonuçlarının zarar doğuracağını bilerek bu tavrı sür- şanlara yardım ve destek sağlanacaktır. dürmesi sorumluluk açısından önem taşımaktadır. 5. Çalışanların uğradığı psikolojik taciz olaylarını Ayrıca mobbinge uğrayan çalışanın içine sürüklendiği izlemek, değerlendirmek ve önleyici politikalar koşullar (hem psikolojik ve fiziksel sağlığı hem de mad- üretmek üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ba- diyat ve iş kaybı) açısından hukuki koruma sağlanması kanlığı bünyesinde Devlet Personel Başkanlığı, gerekmektedir. sivil toplum kuruluşları ve ilgili tarafların katılı- Başbakanlık tarafından 2011 yılında “İşyerlerinde mıyla “Psikolojik Tacizle Mücadele Kurulu” kuru- Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi” adında bir ge- lacaktır. 66 nelge yayınlamıştır . Söz konusu genelde, bu konuda 6. Denetim elemanları, psikolojik taciz şikâyetlerini farkındalığın oluşması ve mobbingin kavram olarak titizlikle inceleyip en kısa sürede sonuçlandıra- literatüre girmesi açısından atılmış önemli bir adımdır. caktır. Genelgeye göre; “Kamu kurum ve kuruluşları ile özel 7. Psikolojik taciz iddialarıyla ilgili yürütülen iş ve işlemlerde kişilerin özel yaşamlarının korunma- 64 Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, sına azami özen gösterilecektir. 03.10.2006 tarihli ve 26308 sayılı Resmi Gazete. 65 09.04.2007 tarihli ve 26488 sayılı Resmi Gazete. 8. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Devlet 66 19.03.2011 tarihli ve 27879 sayılı Resmi Gazete. Personel Başkanlığı ve sosyal taraflar, işyerle- 72 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

rinde psikolojik tacize yönelik farkındalık yarat- 06.04.2016 tarihinde kabul edilen 6701 sayılı Tür- mak amacıyla eğitim ve bilgilendirme toplantı- kiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda ise ları ile seminerler düzenleyeceklerdir.” mobbing, “işyerinde yıldırma” olarak ifade edilmiş ve Genelge’de bir yaptırım eksikliği söz konusu ol- “Bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak makla birlikte, sorunun çözümü açısından önemli bir kişiyi işinden soğutmak, dışlamak, bıktırmak amacıyla adım olduğu göz ardı edilemeyecektir. kasıtlı olarak yapılan eylemleri, ... ifade eder.” (m.2/g). Mobbing mağduru olan kişinin aşağılayıcı ve sal- Aynı Kanunda taciz kavramı ise; psikolojik ve cinsel dırgan davranışlara maruz kalması, bilinçli olarak bir türleri de dahil olmak üzere bu Kanunda sayılan te- haksızlığa uğratılması, onun psikolojik olarak zarar mellerden birisine dayanılarak, insan onurunun çiğ- görmesine neden olmaktadır. Zarar görme durumu, nenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğu- özellikle de psikolojik yıkıma uğraması ya da rahat- ran yıldırıcı, onur kırıcı, aşağılayıcı veya utandırıcı her sızlıklara yakalanması önemli bir kriter olmalıdır. Eğer türlü davranışı ifade eder. 6701 sayılı Kanun, “işyerinde mobbinge maruz kalan kişi herhangi bir mağduriyet yıldırma”yı ve “taciz”i ayrımcılık olarak kabul etmekte- yaşamıyorsa, kişide herhangi psikolojik ya da fiziksel dir (m.4/e, g). semptomlar gözlenmiyorsa, kısacası kişi mobbing Hukuka aykırı bir fiil olarak değerlendirdiğimiz davranışlarından işini ve sağlığını etkileyecek derece- mobbing normatif dayanaklarını gözetme borcu de etkilenmiyorsa ne yapılması gerektiği de tartışılma- (6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.5, TBK lıdır. m.417), eşitlik ilkesi (4857 sayılı İş Kanunu m. 5), kişi- Mobbingin varlığının ispatı önemli bir sorun ola- lik hakları (TMK m.24-25) ve dürüstlük kuralında (Türk rak karşımızda durmaktadır. Burada, hangi davranışla- Medeni Kanunu m. 2) bulmaktadır. ra maruz kalındığı, davranışların nerede (hangi ortamda) ve (varsa) kimlerin yanında yaşandığı, ne sürede ve 1. İşverenin Koruma ve Gözetme Borcu ne sıklıkta ortaya çıktığı, sonucunda nasıl ve ne kadar Bağlamında Mobbing zarar oluşturduğu tek tek değerlendirilmeli, tüm bu Mobbing oluşturan davranış kanaatimizce işve- unsurlar vasıtasıyla kanaat oluşturulmalıdır. renin işçisine yönelik bir davranışı olarak karşımıza Temel insani değerler açısından değerlendirildi- çıkmakla birlikte, işyerinde çalışan işçilerin birbirlerine ğinde ise çalışanların hakkını, huzurunu ve psikolojik karşı mobbing uygulaması veya işyeri dışından kişile- sağlığını en iyi şekilde koruyup sürdürmek devletin rin işçilere mobbing uygulaması şeklinde de karşımıza asli vazifesidir. çıkabilir. İşçilerin birbirlerine karşı mobbing uygula- Mobbing bir süreçtir ve hukuka aykırılık oluşturan ması veya işyeri dışından kişilerin işçilere mobbing durum bu sürecin kendisidir. Bir defaya mahsus olarak uygulaması söz konusu olduğunda, işverenin TBK ve gerçekleşen ve duruma göre aşağılayıcı veya saldır- 6331 sayılı Kanun uyarınca koruma ve gözetme borcu gan bir durum ortaya çıkaran davranış, işçi açısından söz konusu olmaktadır ve işveren farklı şekillerde orta- bir haklı nedenle fesih sebebi olabilir ancak mobbing ya çıkabilecek olan mobbinge karşı işçisini korumakla olarak değerlendirilemez. Konuyla ilgili olarak Yargıtay yükümlüdür. Bu bağlamda mobbing sadece işverenin 9. Hukuk Dairesi de 2011 yılında vermiş olduğu bir işçisine yönelik bir davranışı olarak değil aynı zaman- kararında, davacı işçiye sürekli bağıran ve birkaç kez da işverenin koruma ve gözetme borcuna aykırılığının bayılmasına neden olan ve davacı işçinin hastaneye bir türü olarak iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri kaldırılmasını engelleyen amir konumundaki işçinin (işveren vekilinin) eylemini mobbing olarak kabul et- Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Çalışma ve miştir67. Toplum, 2015/1, s.230; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’de 2009 yılında vermiş olduğu bir kararında işveren vekilinin işçiye tokat atması halinde işçinin işverenden manevi 67 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 01.04.2011 Tarih, 2009/8046 tazminat istemeye hakkı olduğunu hükme bağlamıştır Esas ve 2011/9717 Karar sayılı kararı; konu ile ilgili olarak (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, T.26.03.2009, E. 2007/41164, ayrıca bkz. Taşkın, Ahmet, “İş Yerinde Mobbingin Ceza K. 2009/8092). Sicil Issue: 36 / Year: 2016 73 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

bakımından ele alınmalı ve değerlendirilmelidir68. karşılaşabileceği tehlikelerden korunması, bu konuda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 1 Temmuz önlem alınması ve onun çıkarlarına zarar verecek dav- 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 1926 tarih ve 818 ranışlardan kaçınılması şeklinde ortaya konulur ve işçi- sayılı Borçlar Kanunu (BK) aynı tarihte yürürlükten nin sadakat borcunun karşısında yer aldığı kabul edilir. kalkmıştır (TBK m.647, 648). Türk Borçlar Kanunu ikinci Evleviyet kuralı gereği işverenin korumakla yükümlü kısım, altıncı bölüm, birinci ayrımında bulunan “işve- olduğu değerlere hukuka aykırı müdahaleden kendi- renin borçları” başlığının, “işçinin kişiliğinin korunması” sinin de kaçınması gerekmektedir (TBK m.417/I) 69. alt başlığında üç madde bulunmaktadır. Söz konusu Mülga BK m.332’nin karşılığı olan TBK m.417’nin 417, 418 ve 419. maddelerin madde başlıkları sırasıyla açık anlatımı karşısında işverenin işçiyi koruma borcu- “Genel olarak”, “Ev düzeni içinde çalışmada” ve “Kişisel nun işçinin tüm kişilik değerlerinin korunmasını içer- verilerin kullanılmasında” şeklindedir. diği ve bu borcun pozitif dayanağının bulunduğu, bu Mülga Borçlar Kanunu’nun 332. maddesinin kar- dayanağın da TBK m.417/I olduğu noktaları tartışmasız şılığı olan Türk Borçlar Kanunu madde 417, lafzı, ba- hale gelmiş bulunmaktadır70. rındırdığı fıkra sayısı, hükme bağladığı hususlar ve İşyerinde mobbinge maruz kalan işçi açısından iş- içerdiği kavramlar bakımından yeni ve farklı bir norm veren işçiyi koruma ve gözetme borcunu ihlal etmek- olarak Türk pozitif hukukuna girmiş bulunmaktadır. tedir. Koruma ve gözetme borcunun kapsamına işçinin Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesine göre; “İşve- maddi ve ekonomik kişiliği yanında manevi kişilik deren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı ğerleri de girmektedir. O halde işçisini mobbinge ma- göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir ruz bırakan işveren, işçisinin manevi korunma hakkına düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel müdahale ederek kişilik haklarına zarar vermiş olur. tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olan- Fransız İş Koduna göre; hiçbir işçi, amacı ya da ların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri sonucu itibariyle çalışma koşullarının kötüleşmesi ne- almakla yükümlüdür. deniyle, ruhsal ve fiziki sağlığını ve mesleki geleceğini İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlan- tehlikeye düşürecek, haklarını ve onurunu zedeleye- ması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve ge- cek sürekli yinelenen manevi taciz harekelerine maruz reçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve bırakılamaz (Article L1152-1)71. Yine hiçbir işçi, manevi güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla taciz davranışlarına maruz kaldığı veya bu tür davra- yükümlüdür. nışları reddettiği ya da bu tür davranışlara tanıklık et- İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve tiği veya bunları ortaya çıkardığı için cezalandırılamaz, sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, işten çıkarılamaz; özellikle ücret, mesleki eğitim, mes- vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik hakları- leki ilerleme, başka bir işle görevlendirme, iş sözleşme- nın ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırı- sinin yenilenmesi konularında doğrudan ya da dolaylı lıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.» 69 Süzek, Sarper, İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel İş TBK m.417 genel olarak işverenin işçiyi koruma Hukuku), İstanbul 2015, s.426 vd.; Münir Ekonomi, İş borcunu düzenleyen bir hükümdür. İşverenin işçiyi Hukuku: Cilt 1, Ferdi İş Hukuku, İstanbul, İTÜ Yay. No.18, koruma borcu, işverence, işçinin çalışması nedeniyle 1987, s.154; Mollamahmutoğlu/ Astarlı, s.707 vd.; Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku: Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul, Beta Yay., 2012, s. 321; Centel, Tankut, İş Hukuku: Bireysel 68 Emine Tuncay Kaplan, “İşverenin Koruma ve Gözetme İş Hukuku, C.I, İstanbul, Beta Yayınları, 1994, s.162-163; Borcunun Kapsamı”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi: Ulusan, s.1; Senyen-Kaplan, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, C.7, 2003, S.2, s.142; Yenilenmiş 7. Baskı, Gazi Kitabevi, Ankara 2015, s.113 vd., Ulusan, İhsan, Özellikle borçlar Hukuku ve İş Hukuku 133 vd. Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu ve Bundan 70 Ulusan, s.4-6; Bakırcı, s.155; Kaplan, Koruma ve Gözetme Doğan Sorumluluk, Kazancı Kitap Tic. A.Ş., İstanbul 1990, Borcu, s.142; Ertürk, s.91-92; Çelik, Nuri/Caniklioğlu, s.4-19; Ertürk, Şükran, İş İlişkisinde Temel Haklar, Seçkin Nurşen/Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 27. Yayınları, Ankara 2002, s.91-92; Bakırcı, Kadriye, İş Hukuku Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s.175 vd., 206 vd. Açısından İşyerinde Cinsel Taciz, Yasa Yayıncılık A.Ş., 71 Pélissier, Jean/Auzero, Gilles/Dockés, Emmanuel, Droit İstanbul 2000, s.155. du Travail, Dalloz, 2012, s. 768-769; 74 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

hiçbir biçimde ayırımcılık işlemlerine tabi tutulamaz. zamanda İş Kanunu m.5 bağlamında ayrımcılık ya- Belirtilen nedenlerle iş sözleşmesinin feshi kararı hü- sağını da ihlal etmektedir. Bu bağlamda mobbinge kümsüzdür (Article L.1152-2). maruz kalan işçi İş Kanun m.5/IV’de düzenlenen taz- Fransız İş Kodunun ilgili hükmüne göre yukarıda minatı isteyebileceği gibi aynı zamanda ispat kolaylığı anılan düzenlemeler işçiler ve işverenleri için geçerli getiren İş Kanunu m.5/son hükmünden de yararla- olduğu gibi, kamu kurumlarında özel hukuk hüküm- nabilecektir. Bu bağlam ayrımcılık yasağını ihlal eden lerine göre iş sözleşmesi ile istihdam edilen personel işveren davranışı nedeniyle uğranılan zarar İş Kanunu için de geçerlidir (Article L1151-1). m.5’te öngörülen tazminattan fazla ise munzam zarar karşılığı maddi tazminat ve ayrıca manevi tazminatın 2. İşverenin Eşit Davranma Borcu talep edilebilmesi de mümkündür72. Bağlamında Mobbing Kanaatimizce de mobbing, ayrımcılık yasağının 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” ke- nitelikli ihlalidir ve işçinin bu nedenle İş Kanunu m.5/ nar başlıklı 5. maddesine göre; “(Ek: 6/2/2014-6518/57 IV’de düzenlenen dört aya kadar ücreti tutarındaki uy- md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal gun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebep- da talep edebilmesi mümkündür73. lere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler Ayrımcılık oluşturan davranış mobbing şeklinde olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli ortaya çıkıyor ise İş Kanunu m.5’te belirtilen tazminata çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli tavandan karar verilmesi kanaatimizce uygun olacak- süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyo- tır. Ayrıca tartışmalara son verilebilmesi bakımından İş lojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadık- Kanunu’nun konuyla ilgili olabilecek 5, 24, 25. madde- ça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının lerinde gerekli değişiklikler yapılmalı ve konuyu açıkça oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, düzenleyen hükümler getirilmelidir. cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için 3. Dürüstlük Kuralı Bağlamında cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. Mobbing İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uy- Mobbing oluşturan davranış aynı zamanda dü- gulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı rüstlük kuralının ihlalini (hakkın kötüye kullanılmasını) kılmaz. İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki de oluşturmaktadır74. TMK m.2 uyarınca, işveren işçi- fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya nin kişilik değerlerinin korunması için “işyerinde dü- kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka rüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla” yüküm- yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı lüdür. Bu yükümlülük aynı zamanda TBK m.417/I’in de Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri sak- bir sonucudur. Centel, dürüstlük ilkelerine uygun bir lıdır. 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işvere- düzen ifadesinin doğruluk ve yerindelik derecesinin nin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı 72 Demircioğlu, s.138. ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya 73 Tınaz/Bayram/Ergin, s.117; Demircioğlu, s.138. Tacizin ırk, koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını dil, cinsiyet gibi İş Yasasının 5. maddesinde öngörülen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklanması halinde bu ispat etmekle yükümlü olur.” tazminatın istenebileceği yönünde görüş için bkz. Güzel/ Ertan, s.165; Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, s.644, Mobbing niteliğindeki işveren davranışı, ayrımcılık 646; Yenisey, Kübra Doğan, “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve oluşturan ve işverenin eşit davranma borcuna aykırılık Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk teşkil eden bir davranıştır. İşveren işyerinde sağlamak- Dergisi, S.11 (2006/4), s.77. 74 Tınaz, Pınar/Bayram, Fuat/Ergin, Hediye, Çalışma la yükümlü olduğu ortamı bir işçi ya da işçi grubu için Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik değil tüm işçiler için gerçekleştirmekle yükümlüdür. Taciz (Mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.119-139; Demircioğlu, Huriye Reyhan, Kişilik Hakkı İhlalinin ve Bu bağlamda mobbing, ayrımcılık yasağının nitelikli Borca Aykırılığın Bir Türü Olarak İşyerinde Psikolojik Taciz, ihlalini oluşturmaktadır. Mobbing yapan işveren aynı GÜHFD, C. XI, S. 1-2, 2007, s.138-140. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 75 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

tartışmaya açık olduğunu, en azından dürüstlük da suç oluşturan, yinelenen eylemler konusunda bi- kuralının (TMK m.2); hukuken, “dürüstlük ilkeleri” linçlenmesi, bilgilenmesi ve bunların engellenmesini biçiminde, çoğul olarak ifade edilemeyeceği belirt- desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan ko- mektedir75. rumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı; taahhüt Dürüstlük ilkesi, kişilerin haklarını kullanırken ve ederler.”. borçlarını yerine getirirken, en azından, dürüst ve gü- 4. Mobbing Mağduru İşçinin venilir bir kimse gibi davranması gereğine işaret eden Başvurabileceği Hukuki Çareler ve tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanan bir ilkedir Kişinin yaşamı, beden bütünlüğü, sağlığı, onuru, (TMK m.5). O halde işverenin koruma borcunu yerine saygınlığı, özel yaşamı, ismi, görüntüsü ve sesi, eko- getirirken, TBK m.417 hükmündeki ifade yer almasa nomik geleceği, işyeri içindeki konumu ve düşünce dahi, bu ilkeye uygun davranmak zorunda olduğu tar- özgürlüğü kişilik değerleri arasında yer almaktadır78. tışmasızdır.76 Ancak kişiliği oluşturan değerler bunlarla sınırlı değil- Öte yandan, “dürüstlük ilkelerine uygun bir düzen” dir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2002 yılında vermiş oldu- anlatımından anlaşılması gerekenin, Gözden Geçi- ğu bir kararında79; “Kişisel değerler … bir kişiye bireysellik rilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın “Onurlu Çalışma Hakkı” kazandıran ve koruma bakımından özel duygular dahil başlıklı 26. maddesinde ortaya konan koşullara uygun olmak üzere bireyler arasındaki ilişki gereksinmelerinde bir düzen kurmak olduğu görüşü de doktrinde ileri korumaya değer her şeyi ifade eder” şeklinde görüş bil- 77 sürülmektedir . Şartın 26. maddesine göre; “Âkit Ta- dirmiştir. Doktrinde kişiliği oluşturan değerlerin tümü raflar, tüm çalışanların onurlu çalışma haklarının etkili üzerindeki koruyucu hakkı tanımlamak üzere “kişilik bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla işveren- hakkı” deyimi kullanılmaktadır. Kişilik hakkı, özünde lerin ve çalışanların örgütlerine danışarak, 1-Çalışanların savunma sağlayan mutlak bir haktır ve mal varlığı işyerinde ya da işle bağlantılı cinsel taciz konusunda haklarına dahil olmayan kişilik değerlerini korur. Kişilik bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunun engellenmesini hakkı mutlak bir hak olmakla, ona yönelen her müda- desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan koru- hale de hukuka aykırı olacaktır80. maya yönelik tüm uygun önlemleri almayı; 2-Çalışan- ların birey olarak işyerinde ya da işle bağlantılı olarak 78 Tandoğan, s.9-10; Kaplan, İşçinin Kişilik Haklarının maruz kaldıkları kınanılacak ya da açıkça olumsuz ya Korunması, s.41; Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay Özdemir, Saibe, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2005, s. 126-127; W. Siebert, 75 Centel, Tankut, “Türk Borçlar Kanunu’nda Genel Olarak “Şahsiyet Haklarıyla İlgili Meseleler”, Çev. Bilge Öztan, İşçinin Kişiliğinin Korunması”, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Yıl: AÜHFD, C.XXVI, Sayı:1-2, 1969, s. 229; Dural, Mustafa/ 6, S. 24, İstanbul 2011, s.14. Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, 76 Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu 328. madde metni ve TBK 7.bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s.93; Tandoğan, m.417 gerekçesindeki “... işçilerin rahat ve huzur içinde Haluk, “Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere Karşı Korunmasının çalışabilecekleri bir ortamın sağlanması amaçlanmıştır. İşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla Olan İhlallere Karşı Özel Bunun bir ölçüsü olarak işverenin işyerinde ‘ahlaka uygun Hayatın Korunması”, AÜHFD, C.XX, Sayı:1-4, 1963, s.14; bir düzeni gerçekleştirmekle’ yükümlü olduğu kabul Helvacı, Serap, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını edilmiştir ..” anlatımından hareketle Türk Öğretisinde Koruyucu Davalar, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 2001, s.44- burada kastedilenin “ahlaka uygun bir düzen” olduğu 45.Soyer, Polat, “Genel Hizmet Sözleşmesine İlişkin Yeni ileri sürülmektedir (bkz. Kaplan, Emine Tuncay, “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin İş Hukuku Bakımından Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre İş İlişkisinde İşçinin Önemi”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar Kişilik Haklarının Korunması”, SİCİL İş Hukuku Dergisi, ve Çözüm Önerileri, 15. Yıl Toplantıları, 3/4 Haziran 2011, Yıl: 6, S. 24, Aralık 2011, İstanbul, s.45; Centel, İşçinin İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu, Kişiliğinin Korunması, s.14; Yavuz, Nihat, Eski ve Yeni Türk Galatasaray Üniversitesi, İstanbul 2012, s.174. Borçlar Kanunu’na Göre Eser ve Hizmet Sözleşmeleri, 79 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 27.2.2002, E. 2001/17762, Anakara, Adalet Yayınevi, 2011, s.1311. K. 2002/3061. 77 Alp, Mustafa, “Yeni Borçlar Kanununda Hizmet 80 Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.124, dn.378; Dural/ Sözleşmesinin Kuruluşu ve İfasına İlişkin Hükümler”, Öğüz, s.92-93; Arpacı, Abdülkadir: Kişiler Hukuku, Gerçek İstanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesinin birlikte Kişiler, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 2000, s.108; Oğuzman/ düzenledikleri “17. İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Seliçi/Oktay Özdemir, s.125-126; Akipek/Akıntürk, s.366; Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Dural/Öğüz, s.95; Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Türk Sempozyumu 8-9 Haziran 2012. Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, 4. 76 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

TMK m.23-25 ve TBK m.27/I ve 58 kişiliğin korun- ruhsal sağlığını bozucu yakın, acil ve hayati bir tehli- masına ilişkin genel düzenlemelerdir. TMK m.23 ve ke olarak değerlendirilemez.83 TBK m.27/I, kişinin kendi hukuki işlemleriyle kişilik Mobbing oluşturan davranış, iş sağlığı ve güven- değerlerini başkalarının müdahalesine açabilme sı- liği açısından da risk oluşturuyorsa; bu durumda işçi nırını belirlerken, TMK m.24, 25 ve TBK m.58 ise kişisel madde hükmüne göre; iş sağlığı ve güvenliği açı- değerlere yönelen hukuki işlem dışı saldırılara karşı sından sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü koruma sağlamaya yönelik düzenlemeler içermekte- tehlikeye sokacak ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı dir. karşıya olduğu düşüncesinde ise iş sağlığı ve gü- Bu bağlamda kişilik değerlerine saldırılan kişi, venliği kuruluna, kurulun bulunmadığı işyerlerinde mahkemeye başvurarak saldırı tehlikesinin önlen- işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve mesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka edecektir. Talebi yönünde karar verilmesi halinde işçi aykırılığının tespitini isteyebilme yetkisine sahiptir gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar (TMK m.25/I). Davacı mahkeme kararının üçüncü çalışmaktan kaçınarak kişiliğine yönelen tehlikeden kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması talebinde de sakınabilecektir. Kararın talebi yönünde çıkmama- bulunma hakkı (TMK m.25/II) ve maddi ve manevî sı halinde ise işçinin önleme ve son verme davası tazminat talepleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla açma yolu da bulunmaktadır. Hükmün devamında elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hü- iş sözleşmesiyle çalışanların, talep etmelerine rağ- kümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin talepte men gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi bulunma hakkı da saklıdır (MK m.25/III, TBK m.49, 54, oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini 56 ve 58)81. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008 yılında fesih haklarının saklı olduğu ifade edilmiştir. Madde vermiş olduğu bir kararında aynı husus vurgulanmış metninde atıf yapılan kanun hükmünün İş Kanunu- na tabi işçiler bakımından haklı nedenle derhal feshi ve kişilik haklarının ve sağlığın ağır saldırıya uğrama- düzenleyen 24. madde olduğu açıktır84. sı halinin mobbingin tartışmasız kabulünü doğura- cağı hükme bağlanmıştır.82 İşyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir çalışma düzeni yaratmakla ve mobbing oluşturan davranış- İşçinin kişiliğe yönelen tehlike iş sağlığı ve güven- lardan kaçınmakla yükümlü olan işveren, koruma ve liği bağlamında ciddi ve yakın nitelikte ise saldırı teh- gözetme borcunu ihlal ederek bu yükümlülüğüne ay- likesinin önlenmesi ve sürmekte olan saldırıya son kırı davranırsa işçi İş Kanunu m.24/II uyarınca iş sözleş- verilmesi davalarını açmadan önce işçinin 6331 sayılı mesini haklı nedenle feshedebilir. Bir defaya mahsus İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13’te düzenlenen olmak üzere gerçekleşen ve işçinin kişilik değerlerine özel hüküm niteliğindeki süreci izlemesi de müm- saldırı oluşturan bir davranış söz konusu olduğunda kündür. Ancak mobbing her durumda işyerinde iş bu davranış haklı nedenle fesih sebebi olacaktır ancak sağlığı ve güvenliği bakımından işçinin fiziksel ve mobbing oluşturmayacaktır85. (4857 sayılı İş Kanunu m.24/II)86. İş Kanunu m.24/II uyarınca derhal fesih hak- Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul 2002, s.359; Tandoğan, s.12-14; Dural/Öğüz, s.138; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.143; Hukuka aykırılığı kaldıran nedenler 83 Mollamahmutoğlu/Astarlı, s.712. hakkında ayrıntılı açıklama ve bu nedenlerin işçi-işveren 84 Gemi adamları için Deniz İş K. m.14; Gazeteciler ve Türk ilişkisi bakımından incelenmesi için bkz. Sevimli, K. Borçlar Kanununa tabi işçiler bakımından TBK m.435; Ahmet, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009 yılında vermiş olduğu İstanbul, Legal Yay., 2006, s. 64-69, 95-107. bir kararında; işçinin görev yerinin çok sık değiştirilerek 81 Sevimli, s.60 vd., 247 vd.; Tınaz/Bayram/Ergin, s.105 yıldırma politikasının uygulanmasını mobbing olarak vd.; Güzel, Ali/Ertan, Emre, “İşyeri Sendika Temsilcisine değerlendirmiş ve işçinin bu nedenle yaptığı feshi haklı Yönelik Psikolojik Taciz ve Kötüniyet tazminatı”, Karar nedenle fesih olarak kabul etmiştir (Yargıtay 9. Hukuk İncelemesi, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dairesi, Tarih: 10.05.2009, E. 2008/10408, K.2009/26968) Dergisi, S.16, İstanbul, 2008/I, s.165; Centel, s.15. 85 Güzel/Ertan, s.165; Centel, İşçinin Kişiliğinin Korunması, 82 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 14.03.2008, E. 2008/3122, s.15. K. 2008/4922 86 Sevimli, s.257 vd.; Demircioğlu, s.136. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 77 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

kını kullanan işçinin diğer taraftan tazminat talebinde le bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü bulunabilmesi de mümkündür87. olur” (İş Kanunu m.5/son)90. İş Kanunu m.5 düzenleme- Burada değerlendirilmesi gereken bir diğer husus si sadece İş Kanunu kapsamındaki iş ilişkileri için uygu- ise, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesine lama alını bulacaktır. neden olan ve aynı zamanda kişilik hakkını zedeleyen davranışın süreklilik göstermesi halinde altı işgünlük 4. Ceza Hukuku Boyutuyla hak düşümü süresi başlamayacaktır. Bu bağlamda Yar- gıtay 2002 tarihli bir kararında; “…Somut olayda davalı Mobbing Şirket Genel Müdürü tarafından davacı kadın işçiye … 1. Mobbingin Bağımsız Bir Suç hakaret içeren davranışlarda bulun(ul)duğu anlaşılmak- Tipi Olarak Düzenlenmesi Gerekip tadır … Ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışın fes- Gerekmediği Meselesi he kadar süreklilik arzettiği durumlarda … altı işgünlük Mobbing, uzunca bir süreç içerisinde gerçekleşmiş fesih süresinin geçtiğinden söz edilemez. Kaldı ki İş Huku- davranışlardan meydana gelmekte olup, gerek bunu kunda işçinin korunması ilkesi maddi olguların bu şekilde gerçekleştiren gerek buna maruz kalan kişi açısından 88 yorumunu gerekli kılmaktadır…” ifadeleri yer almıştır. bireysel davranışlardan oluşmaktadır. Oysa ceza huku- Kanaatimizce de davranışın devamlılık arzettiği du- ku genel itibariyle, süreç içerisinde gerçekleşen davra- rumlarda altı işgünlük süre işlemeye başlamayacaktır. nışları bir bütün olarak ele almamakta, her bir bireysel 5. İspat Sorunu davranışı ayrı ayrı göz önünde bulundurmaktadır. Mobbingin ceza hukuku açısından düzenlenmesi bağ- Mobbing mağdurunun uygulamada en çok karşı- lamında asıl zorluk da işte tam bu noktada kendisini laştığı sorun, ispat sorunudur. Türk Hukukunda mob- göstermektedir; zira süreç içerisinde gerçekleşen dav- bing ile ilgili düzenleme olmadığından ispat yüküyle ranışların bir bütün olarak değil, birbirinden bağımsız ilgili de özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Belçika olarak ele alınması halinde, örneğin çalışanın iş koşul- hukuk sisteminde de, işçi mobbinge uğradığını ispat larını değiştirme, çalışanı eleştirme, yok sayma, önem- etmek zorunda olmayıp, şikâyet edilen tarafın yasalar sizleştirme gibi bir çok davranışın ceza hukuku açısın- tarafından yasaklanmış bir eylem veya davranışta bu- dan kavranması mümkün olamamaktadır91. lunmadığını ispatlaması gerekmektedir ki, bu prensip, Günümüzde gerek araştırmacılar gerek sendikalar, işçiye gerçek bir koruma sağlamaktadır. mobbingin uygulanma amacının, işveren tarafından Mobbingin işverenin eşit davranma borcu ve ay- işçiyi sözleşmeyi feshetmeye zorlama ve bu yolla taz- rımcılık yasağıyla sıkı bağlantı içinde olduğunu mob- minat ödemekten kurtulma olduğunu ifade etmekte- bing niteliğindeki davranışların ayrımcılık yasağının dirler92. nitelikli ihlali olarak algılandığı yukarıda belirtilmişti. Bu bağlamda mobbinge uğradığı iddiasındaki işçinin, 90 Fransız Hukukunda ise mobbinge ilişkin uygulanacak ispat yüküne dair TMK m.6’daki genel kurala istisna ge- ispat kuralları bakımından; işçi tanık beyanları ve tıbbi belgeler gibi delillerle mobbingin varlığına tiren İş Kanunu m.5/son hükmünden yararlanması ge- karine oluşturacak objektif olguların varlığını ortaya rekir89. Buna göre, işverenin İş Kanunu m.5 hükümleri- koyduğunda işveren veya tacizci işçi, davranışların ne “… aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. mobbing oluşturmadığını kanıtlamakla yükümlü olur; “Yalnızca olayla ilgili tutulan tutanak da savunmayı ispata Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde yeterli değildir. Bu durumda mahkemece davalının delil gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böy- listesiyle bildirdiği ve dinlenilmeyen tanıkların celbi suretiyle dinlenmeleri ve toplanan delillerin birlikte değerlendirilerek sağlıklı bir çözüme ulaşılması gerekir.” (Yargıtay HGK, Tarih: 87 Saymen, Ferit Hakkı, Türk İş Hukuku, İstanbul, İsmail 12.04.1995, E. 1995/9-112, K. 1995/381) Akgün Matbaası, 1954, s.610- 611. 91 Erdem, Mustafa Ruhan/Parlak, Benay, “Ceza Hukuku 88 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Tarih: 29.01.2002, E. 2001/15984, Boyutuyla Mobbing”, TBB Dergisi, Sayı 88, Yıl: 2010, s.263. K. 2002/1627. 92 Bozbel, Savaş/Palaz, Serap, “İşyerinde Psikolojik Taciz 89 Güzel/Ertan, s.64; Tınaz/Bayram/Ergin, s.117; Bakırcı, (Mobbing) ve Hukuki Sonuçları”, TİSK Akademi, Cilt: 2, s.202. Sayı: 3, 2007/1, s.68. 78 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

Özel hukuk uyuşmazlıklarına konu olan mobbing Buna karşın diğer görüşe göre, mobbing sırasında vakıalarına bakıldığında genel olarak şu örneklerle çoğu zaman ceza kanunu anlamında bir suçun işlen- karşılaşmaktayız: Amir konumundaki kişinin mağduru diğinden söz edilemez; başka bir ifadeyle suç işleme- nedensiz yere işini yapmamakla suçlaması; mağdurun den de mobbing yapılabilmesi pekala mümkündür. yetersiz olarak değerlendirilip aşağılanması; en basit Çok az sayıdaki mobbing olayında faili hakaret, cin- olaylarda dahil yazılı savunma istenerek taciz edilmesi; sel saldırı, cinsel taciz gibi suçlardan sorumlu tutmak işverenin kişisel nedenlerden dolayı çalışmak isteme- mümkündür; kaldı ki bu gibi durumlarda fail, mob- diği işçiyi psikolojik olarak yıpratıp onu işten ayrılmaya bing nedeniyle değil bu fiiller başlı başına suç olduğu zorlaması93. için cezalandırılmaktadır. Uygulamada en sık görülen, Burada cevaplandırılması gereken soru, mobbing mobbingin herhangi bir suç işlenmeden gerçekleşti- oluşturan fiillere ilişkin özel hukuktaki yaptırımların riliyor olmasıdır. Bundan dolayı mobbing mağdurları- (tazminat, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi vb.) nın ceza normlarıyla korunmasında zorunluluk bulun- 96 yanında bir ceza hukuku yaptırımının da zorunlu olup maktadır . olmadığı, başka bir ifadeyle mobbing fiillerinin ba- Mobbing fiilinin, İsveç’te 1994 yılında, Japonya’da ğımsız bir suç olarak düzenlenmesinin gerekip gerek- 1996 yılında, Finlandiya’da 2000 yılında, Fransa ve mediğidir. Amerika’da ise son yıllarda suç olarak düzenlenmeye 97 Konuyla ilgili doktrinde savunulan bir görüşe göre, başlandığı ifade edilmektedir . mobbing süreci içerisinde gerçekleştirilen davranışları Fransız Hukuku’nda da işverenin psikolojik taciz cezalandırma konusunda mevcut ceza hukuku araç- olaylarını engellemek için gerekli önlemleri alması ları yeterli olup, mobbingi bağımsız bir suç tipi olarak gerekliliği düzenlenmiş olup, mobbing içeren bir dav- ayrıca düzenlemeye gerek yoktur. Bu görüşteki yazar- ranış söz konusu olduğunda Art. L. 1152-2 belirtilen lar, Alman ve Avusturya hukuklarında da mobbingle kişiler ile ilgili olarak Fransız Ceza Kodunun Art. L. 222- ilgili özel bir suç tipine yer verilmediğini ifade etmek- 33-2 hükmünün uygulanacağı hükme bağlanmıştır tedirler94. (Article L1152-4). 17.01.2002 tarihli kanunla Ceza Ka- nununa eklenen 222-32-2 ile mobbing konusunda Mobbingin bağımsız bir suç tipi olarak düzenlen- özel bir suç tipi meydana getirilmiş ve çalışma koşul- mesine karşı olanlardan Petri’ye göre, mobbing be- larının kötüleşmesini amaçlayan ya da bu sonucu do- lirsiz bir kavram olduğundan, bu kavram altında ele ğuran, bir başkasının haklarını veya onurunu zedele- alınan davranışların suç sayılması mümkün değildir. meye, fiziksel veya psikolojik sağlığını bozmaya veya Ceza hukukunun amacı, işyerlerinde veya başka yer- mesleki geleceğini tehlikeye koymaya elverişli birden lerde insanlar arası ilişkileri düzenlemek değil, yalnızca çok davranışla bir başkasının taciz edilmesi bir yıla ka- cezalandırılabilir davranışları yaptırım altına almaktır. Şayet mobbing cezalandırılacak olursa, belirlilik ilkesi s.270-271. de ihlal edilmiş olur. Yazara göre, mobbing altında ele 96 Taşkın, İşyerinde Mobbing, s.250; Demir, Şamil, “Mobbing alınan davranışları cezalandırmak için ceza kanunun- Olgusunun Hukuki Değerlendirmesi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı: 2, Bahar 2009, s.145. TBMM Kadın daki düzenlemeler yeterlidir. Olsa olsa, işyerinde özel Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu’nun, işyerinde mobbing bir hiyerarşi içerisinde gerçekleştirilen davranışlar, kas- ve çözüm önerilerini içeren 2011 tarihli raporunda, ten yaralama, cebir kullanma, cinsel saldırı gibi klasik TCK’da mobbingin açık bir tanımı yapılarak, mobbing yapanlara ve yapılmasına göz yumanlara iki yıldan aşağı suç tiplerinde cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren ni- olmamak üzere hapis cezası ve 10.000 TL ile 20.000 telikli hal olarak düzenlenebilir95. TL arasında adli para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm Önerileri Komisyon Raporu, TBMM Kadın 93 Ergin, Hediye, “İşyerinde Psikolojik Tacizin İş Hukukunda Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu Yayını, Ankara 2010, Ortaya Çıkışı ve Sonuçları”, CHD, Yıl: 4, Sayı: 11, Aralık s.80 (https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/docs/ 2009, s.194. komisyon_rapor_no_6.pdf, E.T.: 25.08.2016). 94 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.268, 97 Özkul, Burcu/Çarıkçı, İlker H., “Mobbing ve Türk Hukuku 270; Bozbel/Palaz, İşyerinde Psikolojik Taciz, s.79. Açısından Değerlendirilmesi”, SDÜİİBFD, Yıl: 2010, Cilt: 95 Akt. Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, 15, Sayı: 1, s.489. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 79 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

dar hapis veya 30.000 Euro para cezası ile cezalandırıl- ceza hukuku tarafından yaptırım altına alınma- mıştır. sını gerektiren türden bir haksızlık olarak kabul Kanaatimizce bu konuyla ilgili sağlıklı bir sonuca edilebilmesi için, korunması amaçlanan hukuksal varabilmek için cevaplandırılması gereken en önemli yararın başka hukuki yollarla korunmasının müm- soru, mobbing davranışlarının ceza hukuku tarafından kün olmaması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, yaptırım altına alınmasını gerektiren bir haksızlık oluş- ceza hukukunda da geçerli bulunan ultima ratio100 turup oluşturmadığıdır. Haksızlık kavramı, Türk ve Alman ceza hukuku Zugleich ein Beitrag zum Freiheitsbegriff des modernen sistemlerinde, suç teorisinin en önemli kavram- Schuldstrafrechts, Berlin 1998, s.207-208, 231. 100 Anayasa Mahkemesi, TCK’nın 230. maddesinin 5. larından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza fıkrasında düzenlenen, aralarında medeni nikahla hukuku bakımından önemli olan, tipe uygun ve gerçekleşmiş bir evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma ile 6. fıkrasında düzenlenen, hukuka aykırı bir fiilin varlığıdır; işte bu tipe uy- medeni nikahla yapılmış evlenme belgesi görmeden gun ve hukuka aykırı fiil, haksızlık olarak nitelen- dini tören yapma fiillerini oyçokluğuyla anayasaya dirilmektedir. Haksızlık, yalnızca ceza hukukuna aykırı bularak iptal ettiği kararının gerekçesinde, bu tür fiillerin cezalandırmaya layık fiiller olup olmadığına ve özgü bir kavram olmayıp, özel hukukta ve idare ceza hukukunda geçerli ultima ratio (son çare olma) hukukunda da kullanılan bir kavramdır98. prensibine ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur: “Ölçülülük ilkesi uyarınca, özel hayat ve aile hayatına Prensip olarak kanun koyucuya hangi hukuki saygı gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan menfaatlerin hangi şekilde korunacağı ve yaptı- özgürlüğüne müdahale edilebilmesi için demokratik toplum düzeni bakımından bir zorunluluğun bulunması, rıma bağlanacağı hususunda oldukça geniş bir itiraz konusu sınırlama bakımından, aile kurumunun hareket sahası tanınmaktadır. Burada kanun ko- sağladığı hukuki himayenin, bir başka ifadeyle kişilerin evlilik bağının kurulmasından kaynaklanan haklarının, yucunun takip edeceği çözüm stratejileri hem bu sınırlama olmaksızın korunamaması gerekir. Oysa avantajları hem de dezavantajları bünyesinde ba- hukuk düzeninde, kişilerin evlilik bağının kurulmasından rındırabilecektir. Örneğin, bir hukuki menfaatin kaynaklanan haklarını koruyacak hukuki müesseselere yer verilmiş bulunmaktadır. Gerçekten de Türk Medeni ihlalinin zarar suçu olarak mı yoksa tehlike suçu Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca, eşlerin evlilik olarak mı düzenleneceği, kanun koyucunun suç bağından kaynaklanan haklarını ileri sürebilmeleri için kanunda belirtilen memur önünde resmi nikâh politikasına ilişkin düşünceleriyle çok yakından yaptırmaları zorunlu olup, aksi takdirde evlilik bağından ilgilidir. Kanun koyucunun öncelikli sorunu, hu- kaynaklanan birçok hakka sahip olmaları mümkün kuki menfaatlerin korunmasını temin etmektir. değildir. Başka bir ifadeyle, kişilerin resmî evlilik yaptırmamaları hâlinde maruz kalabilecekleri hukuki Burada kanun koyucunun ayakları tabir caizse yaptırımlar mevcut olup bunlar, kişilerin resmî evlilik dar bir zincire vurulmuş gibidir; kanun koyucu yaptırmalarını sağlayabilecek elverişliliktedir. Dolayısıyla kişilerin dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini çeşitli ihtimaller arasından hukuki menfaatleri yapma ve yaptırma fiillerini cezalandırmayı gerektirecek en iyi koruyan düzenlemeyi seçmek zorundadır. bir zorunluluk bulunmamaktadır. /…/ Demokratik Bunu yaparken kanun koyucu kendisine verilmiş toplum düzeni bakımından bir zorunluluk bulunmadığı hâlde, bir başka ifadeyle, itiraz konusu kurallarla getirilen olan takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak bura- sınırlamanın amacı olan aile düzeninin korunması da unutulmaması gereken en önemli husus, bu yönünden gerekli olmadığı hâlde, itiraz konusu kurallarla kişilerin özel hayatları ve aile hayatlarına saygı takdir yetkisinin sınırsız olmadığıdır. Burada ka- gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlükleri nun koyucunun takdir yetkisinin sınırlarını, kusur kapsamında kalan evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerinin suç olarak düzenlenip bunlara prensibi, eşitlik prensibi ile verilecek cezanın ger- cezai yaptırım bağlanması, anılan haklara orantısız bir çekleştirilen haksızlıktan ne daha fazla ne de daha müdahalede bulunulması sonucunu doğurmakta ve az olması kuralı oluşturmaktadır99. Ayrıca bir fiilin ölçülülük ilkesine aykırı düşmektedir. /…/ Ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlama amacını gerçekleştirebilecek daha hafif bir sınırlama aracı bulunmaktayken daha ağır bir 98 Keçelioğlu, Elvan, “Ceza Hukukunda Haksızlık, Hareketin sınırlama aracının seçilmesi mümkün değildir. Yani itiraz ve Neticenin Haksızlığı (Alman Ceza Hukuku Üzerine Bir konusu kurallar bağlamında özel hayatın korunması hakkı İnceleme)”, CHD, Yıl: 8, Sayı: 21, Nisan 2013, s.21-24. ile din ve vicdan özgürlüğüne daha hafif bir sınırlama 99 Geisler, Claudius, Zur Vereinbarkeit objektiver aracıyla müdahalede bulunularak, sınırlama amacı olan Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip – “aile düzenini korumak” mümkünken bundan daha ağır 80 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

prensibine uygun hareket edilmesi önemli bir zo- larında çatışma bağımsız bir nitelik kazanmakta, süreç runluluktur. uzadıkça TCK’da düzenlenmiş bulunan suç tiplerinin Bu bağlamda, mobbing oluşturan davranışlara (cinsel saldırı, cinsel taciz, yaralama, hakaret, tehdit, karşı mağdurun gerek özel hukuk enstrümanlarıyla cebir, eziyet, intihara yönlendirme gibi) gerçekleşme gerek TCK’daki suçlar vasıtasıyla himaye edilmesinin ihtimali de artmaktadır101. yeterli bir hukuki koruma sağladığını, bu nedenle Failin cezai sorumluluğunun tespiti noktasında mobbing oluşturan davranışların ceza hukuku tara- cevaplandırılması gereken önemli sorulardan birisi, fından yaptırım altına alınmasını gerektiren bir hak- failin ihmali davranışından dolayı sorumluluğunun sızlık oluşturmadığını, başka bir ifadeyle mobbingin olup olamayacağı noktasında toplanmaktadır. Başka bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesine gerek ol- bir ifadeyle, mağdura karşı -suç oluşturan- mobbing madığını düşünmekteyiz. Ayrıca, hangi davranışların davranışlarının gerçekleştirildiğini bilen ancak hareke- mobbing olarak kabul edileceği konusunda doktrinde te geçmeyen, göz yuman veya olayı doğal gelişimine bile büyük bir tartışma mevcutken, genel bir düzenle- bırakan kişinin de ihmali davranış nedeniyle cezalan- meyle mobbingi suç olarak kabul etmenin kanunilik dırılması mümkün olabilecek midir? prensibinin sonuçlarından birisi olan belirlilik ilkesine Konuyla ilgili doktrinde savunulan bir görüşe (Lex Certa) de aykırılık teşkil edeceğini düşünmekteyiz. göre, işverenin başkaları tarafından gerçekleştirilen 2. Mobbing Olarak Kabul Edilen ve mobbing oluşturan davranışlar karşısında hare- Fiilleri Gerçekleştiren Failin Cezai ketsiz kalması (ihmali davranış) dahi bazı suçlar ba- Sorumluluğu ile Ceza Hukuku kımından işverenin veya işverenin yetki devrettiği Açısından Karşılaşılabilecek Bazı amir durumundaki kişilerin de cezai sorumluluğunu Durumlar gündeme getirebilecektir. Zira doğrudan kanundan kaynaklanan neticeyi önleme konusunda hukuksal Daha önce de ifade edildiği gibi, mobbing kap- yükümlülük altında (garantör) olan fail, bu neticenin samında belirli bir süreç zarfında gerçekleştirilen gerçekleşmesini önlemediğinde, gerçekleşen neti- fiiller, mağdur üzerinde olumsuz fizyolojik ve psiko- ceden sorumlu tutulacaktır. İşverenin doğrudan ka- lojik sonuçlar doğurabilmektedir. Mobbing sürecinin nundan kaynaklanan bu sorumluluğunun temelini başlangıcında gerçekleştirilen davranışlar genellikle İş Kanunu’ndan kaynaklanan gözetme yükümlülüğü hukukun izin verdiği çerçeve içinde gerçekleşmekte- oluşturmaktadır. Buna karşılık, mobbing mağduru- dir. Buna karşın, mobbing sürecinin ilerleyen aşama- nun çalışma arkadaşları, salt aynı işyerinde çalışıyor bir müdahale aracı kullanılması, ölçülülük ilkesine uygun olmaları nedeniyle garantör sayılmazlar ve cezai so- düşmez. Hukuk düzenince resmî evlilik dışındaki hiçbir rumlulukları söz konusu olmaz102. evlilik türüne hukuki sonuç bağlanmamak suretiyle, bir başka ifadeyle, “hukuki müeyyide aracı” kullanılarak Failin cezai sorumluluğunun tespiti noktasında itiraz konusu kurallarla amaçlanan aile düzeninin karşımıza çıkan bir diğer husus ise nedensellik bağı korunmasına yönelik önlem alınmış bulunmaktadır. ve objektif isnadiyet sorunudur. Zira mobbing duru- Dolayısıyla hukuk düzenince bu önlem alınmışken “hukuki müeyyide” aracından daha ağır bir müeyyide munda, doğrudan tipik neticenin ortaya çıkmasına öngören “suç ve ceza aracı”na başvurulması, itiraz konusu yol açan bir davranıştan çoğu zaman bahsetmek ola- kurallarla yapılan sınırlamanın ölçüsüzlüğünü gösteren diğer bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. /…/ Esasen, naksızdır. Bu nedenle söz konusu mobbing davranışı- kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın nın tipik netice bakımından nedensel olup olmadığını fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel 103 hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince belirlemek de güçleşmektedir . suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin Konuyla ilgili doktrindeki bir görüşe göre, neden- özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan ölçüsüzlüğü açıkça ortaya 101 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.270. koymaktadır.” (Anayasa Mahkemesi, 27.05.2015 T., 102 Bozbel/Palaz, İşyerinde Psikolojik Taciz, s.72; Erdem/ 2014/36 E., 2015/51 K., R.G. Tarih-Sayı: 10.06.2015- Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.272, 281. 29382) 103 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.283. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 81 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

sellik bağlantısının kabulü için şart teorisinden yarar- racaktır. Bu bağlamda, mobbing oluşturan davranışlar lanılması gerekmektedir. Buna göre, mobbing failinin bakımından -aynı zamanda suç teşkil etmesi halinde- davranışları olmasaydı, mobbing mağdurunun sağlı- zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gündeme ğında bozulma olmayacaktı denilebiliyorsa, şart teorisi gelebilecektir. Zira mobbing oluşturan davranışların anlamında nedensellik bağlantısının varlığından söz nihai amacının mağduru işten ayrılmaya zorlamak edilebilecektir. Mevcut netice bakımından mağdurun olması ve bunu gerçekleştirebilmek için sistematik maruz kaldığı mobbingin nedensel olduğu tespit edil- ve birbiriyle bağlantılı davranışlar gerçekleştirildiği dikten sonra, bu durumun faile objektif olarak isnat düşünüldüğünde, zincirleme suçta aranan “bir suç iş- edilip edilemeyeceği (objektif isnadiyet) incelenecek- leme kararı”nın çoğu olayda gerçekleşeceğini, bundan tir104. dolayı da mobbing durumunda zincirleme suç hü- Burada üzerinde durmak istediğimiz bir diğer hu- kümlerinin uygulanmasının da gündeme gelebilece- sus ise suçların içtimaı noktasında olacaktır. Bilindiği ğini düşünmekteyiz. Elbette ki bunun için zincirleme üzere mobbing, ceza hukukumuzda bağımsız bir suç suçun diğer unsurlarının da (mağdurun aynı olması, olarak düzenlenmemiştir. Bundan dolayı mobbing işlenen suçun aynı suç olması, aynı suçun birden çok oluşturan davranışlar gerek TCK’da gerek ceza normu işlenmesi) somut olayda gerçekleşmiş olması gerek- içeren diğer kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiile mektedir. Ancak tekrar ifade etmek isteriz ki, mobbing vücut vermiyorsa failin başlı başına mobbingden dola- ceza hukukumuzda bağımsız bir suç tipi olarak düzen- yı cezalandırılmasına imkan bulunmamaktadır. lenmediğinden, mobbing oluşturan davranışların aynı zamanda suç olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Bu noktadan hareketle, mobbing oluşturan davra- Örneğin; işveren A’nın, işçisi B’yi işten ayrılmaya zorla- nışlar açısından suçların içtimaı bağlamında karşımıza mak için B’ye sistematik ve sürekli bir şekilde hakaret en çok çıkma ihtimali olan kurum kanaatimizce zincir- ettiğini düşünelim. Burada A’nın B’ye karşı gerçekleş- leme suçtur. Zincirleme suç, bir suç işleme kararı çer- tirdiği davranışların mobbing oluşturduğunu söyle- çevesinde, aynı suçun, aynı kişiye karşı değişik zaman- yebiliriz. Ceza hukuku açısından olaya yaklaştığımızda larda birden fazla işlenmesidir. Buna göre zincirleme ise, A’nın gerçekleştirdiği fiillerin birden çok hakaret suçun unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür: suçunu oluşturduğunu, işlenen suçların aynı olduğu- Birden çok suçun işlenmesi; işlenen suçların aynı suç nu, işlenen hakaret suçlarının mağdurunun aynı kişi olması; işlenen birden çok suçun aynı kişiye karşı işlen- (B işçisi) olduğunu, bu suçların bir suç işleme kararının mesi; birden çok işlenen suçun bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirilmiş olduğunu belir- icrası kapsamında gerçekleştirilmesi. Bu unsurlardan tebiliriz. Örneğimizde, A’nın B’ye karşı işlemiş olduğu konumuz açısından önem arz edeni “bir suç işleme birden çok hakaret suçunun işlenme amacı B’nin işten kararı”dır. Zincirleme suçun bu unsuru, fail ile işlediği ayrılmaya zorlanmasıdır. Bu itibarla örneğimizde, A’nın suçlar arasındaki subjektif bağın varlığını oluşturmak- işlediği hakaret suçunu zincirleme suç şeklinde ger- ta ve zincirleme suça temel karakterini vermektedir. çekleştirdiğini ifade edebiliriz. Bu subjektif bağ dolayısıyladır ki fail sadece bir suçtan dolayı cezalandırılmaktadır. Suç işleme kararı ile kast 3. Mobbing Oluşturan Davranışlar birbirinden farklı kavramlar olup birbirine karıştırılma- Sonucunda Meydana Gelebilecek Bazı ması gerekmektedir. Bir suç işleme kararının bulunup Suç Tipleri bulunmadığının tayininde gündelik hayat tecrübe- a. İntihara Yönlendirme Suçu lerine dayanan hakim, suçların işleniş şekillerindeki benzerliği, suçların işlenme zamanları ve yerleri ara- Mobbinge maruz kalan kişi, kendisini hedef alan ve sındaki ilişkiyi, olayların oluşumu ve gelişimi ile diğer uzun süren mobbing saldırıları sonucunda, çaresizlik, tüm özellikleri değerlendirmek suretiyle bir karara va- yalnızlık ve gelecek korkusu ile karşı karşıya kalarak psikolojik çöküntü içerisine girip intihar etme yolunu 104 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.283- seçebilmektedir. Ancak intihara yönlendirme suçunun 284. oluşabilmesi için, failin hareketinin, azmettirme, teşvik 82 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

etme, intihar kararını kuvvetlendirme ya da intihara sahip olan insan onuru kavramının, hukuksal bir kav- herhangi bir şekilde yardım etme ile sınırlı olması ge- ram olarak kullanılması oldukça yenidir. İnsan onuru, rekmektedir; buna karşılık intihar, bizzat mağdurun hukuk devletinde en yüksek hukuksal değerdir. İnsan özgür iradesine dayanarak aldığı bir kararın sonucu onuru, pozitif hukuktan bağımsız olarak geçerli olan olarak gerçekleşmiş olmalıdır105. hukuksal bir normdur. İnsan haklarının temeline bakıl- b. Kasten Yaralama Suçu dığında, mutlak, dokunulmaz ve temel değer olan insan onurunun bulunduğu görülmektedir. Yalnızca in- Mobbing mağdurunun sağlığına zarar verecek bir san olmak, onura ve haklara sahip olmak için yeterlidir. işi yapmaya zorlanması, kulağının çekilmesi, yumruk İnsan onuru kavramı, anayasa koyucuyu da bağlayan atılması, tekmelenmesi veya mobbing mağdurunda yani anayasa koyucu tarafından da ihlal edilemeyen mobbingin yol açtığı stresin bir sonucu olarak psikolo- hukuksal bir değeri ifade etmektedir108. jik veya psikosomatik bir rahatsızlık meydana gelmesi halinde kasten yaralama suçunun gerçekleştiğinden Kanun koyucunun, anayasal teminat altına alınmış bahsedilebilir106. insan onurunun korunmasına ilişkin sorumluluğunun bir yansıması olarak TCK’nın 96. maddesinde eziyet su- Benzer şekilde, uzun süren mobbing davranışla- çunun düzenlendiğini söyleyebiliriz. rının sonucu olarak mağdurun korku, yılgınlık, uyku- suzluk, depresyon, kaygı, ağlama krizleri, unutkanlık, Kanaatimizce eziyet suçundan anlaşılması gere- alınganlık, suskunluk, yaşamdan zevk almama gibi ken mağdurun yalnızca ruhsal yönden acı çekmesine durumları yaşaması halinde de kasten yaralama suçu- veya aşağılanmasına yol açacak davranışlarla sınırlı nun gerçekleştiğinden bahsedilebilecektir107. tutulmalıdır; başka bir ifadeyle bedene yönelik bir müdahalenin eziyet kapsamında değerlendirilmesi c. Eziyet Suçu doğru değildir. Eziyet ile kastedilmek istenen, bir kişiye karşı insan Eziyet suçuyla ilgili yaptığımız kısa açıklamadan da onuruyla bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal yönden anlaşılacağı üzere, davranışların eziyet niteliği taşıması acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranış- için sistematik olması gerekmektedir. Bu durum eziyet larda bulunulmasıdır. Bu davranışlar çoğu durumda suçunun hukuki niteliğini kesintisiz suç yapmaktadır. kasten yaralama, hakaret, tehdit ve cinsel taciz niteliği Mobbing oluşturan davranışların TCK’daki en iyi de taşıyabilirler. Eziyet suçunu oluşturan hareketlerin karşılıklarından birisini kanaatimizce eziyet suçu oluş- ayırt edici özelliği, ani olarak değil, sistematik bir şekil- turmaktadır. Zira daha önce de ifade edildiği üzere, de ve belli bir süreç içinde gerçekleştirilmelerinde yat- mobbing oluşturan davranışların sürekli ve sistematik maktadır. Başka bir ifadeyle, belli bir süreç içerisinde bir şekilde gerçekleştirilmesi lazımdır. Bu açıdan bakıl- süreklilik arz eder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, dığında, mobbing olarak nitelendirilen davranışların kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici büyük bir kısmının eziyet suçunu oluşturacağını söy- etkilerinin olmasındadır. leyebiliriz. Bu bağlamda, insan onurundan ne anlaşılması ge- rektiğinin tespitinde de zorunluluk bulunmaktadır. d. Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçu Felsefi ve dinsel açıdan binlerce yıllık bir geçmişe Mobbing oluşturan davranışların cinsel saldırı ve cinsel taciz suçları çerçevesinde cezalandırılması ba- 105 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, kımından karşılaşılan temel sorun, cinsel davranışa s.272. Alman Federal Çalışma Bakanlığı verilerine göre mağdurun rıza gösterip göstermediği noktasında Almanya’da yaşanan intiharların %10’unun mobbing nedeniyle gerçekleştiği belirtilmektedir. Bkz. Bozbel/ toplanmaktadır. Palaz, İşyerinde Psikolojik Taciz, s.68. Konuyla ilgili doktrindeki bir görüşe göre, mağdu- 106 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.274. 107 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.275; Taşkın, Ahmet, “İşyerinde Mobbingin Ceza Hukuku 108 Şimşek, Oğuz, “Anayasa Hukukunda İnsan Bakımından Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, Onuru Kavramı ve Korunması”, İzmir 1999, s.1-8 2015/1, Sayı: 44, s.244. (Yayımlanmamış doktora tezi). Sicil Issue: 36 / Year: 2016 83 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

run içerisinde bulunduğu zorlayıcı durum göz önünde kapsamında değerlendirilmeyen birçok davranışı içine bulundurulduğunda, cinsel davranışa karşı mağdurun alan çerçeve bir suç tipi olma özelliği göstermekte- bir direnç göstermiş olmasını aramak doğru değildir. dir110. İşini kaybetme endişesi ile cinsel davranışa katlanmak f. Hakaret Suçu durumunda kalan mağdurun, bu davranışa geçerli bir Mobbing oluşturan davranışlar içerisinde hakaret rızasının bulunduğundan söz edilemez109. suçu özel bir öneme sahip bulunmaktadır. Mobbin- Kanaatimizce, mağdurun içerisinde bulunduğu gin sıklıkla görüldüğü durumlardan birisini mobbing durumun (işini kaybetme, geçimini sağlayamama, mağdurunun gıyabında konuşarak ilgilinin şerefini toplum tarafından yanlış anlaşılma vs.) her halükarda ihlale elverişli dedikodu yaymaktır111. Bu suçun olu- peşinen cinsel davranışa ilişkin rızayı ortadan kaldır- şabilmesi için mobbing mağdurunun onur, şeref ve dığını söylemek doğru olmayacaktır. Zira bir işyerinde saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil çalışmak, işçinin işverenine karşı cinsel ve duygusal veya olgu isnat edilmesi veya sövülmesi gerekmekte- hisler beslemesine engel değildir. Burada yapılması dir. Bu suç mobbing mağdurunun huzurunda ya da gereken her şeyden önce mağdurun cinsel davranışa gıyabında işlenebilir. Bu bağlamda, doğrudan mağdu- gerçekten rızasının olup olmadığını araştırmak olma- run duyabileceği ya da mağdur dışında en az üç kişinin lıdır. Şayet açık ve net bir şekilde mağdurun rızasının hakareti öğrenmelerini sağlayacak biçimde mobbing olup olmadığı tespit edilemiyor ise ikinci aşamaya süreci içerisinde mağdurun onur, şeref ve saygınlığı- geçilmelidir. Kanaatimizce burada suçlara göre ikili bir na yönelik olarak gerçekleştirilen davranışları hakaret ayrım yapılması gerekmektedir: Buna göre, cinsel taciz suçu kapsamında cezalandırmak mümkün olacaktır112. suçuna karşı mağdurun direnç göstermemesi halinde g. İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu mağdurun içerisinde bulunduğu durum itibariyle söz konusu rızanın geçerli bir rıza olarak kabul edileme- Mobbing oluşturan davranışlarla iş ve çalışma 113 yeceğini söyleyebiliriz. Zira mağdur cinsel tacize karşı hürriyetinin ihlali suçu arasında çok yakın bir ilişki koyma imkanı varken koymamış ve tabir caizse bu bulunmaktadır. Bu nedenle iş ve çalışma hürriyetinin durumu büyütmeme yoluna gitmiştir; ancak mağdu- ihlali suçundan ne anlaşılması gerektiğinin ortaya korun buradaki rızaya ilişkin iradesinin fesada uğradığını nulması gerekmektedir. düşünmekteyiz. Buna karşın, mağdurun, cinsel saldırı Doktrinde, TCK m.117’de dört ayrı suç tipinin dü- suçuna karşı direnç göstermemesi durumunda ise zenlendiği ifade edilmektedir: Birinci fıkrada, iş ve ça- mağdurun içerisinde bulunduğu durum ne olursa olsun cinsel saldırıya karşı koyması gerekmektedir; buna 110 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.278; Özkul/Çarıkçı, Mobbing, s.491. rağmen mağdurun cinsel saldırıya direnç gösterme- 111 Alman Hukuku’nda konuyla ilgili şöyle bir örnek mesi halinde geçerli bir rızanın varlığından söz edilebi- verildiği ifade edilmektedir: İşyerinde çalışan X hakkında teşhircilikten mahkum olduğu söylentisi leceğini düşünmekteyiz. yayılır. Onunla aynı odayı paylaşan altı çalışma arkadaşı X’e sanki orada değilmiş gibi davranmaktadırlar. e. Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma Suçu Amiri ise X’e daima problemli işleri vermekte ve işler Sırf huzur ve sükununu bozmak amacıyla mobbing hallolmadığı zaman da memnuniyetsizliğini belirtmek için başını sallamaktadır. X yemekhaneye gittiğinde mağduruna ısrarla telefon edilmesi, gürültü yapılması yanında kimse oturmamakta, kendisi başkasının yanına ya da hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması oturduğunda ise orada oturanlar kalkıp başka masaya gitmektedirler. Altı ay sonra X depresyon nedeniyle bu suçu oluşturacaktır. Mobbing sürecinde gerçekleş- psikosomatik olarak rahatsızlanır ve doktorun tavsiyesi tirilen bir çok davranışın bu madde anlamında “hukuka üzerine iş sözleşmesini fesheder. Akt. Bozbel/Palaz, aykırı davranış” içerisinde ele almak mümkün olabile- İşyerinde Psikolojik Taciz, s.70. 112 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.279- cektir. Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu, mob- 280; Özkul/Çarıkçı, Mobbing, s.492; Taşkın, İşyerinde bing süreci içerisinde gerçekleşen ve diğer suç tipleri Mobbing, s.238. 113 Bu suç tipi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ersoy, Uğur, “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu (TCK m.117)”, 109 Erdem/Parlak, Ceza Hukuku Boyutuyla Mobbing, s.277. TAAD, Yıl: 7, Sayı: 24, Ocak 2016, s.335 vd. 84 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

lışma hürriyetinin ihlali suçu; ikinci fıkrada, sömürü ran davranışların hukuka aykırı olduğu, iş ve çalışma suçu; üçüncü fıkrada, sömürü için tedarik, sevk veya hürriyetini ihlal ettiği hususunda hiçbir tereddüt bu- nakletme suçu; dördüncü ve son fıkrada ise, ücreti de- lunmamaktadır. Bu bağlamda kanaatimizce, mobbing ğiştirmeye veya sözleşmeye aykırı koşullar altında an- oluşturan davranışlar sonucunda işçinin psikolojik laşmaya zorlama ile işin durmasına veya sona ermesi- olarak yıpratılıp işten ayrılmak zorunda bırakılması ne neden olma suçu114. Bu bağlamda, konumuzla ilgili durumunda iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçunun olarak yalnızca 117. maddenin birinci fıkrasında ifade oluşacağını söyleyebiliriz. edilen iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu üzerinde durulacaktır. Sonuç Söz konusu suç ile korunması amaçlanan hukuk- Mobbing, bir işyerinde çalışanlara yönelik olarak sal değer, kişilerin her türlü cebir, şiddet ve tehditten işveren tarafından, hukuk düzeninin öngörmediği ve uzak bir ortamda çalışabilmeleri, iş ve sanatlarını icra bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdurun ge- edebilmeleri, böylelikle toplumsal menfaatin temini nel kişilik hakkını, onurunu veya sağlığını ihlal eden bir ve ekonomik çalışma düzeninin korunmasıdır. Ayrıca amaca ulaşmak için sürekli ve sistematik olarak ger- bu suç tipi ile, bireysel çalışma özgürlüğünün de ko- çekleştirilen, birbiriyle bağlantılı veya birbirini tamam- runmak istediğini söyleyebiliriz115. layan yıldırma, güçlük çıkarma ve ayrımcılığa hizmet İş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu neticeli bir eden davranış biçimleridir. suçtur. Bu nedenle, bu suçun tamamlanabilmesi için Tanımdan da anlaşılacağı üzere, mobbingden söz yalnızca hareketin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, edilebilmesi için davranışların sistematik olması, bu aynı zamanda neticenin de gerçekleşmiş olması ge- davranışların birbiriyle bağlantılı olması, bu davranış- rekmektedir. Bu suçun neticesini, iş ve çalışma hürri- ların mağdurun genel kişilik hakkını, onurunu veya yetinin ihlali oluşturmaktadır116. sağlığını ihlal eden bir boyuta ulaşmış olması ve ayrıca Bu suçun hareket unsurunu, iş ve çalışma hürriye- bu davranışların yıldırma, güçlük çıkarma ve ayırımcı- tini ihlal etmek amacıyla, cebir veya tehdit kullanılma- lığa hizmet etmesi gerekir. sı ya da hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulma- Mobbing, günümüzde çalışma yaşamından kay- sı oluşturmaktadır. Cebir veya tehditten ne anlaşılması naklanan ve sıklıkla rastlanılan bir risk haline gelmiştir. gerektiği konusunda bir tereddüt olmamasına karşın, İş Kanunu’nda doğrudan mobbingi düzenleyen açık hukuka aykırı başka bir davranış ile neyin kastedilmek bir hüküm yoktur. Konu hakkında açık bir kanuni dü- istendiği hususu belirsizdir. Doktrinde, hukuka aykırı zenlemeye 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürür- başka bir davranış ile kastedilmek istenenin, cebir ve lüğe girmesiyle kavuşulmuştur. tehdit dışında kalan her türlü hareket olduğu ifade TBK m.417 uyarınca işçinin kişiliğini koruma yü- edilmektedir117. kümlülüğü altındaki işverenin korumakla yükümlü Kanaatimizce, 117. maddede ifade edilen “huku- olduğu değerlere hukuka aykırı müdahaleden ken- ka aykırı başka bir davranış” ifadesinin içerisine mob- disinin de kaçınması gerektiği açıktır. Psikolojik tacize bing oluşturan davranışların dahil edilmesinde hiçbir karşı işçinin korunması gereğinin kanun düzeyinde sakınca bulunmamaktadır. Zira, hukuka aykırı başka açıkça zikredilmesi isabetlidir. Bu düzenleme, özellikle bir davranışın mutlaka suç oluşturması şart değildir, işçinin yaşamı, beden bütünlüğü ve sağlığı dışındaki önemli olan bu davranışın hukuka aykırı olmasıdır. kişilik değerlerine saldırı halinde tazminata hükmedil- Daha önce de ifade edildiği üzere, mobbing oluştu- mesi bağlamında kolaylaştırıcı bir etkiyi beraberinde getirmektedir. Kişilik değerlerine saldırı söz konusu 114 Ersoy, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali, s.344. olduğunda işçinin derhal fesih hakkının doğacağı 115 Ersoy, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali, s.347 ve dn.43’teki noktasında kuşku yoktur. Özellikle İş Kanunu m.24/II,d yazarlar. 116 Ersoy, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali, s.357. hükmündeki düzenlemenin mobbing durumunda da 117 Ersoy, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali, s.355. uygulanması gerekir. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 85 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

Mobbing niteliğindeki işveren davranışı, ayrımcılık iddiasındaki işçinin, ispat yüküne dair TMK m.6’daki oluşturan ve işverenin eşit davranma borcuna aykırılık genel kurala istisna getiren İş Kanunu m.5/son hük- teşkil eden bir davranıştır. münden yararlanması gerekir Mobbing yapan işveren aynı zamanda İş Kanunu Mobbing oluşturan davranışlara karşı mağdurun m.5 bağlamında ayrımcılık yasağını da ihlal etmekte- gerek özel hukuk enstrümanlarıyla gerek TCK’daki dir. Bu bağlamda mobbinge maruz kalan işçi İş Kanun suçlar vasıtasıyla himaye edilmesinin yeterli bir hukuki m.5/IV’de düzenlenen tazminatı isteyebileceği gibi koruma sağladığını, bu nedenle mobbing oluşturan aynı zamanda ispat kolaylığı getiren İş Kanunu m.5/ davranışların ceza hukuku tarafından yaptırım altına son hükmünden de yararlanabilecektir. alınmasını gerektiren bir haksızlık oluşturmadığını, Kanaatimizce tartışmalara son verilebilmesi bakı- başka bir ifadeyle mobbingin bağımsız bir suç tipi mından İş Kanunu’nun konuyla ilgili olabilecek 5, 24, olarak düzenlenmesine gerek olmadığını düşün- 25. maddelerinde gerekli değişiklikler yapılmalı ve ko- mekteyiz. Ayrıca, hangi davranışların mobbing olarak nuyu açıkça düzenleyen hükümler getirilmelidir. kabul edileceği konusunda doktrinde bile büyük bir Mobbing oluşturan davranış aynı zamanda dü- tartışma mevcutken, genel bir düzenlemeyle mob- rüstlük kuralının ihlalini (hakkın kötüye kullanılmasını) bingi suç olarak kabul etmenin kanunilik prensibinin de oluşturmaktadır. sonuçlarından birisi olan belirlilik ilkesine (Lex Certa) Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanununun de aykırılık teşkil edeceğini düşünmekteyiz. kişiliğin korunmasına ilişkin genel düzenlemeleri olan Mobbing oluşturan davranışlar neticesinde mey- TMK m.23-25; TBK m.27/I ve 58’dir. TMK m.23 ve TBK dana gelebilecek bazı suç tipleri çalışmamızda ele m.27/I, kişinin kendi hukuki işlemleriyle kişilik değerle- alınmıştır. Bu suç tiplerine örnek olarak, intihara yön- rini başkalarının müdahalesine açabilme sınırını belir- lendirme suçunu, kasten yaralama suçunu, eziyet lerken, TMK m.24, 25 ve TBK m.58 ise kişisel değerlere suçunu, cinsel saldırı ve cinsel taciz suçunu, kişilerin yönelen hukuki işlem dışı saldırılara karşı koruma sağ- huzur ve sükununu bozma suçunu, hakaret suçunu, iş lamaya yönelik düzenlemeler içermektedir. ve çalışma hürriyetinin ihlali suçunu göstermek müm- Mobbing oluşturan davranış, iş sağlığı ve güven- kündür. liği açısından da risk oluşturuyorsa; bu durumda işçi 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. mad- KAYNAKÇA desindeki prosedürü izleyecektir. Ancak mobbing her • Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Türk Medeni durumda işyerinde iş sağlığı ve güvenliği bakımından Hukuku, Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, işçinin fiziksel ve ruhsal sağlığını bozucu yakın, acil ve 4. Bası, İstanbul 2002. hayati bir tehlike olarak değerlendirilemez. İşveren, koruma ve gözetme borcunu ihlal ederse • Arpacı, Abdülkadir, Kişiler Hukuku, Gerçek Ki- işçi İş Kanunu m.24/II uyarınca iş sözleşmesini haklı şiler, İstanbul 2000. nedenle feshedebilir. İşçinin iş sözleşmesini haklı ne- • Bakırcı, Kadriye, İş Hukuku Açısından İşyerinde denle feshetmesine neden olan ve aynı zamanda kişi- Cinsel Taciz, İstanbul 2000. lik hakkını zedeleyen davranışın süreklilik göstermesi • Baldry, Anna Costanza/Farrington, David P., halinde altı iş günlük hak düşümü süresi başlamaya- “Bullies and Delinquents: Personal Characte- caktır. ristics and Parental Styles”, (2000) Journal of Mobbing mağdurunun uygulamada en çok kar- Community & Applied Social Psychology, 10. şılaştığı sorun, ispat sorunudur. Mobbingin işverenin eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasağıyla sıkı bağ- • Baş, Nesrin/Oral, E. Timuçin, “Mobbing Dav- lantı içinde olduğunu mobbing niteliğindeki davra- ranışı ve Kişilik Özellikleriyle İlişkisi”, İstanbul nışların ayrımcılık yasağının nitelikli ihlali olarak algı- Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: landığı göz önüne alındığında, mobbinge uğradığı 11, Sayı: 21, Bahar 2012/1. 86 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

• Bourbonnais, Renee/Jauvin, Natalie/Dussault, linin ve Borca Aykırılığın Bir Türü Olarak İşye- Julie/Vezina, Michel, “Psychosocial Work Envi- rinde Psikolojik Taciz, GÜHFD, C. XI, S. 1-2, Yıl. ronment, Interpersonel Violence at Work and 2007. Mental Health among Correctional Officers”, • Demircioğlu, Huriye Reyhan, Kişilik Hakkı İh- International Journal of Law and Psychiatry, lalinin ve Borca Aykırılığın Bir Türü Olarak İş- Volume 30, Issues 4-5, July-October 2007. yerinde Psikolojik Taciz, GÜHFD, C. XI, S. 1-2, • Bozbel, Savaş/Palaz, Serap, “İşyerinde Psikolo- 2007. jik Taciz (Mobbing) ve Hukuki Sonuçları”, TİSK • Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku, Akademi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2007/1. Cilt II, Kişiler Hukuku, 7.bası, İstanbul 2004. • Branch, Sara/Ramsay, Sheryl/Barker, Michelle, • Einarsen, Stale, “Bullying and Harrassment at “Workplace Bullying, Mobbing and General Work and Their Relationships to Work Environ- Harassment: A Review”, International Journal ment Quality-An Exploratory Study”, The Euro- of management Reviews, Vol. 15, 2013. pean Work and Organizational Psychologist, • Cayvarlı, Pelin Esma/Şahin, Semiha, “Akade- (1994). misyen Algılarına Göre Üniversitelerde Psiko- • Einarsen, Stale, “Harrassment and Bullying at lojik Yıldırma: Dokuz Eylül Üniversitesi Örneği”, Work: A Review of The Scandinavian Appro- Yükseköğretim Dergisi 2015, 5(1). ach”, 2000, Aggression and Violent Bhavior, • Centel, Tankut, “Türk Borçlar Kanunu’nda Ge- Vol.5, No.4. nel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması”, SİCİL • Einarsen, Stale/Raknes, Björn Igne, “Harass- İş Hukuku Dergisi, Yıl: 6, S. 24, İstanbul 2011. ment in the Workplace and The Victimization • Centel, Tankut, İş Hukuku: Bireysel İş Hukuku, of Men”, (1997), Violence and Victims, 12. C.I, İstanbul 1994. • Ekonomi, Münir, İş Hukuku: Cilt 1, Ferdi İş Hu- • Cornoiu, Teodora Simona/Gyorgy, Manuela, kuku, İstanbul, 1987. “Mobbing in Organizations Benefits of Iden- • Emine Tuncay Kaplan, “İşverenin Koruma ve tifying the Phenomenon”, Procedia-Social and Gözetme Borcunun Kapsamı”, Kamu-İş İş Hu- Behavioral Sciences 78 (2013). kuku ve İktisat Dergisi: Prof.Dr. Kamil Turan’a • Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Ta- Armağan, C.7, 2003, S.2. lat, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 27. Bası, İs- • Erdem, Mustafa Ruhan/Parlak, Benay, “Ceza tanbul 2014. Hukuku Boyutuyla Mobbing”, TBB Dergisi, Sayı • Davenport, N./Schwartz, R.D./Elliott, G.P., Psi- 88, Yıl: 2010. kolojik Şiddet, İşyerinde Duygusal Taciz (Çev. • Ergin, Hediye, “İşyerinde Psikolojik Tacizin İş Osman Cem Önertoy), Ankara 2003. Hukukunda Ortaya Çıkışı ve Sonuçları”, CHD, • Davenport, Schwartz and Elliott, “Mobbing: Yıl: 4, Sayı: 11, Aralık 2009. Emotional Abuse in the American Workplace”, • Eroğlu, Osman, “Türk Yönetim ve Organizas- Journal of Organizational Change Manage- yon Yazınında Mobbing: Yönetim ve Organi- ment, Vol. 13 Iss: 4. zasyon Kongresi Bildirileri ve Lisansüstü Tezler • Demir, Şamil, “Mobbing Olgusunun Hukuki Üzerine Bir İnceleme”, Eskişehir 2015. Değerlendirmesi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: • Ersoy, Uğur, “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali 67, Sayı: 2, Bahar 2009. Suçu (TCK m.117)”, TAAD, Yıl: 7, Sayı: 24, Ocak • Demircioğlu, Huriye Reyhan, Kişilik Hakkı İhla- 2016. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 87 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

• Ertürk, Abbas/Cemaloğlu, Necati, “Causes of of Practice on Violence and Stress at Work in Mobbing Behavior”, Ankara 2013. Services: A Threat to Productivity and Decent • Ertürk, Şükran, İş İlişkisinde Temel Haklar, Seç- Work (8-15 October 2003) Geneva. kin Yayınları, Ankara 2002. • ILO, Violence at Work, 2006, Introductıon: A • Geisler, Claudius, Zur Vereinbarkeit objektiver Catalyst For Action. Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Sc- • International Labour Organisation, “Violence huldprinzip – Zugleich ein Beitrag zum Frei- at Work: A major workplace problem”, 1 Ja- heitsbegriff des modernen Schuldstrafrechts, nuary 2009, referenced in Australian Industry Berlin 1998. Group (AiG), Submission 59. • Green, Alison, “Can My Boss Do That?”, U.S. • International Labour Organisation, “Violence News & World Report, www.usnews.com, at Work: A major workplace problem”, 1 Ja- 2014. nuary 2009, referenced in Australian Industry • Guerrero, Maria Isabel S., “The Development Group (AiG), Submission 59. of Moral Harassment (or Mobbing) Law in • İlhan, Ümit, “İşyerinde Psikolojik Tacizin (Mob- Sweden and France as a Step Towards EU Le- bing) Tarihsel Arka Planı ve Türk Hukuk Siste- gislation”, Boston College International and minde Yeri”, Ege Akademik Bakış, (2010), Cilt: Comparative Law Review, Volume: 27 Issue: 10 Sayı: 4. 2, Interrelationships: International Economic • Kaplan, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, Yeni- Law and Developing Countries. lenmiş 7. Baskı, Gazi Kitabevi, Ankara 2015, • Gül, Hülya, “İş Sağlığında Bir Psikososyal Risk: s.113vd., 133vd. Mobbing-Psikolojik Yıldırma”, TAF Preventive • Kaplan, Emine Tuncay, “Yen, Türk Borçlar Ka- Medicine Bulletin, 2009, 8(6). nunu Hükümlerine Göre İş İlişkisinde İşçinin • Güzel, Ali/Ertan, Emre, “İşyeri Sendika Tem- Kişilik Haklarının Korunması”, SİCİL İş Hukuku silcisine Yönelik Psikolojik Taciz ve Kötüniyet Dergisi, Yıl: 6, S. 24, Aralık 2011, İstanbul. tazminatı”, Karar İncelemesi, Çalışma ve Top- • Keçelioğlu, Elvan, “Ceza Hukukunda Haksızlık, lum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, S.16, İstanbul, Hareketin ve Neticenin Haksızlığı (Alman Ceza 2008/I. Hukuku Üzerine Bir İnceleme)”, CHD, Yıl: 8, • Güzel, Ali/Ertan, Emre, İşyerinde Psikolojik Ta- Sayı: 21, Nisan 2013. cize Hukuksal Bakış: Avrupa Hukuku ve Karşı- • Kile S., “Health-Endangering Leaders and laştırmalı Hukuk, LEGAL, İş Hukuku ve Sosyal Co-workers”, Oslo 1990. Güvenlik Hukuku Dergisi, 2007, Sayı: 14. • Leymann, Heinz, “Mobbing and Psychological • Helvacı, Serap, Türk ve İsviçre Hukuklarında Ki- Terror at Workplaces” Violence and Victims, şilik Hakkını Koruyucu Davalar, İstanbul 2001. Amerika 1990. • Hoel, Helge/Sparks, Kate/Coope, Cary, “The • Maarit, Vartia, “Bullying at Workplaces Proce- Cost of Violence/Stress at Work”, (2002) Report eding from the International Symposium on Comissioned by ILO. Future Trends in the Changing Working Life”, • Hsiao, Philip, “Power Harrassment: The Tort Helsinki: Institute of Occupational Health, of Workplace Bullying in Japan”, Pasific Basin (1991). Law Journal, Vol.32. • Martin, William/LaVan, Helen, “Workplace Bul- • ILO, Meeting of Experts to Develop a Code lying: A Review of Litigated Cases”, Employ 88 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Psikoloji, Hukuki ve Cezai Boyutuyla Mobbing

Respons Rights J (2010), 22. tingent Workforce in the New Economy”, Aust- • Mayhew, Claire/Chappell, Duncan, “Workplace ralian Journal of Labour Law, vol. 15, 2002. Violence: An Overview of Patterns of Risk and • Özdemir, Erdem, «İşyerinde Cinsel Taciz», Ça- the Emotional/Stress Consequences on Tar- lışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, gets”, International Journal of Law and Psychi- S.11, İstanbul, 2006/4. atry 30 (2007). • Özkul, Burcu/Çarıkçı, İlker H., “Mobbing ve Türk • Meglich-Sespico, Patricia/H.Faley, Robert, De- Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, SDÜİİ- borah Erdos Knapp “Relief and Redress for Tar- BFD, Yıl: 2010, Cilt: 15, Sayı: 1. gets of Workplace Bullying”, Employ Respons • Pélissier, Jean/Auzero, Gilles/Dockés, Emma- Rights J (2007), 19. nuel, Droit du Travail, Dalloz 2012. • Moisan, J./Bourbonnais, Renee/Brisson, Chan- • Petrylaite, Daiva, “International Legal Stan- tal/Gaudet, M./Vézina, Michel/Vinet, A./Grégo- darts of Regulation of Mobbing at Work”, ire, JP, “Job Strain and Psychotropic Drug Use (2011), Issues of Business and Law Volume 3. Among White-Collar Workers”, Work & Stress, • Porteous, Janette, “Bullying at Work-The Legal 1999, 13. Position”, (2002), Managerial Law, Vol. 44 Issue • Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin, İş 4. Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014. • Porto, Grena/Lauve, Richard, “Disruptive Clini- • Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku: Ferdi İş İlişkileri cian Behaviours: A Persistent Threat toPatient I, İstanbul 2012. Safety”, Patient Safety and Quality Healthcare, • Mustafa Alp, “Yeni Borçlar Kanununda Hiz- July/August 2006. met Sözleşmesinin Kuruluşu ve İfasına İlişkin • Poussard, Jale Minibaş, Çamuroğlu, Meltem Hükümler”, İstanbul Barosu ve Galatasaray İdiğ, “İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing)”, İs- Üniversitesinin birlikte düzenledikleri “17. İş tanbul 2007. Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin • Rodin, Judith/Salovey, Peter, “Health Psycho- Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Sempozyumu logy Annual Review of Psychology” 40. Safe 8-9 Haziran 2012. Work Australia “Draft Code of Practice: Ma- • Niedhammer, I./David, S./Degionanni, S., “Oc- naging the Risk of Workplace Bullying” (Draft cupational Physicians Association Between Code of Practice), July 2012. Workplace Bullying and Depressive Symptoms • Sevimli, K. Ahmet, İşçinin Özel Yaşamına Mü- in The French Working Population”, (2006), J dahalenin Sınırları, İstanbul 2006. Psychosom Res. 61. • Sheehan, Michael, “Workplace Mobbing: a • Nolfe, Giovanni/Petrella, Caludio/Blasi, Fran- proactive response”, Avustralya 2004. cesco/Zontini, Gemma/Nolfe, Guiseppe, “Ps- • Soyer, Polat, “Genel Hizmet Sözleşmesine İliş- ychopathological Dimensions of Harassment kin Yeni Borçlar Kanunu Hükümlerinin İş Huku- in the Workplace”, International of Mental He- ku Bakımından Önemi”, İş ve Sosyal Güvenlik alth, Vol. 36, no. 4, Winter 2007-8. Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, • Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay Özde- 15. Yıl Toplantıları, 3/4 Haziran 2011, İstanbul mir, Saibe, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişi- Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyo- ler, İstanbul 2005. nu, Galatasaray Üniversitesi, İstanbul 2012. • Owens, Rosemary, “Decent Work for the Con- • Stansfeld, Stephen, “Work, Personality and

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 89 Doç. Dr. İştar CENGİZ, Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY, Psk. Alper KÜÇÜKAY

Mental Health”, The British Journal of Psychi- Organizational Psychology, 5. atry, Aug 2002, 181 (2). • W. Siebert, “Şahsiyet Haklarıyla İlgili Meseleler”, • Süzek, Sarper, İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel Çev. Bilge Öztan, AÜHFD, C.XXVI, Sayı:1-2, 1969. İş Hukuku), İstanbul 2015 • Yamada, David C., “Workplace Bullying and The • Şimşek, Oğuz, “Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Law: Emerging Global Responses”, (2012). Kavramı ve Korunması”, İzmir 1999, s.1-8 (Yayım- • Yamada, David C., “Workplace Bullying and The lanmamış doktora tezi). Law: U.S. Legislative Developments 2013-2015”, • Tandoğan, Haluk, “Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere (2015). Karşı Korunmasının İşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla • Yavuz, Nihat, Eski ve Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Olan İhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması”, AÜ- Göre Eser ve Hizmet Sözleşmeleri, Ankara 2011. HFD, C.XX, Sayı:1-4, 1963. • Yenisey, Kübra Doğan, “İş Kanununda Eşitlik İlke- • Taşkın, Ahmet, “İşyerinde Mobbingin Ceza Hu- si ve Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Eko- kuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Çalışma ve nomi ve Hukuk Dergisi, S.11 (2006/4). Toplum, 2015/1, Sayı: 44. • Yıldız, Selver/Kılış, İlknur, “Psikolojik Taciz Olgu- • TBMM Kadın ve Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu, suna 4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Bir Bakış”, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Çözüm (2010), Çalışma İlişkileri Dergisi (Journal of La- Önerileri Komisyon Raporu. bour Relations), Cilt :1, Sayı:1. • The Parliament of the Commonwealth of Austra- lia “Workplace Bullying Report”, Canberra 2013. • Tınaz, Pınar, “İşyerinde Psikolojik Taciz”, MESS Mercek, Temmuz 2011. • Tınaz, Pınar/Bayram, Fuat/Ergin, Hediye, Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psiko- lojik Taciz (Mobbing), İstanbul 2008. • Tınaz, Pınar/Gök, Sibel/Karatuna, Işıl, “Türkiye’de İşyerinde Psikolojik Taciz Oranının Ve Türlerinin Belirlenmesi: Bir Ölçek Geliştirme Çalışması”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 2010, 9 (34). • Ulusan, İhsan, Özellikle borçlar Hukuku ve İş Hu- kuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu ve Bundan Doğan Sorumluluk, İstanbul 1990. • Ünal, Canan, Karşılaştırmalı Hukuk Işığında İşye- rinde Psikolojik Tacizin İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma ve Gözetme Borcu Kapsamında Değer- lendirilmesi, İSGHD, 10/37, 2013. • Vartia, Maarit, “The Sources of Bullying - Psycho- logical Work Environment and Organizational Climate”, (1996), European Journal of Work and

90 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı*, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu**

Makale Gönderim Tarihi: 8 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 12 Aralık 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi Öz Asıl işveren alt işveren ilişkisi, uygulamada den aynı gerekçe ile talep edebilmektedir. Acaba kötüye kullanım nedeniyle 4857 sayılı Kanunda bu savunmada olduğu gibi, asıl işveren alt işver- önemli sınırlandırmalara tabi tutulmuştur. Bu sı- en arasındaki rücu ilişkisinde İş Hukuku ilkeleri nırlandırmalara uyulmadan işçi temini amacıyla uygulanabilir mi? Yargıtay’ın işçinin hukuki du- kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işve- rumunu ilgilendiren muvazaanın asıl işveren alt ren işçisi yasa tarafından baştan itibaren asıl işve- işveren arasındaki rücu bakımından bir etkisinin renin işçisi olarak kabul edilmiştir. Açılan davalar- bulunmadığı, somut sözleşmede açık hüküm bu- da ilk başlarda muvazaalı alt işverenler hakkında lunmadığı takdirde BK m. 167’deki eşit paylaşım husumet yokluğundan davanın reddine karar karinesinin uygulanacağı içtihadı isabetli midir? verilmiştir. Ancak Yargıtay’ın son dönemdeki isa- Bu çalışmada belirtilen bu soruların yanıtı aran- betli içtihadında asıl işveren ile birlikte, haksız fiil mıştır. Burada en başta, asıl işveren ile alt işverenin hükümlerine göre muvazaalı alt işveren de BK m. muvazaanın, başka deyişle işçiye karşı haksız fiilin 61 uyarınca müteselsilen sorumlu kabul edilmektedir. birlikte tarafı olduklarından rücu konusunun -asıl Bu içtihadın asıl işveren ile alt işveren arasında- işveren alt işveren ilişkisi hukuka uygun olsun ki Borçlar Hukuku ilişkisinde önemli sonuçları söz ya da olmasın- aynı şartlarda değerlendirilmesi konusudur. Asıl işverenlerin İş Kanunu m. 2 uyarın- gerektiği ve sözleşmelerde açık bir kararlaştırma- ca ödemek zorunda kaldıkları işçilik alacaklarını ya yer verilmediği takdirde, ilişkinin işçi temini ol- rücu için açtıkları davalarda, alt işveren İş Hukuku mayıp işin devri konulu olması nedeniyle, sorum- kapsamında bir sorumluluğu olmadığından rücu luluğun bütünüyle alt işverende olduğu, çıkış hakkı olmadığını savunmaktadır. Tersine kendisi noktası olarak tespit edilmelidir. ödemek zorunda kaldığı tutarları da, asıl işveren-

Anahtar Sözcükler: Asıl işveren- alt işveren ilişkisi, birlikte sorumluluk, rücu.

Recourse Between Principal Employer and Subcontractors Abstract

Principal employer-subcontractor relationship is from the beginning by law. In the filed lawsuits, ini- subjected to significant restrictions under Law num- tially, they were dismissed on the ground of lack of bered 4857 due to abuse in practice. In a principal hostility regarding simulated subcontractors. Howe- employer-subcontractor relationship which is not ver according to the recent judgments of the Court of complied with those restrictions with the intent of Cassation, simulated subcontractor is held jointly liab- employee recruitment, subcontractor’s employee is le with principal employer under tort rules pursuant to accepted as the employee of the principal employer article 61 of Code of Obligations.

*İstanbul Teknik Üniversitesi İşletme Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku; [email protected] **İstanbul Teknik Üniversitesi İşletme Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku; [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 91 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

This judgment has important outcomes in the obli- employer and the subcontractor; unless otherwise is gational relationship between the principal employer provided, share and share alike principle under the and the subcontractor. In the case of principal employ- article 167 of Code of Obligations will be applicable? ers’ recourse for the labour claims which the principal Answers of the aforementioned questions have employer was obliged to pay pursuant to article 2 of been sought in this study. First and foremost, it must Labour Act, subcontractor defends that principal em- be set as starting point that recourse between prin- ployer has no right to recourse on the ground that cipal employer and subcontractor must be evalu- he has no liability under Labour Law. On the contra- ated under the same conditions whether principal ry, subcontractor, demands the payments had to be employer-subcontractor relationship is legal or not, made by himself from the principal employer, based since both principal employer and subcontractor are on the same ground. Are the principals of labour law party to simulation, in another saying, they are joint applicable to recourse between the principal employ- tortfeasors regarding the employee; and unless oth- er and the subcontractor, as in this defence? Is the erwise agreed, liability relies entirely on subcontrac- judgment of the Court of Cassation that the simulation tor for the reason that subject matter of the relation which concerns legal status of the employee, has no is the transfer of the business not the employee re- effect regarding the recourse between the principal cruitment.

Keywords: Principal employer-subcontractor relationship, joint liability, recourse.

I. Giriş da işçilerin ücret ve diğer işçilik haklarını elde edeme- me riskini ortadan kaldırmak üzere asıl işverenlerin Asıl işveren alt işveren ilişkisi uzun yıllardan beri de sorumluluğu kabul edilmiştir1. Bunun yanında asıl Türk İş Hukuku uygulama ve öğretisinin en önemli işverenin, alt işveren işçilerinin emeğinden artı bir de- konularından biridir. Sorunun kaynağı iş güvencesiz, ğer elde ettiği, ayrıca kendi hakimiyet alanı içinde bu daha düşük ücretle, toplu iş sözleşmesi düzeni dışın- işçileri çalıştırdığından hareketle, birlikte sorumlulu- da işçi çalıştırmak maksadı ile kurulan kötüniyetli asıl ğun temellendirildiği de görülmektedir2. işveren alt işveren ilişkileridir. Böyle bir ilişkinin konu- Bahse konu sorumluluğun, birlikte borçluluk tür- su yardımcı işin ya da asıl işin bir bölümünün devri lerinden biri olan müteselsil borçluluk3 olduğu konu- olmayıp uygulamada bordro işverenliği olarak ad- landırılan işçi teminidir. Bu konuda 4857 sayılı Kanun 1 Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 12. Bası, İstanbul, ile atılan önemli adımlara rağmen, gelinen aşamada 2016, s. 172; Nuri Çelik/ Nurşen Caniklioğlu/ Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, kötüye kullanmanın tam olarak ortadan kaldırıldığını İstanbul, 2016, s. 67; Levent Akın, “Yeni Borçlar Kanunu söylemek güçtür. Düzenlemeleri Çerçevesinde Asıl İşverenin Müteselsil Sorumluluğunun Niteliği”, AÜHFD, C. 60, S. 4, 2011, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkra- s. 733; Hande Bahar Aykaç, İş Hukukunda Alt İşveren, sında tanımlanan asıl işveren - alt işveren ilişkisinde, İstanbul, 2011, s. 280; Osman Güven Çankaya/ Şahin Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara, 2006, s. 28. asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili 2 Aykaç, s. 281. olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt iş- 3 Müteselsil borçluluk ve müteselsil sorumluluk kavramlarının sıklıkla birbirinin yerine kullanıldığı vakidir. verenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan Müteselsil sorumluluğun, müteselsil borçluluğun haksız yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu fiil hukukundaki bir görünümü olduğu ve esas itibariyle TBK 61 vd. maddelerinde düzenlendiğine şimdiden tutulmuştur. Burada alt işverenlerin çok defa az ser- işaret etmek isteriz. Bkz. Nurcihan Dalcı Özdoğan, mayeli ve/veya mali yönden güçsüz olmaları karşısın- Müteselsil Sorumluluk, Ankara, 2015, s. 25- 26. 92 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

sunda doktrin4 ve Yargıtay5 hemfikirdir. Buna göre lular arasındaki iç ilişkiye dair esasların tespiti önemlidir. alt işveren işçisinin İş Kanunu m. 2/6 kapsamındaki Bunlar konunun hukuki temellerini oluşturduğu gibi işçilik alacaklarından TBK m. 163 vd. anlamında dış konuyla ilgili davalarda Borçlar Hukuku ile sınırlı bir ilişkide iş sözleşmesinden doğan sorumluluk esasla- değerlendirmeye gidildiği, özellikle alt işveren işçisinin rına göre alt işveren ve kanundan doğan sorumluluk hukuki durumu açısından alt ve asıl işveren ile olan uyarınca asıl işveren birlikte sorumludurlar. İşte bu ilişkinin İş Hukuku yönünden özellikleri üzerinde durul- çalışmanın konusu bakımından sorun, asıl işveren ile madığı Yargıtay kararlarından görülmektedir. alt işveren arasındaki iç ilişkide rücudur. Doğrudan Yargıtay’a göre, “Bu düzenleme (İşK m. 2/6), işçi ala- İş Hukukunun inceleme alanına girmeyen bu konu- cağının güvence altına alınması amacıyla yapılmış olup, nun incelenmesinin önemli olduğunu düşünüyoruz. sadece işçilere karşı bir sorumluluktur. Asıl ve alt işveren Burada sorunun kaynağı, rücu ilişkisinin salt Borçlar arasındaki ilişkide ise İş Hukuku değil, Borçlar Kanunu Hukukunun konusunu mu oluşturduğu, yoksa İş Hu- ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın kuku esaslarının da birlikte dikkate alınıp alınmaya- taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözüm- cağıdır. lenmesi gereklidir” 6. Aşağıda öncelikle müteselsil borçlulukta borç- İş Kanunundaki asıl işveren alt işveren ilişkisine dair lular arasındaki iç ilişkiye dair Borçlar Hukuku hükmün konusundan hareket ile aralarındaki rücu iliş- düzenlemeleri kısaca incelendikten sonra, konu kisinde uygulanamayacağını vurgulayan bir diğer ka- Yargıtay 11., 13. ve 23. Hukuk Dairelerinin karar- rara göre, “Taşeron (yüklenici) ile asıl işveren arasındaki larından hareket ile mevcut uygulama ile olması bir düzenlemeyi içermeyen 1475 sayılı Yasa’nın 1/son gereken bağlamında incelenecektir. maddesinin dava konusu olaya uygulanması mümkün olmayıp, bu itibarla, uyuşmazlığın, davacı ile davalı ara- II. Borçlar Hukukunda sındaki sözleşme hükümlerine göre, çözümlenmesi ge- rektiğinden, TBK’nın 167. maddesinin de uygulanması Müteselsil Borçluluk söz konusu olmayacaktır. Zira, yüklenici ile işveren ara- Asıl işveren alt işveren arasındaki rücu ilişkisi bakı- sında imzalanmış olan sözleşme hükümleri ve eklerine 7 mından, en başta Borçlar Kanununun müteselsil borç- göre, bu tür ihtilaflardan yüklenici sorumludur” . Yargıtay’ın konuyla ilgili uygulamasını genel hatla- 4 Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, Ankara, 1986, s. 120; Talat rı ile yansıtan bu iki karardan iki çıkarımda bulunmak Canbolat, Türk İş Hukukunda Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkileri, mümkündür: Asıl işveren alt işveren ilişkisini düzenle- İstanbul, 1992, s. 71; Çankaya/ Çil, s. 29; Ünal Narmanlıoğlu, “Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinden Doğan Sorumluluklar”, yen İş Kanunu hükmünün iç ilişkide rücunun kapsamı Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, bakımından hiçbir belirleyiciliği yoktur ve tamamlayıcı İstanbul, 2008, s. 69; Ercan Akyiğit, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşverenlik, Ankara, 2011, s. 69; Aykaç, s. bir hukuk kuralı olarak TBK m. 167 asıl işveren ile alt iş- 283; Akın, s. 733; İbrahim Aydınlı, Türk İş Hukukunda Alt veren arasında rücu bakımından bütünüyle serbest ha- İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Geliştirilmiş reket edilebilecek bir alan tanımaktadır. ve Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2012, s. 219; Hamdi Mollamahmutoğlu/ Muhittin Astarlı/ Ulaş Baysal, İş Hukuku, Acaba bu bakış açısı her durumda isabetli midir? Bu Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara, 2014, s. 224; Öner Eyrenci/ Savaş Taşkent/ Devrim Ulucan, Bireysel soru üzerinde durmadan önce, konunun Borçlar Huku- İş Hukuku,7. Baskı, İstanbul, 2016, s. 38; Süzek, s. 172; Çelik/ ku yönüyle incelenmesinden, özellikle “borçlular ara- Caniklioğlu/ Canbolat, s. 68; Kenan Tunçomağ/ Tankut sındaki hukuki ilişkinin niteliği”ne vurgu yapan TBK m. Centel, İş Hukukunun Esasları, 8. Baskı, İstanbul, 2016, s. 56. 5 Bkz. Yarg.13.HD, 16.11.2015, E. 2015/25618, K. 167 hükmünün haklı bir soru işaretine neden olduğuna 2015/33180; Yarg.23.HD, 22.06.2015, E. 2014/6532, K. işaret etmek isteriz. 2015/4784; Yarg.13.HD, 22.12.2015, E. 2015/34172, K. 2015/37504; Yarg.13.HD, 25.01.2016, E. 2014/44232, K. 2016/1391, Legalbank Elektronik Hukuk Bankası (www. 6 Yarg.13.HD, 19.01.2016, E. 2015/28048, K. 2016/878. legalbank.net). Aşağıda kaynak gösterilmeksizin atıfta Benzer yönde aynı Daire, 15.09.2015, E. 2014/22552, K. bulunulan Yargıtay kararları adı geçen veri bankasından 2015/26967 alınmıştır. 7 Yarg.23.HD, 08.06.2016, E. 2014/6540, K. 2016/4393. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 93 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

1. Sorumluluğun Niteliği (Dış İlişki) bağlamda 818 sayılı BK zamanında yapılan tartışmala- rın12 büyük ölçüde anlamını yitirdiğini söylemek yanlış Müteselsil borçluluk, kısmi borçluluktan farklı olarak olmayacaktır. borçluların borcun tamamından sorumlu olduğu, alacak- lının da borcun tamamını borçluların her birinden talep Her bir borçlunun borcun tamamından sorumlu ol- edebildiği; ancak borçlulardan birinin ifasıyla borcun sona ması, alacaklının dilediği borçluya başvurma imkânına erdiği bir borç ilişkisidir8. Alacaklı borçluların birinden, bir- sahip olması yönüyle müteselsil borç ilişkisinde ala- kaçından ya da tamamından borcun ifasını isteme hu- caklının hukuki durumunu güçlendirir13. Buna karşılık, susunda seçim hakkına sahiptir9. alacaklının seçim hakkı dikkate alındığında, özellikle Tali borçtan farklı olarak borçlular arasında öncelik borçlulardan yalnız birinin ifa talebine muhatap olma sonralık ilişkisinin bulunmaması, bu ilişkinin karakteristi- ihtimali düşünülünce, borçlular açısından oldukça de- 14 ğidir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisindeki birlikte sorum- zavantajlı bir durum yaratır . Bu sebeple, borcun ta- luluk hükmü ile işçinin korunması amaçlandığından, asıl mamını ifa eden müteselsil borçlunun birlikte sorumlu 15 işverenin öncelikle alt işverene başvurulması gerektiği olduğu diğer borçlulara rücu imkânı tanınmıştır : “Ken- yönünde bir def’i hakkı düşünülemez. Yine uygulamada disine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, öde- sıklıkla rastlanılan asıl işverenin, hak edişleri alt işverene diği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. eksiksiz ödediğinden bahisle, işçilere karşı herhangi bir Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında 16 sorumluluğunun bulunmadığı savunmasının hukuken rücu edebilir” (TBK m. 167/2) . Üstelik sözü edilen rücu bir değeri bulunmamaktadır. İşte işçi açısından böyle hakkı TBK m. 168 gereği halefiyetle desteklenmiş du- 17 nitelikli bir korumayı sağlayacak birlikte borçluluk türü, rumdadır . Buna göre, diğerlerine rücu hakkına sahip müteselsil borçluluktur. olan borçlulardan her biri, ifa ettiği miktar oranında ala- caklının haklarına halef olur. Müteselsil borçluluk, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanu- nunun 162 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun 2. Borçlular Arasında Rücu Şartları konuyu iradi ve kanuni müteselsil borçluluk olmak (İç İlişki) üzere iki şekilde ele almıştır. Önemle vurgulamak ge- Borçlular arasında rücunun temel şartı, alacaklının rekir ki, asıl işveren ile alt işveren arasındaki müteselsil tatmin edilmesidir18. Alacaklının salt bir ihtarname ile sorumluluk doğrudan kanundan doğduğundan, işçi ifa talebinde bulunmuş, icra takibi başlatmış ya da aleyhine aksinin kararlaştırılması mümkün değildir10. Di- dava açmış olması yeterli olmayıp borcun fiilen öden- ğer yandan eksik teselsül - tam teselsül ayrımının 6098 miş olması gerekir19. İfa yanında borcu sona erdiren sayılı Kanun ile kaldırıldığına da işaret etmek isteriz11. Bu hallerden olarak takasın da bu sonucu doğuracağı be- lirtilmelidir20. Kısmi ifanın söz konusu olduğu hallerde 8 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Ankara, 2014, s. 1197. Ayrıca bkz. Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara, 1971, s. 25; Selahattin Sulhi Sempozyumu (Makaleler, Tebliğler), İstanbul, 2013, s. 23. Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğlu/ Atilla Altop, 12 Bu tartışmalar için bkz. Akın, s. 743 vd.. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s. 285; 13 Müteselsil borçluluğun bir nevi kişisel teminat olduğu M. Kemal Oğuzman/ M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel yönünde bkz. Kadir Berk Kapancı, Birlikte Borçlulukta Hükümler C. II, İstanbul, 2013, s. 452; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlular Arası İlişkiler, 2. Tıpkı Bası, İstanbul, 2015, s. 25. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 17. Bası, 14 Kapancı, s. 25; Pierre Tercier/ Pascal Pichonnaz/ H. Murat Ankara, 2013, s. 741; Haluk Nami Nomer, Borçlar Hukuku Develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 13. Bası, İstanbul, 2016, s. 502. 2013, s. 346; Dalcı Özdoğan, s. 25. 15 Oğuzman/ Öz, s. 474 vd.; Kapancı, s. 25; Tercier/ 9 Dalcı Özdoğan, s. 50. Pichonnaz/ Develioğlu, s. 502. 10 Canbolat, s. 71; Narmanlıoğlu, s. 67; Murat Engin, “Asıl 16 Dalcı Özdoğan, s. 87; Emine Koçano Rodoslu, Rücu İşveren- Alt İşveren İlişkisinde Birlikte Sorumluluğun Hakkı, Ankara, 2016, s. 12. Kapsamı”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2008 Yılı 12. 17 Koçano Rodoslu, s. 14-15. Halefiyetle rücu arasındaki Toplantı Notları, İstanbul, 2009, s. 19; Dalcı Özdoğan, s. ilişki için bkz. Ahmet Kılıçoğlu, Türk Borçlar Kanununda 60. Kanuni Halefiyet, Ankara, 1979, s. 14. 11 Çiğdem Kırca, “6098 Sayılı Borçlar Kanunu ile Müteselsil 18 Eren, s. 1210; Kapancı, s. 389; Koçano Rodoslu, s. 66. Sorumluluk Konusunda Getirilen Yenilikler”, Yeni 19 Eren, s. 1213; Dalcı Özdoğan, s. 89. Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu 20 Koçano Rodoslu, s. 66. 94 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

ise, müteselsil borçlunun yalnızca iç ilişkideki payını Benzer şekilde, eşit paylaşım ilkesinin doğrudan aşan kısmının rücuya imkân vereceği unutulmamalı- kanun tarafından dışlanması da söz konusu olabilir. dır21. Bu yönde sıklıkla karşılaşılan bir hal, birden çok kim- Öte yandan alacaklının borçlulardan birini ibra et- senin ortak kusurla veya farklı sebeplerle aynı zararın tiği durumlarda TBK 166. maddesinin son fıkrası uya- meydana gelmesine sebep olmalarıdır. Böyle bir du- rınca diğer borçluların ibra edilen borçlunun iç ilişki- rumda tazminatın müteselsil borçlular arasında pay- deki borca katılma payı oranında borçtan kurtarılmış laştırılmasında, bütün durum ve koşulların, özellikle olacağı düşünülecek olursa, ibra edilen borçluya rücu onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlı- edilemeyeceği sonucuna ulaşılmalıdır22. ğının ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğunun göz önünde tutulacağını öngören TBK’nın 62. maddesi İkinci ve asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu uygulama alanı bulur27. Bu durumda hâkim, takdir ilişkisi bakımından daha da önemli olan şart, alacak- hakkını TMK m. 4’deki ölçülerde kullanarak iç ilişkide- lıya yapılan ödemenin ödemede bulunan borçlu için ki sorumluluğu farklı takdir edebilecektir28. iç ilişkide sorumlu olduğu paydan fazla olmasıdır23. Bu hususta TBK 167/1, “aksi kararlaştırılmadıkça” şek- Bunun yanında işin niteliği de iç ilişkide farklı bir linde başlayan bir tamamlayıcı hukuk kuralına yer paylaşımı gerektirebilir. Zira bu çalışmanın konusu vermiştir. Buna göre borçlulardan her biri, alacaklıya bakımından önemli olarak, müteselsil borçlulardan yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorum- her birinin alacaklı ile olan ilişkisindeki menfaati aynı 29 ludur, iki hal hariç: Taraflar arasında aksine açık bir ka- olmayabilir . Birden fazla borçlulardan birinin müte- rarlaştırmanın varlığı ve borçlular arasındaki hukuki selsilen borç altına girmekte hiçbir menfaati yoksa ilişkinin niteliğinden aksinin anlaşılması. veya borçlulardan biri karşı edimden tek başına ya da diğer borçludan daha fazla yararlanıyorsa, bu hal- Başka deyişle eşit paylaşım ilkesi olarak ifade edi- lerde eşit paylaşım ilkesinin geçerli olacağını kabul len bu karine24, tarafların aralarındaki ilişkide farklı bir etmek hakkaniyete aykırı olacaktır30. oran belirlediği veya böyle bir belirleme söz konusu olmasa bile, işin niteliğinin farklı bir paylaşımı zorun- Son olarak belirtmek gerekir ki TBK 164/2 gereği, lu kıldığının ispatı ile çürütülebilir. ortak savunma ve def’ileri ileri sürmeyen müteselsil borçlu rücu hakkına sahip değildir31. Gerçekten müteselsil borç ilişkisinde borçlu tarafı oluşturan kişiler, çok istisnai hallerde tesadüfen bir Rücu talebinde bulunacak olan müteselsil borçlu, araya gelmişlerdir25. Sıklıkla karşılaşılan, bu kişilerin alacaklıya yaptığı ödeme ile iç ilişkide sorumlu oldu- arasında mevcut bir hukuki ilişkinin varlığı ve bu ğu değer arasındaki farkın iadesinden başka faiz ve 32 ilişkinin iç ilişkideki sorumluluğu düzenlemiş olma- diğer masraflarının da karşılanmasını talep edebilir . sıdır. Bu açıdan müteselsil borçlular kendi aralarında anlaşmak suretiyle TBK m. 167/1’de öngörülen eşit III. Müteselsil Borçlular Olarak paylaşım ilkesini dışlayarak sorumluluğu dağıtabi- lecekleri gibi, içlerinden yalnızca birinin borcun ta- Asıl İşveren ile Alt İşveren mamından sorumlu olacağını da kararlaştırabilirler. Arasında Borcun Paylaşımı Hemen belirtelim bu yöndeki anlaşma, müteselsil borçluluğun doğumundan önce yapılabileceği gibi 1. Açık Kararlaştırma sözü edilen anlaşmanın borcun doğumundan sonra Yukarıda işaret edildiği üzere Yargıtay kanundan yapılmasına da bir engel bulunmamaktadır26. doğan müteselsil borçlular olarak asıl işveren ile alt iş-

21 Dalcı Özdoğan, s. 90. 27 Koçano Rodoslu, s. 116. 22 Eren, s. 1214; Nomer, s. 347; Dalcı Özdoğan, s. 91. 28 Eren, s. 1210; Oğuzman/ Öz, s. 476. 23 Dalcı Özdoğan, s. 91. 29 Akıntürk, s. 211. 24 Dalcı Özdoğan, s. 100. 30 Akıntürk, s. 211. 25 Akıntürk, s. 207. 31 Kapancı, s. 182; Dalcı Özdoğan, s. 91. 26 Dalcı Özdoğan, s. 100. 32 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Kapancı, s. 421 vd. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 95 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

veren arasındaki rücu bakımından, İş Kanunu m. 2/6 olduğunun kabulü gerekir”35 değerlendirmesinde bu- düzenlemesini hiç dikkate almadan, aralarındaki hukuki lunmaktadır. ilişkiyi kuran başta eser olmak üzere Borçlar Hukuku söz- Buna göre asıl işveren ile alt işveren arasındaki hu- leşmesinde yer alan hükümlere mutlak değer vermek- kuki ilişkiyi kuran Borçlar Hukuku sözleşmesinde alt iş- te; somut kararlaştırmanın bulunmadığı hallerde de veren işçilerinin İş Kanunu m. 2/6 kapsamındaki işçilik Kanundaki eşit paylaşım karinesini işletmektedir. Buna alacaklarından münhasıran alt işverenin sorumlu oldu- göre Yargıtay, asıl işveren ve alt işveren arasındaki rücu ğunun ya da asıl işverenin alt işveren işçisine İş Kanunu ilişkisi bakımından TBK m. 167’deki “borçlular arasındaki m. 2/6 uyarınca olası bir ödemesi durumunda alt işve- hukuki ilişkinin niteliği” üzerinde durmaksızın, taraflar rene rücu hakkının açıkça kararlaştırıldığı durumda, bu arasındaki hukuki ilişkiyi kuran sözleşme ve eklerinde kararlaştırma TBK m. 167 uyarınca geçerli olup, iç ilişkide konuyla ilgili özel bir hükmün olup olmadığından hare- sorumluluğun sınırını oluşturur. ket etmektedir. Konuyla ilgili taraflar arasındaki sözleşme hükümleri- Bu hususu asıl işverenin alt işverene rücu yönüyle ele nin değerlendirilmesinde, asıl işverenin ve alt işverenin alan bir karara göre, “Dava konusu olayda da taraflar ara- sözleşmeden doğan borç ve yükümlülüklerinin sayıl- sında asıl işveren- alt işveren ilişkisi mevcut olup, davacı dığı hükümler, iç ilişkide TBK m. 167 anlamında aksine ve hükmü temyiz eden davalı ... arasındaki hizmet söz- bir kararlaştırma olarak kabul edilmemektedir. Örneğin leşmesi ve eki olan şartnamelerde, dava konusu tazmi- “Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde dava- nattan tümüyle yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin lı yüklenici şirketlerin dava dışı işçinin kıdem tazminatı açık bir düzenleme bulunmadığından, dava dışı işçiye alacağından sorumlu olduklarına dair hüküm bulunma- yapılan ödeme nedeniyle davalı ...’ın kendi dönemi ile dığı anlaşılmakla, ... her bir yüklenicinin sorumlu oldu- sınırlı olmak üzere, davacı ... ile yarı oranda sorumlu ol- ğu döneme ilişkin kıdem tazminatının yarısından asıl duklarının kabulü gerekir” 33, 34. işveren konumundaki davacının, diğer yarısından davalı 36 Yüksek mahkeme, konuyla ilgili kararlarının hemen yüklenicilerin sorumlu olduğu gözetilmelidir” . hemen tamamında “tarafların serbest iradeleri ile dü- Yargıtay, kamu ihale mevzuatı kapsamında geçen zenlediği bu sözleşme hükümleri bağlayıcıdır” tespiti- Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenici, çalıştırdığı ne yer vermektedir. Bunu destekler biçimde, “tacir olan işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir iş kolu veya meslek- davalının (yüklenicinin) çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik te aynı tipteki bu iş için mevzuatta kabul edilenlerden dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı kurumun almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alın- şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edil- dığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu memiş olması halinde yüklenici, en yakın ve en uygun bir bölgedeki iş kolu veya meslekteki aynı tip bir iş için 33 Yarg.13.HD, 02.02.2016, E. 2015/19323, K. 2016/2426. mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan 34 Tersine alt işverenin asıl işverene rücu talepli bir ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır.” davaya ilişkin kararda da, “halde tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme hükümleri hükmünü (m. 38), asıl işveren ile alt işveren arasındaki tarafları bağlayacağından, iç ilişki itibariyle, dava dışı rücu ilişkisini düzenleyen bir hüküm olarak kabul et- işçiye yapılan ödemeden davacı ve davalı Kurumun memektedir. Yargıtay’a göre, bu hüküm “çalışanların fiili yarı yarıya sorumlu olduklarının kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu durumda ‘davacının alt işveren işçilik ücretleri ile ilgili özlük haklarına ilişkindir” 37, başka olarak ödemiş olduğu miktarın 1/2’sini davalıdan rücuen deyişle yüklenici alt işverenin istihdam edeceği işçileriy- tahsilini talep etmiş olduğu’ iş bu davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan hususlar göz ardı edilerek, ‘davacı tarafından ödenen işçi 35 Yarg.13.HD, 20.06.2012, E. 2012/6197, K. 2012/16178. alacaklarından tarafların müteselsilen sorumlu oldukları 36 Yarg.13.HD, 23.11.2015, E. 2015/32903, K. 2015/34139. ve bu sorumluluğun da eşit oranda olması gerektiği’ 37 Yarg.13.HD, 22.12.2015, E. 2015/341725, K. 2015/37504. belirtilmek suretiyle yazılı şekilde davanın kabulüne Yargıtay 23. Hukuk Dairesi de, aynı hükmü benzer karar verilmiş olması ... bozmayı gerektirir” Yarg.13.HD, nitelikte değerlendirmektedir (22.06.2015, E. 2014/6532, 04.03.2014, E. 2013/31033, K. 2014/5901. K. 2015/4784). 96 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

le ilgili ücret ve diğer çalışma koşullarıyla ilgili uymayı daki sözleşmeye dayanılarak sorumluluğun muvazaalı taahhüt ettiği koşullardır. alt işverene yüklendiğinin kabulünün, “hakkaniyete uygun olmadığı gibi sözleşmeyle sorumluluk kuralına da 2. Eşit Paylaşım Karinesi uygun olmadığı” görüşü bildirilmiştir. İç ilişki bakımından asıl işveren ile alt işveren arasın- daki Borçlar Hukuku sözleşmesinde açık bir kararlaştır- 3. Sorumluluğun Belirlenmesinde Asıl manın bulunmadığı durumda ise, Yargıtay doğrudan İşveren Alt İşveren İlişkisinin Konusu eşit paylaşım ilkesini işletmektedir. Yüksek Mahkeme Ulaşabildiğimiz Yargıtay kararlarından hiçbirinde İş bu uygulamasında, asıl işveren alt işveren ilişkisinin İş Kanunu m. 2’nin gereği müteselsil borçlular olarak asıl Kanunu m. 2’deki unsurlar bakımından geçerli olup ol- işveren alt işveren arasındaki rücu ilişkisinde “borçlular maması arasında bir fark gözetmemekte, muvazaa ya arasındaki hukuki ilişkinin niteliği” üzerinde durulma- da asıl işin bir bölümünün alt işverene devrine dair sınır- mış; konu taraflar arasındaki Borçlar Hukuku sözleşme- landırmaya uyulmaması nedeniyle alt işveren işçisinin sinde somut bir kararlaştırma varsa buradaki, yoksa TBK baştan itibaren asıl işveren işçisi kabul edildiği durum- m. 167’deki eşit paylaşım karinesine göre ele alınmıştır. larda dahi, işverenlerin birbirlerine rücu bakımından Bize göre asıl işveren alt işveren ilişkisi bağlamında TBK aralarındaki sözleşme hükümlerini esas almakta, rücu m. 167 uyarınca yapılacak bir değerlendirmede taraflar konusunda bir sözleşme hükmünün bulunmadığı hal- arasındaki hukuki ilişkinin niteliği göz ardı edilmeyecek lerde de eşit paylaşım karinesini işletmektedir. derecede önemlidir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu Yargıtay’ın İş Kanunu m. 2/6’da asıl işveren alt işveren ve taraflar arasındaki rücu bakımından özel bir kararlaş- arasındaki rücu ilişkisine dair bir kural olmadığı, düzen- tırmanın bulunmadığı bir olaya ilişkin verilen kararda, lemenin işçinin hukuki durumu, başka deyişle dış ilişki “Hal böyle olunca tacir olan davalıların çalıştırdıkları işçi- ile sınırlı olduğu tespitine katılmamak mümkün değil- lerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorum- dir. Yine göz ardı edilemeyecek bir gerçek, TBK m. 167 lu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, düzenlemesinin “aksi kararlaştırmadıkça” ifadesi ile sa- davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza bit olduğu üzere emredici değil, tamamlayıcı bir hukuk etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların kaynağı olduğudur40. Buna göre en azından İş Kanunu yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir”38. Bura- m. 2/6 hükmüne uygun asıl işveren alt işveren ilişkile- dan hareket ile Yargıtay’ın İş Kanunu m. 2 kapsamında rinde, alt işveren işçisinin işçilik alacaklarından münha- muvazaa ile asıl işin devrine dair sınırlandırmayı işçinin sıran alt işverenin ya da uygulama açısından gerçekçi hukuki durumu ile sınırlı olarak ele aldığını, geçersizlik olmamakla birlikte münhasıran asıl işverenin sorumlu yaptırımını asıl ve alt işveren arasındaki hukuki ilişkiye olacağı, bu kararlaştırmanın aksine İş Kanunu m. 2/6 teşmil etmediğini söylemek hatalı olmayacaktır. uyarınca ödeme yapmak zorunda kalan tarafın diğer taraftan ödediği tutarı tümüyle rücu edebileceği yolun- Yargıtay 23. Hukuk Dairesi muvazaalı asıl işveren- alt da bir kararlaştırma geçerlidir. işveren ilişkisinde asıl işverenin alt işverene rücu dava- sında, benzer yönde “Davacıyı işveren konumundan Ancak bu şekilde açık bir kararlaştırmanın bulun- çıkarmak için yapılan muvazaa, taraflar arasında söz- madığı halde TBK m. 167’deki eşit paylaşım karinesinin leşme hükümlerinin uygulanmasında davacının rücu uygulanması mutlak olmamalıdır. Yukarıda altı çizildiği talebini engelleyici bir etkiye sahip değildir.” görüşün- üzere, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklı ile dedir39. Karara karşı yazılan muhalefet görüşünde, asıl olan ilişkisindeki menfaatin aynı olmadığı durumlarda, işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu halde aksine bir kararlaştırma bulunmasa bile eşit paylaşım asıl işverenin gerçek işveren olarak muvazaalı alt işve- karinesi uygulanmayabilecektir. Borçlar Hukuku öğre- renden rücu talep hakkı olamayacağı, taraflar arasın- tisinde ifade edildiği üzere, birden fazla borçlulardan birinin müteselsilen borç altına girmekte hiçbir menfa- 38 Yarg.13.HD, 20.04.2015, E. 2015/7625, K. 2015/12607 39 Yarg.23.HD, 17.12.2015, E. 2015/2283, K. 2015/8227. 40 Eren, s. 1210. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 97 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

ati yoksa veya borçlulardan biri karşı edimden tek başı- ilişkisini kuran Borçlar Hukuku sözleşmesinin konusu na ya da diğer borçludan daha fazla yararlanıyorsa, bu değil, sonucudur. Bu tabloda asıl işveren ile alt işverenin hallerde eşit paylaşım ilkesinin geçerli olacağını kabul karşılıklı menfaatleri karşılaştırıldığında, İş Kanunu m. etmek hakkaniyete aykırı olacaktır41. 2/6 uyarınca müteselsil sorumluluğun konusu olarak alt Bilindiği üzere sözleşmeler hukukunda nispilik ilke- işveren işçilerinin istihdamında, doğrudan menfaat alt si geçerli olup, bundan sözleşme ile ancak taraflarının işverendedir. Bu işçiler sayesinde alt işveren üstlendiği bağlı olması, genel kural olarak üçüncü kişiler üzerinde işi görmekte ve asıl işverenden karşı edime hak kazan- sonuçlarının olmaması anlaşılır42. maktadır. Asıl işveren, işinin görülmesinin karşılığında sözleşmede üstlendiği edimi alt işverene ifa ettiğinde, İş Kanunu m. 2/6 düzenlemesi uyarınca asıl işveren alt işverene karşı sorumluluktan kurtulmaktadır. Yoksa İş alt işveren ilişkisi, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü Kanunu m. 2/6 düzenlemesi sözleşme ilişkisi anlamında mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde asıl işvereni alt işveren işçisinin muhatabı haline getir- veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile memektedir44. teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerin- Asıl işveren ile alt işveren arasında işin görülmesi de aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren konulu Borçlar Hukuku sözleşmesi yapılırken, karşılıklı arasında kurulan ilişkidir”. Düzenleme ile amaç, asıl işve- edimlerin denkliği ilkesi gereği alt işverenin hak kaza- reni, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş nacağı karşı edimi belirlerken tüm maliyetleri, bu arada Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf ol- işçilik giderlerini de dikkate alması beklenir. Dolayısıyla duğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin- İş Kanunu m. 2/6 uyarınca asıl işverenin ödemek zo- den alt işveren ile birlikte sorumlu kılmaktır. Bu surette runda kalabileceği tutar, aslında alt işverene ödenen sözleşmelerin nispiliği ilkesine bir istisna getirilmekte ve tutar içerisinde yer almaktadır. İş Hukukundaki işletme alt işveren işçilerini korumak için kanundan doğan bir rizikosunun işverende olması esası, bu tespitimizi doğ- müteselsil borçluluk yaratılmaktadır. rular. Kaldı ki asıl işveren alt işveren ilişkisini kuran birçok sözleşmede, asıl işveren devrettiği işin maliyetleri bağ- Müteselsil borçlulardan asıl işverenin sorumluluğu, lamında, alt işverene istihdam edeceği işçilerin kıdem alt işveren ile yaptığı bir Borçlar Hukuku sözleşmesinin tazminatı ile ilgili bir ek ödeme kararlaştırılmaktadır. kanuna dayalı sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu surette alt işveren işçisi, alt işverene karşı iş sözleşmesi hü- Belirtilen nedenlerle İş Kanunu m.2’ye uygun asıl kümlerinden doğan talep hakkından başka, Kanundaki işveren alt işveren ilişkilerinde, müteselsil borçlular ola- unsurların gerçekleşmesi koşuluyla asıl işverene karşı bir rak asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu ilişkisinde, talep hakkı elde etmektedir. Yoksa sorumluluk bakımın- sözleşmede açık kararlaştırma bulunmadığı takdirde dan asıl işverenin alt işveren işçileriyle ilgili iradi bir işlemi TBK m. 167’deki eşit oranda sorumluluk karinesinin ye- bulunmamaktadır43. rine, borcun niteliği gereği müteselsil borçlulardan asıl işverenin İş Kanunu m. 2/6 uyarınca ödemek zorunda Bu noktada asıl işveren alt işveren ilişkisinin konusu, kaldığı tutarı alt işverenden bütünüyle rücu edebilmesi asıl işveren işyerinde görülen yardımcı işin ya da asıl işin gerektiğini düşünüyoruz. bir bölümünün alt işverene devridir. Buna göre bu iliş- kinin asıl işveren tarafından anlamı, uzmanlık, daha uy- 4. Kanuna Aykırı Asıl İşveren Alt İşveren gun maliyet gibi bir nedenle işyerinde yapması gereken İlişkisinin Konusu bir işi üçüncü kişi eli ile gördürmek, alt işveren açısından İş Kanunu m. 2/6 hükmüne aykırı olarak muvaza- da, eser, taşıma, kira gibi bir sözleşme ile üstlendiği işi alı ya da asıl işin devriyle ilgili getirilen sınırlandırmaya görerek kazanç elde etmektir. Alt işverenin üstlendiği uyulmaksızın kurulan ilişkilerde, işçi açısından yaptırım işin ifası için işçi istihdam etmesi asıl işveren alt işveren kendisinin baştan itibaren asıl işveren işçisi olarak işlem görmesidir. Acaba bu durum, asıl işveren ile alt işveren 41 Akıntürk, s. 211. 42 Eren, s. 18. 43 Narmanlıoğlu, s. 61. 44 Narmanlıoğlu, s. 61. 98 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

arasındaki rücu ilişkisine dair bir üst başlıkta yer verilen hasıran kamu kurumunda olduğunu savunmuşlardır. değerlendirmede bir değişikliği gerektirir mi? Bize göre, Acaba İş Kanunu m. 112’de yapılan değişikliğin amacı, evet çünkü böyle bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin ko- işlevi nedir? nusu bir işin görülmesi değil işçi temini, uygulamadaki Öncelikle bu değişiklikten önceki uygulamayı hatır- adı ile bordro işverenliğidir. lamak, değişiklik ile amaçlananın tam olarak anlaşılma- Kanuna uygun olmayan bir asıl işveren alt işveren sı için önemlidir. İş Kanununun asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren açısından Kanunun cevaz ver- ilişkisini düzenleyen 2. maddesinde kamu ya da özel mediği amaçlar söz konusudur. Asıl işveren bu surette hiçbir ayrıma gitmeksizin46 bu ilişkinin unsurları ile sı- işçi istihdamıyla ilgili işletme rizikosundan kurtulmayı, nırları çizildiği halde, uygulamada kamu kurumları bir ekonomik yönden daha avantajlı bir durum elde etme- iş mahkemesi ilamı olmaksızın hükümde öngörülen yi amaçlamaktadır. Asıl işveren tarafındaki bu kötüye birlikte sorumluluk şartlarına uymamakta; ödemede kullanma, alt işveren tarafında kazanç elde etme mak- bulunmamaktaydı. Hatta İş Kanununun 2. maddesine, sadıyla asıl işverenin hukuka aykırı uygulamasına katıl- uygulamada kamu hizmet alımı sözleşmelerini daha da ma, tarafı olma şeklinde ortaya çıkmaktadır. İş Kanunu yaygın hale getiren 2006 tarihli 5538 sayılı Kanun ile iki m. 2/6’yı ihlal eden uygulamada, İş Hukuku anlamında yeni fıkra da eklenmiştir. Bu değişiklik ile kamu kurum korunmaya değer menfaatler bakımından asıl işveren ve kuruluşlarında, asıl işveren alt işveren ilişkisi hakkın- ve alt işveren eşit düzeyde kusurludurlar. Dolayısıyla da kanunda yer verilen sınırlandırmaların ve dolayısıyla kanuna aykırı bir asıl işveren alt işveren ilişkisinde mü- müteselsil sorumluluğun, kamu işverenleri bakımından teselsil borçlular arasındaki rücu bakımından BK m. 167 ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. hükmünden hareket ile açık bir kararlaştırmanın varlığı 5538 sayılı Kanunun değişiklikle ilgili madde gerek- halinde bunun; bir kararlaştırma bulunmadığı takdirde çesinde, kamu hizmet alım ihaleleri kapsamında alt eşit paylaşım karinesinin uygulanması gerektiği görü- işverenler tarafından istihdam edilen personelin, ilgili şündeyiz45. kamu kurum ya da kuruluşunun işçisi olduklarını iddia ederek asli kadrolara atanmayı, kamu kurum ve 5. 6552 sayılı Kanun ile Yapılan kuruluşunun kendi personeline uyguladığı haklardan Değişikliğin Etkisi yararlanmayı talep ettikleri, eklenen bu iki fıkra ile alt İş Kanununun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında işveren işçilerinin asıl işvereninin kamu kurum ve ku- çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesine ruluşu olmadığı hususuna açıklık getirilmek istendiği 10.09.2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun m. 8 ile eklenen belirtilmiştir. Daha açık deyişle, İş Kanunu m.2’ye ek- yeni fıkralarda, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyer- lenen bu iki fıkra ile kamu hizmet alım sözleşmeleri lerinde onlardan kamu ihale mevzuatı hizmet alım söz- kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışan işçilerin, leşmeleri ile iş üstlenen yüklenici alt işverenlerin işçisi muvazaa iddiasında bulunmalarının önü kapatılmak olarak çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının, iş sözleş- istenmiştir. mesinin tazminata hak kazandırır biçimde sona ermesi Öğretide, kamu kesimi işverenlerini koruma, bu şartıyla, yüklenici değişikliklerine rağmen işçinin aynı kuruluşları asıl işveren alt işveren ilişkisinin yüklediği işyerinde geçen toplam hizmet süresine göre hesapla- sorumluluk ve yaptırımlardan kurtarma gayesi güdül- nacağı ve ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından düğü ve bunun da eşitlik ilkesini ihlal ettiği gerekçe- ödeneceği düzenlenmiştir. leri ile eleştirilen47 bu düzenleme, hukuk tekniği açı- Bu değişikliğin yürürlüğe girmesi üzerine kamu kurum ve kuruluşlarından kamu ihale mevzuatı hizmet 46 Öner Eyrenci, “Kamuda Faaliyet Gösteren Alt İşveren alım sözleşmeleri ile iş üstlenen yükleniciler, bu işler İşyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi Sürecine İlişkin 6552 Sayılı Kanun Hükümleri”, Prof. Dr. Fevzi Demir’e kapsamında istihdam ettikleri işçilerin kıdem tazminat- Armağan, Legal İSGHD, Özel Sayı, 2016, s. 136. larından sorumlu olmadıklarını, sorumluluğun mün- 47 Ömer Ekmekçi, “Kamu İşvereninin Özel Kesim İşvereni Karşısında Kayrılması ve Anayasa’nın Eşitlik İlkesinin İhlaline Yönelik Çabalar”, Legal İSGHD, S. 2006/12, s. 1176 45 Krş. Aydınlı, s. 238 vd.; Aykaç, s. 320. vd.; Gülsevil Alpagut, “Üç Yıllık Uygulamanın Ardından Alt Sicil Issue: 36 / Year: 2016 99 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

sından eleştirilir yönü bir tarafa, Yargıtay tarafından li bakış açısı, konumuz 6552 sayılı Kanun ile değişik adeta yok sayılmıştır: “5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu m. 112 hakkında da geçerlidir. 6552 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş Kanun ile yapılan değişiklik, asıl işveren olarak kamu ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarı- kurumlarının bir iş mahkemesi ilamı bulunmadığı dan fazlasının kamuya ait ortaklıklara dair ayrık du- sürece İş Kanunu 2. maddedeki müteselsil sorumlu- rumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer luğunu yerine getirmemesine tepki niteliğinde olup hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işve- çıkış noktası kamu işyerlerinde çalışan yüklenici alt ren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri işveren işçilerinin korunmasıdır, yoksa yüklenicinin değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün kendisinin değil. Bu surette İş Kanunu m. 2 ve 6 ile olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir iliş- 1475 sayılı İş Kanunu m. 14 hükümlerindeki koşullar- ki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl da yüklenici işçisinin kıdem tazminatına hak kazan- işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı dığının açık olduğu durumlarda, ihale makamı asıl İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açıkça ön- işveren İş Kanunu m. 2’den doğan müteselsil sorum- görülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir luluğun gereğini yerine getirecektir. uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçek- Açıklanan nedenlerle 6552 sayılı Kanun ile ya- ten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, pılan değişikliğin işlevi, asıl işveren kamu kurum ve kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalış- kuruluşlarının İş Kanunu m. 2’den doğan müteselsil ması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, sorumluluğunun vurgulanması olup, burada kıdem 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen tazminatıyla ilgili sorumluluğun münhasıran asıl iş- eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluş- veren kamu kurumunda bulunduğuna, yüklenici alt masına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yarar- işverenin bir sorumluluğunun olmadığına dair bir lanamaması, anayasal temelleri olan sendikal hakları açıklık bulunmamaktadır. Başka deyişle İş Kanunu m. 48 engelleyen bir durumdur” . 112, TBK m. 167 anlamında aksine bir kararlaştırma ya Görüldüğü üzere 5538 sayılı Kanun ile kamu iş- da borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bağla- verenleri hakkında yapılan değişikliklerin, aynı hü- mında, müteselsil borçlular olarak kamu asıl işvereni kümde asıl işveren-alt işveren ilişkisine dair genel ile yüklenici alt işvereni arasındaki iç ilişkiyi düzenle- sınırlamaların varlığını aynen koruması karşısında yen bir hüküm değildir. Bunu doğrulayan bir başka uygulanamaz olduğu kabul edilmiştir. İşte bu isabet- yön, 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe rağmen İş Kanunu m. 2/6 hükmündeki müteselsil sorumluluk İşveren Uygulamasında Yeni Arayışlar”, İntes, Mayıs-Haziran ilkesinin varlığını aynen korumasıdır. 2006, s. 3 vd. Nüvit Gerek, “Kamu Kuruluşlarında Hizmet Alım İhaleleri Kapsamında Çalıştırılan Alt İşveren İşçileri Kaldı ki aksine bir düşünce hem sözleşmeler hu- İle İlgili Sorunlar”, Çalışma ve Toplum, S. 2007/4, s. 81 vd.; Kübra Doğan Yenisey, “Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi ve kukunun temel ilkelerine aykırıdır hem de asıl işve- Bu İlişkiden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar”, Asıl İşveren- ren-alt işveren ilişkisinde işin devrinden ziyade, işçi Alt İşveren İlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar Semineri, temininin amaçlandığı yolunda örtülü bir kabul an- Ankara, 2010, s. 28; Mahmut Kabakcı, “Kamu Hizmet Alım Sözleşmelerinin İş Hukuku Uygulaması Açısından lamına gelir. Çünkü işveren olarak yüklenicinin iş söz- Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Saper Süzek’e Armağan, C. leşmesinden doğan kıdem tazminatı sorumluluğun- I, İstanbul, 2011, s. 91; Sarper Süzek, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Gerçekleştirilen Alt İşverenlik ve İşçi Temini dan kurtarılarak bunun asıl işverene yüklenmesinin, Sözleşmelerine İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”, İş Hukukunun varlık sebebi olan işçinin korunması Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C. I, İstanbul, 2016, s. 711. ilkesi karşısında açıklanması olanaklı değildir. 48 Yarg.9.HD, 01.11.2010 tarih ve E.2009/43812, K.2010/30888. Sonuç olarak İş Kanununun 6552 sayılı Kanun ile Anayasa Mahkemesi konuyla ilgili 03.02.2011 tarih ve 7/28 sayılı kararında, Yargıtay’ın bakış açısında olduğu üzere, İş değişik 112. maddesi kapsamındaki asıl işveren- alt Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen işveren ilişkileri de dâhil, müteselsil borçlular olarak fıkraların, başvuruda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kurallar olmadığı gerekçesi aralarındaki rücu ilişkisi, yukarıdaki genel açıklama- ile itirazı reddetmiştir. lar uyarınca değerlendirilecektir. Yoksa yüklenici alt 100 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

işverenin kıdem tazminatı yükünden kurtarıldığı, so- nin bulunduğu hallerde, asıl işverenin alt işverenlere rü- rumluluğun bütünüyle kamu kurumu asıl işverende cuun kapsamı bakımından yüksek mahkeme, salt ihbar olduğu söylenemeyecektir. tazminatından ve yıllık izin ücretinden son alt işverenin münhasıran sorumlu olduğunu, diğer işçilik alacakları IV. Değişen Alt İşverenlerin bakımından her bir alt işverenin kendi dönemi ile sınırlı rücu sorumluluğunun bulunduğunu vurgulamıştır51. Sorumluluklarının Karara göre, “Öte yandan davacı Belediye’den tahsil edi- Ayrıştırılması len işçilik alacakları, dava dışı işçinin sadece davalı şirket nezdindeki çalışmasını değil, dava dışı diğer alt işveren- 1. Temel İlke: Her Alt İşverenin Kendi ler nezdindeki çalışmalarını da kapsamaktadır. İşçinin Dönemi ile Sınırlı Sorumluluğu çalışmış olduğu her bir alt işveren dönemine isabet Asıl işveren ile alt işveren taraflarının değişmediği eden işçilik alacaklarından, ilgili olan alt işveren sorumlu durumda, asıl işverenin ya da alt işverenin karşı tarafa olacağından, davalı alt işverenin sorumluluğu da sadece rücuun kapsamı açıktır. TBK m. 167’deki esaslar dâhilinde kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının ‘son işveren’ alt işveren işçisine kendi sorumlu olduğu tutardan daha olması da bu sonucu değiştirmez. Bununla birlikte feshe fazlasını ödeyen asıl ya da alt işveren, fazladan ödediği bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise, diğer işveren- tutarı bütünüyle rücu edebilecektir. Rücu edilebilecek tu- ler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. tar, salt alacak aslı başka deyişle alt işveren işçisinin işçilik Başka bir ifade ile davacı asıl işveren, dava dışı işçiye alacakları ile sınırlı olmayıp ödemenin bir mahkeme ilamı ödemiş olduğu ihbar tazminatını ancak son işverenden üzerine olduğu durumda işlemiş faizi, yargılama giderle- rücuen tahsilini talep edebilir. Bunun dışındaki tüm işçi- rini ve vekâlet ücretini de kapsayacaktır. lik alacaklarından ise, işçinin çalışmış olduğu dava dışı ve Rücunun kapsamının belirlenmesiyle ilgili sorun, davalı alt işverenler, davacı üst işverene karşı, kendi dö- alt işveren tarafında birden fazla kimsenin bulunduğu nemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar”. hallerde aralarında sorumluluğun paylaştırılması bakı- Birden fazla alt işverenin sorumlu olduğu tutarların mından ortaya çıkmaktadır. İşçinin fiilen hep aynı asıl ayrıştırılması bakımından, ihbar tazminatı dışındaki iş- işveren işyerinde çalışmasına karşın süreç içinde hizmet çilik alacaklarından her alt işverenin kendi dönemi ile alım sözleşmesinin yenilenmesi gibi nedenlerle alt iş- sınırlı olduğu, ihbar tazminatından ve yıllık izin ücretin- verenlerin değişmesi Yargıtay’ın iş hukuku dairelerinin den ise sadece son alt işverenin sorumlu olduğu uygulanmasında İş Kanunu m. 6 kapsamında işyeri kabul edilmektedir52. Örneğin “yıllık ücretli izin devri olarak kabul edilmektedir49. Sorunun kaynağı iş- hakkından son alt işverenin sorumlu olmasının ge- yeri devri hükümlerine göre işverenin sorumluluğunun rekmesine, dava dışı işçilere ihbar tazminatı öden- kendi dönemleri ile sınırlı olmayıp, kendisinden önce- mesine davalının sebep olmasına, ihbar tazminatı ki alt işverenler yanında geçen sürelerden de sorumlu olmasıdır. Zira devralan işveren devir öncesi doğmuş 51 Yarg.13.HD, 15.12.2015, E. 2015/22811, K. 2015/36787. 52 “İş mahkemesinde görülen davada işçinin toplam alacaklardan sorumlu olduğu gibi, devir sonrasında hiz- kıdem tazminatı alacağı başka alt işveren yanında met süresiyle ilişkili hakların belirlenmesinde işçinin o çalıştığı süreler de dikkate alınarak hesaplanmıştır. Son 50 işveren olan davalı ...,nın ihbar tazminatı ile bu alacağa işyerinde başladığı ilk günü esas almakla yükümlüdür . ilişkin yargılama giderinden sorumlu tutulmasında bir İşyeri devri hükümlerine göre birden fazla alt işvere- isabetsizlik yoktur. Ancak, davalının kıdem tazminatı alacağı ile ilgili olarak davacıya karşı olan sorumluluğu kendi dönemine isabet eden miktarla sınırlı 49 Örneğin Yarg. 9. HD, 11.05.2016, E. 2016/15222, K. 2016/11860; bulunduğundan, davalının kıdem tazminatına ilişkin Yarg. 9. HD, 08.12.2015, E. 2015/19142, K. 2015/34751; sorumluluğunun buna göre belirlenmesi gerekirken, Yarg. 9. HD, 19.03.2013, E. 2013/5587, K. 2013/9305; Yarg. 9. mahkemece bu yön gözetilmeden davalının ödenen HD, 27.11.2012, E. 2011/51419, K. 2012/39553. Ayrıca bkz. kıdem tazminatının tamamından ve kıdem tazminatına Süzek, s. 223- 224; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s. 73 vd.; isabet eden yargılama giderlerinin tamamından Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s. 240- 241. sorumlu tutulması doğru olmamıştır” Yarg.11.HD, 50 Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s. 90. 16.01.2015, E. 2014/14971, K. 2015/541. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 101 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

ve yıllık ücretli izin hakkı alacağının tamamından so- alt işverenlere rücu hakkı olamayacağı belirtilmelidir. rumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamakta- Çünkü TBK m. 164/2 hükmü uyarınca “müteselsil borç- dır”53. lulardan biri ortak def’i ve itirazları ileri sürmezse, diğer- Her bir alt işverenin kendi dönemine isabet eden lerine karşı sorumlu olur”. kıdem tazminatı tutarının belirlenmesi açısından, Yargı- Aylık ücret, ikramiye, prim, fazla mesai ücreti, haf- tay’ın salt hizmet süresini dikkate aldığı, tazminata esas ta tatilinde çalışma ücreti, genel tatil ücreti gibi işçilik ücret düzeyi açısından her bir alt işveren dönemiyle il- alacakları bakımından rücu ilişkisinde alt işverenlerin gili bir ayrıştırmaya gitmediği görülmektedir54. Bundan, sorumlu oldukları tutarların ayrıştırılması bir zorluk ta- uygulamada sorumluluğun, tüm hizmet süresi ve son şımaz. Çünkü bu haklar, çalışmanın karşılığı olarak o ta- giydirilmiş ücret/tavan üzerinden hesap edilen kıdem rihte uygulanan ücret düzeyinden hesap edilir. Sorun iş tazminatından her bir alt işverenin kendi dönemi için sözleşmesinin sona ermesine bağlı hak kazanılan ihbar kıst usulü sorumlu kabul edildiği anlaşılmaktadır. ve kıdem tazminatı ile kullanılmayan yıllık izin süreleri 2. Ücretlerden Sorumluluk karşılığı ücret bakımındandır. Yukarıda tespit edildiği üzere Yargıtay kıdem taz- Müteselsil borçlular olarak birden fazla alt işverenin minatı bakımından her bir alt işverenin kendi dö- asıl işverene karşı rücu sorumluluğunun kapsamı bakı- nemi ile sorumlu olduğunu ancak ihbar tazminatı mından Yargıtay’ın kısaca özetlenen içtihadının isabetli ile yıllık izin ücretinden son alt işverenin sorumlu olduğu yönler olmakla birlikte, işçinin iş sözleşmesinin olduğunu kabul etmektedir. Bize göre Yargıtay’ın sona ermesine bağlı olarak hak kazandığı ancak he- bu yaklaşımı kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı saplanmasında tüm hizmet süresinin dikkate alındığı bakımından isabetli ise de, asıl işveren ile alt işve- haklar noktasında bu içtihadın tam isabetli olduğunu ren arasında rücu ilişkisinin kaynağının Borçlar Hu- söylemek güçtür. kuku sözleşmesi olduğu dikkate alındığında yıllık Öncelikle İş Kanunu m. 6’da devreden işverenin de- izin ücreti bakımından uygun değildir. vir tarihi itibariyle doğmuş ücretlerden olan sorumlu- luğunun devirden sonra 2 yıllık hak düşürücü süre ile 3. İş Sözleşmesinin Sona Ermesine Bağlı sınırlandırılmış olması, işçinin talep hakkı bakımındadır. Alacaklardan Sorumluluk Yoksa asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkide zama- a) Kıdem Tazminatı naşımı sınırları dahilinde asıl işverenin ya da son alt iş- Öncelikle kıdem tazminatı bakımından konu ele alın- verenin geçmişe dönük devir öncesi dönemi de kapsar dığında, bu hakkın doğumu iş sözleşmesinin Kanunda biçimde ücret ödemek zorunda kaldığı durumda, asıl öngörülen hallerden birine uygun olarak sona ermiş işverenin alt işverenlere rücu hakkı her bir alt işveren olmasıdır. Buna göre aynı asıl işveren işyerinde kesinti- bakımından kendi dönemi ile sınırlı olacak, alt işverenin siz çalışıp da işyeri devri hükümlerine göre işveren de- rücuu bakımından da kendi dönemi dışındaki sürelere ğişikliği uyarınca tüm sürede tek iş sözleşmesinin kabul ilişkin olabilecektir. Ancak burada zamanaşımı defi ileri edildiği durumda, İş Kanunu m. 6’da açıkça ifade edildiği sürmeyerek, zamanaşımına uğramış dönem için öde- üzere toplam süre için son giydirilmiş ücret üzerinden mede bulunan asıl işverenin ya da alt işverenin önceki hesap edilen kıdem tazminatından, sadece kıdem taz- minatının doğduğu andaki son alt işverenin sorumlu 53 Yarg.11.HD, 21.01.2014, E. 2012/10535, K. 2014/1298. kabul edilmesi, asıl işveren alt işveren arasındaki rücu 54 “Dava dışı işçilerin kıdem tazminatı alacaklarıyla ilgili olarak davalının, kendisinden önceki alt işverene bağlı olarak ilişkisi bakımından aralarındaki Borçlar Hukuku sözleş- çalıştırılan süreler de dikkate alınarak yazılı şekilde sorumlu mesinin süre açısından kapsamını aşan bir sorumluluk tutulmuştur. Ancak, kıdem tazminatı alacağı bakımından yüklenmesi anlamına gelir. Bu işçinin korunması esasına davalının, davacıya karşı sorumluluğu kendi dönemine isabet eden kısım ile sınırlıdır. O halde, davalının, kıdem tazminatıyla dayanan İş Kanunu m. 6 sisteminde kabul edilebilir ise ilgili alacak kalemi bakımından dönemine isabet eden de, müteselsil borçluların hukuki durumu bakımından kısımdan sorumlu olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir kabul edilebilir değildir. karar verilmesi gerekir”, Yarg.11.HD, 21.01.2014, E. 2012/10535, K. 2014/1298. Bu nedenle işçinin tüm hizmet süresi için son ücret 102 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi

düzeyinden hak kazandığı kıdem tazminatından her b) İhbar Tazminatı bir alt işverenin kendi dönemi ile sınırlı sorumlu oldu- Belirtildiği üzere Yüksek Mahkeme ihbar tazminatı- ğunun kabulü gerekir. İşçinin hak kazandığı kıdem nın tümünden münhasıran son alt işverenin sorumlu tazminatı tutarı bakımından İş Kanununda öngörülen olduğunu kabul etmektedir. Buna, ihbar tazminatının koşullar bir yana, rücu ilişkisi bakımından mutlak su- miktarının İş Kanunu m. 17 uyarınca önel sürelerine göre rette pro rata temporis esasından hareket edilmelidir. değiştiği gerekçesi ile itiraz etmek olanaklıdır. Çünkü iş- Dolayısıyla değişen alt işverenlerin işçiye karşı sorum- çinin son alt işveren yanındaki çalışma süresi görece kısa lulukları bakımından her alt işveren kendisi ve öncesi olsa ve örneğin 2-4 hafta gibi kısa bir önel söz konusu dönemden, kendi nezdindeki son ücretten sorumlu olsa dahi, önceki alt işverenler yanındaki sürelerin dikka- ise de, rücu ilişkisi bakımından esas olan tazminatın te alınması ile daha uzun bir önel süresinin, dolayısıyla kaynağı hizmet süresidir. İşçi geçmişe dönük tüm ça- ihbar tazminatının gündeme gelmesi olanaklıdır. lışma süresi için son ücret düzeyinden tazminata hak Ancak böyle bir yaklaşımın hatalı olduğunu düşü- kazandığı için, önceki alt işverenlerin sorumlu olduğu nüyoruz. Çünkü iş sözleşmesi sona eren işçinin ihbar tutarların ayrıştırılmasında her bir alt işveren dönemin- tazminatına hak kazanması mutlak olmayıp, işveren deki ücret düzeyi dikkate alınmaksızın, toplam tutar ve tarafından haklı neden olmadan yapılan fesihlerde toplam çalışma süresine göre her bir alt işveren yanında önel verilmemesinin yaptırımıdır. Buna göre işçinin ih- geçen süre için orantı yoluna başvurulmalıdır. Yargıtay bar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı, son alt da benzer bir yaklaşım ile rücu ilişkisini İş Hukukundaki işverenin elindedir,; haklı neden olmadan bir feshe git- kural ve ilkelerden bağımsız ele almakta,-; örneğin işçi- tiğinde gerekli önel sürelerine uyarak bu tazminattan nin yanında çalışması bir yıldan kısa olan alt işverenleri kaçınması olanaklıdır. Bu bakış açısından hareketle TBK dahi kıdem tazminatından orantılı biçime sorumlu ka- m. 165’deki “Kanun veya sözleşme ile aksi belirlenme- bul etmektedir. Yüksek Mahkemeye göre, “Her ne kadar dikçe, borçlulardan biri kendi davranışıyla diğer borçlu- mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu gere- ların durumunu ağırlaştıramaz” hükmü uyarınca, ihbar ğince, dava dışı işçinin, davalılardan...... Şirketlerindeki tazminatının doğumuna neden olan son alt işverenin, çalışmalarının, bir yıldan az bir süre olması nedeniyle bunu önceki alt işverenler ile paylaşması, onlara sorum- rücuen tazminat dışında kaldığı belirtilerek, adı geçen luluk yüklemesi düşünülemez. davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmişse de, az yukarda da belirtildiği gibi dava, Borçlar Hukuku c) Yıllık İzin Ücreti hükümlerine göre çözümlenmesi gereken asıl işvere- Yargıtay’ın yıllık izin ücretinden sorumluluğa ilişkin nin alt işverenlere karşı açmış olduğu rücuen tazminat ihbar tazminatına benzer değerlendirmesine katılmak istemine ilişkin olduğundan, olayda iş hukuku mevzua- olanaklı değildir. Çünkü ihbar tazminatının tersine, işçi iş tı hükümleri esas alınamaz. Dava konusu uyuşmazlığın, sözleşmesinin sona ermesinde salt son işverenin değil, Borçlar Hukuku kapsamında, taraflar arasındaki sözleş- her bir alt işverenin kusurlu olduğu oranda yıllık izin üc- me hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, retine hak kazanır. İş Kanunu m. 53 vd. hükümlere göre dava dışı işçinin, her bir davalı nezdinde çalıştığı dönem hak kazanılan yıllık iznin takip eden yılda kullandırılması itibariyle davacının davalılara rücu edebileceği miktar- esas olup kullanılmayan yıllık izinler kaç yıl olursa olsun lar ayrı ayrı belirlenerek, her bir davalının kendi dönemi iş sözleşmesi devam ettiği sürece ücrete dönüşmez. Bir ile sınırlı olmak üzere sorumluluklarına karar verilmesi başka önemli husus, iş sözleşmesi her ne şekilde sona gereklidir. Bu sürenin bir yıldan az olması da, asıl işve- ererse ersin, sona erme tarihinde kullanılmayan izin sü- renin alt işverene karşı, işçinin kendi nezdinde çalıştığı resi varsa ücrete dönüşür. Dolayısıyla izin ücretine hak dönem itibariyle rücuen tazminat isteminde bulunma- kazanmada sözleşmenin sona erme şekliyle ilgili son alt sına engel değildir”55. işverene atfedilebilecek bir yön bulunmamaktadır.

55 Yarg.13.HD, 12.05.015, K. 2014/18882, K. 2015/15117. Benzer nazara alındığında kıdem tazminatına hak kazandığı, şekilde “Mahkemece dava dışı işçinin davalı işyerinde 32 davalının ise ödenen kıdem tazminatından kendi dönemi gün çalıştığı bir yılı doldurmadığından, kıdem tazminatına kadar sorumlu olacağından bu hususta bilirkişiden ek rapor hak kazanamayacağı gerekçesiyle bu konudaki talebi alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir” (Yarg.23. reddetmiş ise de; işçinin devam edegelen tüm çalışmaları HD, 22.10.2015, E.2015/100, K. 2015/6796). Sicil Issue: 36 / Year: 2016 103 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

Bu açıdan kusur, izinlerin olağan süresinde kul- itibariyle temerrüt ile TBK m. 146’daki 10 yıllık genel landırılmaması olup bu da yıllık izin kullandırmayan sözleşme zamanaşımı işlemeye başlayacaktır56. her bir alt işverenin kusurlu olması sonucunu do- Faiz başlangıcı açısından yüksek mahkeme haklı ğurur. Yıllık izin ücreti kıdem ve ihbar tazminatında olarak, “taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulundu- olduğu üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücret düzeyinden hesap edilirse de, kendi dönemin- ğundan ve dosya kapsamından davacının davalı- de İş Kanununa aykırı yıllık izinleri kullandırmayan yı temerrüde düşürdüğü tespit edilemediğinden, her bir alt işveren bu sürelere rastlayan izin ücretin- temerrüt faizine dava tarihinden itibaren hükme- den münhasıran sorumlu kabul edilmelidir. Dolayı- dilmesi gerekirken ödeme tarihinden itibaren ala- sıyla kendi dönemi dışında kullandırılmayan izinler cağa faiz yürütülmesi doğru olmamıştır” görüşünü karşılığı ücret ödemek zorunda kalan alt işveren bu açıklamıştır57. Keza uygulanacak faizin türü, usul süreler için diğer alt işverenlere rücu edebilmelidir. hukukundaki taleple bağlılık kuralı da gözetilmek Asıl işverenin rücuu bakımından ise, tüm izin ücreti için son ya da önceki tek bir alt işverene değil, ücre- suretiyle ticari avans faizidir. Buna göre, “tarafları te dönüşen iznin ilgili olduğu her bir dönemdeki alt tacir olduğundan, alacağın faizin doğduğu tarihte işverene rücu hakkı kabul edilmelidir. yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nın 4/1. maddesi uyarınca nispi ticari dava olan bu davada 3095 sayılı V. Zamanaşımı, Temerrüt, Kanun’un 2/2. maddesi uyarınca avans faizi ile birlik- 58 Faiz, Görevli Mahkeme te tahsiline hükmedilmesi gerekir...” . İş Mahkemeleri Kanunu düzenlemeleri dikka- Yargıtay’ın yukarıda tespit edilen asıl ve alt işve- te alındığında asıl işveren ile alt işveren arasındaki ren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar rücu davalarında iş mahkemesinin görevli olmadığı Kanunu ve sözleşmeler hukukunun esas alınacağı, açıktır59. Genel mahkemelerden asliye hukuk ya da uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hüküm- asliye ticaret mahkemesinden hangisinin görevli ol- lerine göre çözüleceği görüşünün, rücu ilişkisinde duğu ise, Türk Ticaret Kanunu m. 3, 4 ve 5 hükümle- hem zamanaşımı hem de temerrüt ile faiz bakı- rindeki ticari iş ve dava karinesine göre değerlendi- mından sonuçları bulunmaktadır. Buna göre Türk rilecektir. Buna göre alt işverenler arasında olası bir Borçlar Kanunun haksız fiillerde rücu zamanaşımını rücu davasında, her halükarda asliye hukuk mahke- düzenleyen 73. maddesindeki, “Rücu istemi, taz- mesi görevlidir çünkü aralarında bir sözleşme gibi minatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu somut bir bağ yoktur. Rücu ilişkisinin kaynağı İş kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve Kanununun işyeri devri halinde işçinin hukuki duru- her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten munu düzenleyen m. 6 hükmüdür. Bu anlamda rücu başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar” ilişkisinin kaynağı, İş Kanunu m. 2 ile benzer biçimde hükmü ilk bakışta asıl işveren ile alt işveren arasın- müteselsil borçluluk hükümleri çerçevesinde TBK m. daki rücu ilişkisinde uygulanabilir gözükmekteyse 167/2’dir. de, böyle bir değerlendirme hatalı olacaktır. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu ilişki- Asıl işverenin alt işverenin işçilerinin işçilik alacak- lerinde ise, çoğu durumda TTK anlamında ticari iş larından müteselsil sorumluluğunun kaynağı Kanun olup, asıl işverenin alt işveren işçisi ile sözleşmeler 56 Benzer şekilde Yarg.23.HD, 22.06.2015, E. 2014/6532, K. hukuku anlamında bir bağı bulunmamaktaysa da, 2015/4784. 57 Yarg.23.HD, 07.08.2015, E. 2014/6590, K. 2015/5648; Yarg.13. rücunun tarafları olarak asıl işveren ile alt işveren HD, 20.10.2015, E. 2014/37831, K. 2015/30464. arasında konusu işin görülmesi olan bir Borçlar Hu- 58 Yarg.23.HD, 13.11.2014, E. 2014/9000, K. 2014/7235. Benzer şekilde aynı Daire, 23.03.2015, E. 2014/10738, K. kuku sözleşme ilişkisi vardır. Dolayısıyla sözleşme- 2015/1861. nin ihlali anlamında rücu hakkının doğduğu tarih 59 Canbolat, s. 78. 104 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Asıl İşveren ile Alt İşverenler Arasındaki Rücu İlişkisi niteliğinde bir Borçlar Hukuku sözleşmesi bulundu- KAYNAKÇA ğundan asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu • Akın, Levent: “Yeni Borçlar Kanunu Düzenle- kabul edilmelidir. meleri Çerçevesinde Asıl İşverenin Mütesel- VI. Sonuç sil Sorumluluğunun Niteliği”, AÜHFD, C. 60, Asıl işveren ile alt işveren arasındaki hukuki ilişki S. 4, 2011, s. 733- 773. bir Borçlar Hukuku sözleşmesine dayandığından, • Akıntürk, Turgut: Müteselsil Borçluluk, Anka- asıl işverenin İş Kanunu m. 2’den doğan müteselsil ra, 1971. sorumluluğu kapsamındaki rücu ilişkilerinde do- • Akyiğit, Ercan: İş ve Sosyal Güvenlik Huku- ğal olarak aralarındaki sözleşme hükümlerinden kunda Alt İşverenlik, Ankara, 2011. hareket edilecektir. Bu konuda İş Kanunu m. 2 iş- • Alpagut, Gülsevil: “Üç Yıllık Uygulamanın Ar- çinin hukuku durumunu ilgilendirdiği gibi, rücu dından Alt İşveren Uygulamasında Yeni Ara- bakımından bir açıklık taşımamaktadır. Buna göre yışlar”, İntes, Mayıs-Haziran 2006, s. 83- 85. asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu davala- • Aykaç, Hande Bahar, İş Hukukunda Alt İşve- rında Yargıtay’ın TBK m. 167 hükmü uyarınca ta- ren, İstanbul, 2011. raflar arasındaki sözleşmede konuyla ilgili açık bir düzenleme olduğunda sorumluluğun paylaşımını • Aydınlı, İbrahim: Türk İş Hukukunda Alt İşve- buna göre yapması, açık kararlaştırma bulunmadığı ren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ge- takdirde ise aynı yerdeki eşit paylaşım karinesinden liştirilmiş ve Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, hareket etmesi isabetli ancak eksiktir. 2012. İş Kanunu m. 2’ye uygun bir asıl işveren - alt işve- • Canbolat, Talat: Türk İş Hukukunda Asıl İşve- ren ilişkisinin konusu işin devri olup asıl işverenden ren- Alt İşveren İlişkileri, İstanbul, 1992. üstlendiği işi görmek için istihdam edeceği işçilerin • Çankaya, Osman Güven/ Çil, Şahin: İş Huku- hakları işveren olarak alt işverenin işletme rizikosu kunda Üçlü İlişkiler, Ankara, 2006. alanını oluşturur. İşçiyi koruma için İş Kanunu m. • Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, 2/6’da istisna getirilerek asıl işveren bakımından ka- Talat: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, nuni bir müteselsil sorumluluk kabulü, işveren olarak İstanbul, 2016. alt işverenin hukuki durumunda farklı düşünmeyi • Çenberci, Mustafa: İş Kanunu Şerhi, Ankara, gerektirmez. Bu nedenle asıl işveren ile alt işveren 1986. arasındaki sözleşmede sorumluluğun paylaşılması- • Dalcı Özdoğan, Nurcihan: Müteselsil Sorum- na ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı durumda, luluk, Ankara, 2015. doğrudan Kanundaki eşit paylaşım karinesi işletil- memeli; hükümdeki “borçlular arasındaki hukuki • Doğan Yenisey, Kübra: “Asıl İşveren- Alt İşve- ilişkinin niteliği” ölçütünden hareket ile İş Kanunu m. ren İlişkisi ve Bu İlişkiden Kaynaklanan Hu- 2’ye uygun bir ilişkide sorumluluğun bütünüyle alt kuki Sorunlar”, Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar Semineri, Anka- işverende olduğu kabul edilmelidir. Aksine Kanuna ra, 2010, s. 19- 51. uygun olmayan bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin konusu işçi temini, başka deyişle bordro işverenliği • Ekmekçi, Ömer: “Kamu İşvereninin Özel Ke- olduğundan, işçinin konumu itibariyle hem asıl iş- sim İşvereni Karşısında Kayrılması ve Anaya- veren hem de alt işveren aynı derecede kusurlu olsa’nın Eşitlik İlkesinin İhlaline Yönelik Çaba- duğundan, Kanundaki eşit paylaşım karinesine göre lar”, Legal İSGHD, S. 2006/12, s. 1173- 1180. sorumluluğun paylaşılması kabul edilmelidir. • Engin, Murat: “Asıl İşveren- Alt İşveren İlişki- Sicil Issue: 36 / Year: 2016 105 Doç. Dr. Mahmut Kabakcı, Ar. Gör. Arzu Hacıoğlu

sinde Birlikte Sorumluluğun Kapsamı”, İş ve İlişkiler, İstanbul, 2008, s. 53- 72. Sosyal Güvenlik Hukuku 2008 Yılı 12. Toplan- • Nomer, Haluk Nami: Borçlar Hukuku Genel tı Notları, İstanbul, 2009, s. 14- 23. Hükümler, Gözden Geçirilmiş 13. Bası, İstan- • Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, bul, 2013. 17. Baskı, Ankara, 2014. • Oğuzman, M. Kemal/Öz, M.Turgut: Borçlar • Eyrenci, Öner: “Kamuda Faaliyet Gösteren Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2013. Alt İşveren İşyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi • Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 12. Bası, Sürecine İlişkin 6552 Sayılı Kanun Hüküm- İstanbul, 2016. leri”, Prof. Dr. Fevzi Demir’e Armağan, Legal • Süzek, Sarper: “Kamu Kurum ve Kuruluşla- İSGHD, Özel Sayı, 2016, s. 135- 149. rınca Gerçekleştirilen Alt İşverenlik ve İşçi Te- • Eyrenci, Öner/ Taşkent, Savaş/ Ulucan, Dev- mini Sözleşmelerine İlişkin Düzenlemelerin rim: Bireysel İş Hukuku,7. Baskı, İstanbul, Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a 2016. Armağan, C. I, İstanbul, 2016, s. 707- 716. • Gerek, Nüvit: “Kamu Kuruluşlarında Hizmet • Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/ Alım İhaleleri Kapsamında Çalıştırılan Alt Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Borçlar Huku- İşveren İşçileri İle İlgili Sorunlar”, Çalışma ve ku Genel Hükümler, İstanbul, 1993. Toplum, S. 2007/4, s. 81- 90. • Tercier, Pierre/ Pichonnaz, Pascal/ Develioğ- • Kabakcı, Mahmut: “Kamu Hizmet Alım Söz- lu, H. Murat: Borçlar Hukuku Genel Hüküm- leşmelerinin İş Hukuku Uygulaması Açısın- ler, İstanbul, 2016. dan Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Saper Sü- • Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut: İş Hukuku- zek’e Armağan, C. I, İstanbul, 2011, s. 83- 124. nun Esasları, 8. Baskı, İstanbul, 2016. • Kadir Berk Kapancı, Birlikte Borçlulukta Borç- • www.legalbank.net lular Arası İlişkiler, 2. Tıpkı Bası, İstanbul, 2015. • Kılıçoğlu, Ahmet: Türk Borçlar Kanununda Kanuni Halefiyet, Ankara, 1979. • Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, Genişletilmiş 17. Bası, Ankara, 2013. • Kırca, Çiğdem: “6098 Sayılı Borçlar Kanunu ile Müteselsil Sorumluluk Konusunda Getirilen Yenilikler”, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Makale- ler, Tebliğler), İstanbul, 2013, s. 23- 58. • Koçano Rodoslu, Emine: Rücu Hakkı, Ankara, 2016. • Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara, 2014. • Narmanlıoğlu, Ünal: “Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinden Doğan Sorumluluklar”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı Türk İş Hukukunda Üçlü

106 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Doç. Dr. Hediye ERGİN*

Makale Gönderim Tarihi: 27 Aralık 2016 Makale Kabul Tarihi: 6 Ocak 2017

Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler Öz 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu Yabancı işçi çalıştıran işverenler, yabancı hükümlerine göre yabancıların Türkiye Cumhuri- işçinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren 15 yeti sınırları içinde çalışmaya başlamadan önce gün içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakan- çalışma izni alması gerekmekte olup, çalışma izni lığına bildirmekle yükümlüdürler. Çalışma izni vermeye yetkili makam, 4817 sayılı Kanun döne- olmaksızın yabancı çalıştıran işverene veya işver- minde olduğu gibi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik en vekiline her bir yabancı için 6.000 TL tutarında Bakanlığı’dır. idari para cezası verilir. Çalışma izni olmaksızın Başvurusu olumlu değerlendirilen yabancıya, bir işverene bağlı olarak çalışan yabancıya da iş veya hizmet sözleşmesinin süresini aşmamak 2.400 TL tutarında idari para cezası verilir. Ay- koşuluyla, gerçek veya tüzel kişiye ya da kamu ku- rıca, çalışma izni bulunmadan çalıştığı tespit ruluşuna ait belirli bir işyerinde veya bunların aynı edilen yabancılar sınır dışı edilmek üzere İçişleri işkolundaki işyerlerinde belirli bir işte çalışmak Bakanlığına bildirilir. Bundan başka, çalışma izni şartıyla ilk başvuruda en çok bir yıl geçerli çalış- bulunmayan işçiyi çalıştıran işveren veya işveren ma izni verilir. Bir yıllık yasal çalışmadan sonra vekiline, yabancının ve varsa eş ve çocuklarının bu süre, aynı işverene bağlı olarak ilk uzatma konaklama giderlerini, ülkelerine geri dönmeleri başvurusunda en çok iki yıl, sonraki uzatma baş- için gerekli masrafları ve gerektiğinde sağlık har- vurularında ise en çok üç yıla kadar çalışma izni camalarını karşılamak yükümlülüğü de getirilm- verilir. iştir (6735 s. K. m.23 f.9).

Anahtar Sözcükler: Uluslararası İşgücü Kanunu, yabancı çalışanlar, çalışma izni, kayıtdışı istihdam, idari para cezası, sınır dışı edilme.

New Provisions Brought By International Workforce Act To Work Permit Issues of Non-Citizen Workers Abstract According to the International Workforce to grant the work permit as it was during the Act No. 6735; non-citizen people has to get a period which the old act no.4817 was in force. work permit before they begin to work within The non-citizen whose application is to be the boundaries of Turkish Republic and Min- assessed affirmative, a work permit not more istry of Labour and Social Security is authorized than one year and not exceeding the dura-

*Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümü İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 107 Doç. Dr. Hediye ERGİN

tion of employment or service contract shall a non-citizen worker without work permit be granted on the condition to be employed shall be subjected to an administrative fine in a workplace belonging to a natural or juris- of 6.000 TL for each worker in this condition. tic person or a public institution or in anoth- The non-citizen worker working without er workplace in the same branch at a certain work permit shall also be subjected to an ad- job. After a year of legal working, the dura- ministrative fine of 2.400 TL. Also the non-cit- tion of the work permit could be extended to izens working without work permit shall be two years for the first extention application notified to Ministry of Internal Affairs in order and three years at most for the following ex- to be deported. Also the employer who em- tention applications for the same employer. ploys the non-citizen worker without a work The employers who employ non-citizen permit is also obliged to cover the accomo- workers are obliged to notify Ministry of La- dation costs of non-citizen worker and his/ bour and Social Security within 15 days be- her family, necessary costs for returning back ginning from the date non citizen worker to their country and their health expenses started to work. The employer who employs (Act No. 6735 article 23, para.9).

Keywords: International Workforce Act, non-citizen workers, work permit, unregistered employment, administrative fine, deport.

I. Genel Olarak kişiler ancak çalışma izni aldıkları takdirde Türki- ye’de çalışabilirler. Bu konuda, 11.6.1932 tarihli 1982 Anayasası’nın 48. maddesine göre, “Her- ve 2007 sayılı Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına kes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetle- rine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” Tahsis edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanu- 4 Anayasa’nın 48. m.’nin 1. fıkrası çalışma hak ve nu yürürlükten kaldıran 27.2.2003 tarihli ve 4817 özgürlüğünü prensip olarak yabancılar için de garanti altına almıştır. Ancak Anayasa’nın “Yaban- RG.12.6.2009, 27256. 4 “Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve cıların durumu” başlıklı 16. maddesine göre: “Te- Hizmetler Hakkında Kanun”, Kanun Numarası: 2007, Kabul mel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerara- Tarihi:11/6/1932, Yayımlandığı R.Gazete Tarihi: 16/6/1932, Sayı:2126, Yayımlandığı Düstur: Tertip: 3, Cilt 13, Sayfa: 1 sı hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” Bu 512. Yürürlükten kaldırılan 2007 sayılı Kanun, birçok madde, yabancıların çalışma hak ve özgürlüğü ile küçük el sanatları ve hizmetleri yabancıların yapmasını yasaklamıştı. Kanun’un 1. maddesine göre: “A- Ayak ilgili olarak belli meslek ve sanatların icrasında satıcılığı, çalgıcılık, fotoğrafçılık, berberlik, mürettiplik, kısıtlamaların yapılabileceği hükmüne dayanak simsarlık, elbise, kasket ve kundura imalciliği, borsalarda 2 mubayaacılık, devlet inhisarına tabi maddelerin satıcılığı, teşkil etmektedir. seyyahlara tercümanlık ve rehberlik, inşaat demir ve Yabancılar, yani 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı ahşap sanayi işçilikleri, umumi nakliye vesaiti ile su ve tenvir, teshin ve muhabere işlerinde daimi ve muvakkat Kanunu’na (TVK)3 göre Türk vatandaşı sayılmayan işçilik, tahmil ve tahliye işleri, şoförlük ve muavinliği, alelumun amelelik, her türlü müesseselerde ticarethane, apartman, han, otel ve şirketlerde bekçilik, kapıcılık; 1 Yabancıların çalışmalarına getirilen kısıtlamalar genel olarak, odabaşılık, otel, han, hamam, kahvehane, gazino ve kamu güvenliği, kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu yararı dansing ve barlarda kadın ve erkek hizmetçilik (garson ve olmak üzere dörde ayrılmaktadır, ÇİÇEKLİ, Yabancıların Çalışma servant), bar oyuncu ve şarkıcılığı, İzinleri, s. 13; TEKİNALP, Yabancılar Hukuku, s. 127–158. B- Baytarlık ve Kimyagerlik”, 2 TEKİNALP, Yabancılar Hukuku, s.122; ÇİÇEKLİ, Yabancıların Türk vatandaşı olmayanlara yasaklanmıştı. Yine tayyare Çalışma İzinleri, s.22. makinistliği ve pilotluğu ile Devlete veya Vilayetlere bağlı 3 29.5.2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu, müessese ve belediyeler ile bunlara bağlı tesisat hizmetleri, 108 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler

sayılı “Yabancıların Çalışma İzni Hakkında Ka- olduğu gibi, çalışma izinleri Çalışma ve Sosyal nun”5 ve “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Güvenlik Bakanlığı’nca verilecek olup, genel ku- Kanunun Uygulama Yönetmeliği”6 ile yabancı- ral yabancıların çalışmaya başlamadan önce ça- ların Türkiye’de çalışma usul ve esasları düzen- lışma izni almaları gerektiği yönündedir.9 6735 lenmişti.7 Yabancıların çalışma izinlerine ilişkin sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 6/2 ve 3. 13.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6735 sayılı maddesine göre, “Bu Kanun kapsamında yer alan Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 27. maddesinin yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de ça- 7. bendi ile 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzin- lışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır. 8 leri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer kanunlarda ya da Türkiye’nin taraf olduğu Bu makalede 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Ka- ikili veya çok taraflı anlaşmalar veya uluslararası nunu ile getirilen başlıca yenilikler mülga 4817 sözleşmelerde çalışma izni almadan çalışabileceği sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Ka- belirtilen yabancılar, bu Kanuna göre çalışma izni nun hükümleri ile karşılaştırmalı olarak incelen- almadan çalışabilir veya çalıştırılabilirler”. 10 mektedir. Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı sözleşmelerle sağlanan haklar saklı kalmak kay- II. Uluslararası İşgücü dıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde çalışma Kanunu izinleri; iş piyasasındaki durum ve çalışma haya- tındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve 1. 6735 sayılı Kanun’un Kapsamı ekonomik konjonktür koşullarının gerekli kıldığı 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu, “Tür- hâllerde, belirli bir süre için tarım, sanayi veya kiye’de çalışmak için başvuruda bulunan veya ça- hizmet sektörleri, belirli bir meslek, işkolu veya lışan, bir işveren yanında mesleki eğitim görmek mülki ve coğrafi alan itibarıyla sınırlandırılabile- üzere başvuruda bulunan veya görmekte olan, cektir (6735 s. Kanun, madde 12/3). staj yapmak üzere başvuruda bulunan veya staj 6735 sayılı Kanun’un amacı, kurumsal altyapı- yapan yabancılar ile Türkiye’de geçici nitelikte hiz- nın güçlendirilmesiyle, kayıtdışı yabancı istihda- met sunumu amacıyla bulunan sınırötesi hizmet mıyla mücadele edilmesini, uluslararası işgücü sunucusu yabancıları ve yabancı çalıştıran veya hareketliliği de izlenerek ihtiyaç duyulan yabancı çalıştırmak üzere başvuruda bulunan gerçek ve tü- istihdamının karşılanmasını, yabancı çalışanlara ve zel kişileri kapsar.” (Madde 2/1). Görüldüğü gibi, 4817 sayılı Kanundan farklı olarak, 6735 sayılı 9 4817 sayılı Kanun’un kabulünden önce yabancılara çalışma yürürlükteki Kanun staj yapmak üzere başvuru- izni verecek olan yetkili makamlar çok geniş bir yelpaze da bulunan veya staj yapan ve Türkiye’de geçici oluşturmaktaydı. 4817 sayılı Kanun ile çok sayıda farklı Kanun nitelikten hizmet sunumu amacıyla bulunan sınır (71) ve KHK (10)’de yer alan Türkiye’de yabancıların çalışması ile ötesi hizmet sunucularını da kapsamaktadır. Ay- ilgili hükümlerin tek çatı altına alınması ve yabancıların çalışma izinlerinin düzenlenmesi konusunda başlıca yetkili Kurumun rıca çalışma izni almaktan muaf tutulan yabancı- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı olması hedeflenmiştir, ların iş ve işlemleri bu Kanun hükümlerine göre bkz.: GÜVEN/ÇALIŞKAN, Yabancıların Türkiye’de Çalışma yürütülür (Madde 2/2). İzinleri Hakkında Kanun ile Getirilen Yeni Değişiklikler, s. 216. 4817 sayılı Kanun’un uygulandığı dönemde 10 Mülga 4817 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre ise, “Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe yabancıların Türkiye’de bağımlı veya Bakanlar Kurulu’nun özel izni ile yapılacak hizmetler arasında sayılmıştı (Mülga 2007 sayılı Kanun, m. 2). bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları gerekir.” 5 RG. 6.3.2003, 25040. Ülke menfaatlerinin gerekli kıldığı hallerde veya mücbir 6 RG. 29.08.2003, 25214. sebebe bağlı olarak, çalışmaya başlamadan önce ilgili makama 7 Bkz.: CİN, Yabancıların Kendilerine Yasak İşlerde veya Çalışma bilgi vermek koşuluyla, çalışma süresi bir ayı geçmemek ve İzni Almadan Çalışmasının İş Sözleşmesine Etkisi, s. 23-45. Bakanlıktan onay alınmak suretiyle çalışma izni işe başladıktan 8 RG. 13.08.2016, 29800. sonra da verilebiliyordu (YÇİHK, m.4 f. 2). Sicil Issue: 36 / Year: 2016 109 Doç. Dr. Hediye ERGİN

işverenlerine uygulanacak yabancı istihdamının başvuru sonrası ilk üç yıllık geçiş süresi sonunda karşılanmasını, yabancı çalışanlara ve işverenleri- yapılan değerlendirmede olumlu bulunan nitelik- ne uygulanacak ulusal ve uluslararası mevzuatla li yabancılar, Turkuaz Kart sahibi süresiz çalışma uyumlu çağdaş kuralların oluşturulmasını, ülke izninin sağladığı tüm haklardan yararlanma hakkı ekonomisinin gelişimine katkı sunan ve Devle- elde etmiş olur. tin takdir yetkisi içerisindeki yabancı istihdamına Turkuaz Kart uygulamasında; akademik alanda ilişkin işlemlerin etkin yönetilmesini sağlamaktır uluslararası kabul görmüş çalışmaları bulunanlar 11 (6735 sayılı Kanun, Genel Gerekçe). ile bilim, sanayi ve teknolojide ülkemiz bakımın- 2. Uluslararası İşgücü Kanunu’nun dan stratejik kabul edilen bir alanda öne çıkmış Getirdiği Başlıca Yenilikler olanlar ya da ihracat, istihdam veya yatırım kapa- sitesi olarak ulusal ekonomiye önemli katkı sağ- a) Turkuaz Kart Uygulaması layan ya da sağlaması öngörülenler nitelikli ya- 6735 sayılı Kanun’un 3. maddesi deki tanıma bancı olarak değerlendirilir. göre, “Turkuaz Kart: Yabancıya, Türkiye’de süresiz Turkuaz Kart sahibi yabancının, mevzuat hü- çalışma hakkı, mevzuat hükümlerine göre eş ve kümlerine göre eş ve bakmakla yükümlü olduğu bakmakla yükümlü olduğu çocuklarına ise ikamet çocuklarına Turkuaz Kart sahibi yakını olduğunu hakkı veren belgeyi” ifade eder (Madde 3/ğ) . 6735 gösteren ve ikamet izni yerine geçen belge veri- sayılı Kanun ile getirilen önemli bir yenilik olarak, lir (Madde 11/3). Geçici koruma sağlanan yaban- Uluslararası işgücü politikası doğrultusunda; eği- cılara ise 6735 sayılı Kanun’un 11. maddesinde tim düzeyi, mesleki deneyimi, bilim ve teknolojiye düzenlenmiş olan Turkuaz kart almaya ilişkin hü- katkısı, Türkiye’deki faaliyetinin veya yatırımının kümler uygulanmaz (Madde 11/6). ülke ekonomisine ve istihdama etkisi ile Uluslara- rası İşgücü Politikası Danışma Kurulu önerileri ve b) Yabancı Öğrencilerin Çalışma Hakkı Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara göre baş- 6735 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile Türkiye’de vurusu uygun görülen yabancılara Turkuaz Kart bir yükseköğretim kurumunda örgün öğretim verilecektir (Madde 11/1). programlarına kayıtlı yabancı öğrencilere çalışma Turkuaz Kart, ilk üç yılı geçiş süresi olmak kay- izni alma koşuluyla çalışma hakkı getirilmektedir. dıyla verilir. Bakanlık, geçiş süresi içinde işveren Ancak, öğrencilere tanınan bu çalışma hakkının veya yabancıdan yürütülen faaliyetlere ilişkin bazı sınırlamaları ve koşulları bulunmaktadır. Şöy- bilgi ve belge talep edebilir. Geçiş süresi içinde le ki, ön lisans ve lisans düzeyindeki öğrenciler ilk 15 inci madde uyarınca iptal edilmeyen Turkuaz yıldan sonra ve kısmi süreli olarak çalışabilecekler- Kartta yer alan geçiş süresi kaydı, yabancının baş- dir. Kısmi süreli çalışmadan kastedilen 22/5/2003 vurusu hâlinde kaldırılır ve süresiz Turkuaz Kart tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. madde- verilir. Bu başvuru, geçiş süresinin dolmasına yüz sinde ve Çalışma Sürelerine İlişkin Yönetmelikte12 seksen gün kalmasından itibaren, her durumda düzenlenmiş olan düzenlenmiş olan kısmi süreli geçiş süresi dolmadan yapılır. Bu süre dolduktan çalışmadır.13 “Bu hüküm ile öğrencilerin ülkeye geliş sonra geçiş süresi kaydının kaldırılmasına iliş- kin yapılan başvuru reddedilir ve Turkuaz Kart 12 İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği, RG. geçersiz hale gelir (Madde 11/2). “Turkuaz Kart 06.04.2004, S. 25425. Yönetmelikte Kısmi Süreli Çalışma, sahibi yabancı bu Kanunda düzenlenen süresiz “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi çalışma izninin sağladığı haklardan yararlanır.” süreli çalışmadır.” şeklinde tanımlanmıştır. (Madde 11/5). Görüldüğü gibi, bu düzenleme ile 13 İş Kanunu’nun 13. maddesine göre, “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal 11 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda ss403.pdf sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.’’ 110 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler

amacı olan eğitimlerine devam etmesini sağlamak yükseköğretim kurumunda tamamlayarak mühen- ve çalışma izni verilecek asgari düzeyde eğitime de- dis ve mimar unvanlarını almış olan yabancılar bu vam eden ve başarı sağlayan öğrencilerin belirlen- Kanuna göre proje bazlı ve geçici süre ile çalışma mesi amaçlanmaktadır.” (Madde gerekçesi).14 Ör- izni alarak mühendislik ve mimarlık mesleklerinde gün Öğretim programında kayıtlı Yüksek Lisans çalışabilirler. Böylece, nitelikli personel sayılan ve öğrencileri için ise bu sınırlamalar uygulanmaz ülkemizde gerçekleştirilen önemli projelerde kilit (Madde 19/1, son cümle). rol üstlenen yabancı mühendis ve mimarların baş- Maddenin 3.fıkra hükmüne göre, “Yabancı kaca bir işleme gerek kalmaksızın çalışma izni ala- 16 öğrencilere verilen çalışma izinleri, geçerli öğrenci bilmesine imkan sağlanması amaçlanmıştır. ikamet iznini ve bu ikamet izninin sağladığı hakları Mühendis ve Mimarların çalışma izni başvuru- sona erdirmez”. Kanunda yer alan çalışma izinle- larında, Mühendis ve Mimarlar Odalar Birliği’nin rinin ikamet izni yerine geçmesine dair hükme görüşünün alınması gerekmektedir. 6735 sayılı getirilmiş bir istisna olarak, yabancı öğrencilere Kanun’un 27/1. maddesindeki hüküm ile 6235 sa- verilen çalışma izinlerinin geçerli öğrenci ikamet yılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanu- iznini ve bu ikamet izninin sağladığı hakları sona nu’nun 34. maddesi değiştirilmiş ve “Yabancı mü- erdirmeyeceği hüküm altına alınmaktadır. Madde teahhit veya yabancı kuruluşlar, Türkiye’de Devlet gerekçesine göre, bu hüküm ile hem öğrencilere daireleri ile resmi ve özel kuruluş ve şahıslara karşı sahip oldukları öğrenci ikamet izni ile sunulan ve resen veya yerli kuruluşlarla birlikte taahhüt ettik- bazı konularda genel ikamet izinlerinin sunduğu leri mühendislik veya mimarlıkla ilgili işlerde, yalnız haklardan daha geniş olan hakların verilmesinin bu işe münhasır kalmak kaydıyla, Odalar Birliğinin görüşü alınarak, çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakan- devamı, hem de öğrencilik statülerinin değişme- lığınca verilen çalışma izni ile yabancı mühendis ve mesi amaçlanmaktadır.15 mimar çalıştırabilirler.” düzenlenmesi getirilerek 6735 sayılı Kanun’un 19.maddesinde, yabancı çalışma izni verilmeden önce Mühendis ve Mimar- öğrencilerin çalışmasına ilişkin usul ve esasların lar Odalar Birliği’nin görüşünün alınması gerekti- Göç Politikaları Kurulunca belirlenen esaslar dik- ği düzenlenmiştir. kate alınmak suretiyle, İçişleri Bakanlığının görü- şü alınarak Bakanlıkça daha sonra belirleneceği d) Anonim Şirket Ortakları ve Yöneticileri düzenlenmiştir. Türkiye’de yükseköğrenimini ta- İçin Çalışma İzni Muafiyeti mamlayan yabancının mezuniyet tarihinden itiba- 6735 sayılı Kanun’un 13. maddesinde, çalışma ren bir yıl içinde çalışma izni başvurusu yapması izni muafiyeti kapsamında olan yabancıların, çalış- hâlinde, başvuru Uluslararası İşgücü Politikası Da- ma izni muafiyeti almak kaydıyla çalışabilecekleri nışma Kurulunca belirlenen esaslar doğrultusunda düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Anonim şirketlerin değerlendirilecektir (Madde 19/5). yönetim kurulu üyesi olup da ülkemizde ikamet etmeyen yabancıların ve yönetici niteliği olma- c) Yabancı Mühendis ve Mimarların yan şirket ortaklarının çalışma izni muafiyeti kap- Çalışma Hakkı samında olduğu belirtilmiştir. Yasal düzenlemeye 6735 sayılı Kanun’un 20. maddesinde mühen- göre, “6102 sayılı Kanuna göre kurulmuş anonim dis ve mimarların çalışma izinlerine ilişkin esaslar şirketlerin Türkiye’de ikamet etmeyen yönetim kuru- belirlenmiştir. Öğrenimlerini Türkiye’de bir yükse- lu üyesi ve diğer şirketlerin yönetici sıfatı olmayan köğretim kurumunun mühendislik ve mimarlık fa- ortağı ile Türkiye’de gerçekleştirdiği faaliyetleri yüz kültelerinde veya yurt dışında ilgili ülke makamları seksen gün içinde doksan günü geçmeyen sınır öte- ve Yükseköğretim Kurulu tarafından tanınmış bir si hizmet sunucusu, çalışma izni muafiyeti kapsa-

14 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss403.pdf 16 Bkz. Madde gerekçesi: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ 15 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss403.pdf donem26/yil01/ss403.pdf Sicil Issue: 36 / Year: 2016 111 Doç. Dr. Hediye ERGİN

mında değerlendirilir.” (Madde 13/7). edilmesine ilişkin ön izin düzenlenen yabancı Çalışma izni muafiyeti başvuruları yurt içinde öğretim elemanının çalışma izin başvurusunun doğrudan Bakanlığa, yurt dışında yabancının va- değerlendirilmesine istisnai bir düzenleme ya- tandaşı olduğu veya yasal olarak bulunduğu ül- pılmıştır. Buna göre, yabancı öğretim elemanları- kedeki Türkiye Cumhuriyeti büyükelçilikleri ya da nın çalışma izni başvurularının değerlendirilme- başkonsolosluklarına yapılır. Yurt dışında yapılan sinde, yabancının kamu düzeni, kamu güvenliği bu başvurular Türkiye Cumhuriyeti büyükelçilikleri ve kamu sağlığı açısından çalışmasında sakınca 18 veya başkonsolosluklarınca Bakanlığa iletilir. Çalış- görülmesi durumu veya 6458 sayılı Kanun uya- ma izni muafiyeti başvuruları yetkili aracı kurum rınca Türkiye’ye giriş yasağı veya Türkiye’den tarafından da yapılabilecektir (Madde 13/3). sınır dışı etme kararı alınmış olması ya da vize verilmeyecek yabancılardan olması halleri ile e) Ön İzin Uygulaması Dışişleri Bakanlığı’nın uygun görüşü hariç olmak 6735 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, mesleki üzere diplomatik ilişki bulunmayan veya tanın- yeterlilik gerektiren mesleklerde çalışma izni dü- mayan ülke vatandaşı olma hali dışında, çalışma zenlenebilmesi için ön izin alınması düzenlenmiş- izni başvurusunun reddedilmesi hüküm altına tir. Buna göre, eğitim ve sağlık hizmetlerindeki alınmaktadır. Bu istisnai hüküm, yabancı öğretim mevcut ön izin uygulaması korunurken, Yükse- üyelerinin 2547 sayılı Kanun gereğince ilgili Üni- köğretim Kurumlarında çalışacak yabancı öğre- versitenin yönetim kurulu kararıyla atanmasının tim elemanları da bu uygulamaya dahil edilmiştir. ve Yükseköğretim Kurulu tarafından ön izin veri- Madde gerekçesine göre, “Ön izin uygulamasının lerek Bakanlığa bildirilmesinin bir gereği olarak amacı, yabancıların, hizmet sunacakları meslekler düzenlenmektedir. için gerekli niteliklere sahip olup olmadıklarının 28/2/2008 tarihli ve 5746 sayılı Araştırma, Ge- ilgili kamu otoritelerince etkili bir şekilde değer- liştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi 17 lendirilebilmesidir”. Bu kapsamda ön izin; sağ- Hakkında Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında lık hizmetlerinde çalışacak yabancılar için Sağlık Ar-Ge Merkezi Belgesi olan firmalarda Ar-Ge per- Bakanlığı’ndan, eğitim hizmetlerinde çalışacak soneli olarak çalışacak yabancıların çalışma izni yabancılar için Milli Eğitim Bakanlığı’ndan ve Yük- başvuruları Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı- seköğretim Kurumlarında çalışacak yabancı öğre- nın olumlu görüşü olması hâlinde değerlendirilir tim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkan- (6735 s. Kanun, m.8/6). Bu hüküm ile Bilim, Sana- lığından alınacaktır. yi ve Teknoloji Bakanlığı’nın uzmanlık ve görev Ön izin, başvurulan meslekler için yeterlilik an- alanlarına giren bu alanlarda çalışacak yabancı- lamına geldiğinden ve yabancıların bu niteliklere lara verilecek çalışma izinlerinin ilgili Bakanlığın sahip olup olmadığının ilgili kamu otoritelerince politikalarıyla uyum içinde olması amaçlanmak- belirlenmesi gerektiğinden, mesleki yeterlilik ge- tadır.19 rektiren bu mesleklerde çalışmak için ön izin alan f) Çalışma İzni ile İkamet İzni Arasındaki yabancıların çalışma izni başvurularının değer- İlişki lendirilmesinde, çalışma izni başvurusunun ret nedenlerinden olan “yabancının gerekli nitelik ve 6735 sayılı Kanun’un 12. maddesine göre, “Bu Kanuna göre verilen çalışma izni veya ça- uzmanlığı taşımadığının anlaşılması” hükmünün lışma izni muafiyeti, 6458 sayılı Kanunun uygulanmaması düzenlenmiştir. 27nci maddesi uyarınca ikamet izni yerine Ayrıca, Yükseköğretim Kurulu tarafından Türki- ye’deki bir Yükseköğretim Kurumunda istihdam 18 6458 sayılı ve 4.4.2013 tarihli Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, RG.11.4.2013, 28615. 17 Bkz. Madde gerekçesi: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ 19 Bkz. Madde gerekçesi: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ donem26/yil01/ss403.pdf donem26/yil01/ss403.pdf 112 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler

geçer.” Bu düzenleme gereğince, çalışma izni ayırmıştır.22 ve çalışma izni muafiyeti sahibi yabancılar, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın ikamet 1. Süreli çalışma izni iznine sahip olacaklardır.20 6735 sayılı Kanun Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 10/1. madde- ile getirilen bu hüküm ile 6458 sayılı Kanunla sine göre, “Başvurunun olumlu değerlendirilmesi uyumlu olarak çalışma izninin ve çalışma izni halinde yabancıya, iş veya hizmet sözleşmesinin muafiyetinin ikamet izni yerine geçtiği hüküm süresini aşmamak koşuluyla, gerçek veya tüzel ki- altına alınmıştır. Ancak, “6458 sayılı Kanunda şiye ya da kamu kuruluşuna ait belirli bir işyerin- de veya bunların aynı işkolundaki işyerlerinde tanımlanan mülteci ya da ikincil koruma sta- belirli bir işte çalışmak şartıyla ilk başvuruda en tüsü dışında yabancının herhangi bir nedenle çok bir yıl geçerli çalışma izni verilir.” ikamet izni olması yabancıya çalışma hakkı vermez.” (Madde 12/1). Bir yıllık yasal çalışmadan sonra bu süre, aynı işverene bağlı olarak ilk uzatma başvurusunda Ayrıca, çalışma izni verilen yabancıya, ça- en çok iki yıl, sonraki uzatma başvurularında ise lışma izninin geçerliliğinin başladığı tarihten en çok üç yıla kadar çalışma izni verilir. Ancak, itibaren altı ay içerisinde Türkiye’ye giriş yap- farklı bir işveren yanında çalışmak üzere yapılan ma zorunluluğu getirilmiştir. “Bu süre içinde başvurular bu maddenin birinci fıkrası kapsa- Türkiye’ye gelmeyen yabancının çalışma izni mında değerlendirilir.23 iptal edilir.” (Madde 12/2) Belirtilen süreden sonra ülkeye çalışma amaçlı giriş yapmak iste- 2. Süresiz çalışma izni yen yabancıların tekrar çalışma izni başvurusu Türkiye’de uzun dönem ikamet izni veya en az yapmaları gerekmektedir. Madde gerekçesine sekiz yıl kanuni çalışma izni olan yabancılar sü- göre, “Bu zorunluluk, ikamet izinlerine ilişkin resiz çalışma iznine başvurabilir. 6735 sayılı Ka- uygulamaya uyum sağlamanın yanında, çalış- nun’un 10. maddesinin 3. fıkrasına göre, uzun ma izninin belirli bir süre geçerli olması ilkesi dönem ikamet izni olan veya toplam sekiz yıllık gereğince olası suiistimalleri engellemek üzere kanuni çalışması olan yabancılara, belirli bir iş- getirilmektedir”.21 letme, meslek, mülki veya coğrafi alanla sınırlan- dırılmaksızın süresiz çalışma izni verilebilir. Bu III. Çalışma İzni Türleri iznin verilmesinde Bakanlığın takdir yetkisi bulunmakta olup, yabancı bir kimsenin Türkiye’de 6735 sayılı Kanun’da, mülga 4817 sayılı Ka- sekiz yıl ikamet etmesi veya uzun dönem ikamet nun’da olduğu gibi, Türkiye’de çalışmak isteyen izni bulunması durumunda Bakanlık izin vermek yabancılar için çalışma izinlerini, “süreli çalışma zorunda değildir. 3. fıkradaki “Ancak, yabancının izni”, “süresiz çalışma izni, “bağımsız çalışma izni”, başvuru şartlarını taşıması yabancıya mutlak hak “istisnai çalışma izni” olmak üzere dört gruba sağlamaz.” ifadesi de bunu doğrular niteliktedir.

20 Mülga 5863 sayılı Kanun›a göre, Türkiye’de çalışma izni talebinde bulunan yabancının geçerli bir ikamet iznine sahip 22 Bağımsız Çalışma İzni ve İstisnai Çalışma İzinleri Hakkında bkz.: olması da gerekmekteydi (5683 s. K. m. 14/c). Çalışma izni işlemi KIRAL, s. 42-50; ÇİÇEKLİ, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 43-51. ile ikamet izin işlemi mevzuatta iki ayrı işlem olarak yer almakta 23 4817 sayılı Kanun’a göre ise, bir yıllık yasal çalışmadan sonra bu olup, bir yabancının Türkiye’de çalışmaya başlayabilmesi için süre, aynı işyeri veya işletme ve aynı meslekte çalışmak üzere tek bir işlem yeterli olmamaktaydı. Yabancının ikamet iznine ilk uzatmada en çok iki yıl, üç yıla kadar ve bu süre sonunda sahip olması çalışma izninin verilip verilmemesinde belirleyici da aynı meslekte ancak bu defa dilediği işverenin yanında rol oynamakta olup, Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki çalışmak üzere altı yıla kadar uzatılabiliyordu (4817 s. Kanun, Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nde, yabancının geçerli bir m. 5/2-3). Süreli çalışma izninin belirli koşullar ve süreler altında ikamet tezkeresinin bulunmaması durumunda çalışma izin uzatılabilme imkânı, Türk-AB Ortaklık Konseyinin 1/80 sayılı talebinin reddedileceği düzenlenmişti (Yön. m. 7). Kararının 6. maddesindeki Türk ve AB vatandaşı işçilerin serbest 21 Bkz. Madde gerekçesi: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ dolaşımına ilişkin düzenleme ile aynı olmasa bile paralellik donem26/yil01/ss403.pdf göstermektedir, bkz. ÇİÇEKLİ, Yabancıların Çalışma İzinleri, s. 41. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 113 Doç. Dr. Hediye ERGİN

Süresiz çalışma izni olan yabancı, uzun dönem ve teknolojiye katkısı ve benzeri özellikleri iti- ikamet izninin sağladığı tüm haklardan yararlanır. barıyla nitelikli işgücü olarak değerlendirilen, Süresiz çalışma izni olan yabancı, özel kanunlar- 2. Bilim ve teknolojiye katkısı, yatırım veya ih- daki düzenlemeler hariç, sosyal güvenliğe ilişkin racat düzeyi, sağlayacağı istihdamın büyük- kazanılmış hakları saklı kalmak ve bu hakların kul- lüğü ve benzeri özellikleri itibarıyla nitelikli lanımında ilgili mevzuat hükümlerine tabi olmak yatırımcı olarak değerlendirilen, şartıyla, Türk vatandaşlarına tanınan haklardan 3. Belirli bir süre için işvereni tarafından Tür- yararlanır. Süresiz çalışma izni olan yabancının seç- kiye’de gerçekleştirilen bir projede istihdam me, seçilme ve kamu görevlerine girme hakkı ile edilen, askerlik hizmeti yapma yükümlülüğü yoktur (6735 4. İçişleri Bakanlığı veya Dışişleri Bakanlığı tara- s. K. m.10/4). fından Türk soylu olduğu bildirilen, 3. Bağımsız çalışma izni 5. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşı, 6735 sayılı Kanun’un 10. maddesine göre, pro- 6. Avrupa Birliği üyesi ülke vatandaşı, fesyonel meslek mensubu yabancılara, diğer ka- 7. 6458 sayılı Kanun uyarınca uluslararası koru- nunlarda belirtilen özel şartların sağlanması kay- ma başvurusu sahibi, şartlı mülteci, geçici ko- dıyla bağımsız çalışma izni verilebilir.24 ruma sağlanan veya vatansız ya da mağdur Bağımsız çalışma izninin uluslararası işgücü po- destek sürecinden yararlanan insan ticareti litikası doğrultusunda değerlendirilmesinde, ya- mağduru, bancının; eğitim düzeyi, mesleki deneyimi, bilim 8. Bir Türk vatandaşı ile evli ve eşiyle Türkiye’de ve teknolojiye katkısı, Türkiye’deki faaliyetinin veya evlilik birliği içinde yaşayan, yatırımının ülke ekonomisine ve istihdama etkisi, 9. Yabancı devletlerin ve uluslararası kuruluşla- yabancı şirket ortağı ise sermaye payı ile Uluslara- rın Türkiye’deki temsilciliklerinde diplomatik rası İşgücü Politikası Danışma Kurulu önerileri doğ- dokunulmazlığı olmadan çalışan, rultusunda Bakanlıkça belirlenecek diğer hususlar 10. Alanındaki başarısı ile uluslararası düzeyde dikkate alınır (6735 s.K. m. 10/7). temayüz etmiş olarak bilimsel, kültürel, sa- Bağımsız çalışma izni, bu maddede yer alan süre natsal veya sportif amaçla Türkiye’ye gelen, sınırlamalarına tabi olmaksızın süreli olarak düzen- 11. Sınırötesi hizmet sunucusu, yabancılara bu lenir (6735 s.K. m. 10/8). Kanunun 7 nci, 9 uncu ve 10 uncu maddelerinin uygulanmasına ilişkin istisnalar tanı- 4. İstisnai çalışma izni nabilecektir.25 6735 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre, zaman sınırlamalarına bağlı kalmaksızın, istisnai ola- 25 4817 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine rak çalışma izni verilebilecek yabancılar aşağıdaki göre aşağıda sayılan kişilere istisnai çalışma izni verilebiliyordu: gibidir: (1) Türk vatandaşı ile evli yabancılar, (2) Yerleşmiş 1. Eğitim düzeyi, ücreti, mesleki deneyimi, bilim sayılan yabancılar ve çocukları, (3) Belirli koşullar altında Türk vatandaşlığını kaybedenler, (4) Rüşt yaşını doldurmadan Türkiye’ye gelerek eğitimini Türkiye’de 24 4817 sayılı Kanuna göre ise, bağımsız çalışan yabancılara, tamamlayanlar, (5) 2510 sayılı İskan Kanunu’na göre Türkiye’de en az beş yıl kanuni ve kesintisiz ikamet etmiş olmak muhacir, mülteci veya göçebe kabul edilen yabancılar koşulu ile bağımsız çalışma izni verilebiliyordu (m.7). (m. 8/d), (6) Avrupa Birliği üyesi ülke vatandaşları Bağımsız çalışma izni verilirken, ikamet koşuluna ilave olarak, ile bunların eş ve çocukları (m. 8/e), (7)Büyükelçilik, yabancının çalışmasının ekonomiye katma değer yaratması ve konsolosluk ve uluslararası kuruluşların Türkiye’deki istihdam üzerinde olumlu etki yapacak olması da aranmaktaydı temsilciliklerinde görevlendirilenler ile eşleri ve (Yön. m 36/1). İstihdam üzerindeki etkinin belirlenmesinde çocukları, (8) Bilimsel, kültürel ve sportif amaçlarla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kısa süreli gelenler, (9) Kilit personel niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri de dikkate alınıyordu (Yön. m. yabancılar, (10)Büyükelçilikler veya konsolosluklar 36/2). bünyesindeki okullardaki yabancı öğretmenler, kültür 114 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler

IV. Çalışma İzin Talebinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti başvurusunun Reddi reddi ve düzenlenen belgelerin iptaline ilişkin Yurtdışındaki temsilciliklerimize veya yurt kararları, yabancıya veya varsa işverenine tebliğ içinde doğrudan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ba- eder (6735 s. Kanun m. 21/1). Bakanlık tarafından kanlığına yapılan çalışma izni başvuruları hakkın- verilen bu gibi kararlara karşı ilgililer, kararın teb- da karar verme yetkisi Çalışma ve Sosyal Güven- liği tarihinden itibaren 30 gün içinde itiraz ede- lik Bakanlığına aittir (6735 s.K. m.7). Çalışma izin bilirler. İtirazın reddi halinde idari yargı yoluna talebi 6735 s. Kanun’un 9. maddesinde sayılan başvurulabilir (6735 s. Kanun m.21/2). durumların mevcut olması halinde reddedilir: 1. Uluslararası işgücü politikasına uygun ol- V. Çalışma İzninin İptali ve mayan, Geçerliliğini Kaybetmesi 2. Sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapı- 6735 sayılı Kanun’un 15.maddesinde çalış- lan, ma izinlerinin iptali ve çalışma izinlerinin hangi 3. Yabancı istihdam edilmesine ilişkin gerek- hallerde geçerliliğini kaybedeceği belirtilmiştir. çesi yeterli görülmeyen, Buna göre; 4. Diğer kanunlarda Türk vatandaşlarına has- a. Çalışma izni veya çalışma izni muafiyetinin redilen iş ve meslekler için yapılan, geçerlilik tarihinden itibaren altı ay içinde 5. Gerekli nitelik ve uzmanlığı taşımadığı an- Türkiye’ye gelmemesi, laşılan yabancılara ilişkin olan, b. İçişleri Bakanlığı veya Dışişleri Bakanlığının 6. Bakanlıkça belirlenen değerlendirme kriter- uygun görüşünün bulunması hâli hariç, lerini karşılamayan, pasaportunun veya pasaport yerine geçen 7. 6458 sayılı Kanunun 7 nci, 15 inci ve 54 belgesinin geçerlilik süresinin uzatılmama- üncü maddeleri kapsamında olduğu İçişleri sı, Bakanlığınca bildirilen yabancılara ilişkin c. Bu Kanunda belirtilen hükümlere aykırı olan, olarak çalıştığının tespiti, 8. Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu ç. Çalışmasının herhangi bir nedenle sona sağlığı açısından Türkiye’de çalışmasında ermesi, sakınca görülen yabancılara ilişkin olan, d. Çalışma izni başvurusunun sahte veya ya- 9. Dışişleri Bakanlığının uygun görüşü olması nıltıcı bilgi ve belgelerle yapıldığının sonra- durumu hariç, Türkiye Cumhuriyetinin tadan tespiti, nımadığı veya diplomatik ilişkisinin bulun- e. 11 inci madde kapsamında olması ve geçiş madığı ülke vatandaşları için yapılan, süresi içinde talep edilen bilgi ve belgeleri 10. Kanuni süresi içinde yapılmayan veya eksik- sunmaması ya da bunların niteliklerini kay- likleri tamamlanmayan, başvurular redde- bettiğinin anlaşılması, dilecektir.26 yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunması, c) Yabancının kurumlarında görevlendirilenler ile din kurumlarında geçerli bir ikamet tezkeresinin bulunmaması, d) Bir işyeri, görev alacak yabancılardır. işletme veya meslek için izin talebi reddedilen yabancının aynı 26 4817 sayılı Kanun’a göre ise çalışma izin talebi aşağıda sayılan işyeri, işletme veya aynı meslek için izin talebinin reddedildiği durumların mevcut olması halinde reddedilmekteydi: a) tarihten itibaren bir yıl geçmeden yeniden izin talebinde İş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler bulunması, e) Yabancının çalışmasının milli güvenlik, kamu ve istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür düzeni, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlak ve genel sağlık değişikliklerinin çalışma izni verilmesine elverişli olmaması, b) için tehdit oluşturması (4817 s.K m.14. maddesi, Uygulama Başvurulan iş için ülke içinde dört haftalık süre içerisinde o işi Yönetmeliği m. 21) Sicil Issue: 36 / Year: 2016 115 Doç. Dr. Hediye ERGİN

f. 6458 sayılı Kanunun 7 nci, 15 inci ve 54 VI. Bildirim ve İzin üncü maddeleri kapsamında olduğunun İçişleri Bakanlığınca bildirilmesi, Alma Yükümlülüğüne g. Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu Uymamanın Yaptırımı: İdari sağlığı açısından Türkiye’de çalışmasında sakınca olduğunun ilgili kamu kurum ve Para Cezası kuruluşlarınca bildirilmesi, Yabancı işçi çalıştıran işverenler, yabancı iş- ğ. Sağlık sebepleri veya zorunlu kamu hiz- çinin çalışmaya başladığı tarihten itibaren 15 meti gibi mücbir sebepler dışında süreli gün içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakan- çalışma izinlerinde aralıksız olarak altı ay- lığına bildirmekle yükümlüdürler (6735 s. Yasa dan, bağımsız ve süresiz çalışma izinlerin- m. 22). Çalışma izni alan yabancıyı çalıştıran de ise aralıksız olarak bir yıldan uzun süre işverenler sosyal güvenlik mevzuatından kay- Türkiye dışında kalması, naklanan yükümlülüklerini kanuni süresi için- h. Turkuaz Kart sahibi olması hâlinde yurt dı- de 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık şında kalış süresinin Bakanlıkça belirlenen Sigortası Kanunu hükümlerine göre yerine ge- süreyi aşması, durumlarında iptal edilir.27 tirirler. Aşağıdaki hallerde ise yabancıların çalışma Kamu idarelerinin denetim elemanları ile kol- izinleri geçerliliklerini kaybeder: luk kuvvetlerinin, kendi mevzuatları gereğince 1. Çalışma izninin ve çalışma izin muafiyetinin işyerlerinde yapacakları her türlü denetim, in- geçerlilik süresinin dolması, celeme ve kontrol sırasında yabancı çalıştıran 2. Çalışma izninin ve çalışma izin muafiye- işverenler ile yabancıların bu Kanundan doğan tinin Bakanlıkça iptal edilmesi (6735 s. K. yükümlülükleri yerine getirmediklerini tespit et- m.15/1).28 meleri halinde, durum Bakanlığa bildirilir (6735

27 Mülga 4817 sayılı Kanunun 15 ve 16. maddeleri ile bu Kanunun s. K. m. 23). Uygulama Yönetmeliği’nin 22, 23 ve 24. maddelerinde Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 23. maddesi- çalışma izinlerinin iptali ve çalışma izinlerinin hangi hallerde geçerliliğini kaybedeceği belirtilmişti. Buna göre; ne göre; - Yabancının, 4817 sayılı Kanun’un 11. maddesinde düzenlenen 1. Bildirim yükümlülüğünü yerine getirmek- süre, sektör, meslek, işkolu, mülki veya coğrafi alan sınırlamalarına aykırı olarak çalışması, sizin yabancı çalıştıran işverene her bir ya- - Kanunun 13. maddesi gereğince, yabancıların çalışmalarına bancı için 400 TL; izin verilmeyen meslek, sanat veya işlerle ilgili yasaklamaları ihlal ederek çalışmış olmaları, 2. Çalışma izni olmaksızın yabancı çalıştı- - Kanunun 14. maddesinde düzenlenen, çalışma izin talebinin ran işverene veya işveren vekiline her bir reddini gerektiren hallerden birinin varlığı, - Yabancının ya da işverenin çalışma izni talep dilekçesinde yabancı için 6.000 TL tutarında idari para eksik veya yanlış bilgi verdiğinin sonradan tespit edilmesi, cezası verilir. - Yabancının ulusal mevzuata ve ilgili mercilerin mevzuat ve düzenlemelerine aykırı şekilde çalışması, durumlarından -Bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeksi- birinin varlığı halinde, çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı zin; verdiği çalışma iznini iptal ederek, durumu ilgili mercilere ve başvuru sahibine bildirir. 28 4817 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine göre - Yabancının pasaportunun veya pasaport yerine geçen aşağıdaki hallerde yabancıların çalışma izinleri geçerliliklerini belgesinin geçerlilik süresinin uzatılmaması, kaybetmekteydi: - Yabancının mücbir sebepler dışında aralıksız olarak altı aydan - Çalışma izninin geçerlilik süresinin dolması, fazla süreyle yurt dışında kalması (4817 s. Kanun m.16, Yön. - Yabancının ikamet tezkeresinin herhangi bir nedenle geçersiz m.24). hale gelmesi ya da geçerlilik süresinin uzatılmaması, 116 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Uluslararası İşgücü Kanunu ile Yabancıların Çalışma İzinlerine İlişkin Getirilen Yenilikler

1. Bağımsız veya süresiz çalışma izni ile çalı- yenilik ise Turkuaz Kart uygulaması olmuş- şan yabancıya 400 TL, tur. Turkuaz Kart sahibi yabancı bu Kanunda 2. Bağımsız çalışan yabancıya 4.800 TL tuta- düzenlenen süresiz çalışma izninin sağladığı rında idari para cezası verilir. haklardan yararlanır. Başvuru sonrasındaki ilk üç yıllık geçiş süresi sonunda yapılan değer- Çalışma izni olmaksızın bir işverene bağlı ola- lendirmede olumlu bulunan nitelikli yabancı- rak çalışan yabancıya da 2.400 TL tutarında idari lar, Turkuaz Kart sahibi süresiz çalışma izninin para cezası verilir. Bu fiillerin tekrarı halinde ida- sağladığı tüm haklardan yararlanma hakkı elde ri para cezaları bir kat artırılarak uygulanır. 6735 etmiş olacaklardır. sayılı Kanuna göre verilen idari para cezaları genel bütçeye gelir kaydedilir. 6735 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile Türki- ye’de bir yükseköğretim kurumunda örgün öğ- Çalışma izni bulunmadan çalıştığı tespit edi- retim programlarına kayıtlı yabancı öğrencilere len yabancılar sınır dışı edilmek üzere İçişleri çalışma izni alma koşuluyla çalışma hakkı geti- Bakanlığına bildirilir. Bundan başka, Yasa, ça- rilmiştir. Ancak, öğrencilere tanınan bu çalışma lışma izni bulunmayan işçiyi çalıştıran işveren hakkının bazı sınırlamaları ve koşulları bulun- veya işveren vekiline, yabancının ve varsa eş maktadır. Şöyle ki, ön lisans ve lisans düzeyin- ve çocuklarının konaklama giderlerini, ülke- deki öğrenciler ilk yıldan sonra ve kısmi süreli lerine geri dönmeleri için gerekli masrafları ve olarak çalışabileceklerdir. 6735 sayılı Kanun ile gerektiğinde sağlık harcamalarını karşılamak 4817 sayılı Kanundan farklı olarak çalışma izni- yükümlülüğü de getirmiştir (6735 s. K. m.23 ne ilişkin iş ve işlemlerin uygulanması ile ilgili f.9). önemli değişiklikler getirilmiştir. Bu bağlamda, çalışma izni başvurusunun değerlendirilmesi- VII. Sonuç ne ilişkin objektif ölçütler düzenlenmiş, özel 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ile ya- mesleki yeterlilik gerektiren bazı mesleklerde bancıların Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde çalışacak yabancılar için ilgili bakanlıklardan çalışmaya başlamadan önce çalışma izni alma- ön izin alınması ile süresiz ve bağımsız çalışma sı gerektiğine ilişkin genel kural korunmuştur. izinleri alabilecek yabancılar ve bu izinlerden Çalışma izni vermeye yetkili makam, 4817 sayılı yararlanma şartları, yabancının işinin niteliğine Kanun döneminde olduğu gibi, Çalışma ve Sos- ve ülkeye katkısına göre yeniden belirlenmiştir. yal Güvenlik Bakanlığı olup, bu izinler Uluslara- Ayrıca çalışma izni muafiyetlerinin kapsamı ve rası İşgücü Politikası Danışma Kurulunun öneri- şartları yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda, leri dikkate alınarak oluşturulacak uluslararası Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olup işgücü politikası kapsamında verilecektir. da ülkemizde ikamet etmeyen yabancıların ve 4817 sayılı Kanundan farklı olarak, 6735 sa- yönetici niteliği olmayan şirket ortaklarının ça- yılı Kanun staj yapmak üzere başvuruda bulu- lışma izni muafiyeti kapsamında olduğu belir- nan veya staj yapan ve Türkiye’de geçici nite- tilmiştir. likten hizmet sunumu amacıyla bulunan sınır 6735 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile Yabancı ötesi hizmet sunucularını da kapsama almıştır. Başvuru, Değerlendirme ve İzleme Sistemi’nin Ayrıca çalışma izni almaktan muaf tutulan ya- çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca kurul- bancıların iş ve işlemleri de 6735 sayılı Kanun ması düzenlenmiştir. Böylelikle, diğer kurum- hükümlerine göre yürütülecektir. larla oluşturulan çevrimiçi bağlantılar aracılı- 6735 sayılı Kanun ile getirilen önemli bir ğıyla yabancı çalışanların bölge, il, sektör, işyeri Sicil Issue: 36 / Year: 2016 117 Doç. Dr. Hediye ERGİN

bazında eşzamanlı izlenmesi ve kayıtdışılıkla et- rın Türkiye’de Çalışma İzinleri Hakkında kin mücadele edilmesi amaçlanmıştır. Kanun ile Getirilen Yeni Değişiklikler, Prof. Dr. Aydın Aybay’a Armağan, İstan- KAYNAKÇA bul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstan- • Aktay, Nizamettin/Arıcı, Kadir/Kaplan-Sen- bul 2004, s.197-233. yen, Emine Tuncay: İş Hukuku, 6. Bası, An- • Kıral, Halis: Yabancıların Türkiye’de Çalış- kara 2013. ma Esasları, TİSK Yayını No:270, Ankara • Akyiğit, Ercan: İş Hukuku, 10. Baskı, Ankara 2006. 2014. • Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Mu- • Asar, Aydoğan: Türk Yabancılar Mevzua- hittin/Baysal, Ulaş: İş Hukuku, 6. Bası, An- tında Yabancı ve Hakları, 2. Bası, Ankara kara 2014. 2004. • Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku, Ferdi İş • Cin, Mustafa: Yabancıların Kendilerine İlişkileri I, 5. Bası, İstanbul2014. Yasak İşlerde veya Çalışma İzni Almadan • Süzek, Sarper: İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul Çalışmasının İş Sözleşmesine Etkisi, Ka- 2016. mu-İş 2005, Sayı: 2, s. 23-45. • Şakar, Müjdat: İş Kanunu Yorumu, 7. Bası, • Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbo- İstanbul 2015 lat, Talat: İş Hukuku Dersleri, 28. Bası, İs- • Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut: İş Huku- tanbul 2015. kunun Esasları, 7. Bası, İstanbul 2015. • Çelikel, Aysel/Gelgel, Günseli: Yabancılar • Tekinalp, Gülören: Türk Yabancılar Hukuku, Hukuku, 20. Bası, İstanbul 2014 8. Bası, İstanbul 2003. • Çiçekli, Bülent: Yabancıların Çalışma İzin- leri, TİSK Yayın No: 240, Ankara 2004. • Çiçekli, Bülent: Yabancılar Hukuku, Anka- ra 2007. • Ekonomi, Münir: İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, B. 3, İstanbul 1984. • Ekşi, Nuray: Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, 1. Bası, İstanbul 2006. • Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim: Bireysel İş Hukuku, 5. Baskı, İs- tanbul 2014. • Ergin, Hediye: Yabancı İşçinin Çalışma İzni Alamamasının İş Sözleşmesine Etkisi, Legal YKİ, 2007/4, s.215-244. • Ergin, Hediye: Yabancıların Çalışma ve İkamet İzninin İş Sözleşmesine Etkisi, Le- gal İSGHD 2007 Sayı: 16, s. 1357- 1402. • Güven, Pelin/Çalışkan, Yusuf: Yabancıla-

118 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI*

Makale Gönderim Tarihi: 19 Kasım 2016 Makale Kabul Tarihi: 25 Kasım 2016

İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf Öz 20.07.2016 tarihinde Türk Medenî Yargı Sis- de makalede, bölge adliye mahkemelerinin temi’nde istinaf kanun yolu, fiilen uygulan- yargı çevresi, hangi kararlara karşı istinaf yol- maya başlamıştır. İstinafın fiilen uygulanmaya una başvurulacağı, istinafa başvuru süresi, is- başlaması, âdil yargılanma hakkı bakımından tinafa başvuru usulü, istinaf sebepleri, istinaf önemli bir kazançtır. Bununla birlikte yeni bir yargılaması ve istinaf incelemesi sonucunda kanun yolu, önemli sorun ve belirsizlikleri de verilebilecek kararlar ele alınacaktır. Tüm bu beraberinde getirmektedir. Bu makalenin te- incelemelerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu mel amacı, istinaf kanun yolunun genel olarak ve İş Mahkemeleri Kanunu esas alınacak, İş tanıtılması ve özellikle de iş yargısı bakımından Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı’nın ilgili etki ve sonuçlarının tespitidir. Bu çerçeve- hükümleri de irdelenecektir.

Anahtar Sözcükler: İstinaf, iş uyuşmazlıkları, iş yargısı.

Labour Conflicts and Appeal

Abstract

In Turkish Civil Procedure System, Court of regional courts of justice, decisions that can Appeals has begun implemented actually on be resort to the court of appeal, application 20.07.2016. The initiation of the appeal is an period, application procedure, reasons for ap- important gain in terms of the right to fair plication, decisions to be given as a result of trial. However, appeal system brings signif- appeal judgment and appeal examination will icant problems and uncertainties with it. In be examined in this study. All these examina- this study, it is aimed to introduce generally tions will be based on the Code of Civil Pro- the appeal and especially to determine the cedure and the Code of Labor Courts and the effect and consequences of labour jurisdic- relevant provisions of the Draft of the Code of tion. Within this framework, judicial circles of Labor Courts will also be examined.

Keywords: Appeal, labour conflicts, labour jurisdiction.

*İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı [email protected] Sicil Issue: 36 / Year: 2016 119 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

Giriş I. Hukuk Muhakemeleri 26.09.2004 tarih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk De- Kanunu’nda Kabul Edilen rece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemeleri- nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun1 İstinafın Temel Özellikleri ile medenî yargıdaki kanun yolu sistemimizde Türk Hukuku’nda genel olarak kabul edildiği istinaf ihdas edilmiş olsa da, çeşitli sebeplerden üzere kanun yolları, ilk derece mahkemelerinin ötürü bölge adliye mahkemeleri bir türlü faali- nihaî kararlarına karşı başvurulabilen, aktarıcı ve yete geçirilememiştir. Nihâyet uzun bir sürenin erteleyici etkileri haiz hukukî çârelerdir6. Buna sonunda Adalet Bakanlığı 07.11.2015 tarihli ka- göre, bir hukukî çârenin “kanun yolu” olarak nite- rarında, bölge adliye mahkemelerinin 20.07.2016 lendirilebilmesi, o hukukî çârenin, aktarıcı etki ile tarihinde tüm yurtta göreve başlayacağını bildir- erteleyici etkinin ikisini birden bünyesinde barın- miştir2. Böylece 20.07.2016 tarihinden itibaren, dırmasına bağlıdır. Türk Hukuku’nda medenî yargıda üç dereceli sis- Erteleyici ve aktarıcı etkiden ne anlaşılması ge- teme geçilmiştir. rektiği hususunda HMK’da herhangi bir düzenle- 5235 sayılı Kanun ile medenî yargıda istinaf me bulunmamaktadır. Bununla birlikte doktrinde kanun yolunun ihdas edilmesi, 5521 sayılı İş Mah- genel olarak erteleyici etki, “şeklî anlamda kesinleş- kemeleri Kanunu’nda (İş Mah. K.)3 da değişiklik menin önlenmesi” olarak tanımlamaktır7. Aktarıcı yapılmasını gerektirmiştir. Bu ihtiyaç, 02.03.2005 etki ise yine doktrinde genel olarak, “uyuşmazlığın tarih ve 5308 sayılı Kanun4 ile giderilmiş ve bu bir üst derece mahkemeye intikal ettirilmesi” olarak 8 Kanun ile İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesi kabul edilmektedir . istinaf esas alınarak değiştirilmiştir. Yukarıdaki iki etki bakımından istinaf kanun Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçme- yolu değerlendirildiğinde, bir yandan istinaf tale- sinin yanı sıra, bilindiği üzere Adalet Bakanlığı, iş 6 Alangoya, Yavuz/Yıldırım, M. Kamil/Deren-Yıldırım, yargısı reformu üzerinde çalışmalar yapmaktadır. Nevhis Medenî Usûl Hukuku Esasları, 7. Bası, Beta Bu bağlamda hazırlanan İş Mahkemeleri Kanunu Yayınları, İstanbul 2009, s. 445; Deren-Yıldırım, Nevhis, “Kanun Yollarına Dair Bazı Düşünceler”. Medeni Usul ve Tasarısı Taslağı (Taslak), 23.03.2016 tarihinde gö- İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı VI, s. 8; Kanun yolları, rüşe sunulmuştur. s. 8; Karslı, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı. 3. Bası, Alternatif Yayınları, İstanbul 2012, Bu çalışmada her şeyden önce, istinaf kanun s. 774-775; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, yolunun tanıtılması amaçlanmaktadır. Bu amaç Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s. 738. çerçevesinde ise özellikle iş yargısı ele alınacak 7 Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku-Kanun ve istinaf kanun yolunun iş yargısı bakımından yolları ve Tahkim. 3. Bası, İÜHF Yayınları İstanbul 1977, s. 129; s. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. yansımaları ve karşılaşılabilecek olası sorunlar- 445; Sungurtekin, Meral, “Karar Düzeltmenin Kanun dan bazıları incelenecektir. Bu genel perspektif Yolu Niteliği ve Karar Düzeltme Dilekçesinde Sebep içinde ise, temel eksen 12.01.2011 tarih ve 6100 Gösterme Zorunluluğu Bulunup Bulunmadığı Meselesi”. YD, 1990, S. 16, s. 476 dnot 20; Arslan, Ramazan, Medeni sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK)5 Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, Turhan hükümleri olmakla birlikte, hem İş Mahkemeleri Kitabevi, Ankara 1977, s. 10 dnot 8. 8 Bilge, Necip, Medenî Yargılama Hukukunda Karar Kanunu hem de Taslak’ın ilgili hükümleri de irde- Düzeltme, AÜHF Yayınları, Ankara 1973, s. 7; Alangoya/ lenecektir. Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 445; Üstündağ, s. 816; Arslan, s. 9; Öztek, Selçuk, “HUMK m. 427’deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı Bakımından 1 RG., 07.10.2004, S. 25606. Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.1.1986 2 RG., 07.11.2015, S. 29525. Tarihli Kararı”, Hukuk Araştırmaları, 1987/2, s. 62; 3 RG., 30.01.1950, S. 7424. Yıldırım, M. Kamil, Hukuk Devletinin Gereği: İstinaf. 4 RG., 18.03.2005, S. 25759. Nesil Matbaacılık, İstanbul 2000, s. 41-42; Sungurtekin, 5 RG., 04.02.2011, S. 27836. s. 475. 120 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

binde bulunulması ile ilk derece mahkemesi kararı- şeklî anlamda kesinleşmemiş bir karara karşı baş- nın şeklî anlamda kesinleşmesi önlenmiş olacaktır. vurulabilen kanun yolları “olağan” olarak nitelen- Diğer yandan ise, istinaf talebi sonucunda uyuş- dirilirken, şeklî anlamda kesinleşmiş kararlara baş- mazlık, bir üst derece mahkeme olan bölge adliye vurulabilen kanun yolları ise “olağanüstü kanun mahkemesine intikal edecektir. Hâl böyle olunca yolları” olarak adlandırılmaktadır13. HMK m. 341/1 her iki etkiyi de içinde barındırması itibariyle, isti- uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen nihâi naf bir kanun yoludur. kararlara karşı bu yola başvurulabilmesi itibariyle, Kanun yolları, “geri almaya yönelik kanun yol- istinaf bir “olağan kanun yolu”dur14. ları” (voies de rétraction) ve “düzeltmeye yönelik İstinaf kanun yolunu benimseyen hukuk düzen- kanun yolları” (voies de réformation) olmak üzere leri bakımından bir inceleme yapıldığında, istinaf ikiye ayrılabilecektir. Buna göre geri almaya yöne- kanun yolu, “tam istinaf – sınırlı istinaf” olmak üze- lik kanun yolları, bir nihaî kararın, o davada kararı re ikiye ayrılabilecektir15. Tam istinafı benimseyen veren mahkeme tarafından gözden geçirilmesini sistemlerde, istinaf yargılaması tamamen yeni bir ve bunun sonucunda ilk kararın geri alınarak yeni usûl kesiti olarak kabul edilmektedir16. Bu sistem- 9 bir karar verilmesini sağlamaktadır . Düzeltmeye de istinaf yeni bir usûl kesiti olduğuna göre, taraf- yönelik kanun yolları ise, bir mahkemenin verdiği kararın bir üst mahkeme tarafından denetlenme- düzenleme bulunmadığı sürece herkese ve her türlü sini, böylelikle ilk kararın bu üst derece mahkeme karara karşı başvurulabilecek kanun yolları “olağan”, 10 ancak kanunda belirlenen kişiler tarafından, kanunda tarafından düzeltilmesini amaçlamaktadırlar . Bir belirlenen kararlara karşı, kanunda belirlenen şartlar kanun yolunun düzeltmeye yönelik kanun yolu dâhilinde başvurulan kanun yolları ise “olağanüstü olarak nitelendirilebilmesi için talebi inceleyen üst kanun yolları” şeklinde nitelendirilmektedir. İsviçre Hukuku’nda bir görüş uyarınca bu ayrım, hakkında derece mahkemesinin davayı esastan inceleme, bu yola başvurulan kararın “şeklî anlamda kesinleşip yani vakıa denetimi yapma yetkisinin bulunması kesinleşmediği”ne göre yapılacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Mert Namlı, Türk ve Fransız Medenî Usûl Hukuku’nda gerekmektedir11. Aşağıda da üzerinde duracağımız Yargılamanın Yenilenmesi, Beta Yayınları, İstanbul 2014, gibi, istinaf başvurusu üzerine bölge adliye mahke- s. 70-75. 13 Berki, Şakir, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1958, mesi, ilk derece mahkemesinin kararı üzerinde va- s. 147; Bilge, s. 16; Bilge, Necip/Önen, Ergun, Medenî kıa ve hukukî denetim yapabilecek ve bunun sonu- Yargılama Hukuku, 3. Bası, AÜHF Yayınları, Ankara 1978, cunda ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak s. 641; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c. VI, 6. Bası, Demir-Demir Yayıncılık, İstanbul 2001, s. 4484- yeni bir karar verebilecektir. Bu bağlamda istinaf, 4485; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medenî düzeltmeye yönelik bir kanun yoludur. Usul Hukuku, 23. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 587; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 739-740; Sungurtekin, Kanun yolları, bir başka sınıflandırmaya göre, s. 477. “olağan-olağanüstü” olmak üzere ikiye ayrılabile- 14 Yılmaz, Ejder, İstinaf, 2. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 58; Öztek, Selçuk, “Adalet Bakanlığı Üst Mahkemeler cektir. Bu sınıflandırmada farklı kriterler kullanılsa Hukuk Komisyonu Tarafından Hazırlanmış Olan Üst da12, ağırlıklı olarak kabul edildiği üzere, henüz Mahkemeler Tasarısı”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, s. 105. 15 Bu ayrım “geniş istinaf – dar istinaf” şeklinde de 9 Cuche, Paul/Vincent, Jean, Précis De Procédure Civile, gerçekleştirilmektedir. Bu yönde bkz. Akkaya, Tolga, 13. Éd., Dalloz, Paris 1963, s. 476;Guinchard, Serge/ Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Yetkin Yayınları, Ankara Ferrand, Frédérique, Procédure Civile: Droit Interne et 2009, s. 96. Droit Communautaire. 28. Éd., Dalloz, Paris 2006, s. 1144; 16 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Deren- Cadiet, Loic/Jeuland, Emmanuel, Droit Judiciaire Privé, Yıldırım, Nevhis, “Teksif İlkesi Açısından İstinaf”. İstinaf 5. Éd., Litec, Paris 2006, s. 500; Héron, Jacques/Le Bars, Mahkemeleri Uluslar arası Toplantı(7-8.03.2003), s. 268; Thierry, Droit Judiciaire Privé, 3. Éd., Montchristien, Paris Deren-Yıldırım, Kanun Yolları, s. 10; Hohl, Fabienne, 2006, s. 525. Procédure Civile, v. II, Staempfli, Bern 2002, s. 405; Akkaya, 10 Cuche/Vincent, s. 476-477.; Héron/Le Bars, s. 525. s. 97; Meraklı Yayla, Deniz, Medenî Usul Hukuku’nda 11 Guinchard/Ferrrand, s. 1144; Cadiet/Jeuland, s. 500-501; İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahkikat Yapılması, Yetkin Julien, Pierre/Fricero, Natalie, Droit Judiciaire Privé, 2. Yayınları, Ankara 2014, s. 21; Albayrak, Adem, Hukukta Éd., LGDJ, Paris 2003, s. 362. İstinaf Uygulaması, 2. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 12 Örneğin Fransız Hukuku’nda aksine kanunda bir 2016, s.7. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 121 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

lar, ilk derece mahkemesi önünde toplanan dava özellikleri bir arada değerlendirildiğinde, istinaf malzemesini tamamlayıp yenileyebilmektedirler17. kanun yolunun öncelikli amacı, ilk derece mah- Böylece tam istinafta istinaf mahkemesi, tarafların kemesi tarafından verilen kararı denetlemek ve yeni vakıa ve delil ileri sürebildikleri bir olay mah- gerekirse yeniden bir yargılama yapmak suretiyle kemesine bürünmektedir18. yeniden karar vermektir. Bu çerçevede ilk derece Sınırlı istinafta ise istinaf mahkemesinin temel yargılaması ve mahkemenin kararı hem maddî işlevi, ilk derece mahkemesinin kararının deneti- hem de hukukî bakımdan denetlenecek; bir yan- midir19. Bu sistemde taraflar, istinaf yargılamasın- dan ilk derece mahkemesinin vakıa ve delillere da kural olarak yeni dava malzemesi ileri süreme- ilişkin değerlendirmesiyle hukukî değerlendirme- mekte, ayrıca istinaf yargılaması da taraflarca ileri si gözden geçirilecek, diğer yandan ise ilk derece sürülen sebepler ile sınırlı olarak gerçekleştiril- yargılamasındaki usûlî hata ve eksiklikler de kont- mektedir20. Bir başka anlatımla dar istinafta, dava rol edilecektir. malzemesinin toplanması işi asıl olarak ilk derece yargılamasına aittir ve bu nedenle de, istinaf de- II. İstinafın Zaman recesinde dava malzemesi kural olarak toplanma- yacaktır21. Burada istinaf mahkemesi, ilk derece Bakımından Uygulama Alanı mahkemesinin verdiği kararı usûlden ve esastan Bölge adliye mahkemeleri 20.07.2016 tarihi iti- incelemekte; ilk derece yargılamasındaki hata bariyle faaliyete geçmiş olmalarına rağmen, istinaf veya eksiklikleri tamamlamak suretiyle ilk derece kanun yolunun zaman bakımından hangi kararlar mahkemesinin verdiği kararı düzeltmeyi amaçla- hakkında uygulama alanı bulacağı, özellikle hâli- maktadır22. hazırda verilen kararların akıbetinin ne olacağı te- Türk Hukuku’nda kabul edilen istinaf yolu ince- reddütlere yol açabilecektir. lendiğinde, HMK m. 355’e göre istinaf incelemesi, HMK’nın geçici 3/2 maddesi, konuyla ilgili ola- kamu düzenine aykırılık dışında taraflarca ileri sü- rak şu düzenlemeyi içermekteydi: rülen istinaf sebepleriyle sınırlı olarak gerçekleşti- “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama rilecektir. Ayrıca HMK m. 357’de istinaf yargılama- tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurul- sında yapılamayacak işlemler düzenlenmektedir muş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar ki burada kanun koyucu, diğer işlemlerin yanında, 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayı- bazı istisnalar haricinde yeni vakıa ve delil getiril- lı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 mesini kural olarak yasaklamıştır. Tüm bunlar HMK üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam m. 341-360 arasında düzenlenen istinafın, bu ay- olunacaktır.“ rım bakımından “sınırlı istinaf” olarak nitelendirile- Yukarıda yer alan düzenleme uyarınca, dokt- 23 bileceğini ortaya koymaktadır . rinde haklı olarak, bölge adliye mahkemelerinin Türk Hukuku’nda kabul edilen istinafın temel faaliyete geçtiği tarihten (20.07.2016) önce, ilk derece mahkemesi bir karar vermiş ve bu kara- 17 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508 ra karşı da temyiz yoluna başvurulmuşsa, artık 18 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Akkaya, s. 97. 20.07.2016’dan sonra da bu karar bakımından eski 19 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Deren- kanun yolu sisteminin uygulanacağı kabul edil- Yıldırım, İstinaf, s. 268; Hohl, s. 405; Akkaya, s. 100; 24 Albayrak, s. 8. mekteydi . 20 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Deren- 01.07.2016 tarih ve 6723 sayılı Kanun25 ile, HMK Yıldırım, İstinaf, s. 269; Hohl, s. 405; Meraklı Yayla, s. 21. 21 Deren-Yıldırım, İstinaf, s. 269; Akkaya, s. 100 22 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; 24 Özekes, Muhammet, 100 Soruda Medenî Usûl Akkaya, s. 100. Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi: İstinaf ve Temyiz, 23 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Yılmaz, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 61-62. İstinaf, s. 56; Akkaya, s. 103-104. 25 RG., 23.07.2016, S. 29779. 122 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

Geçici Madde 3/2’deki “aleyhine temyiz yoluna düt yaratabilecektir. Bu noktada İş Mah. K. Geçici başvurulmuş olan” ibaresi “verilen” şeklinde değiş- 1. maddede, “bölge adliye mahkemelerinin, göreve tirilmiştir. Hâl böyle olunca, istinafa ilişkin düzenle- başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkın- melerin zaman itibariyle uygulanması hususunda, da yapılan temyiz başvuruları, kesinleşinceye kadar “ilk derece mahkemesinin nihaî kararını verdiği tarih” Yargıtay tarafından sonuçlandırılacağı” düzenlen- kıstas olarak benimsenecektir. Buna göre, ilk de- miştir. Hâl böyle olunca, bozma kararı üzerine iş rece mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden önce mahkemesinin vereceği yeni karara karşı da istinaf verdikleri nihaî kararlar bakımından eski kanun yoluna değil, temyiz yoluna başvurmak gerekmek- yolu sistemi uygulanmaya devam edecektir. Örne- tedir27. ğin ilk derece mahkemesi 20.07.2016 tarihinden önce bir karar vermiş olup henüz bu karara karşı III. Bölge Adliye kanun yoluna başvurulmamış ise, bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçmesine rağmen, bu ka- Mahkemelerinin Yargı rara karşı da eski kanun yolu sistemine göre kanun Çevresi yolu başvurusu yapılacaktır26. Buna karşılık ilk derece mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden itibaren 5235 sayılı Kanunun geçici 2. maddesine göre, verdikleri nihaî kararlar hakkında istinaf talebinde bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren en bulunulması gerekmektedir. geç iki yıl içinde (01.06.2007’ye kadar) bölge adliye mahkemelerinin kurulması gerekmekteydi. Bu zo- İstinafın zaman bakımından uygulama alanı be- runluluğun yerine getirilmesi amacıyla 22.05.2007 lirlenirken İş Mah.K. Geçici 1. madde de gözönün- tarihinde Adalet Bakanlığı, dokuz adet bölge adli- de bulundurulmalıdır. Söz konusu maddeye göre, ye mahkemesi kurulduğunu28, ancak bunların han- bölge adliye mahkemelerinin, göreve başlama gi tarihte faaliyete geçeceğinin gerekli hazırlıklar tarihinden önce verilen kararlar hakkında yapılan yapıldıktan sonra bildirileceğini açıklamıştır. temyiz başvuruları, kesinleşinceye kadar Yargıtay tarafından sonuçlandırılacak olup, bu kararlar hak- 5235 sayılı Kanun’un 25. maddesi çerçeve- kında İş Mahkemeleri Kanunu’nun bu Kanunla ya- sinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun pılan değişiklikten önceki temyize ilişkin hükümle- (HSYK) olumlu görüş kararı ve Adalet Bakanı’nın ri uygulanacaktır. 13.06.2011 tarihli oluru ile altı yerde daha bölge adliye mahkemesi kurulmasına karar verilmiştir29. Bu hükümler çerçevesinde ilk olarak, iş mah- Bu gelişmeler ışığında 15 ilde bölge adliye mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden önce vermiş kemesinin faaliyete geçeceği beklenir iken, Hâkim- oldukları kararlara karşı istinaf yoluna başvurula- ler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 29.02.2016 tarih mayacağı tespit edilebilecektir. İş mahkemeleri ve 53 no’lu kararı ile, 20.07.2016 tarihinde faaliyete tarafından 20.07.2016 tarihinden önce verilen ka- geçecek bölge adliye mahkemesi sayısı 7’ye düşü- rarlara karşı temyiz yoluna başvurulabilecektir. İş rülmüştür. Bu kararda, bölge adliye mahkemeleri- mahkemesi tarafından 20.07.2016 tarihinden önce nin ilk etapta her coğrafî bölgede bir tane olmak verilen bir karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzere, Ankara, Antalya, Erzurum, Gaziantep, İstan- üzerine, bu kararın bozulması halinde, dosya kararı bul, İzmir ve Samsun il merkezlerinde faaliyete ge- veren iş mahkemesine gönderilecektir. Bu noktada çeceği açıklanmıştır. bozma kararı üzerine iş mahkemesinin vereceği yeni karara karşı hangi yola başvurulacağı tered- 27 Kuru, Baki, İstinafa Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2016, s. 878, dnot 43. 26 6723 Sayılı Kanun ile HMK Geçici Madde 3/2’ye eklenen 28 Burada, dokuz bölge adliye mahkemesinin kurulacağı cümleye göre, ilk derece mahkemelerinin 20.07.2016 iller, Adana, Ankara, Bursa, Diyarbakır, Erzurum, İstanbul, tarihinden önce verdikleri nihaî kararlara karşı yapılan İzmir, Konya ve Samsun olarak belirlenmiştir. temyiz başvuruları, bölge adliye mahkemelerine 29 Bu altı il, Antalya, Gaziantep, Kayseri, Sakarya, Trabzon ve gönderilemeyecektir. Van’dır. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 123 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

Önceki bölümde de üzerinde durduğumuz gibi Bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi, bir istinaf, ilk derece mahkemesince verilen karar üze- ilk derece mahkemesi kararına karşı hangi bölge rinde hem vakıa hem de hukukî denetim yapılacak adliye mahkemesine başvurulabileceğinin tespit bir kanun yoludur. İstinaf kanun yolunun bu özel- edilmesini sağlamaktadır33. Burada önemli olan, liği gözönünde bulundurulursa, yedi bölge adliye kararı vermiş olan ilk derece mahkemesinin, isti- mahkemesinin bu iş yükü altında gerekli incele- naf başvurusunu inceleyecek olan bölge adliye meyi sağlıklı bir şekilde yapabileceğini savunmak mahkemesinin yargı çevresinde bulunmasıdır34. kanaatimizce mümkün değildir30. Ayrıca bölge Bu bağlamda, kararı veren ilk derece mahkemesi, adliye mahkemelerinin yargı çevreleri incelendi- kanun veya yetki sözleşmesi gereğince yetkili ise ğinde, bazı iller ile bağlı olduğu bölge adliye mah- istinaf başvurusu da kararı veren ilk derece mahke- kemesi arasındaki uzaklığın oldukça fazla olduğu mesinin yargı çevresine dâhil olduğu bölge adliye dikkat çekmektedir. Bu durum ise, âdil yargılanma mahkemesine yapılacaktır35. hakkının unsurlarından biri olan mahkemeye eri- şim hakkını oldukça zorlaştırabilecektir. Yine bölge IV. İstinaf Yoluna adliye mahkemelerinin yargı çevresine dâhil olan il sayısının oldukça fazla olması, doğrudanlık ilkesi, Başvurulabilecek Kararlar hukukî dinlenilme hakkının tam olarak sağlanması A- Genel Kural: Nihaî Kararlara Karşı vb. bakımlardan da düşündürücüdür31. Bu nokta- Başvurabilme da bizce 2011 yılında kabul edildiği gibi, 15 bölge Hangi kararlara karşı istinaf kanun yoluna baş- adliye mahkemesinin kurularak faaliyete geçmesi vurulabileceğine ilişkin temel düzenleme HMK m. istinaf kanun yolundan beklenen yararın elde edi- 341’de yer almaktadır. Buna göre, ilk derece mah- lebilmesi için çok önemlidir. kemelerinden verilen nihaî kararlara karşı istinaf Bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri, yoluna başvurulabilecektir. Böylece iş mahkeme- HSYK’nın 07.06.2011 tarih ve 187 sayılı kararı ile lerinin verecekleri usûle veya esasa ilişkin nihaî ka- belirlenmiştir. Kanun koyucu, bölge adliye mah- rarlara karşı istinaf yolu açık olacak; buna karşılık iş kemelerinin yetkisi bakımından yetki sözleşmesi mahkemesinin ara kararlarına karşı ancak nihaî ka- yapılamayacağını kabul etmiştir (HMK m. 357/2). rar ile birlikte istinaf yoluna başvurmak mümkün Bu düzenleme karşısında bölge adliye mahkeme- olabilecektir. Bunların yanında tarafların davaya sinin yetkisinin kesin ve kamu düzeninden olduğu son veren işlemleri (feragat, sulh ve kabul) halinde sonucuna varılabilecektir32. verilen nihaî kararlar ile davanın konusuz kalması halinde verilen nihaî kararlar da istinafın konusu- 30 HSYK’nın 29.02.2016 tarih ve 53 no’lu kararı uyarınca nu oluşturabilecektir36. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin yargı çevresi tam 19 ili kapsamaktadır. Yargı çevresi bu kadar geniş olan Kanun koyucu, hakkında istinafa başvurulabi- bir bölge adliye mahkemesinin istinaf yargılamasını lecek ilk derece mahkemesi kararları bakımından sağlıklı yürütebilmesi ise son derece zordur. Aynı görüşte; Özekes, 100 Soruda, s. 58; Tanrıver, Süha, “Adliye ikili bir ayrım gözetmektedir. Buna göre, eğer mal- Mahkemeleri İle Üst Mahkemelerin Kuruluş ve Görevleri varlığına ilişkin bir karar söz konusu ise, aşağıda Hakkında Kanun Tasarısı İle İlgili Bazı Düşünceler”. BATİDER, 1995, c. XVIII, s. 155. 31 Aynı görüşte Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, 33 İstinaf El Kitabı, s. 39. s. 533. 34 İstinaf El Kitabı, s. 38. 32 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 528; Kuru, 35 İlk derece mahkemesi yetkili olmamakla birlikte, Medeni Usul, s. 680; Yılmaz, İstinaf, s. 64-65; Özekes, süresinde yetki itirazında bulunulmaz ise(yetkinin kamu Muhammet, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenine ilişkin olduğu hâller hariç), davaya bakmaya Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Kanun Yolu yetkili hâle gelecek ve istinaf başvurusu da yine bu İncelemesi-Özellikle İstinaf”, Legal HD, 2004, c. 23, s. yetkili hâle gelen mahkemenin yargı çevresine dâhil 3106; Haluk Konuralp, “Bölge Adliye Mahkemelerinde olduğu bölge adliye mahkemesinde ileri sürülecektir. Uygulanacak Usul (Hukuk Davaları Açısından)”, TBB Bkz. İstinaf El Kitabı, s. 38. Uluslararası Toplantı(07-08.03.2003), s. 249. 36 Kuru, Medeni Usul, s. 671. 124 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

ayrıca ele alacağımız üzere, istinafa başvurulabil- ri Kanunu’nun 8/1. maddesinde bu sınırın daha mesi için bir “değer sınırı” belirlenmiştir. Malvarlığı- düşük tutulmaktaydı. Öyle ki söz konusu hükme na ilişkin olmayan davalar bakımından ise kanun- göre, “para ile değerlendirilemeyen dava ve işler da herhangi bir sınırlama yapılmamıştır. Hâl böyle hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin olunca da, iş mahkemelerinin malvarlığına ilişkin lirayı geçmeyen davalar hakkındaki nihaî kararlar olmayan davalarda verecekleri tüm kararlara karşı kesin niteliktedir. kural olarak istinaf yoluna başvurulabilecektir. 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Ceza Muhakeme- İş yargısına konu olan uyuşmazlıklar incelendi- si Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması- ğinde, tüm uyuşmazlıklar içinde malvarlığına iliş- na Dair Kanun40 ile istinafa başvuruda değer sınırla- kin olanların büyük yer kapladığı görülmektedir. rı bir kez daha değişikliğe uğratılmıştır. Söz konusu Öyle ki 2015 yılında iş mahkemelerinde toplam kanunun 41. maddesi ile, HMK m. 341/2’deki isti- 217.987 dava açılmış olup; bunlardan 133.838 ta- nafa başvuru sınırı 3.000 TL olarak değiştirilmiştir. nesi alacak, 21.316’sı ise tazminat, 6.427’si itirazın Aynı kanunun 5. maddesinde ise, İş mahkemeleri- iptali, 1529’u menfî tespit ve 321’i ise istirdat da- nin verdikleri kararlara karşı istinaf sınırı da 3.000 vasıdır37. Tüm bu malvarlığına ilişkin davalar sonu- TL’ye yükseltilmiştir. Böylece 6763 sayılı Kanun ile cunda verilecek nihaî kararlar hakkında, aşağıda hem istinafa başvuru sınırı arttırılmış, hem de İş belirteceğimiz değer sınırının sağlanması hâlinde Mahkemeleri Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Ka- istinaf yoluna başvurulabilecektir. nunu arasında yeknesaklık sağlanmıştır. Taslak’ta ise istinafta değer sınırına ilişkin dü- B- İstinafa Başvurmada Değer Sınırı zenlemeye yer verilmemiştir. Hâl böyle olunca Tas- İstinafın konusunu ilk derece mahkemelerinin lak m. 8/1 hükmü gereğince, değer sınırı HMK m. nihaî kararları oluşturmakla birlikte, kanun koyu- 341/2’ye göre tespit edilecektir. cu, bu noktada “uyuşmazlığın değeri”ni esas ala- İstinafta kesinlik sınırı belirlenirken “asıl alacak” rak bir sınırlandırmaya başvurmuştur. Buna göre, dikkate alınacak, faiz ve giderler kesinlik sınırı ba- miktar veya değeri 1.500 TL’yi geçmeyen malvar- kımından hesaba katılmayacaktır41. Yine istinafa 38 lığı davalarına ilişkin olan kararlar kesin olup başvuru bakımından belirlenen değer sınırı, istinaf bunlara karşı kanun yoluna başvurulamayacaktır yoluna başvuran tarafın menfaati açısından değer- 39 (HMK m.341/2) . Bununla birlikte İş Mahkemele- lendirilecektir. Buna göre, alacağın bir kısmı dava edilmişse, kesinlik sınırı alacağın tamamına göre 37 İstatistikler için bkz. www.adlisicil.adalet.gov.tr/ belirlenecektir (HMK m. 341/3). Alacağın tamamı istatistik_2015/ihtisas/13.pdf . 38 HMK m. 341/2’de “değere bağlı istinaf” sistemi, yalnızca dava edilmişse, asıl talebin kabul edilmeyen kısmı- malvarlığına ilişkin davalar bakımından kabul edilmiştir. na bakılacaktır. Eğer kabul edilmeyen kısım istinafa Bu nedenle ilk derece mahkemelerinin malvarlığına ilişkin bulunmayan her türlü nihaî kararına karşı istinaf başvuru sınırını aşıyorsa, istinaf yoluna başvurula- yolu açıktır. Bkz. Özekes, İstinaf, s. 3104. bilecektir (HMK m. 341/4). 39 Değere bağlı istinaf sisteminin kabul edilmesinin, bu sınırın altında kalan davalar bakımından “hak arama HMK m. 110’a göre davacı, aynı davalıya karşı özgürlüğü” ve “eşitlik ilkesi”ni ihlâl edip etmediği, olan, birbirinden bağımsız birden fazla aslî talebini, Anayasa Mahkemesi’nin 1986 tarihli bir kararına konu olmuştur. Bu kararda Mahkeme, bu tür sınırlandırmaların aynı dava dilekçesinde ileri sürebilecektir. Objek- hak arama özgürlüğü ile eşitlik ilkesine aykırı olmadığı sonucuna varmış ve iptal talebini reddetmiştir. Kararın kazandırılması, kanaatimizce hak arama özgürlüğünün metni için bkz. RG., 16.04.1986, S. 19080. tam olarak sağlanabilmesi bakımından da yerinde Kanun yoluna başvurma hakkının “değere” bağlı olarak olacaktır. Alman Hukuku’ndaki izne bağlı istinaf hakkında sınırlandırılmasına birçok ülke sisteminde de tanık bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 518; olunmaktadır. Bununla birlikte Alman Hukuku’nda Nevhis Deren-Yıldırım, “İstinafın Gerekçelendirilmesi ve “izne bağlı istinaf”, Fransız Hukuku’nda ise “iptal amaçlı İstinaf Sebepleri”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Seçkin istinaf” yolları kabul edilerek bu durum telâfi edilmeye Yayınları, Ankara 2006, s. 696-697. çalışılmıştır. Bu noktada Türk Hukuku’nda da bunlara 40 RG., 02.12.2016, S. 29906. benzer bir yola yer vermek suretiyle sisteme esneklik 41 Kuru, Medeni Usul, s. 672. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 125 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

tif dava birleşmesi olarak adlandırılan bu kurum, kin olmayan kararlar hakkında istinaf yolu kural bilindiği üzere iş yargısında-özellikle de işçi tara- olarak açık olmakla birlikte, kanun koyucu bazı fından işverene karşı açılan alacak davalarında- ol- kararlar bakımından özel düzenlemeler getire- dukça yaygındır. Bu noktada değere bağlı istinaf rek bu kararlara karşı istinaf yolunu kapatmıştır. sisteminin kabulü, objektif dava birleşmesinde ta- Öyle ki 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Söz- leplerden birinin kesinlik sınırının üzerinde, diğeri- leşmesi Kanunu’nun 9/344, 15/145, 16/246, 17/547, nin ise altında bulunması hâlinde, kesinlik sınırının 19/448, 43/349, 61/250 ve 65/2-3. maddelerinde51 nasıl belirleneceği sorununu beraberinde getire- düzenlenen hâllerde ilk derece mahkemesinin ve- cektir. Objektif dava birleşmesinde, her ne kadar receği hükmün kesin nitelikte olacağı kabul edil- ortada tek bir dava mevcut gibi görünse de, as- miştir. lında talep sayısı kadar dava bulunmaktadır42. Her talep farklı bir davanın konusunu oluşturduğuna D- Geçici Hukukî Koruma Kararları göre, istinaf yolunun açık olup olmadığı belirle- Davanın açılmasından hükmün verildiği âna nirken de, her talebin ayrı ayrı değerlendirilmesi kadar geçecek zaman diliminde dava konusu veya gerekecektir43. deliller bakımından oluşabilecek değişiklikler, bi- C- Malvarlığına İlişkin Olmayan Davalar 44 Sendika ve konfederasyonların genel kurul dışındaki organlarına seçilebilmek için Kanunun 6. maddesinde Malvarlığına ilişkin olmayan davalar bakımın- aranan şartlara sahip olmak gerekmektedir. Bu şartlara dan ise kanunda herhangi bir sınırlama yapılmadı- sahip olmayan birinin seçildiğini tespit eden valiliğin veya Bakanlığın başvurusu üzerine mahkeme, bu kişinin ğı için, iş mahkemelerinin bu davalarda verecekleri görevine son verecek olup, mahkemenin bu kararı kararlar hakkında kural olarak istinaf yolu açıktır. kesin niteliktedir. Bunların içinde uygulamada en fazla karşılaşılan 45 Genel kurulda yapılan organ ve delege seçimlerinin devamı sırasında yapılan işlemlere ilişkin olarak seçim dava, hiç şüphesiz işe iade davalarıdır. İşe iade da- sonuç tutanaklarının düzenlenmesinden itibaren iki vaları bakımından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. gün içinde yapılacak itirazlar hâkim tarafından aynı gün incelenecek olup, bu karar kesin nitelikte olacaktır. maddesinde özel bir hüküm sevkedilmiş ve dava- 46 Genel kurul dışında yapılan delege seçimlerine seçim nın iki ay içinde sonuçlandırılacağı, mahkemece sonuçlarının ilanından sonra iki gün içinde yapılacak itirazlar hakkında mahkemenin vereceği karara karşı verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay’ın bir ay istinaf yolu kapalıdır. içinde kesin olarak karar vereceği düzenlenmiştir. 47 Sendikaya üyelik başvurusu, haklı bir neden İşe iade davalarında verilecek nihaî karara karşı gösterilmeden üyelik başvurusu kabul edilmeyenler, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulması, kanunda bu hususta dava açabileceklerdir. Mahkemenin bu davada verdiği bir sınırlama yapılmaması itibariyle mümkündür. karar ise kesin niteliktedir. 48 Sendika üyeliğinden çıkarılma kararına karşı üye, kararın Bu noktada Tasarı, bu hususta bir sınırlandırma tebliğinden itibaren otuz gün içinde mahkemeye itiraz getirmektedir. Buna göre işe iade davasında veri- edebilir. Mahkeme iki ay içinde vereceği karara karşı len karara karşı istinaf yoluna başvurulursa, bölge istinaf yolu kapalıdır. 49 İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi hata ve süreye adliye mahkemesinin kararına karşı temyiz yoluna ilişkin itirazlar üzerine mahkemenin vereceği karar kesin başvurmak mümkün olamayacaktır (Tasarı m. 9/1 olup, buna karşı istinaf yoluna başvurulamayacaktır. 50 Grev oylamasına ilişkin itirazlar, oylama gününden (a)). başlayarak üç iş günü içinde mahkemeye yapılacak İş mahkemelerince verilen malvarlığına iliş- olup, itiraz üzerine mahkemenin verdiği karar kesindir. Üç iş günü içinde kesin olarak karara bağlanır. 51 Grev ve lokavt dışında kalacak işçilerin niteliği, sayısı ve 42 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 404. yedekleri, işveren veya işveren vekili tarafından toplu 43 Y. 11. HD., E. 2007/13628, K. 2009/2622, kt. 09.03.2009: görüşmenin başlamasından itibaren altı iş günü içinde “(…) Somut olayda, davacılar arasında ihtiyari işyerinde yazı ile ilan edilir ve bu ilanın bir örneği taraf dava arkadaşlığı bulunduğundan ve objektif dava işçi sendikasına tebliğ edilir. Bu tebliğden itibaren altı birleşmesinde, her dava bağımsız olup, kesinlik sınırı, iş günü içinde işçi sendikası itirazda bulunabilecektir ki toplama göre değil, her dava için ayrı ayrı ele alınması bu itiraz üzerine mahkemenin verdiği karara karşı istinaf gerekmektedir.”(www.kazanci.com). yoluna başvurulamayacaktır. 126 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

reylerin ileri sürdükleri vakıaları ispatlayamamala- yoluna başvurulabilecektir (İİK m. 258/3)55. Aynı şe- rına, böylece belki de gerçeğe ulaşılamaması ya da kilde, ihtiyati haciz talebi kabul edilirse, bu karara dava sonunda verilen hükümden beklediği hukukî karşı istinaf yolu kapalı olup, itiraz etmek müm- korumayı elde edememesine neden olabilecektir. kündür. Mahkemenin itiraz üzerine vereceği karara İşte hukuk düzenleri, bu gibi durumları önlemek karşı ise yine istinaf yoluna başvurulabilecektir(İİK ve bireylere sağladıkları hukukî korumayı daha m. 265/5)56. İhtiyati haciz para alacaklarını güvence da etkin kılmak için davanın açılmasından hükme altına alan bir geçici hukukî koruma olduğundan, bağlanmasına kadar geçecek sürede “geçici hu- bu kararlar bakımından istinafa başvurulması nok- kukî koruma kararları” verilmesine imkân sağla- tasında kanunda belirlenen değer sınırı gözetile- maktadırlar. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bu cektir57. ihtiyacın karşılanması amacıyla, “Geçici Hukukî Ko- rumalar” başlığı altında ihtiyâtî tedbirler (HMK m. V. İstinafa Başvuru Süresi 389-399), delil tespiti (HMK m. 400-405) ve diğer HMK m. 345’te istinafa başvurmaları için tarafla- geçici hukukî korumalar (HMK m. 406) düzenlen- ra iki haftalık bir süre tanınmıştır58. Aynı maddede miş olup, bunun haricinde özellikle iş yargısında kanun koyucu, bu sürenin başlangıcı hususunda, sık sık ihtiyâti haciz talepleriyle karşılaşılmaktadır. “ilk derece mahkemesi ilâmının tebliği tarihi”ni Öncelikle ihtiyati tedbir kararları ile başlamak esas almıştır (HMK m. 345/1 c.2)59. gerekirse, iş mahkemesinin ihtiyati tedbir talebini Kanun koyucu, bir yandan HMK m. 345’de bu reddetmesi hâlinde, ret kararına karşı istinaf yolu- düzenlemeleri kabul etmiş; diğer yandan ise özel na başvurulabilecektir (HMK m. 341/1, 391/3). İhti- kanunlarda yer alan hükümleri de saklı tutmuştur yati tedbir talebinin kabulü hâlinde, kanun koyucu (HMK m. 345/1 c.3). Burada sözü edilen özel kanun- bu karara karşı kanun yolunu kapatmış ancak bu lardan biri de İş Mahkemeleri Kanunu’dur. Öyle ki İş karara karşı itiraz edilebileceğini öngörmüştür. İti- Mahkemeleri Kanunu, hem istinafa başvurma sü- raz üzerine iş mahkemesinin vereceği karara karşı resi, hem de bu sürenin işlemeye başlayacağı tarih ise yine istinaf yolu açıktır (HMK m. 341/ 1, 391/3)52. bakımından HMK m. 345’ten ayrılmaktadır. Gerçek- İhtiyati tedbirler bakımından istinafa başvurulur- ten de İş Mah K. m. 8/2’de, istinafa başvurma süresi ken kanunda düzenlenen değer sınırının dikkate sekiz gün olarak belirlenmiştir. Bu sürenin işlemeye alınıp alınmayacağı tartışmalıdır. Bu noktada bir başladığı an bakımından da İş Mah K. m. 8/1’de ikili görüş, ihtiyati tedbirin konusunun para ile ölçüle- ayrım kabul edilmiştir. Buna göre istinafa başvur- mediği gerekçesiyle değer sınırının gözetilmeme- si gerektiğini savunmaktadır53. Buna karşılık diğer 55 Bölge adliye mahkemesinin burada verdiği karar kesin nitelikte olacaktır(İİK m. 258/3). görüş ise, dava konusunu bir malvarlığı hakkının 56 Bölge adliye mahkemesinin burada verdiği karar da oluşturması durumunda değer sınırının dikkate kesindir(İİK m. 265/5). 54 57 Kurt Konca/Damar, s. 207. alınması gerektiğini düşünmektedir . 58 Doktrinde bazı yazarlar, iki haftalık istinafa başvuru İhtiyati tedbir hakkında belirtilenler, kural olarak süresini kısa bulmakta ve istinaf süresinin temyiz süresinden daha uzun tutulması gerektiğini ihtiyati haciz bakımından da geçerlidir. Öyle ki ihti- belirtmektedirler. Bu yönde bkz. Alangoya/Yıldırım/ yati haciz talebinin reddi hâlinde buna karşı istinaf Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 526. Yine doktrinde Öztek de, 5235 sayılı Kanun Tasarı iken sunduğu bir tebliğde, istinafa başvuru süresinin temyiz süresinden uzun 52 Bölge adliye mahkemesinin, ihtiyati tedbir talebinin tutulmasının yerinde olduğunu, çünkü istinafa başvuran reddi kararı ile ihtiyati tedbire itiraz kararı hakkında tarafa dilekçesini kapsamlı bir şekilde hazırlamasına verdiği kararlar kesin olup, bunlara karşı temyiz yoluna imkan tanımak gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Öztek, Tasarı, başvurulamayacaktır(HMK m. 391/3). s. 107. 53 Çiftçi, Mehmet Özgür, Medeni Yargılama Hukukunda 59 İki haftalık süre “tebliğ” ile işlemeye başlayacağına ve nihaî İstinaf, İstanbul 2011, s. 96-97. karar da taraflara farklı tarihlerde tebliğ edilebileceğine 54 Nesibe Kurt Konca/Ceren Damar, İş Yargısında İstinaf göre, istinafa başvurma süresi, taraflardan her biri için Kanun Yolu, TBBD, 2016/125, s. 206-207. farklı tarihlerde işlemeye başlayabilecektir. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 127 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

ma süresi, karar yüze karşı verilmişse tefhim, taraf- maları sonucuna yol açacaktır. Aşağıda üzerinde ların yokluklarında verilmişse “tebliğ” tarihinden durulacağı üzere istinaf incelemesinin tarafların itibaren işlemeye başlayacaktır. ileri sürdükleri sebepler ile sınırlı olarak gerçek- İstinafa başvurma süresinin “tefhim” tarihinden leştirileceği gözönüne alındığında, taraf, gerekçe- itibaren başlaması iş yargısında önemli bir sorunu lerini bilmediği bir karara karşı istinaf başvurusu da beraberinde getirmektedir. Öyle ki karar tefhim yaptığı için, istinafta ilk derece mahkemesi kara- edilirken büyük çoğunlukla yalnızca kısa karar tef- rının vakıa denetiminin yapılabilmesi de mümkün him edildiğinden, bu karara karşı istinaf yoluna olamayacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin de belirtti- başvurmak isteyen taraf, henüz kararın gerekçe- ği üzere, kanaatimizce bu durum âdil yargılanma lerini öğrenmeksizin istinaf başvurusunda bulun- hakkını da zedeleyecektir. mak zorunda kalmaktadır. Sakınca bu denli önemli olmakla birlikte, uygu- İki dereceli yargılama sisteminin yürürlükte lamada yerleşmiş olan “süre tutum dilekçesi”nin olduğu dönemde bu sakınca, uygulamada “süre kanunî temelinin bulunmadığı da unutulmamalı- tutum dilekçesi” olarak anılan bir dilekçeyle aşılma- dır. Bu noktada kanaatimizce İş Mah. K. m.8/1’de ya çalışılmaktadır. Buna göre kararı temyiz etmek yer alan düzenleme, hukukî dinlenilme hakkı ve isteyen taraf, kararın tefhiminden itibaren 8 gün kanun yoluna başvurmanın amacı gözönüne alına- içinde bir dilekçe vererek “temyiz iradesi”ni ortaya rak yorumlanmalıdır. Öyle ki her ne kadar iş mah- koymakta ve temyiz sebeplerini de içerecek gerek- kemesinin kararı “tefhim” ile varlık kazanmış olsa li temyiz dilekçesinin, gerekçeli kararın kendisine da, kanun yoluna başvurmak için bu durum yeterli tebliğinden itibaren kanuni süresi içinde sunaca- olmayıp, kanun yolu denetiminin sağlanabilmesi ğını beyan etmekteydi. için kararın gerekçelerinin öğrenilmiş olması ge- rekmektedir60. Ayrıca İş Mahkemeleri Kanunu’nda Temyiz süresinin işlemesi bakımından tefhi- sürenin tefhimden başlatılmasının nedeni, işçinin min esas alınması nedeniyle beliren sakınca ve haklarının korunması bakımından iş mahkemele- uygulamada yerleşen süre tutum dilekçesi çö- rinde çabuk karar verilme zorunluluğudur. Ancak zümü, Anayasa Mahkemesi’nin 20.03.2014 tarih bugün itibariyle bu amaçla getirilmiş bir düzenle- ve 2012/1034 sayılı bireysel başvuru kararına da me, amacının tam aksi yönünde sonuçlara yol aça- konu olmuştur. Anayasa Mahkemesi, iş mahke- bilmektedir. Tüm bunlar sonucunda kanaatimizce, melerinin verdikleri kararlara karşı temyiz süre- İş Mah K. m 8/1’de sözü geçen “tefhim” kavramı, “ilk sinin kararın tefhimi tarihinden itibaren işlemeye derece mahkemesinin nihaî kararının, gerekçeler de başladığı için, bazı mahkemelerin gerekçeli kara- dâhil olmak üzere tüm unsurlarıyla tefhimi” şeklin- rı taraflara tebliğ etmediklerini; bu durumun da de anlaşılmalıdır61. Eğer mahkeme, nihaî kararını bir yandan bireyleri gerekçelerini bilmedikleri gerekçeleri ile birlikte tefhim edebiliyor ise, istinaf bir karara karşı temyiz yoluna başvurmak, diğer süresi de tefhim tarihinden itibaren işlemeye baş- yandan ise Temyiz Mahkemesi’ni tarafların tem- lamalıdır. Buna karşılık mahkeme yalnızca kısa ka- yiz nedenlerini bilmeksizin bir temyiz incelemesi rarı tefhim etmişse, bu durumda sürenin, “gerek- yapmak zorunda bıraktığını belirtmiştir. Mahke- çeli kararın tebliği” ile işlemeye başlayacağı kabul me’ye göre her iki durum da Anayasa’nın 141. edilmelidir62. Bu yorumun kabul edilmesi hâlinde, maddesinde düzenlenen “gerekçeli karar hakkı”- na ve bunun da bir unsurunu teşkil ettiği yine 60 Aynı yönde Özekes, Muhammet, “Hukuk Yargılamasında Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen “adil Süre Tutum Müessesesi Yoktur”, Prof. Dr. Saim yargılanma hakkı”na aykırı düşmektedir. Üstündağ’a Armağan, Adalet Yayınları, Ankara 2009, s. 389-390. İstinaf süresinin kısa kararın tefhimi tarihinden 61 Aynı görüşte Özekes, Süre Tutum, s. 393; Özekes, 100 Soruda, s. 70-71; Albayrak, s. 73. itibaren işlemeye başlaması, tarafları, gerekçelerini 62 Aynı görüşte Özekes, Süre Tutum, s. 393; Özekes, 100 bilmedikleri bir karara karşı istinaf yoluna başvur- Soruda, s. 70-71; Albayrak, s. 73. 128 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

hiçbir kanunî temeli bulunmayan “süre tutum di- kanunlaşması ile birlikte, zâten kanunî temelden lekçesi”ne de gerek kalmayacaktır63. Bu noktada yoksun bulunan “süre tutum dilekçesi” hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2015 tarihinde ver- Yargıtay ve bölge adliye mahkemeleri istikrarlı bir diği bir kararda, İş Mah. K. m. 8’de yer alan “tefhim” tutum izlemeli ve böyle dilekçeleri kabul etmeme- ibaresini “hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi lidirler. 64 ile birlikte açıklandığı hal” olarak yorumlamıştır . İstinafa başvurma süresi, kanun tarafından belir- Yargıtay’ın bu görüşünün istikrar kazanması, hem lenmiş bir süre olduğu için kesin niteliktedir (HMK Medenî Usûl Hukuku’nun tekniği hem de bireylerin m. 94/1). Süresi içinde istinaf yoluna başvurama- haklarının zedelenmemesi için elzemdir. yan taraf, ancak eski hâle getirme (HMK m.95-101) İş Mahkemeleri Kanunu Taslağı’nda ise kanun veya katılma yoluyla istinaf (HMK m. 348) kurum- yoluna başvurma süresi bakımından iki değişik- ları çerçevesinde bu başvurusunu gerçekleştirebi- lik getirilmektedir. Bunlardan ilki, Taslak’ın “kanun lecektir66. yolu” kenar başlıklı 8. maddesinde, istinafa baş- vurma süresi hususunda özel bir düzenleme yer almamasıdır. Bu nedenle Taslak m. 8/1 hükmü ge- VI. İstinafa Başvuru Usulü reğince Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hü- A- İstinaf Dilekçesi kümleri uygulama alanı bulacak ve artık iş yargısın- HMK m. 342/1 uyarınca istinaf başvurusunun di- daki istinafa başvurma süresi de iki hafta olacaktır. lekçe ile yapılması gerekmektedir. Aynı maddenin İkinci olarak, istinafa başvurma süresinin işlemeye ikinci fıkrasına göre istinaf dilekçesinde şu unsurla- başladığı an bakımından da HMK m. 345’de düzen- rın bulunması gerekmektedir: 1-) Başvuran ile karşı lenen genel kural kabul edilmiştir. Öyle ki Taslak’ın tarafın davadaki sıfatları, adı-soyadı, TC kimlik nu- 8/2. maddesinde yerinde bir değişikliğe gidilerek marası ve adresleri, 2-) varsa kanunî temsilci ve ve- kanun yoluna başvuru süresinin tebliğden itibaren killerinin adı-soyadı ve adresleri, 3-) kararın tarihi, işlemeye başlayacağı düzenlenmiştir65. Taslak’ın sayısı ve hangi mahkemeden verildiği, 4-) kararın başvurana tebliğ edildiği tarih, 5-) kararın özeti, 6-) 63 Aynı görüşte Özekes, Süre Tutum, s. 395-396; Özekes, 100 Soruda, s. 70-71. başvuru sebepleri ve gerekçesi, 7-) talep sonucu, 64 Y. HGK., E. 2014/9-1438, K. 2015/580, kt. 21.01.2015: 8-) başvuranın veya varsa kanunî temsilci ya da ve- “(…)30/01/1950 tarih ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 02/03/2005 tarih ve 5308 sayılı Kanunla değişmeden önceki 8.maddesine göre iş mahkemesinin gereği HMK m. 345 uygulama alanı bulacak ve yine nihai kararları tefhim tarihinden itibaren sekiz gün istinafa başvurma süresinin “tebliğ” ânından itibaren içinde temyiz edilebilecektir. Maddedeki “tefhim” işlemeye başlayacağı sonucuna varılması gerekecekti. kavramının “hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile Bununla birlikte kanun koyucu, muhtemelen birlikte açıklandığı hal” olarak anlaşılması zorunludur. uygulamada hiçbir tereddüte yer bırakmamak adına Bu nedenle, yukarıda açıklanan nitelikte bir tefhim varsa Taslak m. 8/2’de açık bir düzenleme yapma ihtiyacı temyiz süresi tefhim tarihinden itibaren, aksi halde hissetmiştir. gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlayacaktır. 66 Eski hale getirmede taraflardan biri, kanunun veya Usul hukukunda yer almamakla birlikte uygulamada, hakimin belirlediği kesin süre içinde kusuru olmaksızın tefhimden sonra temyiz süre tutum dilekçesi veya bir işlemi yapamaması halinde, mahkemeden, işlemi kararın tebliğinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesi yapabilmek için kendisine bir hak daha verilmesini talep sunmak suretiyle kararın temyiz edildiği hallerde, kararın etmektedir. Eski hale getirme talebinde bulunan taraf gerekçesini dikkate alarak yeni temyiz gerekçelerine HMK m. 95’te belirlenen şartların varlığını ispat etmesi ve dayanılması mümkün olduğundan, gerekçeli kararın bu mahkemenin de bu talebi kabul etmesi gerekmektedir. hallerde de taraflara tebliği gerekir.”(www.kazanci.com). Oysa katılma yoluyla istinafta taraf, diğer tarafın istinaf 65 İş Mah K. Taslağı m. 8/2’de yapılan değişiklik olumlu talebinde bulunması üzerine, cevap dilekçesi ile birlikte, olmakla birlikte, kanaatimizce kanun yapma tekniği herhangi bir şartın varlığını ispat etmeye ve mahkeme bakımından gerekli değildir. Zira Taslak’ın 8/1. tarafından kabul edilmesine gerek olmaksızın istinaf maddesinde, “Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanun yoluna başvurabilmektedir. Bkz. Özbay, İbrahim/Okumuş, yoluna ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen Nagehan, “Kanun Yollarına İlişkin Son Değişiklikler ve kararlar hakkında da uygulanır.” şeklinde bir düzenleme Yargı Kararları Işığında Medeni Usul Hukukunda Katılmalı yer almaktadır. Hâl böyle olunca, eğer Taslak m.8/2’deki Kanun Yolu”, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Adalet düzenlemeye hiç yer verilmeseydi, Taslak m.8/1 hükmü Yayınları, Ankara 2009, s.353. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 129 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

kilinin imzası (HMK m. 342/2). 343/1). HMK m. 343’de yer alan düzenleme karşı- Kanun koyucu aynı maddenin üçüncü fıkrasın- sında, istinaf başvurusunun doğrudan bölge ad- da, başvuranın kimliği ve imzası ile başvurulan liye mahkemesine yapılması mümkün değildir71. kararın yeteri kadar belli olması hâlinde, yukarı- Buna göre doğrudan bölge adliye mahkemesine da sayılan diğer unsurlar bulunmasa dahi istinaf yapılan başvuru, istinafa başvuru süresinin korun- dilekçesinin reddedilmeyerek HMK m. 355 çerçe- masını sağlamayacak ve istinaf başvurusu yapıl- 72 vesinde gerekli incelemelerin yapılacağını hükme mamış sayılacaktır . bağlamıştır. Böylece kanun koyucu, dilekçedeki B- Kararı Veren Mahkemenin usûlî eksiklik nedeniyle hak kaybı yaşanmasının Yapacağı İnceleme önüne geçmek istemiştir67. Ancak unutulmamalı- İstinaf dilekçesinin verilmesi üzerine kararı ve- dır ki, istinaf incelemesi, tarafların ileri sürdükleri ren mahkemenin, kural olarak istinaf başvurusu- talepler ve sebepler ile sınırlı olmak üzere gerçek- nu inceleme yetkisi bulunmamaktadır73. Bununla leştirilecektir (HMK m. 355). İstinaf dilekçesinde birlikte kanun koyucu, kararı veren mahkemeye, sebep gösterilmemesi durumunda ise, bölge ad- istinaf dilekçesini, hakkında istinafa başvurulan liye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararı- karar, istinafa başvuru süresi ile harç ve giderler74 nı yalnızca “kamu düzenine aykırılık” bakımından bakımından inceleme görevi yüklemiştir. denetime tâbi tutabilecektir. Bu nedenle de istinaf dilekçesinin, özellikle de istinaf sebepleri ile talep Harç ve giderlerin hiç ödenmediği veya eksik ödendiği anlaşılırsa, kararı veren mahkeme, baş- sonucu unsurlarının titiz bir şekilde hazırlanması vurana bir haftalık kesin süre verecektir (HMK m. taraflar bakımından büyük önem arz etmektedir. 344, c.2). Bir haftalık kesin süre içinde başvuran İstinaf dilekçesi, yetkili bölge adliye mahkeme- harç ve giderleri tamamlamazsa, mahkeme, baş- 68 sine hitâben yazılmalıdır . Bununla birlikte daha vurunun yapılmamış sayılmasına karar verecektir önce de belirtildiği gibi, bölge adliye mahkemele- (HMK m. 344, c.3). rinin yetkisi kesin olduğu için, mahkeme dosyayı, Kararı veren ilk derece mahkemesi, hakkında is- dilekçede yazılan ile bağlı kalmaksızın ilgili bölge tinafa başvurulan kararın kesin nitelikte olduğunu adliye mahkemesine gönderecektir. veya istinaf başvurusunun süresi içinde yapılmadı- İstinaf dilekçesi, kararı veren ilk derece mahke- ğını tespit ederse, istinaf dilekçesinin reddine hük- 69 mesine veya o mahkemeye gönderilmek üzere medecektir (HMK m. 346/1). İstinaf başvurusunun bir başka yer mahkemesine70 verilecektir (HMK m. üzerinden gönderilmesi gerekmektedir (Yönetmelik 67 Yılmaz, İstinaf, s. 65. m. 48/5). Bununla birlikte herhangi bir nedenden 68 Yılmaz, İstinaf, s. 64; Özekes, İstinaf, s. 3107. ötürü elektronik ortamda işlem yapılamazsa, durum 69 İstinaf dilekçesinin kararı veren ilk derece mahkemesine bir tutanakla tespit edilerek kayıt işlemi fizikî ortamda sunulması hâlinde, kararı veren mahkeme, dilekçeyi yapılacaktır. Elektronik sistem açıldığında fizikî ortamda bölge adliye mahkemesi başvuru defterine kaydedecek yapılan işlemler gecikmeksizin elektronik ortama ve başvurana ücretsiz bir alındı belgesi verecektir aktarılacaktır (Yönetmelik m. 48/6). (HMK m. 343/1). Alındı belgesi, kanun yolu dilekçesinin 71 Yılmaz, İstinaf, s. 65; Akkaya, s. 171. Bu düzenlemenin sisteme kaydedilmesi üzerine verilen belge olup, bu gerekçesinin bir yandan başvuruda basitliğin belgede mahkemenin adı, dosyanın esas ve karar sağlanması, diğer yandan ise başvuru ile gerçekleşen numarası, karar tarihi, tarafların ve varsa müdahillerin ad “kesinleşmenin önlenmesi” sonucunun bir an önce ve /soyadları, davanın konusu, başvurulan kanun yolu etkisini gösterebilmesi olduğu belirtilmektedir. Bu mercii, başvuru tarih ve saati yazılı olacaktır(Yönetmelik yönde Öztek, Tasarı, s. 108. m. 48/3). 72 Akkaya, s. 171. 70 İstinaf dilekçesinin bir başka yer mahkemesine verilmesi 73 Özekes, 100 Soruda, s. 76. hâlinde ise yine bu mahkeme istinaf dilekçesini bölge 74 Bölge adliye mahkemesinde ödenecek harçlar ile ilgili adliye mahkemesi başvuru defterine kaydedecek olarak 5235 Sayılı Kanununun 32. Maddesi ile Harçlar ve başvurana ücretsiz bir alındı belgesi verecek; Kanunu’na ilâve yapılmıştır. Böylece (1) Sayılı Tarife ardından ise dilekçeyi örnekleriyle birlikte kararı veren çerçevesinde maktu “başvurma harcı”(A, I, 3) ile maktu mahkemeye gönderecektir (HMK m. 343/2). Burada, (A, III, 2, c) veya nisbî (A, III, 1, e) karar ve ilâm harcı kural olarak, dilekçenin tüm ekleriyle birlikte UYAP ödenmesi gerekmektedir. 130 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

yapılmamasına veya istinaf dilekçesinin reddine İstinaf yürürlüğe girmeden önce Yargıtay, artık ilişkin karara karşı da bu kararın tebliğinden itiba- yerleşik hâle gelmiş kararlarında, iş yargısında ka- ren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabile- tılma yoluyla temyizin mümkün olamayacağına cektir (HMK m. 346/2)75. hükmetmekteydi. Yargıtay, eski tarihli kararlarında Kararı veren mahkeme, istinaf yolunun açık ol- bu görüşüne gerekçe olarak, “iş mahkemelerinde duğu bir kararın bulunduğu, istinaf süresine uygun sözlü yargılama yapılmasını, buna karşılık katılma davranıldığı ve harç ve giderlerin ödendiğini belir- yoluyla temyizin ise ancak cevap dilekçesi ile yapıla- lemesi hâlinde istinaf dilekçesini karşı tarafa tebliğ bileceğini” göstermekteydi79. Bununla birlikte sözlü edecektir(HMK m. 347/1). Karşı taraf, tebliğden iti- yargılamada cevaplar ilk duruşmada sözlü olarak baren iki hafta içinde cevap dilekçesi verebilecektir sunulabilmekte ise de, bu cevapların süresi için- (HMK m. 347/2)76. de bir cevap dilekçesi ile sunulmasının önünde de herhangi bir kanunî engel bulunmamaktaydı. Do- Karşı tarafın cevap dilekçesini vermesi veya layısıyla karşı taraf, cevap dilekçesi ile cevaplarını cevap süresinin sona ermesi üzerine kararı veren ileri sürebilecek olup, bu nedenle yine aynı cevap mahkeme, dosyayı, dilekçede gösterilen daire ile dilekçesinde katılma yoluyla temyiz başvurusunda bağlı kalmaksızın, ilgili bölge adliye mahkemesi- da bulunabilmesi gerekirdi80. 6100 sayılı Hukuk Mu- ne gönderecektir (HMK m. 343/4). Böylece istinaf hakemeleri Kanunu ise sözlü yargılamayı tamamen dilekçesinin hitâben yazıldığı bölge adliye mahke- kaldırmıştır. Bunun bir sonucu olarak Yargıtay’ın mesi doğru belirlenmemiş ise, kararı veren mah- yukarıdaki hatalı kararından dönmesi gerekir iken; keme, bu durumu gözönüne alarak yetkili bölge maalesef ki Temyiz Mahkemesi, “iş yargısında katıl- adliye mahkemesini kendiliğinden belirleyecek ve ma yoluyla temyizin mümkün olmayacağı” yönün- dosyayı yetkili bölge adliye mahkemesine gönde- deki içtihadını sürdürmüştür. Temyiz Mahkemesi recektir77. bu kararlarında gerekçe olarak ise, “İş Mahkemeleri C- Katılma Yoluyla İstinaf Kanunu’nda katılma yoluyla temyize ilişkin bir dü- 81 Kanun koyucu, HMK m. 348’de, istinaf dilekçe- zenlemenin mevcut olmadığı”nı göstermektedir . sinin tebliği üzerine, karşı tarafın, istinafa başvuru Oysa İş Mah. K. m. 15 uyarınca, bu kanunda açıklık hakkı bulunmasa veya başvuru süresi dolmuş olsa bulunmayan hâllerde Hukuk Usulü Muhakemele- dahi, iki hafta içinde vereceği cevap dilekçesi ile ri Kanunu uygulanacak olup; HUMK m. 433/2’de katılma yolu ile istinafa başvurabileceğini kabul de katılma yoluyla temyiz düzenlenmektedir. Hâl etmiştir78. böyle olunca, kanaatimizce Yargıtay’ın bu görüşü hatalıdır82. 75 Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, kararı veren mahkeme, gerekli giderlerin yatırılması hâlinde imkanının tanınması, menfaatler dengesine de uygun dosyayı bölge adliye mahkemesine gönderecektir. Bölge olacaktır. Ayrıca katılmalı istinaf, hem usul ekonomisi adliye mahkemesi istinaf başvurusunun yapılmaması ilkesine de hizmet etmektedir. Aynı yönde Kuru, Medeni veya istinaf dilekçesinin reddi kararını yerinde görmezse, Usul, s. 685; Özbay/Okumuş, s. 354-356. ilk istinaf dilekçesini esas alarak gerekli incelemeyi 79 Y. 9. HD., E. 1986/11190, K. 1987/46, kt. 15.01.1987 (Umar, gerçekleştirecektir (HMK m. 346/2). Şerh, s. 986). 76 Karşı taraf cevap dilekçesini, kararı veren mahkemeye 80 Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin veya bu mahkemeye gönderilmek üzere bir başka yer Yayınları, Ankara 2011, s. 968. mahkemesine verebilecektir. 81 Y. 7. HD., E. 2013/1937, K. 2013/10151, kt. 30.05.2013: 77 Yılmaz, İstinaf, s. 65. “(…) Öte yandan İş Mahkemesinden verilen kararların 78 Uygulamada hükmün küçük bir bölümü aleyhine olan katılma yoluyla temyizine ilişkin 5521 sayılı Yasada bir taraf, genellikle hükmün bir an önce kesinleşmesi hükümde bulunmadığı (…) ayrıca yukarıda bahsedildiği saikiyle hükme karşı istinaf yoluna başvurmayı tercih şekliyle İş Mahkemelerinde katılma yolu ile temyiz de etmeyebilmektedir. Ancak karşı tarafın hükme karşı mümkün olmadığından (…)”(www.kazanci.com). istinafa başvurduğunu öğrendiğinde (dilekçenin tebliği 82 Doktrinde Özbek de İş Mahkemeleri Kanunu’nda ile), bu taraf da istinafa başvurmaya karar verebilmekte “katılma yoluyla temyizi yasaklayan” bir hüküm ancak çoğu zaman istinaf süresi sona ermiş olacaktır. Bu bulunmadığını, dolayısıyla bu hakkın kullanılmasına durumda bu tarafa katılma yoluyla istinafa başvurma engel olabilecek kanuni bir dayanak bulunmadığını Sicil Issue: 36 / Year: 2016 131 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

Daha ilginç olan husus ise, uygulamada iş yar- önemli olan bu görüşün diğer hukuk daireleri tara- gısında temyiz dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edil- fından da bir an önce benimsenmesidir. memesidir83. Bundan ötürü temyiz başvurusundan Katılma yoluyla istinafta önemle üzerinde du- haberdâr olamayan taraf, doğal olarak katılma yo- rulması gereken bir husus da, katılma yoluyla is- luyla temyiz başvurusu yapamamaktadır. İş yargı- tinaf başvurusunun asıl istinaf başvurusuna bağlı sındaki bu uygulama, kanaatimizce hukukî dinle- nitelikte olmasıdır87. Bu özelliğin bir sonucu olarak, nilme hakkının ihlâli niteliğindedir84. asıl istinaf başvurusunda bulunan taraf feragat İş Mahkemeleri Kanunu’nun istinafa ilişkin dü- ederse, katılma yoluyla istinaf başvurusu da red- zenlemeleri incelendiğinde, katılma yoluyla istinaf dedilecektir (HMK m. 348/2). Yine asıl istinaf baş- hakkında herhangi bir hükme rastlanmamaktadır. vurusu esasa girilmeksizin reddedilirse, katılma Hâl böyle olunca İş Mah. K. m. 15’teki atıf gereğin- yoluyla istinaf başvurusunun da reddi gerekmek- ce, HMK m. 348’deki düzenleme iş yargısı bakımın- tedir (HMK m. 348/2). Buna karşılık asıl istinaf baş- dan da uygulama alanı bulacaktır. Bu nedenle de vurusunda esasa girilirse, bundan sonra bu talebin biz, iş yargısında katılma yoluyla istinafın kabul reddi, katılma yoluyla istinaf talebinin incelenme- sine engel olmayacaktır88. Daha açık bir ifâde ile, edilmesinin önünde hiçbir kanunî engel bulunma- asıl istinaf başvurusu esasa girildikten sonra red- dığını, hattâ yukarıda düzenleme çerçevesinde iş dedilse dahi, katılma yoluyla istinaf başvurusu in- yargısında katılma yoluyla istinafın kabul edilme- celenecektir. si gerektiği düşüncesini taşımaktayız85. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2015 tarihli bir kararında, D- İstinafa Başvurulmasının iş yargısında katılma yoluyla temyiz başvurusun- Hükmün İcrasına Etkisi 86 da bulunulabileceğine hükmetmiştir . Bu karar İstinaf başvurusunda bulunulması, istinafın oldukça sevindirici bir gelişme olmakla birlikte, erteleyici etkisi nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının şeklî anlamda kesinleşmesini engelle- belirtmektedir. Bkz. Özbek, Mustafa, “İş Mahkemelerinde yecektir. Bununla birlikte HMK m. 350/1’de açıkça Yürütülen Yargılamalarda Katılma Yoluyla Temyiz”, Bilgi Toplumunda Hukuk: Ünal Tekinalp’e Armağan, c.II, Beta düzenlendiği üzere, istinaf yoluna başvurma, ku- Yayınları, İstanbul 2003, s. 942-943. ral olarak, ilk derece mahkemesi kararının icrasını 83 Günay, Cevdet İlhan, İş Mahkemeleri Kanunu Şerhi, 89 Ankara 2014, s.249. durdurmayacaktır . 84 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 503; Kuru, Bir iş mahkemesi tarafından verilen bir nihâi Hukuk Muhakemeleri, c. V, s. 4613; Özekes, Muhammet, Medeni Yargılama Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, karara dayanılarak icra tâkibi başlatılması hâlinde, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 210; Özbek, s. 944-945; bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması Akkaya, s. 178; Mercimek, Serkan, “İş Mahkemelerinden Verilen Nihai Kararlar Temyiz Edildiğinde Temyiz icra tâkibini kendiliğinden durdurmayacak; icranın Dilekçesinin Karşı Tarafa Tebliği Gerekir mi?”, ABD, durdurulması için İİK m. 36 çerçevesinde icranın 2000/2, s. 99. geri bırakılması kararının elde edilmesi gerekmek- 85 Benzer görüş için bkz. Özbek, s. 944-945; Akkaya, s. 178¸ Kurucu, Oğuz, İçtihatlarla İş Yargısı, Ankara 1994, s. 957. tedir (HMK m. 350/1). 86 Y. HGK., E. 2015/7-2488, K. 2015/2187, kt. 30.09.2015: “(…)Her ne kadar uygulamada iş mahkemesinde karşı İİK m. 36’ya göre istinaf yoluna başvuran borçlu, temyiz yolu ile temyiz hakkı tanınmamakta ise de gerek iş hükmolunan para ya da eşyanın resmi bir merciye hukuku mevzuatında gerekse de HUMK’nun temyize ait depo edildiğini ispat eder veya icra mahkemesin- hükümlerinde bunu engelleyen bir hüküm bulunmadığı açıktır. Bu nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen 87 Yılmaz, İstinaf, s. 68. “Geçici madde 3” atfiyla uygulanmakta olan 1086 88 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 531; Yılmaz, sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 433/1. İstinaf, s. 68. maddesi gereğince temyiz dilekçesinin hüküm veren 89 Bu noktada kanun koyucu, “kişiler hukuku”, “aile mahkeme aracılığı ile karşı tarafa tebliğ edilmesi ve hukuku” ve “taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin karşı tarafa temyiz dilekçesine karşı cevap verme ve kararlar” bakımından bu kurala istisna getirmiştir. Öyle karşı temyiz isteminde bulunmak hakkının tanınması ki sözü edilen kararların kesinleşmedikçe icra edilmeleri gereklidir.”(www.kazanci.com). mümkün değildir(HMK m. 350/2). 132 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

ce kabul edilecek teminat gösterirse veya borçlu- denetlenmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu nun yeterli miktarda malı haczedilmişse, icranın çerçevede kanun koyucu, bazı ağır usûlî hataların geri bırakılması için bölge adliye mahkemesine tespiti hâlinde, esas hakkında inceleme yapılmak- başvuracaktır. Bu çerçevede öncelikle borçlu, icra sızın kararın kaldırılacağını öngörmektedir. HMK m. dairesine başvurarak bölge adliye mahkemesinden 353/1’e göre, kararı veren hâkim hakkında yasaklı- icranın geri bırakılması hakkında karar getirinceye lık sebebinin bulunması, haklı ret talebine rağmen kadar uygun bir süre verilmesini isteyecektir90. İcra hâkimin davaya bakmış olması, mahkemenin gö- dairesinden teminat karşılığında süre almış olan revli veya yetkili olmamasına rağmen davaya bak- borçlu, ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk daire- mış olması, dava şartlarına aykırılık, mahkemenin sine başvurarak icranın geri bırakılması talebinde usûle aykırı olarak davanın açılmamış sayılmasına, bulunacaktır. Bölge adliye mahkemesi hukuk dai- davaların birleştirilmesi veya ayrılmasına, merci tâ- resi, icranın geri bırakılmasına karar vermek zorun- yinine karar vermiş olması, tarafların gösterdikleri da değildir. deliller hiç toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmesi, bu sonuca VII. İstinaf Sebepleri yol açacak ağır usûlî hatalardır. Ancak yukarıda da ifâde edildiği üzere, usûle ilişkin istinaf sebepleri Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun istinafa iliş- bunlarla sınırlı olmayıp; her türlü usûl kuralına ay- kin hükümleri incelendiğinde, istinaf sebepleri kırılık istinaf sebebi olarak ileri sürülebilecektir. hususunda yalnızca iki hükmün sevkedildiği gö- rülmektedir. Bunlardan ilki olan HMK m.342/2’de Esasa ilişkin istinaf sebepleri de sınırlı olmamak- istinaf dilekçesinde istinaf sebeplerinin belirtilmesi la birlikte, iki sebep üzerinde özellikle durulmalıdır. gerektiği düzenlenmiştir. İkinci olarak ise HMK m. Bunlardan ilki, maddî hukuk kurallarına aykırılıktır. 355’de kanun koyucu, kamu düzeni istisna olmak Buna göre, ilk derece mahkemesi tarafından maddî üzere, istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde be- hukuk kurallarının hiç uygulanmaması veya yanlış lirtilen sebepler ile sınırlı olarak gerçekleştirileceği- uygulanması bir istinaf sebebi teşkil edecektir93. İlk ni belirtmekle yetinmiştir. derece mahkemesi, uyuşmazlık hakkında uygulanacak hukuk normunu yanlış saptar veya yürürlük- Türk Hukuku’nda kanun koyucu, istinaf sebep- te bulunan bir hükmü uygulamaz ise maddî hukuk lerini kanunda belirleme yöntemini izlememiştir91. kuralının hiç uygulanmamasından söz edilebile- Hâl böyle olunca, ilk derece mahkemesindeki yar- cektir94. Maddî hukuk kuralının yanlış uygulanması gılama veya kararın yanlış ya da eksik olmasına ne- ise, en fazla yorum ve atlama hataları ile kendisini den olabilecek her hata, istinaf sebebi teşkil ede- gösterecektir. Hukuk kuralının içeriği ve sınırları bilecektir92. bakımından yanlış tespitler yapılması “yorum hata- Sayı bakımından herhangi bir sınırlandırma- sı” olarak nitelendirilebilecek ve bir istinaf sebebi ya tâbi tutulmayan istinaf sebepleri, temel olarak oluşturacaktır95. “usûle ilişkin - esasa ilişkin istinaf sebepleri” şek- Esasa ilişkin istinaf sebepleri arasında özellik- linde bir ayrıma tâbi tutulabilecektir. Usûle ilişkin le zikredilmesi gereken bir diğer durum da vakıa istinaf sebepleri, ilk derece mahkemesinde cere- tespitlerine ilişkin hatalardır. Burada tarafların yan eden yargılamanın hukuka uygunluğunun ileri sürdükleri sebepler çerçevesinde ilk derece 90 Borçluya verilecek sürenin belirlenmesinde icra mahkemesinin vakıa tespitlerinin doğru olduğu müdürünün takdir yetkisi tanınmıştır. İcra müdürünün hususunda şüphe oluşmuş ise, bölge adliye mah- bu konuda vereceği kararlar hakkında İİK m. 16 kemesi, yeniden tahkikat yaparak bu şüpheleri çerçevesinde şikayet yoluna başvurulabilecektir. 91 Karşılaştırmalı hukukta istinaf sebeplerinin düzenlenme şekli hakkında bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, 93 Akkaya, s. 204 vd. Esaslar, s. 518-526; Deren-Yıldırım, Gerekçelendirme, s. 94 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Esaslar, s. 508; Akkaya, 701-704. s. 205. 92 Özekes, İstinaf, s. 3105. 95 Akkaya, s. 206. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 133 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

ortadan kaldıracaktır96. Ancak şüphenin oluşması hakkında istinaf yoluna başvurulan kararın kesin bakımından tarafların ileri sürdükleri sebeplerin nitelikte olup olmadığını inceleyecektir. Eğer orta- çok önemli bir role sâhip olduğu unutulmamalıdır. da ilk derece mahkemesi tarafından verilen “kesin” bir karar mevcut ise, istinaf talebi reddedilecektir. VIII. İstinaf Yargılaması Bu bağlamda, bir ara karara karşı istinafa başvurul- muşsa, bu husus da ön inceleme aşamasında dik- A- Genel Olarak kate alınmalıdır98. Bölge adliye mahkemelerinde gerçekleştirile- İstinafa başvuru şartları çerçevesinde, istinaf di- cek istinaf incelemesi, temel olarak “ön inceleme” lekçesinin asgarî şartları taşıyıp taşımadığı ve harç ve “tahkikat” olmak üzere iki aşamada cereyan ve giderlerin yatırılıp yatırılmadığı incelenecektir. edecektir. İlk aşama olan ön incelemede bölge ad- Bu bağlamda özellikle istinaf dilekçesinde başvu- liye mahkemesi, başvurunun caiz olup olmadığını rulan kararın yeteri kadar belirlenmesine dikkat inceleyecektir. Eğer başvuru caiz bulunursa incele- edilmelidir. me aşamasına geçilecek ve istinaf başvurusunun HMK m. 352’de ön inceleme aşamasında istinaf haklı olup olmadığı ele alınacaktır. sebep ve gerekçesinin dilekçede gösterilip gös- B- Ön İnceleme terilmediğinin de inceleneceği düzenlenmiştir. Ön inceleme aşamasında bölge adliye mahke- Bu noktada istinaf dilekçesinde istinaf sebep ve mesi, esastan bir inceleme gerçekleştirmeyecek; gerekçesinin hiç gösterilmemiş olması durumun- esas hakkında inceleme yapılmasına ve karar ve- da bölge adliye mahkemesinin nasıl davranacağı rilmesine engel olan bir usûlî eksiklik bulunup üzerinde özellikle durulmalıdır. Doktrinde birinci bulunmadığını inceleyecektir. Bu çerçevede ince- görüş, bu ihtimalde istinaf başvurusunun hemen lemenin başka bir dairece yapılmasının gerekip reddedilmeyeceği, HMK m. 342/3 uyarınca diğer gerekmediği, kararın kesin nitelikte olup olmadı- şartların varlığı hâlinde, istinaf sebepleri hiç gös- ğı, başvuru süresi, başvuru şartları ile istinaf se- terilmemiş olsa dahi bölge adliye mahkemesinin bep ve gerekçesinin dilekçede gösterilip göste- esastan incelemeye geçeceğini ve HMK m. 355 rilmediği hususları inceleme konusu yapılacaktır çerçevesinde ilk derece mahkemesi kararı üzerin- (HMK m. 352). de yalnızca “kamu düzeni” bakımından inceleme yapacağını savunmaktadır99. Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin görevi, Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu Doktrinde diğer bir görüş, istinaf dilekçesinde kararıyla belirlenmektedir. Bu bağlamda dosyanın istinaf sebeplerinin hiç gösterilmemiş olmasının, gönderildiği hukuk dairesi, yapacağı ön inceleme istinaf başvurusunun reddi için yeterli olduğunu 100 sonucunda incelemenin başka bir hukuk daire- ileri sürmektedir . Bu görüş uyarınca, HMK m. si tarafından yapılması gerektiğini tespit ederse, 342 ve 355’de yer alan hükümler caiz bir istinaf dosyanın ilgili hukuk dairesine gönderilmesine başvurusu bakımından geçerli olmalıdır. Ancak karar verecektir97. istinaf sebeplerinin hiç gösterilmemiş olmaması durumunda, caiz bir istinaf başvurusundan söz HMK m. 352 uyarınca bölge adliye mahkemesi, edilemeyecek ve karar üzerinde kamu düzeni bakımından da inceleme gerçekleştirilemeyecek- 96 Akkaya, s. 212. 97 Bir hukuk dairesinin verdiği karar sonucunda dosya bir tir101. Ayrıca bu görüş uyarınca, bu ihtimalde kamu başka hukuk dairesine gönderilmişse, gönderilen hukuk düzeni incelemesinin yapılacağının kabulü edil- dairesi de yapacağı ön inceleme sonucunda görevli olmadığına karar verebilecektir. Bu durumda olumsuz iş bölümü uyuşmazlığı ortaya çıkacak ve dosya Bölge 98 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 754; Konuralp, Usul, s. 184. Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’na gönderilecektir. 99 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. Başkanlar Kurulu’nun bu hususta verdiği karar 100 Akkaya, s. 250. bağlayıcıdır. 101 Akkaya, s. 250. 134 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

mesi, bölge adliye mahkemelerinin iş yükünü art- dır103. Çünkü HMK m. 354/1’de esas hakkında ince- masına, yargılamanın uzamasına ve yargıya olan lemenin, davanın özelliğine göre görevlendirilecek güvenin azalmasına neden olacaktır102. bir üye tarafından da yapılabileceği belirtilmek- Söz konusu tartışma, kamu düzenine ilişkin dü- tedir. Esas hakkında inceleme bakımından dahi zenlemeleri sıklıkla içermesi nedeniyle İş Hukuku’na buna cevaz veren kanun koyucunun, daha somut ilişkin uyuşmazlıklar bakımından özellikle önemli- bir incelemeyi gerektiren ön incelemede evlevi- dir. Biz bu noktada ilk görüşün haklı olduğu düşün- yetle bunu kabul edeceği sonucuna varılmalıdır. cesindeyiz. Çünkü öncelikle HMK m. 342/3’de kanun Dolayısıyla ilgili hukuk dairesi başkanı, ön incele- koyucu, istinaf dilekçesinde başvuranın kimliği ve meyi gerçekleştirmesi için daire üyelerinden birini imzası ile başvurulan kararı yeterli ölçüde belli ede- görevlendirebilmeli; bu üyenin hazırladığı raporu cek kayıtların bulunması hâlinde, diğer hususlar hukuk dairesi heyet hâlinde müzakere ederek ka- mevcut olmasa dahi dilekçenin hemen reddedilme- rar verebilmelidir104. yeceğini ve HMK m. 355 çerçevesinde (kamu düzeni HMK m. 352’de ön incelemenin dosya üzerinden bakımından) inceleme yapılacağını düzenlemekte- gerçekleştirileceği açıklanmaktadır. Ön inceleme dir. Ayrıca istinaf dilekçesinde istinaf sebepleri hiç safhasında incelenecek hususlar dikkate alındığın- gösterilmemesine rağmen kamu düzeni bakımın- da, bu safhada duruşma yapılmaması buradaki ön dan inceleme yapılmasının, gerçekten de bölge ad- incelemenin niteliğine uygun düşmektedir. liye mahkemelerinin iş yükünün artmasına ve yargı- lamanın uzamasına neden olabileceği hususunda C- İnceleme ikinci görüşe katılıyoruz. Ancak bize göre, usûle 1. Genel Olarak ilişkin hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasın- Ön inceleme aşamasında esas hakkında incele- da salt usûl ekonomisi veya işyükü gözetilmemeli, me yapılmasına ve karar verilmesine engel olan bir bunlar ile yargılamanın temel amacı olan “bireylerin usûlî eksiklik bulunmadığı sonucuna varılırsa HMK sübjektif haklarının gerçeklik temelinde sağlanma- m. 354 vd. uyarınca “inceleme” aşamasına geçile- sı” arasında denge gözetilmelidir. Konuya bu açıdan cektir. İnceleme aşamasında ilk derece mahkeme- yaklaşıldığında ise, ikinci görüşte belirtilenin aksine, istinaf dilekçesinde istinaf sebebi hiç gösterilmediği sinin kararı ele alınarak istinaf talebinin haklı olup için kararın kamu düzeni bakımından incelemeye olmadığı incelenecektir. tâbi tutulmaması yargıya duyulan güvenin azalma- 2. İncelemenin Kapsamı sına neden olabilecektir. Bu nedenlerle de istinaf İstinaf yargılamasında bölge adliye mahkemesi, dilekçesinin başvuranın kimliği ve imzası ile başvu- öncelikle ön inceleme aşamasında, esas hakkında rulan kararı yeteri kadar belli eden kayıtları içermesi inceleme yapılmasına ve karar verilmesine engel durumunda, istinaf dilekçesinde istinaf sebepleri olan bir usûlî eksiklik olup olmadığını inceleyecek- hiç gösterilmese dahi bölge adliye mahkemesi esas- tir. Bunun ardından kanun koyucu, HMK m. 353/1 tan incelemeye geçecek ve İş Hukuku’nda yer alan (a)’da, bölge adliye mahkemesinin bazı hâllerde kamu düzenine ilişkin düzenlemeleri de gözönüne esasa girmeksizin karar vereceğini düzenlemiştir. alarak ilk derece mahkemesinin kararını inceleye- Bunların haricinde ise bölge adliye mahkemesi, cektir. davanın esasına girerek tahkikat yapacaktır. Ancak HMK m. 352’de ön incelemenin bölge adliye bu noktada üzerinde özellikle durulması gereken mahkemesi hukuk dairesi tarafından gerçekleş- husus, istinaf yargılamasındaki tahkikat ile ilk de- tirileceği hükme bağlanmıştır. Kanaatimizce bu rece yargılamasındaki tahkikatın aynı nitelikte düzenleme, ön incelemenin mutlaka heyet hâlin- olmamalardır. Öncelikle, istinaf yargılamasındaki de yapılması gerektiği şeklinde yorumlanmamalı- 103 Aynı görüşte Akkaya, s. 241. 102 Akkaya, s. 251. 104 Aynı görüşte Akkaya, s. 241. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 135 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

tahkikat aşağıda da üzerinde duracağımız gibi sı- rilmiştir108. Hattâ bu bağlamda, bu kavramın maddî nırlıdır. Öyle ki HMK m.355 gereğince bölge adliye hukuktaki kadar geniş şekilde kabul edilmemesi, mahkemesinde tahkikat, kural olarak, tarafların “usûlî kamu düzeni” kavramı üzerinde durulması ileri sürdükleri istinaf sebepleri ile sınırlı olarak doktrinde teklif edilmiştir109. Bununla birlikte bizim gerçekleştirilecektir. de katıldığımız doktrinde ağırlıklı olan görüş, hem Tahkikatın istinaf sebepleriyle bağlı olarak ya- usûlî hem de maddî hukuka ilişkin konularda kamu pılması kuralı, sadece taraflarca getirilme ilkesinin düzeninden sayılan hususların istinaf yargılamasın- geçerli olduğu davalar bakımından söz konusudur. da re’sen dikkate alınacağını kabul etmektedir110. Buna karşılık re’sen araştırma ilkesinin geçerli ol- Kamu düzeninden olan hususların re’sen dikka- duğu davalarda ise bu kural uygulanmayacaktır 105. te alınacak olması, İş Hukuku’nun kamu düzenine Bu bağlamda, iş yargısında örneğin hizmet tespiti ilişkin birçok hüküm barındırması nedeniyle iş yar- davalarında re’sen araştırma ilkesi geçerli olduğu gısı bakımından özellikle önemlidir. Öyle ki İş Hu- 106 için , iş mahkemelerinin bu davalarda verecekleri kuku, kanun koyucu tarafından düzenlenenlerin kararlar bakımından istinaf yargılamasında bölge haricinde yargı kararları ile de yaratılan emredici- adliye mahkemesi, istinaf sebepleriyle bağlı olma- likten beslenen bir alandır111. Bunun haricinde yine yacaktır. Buna karşılık alacak davalarında taraflarca İş Hukuku, işçi lehine yaratılmış, aksi kararlaştırıla- getirilme ilkesi hâkim olduğundan107, bu kararlar bilen nisbî emredici normlardan oluşan, kanun- bakımından yapılacak istinaf yargılaması, kural daki nisbî emredici hükümlerin ötesinde, toplu iş olarak istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılacaktır. sözleşmeleri ve yargı kararlarıyla şekillenen sosyal İstinaf yargılamasında “istinaf sebepleriyle bağ- kamu düzeni kavramının kabul edildiği bir alan- lılık” kural olarak benimsenmiş olsa da, “kamu dü- dır112. Bu bağlamda örneğin kıdem tazminatına zenine aykırılık” bu kuralın istisnası olarak kabul ilişkin hükümler113, cezaî şart, ibranâme ve ikaleye edilmiştir. Öyle ki HMK m. 355’e göre, bölge adliye getirilen sınırlandırmalar kamu düzenine ilişkin mahkemesi kamu düzenine aykırılık görmesi hâ- oldukları için, bunlar bölge adliye mahkemesi ta- linde bunu re’sen gözetecektir. rafından re’sen gözönüne alınacaktır. Kanun koyucunun “kamu düzenine aykırılığı” istisna olarak belirlemiş olması, doktrinde, bu kav- 3. İstinaf İncelemesinde Dava Malzemesi ramın muğlak ve değişken olması itibariyle eleşti- a-) Genel Olarak İlk derece mahkemesinde vakıa ve delil incele- 105 Yılmaz, s.74; Akkaya, s. 265. mesinin eksik veya hatalı yapılmış olması hâlinde, 106 Tuncay, A. Can/Ekmekçi, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 17. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2015, s. 264; bölge adliye mahkemesi, tahkikatı tamamlayarak Güzel, Ali/Okur, Ali Rıza/Caniklioğlu, Nurşen, Sosyal esas hakkında yeniden karar verecektir. Güvenlik Hukuku, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 346. Aynı yönde Y. 10. HD., E. 2013/5565, K. İstinaf yargılamasında tahkikat yapılacak olsa 2013/6396, kt. 01.04.2013: “(…)Bu tür aidiyet ve tespit da, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkeme- davalarında gerçeğin tam olarak saptanması için, işin kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde etraflıca araştırılması gereği ortadır. Vazgeçilemez ve 108 Haluk Konuralp, “İstinafta Kamu Düzeni”, Medeni Usul devredilemez nitelikteki temel haklardan olan sosyal ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı VI, s. 134. güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik tespit 109 Akkaya, s. 268-269. ve aidiyet davalarının kamu düzenine ilişkin davalardan 110 Özekes, 100 Soruda, s. 87. olduğu gözetilerek, davacının iddiasının gerçekliğinin 111 Doğan Yenisey, Kübra, İş Hukukunun Emredici Yapısı, resen araştırma ile saptanması gereklidir.”(www.kazanci. Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 194. com). 112 Doğan Yenisey, s. 195. 107 Y. HGK., E. 2013/22-2384, K. 2015/1510, kt. 05.06.2012: 113 Y. 9. HD., E. 2003/19197, K. 2004/8296, kt. 12.04.2004: “(…) Öte yandan, fazla çalışma ile ulusal bayram ve “(…) Zira 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde genel tatil ücreti alacakları tarafların üzerinde serbestçe açıkça ifade edildiği üzere kıdem tazminatı ile ilgili tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin hususlar kamu düzeni ile ilgili olup bu maddede resen delil toplama yetkisinden de söz edilemez.”(www. yazılı esaslara uygulamanın yaptırımı da aynı yasada kazanci.com). belirtilmiştir.”(www.kazanci.com). 136 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

si önünde cereyan eden tahkikatı tamamen yeni- da, kanun koyucu bunu da sınırlamalara tâbi tut- den gerçekleştirmek zorunda değildir. Bölge adli- muştur. Öyle ki HMK m. 357/1 uyarınca, re’sen gö- ye mahkemesi, ilk derece mahkemesi tarafından zönünde tutulanlar hariç olmak üzere, ilk derece doğru olarak yapılan işlemleri kendi yapacağı tah- mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savun- kikatta esas alabilecektir. Zâten bu nedenledir ki malar dinlenemeyecek, yeni delillere dayanılama- doktrinde de, istinafın ilk derece mahkemelerinin yacaktır117. önemini azaltmayacağı, aksine istinaf yargılaması- HMK m. 357/1’de de açıkça belirtildiği üzere ka- nın ilk derece mahkemesinde kurulan temel üzeri- nun koyucu, istinaf yargılamasında yeni vakıa ve 114 ne inşa edileceği haklı olarak vurgulanmaktadır . delil ileri sürülmesini yasaklamıştır. Bu bağlamda, İstinaf yargılamasında bölge adliye mahkemesi- ilk derece yargılamasında mevcut olup da ileri sü- nin ilk derece mahkemesinin yaptığı vakıa tespit- rülmemiş olan, yani ilk kez istinaf yargılamasında leri ile bağlı olup olmayacağı hususunda kanunda ileri sürülen vakıa ve deliller “yeni” sayılacaktır118. somut bir hüküm yer almamaktadır. Bu noktada, Bu çerçevede, ilk derece yargılamasında ileri sürü- istinaf incelemesinin sınırlarını belirleyen HMK m. len iddia ve savunmaları tamamlama veya açıkla- 355’den yararlanılabilecektir. Anımsanacağı üzere ma amacıyla yapılan açıklamalar yeni iddia ve sa- HMK m. 355’e göre inceleme, kural olarak istinaf se- vunma olarak değerlendirilmemelidir119. bepleriyle sınırlı olarak gerçekleştirilecektir. Hâl böy- Yeni vakıaların ileri sürülmesi bakımından iki le olunca, taraflar vakıaların tespitinde hata yapıldı- ihtimal üzerinde ayrıca durulmalıdır. Bunlardan ğı hususunu istinaf sebebi olarak ileri sürmezler ise, ilki, ilk derece yargılamasında mevcut olmalarına bölge adliye mahkemesi de istinaf yargılamasında rağmen taraflarca bilinmeyen vakıalardır (nova re- vakıaların tespitini tekrar tartışma konusu yapama- perta). Doktrinde bir görüş, tarafların bilmedikleri 115 yacaktır . Buna karşılık taraflar vakıaların tespitinin bir vakıaya dayanmaları beklenemeyeceği için, bu hatalı veya eksik olduğunu bir istinaf sebebi olarak vakıanın istinaf yargılaması sırasında öğrenilmesi ileri sürerler veya ileri sürülen istinaf sebepleri, ilk hâlinde, bunun istinafta “yeni vakıa yasağı”na ta- derece mahkemesinde yapılan vakıa tespitini şüp- kılmaksızın ileri sürülebileceğini savunmaktadır120. heli kılarsa, bu durumda bölge adliye mahkemesi de Bununla birlikte bizim de katıldığımız ikinci görüşe ilk derece mahkemesinin vakıa tespitleriyle bağlı ol- göre ise kanun koyucu, yeni vakıa yasağını düzen- mayacaktır116. Bu durumda bölge adliye mahkemesi, lerken “mücbir sebeple gösterilmesi mümkün ol- vakıaların hatalı veya yanlış tespit edilmesine neden mayan vakıaları” istisna tutmadığından, bu vakıalar olan yargılama hatalarını düzeltebilecektir. Bu çer- da istinafta ileri sürülemeyeceklerdir 121. Çünkü ka- çevede bölge adliye mahkemesi, ilk derece mah- nun koyucunun irâdesi aksi yönde olsa idi, deliller kemesi önünde dinlenen tanıkları yeniden dinleye- bakımından olduğu gibi, yeni vakıa yasağı bakı- bilecek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabilecek mından da “mücbir sebep” bir istisna olarak kabul veya yeniden keşif yapılmasına karar verebilecektir. edilirdi. b-) Yeni Vakıaların İleri Sürülmesi Üzerinde durulması gereken ikinci ihtimal ise, İstinaf yargılamasında yeniden tahkikat yapıla- ilk derece yargılamasından sonra ortaya çıkan va- rak dava malzemesi yeniden ele alınabilecek olsa 117 Doktrinde bazı yazarlar, istinaf aşamasında yeni 114 Tutumlu, Mehmet Akif, “İstinaf Yargılamasında Yeni vakıa ve delil getirilmesinin yasaklanması ile, istinaf Vakıa-Delil Getirme Yasağı ve İstisnaları”, Terazi, 2007, yargılamasının özünü teşkil eden “davanın yeniden S. 7, s.60. Buna karşılık doktrinde Tanrıver, istinaf baştan ele alınıp görülerek karara bağlanması” derecesinde davanın kısmen veya tamamen yeni düşüncesinden uzaklaşıldığını belirtmektedirler. Bu baştan görülmesinin, ilk derece mahkemelerinin halkın yönde bkz. Tanrıver, s. 152-153. gözündeki değerini azaltacağını düşünmektedir. Bkz. 118 Akkaya, s. 287. Tanrıver, s. 155. 119 Akkaya, s. 287. 115 Akkaya, s. 285-286. 120 Akkaya, s. 288-289. 116 Akkaya, s. 285-286. 121 Deren-Yıldırım, Gerekçelendirme, s. 709. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 137 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

kıalardır (nova producta). Doktrinde bir görüş, bu bep” ile aynı anlamda olduğu açıklanmaktadır127. vakıaların ayrı bir davanın konusunu oluşturacağı Doktrinde, HUMK m. 445/1’te yer alan “mücbir se- gerekçesiyle istinaf aşamasında ileri sürülemeye- bep” kavramından yargılamanın yenilenmesini ta- ceğini belirtmektedir122. Buna karşılık bize göre bu lep eden tarafın kusuruna dayanmayan sebeplerin vakıaların istinaf yargılamasında ileri sürülmeleri anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir128. Dola- mümkün olmalıdır123. Çünkü öncelikle ilk kez isti- yısıyla bu madde anlamında mücbir sebep, Borç- naf aşamasında ortaya çıkan bir vakıanın taraflarca lar Hukuku’ndakinin aksine “objektif” olarak değil ilk derece yargılamasında ileri sürülebilmesi zâten “sübjektif olarak kaçınılması mümkün olmayan imkânsızdır. Ayrıca bu vakıa dikkate alınmadan sebep” şeklinde değerlendirilmektedir. Buradan verilecek bir kararın gerçeği yansıtmayacağı da da hareketle doktrinde, ilk derece mahkemesin- kuvvetle muhtemeldir. Son olarak ise, istinaf aşa- deki yargılama sırasında mevcut olan bir belgenin masında ortaya çıkan bir vakıa için yeniden dava çalınması HUMK m. 445/1 anlamında bir “mücbir açılması, usûl ekonomisi ile de örtüşmeyecektir. sebep” olarak görülmekte ve çalınan bu belgenin Yeni vakıaların ileri sürülmesi yasağı, kural ola- nihaî kararın verilmesinden sonra ele geçirilmesi- rak dava malzemesinin taraflarca getirme ilkesinin nin bir yargılamasının iadesi sebebi teşkil edeceği geçerli olduğu davalarda uygulama alanı bulacak- ifâde edilmektedir129. Yargıtay, istikrar kazanmış tır.Buna karşılık re’sen araştırma ilkesinin geçerli kararlarında, belgenin ilk derece mahkemesindeki olduğu davalarda ise yeni vakıaların ileri sürülmesi yargılama sırasında elde edilememesinde, yargı- mümkündür124. lamanın yenilenmesi talebinde bulunan tarafa bir c-) Yeni Delillerin İleri Sürülmesi kusur yükletilememesi gerektiğine karar vermek- 130 Kanun koyucu, istinaf sırasında yeni deliller ileri tedir . sürülmesini de kural olarak yasaklamıştır. Bununla Bunların haricinde, taraflarca gösterilen deliller birlikte kanun koyucu, HMK m. 357/3’te, vakıalar- hiç toplanmamış veya hiçbir şekilde değerlendi- dan farklı olarak125, bu yasağı yumuşatarak bazı rilmemiş ise, yine istinaf derecesinde delil ileri sü- hallerde delil ileri sürülmesine de imkân tanımıştır. rülmesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü bu du- Bu hükme göre, ilk derece mahkemesinde usulü- ne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden 127 İstinaf El Kitabı, s. 58. HUMK m. 445/1 çerçevesinde “mücbir sebep” kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesi- Namlı, s. 263 vd. ne olanak bulunmayan deliller bölge adliye mah- 128 Belgesay, Mustafa Reşit, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, İÜHF Yayınları, İstanbul 1939, s. 397; kemesince incelenebilecektir. Ansay, s. 378; Arslan, s. 85; Üstündağ, s. 914; Kuru/ Yeni delil yasağının istisnaları arasında yer veri- Arslan/Yılmaz, s. 742. 129 Ansay, s. 379; Arslan, s. 86; Umar, Bilge, “Türk Medeni len “mücbir sebep” kavramının ne anlama geleceği Usul Hukukunda İadei Muhakeme”, İÜHFM, 1963/1-2, s. üzerinde durulmalıdır. Adalet Bakanlığı tarafından 269; Bilge/Önen, s. 711. yayımlanan İstinaf El Kitabı’nda buradaki mücbir 130 Y. 11. HD., E. 2005/996, K. 2006/931, kt. 06.02.2006: “(…) Maddede belirtilen zorlayıcı nedenden anlaşılması sebebin HUMK m. 445/1’de126 yargılamanın yeni- gereken, yargılamanın yenilenmesini isteyen tarafın lenmesi sebepleri arasında yer verilen “mücbir se- söz konusu belgeyi dava sırasında elde edememesinin kendi kusuruna dayanmamasıdır.”(www.kazanci.com).; Y. 10. HD., E. 2002/817, K. 2002/886, kt. 11.02.2002: “(…) 122 Deren-Yıldırım, Gerekçelendirme, s. 709. Yeni bir senet veya belgenin ele geçirilmiş olmasına 123 Benzer görüşte Akkaya, s. 289-290; İstinaf El Kitabı, s. 55. ilişkin yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının 124 Akkaya, s. 290. kabul edilebilmesi için; bu senet veya belgenin asıl 125 Yeni vakıa ileri sürülmesi yasağı bakımından kanunda davaya ilişkin yargılama aşamasında mevcut olması, açıkça düzenlenmiş bir istisna mevcut değildir. kararı etkileyecek nitelikte bulunması, hükmün 126 HUMK m. 445/1’de, yargılama sırasında mevcut olup verilmesinden önce ele geçirilememiş olması, yargılama da bir mücbir sebep veya lehine hüküm verilen tarafın aşamasında ele geçirilememenin iade-i muhakeme fiili nedeniyle elde edilememiş bir belge veya senedin isteyen kusurundan kaynaklanmamasına ilişkin sonradan ele geçirilmesi bir yargılamanın yenilenmesi koşulların birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.”(www. sebebi olarak düzenlenmektedir. kazanci.com). 138 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

rumda bölge adliye mahkemesi kararı kaldırarak, rarına karşı istinaf talebinde bulunulması üzerine, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderecektir. HMK’da yer alan özel hükümler haricinde, bölge Yeni delillerin ileri sürülmesi yasağı da, kural ola- adliye mahkemesinde de basit yargılama usûlüne rak dava malzemesinin taraflarca getirme ilkesinin göre inceleme yapılacaktır133. geçerli olduğu davalarda uygulama alanı bulacak- 5. İstinaf İncelemesinde Duruşma tır. Buna karşılık re’sen araştırma ilkesinin geçerli HMK m. 356’da açıkça ifâde edildiği üzere, isti- olduğu davalarda ise yeni delillerin ileri sürülmesi naf yargılaması kural olarak duruşmalı olarak ger- 131 mümkündür . çekleştirilecektir. Kural bu olmakla birlikte, kanun 4. İncelemenin Usûlü koyucu bazı hâllerde duruşma yapılmayacağını HMK m. 354/1 uyarınca inceleme, bölge adli- düzenlemiştir. Bu bağlamda, tekrar edilmelidir ki ye mahkemesi hukuk dairesi tarafından, davanın HMK m. 352’ye göre, istinaf yargılamasındaki ön özelliğine göre heyet veya görevlendirilecek bir inceleme duruşma yapılmaksızın, dosya üzerin- üye tarafından gerçekleştirilecektir. İncelemenin den gerçekleştirilecektir. Bunun haricinde HMK m. heyet veya üye tarafından gerçekleştirilmesi husu- 353’de inceleme aşamasında duruşma yapılmasına sunda kanun koyucu, kıstas olarak “davanın özelli- gerek olmayan hâller düzenlenmiştir. Madde ince- ği”ni benimsemiştir. Kezâ maddenin gerekçesinde lendiğinde, duruşma yapılmadan karar verilecek ise, “incelenen konunun önemi ve kapsamı”na göre hâller “usûle ilişkin ve esasa ilişkin” olmak üzere iki- incelemenin heyet veya heyetçe görevlendirilecek ye ayrılabilecektir. bir üye tarafından gerçekleştirileceği açıklanarak, Usûle ilişkin hâller; kararı veren hâkim hakkında bu hususta mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır. yasaklılık sebebinin bulunması, haklı ret talebine İstinaf talebi üzerine bölge adliye mahkeme- rağmen hâkimin davaya bakmış olması, mahke- sinin, gerekli görmesi hâlinde tahkikat işlemleri menin görevli veya yetkili olmamasına rağmen da- gerçekleştirebileceğini daha önce belirtmiştik. Bu vaya bakmış olması, dava şartlarına aykırılık, mah- bağlamda bölge adliye mahkemelerinin yargı çev- kemenin usûle aykırı olarak davanın açılmamış relerinin oldukça geniş olduğu göz ardı edilmeme- sayılmasına, davaların birleştirilmesi veya ayrılma- lidir132. Hâl böyle olunca bölge adliye mahkemesi sına, merci tâyinine karar vermiş olması, tarafların hukuk dairesi, sık sık mahkemenin bulunduğu il gösterdikleri deliller hiç toplanmadan veya göste- merkezi sınırlarının dışında işlemler yapabilecektir. rilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş Kanun koyucu da bu gibi durumları gözönüne al- olmasıdır (HMK m. 353/1 (a)). mış ve HMK m. 354/2’de, gereken hâllerde başka HMK m. 353/1 (b)’de ise esasa ilişkin bazı hâl- bir bölge adliye mahkemesi veya ilk derece mahke- lerde de duruşma yapılmayacağı düzenlenmiştir. mesine istinabe edilebileceğini hükme bağlamıştır. Buna göre, incelenen kararın usûl veya esas yönün- İstinaf yargılamasında uygulanacak yargılama den hukuka uygun olduğu anlaşılırsa, yargılamada usûlü hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uy- özel bir düzenleme yer almamakta, kanun koyucu gulanmasında hata yapılmış olup yeniden yargıla- yalnızca HMK m. 360’da ilk derece mahkemesin- ma yapılmasına da ihtiyaç duyulmuyorsa ve yargı- de uygulanacak yargılama usûlünün bölge adliye lamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmasızın mahkemesinde de uygulanacağını belirtmekle ye- tamamlanacak nitelikte ise duruşma yapılmaksızın tinmektedir. Bu durumda bir iş mahkemesinin ka- karar verilecektir. HMK m.352 ile 353/1 (a) ve (b)’de düzenlenen 131 Akkaya, s. 293. hâller haricinde, istinaf yargılamasında inceleme 132 Her bölge adliye mahkemesinin yargı çevresine birden “duruşmalı” olarak gerçekleştirilecektir. Duruşmalı fazla ilin girdiği muhakkaktır. Bunların içinde örneğin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin yargı çevresine 19 il dâhildir. 133 Akkaya, s. 261; Kurt Konca/Damar, s. 220. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 139 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

olarak gerçekleştirilen incelemelerde, duruşma için, bu talebin istinafın denetim işleviyle örtüş- günü taraflara tebliğ edilecektir (HMK m. 356/1). meyeceği ifade edilebilecektir134. Taraflara tebliğ edilen bu dâvetiyede, duruş- mada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın IX. Bölge Adliye yokluklarında yapılarak karar verileceği, ayrıca başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede ise ya- Mahkemesinin Verebileceği pılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri duruşma gününe Kararlar kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça A- Ön İnceleme Sonucunda belirtilecektir (HMK m. 358/1). İstinaf başvuru- Verilebilecek Kararlar sunda bulunan taraf geçerli bir mazerete daya- Ön inceleme safhasında bölge adliye mahke- narak duruşmaya gelemezse, yeni bir duruşma mesi, incelemenin başka bir dairece yapılmasının tarihi belirlenerek yine taraflara bildirilecektir gerekip gerekmediği, başvurulan kararın kesin (HMK m. 358/2). Eğer istinafa başvuran maze- nitelikte olup olmadığı, istinaf süresi, istinafa baş- retsiz olarak duruşmalara katılmaz tahkikatla vuru şartları ve istinaf sebeplerinin gösterilip gös- ilgili giderler süresi içinde yatırmazsa, dosyanın terilmediği hususlarını inceleyecektir. mevcut durumuna göre karar verilecektir. Ancak tahkikat yapılmadan karar verilmesine imkân Ön inceleme sonucunda incelemenin başka bir bulunmuyorsa, istinaf başvurusu reddedilecek- daire tarafından yapılması gerektiği sonucuna va- tir (HMK m. 358/2). rılırsa, dosyanın ilgili daireye gönderilmesine karar verecektir. 6. İstinaf Yargılamasında Yapılamayacak Hakkında istinafa başvurulan karara karşı is- İşlemler tinaf yolu açık değilse, yani karar “kesin” nitelikte Kanun koyucu, sınırlı istinafı kabul etmesini ise veya ortada bir nihaî karar yoksa ya da istinaf tâkiben, bazı işlemlerin istinaf aşamasında hiç başvurusu süresi içinde yapılmamışsa, istinaf tale- yapılamayacağını düzenleyerek yargılamanın bi reddedilecektir. gereksiz olarak uzamamasını sağlamaya çalış- İstinaf dilekçesi, başvuranın kimliği veya imza- mıştır. sını taşımıyor ya da hakkında istinafa başvurulan HMK m. 357/1 uyarınca, bölge adliye mahke- karar yeterli ölçüde belli edilmemişse, yine istinaf mesi hukuk dairelerinde karşı dava açılamaya- talebinin reddedilmesi gerekecektir. Ancak istinaf cak, davaya müdahale talebinde bulunulama- dilekçesi başvuranın kimliği ve imzasını içeriyor ve yacak, davanın ıslahı ve davaların birleştirilmesi hakkında başvurulan karar da yeterli ölçüde belli (HMK m. 166 hariç) istenemeyecektir. edilmişse, istinaf dilekçesinde bulunması gereken Yukarıda da ifâde edildiği üzere, Türk Huku- diğer unsurların yokluğu, istinaf talebinin reddini ku’nda “dar istinaf” tercih edilmiş olup; bunun gerektirmeyecektir. Bu durumda inceleme aşama- sonucunda istinafın temel işlevi, ilk derece mah- sına geçilecek ve ilk derece mahkemesinin kararı, kemesinin nihaî kararının denetimi olmuştur. Hâl böyle olunca da istinafta karşı dava açılama- 134 Davanın ihbarı bakımından kanunda özel bir düzenleme ması bu tercihin doğal sonucu olarak görülebi- mevcut değildir. Bununla birlikte davanın ihbâr edildiği kişi, HMK m. 63 uyarınca davaya fer’î müdâhil olarak lecektir. katılabilecektir. Oysa HMK m. 357/1’de istinafta fer’î HMK m. 66’ya göre fer’î müdahale talebi tah- müdahalede bulunulamayacağı hükme bağlanmıştır. Hâl böyle olunca, her ne kadar kanunda açık bir hüküm kikat aşaması sona erinceye kadar ileri sürülebi- mevcut olmasa dahi, bu düzenlemeler karşısında leceği için istinafta fer’î müdahale talebinde bu- istinafta davanın ihbâr edilmesinin de dolaylı olarak yasaklandığı kanaatini taşımaktayız. Aynı görüşte Atalı, lunulamaması da doğaldır. Aslî müdahalede aslî Murat, Medeni Usul Hukukunda Davanın İhbarı, Yetkin müdahil davanın taraflarına yeni bir dava açtığı Yayınları, Ankara 2007, s. 88-89; Akkaya, s. 296-297. 140 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

yalnızca “kamu düzeni” bakımından incelemeye para cezasına hükmedileceğini öngörmektedir139. tâbi tutulacaktır. Bu çerçevede tekrar edilmelidir ki, 2. İstinaf Başvurusunun Haklı Bulunması istinaf sebeplerinin hiç gösterilmemiş olması başlı Hâlinde: başına istinaf talebinin reddini gerektiren bir du- a-) Dosyanın İlk Derece Mahkemesine rum değildir135. Gönderilmesi Kararı B- İnceleme Sonucunda İstinaf yargılaması sonunda bazı önemli usûlî Verilebilecek Kararlar hata veya eksikliklerin bulunduğunu tespit eden 1. İstinaf Başvurusunun Haksız Bulunması bölge adliye mahkemesi, HMK m. 353/1 (a) hükmü Hâlinde uyarınca, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar ve- Ön incelemeyi müteakiben ilk derece mahke- recektir. mesinin kararını incelemeye tâbi tutan bölge adliye mahkemesi, bu kararın usûl ve esas yönünden HMK m. 353/1 (a) uyarınca, kararı veren hâkim hakkında yasaklılık sebebinin bulunması, haklı ret hukuka uygun olduğu sonucuna varırsa istinaf talebine rağmen hâkimin davaya bakmış olması, başvurusunun esastan reddine karar verecektir. mahkemenin görevli veya yetkili olmamasına rağ- Bu çerçevede bölge adliye mahkemesi, ilk derece men davaya bakmış olması, dava şartlarına aykırı- mahkemesinde yapılan yargılamanın usûle uygun lık, mahkemenin usûle aykırı olarak davanın açıl- olduğu, vakıa tespitlerinde hata veya eksiklik bu- mamış sayılmasına, davaların birleştirilmesi veya lunmadığı ve maddî hukukun da doğru uygulan- ayrılmasına, merci tâyinine karar vermiş olması, ta- dığı kanaatine ulaşırsa istinaf başvurusunu esastan rafların gösterdikleri deliller hiç toplanmadan veya reddedecektir136. gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar İstinaf yargılaması sonucunda istinaf talebinin verilmiş olması hâlinde bölge adliye mahkemesi, esastan reddedilmesi, ilk derece mahkemesinin ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak dosya- verdiği kararın doğruluğunun da teyit edilmesi nın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine anlamına gelmektedir. Bu bağlamda istinaf talebi- karar verecektir. nin esastan reddi kararı, Yargıtay tarafından verilen Bu noktada, uygulamada sorunlara yol açabile- 137 onama kararı ile benzerlik göstermektedir . Bu- cek olması itibariyle yukarıda sayılan son sebebe nunla birlikte bölge adliye mahkemeleri Yargıtay değinilmelidir. Öyle ki bölge adliye mahkemesinin gibi “hukukî denetim mahkemeleri” olmadıkları dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilme- için, istinaf talebinin esas reddi kararı da teknik sine karar verebilmesi için, deliller hiç toplanma- anlamda “onama” kararı olarak nitelendirilemeye- dan veya toplanan deliller hiç değerlendirilmeden 138 cektir . karar verilmiş olması gerekmektedir. Buna karşın İstinaf başvurusunun haksız bulunması hâlinde, delillerin son derece sınırlı bir şekilde toplanmış HMK m. 351 hükmü de gözden uzak tutulmama- veya toplanan delillerin yetersiz bir şekilde değer- lıdır. Öyle ki söz konusu hükme göre, istinaf baş- lendirilmiş olması, gönderme kararı verilmesi için vurusunun kötüniyetle yapıldığının anlaşılması hâ- yeterli değildir; bu ihtimalde bölge adliye mahke- linde, HMK m. 329 uygulama alanı bulacaktır. HMK mesi, tahkikattaki eksiklikleri tamamlayarak esas m. 329 ise, kötüniyetli olan tarafın aleyhine disiplin hakkında karar vermelidir140. Ayrıca kanaatimizce

135 Bkz. Yukarıda VIII, B. 139 Her ne kadar HMK m. 329’da böyle bir düzenleme yer 136 Akkaya, s. 321. alsa da, maalesef ki gerek ilk derece mahkemeleri, 137 Akkaya, s. 322. gerek de Yargıtay bu hükmün uygulanmasında oldukça 138 Özekes, İstinaf, s. 3113; Albayrak, s. 157. Bununla çekingen davranmaktadırlar. birlikte doktrinde bazı yazarlar, bunun bir “onama” kararı 140 Konuralp, Usul, s. 185; Akkaya, s. 328; Albayrak, s. 154. olduğunu belirtmektedir. Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren- Maddenin lâfzı bu sonucu gerekli kılmakla birlikte, Yıldırım, Esaslar, s. 536; Yılmaz, İstinaf, s. 79. bu durumun, delillerin toplanması işindeki ağırlığın Sicil Issue: 36 / Year: 2016 141 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

bölge adliye mahkemeleri, dosyanın ilk derece X. İstinaftan Sonra Temyiz mahkemesine gönderilmesi ihtimaline yalnızca burada düzenlenen sebeplerle sınırlı olarak ve Yoluna Başvurulabilecek bunları da dar şekilde yorumlayarak başvurma- lılar, mümkün oldukça “yeniden karar verme” Kararlar yolunu tercih etmelidirler141. Aksi bir tutum, yar- İstinafın yürürlüğe girmesiyle birlikte temyiz, gılamanın da çok daha fazla uzamasına neden bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen ka- olabilecektir142. rarlar üzerinde hukukî denetimin gerçekleştirildi- ği kanun yolu hâline bürünmüştür. Hangi kararlar Dosyanın gönderileceği mahkeme, duruma hakkında temyize başvurulacağı sorusuna ise HMK göre kararı veren ilk derece mahkemesi olabi- m. 361-363 cevap vermektedir. leceği gibi, bölge adliye mahkemesinin kendi HMK m. 361, temyiz edilebilecek kararlar bakı- yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mından kuralı ortaya koymaktadır. Buna göre, böl- mahkemesi de olabilecektir. Ayrıca kararı veren ge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen mahkemenin görevsiz veya yetkisiz olması du- nihaî kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabile- rumunda ise dosya, görevli ve yetkili mahkeme- cektir. Görüldüğü gibi bu sistemde temyiz, kural ye gönderilmelidir. olarak, bölge adliye mahkemeleri tarafından veri- b-) İlk Derece Mahkemesi Kararının len kararlara karşı başvurulabilen bir yol olup; ilk Kaldırılarak Davanın Esası Hakkında Karar derece mahkemelerinin verdikleri nihaî kararlara Verilmesi karşı kural olarak temyiz yolu kapalıdır. HMK m. 353/1 (a)’da sayılan hâller haricinde, Kural bu olmakla birlikte kanun koyucu, HMK m. taraflarca ileri sürülen istinaf sebeplerinin haklı 362’de, temyiz edilebilen kararlar bakımından bazı olduğu kanaatine varan bölge adliye mahke- sınırlamalar öngörmüştür. Bu bağlamda ilk olarak, mesi, tahkikat safhasındaki hataları düzeltmek temyiz için de bir “değer sınırı” belirlenmiştir. Öyle ve eksiklikleri tamamlamak suretiyle davanın ki HMK m. 362/1 (a) uyarınca, miktar veya değeri esasına girecek ve yapacağı inceleme sonucun- 25.000 TL’yi geçmeyen (bu tutar dâhil) davalarda da, ilk derece mahkemesinin kararını kaldıra- verilen bölge adliye mahkemesi kararları kesin rak davanın esası hakkında yeniden karar tesis nitelikte olacak, bunlara karşı temyiz yoluna baş- edecektir. vurulamayacaktır. Eğer kısmî dava açılmışsa, temyiz sınırı alacağın tamamına göre belirlenecektir bölge adliye mahkemelerine kayması ve ilk derece (HMK m. 362/2). Alacağın tamamının dava edil- yargılamasının önemini kaybetmesi sonucunu mesi hâlinde ise, asıl talebinin kabul edilmeyen doğurabileceği endişesi taşıdığımızı da belirtmekte yarar vardır. Sınırlı istinafta istinaf yargılamasının bölümüne bakılacaktır. Asıl talebinin kabul edil- asıl işlevinin “denetim” olduğu ve dava malzemesi meyen kısmı 25.000 TL’yi geçmeyen taraf, kararı toplanması işinin asıl olarak ilk derece yargılamasına 143 ait olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle bir yandan temyiz edemeyecektir (HMK m. 362/2) . Bununla ilk derece mahkemesi hâkimleri, delillerin toplanması birlikte İş Mah. K. m. 8/3’de bu sınır çok daha dü- ve değerlendirilmesi noktasında özenli davranmalılar, diğer yandan bölge adliye mahkemeleri de bu hükmü, şük bir şekilde belirlenmiş idi. Öyle ki bu maddeye “dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi için bir göre, bölge adliye mahkemesinin para ile değer- çâre” şeklinde yorumlamamalıdırlar. lendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları 141 Yılmaz, İstinaf, s. 80. Örneğin doktrinde Alangoya/ Yıldırım/Deren-Yıldırım, bölge adliye mahkemesinin ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar esasa girerek istinaf talebini kabul etmesi durumunda, hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden kural olarak bozma kararı ile yetinmeyerek yeniden uyuşmazlığın çözümüne ilişkin karar vermesi gerektiğini ifâde etmektedirler. Bkz. Alangoya/Yıldırım/Deren- 143 Bununla birlikte bu durumda, asıl alacağının kabul Yıldırım, Esaslar, s. 537. edilmeyen kısmı 25.000 TL’yi geçmeyen taraf, katılma 142 Yılmaz, İstinaf, s. 80. yoluyla temyizden yararlanabilecektir (HMK m. 362/2). 142 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvu- mından ise daha geniş bir liste kabul edilmiştir. Bu rulabilmekteydi. 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Ka- bağlamda, iş kolu tespitine dair yetki tespit davala- nun, temyize başvurma sınırı bakımından önemli rı (m. 5/2), genel kurul ve seçimlere itiraz davaları bir değişiklik getirmiştir. Öyle ki bu kanunun 42. (m. 15/2), işyeri sendika temsilcisinin ve işyerinde maddesine göre, HMK m. 362’de kabul edilen çalışan sendika yöneticilerinin iş sözleşmesinin fes- 25.000 TL tutarındaki değer sınırı 40.000 TL’ye yük- hine karşı açılacak davalar (m. 24/1 ve 5), işletme seltilmiştir. Aynı Kanunun 5. maddesine göre ise, toplu iş sözleşmesi yapılacak işyerlerinin aranılan İş Mahkemeleri Kanunu’nda kabul edilen 5.000 TL niteliğe sahip olup olmadıklarına ilişkin uyuşmaz- tutarındaki değer sınırı da 40.000 TL olarak değiş- lıklara ilişkin davalar (m. 34/4), bir işkolunda çalı- tirilmiştir. İş Mahkemeleri Kanunu’nda kabul edilen şan işçilerin yüzde birinin (işkolu barajı) tespitinde temyiz sınırının bir anda sekiz kat arttırılması, iş Bakanlıkça her yıl ocak ve temmuz aylarında ya- uyuşmazlıklarına ilişkin verilen kararların önemli yımlanan istatistiklerin gerçeğe uygun olmadığı bir kısmının temyiz denetiminden yoksun kalması- gerekçesiyle açılan dava, toplu iş sözleşmesi yap- na neden olacaktır. Taslak’ta ise kesinlik sınırına iliş- ma hususundaki tespite karşı yapılan itiraz (olum- kin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda suz yetki bildirimine itiraz) davası (m. 41/6), yetki ise Taslak m. 8/1 uyarınca göre kesinlik sınırı HMK şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi sendikası- m. 362/2’ye göre belirlenecektir. nın yetkili olup olmadığının tespiti için açtığı dava Kanun koyucunun temyize başvurabilme hu- (m. 43/4), toplu iş sözleşmesinin yorumu davası susunda koyduğu sınırlamalar, değer kıstası be- (m. 53/1), karar verilen veya uygulanmakta olan lirlemekten ibâret değildir. Öyle ki sulh hukuk bir grev veya lokavtın kanun dışı olup olmadığının mahkemesinin görevine giren davalarda verilen tespiti davasında (m. 71/1) bölge adliye mahkeme- kararlar, merci tâyinine ilişkin kararlar, çekişmesiz si tarafından verilecek karara karşı temyiz yoluna yargı işlerinde verilen kararlar, nüfus kayıtlarının başvurmak mümkün olamayacaktır. düzeltilmesine ilişkin kararlar, davanın görülmesi- Maddenin gerekçesinde, sayılan hâllerde tem- ne hukukî veya fiilî engellerin çıkması hâlinde da- yiz yolunun kapatılmasının nedeni, bu davaların vanın yargı çevresi içindeki bir başka mahkemeye daha çabuk kesinleşmesinde yarar bulunması ve nakline ilişkin kararlar ve geçici hukukî koruma ka- Yargıtay’ın iş yükünün hafifletilmesi olarak açıklan- rarlarına karşı temyiz yoluna başvurmak mümkün maktadır. Öncelikle gerekçede, bu davaların daha olamayacaktır (HMK m. 362/1). çabuk kesinleşmesinde nasıl bir yarar bulunduğu İş Mahkemeleri Kanunu Taslağı ise bu konuda açıklanmış değildir. Ayrıca kanaatimizce temyiz önemli bir düzenlemeye yer vermektedir. Öyle ki yolunun kapatılması noktasında “Yargıtay’ın iş yü- Taslağın 9. maddesinde bir özel hüküm getirilmek- künün azaltılması” bir amaç olarak ortaya konul- te ve iş yargısına ilişkin olarak bölge adliye mah- mamalıdır. Kanaatimizce temyiz yolu kapatılırken, kemesi tarafından verilecek bazı kararlara karşı kanun yollarına başvurulmasının âdil yargılanma temyiz yolu kapatılmaktadır. Bu çerçevede, 4857 hakkı kapsamındaki “hak arama özgürlüğü”nün bir sayılı İş Kanunu’na dayanılarak açılan iki dava bakı- parçası olduğu144 gözönüne alınarak bir değerlen- mından temyiz yolunun kapatıldığı görülmektedir. dirme yapılması gerekmekte olup; eğer bu bağ- Buna göre İş K. m. 20 çerçevesinde açılacak işe iade lamda istinaf ile yeterince etkin korumanın sağ- davası ile işveren tarafından toplu iş sözleşmesi lanacağı sonucuna varılacak ise temyiz yolunun veya işyeri düzenlemeleri uyarınca işçilere verilen kapatılması uygun olacaktır. Bir başka anlatımla, disiplin cezalarının iptali talebiyle açılacak davalarda bölge adliye mahkemesi kararına karşı temyiz 144 Bu yönde bkz. Alangoya, Yavuz, “Kanun Yolunun yoluna başvurmak mümkün olamayacaktır. Tasla- Anayasal Temeli ve HUMK m. 427 Hükmü İle Kanun Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat ğın 9. maddesinde, 6356 sayılı Sendikalar ve Top- İmkânı”, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, lu İş Sözleşmesi Kanunu’na dayanan davalar bakı- TBB Yayınları, Ankara 2004, s. 17 vd. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 143 Yard. Doç. Dr. Mert NAMLI

Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması yalnızca bir so- sa ilişkin nihaî kararlara karşı istinaf yoluna kural nuç olup, “amaç” olarak benimsenmemelidir145. olarak başvurulabilecektir. Bu noktada, malvar- lığına ilişkin davalarda verilen kararlar bakımın- Sonuç Yerine dan kanun koyucu bir değer sınırı belirlemiş ve 20.07.2016 tarihinde yeterli sayıda olmasa ancak bu sınır aşılırsa istinafa başvurulabileceği- da, bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geç- ni kabul etmiştir. Bu sınır, HMK m. 341/2’de 1.500 mesiyle birlikte, medenî yargı sistemimiz “sınırlı TL olarak tespit edilmiş iken, İş Mah. K. m. 8/1’de (dar) istinaf” ile tanışmıştır. İstinaf incelemesinin bu sınır 1.000 TL olarak düzenlenmiştir. İş mah- kural olarak taraflarca ileri sürülen sebepler ile kemelerinin malvarlığına ilişkin olmayan karar- sınırlı olarak gerçekleştirilmesi ve kural olarak larına karşı ise herhangi bir sınırlama olmaksızın istinaf aşamasında yeni dava malzemesinin ileri istinaf yolu açıktır. Yine iş mahkemesinin ihtiyati sürülememesi, bu sistemin temel özelliklerin- tedbir veya ihtiyati haciz talebinin reddine iliş- dendir. kin kararlarına karşı da istinafa başvurulabile- Bölge adliye mahkemeleri 20.07.2016 tari- cektir. Nihâyet iş mahkemesinin ihtiyati tedbir hinde faaliyete geçmelerine rağmen, ilk dere- veya ihtiyati haciz talebinin kabulüne ilişkin ce mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden önce kararına karşı yalnızca itiraz edilebilecek; buna verdikleri nihaî kararlar bakımından eski kanun karşılık itiraz üzerine verilen karar hakkında yine yolu sistemi uygulanmaya devam edeceği unu- istinaf başvurusunda bulunulabilecektir. tulmamalıdır. İstinafa başvurma süresi HMK m. 345/1’de Faaliyete geçecek bölge adliye mahkeme- iki hafta olarak belirlenmiş iken, İş Mah. K. m. si sayısının 15 olacağı beklenir iken, HSYK’nın 8/2’de bu süre 8 gün olarak düzenlenmiştir. 29.02.2016 tarih ve 53 no’lu kararı ile bu sayı Yine HMK m. 345/1’e göre süre “tebliğ” ile başlar 7’ye düşürülmüştür. İstinafta hem vakıa hem hu- iken, İş Mah. K. m. 8/1’de bu sürenin karar yüze kukî denetim yapılacağı düşünülürse, yedi bölge karşı verilmişse tefhim, tarafların yokluklarında adliye mahkemesinin bu iş yükü altında gerekli verilmişse tebliğ tarihinden itibaren işlemeye incelemeyi sağlıklı bir şekilde yapabileceğini sa- başlayacağı öngörülmüştür. Kanunda sürenin vunmak kanaatimizce mümkün değildir. Ayrıca “tefhim”den itibaren işlemeye başlatılması, uy- bölge adliye mahkemelerinin yargı çevresine gulamada kanunî temelden yoksun olan “süre birçok ilin dâhil olması, bir yandan âdil yargılan- tutum dilekçesi” verilmesi ve hattâ bunun yer- ma hakkının unsurlarından biri olan mahkeme- leşik olarak uygulanmasına neden olmuştur. Altı ye erişim hakkını oldukça zorlaştıracaktır. Ayrıca önemle çizilmelidir ki, süre tutum dilekçesinin bu durum, doğrudanlık ilkesi, hukukî dinlenilme hiçbir kanunî temeli bulunmamaktadır. Bu nok- hakkının tam olarak sağlanması vb. bakımlardan tada yapılması gereken, kanunda yer alan “tef- da düşündürücüdür. him” ibaresinin, “ilk derece mahkemesinin nihaî İş mahkemelerinin verecekleri usûle veya esa- kararının, gerekçeler de dâhil olmak üzere tüm unsurlarıyla tefhimi” şeklinde yorumlanmasıdır. 145 Doktrinde Tanrıver de 5235 Sayılı Kanun henüz Bu noktada Taslağın 8/2. maddesinde sürenin kanunlaşmadan kaleme aldığı makalesinde, Tasarının genel gerekçesinde istinaf mahkemelerinin tebliğ tarihinden başlatılması yerinde olmuştur. teşkilinin gerekçelerinden biri olarak Yargıtay’ın iş yükünün azaltılmasının gösterildiğini, oysa istinaf Yargıtay birçok kararında “İş Mahkemeleri Ka- yargılamasındaki amacın bir mahkemenin iş yükünün nunu’nda katılma yoluyla temyize ilişkin bir dü- azaltılması değil, güvenceli adaleti temin etmek olduğunu haklı bir şekilde ifade etmektedir. Bkz. zenlemenin mevcut olmadığı”nı gerekçe göste- Tanrıver, s. 155. rerek iş yargısında katılma yoluyla temyizi kabul 144 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

etmemektedir. Oysa İş Mah. K. m. 15 uyarınca, İstinafın yürürlüğe girmesiyle birlikte temyiz, bu kanunda açıklık bulunmayan hâllerde Hukuk bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanacak olup; kararlar üzerinde hukukî denetimin gerçekleşti- HUMK m. 433/2’de de katılma yoluyla temyiz dü- rildiği kanun yolu niteliğini kazanmıştır. Kanun zenlenmektedir. Kanunun bu açık hükmü karşı- koyucu, HMK m. 362’de temyiz edilebilen karar- sında Yargıtay’ın bu görüşünün doğru olmadığı lar bakımından bazı sınırlamalar öngörmüştür. kanaatindeyiz. İstinaf bakımından da İş Mah. K. Bu bağlamda ilk olarak, temyiz için de bir “değer m. 15 uyarınca katılma yoluyla istinafı düzenle- sınırı” belirlenmiştir. Öyle ki HMK m. 362/1 (a) yen HMK m. 348 iş yargısında da uygulanmalı, uyarınca, miktar veya değeri 25.000 TL’yi geç- iş yargısında katılma yoluyla istinafa başvurmak meyen (bu tutar dâhil) davalarda verilen bölge mümkün olmalıdır. adliye mahkemesi kararları kesin nitelikte ola- İstinaf incelemesi, kamu düzeni haricinde, caktır. Bu düzenleme, iş mahkemesi kararları kural olarak tarafların ileri sürecekleri sebepleri bakımından da uygulama alanı bulacaktır. Tas- ile sınırlı olarak gerçekleştirilecektir. Bu nedenle, lağın 9. maddesinde ise bu hususa ilişkin olarak istinafa başvuru dilekçelerinin hazırlanmasında bir özel düzenleme daha yapılmış ve iş yargısına büyük bir titizlik gösterilmeli ve istinaf sebebi ilişkin olarak bölge adliye mahkemesi tarafından teşkil edebilecek hususlar mutlaka iyice araştırıl- verilecek bazı kararlara karşı temyiz yolu kapatıl- malıdır. Bununla birlikte kamu düzeninden olan mıştır. Bunun gerekçesi olarak ise, bu davaların hususların re’sen dikkate alınacak olması, İş Hu- daha çabuk kesinleşmesinde yarar bulunması kuku’nun kamu düzenine ilişkin birçok hüküm ve Yargıtay’ın iş yükünün hafifletilmesi gösteril- barındırması nedeniyle iş yargısı bakımından miştir. Kanaatimizce temyiz yolunun kapatılması özellikle önemlidir. noktasında “Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması” HMK m. 356’da açıkça ifâde edildiği üzere, is- bir amaç olarak ortaya konulmamalıdır. Çünkü tinaf yargılaması kural olarak duruşmalı olarak kanun yollarına başvurulması âdil yargılanma gerçekleştirilecektir. HMK m.352 ile 353/1 (a) ve hakkı kapsamındaki “hak arama özgürlüğü”nün (b)’de düzenlenen hâller haricinde, istinaf yargı- bir parçası olup, değerlendirme hep bu bakış lamasında inceleme “duruşmalı” olarak gerçek- açısıyla gerçekleştirilmelidir. leştirilecektir. KAYNAKÇA İstinaf incelemesi sonunda bazı önemli usûlî • Akkaya, T. (2009). Medeni Usul Hukukunda hata veya eksikliklerin bulunduğunu tespit eden İstinaf. Ankara: Yetkin Yayınları. bölge adliye mahkemesi, HMK m. 353/1 (a) hük- • Alangoya, Y. (2004). “Kanun Yolunun Anaya- mü uyarınca, davanın yeniden görülmesi için sal Temeli ve HUMK m. 427 Hükmü İle Kanun dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi- Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun ne karar verecektir. Bu maddede sayılan sebep- Yoluna Müracaat İmkânı”. 75. Yaş Günü İçin lerden biri de, tarafların gösterdikleri deliller hiç Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı. Ankara, 17 vd. toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değer- • Alangoya, Y./Yıldırım, M.K./Deren-Yıldırım, lendirilmeden karar verilmiş olmasıdır. Kanaa- N. (2009). Medenî Usul Hukuku Esasları. 7. timizce bölge adliye mahkemeleri, dosyanın ilk Baskı. İstanbul: Beta Yayınları. derece mahkemesine gönderilmesi ihtimaline, bu sebebi dar şekilde yorumlayarak başvurmalı- • Albayrak, A. (2016). Hukukta İstinaf Uygula- lar, bunun yerine ise mümkün oldukça “yeniden ması. 2. Baskı. Ankara: Adalet Yayınları. karar verme” yolunu tercih etmelidirler • Ansay, S, Ş. (1960). Hukuk Yargılama Usulleri. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 145 Yrd. Doç. Dr. Mert NAMLI

7. Bası. Ankara: Güzel Sanatlar Matbaası. Privé, 3. Éd. Paris: Montchrestien Editions. • Arslan, R. (1977). Medeni Usul Hukukunda • Hohl, F. (2002). Procédure Civile, v. II, Bern: Yargılamanın Yenilenmesi. Ankara: Turhan Staempfli Editions. Kitabevi. • Julien, P./Fricero, N.( 2003). Droit Judiciaire • Atalı, M. (2007). Medeni Usul Hukukunda Privé, 2. Éd. Paris: LGDJ Editions. Davanın İhbarı. Ankara: Yetkin Yayınları. • Karslı, A. (2012). Medeni Muhakeme Huku- • Belgesay, M.R. (1939). Hukuk Usulü Muhake- ku Ders Kitabı. 3. Bası. İstanbul: Alternatif meleri Kanunu Şerhi. İstanbul: İÜHF Yayınla- Yayınları. rı. • Konuralp, H. (2003). “HUMK Tasarısına Göre • Berki, Ş. (1958). Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstinaf Derecesi”. Medeni Usul ve İcra-İflas Ankara. Hukukçuları Toplantısı (03-05.10.2003). • Bilge, N. (1973). Medenî Yargılama Hukukun- • Konuralp, H. (2003). “Bölge Adliye Mahke- da Karar Düzeltme. Ankara: AÜHF Yayınları. melerinde Uygulanacak Usûl (Hukuk Dava- • Bilge, N./Önen, E. (1978). Medenî Yargılama ları Açısından)”. TBB Uluslar arası Toplantı Hukuku, 3. Bası, Ankara: AÜHF Yayınları. (07-08.03.2003), s. 247 vd. • Cadiet, L./Jeuland, E. (2006). Droit Judiciaire • Konuralp, H./Hanağası, E. (2007). “Fransız Privé, 5. Éd. Paris: Litec Editions. Hukukunda İptal Amaçlı İstinaf Yolu”. MİH- DER. 2007/1, s. 13 vd. • Cuche, P./Vincent, J. (1963). Précis De Procé- dure Civile, 13. Éd., Paris: Dalloz Editions. • Kuru, B. (2001). Hukuk Muhakemeleri Usulü, c. VI, 6. Bası, İstanbul: Demir-Demir Yayıncı- • Deren-Yıldırım, N. (2008). “Kanun Yollarına lık. Dair Bazı Düşünceler”. Medeni Usul ve İc- ra-İflas Hukukçuları Toplantısı VI, 3-17. • Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E. (2012). Medenî Usul Hukuku. 23. Baskı. Ankara: Yetkin Yayın- • Deren-Yıldırım, N. (2003). “Teksif İlkesi Açı- ları. sından İstinaf”. İstinaf Mahkemeleri Uluslar arası Toplantı (7-8.03.2003), 267-284. • Kuru, B. (2016). İstinafa Sistemine Göre Ya- zılmış Medeni Usul Hukuku. İstanbul: Legal • Deren-Yıldırım, N. (2006). “İstinafın Gerek- Yayınları. çelendirilmesi ve İstinaf Sebepleri”. Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, 693-712. • Kurucu, Oğuz (1994). İçtihatlarla İş Yargısı. Ankara. • Doğan-Yenisey, K. (2014). İş Hukukunun Em- redici Yapısı. İstanbul: Beta Yayınları. • Meraklı Yayla, D. (2014). Medenî Usul Huku- ku’nda İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahki- • Guinchard, S./Ferrand, F. (2006). Procédure kat Yapılması. Ankara: Yetkin Yayınları. Civile: Droit Interne et Droit Communautai- re. 28. Éd.Paris: Dalloz Editions. • Mercimek, S. (2000). “İş Mahkemelerinden Verilen Nihai Kararlar Temyiz Edildiğinde • Günay, C.İ. (2014). İş Mahkemeleri Kanunu Temyiz Dilekçesinin Karşı Tarafa Tebliği Ge- Şerhi. Ankara. rekir mi?”. ABD. 2000/2. • Güzel, A./Okur, A.R./Caniklioğlu, N. (2014). • Namlı, M. (2014). Türk ve Fransız Medeni Sosyal Güvenlik Hukuku. 15. Bası. İstanbul: Usul Hukuku’nda Yargılamanın Yenilenmesi. Beta Yayınları. İstanbul: Beta Yayınları. • Héron, J./ Le Bars, T. (2006). Droit Judiciaire

146 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 İş Uyuşmazlıkları ve İstinaf

• Özbay, İ./Okumuş, N. (2009). “Kanun Yolları- kında Kanun Tasarısı İle İlgili Bazı Düşünce- na İlişkin Son Değişiklikler ve Yargı Kararları ler”. BATİDER. XVIII. 151-156. Işığında Medeni Usul Hukukunda Katılmalı • Tuncay, A. C./Ekmekçi, Ö. (2015). Sosyal Gü- Kanun Yolu”, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Ar- venlik Hukuku Dersleri. 17. Bası. İstanbul: mağan, Beta Yayınları. • Özbek, M. (2003). “İş Mahkemelerinde Yürü- • Tutumlu, M. A. (2007). “İstinaf Yargılamasın- tülen Yargılamalarda Katılma Yoluyla Tem- da Yeni Vakıa-Delil Getirme Yasağı ve İstis- yiz”, Bilgi Toplumunda Hukuk: Ünal Teki- naları”. Terazi. S. 7. nalp’e Armağan, 939-962. • Umar. B. (1963). “Türk Medeni Usul Huku- • Özekes, M. (2004). “Hukuk Usulü Muhake- kunda İadei Muhakeme”. İÜHFM, 1963/1-2, meleri Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler 261 vd. Çerçevesinde Kanun Yolu İncelemesi-Özel- • Umar, B. (2011). Hukuk Muhakemeleri Kanu- likle İstinaf”, Legal HD. 23, 3103-3116. nu Şerhi. Ankara: Yetkin Yayınları. • Özekes, M. (2009). “Hukuk Yargılamasında • Üstündağ, S. (1977). Medeni Yargılama Hu- Süre Tutum Müessesesi Yoktur”. Prof. Dr. kuku-Kanunyolları ve Tahkim. 3. Bası. İstan- Saim Üstündağ’a Armağan, s. 381 vd. bul: İÜHF Yayınları. • Özekes, M. (2003). Medenî Usul Hukukunda • Yıldırım, M.K. (2000). Hukuk Devletinin Gere- Hukukî Dinlenilme Hakkı. Ankara. ği: İstinaf. İstanbul: Nesil Matbaacılık. 48/3. • Özekes, M. (2016). 100 Soruda Medenî Usûl • Yılmaz, E. (2005). İstinaf. 2. Bası. Ankara: Yet- Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi: İstinaf kin Yayınları. ve Temyiz. 3. Bası. Ankara: Yetkin Yayınları. • Öztek, S. (1987). “HUMK m. 427’deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı Bakı- mından Değerlendirilmesi ve Anayasa Mah- kemesinin 20.1.1986 Tarihli Kararı”. Hukuk Araştırmaları. 2, 62 vd. • Öztek, S. (2000). “Adalet Bakanlığı Üst Mah- kemeler Hukuk Komisyonu Tarafından Ha- zırlanmış Olan Üst Mahkemeler Tasarısı”. Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, 104-114. • Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M. (2015) Medenî Usûl Hukuku. 3. Bası. Ankara: Yetkin Yayınları. • Sungurtekin, M. (1990). Karar Düzeltmenin Kanun Yolu Niteliği ve Karar Düzeltme Dilek- çesinde Sebep Gösterme Zorunluluğu Bulu- nup Bulunmadığı Meselesi. Yargıtay Dergisi, 16, 475 vd. • Tanrıver, S. (1995). “Adliye Mahkemeleri İle Üst Mahkemelerin Kuruluş ve Görevleri Hak-

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 147 Dr. Dilek Dulay YANGIN

Makale Gönderim Tarihi:12 Kasım 2016 Makale Kabul Tarihi: 21 Kasım 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi Öz Son otuz yıl içerisinde meydana gelen eko- kapsamına dahil edilmiştir. Klasik çalışma düzeni nomik, teknolojik ve sosyal değişiklikler, klasik olarak ifade edebileceğimiz çalışma ortamı dü- istihdam modellerinde önemli değişimler mey- şünülerek oluşturulmuş iş hukuku kurallarının, dana getirmiştir. Bu değişikliklere bağlı olarak bu çalışma şekillerine uygulanmasında zorluklar kısmi süreli çalışma, belirli süreli iş sözleşmesi, yaşanabilecektir. Çalışmamızın konusunu, işve- çağrı üzerine çalışma, tele çalışma ve evde çalış- renin gözetiminden ve denetiminden uzak bir ma gibi atipik çalışma modelleri ortaya çıkmıştır. mekanda iş görme borcunun ifa edildiği evde İş görme borcunun ifa edildiği yer bakımından çalışma ve tele çalışmanın yasal düzenleme ve tipik iş ilişkilerinden ayrılan ve atipik bir özellik uluslararası belgeler çerçevesinde irdelenme- gösteren evde çalışma ve tele çalışma, 6715 sa- si, bağımlılık unsurunun tespiti ve uygulamada yılı Yasa ile “uzaktan çalışma” üst başlığı altında ortaya çıkması muhtemel sorunlar oluşturmak- bir bütün olarak düzenlenerek İş Kanunu md.14 tadır. Anahtar Sözcükler: Evde çalışma, tele çalışma, uzaktan çalışma, atipik çalışma, atipik iş sözleşmeleri.

The Provisions of Code 6715 With Regards to Remote Work and Evaluation Abstract

Economic, technological and social chan- ted in the Code of 6715 and named “Remote ges which has occurred in the last thirty ye- Work” under the Labour Code. Labour law co- ars caused significant changes in the classical des which has enacted with the idea of classi- employment models. Depending on these cal work place may cause problems with the changes aytpical employment models came performing of these employment models. In up such as fixed term employment contracts, part-time work, call-on work, telework and our study we will try to analize house work house work. House work and telework which and telework with the framework of national apart from the classical employment relati- and international arrangements and we will onships in terms of place where the work is try to clarify the concept of subordination and performed and have atypical features adop- the problems which may occur in the practice.

Keywords: House work, tele work, remote work, atypical work, atypical employment contracts.

[email protected]

148 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

Giriş “işçinin … iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine İş Hukukunun üzerinde temellendiği tipik getirmesi…” ne vurgu yaparak evde çalışmayı iş ilişkisi, genel anlamıyla, belirsiz süreli bir iş da uzaktan çalışmanın kapsamına almıştır3. Ni- sözleşmesine dayanarak, sıkı bir hiyerarşik iliş- tekim madde gerekçesinde de evden çalışma ki içerisinde işverenin emir ve talimatı altında, ve tele çalışmanın bir arada düzenlendiğine coğrafi olarak sınırları belirli olan işyerinde işaret edilmiştir4. Bu sebeple 6715 sayılı yasa (fabrika) ve tam gün süre ile çalışma esasına da- ile değişik İş Kanunu md.14/f.2 ile 6098 sayılı yanır1. İş görme borcunun işverenin doğrudan TBK’nın evde hizmet sözleşmesi arasındaki iliş- denetim ve gözetimi altında, onun tarafından kilerin ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Biz organize edilmiş bir çalışma düzeni içerisinde bu çalışmamızda öncelikle genel olarak uzak- ifa edilmesini ifade eden bu çalışma düzeni son tan çalışma kavramını ortaya koyacak, sonra- 30 yıl içerisinde meydana gelen ekonomik ve sında 6715 sayılı Yasada getirilen düzenlemeler teknolojik gelişmelere bağlı olarak büyük bir ile TBK’nın evde hizmet sözleşmesine ilişkin dü- değişim ve hatta dönüşüm geçirmiştir. Bu deği- zenlemeleri arasındaki ilişkiyi ele alacağız. Son şim atipik iş modellerinin ortaya çıkmasına ze- olarak da madde hükmünde ayrıca yer verilmiş min hazırlamıştır. Atipik istihdam modelleri işin olması sebebiyle, uzaktan çalışmada işverenin görüldüğü yer, çalışma süresi, işverenin emir ve eşit davranma ve işçiyi gözetme borcunu ulus- talimat verme yetkisi gibi hususlar bakımından lararası düzenlemeleri de göz önünde tutmak tipik iş ilişkilerinden farklılık arz etmektedir. suretiyle inceleyeceğiz. 6715 sayılı Yasa ile İş Kanunu kapsamına alınan ve uzaktan çalışma üst başlığı altında düzen- lenen evde çalışma ve tele çalışma, iş görme I. Uzaktan Çalışma borcunun ifa edildiği yer bakımından farklılık Kavramı ve 6715 göstermektedir. Bu istihdam şekillerinde işçi, iş görme borcunu evinde yahut bilgi ve iletişim Sayılı Yasada Getirilen teknolojisi vasıtaları aracılığıyla ana işyeri dı- şında ifa etmektedir. Düzenlemeler Uzaktan çalışmanın alt türlerinden biri A. Mesafe Unsuru olan evde çalışmaya mevzuatımızda ilk olarak 6715 sayılı Yasa ile değişik İş Kanunu 6098 sayılı TBK 461 vd. maddelerinde “Evde Hiz- md.14/f.2 uyarınca “Uzaktan çalışma; işçinin işve- met Sözleşmesi” kenar başlığı altında yer veril- miş ve sınırlı nitelikte hususlara ilişkin düzenle- 3 Doktrinde ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT’a göre meler getirilmiştir. 6715 sayılı Yasa2 ile değişik uzaktan çalışmaya ilişkin hüküm yalnızca tele çalışmayı düzenlemektedir. Bu sebeple bu çalışma biçimini diğer İş Kanunu md.14/f.2 de ise bu çalışma şekli tele çalışma biçimlerinden ayıran unsur işin tamamen ya çalışma ile birlikte “Uzaktan Çalışma” kenar da kısmen bilgisayar, internet, elektronik posta gibi araçlarla ifa edilmesidir. Doktrinde SÜZEK de uzaktan başlığı altında genel olarak düzenlenmiş; özel- çalışanlar ile evde çalışanları ayırmakta ve uzaktan lik gösteren hususlarda yönetmelikle düzenle- çalışmanın kapsamına yalnızca tele çalışmanın girdiğini me yapılacağı öngörülmüştür. Herşeyden evvel kabul etmekle birlikte ileride de açıklanacağı üzere evde çalışanların İş Kanunu kapsamında yer aldığını ve belirtmek gerekir ki yasa koyucu 6715 sayılı İş Kanunu hükümlerinin bu çalışan kesimi bakımından Yasa ile yalnızca tele çalışmayı düzenlememiş; öncelikli olarak uygulanacağını ileri sürmektedir. Çelik, Nuri/Canbolat, Talat/Caniklioğlu, Nurşen: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, Eylül 2016, İstanbul, s.161; 1 Kandemir, Murat: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 12.Baskı, İstanbul Açısından Tele Çalışma, Legal Yayıncılık, Nisan 2011, 2016, s.292, 297 (İş Hukuku 2016). İstanbul, s.21 (Tele Çalışma). 4 Gerekçe metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/ 2 20.05.2016 tarihli ve 29717 sayılı Resmi Gazete. d26/1/1-0597.pdf; Sicil Issue: 36 / Year: 2016 149 Dr. Dilek Dulay YANGIN

ren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kap- bir işin, bilgi teknolojisi kullanılarak ve düzenli bi- samında iş görme edimini evinde ya da teknolojik çimde işverene ait işyeri dışında yerine getirildiği iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi iş organizasyonudur”. Anlaşmada mesafe unsu- esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi- runa işverene ait işyeri dışında düzenli olarak iş dir…” Madde hükmünde evde çalışma ve tele görülmesi şeklinde yer verilmiştir. Uluslararası çalışma istihdam modelleri mesafe unsuru göz Çalışma Örgütünün 1996 tarihli 177 No.lu Evde önünde tutulmak suretiyle “Uzaktan Çalışma” üst Çalışma Sözleşmesi ve 184 No.lu Tavsiyesinin 1 başlığı altında ele alınmıştır. İşin fabrika tipi is- (a) maddesine göre, tihdam modeline dayalı olarak işverenin doğru- “Evde çalışma, evde çalışan olarak adlandı- dan gözetim ve denetimi altında, sınırları belirli rılabilecek, ulusal mevzuat ve mahkeme kararları olan ve ana işyeri olarak nitelendirilen coğrafi uyarınca bağımsız çalışma için gerekli olan özerk- alan dışında ifa ediliyor oluşu bu istihdam mo- lik ve ekonomik bağımsızlığa sahip olmayan kişi dellerini karakterize eden unsurdur. Bu sebeple tarafından, yasa koyucu tarafından mesafe unsuruna vurgu (i) kendi evinde veya işverenin işyeri dışında yapılarak bu kavramın seçilmiş olması kanımızca olmak kaydıyla kendi seçtiği diğer yerlerde, isabetlidir. (ii) bir ücret karşılığında Uzaktan çalışmanın kapsamının net olarak saptanabilmesi ve sınırlarının çizilebilmesi için (iii) malzeme, ekipman ve diğer girdilerin, kim ilk olarak bu çalışma şeklini karakterize eden tarafından temin edildiğine bakılmaksızın, işve- mesafe unsurunun açıklanması gerekmektedir. rence belirlenen mal veya hizmetlerin üretimi için Uzaktan çalışmada bu unsur, iş görme borcu ile çalışmadır.” Örgüt tarafından verilen tanımda bu borcun ifası neticesinin beklendiği yer arasın- mesafe unsuru yalnızca işçinin evini değil, işve- da mesafe olması ve işverenin, edimin yerine ge- renin işyeri dışında olmak kaydıyla kendisinin tirilmesini gözetleme ve denetleme imkanından seçmiş olduğu yerleri de kapsamaktadır. fiziksel olarak yoksun bulunması şeklinde ifade 6715 sayılı Yasada ise uzaktan çalışmada edilebilir5. iş görme borcunun işverenin iş organizasyonu Tele Çalışmaya İlişkin Avrupa Çerçeve Anlaş- içerisinde kalmak koşulu ile işçinin evinde ya- masının6 2. maddesi uyarınca “tele çalışma, bir hut teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında iş ilişkisi veya iş sözleşmesi çerçevesinde işverene yerine getirileceği belirtilmektedir. Yasanın ge- ait işyerinde de gerçekleştirilmesi mümkün olan nel gerekçesinde işverenin doğrudan bir yöne- tim ve denetimi olmaksızın bir malın üretilmesi 5 Aydınöz, Gonca: İş Hukukunda Tele Çalışma (Uzaktan veya hizmetin sunulmasına değinilmiş, madde Çalışma), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, gerekçesinde ise iş görme borcunun işverenin Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2015, s.53-54. 6 AB Komisyonu’nun çağrısı üzerine Avrupa Sosyal Tarafları gözetiminden uzak bir mekanda, işyerinin dışın- ETUC (Avrupa Sendikalar Konfederasyonu), UNICE/ da evinde ya da ofisinde veya başka bir mekanda UEAPME (Avrupa İşverenler Konfederasyonu ve Kobiler ifa edileceği ifade edilmiştir7. Üst Örgütü), CEEP (Kamu İştirakli ve Kamusal İşletmeler Merkezi) diyaloğu yolu ile, Roma Antlaşması’nın 139. maddesinin 2.fıkrası çerçevesindeki usule uygun olarak B. İşverenin İş Organizasyonu 16.7.2002 tarihinde “ Tele Çalışma Hakkında Çerçeve İçerisinde İş Görme Anlaşma” hazırlanmış ve kabul edilmiştir. Avrupa düzeyinde sosyal diyaloğun yaratıcı ve katılımcı bir örneği a. Genel Olarak İş Organizasyonu Ka- olarak kabul edilen bu anlaşma, Roma Antlaşması’nın 139. maddesi gereği üye ülkelerde uygulamaya konulmuş ve vramı bu sürecin 3 yılda tamamlanması planlanmıştır. Sürecin Yasada “Uzaktan Çalışma” üst başlığı altında uygulanmasında ortak bir Uygulama ve Sosyal Diyalog Komitesi oluşturulmuş, Komitenin hazırladığı rapor (Implamentation of the European Framework Agreement 7 Gerekçe metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/ on Telework) dördüncü yılın sonunda yayınlanmıştır. d26/1/1-0597.pdf. 150 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

düzenleme konusu yapılan evde çalışmada iş İşyeri, iş hukuku kurallarının kapsamının be- görme borcu işçinin evinde yahut kendi seçmiş lirlenmesinde ve uygulanacak olan hükümlerin olduğu bir başka yerde ifa edilirken; tele çalış- saptanmasında temel bağlama noktalarından mada iş görme borcu bilgi ve iletişim teknoloji- birini oluşturmakla birlikte, üretim yapısının leri vasıtası ile evde, tele çalışma merkezlerinde değişmesi, ekonomik ve teknolojik gelişmelerin yahut sabit bir merkeze bağlı olmaksızın hare- yarattığı dönüşüm neticesinde atipik istihdam ket halinde (gezici) ifa edilmektedir. İş Kanunu modellerinin ortaya çıkması ile birlikte yeni bir md.14/f.2 uyarınca klasik anlamda işyeri dışında anlam kazanmıştır. Çalışma yeri ile klasik anlam- yapılan çalışmaların madde kapsamına girme- da işyeri birbirinden ayrılmış, fiziksel bir mekan si, işçinin iş görme borcunu işveren tarafından olarak işyeri kablolarla birbirine bağlanmış bir 10 oluşturulan iş organizasyonu içerisinde görme- bilgisayar ağı niteliğini kazanmıştır . İş Kanunu sine bağlıdır. Diğer bir deyimle evde, tele mer- md.2’nin gerekçesinde bu husus şu şekilde ifade kezlerde yahut gezici olarak yapılan çalışmaların edilmiştir: “Teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir “Uzaktan Çalışma” istihdam türü olarak İş Kanu- işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarla- nu kapsamına girmesi için işveren tarafından ma ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü oluşturulan iş organizasyonuna dahil olması ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin gerekmektedir. İşverenin iş organizasyonu içeri- görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dı- sinde iş görme ölçütü, evde ve tele çalışma gibi şına taşmış, işveren, kurulan “iş organizasyonu” işverenin emir ve talimat verme yetkisinin güç- işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olma- leştiği atipik iş ilişkilerinde bağımlılık ilişkisinin yan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç tespitinde işlev gören bir kıstastır8 ve kanımızca fabrikası satış elemanları gibi) veya ilin içinde yasa koyucu yalnızca bağımlı nitelikteki uzak- (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar tan çalışma şekillerini kapsamına almak maksa- gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar dı ile iş görme borcunun “…işveren tarafından genişletmek gereksinimini duymuştur. Bu olgular oluşturulan iş organizasyonu kapsamında…” ifa dikkate alınarak ve Avrupa Birliğine üye devletler- 9 edileceğini ortaya koymuştur . Madde gerek- deki değerlendirme ve kavramsal gelişmeler göz çesinde de uzaktan çalışmaya dayanan iş ilişki- önünde tutularak maddeye üçüncü fıkra olarak sinde ücret, iş görme ve bağımlılık unsurlarının “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile varlığını sürdürdüğü ifade edilmiştir. Bu sebeple oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bü- bağımlılığın bir göstergesi olarak iş organizas- tündür.” hükmü eklenmiştir”. yonu kavramının açıklanması ve klasik anlamda İş organizasyonu ölçütü iş görme edimini ifa işyeri dışında yapılan çalışmaların ne ölçüde bu ederken geniş bir serbestiye sahip olan çalışan kavramın kapsamına girdiğinin ortaya konması kesimi açısından ortaya çıkan sorunlarda, gele- gerekmektedir. neksel anlamda hukuki bağımlılık unsurunun yetersiz kalması karşısında bir çözüm olarak benim- 8 Güzel, Ali: “Fabrika’dan İnternete İşçi Kavramı ve Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme”, senmiştir. Hukuki ve kişisel bağımlılık unsuruna Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:4, Sayı:2, geniş bir anlam kazandıran bu ölçüt, hizmet söz- Haziran 1997, s.109-110. 9 Doktrinde ALP, uzaktan çalışmanın tanımı yapılırken, leşmesi kavramının daha geniş bir kapsamda al- İş Kanunu md.2/III’de işyerini ve dolaylı olarak iş gılanmasını sağlamış ve iş hukukunun koruyucu sözleşmesinin varlığını belirleyen iş organizasyonu mekanizmasını genişletici bir rol üstlenmiştir11. kavramının da yer alması gerektiğini ifade etmektedir. Yazara göre bu sayede tele çalışmanın iş sözleşmesi kapsamında sayılıp sayılmayacağını ayırt etmek de daha 10 Däubler, Wolfgang: Internet und Arbeitsrecht, kolay mümkün olabilecektir. Alp, Mustafa: “Tele Çalışma 2.Auflage, Frankfurt am Main 2001, Rn.400 (Internet und (Uzaktan Çalışma)”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, Arbeitsrecht). s.799. 11 Güzel, s.109-112. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 151 Dr. Dilek Dulay YANGIN

b. Tele Çalışanların İşverenin görme borcunu işverenin iş organizasyonu içeri- İş Organizasyonuna Dahil Olması sinde ifa ettiği kabul edilmelidir16. İş görme borcunun bilgi ve iletişim tekno- İşin yapıldığı yer bakımından ise evde tele lojileri vasıtası ile işyeri dışında ifa edilmesini ifa- çalışma, tele merkezden çalışma, gezici tele ça- de eden tele çalışma, işçinin işletme merkezine lışma ve dönüşümlü tele çalışma modelleri kar- gidip gelme zorunluluğunu ortadan kaldıran ve şımıza çıkmaktadır. İş Kanunu md.14/f.2 uyarınca iletişim teknolojisi araçları ile işin ifasını müm- işçinin, iş görme edimini evinde ya da teknolojik kün kılan her türlü çalışma şeklini ifade etmekte- iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getire- dir. Bu çalışma şeklinde bilgi ve iletişim teknolo- ceği hükme bağlanmış; madde gerekçesinde de jisi araçları işe gidip gelmeyi ikame etmekte, bu işçinin, işyerinin dışında evinde ya da ofisinde araçlar sayesinde işçinin işveren tesisinde bulun- veya başka bir mekanda çalışacağı ifade edilerek ması zorunluluğu ortadan kalkmaktadır12. bu çalışma şekilleri yasal düzenlemenin kapsa- Tele çalışma yapılan işin türüne, çalışma şek- mına dahil edilmiştir. li ile yerine ve iletişim şekline göre farklı biçim- Evde tele çalışmada çalışan üstlenmiş ol- lerde ortaya çıkmaktadır. İşyeri ile doğrudan ve duğu işi, bilgi ve iletişim teknolojileri vasıtası sürekli bağlantı kurulduğu hallerde on-line tele ile kendi evinde görmektedir. “Ev ofis” ya da “ev çalışma ortaya çıkarken, off-line tele çalışmada büro”17 olarak ifade edilen bu çalışma alanların- tek taraflı bir bilgi aktarımı söz konusu olmak- da iş görme borcunun ifasında telefon, teleks, tadır13. On-line tele çalışmada karşılıklı ve doğ- telefaks, bilgisayar ve internet gibi bilgi ve ile- rudan bir bilgi aktarımı vardır ve ana işyeri ile tişim teknolojisi araçları kullanılmaktadır. Bu doğrudan bağlantı sağlanmaktadır. Bu durum çalışma şekli mimarlık, mühendislik, bilgisayar on-line tele çalışanların işverenin iş organizasyo- programcılığı, iş danışmanlığı gibi fikri emeğin nuna dahil olmasını ve bağımlılık ilişkisinin or- yoğun olduğu alanlarda uygulama alanı bul- 18 taya çıkmasını mümkün kılmaktadır14. Tek taraflı maktadır . Bir sekreterin iletişim vasıtaları ile bir bilgi aktarımının söz konusu olduğu off-line kendisine gönderilen konuşmayı metin haline tele çalışmada ise teknik bir husus olan doğru- getirip elektronik posta ile işyerine göndermesi 19 dan bağlantı kurulmaması tek başına bağımlılık evde tele çalışmaya örnek olarak gösterilebilir . unsurunu dışlayıcı bir sonuç doğurmayacaktır15. İş sözleşmesi çerçevesinde işverenin sahip oldu- Doğrudan bir bağlantı olmasa dahi işverenin de- ğu denetleme, emir ve talimat verme yetkisini doğrudan ve kişisel temasla kullanması zorunlu netleme, emir ve talimat verme yetkisinin teknik değildir. İşverenin emir ve talimatlarının bilgi ve yollarla devam ettiği hallerde tele çalışanın iş iletişim teknolojisi araçları ile veriliyor olması, di- 12 Alp, s.798-799. ğer bir deyimle emir ve talimatların “tele” yahut 13 Erdem, Ziya: Tele Çalışma, İstanbul 2004, s.101; Kuban, “dijital” olması bağımlılık unsurunu dışlayıcı bir Arzu: Yeni İstihdam Türleri Bakımından İşçi Kavramı, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları sonuç doğurmayacaktır20. Her sabah yapılacak ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Prof. Dr. Kemal olan işlerin elektronik ortamda iletildiği ve ileti- OĞUZMAN Anısına, İstanbul 1997, s.59. 14 Kilian, Wolfgang/Borsum, Wolfgang/Hoffmeister, Uwe: Telearbeit und Arbeitsrecht- Forschungsbericht Nr.139, 16 Lenk, Thomas: Telearbeit, Möglichkeiten und Grenzen hrsg. Vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, einer Telekommunikativen Dezentralisierung von 1987 (Telearbeit), s.104; Kappus, Matthias: Rechtsfragen betrieblichen Arbeitsplätzen, Berlin 1989, s.161. der Telearbeit, Heidelberg 1986, s.129; Pfarr, M. Heide/ 17 Wank, Rolf: “Telearbeit”, NZA 1999, s. 225. Drüke, Helmut: Rechtsprobleme der Telearbeit, Baden- 18 Erdem, s.75. Baden 1989, s.46. 19 Alp, s.802. 15 Alp, s.818. 20 Alp, s.817. 152 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

len bu işlerin gecikmeden yapılarak bir rapor ile paylaştırıldığı bu çalışma şeklinde işçi işveren ta- işverene elektronik ortamda gönderildiği, iş ol- rafından oluşturulmuş olan iş organizasyonuna masa dahi evde tele çalışanın hazır olarak bekle- dahil olmakta ve işyeri dışında geçirdiği sürede tildiği durumlarda işverenin iş organizasyonuna işveren tarafından kendisine verilen işi yapmaya dahil olma unsuru gerçekleşmiş olacaktır21. devam etmektedir. Çalışma süresinin ağırlıklı ola- Uzaktan çalışmanın çalışanlar üzerindeki rak işyeri dışında geçirilmesi bu sonucu değiştir- meyecek ve çalışanın işverenin iş organizasyonu izole etkisini ortadan kaldıran dönüşümlü tele içerisinde iş görme borcunu ifa ettiği kabul edile- çalışmada22 ise ev ile ofis arasında koordinasyon cektir. İşyeri dışındaki çalışmada işveren için de- bilgi ve iletişim teknolojileri ile sağlanmakta, çalı- ğil, bir başkası için iş alındığı hallerde ise işyerin- şanların hangi gün ve saatlerde ofiste bulunacağı de geçirilen süre ile sınırlı kısmi bir iş ilişkisi yahut önceden belirlenmektedir. Çalışanlar işyerlerinde bağımsız çalışma düşünülebilir24. kendilerine ait bir çalışma masasına sahip olabi- Gezici (mobil) tele çalışmada iş görme bor- lecekleri gibi, “desk-share” olarak ifade edilen bir cu, sabit bir yere bağlı kalınmaksızın, elektronik sistem dahilinde, çalışma masalarının çalışanlar posta, cep telefonu, işletme veri tabanına bağ- arasında dönüşümlü olarak kullanılması da müm- lantı sağlayan sistemler gibi bilgi ve iletişim kündür23. Çalışma süresinin ev ile ofis arasında teknolojisinin sağladığı imkanlar kullanılmak 25 21 Wedde, Peter: Telearbeit, Arbeitsrecht-Socialrecht- suretiyle ifa edilmektedir . Bu çalışma şeklin- Datenschutz, München 2002, s.40. de işin ne şekilde görüleceği, ziyaret edilecek 22 Avrupa Komisyonu 1999 yılında hazırlamış olduğu bir raporda, evde tele çalışanları, çalışma zamanlarının %90 müşteriler, fiyatların saptanması gibi hususlar- ını evde geçirenler (permanent teleworking at home- da bilgi ve iletişim teknolojileri vasıtası ile iş- sürekli evde tele çalışanlar), en az haftanın bir gününü evde çalışarak geçirenler (alternating teleworking at home- yerinden talimatlar alınması çalışanın işverenin dönüşümlü evde tele çalışanlar) ve bir günden daha az iş organizasyonuna dahil olması sonucunu do- günü evde çalışarak geçirenler (supplementary teleworking 26 at home-tamamlayıcı evde tele çalışanlar) olmak üzere üç alt ğurmaktadır . Tele çalışanın iş görme borcunun gruba ayırmıştır. 12 th European Conference on Information ifasında işyerinden destek alması veya belli dü- Technology Evaluation, Finland, 29-30 September 2005, Edited by Dan Remenyi, s.203. zeydeki nihai kararlar için işverenin talimatını 23 Jäckel, Michael/Rövekamp, Christoph; Alternierende almak üzere işyerine bağlanma gereği duyması Telearbeit, Akzeptanz und Perspektiven einer neuen Form der Arbeitsorganisation, Wiesbaden 2001, s.88-89. da iş görme ediminin işverenin iş organizasyonu Haftanın en az 1, en çok 3 gününün evde tele çalışma kapsamında yer aldığını gösteren emarelerdir27. yapılarak geçirildiği dönüşümlü evde tele çalışma biçimi, 1989 yılında Almanya’da IBM tarafından uygulanmış Gezici olarak görev yapan satış elemanının han- ve bu şekilde işyerindeki ekipman ihtiyacının yarıya gi müşterileri ziyaret edeceğine ilişkin bilgiyi düştüğü belirtilmiştir. Fransa’da bu çalışma şekline Renault bünyesinde yapılan toplu iş sözleşmesinde işverenden elektronik ortamda aldığı ve yapılan şu şekilde yer verilmiştir: “Renault şirketinde evde tele işin sonuçları hususunda yine elektronik ortam- çalışma, işçinin yapmakla görevli olduğu işin, bilişim teknolojisi gereçleri vasıtasıyla ve nöbetleşe olarak, da rapor olarak bilgi verdiği durumda bağımlılık haftanın en az bir ve en çok dört günü evde, haftada en unsuru vücut bulacak ve işverenin iş organizas- az bir gün olmak üzere diğer iş günlerinde ise işyerinde iş gördüğü organizasyon biçimidir”. Hoeland, Armin: “A yonuna dahil olma ölçütü gerçekleşmiş olacak- Comparative Study of the Impact Electronic Technology tır28. Emir ve talimat verme ile denetleme unsur- on Workplace Disputes: National Report on Germany”, Comparative Labour Law and Policy Journal, Vol.24, 2002, s.149; Aydınöz, s.68; Nevens, Koen: “Home Work, 24 Alp, s.810. Telework and the Regulation of Working Time: A Tale of 25 Kandemir, Tele Çalışma, s.48; Alp, s.803. (Partial) Similar Regulatory Needs, in Spite of Historically 26 Heenen, Norbert in Münchener Handbuch zum Rooted Conceptual Divergence”, The International Arbeitsrecht, 3.Auflage 2009, §316 Rn.16. Journal of Comparative Labour Law and Industrial 27 Aydınöz, s.37; Relations 26, No.2 (2010), s.199. 28 Wedde, s.40. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 153 Dr. Dilek Dulay YANGIN

larının tamamen ortadan kalktığı, çalışanın işin sından gelir elde etme olanağı sağlayan bu ça- yürütümü ve organizasyonu konusunda tam bir lışma şekli günümüzde, bilgi ve iletişim teknolo- serbestiye sahip olduğu, birden fazla işveren için jilerinin devreye girmesi ile uzmanlık gerektiren hizmet verildiği, çalışanın portföyünde yer alan işlerde de, bir çok işletme açısından maliyetleri ürünleri kendisine ait araçlarla, tamamen kendi- düşürme ve küreselleşen rekabet ortamına ayak sinin belirlediği bir organizasyon dahilinde piya- uydurmada kolaylık sağlama gibi sebeplerle ter- saya sunduğu durumlarda ise bağımsız çalışma- cih sebebi olmuştur34. 29 nın varlığı kabul edilebilir . Evde çalışmaya mevzuatımızda ilk olarak Tele çalışmanın bir işletmenin faaliyetleri- TBK 461 vd. maddelerinde hizmet sözleşmesinin nin adem-i merkezileşmesine imkan sağlayan bir alt türü olarak “Evde Hizmet Sözleşmesi” ke- tele merkezlerde yapıldığı hallerde işverenin iş nar başlığı altında yer verilmiştir. Anılan hükme organizasyonuna dahil olma unsuru daha kolay göre, “Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği tespit edilebilir30. Komşu bürolar, uydu tele ça- işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka lışma merkezleri ve tele köyler olarak kategorize bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir edilen bu merkezler çalışanların işletme mer- ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir”. kezinden uzakta çalışabileceği, bilgi ve iletişim Maddenin gerekçesinde ise, evde hizmet sözleş- teknolojileri ile donatılmış işyerleridir31. Bu mer- mesinde işçinin bizzat kendisinin veya aile bi- kezler bir şube veya bağlı işyeri olarak görülebilir reyleri ile birlikte, örneğin bir mağazaya, çeyiz, ve tele merkezde çalışanın da işyerinde iş görme yatak örtüleri, giysiler dikip vermeyi, kendisine borcunu ifa ettiği kabul edilebilir32. Tele merke- teslim edilen ürünleri paketlemeyi üstlenebile- zin çalışanlar tarafından kurulup işletildiği ve fa- ceği belirtilmektedir. İsviçre Borçlar Kanunu35 kat e-posta ya da diğer iletişim teknolojileri ile işveren yahut işveren vekili tarafından talimat- 34 Eyrenci, Öner/Bakırcı, Kadriye: Dünyada ve Türkiye’de Evde Çalışma ve Eve İş Verme, İstanbul 2000, İTO lar verildiği durumda iş görme borcu işverenin Yayınları, s.7; ILO sanayileşmiş ülkelerde son on beş yıl belirlediği iş düzenine uygun olarak görülmüş içerisinde atipik istihdam biçimlerinin yaygınlaştığını kabul etmekte ve bu durumu işletmelerin uluslararası olacağından, işverenin iş organizasyonuna dahil rekabete ve bütünleşmeye ayak uydurmak için şirket olunduğu kabul edilmelidir33. yapılarını ve bu kapsamda istihdam modellerini değiştirmeleri ile açıklamaktadır. Buna göre dünyanın c. Evde Çalışanların İşverenin birçok yerinde benimsenen esnek firma modelinde şirketler, güvenceli bir grup çekirdek işçi ile geçici İş Organizasyonuna Dahil Olması ve düzensiz işçiler, evde çalışanlar ve taşeronlar Tarihsel olarak en eski atipik çalışma şekli istihdam etme stratejisi izlemektedirler. Örgüte göre bu yapılanma yedek iş gücü sağlamakta, işletmenin iş olan ve paketleme, sarma, dokuma, işleme gibi gücünü piyasanın değişen koşullarına uyarlamasına el emeği yoğun işlerde geniş bir uygulama alanı imkan vermektedir. Üstelik bu durum işletmenin maksimum üretim ihtiyacını, sürekli bir iş gücü bulan evde çalışma, son 30 yıl içerisinde mey- maliyetine katlanmaksızın karşılamasına da imkan dana gelen ekonomik ve teknolojik gelişmelere sağlamaktadır. International Labour Conference, 82.Session, Report V.1, Home Work, ILO Geneva, s.9. bağlı olarak değişim geçirmiştir. Kadınlar yahut 35 Evde çalışma İsviçre’de yalnızca Borçlar Kanunu iş gücü piyasasına dahil olamayan engelliler açı- kapsamında değil, aynı zamanda İsviçre Federal Evde Çalışma Yasası çerçevesinde özel olarak ele alınmıştır. İsviçre Federal Evde Çalışma Yasası el emeğine dayanan 29 Alp, s.813. geleneksel nitelikte evde çalışmaları kapsamına alırken, 30 Kandemir, Tele Çalışma, s.45; Alp, s.809. tehlike yaratan işler ve bunlardan korunma, asgari 31 Martıno, Di Vittorio/Wırth, Linda: “Tele-Work: A New Way yaş sınırı, talimatlar, malzeme ve araçlar, masrafların of Working and Living”, International Labour Review, ödenmesi gibi hususlarda hükümler içermektedir. Vol.129, N.5, s. 530; Alp, s.802. Berenstein, Alexandre/ Mahon, Pascal/Dunand, Jean 32 Alp, s.809. Philippe: Labour Law in Switzerland, Kluwer Law 33 Wedde, s.28. International 2011, Netherlands, s.87-88; Portmann, 154 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

mehaz alınmak suretiyle getirilen düzenleme- lan yeni bir sömürü grubunun ortaya çıkmasına ler ile yasa koyucu evde yapılan bağımlı nite- zemin hazırlayabilecektir36. likteki çalışmaları kapsamına almış, evde çalış- Tipik iş ilişkilerinde var olan yoğunlukta maya ilişkin özel nitelikteki hükümlerde boşluk olmasa dahi, işverenin kısmen de olsa emir ve bulunan hallerde hizmet sözleşmesinin genel talimat verme yetkisini kullanabildiği; doğrudan hükümlerinin uygulanacağını hükme bağla- ya da dolaylı olarak denetleme imkanına sahip mıştır (md.469). olduğu hallerde evde çalışanın işverene bağımlı Evvelce de ifade edildiği üzere, iş görme olarak onun tarafından oluşturulmuş iş organi- borcunun ifasında bilgi ve iletişim teknolojile- zasyonu içerisinde iş görme borcunu ifa ettiği rinin kullanıldığı durumlarda evde tele çalışma kabul edilmelidir. Yapılan işin işveren ya da ekip modeli ortaya çıkmakta ve bu araçlar evde tele başı olarak adlandırılan kimseler tarafından de- çalışan ile işletme arasında bağlantı kurarak netlenmesi, işveren veya işveren vekilinin belirli emir ve talimatların “tele” yahut “dijital” olarak aralıklarla eve gelerek denetimde bulunması, verilmesine imkan sağlamaktadır. Bilgi ve ile- evde çalışanın doğrudan iş sahibinin otoritesi tişim teknolojileri sayesinde işletme ile sıkı bir altında olmasa da bilgi ve hesap verme yüküm- bağlantı içerisinde bulunan bu çalışan kesimi- lülüğünün bulunması, işverenin çalışma süresi- nin, iş görme edimini işveren tarafından oluş- nin çalışılan günlere nasıl bölüneceği, belirli bir turulan organizasyonu çerçevesinde ifa ettiği dönemde ne kadar çalışma yapılacağı (haftalık kabul edilecektir. ya da aylık) ya da günlük çalışmanın başlangıç Evde kumaş dokuma, işleme, paketleme, ve bitiş saatini belirleme yetkisinin varlığı, mül- ürün temizlenmesi gibi el emeği yoğun işlerin kiyeti evde çalışana ait olsa dahi işverenin işin ifa edildiği durumlarda evde tele çalışmadan belirli araç, gereç ve malzemelerle işin görül- farklı olarak, işverenin doğrudan denetleme, mesini zorunlu kılması ve işin ne şekilde hangi emir ve talimat verme yetkisinin bulunmaması sıra ile görüleceği hususunda çalışanın denetim bu çalışma şeklinde bağımlılığın zayıflamasına altında tutulmasını sağlayıcı bir organizasyon neden olmaktadır. Her somut olayda işverenin oluşturması bağımlılık ilişkisinin kurulduğunu evde çalışan üzerinde kişisel ve hukuki bağım- ortaya koyan emareler arasındadır37. Doğrudan lılığa vücut verecek düzeyde emir ve talimat verme yetkisinin mevcut olup olmadığının araş- 36 Eyrenci’ye göre, “...ülkemizde evde tele-çalışanlar için değil, fakat uzun süreden beri özellikle konfeksiyon tırılması gerekmektedir. Bu istihdam şeklinde iş- sanayinde yaygın bir uygulaması olan evlere iş verilerek verenin iş organizasyonu içerisinde, ona bağımlı üretim yapılması halinde, bunların tamamen istisna akdi çerçevesinde bağımsız çalışanlar içinde düşünülerek olarak iş görme kıstasının varlığı araştırılırken onlara iradelerine rağmen bir girişimci statüsü verilmesi çalışanları mümkün olduğu kadar İş Kanunu ve ile ekonomik açıdan benzer bir işçinin düzeyinden aşağıya itildikleri de bir gerçektir. Böylece, İş Hukukunun TBK’nın evde hizmet sözleşmesi kapsamına ala- uygulama alanı dışına çıkılarak, yeni sömürü türleri cak şekilde yorum yapılması ve tipik iş ilişkilerin- yaratılmıştır.” Eyrenci, Öner: “Tele Çalışma ve İş Hukuku”, İHD, 1991, Cilt 1, s. 207. de var olan düzeyde yoğun ve sıkı bir bağımlılık 37 Centel, Tankut: “Türkiye’de Yeni İstihdam Türleri ile ilişkisi aranmaması gerektiği kanaatindeyiz. Aksi İş İlişkilerinin Esnekleştirilmesi”, Çalışma Hayatında Esneklik, İzmir 1994, s.242, 243 (Esneklik); Alp, s.820; durum iş görme borcunu evde ifa etmesi sebe- Yargıtay pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin olarak biyle iş hukukunun koruma alanı dışında bırakı- vermiş olduğu bir kararında, pazarlamacı niteliği taşıyan kimselerin satış şartları ve ürünlerin fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlarla bağlı Wolfgang/Stöckli, Jean-Fritz; Schweizerisches oldukları ve bunun dışında işlem yapmak istedikleri Arbeitsrecht, 3. Vollständig überarbeitete Auflage, takdirde firmadan onay almaları gerektiğini Zürich 2013, s.252. belirterek bağımlı çalıştıklarına hükmetmiştir. Y. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 155 Dr. Dilek Dulay YANGIN

evde çalışmaya ilişkin olmamakla birlikte Fede- kaybetme riski bulunmaksızın serbestçe reddet- ral Mahkeme aynı yaklaşımdan hareketle, birkaç me yetkisinin var olup olmadığı araştırılmalıdır. dilde yayın yapan “Deutsche Welle” programında Evde çalışanın iş sahibinin gönderdiği her işi topladığı haberleri metin haline getirerek oku- yapma yükümlülüğü bulunmasa dahi bu durum, yan kimsenin, işin başlama ve bitiş zamanı ko- sıklıkla tekrarlanması halinde iş sahibinin çalış- nusunda serbestiye sahip olmasına rağmen, bu ma ilişkisinin devamını gözden geçirmesine se- işi yapabilmesi için yoğun bir biçimde çalışma bep oluyorsa serbest bir ret yetkisinin var olma- yapması gerektiğini dikkate alarak işçi statüsün- dığı kabul edilecektir. 38 de olduğuna karar vermiştir . C. Geçerlilik Şartı Olarak Yazılı Çalışma ilişkisi nitelendirilirken yalnızca ta- Şekil Şartı rafların iş görme ve iş verme yükümlülükleri üze- rinde odaklanıp, ifa biçiminin dikkate alınma- a. Genel Olarak ması doğru sonuçlar vermeyecektir39. İş görme Evde hizmet sözleşmesi bakımından özel borcunun ifasında yardımcı eleman kullanma hüküm niteliğinde olan TBK md.461 vd. mad- ve verilen görevi serbestçe reddetme yetkisinin delerinde şekil şartına ilişkin olarak düzenleme varlığı genel olarak bağımsız çalışmanın göster- getirilmediğinden bu sözleşme, şekil serbestîsi gesi olmakla birlikte evde çalışma bakımından ilkesi gereğince açık irade beyanıyla ya da sus- bu kıstaslara ihtiyatla yaklaşılması gerekmekte- mak suretiyle zımni olarak, doğrudan ya da do- dir. Evde çalışmada iş görme borcunun bizzat laylı olarak, sözlü olarak, telefonla ya da yazılı veya aile bireyleri yardımı ile ifa edileceği hük- olarak kurulabilecektir. İşin görülmesi sırasında me bağlanarak şahsen ifa kuralına istisna geti- kullanılan malzemenin işçi tarafından sağlan- rilmiştir. Bu sebeple iş görme ediminin ifasında dığı durumda, her yeni iş verişte malzeme için yardımcı eleman kullanma, genel olarak çalışma yapılacak ödeme tutarı ile iş için ödenecek olan ilişkisinin bağımsızlığının bir göstergesi olarak ücretin işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği- kabul edilebilse de, iş görme borcunun şahsen ni öngören TBK md.462/f.1 hükmü ise emredici ifasına evde çalışma bakımından istisna getiren değildir ve geçerlilik şartı olan yazılı şekil şartı 40 yasal düzenleme karşısında bu ölçüt doğru so- ile bağlantısı bulunmamaktadır . İşverenin bu şekilde bir bildirimde bulunmaması ve işçinin nuçlar vermeyecektir. sözlü olarak kararlaştırılan şekilde işi görme- Evde çalışmada çalışanın verilen işi reddet- si halinde ise TBK md.462/f.2 gereğince, işçiye me hakkı bulunduğu durumlarda dahi, yeni gö- hem temin ettiği malzeme hem de gördüğü iş revler için hazır bekleyip bekleyemediği ve işini için söz konusu işte uygulanan alışılmış ücret uygulanacaktır. 9.HD, 19.10.2015, E.2015/22587, K.2015/28954, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları; Evde çalışmada 6715 sayılı Yasa ile değişik İş Kanunu bağımlılık ilişkisinin tespitine ilişkin olarak tek bir ölçüte bağlı kalınmaması, tarafların sosyal konumları md.14/f.1,2 uyarınca uzaktan çalışmayı konu ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirme alan iş sözleşmesi yazılı olarak akdedilmeli ve bu yapılması gerektiğine ilişkin görüş için bkz. Doğan, Sevil: “İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru: Atipik İş İlişkileri Açısından Değerlendirilmesi”, Seçkin, Eylül 40 Rehbinder/Stöckli, Art 351a, Rn.9; Centel, Tankut: 2016, s.348. “Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet Sözleşmelerinin 38 BAG AP Nr.15 zu §611 BGB Abhängigkeit. Tanımı ve Kurulması”, TİSK Akademi 2011/II, s.17 39 Başterzi, Süleyman: “Avukatla Bağıtlanan Sözleşmenin (Hizmet Sözleşmeleri); Kandemir, Murat: “Evde Çalışma Hukuki Niteliği, İş Sözleşmesinin Vekalet ve Diğer İş ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Evde Hizmet Görme Sözleşmelerinden Ayrılması”, Sicil İş Hukuku Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, Prof. Dr. Berin Ergin’e Dergisi, Mart 2010, S.17, s.188. Armağan, İÜHFM C.I, XXII, S.2 2014, s.157 (Evde Çalışma). 156 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

yazılı sözleşme işin tanımı, yapılma şekli, işin sü- olan evde hizmet sözleşmesinde şekil serbestisi resi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin benimsenmiş olmasına rağmen, evde çalışma- hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman yı da kapsamına alan İK md.14/f.2 de geçerlilik ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, şartı olarak yazılı şekil şartı getirilmiş olması kar- işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve şısında, bu çalışma şeklinde yazılı şekil şartının özel çalışma şartlarına ilişkin hükümleri içer- her iki yasa arasındaki ilişki bakımından değer- melidir. Yasa koyucu bu hüküm ile İş Kanunu lendirilmesi gerekmektedir. md.8’de öngörülmüş olan şekil serbestisi ilke- Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde ele sine bir istisna getirmiş olup, taraflar arasın- alacağımız üzere, uzaktan çalışmanın henüz İş daki iş sözleşmesinin geçerliliğini yazılı olarak Kanununda yasal dayanağının oluşturulmadı- yapılmasına bağlamıştır. Kendine özgü niteli- ğı dönemde, doktrinde SÜZEK tarafından ileri ği olan atipik bir çalışma şekli olarak uzaktan sürülen ve Yargıtay tarafından da benimsenen çalışmada, iş sözleşmesinin sözlü olarak ku- görüşe göre, yasa koyucu TBK md.461’de, evde rulması işçi açısından belirsizlikler doğurması çalışanları özel olarak düzenlemek suretiyle, bu nedeniyle aleyhe sonuçlar yaratabileceğinden, işlerde çalışan kişileri İş Kanunu dışına çıkarma- geçerlilik şartı olarak şekil şartının getirilmiş yı amaçlamamış; söz konusu çalışma modelinin olmasının isabetli bir düzenleme olduğu kana- kendine has özellikleri nedeniyle farklı birtakım atindeyiz. Md.14/f.2 de belirtilmiş olan “…işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve düzenlemeler getirmiştir. Buna göre yasa ko- ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren ta- yucunun amacı, sonraki kanun niteliğinde olan rafından sağlanan ekipman ve bunların korun- TBK hükümleri ile İş Kanunu hükümlerinin bir- masına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle likte uygulanmasıdır. Evde çalışanlar İş Kanunu iletişim kurması…” dışında uzaktan çalışmada hükümlerinden faydalanacaklar, İş Kanunu’nda 41 taraflar arasında ortaya çıkması muhtemel ve öngörülen borçlarla yükümlü olacaklardır . İş sözleşmenin içeriğine dahil edilerek düzenle- kanunlarının işçiyi daha fazla koruyan ve daha me getirilmesi işçi açısından yararlı olabilecek ayrıntılı hükümlerle donatılmış olması karşısın- hususları ise şu şekilde sıralamak mümkündür: da Borçlar Kanunu hükümleri İş Kanununa göre İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve genel hüküm niteliğindedir ve İş Kanununda özellikle işin evde görülmesi halinde denetimin açık hüküm bulunmayan hallerde uygulama ne şekilde gerçekleştirileceği, işverenin dene- alanı bulur. Nitekim yasa koyucu, 6098 sayılı tim yetkisi karşısında evde çalışan işçinin özel TBK karşısında sonraki kanun niteliğinde olan İş hayatının korunması, uzaktan çalışan işçinin Kanunu md.14’de değişiklik getiren 6715 sayılı sadakat borcu çerçevesinde işletme verileri- Yasa ile, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sözlü nin korunması ve güvenliğinin sağlanması, iş olarak kurulmasının işçi açısından doğurabilece- sırrının korunması kapsamında alınacak olan ği belirsizlikleri göz önünde tutarak yazılı şekil önlemler, dinlenme sürelerinin takibi, işçinin şartını getirmiştir. Evde yapılan bağımlı nitelik- ana işyerine dönüş hakkı, işçinin izole olmasını önleyici tedbirler. 41 Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 8.Baskı, İstanbul 2012, s.286 (İş Hukuku); Aynı görüşte, b. Evde Çalışmada Yazılı Şekil Şartının Gülver, Ender: “Türk Borçlar Kanunu’nun Evde Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri Üzerine”, TBK ve İK Hükümleri Çerçevesinde Prof. Dr. Berin Ergin’e Armağan, İÜHFM C.I, XXII, Değerlendirilmesi S.2 2014, s.121; Y. 9.HD, 19.10.2015, E.2015/22587, K.2015/28954, Sinerji Mevzuat ve İçtihat TBK md.461 vd. maddelerinde düzenlenmiş Programları. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 157 Dr. Dilek Dulay YANGIN

teki çalışmaları konu alan iş akitleri bundan böy- niteliğinin istisna akdi olduğunu ileri sürerken43; le yazılı olarak yapılmak zorundadır. baskın olan diğer görüş ise evde çalışmada, ça- lışanın işverenin yararına onun iş organizasyonu Bu başlık altında son olarak ele alınması ge- içerisinde iş gördüğü hallerde, sıkı bir bağımlılık reken husus, İş Kanununun uygulama alanı dı- ilişkisi aranmaksızın iş sözleşmesi ve dolayısıyla şında kalan md.4/I-d hükmüdür. Anılan hüküm işçi sıfatının varlığının kabul edileceğini ileri sür- uyarınca, “Bir ailenin üyeleri ve 3. dereceye kadar mekteydi44. (3. derece dahil) hısımları arasında, dışarıdan baş- Yasa koyucu TBK md.461 vd. hükümleri ile ka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının ya- anılan bu tartışmaları açıklığa kavuşturmuş, pıldığı işlerde” İş Kanunu uygulanmayacaktır. Bu evde yapılan bağımlı nitelikteki çalışmaları hiz- hükmün kapsamına giren bir hukuki ilişki, TBK met sözleşmesinin bir alt türü olarak ele alarak md.461 uyarınca evde hizmet sözleşmesi niteliği koruyucu nitelikte hükümler sevk etmiştir. Dokt- taşıdığı takdirde, herhangi bir şekil şartına tabi rinde baskın olan ve bizim de katıldığımız gö- olmaksızın kurulabilecektir. rüşe göre, “hizmet sözleşmesi” ile “iş sözleşmesi” arasında bir fark bulunmamaktadır ve Borçlar Kanunu’nda düzenlenen evde hizmet sözleşmesi II. Evde Hizmet iş sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Bağımlılık un- Sözleşmesine İlişkin TBK surunun tipik iş ilişkilerine kıyasla nispeten za- yıfladığı ve esnek bir şekilde değerlendirildiği bu Hükümleri ile İş Kanununun iş ilişkisine tabi olarak çalışanlar, diğer işçiler ile aynı haklara sahip olup, İş Kanununda getirilen Uzaktan Çalışmaya İlişkin güvencelerden faydalanacaklardır45. Hükümleri Arasındaki İlişki 43 Tuncay, A.Can: “Hizmet Akdinin Türleri ve Sona Ermesi A. Bir İş İlişkisi Olarak Evde Hizmet Açısından Arayışlar”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Mayıs-Ağustos 2001, s.28 (Hizmet Akdi); Doktrinde Sözleşmesi ENGİN tarafından ileri sürülen görüşe göre, evde çalışmanın, kişisel bağımlılığın bulunmaması ve 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte ol- çalışanın istisna akdinde olduğu gibi işin sonucundan duğu dönemde evde yapılan çalışmaların ücret- sorumlu olması karşısında iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Ancak yasa koyucu istisna lendirme sistemi genel itibarıyla “parça başına akdinde işi görenin mesuliyetine dair hükümlerin ücret” olduğundan, konuya ilişkin olarak BK md. bu çalışma şekli bakımından kıyasen uygulanacağını 322 hükmü uygulama alanı bulmakta idi42. Anı- belirtmek suretiyle atipik bir sözleşme yaratmıştır. Yazara göre, yasa koyucunun özel bir tür iş ilişkisinin iş lan hükme göre “İşçi, parça üzerine yahut götürü hukuku kapsamında değerlendirilmesi amacını taşıdığı çalışıp da iş sahibinin nezareti altında bulunmazsa düşünülebilir. Engin, s.274. 44 Atabek, Reşat: İş Kazası ve Sigortası, İstanbul 1978, s.11- işlenen madde ve işin akit mucibince icrası nokta- 12 (İş Kazası); Ekonomi, Münir: “Türk Endüstri İlişkileri sından mesuliyeti hakkında istisna akdine dair hü- Sisteminde Yeni Arayışlar ve Çözümler”, Kamu-İş, C.1, S.5, Temmuz 1988, s.17; Eyrenci, s.205-206; Eyrenci/ kümler, kıyasen tatbik olunur”. Bu dönemde dokt- Bakırcı, s.58; Süzek, Sarper: “İş Akdinin Türleri”, Mercek rinde bir görüş, evde yapılan çalışmaların hukuki Dergisi, Nisan 2001, s.30 (İş Akdinin Türleri); Akyiğit, Ercan: İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, 3.Baskı, Ankara 2008, s.453; Uşan, Fatih: “Parça 42 Engin, Murat: “Türk İş Hukukunda Evde Çalışma”, Kamu- Başına Çalışmanın Hukuki Niteliği ve Parça Başına İş, C.5, S.3, Nisan 2000, s.275; Doktrinde TUNCAY, anılan Çalışan İşçinin Sorumluluğu”, s.14-15., http://webftp. düzenlemenin evde çalışmaya ilişkin özel bir düzenleme gazi.edu.tr/hukuk/dergi/4_6.pdf (erişim:2.12.2015) değil, işlenen malzeme noktasında sorumluluğu (Hukuki Nitelik). öngören bir düzenleme olduğunu ileri sürmekte idi. 45 Centel, Hizmet Sözleşmeleri, s.16-18; Süzek, İş Hukuku, Tuncay, A.Can: Sosyal Sigortalar Açısından Yargıtay’ın s.284; Gülver, s.106; Doktrinde ALP, meseleyi evde tele 2000 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ın İş çalışanlar bakımından ele almış ve TBK’nın evde hizmet Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2000, sözleşmesi hükümlerine tabi olan evde tele çalışanlar Ankara 2002, s.183 (Değerlendirme 2000). ile İş Kanunu’na tabi olan ve işçi sıfatını taşıyan evde 158 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

Pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin olarak Ayrıca yapılan işin İş Kanunu kapsamı dışında vermiş olduğu yeni tarihli bir kararında da Yar- kalması için “el sanatları” niteliğinde olması ge- gıtay, gerekçesinde evde hizmet sözleşmesine rekmektedir. “El sanatları” üzerinde el emeğinin de yer vererek, bu sözleşmelerin İş Kanunu’nun yoğun olduğu, halıcılık, dokumacılık, kunduracı- 4. maddesinde yer verilen istisnalar arasında lık, işlemecilik gibi işler olarak algılanmalıdır47. sayılmadığını ve atipik bir iş sözleşmesi niteliği B. Evde Çalışanların Tabi Olacağı taşıdıklarını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme’ye Hükümlerin Tespiti göre yasa koyucu bugüne kadar İş Kanunu kap- samında bu gibi kişilerin (pazarlamacı-evde hiz- Türk Borçlar Kanunu’nun Altıncı Bölümü’n- met sözleşmesi) faaliyet biçiminin özelliğinden de “Hizmet Sözleşmeleri” başlığı altında üç ayrı- ötürü ayrıntılı hükümlere yer vermek istemiş ve ma yer verilmiş, getirilen düzenlemeler ile İsviç- bunu TBK içerisinde özel hükümler sevk etmek re Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun suretiyle gerçekleştirmiştir. Atipik bir nitelik ilgili hükümleri göz önünde tutulmuş; hizmet taşıyan bu sözleşmelerin TBK içerisinde düzen- sözleşmesine ilişkin genel nitelikteki hükümler lenmiş olması, iş sözleşmesi olma niteliğini en- ile İş Kanunu hükümleri yakınlaştırılmaya çalışıl- mıştır48. Birinci ayırımda “Genel Hizmet Sözleşme- gellemeyeceği gibi, İş Kanunu kapsamı dışında si”, ikinci ayırımda “Pazarlamacılık Sözleşmesi”, kalmalarına da yol açmayacaktır46. üçüncü ayrımda “Evde Hizmet Sözleşmesi” dü- İş Kanunu md.4/I-d hükmü uyarınca bağımlı zenlenmiştir. Tek fıkradan oluşan 461. maddede olarak yapılsa dahi “Bir ailenin üyeleri ve 3. de- evde hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmış- receye kadar (3. derece dahil) hısımları arasında, tır: “ Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el işçinin kendi evinde veya belirleyebileceği başka sanatlarının yapıldığı işlerde” İş Kanununun uy- bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir gulanması mümkün değildir. Kanunda getirilen ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.” düzenleme işçilik haklarını sınırlayıcı nitelikte “Çalışma Koşullarının Bildirilmesi” kenar başlıklı olduğundan dar yorumlanması ve kan hısımları 462. maddede, evde hizmet sözleşmesinde çalış- dışında kalan kayın hısımlarının madde kapsama koşullarının işçiye bildirilmesi hükmüne yer mında ele alınmaması gerektiği kanaatindeyiz. verilmiştir. “II. İşçinin Özel Borçları” kenar başlıklı 463. ve 464. maddede, işçinin işin yapılmasına tele çalışanlar arasında ayrım yaparak farklı bir yaklaşım benimsemiştir. Yazara göre, yasa koyucunun TBK ilişkin özel borçları, işin yapılması ve malzeme kapsamında evde çalışanlar için özel koruyucu önlemler ve iş araçları şeklinde iki fıkra halinde düzen- getirmesinin temel sebebi bu sözleşme çerçevesinde lenirken; “İşverenin Özel Borçları” kenar başlık- çalışan kimselerin işverene karşı olan “ekonomik bağımlılık”larıdır. İsviçre hukukunda da kabul edildiği lı 465-467. maddelerde işverenin ürünü kabul üzere, evde hizmet sözleşmesine tabi çalışanlara, etme, ücret ödeme ve çalışmanın engellenmesi istisna akdine özgü olan, işçinin teslim ettiği üründeki ayıpları gidermesi, işverenin ayıpları zamanında halinde ücret ödeme borçları düzenlenmiştir. bildirmesi, aralıklı çalışmalarda ürün tesliminde ücretin 468. maddede evde hizmet sözleşmesinin sona ödenebilmesi gibi hükümlerin uygulanmasının sebebi ermesi düzenlenirken, 469. maddede evde hiz- işverene ekonomik olarak bağımlı olmalarıdır. Evde hizmet sözleşmesi kapsamındaki bir çalışan, işverenin iş met sözleşmesinde hüküm bulunmayan haller- organizasyonuna dahil olmadan üretim yaptığı takdirde de genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlere kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi ortaya çıkmayacaktır. Ancak evde çalışan, üretim sonucunu piyasada pazarlamayıp işverene teslim ettiğinden ona ekonomik 47 Süzek, İş Hukuku, s.226; Tunçomağ, Kenan/Centel, olarak bağımlıdır. Ekonomik bağımlı olan evde çalışan Tankut: İş Hukukunun Esasları, 6.Baskı, İstanbul 2013, kesiminin güvence altına alınması ise TBK’nın evde s.41. hizmet sözleşmesi hükümleri ile mümkün olmaktadır. 48 Koç, Sedef: “Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Hizmet Alp, s.813-815. Sözleşmesi İle İlgili Düzenlemeleri”, Prof. Dr. Erden 46 Y. 9.HD, 19.10.2015, E.2015/22587, K.2015/28954, Sinerji Kuntalp’e Armağan, C.I, Özel Hukuk, GSÜ Dergisi, Yıl:3, Mevzuat ve İçtihat Programları. 2004/1, s.585 vd. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 159 Dr. Dilek Dulay YANGIN

yollama yapılmıştır. ALP, ekonomik ve kişisel/hukuki bağımlılık 6715 sayılı Yasa ile değişik İş Kanunu md.14/ ayrımına giderek, yasa koyucunun Türk Borçlar f.2’de ise evde ve tele çalışma bir bütün olarak Kanunu’nda evde çalışmaya ilişkin özel hüküm- “Uzaktan Çalışma” üst başlığı altında düzenlen- ler getirmek suretiyle klasik ölçütlere göre işçi miş; 2.fıkrada yazılı olarak yapılması gereken olarak nitelendirilemeyen ancak işverenle eko- sözleşmenin içeriğine ilişkin düzenlemeye yer nomik bağlılık içerisinde bulunan çalışanları verilmiştir. 3.fıkrada, işveren açısından ayrımcılık koruyucu mekanizmalardan yoksun kılmamayı yasağı ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemle- amaçladığını ileri sürmüştür. Yazara göre salt rini alarak işçiyi bu hususta eğitime tabi tutma ekonomik bağımlılığın bulunduğu hukuki iliş- ve bilgilendirme yükümlülüğü hükme bağlan- kilerde öncelikle TBK evde hizmet sözleşmesi mış; özellik arz eden diğer hususlar ise Bakanlık hükümleri, burada hüküm bulunmayan hallerde tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır. TBK genel hükümlerinin uygulanması gerekir- Evde hizmet sözleşmesinin TBK içerisinde ken; kişisel ve hukuki bağımlılığın saptanabildiği düzenlenmiş olmasının, iş sözleşmesi olma nite- hallerde öncelikle İş Kanunu hükümleri, boşluk liğini engellemeyeceği ve dolayısıyla İş Kanunu bulunan durumlarda da TBK’nın genel hizmet kapsamı dışında kalmasına da yol açmayacağını sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı 51 evvelce ifade etmiştik. Bu durum TBK’nın evde bulacaktır . hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri ile evde SÜZEK tarafından ileri sürülen ve bizim de çalışmayı da kapsamına alan İş Kanununun uzak- katıldığımız görüşe göre52, evde çalışanlar İş Ka- tan çalışmaya ilişkin hükümleri arasındaki ilişki- nunu hükümlerinden faydalanacaklar, İş Kanu- nin ne şekilde kurulacağı ve ortaya çıkan uyuş- nu’nda öngörülen borçlarla yükümlü olacaklar- mazlıkların çözümünde hangi yasa hükümlerinin dır. İş Kanunu’nda boşluk bulunan hallerde ise uygulanacağı meselesini de beraberinde getir- bu ilişkilere TBK’da düzenlenen evde hizmet söz- mektedir. Uzaktan çalışmanın İş Kanunundaki leşmesi hükümleri, burada hüküm bulunmayan yasal dayanağını oluşturan 6715 sayılı Yasanın hallerde ise TBK’nın “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne yürürlüğe girmesinden evvel, bu mesele dokt- ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır. İş rinde TBK hükümleri ile İş Kanunu hükümleri Kanunu hükümleri ile TBK hükümleri arasında arasındaki ilişki çerçevesinde tartışılmıştır. farklı düzenleme bulunduğu hallerde ise53, hem MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, evde çalış- Borçlar Kanunu Hükümlerinin İş Hukuku Bakımından maya ilişkin olarak İş Kanunu’nda özel bir düzen- Önemi”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar leme bulunmadığını gerekçe göstererek yalnızca ve Çözüm Önerileri, 15. Yıl Toplantıları, 3-4 Haziran 2011, İstanbul 2012, s.210-211. Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması 51 Alp, Tele Çalışma, s.896. gerektiğini ileri sürerken49, ERGİN evde hizmet 52 Süzek, İş Hukuku, s.286; Aynı görüşte Gülver, s.121. sözleşmesine ilişkin olarak Kanunun gerekçesin- 53 Sözleşmenin süresine ilişkin olarak İK 11 ile TBK 468/1; Ücretin ödenme zamanına ilişkin olarak İK 32/5 ile TBK de verilen örnekleri de göz önünde tutarak, evde 466/1 arasındaki farklılık örnek gösterilebilir. Süzek, hizmet sözleşmesiyle geleneksel el sanatları vb. İş Hukuku, s.286; Doktrinde TUNCAY pazarlamacılık sözleşmesinin İş Kanunu md.4 de sayılan istisnalar çalışmaların düzenlendiğini, bu sebeple evde arasında yer almadığı için İş Kanununa tabi olduğunu hizmet sözleşmesinin İş Kanununun 4. madde- ifade ettikten sonra İş Kanununda hüküm bulunmadığı sindeki istisnaya yakın olduğunu ifade etmiştir. ölçüde 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Yazara göre TBK’nın pazarlamacılık Yazara göre bu çalışma modeline İş Kanunu hü- sözleşmesine ilişkin özel hükümlerinde düzenleme kümlerinin uygulanması mümkün değildir50. bulunmayan hallerde gidilecek olan hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı düşmemesi gerekmektedir. 49 Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin: İş Hukuku, Tuncay, Can: Pazarlamacılık (Ticari Gezgin) Sözleşmesi 5.Baskı, Ekim 2012, s.422, 423. ve Düşündürdükleri, Çimento İşveren Dergisi, Mart 50 Ergin, Hediye: “Özel Hizmet Sözleşmelerine İlişkin Yeni 2012, s.17 (Pazarlamacılık); Yargıtay yeni tarihli bir 160 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

“sonraki hüküm” hem de “özel hüküm” olması iti- İşveren işçiyi gözetme borcu gereği, TBK barıyla TBK’da yer alan kural uygulanmalıdır. md.417/f.2 uyarınca hakkaniyet dairesinde ken- 6715 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile bir- disinden beklenebilecek her türlü iş sağlığı ve likte bundan böyle evde yapılan ve işverenin iş güvenliği önlemini almak zorundadır ve işe bağ- organizasyonu içerisinde olan bağımlı nitelikte lı olarak ortaya çıkması mümkün olan tehlike- çalışmalar İş Kanunu kapsamına dahil olacaktır. lerden işçiyi korumakla yükümlüdür. İşverenin Burada hüküm bulunmayan hallerde TBK’nın iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma borcunun evde hizmet sözleşmesi ve hizmet sözleşmesine hukuki kaynakları olarak kabul edilen kurallar ilişkin genel nitelikteki hükümlerinin uygulama hem TBK’da hem de Avrupa Birliği mevzuatına alanı bulması gerektiği kabul edilmelidir. uyum amacıyla çıkarılmış olan 6331 sayılı İş Sağ- lığı ve Güvenliği Kanunu’nda54 yer almaktadır55. Yasa koyucunun, 6098 sayılı TBK karşısın- 6331 sayılı Yasada işverenin yükümlülüğü ge- da sonraki kanun niteliğinde olan İş Kanunu nel bir biçimde “…çalışanların işle ilgili sağlık ve md.14’de değişiklik getiren 6715 sayılı Yasa ile, güvenliği sağlamak…” şeklinde ifade edilmiştir. taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sözlü olarak Uzaktan çalışmada işin işyeri dışında görülüyor kurulmasının işçi açısından doğurabileceği be- olması işvereni sorumluluktan kurtarmayacak, lirsizlikleri göz önünde tutarak yazılı şekil şartını yalnızca sorumluluğun kapsamının tayini bakı- getirdiğini ve evde yapılan bağımlı nitelikteki mından belirleyici bir rol oynayacaktır56. İşveren çalışmaları konu alan iş akitlerinin bundan böy- yapılan işin niteliğine ve iş görme borcunun ifa le yazılı olarak yapılması gerektiğini evvelce ifa- edildiği yerin özelliklerine uygun olarak alınma- de etmiştik. Yazılı şekil şartı dışında meselenin, sı gerekli ve mümkün olan tüm önlemleri almak madde hükmünde özel olarak düzenlenmesi zorundadır. Nitekim 6715 sayılı sayılı Yasa ile de- sebebiyle, işverenin eşit davranma ve iş sağlığı ğişik İş Kanunu md.14/f.3,c.2 uyarınca “… İşve- ve güvenliği önlemlerini alma borcu yönünden ren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışa- ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan bu nın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı hususlar uzaktan çalışmada işverenin eşit dav- ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bil- ranma ve işçiyi gözetme borcu başlığı altında gilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gö- detaylı olarak ele alınacağından konuya ilişkin açıklamalarımızı burada noktalıyoruz. 54 RG. 30.6.2012, 28339 55 6331 sayılı Yasa’nın 2. maddesi uyarınca “Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, III. Uzaktan Çalışmada bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.” Bu İşverenin Eşit Davranma ve çerçevede Yasa’nın, 4857 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlar yanında Türk Borçlar Kanunu, Basın İş Kanunu, İşçiyi Gözetme Borcu Deniz İş Kanununa tabi olarak çalışanları kapsamına aldığı gibi, kamu görevlisi statüsünü haiz memur ve A. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu sözleşmeli personelin de Kanun kapsamına alındığı görülmektedir. Ertürk, Şükran: “İş Sağlığı ve Güvenliği Kapsamında Bilgilendirme, Eğitim Kanunu’nda İşverene Getirilen Yükümlülükler”, Sicil İş Verme ve İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku Dergisi, Eylül 2012, S.27, s.13-14; Caniklioğlu, Önlemlerini Alma Borcu Nurşen: “6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda Öngörülen İşveren Yükümlülükleri”, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii İşverenleri Sendikası, kararında, İş Kanunu’nda özel hükümler bulunmadığı Çalışma Mevzuatı Semineri, Eylül 2012, s.78; Alpagut, ölçüde TBK pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin özel Gülsevil: “6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun hükümlerinin öncelikle uygulanacağını, burada hüküm Genel Esasları”, İÜHFM C. LXXII, S. 2 2014, s.32. bulunmayan hallerde ise İş Kanunu ve sonrasında da 56 Engin, s.283; Civan, E. Orhan: “İş Hukukunda Uzaktan Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine başvurulacağını Çalışma (Evde Çalışma/Tele Çalışma)”, Legal İHSGHD, belirtmektedir. Y. 9.HD, 19.10.2015, E.2015/22587, 2010/26, s.563; Alp, s.835; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, K.2015/28954, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları. s.165-166. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 161 Dr. Dilek Dulay YANGIN

zetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili güvenliğinin 89/391 sayılı Direktif özel direktifler, gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlü- ulusal mevzuat ve toplu iş sözleşmelerine uygun dür.” Madde gerekçesinde ise işin niteliği dikkate olarak korunmasından sorumludur. İşveren, tele alınarak hangi işlerin uzaktan çalışmanın konu- çalışan işçiyi, işletmenin iş sağlığı ve güvenliği su olabileceği, özellikle kimyasal, kanserojen ve politikası hakkında ve özellikle görüntüleme ek- mutajen maddelerin üretilmesi, işlenmesi, kulla- ranlarına ilişkin gerekler konusunda bilgilendirir. nılması, depolanması, atık ve artıkların arıtılması İşçi söz konusu işletme politikasını doğru şekilde işlemlerini içeren işlerin uzaktan çalışanlara yap- uygulamakla yükümlüdür.” 10. maddeye göre ise tırılmasının önlenmesinin Bakanlık tarafından işçilere kullanmaları için verilen teknik donanım çıkarılacak olan Yönetmelikle saptanacağı belir- ile işin organizasyonu hakkında uygun eğitim tilmiştir. verilecektir. İşçinin tabi olduğu yönetici ve birlik- ILO’nun evde çalışmaya ilişkin 177 No.lu te çalıştığı diğer işçilere de uygun eğitimin veril- Sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca, “İş sağlığı mesi gerekmektedir. ile ilgili mevzuat, kendine özgü nitelikleri dikkate Uzaktan çalışma şeklinde iş görme borcu- alınarak evde çalışmaya uygulanacaktır ve sağlık nun ifa edildiği yerin arz ettiği özellikten dolayı ve güvenlik gerekçeleri ile evde çalışmadaki hangi alınacak olan iş sağlığı ve güvenliği önlemleri tür işler ve maddelerin kullanımının yasaklanabi- ana işyerinde yapılan çalışmalara göre farklı bir leceği koşulları ortaya koymalıdır.” Evde çalışma boyut kazanmaktadır. Gerekli havalandırma sis- modeli kapsamında alınması gerekli olan iş sağ- teminin oluşturulması ve yangına karşı önlem- lığı ve güvenliği önlemleri yapılan işin niteliğine lerin alınması, yüz maskesi ve koruyucu eldiven göre farklılık arz etmekle birlikte 184 No.lu Tavsi- gibi ekipmanların sağlanması, tehlikelere karşı ye md.20’de işverenlerin alması gereken önlem- gerekli sistemi kurma (güvenli elektrik hatları ler genel bir biçimde düzenlenmiştir. Anılan bu oluşturma, yaralanmaları engelleyen otomatik düzenlemeye göre; (a) İşverenler evde çalışanları, koruyucular vb.), olası tehlikeleri ve alınması kendilerine verilen çalışma ile ilişkili olabilecek, bi- gerekli olan önlemleri uygulamalı olarak göster- linen veya bilinmesi gereken tehlikeler ve alınma- me örnek olarak gösterilebilir57. Özellikle evde sı gereken önlemler konusunda bilgilendirmek ve çalışma şeklinde çalışan açısından kullanılan uygun olduğunda onlara gerekli eğitimi sağlamak malzemeler, yapıştırıcı maddeler, havaya karışan ile birlikte; (b) Sağlanan makine, alet veya diğer kimyasallar gibi etkenler de iş sağlığı ve güvenli- ekipmanların, uygun güvenlik cihazları ile dona- ği açısından tehlike yaratarak çeşitli hastalıklara tılmış olmasını temin etmeli ve düzgün bir şekilde sebep olmaktadır. Bu sebeple yanıcı, patlayıcı ve korunmasını sağlayacak makul adımlar atmalı; (c) zehirli maddelere ilişkin getirilen tüzük ve yö- Evde çalışanlara gerekli her türlü kişisel koruyucu netmelikler ile ILO normları evde çalışmaya da donanımları ücretsiz olarak sağlamalıdır. Bununla uygulanmalıdır58. birlikte Tavsiye’nin 19.maddesi uyarınca yetkili makamın, işverenler ve evde çalışanların uyması 57 Brecht, Hans-Theo: Heimarbeitsgesetz, München 1977, §16 Rn. 3,4; “…bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi gereken sağlık ve güvenlik düzenlemelerinin ve yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak önlemlerinin anlatıldığı kılavuzların dağıtılma- gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde sını sağlaması gerekir. Mümkünse bu kılavuzlar tutulduğunda, işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak evde çalışanların anlayabileceği dillere tercüme ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa edilmelidir. her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içerisine girer.” Akın, Levent: “İş Kazasından Doğan Tazminat Tele Çalışmaya İlişkin Avrupa Çerçeve Ant- Davalarında İşveren Kusurunun Belirlenmesinde Ölçüt”, Karar İncelemesi, Çimento İşveren Dergisi, C.27, S.6, laşmasının “sağlık ve güvenlik” başlıklı 8.mad- Kasım 2013, s.45; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.166. desi uyarınca; “İşveren, tele çalışanın iş sağlığı ve 58 Engin, s.683. 162 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

İşverenin çalışma biçiminin iş sağlığı ve gü- ne izin verilmelidir.” Tele Çalışmaya İlişkin Avrupa venliği konusunda gösterdiği özelliklere ilişkin Çerçeve Antlaşmasında ise işverenin tele çalışan bilgilendirme ve eğitim verme yükümlülüğü dı- işçinin evini denetleyebileceği kabul edilmekle şında, iş araç ve gereçlerinin bakımını tam ola- birlikte birtakım sınırlamalara tabi tutulmuştur. rak yaptırma zorunluluğu bulunmaktadır. Evde Anılan bu düzenlemeye göre “İş sağlığı ve gü- çalışmada evdeki alt yapı, elektrik tesisatı ve venliği düzenlemelerinin doğru uygulanmasını benzeri hususlar işin uygunluğu açısından de- temin etmek amacıyla işveren, işçi temsilcisi ve netlenmeli, iş sağlığı ve güvenliği risklerinden yetkili kişilerin, ulusal mevzuat ve toplu iş söz- uzak uygun bir çalışma ortamı hazırlanmalıdır. leşmelerinin öngördüğü sınırlar çerçevesinde Tele çalışmada ise gerek işin başında gerekli tele çalışmanın yapıldığı yere erişimi sağlanır. donanım kurulurken gerekse iş ilişkisi devam İşçinin evde tele çalışması halinde bu erişim, iş- ederken işverenin gerekli denetimleri yapması çiye önceden yapılacak bir bildirime ve işçinin ve işyerindeki kullanılan araç ve gereçler ile aynı onayına tabidir. Tele çalışan işçi, denetim ziya- güvenlik standartlarını sağlaması gerekmekte- reti talep etme yetkisini haizdir.” Evde çalışma 59 dir . istihdam şeklinde işverenin denetim amacıyla Evde çalışmada iş görme borcunun ifa eve girişine ilişkin düzenlemelere toplu iş söz- edildiği yerin aynı zamanda işçinin yaşamını leşmelerinde de yer verilmesi mümkündür. Nite- sürdürdüğü konut niteliği taşıması, iş sağlığı kim Almanya’da Deutsche Telekom bünyesinde ve güvenliği önlemlerinin alınması ve özellikle yapılmış olan dönüşümlü tele çalışmaya ilişkin işçiyi denetleme konusunda bazı sorunlara yol toplu iş sözleşmesinde 8. maddede işçinin, işve- açabilir. Doktrinde baskın olan bizim de katıldı- ren ve yetkili kimselerin yasadan kaynaklanan ğımız görüşe göre60, bu denetim hiçbir şekilde yükümlülüklerini yerine getirmek üzere eve gi- çalışanın özel hayatını ve kişilik haklarını ihlal rişlerine izin vermek zorunda olduğu belirtilmiş niteliğini taşımamalı, sözleşme ile peşinen bir ancak denetimlerin işçi ile birlikte önceden ka- rıza alınmış olmasına rağmen, her denetimden rarlaştırılmış olması zorunlu kılınmıştır61. evvel ayrıca çalışanın rızası alınmalı, denetim Evde çalışma istihdam modelinde, işin gö- dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde kendisi- rüldüğü yerde işverenin doğrudan denetim ne önceden bildirilmiş olmalıdır. ILO’nun evde yetkisine sahip olmaması, görülen iş ile meyda- çalışmaya ilişkin 184 No.lu Tavsiyesi md.8’e göre, na gelen kaza arasındaki illiyet bağının tespiti “Özel hayata saygıya ilişkin ulusal mevzuat ile meselesine farklı bir boyut kazandırmaktadır. uyumlu olarak, evde çalışma için tatbik edilebi- Bu halde illiyet bağının bulunup bulunmadı- lir hükümlerin uygulanması ile yetkilendirilmiş iş ğı her somut olayın kendi özellikleri içerisinde müfettişleri veya diğer yetkililerin çalışmaların ya- değerlendirilerek saptanmalıdır. Evde çalışan pıldığı özel tesislere ve evin bölümlerine girmeleri- işçinin işini bir süre bırakıp yemek hazırlamak 59 Alp, s.836; Yargıtay’a göre işveren sadece koruyucu için mutfağa gittiği esnada meydana gelen tüp malzemeyi vermekle yükümlü olmayıp, verilen patlamasının yahut eve gelen üçüncü bir kişi ile malzemenin kullanılmasını sağlamak, önlemlerin kavga etmesi sonucunda yaralanmasının işle uygulanıp uygulanmadığını sürekli ve etkin bir biçimde denetlemek zorundadır. Y.10. HD, 30.9.1986, E.4453, ilgili olmadığı açıktır. Ne var ki evde çalışmada K.4793, Tekstil İşveren Dergisi, Ocak 1987, s.19. illiyet bağının tespiti bakımından sorun yarat- 60 Engin, s.284; Civan, s.563; Alp, s.836; Kandemir, Tele Çalışma, s.134; Doktrinde ALP, sözleşme ile peşinen bir ması muhtemel en önemli mesele ispata ilişkin- rıza alınmamış olsa dahi zorunlu ve dürüstlük kurallarına dir. İşçiyi doğrudan denetleme imkanına sahip uygun olarak gerçekleştirilecek denetimlere işçinin izin vermemesi halinde işverenin kendisini uyardıktan sonra iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceğini kabul 61 Tarifvertrag über Telearbeit bei der Deutschen Telekom etmektedir. Alp, s.836. AG/T-Mobil, NZA 1998, s.1215. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 163 Dr. Dilek Dulay YANGIN

olmayan işverenin kazanın işle ilgili olarak mey- evde çalışma modelinde işverenin fabrika tipi ça- dana geldiğini ispatı oldukça zor görünmektedir. lışma modelinde olduğu gibi, her an denetimde Çalışma zamanının sözleşme ile belirlendiği hal- bulunması mümkün değildir ve işin evde görül- lerde, bu süreler içerisinde ve iş görme borcunun mesi sebebi ile bazı tedbirlerin alınması mümkün ifa edildiği evde meydana gelen kazaların işle il- olmayabilir. Bu nedenle işverenin sorumluluğuna gili olduğunu kabul etmek ve aksi durumun ispa- gidilirken somut olayın özellikleri göz önünde tu- tını işverene bırakmak, evde çalışanın korunması tularak, mümkün olan önlemleri alıp almadığı ve bakımından bir çözüm tarzı olarak benimsene- özellikle gerekli eğitimi verip vermediği yahut ko- bilir. Toplu iş sözleşmelerinde bu tarz hüküm- ruyucu ekipmanları sağlayıp sağlayamadığı gibi lere yer verilmesi ve sosyal taraflarca meydana hususlar göz önünde tutulmalıdır. İşverenin işin gelen kazanın işle ilgili olduğu durumlara ilişkin niteliğine uygun olarak ve işin görüldüğü yer ba- düzenlemeler getirilmesi mümkündür62. Kamera kımından alınması mümkün olan tüm tedbirleri ile gözetleme, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlan- alması ve gerekli bilgilendirmeleri yapmış olması ması bakımından etkili bir denetim işlevi gör- gerekmektedir. Evde çalışanın ortak kusurunun mekle beraber özel hayatın gizliliğini ihlal riskini bulunduğu yahut işin evde görülmesi sebebi ile beraberinde getirdiğinden ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Hukukumuzda buna elverişli bir bazı tedbirlerin alınmasının mümkün olmadığı düzenleme bulunmamakla birlikte evde çalışan hallerde hakim tazminat sorumluluğunu kaldıra- 65 işçinin, kazanın işin yürütümü esnasında mey- bilir yahut azaltabilir . dana geldiğine ilişkin bulunacağı beyana itibar Tele çalışmada iş görme borcunun bilgi ve etmekte ispat meselesinin çözümü bakımından iletişim teknolojileri vasıtası ile ifa edilmesi, ça- değerlendirilebilir. İşin ifasında yardımcı olarak lışan üzerinde göz ve beden sağlığı açısından aile üyelerinin konuya ilişkin beyanlarının alınıp tehlikeler yaratmakta, ortopedik rahatsızlıkların alınmayacağı, alınacaksa bu beyanlara ne ölçü- ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Bu çalı- de itibar edileceği ise tartışmalı bir durum olarak şan kesimi açısından mevzuatımızda yer alan ve karşımıza çıkmaktadır63. İş görme borcunun ifası esnasında evde ça- ve Sosyal Sigorta Hukuku Uygulamasında Parça Başına Ücret, Ankara 2003, s.96 (Parça Başına Ücret); Alp, s.837; lışanın bir kazaya maruz kalması durumunda iş- Aksi yönde Aydınöz, s.173. verenin sorumluluğunun kapsamının ne şekilde 65 Yargıtay HGK, işverence su dağıtım işinde görevli tayin edileceği ele alınması gereken bir başka me- olarak bir başka binaya gönderilen işçinin, bozuk olan asansör kapısını açarken boşluğa düşmesi neticesinde sele olarak karşımıza çıkmaktadır. Doktrinde bas- ölmesi olayını iş kazası saymış ancak burada hayat kın olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre64, deneyimlerine göre işverence iş güvenliği önlemleri alınmasının mümkün olmadığı, böyle bir beklentinin hayati deneyimlere uymadığı gerekçesi ile işvereni 62 Belçika’da iş kazaları hakkında 10 Nisan 1971 tarihli kazadan sorumlu tutmamıştır. Y. HGK, 3.2.2010, E.21-36, Kanunun 7. maddesine, 6 Mayıs 2009 tarihli Kanunla K.67, Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası; Doktrinde yapılan eklemeye göre “Aşağıdaki hallerde tele ALP, evde çalışan işçinin, evindeki diğer bireylerin zarar çalışanın uğradığı kaza, aksi ispatlanmadığı sürece iş görmesini veya görülen işin zarar vermesini önleme sözleşmesinden kaynaklanan borcun ifası esnasında sorumluluğu bulunduğunu kabul etmektedir. Yazara gerçekleşmiş kabul edilir: i) Kaza, tele çalışanın iş göre işverenin işçinin evine istediği zaman ve istediği göreceği yer veya yerler olarak yazılı şekilde belirlenmiş şekilde girememesi karşısında, işçinin üçüncü kişilere bir yerde gerçekleştiyse; ii) Kaza, tele çalışanın, iş görme karşı sorumlu olduğunun kabul edilmesi bir zorunluluk edimini yerine getireceği zaman aralığı olarak yazılı olarak karşımıza çıkmaktadır. İşçinin sorumluluğunun şekilde belirlenmiş zamanda gerçekleştiyse. Yazılı kapsamı tayin edilirken araç, gereç ve malzemenin iş sözleşmede böyle bir belirlemenin olmaması halinde, sağlığı ve güvenliği kurallarına uygun olarak sağlanıp tele çalışanın işyerinde faaliyet göstermesi halinde sağlanmadığı, düzenli bakımların işverence yaptırılıp tabi olacağı çalışma saatleri içerisinde de aynı karine yaptırılmadığı, işçiye gerekli eğitimin verilip verilmediği, geçerlidir.” Aydınöz, s.178. işverenin evde çalışmaya geçerken işçinin ev ortamı 63 Kandemir, Tele Çalışma, s.222. hakkında araştırma yapıp yapmadığı gibi hususlar göz 64 Engin, s.283; Süzek, İş Akdinin Türleri, s.31; Uşan, Fatih: İş önünde tutulmalıdır. Alp, s.834. 164 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

AB’nin 90/270 sayılı Yönergesine66 uygun olarak düzenli olarak iş arkadaşlarıyla bir araya gelme ve hazırlanan “Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağ- işletmeyle ilgili bilgilere erişme imkanı oluşturmak lık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik67” gibi, tele çalışan işçinin, işyerinde çalışan diğer ayrı bir önem arz etmektedir. Yönetmelik mo- işçilerden izole olmasını engellemeye yönelik ted- nitör, klavye, çalışma masası ve çalışma yüzeyi, birlerin alınmasını sağlar” hükmüne yer verilmiş- çalışma sandalyesi ile ilgili olarak standartlar tir. Sözleşmede ifade edilmiş olan izole olmayı getirmekte, çalışma ortamının aydınlatması, önleyici tedbirlerin neler olduğunun taraflar yansıma ve parlamaların önlenmesi, kullanılan arasındaki sözleşmede, uzaktan çalışanın kişisel teknik araçların belirli ısı, gürültü ve radyasyon özellikleri de göz önünde tutularak düzenleme- düzeyini aşmaması, kullanılacak olan bilgisayar si ve toplu iş sözleşmelerinde taraflarca buna programlarının seçiminde uyulacak olan kriter- yönelik hükümler getirilmesi yerinde olacaktır. ler, çalışanın göz ve beden sağlığının korunması Nitekim Fransa’da telekomünikasyon işkolunda için alınacak olan önlemler, işverenin bilgilen- yapılan toplu iş sözleşmesinin 2. maddesinde dirme ve eğitim verme yükümlülüğü, çalışanlar işletme, tele çalışanların yalnızlaşmasını (iso- ve temsilcilerinin yönetmelikte belirtilen konu- lement) önlemek amacıyla hiyerarşik üsleriyle larda görüş ve önerilerini alma ve katılımlarını ve işletmede bulunan diğer çalışanlarla düzen- sağlama gibi konularda özel düzenlemeler geli olarak bir araya gelmesini kolaylaştırmak için tirerek, işveren açısından çeşitli yükümlülükler gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuş- öngörmektedir. tur69. Dönüşümlü tele çalışma biçimi dışında B. İşverenin Eşit Davranma Borcu uzaktan çalışma işçiyi, işyerinden ve iş arkadaş- larından uzaklaştırarak psikolojik bir yüke ma- İşverenin işçileri arasında keyfi bir biçimde ruz bırakmakta ve bu durum işçinin ruh sağlığı ayrım yapılmasını yasaklayan ve bu çerçeve- bakımından birçok problemi beraberinde ge- de işverenin davranış özgürlüğünü sınırlayıcı tirmektedir. Bu sebeple, konunun işverenin iş bir işlev gören eşit davranma borcu İş Kanunu sağlığı ve güvenliği önlemlerini sağlama borcu md.5’de “Eşit Davranma Borcu” kenar başlığı al- kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. tında genel bir biçimde düzenlenirken; uzak- Uzaktan çalışan işçinin düzenli olarak iş arkadaş- tan çalışan işçiler bakımından md.14/f.2’de ları ile bir araya gelmesi ve işletme ile ilgili ge- özel olarak güvence altına alınmıştır. Anılan lişmeler hakkında bilgi almasının sağlanması bir düzenlemeye göre, “Uzaktan çalışmada işçiler, tedbir olarak düşünülebilir68. İşletmenin iletişim esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin nite- listesinde, belge dolaşımında evde çalışanlara liğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi da yer verilmesi ve bunların işletme tarafından tutulamaz…”. Uzaktan çalışmada işverenin eşit organize edilen davet ve etkinliklerden haber- davranma borcunun saptanmasında, işverenin dar edilmesi de işçinin izole olmasını engelleye- klasik anlamda işyerinde tipik iş sözleşmesine cektir. Çerçeve Anlaşmanın “işin düzenlenmesi” göre çalışan ve uzaktan çalışan işçi ile aynı veya başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında işçinin benzer işi yapan işçinin esas alınması gerektiği izole olmasının önlenmesi amacıyla, “İşveren, kanaatindeyiz. Bu nitelikte bir işçinin bulunma- ması durumunda ise İş Kanunu md.13/f.3 gere- 66 Directive 90/270/EEC of 29 May 1990 on the ği ilgili iş kolundaki aynı veya benzer işi yapan minimum safety and health requirements for işçilerin esas alınması uygun olacaktır70. work with display screen equipment, http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ HTML/?uri=CELEX:31990L0270&from=EN 69 Aydınöz, s.182. 67 R.G 23.12.2003, 25325. 70 Tele çalışmada aynı görüş için bkz. Alp, Tele Çalışma, s.829; 68 Blanpain, Roger: Labour Law in Belgium, Kluwer Law Çalışmalarının bağımlı mı bağımsız mı olduğu konusu International, Netherlands 2010, s.117. çok tartışmalı olan gazeteciler ve radyo istasyonlarında Sicil Issue: 36 / Year: 2016 165 Dr. Dilek Dulay YANGIN

İşveren eşit davranma borcu çerçevesinde, olarak imzalanmış olan toplu iş sözleşmesinin72 uzaktan çalışan işçiye gerekli özel eğitimleri “Çalışma Koşulları” kenar başlıklı 8.maddesinde vermek ve klasik anlamda işyerinde çalışan işçi bu durum şu şekilde ifade edilmiştir73: “Tele çalı- ile aynı kariyer olanaklarını sağlayıcı tedbirleri şanlar, çalışma koşulları bakımından, işyerindeki almakla yükümlüdür. Özellikle evde tele çalış- karşılaştırılabilir işçiyle kanun ve uygulanabilir ma bakımından eşitlik ilkesinin sağlanması ba- toplu iş sözleşmesinde öngörülen aynı haklardan kımından ele alınması gereken en önemli husus, yararlanır ve aynı borçlardan sorumlu tutulur. çalışanın iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin Tele çalışanlara, klasik işçilerle eşit davranma il- alınması, süreç yönetimi, iş araç ve gereçleri kesi çalışma koşulları bakımından da geçerlidir. ile yeni teknolojilerin kullanımına ilişkin olarak Bununla birlikte objektif sebeplerle tele çalışan- özel bir bilgi ve beceriye ihtiyaç duyması ve bu lara yönelik farklı davranışta bulunulması, ay- bağlamda işverene özel eğitim verme yüküm- rımcılık yasağı ve eşit davranma ilkesine aykırılık lülüğünü getirmesidir. Diğer bir deyimle evde teşkil etmez. Tele çalışan, tele çalışmaya geçmesi tele çalışma, işverenin ana işyerinde çalışan işçi sebebiyle, önceden hak kazandığı bir menfaati ile kıyaslandığında, evde tele çalışan işçi aley- kaybeder veya kendisiyle aynı işi yapan ve işye- hine bir eşitsizlik yaratmaktadır. İşverenin eşit rinde çalışan işçilerin yararlandıkları bir menfa- davranma borcu çerçevesinde, evde tele çalı- atten tele çalışma sebebiyle mahrum kalırsa, bu şan işçiye gerekli eğitimi sağlama yükümlülüğü sebeple işçinin uğradığı zarar işverence aynen doğmaktadır. veya nakden tazmin edilir. Bu tazminata ilişkin hususlar taraflar arasında kararlaştırılır. Ancak İşyerinde verilen öğle yemeğinden yahut tele çalışan, iş görme borcunun işyerinde yerine ulaşım hizmetlerinden faydalanamama gibi getirilmesine bağlı olan menfaatler için tazminat durumlar ile iletişim masraflarının karşılanması hakkına sahip değildir”. için tele çalışana ek ödeme yapılması yahut evde çalışmaya bağlı donanımın kurulması eşitlik ILO’nun 177 No.lu Evde Çalışma Sözleş- ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır71. Lüksem- mesi’nin 4. maddesinde, evde çalışma modeli bakımından işverenin eşit davranma borcu şu burg’da 21 Şubat 2006 tarihinde Lüksemburg şekilde düzenlenmiştir: 1. Evde çalışma ulusal İşverenleri Sendikası (UEL), Lüksemburg Bağım- politikası mümkün olduğunca evde çalışanlar sız İşçi Sendikaları Konfederasyonu (OGB-L) ve ve diğer ücretliler arasındaki muamele eşitliğini, Lüksemburg Hıristiyan İşçi Sendikaları Konfe- evde çalışmaya özgü nitelikleri ve uygun oldu- derasyonu (LCGB) arasında tele çalışmaya ilişkin ğunda bir işletmede yürütülen aynı veya benzer türdeki işe uygulanabilir koşulları dikkate alarak çalışanlarla ilgili uyuşmazlıkların çözümlenmesi sırasında Almanya’da Federal İş Mahkemesi tarafından teşvik edecektir. 2. Muamele eşitliği özellikle aşa- bağımlı çalışmaya karine olarak geliştirilen bir ölçüt ğıdaki noktalarla ilgili olarak teşvik edilecektir. de, çalışmasının bağımsız olduğu ileri sürülen kişinin gördüğü işin aynı işyerinde işçiler tarafından da (a) Evde çalışanların kendi seçtikleri kuruluşları görülüyor olmasıdır. Böyle bir durum tespit edildiğinde, kurma ve bu kuruluşların faaliyetlerine katılma çalışmasının bağımsız olduğu ileri sürülen gazetecinin işçi olarak kabul edilmesini talep edebileceği kabul hakkı; (b) İstihdam ve meslekte ayrımcılığa karşı edilmektedir. Bu görüşün ortaya çıkmasının temelinde korunması (c) İş sağlığı ve güvenliği alanında ko- yatan düşünce, genel eşitlik ilkesidir. Aynı işyerinde aynı runması (d) ücret (e) yasal sosyal güvenlik koru- işi yapanların bir kısmının bağımlı, diğer bir kısmının ise bağımsız çalışan kabul edilmesi eşitlik ilkesine aykırı görülmektedir. Däubler, Wolfgang: “Working People in 72 Commission Staff Working Paper, Report on the Germany”, Comparative Labor Law and Policy Journal, implementation of the European social partners’ Vol.21, 1999, s.81 (Working People). Framework Agreement on Telework, Brussels, 2.7.2008, 71 Alp, Tele Çalışma, s.830; İşçiye yapılacak uygun bir ek Commission of the European Committies, s.23. ödeme ile mahrum kaldığı bu sosyal yardımın telafi 73 Aydınöz, s.217; Toplu iş sözleşmesi metni için bkz. edilmesi gerektiğine ilişkin görüş için bkz. Çelik/ http://www.cc.lu/uploads/tx_userccavis/4588_Teletravail_ Caniklioğlu/Canbolat, s.165. Convcoll_4588SBE.pdf. 166 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

ması (f) eğitime erişim (g)çalışma ya da işe kabul organizasyonu hakkında eğitim verilmesinin için asgari yaş (h) analık korunması. 184 No.lu yararlı olacağı hususunda anlaşmışlardır. Özel Tavsiyede ise Sözleşmeden farklı olarak genel eğitim verme yükümlülüğü dışında, işveren, bir biçimde eşitlik ilkesine yer verilmemiş, fes- tele çalışan işçiye, ana işyerinde çalışan işçi ile he ilişkin 27. madde ile çalışma ve dinlenme aynı kariyer olanaklarını sağlayıcı tedbirleri de sürelerine ilişkin 23. ve 24. maddelerde, evde almakla yükümlüdür. Eğitim ve yükseltme ola- çalışanların diğer işçiler ile aynı haklara sahip naklarından tele çalışan işçi, ana işyerinde çalı- olacakları ifade edilmiştir. Tavsiye 15. madde- şan işçi ile aynı zamanda ve aynı içerikte haber- de parça başına ödeme miktarı ile ilgili olarak dar edilmelidir. Anlaşmanın 10. maddesinde getirilen düzenleme eşitlik ilkesi çerçevesinde bu yükümlülük şu şekilde hükme bağlanmıştır: dikkat çekicidir. Anılan düzenleme uyarınca; “Tele çalışan işçi, işyerinde çalışan karşılaştırıla- “Parça başına ödenen belirli bir iş için evde çalı- bilir durumdaki işçilerle aynı meslek içi eğitime şan ücretlerinin oranı, işverenin işyerinde çalışan ve aynı kariyer geliştirme imkanlarına erişim ola- bir işçininki ile eğer böyle bir işçi yoksa ilgili böl- naklarına sahip olmalıdır”. ge ve işkolundaki başka bir işletmeninki ile karşı- laştırılabilir olmalıdır.” Örgüt bu düzenleme ile Sonuç ve Değerlendirme eşitlik ilkesinden hareket etmek suretiyle evde çalışanların ücretinin işverenin işyerinde tipik Uzaktan çalışmada iş görme borcu ile bu iş sözleşmesi ile çalışan işçi ile karşılaştırılabilir borcun ifası neticesinin beklendiği yer arasın- olması esası benimsemiştir. Madde hükmünde da mesafe vardır ve işveren, edimin yerine geti- ifade edilmiş olan “karşılaştırılabilir olma” ifa- rilmesini gözetleme ve denetleme imkanından desi kanımızca İş Kanunu md.5’de ifade edilmiş fiziksel olarak yoksun bulunmaktadır. Bunu olan ayrımcılık yasağının farklı bir ifadesidir. göz önüne alan yasa koyucunun evde çalışma ve tele çalışmayı da içerisine alacak ve mesa- Tele Çalışmaya ilişkin Avrupa Çerçeve An- fe unsuruna vurgu yapacak biçimde “Uzaktan laşmasının “Çalışma Koşulları” başlıklı 4. mad- Çalışma” terimini seçmiş olması kanımızca isa- desinde, “Çalışma koşulları bakımından tele çalışanlar, işletmeye ait işyerinde çalışan karşı- betlidir. laştırılabilir işçilerle aynı yasal ve sözleşmesel Klasik anlamda işyeri dışında yapılan çalış- haklardan yararlanır. Ancak tele çalışmaya iliş- maların uzaktan çalışma sayılarak İK md.14/f.2 kin özel durumlar göz önüne alınarak bireysel ve kapsamına girmesi, işçinin iş görme borcunu toplu düzeyde özel ve tamamlayıcı düzenlemeler işveren tarafından oluşturulan iş organizas- yapılması gerekebilir.” hükmüne yer verilmiştir. yonu içerisinde görmesine bağlıdır. İşverenin Çerçeve Anlaşmanın 10. maddesinde tele ça- emir ve talimatlarının bilgi ve iletişim teknolo- lışanlar lehine özel bir eğitim hakkına yer ve- jisi araçları ile “tele” yahut “dijital” olarak veril- rilmiştir. Buna göre işyerinde çalışan işçilerden diği tele çalışmada, bağımlılık unsuru ve işve- farklı olarak tele çalışana, çalışma koşullarında ren tarafından oluşturulan iş organizasyonuna eşitlik sağlamak amacıyla, teknoloji ve iletişim dahil olmanın tespiti kolaydır. Zira bu çalışma eğitimi verilmesi gerekmektedir. Özel eğitim şeklinde teknolojik gelişmeler sayesinde işin yükümlülüğü kapsamında ayrıca, bu çalışma görüldüğü yer, işçinin evi, gezerek çalışılan biçimi ve onun idaresi hakkında tele çalışanın hallerde herhangi bir yer yahut bir tele merkez üstlerinin ve çalışma arkadaşlarının bilgilendi- olabilir ve işçi bu iletişim teknolojileri vasıtası rilmesi öngörülmüştür. Sözleşme uyarınca sos- ile işverenden emir ve talimatlar almaktadır74. yal taraflar, tele çalışana ek olarak, mümkünse Evde kumaş dokuma, işleme, paketleme gibi el tele çalışanın işyerinde ilişki içerisinde olduğu hiyerarşik üstü ve çalışma arkadaşlarına, bu iş 74 Alp, s.848. Sicil Issue: 36 / Year: 2016 167 Dr. Dilek Dulay YANGIN

emeği yoğun işlerin ifa edildiği durumlarda ise mümkün olan tüm önlemleri almak zorundadır. işverenin doğrudan denetleme, emir ve talimat Çalışma biçiminin iş sağlığı ve güvenliği ko- verme yetkisinin bulunmaması bu çalışma şek- nusunda gösterdiği özelliklere ilişkin bilgilen- linde bağımlılığın zayıflamasına neden olmak- dirme ve eğitim verme, iş araç ve gereçlerinin tadır. Bu durumda her somut olayda işverenin bakımını tam olarak yaptırmak, gerekli havalan- evde çalışan üzerinde kişisel ve hukuki bağımlı- dırma sisteminin oluşturulması ve yangına karşı lığa vücut verecek düzeyde emir ve talimat ver- önlemlerin alınması, yüz maskesi ve koruyucu me yetkisinin mevcut olup olmadığının araştı- eldiven gibi ekipmanların sağlanması, tehlike- rılması ve tipik iş ilişkilerinde var olan düzeyde lere karşı gerekli sistemi kurma (güvenli elekt- yoğun ve sıkı bir bağımlılık ilişkisi aranmaması rik hatları oluşturma, yaralanmaları engelleyen gerektiği kanaatindeyiz. İşverenin kısmen de otomatik koruyucular vb.), olası tehlikeleri ve olsa emir ve talimat verme yetkisini kullanabil- alınması gerekli olan önlemleri uygulamalı ola- diği; doğrudan ya da dolaylı olarak denetleme rak gösterme bu önlemler arasında sayılabilir. imkanına sahip olduğu hallerde evde çalışanın Evde çalışmada iş görme borcunun ifa edildiği işverene bağımlı olarak onun tarafından oluş- yerin aynı zamanda işçinin yaşamını sürdürdü- turulmuş iş organizasyonu içerisinde iş görme ğü konut niteliği taşıması, iş sağlığı ve güven- borcunu ifa ettiği kabul edilmelidir. liğinin sağlanması amacıyla yapılacak dene- TBK md.461 vd. maddelerinde düzenlenmiş timlerde özel hayatın gizliliğini ihlal tehlikesini olan evde hizmet sözleşmesinde şekil serbestisi beraberinde getirmektedir. Bu denetim hiçbir benimsenmiş olmasına rağmen, evde çalışma- şekilde çalışanın özel hayatını ve kişilik hakla- yı da kapsamına alan İK md.14/f.2 de geçerlilik rını ihlal niteliğini taşımamalı, sözleşme ile pe- şartı olarak yazılı şekil şartı getirilmiş ve bu du- şinen bir rıza alınmış olmasına rağmen, her de- rum evde çalışmada yazılı şekil şartının her iki netimden evvel ayrıca çalışanın rızası alınmalı, yasa arasındaki ilişki bakımından irdelenmesi- denetim dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde ni zaruri kılmıştır. Evde çalışanlar bakımından kendisine önceden bildirilmiş olmalıdır. İş Kanunu hükümleri ile Türk Borçlar Kanunu İşveren eşit davranma borcu çerçevesinde; hükümleri birlikte uygulanmalıdır. Diğer bir uzaktan çalışan işçi bakımından klasik anlamda deyimle evde çalışanlar İş Kanunu hükümlerin- işyerinde çalışan işçi ile aynı kariyer olanakla- den faydalanacaklar, İş Kanunu’nda öngörülen rını sağlayıcı tedbirleri almak, iş sağlığı ve gü- borçlarla yükümlü olacaklardır. 6098 sayılı TBK venliği önlemlerinin alınması, süreç yönetimi, karşısında sonraki kanun niteliğinde olan ve İş iş araç ve gereçleri ile yeni teknolojilerin kulla- Kanunu md.14’de değişiklik getiren 6715 sayılı nımına ilişkin olarak özel bir bilgi ve beceriye Yasa ile, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin söz- ihtiyaç duyulması halinde özel eğitim vermekle lü olarak kurulmasının işçi açısından doğurabi- yükümlüdür. Eşit davranma borcunun saptan- leceği belirsizlikler göz önünde tutularak yazılı masında ise işverenin klasik anlamda işyerinde şekil şartı getirilmiştir. Bu sebeple evde yapı- tipik iş sözleşmesine göre çalışan ve uzaktan lan bağımlı nitelikteki çalışmaları konu alan iş çalışan işçi ile aynı veya benzer işi yapan işçinin akitlerinin bundan böyle yazılı olarak yapılması esas alınması gerektiği kanaatindeyiz. gerektiği kanaatindeyiz. İş Kanunu’nda değişiklik getiren 6715 sayılı Uzaktan çalışmada işveren, yapılan işin ni- Yasada uzaktan çalışmanın tanımı yapıldıktan teliğine ve iş görme borcunun ifa edildiği yerin sonra, uzaktan çalışmaya dayanan iş sözleşme- özelliklerine uygun olarak alınması gerekli ve sinde düzenlenmesi gereken hususlar örnek- 168 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

leyici bir biçimde sayılmıştır. İş sağlığı ve gü- cek olan düzenlemeler yalnızca uzaktan çalış- venliği önlemlerinin alınması ve özellikle işin mada özellik gösteren hususlara ilişkin olmalı evde görülmesi halinde denetimin ne şekilde ve İş Kanunu’nda işçiler için öngörülen güven- gerçekleştirileceği, işverenin denetim yetkisi celerden bu çalışan kesimini yoksun bırakacak karşısında evde çalışan işçinin özel hayatının nitelikte olmamasına özen gösterilmelidir. korunması, uzaktan çalışan işçinin sadakat borcu çerçevesinde işletme verilerinin korunması KAYNAKÇA ve güvenliğin sağlanması, iş sırrının korunması • Akın, Levent: “İş Kazasından Doğan Taz- kapsamında alınacak olan önlemler, dinlenme minat Davalarında İşveren Kusurunun sürelerinin takibi, işçinin ana işyerine dönüş Belirlenmesinde Ölçüt”, Karar İncelemesi, hakkı, işçinin izole olmasını önleyici tedbirler Çimento İşveren Dergisi, C.27, S.6, Kasım gibi hususlar ise madde metninde örnekleyici 2013. olarak sayılanlar dışında kalan ve fakat düzen- • Akyiğit, Ercan: İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 leme getirilmesi uzaktan çalışan işçi bakımın- Sayılı İş Kanunu Şerhi, 3.Baskı, Ankara dan yararlı olabilecek noktalardır. 2008. 6715 sayılı Yasa, genel olarak, uzaktan ça- • Alp, Mustafa: “Tele Çalışma (Uzaktan Ça- lışanlar bakımından İş Kanunu’nda yasal da- lışma)”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan yanağı oluşturmak ve bu yasada öngörülen I, İstanbul 2011. güvencelerin anılan çalışan kesimi için de uy- • Alpagut, Gülsevil: “6331 Sayılı İş Sağlığı ve gulanmasını sağlamak bakımından yerinde bir Güvenliği Kanununun Genel Esasları”, İÜ- düzenleme olmakla birlikte bazı hususlardan HFM C. LXXII, S. 2, 2014. eleştirilebilir niteliktedir. 6715 sayılı Yasa md. • Atabek, Reşat: İş Kazası ve Sigortası, İstan- 2/f.3’de yer alan ve uzaktan çalışanlar bakımın- bul 1978. dan işverenin eşit davranma ve işçiyi gözetme • Aydınöz, Gonca: İş Hukukunda Tele (Uzak- borcunu özel olarak düzenleyenler hükümler tan) Çalışma, Ankara Üniversitesi Sosyal olmasaydı dahi eşit davranma ilkesi ve ayrım- Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora cılık yasağına dair İK md.5 hükmünün; iş sağlığı Tezi, Ankara 2015. ve güvenliği önlemlerinin alınması bakımından • Başterzi, Süleyman: “Avukatla Bağıtlanan ise 6331 sayılı Yasa ve TBK md.417/f.2 hüküm- Sözleşmenin Hukuki Niteliği, İş Sözleşme- lerinin yeterli olacağı kanaatindeyiz. Uzaktan sinin Vekalet ve Diğer İş Görme Sözleşme- çalışmanın İş Kanunu md.14 kapsamında yasal lerinden Ayrılması”, Sicil İş Hukuku Dergi- dayanağının oluşturulması ile yetinilerek yal- si, Mart 2010. nızca özellik gösteren konularda düzenleme • Berenstein, Alexandre/ Mahon, Pascal/Du- yapılmasının daha uygun olacağı söylenebilir. nand, Jean Philippe: Labour Law in Swit- Yasa koyucu uzaktan çalışmanın usul ve zerland, Kluwer Law International 2011, esasları, işin niteliği dikkate alınarak hangi Netherlands. işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, • Blanpain, Roger: Labour Law in Belgium, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin Kluwer Law International, Netherlands işletme kurallarının uygulanması ile diğer hu- 2010. susların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı • Brecht, Hans-Theo: Heimarbeitsgesetz, tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenece- München 1977. ğini hükme bağlamıştır. Yönetmelikle getirile- • Caniklioğlu, Nurşen: “6331 Sayılı İş Sağlığı Sicil Issue: 36 / Year: 2016 169 Dr. Dilek Dulay YANGIN

ve Güvenliği Kanununda Öngörülen İşveren Sisteminde Yeni Arayışlar ve Çözümler”, Yükümlülükleri”, Türkiye Toprak, Seramik, Kamu-İş, C.1, S.5, Temmuz 1988. Çimento ve Cam Sanayii İşverenleri Sen- • Erdem, Ziya: Tele Çalışma, İstanbul 2004. dikası, Çalışma Mevzuatı Semineri, Eylül • Ergin, Hediye: “Özel Hizmet Sözleşmeleri- 2012. ne İlişkin Yeni Borçlar Kanunu Hükümle- • Centel, Tankut: “Türkiye’de Yeni İstihdam rinin İş Hukuku Bakımından Önemi”, İş ve Türleri ile İş İlişkilerinin Esnekleştirilme- Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar si”, Çalışma Hayatında Esneklik, İzmir 1994 ve Çözüm Önerileri, 15. Yıl Toplantıları, 3-4 (Esneklik). Haziran 2011, İstanbul 2012. • Centel, Tankut: “Türk Borçlar Kanunu’nda • Ertürk, Şükran: “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Sözleşmelerinin Tanımı ve Kurul- Kanunu’nda İşverene Getirilen Yükümlü- ması”, TİSK Akademi 2011/II (Hizmet Söz- lükler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2012, leşmeleri). S.27. • Commission Staff Working Paper, Report • Eyrenci, Öner/Bakırcı, Kadriye: Dünyada ve on the implementation of the European Türkiye’de Evde Çalışma ve Eve İş Verme, social partners’ Framework Agreement on İstanbul 2000, İTO Yayınları. Telework, Brussels, 2.7.2008, Commission • Eyrenci, Öner: “Tele Çalışma ve İş Hukuku”, of the European Committies. İHD, 1991, Cilt 1. • Çelik, Nuri/Canbolat, Talat/Caniklioğlu, • Gülver, Ender: “Türk Borçlar Kanunu’nun Nurşen: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Evde Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hüküm- Bası, Eylül 2016, İstanbul. leri Üzerine”, Prof. Dr. Berin Ergin’e Arma- • Civan, E.Orhan: “İş Hukukunda Uzaktan Ça- ğan, İÜHFM C.I, XXII, S.2, 2014. lışma (Evde Çalışma/Tele Çalışma)”, Legal • Güzel, Ali: “Fabrikadan İnternet’e İşçi Kav- İHSGHD, 2010/26. ramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin • Directive 90/270/EEC of 29 May 1990 on Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme”, the minimum safety and health requ- Kamu-İş, C.4, S.2, Haziran 1997. irements for work with display screen • Heenen, Norbert in Münchener Handbuch equipment, http://eur-lex.europa.eu/ zum Arbeitsrecht, 3.Auflage, 2009. legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CE- • Hoeland, Armin: “A Comparative Study LEX:31990L0270&from=EN of the Impact Electronic Technology on • Däubler, Wolfgang: “Working People in Workplace Disputes: National Report on Germany”, Comparative Labor Law and Po- Germany”, Comparative Labour Law and licy Journal, Vol.21, 1999. Policy Journal, Vol.24, 2002. • Däubler, Wolfgang: Internet und Arbeits- • International Labour Conference, 82.Ses- recht, 2.Auflage, Frankfurt am Main 2001 sion, Report V.1, Home Work, ILO Geneva. (Internet). • Jäckel, Michael/Rövekamp, Christoph: Al- • Doğan, Sevil: “İş Sözleşmesinde Bağımlılık ternierende Telearbeit, Akzeptanz und Unsuru: Atipik İş İlişkileri Açısından Değer- Perspektiven einer neuen Form der Arbe- lendirilmesi”, Seçkin, Eylül 2016. itsorganisation, Wiesbaden 2001. • Ekonomi, Münir: “Türk Endüstri İlişkileri • Kandemir, Murat: İş Hukuku ve Sosyal Gü- 170 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 6715 Sayılı Yasa’nın Uzaktan Çalışmaya İlişkin Hükümleri ve Değerlendirilmesi

venlik Hukuku Açısından Tele Çalışma, Le- Dergisi, Nisan 2001 (İş Akdinin Türleri). gal Yayıncılık, Ankara 2011 (Tele Çalışma). • Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş • Kandemir, Murat: “Evde Çalışma ve 6098 8.Baskı, İstanbul 2012 (İş Hukuku). Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Evde Hiz- • Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş met Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, Prof. 12.Baskı, İstanbul 2016 (İş Hukuku 2016). Dr. Berin Ergin’e Armağan, İÜHFM C.I, XXII, • Tarifvertrag über Telearbeit bei der Deuts- S.2, 2014 (Evde Çalışma). chen Telekom AG/T-Mobil, NZA 1998. • Kappus, Matthias: Rechtsfragen der Tele- • Tuncay, A. Can: “Hizmet Akdinin Türleri ve arbeit, Heidelberg 1986. Sona Ermesi Açısından Arayışlar”, TÜHİS İş • Kilian, Wolfgang/Borsum, Wolfgang/Hoff- Hukuku ve İktisat Dergisi, Mayıs-Ağustos meister, Uwe: Telearbeit und Arbeitsrecht- 2001 (Hizmet Akdi). Forschungsbericht Nr.139, hrsg. Vom Bun- • Tuncay, A. Can: Sosyal Sigortalar Açısından desminister für Arbeit und Sozialordnung, Yargıtay’ın 2000 yılı Kararlarının Değerlen- 1987. dirilmesi, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin • Koç, Sedef : “Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Kararlarının Değerlendirilmesi 2000, An- Hizmet Sözleşmesi İle İlgili Düzenlemele- kara 2002 (Değerlendirme 2000). ri”, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, C.I, • Tuncay, A. Can: Pazarlamacılık (Ticari Gez- Özel Hukuk, GSÜ Dergisi. gin) Sözleşmesi ve Düşündürdükleri, Çi- • Kuban, Arzu : Yeni İstihdam Türleri Bakı- mento İşveren, Mart 2012 (Pazarlamacılık). mından İşçi Kavramı, İş ve Sosyal Güvenlik • Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut: İş Huku- Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramı ve Uy- kunun Esasları, 6.Baskı, İstanbul 2013. gulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul • Uşan, Fatih: İş ve Sosyal Sigorta Hukuku 1997. Uygulamasında Parça Başına Ücret, Anka- • Lenk, Thomas: Telearbeit, Möglichkeiten ra 2003 (Parça Başına Ücret). und Grenzen einer Telekommunikativen • Uşan, Fatih: “Parça Başına Çalışmanın Hu- Dezentralisierung von betrieblichen Ar- kuki Niteliği ve Parça Başına Çalışan İşçi- beitsplätzen, Berlin 1989. nin Sorumluluğu”, http://webftp.gazi.edu. • Martino, Di Vittorio/Wırth, Linda: “Te- tr/hukuk/dergi/4_6.pdf. le-Work: A New Way of Working and • Wank, Rolf: “Telearbeit”, NZA 1999. Living”, International Labour Review, Vol.129, N.5. • Wedde, Peter: Telearbeit, Arbeitsrecht-So- cialrecht-Datenschutz, München 2002. • Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhit- tin: İş Hukuku, 5.Baskı, Ekim 2012. • Portmann, Wolfgang/Stöckli, Jean-Fritz: Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Vollstän- dig überarbeitete Auflage, Zürich 2013. • Pfarr, M. Heide/Drüke, Helmut: Rech- tsprobleme der Telearbeit, Baden-Baden 1989. • Süzek, Sarper: “İş Akdinin Türleri”, Mercek

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 171 YAZI TESLİM KURALLARI

1. Dergide yayımlanması istenen yazılar MESS’in elektronik posta adresine e-posta yoluyla ya da MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası’nın Mer- kez Mah. Geçit Sok. No. 2 34381 Şişli-İSTANBUL adresine tek yüze bası- lı olarak 4 kopya ve CD veya taşınabilir bellek ile birlikte gönderilmelidir.

2. Yazılar Microsoft Word (Microsoft Office 2003 ve üzeri versiyonlar) for- matında (doc. veya docx dosya uzantılı), en fazla 40 sayfa olarak yazıl- malı ve yazıların sayfa düzeni için aşağıdaki şekil şartlarına uyulmalıdır:

Kağıt boyutu: A4; Üst, alt, sağ ve sol boşlukları: 2,5 cm.; Yazı tipi: Times New Roman (Türkçe yazı dili seçilerek); Punto: 12; Satır arası: 1,5; Hiza- lama: İki yana yaslanmış; Dipnotlar: Sayfa altında ve Times New Roman yazı tipinde, 10 punto, 1 satır arası ve iki yana yaslanarak hizalanmış. Ayrıca, en fazla 150’şer kelimeden oluşacak ve araştırmanın kapsamı ve ama- cının belirtildiği, kullanılan yöntemin tanımlandığı ve ulaşılan sonuçların kısaca yer verildiği Türkçe ve İngilizce özet, en az üç Türkçe ve üç İngilizce anahtar sözcük ile birlikte, yazının Türkçe ve İngilizce yazılmış başlığı, yazar ismi, kurumu ve yazarların açık adresleri ile telefon numaraları ve e-posta adresinin bulunduğu üst kapak sayfası gönderilmelidir. Başlığının Türkçe ve İngilizce ayrıca yer aldığı yazının ilk sayfasında yazar ismi yer almamalıdır.

3. Kaynaklar yazının sonunda ayrı bir sayfada ”Kaynakça” başlığı altında yazar soyadlarına göre alfabetik sıraya dizilmelidir.

4. Yararlanılan ve gönderme yapılan kaynaklar, aşağıda örnekleri sunulan APA (American Psychological Association) ölçütlerine göre yazılmalıdır.

Metin İçinde Kaynak Gösterimi • Metin içindeki atıflar, yazarın adı cümle içinde geçiyorsa; Oğuzman (1981, s.125) Yazarın adı cümle içinde geçmiyorsa; (Oğuzman, 1981, s.125) şeklinde yazılmalıdır.

• Metin içinde ikiden fazla yazarlı kitaplara atıfta bulunurken ilk seferinde bütün isimler kullanılmalı; aynı yayına daha sonra yapılan atıflarda sadece birinci isim yazılmalı, diğer yazarlar için “ve diğerleri” ibaresi kullanılmalı, a.g.e., a.g.m. gibi kısaltmalar kullanılmamalıdır.

Oğuzman ve diğerleri (1979)

172 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Metin içinde yer alması uygun görülmeyen açıklamalar için sayfa altı dipnot yöntemi kullanılmalıdır. Bu not içinde yapılacak atıflarda da yukarıdaki yöntem uygulanmalıdır. Kaynakçaların Düzenlenmesi • Kaynakça listesinde bütün yazarların isimleri soyadına göre alfabetik yer almalıdır. Atıf yapılan kaynaklar birden fazlaysa, atıflar noktalı virgülle ayrılmalıdır. Bir yazarın birden çok çalışması kay- nakçada yer alacaksa yayın tarihine göre eskiden yeniye doğru bir sıra- lama yapılmalıdır. Aynı yılda yapılan çalışmalar için a, b, c ibareleri kul- lanılmalıdır ve bunlar metin içinde yapılan atıflarda da aynı olmalıdır.

Oğuzman 1981, 125; Elbir, 1980, 101

• Kitaplar kaynakça listesinde aşağıdaki şekilde yer almalıdır: Yazar soyadı, adının BAŞ HARFLERİ. (Yıl). Başlık. Baskı. Basıldığı Yer: Basımevi- nin İsmi

Oğuzman, M.K. (1981). Vak’a Metodu ile Hukuki Yönden İşçi-İşveren İlişkileri Olaylar-Kararlar. Genişletilmiş 3. Bası. İstanbul: Fakülteler Matbaası

• Yazılar kaynakça listesinde aşağıdaki şekilde yer almalıdır: Yazar soyadı, adının BAŞ HARFLERİ. (Yıl). Yazının Başlığı. Derginin İsmi. Cilt Numarası, İlk ve Son Sayfa Numaraları

Oğuzman, M.K. (1989). Grup Toplu İş Sözleşmeleri Hakkında Yargıtayın Görü- şünün Değerlendirilmesi. Sicil İş Hukuku Dergisi. 10, 5-12

• İnternetten alınan belgeler kaynakça listesinde aşağıdaki şekilde yer almalıdır: Yazar soyadı, adının BAŞ HARFLERİ. (Yıl). Yazının Başlığı. Kaynağın İsmi. Sayfa Numaraları. (Erişim tarihi Gün/Ay/Yıl) http.//www. ile başlayan internet adresi

Oğuzman, M.K. (1989). Grup Toplu İş Sözleşmeleri Hakkında Yargıtayın Görü- şünün Değerlendirilmesi. Türk İş Mevzuatı Açısından Grup Toplu İş Sözleşme- leri. 5-25. 15 Ocak 2014 tarihinde http://www.mess.org.tr/ti.asp?eid=1000&i- cid=0 adresinden erişildi.

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 173 Yeni Yayınlar

İlk baskısı 1968 yılında yayımlanan “İş Hukuku Dersleri” adlı eserin yenilen- miş 29. basısı, Prof. Dr. Nuri Çelik, Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu ve Prof. Dr. Talat Canbolat tarafından hazırlanarak Eylül 2016 tarihinde yayımlanmıştır. Eser, bireysel ve toplu iş hukuku mevzuatı yanında, yargı kararlarını ve bilimsel yayınları da yansıtmaktadır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile ilgili olarak kitapta önemli değişiklikler ve açıklamalar yapılmıştır. Ayrıca, eserin söz konusu ba- sısı hazırlanırken kamuoyunda torba kanunu olarak anılan yeni kanunlar çı- karılmıştır. 6715 sayılı “İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile geçici iş ilişkisi ve uzaktan çalışma konularında çok temel değişiklikler yapılmıştır. 6663 sayılı “Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile ilköğretim çağını doldur- mamış çocuğu olan ebeveynlere istedikleri takdirde tam süreli iş sözleşme- sinden kısmi süreli iş sözleşmesine geçiş hakkı tanınmış, yine aynı kanunla hukukumuzda yeni bir kurum olarak doğum sonrası yarım çalışma izin hakkı öngörülmüştür. Sözü geçen tüm bu değişiklikler eserde etraflıca ele alınmış, anılan kanunların ilgili hükümleri kitaba işlenmiştir. Eserde “Genel Bilgiler” başlıklı birinci kısımda sırasıyla giriş, iş hukukunun temel kavramları; “Bireysel İş Hukuku” başlıklı ikinci kısımda ise sırasıyla iş kanununun kapsamı, iş sözleş- mesi, işin düzenlenmesi bölümleri yer almaktadır. “Toplu İş Hukuku” başlıklı üçüncü kısımda da sendikalar, toplu iş sözleşmesi, toplu iş uyuşmazlıkları ve çözüm yolları başlıklı bölümler- de ilgili konular ayrıntılarıyla açıklanmaktadır.

Prof. Dr. A. Murat Demircioğlu ve Prof. Dr. Tankut Centel tarafından ha- zırlanan “İş Hukuku” adlı eserin gözden geçirilmiş 19. basısı, Ağustos 2016 tarihinde yayımlanmıştır. Söz konusu eserin yayımlanması iki nedene bağlı olarak değerlendirilmektedir. Bunlardan birincisi, ülkemizde şimdiye kadar iş hukuku alanında yazılmış ders kitaplarında, Batı’daki ders kitabı-şerh ayırımı anlayışına dayanılmayışıdır. Nitekim, çok geniş ayrıntılı bilgileri içeren kalın hukuk ders kitapları, iktisadi ve idari bilimler ile mühendislik fakülteleri öğ- rencileri için sorun yaratmaktadır. Oysa, Batı’daki ders kitaplarında, bilginin az ve öz olması asıldır. Ders kitabının başarısı da, uygulamada öğrencinin az ve öz bilgiyi kullanabilecek duruma rahatlıkla gelmesine bağlıdır. İkinci olarak; iş hukuku, özellikle mühendislik fakültelerindeki öğretim için, giderek artan bir önem kazanmıştır. Nitekim, özellikle yirmi beş yılı aşkın bir süreden beri iş hukuku dersi, mühendislik fakültelerinde zorunlu olarak okutulan bir ders durumuna gelmiştir. Bunda, iş hukukunun, işletmelerde işçi çalıştırılması yüzünden mühendisler için taşıdığı önemin payı büyüktür. Eserin bireysel iş hukukuna ilişkin ilk bölümü, Tankut Centel ve toplu iş hukukuna ilişkin ikinci bölümü de, A. Murat Demircioğlu tarafından kaleme alınmış; daha sonra, her iki bölüm, her iki yazar tarafından birlikte gözden geçirilmiştir.

174 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016 Yeni Yayınlar

Prof. Dr. Melda Sur tarafından hazırlanan “İş Hukuku Toplu İlişkiler” adlı eserin güncellenmiş 6. basısı, Ocak 2017 tarihinde yayımlanmıştır. Söz konusu eserin yeni basısı hazırlanırken, daha önce de olduğu üzere temel olarak mevzuat ve yasa gerekçeleri esas alınmıştır. Bunun yanında, Tür- kiye’nin taraf olduğu başlıca uluslararası antlaşmalar ile Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın gelişen içtihadına da yer verilmektedir. Öğrencilerin kullanacağı bir araç olarak hazırlanan eserin aynı zamanda araştırmacı ve uygulamacılar için de bir kaynak olabilmesi için yasadaki sistematiğe ve anlatıma uyulmuş- tur. Eserde ayrıca, tarihi gelişmelere ve yargı kararlarına da yer verilmekte, bazı tartışmalı konular irdelenmeye çalışılmaktadır. Eserde “İş Hukuku ve Toplu İlişkilerin Önemi” başlıklı giriş kısmından sonra sırasıyla; “Sendikalar Hukuku” başlıklı birinci bölümde tarihsel gelişme, sendika kavramı, güven- celer, kuruluş, üyelik, faaliyetler ve kamu görevlileri sendikaları incelenmiştir. “Toplu İş Sözleşmeleri” başlıklı ikinci bölümde, toplu iş sözleşmesi kavramı, yapılması, hükümleri, yorumu ve ifası anlatılmıştır. “Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları” başlıklı üçüncü bölümde, barışçı çözüm yolları, grev ve lokavt kavramları ayrıntıları ile ele alınmıştır.

Prof. Dr. Şükran Ertürk tarafından hazırlanan “İş ve Sosyal Güvenlik Hu- kuku Pratik Çalışmaları” adlı eserin genişletilmiş ve güncellenmiş 5. baskısı Ekim 2016 tarihinde yayımlanmıştır. Söz konusu eser ile iş ve sosyal güvenlik hukukunu ilgilendiren uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle uyuşmazlığın hangi alanı ilgilendirdiği, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının han- gisi olacağı ve bu hukuk kurallarının uygulanması sonucunda hangi hukuki sonuçların ortaya çıkabileceği açıklanmıştır. Bunun için yaşanmış hukuki uyuşmazlıklar birer pratik çalışma haline dönüştürülerek, bu uyuşmazlığa iliş- kin sorular ve soruların cevaplarının ne olacağı anlatılmıştır. Ayrıca, özellikle öğrencilerin yararlanabilmesi amacıyla, bir hukuki sorunun çözümünde bir hukukçunun bakış açısının ne kadar geniş olması gerektiğinin önemi ortaya konulmuştur. Eserin bölümlerini; iş ve sosyal güvenlik hukukunda yer alan üç temel alan olan, “Bireysel İş Hukuku”, “Sendikalar ve Toplu İş Hukuku” ve son olarak “Sosyal Güvenlik Hukuku” oluşturmaktadır. Bu bölümlerin de her birinde bu alanı ilgilendiren tüm konulardan ziyade, uygulamada en çok uyuş- mazlık çıkan konulara yer verilmiştir.

Sicil Issue: 36 / Year: 2016 175 Yeni Yayınlar

Prof. Dr. A. Can Tuncay ile Prof. Dr. Ömer Ekmekçi tarafından hazırlanan “Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri” adlı eserin yenilenmiş 18. basısı Eylül 2016 tarihinde yayımlanmıştır. 17. basısı yayımlandıktan henüz bir yıl geçme- den tükenen esere; bu süre içerisinde yayımlanan ve sosyal güvenlik hukuku mevzuatına önemli değişiklikler getiren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapıl- masına Dair Kanun, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu ve 6740 sayılı Bi- reysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun işlenmiştir. Yargıtay’ın yeni kararlarına ve yeni makale ve kitap- larda yer alan görüşlere de yer verilen kitabın öğrenciye hitap eden ve kolay anlaşılan formatı bozulmamaya çalışılmıştır. Eserin birinci bölümünde “Sosyal Güvenliğin Genel Esasları”, ikinci bölümünde ”Türk Sosyal Güvenlik Sistemi”, üçüncü bölümünde “Sosyal Sigortaların Özellikleri, Finansmanı ve İşveren Yü- kümlülükleri”, dördüncü bölümünde “Sosyal Sigortaların Kapsamı ve İsteğe Bağlı Sigortalılık”, beşinci bölümünde “Sosyal Sigorta Türleri İtibariyle Kısa Va- deli Sigorta Kolları”, altıncı bölümünde “Sosyal Sigorta Türleri İtibariyle Uzun Vadeli Sigorta Kolları”, yedinci bölümde “Genel Sağlık Sigortası ve İşsizlik Si- gortası”, sekizinci bölümde “Hizmetlerin Birleştirilmesi ve Borçlanma Yoluyla Değerlendirilmesi”, dokuzuncu bölümde “Bireysel Emeklilik Sistemi”, onuncu bölümde “Katılmasız Sosyal Güvenlik Sistemi” konuları yer almaktadır.

Prof. Dr. A. Can Tuncay ve Yrd. Doç. Dr. Burcu Savaş Kutsal tarafından hazırlanan “Toplu İş Hukuku” adlı eserin 5. basısı, Kasım 2016 tarihinde yayımlanmıştır. İlk basısı 1999 yılında yapılan eser, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşm- esi Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra Eylül 2013 tarihinde yeni yasaya göre güncellenerek yayımlanmış, ardından da son dönemde çıkarılan ve 6356 sayılı Kanunu da etkileyen torba kanunlara göre güncellenmiştir. Anaya- sa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda 6356 sayılı Kanun’un eleştir- ilen bazı önemli hükümlerine ilişkin iptal kararlarına da kitapta değinilmiştir. Her şeyden önce öğrencilerin ders kitabı ihtiyacını karşılamayı amaç edinen eserde, Yargıtay kararlarına ve doktriner tartışmalara fazlaca girilmemeye çalışılmış, daha çok toplu iş hukukunun genel esaslarını ve özelliklerini vur- gulamaya özen gösterilmiş ve mümkün olduğu ölçüde yabancı kaynaklara da yer verilmeye çalışılmıştır. Eserde “Sendikalar” birinci bölümde, “Toplu iş sözleşmeleri” ikinci bölümde, “Toplu iş uyuşmazlıkları” üçüncü bölümde ve “Kamu görevlilerinin toplu pazarlık hakları” dördüncü bölümde ayrıntılarıyla yer almaktadır.

176 Sicil Sayı: 36 / Yıl: 2016