Il Diritto D'autore in Internet L'intervento Dell'autorità Per Le

Il diritto d’autore in Internet L’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il dibattito sulla Rete

INDICE

Introduzione ...... 5

CAPITOLO I LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE

1 Cenni storici ...... 10 1.1 Come nasce il diritto d’autore? ...... 10 2 Il quadro normativo ...... 18 2.1 L’evoluzione della tutela internazionale ...... 18 2.2 L’intervento armonizzatore dell’Unione Europea ...... 21 3 La società dell’informazione ...... 26 3.1 Origini e sviluppi ...... 26 3.2 (Segue ) Le nuove opere dell’ingegno ...... 30 3.3 (Segue ) Il diritto d’autore nella società dell’informazione ...... 35

CAPITOLO II L’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

1 AGCOM, competenze in materia di diritto d’autore ...... 41 1.1 I pilastri normativi ...... 41 1.2 Legittimazione dell’Autorità: la teoria dei poteri impliciti ...... 47 2 L’iniziativa dell’AGCOM ...... 52 2.1 L’indagine conoscitiva dell’Autorità: l’impatto economico della pirateria online ...... 52 2.2 (Segue ) Le possibili misure di contrasto alla pirateria online ...... 58 2.3 La Delibera 668/10/CONS: il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica ...... 65 2.4 (Segue ) I lineamenti del provvedimento e i profili critici ...... 68 3 Il passo indietro dell’Autorità ...... 73 3.1 La Delibera 398/11/CONS: il nuovo schema di regolamento ...... 73

3.2 (Segue ) La disciplina del fair use : eccezioni e limitazioni al diritto d’autore ...... 77 3.3 (Segue ) Il dibattito sulla Rete ...... 82 3.4 (Segue ) Lo schema di regolamento AGCOM secondo il Report 301 degli Stati Uniti ...... 87 4 Gli sviluppi successivi ...... 90 4.1 Che fine ha fatto il regolamento AGCOM? ...... 90 4.2 L’Audizione al Senato del Presidente AGCOM ...... 95 5 Una fase di stallo. L’AGCOM nel mirino: diritto d’autore e nuove nomine ..... 99 5.1 Le ultime promesse di Calabrò e il definitivo dietrofront ...... 99 5.2 Le nuove nomine ...... 102 6 “Nuova” AGCOM, medesimi temi ...... 107 6.1 USA contro AGCOM: i danni economici della pirateria online in Italia .... 107 6.2 Diritto d’autore e Internet: necessità di intervento in materia ...... 110 6.3 “L’intervento è prossimo” ...... 112

CAPITOLO III I PROFILI CRITICI NEL DIBATTITO SULLA RETE

1 L’ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement ...... 118 1.1 Le possibili ricadute sulla Rete, i rischi, le opportunità ...... 118 1.2 (Segue ) L’ACTA, così in Europa ...... 125 2 Lotta alla pirateria online : SOPA, PIPA e la censura ...... 129 2.1 Dalla legge SOPA al sequestro di Megaupload ...... 129 3 Profili di responsabilità degli Internet Service Providers ...... 136 3.1 Mere conduit , caching e hosting ...... 136 3.2 Diritto d’autore, ISP e Corte di Giustizia europea: i casi ...... 141 3.3 (Segue ) Le sentenze della Corte di Giustizia europea ...... 145 3.4 La giurisprudenza nazionale ...... 152

Conclusioni ...... 162

BIBLIOGRAFIA ...... 169

INTRODUZIONE

Nella celebre opera Gli strumenti del comunicare , il sociologo Marshall McLuhan affermava che “La nuova interdipendenza creata dall’elettronica ricrea il mondo ad immagine di un villaggio globale”. Come noto, McLuhan, grande osservatore dell’evoluzione dei mezzi di comunicazione e dei loro effetti sociali, riteneva che le “nuove” forme di comunicazione – specialmente radio e televisione – stessero trasformando il globo rendendolo uno spazio fisicamente molto più contratto che in precedenza, dove il passaggio di informazione da una parte all’altro del mondo diventava istantanea. McLuhan con la famosa locuzione “villaggio globale” ha descritto in maniera quasi profetica la nostra società contemporanea, non casualmente definita società dell’informazione .

Negli ultimi decenni in particolare, si è assistito a una tumultuosa evoluzione che ha condotto a un vero e proprio mutamento storico. Protagonisti primi ne sono stati Internet e le reti telematiche. All’interno di questa profonda trasformazione, il diritto d’autore ha assunto nuovi contorni e molteplici interessi: culturali, sociali, economici. La disciplina del diritto d’autore ha risentito fortemente degli sviluppi tecnologici, a partire dall’invenzione della stampa fino ad arrivare a Internet e ai c.d. Mobile Internet Devices . Alla velocità delle spinte innovative non corrisponde però una eguale rapidità nell’adattamento normativo, problematicità, questa, che ha talvolta indotto una generale sfiducia verso la possibilità di elaborare categorie giuridiche capaci di comprendere e

regolamentare la novità, con la conseguenza di lasciare privi di regole i processi innovativi. Nella fase iniziale della diffusione del Web e della navigazione mediante browser 1 – che ha segnato la nascita del cyberspazio, definito per la prima volta dalla Corte Federale del Pennsylvania nel 1996 come «un mezzo di comunicazione decentralizzato e globale che collega individui, istituzioni, aziende e governi sparsi per il mondo»2 – il diritto si limitava ad avere un ruolo marginale, lasciando le informazioni presenti sulla Rete liberamente accessibili e demandando il tutto a meccanismi di auto-regolamentazione. Tale situazione iniziale ha riscontrato le prime difficoltà negli anni Novanta, quando Internet ha cominciato a coprire fasce sempre più ampie della popolazione. A questo punto la Rete è stata investita da una crescente diversità di utilizzi che hanno fatto venir meno l’originaria motivazione del suo sviluppo. In particolare, l’ingresso delle attività economiche nella Rete ha comportato un mutamento della situazione sociale che ha decretato il fallimento dell’auto- regolamentazione della Rete stessa. Questa nuova situazione ha reso necessari nuovi interventi giuridici e adattamenti giurisprudenziali, che si sono poi susseguiti numerosi. L’adattamento delle norme al nuovo contesto è però ostacolato dalla struttura stessa della Rete, dalla sua estensione globale e dalla difficoltà, che una architettura quale è quella di Internet presenta, nel rintracciare le violazioni e identificarne gli autori. Ancor più, a rappresentare un fondamentale nodo critico in merito, è l’immaterialità della Rete, caratteristica che, come ovvio,

1 Un Web browser – sfogliatore di documenti Web , comunemente chiamato navigatore – è un programma in grado di interpretare il codice HTML (acronimo di Hyper Text Murkup Language , linguaggio usato per descrivere i documenti ipertestuali disponibili nel Web ) e visualizzarlo in forma di ipertesto. 2 MAURO ROMANI , DIMITRIS LIAKOPOULOS , La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa nel diritto internazionale e comunitario , Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 4.

mette in crisi le tradizionali regole giuridiche fondate sui concetti di tempo e spazio del mondo reale.

Nel panorama generale dell’attuale società contemporanea, con questo lavoro si è tentato di analizzare la controversa disciplina della tutela della proprietà intellettuale in relazione alle reti di comunicazione elettronica, il rapido passaggio di regolazione della materia dal singolo quadro normativo nazionale a quello internazionale e l’acceso dibattito che, ormai da tempo, l’accompagna.

Partendo da una breve ricostruzione dell’ excursus storico della disciplina in esame, il primo capitolo concentra l’attenzione sull’evoluzione delle opere dell’ingegno e dello stesso concetto di creazione. Con la c.d. rivoluzione digitale le opere, infatti, hanno perso la loro materialità e sono state scorporate dal supporto fisico. Altro aspetto di rilievo riguarda, inoltre, la difficoltà di definire sotto il profilo della tutela del diritto d’autore quelle che sono state indicate come le “nuove” opere dell’ingegno – software , banche dati, opere multimediali. Essendo il diritto d’autore una disciplina che ha fortemente risentito dello sviluppo tecnologico, nell’affrontare il tema non si può prescindere da una ricostruzione, seppure breve, dell’evoluzione delle normative internazionali e sul ruolo dell’Unione europea che, fin da subito, ha mostrato particolare interesse nei riguardi dello sviluppo della società dell’informazione e dei mutamenti con essa in atto. Riconosciuto tempestivamente il ruolo del bene informazione quale nuovo capitale della società contemporanea, l’Unione europea ha subitamente intrapreso un orientamento armonizzatore del quadro giuridico di riferimento, ritenendo non più sufficiente affrontare le sfide apportate dalla tecnologia sui singoli piani nazionali.

Nel quadro nazionale, attore principale nell’attuale dibattito sulla tutela della proprietà intellettuale in Internet è l’Autorità per le Garanzie nelle

Comunicazioni (AGCOM), sul cui operato in materia si concentra il secondo capitolo. Uno dei nodi critici concerne i pilastri normativi sui quali si fonderebbe la competenza dell’Autorità a intervenire in materia con le c.d. misure di enforcement predisposte e sottoposte a consultazione nei due schemi di regolamento proposti 3. Se l’Autorità sostiene di agire in conformità con il quadro generale comunitario e di operare cercando sempre il contemperamento dei diversi interessi in gioco e, soprattutto, un giusto equilibrio tra il diritto d’autore e i diritti fondamentali – quali privacy , libertà d’espressione, libertà di accesso all’informazione – c’è chi, primo fra tutti il popolo del Web – accusa l’Authority di voler mettere il “bavaglio” alla Rete e di riscontrare nei regolamenti un eccesso di potere in capo all’AGCOM non riconosciuto dalla legge. Dopo più di due anni di dibattiti, indagini conoscitive e proposte di regolamento, il lavoro dell’Autorità nell’ordine di intervenire sulla materia si è interrotto con il cambio del Consiglio, avvenuto nel maggio 2012, ed è tuttora in attesa di essere ripreso dai membri della nuova AGCOM.

L’intervento dell’Autorità Garante italiana si inserisce in un quadro più esteso di intervento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, tema che rappresenta una delle problematiche principali dell’agenda non solo nazionale, ma di livello internazionale. Il terzo capitolo tenta dunque di disegnare i contorni del quadro più ampio all’interno del quale si dispiega il dibattito sui principali profili critici della materia. Se i singoli Stati cercano di affrontare l’insidioso problema della pirateria online con proposte di regolamento e interventi normativi, infatti, sul piano

3 Il primo regolamento risale al 2010, il secondo al 2011.

internazionale si è cercato di dare, attraverso l’ACTA ( Anti-Counterfeiting Trade Agreement ), un comune framework all’interno del quale operare in tal senso. Ma questo, così come le numerose proposte legislative dei singoli Paesi, prime fra tutte quelle statunitensi, hanno riscontrato ferme opposizioni e dure contrapposizioni che, talvolta hanno indotto all’arresto del processo di attuazione (così come è accaduto per SOPA e PIPA negli Stati Uniti e per l’ACTA in Europa). Una delle principali problematicità concerne il ruolo degli intermediari della Rete, gli Internet Service Providers (ISP), e la loro responsabilità extracontrattuale in caso di illecito. Sul tema sono riportate alcune delle ultime e più significative sentenze della Corte di Giustizia Europea al fine di delineare l’orientamento comunitario in materia.

CAPITOLO I LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE

1 Cenni storici

1.1 Come nasce il diritto d’autore?

Quando si parla di diritto d’autore si fa riferimento a una disciplina, giuridicamente parlando, molto giovane. A differenza della normale evoluzione della storia del diritto, l’esigenza di un riconoscimento di tutela delle opere dell’ingegno viene sentita solo in tempi recenti e arriva buon’ultima nella storia del diritto in confronto con la tutela degli altri beni. Il diritto d’autore è, pertanto, un concetto che si sviluppa nell’età moderna 4.

Un momento storico ben preciso o, più specificamente, un’invenzione, ha dato il via alla necessità di tutelare legislativamente le opere letterarie e artistiche: l’invenzione della stampa . La stampa a caratteri mobili è una tecnica che, com’è noto, fu inventata dal tipografo tedesco Johann Gutenberg nel 1455. Questa, insieme alla conseguente nascita dell’attività editoriale, produttiva di forti interessi economici e che ha portato alla circolazione di un notevole numero di esemplari stampati, ha reso rilevante l’esigenza di un riconoscimento di un diritto a favore dell’autore.

Gli antichi non prevedevano forme di tutela nei confronti della proprietà intellettuale, sebbene il problema della tutela delle opere letterarie e artistiche

4 Per approfondimenti sulla storia del diritto d’autore, si veda GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI , Manuale del diritto d’autore , Mursia Editore, Milano, 2011, p. 11 ss.; ANDREA SIROTTI GAUDENZI , Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell’informazione , IV edizione, Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 33 ss.

si sia presentato anche in tempi remoti: già Seneca aveva notato come il libraio Doro parlasse dei libri di Cicerone come se fossero suoi, e notava come si trovassero nel vero sia il libraio sia chi attribuiva i libri all’autore 5.

Quello che è fondamentale tenere in considerazione, quando si parla di diritto d’autore, è, dunque, la distinzione che si crea tra l’esistenza di un diritto di proprietà immateriale ( corpus mysticum ) e quello, disgiunto, del possesso materiale del bene ( corpus maechanicum ), ossia tra il diritto dell’autore di un manoscritto, un brano musicale o un quadro, e il diritto di chi possiede realmente il bene in questione. L’esistenza di una distinzione tra la proprietà immateriale e quella dell’oggetto materiale è la ragione prima del diritto d’autore. Perché sussista un diritto d’autore è necessario riconoscere il vincolo inscindibile che lega l’opera dell’ingegno a colui che l’ha creata 6. Il diritto di proprietà immateriale spetta dunque all’autore per l’originario titolo della creazione, l’altro a chi abbia acquistato l’oggetto materiale in cui l’opera è espressa o riprodotta.

Nell’antichità, non essendo possibile la produzione di un numero rilevante di copie tratte dall’originale, in primis a causa delle tecnologie limitate – elemento al quale si aggiungeva il diffuso analfabetismo – non si poneva il problema di tutela economica: l’autore traeva i mezzi di sostentamento direttamente dalla città stessa che lo ospitava, dai committenti dell’opera e da altre figure. Dal punto di vista della tutela della paternità dell’opera, si trovano, in alcuni classici, i racconti di episodi di “plagio” che venivano riconosciuti dalla legge e puniti allontanando i colpevoli. Una tutela specifica in materia era, però, sconosciuta. In Grecia le opere erano liberamente appropriabili e riproducibili, sebbene comunque ci fossero già distinzioni sulle diverse tipologie di opera (opere

5 Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI , Op. cit. , p. 11 ss. 6 Cfr. Ibidem.

letteraria, d’arte plastica e figurativa) e gli autori venissero tenuti in grande considerazione ottenendo lauti compensi. Nell’antica Roma gli unici diritti erano riconosciuti ai librai e agli editori; nessuna legge tutelava gli autori di opere d’ingegno, a costoro non era riconosciuto nessun diritto patrimoniale, tranne il già citato plagio (qualificato come illecito) al quale si aggiungevano il diritto di non pubblicare l’opera e il diritto di inedito, che veniva tutelato attraverso l’ actio iniuriarum aestimatoria 7. Dall’esercizio delle arti liberali, inoltre, poteva – ma non necessariamente doveva – conseguire solamente una remunerazione a titolo di gratitudine, un honorarium e, una volta pubblicata l’opera (ovvero diffusa, consegnata al pubblico tramite manoscritto) i diritti attenevano alla cosa materiale che ne costituiva il supporto e, pertanto, i diritti patrimoniali venivano riconosciuti a chi avesse acquistato il manoscritto.

Durante il Medioevo la cultura si sposta nei monasteri o nei pochi centri abitati di una certa rilevanza. Con il sorgere delle università si sviluppa una domanda crescente di manoscritti arrivando così alla nascita delle cosiddette officine scrittorie , quei luoghi dove gli amanuensi riproducevano a mano i testi. Tuttavia esisteva un diritto d’autore meno diffuso, il quale faceva leva sulle superstizioni del tempo: le maledizioni scritte sulla prima pagina del manoscritto.

È il 1455, con l’invenzione della stampa a caratteri mobili, a segnare il punto di svolta e a porre in evidenza l’esigenza di riconoscere a editori e autori talune tutele.

7 Àctio iniuriarum aestimatòria [Azione per la stima dei danni derivanti da offese ingiuste]: azione, avente carattere infamante, finalizzata al conseguimento di una valutazione patrimoniale dei danni subiti per effetto di lesioni personali o percosse. La formula dell’azione prevedeva la fissazione dei limiti massimi dell’importo della condanna, detta taxàtio . La quantificazione dei danni, a seconda dei casi, poteva essere effettuata sulla base di parametri equitativi ovvero in ragione dei limiti massimi sanciti dalla legislazione. Definizione in Edizioni Giuridiche Simone, Dizionari online, www.simone.it.

Le conseguenze della suddetta invenzione furono rilevanti: scesero i costi di produzione dei libri, aumentando così il numero degli stampati e, dunque, la diffusione degli stessi. A questo punto si cominciò a porre concretamente la questione della tutela dei libri, peraltro in un’ottica di difesa degli editori. Nel Cinquecento si affermò il sistema dei privilegi librari , che venivano rilasciati dal sovrano solitamente agli editori e agli stampatori (e non agli autori). La natura del privilegio librario consisteva nel diritto esclusivo di stampare e commerciare un libro per un tempo determinato. La dizione “cum privilegiis” cominciò ad apparire sempre più frequentemente sui frontespizi delle opere a stampa. Ai privilegi si affiancarono, inoltre, l’ imprimatur , concesso da una forma di censura preventiva, e, in un secondo momento, il diritto riconosciuto all’autore di poter pubblicare la propria opera. Si profilava, in tal modo, il concetto di diritto di esclusiva . È forse all’interno di questo sistema che si possono riconoscere i primi passi della proprietà letteraria. Una prima forma di tutela inizia quindi a svilupparsi nella tarda metà del quindicesimo secolo a Venezia, diffondendosi in seguito in Francia, in Germania e in Inghilterra, configurandosi come privilegio (di stampa). Concesso dapprima solo agli editori e agli stampatori, in seguito, in considerazione del lavoro creativo che risiede nella genesi di un’opera, fu esteso anche agli autori stessi. Prima nel tempo a concedere privilegi agli stampatori, Venezia fu anche la prima a riconoscerli direttamente agli autori. A questi ultimi venne, infatti, riconosciuta la facoltà di prestare il consenso per la pubblicazione della propria opera. Il sistema dei privilegi perdurò fino al diciottesimo secolo, quando si giunse all’emanazione di leggi più organiche.

È il secolo dei lumi quello che vede il primo affermarsi del più moderno diritto d’autore.

La legge più antica si ha nel 1709, in Inghilterra: fu lo Statuto della regina Anna ad affermare, per la prima volta, un diritto dell’autore, introducendo il copyright, il diritto di copia, ad attribuire agli autori delle opere già pubblicate il diritto esclusivo di riprodurle per vent’anni e agli autori delle opere non ancora pubblicate un diritto analogo per quattordici anni dalla prima pubblicazione 8. Allo Statuto della regina Anna seguirono la legge federale degli Stati Uniti del 1790 e le leggi francesi rivoluzionare del 1792 e del 1793. L’affermazione più dirompente venne proprio dagli animi rivoluzionari francesi: già la prima dichiarazione dei diritti dell’uomo del 3 novembre 1789 aveva affermato il diritto di ogni autore di stampare le proprie opere, poi seguita dalle leggi del 1792 e del 1793 9 e fu proprio quest’ultima a sancire l’affermazione dell’esistenza di una proprietà letteraria e artistica. In particolare, la legge del 1793 riservava agli autori il diritto di copia per tutta la vita e ai loro eredi o cessionari garantiva lo stesso per dieci anni dopo la morte. Sebbene si trattasse di una legge di pochi articoli, fu talmente chiara e moderna da restare in vigore fino al 1957 e costituì la base sulla quale la giurisprudenza francese riuscì a fornire la più ampia ed efficace tutela alle opere dell’ingegno di qualsiasi natura 10 .

8 L’impianto del diritto d’autore contenuto nell’ English Copyright Act of Queen Anne fa pensare ancora agli antichi privilegi, dato che la tutela viene accordata “al fine di promuovere il progresso”. In particolare, le prime disposizioni normative anglosassoni in tema di diritto d’autore proteggevano solo le opere pubblicate (tale previsione si è peraltro trasmessa alla disciplina attuale del copyright anglosassone). Sul tema si veda W.R. CORNISH , Intellectual Property: Patents, Trade Marks and Allied Rights , Sweet & Marwell, London, 4th edition, 1999. 9 Le leggi prodotte dalla Francia rivoluzionaria sono alla base dello sviluppo di una sorta di modello latino, attualmente seguito dai Paesi dell’Europa continentale, che prevede una netta distinzione tra diritti morali e diritti patrimoniali e che racchiude il concetto di diritto d’autore, accolto in seno alla tradizione continentale europea, per cui chi crea ha diritto – per il solo fatto di aver creato – di vedersi riconosciuta una serie di tutele. 10 Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI , Op. cit. , p. 11 ss.

L’Italia uscì definitivamente dal sistema dei privilegi nel XIX secolo, sotto l’influenza della giurisprudenza francese, soprattutto per quanto riguarda il concetto di proprietà intellettuale . Un primo decreto in materia di diritto d’autore fu emanato dal governo rivoluzionario piemontese, nel 1799, seguito da una legge più completa e organica nel 1801, promulgata nella Repubblica Cisalpina. Spazzato via il vento rivoluzionario, dopo la restaurazione del 1815, furono pubblicati, nei diversi stati, differenti provvedimenti legislativi, nello Stato Pontificio, nel Regno delle Due Sicilie, nel Regno di Sardegna, nel Ducato di Parma e nel Granducato di Toscana. Data la grande frammentazione politica, però, queste leggi si rivelarono quasi inutili per il loro limitato ambito applicativo. Per ovviare in parte a questo inconveniente, la Toscana, lo stato Sardo e l’Austria stipularono una convenzione, nel 1840, per una protezione comune del diritto d’autore. Questa è la situazione quando nasce il caso Manzoni - Le Monnier, che ben può essere definito un caso esemplare sia nella storia del diritto d’autore, sia in quella dell’editoria in Italia. Proprio sul trattato del 1840 si basò Alessandro Manzoni per promuovere una celebre causa contro l’editore Felice Le Monnier di Firenze che, senza chiedere il consenso dell’autore e, naturalmente, senza corrispondere alcun compenso, riprodusse per la sua casa editrice I Promessi Sposi nella prima stesura del 1827 11 .

La prima vera legge italiana risale al 1865, subito dopo l’unificazione della penisola, poi tradotta, con qualche modificazione, nel testo unico del 19 settembre 1881 n. 1012. Questa rimase in vigore fino al 1926, quando venne

11 Il caso Manzoni - Le Monnier è diventato un caso celebre nella storia del diritto d’autore. La causa, durata sedici anni, si concluse nel 1860 a favore di Alessandro Manzoni. A questo evento si deve il noto scritto Della proprietà letteraria , che ha come sottotitolo Parere di Girolamo Boccardo sopra una questione legale insorta tra il signor conte Alessandro Manzoni e il signor Felice Le Monnier . Per approfondimenti si veda GABRIELE TURI , MARIA IOLANDA PALAZZOLO , Storia dell'editoria nell'Italia Contemporanea, Giunti Editore, 1997.

sostituita da una nuova normativa: il 1° settembre 1926 entrarono in vigore il decreto-legge del 7 novembre 1925 n. 1950, contenente disposizioni sul diritto d’autore, e il relativo regolamento del 15 luglio 1926 n. 1369.

Notevoli progressi, nella direzione di assicurare al diritto d’autore una tutela più estesa ed efficace, sono stati conseguiti con il passaggio dal testo unico del 1865-1882 al decreto del 1925, dato che il primo subordinava l’esistenza del diritto d’autore a una serie di formalità che, sebbene non del tutto eliminate, non costituirono più il presupposto per la nascita del diritto.

I decreti del 1925 ebbero efficacia fino al 1942, data in cui furono sostituiti dalla legge del 22 aprile 1941 n. 633 e dal relativo regolamento approvato con Rd. del 18 maggio 1942 n. 1369 12 . La legge 633/1941 13 ha regolamentato in modo più esteso ed efficace la materia e, seppure con notevoli modifiche e integrazioni 14 , è ancora oggi vigente e mantiene il suo impianto originario. Il testo è alla base dell’inquadramento sistematico del diritto d’autore nazionale. Inoltre, le disposizioni regolative inerenti al diritto d’autore sono state recepite nel Codice Civile del 1942 15 . Sebbene nella nostra Costituzione manchi un accenno esplicito alla tutela del diritto d’autore, tuttavia esso trova una ragion d’essere in alcuni principi generali, non privi di rilievo. A partire dal più generale riconoscimento dei

12 Regio Decreto 18 maggio 1942, n. 1369, Regolamento per l’esecuzione della Legge 22 aprile 1941 n. 633, per la protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio. 13 La Legge 22 aprile 1941, n. 633 (LDA) sulla Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio , nel suo impianto originario prevedeva la tutela minima per le opere d’ingegno imposta dalla Convenzione di Berna del 1866 ed era, nelle sue linee generali, sostanzialmente conforme a quest’ultima. Ancora oggi in vigore, la Legge nel tempo ha subito notevoli modificazioni, in primis in adeguamento alla posteriore Costituzione Repubblicana e, in un secondo tempo, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie; ma, nel complesso, la Legge mantiene comunque il suo impianto originario. 14 Il testo è stato interessato da circa una cinquantina di provvedimenti successivi, tra leggi e regolamenti; tra questi la modifica più recente è avvenuta per opera della Legge del 18 agosto 2000 n. 248, Nuove norme di tutela del diritto d’autore . 15 Titolo IX del Libro Quinto del codice civile, artt. 2575-2583.

diritti inviolabili dell’uomo e dalla garanzia degli stessi (art. 2), la Carta Costituzionale impegna ciascun cittadino a “svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società” (art. 4). Secondo quanto sancito nell’articolo 9, “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”. Un più ampio riconoscimento all’attività di creazione si realizza attraverso l’articolo 21, che garantisce la libertà d’espressione, e l’articolo 33, secondo cui “l’arte e la scienza sono libere”, tale per cui la partecipazione alla vita sociale da parte dell’autore possa esplicarsi nella sua attività creativa e nella possibilità di divulgazione dell’opera senza che questa sia soggetta a censure, restrizioni o autorizzazioni. Sotto il profilo patrimoniale, il diritto d’autore trova la sua ragione d’essere nell’articolo 35 della Carta Costituzionale, il quale “tutela il lavoro in tutte le sue forme e le sue applicazioni”. A giustificare l’assunto è la Legge sul Diritto d’Autore che ricomprende la creazione dell’opera d’ingegno nella categoria delle particolari forme d’espressione del lavoro intellettuale.

2 Il quadro normativo

2.1 L’evoluzione della tutela internazionale

Il sistema delle fonti del diritto d’autore è molto articolato e vasto. Ancor prima dell’avvento della moderna società dell’informazione , numerose sono state le convenzioni internazionali aventi ad oggetto il diritto d’autore e, fin dal principio, sono state redatte con l’intento di assicurare una protezione delle opere straniere analoga a quella di cui godono le opere dei cittadini nello Stato del quale fanno parte. A tal fine, sono stati stipulati vari accordi bilaterali tra Stati, alcuni dei quali hanno ancor oggi rilievo 16 .

L’intento di assicurare una tutela uniforme del diritto d’autore nei diversi Paesi rese ben presto rilevante la necessità di accordi che legassero tra loro il maggior numero possibile di Paesi. Questo processo sfociò nell’ Unione per la protezione delle opere letterarie e artistiche, nota come Convenzione di Berna: un primo testo di convenzione fu così firmato nel settembre del 1886, a Berna, dai più importanti Stati europei 17 . In seguito, vi aderirono molti altri Stati, anche non europei, e la convenzione fu oggetto di numerose revisioni 18 , l’ultima delle quali avvenuta a Parigi nel 1971.

Un nuovo passo in avanti, nell’ordine di assicurare una disciplina più unitaria concernente la tutela della proprietà intellettuale, fu compiuto nel 1952

16 Ricordiamo la convenzione italo-francese del 1884, la convenzione italo-germanica del 1907 e gli accordi di reciprocità generica tra Italia e Stati Uniti nel 1892. 17 Firmata dai più importanti Stati europei (con l’esclusione della Russia), la Convenzione di Berna sarebbe diventata la più antica fonte di diritto internazionale in tema di diritto d’autore. L’Italia fu tra i Paesi fondatori dell’Unione, insieme a Germania, Grana Bretagna e Francia. I principi basilari sui quali la Convenzione si fonda sono sostanzialmente tre: in primis quello del trattamento nazionale o di assimilazione ; in secondo luogo il principio della tutela automatica ; da ultimo, il principio dell’ indipendenza della tutela . Il romanzo dello scrittore russo Boris Leonidovič Pasternak, Il dottor Živago , fu pubblicato per la prima volta in Italia nel 1957 e fu protetto nell’Unione di Berna in forza della legge del Paese d’origine. Per approfondimenti, si veda G. JARACH - A. POJAGHI , Op. cit ., p. 364 ss. 18 La Convenzione di Berna fu rivista e modificata dapprima a Parigi nel 1896, poi a Berlino nel 1908, a Roma nel 1928, a Bruxelles nel 1948, a Stoccolma nel 1967 e, di nuovo, a Parigi nel 1971.

quando, a Ginevra, fu firmata la Convenzione Universale del diritto d’autore 19 , entrata in vigore nel 1955. Alla Convenzione di Ginevra aderirono anche gli Stati Uniti d’America e l’allora Unione Sovietica, Paesi che solo in seguito accolsero la Convenzione di Berna.

Per quanto riguarda i diritti connessi 20 , fu firmata a Roma, nel 1961, la Convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, seguita dalla Convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi , stipulata a Ginevra nel 1971.

Con la finalità di incoraggiare l’attività creativa e promuovere la protezione della proprietà intellettuale nel mondo, nel 1967, a Stoccolma, fu firmata la Convenzione istitutiva dell’Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (World Intellectual Property Organization, indicata con l’acronimo WIPO), entrata in vigore nell’aprile del 1970 e facente parte degli Uffici Internazionali (BIRPI)21 . La WIPO rappresenta il principale organismo

19 Ratificata in Italia con legge 20 giugno 1978, n. 399. 20 Accanto alla categoria dei diritti d’autore, che riconoscono all’autore facoltà esclusive di utilizzazione economica dell’opera, esistono una serie di diritti vicini attribuiti a chi, con la sua attività di impresa o con la propria creatività, interviene sull’opera stessa. Questi diritti, chiamati appunto “connessi” perché legati al diritto d’autore, in Italia sono regolati dalla Legge sul diritto d’autore (LDA) al Titolo II, intitolato “Disposizioni sui diritti connessi all’esercizio del diritto d’autore”, agli artt. da 72 a 101. Si veda www.dirittodautore.it. 21 Il 1893 vede l’istituzione della Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (Ufficio Internazionale Unito per la Protezione della Proprietà Intellettuale), con sede a Berna, in Svizzera. Fondata per amministrare la Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche e la Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale , quest’organizzazione internazionale rappresentò la forma embrionale di quella che, molti anni dopo, sarebbe divenuta la World Intellectual Property Organization , meglio conosciuta con l’acronimo WIPO (o OMPI, Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale). Nel 1960 la sede del BIRPI fu spostata da Berna a Ginevra e nel 1967, con la firma della Convenzione per l’Istituzione dell’Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale, avvenuta il 14 luglio dello stesso anno a Stoccolma, fu creata formalmente la WIPO. Il Trattato istitutivo della World Intellectual Property Organization è entrato in vigore nel 1970. Nel periodo iniziale, nel momento della sua istituzione, la WIPO si pose come organizzazione di diritto internazionale con funzioni prevalentemente di consulenza, con un approccio di “sviluppo guidato” volto a fornire assistenza ai governi nazionali

internazionale in materia di tutela della proprietà intellettuale ed è incaricato dell’amministrazione dei principali trattati.

La medesima questione è stata affrontata da più complesse negoziazioni nell’ambito del General Agreement on Trade and Tariffs (GATT). Promossi dal WTO ( World Trade Organization, l’Organizzazione Mondiale per il Commercio), i Trade Related Intellectual Property Issues agreements 22 (noti come TRIPs) furono ufficializzati dal GATT nel 1994, nell’ambito dell’Uruguay Round, a Marrakech. Gli accordi TRIPs prendono in considerazione la tutela della proprietà intellettuale con riferimento specifico agli aspetti concernenti il commercio internazionale e stabiliscono un livello minimo di tutela che ogni membro del WTO deve garantire alla proprietà intellettuale.

Nel 1996 sono stati conclusi i due trattati WIPO, uno relativo al diritto d’autore nella sua generalità, il WIPO Copyright Treaty (WCT), e l’altro concernente i diritti connessi, il WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) 23 .

nell’applicazione delle normative preesistenti e spingendo per una progressiva armonizzazione di queste ultime, con attenzione particolare alle crescenti innovazioni nel campo dell’informazione. Quest’approccio iniziale non si rivelò più sufficiente nel momento in cui si fece largo la necessità di nuove norme in materia di copyright , per fornire un maggiore controllo nel nuovo contesto di fruizione delle opere d’ingegno creato dalle tecnologie digitali. 22 L’effetto dell’accordo TRIPs è stato quello di estendere la tutela del diritto d’autore – e dei diritti connessi – in un ambito territoriale più vasto, ovvero anche a Stati (poiché attratti dalla materia degli scambi commerciali internazionali) non già aderenti alle convenzioni precedenti, in particolare di Berna e di Roma. In G. JARACH - A. POJAGHI , Op. cit. , p. 17. 23 Il WIPO Copyright Treaty (WCT) è stato adottato nell’ambito della World Intellectual Property Organization (WIPO) insieme al Performances and Phonograms Treaty (WPPT), con l’intento di raggiungere una maggiore armonizzazione nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale e dei diritti connessi e, inoltre, per un loro adeguamento ai nuovi rischi della società dell’informazione . L’origine di queste due Convenzioni risiede nella necessità di affrontare una situazione nuova che s’impone a livello internazionale e nella convinzione che per garantire la stabilità dell’economia internazionale sia indispensabile una forma di tutela condivisa e forte del copyright . Il WIPO Copyright Treaty , che s’inserisce all’interno del sistema costruito dalla Convenzione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie e ne costituisce un aggiornamento e un’integrazione, è definito dalla stessa un accordo particolare ex articolo 20 (art. 1 comma 1 WCT); così come il WIPO Performances and Phonograms Treaty è concepito allo stesso modo dalla Convenzione di Roma sulla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi

L’evoluzione della disciplina internazionale concernente il diritto d’autore continua a muoversi nella direzione di raggiungere una sempre più uniforme e armonizzata tutela sovranazionale. L’intento principale è quello di conciliare interessi contrapposti tra loro, riconoscendo l’importanza della circolazione delle informazioni e della diffusione delle opere dell’ingegno e, al tempo stesso, la necessità di un’adeguata protezione della proprietà intellettuale. L’obiettivo è di regolamentare la disciplina sul diritto d’autore tenendo conto della necessità di promuovere una protezione sufficiente ed efficace dei diritti di proprietà intellettuale, senza però rendere le misure e le procedure di tutela un ostacolo ai legittimi scambi e tenendo sempre presente il diritto fondamentale a un libero accesso all’informazione.

2.2 L’intervento armonizzatore dell’Unione Europea

Ancor prima dell’intervento armonizzatore dell’Unione europea, le legislazioni dei vari Paesi europei erano piuttosto simili, almeno nelle linee generali, soprattutto per quanto concerneva gli aspetti fondamentali, quali la durata della protezione – riconosciuta per tutta la vita dell’autore e per un certo numero di anni dopo la sua morte – e il concetto della struttura del diritto d’autore, inteso non come un diritto unitario ma come l’insieme di più facoltà 24 .

e degli organismi di radiodiffusione (art. 1 comma 1 WPPT). Il legame dei Trattati WIPO con le precedenti Convenzioni è espressamente dichiarato dove viene sancito che nessuna disposizione può essere interpretata in maniera tale da risultare lesiva a quanto stabilito, rispettivamente, dalla Convenzione di Berna e dalla Convenzione di Roma. Nei confronti degli altri trattati internazionali il WCT e il WPPT si pongono, invece, in uno stato di assoluta indipendenza e autonomia, lasciando impregiudicati i diritti e gli obblighi da essi scaturenti, così come sancito dall’art. 1 comma 1 del WCT e dall’art. 1 comma 3 del WPPT. 24 Una sostanziale differenza permaneva, invece, tra le leggi europee e la legge statunitense. La legge sul copyright vigente negli Stati Uniti rappresentava, infatti, un diverso modo di concepire la tutela del diritto d’autore, evidente in due tratti fondamentali. Innanzitutto, è il concetto della struttura del diritto d’autore in toto a essere differente: secondo la legge statunitense, questo rappresentava un

Fin da principio, la Comunità Europea 25 ha lavorato in funzione di un’azione propulsiva di armonizzazione tra i Paesi membri, per quanto concerne la politica di disparati ambiti, quali la materia economica e monetaria per raggiungere un mercato comune, la politica estera e la sicurezza comune, la cooperazione giudiziaria e di polizia penale. Il ruolo armonizzatore dell’Unione Europea si è rivolto anche al settore della proprietà intellettuale , fin dal Trattato di Roma istitutivo della Comunità Europea. Tramite l’articolo 151 ( Titolo XII , Cultura ) del suddetto Trattato, la Comunità Europea ha dichiarato il suo intento di coadiuvare il pieno sviluppo delle culture degli Stati membri e di incoraggiare la cooperazione tra gli stessi, al fine di contribuire alla diffusione della cultura e della storia dei Paesi europei e di integrare la loro azione nel settore della creazione artistica e letteraria.

L’apporto comunitario, per quanto concerne nello specifico la disciplina del diritto d’autore, si è rivelato fin da subito considerevole nell’ordine di garantire in primis l’armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri e, inoltre, per raggiungere una progressiva eliminazione delle barriere in grado di limitare la libera circolazione delle opere e di ostacolare un sistema economico fondato sulla libera concorrenza.

diritto unitario, con un solo titolare, pertanto la cessione parziale era considerata come semplice concessione di licenza. Il titolare di tale diritto poteva cedere il diritto stesso solo nella sua interezza e non trasferirne qualche singola facoltà di utilizzazione. In secondo luogo, la legge statunitense applicava un diverso principio per stabilire i termini di durata della protezione: questi non erano legati alla vita dell’autore ma decorrevano dalla data di prima pubblicazione dell’opera d’ingegno. Il cambio di direzione si ha nel 1976, quando negli Stati Uniti viene approvata una nuova legge sul diritto d’autore che porta le legislazioni USA ad allinearsi a quelle europee, facendo venir meno le suddette differenze, sia per quanto riguarda la struttura del diritto in sé, sia per quanto riguarda i termini di decorrenza della protezione. Per approfondimenti, si veda G. JARACH - A. POJAGHI , Op. cit. , p. 392 ss. 25 Con i Trattati di Roma, firmati a Roma il 25 marzo 1957 ed entrati in vigore il 1° gennaio del 1958, è nata la CEE, la Comunità Economica Europea, divenuta poi, con il Trattato di Maastricht del 1992, Unione (o Comunità) Europea.

Con l’avvento della cosiddetta società dell’informazione e lo sviluppo delle nuove tecnologie, che hanno avuto un influsso ragguardevole sulla disciplina del diritto d’autore, la Comunità Europea è intervenuta sulla materia con una successione di interventi della Commissione – che si è adoperata con una serie di Libri verdi 26 per affrontare il tema del diritto d’autore nella società dell’informazione e per analizzare le sfide poste dai nuovi sviluppi tecnologici – e con un’intensa attività normativa, rappresentata, nel caso specifico, da una serie di direttive 27 che, in forza del vincolo di recepimento sancito dal Trattato CE, hanno inciso nella legislazione dei singoli Stati membri.

26 Nel 1988, la Commissione è intervenuta con la pubblicazione del primo Libro verde Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche - Problemi di diritto d'autore che richiedono un'azione immediata [COM(88) 172 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles 7 giugno 1988] per esaminare e affrontare la tematica delle cosiddette “nuove tecnologie” in relazione alla suddetta disciplina. Risale al 1995, il Libro verde su I diritti d’autore e i diritti connessi nella Società dell’informazione [COM(95) 382 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 19 luglio 1995]. Il Libro è dedicato alla necessità di adeguare i concetti tradizionali della materia in oggetto ai cambiamenti del modo in cui sono create e fruite le opere all’interno dello spazio digitale. È del 1998, il Libro Verde La lotta alla contraffazione e alla pirateria nel mercato interno [COM(98) 569 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 15 ottobre 1998], dedicato a una delle problematiche più evidenti e più difficili da risolvere legate al mercato comune e alle nuove tecnologie. In tempi più recenti, la Commissione ha pubblicato il Libro verde Il diritto d’autore nell’economia della conoscenza [COM(2008) 466 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles 16 luglio 2008]. Quest’ultimo riguarda questioni generali concernenti le eccezioni ai diritti esclusivi previste dalla direttiva 2001/29/CE del Consiglio, che costituisce il principale atto legislativo dell’UE in tema di diritto d’autore e diritti connessi nella società dell’informazione. Inoltre in data 24 maggio 2011 la Commissione ha rilasciato una comunicazione [COM(2011) 287] avente ad oggetto un Piano d’azione per la riforma delle disposizioni riguardanti i diritti di proprietà intellettuale , tra cui rientrano i diritti di proprietà industriale, il diritto d’autore e i diritti connessi. 27 Direttiva 91/250/CEE del Consiglio, del 14 maggio 1991, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (Gazzetta ufficiale n. L 122 del 17 maggio 1991). Direttiva 92/100/CEE del Consiglio, del 19 novembre 1992, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d’autore in materia di proprietà intellettuale (Gazzetta ufficiale n. L 346 del 27 novembre 1992). Direttiva 93/83/CEE del Consiglio, del 27 settembre 1993, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo (Gazzetta ufficiale n. L 248 del 06 ottobre 1993). Direttiva 93/98/CEE del Consiglio, del 29 ottobre 1993, concernente l’armonizzazione della durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (Gazzetta ufficiale n. L 290 del 24 novembre 1993). Direttiva 96/9/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati (Gazzetta ufficiale n. L 077 del 27 marzo 1996).

La Commissione, in particolare, ha rilevato come in ragione della crescente diffusione delle nuove tecnologie e della forte espansione di Internet che hanno profondamente modificato il contesto di riferimento dei diritti della proprietà intellettuale la combinazione in vigore tra le normativa europea e le normative nazionali non sembri più rispondere adeguatamente alle esigenze attuali e vada, pertanto, modernizzata. Per tali motivi, la Commissione ha auspicato una strategia globale di riforma del quadro giuridico dei diritti di proprietà intellettuale, con l’obiettivo di consentire agli stakeholders di adeguarsi alle nuove circostanze e di aumentare le opportunità commerciali. Particolare importanza, al riguardo, ha rivestito l’analisi da parte della Commissione europea sulle eccezioni e le limitazioni al diritto d’autore, rilevanti per la diffusione della conoscenza nell’era digitale, all’interno della Comunicazione al Parlamento europeo sui contenuti creativi online nel mercato unico del gennaio 2008 (COM (2007) 836). La Commissione ha posto l’accento sul problema della pirateria online e sulla necessità di chiarire il confine tra lecito e illecito facendo leva su una effettiva riforma della legge. La volontà di aggiornamento normativo – ha sostenuto la Commissione – rappresenta l’elemento principale su cui basare lo sviluppo di servizi leciti ed è

Direttiva 98/71/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 13 ottobre 1998 sulla protezione giuridica dei disegni e dei modelli (Gazzetta ufficiale n. L 289 del 28 ottobre 1998). Direttiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (Gazzetta ufficiale n. L 167 del 22 giugno 2001). Direttiva 84/2001/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 27 settembre 2001, relativa al diritto dell’autore di un’opera d’arte sulle successive vendite della copia originale (GUCE del 13 ottobre 2001). Direttiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GUCE n. L 157 del 30 aprile 2004, rettifica GUCE n. L 195 del 2 giugno 2004). Direttiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente la durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (GUCE n. L 372/12 del 27 dicembre 2006). Direttiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d’autore in materia di proprietà intellettuale (GUCE n. L 376/28 del 27 dicembre 2006).

fondamentale per trarre il massimo beneficio dai mutamenti portati dalla tecnologia 28 . Ancora, attraverso la Comunicazione su il diritto d’autore nell’economia della conoscenza (COM (2009) 532), la Commissione europea ha indicato «alcune linee operative basate sulla supervisione di un dialogo costante fra i portatori di interessi rilevanti» – i titolari del diritto d’autore, i consumatori e gli utenti finali – «con riguardo alla sfida costituita dalla creazione di un mercato unico europeo del digitale per i contenuti creativi»29 .

Sin da subito fu compreso quale ruolo fondamentale avrebbe avuto il bene informazione nei rapporti di supremazia tra i paesi industrializzati e lo sviluppo delle tecnologie informatiche è entrato prontamente all’interno dell’agenda comunitaria. A partire dagli anni Ottanta, la Commissione Europea ha dato il via, all’interno di un più ampio progetto di crescita della cosiddetta Information Society , a un’intensa attività di ricerca e sviluppo delle Information and Communication Tecnology (ICT), con specifico riguardo alla regolamentazione dello sviluppo tecnologico e ad aspetti quali la fruizione del bene informazione da parte della società civile, al concetto di informazione come bene sociale per tutti e alla tutela dei dati e della proprietà intellettuale.

28 «Il trasferimento dei servizi di contenuti creativi verso un ambiente online comporta un cambiamento sistemico. Per trarre i massimi benefici da questi cambiamenti, i responsabili politici devono conseguire i tre obiettivi seguenti: a) garantire che i contenuti europei contribuiscano nella misura del possibile alla competitività europea e favoriscano la disponibilità e la diffusione dell’ampia diversità della creazione di contenuti europei e del patrimonio linguistico e culturale dell’Europa; b) aggiornare o chiarire le eventuali disposizioni giuridiche che ostacolano inutilmente la diffusione online dei contenuti creativi online nell’UE, riconoscendo nel contempo l’importanza dei diritti d’autore per la creazione; c) incoraggiare il ruolo attivo degli utilizzatori nella selezione, diffusione e creazione di contenuti», COM (2007) 836, paragrafo 2 Sfide e proposte , cit., in eur- lex.europa.eu. 29 BIANCA TERRACCIANO , Il diritto d’autore on-line: quale regolamentazione? , p. 4, cit., www.amministrazioneincammino.luiss.it.

3 La società dell’informazione

3.1 Origini e sviluppi

Le tecnologie dell’informazione, in particolare Internet e la telefonia mobile, hanno consentito lo sviluppo della cosiddetta società dell’informazione .

I recenti e tumultuosi cambiamenti, avvenuti in particolar modo negli ultimi tre decenni del XX secolo, hanno portato a una profonda trasformazione della società. Gli enormi sviluppi delle tecnologie di comunicazione hanno spinto a una ridefinizione degli stessi concetti di tempo, spazio e identità e hanno investito l’informazione di un nuovo ruolo: «[…] quello di un nuovo capitale, di una preziosa merce di scambio che può essere accumulata, negata, o addirittura imposta, e che diventa una nuova forma di potere» 30 . L’informazione diventa potere poiché il suo possesso e la sua gestione consentono, a chi li detiene, manovre di carattere sociale ed economico: il controllo del bene informazione permette il controllo del mercato inteso in senso lato.

Protagonista di questa rivoluzione è stata l’informatica che, a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso, ha profondamente modificato le modalità di produzione e, soprattutto, di scambio delle informazioni, dando luogo a un nuovo mercato dell’informazione e rendendo quest’ultima una merce pregiata, addirittura oggetto di contesa politica ed economica perché capace di incidere fortemente sullo sviluppo e sugli assetti socio-economici di ogni Paese.

30 G. CASSANO e A. CONTALDO , Internet e la tutela della libertà d’espressione, Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 2, cit.

L’informatica, nel volgere di breve tempo, ha aperto la strada alla cosiddetta rivoluzione tecnologica . Conseguenza principale, il concetto di informazione, comunemente inteso, assume un volto nuovo: l’informazione diventa «un insieme eterogeneo di dati multimediali (suoni, immagini, testi) su supporti digitali che, viaggiando lungo le autostrade informatiche, annulla gli spazi e le distanze a una velocità fino a poco tempo fa impensabile» 31 .

Il continuo divenire della rivoluzione digitale ci ha fatto entrare di diritto in quella che viene chiamata la società dell’informazione .

«[…] quando si afferma che la civiltà del nuovo millennio è connotata dal fine della conoscenza, per cui viene detta knowledge ovvero information society, ci si riferisce al paradigma culturale per il quale ciò che definisce l’uomo (e con lui tutto l’esperimento della vita) è la sua attitudine a perseguire un sempre migliore adattamento, acquisendo sempre maggiore informazione e conoscenza» 32 .

La prima idea di società dell’informazione si delinea innanzitutto negli Stati Uniti e si fa risalire a un economista di origine austriaca, Fritz Machlup 33 , il quale negli anni Cinquanta aveva rivolto i suoi studi al peso che la conoscenza stava assumendo all’interno dell’economia americana, un peso tanto rilevante da poter definire quest’ultima una “economia dell’informazione”. Il vero è proprio concetto di società dell’informazione nasce, però, sulla scia delle intuizioni di un altro sociologo, l’americano Daniel Bell 34 che, nel 1973,

31 G. CASSANO e A. CONTALDO , Op. cit., p. 2, cit. 32 A. VITERBO e A. CODIGNOLA , L’informazione e l’informatica nella società della conoscenza , in Dir. Informazione e informatica, I, 2002, p. 23, cit. 33 Fritz Machlup (Wiener Neustadt, 15 dicembre 1902 - Princeton, 30 gennaio 1983), economista austriaco, avente doppia nazionalità statunitense, è stato esponente della scuola austriaca, famoso per esser stato uno dei primi ad analizzare la conoscenza come una risorsa economica. Il lavoro fondamentale di Machlup fu The Production and Distribution of Knowledge in the United States (1962) dove troviamo le basi per il concetto di società dell’informazione, opera che lo rese celebre. 34 Daniel Bell (New York, 10 maggio 1919 - Cambridge, 25 gennaio 2011), sociologo americano, fu scrittore, editore e professore all’Università di Harvard, meglio conosciuto per il suo importante contributo allo studio della società post-industriale. Tra le sue opere più rilevanti vengono ricordate

consegnò alle stampe un fortunato libro intitolato The Comingof Post- Industrial Society , dove coniava il termine “società post-industriale”. Questo termine sarebbe stato poi ripreso più volte da una generazione di sociologi per indicare le società moderne che, giunte al culmine dell’industrializzazione, concentravano sforzi, capitali e forza lavoro nella produzione di servizi immateriali anziché di beni tradizionali; società caratterizzate, per l’appunto, dalla “merce” informazione. Nasceva in tal modo quella che Bell chiamava “economia dell’informazione”, la quale, secondo il sociologo americano, non avrebbe soppiantato ma integrato l’economia tradizionale e si sarebbe fondata sul sapere tecnico- scientifico – vera fonte della ricchezza e dell’impegno produttivo – sancendo la supremazia dei lavoratori dell’intelletto su quella dei lavoratori manuali, l’espansione della classe degli esperti e la supremazia della classe dei professionisti e dei tecnici. Secondo Daniel Bell la società post-industriale è organizzata intorno alla conoscenza e indirizzata all’innovazione e al cambiamento ed è accompagnata da una forte crescita di lavori specializzati. L’evoluzione e trasformazione della società, da industriale a post-industriale, è caratterizzata soprattutto dal forte sviluppo della conoscenza teorica, che diventa l’asse centrale dell’economia e dell’intera società.

Si tratta di una trasformazione di portata rivoluzionaria ma, come sostenuto da James R. Beniger 35 , altro sociologo americano che ha dato importanti spunti di riflessione sulla società dell’informazione, non si sta parlando di un cambiamento recente. Le origini di tale mutamento andrebbero, infatti, rintracciate nella seconda metà del XIX secolo, a seguito della crisi scaturita con la rivoluzione industriale e i suoi effetti sul settore produttivo e sui

The End of Ideology , The Coming of Post-Industrial Society e The Cultural Contradictions of Capitalism . 35 James R. Beniger (1947 – 2010), Le origini della Società dell’Informazione. La rivoluzione del controllo , Torino, 1995.

trasporti. «La reazione a quella crisi, sotto forma di rivoluzione del controllo, ha dato origine alla società dell’informazione»36 . L’evoluzione si deve alla necessità di intervenire con nuove regole per gestire il cambiamento e affrontare problemi prima inesplorati (come quelli derivanti dall’applicazione della forza vapore al trasporto e alla produzione industriale) che hanno sconvolto i sistemi organizzativi della società. Quello che spinge al mutamento è il bisogno di recuperare una forma di controllo su realtà nuove che alterano sistemi già affermati. Per Beniger,

«[...] fu proprio la risorsa informazione a consentire la rivoluzione del controllo. Infatti, attraverso un suo più efficace utilizzo, realizzato grazie al rapido mutamento delle circostanze tecnologiche ed economiche che permisero nuove modalità di raccolta, conservazione, elaborazione e comunicazione delle informazioni stesse, fu possibile per l’uomo rientrare in possesso del pieno controllo sociale» 37 .

All’interno della società dell’informazione il bene informazione diviene bene primario, ed è la tecnologia a rappresentare l’aspetto più rilevante di questa nuova organizzazione sociale, sebbene l’avvento della società dell’informazione non sia legato a una precisa scoperta scientifica o tecnologica. Tutti i nuovi mezzi tecnologici di cui disponiamo, insieme alle più recenti tecniche di elaborazione e trasmissione di dati, non costituiscono un avvenimento improvviso ma fanno parte di una rivoluzione – la rivoluzione del controllo – la quale non si deve a una serie di elementi di rottura rispetto al passato bensì a una reazione a una fase di disordine e a un conseguente processo di trasformazione ancora in atto.

All’interno della società dell’informazione contemporanea si fa strada quella che Pierre Lévy definisce “intelligenza collettiva”, ovvero «un’intelligenza

36 G. CASSANO e A. CONTALDO , Op. cit. , p. 5, cit. 37 Ibidem , p. 6, cit.

distribuita ovunque, continuamente valorizzata, coordinata in tempo reale, che porta ad una mobilitazione effettiva delle competenze» 38 .

I media basati sulle tecnologie digitali e il cyberspazio 39 mettono a disposizione degli utenti un ventaglio inedito di possibili modi di “estensione di noi stessi”, per utilizzare una celebre espressione di Marshall McLuhan, sociologo canadese secondo il quale,

«nelle ere della meccanica, avevamo operato un’estensione del nostro corpo in senso spaziale. Oggi, dopo oltre un secolo di impiego tecnologico dell’elettricità, abbiamo esteso il nostro stesso sistema nervoso centrale in un abbraccio globale che, almeno per quanto concerne il nostro pianeta, abolisce tanto il tempo quanto lo spazio» 40 .

3.2 (Segue ) Le nuove opere dell’ingegno

All’interno della società dell’informazione acquistano un ruolo fondante i nuovi beni informatici – software , banche dati, opere multimediali 41 . Si tratta di beni immateriali che, come tali, richiedono una tutela ad hoc .

38 Pierre Lévy , Cybercultura , p. 198, cit. da LUCA CORCHIA , La democrazia nell’era di Internet. Per una politica dell’intelligenza collettiva, Le Lettere, 2011, p. 27. 39 Il Cyberspazio è un termine generico che indica il mondo delle comunicazioni supportato da sistemi informatici. Il cyberspazio è considerato come una dimensione astratta che permette ai computer di tutto il mondo di comunicare in un’unica rete e agli utenti di relazionarsi tra loro. Il termine è stato coniato da William Gibson all’interno del suo romanzo Neuromancer nella prima metà degli anni Ottanta. Durante gli anni Novanta, questo termine è diventato sinonimo di Internet. 40 MARSHALL MCLUHAN [ Understanding Media, 1964], Gli strumenti del comunicare , Il Saggiatore,

Milano, 1967, p. 9. 41 «Opere o prodotti che, grazie alla tecnologia digitale e in funzione di un’utilizzazione interattiva, riuniscono su uno stesso supporto e collegano opere di generi e mezzi espressivi diversi (testi, immagini, musica, pittura, opere cinematografiche o assimilate) secondo un progetto unitario. La qualifica di multimedialità attiene all’aspetto estrinseco e funzionale e non al genere dell’opera, che può essere, infatti, di vario tipo», in G. JARACH - A. POJAGHI , Op. cit. , p. 185.

I software – la struttura logica – ossia l’insieme dei programmi e delle procedure che consentono di utilizzare l’ hardware – la struttura fisica 42 – sono diventati, non senza passare attraverso un lungo dibattito, oggetto di un diritto che li tutela. Quando si pose il problema di stabilire il tipo di tutela da accordare ai programmi per elaboratore, il dibattito si incentrò su due diverse possibilità e si divise nella scelta tra la normativa sul diritto d’autore e quella brevettuale. La decisione finale ha visto prevalere la disciplina sul diritto d’autore poiché, sebbene il software sia un’opera basata su una utilità piuttosto che su un contenuto, generalmente non presenta le caratteristiche proprie delle invenzioni. Tutelare il programma per elaboratore secondo la disciplina del diritto d’autore concede una serie di facoltà non previste dalla normativa sui brevetti 43 : innanzitutto, una protezione temporale più ampia (per settant’anni dopo la morte dell’autore) rispetto alla normativa sui brevetti (vent’anni); inoltre include la possibilità di proteggere anche la documentazione e le istruzioni per il suo utilizzo e non solo il programma in sé. A differenza della normativa sui brevetti, infatti, il diritto d’autore protegge la forma espressiva del programma e non le idee alla sua base, consentendo quindi la convivenza sul mercato di programmi con la medesima funzione. Se la legge sul diritto d’autore protegge l’opera nella sua immaterialità, ossia l’idea nella sua forma espressiva, per il software accade diversamente in

42 «Più specificamente, i software sono la somma delle istruzioni introdotte nella macchina sia per farla funzionare – software di base o operativo – sia perché esegua specifiche operazioni che permettano di conseguire determinati risultati – software applicativo . Secondo il modo in cui le istruzioni sono espresse, si distingue tra programma sorgente (redatto in linguaggio comprensibile all’operatore; ciò avviene nella fase iniziale di stesura del programma stesso) e programma oggetto (ossia il programma tradotto nel linguaggio formalizzato leggibile dalla macchina)», in G. JARACH - A. POJAGHI , Op. cit. , p. 178. 43 La protezione brevettuale comporterebbe limitazioni in quanto sarebbe circoscritta a quella parte del programma che presenta i requisiti dell’invenzione. Inoltre, l’invenzione è soggetta a una valutazione dell’apposito ufficio e richiede un apporto creativo al di sopra della norma, per cui tale protezione sarebbe necessariamente limitata solo a pochi software , non essendo possibile brevettare più software che svolgono la medesima funzione.

quanto a essere protetti sono la forma con cui il programma è espresso, cioè il codice sorgente – inteso come il linguaggio in cui sono scritti i programmi stessi (in sostanza il listato) – e i programmi oggetto – intesi come la traduzione del linguaggio del programma in bit o linguaggio macchina. Oggetto di tutela non sono quindi l’innovazione o i principi sui quali si basa il software . Il programma per elaboratore è contraddistinto da un processo di produzione che impone il rispetto di regole tecniche che riducono lo spazio della libertà di espressione e anche i margini lasciati all’apporto creativo del singolo. Tuttavia, il programma che regola il funzionamento e le applicazioni della macchina può estrinsecarsi in una serie più o meno ampia di varianti: proprio su questo si fonda il riconoscimento di tutela. La creatività del programmatore deve potersi riconoscere nella forma espressiva del programma. Il giudizio di originalità si sposta, conseguentemente, dall’analisi del risultato finale alla mera constatazione di un apporto intellettuale dell’autore e la tutela riguarderà, pertanto, non il contenuto (equivalente alla funzione) bensì il modo in cui le istruzioni sono concepite. La tutela, inoltre, viene estesa ai lavori preparatori 44 e alla forma espressiva che riguarda l’interfaccia considerata dal punto di vista dell’utilità e della tecnica informatica 45 .

Primi a riconoscere la necessità di porre sotto tutela i programmi di computer sono stati gli USA dove, con Legge 12 dicembre 1980 n. 96157 – che ha modificato la legge sul copyright del 1976 – tra le opere espressamente protette, sono stati inclusi i programmi per elaboratore e sono stati stabiliti limitati casi nei quali l’uso di detti programmi non costituisce violazione del copyright .

44 In essi sono incluse le carte di flusso, che rappresentano le idee e i principi che stanno alla loro base. 45 Se nell’interfaccia sono inserite immagini in movimento o altre creazioni, esse dovranno essere protette autonomamente in base alle norme generali del diritto d’autore.

Anche la normativa comunitaria 46 – e in virtù del vincolo di recepimento la normativa italiana – ha esteso ai programmi per elaboratore la protezione assicurata alle opere dell’ingegno di carattere creativo, a condizione ovviamente che essi siano originali, cioè siano il risultato di una creazione intellettuale dell’autore.

La banca di dati è divenuta oggetto di tutela con la Direttiva 96/9/CE 47 e in Italia, a seguito della normativa di attuazione, Legge 24 aprile 1998 n. 128 48 , art. 43 (rubricato Tutela giuridica delle banche di dati ), e del d.lgs. 6 maggio 1999, n. 169 49 . Innanzitutto hanno subìto modifica gli articoli 1 e 2 della legge sul diritto d’autore del 1941 (LDA), dove sono stati inseriti riferimenti alle banche di dati. Nell’art. 1, concernente le categorie di opere protette dal diritto d’autore, sono state aggiunte le banche di dati “che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell’autore” 50 . Nell’articolo 2, che elenca specificamente le opere oggetto di tutela, al capoverso n. 9 trovano spazio le banche di dati definite come raccolte “di opere, dati, o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti e individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo” 51 .

46 Direttiva n. 250/91/CEE, recepita dall’Italia con D.lgs. 29 dicembre 1992 n. 518, poi trasfusa nella versione codificata Direttiva 2009/24/CE del 23 aprile 2009 relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore. La legge sul diritto d’autore n. 633/1941, così come modificata dal D.lgs. n. 518/1992, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 8, protegge: “i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso”. 47 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati . 48 Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 1995-1997. 49 Decreto Legislativo 6 maggio 1999, n. 169, Attuazione della direttiva 96/9/CE relativa alla tutela giuridica delle banche di dati. 50 Legge n. 663 del 1941, Titolo I, Capo I, art. 1. 51 Legge n. 663 del 1941, Titolo I, Capo I, art. 2.

Anche in questo caso, come accade per i programmi per elaboratore, l’elemento creativo è da rintracciarsi non nel contenuto bensì nel modo : la banca di dati rappresenta una selezione e questa deve essere il risultato di una valutazione discrezionale di materiali preesistenti. L’individuazione del carattere creativo, requisito indispensabile per tutte le opere dell’ingegno tutelate dal diritto d’autore e richiesto ai fini della tutela della banca di dati elettronica, sarà da rintracciare nei i criteri di scelta e di disposizione del materiale inserito nella raccolta 52 e riguarderà la forma della compilazione e non il suo contenuto, sul quale altri soggetti potrebbero legittimamente vantare diritti 53 .

Con il fenomeno della multimedialità e la nuova società dell’informatica si assiste non solo all’ampliamento dei modi di utilizzazione delle opere dell’ingegno ma anche a un diverso modo di realizzazione delle opere stesse. Il prodotto multimediale si presenta tipicamente come una miscela di opere varie che possono rientrare in tutte le diverse categorie di prodotti dell’ingegno tutelabili dal diritto d’autore. Esso trova la sua origine nella tecnologia digitale che consente di unire e adattare due o più opere (o parti di esse) contenute in supporti differenti, in un unico supporto. L’elemento caratterizzante del prodotto multimediale è costituito dal fatto che esso può formare oggetto di utilizzazioni multiple e differenziate e, inoltre, includere manipolazioni e possibili assemblaggi diversificati. La differenza tra il prodotto e l’ opera multimediale risiede nella possibilità o meno del prodotto stesso a essere qualificato come opera dell’ingegno. La

52 Secondo quanto stabilito dall’art. 1, comma 2 della Legge 633/41 (LDA). 53 L’autore di una banca di dati, che ha scelto e organizzato creativamente il materiale all’interno della raccolta, è titolare delle facoltà esclusive di natura patrimoniale e morale riconosciute a tutti gli autori di opere dell’ingegno, elencate in via generale nel Capo III del Titolo I, e specificate dagli artt. 64-quinquies e sexties LDA (Sez. VII, Capo IV, Titolo I), dove sono dettate norme particolari ai diritti di utilizzazione economica delle banche di dati.

“nascita” dell’opera multimediale è stata accompagnata da una sostanziale difficoltà nel darle una definizione soddisfacente e nell’inquadrarla in uno dei tipi di opera protetti dal diritto d’autore. Il quesito ha interessato la possibilità tra due modi di intendere la multimedialità, ossia se essa fondi una nuova categoria di opere o costituisca piuttosto null’altro che un nuovo strumento di veicolazione delle opere già conosciute. La difficoltà principale, fin dall’inizio, ha riguardato la possibilità e l’opportunità di dare una definizione giuridicamente fondata alla nuova categoria delle opere multimediali e di stabilire la tutela specifica che a essa vada accordata. In dottrina sono state individuate quelle che possono definirsi le caratteristiche tipiche dell’opera (o del prodotto) multimediale: innanzitutto la facilità di riproduzione, di trasmissione a distanza e di utilizzo plurimo e contestuale; poi, la possibilità di intervenire sui singoli elementi e di manipolarli, la possibilità di combinare opere appartenenti a tipologie differenti e la possibilità di memorizzare i dati occupando spazi di memoria ridotti; infine, l’interattività 54 che consente al fruitore di non essere un mero soggetto passivo ma di sfruttare un prodotto che combina in forma digitale parti di testo, grafica, audio, video, con immagini statiche o dinamiche.

3.3 (Segue ) Il diritto d’autore nella società dell’informazione

Le nuove tecnologie digitali e, nello specifico, la Rete Internet 55 , hanno cambiato radicalmente tutti i concetti ai quali eravamo abituati: con la

54 Cfr. MAURO MASI , L’autore nella rete , Creatività e proprietà intellettuale nell’editoria multimediale , Editore Guerini e Associati, Milano, 2000, pp. 126-127. 55 «Nel 1962 l’ente di ricerca ARPA ( Advanced Research Projects Agency ) fu incaricato dal Governo statunitense di realizzare un sistema di comunicazione che permettesse di trasmettere dati anche in caso di conflitto nucleare. In quegli anni, quindi, collegando tra loro alcuni computer, nacque la rete Arpanet , che sta all’origine della notissima rete Internet. Attualmente Internet (INTERconnected

virtualità tutto è messo in discussione e ridefinito, a partire dagli stessi concetti di tempo e spazio. La stessa concezione di interazione sociale ha subito un radicale cambiamento a seguito della rivoluzione elettronica, iniziata nel secolo scorso e tutt’ora in atto, che ha modificato i termini in cui gli uomini agiscono nell’ambiente circostante e ha inciso sui rapporti intersoggettivi, tutti aspetti cui l’ordinamento giuridico è chiamato a far fronte. Le nuove tecnologie, infatti, hanno avuto un ruolo importante in svariati settori, così anche in quello del diritto d’autore, tanto che i principi fondamentali di tutela dei diritti hanno subito un sostanziale processo di adattamento. Il diritto d’autore ha dovuto raffrontarsi con i rischi derivanti dallo sviluppo delle tecnologie sin dal suo riconoscimento, dall’invenzione della stampa per arrivare alle reti di comunicazione elettronica. Grazie allo sviluppo tecnologico, in particolare della rete Internet, le opere possono facilmente essere moltiplicate e distribuite; allo stesso tempo, sono moltiplicati gli intermediari e, conseguentemente, le modalità di fruizione delle opere dell’ingegno. Inoltre, con il meccanismo dello user genereted content 56 gli utenti, attraverso la Rete, possono diventare essi stessi autori. La tecnologia digitale ha portato a una necessaria revisione del classico concetto di autore . Con la multimedialità e la tecnologia informatica chiunque è in grado di intervenire su un’opera preesistente, trasformandola,

NETworks ), attraverso una serie di computer (nodi) connessi tra loro, consente ai vari computer di comunicare in rete, utilizzando un linguaggio comune dettato dai protocolli del modello TCP/IP. Grazie al World Wide Web (che rappresenta un sistema di programmazione e di condivisione dei dati, che si basa sulla tecnica dell’ipertesto) Internet è divenuta la ‘rete per eccellenza’, che consente a un numero molto elevato di utenti di navigare tra milioni di pagine». Si veda A. S. GAUDENZI , Op. cit . pp. 265-266. 56 La dizione contenuto generato dagli utenti ( User-Generated Content o UGC in inglese) è nata nel 2005 negli ambienti del Web publishing e dei new media per indicare il materiale disponibile sul Web prodotto da utenti invece che da società specializzate. Questo fenomeno è visto come un sintomo della democratizzazione della produzione di contenuti multimediali reso possibile dalla diffusione di soluzioni hardware e software semplici e a basso costo. Esempi di contenuto generato dagli utenti sono foto e video digitali, blog, podcast e wiki. Esempi di siti Web che si basano su questa filosofia sono Flickr, Friends Reunited, FourDocs, OpenStreetMap, YouTube, Second Life e Wikipedia (Cfr. www.informazione.it).

rielaborandola, manipolandola o presentandola in forme e modalità diverse. La figura dell’autore in senso tradizionale perde i suoi tratti definiti e chiari per lasciare spazio al lavoro di più contributori a un’opera multimediale.

Le modalità di sfruttamento dell’opera sono in continua evoluzione ma il quadro legislativo non sempre è in grado di far fronte ai cambiamenti tecnologici – e alle loro conseguenze – con la stessa velocità con i quali questi avvengono. La tecnologia e il suo imporsi come elemento fondante della società dell’informazione , infatti, non possono essere presi in considerazione a prescindere da un altro aspetto: la regolamentazione della tecnologia stessa per l’accesso all’informazione e del controllo dell’uso che dell’informazione viene fatto. In questo “nuovo” panorama, il giurista ha il dovere di trovare le soluzioni più appropriate, utilizzando le norme esistenti e tentando di tutelare ogni diritto minacciato. La disciplina del diritto d’autore pone in contrasto due diverse esigenze: da una parte quella di garantire l’accesso alle opere culturali al maggior numero di persone e al minor costo possibile; dall’altra quella di incentivare la creazione di nuove opere culturali proteggendo i diritti degli autori da usi non consentiti delle loro opere e prevedendo una partecipazione agli utili derivanti dallo sfruttamento economico delle stesse 57 . I recenti sviluppi hanno dato rilievo alla necessità di stabilire alcuni punti fermi per evitare che lo spazio telematico diventi una “terra di nessuno” in cui tutto è lecito.

Le nuove tecnologie, oltre che oggetto di tutela, rappresentano anche e soprattutto un formidabile mezzo di utilizzazione di opere e diritti altrui.

57 Cfr. BIANCA TERRACCIANO, Op. cit., p. 2, www.amministrazioneincammino.luiss.it.

La disciplina del diritto d’autore risente fortemente della rivoluzione digitale : la digitalizzazione 58 ha determinato una svolta epocale nella fruizione delle opere dell’ingegno, una svolta che può considerarsi pari a quella che l’invenzione della stampa ha segnato nei primordi di tale disciplina. La messa a disposizione dei singoli utenti dei programmi per elaboratore, insieme all’introduzione delle modalità di riproduzione digitale, ha cambiato radicalmente i modi di fruizione delle opere dell’ingegno e dei prodotti protetti. Con Internet e le sempre più avanzate tecnologie informatiche cambia il legame tra l’opera dell’ingegno e il suo supporto materiale 59 . La telematica, le reti a fibra ottica e satellitari su cui viaggiano i segnali numerico-digitali, le tecniche di compressione e codifica degli stessi, sono tutte innovazioni che stanno facendo scomparire la netta distinzione tra i supporti materiali (telefono, televisione, computer): oggi su uno stesso apparecchio, terminale di una medesima rete, è possibile ricevere una pluralità di servizi un tempo rigidamente distinti. Il fenomeno descritto assume il nome di convergenza tecnologica , fenomeno che comporta precise ricadute sul piano giuridico ed economico.

L’opera, scorporata dal supporto fisico tradizionale, è trasformata in un flusso di numeri (sequenze di 0 e 1 60 ) che permettono la sua trasmissione in qualsiasi

58 Il termine “digitale” è un anglicismo: in inglese digit vuol dire “numero” (l’origine è comunque latina: digitus , “dito”, che serve per numerare. Cfr. la definizione della parola “digitale” offerta dal vocabolario della lingua italiana Zingarelli). L’espressione digitale, quindi, individua un segnale, una misurazione o una rappresentazione di un fenomeno attraverso numeri. In termini più generali occorrerebbe parlare di rappresentazione di un fenomeno espressa in elementi discreti. Discreto è sinonimo di discontinuo (fenomeno di cui è possibile individuare le parti). In questo senso il termine “digitale” è contrapposto al termine “analogico” (non discreto). Sono analogici i dispositivi che trattano grandezze rappresentate da altre grandezze legate alla prime da una relazione di analogia. 59 La tecnologia digitale consente di rappresentare tutte le forme espressive (testi, suoni, immagini) in notazione binaria. Molte delle cose che siamo abituati a immaginare come indissolubilmente connesse a un elemento materiale possono essere ridotte a sequenze di numeri utilizzando un codice (comune) binario. 60 La scrittura dei numeri in base 2, in cui esistono solo le cifre 0 e 1, è la nota posizionale più semplice ed essenziale e viene definita sistema binario. La locuzione “carattere binario” traduce l’inglese binary digit . Dalla crasi di questi due termini è nata la parola bit . Nella notazione in base 2 è implicita la logica binaria (c’è o non c’è, acceso o spento, vero o falso). La logica binaria è quella in cui

luogo e momento e la conseguente ricostruzione dell’opera in maniera identica all’originale. Si rende possibile, dunque, la trasmissione di massa dell’opera a costi molto bassi – se non nulli – senza perdita di qualità. Tra i servizi più comuni della Rete vi è il cosiddetto streaming , ossia la trasmissione di dati relativi ad audio, video, testi, immagini, sequenze animate, dal fornitore di servizi all’utente. L’utente ha la possibilità di fruire dell’opera senza recarsi nei luoghi tipici e tradizionali della cultura ma ricevendola direttamente su un terminale abilitato (computer, telefono, palmare e altro ancora) nel luogo e nel momento scelto dall’utente stesso. Sembra estinguersi la figura classica dell’intermediario, rappresentato dalla cosiddetta industria culturale: l’autore, l’artista, ha la possibilità di raggiungere direttamente il suo pubblico, senza necessità di riprodurre le proprie opere su un supporto. Da prendere in considerazione, inoltre, il fatto che la trasmissione di un’opera protetta in Rete (ad esempio in streaming ) coinvolge contemporaneamente vari diritti: il diritto di riproduzione, quello di esecuzione e quello di diffusione o comunicazione. La particolarità delle trasmissioni digitali ha determinato una riconsiderazione dei confini tra comunicazione pubblica e privata, poiché le nuove tecnologie consentono la fruizione individuale in momenti differenti e potenzialmente da parte di un numero molto elevato di individui. La digitalizzazione, oltre a innovare profondamente le modalità di fruizione, rende possibile trarre da un’opera innumerevoli copie di qualità identica. L’opera de-materializzata , non più ancorata a un supporto fisico, mette il consumatore nelle condizioni di poter trasmettere con facilità le copie digitali

vengono registrati i dati (tutti i dati, anche quelli più complessi e apparentemente lontani dai numeri) all’interno del calcolatore. Ogni informazione, anche la più elaborata dunque, può essere ridotta a una sequenza di 0 e di 1. L’utilizzo massiccio della notazione binaria e della logica a essa sottesa sta segnando la nostra epoca, oggi comunemente definita “era digitale”.

realizzate a costi nulli, il più delle volte senza la consapevolezza di compiere un atto illecito.

La circolazione massiccia delle opere dell’ingegno attraverso Internet e la notevole difficoltà nel porvi limiti e un adeguato controllo hanno reso necessario un profondo aggiornamento delle regole giuridiche. Pur rimanendo nell’alveo dei principi tradizionali, soprattutto in tempi più recenti, sono stati compiuti notevoli passi avanti nella ricerca di regolamentazioni maggiormente unitarie ed efficaci riguardo la circolazione delle opere protette all’interno della società dell’informazione , regolamentazioni in grado di tenere conto dei vari interessi in gioco: quelli degli autori, quelli dell’industria culturale e, non ultimi, quelli del pubblico. Il dibattito ha quindi condotto, sul piano internazionale, alla redazione dei Trattati WIPO del 1996; sul piano nazionale statunitense al Digital Millennium Copyright Act (DMCA) del 1998; in Europa alla direttiva 2001/29/CE 61 . Quest’ultima costituisce il primo strumento normativo adottato dall’Unione Europea per disciplinare il diritto d’autore e i diritti connessi in specifica relazione allo sviluppo di Internet e rappresenta un punto di svolta all’interno di un lungo dibattito e di un laborioso processo iniziato dapprima, nel 1998, con un Libro Verde dal titolo Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche e poi, più specificamente, con il Libro Verde del 1995 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nella società dell’informazione.

61 Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.

CAPITOLO II L’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

1. AGCOM, competenze in materia di diritto d’autore

1.2 I pilastri normativi

Il crescente sviluppo tecnologico, di cui Internet costituisce il corollario, ha reso il tema sulla tutela del diritto d’autore uno tra i più dibattuti a livello internazionale. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 62 non ne è rimasta estranea e ha partecipato – e tuttora partecipa – in una duplice veste: innanzitutto quale soggetto attivo, espletando le sue funzioni nella materia in esame, emanando delibere e regolamenti; e poi quale soggetto passivo, ossia quale oggetto di

62 L’AGCOM, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, è un’autorità indipendente, formalmente istituita dalla Legge n. 481 del 1995 ( Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ), ma non regolata dalla medesima. Suddetta Legge istituisce le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità limitandosi, però, a disciplinare il solo settore dell’energia elettrica e del gas. In realtà, l’AGCOM presenta numerosi elementi di diversità rispetto al modello dell’Autorità dei servizi di pubblica utilità, tanto che la dottrina l’ha definita come un “modello eccentrico”. La stessa Legge 481/1995, all’art. 2 comma 4, ne demandava l’effettiva disciplina a interventi legislativi successivi. La concreta istituzione dell’Autorità si è avuta con la Legge 31 luglio 1997 n. 249 ( Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo , pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 31 luglio 1997 n. 177, S.O.), conosciuta anche come Legge Meccanico, dal nome del suo proponente, Antonio Meccanico, il quale intendeva fornire una formulazione completa della normativa in materia di comunicazione televisiva e dell’antitrust, nel rispetto dei principi di pluralismo già sanciti dalla Legge Mammì del 1990 (la prima legge organica di sistema che l’ordinamento italiano ha avuto in materia radiotelevisiva). La Legge Meccanico ha dettato una nuova disciplina in materia di sistemi di telecomunicazioni e di reti radiotelevisive e ha previsto anche la ridenominazione del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni in Ministero delle Comunicazioni . L’AGCOM ha sostituito il Garante per la radiodiffusione e l’editoria – istituito per la prima volta con la Legge 5 agosto 1981 n. 416, con la denominazione di Garante per l’editoria – che viene contestualmente soppresso dall’art. 1 comma 22 della Legge n. 249/1997. Per approfondimenti si Veda STELIO VALENTINI , Diritto e istituzioni della regolazione , Giuffrè Editore, Milano, 2005, p. 167 ss.

controversia di un ampio dibattito nazionale che ne mette in discussione le accresciute competenze in materia.

Prioritaria, nel lavoro dell’AGCOM 63 , è l’attenzione allo sviluppo tecnologico. Nel settore delle comunicazioni, l’innovazione tecnologica è un elemento imprescindibile che con il suo continuo evolversi seguita ad arricchire il quadro delle risorse disponibili, a innestare nuovi processi produttivi, a favorire la formazione di nuovi linguaggi e l’alfabetizzazione dei cittadini verso la società dell’informazione. La rivoluzione digitale, che ha cambiato lo stesso concetto di comunicazione, ha annullato le differenze fra i diversi mezzi di comunicazione di massa, divenuti veicolo di contenuti sempre più interattivi. La cosiddetta tecnologia convergente ha rivoluzionato il modo di intendere e di utilizzare i singoli mezzi, portando telefono, televisione, computer e via discorrendo, a integrarsi e a convergere sulla medesima piattaforma tecnologica.

Questo, in primis , il fattore che ha spinto il legislatore italiano ad attribuire a un unico organismo funzioni di vigilanza e regolamentazione nei settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria64 . L’AGCOM, pertanto, sembra il soggetto più adatto, per competenza tecnica e mission istituzionale, a favorire l’azione di sintesi tra i vari interessi in gioco dei soggetti interessati. Alle esigenze di libertà di iniziativa economica da

63 Peculiarità proprie dell’Autorità sono l’autonomia e l’indipendenza, elementi costitutivi che ne caratterizzano l’attività e le deliberazioni (art. 1 della Legge istitutiva). Gli organi dell’AGCOM, nello specifico, sono: il Presidente, la Commissione per le infrastrutture e le reti, la Commissione per i servizi e i prodotti, il Consiglio (art. 3). 64 L’AGCOM nasce come un’autorità di garanzia, con funzioni di regolamentazione e vigilanza nei settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria. I compiti che è destinata a svolgere e che gli sono affidati dalla Legge istitutiva possono riassumersi in una duplice competenza: fulcro dell’attività dell’AGCOM sono la promozione e la tutela della concorrenza nei mercati delle comunicazioni, pertanto l’Autorità si preoccupa di assicurare la corretta competizione degli operatori sul mercato. Inoltre, l’Autorità vigila per tutelare le libertà fondamentali dei cittadini affinché i diritti degli utenti siano pienamente garantiti, in un settore, quello delle comunicazioni, dove i primi a dover beneficiare delle accresciute possibilità offerte dalla concorrenza sono proprio i cittadini. Si Veda STELIO VALENTINI , Op. cit. , p. 167 ss.

parte dei fornitori di contenuti e di diritto a un equo compenso per i contenuti di cui detengono i diritti di sfruttamento, si contrappongono, infatti, gli interessi degli utenti a partecipare liberamente alle relazioni sociali e commerciali online . L’esigenza di adattare il diritto d’autore alle mutate modalità di fruizione dei contenuti in Rete, pertanto, si rende ancor più rilevante a seguito del crescente contrasto tra i diversi interessi: da una parte quelli degli autori e degli esponenti delle industrie di settore, dall’altra quelli degli utenti online , che non possono vedere violata la propria libertà di espressione e il diritto alla privacy , così come quello di accesso a Internet 65 . La Legge istitutiva n. 249 del 1997 affida all’Autorità, in via generale, il compito di tutelare e garantire le libertà fondamentali dei cittadini, in base al fondamento giuridico costituito dai principi sanciti dalla Costituzione. La ripartizione delle funzioni interne attribuite in via generale all’Autorità è prevista da un apposito regolamento. Con l’adozione del Regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento 66 (art. 14 lett. i) l’Autorità ha conferito alla Direzione Contenuti Audiovisivi e Multimediali competenza specifica sul diritto d’autore. L’AGCOM trova già nella citata Legge la legittimazione a vigilare per tutelare la libertà di espressione, assicurare un’equa remunerazione dell’autore, il diritto alla privacy e l’accesso dei cittadini alla cultura, in un settore difficile da gestire e caratterizzato da ampi margini d’azione per gli operatori.

L’Autorità garante che, quindi, aveva già tra le sue funzioni quella di assicurare la tutela del diritto d’autore nel settore informatico e audiovisivo, ha visto accrescere progressivamente il proprio ruolo in materia tramite recenti

65 L’esigenza di tutelare adeguatamente e assicurare il diritto di accesso proviene, in particolar modo, dalla comunità scientifica e di ricerca e ha ad oggetto la possibilità di diffusione e di fruizione, senza scopo di lucro, dei contenuti per finalità di studio, ricerca e insegnamento (a tal proposito, si veda il considerando 4 della Direttiva 2009/140/CE secondo cui «Internet è essenziale per l’istruzione e l’esercizio pratico della libertà di espressione e l’accesso all’informazione»). 66 Il testo integrale è disponibile sul sito ufficiale dell’Autorità, in www.agcom.it.

interventi normativi. Nello specifico, sono tre gli interventi normativi che hanno riconosciuto in capo all’Autorità compiti e mansioni aggiuntive nella tutela del diritto d’autore, in diretta relazione con le nuove tecnologie informatiche. Il primo intervento normativo cui facciamo riferimento è la Legge del 2000 n. 248 67 che ha aggiornato la Legge su diritto d’autore 633/41 inserendo l’articolo 182-bis . Il secondo riferimento normativo è costituito dal decreto legislativo n. 70 del 2003 68 di recepimento della direttiva comunitaria sul commercio elettronico. Infine, il decreto legislativo n. 44 del 2010 69 di modifica al Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici .

Innanzitutto, la Legge n. 248 del 2000 Nuove norme di tutela del diritto d’autore ha ampliato, modificato e integrato, la precedente Legge sul diritto d’autore (Legge n. 633 del 1941, c.d. L.D.A.), intervenendo sugli aspetti fondamentali dibattuti a livello internazionale e concernenti, in primis , la tutela del diritto d’autore in Internet e nei Network digitali e, nello specifico, ha inciso sulle competenze in materia proprie dell’AGCOM e della SIAE (Società Italiana degli Autori ed Editori).

Con specifico riferimento all’Autorità, l’articolo 11 della suddetta Legge, ha inserito l’articolo 182-bis nella Legge 633/41, con cui sono stati attribuiti e chiariti i poteri di vigilanza dell’AGCOM da una parte e della SIAE dall’altra,

67 Legge 18 agosto 2000 n. 248 Nuove norme di tutela del diritto d'autore , pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 206 del 4 settembre 2000. 68 Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70 Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico , pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile 2003 - Supplemento Ordinario n. 61. 69 Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 44 (c.d. Decreto Romani) Attuazione della direttiva 2007/65/CE (che modifica la Direttiva 89/552/CEE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive) relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive , pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 29 marzo 2010 n. 73.

nell’ambito delle rispettive competenze 70 previste dalla Legge. I poteri di vigilanza attribuiti riguardano: a) l’attività di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonché su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull’attività di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata; b) la proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi al suo esercizio; c) la distribuzione, la vendita, il noleggio, l’emissione e l’utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a); d) i centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione. d-bis ) l’attività di fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui all’art. 71-septies 71 .

Lo stesso articolo, inoltre, prevede che la SIAE, nell’espletare i compiti che le sono attribuiti, si coordini con l’Autorità, alla quale sono attributi poteri di ispezione, da svolgere tramite i propri funzionari e in coordinamento con gli ispettori della SIAE (art. 182-bis , commi 2 e 3), con l’ulteriore obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni (art. 182-ter ).

In sintesi, l’articolo 182-bis di modifica al preesistente testo normativo, ha attribuito all’Autorità e alla SIAE, nell’ambito delle rispettive competenze

70 «Il riferimento alle competenze proprie dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni deve essere letto come attribuzione alla medesima di funzioni di tutela del diritto d’autore unicamente nelle materie che rientrano già nelle sue competenze istituzionali», come si legge in N. GAVIANO , Internet e diritto d’autore tra esigenze di protezione e libertà di navigazione , in Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione , 2, 2010, p. 13. 71 Art. 182-bis comma 1 L. 633/41, che riproduce l’art. 11 L. 248/2000.

previste dalla Legge, poteri di vigilanza, ma anche di ispezione, con l’obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni. Quello che è da tenere in considerazione a tal proposito è che non si tratta di un’arbitraria espansione di poteri, bensì di un’evoluzione rafforzativa di un ruolo già affidato all’AGCOM e da leggersi ora come un rapporto di collaborazione istituzionale tra apparati amministrativi 72 .

Il secondo pilastro normativo sui cui poggiano le accresciute competenze dell’AGCOM in materia di diritto d’autore è il decreto legislativo n. 70 del 2003, il quale ha dato attuazione alla direttiva comunitaria sul commercio elettronico, la direttiva 2000/31/CE. Il suddetto decreto è stato adottato in recepimento della normativa comunitaria per promuovere la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione , fra questi il commercio elettronico. In particolare, le disposizioni inerenti contenute nel decreto legislativo in esame tracciano contenuti e limiti delle responsabilità degli Internet Service Providers (ISP), a seconda che svolgano attività di mere conduit 73 , di caching 74 e di hosting 75 di contenuti digitali. Un importante elemento inserito, in via profondamente innovativa, dal decreto legislativo n. 70 del 2003 è il doppio binario di tutela, amministrativa e giudiziaria. Il decreto, pertanto, ha riconosciuto all’Autorità il potere di esigere

72 «L’assegnazione di un ruolo primario di vigilanza e tutela in capo alla SIAE, infatti, sembra mal conciliarsi con la natura di questa, espressamente definita nella Legge n. 59 del 1997 (c.d. Legge Bassanini) come un ente pubblico su base associativa, il quale esercita un’attività di intermediazione e amministrazione di specifici interessi dei titolari dei diritti d’autore, dal carattere prevalentemente economico, esercitato con scopo di lucro. Inoltre, la volontà di assegnare un ruolo primario all’AGCOM piuttosto che alla SIAE, è ulteriormente confermato dal fatto che in una prima fase dei lavori parlamentari sull’art. 182-bis , non si prevedeva alcun supporto e coordinamento con l’attività della SIAE, annoverando in via esclusiva in capo all’Autorità ogni compito di vigilanza, prevenzione e accertamento delle violazioni della Legge a tutela del diritto d’autore». Sul punto si veda l’ Indagine conoscitiva su Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , p. 13 (testo integrale in www.agcom.it). 73 Art. 14, Responsabilità nell’attività di semplice trasporto – Mere conduit . 74 Art. 15, Responsabilità nell’attività di memorizzazione temporanea – Caching . 75 Art. 16, Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – Hosting .

anche in via d’urgenza dal prestatore di servizi di mere conduit , di caching o di hosting , l’impedimento o la cessazione delle violazioni commesse ai sensi degli articoli 14, 15 e 16 del medesimo decreto, donde la legittimazione di un potere d’intervento in capo all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, fermo restando la competenza dell’autorità giudiziaria 76 .

Infine, l’ultimo pilastro normativo da prendere in considerazione al riguardo è il decreto legislativo n. 44 del 2010 e, nello specifico, l’introduzione all’interno del Testo unico della radiotelevisione 77 dell’articolo 32-bis rubricato “Protezione dei diritti d’autore”, che aggiunge al generale potere di vigilanza e di ispezione anche poteri di regolazione e impone ai fornitori di servizi di media audiovisivi il pieno rispetto dei principi di cui alla Legge 22 aprile 1941 n. 633 e, quindi, dei diritti d’autore e dei diritti connessi nell’esercizio della propria attività, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi. Suddetto articolo prevede, inoltre, che l’Autorità garante emani le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti posti dalla norma citata.

1.2 Legittimazione dell’Autorità: la teoria dei poteri impliciti

La ricostruzione del quadro normativo inerente alle competenze proprie dell’Autorità concernenti il diritto d’autore pone la questione di delineare il perimetro effettivo dei poteri attribuiti in materia all’AGCOM dall’ordinamento.

76 Artt. 14 comma 3, 15 comma 2, 16 comma 3. 77 Approvato con decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177 e rinominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici dal Decreto Romani (D.lgs. n. 44/2010).

Sebbene l’articolo 32-bis, inserito dal c.d. Decreto Romani (d.lgs. 44/2010) all’interno del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, conferiscano in modo esplicito all’AGCOM il potere di emanare disposizioni regolamentari necessarie a rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti posti in essere dallo stesso articolo, va ricordato che l’attribuzione ivi menzionata concerne esclusivamente lo specifico settore dei servizi dei media audiovisivi. Il dubbio circa le reali competenze dell’AGCOM a seguito delle sue accresciute competenze, investe, pertanto, la possibilità di estendere il raggio d’azione di tale potere regolamentare a tutti i soggetti già sottoposti al sistema di vigilanza dell’Autorità e non solo, quindi, ai fornitori di servizi media audiovisivi. Meno dubbio è, invece, il profilo oggettivo, ovvero quello relativo alla legittimazione dell’Autorità a dettare una normativa regolamentare di dettaglio in materia.

I poteri normativi attribuiti all’AGCOM dal decreto legislativo n. 44 del 2010 rientrano tra quelli riconosciuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza e conferiti, più in generale, alle Autorità amministrative indipendenti 78 , seppure non a tutte nella stessa misura. Il principio secondo il quale dottrina e giurisprudenza considerano come legittimi i poteri delle Autorità indipendenti è la c.d. teoria dei poteri

78 Facendo leva sulla natura e la funzione stessa delle Autorità amministrative indipendenti – e dunque anche sulla necessità di garantire la loro reale efficienza – è «lo stesso legislatore a rinunciare al suo compito ricorrendo alla broad delegation in favore delle Autorità» affidando a queste ultime un «potere normativo di rango immediatamente subcostituzionale, ergo posto sullo stesso piano della legge del Parlamento». Si veda M. MANETTI , Le autorità indipendenti , Editori Laterza, 2007, p. 28. «Sulla base di detto principio, tutta l’attività di regolamentazione secondaria troverebbe piena legittimità (a prescindere dalla stretta applicazione del principio di legalità) ogni qualvolta il legislatore si limiti a tracciare le finalità di un precetto, delegando di fatto all’Amministrazione investita della norma il potere implicito di determinare in concreto la competenza che le è stata attribuita». Si veda G. MORBIDELLI , Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir. Amm., 2007, p. 703, cit.

impliciti 79 . A essa si fa riferimento quando si prende in considerazione la legittimità di un potere implicito esercitato da un soggetto amministrativo. Il nodo della questione è, in tal caso, rappresentato dal significato effettivo assegnato al principio di legalità dell’azione amministrativa e dalla sua portata, aspetti che giocano un ruolo fondamentale per stabilire l’ammissibilità o meno dei c.d. poteri impliciti all’interno del nostro ordinamento.

L’accezione sostanziale del principio di legalità implica, infatti, che sia rispettato un chiaro equilibrio tra due effettive esigenze: da una parte la delimitazione più estesa possibile del contenuto del potere in funzione di garanzia dei privati, dall’altra parte la necessità che siano lasciati adeguati spazi di manovra alle Authorities per poter adattare al meglio la loro azione al caso concreto 80 .

Secondo una parte della dottrina, i poteri impliciti di cui godono le Authorities tenderebbero a lasciare troppo ampio spazio a un nuovo potere regolamentare con il rischio di violare, o quantomeno indebolire, il principio di legalità. Coloro che protendono per una rigorosa lettura del principio di legalità dell’azione amministrativa escludono l’esistenza di poteri impliciti e ritengono necessaria e imprescindibile la legge quale fondamento di ogni potere amministrativo di tipo autoritativo. Secondo altri, invece, è possibile dare una lettura meno rigida del principio di legalità, senza sconfinare nella sua disapplicazione, e giustificare pertanto la

79 La teoria dei poteri impliciti trova la sua primaria fonte di ispirazione nella c.d. Implied powers clause , contenuta nell’ultimo comma della Sezione ottava dell’art. 1 della Costituzione degli Stati Uniti d’America, che attribuisce al Congresso il potere di emanare tutte le leggi necessarie e opportune per l’esercizio dei poteri enumerati nella stessa Sezione e di tutti quelli espressamente attribuiti dalla Costituzione al Governo degli Stati Uniti. Sulla base della teoria degli implied powers e della sua successiva elaborazione, i c.d. poteri impliciti ricorrono alla presenza di due requisiti: uno di carattere “negativo”, che postula che il potere non sia espressamente contemplato da una norma giuridica, e uno di carattere “positivo”, che stabilisce che il potere implicito, per essere tale, deve essere legato a un potere di strumentalità a un altro potere che però è espressamente fondato su una norma abilitata a conferirlo. 80 Cfr. E. CASETTA , Manuale di diritto amministrativo , Giuffrè Editore, 2010, p. 45.

legittimità dei poteri impliciti purché questi siano strumentali alla realizzazione del fine esplicito al quale sono collegati. Le esigenze di funzionalità ed efficienza dell’azione amministrativa sono particolarmente avvertite nei settori in cui operano le Autorità indipendenti, trattandosi di settori estremamente specifici, che richiedono una competenza specialistica e una fondamentale capacità di adattamento delle norme alle frequenti evoluzioni della realtà economico-sociale. Questo, pertanto, sembrerebbe ciò che ha spinto il legislatore a conferire alle Authorities compiti piuttosto generici individuati solo per il tramite di obiettivi da perseguire e, dunque, a giustificare, secondo una parte della dottrina, una concezione “minimale” del principio di legalità.

L’articolo 1 comma 1 della Legge istitutiva dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni (L. n. 249/1997) – che richiama una disposizione già contenuta nella L. n. 481/1995 81 – stabilisce che l’AGCOM “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”. L’indipendenza dell’Autorità si qualifica innanzitutto come assenza di ingerenze da parte del Governo nel suo operato. Sebbene l’AGCOM sia posta in un rapporto di stretta collaborazione con l’Esecutivo, infatti, in linea generale non è sottoposta all’indirizzo politico o al controllo del Governo 82 .

81 Legge n. 481 del 1995, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità. 82 «Sembra doversi escludere nei confronti dell’AGCOM anche il potere di indirizzo del Governo previsto nei confronti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità dalla L. n. 481/1995 agli artt. 1 co. 1 (le finalità enunciate dalla legge devono essere perseguite “tenuto conto […] degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo”), 2 co. 14 (“sono fatte salve le funzioni di indirizzo nel settore spettanti al Governo”) e 2 co. 21 (“il Governo, nell’ambito del documento di programmazione economico-finanziaria, indica alle Autorità il quadro di esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi generali del Paese”). Il mancato richiamo a tali disposizioni nella legge n. 249/1997 sembra potersi legittimamente interpretare come una tacita deroga a tali principi». La volontà del legislatore di sottrarre l’AGCOM agli indirizzi governativi appare evidente, in primis , «nella netta predominanza dell’investitura parlamentare dei suoi componenti»; in secondo luogo, perché «le competenze dell’AGCOM si estendono, oltre che al settore delle telecomunicazioni, anche al settore radio-televisivo, settore in cui si manifesta forte l’esigenza di garantire le più ampie condizioni di pluralismo e conseguentemente l’esigenza di una esclusione

L’attività dell’AGCOM comprende i settori delle telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria. L’attribuzione a un unico organismo di funzioni di regolamentazione e vigilanza in questi tre settori trova la sua ragion d’essere nel c.d. fenomeno della convergenza tecnologica . Il rapido e progressivo sviluppo tecnologico fa sì che le differenze fra i diversi mezzi di comunicazione, divenuti sempre più interattivi, si attenuino sostanzialmente, quasi fino a scomparire 83 .

Nonostante l’estesa autonomia e indipendenza di cui gode l’Autorità, è bene ricordare che i suoi poteri incontrano il controllo di talune procedure che rafforzano le garanzie di un potere regolamentare limitato. Esempi sono la necessità di una motivazione per rendere esplicita la stretta consequenzialità della regolamentazione specifica con i fini assegnati dalla legge all’Autorità e, inoltre, l’inserimento di meccanismi di partecipazione e consultazione pubblica, idonei a diffondere preventivamente la notizia del progetto di regolamentazione ai soggetti interessati, messi così in condizione di far pervenire le proprie osservazioni (la c.d. procedura del notice and comment )84 . Tale procedura di consultazione pubblica è stata attivata recentemente dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per decidere riguardo all’adozione di misure regolamentari a tutela del diritto d’autore nell’ambito delle reti di comunicazione elettronica, per affrontare concretamente il

dall’ingerenza governativa e dall’apparato amministrativo che ne dipende». Si veda S. VALENTINI , Op. cit., p. 173, cit. 83 Si parla dell’AGCOM come di un’Autorità “convergente”. 84 Cfr. ANNA PIROZZOLI, L’iniziativa dell’AGCOM sul diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica , AIC (Associazione Italiana dei Costituzionalisti), Rivista n. 2/2011, data di pubblicazione 28/06/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Sulla posizione istituzionale dell’AGCOM, inoltre, ha avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con ord. n. 137/2000, la quale ha precisato che l’Autorità «benché goda di una posizione di particolare indipendenza all’interno dell’ordinamento, esercita attribuzioni disciplinate dalla legge ordinaria, prive – al pari di quelle svolte dal preesistente Garante per la radiodiffusione e l’editoria al quale è succeduta – di uno specifico rilievo costituzionale, quindi non idonee a fondare la competenza della medesima a dichiarare definitivamente la volontà di uno dei poteri dello Stato».

problema della pirateria online e per fare luce sulle reali competenze e sull’ampiezza effettiva dei poteri dell’AGCOM stessa.

2. L’iniziativa dell’AGCOM

2.1 L’indagine conoscitiva dell’Autorità: l’impatto economico della pirateria online

Nel febbraio 2010 l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha pubblicato un’indagine conoscitiva dal titolo Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica 85 per analizzare l’impatto economico della pirateria e il fenomeno del file sharing , la pratica di scaricare (il c.d. download ) dalla rete illegalmente file , film e musica, protetti dal diritto d’autore.

Nel capitolo 86 dedicato all’impatto economico del fenomeno in questione, l’AGCOM ha passato in rassegna gli studi dell’industria, le fonti “istituzionali” e i risultati della letteratura al fine di eseguire un’analisi tecnica ed economica del fenomeno della pirateria online, intendendo per pirateria online «quella derivante da download/streaming illegale di video e audio sul Web»87 .

85 Il testo integrale Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, pubblicato sul sito internet dell’Autorità in data 12 febbraio 2010, è disponibile in www.agcom.it. 86 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, L’impatto economico della pirateria , pp. 33/36, in www.agcom.it. 87 Ibidem , cit.

Analizzando il fenomeno della pirateria online si è fatto sempre quasi esclusivamente riferimento al file sharing e al peer-to-peer (P2P). Quello che l’Autorità ha tenuto a far notare al riguardo è che i dati di traffico peer-to-peer comprendono sia il traffico legale sia quello illegale. Inoltre, ciò che è emerso dall’analisi quantitativa del fenomeno è che l’Autorità non ha a disposizione i dati sulle diverse tipologie di traffico ( download , peer-to-peer e streaming ) degli utenti, di cui sono invece in possesso gli operatori fornitori dell’accesso a Internet. L’elemento che sembrerebbe aver ampliato il fenomeno della pirateria online è rappresentato dalla diffusione della banda larga: la pirateria online di contenuti video è un fenomeno emergente in quanto se il download , e quindi anche quello illegale, di file audio può avvenire anche con banda limitata, la fruizione di contenuti video via Web necessita di banda più ampia. Eppure, a ben vedere, secondo uno studio effettuato sul traffico mondiale il fenomeno del peer-to-peer appare in diminuzione 88 mentre è aumentata la diffusione della banda larga. Questo perché – come ha fatto notare l’Autorità – «l’utente che dispone di un accesso a Internet costante e affidabile, trova essenzialmente più pratico usufruire immediatamente dei contenuti in rete (la cosiddetta experience-now ), piuttosto che scaricarli (download) sul proprio dispositivo, e poi fruirne (la cosiddetta experience-later )»89 . Gli studi dell’industria 90 e le fonti “istituzionali” 91 riportati dall’Autorità all’interno del rapporto in esame hanno mostrato come tra i pro e i contro delle partiche di file sharing , peer-to-peer e streaming , si tenda ad avere un

88 Dal 40% al 19% dell’intero traffico dal 2007 al 2009, Cfr. Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, pp. 33-36, in www.agcom.it. 89 Ibidem , p. 33, cit. «La maggiore praticità dello streaming è dovuta sia alle minori esigenze di spazio sul proprio dispositivo (si tenga conto che lo streaming dei siti è spesso ottimizzato anche per i terminali handset ), sia alla maggiore efficienza di indicizzazione (ovvero è più facile reperire un contenuto tramite una ricerca su Internet, che cercando tra le varie cartelle di un computer)». 90 Federazione internazionale dell’industria fonografica (IFPI); Federazione contro la Pirateria Musicale (FPM); Federazione Anti-Pirateria Audiovisiva (FAPAV). 91 Rapporto OECD - Information Technology Outlook 2008.

equilibrio che non produce un effettivo danno all’industria dell’intrattenimento. Alcuni studi presi in considerazione hanno mostrato inoltre che le persone che praticano il file sharing tendono a spendere maggiormente in opere di intrattenimento e culturali rispetto a coloro che non lo praticano. Pertanto, stando a quanto afferma l’Autorità, «la diffusione della banda larga in Italia, dando impulso allo sviluppo del mercato legale dei contenuti digitali audiovisivi, potrebbe anche agire da deterrente rispetto al P2P»92 , oltre ad avere un probabile effetto positivo sullo scambio di contenuti autorizzati.

Il peer-to-peer e il download non consistono di traffico esclusivamente illegale, tanto che esiste una vasta letteratura internazionale che ha evidenziato che queste attività non provocano esclusivamente effetti negativi, nel senso che non sono necessariamente responsabili di una diminuzione delle vendite, ma possono determinare anche un aumento dell’acquisto legale di contenuti. Alcuni studiosi, infatti, hanno mostrato che il file sharing e il peer-to-peer determinano un aumento del benessere del consumatore per effetto dell’aumento della varietà di contenuti disponibili e della pressione sulla diminuzione dei prezzi di CD, DVD, ecc.. L’aumento di contenuti disponibili, inoltre, nel lungo termine può anche avere ricadute positive su concorrenza e innovazione. Questo perché il file sharing , il P2P, è composto per buona parte dalla condivisione di file del tutto leciti: può trattarsi di musiche distribuite gratuitamente dagli autori stessi che non trovano spazio nel mercato semi- monopolistico o di video non distribuiti sui canali tradizionali per determinate ragioni.

92 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 33, in www.agcom.it.

Degni di nota al riguardo sono gli studi sul fenomeno della pirateria online, citati nel rapporto dell’AGCOM, effettuati da Lawrence Lessig 93 , professore di diritto a Harvard.

Noto per aver formalizzato il concetto di Cultura libera con la sua opera Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity 94 , Lessig ha mostrato taluni aspetti positivi del file sharing , in particolare come contribuisca ad aumentare la domanda di contenuti e anche la domanda di prodotti correlati (ad esempio, concerti e cinema). Le persone che praticano il file sharing , infatti, sembrano spendere di più in opere di intrattenimento e culturali, rispetto a coloro che non lo praticano. Altro aspetto positivo del file sharing – ad avviso di Lessig – è costituito dal fatto che questo intercetta la domanda di persone poco propense all’acquisto e la domanda di prodotti non offerti dall’industria. L’autore di Free Culture ha individuato le ipotesi socialmente vantaggiose di utilizzo della tecnologia di condivisione dei contenuti al fine di «evitare che la società debba fare a meno dei vantaggi del peer-to-peer (anche di quelli completamente positivi e che non comportano problemi con i diritti degli autori) semplicemente per avere la certezza che non si verifichi alcuna violazione del copyright a causa del peer-to-peer stesso »95 . Tramite note

93 Lawrence Lessig è un giurista statunitense, considerato il più grande esperto mondiale di diritto di Rete. È noto soprattutto come sostenitore della riduzione delle restrizioni legali sul diritto d’autore, sui marchi commerciali ( trademark ) e sullo spettro delle frequenze radio, in particolare nelle applicazioni tecnologiche. 94 Cultura Libera - Un equilibrio fra anarchia e controllo, contro l'estremismo della proprietà intellettuale (titolo originale: Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity ), è un libro di Lawrence Lessig pubblicato nel 2004 e rilasciato sotto Licenza Creative Commons Attribution Non-commercial 1.0, il 25 marzo 2004. Copyleft-Italia ha pubblicato la traduzione italiana di Bernardo Parrella nel febbraio 2005. L’opera di Lawrence Lessig, Cultura Libera ( Free Culture ), ha ispirato l’omonimo movimento sociale che promuove la libertà di distribuire e modificare i lavori frutto della creatività sotto forma di contenuti liberi. Sebbene il nome coincida ancora con quello del libro di Lessig, le idee espresse dal movimento si sono nel frattempo ampliate, affrontando temi non originariamente discussi dal giurista statunitense o proponendo soluzioni diverse, solitamente più radicali. 95 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 33, cit., in www.agcom.it (Cfr. LAWRENCE LESSIG , Cultura Libera , Capitolo 5, Pirateria ).

storiche, esempi e richiami giuridici, Lessig presenta una panoramica dettagliata sull’attuale situazione del copyright , concentrandosi particolarmente sui risvolti legali dello scambio di dati peer-to-peer e dell’utilizzo del copyright in ogni campo della produzione artistica. Secondo una propria interpretazione del problema della pirateria online e della disciplina del diritto d’autore, Lessig analizza il fenomeno con l’intento di proporre soluzioni adeguate per evitare che il monopolio del copyright soffochi la cultura di pubblico dominio, senza criminalizzare incondizionatamente gli utenti dei sistemi peer-to-peer .

Quattro le tipologie di peer-to-peer individuate da Lessig – e riportate dall’Autorità all’interno del paper – in base alle quali calcolare i danni che possono provocare: «a) il file sharing in sostituzione dell’acquisto (con l’effetto di diminuire la musica acquistata); b) il file sharing per scegliere la musica prima di procedere all’acquisto (con l’effetto di incrementare la musica acquistata); c) il file sharing per accedere a materiali tutelati da copyright che sono fuori mercato (il danno economico è pari a zero perché il titolare dei diritti non vende più tali materiali); d) il file sharing per accedere a materiali che non sono protetti da diritto d’autore o che il proprietario vuole distribuire liberamente (danno economico pari a zero)»96 . Secondo tale classificazione, ne deriva che il danno economico netto per l’industria nel suo complesso equivale a quanto, tradotto in denaro, la condivisione di tipo a) supera quella di tipo b) 97 .

96 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 34-35, cit., in www.agcom.it (Cfr. LAWRENCE LESSIG , Cultura Libera , Capitolo 5 Pirateria ). 97 Considerando l’impatto dei diversi tipi di condivisione, Lessig fa notare come «dal punto di vista giuridico, soltanto la categoria D sia chiaramente nella legalità; dal punto di vista economico, soltanto il tipo A è palesemente dannoso; la categoria B è fuori legge, ma decisamente vantaggiosa; il tipo C è illegale, eppure positivo per la società (poiché è un bene che la musica abbia maggiore visibilità) e innocuo per l’artista (poiché quei lavori non sarebbero altrimenti disponibili). Risulta perciò difficile rispondere alla domanda sull’impatto causato da tale condivisione – e sicuramente molto più difficile di quanto sembri suggerire l’attuale retorica sulla questione», LAWRENCE LESSIG , Op. cit ., Capitolo 5 Pirateria , cit.

Dopo aver citato gli studi – non solo quello di Lessig 98 – sulla pirateria online e, nello specifico, sulla pratica del file sharing , l’Autorità ha mostrato in una tabella gli effetti di suddetta pratica, suddividendoli in “positivi”, “neutrali” e “negativi”. Gli effetti sono riconducibili a tre grandi tipologie: effetti sull’industria, effetti sulla collettività e sul benessere del consumatore ed effetti di medio-lungo termine che, analizzati congiuntamente, danno l’impatto complessivo della pirateria online . Senza dimenticare gli effetti negativi (quali, ad esempio, l’utilizzo del file sharing a discapito dell’acquisto legale o il fatto che questo ritardi l’acquisto a un momento in cui il prezzo è più basso di quello di lancio, comportando, inoltre, uno spostamento delle vendite), per quanto concerne gli effetti sull’industria, non sempre la pratica del file sharing e il peer-to-peer determinano una diminuzione dei ricavi del mercato legale in quanto possono contribuire ad aumentare la domanda legale e la disponibilità a pagare prodotti correlati. Gli effetti positivi riguardano, in modo particolare, il benessere della collettività, in quanto «la pirateria può determinare un aumento del benessere del consumatore per effetto dell’aumento della varietà di contenuti disponibili e della pressione sulla diminuzione dei prezzi dei CD, DVD»99 . Da ultimo, per quanto concerne gli effetti sul lungo termine, sebbene i risultati empirici cui l’Autorità fa riferimento nel rapporto non siano del tutto concordanti, sono state stimate possibili ricadute positive in termini di concorrenza e innovazione.

98 L’Autorità, nel rapporto, cita anche gli studi di B. Andersen e M. Frenz ( The Impact of Music Downloads and P2P File-Sharing on the Purchase of Music: A Study for Industry Canada , 2007) che per il mercato canadese hanno trovato una relazione positiva tra file sharing e vendite di CD audio; poi, gli studi di F. Oberholder e K.Strumpf ( The effect of file sharing on record sales. An empirical analysis, 2004) che analizzando il file sharing tra gli utenti statunitensi, sono giunti alla conclusione che il download ha un effetto pressoché pari a zero sull’andamento delle vendite. 99 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 3, p. 36, cit., in www.agcom.it.

Tuttavia, se è vero che ci sono dei segnali incoraggianti nel senso di una crescita delle vendite di prodotti digitali, questi riguardano per lo più la musica, che è stato il primo settore a doversi confrontare con l’innovazione tecnologica. Inoltre, l’aumento delle vendite digitali non significa che la pirateria non sia più un problema. Nonostante i possibili effetti positivi, infatti, il rischio – notevolmente accresciuto rispetto all’ambiente analogico – che la circolazione di contenuti avvenga senza che i legittimi titolari possano esercitare un effettivo controllo costituisce un rischio reale, tale per cui si è resa rilevante la necessità di indagare sulle modalità attraverso cui sia possibile il contemperamento dell’insieme dei differenti interessi nell’ambito del sistema positivo.

2.2 ( Segue ) Le possibili misure di contrasto alla pirateria online

Alla rapidità con cui evolve lo sviluppo tecnologico non sempre corrisponde un adeguato adattamento del quadro normativo. Si tratta di un aspetto evidente nella disciplina del diritto d’autore, materia in cui i progressi tecnologici hanno inciso sin dai primordi, dall’invenzione della stampa fino ad arrivare a Internet. Le mutate condizioni di fruizione delle opere dell’ingegno hanno amplificato il contrasto tra le diverse esigenze in gioco, tra un’efficace tutela della proprietà intellettuale e altri istituti fondamentali del nostro ordinamento, in particolare la libertà di espressione, il diritto alla privacy e il diritto di accesso all’informazione.

L’indagine conoscitiva è stata effettuata al fine di capire come l’Autorità possa garantire un’efficace applicazione del diritto d’autore tutelando il diritto a un’equa remunerazione degli artisti e assicurare nel contempo un’adeguata tutela dei diritti dei cittadini, l’accesso alla cultura e a Internet, il diritto alla privacy e la libertà d’espressione.

«La possibilità di distribuire e scambiare agevolmente contenuti attraverso nuovi canali digitali rende possibile che il contenuto, in qualsiasi forma si estrinsechi, venga distribuito senza che i legittimi titolari siano in condizione di esercitare un effettivo controllo»100 . L’incipit del paper in questione chiarisce fin da subito l’assunto alla base dell’indagine promossa dall’AGCOM: il fatto che la pirateria online, nonostante taluni aspetti positivi di cui sopra, costituisce un danno per l’industria musicale e degli audiovisivi, intendendo per pirateria online quella derivante dal download 101 , dal p eer-to- peer 102 e dallo streaming 103 illegale di video e audio sul Web , quest’ultimo favorito anche dalla diffusione della banda larga 104 . Uno dei punti fondamentali del testo concerne l’analisi delle possibili pratiche della pirateria con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica e ai servizi di accesso condizionato. Le possibili pratiche di violazione del diritto d’autore evidenziate dall’Autorità sono molteplici e in costante evoluzione e, sebbene esistano effettive misure di contrasto, queste risultano

100 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Introduzione, p. 3, cit., in www.agcom.it. 101 «Il termine si riferisce alla ricezione di un file che può contenere audio video. Consiste nel collegarsi ad un nodo di rete server che ospita file e produrne copia locale sul proprio Personal Computer. Tale approccio prevede che i contenuti siano memorizzati in modalità centralizzata», in Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 2 Gli aspetti tecnici delle violazioni del diritto d’autore , p. 29, in www.agcom.it. 102 «Il termine si riferisce a una rete paritaria in cui ogni nodo è contemporaneamente client e server. Benché tale tipologia di rete sia utilizzata anche in Microsoft Windows e Skype il termine viene prevalentemente, ed erroneamente, utilizzato per esprime la condivisione di file illegali tra gli utenti. Tale approccio prevede che i contenuti siano memorizzati in modalità decentralizzata», Ibidem , p. 29. 103 «Il termine si riferisce a un flusso audio video trasmesso da un server di rete a vari client e riprodotto man mano che i dati arrivano a destinazione. È possibile distinguere tra streaming on demand , in cui contenuti permanentemente memorizzati su di un server (es. youtube) vengono inviati su di un client quando questo ne faccia richiesta, e streaming live in cui il flusso audio video viene trasmesso solo in un preciso istante temporale indipendentemente dalla richiesta dell’utente. Tale seconda modalità è utilizzata, ad esempio, per veicolare in rete eventi sportivi in diretta. Tale approccio prevede che i contenuti non siano permanente memorizzati ma solo trasformati ‘al volo’ in un flusso audio video di rete partendo, ad esempio, dalla trasmissione tradizionale di un canale TV terrestre o satellitare…», Ibidem , p. 29. 104 Cfr. Ibidem , Introduzione, p. 3. «[…] mentre il download di file audio (la musica), compreso quello illegale, può avvenire anche con banda limitata, la fruizione di contenuti video necessita di banda più ampia. Questo potrebbe significare che all’aumentare della disponibilità di banda (quindi della capillarità delle NGN) aumenti anche la pirateria».

efficaci nell’ambito di organizzazioni private o pubbliche ma poco adattabili all’utilizzo del mercato residenziale a banda larga. Infatti, se le organizzazioni private o pubbliche utilizzano le misure di contrasto ad oggi disponibili per limitare l’accesso ad Internet da parte dei propri dipendenti, le stesse non possono essere applicate con i singoli utenti poiché in contrasto con la normativa a tutela della privacy , il diritto di accesso a Internet e il principio di neutralità della Rete. Dal rapporto dell’AGCOM emerge chiaramente come le politiche repressive e di sorveglianza preventiva sui comportamenti degli utenti in Rete non abbiano l’utilità che, invece, attribuiscono loro le major. Secondo l’Autorità, infatti, le politiche repressive sarebbero non solo inutili ma addirittura dannose, oltre che anti-costituzionali. A seguito di tale considerazione, l’Autorità ha dimostrato di assumere una posizione differente rispetto ad altri Paesi. In particolare ha preferito porsi diversamente rispetto alla Francia 105 , dove è stata approvata la Hadopi 106 con la quale è stata creata una apposita Autorità incaricata di applicare la normativa di tutela della proprietà intellettuale arrivando fino alla disconnessione dell’utente in caso di violazione reiterata. Se dal lato di produttori e editori (e quindi degli autori) sussistono prevalentemente diritti economici che devono essere ovviamente tutelati, dal lato dei cittadini sussistono libertà e diritti fondamentali, quali il libero accesso all’informazione e alla manifestazione del pensiero, che non possono essere subordinati ai primi, come stabilito da varie pronunce giurisprudenziali e dalle carte costituzionali europee.

105 Lo stesso punto di vista della Francia è dibattuto in Inghilterra e Spagna. 106 Hadopi (acronimo di Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur l’Internet ), è stata creata nel maggio del 2009 dal Governo francese ed è entrata in vigore nell’ottobre 2010. La legge, che favorisce la diffusione e la protezione della creazione su Internet, ha dato anche il nome all’Autorità che si occupa, appunto, della protezione del copyright e della regolazione del controllo degli accessi alla Rete. La normativa francese è stata al centro di polemiche e da più parti considerata liberticida in quanto prevede una “disconnessione forzata” per coloro che violano il copyright , secondo una risposta graduale: al terzo avvertimento (una mail e due lettere raccomandate) all’utente viene bloccata la connessione Web .

Secondo quanto ritenuto dall’Autorità, le misure preventive e di accertamento degli illeciti sulla Rete devono comunque rispettare vincoli giuridici, come le direttive comunitarie, la normativa italiana e in particolare quella sulla privacy . Quelli che inoltre devono essere rispettati sono il diritto di accesso a Internet, elevato a principio fondamentale dell’ordinamento della Comunità europea con il pacchetto di direttive comunitarie sulle comunicazioni elettroniche, e il principio di neutralità della Rete 107 . L’Autorità ritiene illegittimo che un privato, quale può essere un produttore, possa fare indagini autonomamente cercando in Rete le prove della commissione di reati 108 . Inoltre, per quanto concerne l’attività degli Internet Service Provider (ISP) l’AGCOM richiama la direttiva sul commercio elettronico (Direttiva 2000/31/CE) ricordando che questa esclude espressamente la responsabilità in capo agli ISP. Stando a quanto stabilito nello specifico dagli articoli 12, 13 e 14 gli Stati membri hanno la facoltà di adottare normative interne con le quali attribuire all’autorità giudiziaria o amministrativa la competenza a esigere che il provider , qualora sia accertata una violazione del copyright ponga fine alla stessa o la impedisca e, inoltre, a definire procedure per la rimozione delle informazioni o disabilitare l’accesso alle medesime. Secondo quanto disposto dalla direttiva 2000/31/CE è quindi «esclusa la possibilità di imporre ai provider obblighi generali di sorveglianza

107 «Principio della neutralità della rete , in base al quale qualsiasi forma di comunicazione elettronica che sia veicolata da un operatore dovrebbe essere trattata in modo uniforme, indipendentemente dal contenuto, dall’applicazione, dal servizio, dal terminale, nonché dal mittente e dal destinatario». Definizione dell’Autorità, in www.agcom.it. 108 Al riguardo, è opportuno citare il famoso caso Peppermint (ordinanza della IX sezione civile del Tribunale di Roma del 16 luglio 2007). La causa traeva origine dall’istanza dell’etichetta discografica tedesca Peppermint nei confronti di più di 3.600 utenti di aver violato la legge, condividendo illegalmente file di cui la società deteneva il diritto d’autore – in particolare Peppermint aveva monitorato i consumatori nel loro uso personale di Internet riuscendo, con l’ausilio dei loro provider , a ottenere i dati relativi ai movimenti effettuati dagli utenti senza che questi ne avessero cognizione. Su tale questione il giudice ha stabilito che non può essere richiesta all’ISP l’ostensione dei dati anagrafici relativi agli intestatari di linee telefoniche che, connettendosi a reti peer-to-peer , avrebbero condiviso file di opere tutelate in violazione del diritto d’autore, in quanto la tutela della riservatezza delle comunicazioni elettroniche e telematiche tra privati, quale valore fondamentale della persona, prevale, nel giudizio di bilanciamento dei due diritti, sulla tutela del diritto d’autore. Cfr. Delibera AGCOM 398/11/CONS, Consultazione pubblica , p. 13, in www.agcom.it.

sulle informazioni che trasmettono o memorizzano o di ricerca attiva di fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite »109 . L’ordinamento italiano, in virtù del vincolo di recepimento, ha recepito la direttiva comunitaria in materia di responsabilità degli Internet Service Providers pertanto, come ha precisato l’Autorità nel paper in esame, i providers non possono essere ritenuti responsabili per gli illeciti degli utenti né diventare i controllori di questi ultimi in quanto obblighi di monitoraggio o misure tecniche in capo agli ISP possono essere legittimamente imposti solo nel rispetto delle condizioni definite dalla Corte di Giustizia UE. In quest’ottica l’Autorità ha sollevato l’opportunità di introdurre in capo agli ISP un generico obbligo di sorveglianza con il solo scopo di comunicare alla stessa, con cadenza periodica, dati relativi al traffico Internet (aggregati e in forma anonima), sempre nel rispetto del diritto alla privacy e del principio di neutralità della Rete. Ricordando che un’efficace strategia di tutela del diritto d’autore non può prescindere dall’istituzione di adeguate forme di cooperazione con tutti i soggetti coinvolti, l’Autorità ha posto l’accento in modo particolare sul ruolo fondamentale che hanno gli ISP in materia poiché possiedono informazioni e dati che, comunicati all’Autorità, le permetterebbero di eseguire un’analisi efficace sulla quantificazione del fenomeno della pirateria online . Tale analisi sarebbe propedeutica alla definizione di eventuali misure più puntuali e proporzionate per dosare un’adeguata azione di contrasto del fenomeno.

L’Autorità, inoltre, evidenziando la necessità di promuovere la cultura dell’accesso alla Rete (piuttosto che l’uso di disconnessioni forzate) e della diffusione di contenuti legali, ha auspicato l’apertura di un dialogo con il mercato al fine di trovare soluzioni efficaci al problema della pirateria. Il punto di vista dell’Authority che si evince dall’indagine conoscitiva è che le

109 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 4 Benchmarking e dibattito internazionale , p. 38, cit.

misure di contrasto utilizzate fino ad oggi (fondate su meri divieti e sanzioni per la repressione delle violazioni del diritto d’autore) si sono rivelate poco efficaci per garantire nel contempo una giusta tutela degli autori e degli utenti, ma soprattutto in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare con le misure di protezione della privacy e il principio di neutralità della Rete. L’Autorità si è fatta anche promotrice della necessità di riformare l’impianto normativo attuale, individuando tra le varie ipotesi anche quella delle licenze collettive estese 110 .

Lo sviluppo tecnologico ha dato un grande impulso alla pirateria online che, avvalendosi di Internet, ha assunto dimensioni globali, pertanto, per essere combattuta adeguatamente richiede un certo grado di cooperazione tra gli Stati. La disciplina del diritto d’autore, propria di ogni singolo Stato, risente fortemente delle normative internazionali e comunitarie che hanno definito un quadro normativo di armonizzazione per contrastare il fenomeno della pirateria online . Come evidenzia l’Autorità, «a fronte del quadro internazionale comune, stabilito in ambito WIPO, la direttiva 2001/29/CE sul diritto d’autore e i diritti connessi nella Società dell’Informazione lascia ampi margini di discrezionalità ai legislatori nazionali»111 . I sistemi normativi,

110 Si tratta di un sistema di adesione volontaria, in virtù del quale gli enti di gestione collettiva (per esempio la SIAE) negoziano per conto degli aventi diritto la licenza con gli operatori che trasmetteranno poi i contenuti digitali su Internet. Le licenze collettive estese, come una delle possibili soluzioni al fenomeno della pirateria online, sono state proposte anche da NEXA Center for Internet & Society, nel paper (pubblicato nel marzo 2009) dal titolo Creatività remunerata, conoscenza liberata: file sharing e licenze collettive estese. Con la licenza «si stabilisce che i diritti siano esercitati dagli enti di gestione collettiva che rendono disponibile una licenza che autorizza a svolgere attività di file sharing». La normativa sulle licenze collettive estese «istituisce un meccanismo in forza del quale enti di gestione collettiva (sufficientemente rappresentativi dei titolari dei diritti come, per esempio, la S.I.A.E.) gestiscono per conto degli aventi diritto la licenza dei diritti. Gli enti di gestione collettiva negoziano i termini della licenza con enti esponenziali dei potenziali licenziatari, di modo che la licenza negoziata viene offerta a questi ultimi per la loro adesione. La licenza si estende ex lege alle opere di titolari dei diritti non iscritti all’ente di gestione collettiva che partecipa all’accordo», Creatività remunerata, conoscenza liberata: file sharing e licenze collettive estese , 2009 , p. 4, cit. (Cfr. Nexa Center for Internet & Society , nexa.polito.it). 111 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 4, p. 37, cit., in www.agcom.it.

amministrativi e giurisdizionali, sono scelti e adottati a seconda dell’ordinamento proprio di ogni Stato, sebbene sempre al fine di assicurare un’efficace tutela delle opere protette, in contemperamento con i diritti fondamentali in materia di riservatezza delle comunicazioni e accesso a Internet. Questo, pertanto, il motivo principale per cui le comparazioni condotte in ambito OCSE hanno mostrato che su questioni fondamentali concernenti la tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica, permangono profonde disparità tra gli Stati membri dell’UE.

Il quadro normativo di riferimento è piuttosto articolato e complesso e definire il ruolo di vigilanza dell’Autorità Garante e le sue competenze nella tutela del diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica non è agevole. Dall’analisi svolta emerge la piena competenza dell’Autorità in materia, facoltà che deriva dalla sua stessa natura di autorità amministrativa indipendente. L’AGCOM ha il compito di assicurare il rispetto delle regole del mercato e dei consumatori attraverso poteri istruttori, di accertamento e sanzionatori con i quali espleta le funzioni di garanzia e vigilanza del sistema delle comunicazioni elettroniche al fine di tutelare – contemperando tra loro – interessi costituzionalmente protetti, quali la libertà di accesso all’informazione, la libertà di manifestazione del pensiero, l’iniziativa economica privata, la concorrenza. Stando al richiamo operato dalla Legge n. 248 del 2000 al coordinamento tra l’attività dell’Autorità e della SIAE “nell’ambito delle rispettive competenze” nella tutela del diritto d’autore, la competenza di quest’ultima concerne il porre in essere attività di tipo operativo e iniziative di cooperazione, in conformità a uno schema istruttorio definito in ultima analisi dall’Autorità. L’indagine conoscitiva effettuata dall’AGCOM sul fenomeno della pirateria, sui suoi aspetti tecnici e il suo impatto economico, è stata operata al fine di identificare, secondo un principio di proporzionalità, le possibili azioni da

porre in essere da parte dell’Autorità e gli strumenti più idonei da utilizzare per affrontare le violazioni del diritto d’autore in Rete.

2.3 La Delibera 668/10/CONS: il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica

A fine novembre del 2010, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha comunicato l’intento di avviare una procedura di consultazione per l’adozione di misure regolamentari a tutela del diritto d’autore nell’ambito delle reti elettroniche. Con un successivo comunicato 112 il 17 dicembre 2010 ha reso effettiva la decisione di procedere con una consultazione pubblica sullo schema di delibera recante gli elementi essenziali del provvedimento con cui intende esercitare le funzioni e le competenze nell’attività di tutela della proprietà intellettuale nell’ambito di regolamentazione del diritto d’autore online . Successivamente, con Delibera 668/10/CONS 113 del 22 dicembre 2010, l’Autorità ha avviato la procedura. Si tratta di una consultazione atipica perché non riguarda un testo articolato ma i lineamenti di un provvedimento concernente l’esercizio delle competenze proprie dell’AGCOM in materia. La procedura di consultazione pubblica è stata avviata con l’obiettivo di delineare il perimetro delle competenze dell’Autorità nella tutela dei diritto d’autore e, conseguentemente, per tentare di dissolvere i dubbi circa l’ampiezza dei poteri a essa attribuiti.

112 Comunicato stampa, Approvato all’unanimità il nuovo testo sulla tutela del diritto d’autore . Calabrò: “Sintesi efficace tra tutela della libertà della rete e titolarità dei contenuti”. Disponibile sul sito istituzionale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in www.agcom.it. 113 Il testo integrale della Delibera n. 668/10/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , è disponibile in www.agcom.it.

In via di premessa generale, viene evidenziato nel documento che la finalità dei lineamenti dei provvedimento adottati con la suddetta delibera non è quella di reprimere la libertà di espressione in Rete né di criminalizzare il Web , ma anzi di agevolare l’accesso a Internet e di favorire la diffusione di un’offerta legale di contenuti a prezzi accessibili a tutti. Il documento in esame si compone dello schema di delibera articolato nei “considerando”, nei “visti” e nella parte dispositiva; di un “Allegato A” recante le modalità di consultazione pubblica da seguire e di un “Allegato B”114 dove sono contenuti i lineamenti delle disposizioni, i presupposti normativi, il contenuto e le finalità della proposta regolamentare.

Prima di passare al fulcro vero e proprio del documento, nella premessa dell’Allegato B alla Delibera in esame, vengono sottolineate la delicatezza e il particolare rilievo delle situazioni giuridiche coinvolte, senza tralasciare la criticità dell’attuale impianto normativo sul diritto d’autore e la sua inadeguatezza allo sviluppo tecnologico e giuridico del settore. Tale criticità «nasce dal fatto che la possibilità di distribuire contenuti attraverso canali digitali di fatto permette che il contenuto venga distribuito senza che i legittimi titolari siano in condizione di esercitare un effettivo controllo e di percepirne l’adeguata remunerazione». Tutto questo costituisce un «grave pregiudizio per lo sviluppo della creatività e, quindi, per le scelte a disposizione del pubblico dei consumatori/utenti»115 . È pertanto auspicata dall’AGCOM una revisione complessiva delle norme sul diritto d’autore, la cui opportunità è segnalata al Governo e al Parlamento dalla stessa Autorità, la quale, ancora una volta ricorda come «la disciplina del diritto d’autore dovrebbe da un lato tutelare la libertà di espressione e l’equa

114 Allegato B alla Delibera AGCOM 668/10/CONS, Lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , in www.agcom.it. 115 Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, p. 2, cit., in www.agcom.it.

remunerazione dell’autore e, dall’altro, garantire il diritto alla privacy e l’accesso ai cittadini alla cultura e a Internet»116 . Ad avviso dell’Autorità, il legislatore avrebbe individuato nella stessa «il soggetto più adatto, per competenza tecnica e mission istituzionale, a favorire l’azione di sintesi tra gli interessi degli autori, da un lato, e quelli dei consumatori/utenti dall’altro, alla corretta fruizione dei contenuti sulle reti di comunicazione elettronica, affidando a essa ampi poteri in termini di prevenzione, anche generale, e accertamento delle violazioni della disciplina che tutela la proprietà intellettuale»117 .

L’AGCOM si preoccupa, a questo punto, di richiamare le fonti legislative che le attribuirebbero la competenza in materia di diritto d’autore 118 . In primis , viene richiamato l’art. 182-bis comma 1 della Legge n. 633 del 22 aprile 1941 ( Legge sul diritto d’autore , LDA) introdotto dall’art. 11 della legge n. 248 del 18 agosto 2000. In virtù del disposto dell’art. 182-bis , all’Autorità spetterebbero «le azioni di tutela del diritto d’autore sui contenuti immessi nelle reti di comunicazione elettronica (tv, reti di tlc e Internet)»119 . In secondo luogo viene menzionato il decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 – di recepimento della Direttiva sul commercio elettronico (Direttiva 2000/31/CE) – del quale assumono rilievo gli articoli 14 comma 3, 15 comma 2 e 16 comma 3, i quali prevedono la «possibilità per l’Autorità “amministrativa avente funzioni di vigilanza”, al pari di quella giudiziaria, di esigere che il prestatore di servizi “impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”»120 . È sulla base di tali disposizioni che l’AGCOM – fatte salve le prerogative dell’autorità giudiziaria – si ritiene legittimata a intervenire nei

116 Ibidem , cit. 117 Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, pp. 2-3, cit., in www.agcom.it. 118 Si veda capitolo II, paragrafo 1.1 I pilastri normativi . 119 Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 2.1, p. 5, cit., in www.agcom.it. 120 Ibidem , par. 2.2, p. 5, cit., in www.agcom.it.

confronti dei gestori dei siti Internet che ospitino contenuti digitali protetti dal diritto d’autore senza l’autorizzazione del titolare. Infine viene ricordato il decreto legislativo n. 44 del 15 marzo 2010 (c.d. Decreto Romani). Nello specifico assume rilievo l’art. 32-bis inserito dall’art. 6 del suddetto decreto, all’interno del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (decreto legislativo n. 177 del 31 luglio 2005) che, a detta dell’Autorità, ha di nuovo configurato il ruolo rilevante della medesima nella protezione del diritto d’autore. Secondo l’AGCOM, il nuovo art. 32-bis altro non farebbe che integrare quanto già disposto dall’art. 182-bis , incidendo marginalmente sulle competenze generali in materia di diritto d’autore già delineate da quest’ultimo. Proprio nell’art. 182 -bis della LDA è da rintracciare il solido fondamento normativo che le attribuirebbe, a detta dell’Autorità, la possibilità di «ricorrere a misure restrittive idonee ad impedire il verificarsi di eventi violativi dei diritti degli autori sui mezzi di comunicazione, ancorché non tipizzate»121 . Sebbene non vi sia un chiaro riscontro legislativo, l’Autorità richiama a favore di tate tesi la c.d. teoria dei poteri impliciti 122 «in base alla quale l’attività di normazione secondaria troverebbe piena legittimità ogniqualvolta il legislatore, invero di frequente, si limiti a dettare le finalità di un precetto, delegando di fatto all’Amministrazione investita della norma appunto il potere implicito di determinazione in concreto della competenza attribuita»123 .

2.4 (Segue ) I lineamenti del provvedimento e i profili critici

121 Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 1 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , p. 15, cit., in www.agcom.it. 122 Si veda Capitolo II, paragrafo 1.1. 123 Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 1 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , p. 16, cit., in www.agcom.it.

Nell’Allegato B della Delibera 668/10/CONS, l’Autorità illustra il suo schema di regolamento, una proposta che ha origine nella necessità di trovare un equilibrio tra i differenti interessi in gioco alla luce della più facile violabilità dei diritti dei titolari dei contenuti attraverso i nuovi canali digitali e delle nuove possibilità di accesso da parte dei cittadini ai contenuti stessi offerte dallo sviluppo tecnologico. Con questo intento l’AGCOM propone interventi sia a carattere promozionale sia a carattere repressivo (di enforcement ), entrambi finalizzati ad arginare il fenomeno della pirateria online .

I primi interventi sono incentrati su una serie di misure positive quali: l’educazione alla legalità e la promozione di attività informative sul corretto utilizzo delle reti allo scopo di fornire una maggiore consapevolezza sulla normativa che tutela il diritto d’autore e sui rischi derivanti dalla pirateria; ancora, una più ampia proposta dell’offerta legale di contenuti fruibili a condizioni di massima facilità grazie alla rimozione di determinate barriere, come quelle relative alla circolazione delle opere su più mezzi trasmissivi o quelle relative alle modalità di pagamento 124 . Tra le proposte messe a consultazione pubblica figura anche l’istituzione presso l’Autorità di un Tavolo tecnico tra tutti i soggetti interessati, con il compito di approfondire le problematiche relative all’adozione e a una efficace applicazione delle misure ipotizzate. Il Tavolo tecnico, in particolare, avrà come obiettivi quelli di elaborare codici di condotta per gestori di siti Internet e per i fornitori di servizi, promuovere accordi tra produttori e distributori per semplificare l’iter di distribuzione di contenuti, realizzare campagne di educazione alla legalità nella fruizione dei contenuti 125 .

124 Per la proposta completa e dettagliata si veda Allegato B alla Delibera n. 668/10/CONS, pp. 7-12, in www.agcom.it. 125 Cfr. Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 3.8, p. 26, in www.agcom.it.

I secondi, invece, prevedono misure a garanzia del diritto d’autore online , c.d. misure di enforcement , attraverso un particolare procedimento, di ispirazione statunitense, che sia in grado di coniugare esigenze di semplicità ed efficacia con quelle di celerità e proporzionalità e che, pertanto, possa ritenersi un meccanismo alternativo al procedimento dinanzi all’Autorità giudiziaria. Il modello cui si fa riferimento prende ispirazione dal c.d. notice and take- down , introdotto negli Stati Uniti dal Digital Millennium Copyright Act . Il modello procedimentale proposto viene integrato con i poteri di vigilanza e di garanzia dell’Autorità ed è attivabile su base volontaria. Nello specifico, esso prevede la possibilità per l’Autorità, dopo una verifica in contraddittorio con le parti, di adottare un ordine di immediata rimozione qualora, a seguito della segnalazione di una violazione del copyright da parte del titolare del diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio media audiovisivo, non vi sia stata la rimozione del contenuto in oggetto nel termine di quarantotto ore e si ritenga pertanto violata la normativa in materia di diritto d’autore 126 . L’ordine di rimozione può assumere una duplice veste: può trattarsi di una semplice rimozione “selettiva” 127 , se volta a eliminare il solo elemento ritenuto caricato in modo illecito; oppure può assumere la forma di una rimozione “totale”, nel caso in cui tutti i contenuti del sito si rivelassero illeciti sotto il profilo del diritto d’autore e quindi essere volta a inibire il nome del sito Web o dell’indirizzo IP. Inoltre, a seguito dell’ordine di rimozione, l’Autorità ha il compito di monitorarne il rispetto e laddove venga rilevata una reiterata inottemperanza la

126 Schematicamente il procedimento si articola in cinque fasi: a) richiesta di rimozione dei contenuti al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo da parte del titolare del copyright ; b) segnalazione all’Autorità in caso di mancata rimozione dei contenuti segnalati entro quarantotto ore dall’inoltro della richiesta; c) verifica da parte dell’Autorità attraverso un breve contraddittorio con le parti; d) ordine di rimozione in caso di accertamento della violazione; e) successivo monitoraggio del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di nuove inottemperanze. 127 Per quanto riguarda i siti con server localizzati all’estero, la misura della rimozione selettiva è particolarmente appropriata nei casi in cui non tutti i contenuti di un sito abbiano natura illecita e siano ospitati su siti Internet fisicamente collocati in territorio italiano.

stessa potrà applicare le sanzioni previste dall’art. 1 comma 31 della legge istitutiva (Legge n. 249/1997). Come si legge nell’Allegato B della Delibera in esame 128 , il principale vantaggio pratico di una procedura di questo tipo sarebbe di offrire una forma di tutela semplice nei modi, celere e certa nei tempi e alternativa – e non sostitutiva – rispetto a quella già in capo all’autorità giudiziaria.

Sebbene il vantaggio che tale procedura potrebbe produrre sia evidente, permane un aspetto critico: un chiaro fondamento che giustifichi in capo all’Autorità un potere amministrativo autoritativo, come quello di rimozione “selettiva” o “totale”, previsto nell’Allegato B della Delibera n. 668/10/CONS. Le misure c.d. di enforcement ipotizzate, di cui l’Autorità intende avvalersi, risultano prive, infatti, di una espressa e specifica base legale; inoltre, sembrano travalicare i limiti tracciati dal c.d. Decreto Romani in quanto intese a estendersi a tutti i contenuti digitali protetti dalla legge sul diritto d’autore e non solo ai servizi di media audiovisivi come, appunto, previsto dal decreto legislativo n. 44 del 2010 129 .

Dalla stessa indagine conoscitiva, effettuata allo scopo di definire le possibili azioni da porre in essere dall’AGCOM per la tutela del diritto d’autore e consegnata nel febbraio 2011, è emersa la difficoltà di ricomprendere –

128 «Affinché la funzione di garanzia dell’Autorità sia realmente efficace è necessario che essa si snodi attraverso una procedura estremamente semplice nei modi e celere e certa nei tempi. Solo in tal modo si riuscirebbe a garantire ai titolari dei diritti una forma di protezione alternativa (e non sostitutiva) rispetto a quella già offerta dall’Autorità giudiziaria. Ferma restando, infatti, l’azione di repressione, anche sul piano penale, dello sfruttamento a scopo di lucro di opere dell’ingegno, di appannaggio esclusivo della magistratura inquirente, il legislatore ha voluto introdurre meccanismi alternativi di prevenzione e reazione agli illeciti, che però devono essere basati su strumenti ragionevoli e proporzionati, contro chi consente di usufruire (anche solo per finalità meramente private), senza averne diritto, di opere creative». Allegato B alla Delibera 668/10/CONS, par. 3.5.1, p. 13, cit., in www.agcom.it. 129 Cfr. ANNA PIROZZOLI , L’iniziativa dell’AGCOM sul diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica , AIC (Associazione Italiana dei Costituzionalisti), Rivista n. 2/2011, data di pubblicazione 28/06/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

legibus sic stantibus – un potere sanzionatorio tra i poteri attribuiti all’Autorità. Gli stakeholder e i comuni utenti della Rete non hanno mancato di evidenziare alcuni profili di problematicità che hanno contribuito ad accendere il dibattito sui lineamenti di provvedimento presentati dall’Autorità. Innanzitutto, è stato sollevato il problema sulla legittimazione da parte dell’AGCOM a porre in essere la procedura del notice and take down 130 . Quanto disposto dell’art. 182 -bis , punto di partenza dell’indagine sulle effettive competenze dell’AGCOM, laddove attribuisce all’Autorità il potere di vigilanza in materia di violazioni del diritto d’autore perpetrate attraverso le reti di comunicazioni elettroniche, si limita a indicare quale fine ultimo di tale attività quello di “prevenire” e “accertare” dette infrazioni, in concorrenza con la SIAE. Le competenze chiaramente riconosciute in capo all’AGCOM, pertanto, comprendono azioni finalizzate a evitare, in via preventiva, la realizzazione di tali violazioni e l’organizzazione di ispezioni finalizzate all’accertamento di violazioni sfuggite all’azione preventiva e, quindi, realizzate. L’esclusione di un potere sanzionatorio di tipo repressivo ex post delle violazioni eventualmente accertate sembra, inoltre, avvalorato dalla norma, richiamata dalla stessa indagine conoscitiva e posta dal successivo articolo, il 182 -ter , «che fa obbligo agli ispettori (tutti, non solo quelli dell’Autorità) di compilare il processo verbale delle violazioni accertate e di trasmetterlo agli organi di polizia giudiziaria per le azioni di rito» 131 . Pertanto, sebbene sia riconosciuta la limitata utilità del solo potere di vigilanza (al massimo di accertamento) non accompagnato da un adeguato potere sanzionatorio, è evidenziata l’assenza di un ancoraggio normativo che

130 Da notare che la procedura del notice and take down è prevista dalle normative europee solo a seguito di richiesta da parte dell’autorità giudiziaria. 131 Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Indagine conoscitiva, Capitolo 1, p. 14, cit., in www.agcom.it.

giustifichi tale potere. Questo, insieme al timore che dietro la normativa sul copyright si possa nascondere un’azione di censura, il motivo che ha esposto a numerose critiche espresse nel corso della consultazione pubblica la proposta dell’AGCOM, nello specifico la parte inerente alla facoltà di porre in atto misure di enforcement . Sono state soprattutto queste a suscitare un ampio dibattito tra gli addetti ai lavori ma anche – e soprattutto – tra gli utenti del Web.

3 Il passo indietro dell’Autorità

3.1 La Delibera 398/11/CONS: il nuovo schema di regolamento

Il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, presieduto da Corrado Calabrò, dopo gli esiti della discussa Delibera 668/10/CONS contenente la disciplina sugli strumenti di tutela del diritto d’autore online con procedura di rimozione dei contenuti digitali, tenendo conto delle considerazioni e delle critiche avanzate dalle parti nella fase di consultazione pubblica, ha approvato un nuovo schema di regolamento 132 , rielaborato dal precedente, contenuto nell’“Allegato A” della Delibera 398/11/CONS il 6 luglio 2011 dal titolo Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica 133 .

132 Lo schema di regolamento è stato rielaborato a seguito della consultazione pubblica sui lineamenti di provvedimento che ha visto la partecipazione di cinquantacinque soggetti in rappresentanza, a vario titolo, delle diverse comunità e gruppi di interesse. L’AGCOM ha comunicato l’approvazione dello schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica con un comunicato stampa (testo integrale in www.agcom.it) dove è stato evidenziato che l’approvazione è avvenuta a maggioranza dei suoi membri, con un voto contrario e un astenuto. 133 Il testo integrale della Delibera è disponibile in www.agcom.it.

Il testo propone nuovamente una doppia articolazione con una prima parte della proposta rivolta a iniziative di carattere promozionale e una seconda parte dedicata alle c.d. misure di enforcement . Dalle osservazioni intervenute in fase di consultazione del primo testo predisposto con Delibera 668/10/CONS, si è attestato il parere favorevole della maggior parte dei partecipanti alle audizioni per quanto riguarda le iniziative volte allo sviluppo dell’offerta legale di contenuti digitali e alla promozione effettiva dell’accesso ai contenuti da parte degli utenti 134 . L’insieme dei provvedimenti con funzione a carattere propulsivo, adottati dalla precedente Delibera, mantiene pertanto, nel complesso, l’intento già delineato 135 . Nella medesima ottica è sempre prevista l’istituzione di un Tavolo tecnico presso l’Autorità, al quale saranno invitate a partecipare tutte le categorie interessate e le associazioni di consumatori e utenti. Una seconda parte del provvedimento riguarda invece, ancora una volta, le azioni di enforcement a tutela del diritto d’autore online . Questa la parte più discussa e che ha sollevato maggiori critiche e osservazioni contrastanti e sulla quale l’AGCOM ha operato alcune parziali modifiche a seguito della prima fase di consultazione.

134 A tale scopo, l’Autorità si è impegnata a predisporre un’apposita sezione sul proprio sito Internet per favorire la conoscibilità e l’accesso ai servizi che consentono la fruizione legale di contenuti protetti dal diritto d’autore. 135 Gli obiettivi da raggiungere sono: promozione dell’offerta legale tramite l’individuazione di misure di sostegno allo sviluppo dei contenuti digitali e delle soluzioni idonee alla riduzione delle barriere normative; elaborazione di codici di condotta dei gestori dei siti e dei fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici; promozione di accordi tra produttori e distributori per la riduzione delle finestre di distribuzione, e la messa a disposizione di contenuti con modalità di acquisto semplificate e a costi contenuti; promozione di accordi tra operatori volti a semplificare la filiera di distribuzione dei contenuti digitali relativi alle nuove modalità di sfruttamento favorendo l’accesso ai contenuti premium; individuazione di criteri e procedure per l’adozione di accordi collettivi di licenza; realizzazione di campagne di educazione alla legalità nella fruizione dei contenuti; osservatorio per monitorare i miglioramenti della qualità e le riduzioni dei prezzi dell’offerta legale di contenuti digitali. Cfr. Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, art. 4, in www.agcom.it.

Per quanto riguarda le misure di rimozione è stata riscontrata una considerevole diversità di opinioni in merito alla proposta avanzata dall’Autorità: «le posizioni degli stakeholder che hanno prestato il loro contributo presentano, infatti, considerevoli divergenze, riconducibili alla distanza degli interessi di cui sono portatori»136 . Gli aspetti maggiormente evidenziati come problematici sono stati quelli relativi ai tempi di rimozione del contenuto che violi il diritto d’autore, secondo la procedura del notice and take down . La procedura si articola in due fasi: una relativa al procedimento dinanzi al gestore del sito e la seconda relativa al procedimento dinanzi all’AGCOM. Originariamente, in caso di pretesa fondata, è stato previsto un tempo di rimozione di quarantotto ore da parte del gestore del sito o del fornitore del servizio di media audiovisivo o radiofonico che abbia ricevuto la segnalazione da parte di un soggetto legittimato. Il nuovo schema propone, invece, un tempo più ampio, nello specifico di quattro giorni. Inoltre, qualora il contenuto oggetto della segnalazione sia stato caricato da terzi, il soggetto cui sia stata trasmessa la richiesta di rimozione, può comunicarlo all’ uploader 137 , il quale ha la facoltà di presentare le proprie controdeduzioni e valersi della c.d. opposizione alla rimozione selettiva 138

136 «Analizzando le diverse posizioni, il giudizio di alcuni in merito all’efficacia della procedura appare generalmente favorevole, sebbene siano emerse precise istanze di integrazione e correzione dell’intervento proposto. Altri si sono dimostrati favorevoli in linea di principio all’introduzione di sistemi alternativi di prevenzione e repressione, basati su sanzioni graduali, ragionevoli e proporzionate, nei confronti dei soggetti che pongono in essere violazioni della normativa sul diritto d’autore nelle forme considerate dal documento sottoposto a consultazione pubblica. La procedura di enforcement delineata dall’Autorità incontra il generale apprezzamento da parte di alcuni partecipanti. D’altro canto, la valutazione da parte di altri del modello procedimentale del notice and take-down è complessivamente sfavorevole, mentre alcuni rispondenti hanno manifestato perplessità, pur apportando numerosi spunti di riflessione. Unanimemente negativa è la valutazione data da alcuni in merito alla procedura di segnalazione e rimozione», Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica , p. 35, cit., in www.agcom.it. 137 Come definito nella Delibera 398/11/CONS, art. 1 Definizioni , lett. n.: «“uploader”: ogni persona fisica o giuridica che rende disponibile al pubblico contenuti su reti di comunicazione elettronica». 138 Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Sezione I, art. 7, in www.agcom.it.

(counter notice ) ove ritenga che il contenuto sia stato rimosso ingiustificatamente. Anche il termine per il contraddittorio dinnanzi all’Autorità ha subito modifica e dai cinque giorni precedentemente indicati è stato portato a dieci giorni: qualora l’esito della procedura del notice and take down risulti insufficiente ai fini della tutela del diritto, la parte lesa potrà rivolgersi all’Autorità (come previsto dalla seconda fase della procedura in esame). L’AGCOM, a seguito di un contraddittorio trasparente della durata di dieci giorni, potrà impartire nei successivi venti giorni (suscettibili di prorogabilità di altri quindici nel caso in cui sia necessario svolgere ulteriori approfondimenti istruttori) un ordine di rimozione selettiva dei contenuti illegali o, rispettivamente, del loro ripristino. In caso di mancato rispetto dell’ordine, l’AGCOM potrà impartire le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla Legge istitutiva (L. n. 249 del 31 luglio 1997) 139 .

Un altro punto della Delibera 668/10/CONS su cui si sono concentrate osservazioni e critiche concerne l’attività di risoluzione delle controversie che l’AGCOM intende esercitare. In merito alcuni soggetti si sono dichiarati favorevoli allo svolgimento di un ruolo di risoluzione delle controversie da parte dell’Autorità, «ritenendolo uno strumento utile a evitare cause giudiziarie sia tra operatori sia tra operatori e utenti, in coerenza con le competenze già attribuite all’Autorità dalla sua legge istitutiva»140 . Chi ha opposto critiche alla proposta, invece, lo ha fatto basandosi sull’idea che «l’adozione di un siffatto ruolo di mediazione da parte dell’Autorità contrasti con i poteri dell’Autorità giudiziaria ordinaria, unica competente alla tutela giurisdizionale dei diritti e alla risoluzione delle controversie»141 e,

139 Cfr. VINCENZO DE LUCA , Diritto d’autore e schema di regolamento AGCOM: il punto , p. 7., in www.comparazionedirittocivile.it. 140 Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica , p. 5, cit., in www.agcom.it. 141 Ibidem , p. 5, cit.

quindi, sulla volontà di contrastare la possibilità di un’arbitraria sostituzione del Garante alla competenza della Magistratura. In risposta ai dubbi sollevati, nella Delibera 398/11/CONS viene evidenziata l’assoluta preminenza della sede giudiziaria. L’Autorità si preoccupa, inoltre, di chiarire che la procedura prevista è alternativa e non sostitutiva a quella giudiziaria – come era nel te sto precedente – per cui adire la via giudiziaria bloccherà la procedura amministrativa. Infine, viene ricordato che i provvedimenti adottati dall’Autorità saranno impugnabili davanti al TAR Lazio.

È venuta meno anche la predisposizione di una black list – che in fase di consultazione è stata frequentemente indicata come inefficace e di difficile implementazione – poiché l’Autorità ha ritenuto di non includere negli interventi di propria competenza alcuna misura di inibizione ai siti, italiani ed esteri. Per quanto concerne, nello specifico, i provvedimenti nei confronti di soggetti localizzati all’estero, l’Autorità avrà il solo compito di richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore e richiedere la rimozione del contenuto illegale. Ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione, l’Autorità potrà segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza 142 . Il compito dell’AGCOM nei casi suddetti è limitata, pertanto, alla segnalazione alla magistratura per i provvedimenti di competenza. Appare possibile, in tal caso, che si configuri una disparità tra i siti italiani e quelli esteri, per cui i secondi sarebbero favoriti in quanto sfuggirebbero all’ordine di rimozione dell’Autorità, ordine presidiato da severe sanzioni.

142 Cfr. Allegato A alla Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , Sezione II, art. 14, in www.agcom.it.

3.2 (Segue ) La disciplina del fair use : eccezioni e limitazioni al diritto d’autore

Anche il nuovo schema di regolamento, come avvenuto per la Delibera 668/10/CONS, è stato sottoposto a una nuova fase di audizioni, della durata di sessanta giorni dalla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, con l’obiettivo di acquisire tutte le proposte e le osservazioni dei soggetti interessati e di consentire in tal modo un’occasione aggiuntiva di confronto sul testo tra le parti interessate 143 .

Uno dei punti dello schema di regolamento maggiormente dibattuto riguarda la previsione di un sistema di fair use, ossia l’uso consentito di opere protette da diritto d’autore al ricorrere di determinate condizioni, basato sulle eccezioni previste dalla legge sul diritto d’autore, oggetto di critica in sede di consultazione.

Un aspetto fondamentale da prendere in considerazione quando si affronta il tema della cultura sul Web e delle problematiche relative alla tutela del diritto d’autore online , concerne la regolamentazione delle eccezioni e delle limitazioni nel Web stesso. L’attenzione si sposta, dunque, sulla valutazione dell’illiceità, in quanto non si tratta solo di analizzare quali contenuti sono soggetti a diritti d’autore altrui ma, piuttosto, di contemperare le esigenze e i diritti di due parti in causa,

143 Nel corso della consultazione sono altresì intervenute le interlocuzioni con gli Uffici della Commissione europea a seguito della notifica della delibera n. 398/11/CONS ai sensi della c.d. direttiva trasparenza (98/34/CE). In conformità a tale direttiva, infatti, gli Stati membri sono tenuti a notificare i progetti delle regolamentazioni tecniche relative ai prodotti e ai servizi della società dell’informazione, ivi incluse le procedure amministrative, alla Commissione e agli altri Stati membri prima che queste siano formalmente introdotte nelle legislazioni nazionali. Gli altri Stati membri e la Commissione possono presentare osservazioni in merito alla compatibilità con il diritto comunitario entro un periodo di tre mesi dalla notifica. Nelle more che questi si esprimano, lo Stato che ha notificato lo schema di provvedimento deve astenersi dall’adottarlo in modo definitivo (c.d. periodo di standstill ), pena l’avvio di una procedura di infrazione. Di tali osservazioni gli Stati membri devono tenere conto al momento della redazione del provvedimento definitivo. Lo schema di regolamento, inoltre, è stato notificato anche al World Intellectual Property Organization (WIPO), l’organizzazione mondiale per la tutela della proprietà intellettuale.

atteso che esistono delle specifiche eccezioni al diritto d’autore che in alcuni casi permettono l’uso di contenuti protetti senza il consenso del titolare del diritto. Il riferimento all’istituto del fair use , di derivazione americana, pone maggiore visibilità su quelle eccezioni al diritto d’autore che, pur presenti nel nostro ordinamento, raramente vengono fatte oggetto di discussioni con le grandi aziende. L’Autorità, già nel comunicato tramite cui è stata notificata l’avvenuta approvazione dello schema di regolamento con Delibera 398/11/CONS, fa presente che la procedura del notice and take down non riguarderà, sulla base del principio del fair use , «i siti non aventi finalità commerciale o scopo di lucro; o l’esercizio del diritto di cronaca, commento, critica o discussione; o l’uso didattico e scientifico; o la riproduzione parziale, per quantità e qualità, del contenuto rispetto all’opera integrale che non nuoccia alla valorizzazione commerciale di questa»144 . Tali eccezioni al diritto d’autore sono già previste dalla Legge n. 633 del 1941 (LDA) dagli articoli 65 e 70 i quali saranno necessariamente tenuti in considerazione durante l’attività istruttoria da parte dell’Autorità e che andranno letti anche alla luce delle norme in materia di libertà di esercizio del diritto di cronaca, commento e discussione 145 .

Come ha fatto notare l’Autorità nel testo di Consultazione pubblica, dal quadro normativo vigente 146 «emerge una sostanziale sovrapponibilità tra la nozione di libertà di cronaca e fair use ai fini dell’esercizio delle competenze dell’Autorità, essendo previsti: 1) il limite connesso al fine esclusivamente

144 Nel medesimo modo, le eccezioni previste nel comunicato sono state riportate dall’art. 10 comma 1, Allegato A alla Delibera 398/11/CONS. 145 Cfr. Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica , p. 44, in www.agcom.it. 146 Tenuto conto che l’Autorità è competente ai sensi dell’art. 32-quater del Testo unico in ordine ai brevi estratti di attualità, come attuato dal regolamento dell’Autorità adottato con delibera n. 667/10/CONS, e dell’art. 5 del decreto legislativo 9 gennaio 2008 n. 9 in ordine alla cronaca sportiva, come attuato dai regolamenti adottati dall’Autorità con delibere nn. 405/09/CONS e 406/09/CONS.

informativo, 2) il limite del diritto esclusivo dell’opera protetta, 3) i limiti quanto a durata minima e embargo orario rispetto all’opera protetta e 4) il limite della salvaguardia del valore dell’opera protetta»147 . Al fine di avvalorare tale assunto, è stato inserito un chiaro riferimento agli articoli 65 e 70 della Legge sul diritto d’autore all’interno dello schema di regolamento. La disciplina sul diritto d’autore prevede espressamente una serie di ipotesi per le quali un’opera protetta può comunque essere utilizzata senza il previo consenso dell’autore o del titolare del diritto connesso (ad esempio l’editore). Queste ipotesi, definite eccezioni, sono a tutti gli effetti delle limitazioni al diritto d’autore. Il principio del fair use trova la sua importanza in considerazione del fatto che in assenza di un suo generale riconoscimento non sarebbero possibili l’insegnamento, la diffusione della cultura, il progresso scientifico, tutti elementi essenziali per la società 148 . Lo schema di regolamento AGCOM all’articolo 9 comma 3 prevede che l’Autorità, o più esattamente la Direzione, “ove ravvisi la fondatezza della pretesa sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti oggetto della segnalazione e ove non risultino soddisfatte le eccezioni di cui agli articoli 65 o 70 della Legge sul diritto d’autore secondo i criteri di cui all’articolo 10, notifica l’avvio del procedimento al gestore del sito o al fornitore di servizi di media audiovisivo o radiofonico”. L’Autorità, dunque, è tenuta a verificare se sussistano gli estremi per applicare le eccezioni di cui agli articoli 65 o 70 della Legge n. 633 del 1941 (L.D.A.), ovvero le utilizzazioni libere.

147 Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica , p. 44, cit., in www.agcom.it. 148 In particolare, nell’ordinamento italiano tali eccezioni sono richiamate dall’art. 9 della Costituzione, laddove precisa che “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”, e dall’art. 33 che evidenzia come “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. Senza dimenticare l’art. 21 che riguarda la libertà di manifestazione del pensiero e afferma che “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Inoltre, tali eccezioni sono richiamate dall’articolo 27 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo , secondo il quale “ogni individuo ha diritto di prendere parte liberamente alla vita culturale della comunità, di godere delle arti e di partecipare al progresso scientifico ed ai suoi benefici”.

Sebbene una delle maggiori critiche mosse alla Delibera 668/10/CONS era data dal fatto che non tenesse conto delle eccezioni al diritto d’autore, in particolare del principio del fair use , cioè tutte quelle utilizzazioni libere di contenuti protetti dal diritto d’autore consentite in presenza di alcuni precisi elementi, osservazioni negative non sono mancate all’impegno dell’Autorità nella declinazione del c.d. fair use. Innanzitutto una delle principali critiche colpisce l’inciso “secondo i criteri di cui all’articolo 10” il quale, a parere dell’autore della critica 149 , farebbe pensare che l’AGCOM, nella valutazione sulla applicabilità o meno delle eccezioni previste debba tenere conto non tanto di quanto disposto dalle norme primarie e dalla giurisprudenza ma, piuttosto, di quanto stabilito dalla stessa all’articolo 10. In realtà l’articolo 10 altro non fa che richiamare genericamente gli elementi presenti negli articoli 65 150 e 70 151 della normativa sul diritto d’autore,

149 Avvocato Fulvio Sarzana di Sant’Ippolito (Studio Legale Sarzana & Associati), Una disciplina tra luci e ombre , articolo su Letter@gcom n. 3/2011, pp. 12 e 13, in www.agcom.it. 150 Art. 65 Legge n. 633/41: “1. Gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso, pubblicati nelle riviste o nei giornali, oppure radiodiffusi o messi a disposizione del pubblico, e gli altri materiali dello stesso carattere possono essere liberamente riprodotti o comunicati al pubblico in altre riviste o giornali, anche radiotelevisivi, se la riproduzione o l'utilizzazione non è stata espressamente riservata, purché si indichino la fonte da cui sono tratti, la data e il nome dell'autore, se riportato”. “2. La riproduzione o comunicazione al pubblico di opere o materiali protetti utilizzati in occasione di avvenimenti di attualità è consentita ai fini dell'esercizio del diritto di cronaca e nei limiti dello scopo informativo, sempre che si indichi, salvo caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore, se riportato”. 151 Art. 70 Legge n. 633/41: “1. Il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all'utilizzazione economica dell'opera; se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l'utilizzo deve inoltre avvenire per finalità illustrative e per fini non commerciali”. “1-bis . È consentita la libera pubblicazione attraverso la rete internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, sentiti il Ministro della pubblica istruzione e il Ministro dell’università e della ricerca, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, sono definiti i limiti all’uso didattico o scientifico di cui al presente comma”. “2. Nelle antologie ad uso scolastico la riproduzione non può superare la misura determinata dal regolamento, il quale fissa la modalità per la determinazione dell'equo compenso”. “3. Il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell'opera, dei nomi dell'autore, dell'editore e, se si tratti di traduzione, del traduttore, qualora tali indicazioni figurino sull'opera riprodotta”.

precisandone più che integrandone il contenuto e ponendo maggiore enfasi sulla necessità di un utilizzo non commerciale delle opere. Ciò che inoltre viene fatto notare è quanto poco dettagliato sia il contenuto delle norme prese in considerazione, indi per cui la difficoltà di stabilire come sarà definito un sito commerciale oppure didattico o, in particolare, quale sia l’effettiva quantità consentita alla diffusione dell’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera e giustifichi il fair use . A quanto detto si aggiunge la difficile applicabilità di un istituto di derivazione statunitense all’interno dell’ordinamento giuridico italiano 152 .

Nonostante le criticità il Presidente Corrado Calabrò non ha mancato di evidenziare gli aspetti positivi ricordando come, in tal modo, venga assicurata «piena garanzia dei diritti di cronaca, di commento, di discussione, di diffusione a fini didattici e scientifici, nonché di ogni altro uso non lesivo dell’utilizzazione dei contenuti (c.d. fair use che non incida sulla valorizzazione commerciale dell’opera)». In definitiva, quello che ancora una volta si presenta come il problema principale da risolvere è la mancanza di chiarezza delle norme, cosa che determina una profonda incertezza nella loro attuazione e rende di scarsa immediatezza e di difficile applicazione il principio del fair use .

3.3 (Segue ) Il dibattito sulla Rete

152 «L’inesistenza nel nostro ordinamento del valore giuridico dei precedenti e della funzione “creatrice” della giurisprudenza diversamente dal sistema giudiziario anglosassone difficilmente però permetterà l’ingresso del “fair-use all’italiana” nei nostri tribunali, a cui la delibera attribuisce comunque l’ultima istanza in caso di impugnazione dei provvedimenti dell’Autorità». Avvocato Fulvio Sarzana di Sant’Ippolito (Studio Legale Sarzana & Associati), Una disciplina tra luci e ombre , cit., articolo su Letter@gcom n. 3/2011, pp. 12 e 13, in www.agcom.it.

Nei mesi antecedenti alla sua adozione il nuovo schema di regolamento sul diritto d’autore ha sollevato un ampio confronto tra favorevoli e contrari all’iniziativa dell’AGCOM contro la pirateria online . Come ha voluto evidenziare il presidente Corrado Calabrò nella Relazione annuale, la necessità di adottare provvedimenti idonei a combattere il fenomeno della pirateria online si è resa ancor più rilevante, dato che l’Italia sembra aver ottenuto due primati tutt’altro che positivi: è agli ultimi posti del ranking dei Paesi europei sul fronte dell’accesso a Internet (seguita solo da Spagna, Portogallo, Grecia, Romania e Bulgaria) e ai primi posti a livello mondiale per la pirateria, tanto che il nostro bel Paese è stato inserito dal Governo degli Stati Uniti nella watch list della Special 301 (documento elaborato dallo US Trade Office per valutare l’efficacia della tutela della proprietà intellettuale nei vari paesi del mondo) tra i Paesi dove è maggiore l’incidenza della pirateria informatica e audiovisiva, proprio a causa dell’impossibilità di implementare una procedura di enforcement 153 .

Alla luce di quanto già evidenziato nei lineamenti di provvedimento , l’Autorità ha ritenuto di poter confermare la ricostruzione delle competenze in capo alla stessa, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale già ricostruito nella precedente Delibera 668/10/CONS 154 . Riportato nuovamente il quadro normativo e giurisprudenziale italiano di riferimento, quindi, l’Autorità ha dato spazio alle iniziative regolamentari di altri Stati membri che si sono segnalati per interventi recenti in materia di

153 Cfr. Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica, in www.agcom.it. 154 I pilastri normativi di riferimento: Legge 31 luglio 1997 n. 249, Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo ; Legge 22 aprile 1941 n. 633 recante Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio e successive modificazioni, in particolare l’art. 182-bis introdotto dall’art. 11 della legge 18 agosto 2000 n. 248; Decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 70 recante Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico in particolare gli artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3; Decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 44 di modifica al Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici , in particolare l’art. 32-bis .

diritto d’autore e alle iniziative in ambito comunitario «al fine di collocare l’azione italiana all’interno del dibattito in corso nel contesto europeo»155 . L’Autorità ha poi esposto le critiche e le osservazioni principali avanzate dai soggetti intervenuti in ordine ai vari punti toccati dallo schema di regolamento adottato con la precedente Delibera 668/10/CONS, dando in seguito le sue osservazioni. Il quadro emerso ha messo in luce un generale accordo sulle iniziative di carattere promozionale. La maggior parte dei partecipanti alla consultazione è risultata condividere ampiamente l’orientamento dell’Autorità e si è dichiarata favorevole a iniziative volte, in particolare, alla promozione dell’offerta legale sul mercato, all’educazione alla legalità con annessa individuazione delle modalità di intervento riguardanti le possibili attività di informazione e formazione destinate ai consumatori sui temi della fruizione di contenuti in Rete. Ancora una volta a destare maggiori perplessità sono state le misure di enforcement, sulle quali i pareri dei partecipanti alle audizioni sono stati piuttosto discordanti. Al riguardo, l’Autorità ha ritenuto opportuno non includere negli interventi di propria competenza la misura dell’inibizione dell’accesso ai siti, sia italiani che esteri «al fine di fugare qualsiasi dubbio sulla proporzionalità e sui limiti dei provvedimenti» che la stessa potrà assumere e «sul rapporto tra l’intervento amministrativo e i preminenti poteri dell’Autorità giudiziaria»156 . Inoltre, precisa, «resta inteso che, qualora il soggetto decida di adire la via giudiziaria, l’Autorità non darà al procedimento alcun seguito»157 .

155 Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , p. 7, cit., in www.agcom.it. 156 Delibera 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , p. 53, cit., in www.agcom.it. 157 Ibidem , p. 53, cit.

Lo stesso Presidente Corrado Calabrò ha dichiarato che si è giunti a un nuovo schema di regolamento “attentamente riconsiderato”, dal quale sono state eliminate ambiguità e possibili criticità per quanto concerne la proporzionalità e i limiti dei provvedimenti dell’Autorità e il rapporto tra l’intervento amministrativo e i preminenti poteri dell’Autorità giudiziaria. Il Presidente, nel corso dell’audizione sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica 158 , ha voluto evidenziare che a orientare il progetto d’azione dell’AGCOM «è stato il bilanciamento tra una rete libera e aperta e la protezione della proprietà intellettuale»159 . Non tutti, però, hanno condiviso il pensiero di Corrado Calabrò. L’adozione del nuovo schema di regolamento, infatti, è stata preceduta da una vigilia carica come non mai di tensione. Il provvedimento dell’AGCOM ha sollevato un polverone di polemiche e l’Italia, come spesso accade, si è spaccata su due fronti: uno che ha gridato alla “censura” con la convinzione che la nuova disciplina leda la libertà della Rete e paventando le possibili conseguenze che avrebbe la Delibera AGCOM 160 , e l’altro che ha invece apertamente sostenuto l’Autorità161 . La protesta contro la Delibera dell’AGCOM si è trasformata, nei giorni appena precedenti la sua adozione, in un vero e proprio movimento che dalla Rete è

158 Testo integrale in www.agcom.it. 159 Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica, p. 5, cit., in www.agcom.it. 160 Una per tutte, a esprimere viva preoccupazione è stata l’associazione Stati Generali dell'Innovazione : «[…] ravvisiamo il rischio di un provvedimento non coerente con i poteri normativi e d’intervento affidati all’Autorità, chiediamo all’AGCOM di garantire in ogni sua futura deliberazione la massima salvaguardia dei diritti della persona e della collettività in relazione alle necessarie tutele del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica». Cfr. Delibera Agcom: tutelare i diritti degli autori, dei fruitori e degli editori, salvaguardare la libertà d’espressione e d’informazione in rete , in www.key4biz.it. 161 A sostegno dell’AGCOM si è schierata anche la SIAE che ha lanciato un appello al quale hanno aderito diverse personalità del mondo dello spettacolo e della musica. Cfr. Diritto d’autore: l’Agcom prende tempo? Approvato schema di regolamento che verrà sottoposto a consultazione, in www.key4biz.it.

arrivato alle strade del Paese, passando dagli appelli alle raccolte di firme e ai sit-in . Alla base della mobilitazione l’idea che la Delibera AGCOM potesse mettere a rischio non solo la libertà di espressione, di informazione e di accesso alla conoscenza ma anche lo stesso funzionamento democratico delle istituzioni. L’allarmismo precedente all’approvazione, però, è stato forse eccessivo, se pensiamo che con la Delibera 398/11/CONS è stato approvato non un testo definitivo ma uno schema di regolamento – il risultato di una precedente consultazione pubblica indetta il 17 dicembre 2010 – anch’esso sottoposto a una nuova fase di consultazione nel corso della quale le parti interessate (in particolare, gli operatori del settore, i soggetti istituzionali e le associazioni rappresentative degli utenti e consumatori) hanno potuto presentare le proprie osservazioni. A tranquillizzare gli animi avrebbe poi dovuto essere il venir meno di una delle misure più temute (prevista nel precedente regolamento), come evidenziato già nel comunicato stampa, ossia la possibilità che l’Autorità impedisca l’accesso a un determinato sito Internet che abbia – effettivamente o presuntivamente – violato le norme sul diritto d’autore. Non da ultimo, è da tenere presente che l’iniziativa dell’Autorità si è posta sulla scia dell’operato dell’Unione europea, da diverso tempo impegnata a definire un quadro normativo in materia che tenga conto dell’attuale scenario del mercato delle comunicazioni.

A dispetto di quanto si è commentato in Rete e di quanti hanno sostenuto un’usurpazione di potere da parte dell’Authority, la soluzione proposta dall’AGCOM – ha tenuto a precisare il Presidente nel corso dell’audizione sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 – «rappresenta una soluzione mediana tra la libertà

della rete e il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale che, attraverso la rete, vengono utilizzati»162 . Ciononostante restano ancora molti i nodi irrisolti e a tal proposito il Presidente non ha mancato di dare un chiaro monito al legislatore, ponendo l’accento sulla necessità di una visione legislativa d’insieme sulle norme primarie sulle quali si fonda l’intervento dell’Autorità, al fine di garantire una maggiore chiarezza e determinatezza riguardo ai poteri amministrativi di quest’ultima 163 .

3.4 (Segue ) Lo schema di regolamento AGCOM secondo il Report 301 degli Stati Uniti

La camera di commercio americana in Italia, Amcham, ha dato una valutazione positiva sull’operato dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e sull’approvazione della bozza di regolamento presentata con Delibera 398/11/CONS.

Nei giorni appena precedenti all’approvazione dello schema di regolamento AGCOM, le maggiori imprese musicali, cinematografiche e televisive americane hanno raggiunto un’intesa con gli Internet Service Providers statunitensi per una stringente cooperazione nella lotta alla pirateria digitale. A tal fine, a Washington è stato siglato un importante accordo tra i principali produttori di contenuti digitali, film, musica e Tv, con i maggiori service providers per la tutela di materiale audio e video protetto dal diritto d’autore 164 .

162 Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore del 21 luglio 2011 presso la VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica, p. 5, cit., in www.agcom.it. 163 Cfr. Ibidem . 164 Si tratta di un accordo ufficiale tra tutte le industrie che producono contenuti digitali e i principali operatori di telecomunicazione americani. Al progetto hanno collaborato: MPAA: Walt Disney Studios Motion Pictures; Paramount Pictures Corporation; Sony Pictures Entertainment Inc.;

Secondo quanto stabilito nel nuovo accordo, gli utenti che accederanno a servizi illegali per il download di materiale protetto dalle normative sul diritto d’autore, saranno allertati direttamente dai providers Internet mediante degli avvisi informativi ( copyright alerts ) che evidenzieranno l’azione illecita che si sta compiendo. Alla base di tale iniziativa vi è stato lo scopo di educare i consumatori a un sicuro e legale sistema di downloading ; a tal fine, inoltre, è stato istituito un Centro per l’informazione sul copyright per sostenere l’implementazione del nuovo sistema e incrementare l’educazione dei consumatori sull’importanza del diritto d’autore.

Essendo lo schema di regolamento AGCOM in linea con quanto predisposto nell’accordo siglato a Washington, nel 2011 Special 301 Report 165 è stato preso atto degli sforzi fatti dal nostro Paese nel corso del 2010 per garantire il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. Sebbene l’Italia sia rimasta nella Watch list statunitense dei Paesi dove la pirateria online è maggiormente diffusa, è stata manifestata una generica valutazione positiva dei progressi fatti in direzione di un’efficace lotta al fenomeno in questione. In particolare, un giudizio favorevole è stato espresso sulla previsione, da parte dell’Authority italiana, di una maggiore cooperazione tra le forze di polizia nell’azione di contrasto contro alcuni tipi di violazione dei diritti di proprietà intellettuale (IPR, Intellectual Property Rights ). Nel Report , inoltre, l’ambasciatore Ronald Kirk, ha posto un accento positivo sulle maggiori possibilità di tutela che il regolamento proposto dall’AGCOM

Twentieth Century Fox Film Corporation; Universal City Studios LLC; e Warner Bros Entertainment. RIAA: Universal Music Group Recordings; Warner Music Group; Sony Music Entertainment; EMI Music North America. ISP: AT&T, Cablevision Systems, Comcast, Time Warner Cable e Verizon. IFTA che rappresenta produttori e distributori indipendenti di film e programmi televisivi. A2IM che raccoglie 283 etichette musicali sparse su tutto il territorio statunitense. 165 Ambassador Ronald Kirk, Office of the United States Trade Representative, in www.ustr.gov.

potrebbe offrire agli aventi diritto proponendo un’azione effettiva per limitare in modo efficace le violazioni della proprietà intellettuale 166 . Gli Stati Uniti, come è stato dichiarato nel Report , hanno accolto con favore i recenti sforzi italiani per affrontare la pirateria su Internet e le misure prospettate nello schema di regolamento volte a ovviare a questo problema. Ronald Kirk, inoltre, ha affermato che gli Stati Uniti incoraggiano l’Italia ad affrontare altre questioni problematiche inerenti ai diritti di proprietà intellettuale e che continueranno a lavorare con il nostro Paese per proseguire la lotta già intrapresa contro la pirateria online . Nonostante i più recenti passi in avanti compiuti al fine di contrastare la violazione della proprietà intellettuale su Internet, gli Stati Uniti si sono dichiarati preoccupati del fatto che l’applicazione generale della normativa sul diritto d’autore contro la pirateria online continui a essere insufficiente e che il fenomeno non veda una netta diminuzione, continuando così a danneggiare gravemente il mercato legittimo per la distribuzione di opere protette da copyright . L’ambasciatore infine ha incoraggiato l’Italia a garantire una tempestiva approvazione delle disposizioni contenute nella proposta di regolamento AGCOM che introdurrebbero un adeguato meccanismo contro il downloading illegale di materiale protetto da diritto d’autore e ogni altra forma di pirateria su Internet, in modo da contrastare in breve tempo il fenomeno della pirateria online e ridurne i danni apportati al mercato legale di contenuti protetti. Il Presidente di Amcham, Vittorio Terzi, si è pronunciato in egual modo sull’operato dell’Autorità Garante dichiarando che anche il Dipartimento per il commercio USA (USTR) auspicava una rapida approvazione del regolamento per il contrasto alla pirateria online e che questo, «una volta approvato, [trovasse] una puntuale applicazione e laddove passi per l’autorità giudiziaria,

166 «Specifically, proposed regulations by the Italian Communications Authority (AGCOM) could provide rights holders with an avenue to curb IPR violations online in an effective manner», 2011 Special 301 Report, p. 36, cit., in www.ustr.gov.

come nel caso dei siti illegali all’estero, questo avvenga con rapidità, consentendo alle imprese che investono in Italia, di godere di un efficace sistema di contrasto alla contraffazione digitale»167 .

4 Gli sviluppi successivi

4.1 Che fine ha fatto il regolamento AGCOM?

A fine novembre 2011 si è tenuto in Francia, ad Avignon, il Forum “La cultura nell’era digitale” che ha visto come protagonista l’allora Presidente francese Nicolas Sarkozy, il quale, valutato il successo della legge Hadopi ha auspicato una sua estensione anche alla pirateria dei contenuti in streaming , oltre a quella già prevista per il file sharing e il peer-to-peer .

Se Sarkozy si è dichiarato soddisfatto dei risultati ottenuti a seguito dell’emanazione e attuazione dell’ Hadopi – spiegando che grazie all’azione dell’Autorità Garante francese, «la pirateria sulle reti P2P è diminuita del 35%»168 – non è stato altrettanto soddisfatto il commissario dell’AGCOM Stefano Mannoni, anch’egli presente ad Avignon, riguardo alla mancata

167 Diritto d’autore: per la Camera di Commercio USA: “Delibera Agcom un passo avanti, ma necessarie misure efficaci”, 14 luglio 2011, in www.key4biz.it. 168 Cfr. Pirateria, Sarkozy annuncia Hadopi 3 contro lo streaming illegale. Stefano Mannoni (Agcom): ‘Tutelare subito il copyright’, in www.key4biz.it .

tempestività nell’approvazione dello schema di regolamento da parte dell’Authority italiana. Il commissario dell’AGCOM ha accolto favorevolmente quanto espresso da Sarkozy, ritenendo che il Presidente della Repubblica francese abbia dato una chiara rotta all’Europa nella lotta contro la pirateria online e ha auspicato il sostegno del Governo italiano e della Commissione europea nell’attuazione del regolamento AGCOM contro la pirateria 169 .

Le notizie trapelate nei mesi immediatamente successivi ben hanno alimentato il dibattito sulla necessità di intervenire nella disciplina del diritto d’autore in relazione alle reti di comunicazione elettronica e sulla – per alcuni malaugurata – possibilità che l’Authority italiana facesse un passo indietro nell’adozione del regolamento. L’evenienza di abbandono della Delibera da parte dell’AGCOM è stata fortemente criticata da chi ha visto in tale ipotesi un chiaro via libera alla contraffazione e alla pirateria online . Uno fra tutti, il presidente di Confindustria Cultura Italia 170 , Marco Polillo, il quale, ricordando che l’Italia è nella Watch list statunitense per l’elevata diffusione del fenomeno della pirateria online e ancora sotto osservazione, non ha mancato di evidenziare la quasi certa ricaduta del nostro Paese nella lista nera degli Stati che favoriscono l’aggressione alla proprietà intellettuale. Secondo il Presidente di Confindustria Cultura Italia, abbandonare il regolamento con il quale si è, non senza difficoltà, tentato di individuare procedure efficaci per tutelare l’industria della cultura e della creatività

169 « Non vi è industria culturale senza protezione intransigente del diritto d’autore, non vi è diritto d’autore senza lotta alla pirateria». Per Mannoni «Tutti coloro che si sono opposti finora all’adozione di una regolamentazione efficace della protezione del diritto d’autore sul web non hanno più alibi: né la gazzarra della sedicente democrazia del web, né gli interessi di bottega dei motori di ricerca e di chi vuole praticare il free-riding a spese dell’operosità altrui, né la miopia degli internet service providers», in Pirateria, Sarkozy annuncia Hadopi 3 contro lo streaming illegale. Stefano Mannoni (Agcom): ‘Tutelare subito il copyright’, in www.key4biz.it .

170 Cfr. Diritto d’autore: Confindustria Cultura, Delibera AGCOM insabbiata? , articolo de 29 febbraio 2012, in www.primaonline.it.

italiana dagli attacchi dell’industria criminale della contraffazione, «che spaccia in rete prodotti sottratti illegalmente ai legittimi proprietari»171 , vorrebbe dire abbandonare più di due anni di lavoro nell’ordine di contrastare la pirateria online e di porre le basi per lo sviluppo dei contenuti digitali in Rete. Inoltre, Polillo, nel trovare ciò che spingerebbe l’Authority all’insabbiamento del regolamento, ha parlato addirittura di «campagne demagogiche promosse dalla lobby pro-pirateria che purtroppo sembra aver fatto breccia anche tra alcuni Parlamentari»172 , facendo probabile riferimento anche alla lettera indirizzata all’AGCOM da Vincenzo Vita (Pd), Felice Belisario (IDV), Marco Perduca (Radicali) e Flavia Perina (FLI), con la quale i deputati chiedevano il rispetto dei ruoli. Nella lettera inviata all’Authority, infatti, i quattro parlamentari hanno espresso preoccupazione per «un possibile conflitto tra la centralità e la esclusiva competenza del Parlamento in materia legislativa e il lavoro dell’AGCOM»173 con l’intento di sottolineare all’Autorità Garante che spetta solo all’Assemblea legislativa tradurre il confronto avviato in norme primarie e, a tal proposito, si sono detti soddisfatti per la sospensione da parte dell’Autorità del regolamento sul diritto d’autore in attesa della pronuncia del Parlamento 174 . Oltre all’attesa stabilita in Consiglio dall’Autorità, il segretario della commissione Lavori pubblici e il parlamentare Vincenzo Vita (Pd) 175 hanno chiesto un’audizione del Presidente Corrado Calabrò sull’annunciato

171 Cfr. ibidem , in www.primaonline.it. 172 Cfr. ibidem , in www.primaonline.it. 173 Cfr. Diritto d’autore: 'L’Agcom rispetti i ruoli. Spetta al Parlamento emanare le norme primarie' , in www.key4biz.it. 174 La lettera si conclude con la richiesta all’Autorità di rispettare i ruoli nell’attesa che il Parlamento legiferi: «Siamo certi che Agcom saprà sostenere questo dibattito senza forzature e con il suo storico ruolo di arbitro imparziale nello sviluppo delle tecnologie dell’informazione». Ibidem , in www.key4biz.it. 175 Uno dei quattro parlamentari che ha partecipato all’elaborazione della lettera all’Autorità sul rispetto dei ruoli e la preminenza del Parlamento.

regolamento in materia di diritto d’autore al fine di conoscere il punto d’approdo dell’istruttoria compiuta dall’Autorità 176 .

Il timore di chi ipotizzava il possibile insabbiamento del regolamento AGCOM e di un passo indietro dell’Authority non era del tutto infondato: in Consiglio, infatti, nei primi di marzo del 2012, l’Autorità Garante ha deciso di rinviare la decisione finale sul regolamento per aspettare l’audizione del Presidente Corrado Calabrò nelle Commissioni congiunte Cultura e Trasporti del Senato, che si è poi tenuta il 21 marzo seguente. Contrario all’attuazione del regolamento si è dichiarato il Commissario Nicola D’Angelo, che già precedentemente all’approvazione della Delibera aveva espresso il suo dissenso e che in Consiglio ha nuovamente rimarcato l’inopportunità di intervenire in via amministrativa su un tema che negli altri Paesi viene regolamentato con provvedimenti di legge . La bozza di regolamento, come detto, ha sollevato diverse polemiche, in particolare tra gli utenti del Web . La parte maggiormente avversata dello schema di regolamento è stata quella concernente le c.d. procedure di enforcement . Sebbene il nuovo schema di regolamento proposto con la Delibera 398/11/CONS abbia di molto ridimensionato i poteri inizialmente attribuiti all’Autorità Garante con la precedente Delibera (Delibera 668/10/CONS) le polemiche non sono cessate. In particolare l’acceso dibattito ha riguardato il possibile potere di intervento che verrebbe attribuito agli Internet Service Providers, potere tale da renderli gli “sceriffi del Web ”, sebbene sull’argomento sia intervenuta più volte la Corte di Giustizia UE, sostenendo che è contrario al diritto comunitario imporre agli Internet Service Providers o ai social networks sistemi di filtraggio per prevenire il downloading illegale.

176 Cfr. Diritto d’autore: 'L’Agcom rispetti i ruoli. Spetta al Parlamento emanare le norme primarie', in www.key4biz.it.

A complicare maggiormente la situazione è stata la pubblicazione, avvenuta nel marzo 2012 177 , di un parere in merito alla Delibera AGCOM da parte del costituzionalista Onida. Nulla quaestio , se non fosse per il fatto che il parere riguardava il testo della precedente Delibera, presentato in sede di prima consultazione e quindi ormai superato. Questo parere, reso noto solo nel marzo 2012, ha immediatamente acceso la polemica e riportato il dibattito sull’aspetto più controverso: i poteri di intervento dell’Autorità Garante sui siti che praticano la pirateria e sugli Internet Service Providers. Secondo quanto espresso nel documento messo in circolazione, l’Autorità, infatti, avrebbe non solo il potere di oscurare i siti responsabili di “violazioni sistematiche del diritto d’autore” ma anche la facoltà di intervento sugli ISP che dovranno impedire ai propri utenti la visione dei siti fuorilegge, anche se collocati all’estero. Come ovvio, il documento in questione ha sollevato aspre polemiche in quanto, sulla base di un equivoco tempistico , lo si è ritenuto in contrasto con le due recenti sentenze 178 della Corte di Giustizia Europea sul diritto d’autore online e sul ruolo degli Internet Service Providers. Nel tentativo di placare il dibattito è intervenuta l’Authority, seppure con solo una breve nota con la quale ha informato che «l’Agcom non ha richiesto al riguardo alcun parere esterno e che quello riportato è un parere pro-veritate

177 «Tutto è nato da un articolo pubblicato il 12 marzo 2012 sull’edizione cartacea del quotidiano Repubblica . Nel pezzo, a firma di Aldo Fontanarosa, è stata svelata l’esistenza del parere e ne sono stati riassunti i punti essenziali. Secondo Onida, l’Agcom avrebbe il diritto, sulla base non di esplicite previsioni di legge ma del combinato disposto delle norme vigenti, di oscurare i siti. Non solo, ma incaricati di far rispettare tali disposizioni sarebbero le stesse società che forniscono la connessione a Internet, ovvero i provider, che si vedrebbero così attribuire nuovamente quel ruolo da “sceriffi” del Web da loro più volte respinto», in Agcom e lo strano caso del parere Onida , articolo di Federico Guerrini, La Stampa del 15 marzo 2012, in www.lastampa.it. 178 Caso Scarlet-Sabam C-70/10 del novembre 2011, con la quale si stabilisce l’incompatibilità con l’ordinamento europeo di sistemi di filtraggio dell’accesso a Internet; Caso Sabam-Netlog C-360/10 del febbraio 2012, dove si sostiene che è contrario al Diritto UE imporre agli hosting provider sistemi di filtraggio per prevenire il downloading illegale.

prodotto da Confindustria Cultura nell’ambito della consultazione pubblica svolta dall’Autorità tra i soggetti interessati»179 . Se è vero che il documento avrebbe dovuto essere palesato dall’Autorità nei tempi dovuti, è anche vero che è stato fatto circolare omettendo data e fonte, trattandosi infatti di un documento datato il 27 ottobre 2011 e precedente quindi alle due sentenze della Corte UE sul diritto d’autore e sul ruolo degli ISP, e causando un forse inutile vespaio, peraltro in prossimità dell’audizione al Senato del Presidente dell’AGCOM.

4.2 L’Audizione al Senato del Presidente AGCOM

Il 21 marzo 2012, come stabilito, si è tenuta al Senato l’audizione “Aggiornamento problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore” 180 del Presidente AGCOM Corrado Calabrò.

Il tema ancora una volta affrontato è stato il fenomeno della pirateria online ma con un maggiore accento posto sui possibili poteri dell’Autorità. Al fine di analizzare il quadro della situazione, Calabrò ha ripercorso i contenuti dello schema di regolamento proposto nel dicembre 2011 181 in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, senza tralasciare gli scontri dei giorni precedenti a seguito della circolazione del parere sui reali poteri dell’Autorità in tema di oscuramento dei siti sospettati di downloading

179 Cfr. Diritto d’autore: mistero intorno al parere di Valerio Onida. Perché far circolare solo ora un documento datato e perché Agcom non chiarisce? , in www.key4biz.it. 180 Il testo integrale è disponibile in www.agcom.it. 181 Delibera n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011, pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 163 del 15 luglio 2011.

illegale di opere protette da copyright – in realtà datato e relativo al primo schema di regolamento 182 – del costituzionalista Valerio Onida.

Nulla di nuovo sul tema della pirateria online , come sempre – e giustamente – fenomeno condannato, causa di gravi danni all’economia internazionale e, nello specifico, italiana 183 . Ribadendo l’importanza delle occasioni di confronto con l’Istituzione parlamentare “che ha competenza in materia” nell’affrontare il processo di adeguamento della disciplina del diritto d’autore alle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione, Corrado Calabrò non ha mancato di precisare l’allineamento, mai venuto meno, all’ortodossia comunitaria da parte dell’Autorità Garante 184 .

182 Delibera 668/10/CONS del 17 dicembre 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 1 del 03 gennaio 2011. 183 «A livello mondiale Frontier Economics stima un impatto totale della pirateria – legata alla riproduzione illegale di software, film e musica – di circa 550 miliardi di dollari (Frontiere Economics “Estimating the global economic and social impacts of counterfeiting and piracy”, 2011). Un dato in linea con quello dell’OCSE, secondo il quale il volume delle merci contraffatte o duplicate è pari a diverse centinaia di miliardi di dollari (OEDC “The economic impact of counterfeiting and piracy” 2008 e OEDC “Piracy of Digital Content” 2009). A livello europeo, da uno studio della società TERA Consultants emerge che, prendendo a riferimento solo i cinque Paesi più popolosi d’Europa e il solo settore della pirateria online, si verificano oltre sette miliardi di infrazioni all’anno. Lo studio, effettuando una conversione del dato in termini di mancati introiti e posti di lavoro, stima le perdite dovute alla pirateria digitale per il 2011 in 19 miliardi di euro e in circa 80.000 posti occupazionali. In Italia, dalla recente indagine IPSOS presentata a gennaio 2011, emerge che i mancati introiti causati dalla pirateria di materiale cinematografico sono stimati in un range compreso tra 234 e 375 milioni di euro e che il 37% del campione intervistato ha fruito di copie pirata di contenuti audiovisivi nel 2010, con un aumento della pirateria di circa il 5% rispetto al 2009. I costi della pirateria digitale non si esauriscono solo nella quantificazione dei mancati introiti dell’industria. Infatti, tra i costi vanno annoverati i costi legali e tecnici sostenuti dalle aziende nell’azione di contrasto alla pirateria, quelli delle diverse istituzioni pubbliche a vario titolo coinvolte nell’applicazione delle norme in materia di proprietà intellettuale e quelli di mancato introito all’erario. Il mercato illegale, oltre ad impoverire alla fonte l’industria culturale, riduce la base imponibile delle imposte dirette e indirette e, quindi, il gettito fiscale complessivo». Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore”, nota 4, p. 3, cit. in www.agcom.it. 184 «L’allineamento all’ortodossia comunitaria delle migliori pratiche regolamentari è stato il segno caratterizzante l’intera attività dell’AGCOM durante questa Consiliatura; lungo tutti i numerosi fronti di intervento che le molte competenze nel campo delle comunicazioni elettroniche ci attribuiscono. Lo stesso è per il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica», Ibidem , p. 2, cit. in www.agcom.it.

Pur affermando di non voler inutilmente ripercorrere argomentazioni già affrontate, il Presidente non ha potuto fare a meno di procedere alla sua analisi partendo da una premessa essenziale: i poteri di intervento dell’Autorità sanciti – a detta dell’AGCOM stessa – dalle norme primarie, già più volte ribadite 185 , il cui combinato disposto determina l’area di competenza dell’Autorità. Alla domanda (retorica) “sono sufficienti?”, Corrado Calabrò ha dato risposta affermativa, peraltro chiamando in causa l’ormai noto parere “di un autorevole costituzionalista”, Valerio Onida, ovviamente specificando come questo non sia stato richiesto dall’Autorità. Eppure, subito dopo, il Presidente ha sollecitato un’iniziativa legislativa “chiarificatrice e pacificatrice” in materia 186 . Il colpo di scena, se così è possibile definirlo, è stato dato dal riconoscimento della competenza esclusiva del Paramento nell’affrontare «le principali questioni aperte che si collocano oltre l’orizzonte dell’azione amministrativa»187 , quindi ammettendo che un problema di legittimazione dell’AGCOM a emanare norme secondarie in materia di diritto d’autore comunque sussiste. L’AGCOM si è dichiarata quindi in attesa della norma predisposta dalla presidenza del Consiglio al fine di definire meglio le competenze e i poteri dell’Autorità, prima di adottare il regolamento predisposto.

Conclusa la premessa – con il nuovamente ricostruito quadro normativo che legittimerebbe l’Autorità a procedere con lo schema di regolamento – il Presidente è passato a discutere gli esiti della consultazione pubblica,

185 L’articolo 182-bis della Legge n. 248/2000 di modifica e integrazione alla Legge n. 633/41; l’articolo 32-bis del decreto legislativo n. 44/2010 (Decreto Romani); le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 70/2003, di recepimento della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico. 186 Cfr. Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore”, p. 6, in www.agcom.it. 187 Cfr. Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore”, in www.agcom.it

riportando un giudizio complessivamente positivo, sebbene con auspicata possibilità di apportare miglioramenti nell’ottica di proporre un modello di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica in grado di coniugare i duplici interessi in gioco, entrambi riconosciuti come principi fondamentali del sistema: quello a una Rete libera e aperta e quello alla protezione della proprietà intellettuale. Calabrò ha ricordato, inoltre, che l’equilibrio di tale struttura è stato accreditato anche dalla Commissione europea 188 che ha riconosciuto nella proposta dell’AGCOM coincidenza con l’obiettivo comunitario di limitare la fonte della pirateria online . In conclusione, visti gli esiti della consultazione pubblica e il confronto con la Commissione europea, Calabrò ha affermato di poter dare un complessivo giudizio favorevole all’operato dell’Autorità Garante in quanto sebbene il percorso intrapreso sia perfettibile, è risultato «perfettamente in linea con gli obiettivi e gli strumenti individuati dalla Commissione europea»189 , obiettivi per cui l’AGCOM si è dichiarata disposta ad attendere la normativa che possa diventare legge in tempi brevi, soprattutto a fronte della nuova iniziativa dell’esecutivo menzionata dallo stesso Calabrò nel corso dell’audizione. Ergo , se il chiarimento sui procedimenti propulsivi e di enforcement è stato forse fatto, non si può dire lo stesso per il quadro normativo sui cui si baserebbero i presunti poteri e competenze dell’Autorità in materia di tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica.

Il regolamento, pertanto, è rimasto nuovamente in sospeso, nonostante la vicina scadenza del mandato dei consiglieri AGCOM – prevista per metà maggio 2012 – prima della quale era attesa l’effettiva attuazione dello schema di regolamento.

188 Con una lettera di commento del novembre 2011 la quale, tiene a precisare il Presidente, è stata erroneamente “più volte citata come prova di una ‘bocciatura’ comunitaria”, interpretazione che Calabrò ha definito “assurda” in quanto “ribalta il significato letterale del testo”, Cfr. Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore , p. 7, in www.agcom.it. 189 Audizione del Presidente Corrado Calabrò, “Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore”, p. 14, cit., in www.agcom.it.

5 Una fase di stallo. L’AGCOM nel mirino: diritto d’autore e nuove nomine

5.1 Le ultime promesse di Calabrò e il definivo dietrofront

Il 2012 è stato sicuramente un anno caldo per l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e ha visto l’Authority sotto pressione per vari temi, principalmente per il percorso intrapreso nella lotta alla pirateria online , argomento ostico che ha indubbiamente dominato gli scenari internazionali per tutto il 2012.

Il Presidente Corrado Calabrò aveva assicurato, in audizione alla Commissione bicamerale sulla contraffazione e la pirateria dell’aprile 2012 190 , che l’AGCOM avrebbe adottato entro la fine del mandato il Regolamento sul diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica. Il Presidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha infatti affermato che prima dello scadere del mandato il Consiglio avrebbe elaborato e approvato il nuovo regolamento sul diritto d’autore, avendo avuto richiesta di ridurre i tempi di approvazione da alcuni componenti del Consiglio (quattro membri su otto). «L’indiscutibile valenza sovranazionale del tema – come ha ribadito Corrado Calabrò nel corso dell’audizione – postulerebbe un intervento quadro dell’ONU o quantomeno della Commissione europea. Nel frattempo, però, vanno applicate le leggi esistenti»191 . Nel confermare l’attuazione del Regolamento, Calabrò ha tenuto a precisare che l’AGCOM non ha intenzione di inserire alcuna responsabilità preventiva dei fornitori dei servizi su quanto di illegale viene pubblicato dai loro utenti.

La regolamentazione si baserà sui due principi fondamentali già più volte esposti: la promozione dell’offerta legale dei contenuti e una moderata imposizione dei diritti d’autore.

Per il Presidente dell’AGCOM «tutelare il diritto d’autore è prima di tutto un atto di civiltà» e nel ricordare nuovamente i danni causati dalla pirateria online che «rischia di danneggiare gravemente il settore delle attività creative e quello delle tecnologie della comunicazione proprio nel momento in cui il digitale offre nuove potenzialità»192 , il Presidente ha tenuto inoltre a precisare

190 Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in campo commerciale, Audizione del Presidente Corrado Calabrò, 4 aprile 2012, in www.agcom.it. 191 Ibidem , p. 2, cit., in www.agcom.it. 192 Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in campo commerciale, Audizione del Presidente Corrado Calabrò, 4 aprile 2012, p. 2, cit., in www.agcom.it.

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che essendo la tutela del copyright una priorità comunitaria nell’era digitale, l’AGCOM non ha fatto altro che seguire il percorso tracciato dalle normative europee con un sostanziale adeguamento a esse. Se l’AGCOM ha persistito nell’obiettivo di giungere a un regolamento in una materia tanto delicata e dalla valenza sovranazionale, lo ha fatto sulla base di un mandato della legge. Il disposto combinato dei tre pilastri normativi più volte ricordati, infatti, darebbe all’Autorità Garante la competenza a intervenire in materia. Calabrò non ha poi mancato di ricordare che era stata chiesta al Governo una norma “pacificatrice e interpretativa” per rispetto del Parlamento e per ottenere dei chiarimenti su alcuni aspetti tecnici . Se le leggi su cui fondare l’intervento dell’AGCOM ci sono, il Presidente aveva comunque auspicato di vedere la luce di un’iniziativa legislativa chiarificatrice, una norma di interpretazione autentica che rendesse leggibile per tutti, e non solo per i giuristi, il combinato disposto delle tre norme. Nonostante il Parlamento non abbia fornito risposte in merito, Calabrò ha annunciato che prima della fine del mandato il Regolamento sarebbe stato attuato. Ma così non è stato e, di nuovo, è arrivato l’ultimo dietrofront.

Nel presentare la relazione sugli ultimi sette anni di attività dell’AGCOM al Senato 193 , il Presidente non ha potuto esimersi dall’affrontare il nodo irrisolto del Regolamento sulla tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. «L’Autorità – ha detto Calabrò – ha il merito di aver avviato trasparentemente un dibattito sulla protezione del diritto d’autore online in un panorama legislativo che vede una legislazione vecchia di settanta anni»194 . Prima di arrivare alle conclusioni, Calabrò ha fatto menzione dell’auspicata azione del Governo e della necessità di una norma di interpretazione autentica

193 Bilancio di mandato 2005-2012 , Presentazione del Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò, Roma, 2 maggio 2012, in www.agcom.it. 194 Ibidem , p. 23, cit., in www.agcom.it.

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sulle competenze dell’AGCOM, tale da rendere chiare per tutti le norme primarie su cui si basano i poteri dell’Autorità a regolamentare la disciplina del diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica. Il Presidente ha definito tale norma “ non indispensabile ”, tuttavia ha aggiunto che, vista la delicatezza della materia, senza la norma di interpretazione richiesta l’Autorità “in questa Consiliatura” non si è sentita tenuta alla deliberazione del Regolamento sulla contraffazione e la pirateria, “pur così equilibrato”, che è stato «predisposto e messo a punto con ampia 195 consultazione » . Oggi Internet, ha evidenziato il presidente dell’Authority, ha «un’insostituibile funzione informativa, ma nessun diritto è senza limiti»196 pertanto permane indispensabile regolamentare una materia tanto delicata come è quella della tutela della proprietà intellettuale in Internet e nell’augurare un buon lavoro al futuro Consilio ha concluso la relazione con un “Faciant meliora sequentes!”

5.2 Le nuove nomine

Come preannunciato nella presentazione del bilancio di mandato del Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò il 2 maggio 2012 , p rima dell’attuazione dello schema di regolamento, è arrivata la scadenza del mandato AGCOM. Ergo , si è proceduto alle nuove nomine anticipate e seguite poi da aspre polemiche sul modo in cui è stata conseguita la scelta.

Dalla votazione alla Camera sono emersi i nomi di Maurizio Dècina e Antonio Martusciello, quest’ultimo riconfermato in quanto già membro AGCOM 197 ;

195 Ibidem , p. 24, cit., in www.agcom.it. 196 Ibidem , cit., in www.agcom.it. 197 Decina ha ottenuto 163 voti e Martusciello 148.

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Francesco Posteraro e Antonio Preto 198 , quelli emersi dalla votazione al Senato 199 . Non hanno partecipato alle votazioni i parlamentari Radicali e l’Italia dei Valori, per protesta contro quello che hanno definito il solito “imbroglio” dei partiti 200 . Senato e Camera hanno eletto, infatti, due commissari ciascuno e ogni parlamentare ha indicato un singolo nominativo: un sistema che di fatto incoraggia i partiti a stringere accordi preliminari 201 . La composizione della nuova AGCOM – passata da otto a quattro consiglieri, come disposto dal c.d. decreto “Salva Italia” 202 – è stata pertanto accusata di essere stata decisa allo stesso modo di quella uscente: con un accordo tra i partiti. Unica concessione, la consultazione interna sulla base della quale il PD ha espresso le sue candidature. Le nomine AGCOM sono state precedute da intensi dibattiti che hanno visto protagoniste le tante associazioni riunite nella Open Media Coalition (OMC) che, nei giorni precedenti, hanno invocato la trasparenza nelle candidature e nel dibattito sulle nomine quale garanzia di scelte meritocratiche. Il 24 maggio 2012 la Open Media Coalition ha lanciato un appello sul proprio sito per chiedere trasparenza nelle nomine. Con la campagna “Vogliamo trasparenza” 203 la OMC, considerando le imminenti nomine per l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), la Rai, il Garante della privacy e

198 Preto ha ottenuto 94 voti e Posteraro 91. 199 Sono stati nominati Commissari dell’Autorità con decreto del Presidente della Repubblica, dell’11 luglio 2012, dopo essere stati eletti dal Parlamento nel rinnovato quadro normativo definito dal decreto 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d. Salva Italia), e dalla legge di conversione 22 dicembre 2011 n. 214. Nel ridurre il numero dei Componenti da otto a quattro, nell’ottica di un maggiore contenimento dei costi, il legislatore ha assegnato alla Camera dei Deputati e al Senato della Repubblica il compito di procedere rispettivamente all’elezione di due Commissari. L’assegnazione dei Componenti alle Commissioni è stata deliberata dal Consiglio nella sua prima seduta di insediamento, in www.agcom.it. 200 Cfr. Agcom: Maurizio Dècina, Antonio Martusciello, Francesco Posteraro e Antonio Preto nel nuovo Consiglio. Ora il presidente, 6 giugno 2012, in www.key4biz.it. 201 Cfr. Nomine Agcom: verso l'accordo tra i partiti, domani il voto, articolo di Carlo di Foggia, 5 giugno 2012, in La Stampa.it, Tecnologie. 202 Decreto Legge 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d. Salva Italia), convertito in Legge 22 dicembre 2011 n. 214 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 27 dicembre 2011, n. 300). 203 Si veda www.vogliamotrasparenza.it.

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l’Autorità antitrust, ha richiamato l’attenzione sulla necessità di portare le procedure italiane in linea con gli standard internazionali 204 . Quello che ha denunciato la Open Media Coalition è il modo in cui si è proceduto in passato affermando che i candidati per tali organismi sono stati scelti per la loro appartenenza politica, piuttosto che sulla base di abilità e competenze rilevanti. La OMC ha puntato il dito contro la condotta segreta delle procedure di nomina, la mancanza di audizioni pubbliche e della pubblicazione dei curricula dei candidati, accusa condivisa – come ha dichiarato la OMC – dal relatore speciale delle Nazioni Unite sulla promozione e la protezione del diritto alla libertà di opinione e di espressione, Frank La Rue, che ha intrapreso talune consultazioni con la Open Media Coalition e ha sollecitato il Governo e il Parlamento alla trasparenza nelle procedura di nomina, a fornire informazioni pubbliche sui candidati e le loro carriere e a consentire consultazioni pubbliche con la società civile 205 . Un appello simile è stato lanciato da Agorà Digitale 206 e dai Radicali che hanno richiesto una modifica delle Camere che promuova la trasparenza nelle nomine per le autorità indipendenti di garanzia e controllo.

204 «Open political debate in any country requires that those who set the rules for television, newspapers and the internet are as free as possible from political bias […]now a grouping of Italian non-governmental organisations, calling itself the Open Media Coalition (OMC), is pushing for reform in the way that Italy selects its media regulators […] OMC wants to bring Italian procedures in line with international standards and best practice», A Step Forwards for Transparency in Italian Media Regulation , cit., pubblicato il 24 maggio 2012, in www.openmediacoalition.it. 205 «In the past, candidates for these bodies have been chosen by their political affiliation, rather than on the basis of any relevent competence and skills. The appointment procedures have been conducted in secrecy, without public hearings and with no publication of the candidates’ career history, and absolutely no consultation with civil society. These shortcomings were highlighted recently by the UN Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, Frank La Rue, who has held consultations with OMC. He has urged the government and parliament to open up the process, by providing public information on the candidates and their careers, and allowing open public consultations with civil society», A Step Forwards for Transparency in Italian Media Regulation , cit., pubblicato il 24 maggio 2012, in www.openmediacoalition.it. 206 «Organizzazione no-profit indipendente che promuove gli interessi diffusi di cittadini, imprenditori, attivisti, blogger, esperti di diritto, politici e di tutti coloro che vogliono lo sviluppo

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La protesta è proseguita a nomine avvenute e il 6 giugno 2012 la OMC ha lanciato un appello al Capo dello Stato Napolitano, affinché non procedesse alla firma del decreto di nomina dei Commissari delle Authority (AGCOM e Privacy) decise dal Parlamento nella votazione avvenuta nel medesimo giorno in quanto – come denunciato dalla Open Media Coalition – «nonostante i numerosi appelli alla trasparenza fatti propri persino da Frank La Rue, Relatore speciale delle Nazioni Unite sulla libertà di informazione, non sono stati esaminati i curricula dei candidati, né si è proceduto all’audizione degli stessi, al fine di valutare comparativamente i requisiti di alta professionalità e competenza»207 . La OMC, vista la mancanza dei requisiti richiesti, in rappresentanza di numerose associazioni della società civile, si è dichiarata pronta a all’impugnazione delle nomine AGCOM e Privacy presso i competenti organi giurisdizionali, per chiedere l’annullamento delle designazioni e il rinnovo dell’intero iter procedurale 208 . E così è stato: il 9 novembre 2012 è stato notificato il ricorso alla Camera dei Deputati, al Senato, alla Presidenza della Repubblica e ai membri dell’AGCOM nominati nel giugno precedente. Il ricorso è stato notificato al fine di accertare se la Camera dei Deputati e il Senato della Repubblica abbiano legittimamente proceduto alla nomina dei membri dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e se il procedimento amministrativo da queste ultime seguito sia stato idoneo a garantire alla stessa Autorità adeguata indipendenza dalle influenze dei partiti

aperto di Internet e delle nuove tecnologie […] La missione di Agorà Digitale è connettere strumenti, idee e cittadini per innovare democrazia, economia, cultura e informazione nell’era delle tecnologie digitali e della rete», in www.agoradigitale.org. 207 Appello di OMC al Capo dello Stato, “Pronti a impugnare le nomine”, pubblicato il 6 giugno 2012, in www.openmediacoalition.it. 208 Cfr. Appello di OMC al Capo dello Stato, “pronti a impugnare le nomine”, pubblicato il 6 giugno 2012, in www.openmediacoalition.it.

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e di alcuni leader dei mercati sui quali l’Autorità medesima è chiamata a vigilare 209 .

Per quanto concerne il Presidente, la cui nomina spetta direttamente al Presidente del Consiglio, nei giorni precedenti alla nomina ha circolato con insistenza il nome di Angelo Marcello Cardani 210 . L’ipotesi non è stata smentita e, secondo le previsioni, l’8 giugno 2012 Cardani è stato eletto nuovo Presidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni dal premier Mario Monti 211 . Ad Angelo Marcello Cardani, quindi, è toccato l’onere di continuare il lavoro intrapreso dalla precedente Consiliatura e di gestire i diversi nodi lasciati insoluti dal Consiglio presieduto da Corrado Calabrò, tra cui le regole per le reti NGN ( Next Generation Networking ) e la disciplina sul diritto d’autore.

209 Come specificato da OMC, «A formare oggetto di contestazione non è la competenza o esperienza dei singoli membri nominati ma l’idoneità del procedimento adottato dalla Camera dei Deputati e dal Senato della Repubblica per garantire al Paese la migliore Autorità Garante possibile e, soprattutto, la più indipendente», Cfr. Ibidem , in www.openmediacoalition.it. «Il ricorso è stato firmato da Open Media Coalition , Agorà Digitale , Anso – Associazione Nazionale Stampa online, Associazione Articolo 21 , FEMI – Federazione dei media digitali indipendenti, Società Pannunzio per la libertà di informazione e dal Sen. Belisario quale parlamentare della Repubblica, leso nell’esercizio dei propri diritti di elettore», Nomine AGCOM: notificato il ricorso di impugnazione , pubblicato il 9 novembre 2012, in www.openmediacoalition.it. 210 Nato il 26 luglio 1949, laureato in Economia e commercio presso l'Università Bocconi. M.Sc. (Econ), London School of Economics and Political Science. Professore associato di Economia politica e Direttore del BIEMF (Bachelor degree in International Economics, Management and Finance). Dal 1995 al 1999, è stato Membro del Gabinetto del Commissario europeo Mario Monti responsabile per il mercato interno, i servizi finanziari e la tassazione e dal 1999 al 2004 Capo di Gabinetto aggiunto del Commissario Monti responsabile per la politica della concorrenza. 211 È stato nominato Presidente dell’Autorità con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio, d’intesa con il Ministro dello Sviluppo Economico, previo parere favorevole delle commissioni parlamentari competenti, in data 11 luglio 2012.

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6 “Nuova” AGCOM, medesimi temi

6.1 USA contro AGCOM: i danni economici della pirateria online in Italia

Se sono mutati il Presidente e i membri del Consiglio AGCOM, non si può dire lo stesso dei problemi che l’Autorità Garante è tenuta ad affrontare e risolvere.

Lo spinoso dossier sulla tutela della proprietà intellettuale nelle reti di comunicazione elettronica, lasciato in eredità dal precedente Consiglio di Corrado Calabrò – che come ultimo atto fece un passo indietro sul regolamento antipirateria con un “ Faciant meliora sequentes!” – e quindi rimasto insoluto, richiede una chiara azione risolutrice da parte dell’Autorità.

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A rimembrarlo è stato anche il Congresso USA che ha pubblicato il 2012 International Anti-Piracy Country Watch List 212 con il quale ha richiamato alla riflessione sul problema della pirateria focalizzando l’attenzione su quei Paesi dove il fenomeno ha raggiunto livelli allarmanti. L’Italia è comparsa tra i Paesi incriminati, insieme a Cina, Russia, Svizzera e Ucraina. Nel paper è stato posto l’accento sul grave danno che arreca ai creatori americani, e all’economia nel suo complesso, la mancanza di rispetto dei diritti di proprietà intellettuale in questi Paesi. La rilevanza del problema in Cina, Russia e Ucraina – viene ricordato – è stato già evidenziato nel 2011; Italia e Svizzera, invece, hanno fatto la loro prima apparizione sulla Wacth list ufficiale tra i Paesi strettamente sotto controllo, sebbene le protezioni insufficienti sul diritto d’autore in entrambe le nazioni rappresentino un problema di vecchia data, già richiamato in precedenza all’attenzione. Affrontare la pirateria online – come ribadito – è un dovere essenziale di ogni Paese e richiede un approccio collaborativo tra i governi e il settore privato. La Watch list è stata redatta proprio con l’intenzione di lanciare un monito ai pirati e ai partner commerciali degli USA, affinché rispettino i diritti di proprietà intellettuale dei creatori. Parità di condizioni e il rispetto da parte di tutti gli Stati degli obblighi di protezione del diritto d’autore e delle leggi esistenti, sono considerati elementi fondamentali per affrontare efficacemente il fenomeno della pirateria. Nel paper , nel momento in cui sono state analizzate singolarmente le situazioni delle nazioni considerate, i Paesi sono stati esortati ad adottare tutte le misure necessarie per proteggere sufficientemente la proprietà intellettuale in futuro.

212 2012 International Anti-Piracy Country Watch List, unvailed by The Congressional International Anti-Piracy Caucus , chaired by Congressmen Adam Schiff (D-CA) and Bob Goodlatte (R-VA), and Senators Sheldon Whitehouse (D-RI) and Orrin Hatch (R-UT), Washington, DC, Thursday September 20, 2012.

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Nella parte di testo dedicata all’Italia, è stato evidenziato come, ad oggi, la pirateria continui a essere causa di danni sostanziali sia per i creatori italiani sia per i creatori americani, in quanto non vi è stato un quadro legislativo sufficiente per risolvere – nei limiti del possibile – il problema né, cosa ancora più grave, una chiara volontà di affrontarlo. A questo punto le osservazioni critiche si sono focalizzate sull’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, accusata di non essere stata in grado di adottare il tanto necessario regolamento antipirateria lasciando, in tal modo, i detentori dei diritti sprovvisti di strumenti tali da far rispettare in modo efficace ed efficiente il copyright . Quello che gli USA hanno pertanto evidenziato è la necessità di intervenire tempestivamente con adeguate riforme, senza le quali, nel nostro Paese, il problema della pirateria online continuerà senza freni ad arrecare danni all’economia e si contribuirà alla diffusa percezione che il downloading illegale non è nocivo 213 .

La presenza dell’Italia nella Watch list statunitense trova la sua ragion d’essere nel fatto che nel nostro Paese l’industria culturale risulta una delle più colpite dal mercato del “falso” – secondo le stime contenute nella ricerca realizzata dal Censis per conto del Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) – con un forte incremento del fenomeno nelle reti e nel mercato dei contenuti digitali. A confermare la gravità del problema sono i dati ottenuti dalle ricerche al riguardo. Secondo una delle recenti ricerche IPSOS 214 l’incidenza della pirateria in Italia è del 37% con danni all’intero comparto audiovisivo stimati

213 «Piracy in Italy continues to hurt both Italian and American creators. To date, there has not been a sufficient legislative framework for addressing the problem, or clear leadership in developing one. Italy’s Regulatory Communications Authority (AGCOM) was unable to pass much-needed reforms to combat piracy, leaving rights holders without the tools to efficiently and effectively enforce their rights. Without substantial reforms, the piracy problem will continue unabated in Italy and the widespread perception will endure that illegal downloading is not harmful», in 2012 International Anti-Piracy Country Watch List . 214 La Divisione MediaCT di IPSOS è specializzata in indagini sia sui media classici (Stampa, Tv, Radio, Cinema e Affissioni) che sui new media (Internet, Mobile), in www.ipsos.it.

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intorno ai cinquecento milioni di euro l’anno. Per quanto concerne il mercato musicale, i dati sono stati forniti da uno studio elaborato da Tera Consultants 215 , secondo cui l’impatto della pirateria nel settore discografico è pari a trecento milioni di euro di mancato fatturato generati per il 90% dalle varie forme di distribuzione e condivisione illegali su Internet. Non viene risparmiato neanche il nascente mercato degli eBook , minato dalla rapida messa a disposizione in “formato pirata” di un libro, pochissimo tempo dopo la pubblicazione in Rete del contenuto legale. Più in generale l’industria creativa soffre una contrazione in termini di posti di lavori, pari a oltre ventidue mila unità solo in Italia, con una perdita stimata di 1,4 miliardi di euro 216 . A lanciare nuovamente l’allarme è stata Confindustria Cultura Italia la quale, per voce del suo Presidente Marco Polillo, ha auspicato cambiamenti significativi delle politiche pubbliche e ha dato un chiaro monito al Governo e all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che non possono più tergiversare davanti alle gravi conseguenze di un fenomeno che, al di là dello strumentale dibattito sulla rete libera, ha già messo in ginocchio un’eccellenza del nostro Paese: la cultura e la creatività italiane, che sono il cuore del Made in Italy 217 .

6.2 Diritto d’autore e Internet: necessità di intervento in materia

L’industria dei contenuti digitali chiede ormai da qualche tempo la messa a punto di un quadro normativo rinnovato e in grado di tutelare maggiormente i diritti sulle opere dell’ingegno in Internet. Il settore delle

215 www.teraconsultants.fr. 216 Cfr. Pirateria: in Italia tagliati 22 mila posti di lavoro e perdite per 1,4 mld di euro. Confindustria Cultura chiede intervento di Governo e Agcom , 19 novembre 2012, in www.key4biz.it. 217 Cfr. Pirateria: in Italia tagliati 22 mila posti di lavoro e perdite per 1,4 mld di euro. Confindustria Cultura chiede intervento di Governo e Agcom , 19 novembre 2012, in www.key4biz.it.

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Information and Communication Tecnology (ICT) rappresenta il 5% del PIL comunitario, ogni giorno si registrano più di duecentocinquanta milioni di utilizzatori di Internet e si stima che entro il 2020 tutti i contenuti digitali e le applicazioni saranno fornite via Internet 218 .

Come affermato dal Commissario AGCOM Antonio Preto nel corso della presentazione del volume Diritto degli audiovisivi 219 , a cura di Fabio Bassan ed Emilio Tosi, i contenuti online rappresentano uno dei nodi cruciali che l’AGCOM dovrà affrontare. «Il successo dei social networks come nuova agorà dell’era digitale – ha continuato Preto – sta segnando l’evoluzione del Web, con modifiche nei comportamenti sociali e politici ed evidenti ripercussioni sull’offerta dei contenuti audiovisivi. In questo nuovo scenario riveste dunque sempre maggiore importanza il diritto d’autore su Internet»220 . Lo spinoso dossier sulla pirateria online è, dunque, di nuovo al centro del lavoro dell’Autorità che sarà tenuta a riaprire il dibattito, per ora interrotto, con tutte le parti interessate. Volendo ricordare, due sono stati i tentativi di regolamentazione amministrativa delle procedure di rimozione dei contenuti digitali in violazione del diritto d’autore da parte dell’Autorità Garante, a fronte di un lavoro durato più di due anni: il primo risale alla procedura di consultazione pubblica del 2010 (Delibera n. 668 del 2010) 221 , il secondo tentativo effettuato nel 2011 (Delibera n. 398 del 2011) 222 . Come noto, entrambi non sono andati a buon fine a seguito delle pressanti contestazioni che hanno avuto a oggetto la competenza dell’Autorità a intervenire con l’attuazione delle misure di enforcement previste dagli schemi di regolamento sottoposti a consultazione.

218 Cfr. Diritto d’autore 2.0 e tutela dei contenuti digitali: le procedure di rimozione selettiva e la sfida dell’Agcom , 16 ottobre 2012, in www.key4biz.it. 219 Giuffrè Editore, Milano, 2012. 220 ‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom nei prossimi mesi’ , 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it. 221 Si veda Capitolo II, paragrafo 2.3. 222 Si veda Capitolo II, paragrafo 3.1.

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Il lavoro svolto dalla precedente Consiliatura guidata dal Presidente Corrado Calabrò sarà pertanto ripreso dal nuovo Presidente Cardani e dal nuovo Consiglio AGCOM, come affermato da Antonio Preto in occasione della presentazione del suddetto volume, nel corso della quale ha insistentemente posto l’accento sulla necessità di intervenire in materia in quanto «la tutela della proprietà intellettuale sul Web non può essere un tabù, ma deve essere un volano per l’innovazione, per lo sviluppo dei contenuti legali e per l’economia del settore»223 . Ciò che ha indotto le contestazioni del popolo della Rete è stata la possibilità di un potere inibitorio da parte dell’Autorità, tale per cui possa limitare la libertà di accesso ai contenuti digitali. Per risposta a tali perplessità, Preto ha affermato che l’intento unico è quello di garantire il rispetto dei diritti e delle regole, non di “mettere il bavaglio” al popolo del Web : «la rete non è terra di nessuno. La sua virtualità non può significare affievolimento dei principi e dei valori che reggono la nostra società»224 .

La diffusione di audiovisivi online , tramite Internet, in violazione del diritto d’autore (c.d. video-pirateria) costituisce un fenomeno relativamente recente – in quanto necessita della banda larga – ma diventato in breve tempo particolarmente rilevante dal punto di vista economico. Al fine di evitare ulteriori danni all’economia italiana e perdite dei posti di lavoro, occorre trovare tempestivamente il giusto equilibrio tra libertà e controllo: se la libertà ex ante va assicurata, questa non può prescindere da un’efficace vigilanza in itinere che può altresì condurre a sanzioni severe ex post per chi viola con reiterazione la legge. Questo il fulcro dell’intervento del Commissario AGCOM Antonio Preto, il quale, nell’auspicare un’effettiva attuazione del regolamento di enforcement da parte dell’Autorità – che, come ha ripetuto,

223 ‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom nei prossimi mesi’ , 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it. 224 Ibidem , cit., in www.key4biz.it.

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deve essere ispirato ai principi di proporzionalità, efficacia e celerità – ha inoltre ribadito la necessità di una «cooperazione multilaterale e bilaterale a livello europeo e internazionale perché la rete non ha confini, per definizione»225 .

6.3 “L’intervento è prossimo”

Il 20 dicembre 2012 a Roma si è tenuto il convegno su “Il nuovo diritto d’autore: il dibattito europeo, gli impegni per la prossima legislatura italiana”, organizzato dal Gruppo socialista e democratico del Parlamento Europeo. Il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica costituisce ancora uno dei temi chiave del lavoro dell’Autorità. A ricordare l’importanza di un intervento in materia, nel corso del convegno, è stato il Commissario AGCOM Maurizio Dècina che in un videomessaggio ha ribadito la necessità di una soluzione legislativa per fare chiarezza sui poteri dell’Autorità Garante. Ripercorrendo brevemente il percorso intrapreso dal precedente Consiglio dell’Autorità, Dècina ha ricordato le soluzioni prefigurate nel Regolamento e le reazioni forti che questo ha suscitato e ha conseguentemente espresso il suo parere concorde nella necessità di un intervento legislativo inteso a conferire all’AGCOM chiari poteri d’intervento in materia di diritto d’autore che non siano, però, esclusivamente circoscritti alle attività di vigilanza ma comprensivi di funzioni di promozione dell’offerta legale di contenuti digitali e di contrasto alle attività di utilizzo illecito di opere tutelate dal diritto d’autore. Sebbene questa resti la via maestra da seguire – a detta del Commissario – Dècina ha comunque assicurato che, anche in mancanza di un tale intervento legislativo e nonostante la difficoltà di affrontare tale tema alla luce del

225 ‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom nei prossimi mesi’ , 10 ottobre 2012, cit., in www.key4biz.it.

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vigente ordinamento, l’Autorità riprenderà in mano il Regolamento dandone rapida attuazione perché «la pirateria deprime il mercato legale, mette in ginocchio interi comparti merceologici, e richiede reazioni efficaci e tempestive»226 .

Per tutelare il diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, secondo quanto affermato dal Commissario, è necessario trovare un modello innovativo che sia in grado di coniugare i duplici interessi in gioco: quello della libertà di accesso all’informazione da parte dei cittadini, attraverso una Rete libera e aperta, e quello di una efficace tutela dei diritti di proprietà intellettuale. Parlare di “nuovo” diritto d’autore – ha sostenuto Dècina – significa fare i conti con lo scenario tecnologico digitale e, in particolare, con la libertà dei cittadini in Internet in quanto il problema dello sviluppo della Rete, delle sue evoluzioni e delle sue applicazioni ha a che fare con il futuro democratico della nostra società. Il Commissario ha, inoltre, posto l’accento sull’importanza di condurre sistematicamente uno sviluppo intelligente dell’Agenda Digitale, impresa che darà uno stimolo straordinario ai bilanci e alle economie pubbliche e private. Questo prevede il considerare il tema della tutela dei contenuti, del diritto d’autore, nel nuovo scenario digitale come parte di temi strategici più grandi: dalla neutralità della Rete e delle applicazioni, alla tutela della sicurezza e 227 della privacy .

226 Cfr. Diritto d’autore, Maurizio Dècina (Agcom): ‘Attendiamo una soluzione legislativa sui poteri d’intervento dell’Autorità’ , 21 dicembre 2012, in www.key4biz.it. 227 Riguardo alle politiche della Rete, il Commissario Dècina ha affermato di: essere contrario a ogni forma di discriminazione nel trasporto del traffico ( net neutrality ); essere contrario a ogni forma di discriminazione operata da terminali, applicazioni e motori di ricerca ( app neutrality ); considerare necessaria l’adozione di policy adeguate a prevenire e reprimere ogni forma di abuso dei dati personali ( privacy abuse ); guardare con una certa diffidenza all’imposizione di meri divieti, ordini e sanzioni; essere contrario a forme di tassazione dei contenuti, ma di ritenere possibile ampliare i profitti investendo sulla qualità della Rete. Cfr. Diritto d’autore, Maurizio Dècina (Agcom): ‘Attendiamo una soluzione legislativa sui poteri d’intervento dell’Autorità’ , 21 dicembre 2012, in www.key4biz.it.

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In conclusione, riassumendo il suo approccio alla materia in esame, Dècina ha elencato le azioni da porre in essere affermando che «bisogna ricercare forme più moderne di tutela del diritto d’autore, quali le licenze collettive (Creative Commons ), adottando strumenti che agevolano la rimozione degli ostacoli all’utilizzo lecito della condivisione di contenuti protetti dal diritto d’autore e da diritti connessi. Bisogna promuovere l’offerta legale di contenuti digitali di alta qualità e favorire forme nuove di remunerazione. Bisogna operare sui perduranti colli di bottiglia del sistema come le finestre di distribuzione delle opere e i regimi di esclusiva. Naturalmente occorre reprimere gli abusi e assicurare ai titolari dei contenuti il pieno esercizio dei propri diritti»228 .

Dello stesso avviso si è mostrato il Presidente dell’Autorità Garante, Angelo Cardani, in occasione del convegno tenutosi a Roma sui “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”229 . Come più volte detto nel corso del convegno, innovazione, regolazione e concorrenza sono i temi, correlati e centrali, da affrontare alla luce della continua evoluzione apportata dalle tecnologie informatiche. Nella Information Tecnology (IT) concorrenza e innovazione costituiscono complessi meccanismi di rete che non permettono più un’analisi individuale del mercato: le logiche tecnologiche di mercato nella Società dell’Informazione non possono essere più affrontate tramite il solo quadro normativo nazionale, ma richiedono una legislazione di livello internazionale. Internet, ha affermato il Presidente, è un mercato in continua evoluzione che ha radicalmente trasformato – e sta ancora trasformando – il campo dell’informazione. Sebbene in Italia l’informazione tramite Internet – definito da Cardani un “sotto-settore della comunicazione” – abbia ancora un peso minoritario

228 Ibidem , cit., in www.key4biz.it. 229 Convegno del 5 febbraio 2013, ore 9.00, sede LUISS Guido Carli, Sala delle Colonne, Viale Pola 12, Roma.

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rispetto all’informazione supportata dai settori tradizionali (Tv, stampa, etc.), è prevista una progressiva e celere inversione di tendenza. A dimostrarlo è l’incremento della pubblicità su Internet 230 , che è ormai diventato il secondo mezzo di diffusione pubblicitaria anteceduto solo dalla televisione. I settori classici stanno subendo duri contraccolpi a seguito della diffusione di Internet che, inoltre, non è più “fisso” ma “mobile” grazie alla promozione dei devices digitali 231 . Il Web offre un portentoso aumento di contenuti disponibili e lo sviluppo di nuovi modelli di informazione e di comunicazione: innovazione e dinamismo sono gli elementi chiave delle reti di comunicazione elettronica. Internet sta mutando gli assetti del mercato con profondi effetti sul fronte del pluralismo dell’informazione. Emerge, infatti, un cambiamento nelle abitudini degli utenti, sempre più propensi a cercare le news online , a discapito dei mezzi di informazione tradizionali. I contenuti online sono pertanto uno dei temi caldi che l’AGCOM dovrà affrontare nei prossimi mesi.

Tutto quanto detto non poteva non avere profonde conseguenze su una materia che da sempre ha risentito dello sviluppo tecnologico, quale è la disciplina sulla tutela della proprietà intellettuale. A mostrarsi preoccupato al riguardo è stato Stefano Parisi, Presidente di Confindustria Digitale. Nell’affrontare il tema oggetto del convegno, Parisi ha posto un particolare accento sul ruolo del mercato che «deve essere lasciato andare fin dove può»232 poiché le norme mostrano una particolare difficoltà di

230 Cruciale l’andamento della pubblicità che, in calo sui media della old economy , ha segnato un significativo incremento sul Web. Nel 2012 sono stati stimati +40% di fatturato pubblicitario su Internet, -25% di fatturato sulla pubblicità classica (dati forniti dal Presidente Angelo Cardani, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”). 231 «Il settore maggiormente colpito è quello della stampa e dell’editoria. Gli USA sono stati il primo Paese dove la stampa ha perso la sua centralità a favore dell’informazione in Rete e dove i lettori online sono aumentati vertiginosamente», Angelo Cardani, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”. 232 Stefano Parisi, Presidente di Confindustria Digitale, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”.

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adattamento alla celerità con cui procede lo sviluppo tecnologico. Allo stesso tempo, però, è necessario intervenire tempestivamente nei casi di distorsione del mercato. Internet è un veicolo di rischi e opportunità per le opere dell’ingegno, per cui sebbene si ritenga opportuno lasciare libero corso al mercato, è comunque indispensabile porre un freno alla frode. L’abuso quotidiano che viene fatto dei contenuti coperti da copyright senza la giusta remunerazione delle opere – abuso elevato anche in Italia – sono causa di gravi danni all’economia creativa. È addirittura di scarsa facilità avere una definizione di “frode” nel mercato digitale da parte dell’opinione pubblica – ha affermato il Presidente di Confindustria Digitale – motivo per cui si è resa necessaria l’implementazione dell’educazione alla legalità, come anche prospettato dallo schema di regolamento AGCOM. Gli elementi su cui basare un efficace intervento nella disciplina del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica, sono – ha dichiarato Parisi – la certezza del diritto, la tutela degli operatori, la tempestiva risposta nel caso di segnalazione di un illecito e l’altrettanto tempestiva capacità di intervento da parte dell’Autorità a seguito della verifica dell’illecito stesso. «L’AGCOM si è candidata a far questo», ha concluso Parisi con l’auspicio di assistere al più presto all’effettivo intervento dell’Autorità in materia 233 . E il Presidente Cardani ha risposto affermativamente alle sue aspettative. La disciplina del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica è un tema già aperto e il Presidente AGCOM ha ricordato il percorso intrapreso dalla precedente Consiliatura, assicurando che il dossier sarà ripreso e nuovamente posto in analisi quanto prima, alla luce anche del mancato accordo ACTA e della normativa comunitaria.

233 Stefano Parisi, Presidente di Confindustria Digitale, dal Convegno “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”.

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Infine Cardani, rilevando il buon operato – a suo parere – del precedente Consiglio, si è dichiarato d’accordo con la decisione dell’ex Presidente Corrado Calabrò nel lasciare al legislatore il compito di fare luce sulle effettive competenze dell’Autorità Garante in materia e, in attesa del nuovo Parlamento, ha assicurato un effettivo intervento e l’attuazione di un regolamento in materia entro l’estate 2013, seppur dando poche anticipazioni sul reale modo in cui l’Autorità ha intenzione di procedere 234 .

CAPITOLO III I PROFILI CRITICI NEL DIBATTITO SULLA RETE

1 L’ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement

1.1 Le possibili ricadute sulla Rete, i rischi e le opportunità

Mentre in Italia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha da poco avviato l’indagine conoscitiva dal titolo Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica 235 per indagare sul fenomeno della contraffazione e della pirateria online e sul suo impatto economico, a livello internazionale inizia a circolare la bozza di accordo per i negoziati ACTA, Anti- Counterfeiting Trade Agreement (Accordo Commerciale Anti-contraffazione), contro la contraffazione – accordo fortemente voluto dagli USA, dalle aziende

234 Dal convegno sui “‘Nuovi’ modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione”. 235 Pubblicata nel febbraio 2010, testo integrale in www.agcom.it. Si veda Capitolo II, paragrafo 2.

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discografiche, da multinazionali come Walt Disney, Sony, Intel, nonché da quelle che si occupano di farmaci e prodotti agro-biologici come Monsanto, Pfizer e GlaxoSmithKline. I negoziati ACTA hanno riguardato la ricerca di nuovi standard e regole internazionali per tutelare la proprietà intellettuale e lottare contro la contraffazione di prodotti e medicine e contro il fenomeno del downloading illegale di contenuti audiovisivi.

Oggetto di anni di trattative e di un acceso dibattito, l’ACTA nasce principalmente dalla necessità di rimodulare e aggiornare gli accordi internazionali che fin dal 1994 regolano i rapporti e gli scambi commerciali tra gli Stati e che si rifanno all’ Accordo TRIPs ( Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ), uno dei più importanti strumenti giuridici internazionali in tema di diritto industriale, recepito nell’ordinamento italiano con la Legge 29 dicembre 1994 n. 747. L’ACTA è il tentativo di rivedere i rapporti e gli scambi commerciali internazionali alla luce del cambiamento globale in termini di economia digitale e delle conseguenze di quest’ultima. L’intento più specifico e dichiarato è quello di uniformare le leggi internazionali che regolano la proprietà intellettuale, in modo da conseguire metodi più efficaci per contrastare la pirateria e la contraffazione, in primo luogo su Internet, fenomeno causa di ingenti danni all’economia mondiale 236 . Le finalità espresse sono quelle di giungere alla redazione di un documento che porti alla costituzione di un comune framework internazionale relativo alla

236 «La drammaticità della situazione economica derivante dai danni provocati dalla pirateria emerge chiaramente da un recente studio della società indipendente TERA Consultants . Nel 2008 le industrie creative dell’Unione Europea, cinema, musica, televisione e software, hanno offerto un contributo pari al 6,9% o a circa 860 miliardi di euro al totale del PIL europeo, con una quota del 6,5% dell’occupazione totale dell’UE, pari a circa quattordici milioni di lavoratori. Sempre nel 2008, a causa della pirateria (e principalmente della pirateria digitale) le industrie creative dell’Unione Europea che hanno maggiormente subito l’impatto delle attività illecite (cinema, serie televisive, produzione musicale e software) hanno registrato perdite pari a 10 miliardi di euro e un totale di 185.000 posti di lavoro in meno. Solo in Italia i danni sono stati di 1,4 miliardi di euro con 22.400 posti di lavoro perduti», Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp , del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.

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tutela della proprietà intellettuale e alle normative contro la contraffazione e la pirateria. Si può ben utilizzare la parola framework in quanto l’accordo prevede che ogni Paese abbia la responsabilità di scegliere gli strumenti ritenuti più idonei per intervenire in caso di violazioni. Il documento avrà profonde ripercussioni, penetrando nelle legislazioni dei vari Paesi aderenti in modo da creare un linguaggio unico nel mondo della proprietà intellettuale e della lotta alla pirateria. Fine ultimo è togliere la Rete da un pericoloso stato di deregulation: obiettivo condiviso e condivisibile, ma allo stesso tempo strumentalizzabile, che formula un nuovo compromesso tra il diritto d’autore e il diritto alla libertà d’espressione e al libero accesso all’informazione.

La trattativa internazionale che sta dietro la sigla ACTA ha avuto inizio nel 2007, coinvolgendo quaranta nazioni e diverse associazioni (ricordiamo MPAA, RIAA) e multinazionali (tra cui eBay, Google, Intel, News Corporation, Sony, Time Warner e Verizon), e i negoziati ufficiai sono stati lanciati nel 2008, sebbene il documento sia rimasto scarsamente conosciuto sino a tempi più recenti. I negoziati, le varie stesure del documento e gli elementi fondanti dell’accordo in elaborazione, sono sempre rimasti segreti all’opinione pubblica, con occasionali fughe di notizie che hanno più volte destato perplessità e preoccupazione per la possibile influenza di tale accordo sulle dinamiche della fruizione di contenuti protetti 237 .

237 «Alcune copie del testo negoziale strappate al segreto, hanno dato l’idea di indicare che i negoziatori, guidati dagli Stati Uniti, stessero cercando una via per la repressione degli abusi del diritto d’autore su Internet, rendendo gli ISP legalmente responsabili per il materiale distribuito in tutte le loro reti. Le fughe di notizie hanno mostrato anche che i Paesi firmatari sarebbero incoraggiati a elaborare politiche in linea col principio dei tre strike , contenuto nella Legge francese Hadopi , pur tra molte polemiche: procedura che prevede il taglio della linea Internet, deciso dall’autorità giudiziaria, dopo che l’utente colpevole di violazione del copyright abbia ricevuto tre avvertimenti», Cfr. Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp , del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.

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Una prima bozza dell’accordo ACTA è stata fatta trapelare a fine marzo 2010 da La Quadrature du Net 238 , associazione francese che ha portato avanti una dura lotta contro l’attuazione della Legge Hadopi . Nel testo riportato da La Quadrature du Net sembrano distinguersi due correnti: quella degli Stati Uniti, intenzionati a portare avanti le idee di fondo del Digital Millennium Copyright Act (DMCA) che rende illegale la violazione dei dispositivi anticopia (posizione seguita, anche se con toni minori, dal Giappone), e una corrente più moderata di cui fanno parte Unione Europea, Canada e Nuova Zelanda che invece privilegia le eccezioni alle norme sul diritto d’autore, in particolare per quanto riguarda la copia privata. Alcune varianti ha mostrato invece la bozza – una versione ufficiale – pubblicata in un secondo momento dalla Commissione europea, nell’aprile 2010 239 . Tante sono state le osservazioni e, soprattutto, le critiche intorno al testo provvisorio dell’accordo. Le trattative svolte in segretezza non hanno facilitato il confronto né tantomeno reso chiara la situazione ma, al contrario, hanno lasciato ampio spazio a speculazioni che davano come imminente un cambiamento delle leggi sulla violazione della proprietà intellettuale di tutti i Paesi coinvolti nel negoziato, e quindi anche di quelli europei. Probabilmente, a volere tanta segretezza sui lavori preliminari per giungere all’accordo ACTA sono stati gli Stati Uniti, impedendo quindi ai funzionari europei di rendere pubbliche le bozze dei testi negoziati. Nel marzo 2010, però, è intervenuto il Parlamento europeo che – con una risoluzione adottata col favore di 663 parlamentari contro 13 contrari – ha

238 www.laquadrature.net. 239 «Nel marzo 2010 il Parlamento Europeo, con 633 voti favorevoli, 13 contrari e 16 astensioni, ha formalmente richiesto trasparenza sulle trattative. Anche la Commissione europea ha promesso una mozione per eliminare la segretezza dalla negoziazione». […] «La decisione di rendere pubblica la bozza è stata presa nei colloqui svoltasi dal 12 al 16 aprile in Nuova Zelanda, di cui ha dato conto la Commissione Ue. Ai negoziati hanno partecipato tra gli altri Australia, Canada, l’Unione Europea, Giappone, Corea, Marocco, Nuova Zelanda, Singapore, Svizzera e Usa», Cfr. Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp , del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it.

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espresso preoccupazione circa la “mancanza di trasparenza nelle negoziazioni” dell’ACTA.

Dal momento della prima pubblicazione ufficiale, ogni singolo Stato ha provveduto a coinvolgere le entità interessate nel mondo industriale per dare voce ai vari pareri e per meglio analizzare i metodi per difendere il mercato locale in sede di trattativa. In tal modo si è andata modulando la posizione di ogni Paese nei confronti del documento in esame. Si sono avuti sette cicli di negoziazione e si è concluso a Tokyo il 2 ottobre 2010 l’ultimo round di negoziati sull’ Anti-Counterfeiting Trade Agreement . Dopo la risoluzione di alcune questioni rimaste in sospeso dall’ultimo incontro a Tokyo, è stato redatto un testo finale che è stato poi sottoposto a un esame giuridico 240 , prima di essere presentato alle autorità nazionali per avviare i processi interni – incluse le consultazioni – e prima della firma definitiva del trattato. L’intesa raggiunta tra i partecipanti alle negoziazioni è stata ricercata per rafforzare la cooperazione internazionale nella lotta alla violazione dei diritti di proprietà intellettuale e promuovere metodi di applicazione efficaci contro la proliferazione della contraffazione e la pirateria che pregiudicano il commercio e lo sviluppo sostenibile dell’economia mondiale. Nel mese di settembre 2011 si è arrivati alla prima ratifica ma solo parte dei Paesi partecipanti alle trattative ha siglato l’accordo mentre altri, tra cui l’Italia, hanno chiesto revisioni ulteriori e bloccato la procedura. Il 26 gennaio 2012, dopo quasi cinque anni di trattative, l’accordo è stato siglato a Tokyo da una quarantina di Stati, tra i quali gli Stati che hanno adottato l’ACTA già nell’ottobre 2011 – l’Australia, il Canada, il Giappone, la Repubblica di Corea, gli Stati uniti messicani, il Regno del Marocco, la Nuova Zelanda, la Repubblica di Singapore, la Confederazione svizzera e gli Stati

240 Anti-Counterfeiting Trade Agreement, Subject to Legal Review, 15 November 2010.

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Uniti d’America – e ventidue tra i ventisette Stati membri dell’Unione Europea.

La stesura del documento ACTA e le negoziazioni preliminari sono state accompagnate da non poche polemiche. A destare preoccupazione, in particolar modo tra il popolo del Web , sono state le ipotesi di potenziamento delle singole autorità nazionali di controllo sulle telecomunicazioni (che in Italia è l’AGCOM, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 241 ) e un aumento di responsabilità per i fornitori di servizi Internet. I Service Providers, direttamente tirati in ballo dal documento, hanno rappresentato uno dei nodi critici delle trattative. La ratifica dell’ACTA, infatti, ha previsto una maggiore responsabilizzazione dei fornitori di servizi Internet che potrebbero essere spinti a controllare i movimenti e le azioni online degli utenti qualora si trovassero a essere considerati corresponsabili delle attività di questi ultimi. Al riguardo, un aspetto che è stato preso in grande considerazione e particolarmente contestato concerne le tempistiche e le modalità di intervento in caso di accertata violazione. Secondo quanto sancito dall’articolo 27 comma 1 del trattato ACTA 242 , “le parti assicurano che la propria normativa preveda le procedure di esecuzione […] in modo da consentire un’azione efficace contro la violazione dei diritti di proprietà intellettuale nell’ambiente digitale, ivi compresi rimedi rapidi per impedire violazioni e strumenti che costituiscano un deterrente contro ulteriori violazioni”, indi per cui la rapidità dell’azione si pone in stretta relazione con il potenziamento delle autorità di controllo che potrebbero intervenire in modo più diretto aggirando la lentezza d’azione della magistratura. Allo stesso si lega il comma 4 del medesimo articolo tramite il quale l’ACTA assegna a ogni Paese aderente la responsabilità di identificare gli strumenti

241 Al riguardo, si veda Capitolo II. 242 ACTA, Sezione 5 – Esecuzione dei diritti di proprietà intellettuale nell’ambiente digitale, art. 27 - Esecuzione nell’ambiente digitale , comma 1.

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necessari per intervenire su casi determinati 243 , specificando come questi non debbano però essere d’ostruzione alle attività legittime 244 .

L’ACTA, fin dai Considerando d’apertura del documento, esprime chiaramente l’intento di lasciare ai Paesi aderenti l’identificazione degli strumenti idonei per combattere gli atti illeciti, strumenti per agire e raggiungere il risultato che il documento stesso traccia nelle sue linee essenziali. L’ACTA apre dunque un ventaglio di possibilità, tracciando un framework internazionale all’interno del quale agire ma lascia ai singoli Stati l’onere di portare il principio in applicazione. Fin da subito l’Accordo anti-contraffazione è stato oggetto di protesta. Già dal 2010, quando le prime indiscrezioni sul documento hanno iniziato a circolare, ci sono state reazioni da parte di alcuni utenti di Internet. Valutando l’ACTA come un “potenziale bavaglio internazionale” alla libertà degli utenti, questi si sono detti preoccupati dagli effetti che l’accordo potrebbe avere sulla libertà di espressione online . In seguito alla firma del 26 gennaio 2012, avvenuta a Tokyo, le proteste si sono diffuse in tutto il mondo con l’organizzazione di raccolta firme e manifestazioni. L’ACTA si muove all’interno di un difficile equilibrio tra i diritti e gli interessi dei titolari di diritti, dei fornitori di servizi e degli utenti, nella dicotomia tra rischi e opportunità e qui, come in molti casi simili, a giocare un ruolo fondamentale sono l’informazione e, ancor più, la disinformazione.

243 Ibidem , comma 4: “Le parti possono disporre, conformemente alle proprie normative e regolamentazioni, che le proprie autorità competenti abbiano la facoltà di ordinare a un fornitore di servizi online di comunicare rapidamente a un titolare di diritti informazioni sufficienti per identificare un utente il cui conto sarebbe stato utilizzato per una presunta violazione, purché tale titolare di diritti abbia già presentato una denuncia, sufficiente a livello giuridico, di violazione di un marchio, di diritti d’autore o di diritti simili e tali informazioni siano ricercate ai fini della tutela o dell'applicazione di tali diritti”. 244 “Tali procedure sono applicate in modo da evitare la creazione di ostacoli alle attività legittime, incluso il commercio elettronico, pur tutelando, conformemente alla normativa delle parti, la concorrenza legittima e i principi fondamentali quali libertà di espressione, equo trattamento e privacy”, Ibidem .

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L’Accordo anti-contraffazione si è inserito all’interno di una serie di misure istituzionali il cui principio ispiratore comune è rendere più efficace la lotta agli illeciti, anche a rischio – secondo i detrattori – di danneggiare la libera espressione e i meccanismi alla base dell’Internet legale. Il movimento anti-ACTA ha seguito quello anti-SOPA o, per citarne un altro, anti-PIPA, provvedimenti presentati al Congresso degli Stati Uniti d’America. Il SOPA, acronimo di Stop Online Piracy Act , la legge contro la pirateria informatica, e il provvedimento analogo PIPA, Protect Intellectual Property Act , sono due proposte di legge che riguardano la protezione dei diritti d’autore su Internet. Nello specifico, il SOPA vorrebbe consentire misure più drastiche e veloci contro chi commette reati di pirateria informatica e violazioni di copyright ; il PIPA, invece, vorrebbe offrire maggiori poteri ai detentori di copyright , impedendo l’accesso ai siti che violano il diritto d’autore o operano contraffazione di beni. Entrambe le proposte hanno acceso focolai di protesta e portato a divergenti prese di posizione da parte delle più grandi società e aziende attive in Rete – quasi tutte contrarie – e dell’industria musicale, cinematografica e farmaceutica – quasi tutte a favore. Il 18 gennaio 2012 migliaia di siti Internet sono stati oscurati per ventiquattro ore in segno di protesta e oltre tre milioni di persone hanno manifestato il proprio dissenso firmando petizioni o inviando mail ai politici statunitensi. In seguito alle proteste è stato annunciato il rinvio del voto, a data da destinarsi, per entrambi i provvedimenti 245 .

Così anche l’ACTA ha acceso gli animi di coloro che, alla stregua dei provvedimenti statunitensi, la definiscono un bavaglio alla libertà

245 Le due proposte di Legge USA antipirateria, SOPA e PIPA, dopo la protesta del Web sono state accantonate. Nel 2013 negli Stati Uniti si è tornati a parlare di leggi antipirateria con la notizia della prossima introduzione di un sistema di “risposta graduale” simile a quello previsto dalla legge francese Hadopi , per frenare il furto online di opere protette da diritto d’autore ma, diversamente da quest’ultimo, non è previsto il taglio dell’accesso Internet ai pirati. Il Piano è stato realizzato in collaborazione con gli ISP, l’industria della musica e del cinema, col sostegno del Governo. Al Programma partecipano i cinque più grandi provider di servizi Internet – Comcast, Time Warner Cable, AT&T, Cablevision e Verizon – che coprono l’85% del mercato residenziale.

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d’espressione e una minaccia alla libera informazione. A ben vedere, però, l’ACTA è differente dal SOPA in un aspetto fondamentale: mentre il SOPA è un progetto di legge statunitense che modificherebbe la legislazione degli USA, l’ACTA non prevede modifiche interne alle legislazioni dei Paesi aderenti. Quello che propone è stabilire un framework internazionale all’interno del quale lasciare intatte le libertà d’azione proprie di ogni singolo Paese.

1.2 L’ACTA, così in Europa

Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, Marocco, Corea del Sud e Singapore sono stati i primi Paesi ad aver sancito la loro partecipazione ai negoziati. L’Europa, che pure ha partecipato fin dall’inizio alle trattative sull’ACTA, non è riuscita a muoversi in modo compatto.

La prima ratifica dell’accordo, avvenuta nel novembre 2011, non ha visto la partecipazione dell’Unione Europea, che ha invece siglato il documento soltanto nel gennaio 2012, a Tokyo. Questo, però, non ha voluto dire la fine di un percorso: perché l’accordo potesse dirsi effettivo, infatti, si rendevano necessarie una serie di procedure ulteriori e la competenza di arrivare alla ratifica finale è passata in mano al Parlamento Europeo. La firma da parte dell’Unione Europea ha spostato sui singoli piani nazionali la discussione: l’ACTA comprende misure penali, un settore che rientra nelle competenze ripartite tra l’UE e i suoi Stati membri, pertanto un accordo richiede di essere firmato e ratificato dall’UE e dall’insieme dei ventisette Stati che ne fanno parte. Le tappe seguenti prevedevano che dopo la firma dell’ACTA da parte dell’UE e dei suoi Stati membri il Parlamento europeo, ufficialmente informato, potesse avviare la sua procedura d’approvazione dopo aver dato ampio spazio

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a discussioni realizzate nell’ambito delle varie commissioni – commercio internazionale, libertà civile e giustizia e affari interni, affari giuridici. La procedura finale avrebbe compreso il voto d’approvazione da parte del Parlamento Europeo, la conclusione delle procedure di ratifica interne negli Stati membri e la conseguente adozione, da parte del Consiglio dei Ministri, della decisione finale per concludere l’accordo; questo sarebbe stato poi notificato agli altri Paesi firmatari dell’ACTA sancendo la definitiva entrata in vigore dell’accordo all’interno dell’UE. L’iter di approvazione si è però arrestato il 4 luglio 2012, quando il Parlamento Europeo, attenendosi alle direttive già espresse in precedenza dalla Commissione per il commercio internazionale, ha respinto l’ACTA. Con una larga maggioranza – 478 voti contro il provvedimento – l’Europa si è tirata fuori dal trattato che dovrebbe uniformare le leggi internazionali sulla proprietà intellettuale e inserire le norme antipirateria, sancendo la vittoria delle associazioni e dei movimenti che si sono mobilitati contro l’ACTA. Nel vecchio continente, numerose sono state le proteste al riguardo: il documento, considerato un tentativo di distruggere la Rete libera e aperta, è stato in particolar modo contestato per la parte inerente agli Internet Service Providers che prevede una loro maggiore responsabilizzazione riguardo alla circolazione di contenuti illeciti a fini commerciali. Nonostante l’avvenuta votazione da parte del Parlamento Europeo, il dibattito non può dirsi terminato. Se da una parte i sostenitori della Rete libera hanno potuto rallegrarsi della decisione presa, dall’altra i propugnatori dell’ACTA hanno palesemente espresso il proprio dissenso.

«Le imprese europee innovative dei settori manifatturieri e creativi ritengono che il voto odierno del Parlamento europeo sarà pregiudizievole per la proprietà intellettuale, l’occupazione e l’economia europee. Con questa decisione sull’ACTA, l’UE ha perso un’occasione per tutelare le sue industrie creative e innovative nel contesto del mercato internazionale».

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Così si apre il documento 246 firmato da centotrenta federazioni in rappresentanza di centoventi milioni di dipendenti di tutto il mondo. La critica mossa al Parlamento Europeo è di aver conseguito la decisione in seguito a un approccio sbagliato al documento, di aver focalizzato l’attenzione su motivazioni e principi che in realtà l’ACTA non intendeva affrontare. In tal modo si è pronunciata Anne Bergman-Tahon, Direttrice della FEP (Federazione degli Editori europei), uno dei membri della coalizione di oltre centotrenta organizzazioni che sostengono l’Accordo anti-contraffazione: «L’ACTA è uno strumento importante per promuovere l’occupazione e la proprietà intellettuale in Europa. Purtroppo, al Parlamento europeo il trattato è partito con il piede sbagliato, e le sue motivazioni più autentiche e significative andranno perdute».

L’ACTA ha effettivamente creato una pericolosa polarizzazione tra utenti e produttori di contenuti ma quello che è fondamentale tenere presente, come viene ricordato nello stesso documento di protesta, è che i diritti di proprietà intellettuale sono il motore della competitività globale dell’Europa e costituiscono uno stimolo alla crescita dell’economia e dell’occupazione. Il Parlamento Europeo, pertanto, ha il diritto-dovere di riformare il diritto d’autore. Le opere dell’ingegno sono il fiore della creatività e dell’economia europea, ergo la questione deve costituire esigenza primaria nello sviluppo dell’agenda digitale e nel completamento del mercato interno. L’ACTA avrebbe solamente garantito che il livello, già elevato, di tutela della proprietà intellettuale dell’UE si estendesse a livello mondiale, proteggendo così i posti di lavoro in Europa. Questo è il messaggio principale lanciato dalle industrie manifatturiere e creative d’Europa 247 .

246 ACTA e il voto del Parlamento Europeo, documento in www.confindustriaculturaitalia.it . 247 «L’Europa potrebbe avere colto l’occasione di sostenere un importante trattato che migliora le norme della proprietà intellettuale sul piano internazionale. Ci aspettiamo che l’ACTA andrà avanti

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Ancora, all’interno dei confini nazionali è stata la Federazione Industria Musicale Italiana (FIMI-Confindustria), a firma del Presidente Enzo Mazza, a dar mostra di rammarico: «Il paradosso del voto su ACTA è che tutte le previsioni normative incluse nell’accordo bocciato oggi, sono già state recepite dall’ordinamento italiano nel 2006, con il decreto di attuazione della direttiva 2004/48/CE in materia di tutela dei diritti di proprietà intellettuale (c.d. Direttiva Enforcement ). È la dimostrazione dell’isteria collettiva di una politica che corre dietro alle istanze populistiche del Web, senza ricordarsi nemmeno di ciò che ha votato qualche anno fa e che i giudici applicano quotidianamente»248 .

senza l’UE, e sarà una perdita non da poco per i 27 Stati membri», afferma Alan C. Drewsen, Executive Director dell’INTA (International Trademark Association), in ACTA e il voto del Parlamento Europeo, documento in www.confindustriaculturaitalia.it . 248 In ACTA e il voto del Parlamento Europeo, documento www.confindustriaculturaitalia.it .

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2 Lotta alla pirateria online : SOPA, PIPA e la censura

2.1 Dalla legge SOPA al sequestro di Megaupload

Negli ultimi tempi si susseguono negli Stati Uniti e in Europa proposte di legge e regolamenti che sono tra loro legati. La Legge Sinde 249 , entrata in vigore in Spagna, così come le più recenti riforme in Irlanda – Irish SOPA – e in Inghilterra – DEA 250 – e, ancora, la Delibera dell’Autorità Garante italiana – Delibera 668/10/CONS prima, e Delibera 398/11/CONS 251 poi – sono tutti progetti di legge riconducibili a

249 Il 30 dicembre del 2012, il Governo spagnolo ha approvato il regolamento attuativo della c.d. Legge Sinde . La legge, approvata nel febbraio del 2011 ma mai attuata prima, si pone in netta controtendenza rispetto alle pronunce della magistratura spagnola che ha sempre ritenuto, conformemente a quanto disposto dalla direttiva europea e-commerce , che la responsabilità dell’immissione di contenuti illegali in Rete fosse personale dell’utente e non potesse trasferirsi in qualche modo sulla piattaforma che ospita il contenuto, a meno che non sia provabile un coinvolgimento diretto del sito. In breve, la Legge Sinde consente alle autorità di chiudere direttamente i siti ritenuti illeciti o dediti ad attività di favoreggiamento della pirateria, o di bloccarli tramite i fornitori di servizi online . Sarà il Comitato per la Proprietà Intellettuale, organo amministrativo, ad avere il potere di agire sia contro i siti sia contro i soggetti che forniscono le infrastrutture a tali siti – quindi i providers – il tutto da realizzare nei dieci giorni seguenti alla denuncia da parte dei titolari dei diritti. 250 Trasformato in legge nel 2010, il Digital Economy Act (DEA) aveva affidato all’Authority inglese (Ofcom ) il compito di introdurre un codice pratico per la promozione degli accessi a piattaforme legali di consumo multimediale. Pur in forte ritardo, Ofcom ha pubblicato nel 2012 le linee guida che dovranno essere dibattute e poi ratificate per entrare definitivamente in vigore nella primavera del 2014. 251 Per l’argomento si rimanda al Capitolo II.

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un comune quadro d’azione di lotta alla contraffazione e alla pirateria online , nel quale la regolamentazione è demandata a un dialogo pubblico-privato – dove per privato si intendono, ovviamente, le grandi aziende.

Tutte le proposte richiamate – pur presentando notevoli differenze – a partire dalla legge SOPA e dall’analogo provvedimento PIPA americani, hanno scaturito forme di resistenza sulla Rete – generalmente con l’oscuramento in segno di protesta di numerosi siti Web – e hanno acceso il malcontento e l’opposizione del popolo della Rete contro disegni di legge accusati di volere mettere il “bavaglio” alla libera informazione.

SOPA (Stop Online Piracy Act ), la legge contro la pirateria informatica, e il provvedimento PIPA ( Protect Intellectual Property Act ) – come detto – sono due disegni di legge presentati nel corso del 2011 alle Camere statunitensi per l’approvazione che, da quel momento, hanno scatenato un feroce dibattito tra favorevoli e contrari 252 . Le due proposte di legge americane sono state contestate per la previsione da parte dei testi normativi di un severo inasprimento dei provvedimenti da attuare nella lotta alla pirateria online . A destare maggiori critiche è stata la previsione di un’imposizione in capo ai providers di un monitoraggio costante dei siti Web al fine di verificare la violazione delle norme da parte degli utenti, trasformando in tal modo i providers in veri e propri “sceriffi della Rete”, con l’obbligo di rimuovere i contenuti presunti illeciti – o che semplicemente favoriscono un illecito, ad esempio tramite l’“indicizzazione” (la memorizzazione degli indirizzi). Il disegno di legge americano proposto ha contribuito ad accendere maggiormente il dibattito in materia di contrasto alla pirateria, non solo negli

252 In particolare è emersa un’interessante polarizzazione tra l’industria del copyright da una parte, e le aziende che offrono servizi online dall’altra. Tra le ultime annoveriamo: Google , Facebook , Twitter , Zynga , eBay , Mozilla , Yahoo , AOL e LinkedIn , che con una lettera si sono rivolte al Congresso precisando la loro contrarietà a una normativa che esporrebbe gli utenti della Rete rispettosi della legge a una evidente privazione di diritti e le aziende tecnologiche a nuovi impegni gravosi e incerti.

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Stati Uniti ma anche in Europa. Il dilagare delle proteste è dovuto al fatto che la quasi totalità dei servizi online passa dai principali providers americani 253 . L’attuazione delle misure previste da SOPA o PIPA – imponendo il monitoraggio costante da parte degli ISP e la conseguente eliminazione dei contenuti presunti illeciti immessi dagli utenti – avrebbero, pertanto, ripercussioni su tutta la Rete Internet, ergo , in tutto il mondo. Inoltre, l’americana SOPA rappresenterebbe il modello di riferimento, l’input all’introduzione di normative simili negli altri Paesi 254 . Le proteste scatenate dal disegno di legge USA sono andate oltre quanto è accaduto in precedenza, anche in altri Paesi. Numerose aziende che operano in Rete hanno deciso di riunirsi nella NetCoalition , un’associazione per combattere tale approvazione ritenuta catastrofica, per loro e per i loro utenti, al fine di supportare e indirizzare al meglio la protesta contro suddetto progetto legislativo. Si sono proposte anche iniziative estreme, come pervenire a una sorta di oscuramento, oppure l’inserimento di banner informativi su SOPA all’interno dei siti Web dei principali servizi online 255 . In segno di protesta, Wikipedia – la versione inglese della nota enciclopedia online – insieme a una serie di altri siti aderenti all’iniziativa SOPASTRIKE 256 , il 18 gennaio 2012 si è autocensurata oscurando tutte le sue voci 257 per indirizzare l’attenzione degli utenti della Rete verso il disegno di legge SOPA, ormai da tempo in discussione nelle sedi legislative americane. Lo scenario è in seguito mutato con il passo indietro del propugnatore del SOPA, il Repubblicano del Texas Lamar Smith, che ha arrestato il procedimento di attuazione del disegno di legge, probabilmente a seguito della

253 Google ne è un esempio. 254 La legge Sinde che è stata attuata in Spagna ha disposto provvedimenti in materia di fatto del tutto similari a quanto previsto dal disegno di legge statunitense. 255 Cfr. Wikipedia si oscura per protesta contro SOPA , 17 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it. 256 Si veda sopastrike.com. 257 English Wikipedia anti-SOPA blackout, comunicato in wikimediafoundation.org. Lo stesso è accaduto il 4 ottobre 2011 con la versione italiana di Wikipedia che si è autocensurata oscurando tutte le sue voci in segno di protesta contro la problematica, ampiamente discussa, del comma 29 del DDL di riforma delle intercettazioni che rischiava di paralizzare l’enciclopedia.

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veloce espansione delle proteste in Rete 258 . Anche la Casa Bianca è intervenuta in proposito con un comunicato, pubblicato sul sito ufficiale – con il quale ha dato risposta a una petizione inviata al Presidente Obama – affermando che sebbene la Casa Bianca consideri la pirateria online un problema reale e gravemente dannoso dal punto di vista economico e non solo, verso il quale si ritiene necessario dare una risposta seria dal punto di vista legislativo, ha anche precisato di non sostenere una legislazione in grado di ridurre la libertà di espressione in Rete e aumentare, altresì, il rischio di sicurezza informatica 259 .

In questo intricato quadro di proposte di leggi, dibattiti, opposizioni e successivi passi indietro, a suscitare nuovamente sconcerto è stata la chiusura avvenuta il 19 gennaio 2012 dei noti siti di file sharing Megaupload e Megavideo , a seguito di un’operazione condotta dall’FBI in collaborazione con il dipartimento della Giustizia degli Stati Uniti 260 e di cui, senza pretesa di esaustività, si riportano brevemente i fatti e i profili essenziali di quanto avvenuto. La notizia, che ha fatto subito il giro della Rete, ha creato – come da sempre accade sulla materia in esame – una netta polarizzazione tra chi ha visto nell’atto di sequestro una censura alla libera circolazione dei contenuti in Rete – accusando inoltre l’industria del copyright statunitense di aver voluto porre in essere una prova di forza nei giorni appena seguenti alla serrata online contro i disegni di legge SOPA e PIPA – e chi invece ha ritenuto giusto colpire chi alimenta la pirateria, oltretutto traendone guadagno.

258 Cfr. SOPA Author to Remove ISP Blocking Provision , in www.pcworld.com. 259 OFFICIAL WHITE HOUSE RESPONSE TO Stop the E-PARASITE Act. and 1 other petition , in petitions.whitehouse.gov. 260 Megaupload , Megavideo e una serie di siti satelliti sono stati chiusi, per un totale di diciotto domini; il fondatore di Megaupload e altre tre persone (tra cui il cofondatore e il graphic designer ) sono state arrestate in Nuova Zelanda su richiesta delle autorità americane; circa cinquanta milioni di dollari sono stati sequestrati. Cfr. Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni , 20 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it.

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In realtà l’incriminazione è precedente alla serrata online di cui sopra e risale al 5 gennaio 2012, quanto la giuria della Virginia ha emesso un mandato d’accusa per «associazione a delinquere finalizzata all’estorsione, al riciclaggio e alla violazione del diritto d’autore»261 , sostenendo che Megaupload avrebbe riprodotto e distribuito illegalmente e su larga scala copie di materiale protetto da copyright 262 . Secondo l’accusa Megaupload e i siti satelliti, tra cui Megavideo , sarebbero una vera e propria organizzazione criminale dedita allo sfruttamento di contenuti illegali la cui fonte di guadagni è costituita dalla pubblicità presente sul sito, su ogni pagina dedicata al download di un file , e dagli account a pagamento . Gli imputati, come ha precisato l’accusa, hanno tentato di legittimare il proprio operato affermando di non aver realizzato alcun servizio di indicizzazione né di pubblicizzazione dei contenuti presenti sui server 263 e sostenendo, diversamente da quanto ritenuto dagli accusatori, di aver agito in conformità con le norme americane, in special modo in aderenza al Digital Millennium Copyright Act (DMCA). Sotto il profilo giuridico ha pertanto assunto rilievo l’occorrenza di verificare le modalità di operazione di Megaupload , stabilire se quest’ultimo e i suoi

261 Cfr. The United States District Court for the Estern District of Virginia, in www.scribd.com/fullscreen/78786408. «Megaupload e i siti collegati hanno base a Hong Kong e il fondatore Kim Schmitz (detto Dotcom) ha passaporto tedesco e finlandese con residenza in Nuova Zelanda. Secondo gli atti, invece, l’operazione ricadrebbe sotto la giurisdizione americana, perché Megaupload ha affittato alcuni server in Virginia», Ibidem, cit., in www.brunosaetta.it. 262 «Secondo gli inquirenti Megaupload avrebbe guadagnato illecitamente, in circa 5 anni, più di 175 milioni di dollari, causando circa 500 milioni di dollari di danni ai titolari del copyright. Ovviamente il calcolo del danno è puramente presuntivo, basato sui mancati guadagni, cioè si ritiene che ogni utente che scarica qualcosa da Megaupload in assenza del sito si sarebbe rivolto al mercato legale comprando il prodotto originale, affermazione tutt’altro che pacifica. Il calcolo presuntivo è stato inserito sia nel disegno di legge SOPA che nel trattato ACTA», Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni , 20 gennaio 2012, cit., in www.brunosaetta.it. 263 In merito, è opportuno ricordare che una delle principali accuse rivolte ai providers concerne l’indicizzazione o la messa a disposizione di motori di ricerca interni, attività ritenute incompatibili, da parte dell’industria dei contenuti, con l’attività puramente tecnica prevista per i providers.

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satelliti si occupavano del servizio di hosting 264 e la consapevolezza, o meno, del carattere illecito dei contenuti immessi. Secondo l’accusa la prova della consapevolezza dell’illecito, e quindi della responsabilità, è da rinvenire sia nelle comunicazioni tra i titolari dei siti Megaupload e affini sia nelle comunicazioni con gli utenti, dove si fa esplicito riferimento a contenuti palesemente in violazione del diritto d’autore 265 .

La confisca di Megaupload , Megavideo e degli altri siti satelliti, ha rappresentato l’episodio più clamoroso di una numerosa serie di sequestri 266 a opera delle autorità americane. Sebbene tutti siano stati chiusi, o comunque in stato d’accusa, per violazione delle leggi in materia di tutela della proprietà intellettuale, a destare maggiore scalpore è stato il fatto che la confisca sia avvenuta per opera delle autorità statunitensi pur essendo i titolari soggetti non americani. Come noto, lo sviluppo della Rete Internet si è avuto grazie al Governo americano che, dopo un iniziale uso di detta tecnologia per scopi militari, ha in seguito provveduto alla sua privatizzazione, trasferendo le funzioni concernenti la gestione della Rete a organismi privati. In particolare, a svolgere il ruolo principale di gestione della Rete è l’ICANN, Internet

264 Il servizio di hosting concerne la prestazione di servizi, quali la memorizzazione di informazioni fornite da un utente, fornendo uno spazio nel proprio server con i relativi servizi. L’ host provider è il prestatore che si limita a offrire ospitalità sui propri server a un sito Internet gestito da altri in piena autonomia. L’immunità da responsabilità occorre, in particolare, qualora il provider che offre servizio di hosting non abbia la consapevolezza (“actual knowledge”) che il materiale presente sui suoi server ha carattere illecito, oppure non ha contezza di fatti o circostanze dalle quali si ricava l’apparenza di violazioni . 265 Cfr. Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni , 20 gennaio 2012, cit., in www.brunosaetta.it. 266 Per citare alcuni dei principali siti confiscati, ricordiamo: lanetMoviez.com, Filespump.com, Now- Movies.com, ThePirateCity.org, NinjaVideo.net, NinjaThis.net, TVshack.net, Atdhe.net, Channelsurfing.net, HQ-streams.com, HQstreams.net, Firstrow.net, Ilemi.com, Iilemi.com, Iilemii.com, Rojadirecta.org, e Rojadirecta.com.

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Corporation for Assigned Names and Numbers , un ente no-profit cui è delegata la gestione mondiale dei nomi a dominio dei siti Web 267 . Nell’ambito dei nomi a dominio, invece, a svolgere il compito di eseguire le iscrizioni – c.d. registrar – e di gestire i database dei domini – c.d. registry – è la società americana Verisign . A questi due soggetti, per completare il quadro dei soggetti “forti” della Rete, si deve aggiungere il Dipartimento USA del Commercio e, in particolare, la National Telecomunication and Information Administration (NTIA) 268 . La gestione centralizzata degli standard di interconnessione, del sistema di nomi a dominio (DNS) e del piano di numerazioni – grazie ai quali la Rete resta unita – sono compiti demandati all’ICANN 269 . Quanto detto costituisce la ragione sostanziale che consente all’amministrazione degli Stati Uniti di confiscare siti in qualunque parte del mondo. Negli anni si è andata profilando – a seguito dell’intervento e delle pressioni da parte della Cina e della Commissione europea in particolare – l’intenzione di ridurre lo stretto legame dell’ICANN con il Governo degli Stati Uniti. Per sottrarne a quest’ultimo il controllo, il 30 settembre 2009 si è arrivati alla sigla di un nuovo accordo per spostare la gestione sotto la supervisione del Government Advisory Committee (GAC), un gruppo di supervisori internazionali, proprio al fine di ridurne lo stretto legame con il governo USA. Il processo di liberalizzazione, avviato con l’accordo del 2009, tuttavia non è ancora completato indi per cui, di fatto, esiste tuttora una importante ingerenza del Governo statunitense sull’ICANN 270 .

267 Cfr. Di chi è Internet? La giurisdizione USA sui domini stranieri , 25 febbraio 2012, cit., in www.brunosaetta.it. 268 Cfr. Ibidem , in www.brunosaetta.it. 269 «Ciò vuol dire che tutti i nomi a dominio (circa duecento milioni) sotto il controllo dell’ICANN (come i . com , i . net , i . org , etc.), anche se di proprietà di soggetti non statunitensi e legati a un sito residente su server non americani, sono di fatto soggetti al controllo del Governo USA, essendo l’ICANN sotto la giurisdizione degli Stati Uniti nonostante svolga una funzione di interesse mondiale», Di chi è Internet? La giurisdizione USA sui domini stranieri , 25 febbraio 2012, cit., in www.brunosaetta.it. 270 Cfr. Ibidem , in www.brunosaetta.it.

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3 Profili di responsabilità degli Internet Service Providers

3.1 Mere conduit , caching e hosting

L’ACTA, così come le numerose proposte legislative nazionali e i regolamenti in via d’attuazione sopra ricordati, che hanno impegnato – e stanno tuttora impegnando – il dibattito di livello internazionale sul tema del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica con l’intento di affrontare e arrestare il fenomeno della pirateria online , hanno presentato come uno dei principali nodi critici i profili di responsabilità degli Internet Service Providers271 .

Secondo il codice di deontologia e di buona condotta adottato dall’ Associazione Nazionale Fornitori di Video-audioinformazione (ANFOV, Associazione per la convergenza nei servizi di comunicazione) 272 tre sono le

271 Il provider (prestatore) è un soggetto che, operando nella società dell’informazione, fornisce liberamente servizi di connessione, trasmissione, memorizzazione dati, anche attraverso la messa a disposizione delle proprie apparecchiature per ospitare siti. È essenzialmente un intermediario che stabilisce un collegamento tra chi intende comunicare un’informazione e i destinatari della stessa. Cfr. La responsabilità del provider , in www.brunosaetta.it. 272 Secondo l’art. 1 del Codice, “Il presente codice di deontologia e di buona condotta, di seguito denominato ‘codice’, persegue la finalità di favorire la liceità e la correttezza dei comportamenti da

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tipologie di provider indicate: a) il “fornitore di accesso”, soggetto che offre al pubblico l’accesso a una Rete telematica; b) il “fornitore di servizi”, soggetto che offre al pubblico servizi di comunicazione e/o di trattamento delle informazioni destinati al pubblico, oppure a utenti e abbonati; c) “fornitore di contenuti”, soggetto che offre al pubblico informazioni che transitano sulla rete telematica e destinate al pubblico, oppure a utenti e abbonati. Richiamando il linguaggio anglosassone 273 , suddetti soggetti sono definiti: a) access provider ; b) service provider ; c) content provider 274 . L’interrogativo che ha dominato il dibattito negli ultimi anni ha riguardato la difficoltà di individuare l’effettiva responsabilità del service provider , ovvero se questo sia da ritenere colpevole o meno, e in quali circostanze, di eventuali illeciti commessi dagli utenti della Rete, problema di grande rilievo in relazione alle continue minacce alla proprietà intellettuale e alle opere dell’ingegno in Internet 275 .

Facendo un’opportuna premessa, è adeguato ricordare in merito che il provider – cioè l’azienda che mette a disposizione lo spazio Web o genericamente offre un servizio in Rete – è stato valutato quale soggetto più facile da rintracciare qualora venga rilevato un atto illecito tenendo conto della parte di coloro che operano a vario titolo nel settore della fornitura dei servizi telematici e che beneficiano dei medesimi servizi (fornitori; committenti; utenti; abbonati), in una prospettiva di equilibrato bilanciamento tra reciproci diritti e doveri e le connesse sfere di responsabilità”, in www.anfov.it . 273 Cfr. F. TOMMASI , Protocolli TCP/IP e problematiche contrattuali di accesso alla Rete Internet , in Trattato breve di diritto della Rete , Maggioli editore, Rimini, 2011, p. 27. 274 Per un’elencazione maggiormente dettagliata e precisa, è possibile aggiungere alle tipologie nominate il network provider (fornitore di accesso alla Rete attraverso la dorsale internet), l’ host provider (che fornisce ospitalità a siti Internet), e il cache provider (che immagazzina dati provenienti dall’esterno in un’area di allocazione temporanea, la cache , al fine di accelerare la navigazione in Rete). Cfr. La responsabilità del provider , in www.brunosaetta.it. 275 «Negli Stati Uniti, uno dei casi più importanti mediante cui venne sollevato il problema della responsabilità dei provider con riferimento alle violazioni del diritto d’autore commesse dagli utenti della Rete fu quella che – nel 1995 – vide contrapposta Religious Tecnology Center a Netcom-Online Comunication Service Inc . Nel caso in esame, i giudici statunitensi ritennero che il service provider non potesse essere ritenuto colpevole di alcun illecito, a condizione che avesse eliminato il materiale contestato dopo aver ricevuto una notice of infringement da parte del soggetto leso», Cfr. A. S. GAUDENZI , Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell’informazione , Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 271.

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problematicità nell’attribuire un reato o comunque una responsabilità a una persona che “opera” nel Web , date le ovvie difficoltà di identificare gli individui che commettono degli illeciti in Internet276 . Da quanto appena detto deriva la necessità di bilanciare l’esigenza di individuare figure cui imputare il danno, onde non lasciare inascoltate le pretese risarcitorie di chi ha subito ingiustamente un pregiudizio, e quella di non gravare eccessivamente sui soggetti privati come i provider , al fine anche di non impedire lo sviluppo e l’innovazione della Rete 277 .

In questo scenario, un ruolo di assoluto rilievo è svolto dalla Corte di Giustizia europea (CGUE) che è più volte intervenuta in materia per risolvere i dubbi dei giudici nazionali con l’intento di offrire un’interpretazione unitaria e coesa delle normative comunitarie che regolano la disciplina del diritto d’autore. In ambito europeo, l’attività degli Internet Service Providers è normata dalla direttiva Europea n. 31 del 2000 (CE) sul commercio elettronico 278 che alla sezione 4 si occupa della responsabilità degli intermediari della comunicazione. La direttiva – così come il decreto legislativo italiano di recepimento 279 – differenzia tre figure di provider , per cui avremo prestatori di semplice trasporto ( mere conduit 280 ), prestatori di servizi di memorizzazione

276 In genere, comunque, è possibile risalire all’autore di un illecito attraverso i file di log del provider , cioè attraverso dei documenti online nei quali vengono memorizzati il nome di accesso dell’utente, la password e le azioni compiute dall’utente in Rete. Per la precisione la persona rintracciabile è il titolare del contratto di connessione alla Rete, spesso abbinato a quello di telefonia. Cfr. La responsabilità del provider , in www.brunosaetta.it. 277 Cfr. La responsabilità del provider , in www.brunosaetta.it. 278 Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico). 279 Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003. 280 Art. 12 direttiva 2000/31/CE, semplice trasporto (al quale corrisponde l’art. 14 del Decreto Legislativo n. 70/2003).

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temporanea ( caching 281 ) e prestatori di servizi di memorizzazione di informazione ( hosting 282 ). Riportando in breve quanto disposto dalla direttiva, innanzitutto l’articolo 12 sancisce che nella prestazione di servizi di semplice trasmissione di informazioni o nel fornire un accesso alla Rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli non dia origine alla trasmissione, non selezioni il destinatario della trasmissione e non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. L’esenzione di responsabilità, pertanto, sussiste fin quando il prestatore non sia in nessun modo coinvolto nell’informazione trasmessa, ma si trovi in una posizione di assoluta neutralità rispetto a essa 283 . La seconda fattispecie prende in esame l’attività del prestatore di un servizio che trasmette su di una rete di comunicazione informazioni fornite da un destinatario del servizio. L’attività di caching consiste, dunque, nella memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di dette informazioni al solo scopo di renderne più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari che ne facciano richiesta 284 . Tramite l’articolo 13 il legislatore comunitario sancisce la non responsabilità del prestatore di servizi nelle attività di caching , purché il provider non

281 Art. 13 direttiva 2000/31/CE, memorizzazione temporanea (al quale corrisponde l’art. 15 del Decreto Legislativo n. 70/2003). 282 Art. 14 direttiva 2000/31/CE, “hosting” (al quale corrisponde l’art. 16 del Decreto Legislativo n. 70/2003). 283 «Un problema si è posto nei casi di gerarchizzazione dei contenuti, cioè quando l’intermediario adotta politiche di gestione attiva nell’instradamento degli stessi. È il caso in cui si concede banda maggiore ad alcuni servizi (ad esempio i video) rispetto ad altri (come il voip ). In questo caso il provider , a differenza di quanto avviene nei servizi telefonici, assume un ruolo attivo nella gestione delle comunicazioni in transito. Come chiarito nei Considerando della direttiva europea, la neutralità, e quindi l’irresponsabilità, del provider deve ritenersi sussistente tutte le volte in cui pone in essere una attività di natura meramente tecnica, automatica e passiva, non deve in alcun modo essere coinvolto con le informazioni trasmesse e non può volontariamente collaborare con l’utente che pone in essere l’illecito», La responsabilità del provider , cit., in www.brunosaetta.it. 284 «Il sistema di caching ha lo scopo di aumentare l’efficienza della Rete, conservando presso il server del prestatore, per un periodo limitato di tempo, le informazioni cui hanno accesso gli utenti del servizio, in modo da favorire l’accesso alle medesime da parte di altri destinatari. Il riferimento ad altri destinatari distingue l’attività di caching dal caching equiparato al trasporto», Ibidem , in www.brunosaetta.it.

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modifichi le informazioni trasmesse, si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni e alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore, non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni e, infine, agisca prontamente per rimuovere le informazioni che lo stesso ha memorizzato o per disabilitare l’accesso, qualora venga a conoscenza di un atto illecito 285 . Infine, si considera l’attività di hosting che consiste nel fornire un servizio finalizzato alla memorizzazione da parte di un provider di informazioni fornite da un utente. Anche per quest’ultima fattispecie prevista – secondo quanto disposto dall’articolo 14 comma 1 – il prestatore di servizi non è da ritenersi responsabile delle informazioni memorizzate a condizione che lo stesso non sia effettivamente a conoscenza dal fatto che l’attività svolta o l’informazione fornita costituisca un illecito e che, qualora venga al corrente di una situazione di illegalità, agisca immediatamente per rimuovere o per disabilitare l’accesso a dette informazioni. La generale esenzione di responsabilità prevista, quindi, non si applica qualora l’intermediario, su espressa comunicazione delle autorità competenti, non si attivi per rimuovere i contenuti illeciti. L’esenzione di responsabilità, inoltre, viene meno – ex articolo 14 comma 2 della direttiva sul commercio elettronico – quando il destinatario del servizio, ovvero colui che in tal caso fornisce le informazioni possibili oggetto di violazione, agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore stesso.

Per tutti i casi esposti – mere conduit , caching , hosting – la direttiva, tuttavia, non lascia impregiudicato il principio secondo il quale ciascuno Stato membro, in conformità con il proprio ordinamento giuridico, possa prevedere tramite un organo giurisdizionale o autorità amministrativa di imporre al

285 Al riguardo, è adeguato ricordare che le direttive CE prevedono che la rimozione delle informazioni o disabilitare l’accesso alle medesime, deve avvenire nel rispetto del principio della libertà di espressione e delle procedure previste a livello nazionale.

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prestatore intermedio di impedire o porre fine a una violazione. Inoltre, sempre secondo quanto stabilito dalla direttiva, ogni Stato membro può definire le procedure per la rimozione delle informazioni o per disabilitare l’accesso alle medesime. Quale corollario del principio di irresponsabilità, l’articolo 15 prevede, per tutte le ipotesi sopra citate, il principio dell’assenza sia di un obbligo generale di sorveglianza da parte dell’ Internet Service Provider sulle informazioni trasmesse e memorizzate, sia di un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. A compensare l’assenza di obbligo di sorveglianza, tramite il comma 2 del medesimo articolo, il legislatore comunitario consente agli Stati membri la possibilità di porre a carico dei singoli prestatori un preciso obbligo giuridico che consiste nel comunicare tempestivamente all’autorità competente “presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi” e, altresì, nel comunicare su richiesta delle autorità competenti “informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati” 286 .

In conclusione, da quanto disposto dalla direttiva sul commercio elettronico, emerge un sostanziale regime di irresponsabilità dei prestatori intermedi. Il legislatore europeo è, in concreto, intervenuto in maniera più decisiva rispetto a quanto si afferma nelle dichiarazioni programmatiche contenute nella premessa della direttiva, laddove si parla di “deroghe alla responsabilità” o di “limitazioni della responsabilità” 287 , salvo poi richiedere agli ISP «un ragionevole livello di diligenza che è legittimo aspettarsi anche in relazione all’individuazione e alla provenienza di attività illecite in tale ambito 288 , tenuto

286 Art. 15 comma 2, Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ( Direttiva sul commercio elettronico ). 287 Considerando 42 e 46, Direttiva 2000/31/CE ( Direttiva sul commercio elettronico ). 288 Considerando 48, Direttiva 2000/31/CE ( Direttiva sul commercio elettronico ).

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conto della natura professionale e imprenditoriale degli esercenti l’attività di providing »289 .

3.2 Diritto d’autore, ISP e Corte di Giustizia europea: i casi

Essendo, non di rado, la materia della responsabilità dell’intermediario di servizio piuttosto ostica, è stata spesso sollevata questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia europea, la quale ha analizzato caso per caso la normativa comunitaria di riferimento al fine di risolvere le controversie nel modo più conforme al diritto dell’Unione.

L’area di intervento della Corte ha avuto per oggetto gli illeciti commessi in Internet attraverso l’utilizzo di tecniche di veicolazione, trasmissione e condivisione di dati (dal peer-to-peer al linking , sino ad arrivare allo streaming ) in quanto, da ormai più di un decennio, le aule dei tribunali di tutto il mondo 290 vedono contrapposti in un eterno conflitto i titolari dei diritti di privativa (nella quasi totalità dei casi le collecting societies ) e gli Internet Service Providers .

289 MAURO ROMANI , DIMITRIS LIAKOPOULOS , La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa nel diritto internazionale e comunitario , Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 84, cit. 290 Un’interessante questione relativa alla responsabilità degli ISP è stata affrontata dalla giurisprudenza italiana con riferimento alla presunta pubblicazione di un messaggio oltraggioso in un servizio di newsgroup . I newsgroup o aree di discussione consistono in una sorta di “bacheca” elettronica dove gli utenti che agiscono tramite elaboratori elettronici possono leggere i messaggi apposti da altri utenti […] L’accesso ai newsgroup è reso possibile dal c.d. news-server , collocato al centro della Rete, che ospita le suddette aree di discussione e a cui i singoli utenti possono accedere avvalendosi dei programmi client di collegamento installati sui propri terminali […] Il news-server non è pertanto titolare di un sito, cioè di uno spazio nella Rete, ma mette a disposizione degli utenti Internet uno spazio “virtuale” deputato a ospitare i messaggi di coloro che vogliano contribuire alla discussione di specifiche tematiche. In questo caso si è affermato che il provider non era legittimato passivo dal ricorso, in quanto il news-server si limitava a mettere a disposizione degli utenti lo spazio “virtuale” dell’area di discussione e nel caso di specie, trattandosi di un newsgroup non moderato, non aveva alcun potere di controllo e vigilanza sugli interventi che vi vengono inseriti (Cfr. A. S. GAUDENZI , Op. cit., pp. 271-272). Trib. Roma, 4 luglio 1998, in Internet Law Digest (www.internet-law- digest.org).

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La Corte di Giustizia europea, con le due pronunce SABAM del novembre 2011 e del febbraio 2012 291 , ha ampliato e ribadito un trend – già precedentemente avviato con la storica pronuncia Promusicae c. Telefonica del 2008 292 – secondo cui il diritto dell’Unione vieta un’ingiunzione di un giudice nazionale diretta a imporre a un fornitore di accesso a Internet di predisporre un sistema di filtraggio per prevenire gli scaricamenti illegali di file .

La prima causa in questione ha visto contrapposte la Scarlet Extended SA , un fornitore di accesso a Internet, e la SABAM , una società di gestione belga incaricata di autorizzare l’utilizzo da parte di terzi delle opere musicali degli autori, dei compositori e degli editori. Nel 2004 la SABAM , avendo scoperto che alcuni utenti in Internet che si avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano, senza autorizzazione e senza pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo – utilizzando reti peer to peer – ha chiesto al Tribunal de première instance de Bruxelles di “bloccare” il dowloading illegale. La richiesta venne accolta e su istanza della SABAM , la Scarlet , in qualità di fornitore di accesso a Internet, fu obbligata, a pena di ammenda, dal testo del provvedimento a filtrare le comunicazioni degli utenti e a bloccare gli scambi, rendendo impossibile agli utenti qualsiasi forma di

291 Corte di Giustizia UE, Sentenze C-70/10 del 24.11.2011, Scarlet Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL ( SABAM ) e C-360/10 del 12.03.2012, Belgische Vereniging van auters, componisten en uitgevers CVBA ( SABAM ) c . Netlog NV . Si veda www.curia.europa.eu. 292 Cfr. articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , in www.comparazionedirittocivile.it. «Nel 2005 Promusicae ( Productores de Mùsica España ) chiedeva al Tribunale commerciale di Madrid di ingiungere al gestore Telefonica di rivelare l’identità e l’indirizzo fisico di alcuni utenti, individuati attraverso il proprio indirizzo IP, che fruivano della connessione Internet offerta da quest’ultimo ISP. Secondo Promusicae , infatti, tali utenti avevano ripetutamente violato il diritto d’autore condividendo e scaricando file musicali attraverso piattaforme peer to peer (quali KaZaa ). La stessa Promusicae aveva in precedenza provveduto a raccogliere gli indirizzi IP degli utenti “sospettati” e si era vista contestualmente rifiutare da Telefonica la richiesta di accesso ai dati dei titolari degli abbonamenti. Dopo una prima sentenza favorevole a Promusicae , la questione, giunta in appello è divenuta oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Corte di Giustizia UE, Sentenze C- 275/06 del 29.01.2008, Promusicae c. Telefonica de España in Racc ., 2008, pp. I-271)».

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invio o di ricezione mediante un programma peer to peer di file che contenessero un’opera musicale appartenente al catalogo della SABAM 293 . La Scarlet ha proposto appello dinanzi alla Cour d’appel di Bruxelles, sostenendo che l’ingiunzione non era conforme a quanto stabilito dalla normativa comunitaria e, conseguentemente, da quella nazionale e, inoltre, incompatibile con i diritti fondamentali – oltre l’impossibilità tecnico-pratica di predisporre un efficiente sistema di “filtri tecnologici” capaci di “bloccare” gli scambi illeciti 294 – poiché «imponeva de facto, un obbligo generale di sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete posto che qualsiasi dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico peer to peer presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale rete»295 . La Cour d’appel ha quindi sollevato questione pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia europea sulla quale quest’ultima ha in seguito deciso che i giudici nazionali, per corretta applicazione del diritto europeo, non possono ingiungere agli Internet Service Providers di immettere filtri tecnologici al fine di tutelare i contenuti coperti da copyright .

Il caso SABAM ha avuto un seguito, più recente, che ha visto contrapposti la Società belga degli autori ed editori e il social network Netlog . La causa principale presentava dei profili di indubbia somiglianza con il precedente contenzioso avviato dalla medesima società di gestione collettiva dei diritti

293 «A sostegno della decisione, una noma di legge che consentirebbe di adottare provvedimenti inibitori contro intermediari i cui servizi vengono utilizzati da terzi per violare il diritto d’autore o un diritto connesso. La norma in oggetto è l’art. 21 della Legge 11 marzo 2003 Sur certains aspects juridiques des services de la societé de l’information , che ha recepito nell’ordinamento belga l’art. 15 della direttiva 2000/31 il quale, al primo comma recita testualmente: “nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”», articolo di G. G. CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 2, cit., in www.comparazionedirittocivile.it. 294 Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 2, cit., in www.comparazionedirittocivile.it. 295 Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, Scalet c. SABAM , cit.

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d’autore. In questo caso, però, Netlog è stato chiamato in causa quale host provider – e non quale access provider (come Scarlet Extended SA ) – con l’accusa «di aver ospitato sulle proprie piattaforme dei “link ” inseriti e condivisi dai propri utenti aventi ad oggetto contenuti coperti da diritti di privativa»296 . Anche in questa seconda causa, la SABAM ha fatto richiesta per la predisposizione di un sistema di filtraggio – analogo al precedente – avente però, in tal caso, ad oggetto l’analisi delle informazioni memorizzate al proprio interno con lo scopo di “impedire che siano messi a disposizione file in violazione dei diritti d’autore” 297 , attraverso il fenomeno del c.d. linking . Come nel precedente caso, è stata sollevata questione pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia europea 298 .

Partendo da due situazioni similari, la Corte di Giustizia europea è stata chiamata a pronunciarsi su due cause alla cui base si sono presentate talune questioni fondamentali – oggetto di dibattitti internazionali – che ha dovuto analizzare alla luce delle normative vigenti. Due le istanze a cui dare risposta: in primis , «è lecito fornire alle società degli autori e degli editori che ne facciano richiesta, i dati identificativi di utenti che abbiano commesso dei presunti illeciti, al fine di facilitare il riconoscimento degli stessi ai fini della loro responsabilità?»; inoltre, «è legittimo obbligare gli ISP a “sorvegliare attivamente” e dunque “controllare”, in via preventiva e in maniera indiscriminata e globale, le attività e il traffico di dati posti in essere dai propri

296 Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 3, cit., in www.comparazionedirittocivile.it. 297 Corte di Giustizia UE, Sentenza C-360/10 del 12.03.2012, SABAM c. Netlog , cit. 298 Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici nazionali degli Stati membri, nell’ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale: spetta sempre e comunque al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali qualora venga sottoposto loro un problema di fatto simile.

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utenti, al fine di “filtrare”, “bloccare”, “rimuovere”, ove fosse ravvisato un illecito, il contenuto incriminato?»299

3.3 (Segue ) Le sentenze della Corte di Giustizia europea

Le cause SABAM hanno offerto alla Corte l’opportunità di trattare il problema delle violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi su Internet, dello scaricamento illecito di file di opere protette – fenomeno comunemente indicato come pirateria online – e di interessarsi alla lotta dei titolari di tali diritti o dei loro aventi diritto contro ciò che viene presentato come una piaga mondiale. La Corte è stata chiamata, più precisamente, a pronunciarsi sulla fattibilità, dal punto di vista dell’Unione, di alcune misure tecniche di contrasto alla pirateria che, sebbene non ne sia stata pienamente dimostrata l’affidabilità e siano costantemente soggette al progresso tecnologico e all’evoluzione della prassi, vengono presentate come una possibile proposta soddisfacente alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale perpetrate quotidianamente sulla Rete 300 .

Con la sentenza del 24 novembre 2011 (caso SABAM c. Scarlet ) la Corte di Giustizia europea ha stabilito che il filtraggio imposto all’ISP è illegale e contrario ai principi di proporzionalità. Quanto stabilito dal giudice belga di primo grado – che aveva “condannato” la Scarlet a monitorare le comunicazioni dei propri abbonati per poi bloccare la condivisione non autorizzata di file musicali protetti – è stato pertanto ritenuto un ordine illegale. Con la sentenza la Corte ha ricordato anzitutto che i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere che sia emanata un’ordinanza nei

299 Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 3, cit., in www.comparazionedirittocivile.it. 300 Cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale Pedro Cruz Vallalón, presentate il 14 aprile 2011, Causa C- 70/10 Scarlet Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL ( SABAM ).

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confronti degli intermediari – come i fornitori di accesso a Internet – i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti, specificando però che dette norme nazionali devono rispettare le limitazioni derivanti dal diritto dell’Unione. Ergo , la Corte ha deciso che per la corretta applicazione del diritto europeo i giudici nazionali non possono ingiungere agli ISP di immettere filtri tecnologici al fine di tutelare il diritto d’autore. Ancora, con decisione del 16 febbraio 2012 nella causa C-360/10 (caso SABAM c. Netlog ) la Corte di Giustizia europea ha avuto l’occasione di confermare il proprio orientamento contrario all’applicazione di tali tipologie di filtri al fine di offrire una protezione avanzata ai diritti di proprietà intellettuale in Rete vagliando, in particolare, la posizione degli hosting providers in relazione alla richiesta di applicazione dei suddetti filtri 301 .

La risposta data dai giudici comunitari si è basata sulle normative dell’Unione in vigore prese in analisi 302 . In primis , a essere chiamata in causa è stata la direttiva sul commercio elettronico con specifico riferimento al principio di net neutrality tale per cui si vieta alle autorità nazionali di impartire l’obbligo a un fornitore di accesso a Internet a procedere a una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria Rete 303 , così

301 Cfr. contributo di Portolano Colella Cavallo, Studio Legale, Diritto d’autore: analisi legale dell’ultima sentenza della Corte di Giustizia UE sulle responsabilità degli host provider . 302 I riferimenti sono principalmente alla direttiva n. 29 del 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione ; alla direttiva n. 48 del 2004 (c.d. direttiva enforcement ); alla direttiva n. 31 del 2000 sul commercio elettronico ; alle direttive che hanno affermato uno dei diritti fondamentali della società moderna quale quello della privacy , prima in termini generali (direttiva 95/46/CE), poi con uno specifico riferimento al settore delle comunicazioni elettroniche con la direttiva n. 58 del 2002, poi modificata dalla direttiva n. 24 del 2006. 303 «[…] alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’ingiunzione rivolta al FAI [fornitore di accesso a Internet] in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere a una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall’art. 15 comma 1 della direttiva 2000/31», Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, SABAM c. Scarlet , cit.

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come non è consentito l’obbligo successivo alla comunicazione dei dati personali 304 . La Corte di Giustizia, in entrambi i casi in questione, ha inoltre ricordato come dal framework legislativo comunitario è riconosciuta la facoltà del legislatore nazionale di emanare norme a tutela della proprietà intellettuale e adottare a tal fine provvedimenti, secondo le rispettive norme nazionali, nei confronti degli Internet Service Providers – che risultino idonei a contribuire in maniera effettiva a porre fine alle violazioni commesse in Rete a danno dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale e che possano anche avere carattere di “misure di autotutela tecnologica” – tenendo però sempre in chiara considerazione i diritti fondamentali degli utenti della Rete. Il legislatore infatti – ha ricordato la Corte – nell’attività di recepimento di cui sopra, è tenuto a contemplare e garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento comunitario ( privacy e libertà di espressione su tutti) o, ancora, con gli altri principi generali del diritto comunitario – quale il principio di proporzionalità – al fine di assicurare misure di tutela eque, proporzionate e non eccessivamente onerose.

Nel porre l’accento sulla necessità di assicurare misure di tutela dei diritti di proprietà intellettuale che contemperino un intervento equo e proporzionato e rispettino gli altri diritti basilari menzionati, il giudice comunitario ha altresì richiamato la Carta dei diritti fondamentali dell’uomo (o Carta di Nizza) ricordando che, sebbene il diritto di proprietà intellettuale rientri tra i diritti protetti dalla Carta – come disposto dall’articolo 17 comma 2 – tuttavia esso non è intangibile né assoluto, pertanto «non può desumersi né da tale disposizione né dalla Giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile

304 «[…] le direttive che regolano la tutela della privacy e della proprietà intellettuale […] non impongono agli Stati membri […] di istituire un obbligo di comunicare dati personali per garantire l’effettiva tutela del diritto d’autore nel contesto di un procedimento civile», Corte di Giustizia UE, Sentenza C-275/06 del 29.01.2008, Promusicae c. Telefonica , cit.

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e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto»305 . L’obbligo di imporre preventivamente a un Internet Service Provider il filtraggio e il blocco del transito di informazioni in entrata e uscita ai suoi utenti, «collegati alle c.d. istanze di autotutela tecnologica, mal si concilierebbero, in un’ottica di bilanciamento e proporzionalità, con diritti e libertà fondamentali quali la privacy e la segretezza nelle comunicazioni 306 , la libertà di informazione 307 e, da ultima, la libertà di impresa»308 . Pertanto, nel primo caso ( SABAM c. Scarlet ), la Corte ha dichiarato che emettendo un’ingiunzione che costringa la Scarlet a predisporre il richiesto sistema di filtraggio, il giudice nazionale non rispetterebbe l’obbligo di garantire un giusto equilibro tra i suddetti diritti. La Corte ha quindi risolto la questione pregiudiziale dichiarando che, secondo quanto disposto dal framework legislativo comunitario, si vieta l’obbligo in capo a un fornitore di accesso a Internet di predisporre un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, applicabile indistintamente a tutti i suoi utenti, a titolo preventivo, a sue spese esclusive e senza limiti nel tempo 309 . In egual modo, all’esito di un articolato percorso argomentativo, in linea con quanto già affermato in relazione agli access providers (con la Sentenza C- 70/10), la Corte con riferimento agli hosting provider è giunta alla medesima

305 Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, SABAM c. Scarlet , cit. 306 Secondo il disposto dell’art. 7, Carta di Nizza: “Ogni individuo ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”. 307 Secondo il disposto dell’art. 11 co. 1, Carta di Nizza: “Ogni individuo ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera”. 308 «[…] pertanto, un’ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa del FAI [fornitore di accesso a Internet] in questione, perché l’obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall’art. 3 co. 1 della direttiva n. 48 del 2004, il quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose», Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24.11.2011, SABAM c . Scarlet , cit. 309 Cfr . Pirateria online, sentenza: i provider non possono fare la spia (Corte Giustizia Unione Europea), articolo in www.ecoditorino.org. Si veda anche www.curia.europa.eu.

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conclusione dichiarando che le direttive richiamate, «lette in combinato disposto e interpretate alla luce delle esigenze di tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione, rivolta da un giudice nazionale a un prestatore di servizi di hosting, di predisporre un sistema di filtraggio […] idoneo a identificare i file elettronici contenenti opere musicali, cinematografiche o audiovisive, rispetto alle quali il richiedente il provvedimento di ingiunzione affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare la messa a disposizione del pubblico di dette opere, lesiva del diritto d’autore»310 .

Il principio dell’equo bilanciamento degli interessi in gioco e la necessità di contemperare la tutela della proprietà intellettuale con i diritti fondamentali più volte richiamati dalla Corte del Lussemburgo ricopre un ruolo di fondamentale importanza nella gestione dei conflitti aventi a oggetto il diritto d’autore. A conferma di quanto appena detto, si ritiene opportuno segnalare una recente pronuncia della Corte di Giustizia, nella quale il giudice comunitario si è espresso in maniera parzialmente difforme rispetto al passato, con particolare riferimento all’esito della causa Promusicae c. Telefonica di cui sopra 311 . Con decisione dello scorso 19 aprile 2012 nella causa C-461/10 312 la Corte di Giustizia europea ha affermato, infatti, la possibilità di imporre agli Internet Service Providers di fornire ai titolari di diritti d’autore i dati relativi agli utenti che commettono atti di contraffazione tramite Internet. In breve, il procedimento svedese da cui ha avuto origine la sentenza ha visto contrapposte alcune case editrici ( Bonnier Audio and Others 313 ) e la Perfect

310 Corte di Giustizia UE, Sentenza C-360/10 del 12.03.2012, SABAM c . Netlog, cit. 311 Cfr. Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , in www.comparazionedirittocivile.it. 312 Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19.04.2012, Bonnier Audio AB and Others c. Perfect Communication Sweden AB . Si veda www.curia.europa.eu. 313 Titolari di diritti esclusivi di riproduzione, edizione e messa a disposizione del pubblico di ventisette opere in forma di audiolibro .

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Communication Sweden AB (ISP operante con il nome commerciale ePhone ). Quest’ultima è stata chiamata in causa da Bonnier Audio and O . che hanno lamentato la violazione dei loro diritti esclusivi da parte di un utente della ePhone che aveva diffuso al pubblico le opere protette senza il loro consenso. Per tale ragione, è stata fatta istanza all’autorità giudiziaria svedese di ordinare alla ePhone di fornire loro il nome e recapito della persona facente uso dell’indirizzo IP dal quale si presumeva fossero stati trasmessi i file in questione. La ePhone si è però opposta a tale richiesta sostenendo la contrarietà di un simile ordine al diritto dell’Unione. A fronte di tale controversia, l’autorità svedese ha sollevato la questione in via pregiudiziale alla CGUE 314 che ha infine considerato legittima la richiesta della Bonnier Audio and O . La corte ha ritenuto conforme alla legge vigente che disciplina la tutela del diritto d’autore nel Paese in questione (la Svezia) «nella parte in cui prevede che il titolare di opere protette possa ingiungere all’ISP di comunicare gli indirizzi IP e le generalità di soggetti anche solo ‘fortemente sospettati’ di aver violato il diritto d’autore (e non dunque che abbiano commesso una violazione accertata), ai fini della loro identificazione e citazione in giudizio»315 . Con riferimento primario alla direttiva CE 2006/24 – concernente la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di

314 La questione pregiudiziale ha riguardato la possibilità , alla luce della direttiva 2006/04 sulla conservazione dei dati generati o trattati dagli ISP, di ritenere ammissibile o meno una disposizione nazionale «introdotta in forza dell’articolo 8 della direttiva 2004/48 […], ai sensi della quale in un procedimento civile e allo scopo di identificare un determinato abbonato, il giudice ingiunga ad un operatore Internet di fornire al titolare di diritti d’autore o al suo avente causa informazioni sull’abbonato al quale l’operatore Internet abbia assegnato l’indirizzo IP utilizzato ai fini della violazione. Si presume, da un lato, che il ricorrente abbia dimostrato la sussistenza di indizi effettivi dell’avvenuta violazione del diritto d’autore e, dall’altro, che la misura risulti proporzionata». Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Högsta domstolen (Svezia) il 20 settembre 2010 – Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget Aktiebolag, Storyside AB/Perfect Communication Sweden AB (Causa C-461/10 in Gazzetta Ufficiale dell’UE, del 20.11.2010, eur-lex.europa.eu). 315 Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 6, cit., in www.comparazionedirittocivile.it.

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comunicazione – che modifica la direttiva 2002/58 – sulla tutela dei dati personali nelle comunicazioni elettroniche – e alla direttiva 2004/48 sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, la Corte di Lussemburgo ha reputato “equilibrato” il rapporto tra la normativa svedese e le leggi comunitarie sulla privacy e la data retention 316 , in tal modo «confermando come il parametro dell’“adeguatezza” da applicare nell’attività valutativa di contemperamento tra tutele e diritti si trovi ancora ben lontano da una definizione certa e condivisa»317 .

3.4 La giurisprudenza nazionale

Sul sistema della responsabilità e delle condotte giuridicamente rilevanti attuate dagli Internet Service Providers è intervenuta più volte la giurisprudenza nazionale al fine di sopperire alle riscontrate criticità applicative delle norme in materia. Alcune delle numerose pronunce in merito hanno assunto un particolare rilievo, tale per cui si ritiene opportuno citare brevemente i casi.

Del medesimo tenore della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia europea sul caso SABAM c. Scarlet (Sentenza C-70/10), è stata la sentenza del Tribunale di Roma nel caso che ha visto contrapposte le parti Yahoo Italia S.r.l. e P.F.A. Films S.r.l. 318 .

316 La CGUE ha ricordato di avere già rilevato in precedenti decisioni che la lettura combinata delle due direttive in questione «non osta a che gli Stati membri prevedano l’obbligo di trasmissione a soggetti privati di dati di carattere personale per consentire l’avvio, dinanzi ai giudici nazionali, di procedimenti nei confronti delle violazioni del diritto d’autore». […] «Gli Stati membri», poi, «devono avere cura di fondarsi su un’interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione», nel rispetto del principio di proporzionalità, Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19.04.2012, Bonnier Audio AB and Others c. Perfect Communication Sweden AB . Si veda www.curia.europa.eu. 317 Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , p. 7, cit., in www.comparazionedirittocivile.it 318 Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale, 11.07.2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l.

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La vicenda trae origine dalle contestazioni mosse dalla P.F.A. Film S.r.l . nei confronti di Yahoo in relazione alle presunte violazioni dei diritti di sfruttamento sull’opera cinematografica “About Elly” realizzate dagli utenti della Rete attraverso le attività di downloading e/o di streaming . La Yahoo è stata chiamata in causa nella sua qualità di fornitore di servizi di motore di ricerca, accusato di aver agevolato, secondo la parte reclamante, le menzionate violazioni attraverso l’“indicizzazione” (memorizzazione degli indirizzi) di quei siti Web che consentivano la riproduzione dell’opera cinematografica senza l’autorizzazione della società titolare dei diritti, omettendo di intervenire per la repressione delle citate violazioni in seguito alla diffida stragiudiziale inoltrata dalla P.F.A. Film S.r.l. . Con ordinanza cautelare del 20 marzo 2011, il Tribunale di Roma ha inibito alla Yahoo Italia S.r.l. la prosecuzione della violazione dei diritti di sfruttamento economico detenuti da P.F.A. Film S.r.l. sull’opera cinematografica in questione. A detta ordinanza ha fatto seguito il reclamo proposto dalla Yahoo Italia S.r.l. , accolto dal Tribunale di Roma sul presupposto del mancato assolvimento da parte della P.F.A. Film S.r.l. al proprio onere della prova con particolare riferimento alle violazioni lamentate. Tale mancanza avrebbe, infatti, impedito ai giudici del reclamo di verificare l’entità e la sussistenza delle violazioni lamentate alla luce della disciplina in materia di responsabilità del provider , di cui agli artt. 14, 15 e 16 del decreto legislativo n. 70 del 2003. Il giudice italiano, nell’escludere obblighi di carattere preventivo in capo agli ISP, questa volta con riferimento all’individuazione di contenuti Web di carattere illecito, ha escluso che possa sussistere o configurarsi un nuovo regime di responsabilità oggettiva a carico dei providers stessi e ha inoltre

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rilevato come tale attività valutativa dei contenuti andrebbe primariamente rimessa al titolare dei diritti lesi 319 .

A tal proposito, seppure meno recente, è appropriato ricordare la Sentenza Pirate Bay 320 , in quanto considerato uno dei casi più importanti nella battaglia che da anni contrappone l’industria dell’intrattenimento culturale alla pirateria. Pirate Bay rappresenta uno dei maggiori siti di scambio di file via Internet al mondo. All’origine vi è stata l’azione della Federazione Industria Musicale Italiana (FIMI) contro il sito che, pur non detenendo direttamente i file protetti da diritto d’autore, metteva in collegamento gli utenti attraverso la popolare tecnologia dei BitTorrent, una particolare estensione per file utilizzato da programmi peer-to-peer , consentendo il download di contenuti 321 . Anche in questo caso – come nel precedente richiamato – a far scaturire la causa è stata l’azione di “indicizzazione”: il sito, infatti, non memorizzava i

319 La P.F.A Film S.r.l. si è limitata, del tutto genericamente, a denunciare l’immissione in Rete dei contenuti da parte di terzi soggetti, omettendo di individuare i singoli URL dei siti Web dai quali era possibile accedere alla visione dell’opera cinematografica. «Tale necessità – hanno affermato i giudici italiani – discende in primo luogo dal rispetto dell’onere di allegazione che impone a chiunque chiede la tutela giudiziale di un proprio diritto che si afferma leso di indicare le concrete circostanze nelle quali sarebbe avvenuta tale lesione», Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale, 11.07.2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l. , cit. 320 Sentenza della III sezione penale della Corte di Cassazione del 23 dicembre 2009, n. 49437. 321 Il noto sito Web The Pirate Bay era già stato condannato in Svezia, dove erano ubicati i relativi server . Il 17 aprile 2009, quattro responsabili del sito sono stati condannati a un anno di prigione per complicità nella violazione di diritti d’autore. Il tribunale – accogliendo in parte la richiesta dell’accusa, pronunciata il 2 marzo 2009 – ha condannato il sito a versare 30 milioni di corone (2,7 milioni di euro) di danni e interessi all’industria del disco, del cinema e dei videogiochi. I quattro, che fino all'ultimo hanno negato ogni addebito, avevano fatto sapere di voler ricorrere in appello in caso di condanna in primo grado. La Corte ha motivato la sentenza affermando che i condannati «sono a conoscenza che sul sito venga scambiato materiale protetto da copyright». La pena di un anno di carcere è stata quindi giustificata “dall'estesa accessibilità” del portale e «dal fatto che l’operazione sia stata condotta in modo organizzato per scopi commerciali». In Italia thepiratebay.org era stato bloccato per alcuni giorni nell’estate del 2008 da un provvedimento del Gip del Tribunale di Bergamo. La censura era stata però revocata dal Tribunale del Riesame che accettò il ricorso della società. «Il tribunale di Stoccolma sembra aver accolto in pieno le prove, tra le quali anche i dati sui danni provocati da Pirate Bay a produttori e artisti italiani, dando un efficace segnale che l’illegalità non è tollerata», ha allora commentato Enzo Mazza, Presidente della FIMI, la Federazione di Confindustria che raggruppa le principali aziende discografiche italiane. Cfr. Svezia, condannata Pirate Bay: un anno ai quattro responsabili , in la Repubblica.it , Tecnologia , in www.repubblica.it.

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contenuti illegali, ma gli indirizzi dei contenuti che restavano nei computer degli utenti. Il giudice italiano ha stabilito che l’utilizzo di tecnologie di trasmissione peer- to-peer non esclude la configurabilità del reato di messa a disposizione del pubblico attraverso Internet di opere protette dal diritto d’autore in capo al titolare del sito Web , sebbene attraverso suddetta tecnologia il titolare del sito non “detenga” mai nei propri data le opere protette dal diritto d’autore. Inoltre, il giudice ha sancito la legittimità dell’eventuale ordinanza cautelare che disponga che gli ISP – pur estranei al reato – inibiscano agli utenti l’accesso al sito, e ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione fondata sulla mera localizzazione all’estero dell’ hardware del sito 322 .

Dalle pronunce emesse dalle corti italiane in materia di responsabilità dell’ISP è emerso un orientamento fondato, più che su una precisa norma di legge, su una constatazione fattuale del ruolo svolto dall’ISP, per cui è stata fatta distinzione tra ISP “attivo” – che svolge un effettivo ruolo nella trasmissione, selezione, organizzazione di contenuti, e la cui responsabilità rispetto a tali contenuti dovrà essere valutata secondo le ordinarie regole di responsabilità civile (art. 2043 c.c.) – e ISP “passivo” – che offre un servizio di memorizzazione di informazioni senza svolgere alcun ruolo nella trasmissione e selezione di contenuti. Le principali controversie in materia concernono il ruolo dell’ISP “passivo”, il quale, secondo quanto stabilito dalla normativa comunitaria, può essere ritenuto responsabile nel momento in cui ometta di informare l’autorità competente in caso di effettiva conoscenza dell’illiceità dei contenuti trasmessi, o venga meno alla richiesta di disabilitare l’accesso a tali contenuti

322 Cfr. Delibera AGCOM n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, in www.agcom.it.

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proveniente dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza 323 . A tal proposito, si menziona la causa n. 7680/2011, depositata il 7 giugno 2011, con cui il Tribunale di Milano si è pronunciato sulla causa che ha visto contrapposte la Reti Televisive Italiane S.p.A. (RTI) e la Italia On Line s.r.l. (IOL, proprietaria del portale libero.it ). RTI, come società attrice, ha contestato alla IOL, società convenuta, l’illecita presenza sulla piattaforma telematica di cui questa è titolare (il Portale IOL) che consente l’ upload e la condivisione di contenuti audiovisivi caricati dagli utenti, di numerosi filmati di proprietà di RTI, peraltro associati a molteplici messaggi pubblicitari (c.d. link sponsorizzati ) tramite l’utilizzazione dei titoli dei programmi stessi quali parole-chiave 324 . Il Tribunale di Milano, nell’accogliere le richieste di RTI, ha qualificato IOL come hosting provider “attivo”, a metà strada tra il content provider – che immette contenuti propri o di terzi in Rete e ne risponde secondo le regole comuni di responsabilità – e l’ hosting “passivo” – che svolge un ruolo neutro rispetto alle informazioni memorizzate, soggetto all’applicazione del Decreto e-commerce e delle relative regole di responsabilità 325 .

323 Direttiva CE n. 31 del 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico , attuata in Italia con il d.lgs. n. 70 del 2003 (Decreto e-commerce ). 324 Cfr. Delibera AGCOM n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica , in www.agcom.it. 325 Il tribunale di Milano ha ritenuto che «le modalità di prestazione di tale servizio, ormai del tutto comuni ai soggetti che svolgono attività analoghe, si sono distaccate dalla figura individuata nella normativa comunitaria (la direttiva 2000/31/CE, ndr), mentre i servizi offerti si estendono ben al di là della predisposizione del solo processo tecnico che consente di attivare e fornire “accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione”, finendo nell’individuare (se non un vero e proprio content provider , soggetto cioè che immette contenuti propri o di terzi nella rete e che dunque risponde di essi secondo le regole comuni di responsabilità), una diversa figura di prestatore di servizi non completamente passivo e neutro rispetto all’organizzazione della gestione dei contenuti immessi dagli utenti (c.d. hosting attivo ), organizzazione da cui trae anche sostegno finanziario in ragione dello sfruttamento pubblicitario connesso alla presentazione (organizzata) di tali contenuti», Tribunale di Milano, Sentenza n. 7680/2011, 7 giugno 2011, pp. 38-39, cit.

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Attraverso l’analisi dell’effettivo ruolo svolto da IOL nell’organizzazione e strutturazione del servizio e dei contenuti in esso presenti, il Tribunale di Milano ha ritenuto lesiva dei diritti connessi di RTI, ai sensi della Legge 633/1941 (L.D.A.), la diffusione da parte di IOL di brani di filmati tratti da alcuni programmi televisivi di titolarità di RTI 326 .

Altro avviso invece ha espresso il Tribunale di Roma nella causa che ha visto contrapposta RTI alle società di diritto statunitense VBBCOM.LIMITED (VBB) e Choopa LLC 327 . Nel caso di specie, RTI chiedeva di ordinare a Choopa LLC «la immediata rimozione dai server e la conseguente immediata disabilitazione all’accesso di tutti i contenuti riproducenti – in tutto o in parte, direttamente o indirettamente e con qualsiasi modalità di trasmissione – sequenze di immagini fisse o in movimento relative ai programmi “Squadra Antimafia 3 Palermo Oggi” e “RIS Roma 2”», nonché di inibirle «il proseguimento della violazione di tutti i diritti esclusivi di proprietà industriale e intellettuale di RTI» riferibili ai medesimi programmi 328 . Il Tribunale di Roma ha respinto l’istanza di RTI in quanto ha dichiarato non esigibile nei confronti di Choopa – attestato a mero fornitore di un servizio di hosting “passivo” a favore del portale VBB 329 , per mezzo del quale erano trasmessi i contenuti protetti dal diritto d’autore, di RTI – l’esercizio di un controllo preventivo in riferimento a tutti i contenuti che fossero ospitati sui

326 Con motivazioni sostanzialmente analoghe, in seguito il Tribunale di Milano ha accolto un successivo ricorso nuovamente presentato da RTI, questa volta nei confronti di Yahoo! Italia S.r.l. (Tribunale di Milano, Sentenza n. 10893 del 16 settembre 2011, Reti Televisive Italiane S.p.a. c. Yahoo ! Italia S.r.l. 327 Ordinanza del Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, del 20 ottobre 2011. 328 Cfr. PORTOLANO COLELLA CAVALLO , Studio Legale, Orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell’Internet Service Provider, in www.portolano.it. 329 La società VBB, sebbene regolarmente citata in giudizio, non si costituiva. Si costituiva, invece, la Choopa , la quale eccepiva non solo il difetto di competenza del tribunale italiano (ritenendo che la controversia dovesse essere decisa negli Stati Uniti), ma altresì, nel merito, rilevava l’insussistenza di un obbligo normativo che le imponesse di rimuovere i contenuti veicolati dal portale al quale offriva il servizio di hosting. Osservava, inoltre, di non aver ricevuto una diffida dettagliata analitica con l’indicazione delle pagine web da rimuovere.

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propri server . Il Tribunale di Roma ha invece accordato la tutela cautelare richiesta da RTI nei confronti di VBB, in quanto giudicato fornitore di un servizio di hosting “attivo” e quindi responsabile della violazione dei diritti di proprietà intellettuale di RTI sulle trasmissioni sopra citate 330 . Nell’ordinanza in esame, il giudice italiano ha evidenziato due principi in materia di responsabilità dell’ Internet Service Provider . Innanzitutto, secondo quanto dichiarato nell’ordinanza, una diffida da parte del titolare dei diritti – RTI nel caso di specie – che non contenga «una dettagliata e specifica indicazione dei video da rimuovere e delle relative pagine web» non è idonea a far sorgere, in capo al fornitore di servizi di hosting , alcun obbligo né responsabilità essendo, a tal fine, necessaria una puntuale segnalazione, contenente gli estremi identificativi dei singoli contenuti da rimuovere perché considerati lesivi di altrui diritti 331 . In secondo luogo, ha ribadito il principio secondo cui non è «concedibile nei confronti di un soggetto ritenuto non responsabile – il fornitore di servizi di hosting nel caso di specie – un provvedimento inibitorio destinato a prevenire possibili condotte illecite altrui non ancora realizzate, non essendo esigibile nei confronti di Choopa [n.d.r. il fornitore di hosting ], in quanto hosting provider “passivo”, l’esercizio di un controllo preventivo in riferimento a tutti e ciascuno dei contenuti che fossero ospitati sui siti dei propri server»332 .

Alla luce delle sentenze richiamate e dell’orientamento giurisprudenziale emerso, il giudizio sulla responsabilità dell’ Internet Service Provider rispetto ai contenuti trasmessi si risolve in un esame concreto dell’attività svolta dall’ISP in relazione alla strutturazione e organizzazione del servizio offerto agli utenti. La problematicità in merito è correlata alla

330 Cfr. PORTOLANO COLELLA CAVALLO , Studio Legale, Orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell’Internet Service Provider, in www.portolano.it. 331 Tale argomento è stato utilizzato anche dal Tribunale di Roma, IX Sezione, in sede di revoca dell’ordinanza cautelare pronunciata dal medesimo Tribunale in data 24 marzo 2011 nei confronti di Yahoo ! Italia S.r.l. su ricorso di P.F.A. films S.r.l. sopra ricordata. 332 Cfr. Ordinanza del Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, del 20 ottobre 2011.

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difficoltà di stabilire con effettiva certezza quando l’ISP eserciti un ruolo “attivo” nell’attività in questione e quando, invece, svolga un ruolo meramente passivo. La problematicità nel definire la responsabilità o meno del provider è, inoltre, correlata al principio secondo cui è riconosciuta una generale esclusione di responsabilità del prestatore di servizi, principio al quale la giurisprudenza si attiene. Come detto, secondo quanto disposto dalle normative comunitarie, il principio di generale esclusione di responsabilità trova il suo limite nell’ipotesi di condotta attiva e consapevole da parte dell’ISP nella immissione di contenuti illeciti, o di agevolazione o concorso nell’eventuale reato. Obbligo del prestatore è di porre in essere un’adeguata collaborazione con le autorità, informandole qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio; presupposto di tale obbligo è l’effettiva conoscenza dell’illiceità dei contenuti controversi 333 . Come chiarito dalla direttiva sul commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE), all’obbligo di comunicare le informazioni in suo possesso non corrisponde alcun obbligo di controllo sulla veridicità dei dati forniti dall’utente al momento della sottoscrizione del servizio, né è posta a carico del prestatore l’identificazione certa degli utenti. Con il quadro normativo in materia, il legislatore comunitario ha inteso sollevare i providers da una serie di obblighi di controllo che, oltre che difficilmente realizzabili tecnicamente, pregiudicherebbero altresì fortemente l’attività stessa degli ISP, bloccando di fatto lo sviluppo della Rete.

Sebbene il quadro normativo comunitario tracci con sufficiente chiarezza il profilo di responsabilità dell’ Internet Service Provider , negli ultimi anni le

333 Cfr. La responsabilità dei provider , in www.brunosaetta.it.

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sentenze dei giudici di merito si sono succedute numerose e non sempre chiare. Lo stesso dibattito sulle proposte e le scelte legislative che i Governi dei diversi Paesi – europei e non – hanno effettuato, o sono in procinto di adottare, hanno avuto ad oggetto la responsabilità degli ISP, talvolta arrivando a proposte “estreme” che indurrebbero i prestatori di servizi ad agire quali “sceriffi del Web ”. Il vasto e articolato problema della tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica – materia dove gli ISP rappresentano un nodo cruciale – è “esploso” in maniera dirompente all’interno degli ordinamenti nazionali assumendo un tale rilevo da essere dibattuto dal punto di vista dell’intero quadro internazionale. Al riguardo, è opportuno notare come «in questo processo lento e difficile di confronto di istanze e tutele, libertà e diritti, occupa un ruolo fondamentale non solo la legislazione comunitaria, ma soprattutto la giurisprudenza e la sua attività di interpretazione, strumentale alla nascita e allo sviluppo di un ‘nuovo’ diritto d’autore, più armonizzato, efficiente, globale, condiviso»334 .

334 Cfr. Articolo di GIORGIO GIANNONE CODIGLIONE , Corte di Giustizia e diritto d’autore , in www.comparazionedirittocivile.it.

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CONCLUSIONI

Partire è un po’ morire, dice un noto proverbio. Coloro che nei secoli hanno rilasciato le loro opere hanno probabilmente pensato a qualcosa di simile, avendo la sensazione che ‘pubblicare un’opera sia un po’ come perderla’ 335 .

L’opera dell’ingegno è legata da un vincolo indissolubile a colui che l’ha creata, concetto noto, come abbiamo visto, fin dai tempi antichi. La nozione che l’opera dell’ingegno appartiene all’autore ha preceduto nel tempo l’esistenza di un concreto interesse economico connesso al suo sfruttamento, considerazione che ha posto le basi per il riconoscimento dell’esistenza di una proprietà immateriale (la propriété incorporelle dei franccesi) accanto a quella dell’oggetto materiale, distinzione che è poi andata a costituire la ragione prima del diritto d’autore 336 . Se prima dell’invenzione della stampa la perdita di un’opera poteva materializzarsi nell’appropriazione da parte di qualcuno che falsamente e ingiustamente ne vantava la paternità senza nessun riscontro in campo giuridico, l’invenzione della stampa a caratteri mobili ha dato nuove forme alla possibilità di “perdere” un’opera. Ed ecco che prontamente è intervenuto il diritto a riconoscere il valore della creazione e la sua tutela.

335 MAURO MASI , L’autore nella rete, Creatività e proprietà intellettuale nell’editoria multimediale , Guerini e Associati Editore, Milano, 2000, p. 173, cit. 336 Si tratta della «distinzione tradizionale tra il corpus mysticum (l’opera considerata come bene immateriale) e il corpus mecchanicum (costituito, ad esempio, degli esemplari del libro o dell’opera d’arte figurativa), il primo spettante all’autore per originario titolo della creazione, l’altro a colui che abbia acquistato l’oggetto materiale in cui l’opera è espressa o riprodotta». G. JARACH -A. POJAGHI , Op. cit. , p. 23 ss.

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Riconoscere il carattere creativo quale elemento fondamentale per assicurare tutela giuridica all’autore ha voluto dire assicurare a quest’ultimo un diritto inalienabile, sebbene il percorso per arrivare alla promulgazione di testi legislativi che prevedessero una tutela delle ragioni morali dell’autore sia stato piuttosto lungo 337 .

La disciplina del diritto d’autore ha avuto un particolare excursus storico – brevemente ripercorso – che ha fortemente risentito degli sviluppi della tecnologia e, in modo correlato, della globalizzazione, al punto da travalicare i confini nazionali per entrare a far parte dell’agenda internazionale. La stampa a caratteri mobili del 1455 è stata l’antesignana di una cospicua serie di invenzioni che nel tempo hanno portato profondi cambiamenti nel modo di affrontare il tema della tutela della proprietà intellettuale. Basti pensare alla radio, alla televisione e a tutti i “successori” che si sono avuti con la seguente ondata tecnologica e la registrazione su supporto magnetico: tutte innovazioni che hanno portato sfide sempre più complesse alla tutela del diritto d’autore, fino ad arrivare, in tempi più recenti, alla Rete Internet e alla tecnologia digitale. La rivoluzione elettronica e i “nuovi” media tecnologici – in particolare Internet e la tecnologia digitale – hanno mutato i concetti di tempo, spazio e identità e ridefinito le stesse modalità di relazione sociale, collegando l’esigenza dell’individualità con quella di partecipare al flusso globale della comunicazione, e hanno inciso sui rapporti intersoggettivi e modificato i termini stessi in cui gli uomini agiscono nell’ambiente circostante. Quanto detto costituisce alcune delle conseguenze apportate dalla c.d. rivoluzione digitale cui l’ordinamento giuridico è chiamato a far fronte.

337 A tal proposito, è opportuno ricordare che la prima tutela giuridica riconosciuta specificamente all’autore fu di natura patrimoniale. Sia lo Statuto della Regina Anna del 1709 sul copyright, sia la legge francese del 1793, si occuparono in modo esplicito solo del diritto di riproduzione dell’opera a mezzo stampa. Cfr. G. JARACH -A. POJAGHI , Op. cit. , p. 23 ss.

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Le nuove tecnologie hanno avuto un ruolo importante in svariati settori, così anche in quello del diritto d’autore, tanto che i principi fondamentali di tutela dei diritti hanno subito un sostanziale processo di adattamento. Ai singoli sistemi normativi nazionali, si è andato via via sostituendo un ordinamento di livello internazionale per armonizzare, almeno nei suoi profili fondamentali, la disciplina della tutela del diritto d’autore. Con Internet e le tecnologie telematiche, la necessità di armonizzazione in materia da parte degli ordinamenti si è resa ancora più rilevante data la sua struttura, quale mezzo di comunicazione globale per eccellenza, dove locazioni fisiche e confini geografici sono del tutto irrilevanti.

Internet: la fine del copyright? La questione sempre attuale della nostra contemporanea società dell’informazione concerne il nodo critico della gestione della comunicazione e dell’informazione in un continuo “braccio di ferro” tra il diritto/dovere di facilitare la circolazione delle informazioni e la necessità di tutelare i diritti fondamentali, quali il diritto alla privacy , il diritto alla libertà di espressione e il diritto al libero accesso all’informazione. Il primo ordinamento a occuparsi del diritto d’autore in relazione alla comunicazione telematica e a Internet è stato quello statunitense con il Digital Millennium Copyright Act (DMCA) del 1998. Nel tempo, in particolar modo negli ultimi anni, si è avuta una rapida e imponente crescita dell’interesse per la materia in questione, proporzionale alla diffusione della pirateria online e alla gravità in termini di danni economi e occupazionali causati dalla stessa. In varie occasioni – come abbiamo visto – le istituzioni comunitarie hanno affrontato le problematiche connesse alla globalizzazione telematica imposta da Internet e la questione correlata della tutela della proprietà intellettuale in Rete, dando conferma della crescente importanza che riveste l’uso delle

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tecnologie dell’informazione per lo sviluppo del mercato dei prodotti protetti dai diritto d’autore. Di recente, la Commissione Europea, con una Comunicazione del 26 settembre 2012, all’interno di un più generico quadro di valorizzazione dei settori culturali e creativi per favorire la crescita e l’occupazione nell’Unione Europea 338 , ha ancora una volta posto l’accento sulla necessità di progredire – attraverso una strada già avviata – «nel raggiungimento di un mercato unico digitale completamente integrato», prevedendo a tal fine un programma di iniziative volte a «garantire un quadro relativo ai DPI [diritti di proprietà intellettuale] nell’UE che ricompensi gli sforzi creativi e semplifichi le attività transfrontaliere nel mercato interno»339 . Anche quest’ultima comunicazione della Commissione si inserisce in un più ampio quadro di lavoro delle istituzioni comunitarie e, per essere precisi, di un più generale orientamento di livello internazionale, volto a smentire l’idea che la struttura di Internet e la globalizzazione telematica rappresentino la morte del diritto d’autore «o – rectius – l’inizio dell’agonia della tutela che la legge offre all’autore»340 .

Nel generale panorama della tutela giuridica delle opere che circolano in Rete non sono poche le contraddizioni e le problematicità, a partire dalla possibilità, da taluni molto criticata, di applicare i concetti propri del diritto d’autore all’opera in Rete 341 . A quanto detto si aggiunge inoltre la preoccupazione – propria soprattutto del popolo del Web – che il diritto esclusivo riconosciuto

338 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Valorizzare i settori culturali e creativi per favorire la crescita e l’occupazione nell’UE , COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26.9.2012, in www.ec.europa.eu. 339 Cfr. COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26.9.2012, p. 8, in www.ec.europa.eu. 340 A. S. GAUDENZI , Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell’informazione , Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 268, cit. 341 Alla base di tale critica vi è l’idea che la tutela del diritto d’autore era stata scritta per le opere materiali e non per quelle virtuali. In effetti, non si può negare una effettiva difficoltà nell’applicare alle opere riprodotte in rete la stessa tutela giuridica accordata alle opere su supporto tradizionale. Cfr. A. S. GAUDENZI , Op. cit. , p. 268 ss.

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all’autore sulle opere digitali presenti in Rete si trasformi in un attentato alla natura libera della Rete stessa 342 . Innegabile, dunque, la criticità portata in una disciplina quale è la tutela della proprietà intellettuale dalla rottura con le forme di produzione di informazione di tipo generalista, tipiche dei sistemi industriali della c.d. Old Economy . Sulla Rete, infatti, la proprietà del capitale fisico – retaggio della civiltà industriale – diventa sempre meno rilevante: nella c.d. New Economy , «l’epoca in cui gradualmente si giunge alla smaterializzazione del supporto di informazione»343 , ad acquisire valore – a scapito dei beni materiali – sono le idee, i concetti, le immagini, il c.d. “bene informazione”.

Riconosciuta la difficoltà di applicare le “ordinarie” norme sulla tutela della proprietà intellettuale in relazione alle reti di comunicazione elettronica, i giuristi hanno negato la possibilità di lasciare che Internet e la globalizzazione telematica sanciscano la fine del copyright , orientandosi verso “nuove” modalità di tutela per affrontare le sfide dello sviluppo tecnologico e reperire gli strumenti più idonei alla tutela delle opere dell’ingegno presenti in Rete. Ecco dunque che si susseguono continuamente nuovi regolamenti e proposte normative. Come abbiamo avuto modo di vedere, però, il dibattito è tutt’altro che semplice: troppi gli interessi in gioco, troppi i profili critici e le contraddizioni ma, soprattutto, tanti i diritti fondamentali da tutelare. L’ACTA a livello internazionale, SOPA e PIPA 344 negli Stati Uniti, i regolamenti AGCOM in Italia, sono solo alcune delle numerose proposte normative che hanno alimentato la controversia in materia, senza dimenticare che per la maggior parte dei casi si è trattato di “molto rumore per nulla”.

342 Tale preoccupazione è stata espressa anche da Lawrence Lessig, fondatore e aministratore delegato di Creative Commons , noto per aver formalizzato il concetto di Cultura Libera ( Free Culture ) rilevando come il monopolio sulle opere rischi di soffocare le ragionevoli aspettative di crescita della new economy. Sul tema ricordiamo l’opera di L. LESSIG , The future of Idea: The fate of the Commons in a Connected World , Random House, New York, 2001. 343 Cfr. S. GAUDENZI , Op. cit. , p. 268 ss. 344 Anti-Counterfeiting Trade Agreement ; Stop Online Piracy Act ; Protect IP Act . Sull’argomento si rimanda al Capitolo III.

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L’Autorità: un nulla di fatto L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni italiana ormai da quasi tre anni ha posto al centro della sua agenda, tra i principali temi da affrontare tempestivamente, la tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica. L’obiettivo dichiarato dell’AGCOM è conciliare le diverse esigenze rappresentate dalla tutela del diritto d’autore – inteso, a sua volta, come diritto alla libertà di espressione e diritto all’equa remunerazione degli autori – con una adeguata tutela dei diritti dei cittadini garantendo l’accesso alla cultura e a Internet e il diritto alla privacy in particolare. Tutto questo perseguendo una regolamentazione rispettosa dei principi comunitari e coerente con le best practices internazionali. Tra queste – menzionata dalla stessa Authority – la c.d. prassi del notice and take-down, introdotta negli Stati Uniti dal Digital Millennium Copyright Act (DMCA) e già ampiamente utilizzata dai maggiori siti Internet, primo fra tutti YouTube , anche nel nostro Paese, inoltre ritenuta opportunamente integrabile con i poteri di vigilanza e garanzia dell’Autorità Garante, a sua volta attivabili su base volontaria. Le proposte risolutive dell’Autorità, dunque, si sono susseguite tra indagini conoscitive – con l’intento di raccogliere osservazioni utili dagli attori principali in materia e con cui ha più volte ribadito di non avere nessuna intenzione repressiva nei confronti della libertà di espressione sul Web – e schemi di regolamento per proporre l’implementazione di misure propulsive e delle c.d. misure di enforcement per tutelare efficacemente il diritto d’autore. Tra la spinta degli Stati Uniti – che con i vari Report sulla pirateria online hanno più volte posto l’accento sulla necessità di intervento in materia – e il parere favorevole di Confindustria Cultura Italia all’attuazione del Regolamento, da un lato, e le contestazioni – soprattutto del popolo della Rete – di chi ha visto nel Regolamento AGCOM un eccesso di potere da parte

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dell’Autorità, dall’altro, il processo si è infine arrestato ed è tuttora in attesa di essere ripreso e portato a termine 345 .

Come abbiamo visto, ad arrestarsi non è stato solo l’intervento dell’Autorità: anche l’ACTA ha trovato un freno alla sua implementazione in Europa, così come sono stati interrotti i processi di attuazione delle due proposte statunitensi, il disegno di legge SOPA e il regolamento “gemello” PIPA. Il continuo susseguirsi degli ultimi anni di proposte regolamentari in materia e l’insistente osteggiare la loro implementazione da parte, in primis, degli utenti ma anche di altri soggetti portatori di interessi contrapposti, sono il segno che la necessità di intervenire per assicurare una efficace tutela della proprietà intellettuale in Internet non trova un adeguato equilibrio con gli altri diritti fondamentali, che gli utenti vogliono vedersi riconosciuti. La tutela del diritto d’autore con specifico riferimento alle reti di comunicazione elettronica si pone in un continuo “braccio di ferro” con il diritto alla privacy , il diritto alla libertà di espressione, il diritto al libero accesso alle informazioni. Valutare in una chiave comune la tutela di tutti questi diritti non è un’impresa facile in quanto, come abbiamo visto, esistono evidenti antinomie tra le diverse esigenze della società dell’informazione, senza dimenticare che la rapidità dell’innovazione tecnologica di Internet rende impossibile un reale tentativo di pianificazione. Tuttavia, nonostante la problematicità di intervenire adeguatamente, contemperando tutti i diritti più volte richiamati, non si può escludere a priori la necessità di approntare rimedi giuridici a specifici problemi che sorgono nella Rete. Se è vero che Internet costituisce un formidabile strumento di propagazione delle informazioni e della conoscenza, è anche vero che la diffusione illecita di materiale protetto spesso va ben oltre i confini della legalità.

345 In merito, si rimanda al Capitolo II, L’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

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BIBLIOGRAFIA

• MANUALI

CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo , Giuffrè Editore, Milano, 2010

CASSANO G. e CONTALDO A., Internet e la tutela della libertà d’espressione, Giuffrè Editore, Milano, 2009

CORCHIA L., La democrazia nell’era di Internet. Per una politica dell’intelligenza collettiva , Le Lettere, 2011

GAVIANO N., Internet e diritto d’autore tra esigenze di protezione e libertà di navigazione , in Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione , 2, 2010

GAUDENZI A. S., Il nuovo diritto d’autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell’informazione , IV edizione, Maggioli Editore, Rimini, 2008

JARACH G. – POJAGHI A., Manuale del diritto d’autore , Mursia Editore, Milano, 2011

MANETTI M., Le autorità indipendenti , Editori Laterza, Bari, 2007

MASI M., L’autore nella rete , Creatività e proprietà intellettuale nell’editoria multimediale , Editore Guerini e Associati, Milano, 2000

MCLUHAN M. [ Understanding Media, 1964], Gli strumenti del comunicare , Il Saggiatore, Milano, 1967

MORBIDELLI G., Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir. Amm., 2007

169

NIVARRA L., Itinerari del diritto d’autore , Quaderni di AIDA n. 6, giuffrè Editore, Milano, 2001

ROMANI M., LIAKOPOULOS D., La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa nel diritto internazionale e comunitario, Giuffrè Editore, Milano, 2009

TOMMASI F., Protocolli TCP/IP e problematiche contrattuali di accesso alla Rete Internet, in Trattato breve di diritto della Rete, Maggioli Editore, Rimini, 2011

TURI G., PALAZZOLO M. I., Storia dell’editoria nell’Italia Contemporanea, Giunti Editore, 1997

VALENTINI S., Diritto e istituzioni della regolazione , Giuffrè Editore, Milano, 2005

VITERBO A. e CODIGNOLA A., L’informazione e l’informatica nella società della conoscenza , in Dir. Informazione e informatica, I, 2002

• ARTICOLI E PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE

Pirateria: il 21 aprile verrà resa pubblica la bozza di accordo ACTA contro la contraffazione. Smentita la linea dura contro gli Isp, articolo del 19 aprile 2010, in www.key4biz.it

Delibera Agcom: tutelare i diritti degli autori, dei fruitori e degli editori, salvaguardare la libertà d’espressione e d’informazione in rete , articolo del 5 luglio 2011, in www.key4biz.it

Diritto d’autore: l’Agcom prende tempo? Approvato schema di regolamento che verrà sottoposto a consultazione, articolo del 6 luglio 2011, in www.key4biz.it

Diritto d’autore: per la Camera di Commercio USA: “Delibera Agcom un passo avanti, ma necessarie misure efficaci”, articolo del 14 luglio 2011, in www.key4biz.it

170

Pirateria, Sarkozy annuncia Hadopi 3 contro lo streaming illegale. Stefano Mannoni (Agcom): ‘Tutelare subito il copyright’, articolo del 18 novembre 2011, in www.key4biz.it

Diritto d’autore: “L’Agcom rispetti i ruoli. Spetta al Parlamento emanare le norme primarie” , articolo di Raffaella Natale, 24 febbraio 2012, in www.key4biz.it

Diritto d’autore: mistero intorno al parere di Valerio Onida. Perché far circolare solo ora un documento datato e perché Agcom non chiarisce? , articolo di Raffaella Natale, 15 marzo 2012, in www.key4biz.it

Agcom: Maurizio Dècina, Antonio Martuscello, Francesco Posteraro e Antonio Preto nel nuovo Consiglio. Ora il Presidente, articolo del 6 giugno 2012, in www.key4biz.it

‘Diritto degli audiovisivi’, Antonio Preto (Agcom): ‘Il futuro di questo settore e le sfide dell’Agcom nei prossimi mesi’ , articolo del 10 ottobre 2012, in www.key4biz.it

Diritto d’autore 2.0 e tutela dei contenuti digitali: le procedure di rimozione selettiva e la sfida dell’Agcom , articolo di Emilio Tosi (Professore Aggregato di Diritto Privato - Università di Milano Bicocca), 16 ottobre 2012, in www.key4biz.it

Pirateria: in Italia tagliati 22 mila posti di lavoro e perdite per 1,4 mld di euro. Confindustria Cultura chiede intervento di Governo e Agcom , articolo del 19 novembre 2012, in www.key4biz.it

Diritto d’autore, Maurizio Dècina (Agcom):‘Attendiamo una soluzione legislativa sui poteri d’intervento dell’Autorità’ , articolo del 21 dicembre 2012, in www.key4biz.it

Agcom e lo strano caso del parere Onida, articolo di Federico Guerrini, 15 marzo 2012, in La Stampa.it, Tecnologia, www.lastampa.it

171

Nomine Agcom: verso l'accordo tra i partiti, domani il voto, articolo di Carlo di Foggia, 5 giugno 2012, in La Stampa.it, Tecnologia, www.lastampa.it Svezia, condannata Pirate Bay: un anno ai quattro responsabili , articolo del 17 aprile 2009, in La Repubblica.it, Tecnologia, www.repubblica.it

La responsabilità del provider , articolo del 10 agosto 2011, in www.brunosaetta.it

Wikipedia si oscura per protesta contro SOPA , articolo del 17 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it

Megaupload, la mega cospirazione, il sequestro, SOPA e dintorni , articolo del 20 gennaio 2012, in www.brunosaetta.it

Di chi è Internet? La giurisdizione USA sui domini stranieri , articolo del 25 febbraio 2012, in www.brunosaetta.it

A Step Forwards for Transparency in Italian Media Regulation , articolo del 24 maggio 2012, in www.openmediacoalition.it

Appello di OMC al Capo dello Stato, “pronti a impugnare le nomine”, articolo del 6 giugno 2012, in www.openmediacoalition.it

Diritto d’autore: Confindustria Cultura, Delibera AGCOM insabbiata? , articolo del 29 febbraio 2012, in www.primaonline.it

SOPA Author to Remove ISP Blocking Provision , By Grant Gross, IDG News Service, January 13, 2012, in www.pcworld.com

ACTA, Il rammarico del fronte del sì , articolo di Giacomo Dotta, 4 luglio 2012, in www.webnews.it

Pirateria online, sentenza: i provider non possono fare la spia (Corte Giustizia Unione Europea), articolo in www.ecoditorino.org

172

Convegno “Nuovi” modelli di produzione e diffusione dell’innovazione tra concorrenza e regolazione del 5 febbraio 2013, ore 9.00, Sala delle Colonne, Viale Pola 12, Roma

2011 Special 301 Report, documento in www.ustr.gov

2012 International Anti-Piracy Country Watch List by The Congressional International Anti-Piracy Caucus, documento in www.ustr.gov

English Wikipedia anti-SOPA blackout, comunicato in wikimediafoundation.org

OFFICIAL WHITE HOUSE RESPONSE TO Stop the E-PARASITE Act. and 1 other petition , documento in petitions.whitehouse.gov

ACTA e il voto del Parlamento Europeo, Confindustria Cultura Italia, Federazione italiana dell’industria culturale, documento in www.confindustriaculturaitalia.it

Una disciplina tra luci e ombre , dell’Avvocato FULVIO SARZANA di Sant’Ippolito (Studio Legale Sarzana & Associati), articolo su Letter@gcom n. 3/2011, in www.agcom.it

Il diritto d’autore on-line: quale regolamentazione? , di Bianca Terracciano, in www.amministrazioneincammino.luiss.it

Orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell’Internet Service Provider, di Portolano Colella Cavallo, Studio Legale, in www.portolano.it

Diritto d’autore: analisi legale dell’ultima sentenza della Corte di Giustizia UE sulle responsabilità degli host provider, Contributo di Portolano Colella Cavallo, Studio Legale, in www.portolano.it

Conclusioni dell’Avvocato generale Pedro Cruz Vallalón, presentate il 14 aprile 2011, Causa C-70/10 Scarlet Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL ( SABAM )

173

LAWRENCE LESSIG , Cultura Libera - Un equilibrio fra anarchia e controllo, contro l’estremismo della proprietà intellettuale (titolo originale: Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity ), pubblicato nel 2004 e rilasciato sotto Licenza Creative Commons Attribution Non-commercial 1.0, il 25 marzo 2004. Traduzione italiana di Bernardo Parrella pubblicata da Copyleft-Italia nel febbraio 2005

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FONTI NORMATIVE E GIURISPRUDENZA

• TRATTATI INTERNAZIONALI

Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche , Berna, 1886

Convenzione Universale del diritto d’autore, Ginevra, 1952

WIPO Copyright Treaty (WCT) , adopted by the WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions in Geneva, on December 20, 1996 [articolo 1, Rapporto con la Convenzione di Berna]

WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), adopted by the Diplomatic Conference on December 20, 1996 [articolo 1, Rapporto con la Convenzione di Berna]

Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) [Sezione 5 – Esecuzione dei diritti di proprietà intellettuale nell’ambiente digitale]

• NORMATIVE COMUNITARIE

Direttiva 91/250/CEE del Consiglio, del 14 maggio 1991, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (Gazzetta ufficiale n. L 122 del 17/05/1991)

Direttiva 96/9/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati (GUCE n. L 077 del 27 marzo 1996)

Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (“Direttiva sul commercio elettronico”) (GUCE n. L 178/1 del 17 luglio 2000)

175

Direttiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GUCE n. L 167 del 22 giugno 2001)

Direttiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GUCE n. L 157 del 30 aprile 2004, rettifica GUCE n. L 195 del 2 giugno 2004)

Direttiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente la durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (GUCE n. L 372/12 del 27 ottobre 2006)

Direttiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 25/11/2009, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate e all’interconnessione delle medesime, e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (GUCE n. L 337/37 del 18 dicembre 2009)

• NORMATIVE NAZIONALI Costituzione della Repubblica Italiana [Titolo I - Rapporti civili; Titolo II - Rapporti etico-sociali]

Codice civile [Titolo IX del Libro Quinto, artt. 2575-2583]

Legge 22 aprile 1941 n. 633, Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (G.U. n. 166 del 16 luglio 1941)

Legge n. 481 del 1995, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (G.U. n. 270 del 18-11-1995 - Suppl. Ordinario n. 136)

Legge 31 luglio 1997 n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo (G.U. n. 177 del 31 Luglio 1997)

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Legge 18 agosto 2000 n. 248, Nuove norme di tutela del diritto d’autore (G.U. n. 206 del 4 settembre 2000)

Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70, Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico (G.U. n. 87 del 14 aprile 2003 - Supplemento Ordinario n. 61)

Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 44 (c.d. Decreto Romani), Attuazione della direttiva 2007/65/CE (che modifica la Direttiva 89/552/CEE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive) relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive (G.U. del 29 marzo 2010 n. 73)

Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. Salva Italia), convertito in Legge 22 dicembre 2011, n. 214 (G.U. del 27 dicembre 2011, n. 300)

Testo unico della radiotelevisione, approvato con decreto legislativo 31 marzo 2005 n. 177 e rinominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici dal Decreto Romani

• GIURISPRUDENZA COMUNITARIA

Corte di Giustizia UE, Sentenze C-275/06 del 29 gennaio 2008, Promusicae c. Telefonica de España in Racc ., 2008

Corte di Giustizia UE, Sentenza C-70/10 del 24 novembre 2011, Scarlet Extended SA c. Societé belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM )

Corte di Giustiazia UE, Sentenza C-360/10 del 12 marzo 2012, Belgische Vereniging van auters, componisten en uitgevers CVBA ( SABAM ) c . Netlog NV

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Corte di Giustizia UE, Sentenza C-461/10 del 19 aprile 2012, Bonnier Audio AB and Others c. Perfect Communication Sweden AB

• GIURISPRUDENZA NAZIONALE

Ordinanza del Tribunale di Roma, Prima Sezione, del 4 luglio 1998

Ordinanza della Corte costituzionale, n. 137/2000

Ordinanza del Tribunale di Roma, IX sezione civile, del 16 luglio 2007

Sentenza della III sezione penale della Corte di Cassazione del 23 dicembre 2009, n. 49437

Tribunale di Roma, IX Sezione Civile, Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale, 11 luglio 2011, Yahoo c. P.F.A. flms s.r.l.

Tribunale di Milano, Sentenza n. 7680/2011, del 7 giugno 2011

Ordinanza del Tribunale di Roma, IX sezione civile, del 20 ottobre 2011

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FONTI ISTITUZIONALI

• DOCUMENTI DELL ’UE

Libro verde su I diritti d’autore e i diritti connessi nella Società dell’informazione , COM(95) 382 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 19 luglio 1995

Libro verde Il diritto d’autore e le sfide tecnologiche - Problemi di diritto d'autore che richiedono un'azione immediata , COM(88) 172 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 7 giugno 1988

Libro verde La lotta alla contraffazione e alla pirateria nel mercato interno , COM(98) 569 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 15 ottobre 1998

Libro verde Il diritto d’autore nell’economia della conoscenza, COM(2008) 466 def., COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, Bruxelles, 16 luglio 2008

Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Un mercato unico dei diritti di proprietà intellettuale Rafforzare la creatività e l’innovazione per permettere la creazione di crescita economica, di posti di lavoro e prodotti e servizi di prima qualità in Europa , COM(2011) 287, Bruxelles, 25 maggio 2011

Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, sui contenuti creativi online nel mercato unico , COM(2007) 836, Bruxelles, 3 gennaio 2008

Comunicazione della Commissione su il diritto d’autore nell’economia della conoscenza, COM(2009) 532

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Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Valorizzare i settori culturali e creativi per favorire la crescita e l’occupazione nell’UE , COM(2012) 537 final, Bruxelles, 26 settembre 2012

• DOCUMENTI DELL ’A UTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (AGCOM)

Indagine conoscitiva , Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica , pubblicata sul sito internet dell’Autorità in data 12 febbraio 2010, disponibile in www.agcom.it

Comunicato stampa, Approvato all’unanimità il nuovo testo sulla tutela del diritto d’autore, Roma, 17 dicembre 2010, disponibile in www.agcom.it

Delibera n. 668/10/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 22 dicembre 2010, disponibile in www.agcom.it

Allegato B della Delibera n. 668/10/CONS, Lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 22 dicembre 2010, disponibile in www.agcom.it

Delibera n. 398/11/CONS, Consultazione pubblica su lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 8 luglio 2011, disponibile in www.agcom.it

Allegato A della Delibera 398/11/CONS, Schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, 8 luglio 2011, disponibile in www.agcom.it

Audizione del Presidente dell’AGCOM sulle recenti problematiche emerse nel settore Internet in materia di diritto d’autore, del 21 luglio 2011 presso la

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VII° e l’VIII° Commissione del Senato della Repubblica, disponibile in www.agcom.it

Audizione del Presidente Corrado Calabrò, Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto d’autore , del 21 marzo 2012 al Senato della Repubblica, disponibile in www.agcom.it

Audizione del Presidente Corrado Calabrò, Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in campo commerciale , del 4 aprile 2012, disponibile in www.agcom.it

Bilancio di mandato 2005-2012 , Presentazione del Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò, Roma, 2 maggio 2012, disponibile in www.agcom.it

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SITOGRAFIA www.interlex.it www.altalex.it www.curia.europa.eu eur-lex.europa.eu ec.europa.eu www.agcom.it www.ipsos.it www.teraconsultants.fr www.internet-law-digest.org www.anfov.it www.amministrazioneincammino.luiss.it www.comparazionedirittocivile.it www.dirittodautore.it www.portolano.it

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