EL RECONOCIMIENTO DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO A TRAVÉS DE LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

Alexandre H. Català i Bas Director

Fernando García Mengual Coordinador

Cátedra de Derecho Autonómico Valenciano Fundación Profesor Manuel Broseta Universitat de València

FUNDACIÓN PROFESOR MANUEL BROSETA

Colección Cátedra Abierta núm. 9 Este trabajo está bajo una licencia Reconocimiento – No Comer- cial – Sin obra derivada 3.0 España de Creative Commons. Puede copiarlo, distribuirlo y comunicarlo públicamente siempre que cite a su autor y a la institución que los edita (Cátedra de Derecho Autonómico Universitat de València-Fundación Profesor Manuel Broseta), no lo utilice para fines comerciales y no haga con él obras derivadas. La licencia completa se puede consultar en: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/

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Dirección de la obra: Alexandre H. Català i Bas

Coordinación: Fernando García Mengual

Diseño, maquetación e impresión: Gráficas Tur Calpe, S.L.

D.L.: V-2517-2013

ISBN: 978-84-931442-9-6

La publicación de esta obra ha sido subvencionada por la Fundación Víctimas del Terrorismo y por el Ministerio del Interior. PATRONATO DE LA FUNDACIÓN PROFESOR MANUEL BROSETA

PRESIDENTE Rafael Ferrando Giner VICEPRESIDENTE Manuel Broseta Dupré SECRETARIO GENERAL Vicente Garrido Mayol VICESECRETARIO Fernando García Mengual

PRESIDENTE DE HONOR José María Jiménez de Laiglesia Santonja (=)

PATRONOS DE HONOR Sabino Fernández Campo (=) Conde de Latores Fernando Abril Martorell (=)

PATRONOS Generalitat Valenciana Ayuntamiento de Valencia Ayuntamiento de Castellón Diputación de Valencia Confederación Empresarial Valenciana Feria de Valencia Ilustre Colegio de Abogados de Valencia Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia Asociación Valenciana de Empresarios Grupo ETRA, S.A. Confederación de Empresarios de Castellón Mercadona, S.A. El Corte Inglés, S.A. Carrefour, S.A. LUBASA Asamblea Autonómica del Colegio de Registradores Mercantiles, de la Propiedad y Bienes Muebles de la Comunitat Valenciana Familia Broseta Vicente Carbonell Serrano Asociación de Amigos de la Fundación Profesor Manuel Broseta

EL RECONOCIMIENTO DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO A TRAVÉS DE LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

ÍNDICE

Presentación...... 13 Rafael Ferrando Giner Presidente de la Fundació Profesor Manuel Broseta

Prólogo...... 17 Alexandre H. Català i Bas Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universitat de València

Parte I. Las Víctimas del Terrorismo

Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad...... 25 Cristina Cuesta Gorostidi Gerente de la Fundación Miguel Ángel Blanco

El sufrimiento psicológico de las víctimas del terrorismo...... 45 Esther Sitges Maciá Profesora Titular de Psicología Básica. Universidad Miguel Hernández de Elche

Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo: imprescindibles en la lucha contra el terrorismo...... 67 Javier Urquizu Psicólogo. Miembro de COVITE

Parte II. El proceso de dignificación de las Víctimas del Terrorismo

El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo..... 93 Florencio Domínguez Iribarren Periodista Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática...... 105 Joaquín Martín Cubas Profesor de Ciencia Política. Universitat de València

La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad...... 119 Vicente Garrido Mayol Catedrático acreditado de Derecho Constitucional. Universitat de València

Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas del Terrorismo...... 141 Manuel J. Dolz Lago Fiscal del Tribunal Supremo

El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis ¿amigo en periodos de final dialogado?...... 177 Fernando Miró Llinares Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández de Elche

La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al ordenamiento jurídico: especial referencia a la legislación autonómica ...... 215 Fernando García Mengual Profesor de Derecho Constitucional. Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”

Parte III. El Estado de Derecho contra el terrorismo

AQMI: Cuando el Estado es cómplice del terrorismo...... 247 Carlos Ruiz Miguel Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Santiago de Compostela

Derecho y libertades frente a medidas de seguridad...... 283 Remedio Sánchez Ferriz Catedrática de Derecho Constitucional. Universitat de València Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos...... 303 Eduardo Vírgala Foruria Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco

El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos...... 351 Alexandre H. Català i Bas Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universitat de València

Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo...... 373 Mariano Vivancos Comes Profesor de Derecho Constitucional. Universitat de València

A José María Jiménez de Laiglesia, Presidente que fue de la Fundación Profesor Manuel Broseta in memoriam

PRESENTACIÓN

Rafael Ferrando Giner Presidente de la Fundación Profesor Manuel Broseta

Rafael Ferrando Giner 15

Desde que en 1960 una incipiente ETA provocara la muerte de la pequeña Begoña Urroz Ibarrola, de solo 22 meses, más de un millar de personas han perdido la vida en España a manos de grupos terroristas. Bastantes más, han sufrido heridas físicas o psicológicas, y varios centenares de personas aún las sufren. A las víctimas que sufrieron el ataque terrorista en su cuerpo, hay que sumar aquellas otras, madres, padres, hijos, hermanos, amigos... que padecen las consecuencias, durante toda la vida, de uno de los actos más viles que se puedan concebir en la actuación humana. Durante décadas, las víctimas del terrorismo han sido invisibles. Para los asesinos y quienes les animaban –y quienes aún hoy les jalean incluso desde el espacio público–, carecían de valor, como decía una execrable pintada en una Facultad de San Sebastián durante los llamados años de plomo, las víctimas «se iban como el humo de las velas». Para la sociedad en general, sin embargo, eran un apunte más en los periódicos, cuando el momento del asesinato permitía la entrada de la noticia en rotativas –como destaca en las páginas siguientes Javier Urquizu–. Y la respuesta del ordenamiento jurídico y los poderes públicos era la propia de un accidente de tráfico o ni eso. Las víctimas eran invisibles para todos menos para las propias víctimas. El terrorismo aplicaba con una eficacia inusitada sus herramientas: amenaza generalizada y olvido sistemático de las víctimas. Pero una sociedad que pretenda considerarse digna, y por supuesto democrática, no puede sostenerse con una termita tan poderosa como esta. Lo sabían los terroristas. Lo sabían las víctimas. Pero todos los demás tardamos demasiado tiempo en darnos cuenta. Este libro que ahora presentamos responde a ese proceso. Desde los años 90 del siglo pasado hasta nuestros días, la situación de las víctimas del terrorismo ha cambiado radicalmente. Queda mucho por hacer para atender a las necesarias demandas de Dignidad, Memoria y Justicia. Son exigencias de las víctimas, pero también lo son de la toda la sociedad que quiere vivir en libertad y democracia. La mera creación de fundaciones en memoria de víctimas del terrorismo, de las que la Fundación Profesor Manuel Broseta es una de las primeras (1992) constituye un hito en la respuesta de la sociedad a la acción terrorista. La memoria es el primer fracaso de quien asesina. Pero junto con la creación de fundaciones, aparecen asociaciones de víctimas y un importante movimiento social que ha sido reconocido en varias ocasiones con el Premio de Convivencia de la Fundación Profesor Manuel Broseta (Gesto por la Paz –1992–, Pueblo de Ermua –2000– o ¡Basta Ya! en 2003–). Precisamente esta movilización social otorgó visibilidad a las víctimas del terrorismo. Dotó de memoria al conjunto de la sociedad. Y con ello, permitió situar 16 Presentación a los terroristas y a sus complices en el sitio exacto en el que debieron estar desde el primer momento: la negación de cualquier valor ético y la incompatibilidad radical con la democracia. La Fundación Profesor Manuel Broseta, con la colaboración de otras instituciones como la Fundación Víctimas del Terrorismo, el Ministerio del Interior o la Universitat de València, ha desarrollado desde 2002 un programa de jornadas cuya principal finalidad era, precisamente, la dignificación de las víctimas del terrorismo. Y ello con un objetivo claro: deslegitimar el discurso de los grupos terroristas y, al tiempo, valorar la decisiva contribución de las víctimas del terrorismo a la consolidación de nuestras libertades y derechos como sociedad. Para ello, nos hemos dirigido a un público eminentemente universitario y hemos intentado reunir, a lo largo de los años a los principales expertos en la lucha contra el terrorismo desde los diferentes ámbitos. Y también a víctimas del terrorismo. Su testimonio en primera persona es fundamental para que todos, como sociedad, seamos capaces de devolverles la dignidad que les ha sido arrebatada por el simple hecho de ser parte de nuestra sociedad. Las páginas de este libro, el segundo que editamos tras «Universidad y terrorismo vasco» (2004), recogen algunas de las conferencias y ponencias expuestas en estas jornadas, especialmente a partir del año 2009. En ellas se puede observar con claridad la rápida evolución sufrida en estos últimos años en este campo. En este tiempo se han producido cambios importantes tales como el alto el fuego decidido por la banda asesina ETA en 2011, la confirmación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de la legitimidad de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, o la vuelta de un partido político de la llamada izquierda abertzale a las instituciones públicas tras la aplicación de aquella Ley. También se ha mejorado constantemente el régimen de ayudas, apoyo y reconocimiento a las víctimas del terrorismo en todos los ámbitos, singularmente a través de leyes de las Cortes Generales o de las Asambleas Autonómicas. Y por supuesto, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Fiscal y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad han avanzado mucho –aunque quede aún mucho camino por recorrer– en la línea de atender la necesidad de Justicia de las víctimas. Esta obra no es un punto de llegada para la Fundación Profesor Manuel Broseta. Seguimos pensando que todos los esfuerzos que hagamos en favor de las víctimas del terrorismo son pocos. Creemos que aunque ETA o cualquier otro grupo asesino haya decidido no matar, las víctimas siguen siéndolo. El daño infringido es irreparable, a las personas y a la sociedad. Por ello, su reversión es imposible. Solo la Justicia, la Memoria y la Dignidad, ejercidas desde el Estado de Derecho, pueden paliar mínimamente el daño que nos han causado. Cualquier otra solución posible no será sino una mina en los fundamentos de nuestra sociedad democrática. Por ello, en homenaje a todas las víctimas del terrorismo, estas páginas.

Valencia, 2013 PRÓLOGO

Alexandre H. Català i Bas Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universitat de València

Alexandre H. Català i Bas 19

El 20 de noviembre de 2011, ETA anunció el cese definitivo de la violencia terrorista. Han pasado dos años desde este comunicado y ETA sigue aletargada pero viva. Su disolución y la entrega de las armas se hace esperar, señal de que desea obtener un rédito político a dichos actos. Sortu y Bildu están en las instituciones. El Estado de Derecho ha de posibilitar que los que antes apoyaban a los terroristas puedan rectificar y defender su proyecto por vías democráticas. En eso radica la grandeza de la democracia y de los demócratas. El último paso, que especialmente para las víctimas supone un gran y doloroso sacrificio, aceptando en el juego democrático a los que antes apoyaban a los terroristas ha de venir de parte de los demócratas. Puede ser que los recién llegados respeten las reglas del juego democrático a regañadientes o que, incluso, sus declaraciones de condena no sean sinceras pero, tal como ha advertido el Tribunal Constitucional, no podemos entrar en el ámbito interno de las personas (STC 62/2011, de 5 de mayo). Sí que puede exigírseles que su conducta sea consecuente con dicha declaración. El Estado de Derecho no puede transformar a los lobos en demócratas pero sí, al menos, puede exigírseles que respeten las reglas de juego de la democracia. En principio, es un paso que los que antes jaleaban a los terroristas ahora acatan las reglas de juego democráticas. El Tribunal Constitucional (STC 138/2012, de 20 de junio) ha fijado una hoja de ruta de mínimos a los recién llegados para mantenerse en la legalidad describiendo una serie de conductas que pueden conducir a su ilegalización: No deberán realizar ningún tipo de equiparación entre la violencia terrorista y la coacción legítima de un Estado de Derecho. Tampoco deben intentar equiparar el sufrimiento infligido a las víctimas de la violencia terrorista y el eventual efecto aflictivo asociado al cumplimiento de la pena impuesta a los terroristas. Igualmente les está vedado otorgar a los terroristas cualquier tipo de legitimación ni justificar el terrorismo como método político ni utilizar la situación latente del terrorismo como chantaje para la consecución de objetivos políticos por las vías de la presión política y social ni exculpar o minimizar la violación de derechos fundamentales que comporta la violencia terrorista. Tampoco podrá ensalzarse a los autores de acciones terroristas o presentarlos como víctimas o héroes. Por último no podrá supeditarse el rechazo a la violencia terrorista a la consecución negociada de objetivos políticos. La cuestión es si cumplen con ese minimun exigible. Estas formaciones navegan en un mar de indefinición y ambigüedad. Sus palabras no parecen corresponderse con sus hechos. Permitir ese doble juego supone una humillación a las víctimas. El fin de ETA no conoce atajos. Si persisten en esa actitud el Estado de Derecho ha de reaccionar con contundencia una vez recogidas suficientes pruebas de cargo para proceder a su ilegalización. Una sociedad democrática se construye en y desde el respeto a los derechos humanos. Lo decía magistralmente el profesor Tomás y Valiente: “¿No es precisamente el respeto de los derechos humanos el mínimo ético que, asumido 20 Prólogo democráticamente, permite la construcción de fórmulas de convivencia pacífica?” (Los derechos y el Estado). ETA y su entorno no han cumplido ese mínimo ético y nunca han procurado construir una sociedad basada en la convivencia pacífica. La sociedad no les debe nada si ahora deciden defender con palabras lo que antes defendían con las armas. Y por ello, del Estado de Derecho han de esperar Justicia, ni más pero tampoco ni menos. Ni agradecimientos, ni benevolencia, ni borrón y cuenta nueva. No se puede olvidar ni hacer como si el terror de ETA nunca hubiese existido. Sólo cuando ETA se disuelva, se entreguen las armas y los terroristas cumplan sus penas se podrá pasar página pero la página seguirá allí escrita para recordar la barbarie de unos y la valentía y generosidad de otros. No ha existido nunca un conflicto vasco (JavierU rquizu) ni el Estado de Derecho está o ha estado en guerra con los terroristas. Esto es tratar a los terroristas en plano de igualdad. Un estado de guerra exige dos contendientes en plano de igualdad sometidos ambos a las normas del derecho de guerra. Por mucho que se empeñen los terroristas y quienes los apoyan, éste no es el caso. Aquí nos encontramos con una sociedad democrática que tiene que soportar a una banda de criminales. No existe plano de igualdad y por ello al Estado de Derecho le está vedado utilizar los métodos de los asesinos. Lo dirá Kant de forma clara: “el Derecho de un Estado frente a un enemigo injusto es ilimitado (ciertamente en cuanto a la cualidad, pero no en cuanto a la cantidad, o sea el grado): es decir, el Estado perjudicado no puede servirse de todos los medios, pero sí que puede utilizar para mantener lo suyo los medios en sí lícitos” (La Metafísica de las costumbres). Afirmará Bobbio que “la prueba de fuego del Estado democrático es no dejarse envolver en un estado de guerra con ninguno de sus ciudadanos, y por lo tanto, reside en la capacidad de responder a las declaraciones de guerra reafirmando, una vez más, solemnemente, las tablas de la Ley” (Las ideologías y el poder en crisis). Como el Estado no ha estado en guerra con ETA, los presos no son víctimas ni prisioneros. Muchas veces se habla de la reparación a las víctimas del terrorismo. Reparar tiene una buen número de significados, según la RAE: arreglar algo que está roto o estropeado; desagraviar, satisfacer al ofendido; enmendar, corregir o remediar; remediar o precaver un daño o perjuicio; restablecer las fuerzas, dar aliento o vigor, etc. Quizá esta última es la que se acerque más a lo que puede hacer la sociedad y el Estado: colocarse al lado de las víctimas de forma que sientan su apoyo incondicional. Desgraciadamente no hay reparación posible. Se puede trabajar por intentar paliar, disminuir el daño sufrido y allí cabe cuestionarse si los poderes públicos e, incluso, la sociedad han estado siempre a la altura de las circunstancias. Lo leeremos en las páginas que vienen a continuación: “Han sido las propias víctimas las que han tenido que esforzarse por solucionar sus problemas y organizarse para defender lo obvio: su inocencia, toda su inocencia y la culpabilidad, toda la culpabilidad, de sus asesinos. El comportamiento ejemplar de las víctimas del terrorismo españolas y el recorrido histórico de la constitución y maduración del movimiento asociativo de víctimas del terrorismo: su lucha, sus reivindicaciones, su compromiso con los principios constitucionales, su reclamación de justicia y memoria han consolidado la democracia española y nos han hecho más libres y más justos a todos los españoles” (Cristina Cuesta). La única Alexandre H. Català i Bas 21 deuda, impagable, contraída por la sociedad democrática es con las víctimas del terrorismo. No es posible la negociación política con ETA. El estado de Derecho no negocia con terroristas. Crear una mesa política supondría no solo reconocer que el sacrificio de las víctimas ha sido inútil sino también una claudicación del Estado de Derecho. Por último, hemos querido dedicar este trabajo a quien durante varios años presidió la Fundación Profesor Manuel Broseta, y contribuyó decisivamente a su creación y consolidación, José María Jiménez de Laiglesia. De su compromiso y el de todo el Patronato de la Fundación con la memoria de las víctimas del terrorismo nacieron una serie de jornadas y seminarios de los que las páginas siguientes son reflejo. Solo me resta agradecer a la Fundación Víctimas del Terrorismo y al Ministerio del Interior su apoyo para llevar a cabo este proyecto, y a los autores hacer posible la publicación de este libro. Alexandre H. Català i Bas

Parte I. Las Víctimas del Terrorismo

VÍCTIMAS DEL TERRORISMO: SU LUCHA SOCIAL POR LA DIGNIDAD

Cristina Cuesta Gorostidi

Gerente de la Fundación Miguel Ángel Blanco

Cristina Cuesta Gorostidi 27

VÍCTIMAS DEL TERRORISMO: SU LUCHA SOCIAL POR LA DIGNIDAD*

¿Te preguntas, viajero, por qué hemos muerto jóvenes, y por qué hemos matado tan estúpidamente? Nuestros padres mintieron: eso es todo.

Jon Juaristi

HOJA DE RUTA DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

Durante más de cincuenta años el terrorismo ha asolado la convivencia española cercenando vidas, derechos y libertades y condicionando la vida de miles de ciudadanos que durante muchos años permanecieron inermes ante la crueldad, la falsificación histórica, la disfuncionalidad del estado de derecho, el desistimiento social y la incapacidad de los poderes del estado para reconocer y atender las necesidades morales, legales y materiales de las víctimas del terrorismo. La evolución de la conciencia ciudadana española contra el terrorismo corre paralela al camino de la dignificación de las víctimas y viceversa, a pesar de la insistencia y la resistencia de la organización criminal ETA por pervertir el estado de derecho e intentar implantar su ideario nacionalista totalitario, a sangre y fuego o través de su legitimación política en las urnas, con ambas tácticas a la vez o reduciendo la primera para exigir la segunda como única salida para la Paz. Han sido las propias víctimas las que han tenido que esforzarse por solucionar sus problemas y organizarse para defender lo obvio: su inocencia, toda su inocencia y la culpabilidad, toda la culpabilidad, de sus asesinos. El comportamiento ejemplar de las víctimas del terrorismo españolas y el recorrido histórico de la constitución y maduración del movimiento asociativo de víctimas del terrorismo: su lucha, sus

* Texto corregido en junio de 2011, sobre la ponencia dictada por la autora el 10 de noviembre de 2010, en las Jornadas «Política y lucha contra el terrorismo: efectos del cambio político en el País Vasco» 28 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad reivindicaciones, su compromiso con los principios constitucionales, su reclamación de justicia y memoria han consolidado la democracia española y nos han hecho más libres y más justos a todos los españoles. Todos los instrumentos éticos, sociales, políticos, legales y judiciales que se han contrastado como más eficaces para derrotar al terrorismo han sido anticipados o encarnados por las víctimas del terrorismo. Como recuerdan las principales leyes de reconocimiento, las víctimas son un aval social y político de la solidez del estado y su ejemplo personal y social encarna lo mejor de la cultura constitucional que tanto dolor y esfuerzo nos ha costado asentar como nación. Este artículo pretende explicar el itinerario de las víctimas del terrorismo en su recorrido por la defensa de los principios de Memoria y Justicia de la luz del análisis de casos concretos que den sentido humano a los logros conseguidos y los retos pendientes. Esta travesía desde el olvido a la dignificación no ha sido ni fácil, ni lineal, ni rápida y no está concluida. Begoña Urroz, Manuel Fuentes Pedrería, Francisco Tomás y Valiente, Gregorio Ordóñez y Eduardo Puelles son nombres de una lista que jamás debió iniciarse y que esperemos concluya definitivamente pronto. A través de la historia de estas víctimas: las circunstancias de su vida asesinada, la coyuntura socio política que les tocó padecer, la reacción social que motivó su muerte injusta, se pretende explicar uno de los problemas principales que ha soportado y soporta la sociedad española y que en gran medida ha reflejado las deficiencias y las virtudes de un estado llamado España. En el momento de redactar estas líneas asistimos a horas inciertas. ETA ha parado su actividad criminal pero no se ha disuelto. El partido político filo terrorista Bildu, una nueva marca de ETA, que ha sido legalizado por el Tribunal Constitucional ha obtenido un gran poder electoral por el apoyo que le han prestado más de trescientos mil votos de ciudadanos vascos, casi un 25% del voto emitido. No ha hecho falta que condenen la historia de terror de ETA, no se les ha exigido que denuncien los fines antidemocráticos que han motivado 858 asesinatos, no se ha esperado a que ETA fuera derrotada y entregara las armas y cumpliera con la justicia. Muchos hablan de retroceso en la lucha contra el terrorismo, la autora de este artículo sólo puede manifestar su profunda vergüenza por el cúmulo de responsabilidades políticas e institucionales que han permitido que después de casi 51 años de sufrimiento terrorista nos encontremos en esta situación. Las víctimas hemos luchado por un final justo y respetuoso con las Memoria de los seres queridos que nos arrebataron. Hemos sabido derrotar a otras bandas terroristas internas, sin ceder, sin claudicar, sin traicionar a sus víctimas, sin entregarnos a las falsas narrativas en las que se basa todo terrorismo. Que este artículo sirva humildemente para contribuir a acabar con ETA de la misma manera. La hoja de ruta de las víctimas del terrorismo españolas, en su inmensa mayoría es la misma que se empezó a fraguar hace treinta años con la fundación de la Asociación Víctimas del terrorismo: lucha contra la impunidad, no negociación con los terroristas, cumplimiento íntegro de las condenas, unidad política y social para Cristina Cuesta Gorostidi 29 derrotar al terrorismo, colaboración internacional y dignificación de las víctimas. La cara lúcida e inocente del oscuro túnel en el que nos metió el terrorismo y del que todavía no hemos sabido salir. Mi único consuelo es sentir que la distancia entre las víctimas del terrorismo y todos aquellos que con su acción u omisión han ayudado a legitimar cinco décadas de ataque terrorista es hoy más profunda y engrandece más que nunca el papel de todos aquellos que supieron resistir a los bárbaros con entereza, dignidad y defendiendo los valores que nos han hecho sociedades libres y abiertas. Me consta que el compromiso de las víctimas se mantiene intacto hasta poder disfrutar junto a toda la sociedad española de un final con vencedores y vencidos, de un lado los terroristas derrotados, de otro las víctimas inocentes y resarcidas en su justa reclamación de justicia.

PECADO ORIGINAL

La niña Begoña Urroz junto a sus padres en 1961

“Una tía mía, Soledad Arruti Etxegoyen, trabajaba en la consigna de la estación de Amara, en San Sebastián. Yo solía ir a ayudarla para ganarme unas pesetillas. Aquel día dejé a mi niña con ella mientras yo iba a un comercio cercano a comprarle unos zapatitos para ir a Navarra. Cuando volví, había un lío tremendo. 30 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad

¡Había estallado una bomba! Mi hija estaba abrasada y otras personas, entre ellas mi tía, heridas. Fue horrible”. Jesusa Ibarrola Telletxea, recordaba su historia para El País, el 31 de enero de 2010, casi medio siglo después de aquel 27 de junio de 1960 en el que perdió a su hija, Begoña Urroz Arruti. Ocurrió minutos después de las siete de la tarde, a esa hora deflagró una maleta incendiaria depositada en la consigna de la estación de Amara. La reseña que el atentado mereció en los periódicos de la época se limitó a la publicación de una escuálida nota del Ministerio de la Gobernación en la que se daba cuenta de la explosión de cinco artefactos: uno en un furgón del tren correo Barcelona-Madrid, entre los municipios zaragozanos de Quinto y Pina de Ebro, y los otros cuatro en otras tantas consignas de Barcelona, Madrid y San Sebastián (una en la estación del Norte y otra en la de Amara). En el atentado de Amara resultaron heridos seis ciudadanos. Los hermanos de Begoña Urroz declararon a El País en el mismo artículo: “Al poco tiempo, nosotros estuvimos convencidos de que la bomba la puso alguien de ETA. Y mucha gente también lo pensaba. Pero era algo de lo que nadie hablaba. En aquellos años, nadie hablaba de esas cosas y nosotros decidimos llevar nuestro drama en la intimidad.” A lo largo de los años, nadie se acercó jamás a la familia para darle apoyos o ánimos; ninguna autoridad se interesó por ellos; ninguna asociación cívica les dio respaldo. Y el caso cayó en el olvido, aunque marcó de por vida a los padres y a los hermanos de aquella chiquilla que pereció abrasada en Amara en plena dictadura franquista. ETA nace las navidades de 1958, un grupo de disidentes del PNV creó una organización a la que llamaron Euskadi Ta Askatasua (Patria Vasca y Libertad), ETA. El paso a la violencia se dio en 1959 con la colocación de tres bombas en Vitoria, San Sebastián y Vitoria que no produjeron muertos. Ernest Lluch, ex ministro socialista de sanidad y consumo, en un artículo publicado en el diario El Correo el 19 de septiembre del año 2000: “El problema de mi querida tierra vasca”, recuerda que tradicionalmente se había considerado que las primeras víctimas mortales de ETA fueron José Pardines, guardia civil asesinado en Villabona el 7 de junio de 1968 y Melitón Manzanas, comisario de policía asesinado en Irún el 2 de agosto, víctimas de significado épico, activistas terroristas contra policías y guardias civiles franquistas. Sus investigaciones le hacían concluir que la primera víctima de ETA fue una niña de 22 meses: Begoña Urroz. Lluch se basaba en el libro “Una ética para la Paz. Los obispos del País Vasco, 1962-1992”, escrito por el Vicario General de la Diócesis de San Sebastián José Antonio Pagola donde se afirmaba que la primera víctima mortal de ETA fue Begoña Urroz. Investigaciones complementarias le hicieron concluir a Ernest Lluch que “una muerte de una niña debió conducir a la primera ETA a una discreción absoluta”. Pocos meses después de escribir este artículo, el 21 de noviembre de 2000, Ernest Lluch fue asesinado por ETA. Begoña Urroz fue homenajeada por primera vez en su pueblo natal por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria (Guipúzcoa) junto a otras víctimas de la localidad Cristina Cuesta Gorostidi 31 el 15 de febrero de 2010, casi cincuenta años después de la pérdida de su hija, su madre, Jesusa Ibarrola recibió una placa recordatoria de manos de la alcaldesa socialista Ana Urchueguía. En reunión celebrada el 8 de Marzo de 2010 veintidós entidades de representación de las víctimas del terrorismo españolas decidieron proponer al Congreso de los Diputados que el día 27 de junio, fecha de la muerte de la primera víctima del terrorismo, Begoña Urroz, se declarase Día de homenaje a todas las víctimas del terrorismo, en recuerdo de la primera víctima mortal del terrorismo. La propuesta fue aprobada por unanimidad en la sesión plenaria que tuvo lugar el 11 de marzo de 2010. El 27 de junio de 2010 tuvo lugar en el Congreso de los Diputados el acto del Día de homenaje a todas las víctimas del terrorismo. En el mismo participaron el Rey, Juan Carlos I y el presidente del Congreso José Bono. Ambos coincidieron en la necesidad de la unidad para acabar con la lacra del terrorismo. Su majestad indicó que España tiene una deuda de inmensa gratitud con los caídos en los actos de terrorismo a los que definió como “un referente cívico” y “un símbolo de la firmeza de nuestro compromiso con la democracia y la libertad”. José Bono incidió en no diferenciar entre los terroristas y quienes les apoyan, los justifican y los ocultan para recordar que hay que desterrar “el silencio, la distracción y la permisividad”. Esta historia que transcurre desde el asesinato de Begoña Urroz en San Sebastián en 1960 hasta el acto de homenaje en honor a todas las víctimas del terrorismo españolas, el mismo día de su muerte, un 27 de junio de 2010 es un símbolo del recorrido que las víctimas, la sociedad y las instituciones democráticas han atravesado desde la más absoluta soledad y abandono hacia ellas hasta el reconocimiento por parte de las más importantes instituciones del estado. Cincuenta años de dolor, de plomo, de mediatización terrorista en el devenir social y político de un país, España, que no se recuerda en su historia reciente sin el peso cotidiano de la lacra de esta criminalidad organizada. Miles de ciudadanos que, en especial en las décadas de los setenta y ochenta, tuvieron que sobreponerse a la estigmatización de ser víctimas del terrorismo y por lo tanto culpables para muchos otros más ciudadanos españoles que no supieron ni pudieron reaccionar con humanidad ni con sentido cívico hasta bien entrados los años noventa. Unas víctimas arrojadas al olvido de unas instituciones políticas que no afrontaron la dimensión de macrovictimación del problema. Víctimas que tuvieron que organizarse, movilizarse por sus propios medios, reivindicar su condición y derechos y que lo hicieron desde el respeto a la ley y al sistema democrático que con mucho esfuerzo fuimos construyendo, siendo las víctimas un referente moral incuestionable. 32 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad

DILO CON TU SILENCIO

Madrid, 26 de abril de 1986, entierro de un guardia civil asesinado por ETA con un coche bomba en la calle Príncipe de Vergara

El policía nacional Manuel Fuentes Pedreira fue asesinado por ETA el 20 de mayo de 1986 en Arrigorriaga (Vizcaya). La víctima de 39 años vivia en las proximidades del frontón Santa Isabel de la localidad y tenia la costumbre de jugar a pala. Aquel día, después de un partido, se sentó a descansar en las gradas. Dos terroristas, un hombre y una mujer, se sentaron detrás y le dispararon un tiro en la nuca. Manuel Fuentes era natural de La Golada, Pontevedra, llevaba cuatro años en el País Vasco y convivia con su novia, Dolores Quintanilla. Según el libro Vidas rotas1, de las 857 víctimas mortales de ETA, (una más caundo se escribe este artículo, junio de 2011, el policia francés Jean Serge Nerin, asesinado en Francia el 16 de marzo de 2010, después de la publicación del libro) el 46,5 % pertenecen a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, un total de 389 policias nacionales, autonómicos, municipales y guardias civiles; de estas víctimas 199 son guardias civiles y 149 son policias nacionales, la mayor parte asesinados en el País Vasco. Miles de policias y guardias civiles han desarrollardo su trabajo en el País Vasco y Navarra, la mayoría procedian de otras comunidades. En los años más duros fueron los responsables de mantener la legalidad constitucional y luchar contra el terrorismo. Entregaron su vida, su bienestar y en muchas ocasiones su salud física y psicológica, ellos y sus familias, por defender los derechos y

1 Vidas rotas, historia de hombres, mujeres y niños víctimas de ETA, Rogelio Alonso, Florencio Domínguez y Marcos García Rey. Ed. Espasa, 2010, Cristina Cuesta Gorostidi 33 libertades de los ciudadanos. La contribución de estos profesionales a la estabilidad democrática atacada por la amenaza terrorista ha sido inmensa y no lo suficientemente reconocida y valorada. El término síndrome del norte, como conjunto de características sociales y psicológicas que afectó a los miles de policiás que tuvieron que desempeñar en el País Vaco y Navarra su trabajo en condiciones extremas, es una refencia periodística no definida ni aceptada por las distintas policias, ni por los propios sindicatos policiales, ni por los expertos en psicología clínica. Lo que es innegable es que miles de ciudadanos, especialmente durante los años de plomo del terrorismo, a finales de los setenta y los ochenta, desplazados al País Vasco y Navarra de forma obligatoria en muchos casos junto a sus familias, tuvieron que soportar la presión del terrorismo y el aislamiento social, desarrollando su vida en unas condiciones muy duras para evitar ser asesinados o acosados. Esposas que no tendian el uniforme de sus maridos en el patio para no desvelar el trabajo del hombre de la casa, hijos que se inventaban la profesión de su padre, pérdidas de compañeros y atentados continuados durante años. Una sociedad vasca que culpabilizaba a la víctima, al fin y al cabo iban armados, que no queria mezclarse con las fuerzas de ocupación por miedo o comodidad, que respondió con el silencio cuando no complicidad a la estrategia sistemática calumniadora del terrorismo para matar policías y guardias civiles, que no veía o no quería ver seres humanos sino números de placas tras los uniformes. Se ha dicho ya muchas veces: funerales clandestinos, salidas del féretro de madrugada, desatención y falta de reconocimiento. Por Manuel Fuentes Pedreira cuarenta ciudadanos anónimos se concentraron en la Plaza Guipuzcoa del centro de San Sebastián el 21 de mayo de 1986, al día siguiente de su asesinato. Con una pancarta hecha a mano en la que se podía leer “Por qué no la paz” y firmada por laAsociación por la Paz por primera vez desde el compromiso de concentrarse en la calle siempre al día siguiente de un asesinato terrorista, tanto de ETA como del GAL, durante media hora, se inició un camino de concienciación y movilización de una manera tímida e ingenua pero constante. Por primera vez por cada atentado, ciudadanos vascos se comprometian a ocupar el espacio público por una víctima del terrorismo, reconociendo la humanidad vulnerada de ésta más allá del uniforme, la procedencia o las circunstancias del crimen. Por primera vez se decía públicamente que el terrorismo no representaba a la mayoría de los vascos y que todo acto terrorista era profundamente injusto. Entre las personas que lideraron este primer movimiento que fue cuajando poco a poco se encontraban víctimas del terrorismo, que por encima de su dolor se comprometian en la defensa de valores y principios éticos universales, lejos de responder con la misma moneda, se posicionaban a favor de la vida, daban la cara y reclamaban que toda aquella locura de muertes semanales terminara ya. En aquellas primeras concentraciones mujeres de polícias nacionales acudían para reclamar la tropelía de los crímenes que se cometían contra sus maridos diariamente en un intento desesperado de encontrar compasión y solidaridad en una sociedad anestesiada por el miedo que permanecía impasible esperando a ver quien ganaba. 34 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad

Diario Vasco, 22 de mayo de 1986, noticia de la concentración por Manuel Fuentes

El 19 de febrero de 2007, 21 años después de su asesinato, el ayuntamiento de Arrigorriaga rindió homenaje a Manuel Fuentes Pedreira entre la polémica: el alcalde del PNV, Alberto Ruiz de Azua propuso realizar un acto de homenaje a un miembro de ETA asesinado por el Batallón Vasco español en diciembre de 1978 en Anglet, Argala, nacido en Arrigorriaga junto a dos víctimas de ETA, Manuel Fuentes y Fermín Monasterio, asesinado el 9 de Abril de 1969. El delegado del Gobierno denunció al consistorio y consiguió que se excluyera al etarra del homenaje, por considerarlo una equidistancia inadmisible. En febrero de 2009 el Ayuntamiento de Arrigorriaga retiró de la plaza consistorial las placas con el nombre de Argala, después de que un auto judicial le instara a ello con “carácter inmediato”. La evolución de la conciencia ciudadana contra el terrorismo y la dignificación de las víctimas no es una historia lineal. El compromiso de las propias víctimas ha conseguido que la democracia española haya sabido poner en su lugar el legado y el significado político de las víctimas, en sus leyes, en sus actos de reconocimiento, en el papel destacado que ocupan como referente ético y social. A las víctimas se les escucha, se les pregunta, se les tiene en cuenta, generan opinión pública, tienen influencia. Estos logros no se han conseguido todavía en el País Vasco, lugar donde nace, se desarrolla y regenera el problema ETA. Las víctimas han logrado un reconocimiento social pero no político y esto porque su significado profundo choca con la ideología nacionalista que se niega repetidamente a regenerar sus principios políticos basados más en los derechos del pueblo vasco, el pueblo elegido, que en los derechos de los ciudadanos. Las víctimas también representan la imposibilidad de que el proyecto político por el que ETA ha matado sea defendible y realizable por totalitario y por antidemocrático. Desde esta perspectiva su reconocimiento debe tener un perfil piadoso, compasivo, nunca político sin desvirtuar las esencias del propio poder nacionalista, hegemónico hasta la fecha. Por estas razones la equidistancia entre víctimas y verdugos, la falta de criterios éticos para catalogar culpabilidades, la atención permanente hacia los victimarios y muchas otras situaciones cotidianas humillantes para las Cristina Cuesta Gorostidi 35 víctimas en el País Vasco hacen que el recorrido de dignificación pendiente sea más profundo y largo que en otros lugares de España. El 14 de mayo de 2008 un coche bomba contra el cuartel de Legutiano, Alava acabó con la vida del guardia civil Manuel Piñuel Villalón, de cuarenta y un años de edad, casado y padre de un niño de seis años. Miles de personas exigieron al día siguiente la desaparición de ETA en la plaza de la Virgen Blanca en Vitoria. Al acto acudió el Lehendakari Juan José Ibarretxe. El 16 de mayo, dos días después el Parlamento Vasco, aprobó por mayoría una propuesta del gobierno tripartido formado por PNV, EA e Izquierda Unida con los votos de EHAK y Aralar y con los votos en contra del PP y PSOE-EE en la que se acusaba a policías y guardias civiles de practicar la tortura y al gobierno socialista de “darles cobertura”. El portavoz del PP, Carlos Urquijo, subrayó en la sesión parlamentaría. “No se puede estar en el homenaje a Piñuel ayer y hoy venir aquí a arrojar la sombra de la duda. Urquijo terminó su intervención con un “¡Viva la Guardia Civil!” que fue respondido por uno de sus compañeros de filas.

MANOS BLANCAS

Manifestación de protesta contra el asesinato de Miguel Ángel Blanco, 1997

El 14 de febrero de 2011 el Instituto de enseñanzas medias de Madrid, Francisco Tomás y Valiente organizó un acto en el quinceavo aniversario del asesinato del profesor y presidente del Tribunal Constitucional. Durante días los jóvenes habían estado trabajando en la confección de murales en su memoria y habían realizado puestas en común sobre el comentario de su obra. Llegaban emocionados al día del homenaje. En la mesa se encontraban el director del centro, herido en los atentados del 11M, una víctima del terrorismo que perdió a su padre en San Sebastian en marzo de 1982 y un amigo y colega de universidad de Francisco Tomás y Valiente, que se encontraba hablando por teléfono con el profesor a 36 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad pocos metros cuando el etarra Bienzobas entró en el despacho y le asesinó. Fueron momentos de Memoria viva y también de profundas reflexiones. Se recordó la figura humana y el perfil intelectual de un hombre bueno y sabio que contribuyó a agrandar los derechos de los españoles. Un hombre mesurado en su discurso y apasionado en la defensa de sus convicciones que aportó luz y enjundia jurídica al ordenamiento constitucional. Se recordó aquel día aciago en el que un terrorista deambuló por la Universidad Autónoma de Madrid, empuñando un arma para matar la vida y la palabra de un profesor desarmado e indefenso. Los asistentes se comprometieron a defender su legado y resistir desde la razón y los principios que nos han convertido en sociedades libres frente al oscurantismo y la barbarie. Ante ciento cincuenta jóvenes que habían llegado a admirar a Francisco Tomás y Valiente sin haberlo conocido se explicó que tras su asesinato otros jóvenes como ellos salieron a la calle y pintaron sus manos de blanco constituyendo el movimiento Manos blancas como protesta cívica contra el terrorismo. Se recordó que las víctimas siempre han estado del lado de la democracia incluso para criticarla y mejorarla y que Francisco Tomás y Valiente era un símbolo de todo el esfuerzo humano y social que las víctimas han encarnado en contra del odio, la venganza y la violencia. Se apeló al amparo de la ley, de las leyes, unas leyes justas e independientes impartidas por hombres justos e independientes. Las víctimas del terrorismo son un legado democrático que todas las leyes de protección y reconocimiento valoran. Su actitud y comportamiento cívico, siempre del lado de la ley, incluso en las peores circunstancias, les han hecho acreedoras de un estatus pre partidista y político en el mejor y más noble sentido de bien común. Las víctimas del terrorismo defienden los derechos humanos universales, la pluralidad política, el amparo de la ley y el constitucionalismo español: con su lucha, su ejemplo, su discurso y su actitud. Es incierto que en lo fundamental estén divididas o enfrentadas. Todas se sienten reconocidas en los principios inspiradores por las que llevan treinta años luchando. El 4 de febrero pasado la Asociación Víctimas del Terrorismo ha cumplido treinta años desde su constitución. Esta asociación y más tarde muchas otras reivindicaron en numerosas ocasiones antes que los partidos políticos medidas antiterroristas que han sido respaldadas por la sociedad y aprobadas por el Congreso de los Diputados, tales como la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo, el cumplimiento íntegro de las condenas, la vinculación política y criminal entre ETA y sus grupos afines, la necesidad de colaboración internacional, etc. Las víctimas del terrorismo españolas han contribuido a avanzar y apoyar las leyes más eficaces que la democracia ha generado en la lucha por la derrota del terrorismo. Desde el año 2008 víctimas del terrorismo comparten su experiencia vital y social como víctimas con alumnos de enseñanzas medias de distintas comunidades españolas. El proyecto, “educar para la convivencia”, liderado por la Fundación Víctimas del terrorismo está siendo muy exitoso. Los alumnos integrados en un mundo violento, con referencias culturales y estéticas violentas, escuchan testimonios de ciudadanos que pudiendo y teniendo razones para haber elegido el camino del odio y de la venganza, optaron por elegir el camino de la convivencia respetuosa Cristina Cuesta Gorostidi 37 con el otro, del respeto a la pluralidad, de la defensa de los derechos humanos fundamentales. Esta actividad tiene un profundo sentido educativo y es altamente valorada por la comunidad educativa en su conjunto. Miguel Tomás y Valiente, hijo de Francisco Tomás y Valiente escribió en 2008 la novela El hijo ausente, en la presentación de su libro comentó: “El hecho capital de mi vida es la muerte de mi padre. Yo antes que padre de mis hijos me siento el que no puede matar a esa gente. Porque no puedo físicamente, ni me cabe en la cabeza coger un arma”. En la novela uno de los personajes subraya que una paz sin justicia es indigna. La dedicatoria de El hijo ausente es: “Desde el recuerdo permanente”.

EL SILENCIO ROTO

El primer Basta Ya. Tras el asesinato de Gregorio Ordóñez, en 1995, un centenar de personas salió a la calle y se manifestó frente a la sede de HB en la calle Urbieta.

En un programa de la Televisión Pública Vasca (ETB) en 1993, valorando la reacción ciudadana que se estaba produciendo por el secuestro de ETA del empresario Julio Iglesias Zamora, Gregorio Ordóñez declaraba: “Está claro que la sociedad está harta y quiere vivir en Paz, no es una cuestión de ideologías, es un tema de que la gente quiere solucionar sus problemas. Este movimiento social es irreversible y nadie lo puede parar, nada va a ser igual. La única idea novedosa e imaginativa para acabar con ETA es que paren de matar y de secuestrar de una vez y que paguen todas sus culpas.” (Archivo audiovisual de la Fundación Gregorio Ordóñez) El 23 de enero de 1995 ETA asesina a Gregorio Ordóñez, destacado dirigente del Partido Popular en el País Vasco, en el Bar La Cepa de la parte vieja de San Sebastián en presencia de María San Gil y otros dos compañeros de partido. La labor de Gregorio Ordóñez en defensa de principios cívicos a favor de una 38 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad convivencia en libertad, su incansable tesón contra el terrorismo y su trabajo y constante voluntad de servicio por y para sus conciudadanos, quedaban brutal e injustamente truncados. No era la primera vez que el terrorismo acababa con la vida de políticos constitucionalistas vascos y navarros. Entre el 9 de enero de 1978 y el 6 de mayo de 2001 veintitrés políticos de centro derecha pertenecientes a Coalición Democrática-Unión Foral, Alianza Popular, Unión de Centro democrático y Partido Popular fueron asesinados2. Cuarenta y uno lo han sido del Partido Socialista. Cuatro días atrás de aquel 23 de Enero de 1995 Gregorio Ordóñez presentaba su candidatura para la Alcaldía de San Sebastián; ese reto no era sólo una ambición política sino una profunda ilusión, amaba su ciudad. Faltaban cuatro meses para los comicios pero no podría presentarse, resultando el partido que lideraba - el Partido Popular - el partido más votado en la capital guipuzcoana. Todo un homenaje que la ciudad tributaba a la memoria de quien tanto había trabajado por ella. Ordóñez era una persona querida y reconocida en San Sebastián, al igual que odiada por ETA. Un referente en la utilización de un lenguaje sin ambigüedades que conectaba con lo que muchos pensaban y tantos callaban. Su actitud, su compromiso y su infatigable capacidad de trabajo le convirtieron en un personaje político único donde reinaba la mediocridad o la pusilanimidad. Por estos motivos también le mataron. Entre las muchas y novedosas reacciones al asesinato de Gregorio Ordóñez destacó una como acción fundacional espontánea del movimiento cívico que más profundamente se ha enfrentado a ETA: la Iniciativa ciudadana BASTA YA. Cincuenta donostiarras habían firmado una carta pocos días después del atentado en el Diario Vasco de San Sebastián denunciando que el asesinato de Gregorio Ordóñez era un crimen contra un ser humano, contra un ciudadano y también contra un político democrático que representaba el pluralismo y la libertad de opción ideológica. Con este asesinato se arrebataba también el derecho a la elección política en igualdad de condiciones y se conculcaban numerosos derechos: el principal a la vida y también el derecho a la libertad, la seguridad, la participación política. En el escrito se denunciaba la complicidad de Herri Batasuna que no había criticado ni denunciado el atentado y se realizaba un llamamiento a acudir frente a su sede en el centro de San Sebastián con carteles en los que pusiera ¡BASTA YA! Aquel sábado 11 de febrero de 1995: “Militantes de HB se enfrentan a manifestantes a favor de la Paz”, (según noticia de EL PAIS del 12 de febrero de 1995): Militantes de Herri Batasuna amenazaron e insultaron a cientos de personas que participaron en una concentración convocada por la plataforma cívica BASTA YA. Los manifestantes pidieron en silencio que ETA deje de matar.

2 Del libro Raíces de libertad, de Antonio Merino Santamaría, Álvaro Chapa Imaz, y Carlos María Olazábal Estecha (coords), editado por la Fundación Popular de estudios vascos en 2011. Cristina Cuesta Gorostidi 39

HB llamó a sus militantes a contrarrestar a los partidarios de la paz. La escena reflejó dramáticamente la situación: en una acera de la calle, los miembros de BASTA YA; en la opuesta, dirigentes y militantes de HB, enarbolando Ikurriñas y dando vivas a ETA. Este acto tuvo de novedoso que por primera vez ciudadanos anónimos rompían la espiral del miedo, no sin sentirlo, y se atrevían a dirigirse al brazo político de ETA que vivía en la más absoluta impunidad. Aquellos ciudadanos valientes y asombrosos consiguieron señalar a los responsables políticos, ideológicos, los justificadores, los posibilitadotes, la base social y logística del matonismo etarra. Aquella concentración empezó a cambiar la percepción social y política de la ETA política, la legal, la culpable. Aquella concentración fue el germen de una nueva percepción del terrorismo: puesto que el ataque era político, mataban a representantes políticos de la ciudadanía, también política debería ser la respuesta. Se empezaba a hablar de libertad, de defensa de la Constitución y el Estatuto, de la mirada inocente de la víctima, de la complicidad de Herri Batasuna, de la necesidad de articular respuestas legales para evitar la cobertura social al terrorismo. Este camino de concienciación que abrió conciencias, motivó nuevas estrategias antiterroristas y reclamó el imperio de la ley frente a los totalitarios cristalizó con la reacción social por el secuestro y asesinato de Miguel Ángel Blanco, el Pacto por las Libertades y la maduración del llamado Espíritu de Ermua. El 18 de mayo de 2011 la Audiencia Nacional juzgaba al terrorista Juan Ramón Karasatorre como autor material del asesinato de Gregorio Ordóñez. Su viuda, Ana Iribar, ofrecía una rueda de prensa tras el juicio y enseñaba la papeleta, la última papeleta electoral encabezada por su marido antes de que le mataran. Ana recordaba que Gregorio Ordóñez no pudo concurrir nunca más a unas elecciones por decisión irrevocable de ETA y reflexionaba: “Antes de ser asesinado, Gregorio Ordóñez fue sometido a la sospecha permanente de muchos otros adversarios políticos, de muchos conciudadanos. Tuvo que demostrar día a día, a diestra y siniestra, que era un demócrata. Sí. Para los nacionalistas, Gregorio Ordóñez era un españolista, no era un vasco ni merecía formar parte de la tribu de representantes políticos de la comunidad vasca. Para algunos socialistas, era un fascista. Para ETA, para HB, era todo eso y mucho más: era una provocación, porque en realidad representaba un peligro, el de hacerse hueco en el mapa político vasco, con un discurso honesto y claro, y ganarle terreno a nacionalistas y socialistas. Gregorio Ordóñez era además de los pocos políticos vascos que decía frases de este tipo, adelantándose a la política antiterrorista que ha demostrado ser la más eficaz para derrotar a ETA: “La respuesta a los sembradores de la muerte debe llegar de todos los rincones: instituciones, partidos políticos, asociaciones sociales, empresarios, clubs deportivos porque nos jugamos la libertad, el progreso y la paz de todos nosotros.” El 22 de Mayo de 2011 Bildu, el partido político heredero de Herri Batasuna, legalizado por el Tribunal Constitucional en contra de la sentencia del Tribunal Supremo se convirtió en la fuerza más votada en Guipúzcoa y San Sebastián. Su 40 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad cabeza de lista a diputado general de Guipúzcoa, Martín Garitano, en entrevista concedida al diario EL MUNDO el 24 de mayo declaraba a la periodista Leyre Iglesias, contestaba a la pregunta: ¿usted condena el terrorismo? lo siguiente: Desde que me he incorporado a la política ETA no ha hecho absolutamente nada que no sea un comunicado. El 29 de mayo de 2011 en el Diario Vasco era entrevistado Juan Carlos Izagirre, candidato de Bildu al Ayuntamiento de San Sebastián por Antonio Santos. El entrevistador le pregunta: De la fachada del Ayuntamiento de San Sebastián cuelga el cartel ETA No, ¿lo van a mantener? El entrevistado contesta: En unos meses carecerá de sentido una pancarta que diga ETA No. Pregunta: Odón Elorza lleva años organizando actos por las víctimas, ¿seguirá con ese gesto? El entrevistado contesta: Primero debe haber un escenario sin violencia y donde se respeten los derechos políticos y civiles. Luego conversaciones entre todos los partidos para resolver el conflicto. Y al final llegará la reconciliación. Dieciséis años separan la victoria del Partido Popular a las elecciones municipales en San Sebastián en 1995 de la victoria del partido filo terrorista Bildu en 2011. En 1995 ETA mataba, en 2011, de momento no mata. El estado de derecho ha conseguido reducir al mínimo la ejecución de atentados terrorista pero no ha conseguido neutralizar la validación del proyecto político por el que ETA ha asesinado, ni ha culminado un final con vencedores y vencidos con una ETA derrotada y sin posibilidad política de pervertir las instituciones democráticas y legitimar su causa. Las estrategias de entendimiento con los terroristas con el objetivo de su apaciguamiento han triunfado. No han conseguido lo que se proponían, subvertir el orden constitucional, pero han conseguido ser los autores del relato final y mantener viva la amenaza violenta. Ni la verdad, ni la justicia, ni la memoria ni la dignidad de las víctimas del terrorismo han sido conquistadas.

PALABRA DE VÍCTIMA

Paqui Hernández, viuda de Eduardo Puelles en la manifestación celebrada en Bilbao por el asesinato de su marido el 19 de junio de 2009 Cristina Cuesta Gorostidi 41

El 4 de mayo de 2009 el socialista vasco Patxi López había sido elegido Lehendakari de todos los vascos con el apoyo del partido popular. Por primera vez en la historia democrática del País Vasco un no nacionalista era nombrado máxima autoridad. Eduardo Puelles, inspector de Policía era asesinado por ETA el 19 de junio de 2009. Por primera vez la manifestación organizada en su memoria era retransmitida por la Televisión Pública Vasca, por primera vez una viuda tomaba la palabra al termino de la manifestación al día siguiente del asesinato. El mensaje de Paqui Hernández acompañada de sus dos hijos fue estremecedor, su voz resonó en todo Bilbao, en todo el País Vasco. Tras mostrarse muy orgullosa de su marido, denunció que los terroristas que habían acabado con su vida son asesinos, no presos políticos. El hecho de que Paqui Hernández pudiera hablar fue criticado por medios nacionalistas. El 22 de junio el Parlamento Vasco homenajeó su memoria, habían transcurrido tres días desde el asesinato, otras víctimas tuvieron que esperar décadas. Josu Puelles, hermano de Eduardo Puelles y ciudadano activo en la defensa de la memoria de su familiar y de todas las víctimas del terrorismo, en su Blog Memoria Siempreviva escribía el 8 de Enero de 2011 un artículo titulado “A vueltas con la Reconciliación”: Un nuevo mantra mediático va apareciendo poco a poco en la opinión pública y publicada ante el (no) anuncio del final de ETA. Me refiero en concreto a la reconciliación, un nuevo fetiche semántico. Me gustaría dejar claro que mientras exista la banda terrorista en activo, que continúa amenazando, extorsionando y cometiendo atracos de aprovisionamiento táctico, me parece una auténtica obscenidad hablar sobre éste y otros temas. Josu Puelles avanzaba uno de los aspectos que se han perpetrado con la decisión final del Tribunal Constitucional de permitir la legalización de Bildu. Las candidaturas de Bildu han obtenido más de trescientos mil votos, un veinticinco por ciento de los votos emitidos. Cuando se escribe este artículo los filo terroristas han conseguido ya más poder político que en toda su historia, cada día su actuación y sus palabras ahondan en la constatación de que son los mismos de siempre: los legitimadores de ETA, de sus medios y de sus fines. El escenario es muy preocupante. Por supuesto el PNV es la formación política que ha permitido que ETA obtenga poder institucional, al fin y al cabo comparten el mismo ideario político. El mismo Josu Puelles participó el 11 de junio de 2011 en el Congreso de celebración del 30 Aniversario de la AVT, en este foro confesó sentirse decepcionado y traicionado por la permisividad ante Bildu y la instalación de la impunidad de ETA en su tierra, Josu Puelles calificó” esta situación de “premio por los más de 800 muertos”. Ante esta desoladora perspectiva que hacen retroceder diez años en la lucha contra el terrorismo un grupo de víctimas vascas del terrorismo han decidido crear el Foro contra la Impunidad, un movimiento de ciudadanos vascos liderado por Teresa y Lola Díaz Bada, hijas de Carlos Días Arcocha, asesinado por la banda terroristas ETA el 7 de marzo de 1985; Marimar Negro, hija de Alberto 42 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad

Negro, asesinado por la banda terrorista ETA el día 17 de marzo de 1978; Maite Mollinero, esposa de Txema Aguirre, asesinado por la banda terrorista ETA el 14 de octubre de 1997 y Ana Uriarte Garay, hija de Luis María Uriarte, asesinado por la banda terrorista ETA el 29 de septiembre de 1979. Este es el artículo- manifiesto fundacional del Foro contra la impunidad en el País Vasco que hicieron público a primeros de junio de 2011.

LA VERGÜENZA

Quienes firmamos este texto hemos vivido la mayor parte de nuestra vida siendo víctimas del terrorismo. Han pasado varias décadas desde el momento funesto en el que los asesinos de ETA nos arrebataron a nuestros padres o a nuestros maridos y, durante todo este tiempo, nos hemos visto obligadas a entender nuestro presente y a diseñar nuestro futuro bajo el dolor que padecemos quienes sabemos que, hagamos lo que hagamos, nuestra forma de observar lo que nos rodea, de acercarnos a los demás, de contemplar a nuestros hijos y de pensar el mundo, se encuentra marcada por un hecho bárbaro y cruel, cometido con premeditación por uno o varios responsables, que contó con la connivencia de algunos, la aquiescencia de muchos y el silencio cómplice de la mayor parte de los ciudadanos vascos. Nosotras hemos visto cómo, a lo largo de los años, ha ido cambiando la mirada de Euskadi hacia las víctimas del terrorismo. Durante mucho tiempo se mantuvo a nuestro alrededor un cerco político-social obsceno que, en el mejor de los casos, dejaba entrever un halo de lastimosa conmiseración y que, en la peor de sus versiones, se construía con los modos propios de la exclusión y del escarnio. Hablamos de oscuros periodos de nuestra reciente historia en los que lo que primaba a nuestro alrededor era el punto de vista de los verdugos, que llegó a su grado máximo de expresión en 1998 con la firma del Pacto de Estella entre nacionalistas y terroristas, y que solamente comenzó a declinar cuando en junio de 2002 se aprobó la Ley de Partidos, que facilitó la ilegalización del entorno proetarra y que, por primera vez desde la Transición, permitió que, acallados los portavoces de los criminales y expulsados éstos de las instituciones, las víctimas del terrorismo pudiéramos aparecer ante la opinión pública como lo que realmente somos: el único gran referente colectivo sobre el que será posible construir una paz que se levante sobre el recuerdo fiel de lo ocurrido y nunca sobre el olvido o la impunidad. La ejemplaridad civil que hemos dado las víctimas del terrorismo ha querido ser correspondida por las instituciones gestionando nuestras reclamaciones materiales, proporcionándonos apoyo psicológico y, en el mejor de los casos, ofreciéndonos cierto protagonismo colectivo, siempre más testimonial y decorativo que realmente efectivo. Después de esto, desde diferentes estamentos políticos, sociales, culturales y mediáticos, generalmente ligados al Gobierno socialista y a las maquinarias de poder dirigidas desde los sectores más radicales de los nacionalismos periféricos, se ha ido alentando un clima de aversión hacia las víctimas del terrorismo, manipulándonos, desvirtuando nuestro discurso mayoritario, ultrajándonos y Cristina Cuesta Gorostidi 43 denigrando nuestros mensajes, con un único fin: convertir en invisible, insignificante e irrelevante nuestro testimonio ético para que éste no moleste en el plan impulsado por socialistas y nacionalistas para, a cambio de una pretendida autodisolución de ETA, permitir que quienes ayer lideraron el totalitarismo terrorista sean los mismos que van a convertirse ahora en los referentes sobre los que levantar nuestro futuro. Las recientes elecciones municipales han revelado cómo en la sociedad vasca, sobre todo, pero también en una parte importante del resto de la sociedad española, se está alentando un empeño tan claro como avieso por pasar página, por olvidar nuestra más reciente historia, por recibir con palmas a los asesinos descarriados que presuntamente regresan a la civilidad y por hacer surgir un nuevo escenario en el que las permanentes reclamaciones de memoria, verdad, justicia y reparación lideradas por la gran mayoría de las víctimas del terrorismo se transmutan en peticiones vacuas y éticamente indecentes que hablan de perdonar a los asesinos, que apelan a “sumar esfuerzos” entre quienes matan y quienes mueren y que exigen “olvidar” a quienes más han padecido la lacra terrorista. Nuevamente, está surgiendo un discurso en el que la desmemoria, la mentira como herramienta de construcción de los consensos colectivos y la equidistancia fatua, tratan de convertir el pasado reciente del País Vasco en un escenario irreal en el que “ha habido sufrimiento por ambas partes”, en el que “todos tenemos que ceder” y en el que hay que ofrecer espacios para “la reconciliación”. Ante esta situación, y de un modo urgente, las víctimas del terrorismo debemos liderar, nuevamente, la defensa de todos aquellos valores por los que nuestros familiares han sido asesinados y que, sin lugar a dudas, constituyen los cimientos de nuestra democracia y nuestra única esperanza de civilidad. Nuestro gran reto ha de centrarse en seguir manteniendo vivas las reclamaciones de firmeza policial, eficacia jurídica y aislamiento político contra los muchos terroristas que aún son y frente a quienes se empeñan en considerar a éstos como un puñado de hijos descarriados a los que hay que acoger de nuevo en la casa de todos. Nuestra tarea ha de consistir en recordar incansablemente que nuestro sistema de libertades se impone como moralmente superior a los planteamientos totalitarios e integristas de quienes presentan como único mérito el haber dejado, sospechosamente, de apoyar políticamente a los psicópatas que mataron a nuestros familiares. Que no se equivoquen quienes, amparándose en una falsaria “segunda Transición”, nos prometen ahora un futuro cimentado sobre excarcelaciones de criminales, sobre el obligado olvido de todo lo padecido hasta el momento, sobre una tabula rasa impuesta entre víctimas y verdugos o sobre un liderazgo compartido con quienes tantas veces han jaleado el asesinato de ciudadanos inocentes. Siempre nos tendrán enfrente. Porque las víctimas de ayer, que lo somos ya para siempre, no vamos a consentir de ningún modo que nuestros hijos vayan a ser mañana también víctimas de una paz tan falsa como moralmente indecente.

Desgraciadamente, a finales de junio de 2011 este es el momento que la sociedad española y las víctimas del terrorismo están viviendo en la lucha contra ETA. Ojalá el mañana nos traiga una paz justa, ojalá nuestros hijos no tengan 44 Víctimas del terrorismo: su lucha social por la dignidad que sufrir más el totalitarismo vasco en todas sus formas. Ojalá un mínimo de lucidez, de sentido común y de visión de estado vuelva a la senda de la derrota del terrorismo. Ojalá que lo veamos todos juntos y podamos celebrarlo.

EL SUFRIMIENTO PSICOLÓGICO DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

Esther Sitges Maciá

Profesora Titular de Psicología Básica. Universidad Miguel Hernández de Elche

Esther Sitges Maciá 47

EL SUFRIMIENTO PSICOLÓGICO DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO*

1.- El estudio de las víctimas de los sucesos traumáticos 2.- Aspectos bio- psico- sociales del terrorismo 3.- Factores de vulnerabilidad 3.1 Algunas cuestiones sobre el Apoyo Social y el Afrontamiento 4.- Nuevos planteamientos en el estudio sobre el afrontamiento a situaciones estresantes 5.- Conclusiones

1. EL ESTUDIO DE LAS VÍCTIMAS DE LOS SUCESOS TRAUMÁTICOS

El Estudio científico de las consecuencias psicológicas que se derivan de haber estado expuesto a sucesos traumáticos tiene su origen en la segunda mitad del s. XIX , cuando el médico británico John Eric Erichsen (1818 – 1896) describió como “lesiones de carácter psicológico” a las reacciones de las víctimas de accidentes ferroviarios, con un cuadro de manifestaciones entre las que destacaban los altos niveles de ansiedad, insomnio, recuerdos intrusivos y reiterados del accidente y pérdida del interés por el entorno (Erichsen, 1866). Desde entonces, han sido numerosos los estudios sobre los síntomas que presentan diferentes grupos de población que han sufrido un suceso estresante, como son, por ejemplo, los combatientes y excombatientes de guerra, los testigos de violencia, las víctimas de accidentes, de catástrofes naturales, de agresiones sexuales o de terrorismo (Caballo y Anguiano, 2002). Sin embargo, no es hasta 1980, cuando se recoge por primera vez en el manual de criterio diagnóstico de los trastornos mentales DSM III (American Psychiatric Association, 1994) la categoría diagnóstica de Estrés

* Texto corregido en abril de 2011, sobre la ponencia dictada por la autora el 3 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia». 48 El sufrimiento psicológico de las víctimas postraumático (TEP), dentro de la categoría de los trastornos por ansiedad, como respuesta aguda o crónica, independientemente de la existencia o no de patología preexistente.

Dentro del conjunto de las víctimas que sufren un acontecimiento traumático, podemos diferenciar las que lo son por causa de otro ser humano, y las que lo son debido a un accidente o a la fatalidad. En ambos casos se produce un choque emocional, agravado en las primeras por la rabia contra el agresor (Echeburúa, Corral y Amor, 2004). Además existen otras diferencias como lo demuestran los estudios sobre la prevalencia de trastornos psicológicos tras una suceso traumático, donde se afirma que las consecuencias emocionales son muy diversas dependiendo del tipo de evento negativo sufrido. Así por ejemplo, en el estudio realizado por Galea et al (2005) se muestra que las personas que han sufrido una catástrofe provocada por el ser humano (entre las que se incluyen los atentados terroristas) la prevalencia de TEP es de hasta en un 75%, mientras que en las víctimas que lo son de catástrofes naturales, la prevalencia de este trastorno no llega al 60%.

En la actualidad se observa un aumento de las investigaciones que estudian los trastornos psicológicos de las víctimas que han sufrido sucesos traumáticos y, en concreto, sobre las secuelas psicológicas que sufren las víctimas de atentados terroristas debido principalmente al impacto que estos hechos tienen para las vidas de las personas y para la sociedad en general. Así mismo, este aumento en el interés de los investigadores ha sido más significativo tras los atentados del 11 – S en EEUU y el 11- M en España (García García, M. et al 2005).

2.- ASPECTOS BIO- PSICO- SOCIALES DEL TERRORISMO

El terrorismo es un importante estresor que afecta potencialmente a millones de personas en todo el mundo y, que, al igual que otros eventos traumáticos provoca en los individuos importantes reacciones psicopatológicas (Foa et al. 1999; Miguel-Tobal et al. 2004). Sin embargo, tal y como señala Tucker (2003), presenta algunas características distintivas por las reacciones intensas de miedo y preocupación excesiva que hace a la población más vulnerable, y afecta, por tanto, a los individuos no directamente involucrados. Los principales efectos que se destacan a nivel psicosocial y comunitario, incluyen la sensación de falta de seguridad, el miedo a futuros ataques por su imposibilidad de saber cuándo van a ocurrir, la existencia de miedo generalizado y sensación de pérdida o duelo a nivel nacional. Y, es que, también la sociedad, como víctima indirecta, se ve afectada, y también pone en marcha diferentes mecanismos de adaptación a esta nueva situación. La sociedad puede ver afectados sus valores o principios acerca de la seguridad y la valoración de protección de sus leyes; también se pueden ver afectados los comportamientos sociales tanto desde conductas positivas de ayuda y apoyo hacia las víctimas directas, como desde conductas más negativas con actitudes y comportamientos que perjudican la convivencia hacia otros colectivos. Esther Sitges Maciá 49

(Tyler, 1984; Warr, 1990; White, R. 2001)

Sabemos que la exposición a un evento traumático, como es el sufrimiento de un atentado terrorista, incrementa el riesgo a desarrollar distintos trastornos psicológicos y que implica, por tanto, alteraciones tanto en las dimensiones física, psicológica y social (Galea et al, 2002; Fullerton et al. 2003; Baca, et al 2004; Iruarrizaga et al 2004; Galea et al. 2005). En la siguiente tabla se muestran de forma resumida las principales consecuencias bio-psico-sociales que se pueden sufrir tras ser víctima de un atentado terrorista (Breslau et al, 1991; Kessler et al. 1999; Vlahov et al., 2004).

TRASTORNO SÍNTOMAS Estado de ánimo depresivo la mayor parte del día y casi cada día; fatiga o pérdida de energía; insomnio DEPRESIÓN MAYOR o hipersomnia; pérdida o aumento de peso sin dieta; agitación o enlentecimiento psicomotor) Paralización o distanciamiento de las propias emociones durante o después del suceso; estado de confusión durante o después del suceso; sentimientos TRASTORNO POR de angustia al recordar el sucesos; sentirse más ESTRÉS AGUDO vigilante o de estar en guardia; sentimiento de irrealidad; no recordar aspectos importantes del suceso. cambio en la forma de contemplar el futuro; dificultades para concentrarse; esfuerzos para T. E.P. no recordar sucesos; dificultades para conciliar o mantener el sueño; recuerdos intrusivos; reducción acusada del interés distorsión en la percepción del tiempo; sensación de TRASTORNO DE horror o terror; miedo; percepción de indefensión; PÁNICO desrealización y palpitaciones Nerviosismo; cansancio; dificultad para concentrarse; ANSIEDAD Irritabilidad; Tensión muscular, cefalea; Alteraciones GENERALIZADA del sueño: taquicardia, problemas gastrointestinales ABUSO DE aumento significativo de alcohol, tabaco, ansiolíticos SUSTANCIAS o antidepresivos

Fuente: Miguel Tobal et al, 2004 50 El sufrimiento psicológico de las víctimas

A pesar de la dificultad de realizar un análisis comparativo de los trastornos resultantes en diferentes atentados terroristas, debido principalmente a la variabilidad de instrumentos utilizados y los análisis realizados en los mismos, se presenta a continuación un cuadro donde se observa porcentualmente los casos de aparición de los trastornos anteriormente comentados:

Población Víctimas Hombres Mujeres general DEPRESIÓN 22,5%– 37% 22 77 5% – 14% MAYOR ESTRÉS AGUDO 12,4% – 46,7 1% 28,6% - T.E.P. 19 81 1% – 14% 38,5% ATAQUE DE 35% – 65% 26 73 0,3 – 3,1% PÁNICO ANSIEDAD 4,4% 30 60 3,1 – 7,3 GENERALIZADA ABUSO DE 12% - 28,1% ------SUSTANCIAS

(Los datos han sido obtenidos de los resultados de diferentes estudios sobre los atentados terroristas como el Tiroteo de Killeen en Texas en 1991 con un resultado de 113 personas expuestas directa o indirectamente al tiroteo; Atentado con bomba en Oklahoma de 1995 con 167 muertos; Tiroteo en el puente de Brooklyn 199; atentado del 11 septiembre, Torres Gemelas 2800 fallecidos; atentado del 11 marzo, Madrid, 191 fallecidos; atentado del Metro de Tokio, 1994 o el atentado en el Metro de París, 1996)

3. FACTORES DE VULNERABILIDAD

Los estudios acerca de los efectos psico-sociales que tienen los atentados terroristas sobre las víctimas se centran por un lado, en las intervenciones psicológicas que se llevan a cabo por parte de los profesionales y por otro, desde una perspectiva de más orientada hacia la prevención, en los factores o variables que pueden estar mediando en el desarrollo o no de diferentes trastornos y por tanto que pueden estar actuando como factores protectores o amortiguadores en la aparición de diferentes psicopatologías (Moghaddam y Marsella 2004; Hoffman, 1998; Bleich et al. 2003; North y Pferfferbaum, 2002; Baca et al. 2004; Miller y Heldring, 2004; North et al, 1999; Bleich et al. 2003; Cohen et al. 2002; Galea et al. 2003; Schlenger et al. 2002; Echeburúa et al. 1998; Iruarrizaga et al. 2004; Miguel - Tobal et al. 2004; Muñoz et al. 2004; Miguel Tobal y Martínez Esther Sitges Maciá 51

Sánchez, 2004; Lazarus y Folkman, 1984; Echeburúa y De corral, 1997)

Uno de los aspectos que la literatura científica sobre este tema señala como factor importante a la hora de posteriormente desarrollar algún tipo de trastorno psicopatológico es el grado de exposición al evento traumático. Así, se afirma que cuanto mayor es el grado de exposición a dicho evento, mayores son las consecuencias psicopatológicas y su duración en el tiempo. En el caso de los atentados terroristas, el que sea impredecible, la amenaza indefinida de los actos terroristas, el profundo impacto en la comunidad y el efecto amplificador de los medios de comunicación exacerban la ansiedad latente y contribuyen a un continuo estado de ansiedad y estrés. (Iruarrizaga et al 2004; Stout, 2002). Por otro lado, sabemos que existen los denominados Factores de vulnerabilidad relacionados con el grado de exposición a acontecimiento traumático, entre los que se destacan principalmente, el residir en una zona próxima a las zonas afectadas; haber sido testigo de sucesos traumáticos; haber participado en los dispositivos de emergencia; perder el trabajo, de bienes; la pérdida de vidas de familiares o amigos y una continua exposición a la información proveniente de los medios de comunicación (Moghaddam, 2004)

Si nos centramos en las características personales de los individuos, también se han determinado que existen también unos Factores de vulnerabilidad relacionados con una mayor probabilidad de desarrollar consecuencias psicológicas negativas como son: El sexo de la víctima (se duplica la probabilidad en las mujeres para el TEP o la depresión; El número de estresores vitales sufridos en los doce meses previos al suceso traumático; Él haber sufrido un ataque de pánico en el momento de vivir el atentado; Padecer algún trastorno mental ya diagnosticado; No disponer de unas adecuadas habilidades o estrategias de afrontamiento para manejar adecuadamente el acontecimiento traumático; y el apoyo social de la víctima, entendido como la calidad, cantidad y tipo de contactos sociales que tenga la persona. (Iruarrizaga et al 2004; Verger et al., 2004). En el estudio realizado por Miguel -Tobal et al. en 2004 con las víctimas de los atentados terroristas del 11 – M en Madrid, se afirma que, de los factores relacionados con la probabilidad de desarrollar algún trastorno psicopatológico, los principales predictores fueron: la presencia de 2 ó más estresores vitales durante el último año, la aparición de ataque de pánico durante el suceso, un bajo apoyo social percibido, la pérdida de un ser querido, y el ser mujer . De estos, los factores sobre los que en psicología ha trabajado principalmente han sido por un lado en el estudio y aprendizaje de estrategias de afrontamiento al estrés y el papel de las redes sociales del sujeto como elemento amortiguador del impacto emocional sufrido. Desde el ámbito de la Psicología de la Salud, las investigaciones realizadas sobre estrés, apoyo social y afrontamiento ocupan una parte considerable del trabajo que se lleva a cabo en este ámbito, pero no sólo en esta área, ya que los trabajos realizados desde la psicología la clínica, comunitaria y también de la salud comparten un acuerdo común respecto a la existencia de relaciones entre apoyo social, afrontamiento y adaptación (Billing y Moos, 1984; Coyne y Holroyd, 1982). El interés por estos 52 El sufrimiento psicológico de las víctimas temas recibió un fuerte empuje a partir de los resultados de algunos estudios tanto teóricos como empíricos, en los que se sugería que el Apoyo Social y los recursos personales de Afrontamiento podían actuar como “amortiguadores” del estrés y de las consecuencias negativas que éste produce en la salud mental y física de los individuos (Pearlin y Schoooler, 1978; Gore, 1985).

3.1- Algunas cuestiones sobre el Apoyo Social y el Afrontamiento

El Apoyo Social (AS) es entendido como un fenómeno que tiene que ver con los recursos, las conductas y las evaluaciones (propias y ajenas) que tenemos en nuestras relaciones con los demás; estos elementos participan, determinan e inciden en la salud y el bienestar del individuo. A pesar de que el AS ha sido una de las variables más estudiadas en el ámbito de la Psicología de la Salud, no hay una definición clara sobre el mismo, debido, tal y como afirman Barrón y Sánchez (2001) tanto a la multitud de conductas que se incluyen bajo este término, como porque se trata de un concepto complejo que incluye tanto aspectos estructurales como funcionales, reales y cognitivos y distintos niveles de análisis. A partir de los años 80, un grupo de revisiones (Gottlieb, 1981, y Cohen y McKay, 1984) delimitaron tres perspectivas distintas en la conceptualización del “apoyo social”, desde las cuales se definía: 1) en términos de integración y participación social (existencia o cantidad de relaciones sociales); 2) como estructura de las relaciones sociales de una persona (red social) con sus características estructurales específicas; y 3) definido en términos del contenido funcional de las relaciones sociales de la persona, por lo que obtener información acerca del “apoyo social” que recibe un sujeto, supone también indagar acerca de las funciones sociales que realmente son percibidas por el sujeto como efectivamente proveedoras de apoyo.

La influencia sobre el bienestar psicológico que tiene el AS ha sido bien establecida tanto por su efecto directo como por su efecto de amortiguador del estrés, siendo además un moderador de otros factores que pueden influyen alterando el bienestar, como son, por ejemplo, los sucesos vitales estresantes. (Broadhead et al., 1983; Lin, Dean y Ensel, 1986; Lin Woelfel y Light, 1985; Cutrona y Troutman, 1986; Barrón y Chacón, 1990; Barron, 1996; Berkman y Glass, 2000; Herrero y Musitu, 1998). Desde el inicio se plantearon dos efectos del Apoyo Social, que dieron lugar a las perspectivas que se conocen como Hipótesis del Efecto Directo e Hipótesis del Efecto de Amortiguación. Respecto a la primera, la hipótesis de efectos directos afirma que el AS tiene un efecto sobre la salud y el bienestar de forma directa, independientemente del estrés que tenga la persona en concreto. Esta hipótesis ha recibido abundante evidencia a su favor (Schaefer, Coyne y Lazarus, 1981; Loscocco y Spitze, 1990; Garrido y Alvaro, 1993; Lu y Hsieh, 1997). En cuanto a la hipótesis del efecto de amortiguación, en ella se establece que el A.S. es esencialmente un moderador de otros factores que influyen de forma negativa en el bienestar, como puede ser el sufrimiento de un acontecimiento vital estresante. Al igual que en el caso anterior, abundantes estudios han arrojado datos a su favor (Lin, Woelfel, Light, 1985; Cutrona, 1986; Esther Sitges Maciá 53

Lakey y Heller, 1988; Gore y Aseltine, 1995). Por otro lado, también en el caso del concepto de “Afrontamiento” encontramos diversas definiciones que varían desde la inclusión de patrones de actividad neuroendocrina y autonómica, hasta tipos específicos de procesamiento cognitivo o interacción social. Sin embargo, la mayoría de los investigadores lo definen como una respuesta o conjunto de respuestas ante la situación estresante, ejecutadas para manejarla y/o neutralizarla. Es decir, se habla de afrontamiento en relación a un proceso que incluye los intentos del individuo para resistir y superar demandas excesivas que se le plantean en su acontecer vital, y reestablecer el equilibrio, es decir, para adaptarse a la nueva situación (Rodríguez-Marín, et al. 1990). Efectivamente, el concepto de adaptación implica un equilibrio entre las demandas y expectativas planteadas por una situación dada y las capacidades de una persona para responder a tales demandas. La magnitud de la discrepancia determina, en parte, el estrés que experimenta la persona. Esa idea es el núcleo de la teoría del estrés y el afrontamiento, desarrollada por Lazarus y Folkman (1984), que conciben el estrés (en sujetos humanos) como resultante de una “valoración” que el sujeto hace de un desequilibrio entre sus recursos/capacidades, y las demandas del acontecimiento o situación, a favor de estas últimas. Los recursos que el sujeto toma en cuenta en esa apreciación o valoración de la situación pueden considerarse como recursos de afrontamiento, y su puesta en práctica para intentar restablecer el equilibrio son las respuestas de afrontamiento. Tanto los recursos de afrontamiento como las estrategias o respuestas pueden ser “físicos”, “psicológicos”, “estructurales”, “sociales” y “culturales’’. Según sus principales exponentes Lazarus y Folkman, 1984, el afrontamiento es definido como “la puesta en práctica de un conjunto de esfuerzos cognitivos y conductuales constantemente cambiantes para manejar las demandas específicas externas o internas que son evaluadas por la persona como excedentes o desbordantes de sus recursos”, diferenciando claramente la conducta de afrontamiento de lo que es una conducta “adaptativa automatizada”, pues mientras ésta no desbordaría al sujeto ni requeriría esfuerzos para el “manejo”, el afrontamiento requiere de los esfuerzos del sujeto para manejar la situación.

Existen numerosos trabajos que analizan las relaciones entre ambos constructos, si bien es cierto que algunos, evitando el dilema respecto al tipo de relaciones que se establecen entre afrontamiento y apoyo social, han optado por separar y examinar de forma independiente los efectos de ambos sobre el estrés y los problemas físicos y mentales (Sandín, 2003). Otros, sin embargo, se han centrado en establecer las relaciones existentes entre adaptación, distintas formas de apoyo social y estrategias de afrontamiento utilizadas (Silver y Wortman, 1980). En concreto, un mecanismo por el que se establece que el A.S. puede promover la adaptación del sujeto es a través de su impacto sobre los procesos de afrontamiento (Barrón y Chacón, 1990). El interés que un sujeto puede tener en recibir el apoyo social incluye la necesidad de aclaración o reafirmación de 54 El sufrimiento psicológico de las víctimas lo que está ocurriéndole. Así pues, la información o consejo de ciertas personas significativas para el sujeto, puede influir directamente sobre la evaluación que éste hace de la situación estresante, y finalmente, sobre el tipo de estrategias que utilizará. De modo indirecto, el apoyo emocional que se nos ofrece por parte de los otros, también puede incrementar su autoestima y la sensación de control, facilitando así la puesta en marcha de determinadas estrategias de afrontamiento que en otro momento no se habrían llevado a cabo. De este modo, las distintas formas de apoyo que pueden prestar los miembros de la red social, provocarán diferentes efectos sobre los procesos de afrontamiento del sujeto. Por ejemplo, la familia puede ayudar a mantener la respuesta emocional del sujeto dentro de unos niveles adaptativos, mientras que el resto de miembros de la red social puede proveer información acerca de nuevas estrategias de afrontamiento que el sujeto desconocía o no había puesto en práctica.

4. NUEVOS PLANTEAMIENTOS EN EL ESTUDIO SOBRE EL AFRONTAMIENTO A SITUACIONES ESTRESANTES

Como hemos comentado anteriormente, los atentados terroristas, en mayor o menor medida, producen un impacto en la calidad de vida del sujeto, una ruptura en su modo de vida habitual, generando una situación de desequilibrio, y en último extremo, estresante y hace que la persona tenga que poner en marcha sus recursos de adaptación, su afrontamiento a la situación tanto cognitivos, como emocionales y comportamentales y que influirá también en su red social. Existe dentro de la investigación sobre las consecuencias psicológicas de los sucesos estresantes una tendencia que cobra cada vez más relevancia en el sentido de haber abandonado el estudio de los aspectos negativos del proceso de estrés-afrontamiento para estudiar los elementos positivos que puedan determinar esa valoración. Uno de los constructos ligados a esa consideración es el de “Crecimiento Personal” (Thriving) y que a mi parecer, sería similar al de Resiliencia que se entiende como «La capacidad para recuperarse y mantener una conducta adaptativa después del abandono o la incapacidad inicial al iniciarse un evento estresante» (Garmezy, 1991); en esta definición se hace referencia no tanto a la invulnerabilidad al estrés de la persona, sino a la habilidad para recuperarse de los eventos negativos; es decir el término implicaría competencia o un positivo y efectivo afrontamiento como respuesta al riesgo o a la adversidad (Luthar y Cushing, 1999; Masten 2001) y tal y como conceptúa Becoña (2006) se trataría de constructo que incluiría por un lado una suma de factores individuales, familiares y sociales, y por otro, los aspectos relacionados con la función de protección de los recursos personales y sociales que median/moderan la relación entre los estresores y los resultados.

Respecto a la definición del Crecimiento Personal y su fundamentación teórica, existe cierto acuerdo en que se pueden dar 4 cuatro consecuencias potenciales después del afrontamiento del acontecimiento estresante (O’Leary e Ickovics, 1995): Esther Sitges Maciá 55

• La persona no resuelve el acontecimiento problemático, el estrés se mantiene, y finalmente la persona sucumbe (Claudicación) • La persona resuelve el acontecimiento, pero con daños (Recuperación con daño) • La persona vuelve a su anterior nivel de funcionamiento (Recuperación) • La persona no sólo vuelve a su anterior nivel de funcionamiento, sino que lo supera y madura como persona en algún aspecto (Crecimiento Personal)

Adaptado de V.E. O’ Leary y J.R. Ickovics, (1995)

El Crecimiento Personal, como respuesta a un suceso estresante, es entendido como la adquisición de mayor confianza en sí mismo y de destrezas o capacidad de movilización efectiva de los recursos personales que llevan más allá de la mera homeostasis (O’Leary e Ickovics, 1995). Así en la investigación se plantea que la incorporación de la variable Crecimiento Personal puede desplazar el foco de atención desde los resultados negativos de un suceso estresante a las valoraciones de un posible resultado positivo global, a partir del afrontamiento de un acontecimiento estresante serio (Park, 1998), estado así en la línea de la llamada “Psicología Positiva” o la “Resiliencia Psicológica” (Fredrickson y Tugade, 2003) cuyos predictores serían estrategias como la Revaloración positiva, el Afrontamiento enfocado en el problema y la asignación de significado positivo a eventos ordinarios. Es cierto que algunas personas refieren que han experimentando un crecimiento personal después de un acontecimiento vital estresante; esto es, tras una situación de la que inicialmente no se espera un resultado positivo, como 56 El sufrimiento psicológico de las víctimas puede ser tener cáncer, sufrir un naufragio u otra catástrofe natural, o sufrir un ataque terrorista, hay quienes sí que obtienen resultados positivos que se conjugan en un proceso de crecimiento personal o maduración (Taylor, 1983; Affleck et al., 1987; Joseph, Williams y Yule, 1993). El percibir un beneficio en un hecho negativo o traumático se asocia a una menor alteración afectiva, tal y como lo afirman Fairbank et al (1991) cuando en su estudio con los veteranos de guerra observaron que éstos tenían una menor sintomatología post-traumática cuando utilizaban como mecanismo de afrontamiento el resaltar la parte positiva de las memorias sobre los hechos traumáticos de la guerra. Los estudios muestran que el 100% de los afectados por un evento traumático como la violencia colectiva, afirman tener efectos negativos de lo ocurrido, aunque un 60% de los afectados refieren también efectos positivos (Tedeschi, 1999).

En el ámbito de la Psicología de la Salud, participé en un proyecto de investigación sobre el Crecimiento Personal en pacientes que habían sido diagnosticados de una enfermedad crónica grave, vg. “Cáncer, Virus de la Inmunodeficiencia Humana y Esclerosis Múltiple (Proyecto de Investigación “Crecimiento personal y calidad de vida en enfermos físicos crónicos”. Financiado por el Ministerio de Educación y Cultura (I+D). Ref. BSQ-2000-0857 2001-2003). Los resultados que obtuvimos confirmaron que los principales predictores del Crecimiento Personal en estos sujetos fueron el Apoyo social y el Afrontamiento activo (orientado a la tarea); asimismo, estos factores demostraron que contribuían a la estabilidad de las percepciones de eficacia de las víctimas y a sus expectativas de resultado (Rodríguez-Marín et al., 2005; Sitges, 2004). En el ámbito de estudio con víctimas de terrorismo, se han realizado investigaciones con los constructos de Resiliencia y Crecimiento Personal en los que se afirma que la Resiliencia se convierte en un factor protector que ayuda a reinterpretar cognitiva y afectivamente el evento mediante un proceso de de optimización de emociones (Labouvie, 2003), de forma similar, en las investigaciones realizadas en nuestro país tras los atentados del 11 marzo en Madrid, se afirma que el Afrontamiento directo, la Reevaluación positiva, el Apoyo Social y la Expresión Emocional son funcionales para la afectividad positiva, la autoestima y el ajuste social (Campos et al 2004). Por su parte, en el trabajo de Calderón et al 2004 se afirma que “la resiliencia que es un rasgo disposicional que en situaciones como la del atentado del 11 M se convierte en un factor protector”; La percepción de beneficios intra e interpersonales, junto con la percepción de un clima social de solidaridad y emociones positivas actuaban como mediadores parciales de la influencia de la resiliencia en un mayor bienestar y una mejor percepción del clima emocional a los dos meses (Calderón et al 2004). A su vez, en el estudio sobre los efectos psicosociales del compartimiento social de las emociones en personas que no eran víctimas directas de estos atentados del 11M, se concluye que “el compartimiento social de las emociones muestra su influencia sobre la percepción de apoyo social , disminuye la percepción de soledad a la vez que refuerza la afectividad positiva e influye sobre las creencias de los beneficios intra, interpersonales y sociales de la reacción al trauma, y refuerza a su vez, la percepción de esperanza, solidaridad y confianza institucional e interpersonal en Esther Sitges Maciá 57 el clima social del país (Páez Rovira et al 2004)

5. CONCLUSIONES

Tras los resultados obtenidos en las investigaciones que se han descrito sobre la Resiliencia/Crecimiento Personal, el estilo de Afrontamiento y el Apoyo Social en personas que han sufrido un acontecimiento estresante negativo, y, en concreto, en personas que han sido víctimas de terrorismo, podemos afirmar que existe una relación moduladora entre el Afrontamiento Activo, el Apoyo Social y la experimentación de un Crecimiento Personal o Resiliencia tras estos sucesos. Este hecho nos permite afirmar que es posible tener un Crecimiento Personal tras un acontecimiento estresante si se utilizan unas adecuadas estrategias de afrontamiento para manejar de forma más exitosa las demandas desbordantes que a nivel emocional tiene el haber sido víctima de una atentado terrorista, y que, incluso, tal y como afirma Rojas Marcos (2002), “la víctima comience de nuevo a vivir y no meramente se resigne a sobrevivir”.

En segundo lugar, pero no menos importante y centrándonos en los resultados relativos al Apoyo Social, consideramos fundamental que se fomenten todas las actividades e iniciativas que apuesten por la creación y mantenimiento de las redes sociales de las víctimas. Hemos comprobado que el Apoyo Social influye tanto en la utilización de estrategias de afrontamiento más adaptativas ante la vivencia del suceso traumático como en la posibilidad de desarrollar un posterior Crecimiento Personal. Por ello, se insta desde aquí a las autoridades competentes a que se favorezcan y ayuden tanto económica como socialmente las redes sociales de las víctimas como son, por ejemplo, las Asociaciones de Víctimas por sus efectos beneficiosos no sólo para que las personas que directamente hayan vivido el atentado terrorista puedan superarlo mejor, sino para que así se beneficie también toda la sociedad repercutiendo en el mantenimiento de los valores y principios de seguridad y de protección y generando un estado emocional de confianza hacia el Estado y al resto de sus conciudadanos.

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LOS MOVIMIENTOS CIUDADANOS CONTRA EL TERRORISMO: IMPRESCINDIBLES EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO

Javier Urquizu

Psicólogo. Miembro de COVITE

Javier Urquizu 69

LOS MOVIMIENTOS CIUDADANOS CONTRA EL TERRORISMO: IMPRESCINDIBLES EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO*

Ante todo quiero mostrar mi agradecimiento en nombre de mis compañeros de Covite a los organizadores (por invitarme-invitarnos a éstas Jornadas) y por supuesto a todos los asistentes…

Bien, yo he venido aquí a combatir el terrorismo desde mis posibilidades; todo tipo de terrorismo, por supuesto, pero centrándome en el que mejor conozco, que es el de ETA y refiriéndome sobre todo al País Vasco, aunque la esencia de lo que digo es extrapolable a otras situaciones.

Intentaré aportaros algo con respecto a ése objetivo desde mi condición de víctima del terrorismo (y miembro de Covite), de Psicólogo (con 30 años de experiencia profesional) y de vasco (que vive y trabaja en el País Vasco y lo conoce bien). Para ello haremos un poco de Historia general…salpicada con retazos de historia personal (sólo lo imprescindible)

Mi historia como víctima del terrorismo se remonta a un 13 de Septiembre de 1980, día en el que dos cobardes asesinaron a mi padre (nuestro padre, ya que somos varios hermanos); él tenía entonces exactamente la edad que yo tengo hoy, 55 años y “en teoría” muchos años y proyectos por delante. Por mi parte, yo tenía la edad de la mayoría de vosotros (permitidme el tuteo y no veáis en ello una falta de respeto sino todo lo contrario: Un intento de cercanía y complicidad en el objetivo común mencionado), yo tenía 25 años, comenzaba mi vida profesional y acababa de fundar mi propia familia con mi mujer y un hijo recién nacido.

Ese día nefasto, dos cobardes terroristas entraron en la Farmacia de mi padre con la pretensión de hacerse un análisis de sangre; cuando mi padre se inclinó sobre el microscopio para analizar la muestra que le llevaban recibió un tiro en

* Texto de la ponencia dictada el 3 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia». 70 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo... la nuca y… la sangre que llenó la habitación fue la suya propia, murió en el acto.

Su padre, mi abuelo, estaba en la habitación contigua de la Farmacia cuando ocurrió; no duró mucho después de aquello. Su madre, mi abuela, tampoco vivió mucho más.

En cuanto a mi madre, que adoraba a mi padre, permaneció valientemente en su puesto cumpliendo con sus obligaciones hasta el último momento y aunque le sobrevivió 4 años, realmente eso fue sólo “una prórroga”, ya que la misma bala que asesinó a mi padre comenzó a matarla también a ella desde ese mismo día…

Permitidme que os lea unas palabras suyas que encontramos entre sus papeles cuando falleció y que quiero que sirvan de homenaje a ella y a todas las viudas víctimas del terrorismo a las que tantas y tantas veces se les negó la voz y un consuelo que no hubiese sido tan difícil de dar, sobre todo desde las Instituciones públicas (si hubiese habido voluntad de ello).

“Cedo la palabra”, pues, a mi madre y os leo sus reflexiones:

José Mari era una de esas piezas de artesanía que se fabrican por casualidad y ya nunca podrá repetirse… porque el molde ha sido destruido.

Le gustaba la vida: Esa luz, ese cielo, esas nubes… ¡y sus montañas, a las que tanto amaba!

Ignoro lo que habrá sido de mí en su recuerdo: Sólo sé que él sigue en el mío con el cariño de siempre, porque como era infinito, más es imposible… Me gustaría volverle a ver… ¡tengo que decirle tantas cosas! A veces pienso que mis temores no tienen fundamento porque su vida y la mía, pese a la lejanía, están unidas para siempre… Pensar que el tiempo no existe es la mejor manera de vencerlo… Ser esperado, en el fondo, pienso yo, vivir es sentirse esperado y esperar… saberse única para alguien que también consideramos único…

Miro su fotografía y me gustaría oírle decir: “He venido para quedarme contigo… y saborear como antes cada segundo, cada minuto, cada hora, cada día…”

¡Si supierais hasta que punto le hecho de menos! ¿Quién puede imaginar el sufrimiento que supone querer oír esto y escuchar el silencio por respuesta?... Lo que sí siento en mi interior es su voz diciéndome: “¡¡ Adelante Merche, no desfallezcas!!”

La gente no muere cuando el corazón deja de latir… La gente muere cuando los latidos no tienen sentido… Javier Urquizu 71

He pasado días maravillosos a su lado, días sin prisas en los que era imposible imaginar que iba a suceder algo tan tremendo. Con mis veinte, treinta, cuarenta años, feliz con sólo estar a su lado…. Lo esencial era sólo eso: Dejar pasar los días entre soles y lluvias sabiendo que él estaba allí y que nada ni nadie podría interponerse entre nosotros.

Te quiero, José Mari, con ese amor tranquilo que proporcionan 28 años de convivencia, cinco hijos, problemas comunes superados… Te quiero por tu inteligencia, por tus delicadezas, porque has sido capaz de sacrificar tu vida… porque nadie, absolutamente nadie es capaz de apartarte de lo que consideras tu deber.

Pudiste haber salvado tu vida entregando un dinero que te pedían a cambio de ella. Tu conciencia no te permitió ni considerarlo siquiera. Sabías que ése dinero que hubiera podido salvar tu vida iría destinado a comprar armas que segarían otras vidas. Aunque destrozada, te quiero aún más si cabe por tu valentía.

Rezo, convencida de que desde otro lugar me escuchas y me sigues amando… y ése es, precisamente, mi único consuelo. …

A fecha de hoy, el crimen de mi padre sigue impune…

Sólo añadir que era un hombre profundamente bueno, honrado, valiente, generoso, justo, coherente y respetuoso, como pueden dar (y dan) fe de ello todos quienes le conocieron y trataron.

Era muy conocido y querido en el pueblo, lo que nos reconforta, ya que al fin y al cabo el máximo al que todos podemos aspirar es a dejar a nuestro paso un recuerdo lo más agradable posible en quienes nos hayan conocido y tratado. Por nuestra parte estamos orgullosos de nuestros padres e intentamos permanecer fieles a los valores Éticos y humanos que nos inculcaron…

Para ilustrar la soledad abrumadora de las víctimas del terrorismo en aquellos años (1970-80) y aclarando que me considero un privilegiado, ya que entonces era casi inimaginable una manifestación de protesta… y mi padre (como ya he dicho, era muy conocido y muy querido en el pueblo), la tuvo, aunque no fuese lo masiva que era de desear… para ilustrar ésta soledad, digo, permitidme que os dé solamente 3 detalles…

1. Quien era Lehendakari en 1980 tuvo la desfachatez infinita de ni siquiera acudir al funeral (que ése sí, fue masivo) ni enviar un telegrama de condolencia ni delegar en nadie que lo representase a ningún nivel; cuando por escrito le expresamos la opinión que nos merecía su absoluta ausencia no se dignó ni contestar…Su conducta se comenta por sí misma y 72 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo...

le retrata Ética, política y humanamente

2. El At. Bilbao no se dignó guardar un minuto de silencio al domingo siguiente: En un acto de ingenuidad que hoy no repetiríamos (éramos muy jóvenes y aún estábamos en estado de “shock”) uno de mis hermanos y yo se lo solicitamos a la Junta Directiva. Nos lo negaron. Diré sólo dos cosas:

· Una, que el At Bilbao era en mi casa, desde niños, como en la de la inmensa mayoría de los vizcaínos, casi una “religión” (por la afición compartida hacia sus colores) y ése día, desde luego, para mí dejó de serlo, trayéndome sin cuidado a partir de entonces, que baje a segunda… o que desaparezca; para mí, definitivamente, desde ése día murió en mi corazón.

· La segunda cosa es una simple anécdota que ilustra la pasión por el equipo comentada en el párrafo anterior: el tío de mi padre (tío-abuelo mío) era la persona que más títulos (de Liga y Copa) consiguió en la historia del At. Bilbao como jugador internacional que fue (años 30) y posteriormente entrenador (años 50); aún a fecha de hoy tiene el récord de permanencia en el cargo como entrenador (8 años seguidos). Se llamaba Juanito Urquizu y era un hombre bueno, al que de niño tuve la fortuna de conocer.

El Alcalde de Durango de la época se negó igualmente a poner una calle con su nombre, encargar un simple monolito o tener algún tipo de homenaje con respecto a su memoria.

3. Nada de nada en lo que a apoyo o presencia de Instituciones se refiere. Familia, amigos… y nada más

Mi caso no fue una excepción, era la norma en aquellos años; es más, ya he aclarado antes que me considero un privilegiado porque aún así tuvimos más que otros en lo que a reconocimiento social se refiere. Por ello cuando ciertas voces proclaman hoy en día que “siempre han estado con las víctimas del terrorismo” es un derecho y un deber ciudadano hacer que la verdad prevalezca de cara a la Historia y denunciar su infinita hipocresía

El desamparo de las Instituciones vascas y tristemente también del Gobierno Central fue lamentable y escandaloso en mi caso y en el de tantísimos otros…

Quiero dejar bien clara (y quienes me conocen lo saben bien) una diferencia: que pese a “ser” Víctima no “voy de” víctima; eso es incompatible con mi personalidad y mi modo de entender la vida y lo dejo para quienes son maestros consumados en el tema: Precisamente los que han gobernado en el País Vasco los Javier Urquizu 73

últimos 30 años…

¡¡ Curiosa paradoja: Gobernar e ir sistemáticamente de víctima!! Pero a la vista está que ese “deporte” les sale electoralmente rentable; la “culpa” de todo la tienen siempre “los de fuera”, es decir: los “malvados españoles”… ¡¡Qué facilón y qué burdo… pero también, insisto, qué rentable electoralmente hablando!!

Bien, en medio del citado desamparo absoluto, van naciendo, por pura necesidad, primero la Asociación de Víctimas del Terrorismo (1981) de la mano admirable de Ana María Vidal y otros pioneros…

Más tarde van surgiendo, a mediados de los 80, diversos colectivos: Denon Artean, Gesto por la paz… grupos cívicos pacifistas que van dando respuestas tímidas (desde la “semi”-clandestinidad, el miedo, la desorientación…), silenciosas… pero respuestas al fin y al cabo.

Poco a poco siguen surgiendo grupos y movimientos (Iniciativa Ciudadana, Foro Ermua, Basta Ya…) así como diversas Fundaciones (Gregorio Ordóñez, Miguel Ángel Blanco, Fernando Buesa, F. para la Libertad, Manuel Broseta…) y desde luego nuestro Colectivo (Covite).

Queremos mostrar nuestro agradecimiento a todos ellos, ya que todos en su momento han aportado (o siguen aportando) su particular y necesario grano de arena en la común labor de derrotar al terrorismo.

Sigue pasando el tiempo… y la estrategia terrorista de “socializar el sufrimiento” (y así lo dicen con absoluta desvergüenza en sus “análisis” y “ponencias”) da como resultado un creciente mar de sangre en el que todo el que se les oponga pasa a ser un potencial objetivo para ellos: Fuerzas de Seguridad (por supuesto), pero también periodistas, abogados, jueces, políticos (siempre Constitucionalistas, dato nada irrelevante y por tanto a tener muy en cuenta), empresarios, y… cualquiera que de alguna manera les estorbe por no coincidir con ellos (sea taxista, fontanero o albañil, es irrelevante la profesión… y la edad: niños, ancianos…).

Como es natural, eso provoca una creciente unidad de la población contra los terroristas, detalle que escapaba a su “lúcido” y “sobrado” análisis, ya que no contaban con ello; no olvidemos que la estrategia terrorista, por su propia esencia, es “matar (o secuestrar o amenazar) a muchos para aterrorizar a miles… o a millones y conseguir así lo que desean”. En ese sentido, afortunadamente y nunca mejor dicho, les sale “el tiro por la culata”. Esta creciente unidad, dolorosa y trabajosamente conseguida a lo largo de los años es imprescindible para derrotarles y por lo tanto debe ser valorada como un tesoro que no debemos perder bajo ningún concepto.

Sigue pasando el tiempo y como resultado de su citada estrategia siguen 74 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo... apareciendo casos cada vez más mediáticos por el impacto brutal que despiertan y que la Prensa refleja en toda su crudeza; están en la mente de todos casos como el de Gregorio Ordóñez (un hombre valiente y carismático, de los primeros en alzarse sin complejos contra ETA), Irene Villa, Miguel Ángel Blanco, Ortega Lara, Hipercor…

Del impacto de éstos casos y de la lucha continuada de los movimientos ciudadanos (y entre ellos las víctimas en lugar destacado) se da una creciente y progresiva toma de conciencia de que el terrorismo es un PROBLEMA DE TODOS… y así se va dando una respuesta social creciente: Las manifestaciones y movilizaciones son cada vez más multitudinarias, las víctimas dejan poco a poco de ser “invisibles”, aparecen campañas como por ejemplo la del lazo azul (contra los secuestros y la falta de libertad) …

Así vamos ganando un terreno precioso (que hace apenas un par de años se tambaleó inútil y peligrosamente a causa de conductas y decisiones adoptadas desde el Gobierno Central) que bajo ningún concepto, como decía, debemos perder…

El objetivo de la DERROTA DEL TERRORISMO (Policial, social, legal, educativa…) es algo imprescindible y que no deriva de una reclamación caprichosa de las víctimas. Como hemos explicado tantas veces, la propia naturaleza de los hechos marca que en ésta lucha habrá necesariamente (lo queramos o no) vencedores y vencidos; es imposible el “empate” como algunos pretenden ingenua (o interesadamente) y así nos lo ha enseñado la Historia en repetidas ocasiones.

Representamos valores muy diferentes (incompatibles, de hecho):

Por un lado tenemos estructuras mentales que funcionan bajo el lema “impondremos lo que queremos, os guste o no, a cualquier precio; nada nos detendrá”… En definitiva: El terror y la imposición como arma, asesinando a cualquier opositor y por supuesto a cualquier disidente de sus propias filas. ¿Quiénes caben en éste tipo de Sociedad?; evidentemente ellos… y quienes se les sometan; nadie más.

Por otro, el respeto a una serie de valores como el de la vida humana (para empezar), la integridad, la libertad, el raciocinio…En definitiva, por resumirlo: El respeto al ser humano y la capacidad de resolver los problemas mediante la razón.

Al igual que en el baloncesto, si se me permite el símil, no cabe el empate; habrá necesariamente vencedores y vencidos; la única cuestión es quién estará en cada lado al final del proceso…

En ésta lucha denunciamos a los que sacan rentabilidad electoral (por la Javier Urquizu 75 evidente y sistemática “limpieza sesgada” del censo electoral vasco) de la existencia de ETA.

Hablamos de nuevo, evidentemente, de quienes han gobernado en el País Vasco durante los últimos 30 años y contemporizado con el terrorismo sistemáticamente; su condena no va más allá de lo formal, de la “estética”.

¿Alguien ha visto oído o leído alguna declaración (seguida de la conducta coherente al efecto) del nacionalismo vasco buscando la DERROTA de ETA? ¿Verdad que no? ¡¡Les horroriza la palabra “derrota” en lo que a ETA se refiere!! ¿Por qué será?

Para ilustrar que no parto de ningún prejuicio antinacionalista hereditario diré que mi abuelo materno estuvo condenado a muerte por el mero hecho de ser nacionalista y candidato a unas elecciones locales en tiempos de la República; a punto de ser fusilado en unas horas… tuvo la suerte de que pasase ante su celda un personaje del nuevo régimen y dijese: “A éste no, que es una bella persona”. Eso le libró del fusilamiento inminente… pero no de la cárcel durante varios años.

Jamás oímos a mi abuelo palabras de odio, rencor o revancha; todo lo contrario: “La guerra es algo horrible; olvidar, perdonar”.

Pues bien, quiero manifestar mi absoluta convicción de que si mi abuelo resucitase y viese lo que los nacionalistas han hecho en los últimos 30 años… se volvería a morir de asco y de vergüenza

No es ningún secreto que en Covite hemos sido (y somos) híper-críticos con el Nacionalismo vasco… ¿por ideas?... ¡¡NO!! Y queremos subrayar esto muy especialmente: No es por ideas, es POR COMPORTAMIENTOS.

Las ideas se comparten o no y ya está; no tendría mayor importancia. Es por comportamientos. ¿Cuáles?

Entrego al respecto como documento adjunto una serie de conductas tipificadas como “lista de agravios” muy significativas a modo de muestrario de una lista que (si nos pusiésemos exhaustivos) sería interminable… Pero para ilustrarlo ahora brevemente recurriré a una “fábula”…

EUSKOFÁBULA “GALÁCTIKA”… (Que ilustra algunos komportamientos hipókritas)

... “Hace muuuucho muuuucho tiempo... en una Galaxia muy- muy lejana... había un pequeño y curioso Euskoasteroide; era bonito, próspero, coqueto, 76 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo... verde, muy verde...

Desgraciadamente, un euskoprofeta profundamente perturbado, comenzó a sembrar en un momento dado, palabras de odio y confusión que por desgracia ¡ay! calaron en buena parte de sus euskohabitantes...

Colocó el “Gran Planeta” (en realidad, como ya hemos dicho, un mero asteroide) en el centro de la Galaxia, falseando y alterando todos los mapas y la Historia conocida… Vinieron gobernantes que aceptaron sus palabras, le dedicaron Kalles, Premios, hicieron Fundaciones en su memoria… y edukaron a toda una generación en el odio y la ignorancia.

Llegó el triste día en el que una parte de los habitantes del Euskoasteroide comenzaron a auto-otorgarse, en aras de su euskoderecho a la libertad, el euskoderecho a conducir sus euskonaves como les diese la gana, incluso drogados, borrachos y sin respetar las más elementales euskonormas de tráfico y convivencia civilizada...

Naturalmente comenzó a haber muertos, heridos y damnificados de diversa consideración... tantos, que el pequeño Euskoasteroide, otrora verde y bello, comenzó a volverse cada vez más rojo, al irse tiñendo progresivamente de sangre según se sucedían los atropellos, cada vez más frecuentes y atroces …

En un principio, buena parte de los habitantes reaccionaban, aunque cueste creerlo, con cierta incomodidad hacia los atropellados, llegando incluso a culparles de su desgracia: “Si es que no miran al cruzar la calle… si es que van por donde no deben…Algo habrán hecho mal para que les atropellen así…”

Según pasaba el tiempo… los atropellos (cada vez más frecuentes, cada vez más crueles) fueron tornándose también cada vez más indiscriminados (“podía pasarle a cualquiera”… al menos a cualquiera que no comulgase con el “euskoderecho a circular libremente” sin trabas ni límites de ningún tipo…) con lo que un número creciente de habitantes, que antes permanecían ajenos a la realidad, “sin meterse en líos”… comenzaron a indignarse y protestar por los atropellos…

No obstante, por una serie de tristes razones, los que llevaban muuuuchos euskogaláctikos años gobernando el Euskoasteroide desarrollaron de facto y más allá de sus palabras de condena genérica, una lamentable “tibieza” hacia los euskodelincuentes a los que trataban con una curiosa “comprensión” haciendo que primara su condición de euskohabitantes del Euskoasteroide sobre la de euskodelincuentes, meros sembradores del dolor y del caos…y así, a la hora de tomar medidas ante sus atropellos, los trataban como “euskociudadanos equivocados”, no como euskocriminales peligrosísimos para todos…

En esa triste realidad, se podían ver cosas como ésta: Javier Urquizu 77

Un euskodía cualquiera, un euskociudadano ve a un recién atropellado, se le acerca y le dice, mientras le ve gravemente malherido en el suelo:

“¡¡ Qué barbaridad!! Lo he visto todo... Yo desde luego, estoy en contra de éstos atropellos.¡¡Con lo bien que vivimos aquí. !! Tiene Vd. toda mi euskosolidaridad... y ahora perdone que le deje, me voy a ver la inauguración de una exposición acerca de las inigualables euskosetas autóktonas de nuestro precioso Euskoasteroide; no quiero perdérmelo, la cosa promete ¿Lo comprende, verdad?”

Tras decir esto se aleja... y hay que decir que se trataba nada menos que de un miembro de la casta gobernante en el Euskoasteroide desde hace muuuchos años; concretamente era nada menos que el Excmo. Euskoministro de la Euskoconvivencia Zivilizada y Director de los Servicios Euskosanitarios y Asistenciales Diversos, que QUIZÁS, sólo quizás... podría hacer algo más por él (tal vez dar alguna orden acorde con su rango, llamar a una euskoambulancia, colocarlo en una posición que le permitiese resistir un poco mientras llegaba una ayuda...)

A los pocos segundos se le acerca otro ilustre euskociudadano y le dice igualmente: “¡¡ Qué cosas pasan, es increíble!!... yo desde luego no tengo nada que ver con ello, claro, estoy totalmente en contra de estos euskoconductores vandálicos... tiene Vd. todo mi apoyo y consideración...y ahora perdone que le deje, me voy a un concierto de nuestra maravillosa euskoorquesta (¡¡sin duda la mejor de todas las Galaxias conocidas !!) que, compréndalo, no quiero perderme... Que tenga Vd. un buen día!!”

Quien así hablaba era otro miembro de la casta gobernante hace décadas: Se trataba ésta vez del Excmo. Jefe de tráfico responsable de regular la euskocirculación de las euskonaves del Euskoasteroide, que QUIZÁS... sólo quizás... podría hacer algo más por el euskoatropellado (tal vez perseguir al atropellador o dar la orden oportuna al efecto, por ejemplo. Al fin y al cabo el euskoasteroide era tan pequeño que prácticamente en él se conocían todos...)

El caso es que se va y alcanza al Euskoministro, que pocos metros por delante de él se había encontrado con el Supremo Jefe Espiritual de los Servicios Pastorales y Religiosos del Euskoasteroide, con el que departía amistosa y desenfadadamente…

Cuando el euskoherido les increpa. “¡¡ Pero hombre, hagan algo, caramba, no me dejen así ¿no les da vergüenza !!”... todos ellos se vuelven un instante y el citado Supremo Pastor y Jefe Espiritual, con gesto compungido y doliente, toma la palabra para replicarle: 78 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo...

“Tsk, tsk... ya comprendemos que esté Vd. resentido por la desgracia que le ha tocado vivir”... Tras decir esto, siguen caminando y mientras se alejan comentan entre ellos: “Hay que ver, qué cosas tenemos que oír y aguantar en nuestro duro trabajo”

Al oír esta Historia no podemos por menos de sentir lástima por los habitantes del pequeño, muy pequeño, Euskoasteroide y sentirnos por otro lado afortunados ante el reconfortante pensamiento de que por suerte, éstas (y otras) cosas ocurrieron hace muuucho tiempo en una Galaxia muy- muy lejana... y todo parecido con la realidad de lo que sucede en nuestro entorno de planetas conocidos es inexistente. Aquí nunca pasarían éste tipo de cosas... no sería posible... (¿Verdad?)

(Dedicada a la memoria de J.V. Olza)

…

Hasta aquí la fábula; volviendo al hilo de nuestro discurso, a la cabeza de los comportamientos inmorales de quienes han gobernado en el País Vasco, debe figurar sin duda el haber tomado medidas de Gobierno que han posibilitado la educación de toda una generación de jóvenes en el odio, la ignorancia y la inexactitud histórica (a veces burda, a veces más sutil y por ello más peligrosa), falseando la historia constantemente para victimizar siempre al pueblo vasco, supuestamente oprimido una y otra vez por los “malvados españoles”.

Un reciente informe del Ararteko (el Defensor del Pueblo vasco) muestra cómo el grado de implantación de los valores democráticos en la juventud vasca es… muy preocupante (hay un significativo % que “comprende” o justifica el terrorismo).

Cuando llevamos más de 30 años con sucesivos Gobiernos Nacionalistas que han dispuesto de absolutamente todas las competencias en Educación y un poder total (haciendo por cierto un uso sectario y descarado del mismo) en cuanto a medios de comunicación se refiere (TV, radio, etc.)… esto… significa algo.

Hay que añadir que el Ararteko no es sospechoso de ninguna fobia antinacionalista, puesto que su acceso al cargo estuvo apoyado (como no podía ser de otra manera) por los nacionalistas.

La realidad es muy tozuda y cuando hay alguien honesto y con coraje dispuesto a mostrarla… resplandece.

¿Ha cambiado últimamente el comportamiento del nacionalismo vasco hacia las víctimas del terrorismo? ¿Podemos creernos ciertas “declaraciones amables” de algunos de sus representantes? Javier Urquizu 79

Puede ser muy ilustrativo al respecto recordar lo que en ésta misma ciudad dije en Febrero de 2005 en el marco del III Congreso Internacional de Víctimas del Terrorismo (de grato recuerdo, por cierto, para todos nosotros por la magnífica acogida que se nos dispensó). Finalizaba entonces mi intervención con las siguientes palabras a modo de anexo:

“El hecho de que 10, 20, 30 años después de tantos asesinatos… no haya una calle (o plaza, o monolito… o plaza con monolito) en casi ningún Ayuntamiento del País Vasco que recuerde a todas las víctimas del terrorismo en general (y si acaso con una pequeña placa particular en cada pueblo a los caídos en él… ¡dónde nacieran es irrelevante!) puede deberse a dos causas:

a. Los Ayuntamientos en cuestión (gobernados por nacionalistas en su inmensa mayoría) llevan tantos años con profundas, sesudas y continuas reflexiones para esmerarse al máximo en un proyecto de Monumento tan magnífico y brillante en su concepción y diseño… para encontrar un lugar apropiado en el que ubicarlo, poniendo tanto cariño y tanta pasión en el tema que hasta el momento ninguno de los borradores y proyectos que se barajan dan la talla o el nivel exigidos. Así, al no estar satisfechos, siguen buscando nuevos proyectos que estén a la altura del respeto y la consideración que el tema les merece. Otro tanto podría decirse de los Gobiernos Vascos que tantos años después de cometidos tantos crímenes aún no han encontrado las palabras adecuadas para expresar en un telegrama de condolencia su más sincero, profundo y sentido pésame.

b. Una miserable cobardía moral, Ética, política y humana absolutamente lamentable y vergonzosa.

Cada cual puede elegir la opción que considere que más se ajusta a la realidad.” … Bien, parafraseando la conocida frase, esto es lo que “decíamos ayer”

¿Y hoy, 2009, cómo está la situación al respecto?

Pues bien, desde entonces parece que a alguien se le ocurrió que, en efecto, no podían seguir así las cosas y de repente comenzaron a surgir como champiñones “homenajes” desde las Instituciones Vascas a las víctimas del terrorismo … pero claro, ocurre… lo que ocurre cuando las cosas se hacen apresuradamente para lavar malas conciencias en vez de hacerlas de corazón: Que se nota… y que lo que supuestamente es un homenaje al final se convierte, la gran mayoría de las veces, en una burla ofensiva: ¿Os homenajeo hoy… y mañana tomo medidas de Gobierno ofensivas e insultantes hacia vosotros? ¿En qué cabeza cabe esto?...

Es así en lo social… y en lo personal: Me ha tocado vivir la kafkiana y perversa situación de que casi 30 años después del asesinato de mi padre… el Ayuntamiento 80 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo... de Durango (el mismo que en su día se negó a cualquier reconocimiento, como antes he comentado) se pusiera en contacto conmigo (¡más vale tarde que nunca!) para la realización de un homenaje a mi padre y al resto de asesinados en el pueblo.

Pese a que en la reunión previa con el Alcalde (nacionalista, claro) dejé claras las condiciones para apoyar el acto (que tendría lugar meses después) y el propio Alcalde me aseguró tomar buena nota de las mismas… llegado el momento no se me notificó ni siquiera por educación que no se accedían a mis demandas. ¿Qué demandas?

Una de ellas era el poder hacer uso de la palabra (tanto yo como el resto de las víctimas que lo deseasen) en lo que se suponía que era un homenaje a mi padre y al resto de asesinados en el pueblo (¿elemental, no?).

La otra era que en la inscripción deberían figurar los nombres de los asesinados por ETA. Pues tampoco se llevó a cabo… ni se me notificó (ni a mí ni al resto de los implicados, que desde luego estaban totalmente de acuerdo con ambas peticiones). Obviamente el supuesto “homenaje” al final no es sino un acto hipócrita y chapucero con el que se pretende lavar apresuradamente malas conciencias y pasar página rápidamente. Lo he contado con todo detalle en otro lugar*.

Sirva como muestra un botón para ilustrar el supuesto “cambio” en profundidad del nacionalismo vasco hacia las víctimas del terrorismo…

Pero dejemos a los, de hecho, siempre “comprensivos” y llenos de “matices” ante el chantaje y asesinato terrorista…y centrémonos de nuevo directamente en los que asesinan.

La esencia del terrorismo, como decíamos antes, es matar a unos para amedrentar y someter a miles (o millones).

El núcleo de su dinámica “intelectual” es: “impondremos lo que queremos a cualquier precio…os guste o no; nada nos detendrá”.

* “¿Homenaje?…a las VT en Durango” (publicado en las págs. de “Basta ya”, “Fundación para la libertad” y otras….)

Por lo tanto su derrota es un problema no sólo de Ética… sino de pura supervivencia (física, moral y social).

Sin duda todos queremos vivir, pero… ¿cómo?… ¿sometidos o libres? Y sometidos (vamos a decirlo con claridad) a unos “adefesios intelectuales y morales”; porque eso es lo que son (y no “gudaris equivocados”, como tienden a ser tratados una y Javier Urquizu 81 otra vez por el Nacionalismo Vasco).

Es un derecho y un deber la denuncia permanente de la definición totalitaria y aberrante de sus actos y sus fines, tanto teóricos como prácticos.

Los Movimientos Cívicos de resistencia al terrorismo (y entre ellos desde luego Covite, a quien hoy represento y me honro en pertenecer) defienden (defendemos) derechos y obligaciones superiores a las preferencias políticas de cada cual; derechos como el de la vida, la libertad, la integridad física…

Quiero dejar muy claro que en Covite (y las víctimas del terrorismo en general, la inmensa mayoría de las cuales, hay que recordarlo, no pertenecen a ningún partido político) no hacemos política partidista… pero sí de valores, valores como los arriba citados y que se pueden resumir en la palabra RESPETO; respeto al derecho a la vida, la libertad y la integridad de las personas…

En el colmo de la desvergüenza y por increíble que parezca, desde las filas nacionalistas se nos ha intentado negar (y ahí están las hemerotecas que lo demuestran con toda claridad) capacidad para opinar públicamente en temas de convivencia y organización social…. porque como, según ellos, “estamos traumatizados por nuestra experiencia… no podemos ser objetivos en nuestros juicios y opiniones”.

Semejante “argumento” no puede ser calificado sino de absoluta sandez (perversa e interesada) que no se sostiene. Siguiendo esa misma línea de razonamiento, los nacionalistas no deberían opinar de nada, ya que se presentan en su discurso una y otra vez como víctimas sufrientes y dolientes de la cruel y malvada opresión de los españoles; por lo tanto su propio “argumento” se vuelve contra ellos: sus traumas deberían empujarlos a la vida contemplativa en vez de al discurso público y sólo merecerían la compasión de todos…pero no deberían opinar, según sus propios “argumentos”.

Nosotros no les negamos su derecho a opinar, evidentemente; pero tampoco ellos pueden negarnos nuestro derecho a denunciar sus prácticas perversas e injustas. No pueden… en Justicia, porque de hecho lo han intentado; así por ejemplo, un conocido Senador de singular peinado declaró a la prensa textualmente: “hay que desactivar a las Víctimas”.

Las víctimas del terrorismo no vamos “detrás” de nadie sino “delante” siguiendo nuestro propio camino, y estamos muy agradecidos a quienes de verdad se acercan a nosotros y asumen como propias las reivindicaciones de Verdad, Memoria, Justicia (realmente son “de utilidad general” y por tanto son de todos y para todos). No estamos manipulados por nadie (otra frecuente e interesada difamación que se nos arroja periódicamente a la cara cual epidemia de gripe… pero que no se sostiene a la luz de los hechos, que siguen siendo muy claros pese 82 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo... al interés de algunos en tergiversarlos).

Desde Covite, siguiendo nuestro camino (libre e independiente) hacemos una denuncia permanente de los agravios que todavía en el País Vasco seguimos padeciendo prácticamente a diario (os entrego la mencionada lista resumen de los últimos años, dejando claro que no es ni mucho menos exhaustiva)… Por supuesto atendemos a las necesidades de todo tipo (materiales, legales, morales…) de las Víctimas, asistiéndoles solidariamente en la medida de nuestras posibilidades…. Igualmente entre nuestras principales actividades están la celebración de Actos y Jornadas con destacados ponentes en las que proponemos alternativas de comportamiento para una convivencia social justa basada en valores de respeto al ser humano y anualmente concedemos un Premio Internacional a quienes a nuestro modesto juicio se han significado en la lucha contra el terrorismo.

Los Constitucionalistas, por naturaleza, defienden (defendemos) el interés general, un pacto entre ciudadanos diferentes; nos interesa LO QUE UNE Y COHESIONA respetando la diversidad; digamos que así como el aceite de la ensalada facilita la digestión, los valores que acabo de mencionar facilitan la convivencia y el “buen rollo” social.

Los Nacionalistas en el País Vasco (hay un reciente artículo de Santiago González, lúcido, documentado, ameno y preciso como siempre, que lo ilustra y me permito recomendároslo) consideran el Estatuto como un pacto de “vascos” (es decir, nacionalistas; para ellos ésta equivalencia es una obviedad inmutable) con el Estado. Permanecen anclados en una HIPEREXALTACION DE LAS DIFERENCIAS más allá de todo lo razonable que lleva necesariamente (los ejemplos históricos son innumerables) al conflicto, al victimismo, al “mal rollo” en definitiva… y en última instancia a la guerra (no está tan lejos en el tiempo ni en el espacio el ejemplo de los Balcanes como para olvidarlo).

Realizan una perversa y tozuda ecuación: Vasco = Nacionalista = Querer a tu tierra.

Recordemos sólo otra perla que no hace mucho saltó a la Prensa por parte de otro Senador Vasco (que por cierto vive como vive, disfrutando de una serie de privilegios, gracias a “los malvados españoles”, hacia los que podría mostrar un mínimo agradecimiento): “El que no es nacionalista y no quiere lo suyo no merece vivir”…

¿Frase sacada de contexto?... ¿Malentendido? … ¿Tergiversación de los periodistas, que “ya se sabe cómo son”?... ¿O simplemente… “le traicionó el inconsciente”, Senador?

La ecuación no se sostiene a poco que la analicemos. ¡¡ Es tan burda!! ¿Realmente es imprescindible ser nacionalista para querer a tu tierra? ¿Sí? ¿De Javier Urquizu 83 verdad?... ¡¡Que nos lo expliquen por favor con argumentos (no con consignas borreguiles)!!

Modestamente, me considero un ejemplo vivo (de momento) de lo contrario; conozco mi tierra palmo a palmo, he subido a todas y cada una de sus montañas, he recorrido sus carreteras en coche y en bici, por mi trabajo ayudo (o al menos lo intento) a la gente con sus problemas más profundos para que vivan mejor… Si eso no es querer a tu tierra…

Lo que subyace a nivel Psicológico tras ideologías como la que estamos criticando es un sentimiento que puesto en palabras y sin adornos sería: “Soy, somos, diferentes (¡¡y por lo tanto mejores, va implícito!!)… NO POR LO QUE APORTEMOS A LA SOCIEDAD con nuestro trabajo y comportamiento diario… SINO POR EL MERO HECHO DE pertenecer a un pueblo o una raza (algo que nos viene dado ¡¡ vaya mérito!!)”

Así una serie de miedos, complejos, miserias e insatisfacciones varias, quedan automáticamente aniquiladas por el “gran hecho diferencial objetivo” que proporciona “per se” el pertenecer a una categoría (supuestamente) superior y es por tanto algo generador de satisfacción, tranquilidad y bienestar; en definitiva, algo que hace que algunos soporten mirarse al espejo…y que de otro modo no lo lograrían. No está mal la táctica…

Eso sí, hay “daños colaterales”: Si el bienestar está supeditado a “sentirse por encima de otros”, es evidente que hay que ensalzar constante y machaconamente las “sacrosantas diferencias” y tener a alguien “por debajo”, amén de buscar siempre un “chivo expiatorio” de todos los males que hacen que la realidad no sea tan idílica como a ellos (nacionalistas) les gustaría.

Así el paro, la delincuencia… y hasta la pérdida de partidos de Liga o las tormentas de verano que arruinan las cosechas ¿por qué no? son culpa de los malvados españoles, al igual que en la Alemania de Hitler lo eran de los judíos. ¡Esto, por más que se intente adornar o disimular, es lo que hay debajo de semejante funcionamiento!

Naturalmente es algo muy tentador para cualquier forma de mediocridad, de ahí la extensión del problema “aquí y allá”… Pero bueno, me estoy permitiendo un pequeño lujo; quiero recordar que en el País Vasco no estamos para debates intelectuales; estamos por desgracia en algo previo y elemental: Supervivencia y denuncia de comportamientos inmorales en la lucha contra el Terrorismo.

Las víctimas del terrorismo siempre hemos sido profundamente incómodas para los Nacionalistas Vascos (hemos puesto antes un par de significativos ejemplos…); la pregunta es ¿por qué?... 84 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo...

Y es una buena pregunta que debería invitar a una reflexión sincera y profunda…

Tal vez (¡sólo tal vez!) su comportamiento tenga algo que ver. Ya hemos hablado antes de él con respecto a las víctimas del terrorismo, un comportamiento coherente con el de haber insistido hasta la saciedad en “argumentos” (¡¡por decir algo!!) del tipo “no es de aquí”… “no es vasco”… “no es buen vasco”… en vez de subordinar tal hecho al de ser o no BUENA PERSONA, BUEN CIUDADANO, BUEN PROFESIONAL, BUEN MARIDO, BUEN PADRE (MADRE), BUEN AMIGO-A… Algo que es de puro sentido común…

Claro, la realidad es muy tozuda y así el “argumento” (sonroja hasta el empleo del término) “no es de aquí”, “no es vasco”, no puede evitar chocar con que existe gente que sí parece, a tenor de sus apellidos, ser vasca. Por ejemplo quien os habla se apellida “Urquizu Aranaga Goyogana Echevarría Sustaeta Gorostiza Olabarrieta Leizaola Iraola … y así hasta 16). Así ese “argumento” con el tiempo ha ido poco a poco evolucionando hacia el de “no es buen vasco” (traducción: No es nacionalista).

¿Y no serán los asesinos (y los que contemporizan con ellos y por tanto con todo el dolor que causan) los que no son buenos vascos?

A propósito de mis apellidos y la conocida “boutade” de Arzallus en su día (el famoso RH negativo como símbolo de especificidad vasca), sólo comentar que mi RH (y el de mi familia) es positivo (mi propio padre, dada su profesión, nos realizó los análisis oportunos), con lo cual el citado “argumento” esgrimido por el mencionado líder nacionalista además de una muestra de racismo intolerable e indigno y una estupidez solemne…sencillamente y como tantas otras cosas ¡¡ es mentira!!

Si anteponemos un patológico (sí, patológico) sentimiento del tipo “Nosotros somos diferentes” (obviedad que conlleva una segunda parte implícita: “y por lo tanto mejores”) a otro del tipo “Enriquezcámonos mutua y solidariamente con las diferencias de unos y otros”… no estaremos avanzando hacia algo mejor que poder legar a nuestros hijos, todo lo contrario.

Así, la evolución de la Historia en la lucha contra ETA ha seguido un camino que ha ido desde la indiferencia (miedo, complicidad, connivencia, silencios cómplices, interés…) ante el terrorismo (aquel famoso y mezquino “algo habrá hecho” ilustra la profunda miseria moral y cobardía ayer tan extendida y hoy afortunadamente en franco retroceso, aunque no del todo desaparecida, tampoco lo olvidemos…) al apoyo creciente a las víctimas del terrorismo y la toma de conciencia de que nuestra lucha es la de toda persona decente…

Y es así como ha fracasado la intención terrorista de “Ulsterizar” el País Vasco Javier Urquizu 85 y crear dos comunidades militarizadas y polarizadas en el odio al otro…

Las víctimas del terrorismo podemos legítimamente apuntarnos un buen tanto en ese logro con nuestro ejemplo de que jamás se ha dado entre nosotros un solo caso de funcionar con el “ojo por ojo”…

Sin claudicar, combatiendo, denunciando, con la ayuda del movimiento ciudadano, denunciando sistemáticamente cualquier vulneración de los Derechos Humanos… y pidiendo una y otra vez “Verdad, Memoria y Justicia”, lema que resume nuestra lucha, hemos ido consiguiendo que nuestra causa sea asumida por la inmensa mayoría de la Sociedad…

De nuestro lema citado quiero destacar muy especialmente una palabra, y lo quiero hacer aquí, entre futuros juristas… Esa palabra es “Justicia”, ya que si la analizamos en detalle, al final engloba a las otras dos.

Apelamos a la necesidad de que reine la JUSTICIA (con mayúsculas), una Justicia legal que coincida con la Ética (tanto en la teoría como en su aplicación práctica), cosa que por desgracia no siempre ocurre. Por ejemplo ¿cómo es que hay casos no resueltos de asesinatos terroristas “prescritos”?

Háganse las reformas necesarias para que un asesinato terrorista impune no prescriba… Estamos actualmente en Covite inmersos en la batalla de conseguir que se declare al terrorismo delito de lesa humanidad a tal efecto. Si el dolor y las consecuencias del acto no prescriben… ¿cómo puede entenderse que la responsabilidad del acto como tal prescriba? Que nos expliquen ésta aberración intelectual y Ética.

Relacionado con esto también quiero poner un tema sobre el tapete que no es precisamente baladí: ¿Cuántos arrepentidos de verdad hay? ¿Cuántos?... ¿Verdad que sobran dedos en la mano?

La reinserción –mal llamada “generosidad”– con elementos así no es tal, sino suicidio social… ¿Qué ejemplo darán esos elementos a nuestros hijos e hijas en sus colegios, en su práctica diaria…? ¿Es esa la sociedad que queremos? ¿Seríamos generosos o suicidas?

Hay elementos que no son reinsertables, bien por no haberse arrepentido sinceramente (la casi totalidad ni siquiera “formalmente”), bien por su propia estructura de psicópata y sociópata, bien por ambas cosas…

La situación en el País Vasco en el tema que nos ocupa es hoy es la siguiente:

Sin duda estamos mejor de lo que estábamos… pero, por un lado, no podemos olvidarnos de algunas cosas que datan prácticamente de “anteayer”… 86 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo...

Cosas como la vergonzosa abstención que el Partido del actual Lehendakari tuvo en una votación parlamentaria posibilitando que saliera adelante una resolución promovida desde las filas nacionalistas que abogaba por una “paz sin vencedores ni vencidos”, algo evidentemente pactado y que nos parece ofensivo, escandaloso e intolerable.

Cosas como declaraciones que nos parecen más que inquietantes, como la conocida “hay que entender también las razones del adversario”, etc., etc.…

Parecen haber rectificado rumbo, entre otras cosas porque muchos (y desde luego entre ellos las Asociaciones de víctimas del terrorismo) pusimos el grito en el cielo…

Así estamos ahora en una situación esperanzadora (mucho mejor que hace años) en la que se están dando pasos en la dirección adecuada, aunque nos enfrentamos a una serie de peligros…. De la respuesta que demos tanto las víctimas del terrorismo como el conjunto de la Sociedad a tales peligros dependerá en gran medida nuestro futuro (el de toda la Sociedad)… Hablemos de ellos para finalizar:

PELIGROS QUE NOS ACECHAN…

1. Relajarnos y “creérnoslo” (“ya está... o casi, sólo quedan 4 malos y cada vez son menos y con menor capacidad de actuar”). Siendo esto cierto, sería un gravísimo error “bajar la guardia” a cualquier nivel (policial, legal, social…)

2. En una nueva fase de debilidad del terrorismo, éste volverá a la carga con nuevos intentos de negociación y diálogo más o menos camuflados y el poder de turno puede ser proclive (por la propia naturaleza del poder en sí) a ceder a la tentación de buscar un hipotético final “dialogado” con un “empate”, que además de inmoral e indigno… es imposible, por la propia naturaleza de los hechos, lo queramos o no, como hemos explicado varias veces.

Cometer un gravísimo error… digamos que es parte de la condición humana; repetirlo… es una enorme irresponsabilidad y una muestra de incompetencia supina; volver a cometerlo una vez más…sería signo evidente de un nivel de inteligencia (no hablemos ya de moralidad) preocupante rayando en la debilidad mental más profunda y ciertamente incompatible con el ejercicio de un cargo de responsabilidad pública.

3. El haber “comido el coco” (educando en el odio y la mentira con respecto a la Historia) a toda una generación en el País Vasco no se va a arreglar con un nuevo Gobierno, ni con dos... Es un serio problema que Javier Urquizu 87

nos acompañará, por desgracia, muuuuucho tiempo… y del que algunos deberán responder ante la propia Historia.

4. Queda mucho por hacer. Echamos de menos, por ejemplo, a MÁS cantautores, pintores, deportistas, cineastas, etc. a nuestro lado; estamos muy agradecidos a quienes nos acompañan en nuestro camino, pero aún hay muchos que denuncian atrocidades que se cometen en el fin del mundo (¡lo que nos parece estupendo, por supuesto!) pero que callan ante las que ocurren delante de sus narices, lo que ya no nos parece tan estupendo...y me refiero muy especialmente al País Vasco, aunque también (en menor grado) al resto de España.

5. De una Sociedad que tuviese una “Avenida Adolfo Hitler”...”Premio Adolfo Hitler”... “Fundación A. Hitler”, estatuas y bustos dedicados a la figura de A. Hitler, etc. ... ¿Qué diríamos?...

Cambiemos de nombre y pongamos a Sabino Arana... (invito a recordar quién fue, qué tipo de cosas decía, reproducir sus citas y comprobar que no sólo no tiene nada que envidiar en cuanto a racismo y nivel de odio al citado Jefe Supremo del Nazismo, sino que en ocasiones le deja incluso pequeño.)

¿¿¿Cómo puede consentirse frívola y alegremente esto como “parte de nuestro paisaje”???

¡¡No basta, como hacía la “cara amable del nacionalismo”, con decir desenfadada y comprensivamente que “era hijo de su tiempo”!!... Todos somos hijos de nuestro tiempo y no todos decimos memeces llenas de simpleza y odio como las que él decía. Sí, realmente, sobre todo en el País Vasco, queda muuuuuucho por hacer....

6. En un reciente artículo recordaba y desmontaba “dos extendidas y peligrosas falacias”, a saber: “El mejor homenaje a las víctimas del terrorismo es que no haya más muertos” y “todas las ideas son respetables”. Así “a bote-pronto” pueden sonar bien, pero a poco que las analicemos en profundidad nos daremos cuenta de que son dos afirmaciones a cual más falsa… tanto como una moneda de 3 euros. Desenmascarémoslas cada vez que surjan (y no nos faltarán ocasiones) por el gran peligro que conllevan.

Simplemente aquí y ahora apuntar brevemente, con respecto a la primera: ¿A cualquier precio? (porque “ahí está el detalle”, que diría Cantinflas)… y con respecto a la segunda, que hay ideas absolutamente aberrantes y dañinas que no son nada respetables (¿Qué opinamos de las ideas Nazis o las del Ku Kux Klan, por poner un ejemplo ¿Y de la ablación del clítoris? 88 Los movimientos ciudadanos contra el terrorismo...

¿Y del derecho a exterminar disidentes y opositores? Pues no dejan de ser ideas… y podríamos seguir)… Lo único respetable es el Derecho a expresarlas… ateniéndose luego a la respuesta que merezcan…

7. Es escandaloso que se hable de “conflicto vasco”... Establezcamos una analogía con las mujeres maltratadas y violadas. ¿A alguien en su sano juicio se le ocurre hablar de conflicto entre el violador y la violada, por ejemplo? ¿Es que acaso un asesinato (premeditado y fríamente calculado, no lo olvidemos nunca) es menos grave y repugnante que la violación o el maltrato? ¡¡No consintamos esa terminología en ningún debate público, démosle réplica inmediata!!

8. Existe un serio peligro de diluir nuestro mensaje en una avalancha de homenajes, que si bien a veces son sinceros y de corazón (y por tanto muy de agradecer) otras veces (y sobre todo me refiero de nuevo al País Vasco) puedo contar y demostrar con pelos y señales (y así lo he hecho en más de una ocasión) que no son más que actos hipócritas, chapuceros, hechos sin sensibilidad ni delicadeza alguna y que sólo pretenden lavar malas conciencias y pasar página apresuradamente para liquidar actuaciones vergonzosas en lo que a nosotros respecta y de la que como antes decía tendrán que responder ante la Historia (y ahí tenemos un derecho y un deber de denuncia, que no dejaremos de ejercer).

Como víctimas del terrorismo agradecemos los homenajes que se hacen de corazón, pero no podemos caer en la autocomplacencia ni “bajar la guardia” en seguir buscando la derrota del terrorismo; ¡¡una vez más: lo queramos o no, es imposible el “empate” en ésta lucha (que es la nuestra… y la de toda persona decente)!!

9. Si resumimos no ya en 3 palabras lo que queremos, si nos fuerzan a elegir sólo una, elegiríamos JUSTICIA (con mayúsculas)... porque engloba, si lo miramos con detalle, a todo lo demás. Y sólo habrá Justicia si se derrota al terrorismo (legal, policial, social y educativamente)... y ese será siempre EL MEJOR HOMENAJE que se nos pueda hacer: A nosotros... y a toda la Sociedad. No lo perdamos de vista. Sigue siendo realmente inquietante lo poco-poquísimo que se habla de ella fuera de las “declaraciones de cara a la galería” vacías de contenido concreto…

10. Y tal vez el mayor peligro de todos: El hacer política partidista con el terrorismo. Además de inmoral e indigno, por si eso no bastase (que debería) sería suicida.

Nuestro papel como víctimas y como ciudadanos en ésta lucha es, además de seguir siendo siempre solidarios entre todos nosotros, el de ser una referencia Javier Urquizu 89 moral y el buscar y pedir la ayuda de todos para derrotar al terrorismo, porque, como bien dice nuestra compañera Cristina Cuesta, “la memoria de nuestros seres queridos y la civilización (personalmente añadiría: “Y un elemental sentido de la decencia”) así nos lo exigen”. Muchas gracias.

Valencia 3 de Noviembre de 2009 Javier Urquizu Aranaga

Parte II. El proceso de dignificación de las Víctimas del Terrorismo

EL EFECTO SOBRE LOS TERRORISTAS DEL APOYO A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

Florencio Domínguez Iribarren

Periodista

Florencio Domínguez Iribarren 95

EL EFECTO SOBRE LOS TERRORISTAS DEL APOYO A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO*

Las víctimas del terrorismo han sido durante mucho tiempo las grandes olvidadas, las que no tenían más protagonismo que el breve tiempo que transcurría desde su asesinato hasta su entierro y en ocasiones incluso esos dos momentos se han desarrollado con un perfil informativo bajo. Para los medios de comunicación, especialmente en las décadas de los años setenta y ochenta, los grandes protagonistas han sido siempre los terroristas. Los periodistas nos hemos centrado en ellos durante mucho tiempo, tanto en los terroristas individuales, como en ETA, la organización a la que pertenecían. Los medios se han ocupado de los etarras con todo detalle: sabemos sus nombres, sus apodos, su curriculum vitae -si es que puede llamarse así a la habilidad para matar-. A poco nombre que se haya hecho un etarra, sabemos si de pequeño le gustaba el fútbol o era más de ir al monte, si ayudaba de monaguillo en la parroquia o lo suyo eran las danzas y folclore. En cambio, de las víctimas sabíamos lo imprescindible, las generales de la ley, el nombre y poco más y a veces ni eso porque hay un caso en el que una víctima de ETA fue enterrada con nombre falso porque cuando fue asesinada utilizaba una documentación que no era la suya. No sabíamos si el guardia civil gallego había sido monaguillo en su pueblo, ni que aficiones tenía el policía leonés antes de ser asesinado. Para el poder político, las víctimas de ETA eran también molestas porque ponían en evidencia que el Estado no era capaz de mantener a raya al terrorismo ni garantizar la seguridad de todos sus ciudadanos. Cada víctima que se producía era una muestra de la impotencia del Estado, así que para quienes estaban en el poder era mejor que se viera lo menos posible a los que habían sufrido el ataque etarra. Un cambio no menor se produjo con la llegada del primer gobierno socialista,

* Texto de la ponencia dictada el 3 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia». 96 El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo cuando el ministro de Interior José Barrionuevo reivindicó el papel de los agentes de las FSE y dignificó sus funerales sacándolos de los recintos policiales y militares para que se celebraran en las Iglesias. La visibilidad de las víctimas molestaba a los gobiernos porque todos los gobiernos han tenido en mente la idea de que un día llegaría el final del terrorismo cambiando las armas de ETA por la impunidad de los etarras, por excarcelaciones y por permitir la vuelta a casa de los pistoleros y en ese escenario las víctimas eran un estorbo. Las víctimas eran invisibles para los medios de comunicación y para el poder, pero también lo eran para la sociedad vasca que volvía la espalda a todos aquellos que sufrían los ataques de ETA. Las familias de muchos asesinados se han encontrado con que sus vecinos y hasta los amigos de antes se alejaban de ellos, como si estar en el punto de mira de ETA fuera algo contagioso. No querían que se les viera al lado de aquellos a quienes ETA había atacado no fuera que los terroristas y sus redes de apoyo les confundieran también a ellos. De esta forma, las familias de las víctimas, por haber sido atacados, se encontraban con un doloroso vacío social a su alrededor. Esa situación ha ido cambiando, especialmente en la última década, y ello ha sido posible, sobre todo, por el trabajo que han realizado las propias víctimas que, de manera individual o a través de sus asociaciones, han luchado para hacerse visibles y para instalar en la agenda política sus reclamaciones que no eran otras que las de justicia, verdad y memoria. La justicia porque la democracia y la libertad son inseparables de la aplicación de la ley y porque no cabe la impunidad ante las violaciones de derechos fundamentales. La verdad porque, como declaraba a un periódico chileno José Múgica, antiguo líder tupamaro, luego elegido presidente de Uruguay por el Frente Amplio, “la verdad es la forma superior de castigo para los que son responsables de los atropellos”1. Y la memoria para mantener vivo el recuerdo de las víctimas como vacuna frente a futuras tentaciones En el ámbito nacional, la primera organización de víctimas que apareció fue la AVT, primero con carácter de autoayuda, asistencial y ofrecimiento de consuelo y luego, a partir de mediados de los noventa, con un perfil mucho más público. Luego fueron surgiendo otras muchas entidades, asociaciones regionales, fundaciones, etc. con características diferentes, pero con un elemento en común: evitar el olvido de las víctimas. En Euskadi en 1998, en el contexto de la tregua etarra de aquel año, apareció el Colectivo de Víctimas del Terrorismo del País Vasco para reclamar que en un eventual proceso de fin de la violencia se hiciera tabla rasa eludiendo las responsabilidades políticas y penales de los miembros de ETA. En el País Vasco la AVT -fundada por la alavesa Ana María Vidal Abarca- era vista como algo ajeno

1 Declaraciones de José Múgica al diario La Nación, de Chile, el 23 de agosto de 2009 Florencio Domínguez Iribarren 97 y distante, pero con COVITE no pasó lo mismo porque se pusieron en primera fila personas que seguían viviendo y trabajando en Euskadi y que reclamaban su presencia como ciudadanos vascos. El que fuera Ararteko (defensor del pueblo en el País Vasco) Xabier Markiegi, en unas jornadas celebradas en San Sebastián por la Fundación Fernando Buesa para estudiar el proceso que había llevado a la desaparición de la rama “político- militar” de ETA a principios de los ochenta, mencionaba el cambio sustancial que se había producido. Markiegi destacó que, en aquel proceso, las víctimas no tuvieron ninguna participación y estuvieron absolutamente silenciadas, por lo que solicitó perdón. “En este momento somos muy conscientes de que las víctimas son más visibles, se han hecho muy visibles, y tenemos el conjunto de la sociedad más conciencia de que les debemos mucho, de que les debemos reconocimiento, más memoria, les debemos justicia y restitución -añadió el antiguo defensor del pueblo-. En aquel momento, ésto no estaba en el horizonte de aquella joven democracia, en aquellas ganas de terminar con una, no se si segunda, tercera o cuarta, amnistía”. Las víctimas en aquella época tampoco reclamaban un papel público, porque la sociedad no las había “reconocido y estaban en su propia clandestinidad”, en palabras de Markiegi. El Laboratorio de la Fundación Alternativas, que dirige el ex ministro Juan Manuel Eguiagaray, celebró hace tres años un seminario con el objetivo de desarrollar una reflexión sobre las víctimas del terrorismo desde el seno del socialismo. El cambio de política antiterrorista que en aquellos momentos auspiciaba el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero dio lugar a un distanciamiento del Ejecutivo con buena parte de las organizaciones de víctimas. La idea extendida de “paz por presos” entró en colisión con las expectativas de justicia de las víctimas del terrorismo. Era la misma idea con la que habían trabajado todos los gobiernos y que habían aplicado el último gabinete de la UCD y el primero de Felipe González, pero las circunstancias habían cambiado y, sobre todo, había cambiado el papel de las víctimas. En ese contexto, la Fundación Alternativas desarrolló una interesante reflexión después de un debate en el que participaron víctimas críticas con el Gobierno, intelectuales vascos y otros de otras partes de España. Reyes Mate, profesor de Investigación del CSIC, fue el autor de la ponencia base de ese debate2. El punto de partida era la misma idea que había expresado Xabier Markiegi: “Víctimas ha habido siempre, pero hasta ahora eran invisibles porque se las consideraba el precio obligado de la marcha de la historia. Ahora se han hecho visibles y eso significa que entienden su situación no como algo natural o inevitable, sino como una injusticia que espera respuesta”.

Reyes Mate recordaba que ha habido otras treguas de ETA y otros procesos de

2 Reyes Mate. Justicia de las víctimas y reconciliación en el País Vasco. 2006 98 El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo negociación en el pasado, pero que habían cambiado las circunstancias y ya no era posible repetir milimétricamente los comportamientos anteriores: “El tiempo no ha pasado en balde para nadie, hasta el punto de que fórmulas que eran posibles hace diez o veinte años ya no lo son ahora, porque ha aparecido un elemento nuevo con el que no contábamos. Son las víctimas del terrorismo”. La ponencia señalaba que los violentos no contaban con ellas, con las víctimas, ni tampoco los demás, pero ahora “están ahí” y “nada podrá hacerse sin ellas”. Mate recordaba que en 1989 o 1998 Felipe González y José María Aznar podían plantearse la solución al problema vasco como un diálogo entre el Gobierno, ETA y los presos, pero Rodríguez Zapatero (y esto vale para el actual presidente y para los que vengan detrás) “tiene que contar además con las víctimas”. “Esta variante explica que no sirva de mucho decir al Gobierno actual que Aznar también habló y negoció con ETA y que estaba dispuesto a ser generoso si dejaban de matar -añadía Reyes Mate-. Entonces eso era posible y hoy no”. Nos encontramos con el primer efecto de la presencia de las víctimas: que los Gobiernos no tienen el mismo margen de actuación que habían tenido en el pasado para ofrecer generosidad penal frente al terrorismo. Habrá quien piense que esto es malo, pero lo cierto es que constituye un límite objetivo para los gobiernos y para los propios terroristas, a los que se le cierra una puerta. En palabras de Reyes Mate, “se acabó el tiempo en que matar, extorsionar, torturar o amenazar eran excesos circunstanciales que podían borrarse tan pronto como el ejecutor decidiera abandonarlos. Ahora son injusticias cometidas contra inocentes que piden justicia”. En los esquemas de pacificación del pasado, la llave estaba siempre en manos de los terroristas que sabían que los gobiernos serían generosos en el momento en que ellos decidieran dejar las armas. Eso constituía un estímulo para continuar con la violencia porque los etarras tenían interiorizada la idea de que ‘la amnistía la tenemos cuando queramos, si seguimos matando, obtendremos algo más’. Ahora, en cambio, si quieren el perdón tendrán que empezar a hacer algo para merecerlo, algo que comenzará por reconocer el daño causado, sin buscar excusas ni atenuantes. La justicia penal sale revalorizada como demanda de las víctimas. Es una demanda universal de todos los que han sufrido vulneraciones de derechos humanos, sean de ETA en el País Vasco, sean de cualquier otro grupo similar o de dictaduras. Cuando comenzó a andar COVITE, hace ya once años, me llamó la atención la sintonía que esta organización alcanzó enseguida con miembros de Amnistía Internacional con los que estuvieron en contacto en aquellos momentos. Pero no era tan extraño porque el discurso de Amnistía Internacional contra la impunidad de los vulneradores de derechos humanos de todo el mundo se corresponde con la demanda de justicia de las víctimas de ETA. El Gobierno que firme la impunidad para los crímenes de ETA tendrá que afrontar interpelaciones como la formulada por el poeta Juan Gelman a los políticos argentinos que indultaron a los responsables de la dictadura militar: Florencio Domínguez Iribarren 99

“Que se sepa, ninguna víctima les dio el mandato de perdonar a los asesinos en su nombre”. Conseguir el reconocimiento de las víctimas en el País Vasco no ha sido fácil y mucho menos lograr lo que Joseba Arregui ha llamado “el significado político de las víctimas”. Cuando era inevitable reconocer la presencia de quienes habían sufrido los atentados de ETA, el nacionalismo institucional puso todo su empeño en quitarles carga política e imponer una mentalidad asistencial a la hora de tratar a las víctimas. Se ofrecían ayudas materiales, el pago del psicólogo y prestaciones sociales, pero se le reclamaba silencio. Esta postura se reflejó en el borrador elaborado por los nacionalistas de una Ponencia de Víctimas del Parlamento vasco en 2004 en el que se abogaba por ayudar a las víctimas a luchar “contra el odio y los deseos de venganza”. Era insultante que se plantearan tales prevenciones ante supuestos deseos de venganza en un país en el que ni una sola víctima se ha tomado la justicia por su mano, en un país en el que hemos oído a decenas de padres, esposas o hijos de los asesinados perdonar a los asesinos cuando todavía estaba caliente el cuerpo de su ser querido, en un país en el que ver a un asesino pedir perdón es algo insólito y en el que hasta hace poco no se hablaba de los mecanismos de alimentación del odio que impulsa a quienes matan. El documento de la ponencia “constataba” la demanda de justicia de las víctimas, pero no decía que la fuera a apoyar, no se sumaba a esa reclamación, ignorando que la justicia es el único mecanismo social capaz de atajar los deseos de venganza. Si falta la justicia, la justicia penal, que no divina, la justicia que regulan las leyes y aplican los tribunales, es más fácil que florezcan los deseos de ajustes privados o, cuando menos, que aquellos que no han recibido la satisfacción a que tenían derecho se sumerjan en la frustración y la desesperanza. El nacionalismo abogaba por “evitar hacer banderas políticas” de las víctimas. Los mismos que sostienen que los asesinos no son simples asesinos, sino que actúan por motivaciones políticas, se preocupaban por despolitizar a las víctimas del terrorismo. El acto político debe llegar hasta el momento en que el etarra aprieta el gatillo de su pistola, pero cuando la bala llega a la cabeza de la víctima ya ha perdido ese carácter. Sólo así se explica que la acción terrorista sea un acto político y sus consecuencias no lo sean. El resultado es un enfoque asistencial de las víctimas ‑indemnizaciones, becas, trabajos‑, sin dejarlas influir en las decisiones políticas porque no tienen “mayor credibilidad o legitimidad” que cualquier otra persona, según decían. El colmo de esa mentalidad llevó a algunos portavoces del PNV a cuestionar la idoneidad de las víctimas del terrorismo para opinar sobre el asunto precisamente por haber sido atacadas. No podían ser objetivas en sus apreciaciones. Con ese principio, )cómo pudo Primo Levi denunciar el nazismo, él que no era más que una víctima superviviente? Bien, hay que señalar que esa batalla se ha ido ganando y que incluso las 100 El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo instituciones vascas han organizado homenajes a las víctimas, aunque algunos todavía fueran polémicos. Se ha conseguido el reconocimiento político, aunque sigue faltando el reconocimiento social, que se extienda e interiorice en esa sociedad vasca que durante mucho tiempo ha dado la espalda a las víctimas, no en abstracto, como una categoría conceptual, sino a aquellas personas del propio entorno, del barrio, del trabajo, de la escalera de la vivienda, que sufrieron un atentado y fueron dejadas de lado. Falta también otro paso, el reconocimiento de que los medios empleados por ETA han contaminado los principios políticos que defiende y que no es posible separar una cosa, los medios, de la otra, la causa política. Recientemente se hacía eco de esta idea el obispo de Bilbao, monseñor Ricardo Blázquez. En una la homilía pronunciada el pasado mes de agosto el día de la Virgen de Begoña, la patrona de Bilbao, el obispo resaltaba ante las autoridades locales la necesidad de trabajar para deslegitimar al terrorismo “también en sus motivaciones históricas y en sus objetivos”. Los terroristas no sólo vulneran los derechos humanos, es que tampoco tienen una justificación histórica y los objetivos políticos que pretenden han quedado contaminados por los métodos utilizados. Aquí se apunta una segunda consecuencia que tiene para los terroristas el reconocimiento público de las víctimas y es que obliga a todos, a dirigentes políticos, sociales e intelectuales, a cuestionar las razones alegadas por los etarras para justificar sus crímenes. Hay que ir más allá de sostener la posición de que el terrorismo es un delito que vulnera los derechos humanos para combatir sus motivaciones. El significado político de las víctimas no tiene que ver con lo que pensaban cuando fueron asesinadas, ni con las opiniones que sobre la organización de la sociedad tienen los familiares de aquellos a quienes ETA mató. Cada víctima pensaba de una manera diferente, tenía sus propias ideas, sus principios para organizar la vida pública. No es eso lo que cuenta: lo que importa es que ETA las igualó a todas ellas con el asesinato.

Joseba Arregui, uno de los pensadores que más empeño ha puesto en analizar el papel de las víctimas, ha escrito que “la verdad objetiva de las víctimas asesinadas radica en que cada una de ellas es un obstáculo insalvable para ETA y su proyecto, mucho más insalvable como asesinados que lo que lo eran en vida. Ésa es la gran derrota de ETA, ésa debiera ser la gran derrota política de ETA: la convicción a la que debieran llegar todos los partidos políticos en la medida en que fueran democráticos, de que cada asesinato representa la imposibilidad política de que el proyecto de ETA, ni nada que se le pueda parecer, pueda ser nunca realidad en la sociedad vasca”3. Añade Arregui que la verdad objetiva de las víctimas de ETA “exige, en un mismo impulso, en la misma narrativa histórica, la crítica de toda pretensión

3 Joseba Arregui. El significado político de las víctimas. Conferencia pronunciada en la Fundación Manuel Giménez Abad. Zaragoza. 2008 Florencio Domínguez Iribarren 101 exclusiva del nacionalismo vasco, y el desarrollo del Estado de derecho que es España como espacio en el que lo importante son los derechos de ciudadanía, y no las identidades”. En el camino del reconocimiento a los que han sufrido el ataque de ETA hay que señalar la aprobación en el Parlamento vasco, el 23 de junio de 2008, de la Ley de Víctimas que en su artículo 4 proclama la defensa de la dignidad de las víctimas: “b) Se Adoptarán medidas apropiadas para garantizar la seguridad, el bienestar físico y psicológico y la intimidad de las víctimas y sus familiares y, en particular, para prevenir y evitar la realización de actos efectuados en público que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, exaltación del terrorismo, homenaje o concesión pública de distinciones a los terroristas, y actuarán de manera especial contra las pintadas y carteles de tal índole, y, en su caso, investigarán aquellos que puedan ser constitutivos de infracción penal, quedando abierta la posibilidad del ejercicio de la acción popular por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco para la defensa de este derecho”.4 Esta norma y el principio político que la inspira es la que obliga a desarrollar una política de “tolerancia cero”, como la que aplicada por el Gobierno de Patxi López, con todas las manifestaciones de homenaje y exaltación del terrorismo, manifestaciones que en el País Vasco han florecido como setas hasta el punto de que algunas localidades o algunos barrios han sido auténticos parques temáticos de homenaje a los etarras. Lo grave no era que los simpatizantes de ETA realizaran este tipo de actividades propagandísticas, sino la indiferencia y la pasividad de muchas autoridades vascas que han preferido hacer como que no veían lo que pasaba antes que enfrentarse a los violentos. El pasado mes de julio, el defensor vasco del pueblo, Iñigo Lamarka, denunciaba en el Parlamento que sólo el 43% de los ayuntamientos quitaba las pintadas o los carteles favorables a ETA. Advertía que en las fiestas patronales proliferaban las expresiones de respaldo a los etarras: “Aún no es posible contemplar en las fiestas de cualquiera de nuestros pueblos las fotos o los nombres de las personas asesinadas por el terrorismo junto a lemas como ‘Gogoan zaitugu’ o ‘No estamos todos’”, añadió advirtiendo que, sin embargo, había ayuntamientos que seguían colocando las fotos de los miembros de ETA del pueblo durante las fiestas “mandando un mensaje de escarnio para las víctimas y sus familias”. A pesar de algunas resistencias, la postura firme del actual Gobierno está consiguiendo que desaparezca el clima de tolerancia hacia el enaltecimiento de los etarras que ha habido en el pasado. Poner a las víctimas en el centro del espacio público no es un recurso retórico,

4 Ley 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo. 102 El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo sino que obliga a los gobiernos, como se ha explicado anteriormente, a tomar determinadas decisiones que contribuyen al acoso de los violentos. Se les priva de espacio público y propagandístico, homenajear a los terroristas deja de ser considerado una actividad más, una actividad que en ocasiones figuraba en los programas municipales de fiestas, al igual que los fuegos artificiales y los deportes rurales. Esos principios han sido aceptados incluso por quienes critican la política de “tolerancia cero” del Gobierno vasco ya que no se cuestiona el fondo, sino la forma, los procedimientos. Los críticos ya no se atreven a negar las consecuencias que se derivan del reconocimiento público a las víctimas, aunque a algunos de ellos no les gusten esas consecuencias. Saben que se ha asentado socialmente la idea de que es una obligación democrática tener en cuenta la dignidad de quienes han sufrido el embate de ETA. Además, el reconocimiento de las víctimas de ETA desnaturaliza las excusas políticas de los terroristas, los desnuda, los pone cara a cara con la realidad de los hechos. Y ellos, los etarras, son conscientes de este efecto. Así, por ejemplo, en 2004, en una declaración de protesta formulada contra el Gobierno vasco porque había realizado una campaña de propaganda en recuerdo de las víctimas, ETA decía lo siguiente: “En la base de esa campaña está el propósito de desfigurar el conflicto político. Y al mismo tiempo, el de ocultar y amparar la violencia de los estados”5. ETA se da cuenta de que si se pone el acento en aquellas personas que ellos han matado se “desfigura el conflicto político” y queda sin sentido su propia historia. Los terroristas, todos los terroristas empezando por los etarras, antes de matar a sus víctimas necesitan deshumanizarlas simbólicamente, quitarles su carácter de persona individual, de ser humano con una vida propia, con familia, sentimientos, con ilusiones. La víctima tiene que ser cosificada previamente para que sea más fácil la aceptación del crimen, tanto para los asesinos, que no se sienten culpables, como para sus seguidores. Ese comportamiento que tiende a “deshumanizar” al enemigo es considerado por Ehud Sprinzak6 como una indicación “lingüística y simbólica” de la deslegitimación que practican los terroristas respecto al sistema político que combaten. “Las expresiones de deslegitimación política ‑señala‑ ya no se limitan a términos de la política o a conceptos sociales sino que se extienden a un lenguaje de objetos o animales ‘humanos’. El régimen y sus cómplices son vistos como ‘cosas’, ‘perros’, ‘cerdos’, ‘nazis’ o ‘terroristas’. La imagen no es accidental porque son, por definición, no humanos y no pertenecen a la comunidad legítima del ‘pueblo’”.

5 Zutabe número 104, de abril de 2004. 6 Sprinzak, Ehud. La formación psicopolítica del terrorismo de extrema izquierda en una democracia: el caso de los Weathermen, en Walter Reich. Orígenes del terrorismo. Ediciones Pomares‑Corredor. Barcelona, 1994. pág. 96 y 97. Florencio Domínguez Iribarren 103

ETA ha aplicado históricamente este mismo mecanismo psico-político al calificar de “txakurras” (perros) a los miembros de los cuerpos de seguridad o de “chivatos” a muchos civiles que mataba utilizando la excusa -la mayor parte de las veces eran excusas- de que se trataba de confidentes de las FSE. Y cuando se mata, ya no se mata a una persona, sino a un “perro” o a un “enemigo del pueblo vasco”, expresión que constituye toda una sentencia de muerte. La banda terrorista está manifestando bastante inquietud por el creciente protagonismo de sus víctimas y ha reaccionado mediante amenazas recientes contra algunos de sus portavoces más cualificados con la esperanza de silenciarlos. En un comunicado del pasado mes de agosto, por ejemplo, ponía en el punto de mira a personas como Maite Pagazaurtundua, presidenta de la Fundación Víctimas del Terrorismo, a Maixabel Lasa, directora de la Oficina de Víctimas del Gobierno vasco, a Txema Urkijo, asesor de esta misma Oficina, o a Iñigo Lamarka, el ararteko. El trabajo que realizan les debe estar causando muchos problemas porque no es la primera vez que en pocos meses ETA amenaza a estas personas. En otro comunicado7 la banda terrorista volvía atacar a los representantes de las víctimas: “Quieren despolitizar el lucha de este pueblo, quieren humillar a los militantes que han dado todo por este pueblo, quieren castigar hasta la muerte a los presos políticos –decía ETA-. Los verdugos disfrazados de víctimas apoyan la caza de brujas en contra de la izquierda abertzale”. Como puede verse, los etarras vuelven a respirar por la misma herida que cuatro años antes: son conscientes de que la centralidad de las víctimas les deja a ellos sin coartadas políticas y pone en evidencia su condición de asesinos antes que otra cosa. Y eso es lo que quieren evitar a toda costa. Los etarras buscan de manera sistemática mecanismos de exculpación política y social y, si pueden penal, por supuesto. Uno de los resortes intelectuales preferidos para eludir su responsabilidad criminal es la de presentar su violencia como la expresión actual de una historia centenaria de enfrentamientos de los vascos con sus vecinos, particularmente con sus vecinos del sur, los españoles. Los etarras son los continuadores de un movimiento histórico del que no son responsables, La violencia, dice el historiador y ex dirigente de Herri Batasuna José María Lorenzo Espinosa, no es “algo coyuntural o sobrevenido a nuestra generación. Nosotros la hemos heredado de períodos anteriores. Se trata de algo que viene pasando en distinta forma desde hace más de un siglo”8. Cómo se pasa de esa teoría general a la exculpación personal del asesino directo lo vemos en una entrevista publicada en El País9 a Kandido Azpiazu, el vecino de Azpeitia que asesinó en 1980 al militante de UCD Ramón Baglietto,

7 Gara 6 de noviembre de 2008 8 Lorenzo Espinosa, José María. Los motivos de la violencia en la historia vasca contemporánea, en Guerras civiles y violencia en Vasconia (siglos XIX y XX). Eusko Ikaskuntza. Bilbao. 1996. pág. 271-276 9 Confesiones de un asesino etarra. Erwin Koch. El País 24 de agosto de 2001 104 El efecto sobre los terroristas del apoyo a las víctimas del terrorismo que le había salvado la vida cuando Kandido era un bebé de meses. Al salir de la cárcel, Azpiazu regresó a su pueblo e instaló una cristalería en la puerta de la casa donde vivía Pilar Elías, la viuda de Baglietto. Cuando el entrevistador le pregunta cómo se convirtió en asesino, Azpiazu responde que él no es un asesino. “Has matado”, le dice el periodista. “Por necesidad histórica -responde el etarra- por responsabilidad ante el pueblo vasco, que es magnífico, que tiene una magnífica cultura, que habla una de las lenguas más antiguas de Europa, que nunca fue vencido por los romanos, ni por los visigodos, ni por los árabes. Un pueblo muy distinto al de los españoles”. La necesidad histórica es invocada como una eximente de la responsabilidad personal, subjetiva, del criminal. “Fue la voluntad del pueblo la que me llevó hasta ETA”, apostilla más adelante Azpiazu, diluyendo su responsabilidad personal en el sujeto colectivo. El terrorista no quiere verse como un asesino voluntario y prefiere, en el peor de los casos, identificarse como la pieza de un destino inexorable del que él no tiene el control. Es la historia o la voluntad del pueblo las que le han llevado a matar por la causa, no su propia decisión. Se siente un personaje de tragedia griega movido por fuerzas superiores, lo que evita tener que asumir su responsabilidad personal en el acto homicida de quitar la vida a otro hombre. Cuando tienen que buscar responsables, la vista siempre se dirige hacia sus enemigos, sus propias víctimas son culpables de lo que les ha pasado. Si han muerto es por culpa de un Estado que no cedió a las fantasías políticas etarras, por estar de parte de ese Estado o no haberse plegado a las exigencias de los terroristas. Pues bien, aunque parezca una obviedad, hay que señalar que los asesinos no son víctimas sino verdugos y que en calidad de tal deben quedar reflejados ante la historia. Y este eso es lo que se consigue cuando el reconocimiento público de las víctimas les obliga a enfrentarse a las consecuencias humanas de sus hechos.

Se trata, como dice Reyes Mate en el trabajo antes citado de que quien mata tome conciencia de la injusticia que comete y del daño que ha causado a la víctima. La paz no es el silencio de las armas, sino “enfrentarse crítica y responsablemente con la injusticia causada”. “Sólo así, reparando la injusticia, quienes hayan sido violentos o quienes hayan tolerado la violencia podrán convertirse en sujetos que construyen la paz”, afirma. VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA

Joaquín Martín Cubas

Profesor de Ciencia Política. Universitat de València

Joaquín Martín Cubas 107

VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA*

Una premisa y un ruego:

La premisa es que, como se ha dicho, víctimas del terrorismo son los muertos, los heridos, los extorsionados, los obligados a vivir con escolta, sus familiares y amigos, en efecto; pero víctimas del terrorismo somos todos, los vascos y los españoles, sin distinción.

El ruego es que se me permita construir mi intervención únicamente en relación a las víctimas del terrorismo etarra. Entiendo que en nuestro país es éste el que, desde sus orígenes, ha representado un reto a la consolidación de nuestro régimen democrático. No por ello olvido, es obvio, ni tampoco minusvaloro las otras víctimas, las del terrorismo del GRAPO, las del terrorismo islamista o la del terrorismo vinculado a las “cloacas” del Estado, por poner algunos ejemplos, pero en nuestro caso es el terrorismo etarra el que ha venido poniendo en jaque el normal funcionamiento de nuestras instituciones y –más allá de las afectaciones individuales, deleznables todas ellas- el terrorismo que ha puesto en riesgo durante mucho tiempo nuestro sistema de convivencia pacífica y en libertad.

Por fortuna, en los últimos tiempos hemos asistido a una disminución progresiva e incremental de las acciones del terrorismo etarra. La implementación del pacto antiterrorista y de la Ley de Partidos ha dejado a ETA y, sobre todo, a su ámbito más próximo en una situación insólitamente precaria, hecho que ha quedado especialmente reflejado en el fracaso de un buen número de sus atentados, la detención continua de comandos y terroristas y la práctica ausencia de víctimas mortales durante los últimos años. Además, hechos luctuosos –atribuibles o no a la banda- como el asesinato de Miguel Ángel Blanco, la experiencia del 11-M o la ruptura violenta y vil de la negociación en pos de la convivencia pacífica con

* Texto de la ponencia dictada el 3 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia». 108 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática el gobierno de la nación por parte de ETA ha puesto especialmente difícil a los etarras la legitimación de cualquier hecho sanguinario incluso entre sus partidarios. El debilitamiento moral y efectivo de la banda terrorista ETA, desde luego, no es efecto de la casualidad, sino que es fruto de la energía y la constancia de la política antiterrorista desarrollada por sucesivos gobiernos democráticos; política, en el marco de la cual –y más allá de los concretos gobiernos, sea cual sea su color político y su gestión del fenómeno-, ha tenido y tiene un importante papel el comportamiento de los ciudadanos, en general, y de las víctimas, en particular.

Pues bien, si hemos de hablar de las víctimas del terrorismo como factor de legitimidad democrática, lo primero que hay que decir es que la principal característica que define a una sociedad democrática es el compromiso dela ciudadanía con unas reglas básicas de gobierno y de convivencia, sustentadas en el pluralismo social y político y basadas en el respeto a la regla de la mayoría y a la opinión de las minorías, todo ello en el marco de un Estado de Derecho donde están garantizados los derechos y las libertades individuales. La democracia no es sólo un problema de reglas, necesita muchas más cosas y, entre ellas, legitimación.

¿Qué le exigimos a la democracia? Por encima de todo, elecciones libres y, para ello, para que sean verdaderamente libres, un régimen de libertades amplio. Cuanto más nos separemos de ese patrón, menos calidad democrática tendremos, menos democracia tendremos. Unos ejemplos bastan para expresarlo con claridad: cuando hoy se mide la calidad de las democracias se cuestiona tal calificación para algunos regímenes formalmente democráticos, por ejemplo, para Rusia (asesinato de los líderes de la oposición como realidad coactiva presente en esta sociedad) o Venezuela (limitaciones a la libertad de comunicación). Pues bien, eso mismo pasa en Euskadi, aunque en este caso la responsabilidad de la fallida democrática no venga del poder o de sus aledaños sino de un grupo minoritario antisistema: el terrorismo etarra que, amenazando nuestra seguridad física, busca alterar el clima de convivencia y los valores de tolerancia y libertad por los que la inmensa mayoría de la sociedad quiere regirse. En España todavía no hemos resuelto ese punto negro para nuestra convivencia democrática.

El tema es que aquí, como hemos afirmado, no ha sido el Estado el responsable sino un grupo terrorista cuyo objetivo –sino último, al menos instrumental- ha sido la deslegitimación del régimen democrático. Ha buscado la inestabilidad como factor de deslegitimación. Y es en ese marco donde hay que situar el papel de las víctimas del terrorismo porque de su respuesta se podía haber derivado, con consecuencias muy diversas, una posible bifurcación en el camino de la democracia: · por un lado, una senda que conduce al sorpasso del Estado de Derecho, la exigencia de justicia más allá de la ley y, por tanto, el uso final de la violencia contra la violencia (llamémosle, respuesta autoritaria) o, · por otro lado, una senda que transita por el Estado de Derecho, la confianza en la respuesta democrática y, en último término, el fortalecimiento de la propia democracia (llamémosle, respuesta democrática). Joaquín Martín Cubas 109

En España, por fortuna, no existe en estos momentos una respuesta autoritaria. Si las hubo en el pasado (Triple A, Batallón Vasco-Español, GAL), han dejado de existir. La sociedad y las víctimas han delegado su respuesta en el Estado de Derecho, en los cauces establecidos democráticamente en nuestra Constitución. Y esto ha ocasionado, afortunadamente y como consecuencia, un doble proceso de legitimación: la del Estado de Derecho y la de las víctimas y las asociaciones que les representan.

No disponemos de un marco teórico al respecto, pero convendría. Lo más cercano, que puede servirnos para comprender la dimensión del problema al que nos enfrentamos, es la respuesta de las democracias nacientes desde un régimen no democrático anterior al problema de la violencia. Lo ha estudiado, por ejemplo y sobre todo, Leonardo Morlino en Come cambiano i regimini. Es el problema de las depuraciones en el momento inicial o de la instauración de un régimen democrático. Según este autor es un problema que afecta sobre todo a los niveles más altos del cuerpo administrativo y judicial y de los aparatos represivos -servicios secretos, policía o militares- del régimen anterior. El problema en primer plano es el de la legitimación del nuevo régimen. Y es un problema, como dice Morlino, sin salida o, cuanto menos, de difícil salida: · Por una parte, una mayor continuidad o menos depuración, como se quiera, “puede hacer más fácil e indolora la aceptación del nuevo régimen por parte del personal responsable en el anterior régimen y de los estratos sociales ligados a ellos”; · Por otra parte, una mayor discontinuidad o mayor depuración, también en el plano normativo, “hace más fácilmente legítimas las nuevas instituciones para los otros estratos sociales ligados a la ex-oposición o excluidos del régimen anterior”.

La solución preferida –apunta Morlino- suele ser, con frecuencia, una no- solución o bien un atemperamiento de las dos exigencias, o bien el mantenimiento de la continuidad. La otra solución, más rara, se encuentra sólo en caso de cambio con fuertes rupturas respecto al pasado. En otros términos la disyuntiva se produce entre: pasar página e integrar o exigir responsabilidades y poner en riesgo el proceso de democratización.

Claro que éste no es exactamente el escenario que se produce en nuestro caso porque no se trata de pasar de un régimen no democrático a un régimen democrático, sino de un régimen democrático que no ha sido aceptado por un sector minoritario de la sociedad y, más allá de las razones que le pudieran asistir, utiliza la violencia como medio de expresión política frente al Estado de Derecho. Aún así, como veremos más adelante, no somos ajenos del todo como sociedad a un problema similar, aunque no igual, a la hora de plantearse el fin del terrorismo etarra vía negociación o integración.

Respecto a la cuestión central que nos debe ocupar, pese a la notable actividad terrorista, en España, la respuesta de las víctimas ha servido como elemento 110 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática consolidador de la democracia, sobre todo a partir del asesinato de Miguel Ángel Blanco por parte de ETA.

De hecho, en los primeros años de la democracia, cuando la respuesta a la violencia en parte fue a su vez violenta, hasta el punto de llegarse a justificar por parte de algunos un golpe de Estado, la consecuencia fue la inestabilidad. En esa época, la presencia de las víctimas en la opinión pública era escasa o, simplemente no existía. Es más, en muchas mentes pesaba sobre ellos la responsabilidad de lo ocurrido. José María Calleja lo describe así: “En los primeros años de democracia, la banda terrorista ETA asesinaba de forma regular a guardias civiles, policías, militares, personas que habían tenido alguna relación con la dictadura y políticos de UCD. De los funerales celebrados en el País Vasco no había prácticamente noticia. Misas fugaces, familiares venidos de fuera con la humildad moldeada en la cara, pobremente vestidos casi siempre, mandos policiales a los que les quemaban los funerales, traslados urgentes para no desanimar a los supervivientes y una abrumadora indiferencia entre la población, absorta en su rutina y en su mayoría carente de empatía o celebrando, demasiados, la muerte ajena”. La respuesta ciudadana era capitalizada por la extrema derecha que reclamaba delante de los féretros y en los funerales el golpe de Estado –se gritaba “Ejército al poder” y se echaba la culpa de las muertes al sistema de libertades y a la debilidad -cuando no, cobardía- de aquellos primeros gobiernos democráticos. Eran los tiempos en los que el activismo etarra campaba a sus anchas en el País Vasco y con gran comodidad en el resto de España. Eran los tiempos en que ETA asesinaba a 65 personas en 1978; a 80, en 1979; a 96, en 1980, todo ello en medio de una palpable indiferencia social, sobre todo en la comunidad vasca.

Es verdad que se apuntaba ya otro tipo de respuesta social, no violenta sino pacífica, una respuesta que ya empezaba a confiar en la capacidad del Estado de Derecho y democrático contra la barbarie sin sentido de la violencia terrorista. Calleja nos recuerda en ese sentido cómo el teniente general Gutiérrez Mellado tenía que mandar callar a los militares ultras y les exigía no sólo disciplina, el valor fundamental en un soldado, sino también “que aprendieran de la clase obrera cómo enterrar a los muertos (en enero de 1977, el ilegal PCE organiza una gigantesca, emotiva, silenciosa y responsable concentración para homenajear a los cinco abogados laboralistas del despacho de Atocha, ametrallados por la extrema derecha).”

En ese clima, en cualquier caso y ahora en palabras de Fernando Savater, “las víctimas no sólo no eran reconocidas ni apoyadas por la sociedad vasca en general (salvo contadísimas excepciones), sino que quedaban estigmatizadas por la agresión que habían sufrido. Se les rehuía, se les había el vacío: los más cariñosos les recomendaban a ellos y a sus familiares que pusieran tierra de por medio cuanto antes. Los vecinos de su inmueble expresaban el malestar que les causaba su proximidad dado que podía causarles daños colaterales: ¿a ver si vamos a pagar justos por pecadores? Les decían”. Por fortuna, las cosas han Joaquín Martín Cubas 111 mejorado poco a poco.

En los ochenta es cuando se empieza a hilvanar el discurso de que las víctimas, más allá de sus biografías personales y de las razones concretas de sus muertes, no eran asesinadas porque sí sino por defender la seguridad de todos los españoles, por ser un símbolo de la democracia española, de la libertad, de la Constitución. Se empezó entonces a luchar por el reconocimiento de las víctimas. Y fue esta lucha, una lucha heroica, porque la empezaron pocos, dando la cara, jugándosela allí donde era más difícil, en el propio País Vasco. Cierto que desde fuera les apoyaron muchos pero era allí donde se sufrían directamente las difíciles consecuencias de esa expresión de libertad. Con el paso de los años, la acumulación de muertos y el esfuerzo de muy pocos se consiguió dotar a las víctimas de carácter humano y convertirlos en símbolos de la democracia. Se empezaron a constituir poco a poco y progresivamente asociaciones de víctimas: la Asociación de Mujeres de Policías, la Asociación de Víctimas del Terrorismo, la Asociación por la Paz y la Reconciliación, Gesto por la Paz,...

Es a partir de finales de los noventa cuando las víctimas alcanzan el mayor apoyo social. Se promueven nuevas iniciativas para su reconocimiento legal, se les apoya en más en lo económico y las víctimas se colocan ya en la agenda política. Se aprueban varias leyes que regulan indemnizaciones y distintos tipos de reconocimiento. En 1996 se crea la Dirección general de Atención a las Víctimas en el seno del Ministerio del Interior. El cenit de ese reconocimiento a las víctimas por parte de la sociedad se alcanzara con los asesinatos, primero, de Gregorio Ordóñez en 1995 (surge el movimiento Basta Ya!) y, poco después, con el secuestro, tortura y asesinato del joven Miguel Ángel Blanco en 1997 (nace el Foro de Ermua). Este segundo asesinato, por sus especiales características y por la identificación con la persona de la víctima generó una reacción en cadena en toda la sociedad española que salió unida a la calle exigiendo a los terroristas su libertad. Podemos decir que, a partir de ese momento, la sociedad española asumió que víctimas somos todos y los afectados directamente son símbolos en la lucha por la libertad y la democracia.

Pero no todo ha sido un camino de rosas en ese recorrido legitimador.

Por un lado, siempre ha existido el riesgo de la pasión, el exceso, el partidismo o la manipulación por parte de las víctimas o de sus representantes. Es cierto, como expresó Sabater que “las víctimas del terrorismo no necesitan que nadie las manipule para adoptar posturas políticas: cada cual tiene sus ideas en ese campo, como los demás ciudadanos, y pueden acertar en sus decisiones o equivocarse”. Pero eso no obsta para señalar los riesgos de una posible sobreactuación de las asociaciones de víctimas que, más allá de la defensa de los intereses de sus asociados, puede pretender imponer determinadas soluciones al conjunto de la sociedad tensionando hasta lo indecible el ámbito de lo político, generando divisiones injustificadas en los partidarios de la democracia y, en definitiva, 112 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática debilitando la lucha contra el terrorismo.

Eso es algo que ocurrió en la primera legislatura del gobierno socialista de Zapatero (2004-2008), años en los que a punto se estuvo de tirar por la borda el trabajo realizado. Precisamente para fortalecer la lucha contra el terrorismo mediante la unidad de las fuerzas democráticas nace el Pacto Antiterrorista y, en concreto a los efectos que aquí nos interesan, la propuesta de creación de la Fundación de Víctimas del Terrorismo. Esta fundación nace por varios motivos, pero entre ellos se encuentra, sin duda, la intención de dotar de un cierto carácter institucional y apartidista a la voz de las víctimas del terrorismo. El control de la Fundación está en manos de representantes de las instituciones del Estado aunque colaboran otras instituciones, entidades, asociaciones y colectivos de víctimas: Asociación Víctimas del Terrorismo, Asociación de Afectados del 11-M, COVITE, Asociación Valenciana de Víctimas del Terrorismo. Fundación Miguel Ángel Blanco, F. Gregorio Ordoñez, Foro de Ermua, Basta Ya, Eusko-barómetro, la Guardia Civil, distintas universidades o la Asociación de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado Víctimas del Terrorismo por poner algunos ejemplos.

Por otro lado, tampoco hay que olvidar las posibles manipulaciones de las víctimas no por las asociaciones de víctimas sino por parte de otros actores políticos relevantes. Como denuncia Savater, se trata de una manipulación más sibilina, pero manipulación al fin y al cabo: la manipulación de quien utiliza la violencia terrorista en su favor: “son los que proponen planes nacionalistas y más o menos secesionistas en el País Vasco con la implícita promesa de que si son aceptados acabará la amenaza de muerte que hoy pesa sobre los disidentes. El lehendakari, entonces señor Ibarretxe, acusa a quienes en estas condiciones se niegan a aceptar una consulta popular anticonstitucional de tener miedo a la democracia. Pero él rentabiliza por su parte la democracia del miedo, que obligaría a muchos en dicha consulta a optar no por lo que desean que pase sino por lo que creen que evitaría que les pase lo que no desean. Y eso no es verdadera democracia”.

Lo cierto es que los hechos han favorecido el proceso legitimador democrático. Desde la democracia en 2004 se tendió la mano a ETA en un último esfuerzo integrador con la tregua y la apertura de negociaciones entre el gobierno de la nación y la organización terrorista. En esa disyuntiva, de la que hablábamos al principio, se intentó forzar hasta el límite los cauces democráticos para incorporar a los violentos a un régimen de convivencia pacífica. Sin embargo, por las razones que fuera -la clara y manifiesta intención de parar el proceso con el atentado de la T-4 o la mera intención de añadir un elemento de presión en la negociación con la “mala fortuna” de encontrarse dos personas donde no se esperaba-, ese proceso quedó cegado con un resultado ya no sólo legitimador de las víctimas y de la democracia frente a la violencia irracional de ETA, sino además generador de una mayor deslegitimación de la banda terrorista entre las bases sociales que hasta ese momento aún le seguían apoyando en grado considerable. Joaquín Martín Cubas 113

Las víctimas nunca en la historia han tenido tanto reconocimiento social, político, institucional como tienen ahora. Y en ello tiene mucho que ver, como hemos afirmado, la respuesta democrática a la violencia terrorista, el uso de las armas del Estado de Derecho y, muy especialmente, el comportamiento valiente, enérgico y, en muchos casos, heroico de las víctimas del terrorismo y sus asociaciones.

Ahora bien, a la Ciencia Política le interesa no guiarse por meras impresiones sino que tiene como objetivo apoyar empíricamente sus conclusiones. Por eso interesa aquí traer a colación algunos datos sobre las víctimas.

No sólo cuantitativos: más de 800 asesinatos, más de 3.000 heridos, miles de extorsionados y amenazados, muchos de ellos obligados a vivir con escolta en el País Vasco porque ETA les puede matar en cualquier momento; sino también datos de cultura política, de opinión pública al respecto de las víctimas del terrorismo. Por fortuna, disponemos del encomiable trabajo del Euskobarómetro que, bajo el patrocinio de la Fundación de Víctimas del Terrorismo, ha realizado ya cinco encuestas nacionales sobre percepción ciudadana sobre el terrorismo y sus víctimas.

La I Encuesta se realizó en 2004 y trató de comparar las percepciones, opiniones, valoraciones y actitudes de españoles y vascos en relación con las situaciones de victimización. Sus conclusiones de forma resumida fueron las siguientes:

El estudio empieza analizando el contexto sociopolítico de la victimización. Hay unas ciertas conclusiones sobre la situación política y económica del momento que nos interesan menos por su carácter coyuntural, pero tiene más interés la respuesta sobre los problemas que más preocupan a españoles y vascos, pues para los dos colectivos éstos son, si bien en orden invertido, el paro y el terrorismo.

Más significativa para el problema que nos ocupa es la dificultad expresada por un buen porcentaje de vascos para expresarse con libertad sobre cuestiones políticas, especialmente entre los partidarios de los partidos de carácter estatal, socialista y popular. En el País Vasco sólo el 30% se siente libre para hablar con todo el mundo frente al 56% estatal, esto es, prácticamente la mitad.

También significativa son las respuestas en relación a la satisfacción con la democracia y el funcionamiento del Estado de las Autonomías, menor en Euskadi que en el resto de España. Para los autores del estudio “llama la atención del mecanismo del victimismo nacionalista a la hora de sentirse perjudicado este sector ideológico por una estructura política de la que son beneficiarios netos en el País Vasco y en España, lo que contrasta con las expectativas más positivas de quienes sufren directamente la situación de injusticia, miedo o falta de libertad por efecto, precisamente, del terrorismo y la intimidación”.

Cierto es que existe tanto entre los españoles como entre los vascos un rechazo 114 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática mayoritario al terrorismo etarra y, en general, frente a cualquier tipo de terrorismo. Incluso entre los que se sienten “sólo vascos” el rechazo total es del 50%. Con todo se aprecia una menor intensidad en ese rechazo entre los vascos debido a las posiciones nacionalistas que tienden en algún grado a introducir matices o cierto tipo de justificación o exculpación.

Pero lo que más nos interesa aquí traer a colación de esa encuesta es el análisis que se hace de la relación existente entre la asistencia y reparación a las víctimas de la violencia y un hipotético proceso de pacificación en Euskadi.

Primero, por lo que se refiere al alcance de la definición de víctimas del terrorismo. Son abrumadoramente mayoritarios los porcentajes de quienes consideran víctimas muertos, heridos, secuestrados y extorsionados, pasando por los que sufren daños en sus propiedades o se ven obligados a irse, así como los miembros de partidos no nacionalistas y allegados más directos (más del 94% en todos los casos). Este consenso sólo se quiebra al tratar de hacer extensiva la definición de víctimas a prácticamente toda la sociedad. En este punto las diferencias entre españoles y vascos son más evidentes. La sociedad vasca (41%) posee un criterio más restrictivo que la española (70%).

También las percepciones son distintas cuando se les pregunta sobre se afectación por el terrorismo. Mientras en el caso español los porcentajes se sitúan entre el 15 y el 20%, en el caso vasco oscilan alrededor del 1% para la mayoría de los vascos. Quizá el problema en este caso esté en la pregunta que, por su ambigüedad, permite diferentes interpretaciones que pueden verse a su vez afectadas por el contexto en el que se producen.

En cuanto al nivel de conocimiento efectivo que la sociedad española y vasca posee de alguna víctima del terrorismo, paradójicamente, los resultados de la muestra española ofrecen un menor conocimiento frente a los que decían sentirse afectados. No ocurre lo mismo en el caso de la encuesta a los vascos donde los porcentajes de conocimiento de conocidos afectados superan ligeramente a los de sentimiento de afectados directamente.

También estudia la encuesta la relación existente entre la asistencia y reparación a las víctimas de la violencia y un hipotético proceso de pacificación en Euskadi. En este punto, la opinión de los encuestados está bastante dividida: mucho o bastante ronda o supera el 40% en España y en el País Vasco; Poco o Nada se sitúa en el 34% en ambos casos. Según los autores del estudio se debe a cuatro factores: 1. Percepción de libertad: a medida que aumenta la sensación de libertad para hablar de política, va aumentando también la creencia de que las víctimas contribuirían a un proceso de paz. 2. Satisfacción con la democracia: el estar satisfecho con el funcionamiento de nuestro sistema democrático hace que la gente crea en la necesidad de la contribución de las víctimas en un proceso de paz. 3. Apoyo de la sociedad: la percepción de apoyo por parte de la Joaquín Martín Cubas 115

sociedad hacia las víctimas de ETA está asociada a la idea de que las víctimas contribuirían a un proceso de paz por Euskadi. 4. Sentimiento nacionalista: por último, los encuestados que se sienten nacionalistas y los que se definen únicamente como vascos se muestran más escépticos en cuanto a la contribución de las víctimas.

Y, por último, analiza la encuesta y es algo de interés, la labor de apoyo y de asistencia a las víctimas del terrorismo por parte de diversas instituciones y agentes socio-políticos: · La valoración para los españoles en general no es excesivamente positiva. Sólo superan el aprobado los medios de comunicación, PSOE, PP y los gobiernos respectivos de estos partidos. El resto suspende, sobre todo las referidas específicamente al ámbito vasco, otro símbolo de anomalía democrática, ya sea el gobierno vasco, al Iglesia vasca, o partidos como el PNV o Batasuna. · Entre los vascos, las calificaciones positiva son mucho menos generosas si cabe. Aprueban ahora los medios de comunicación, el PSOE y el gobierno del PSOE y entra el PNV, mientras el PP y sus gobiernos suspenden.

Quizá, habría que matizar estas respuestas en el sentido de que la actitud crítica hacia los políticos, las instituciones y los partidos políticos es muy clara y contundente con carácter general. Los españoles somos muy exigentes con nuestra clase política aun reconociendo el valor de nuestra democracia. De los datos obtenidos se desprende, además, un amplio desconocimiento de la labor de apoyo y asistencia a las víctimas de fundaciones, asociaciones y movimientos cívicos. Entre los españoles, la asociación más reconocida es Basta Ya pero no llega ni a la mitad de encuestados. En el País Vasco la más reconocida es Gesto por la Paz que supera los dos tercios de la encuesta. En cuanto a las valoraciones que reciben las que conocen en España se sitúa en general en el Notable, mientras que en el País Vasco, aunque no suspenden tampoco llegan al Notable. La que más se aproxima es Gesto por la Paz, seguida de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, la Fundación de Víctimas del Terrorismo, la Fundación Fernando Buesa, Elkarri y el Colectivo de Víctimas del Terrorismo de Euskadi. Las valoraciones más bajas corresponden a Basta Ya y al Foro de Ermua, sin duda por su carácter más político y su mayor beligerancia antinacionalista.

Comparativamente, parece que la ciudadanía tiene mejor opinión sobre el apoyo que la propia sociedad ofrece a las víctimas del terrorismo. Así dos de cada tres lo valoran positivamente y sólo uno de cada cuatro opina que es poco. La diferencia aparece cuando se pregunta por el apoyo que brinda a las víctimas de ETA la sociedad española y la vasca. Para los vascos prácticamente no hay diferencias (56% opinan que Mucho o Bastante para ambas sociedades; y aproximadamente un 35% que Poco o Nada para ambas sociedades), sin embargo los españoles opinan que la sociedad vasca apoya poco o nada a las víctimas (68% opinan que Mucho o Bastante la sociedad española frente a sólo 116 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática un 36% la vasca; y aproximadamente un 27% que Poco o Nada para la española frente a un 48% la vasca).

Finalmente, la percepción positiva del apoyo contrasta con el amplio desconocimiento y la baja participación activa de los encuestados -por esporádica que fuese- en las convocatorias de cualquiera de las asociaciones u organizaciones mencionadas siempre por debajo de 2 de cada 10 españoles.

Los autores del estudio con estos datos en la mano concluían que “tras cuatro décadas de terrorismo de ETA, antes en dictadura y después en democracia, al sociedad y, sobre todo, las fuerzas políticas, han ido aprendiendo, lentamente, a reaccionar y a atender a las víctimas, encontrando en el consenso de diagnóstico y estrategia la mejor respuesta a la desmoralización, tan arraigada por este mal interno, casi endémico”, poniendo de manifiesto también que “la todavía profunda división social y polarización política en el seno de la sociedad vasca, la asimetría y la intensidad del sufrimiento cotidiano, entre otras circunstancias, hacen muy difícil la necesaria movilización social y la concertación política para avanzar en el proceso de reconciliación sobre la base de dar pasos firmes en la dinámica de asistencia, solidaridad efectiva, verdad, justicia y reparación de las víctimas”.

Para terminar y por tener un panorama más actualizado sobre la cuestión, cabe añadir algunos datos novedosos de la última encuesta la de noviembre de 2008, hace ahora un año porque son ciertamente significativos. Conviene advertir de que la muestra es sólo para España y no podemos en este caso comparar con los resultados en el País Vasco. Algunos datos, por ejemplo:

Para una mayoría de más de cuatro de cada cinco españoles (83%), concitando casi la unanimidad de todos los electorados, son positivas las iniciativas a favor de la movilización ciudadana contra la violencia, no llegando a uno de cada diez (6%) los que las consideran negativas. Y esa misma mayoría plural (82%) considera positivas las manifestaciones para reivindicar la memoria, la justicia y la dignidad de las víctimas frente a un 10% que las considera negativas y un 3% que no se pronuncia. Los españoles alcanzan la unanimidad (95%) al apoyar el derecho de las víctimas a ser escuchadas en sus reclamaciones de justicia, dignidad y memoria.

Casi nueve de cada diez españoles (89%), sin distinción de ideologías, creen que las personas que en el País Vasco sufren el acoso, viven amenazadas o han sido señaladas como objetivos por los violentos, viéndose obligadas algunas de ellas a vivir con protección de escoltas, tienen derecho a ser tratadas como víctimas del terrorismo a todos los efectos, pudiéndose obtener ayudas para cambios de domicilio o de trabajo, entre otras.

Por otro lado, hay prácticamente unanimidad (79%) en considerar que no se debe mezclar el carácter político de las víctimas con intereses partidistas. Sólo uno Joaquín Martín Cubas 117 de cada diez españoles se muestra de acuerdo con esa utilización.

Estos datos corroborarían las afirmaciones respecto a la legitimidad y el apoyo y respecto a los riesgos de excesos partidistas en las asociaciones de víctimas analizadas con anterioridad. Pero son datos que no nos deben hacer pensar que está todo el camino hecho porque hay otros datos de la encuesta que nos obligan a introducir matizaciones respecto a la conciencia social sobre la importancia del papel social de las víctimas del terrorismo.

Es verdad que una mayoría estable de dos de cada tres españoles (65%), sin prácticamente distinción de electorados, consideran que la justicia, la asistencia y la reparación a las víctimas del terrorismo puede contribuir a la recuperación plena de las libertades públicas en nuestra sociedad. Pero, frente a ello, hay una minoría (35%) que piensa lo contrario. Esa mayoría, además, se reduce (50%) a la hora de afirmar que, además, pueda contribuir a que los terroristas pierdan la esperanza de lograr sus objetivos, siendo algo que, comparten con mayor o menor intensidad, todos los electorados. Son resultados del escepticismo y el pesimismo que sigue imperando en la sociedad española en relación al fin del terrorismo etarra.

Ahora bien, los españoles apoyan de forma casi unánime y sin distinción de ideologías (85%) el que se obligue a los terroristas a aclarar la verdad sobre los casos de terrorismo sin resolver judicialmente (casi 100 asesinatos sin resolver). La ciudadanía rechaza de forma casi unánime y sin distinción de ideologías que se celebren homenajes públicos a terroristas condenados en los festejos populares (96%); igualmente rechaza que existan calles y plazas con nombres y activistas de ETA (95%); también rechaza que los condenados por terrorismo vuelvan a vivir al lado de sus víctimas después de salir de la cárcel (94%); y, finalmente, que los condenados por terrorismo no satisfagan gran parte de las indemnizaciones previstas en sus sentencias (90%).

Sin embargo, una vez más, esa unanimidad se fractura a la hora de considerar positivo (51%) o no que los ayuntamientos dediquen calles, plazas o espacios públicos a las víctimas del terrorismo, que es algo compartido mayoritariamente por los electorados del PP (58%) y el PSOE (51%), pero que divide a los nacionalistas e IU. Frente a esa mayoría hay una minoría de algo más de un tercio (37%) que considera negativa tales iniciativas. Es más, la opinión pública española se muestra dividida entre favorables (40%) y contrarios (39%) a reconocer el carácter político a las víctimas.

Por último y muy importante: una mayoría amplia de españoles (69%), con un incremento interanual de ocho puntos (ruptura de la negociación y la tregua por los terroristas), rechazan que se pueda limitar el derecho a la justicia de las víctimas con tal de facilitar la posibilidad de pasar la página del terrorismo. Algo menos de uno de cada cuatro españoles se muestra de acuerdo en pasar página. 118 Víctimas del terrorismo y legitimidad democrática

Una mayoría (58%) entiende que no dar satisfacción a los derechos de justicia y verdad de los casos de las víctimas y pasar página al terrorismo, fracturaría nuestra sociedad en cuanto a los valores y principios compartidos.

Igualmente, una mayoría de casi tres de cada cuatro españoles (73%) continúan creyendo que las víctimas de ETA, por haber sufrido directamente la violencia, tienen derecho a reclamar que la sociedad no apruebe medidas de impunidad para los terroristas (85% del electorado popular, 70% del socialista).

Aspectos estos que reflejan con claridad la dificultad que, en una sociedad democrática y en un marco de libertades, encuentra el intento de justificar la impunidad de aquellos que han recurrido a la violencia para defender sus ideas.

Por tanto y en definitiva, de lo dicho podemos extraer la conclusión de que las víctimas del terrorismo y sus asociaciones han contribuido a legitimar de forma constante e incremental el sistema democrático: la expresión democrática del dolor y del rechazo al terrorismo fagocitan el sufrimiento y lo convierte en un elemento eficiente y complementario de lucha contra el terrorismo.

No quiero terminar sin recordar que hace un par de meses colectivos de víctimas del terrorismo de todo el Estado se reunieron con el nuevo Lehendakari del País Vasco, Patxi López, encuentro en el que expresaron su esperanza y optimismo por el nuevo escenario político y trasladaron sus reivindicaciones de mayor reconocimiento institucional en forma de desarrollo reglamentario de la Ley de Reconocimiento y Reparación hacia las Víctimas del Terrorismo, tras lo cual el Lehendakari se comprometió a instalar en los jardines de Ajuria Enea una escultura de Agustín Ibarrola como “símbolo de memoria y recuerdo a todas las víctimas del terrorismo”.

Y es que, como se ha dicho, las víctimas son símbolo de nuestras libertades, son de todos, muchas de ellas han sido asesinadas en defensa de la democracia y no pueden representar otra cosa.

Muchas gracias. LA REPARACIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO: DE LA RESPONSABILIDAD A LA SOLIDARIDAD

Vicente Garrido Mayol

Catedrático ac. de Derecho Constitucional. Universitat de València

Vicente Garrido Mayol 121

LA REPARACIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO: DE LA RESPONSABILIDAD A LA SOLIDARIDAD

I.-Terrorismo y democracia. II.-Las indemnizaciones a las Víctimas del terrorismo. III.-Aproximación a la responsabilidad patrimonial del Estado. IV.- La responsabilidad del Estado en los daños derivados de actos terroristas: doctrina del Consejo de Estado. V.- La amenaza y la inadecuación de los medios como requisitos de la responsabilidad patrimonial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A. Reconocimiento de la responsabilidad. B. Ausencia de responsabilidad patrimonial. VI.-Conclusión.

I.-TERRORISMO Y DEMOCRACIA

Con el atentado contra las Torres Gemelas de Nueva York, el 11 de septiembre de 2001, el fenómeno terrorista alcanzó un relieve internacional del que hasta ese momento carecía. El terrorismo era una constante en prácticamente todo el mundo, pero aquel terrible suceso marcó el paso de un fenómeno territorializado a un fenómeno global.

Este cambio de enfoque tuvo una especial repercusión en la toma en conciencia por parte de los organismos internacionales de la lucha contra el terrorismo pero, al mismo tiempo y, sobre todo, con la sucesión de otros atentados posteriores (11- M en Madrid, 11-J en Londres...) permitió la generalización de una reflexión sobre el papel de las víctimas del terrorismo.

En España el fenómeno del terrorismo hunde sus raíces en los albores del mismo siglo XX. Sin embargo es a partir de 1960, con la aparición del terrorismo de ETA, cuando el fenómeno adquiere sus perfiles que hoy, desgraciadamente, aún conocemos en nuestro país. A ETA, con el tiempo, se le sumarían otros grupos terroristas de las más variadas procedencias ideológicas y con distinto grado de incidencia.

Con todo, y hasta la brutal irrupción del terrorismo de raíz islamista con los atentados en la red de ferrocarril de Madrid el 11 de marzo de 2004, el terrorismo 122 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad etarra ha sido el que mayor sufrimiento ha inflingido a la sociedad española. Reviste una gran dificultad en nuestros días entender cómo en los finales de los 70 y principios de los 80 los asesinatos eran prácticamente diarios, con cifras de muertos y heridos que hoy solo concebimos en el contexto de países en práctica guerra civil. Es complicado explicar cómo en medio de tanto sufrimiento, los fallecidos eran enterrados en exequias semiclandestinas, a horas intempestivas, sin apenas presencia institucional y en medio de la más absoluta indiferencia cuando no de la más infame justificación del crimen por parte del entorno social, hasta el punto de que raras eran las noticias de asesinatos que ocupaban más que el espacio de un breve en algún periódico. Las hemerotecas son mudos testigos de esa época de ignominia que se ha llamado “los años de plomo”.

La Transición fue un tiempo especialmente duro en la lucha contra el terrorismo, un momento en el que los sucesivos atentados llegaron a poner contra las cuerdas el proceso democrático en marcha y, sobre todo, la misma existencia del Estado de Derecho. La firmeza de las Instituciones y, sobre todo, el compromiso democrático del conjunto de la sociedad española y, de manera especialmente relevante, de las víctimas del terrorismo en aquellos años, y en los posteriores, fueron elementos determinantes de la consolidación de nuestro régimen de libertades.

El principal objetivo del terrorismo no son las personas, sino la existencia de un régimen de libertades y derechos. La simple comparación de las cifras de atentados cometidos en la dictadura franquista y los cometidos aún tras la vigencia de la Constitución de 1978, en los tres años inmediatos, revelan claramente que los terroristas perciben como peor enemigo al régimen democrático que al autoritario.

Afortunadamente, el fortalecimiento de las instituciones constitucionales ha comportado, en primer lugar, una mayor eficacia de la lucha antiterrorista. El abandono de falsos complejos de culpa y la adopción de posiciones de firmeza en la defensa de las libertades ha permitido aminorar la lacra terrorista en nuestro país, y pasar de las cifras centenarias de asesinatos de los primeros 80 a años enteros sin un solo asesinato en el primer decenio del siglo presente.

La concienciación ciudadana, hoy evidente pero escasa en aquellos años de la Transición, y una destreza adquirida a golpe de experiencia por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, han contribuido eficazmente en la lucha contra los etarras.

Desde la perspectiva jurídica, este debilitamiento de los terroristas ha venido de la mano de un endurecimiento de las leyes penales, de una mayor implicación de la judicatura y la fiscalía y, de manera especial, de una apuesta decidida por la dignificación de las víctimas del terrorismo.

Paulatinamente se ha ido conformando un conjunto normativo en el que, sobre la base de la solidaridad, se reconoce a las víctimas una serie de pensiones, Vicente Garrido Mayol 123 indemnizaciones, reparaciones y ayudas. Incluso se ha creado una Orden para condecorar a quienes de forma directa han sufrido un atentado, como público reconocimiento de afecto.

II.- LAS INDEMNIZACIONES A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

La penalidad de los actos terroristas va indisolublemente unida a la indemnización por parte de los victimarios del daño efectivamente producido. Las sentencias que recaen en procesos penales unen a largos períodos de encarcelamiento el pago de reparaciones pecuniarias a las víctimas o a sus familiares, consecuente con su responsabilidad civil.

Sin embargo, la efectividad de estas indemnizaciones ha sido durante años en nuestro país una cuestión irresoluta. En su gran mayoría, o mejor dicho, en su práctica totalidad, las obligaciones económicas que los tribunales asignaban a los autores de actos terroristas quedaban en una mera proclamación jurídica que, acompañada de adecuadas medidas defraudatorias del propio condenado y de su entorno (alzamiento de bienes, ausencia de trabajo remunerado...), suponían en la praxis un escarnio para las víctimas. Las víctimas, de hecho, quedaban en un notable desamparo económico al ser asesinado o mutilado gravemente uno de sus miembros, que contrastaba, especialmente en los llamados “años de plomo” con el inmenso apoyo social y económico de que disponían los entornos familiares de los asesinos.

Era parte del proceso de estigmatización o segunda victimización de las víctimas del terrorismo en los años 70, 80 y aún 90.

La respuesta del Estado ante esta realidad tardó unos años en ser sistematizada en un cuerpo legal, la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo.

El inicio de la Exposición de Motivos de la referida Ley es expresivo de esta voluntad de la sociedad española de atender adecuadamente a las Víctimas del Terrorismo: “Mediante la presente Ley, la sociedad española rinde tributo de honor a cuantos han sufrido la violencia terrorista. Los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados y del Senado –por unanimidad– quieren hacer de esta iniciativa una expresión de reconocimiento y solidaridad en orden a ofrecer a las víctimas del terrorismo la manifestación de profundo homenaje que, sin duda, merece su sacrificio”. Esta misma Exposición de Motivos enfatiza la necesidad de dar una respuesta a las indemnizaciones fijadas en favor de las víctimas y que son, reiteradamente, insatisfechas por los condenados judicialmente a ello.

La Ley actúa en la dignificación de las Víctimas a través de tres mecanismos: 124 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad

a) el reconocimiento de honores, mediante la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo, b) la asunción por el Estado del pago de las indemnizaciones debidas a las víctimas por actos terroristas y, en consecuencia, la subrogación del Estado frente a los obligados al pago, y c) la sistematización de otras ayudas a las Víctimas, tales como las destinadas a atender tratamientos médicos o al seguimiento de estudios.

La novedad de la Ley es especialmente relevante en los dos primeros aspectos, ya que desde que en 1977 se estableció un especial régimen de pensiones a favor de militares fallecidos en acto de servicio, en una serie de normas legales y reglamentarias –entre ellas varias Leyes de Presupuestos Generales del Estado (Ley 33/1987 o Ley 4/1990, entre otras)– que incideron en mayor o menor medida en la articulación de medidas compensatorias o de apoyo a quienes habían sido víctimas de un atentado terrorista. En el mismo sentido, ya desde el Real Decreto-Ley 3/1979, de Protección de la Seguridad Ciudadana, se empezó a dar entrada en el Ordenamiento Jurídico a supuestos específicamente de responsabilidad patrimonial de la Administración vinculados al terrorismo.

En todo caso, desde la perspectiva que se aborda en estas páginas, la de la responsabilidad por actos terroristas, la innovación que supone la Ley 32/1999 es la sustitución por el Estado de las obligaciones de los condenados a satisfacer las indemnizaciones por actos terroristas. La posibilidad de la sustitución no actúa ope legis, sino que se configura como un derecho reconocido a las víctimas del terrorismo (“tendrán derecho a ser resarcidas por el Estado” art. 2). En consecuencia, el Estado adelantará la indemnización solo en el caso de que así lo solicite la víctima. Para ello se establecen una serie de requisitos, el más relevante de los cuales figura en el artículo 8 de la Ley 32/1999, y constituye la cesión a favor del Estado de todas las acciones de que disponga la víctima, presentes o futuras, incluso la expectativa de derecho, respecto del obligado presente o futuro a abonar la indemnización.

Ahora bien, esta sustitución no implica en ningún caso la asunción por el Estado, como se ha dicho, de la responsabilidad de que dimanan las indemnizaciones. El mecanismo creado por la Ley es una suerte de adelanto por el Estado de la indemnización y, a su vez, una subrogación del Estado en la posición del beneficiario a los efectos de exigir al condenado el pago efectivo de la indemnización. Esta inversión de las posiciones jurídicas encuentra su lógica precisamente en las distintas estrategias seguidas por los condenados a indemnizar para eludir su obligación y que convertían en sumamente gravoso para las víctimas el proceso de exigencia del pago. El Legislador entiende en este punto que los recursos del Estado para investigar la situación patrimonial de los terroristas y la posterior exigencia del pago de una deuda de estas características, son más eficaces y eficientes que los propios de las víctimas. Aunque ni la Ley ni el Reglamento (Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre) ordenan al Estado ejercitar la acción de repetición sobre el obligado Vicente Garrido Mayol 125 judicialmente1.

La articulación de este mecanismo de abono anticipado de las indemnizaciones, como no podía ser de otra manera, se hace de manera muy generosa con las víctimas del terrorismo y si esta generosidad es hasta cierto punto limitada en lo económico, no lo es en los aspectos procesales. De esta manera, las indemnizaciones –siempre referidas a daños físicos o psiquicofísicos2 en las personas– se abonarán normalmente tras la sentencia firme que establezca la responsabilidad civil por un acto de terrorismo; pero en el caso de que no exista tal sentencia, cuando se hubiesen llevado a cabo las oportunas diligencias judiciales o incoado los procesos penales para el enjuiciamiento de los delitos. En estos dos últimos supuestos bastará la acreditación ante la Administración de la condición de Víctima del Terrorismo.

Cuestión relevante es la cuantía de la indemnización. Ningún problema parece plantear la existencia de una determinación clara del importe de la indemnización por la Sentencia. En este caso, el Estado abonará dicha cantidad actualizada, si procede. Y añade la Ley (art. 6) que si esta cantidad es inferior a la del baremo que fija la propia Ley, el Estado abonará la diferencia. Con lo cual, en todo caso, la Ley constituye un mínimo indemnizatorio que opera siempre en favor de las víctimas.

Una circunstancia similar se da en el supuesto de que la cuantificación por la sentencia se produzca con carácter posterior al abono de la indemnización: el artículo 9 de la Ley prevé que el Estado no exija la devolución del exceso abonado a la víctima, con lo que “la situación derivada de dicha resolución no se verá alterada”.

El elemento más significativo en este punto es que se prevé una aplicación retroactiva de la Ley, en el sentido de que el Estado abone las indemnizaciones derivadas de actos terroristas desde el 1 de enero de 19683, lo que justificaría la

1 Vid. Mir Puigpelat, O., “La Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su desarrollo reglamentario”, en Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, núm. 8 (2000), pág. 28. 2 La calificación de los daños como físicos o psiquicofísicos no es precisamente acertada, como ha señalado Mir Puigpelat (Mir Puigpelat, O., “La Ley de solidaridad … ob. cit., págs. 33 y ss.), y obliga al Reglamento de desarrollo de la Ley (art. 2) a delimitar estos daños. 3 El 7 de junio de ese año tuvo lugar el asesinato del Guardia Civil de Tráfico José Ángel Pardines, en Villabona. Fue el primer asesinato reivindicado por ETA. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre este límite temporal en su Sentencia de 4 de mayo de 2009 (Sala de lo Contencioso- Admninistrativo, Sección 5ª), en relación con el recurso presentado por una persona que, siendo un niño, en 1961 sufrió la amputación de las dos manos al manipular un paquete con granadas abandonado junto al Canal Imperial de Aragón en Zaragoza, y que el actor atribuía a un atentado terrorista de perfil anarquista. El Alto Tribunal, haciendo suyo el razonamiento de la Audiencia Nacional afirma que “la idea del Legislador es reparar a toda víctima de la violencia terrorista; fijando, además, un plazo temporal, cuya razón se explica también en la Exposición de Motivos. El establecimiento de ese ámbito de aplicación de la Ley, tanto en lo material como en lo temporal, no vulnera, a criterio de esta Sala, ningún precepto constitucional, pues en nuestra Constitución no se establece una responsabilidad civil absoluta, universal y atemporal del Estado, como se deduce de lo alegado por el recurrente. Tampoco se viola el principio de igualdad, porque acordar beneficios a un concreto grupo de personas no contradice este principio, dado que el Legislador no está discriminando a concretas 126 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad existencia del supuesto de la indemnización sin existencia de sentencia judicial.

La aplicación de esta Ley, al margen de las críticas que ha recibido, ha permitido que el Estado haga efectivas gran parte de las indemnizaciones a víctimas del terrorismo que hasta la entrada en vigor de la norma no habían visto satisfechas las fijadas por los tribunales.

Pero precisamente una de las particularidades de la Ley es que el abono anticipado por parte del Estado de las indemnizaciones a que deben hacer frente los responsables de los actos terroristas, dado que no comporta una asunción de la responsabilidad por el atentado –algo totalmente obvio– hace que la prestación sea totalmente compatible con otras indemnizaciones, pensiones y ayudas que puedan percibir las víctimas en base a otros conceptos igualmente vinculados al acto terrorista (pensiones, prestaciones del Consorcio de Compensación de Seguros por los daños materiales...), y singularmente, por el reconocmiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En este caso, como se verá, aunque sigue sin imputarse a la Administración la responsabilidad del acto terrorista, que en ningún caso sobrepasa la esfera del terrorista y de la banda4, sí que se atribuye al Estado un cierto grado de responsabilidad en los efectos reales del acto terrorista, hasta la fecha, por omisión de su deber de vigilancia o prevención, como se verá.

III. APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Al abordar los perfiles de la responsabilidad patrimonial del Estado en los actos de terrorismo, es conveniente hacer con carácter previo un breve análisis sobre qué es la responsabilidad patrimonial pública.

Responsabilidad es un término que, genéricamente, expresa la obligación de aquel a quien, por cualquier título, incumben las consecuencias de un hecho dañoso.

El principio de responsabilidad patrimonial5 es uno de los más importantes personas en situaciones idénticas por causa inmotivada de sexo, raza, creencias o religión, sino que con carácter igual reconoce una especial protección económica a las víctimas de atentado terrorista, otra cuestión, como luego se verá, es la interpretación de dicho concepto. En resumidas cuentas, este Tribunal no aprecia motivo alguno para plantear la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por el recurrente”. 4 En los supuestos de actos terroristas, el Tribunal Constitucional ha identificado dos elementos caracterizadores: una actividad propia de organizaciones o de grupos “en las que usualmente concurrirá el carácter de «armadas»”; y un elemento teleológico consistente en “difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva” (STC 199/1987). 5 Para una amplia visión del principio de responsabilidad patrimonial pública, vid. Garrido Mayol, V., 2004. La responsabilidad patrimonial del Estado. Especial referencia a la responsabilidad del estado- Legislador. Valencia. Tirant lo Blanch. Vicente Garrido Mayol 127 del derecho y, en particular, del derecho público, por cuanto que protege a los ciudadanos que actúan correctamente en su vida cotidiana de los daños y perjuicios que puedan sufrir como consecuencia de acciones, -e incluso de omisiones-, ajenas provenientes, bien de otros ciudadanos, -dando lugar a lo que se conoce como responsabilidad civil-, bien de los poderes públicos, -lo que comportaría lo que propiamente conocemos como responsabilidad patrimonial-.

El principio de garantía patrimonial de los ciudadanos constituye uno de los pilares, quizás el básico, en que el Estado liberal se apoya desde sus mismos orígenes.

En nuestra Constitución se establecen las bases que conforman el sistema de responsabilidad patrimonial pública no solo respecto de la derivada de la actividad de la Administración, sino también en relación con la exigible por daños consecuencia de la aplicación de actos legislativos, o por error judicial y por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. Aunque por lo que respecta a la actuación de la Administración, la promulgación de la Constitución no alteró prácticamente el régimen vigente en aquel momento, es lo cierto que quedó garantizada, así, constitucionalmente, la responsabilidad de los poderes públicos (de todos los poderes públicos) por sus actuaciones.

De esta manera se completó el marco estructural del Estado de Derecho, acogiendo el denominado “principio de garantía patrimonial”, que equivale al derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones singulares de que ésta pueda ser objeto por parte de los poderes públicos y a poder exigir una indemnización por los daños que sufran, tanto materiales como físicos y morales, por consecuencia de la acción u omisión del Estado y de su Administración.

Pero es lo cierto que, desde distintos ámbitos jurídicos se ha pasado de saborear las posibilidades que la imputación de responsabilidad al Estado proporciona, a propugnar cierto orden para evitar la dispersión de criterios jurisprudenciales y el desbordamiento de reclamaciones, no siempre justificadas.

Y es que se ha podido observar, en esta cuestión de la responsabilidad pública, un movimiento pendular que nos ha llevado de proclamar la inmunidad del poder público, a considerar un sistema de responsabilidad objetiva como mecanismo asegurador universal que obligue al Estado, a las Comunidades autónomas, a los Municipios y Provincias, y a los demás Entes que ejercen potestades públicas, a indemnizar todo daño que se produzca en sus instalaciones, en sus infraestructuras o como consecuencia de la prestación de sus servicios. Quizás sea ello debido a una perversión de los conceptos por quienes pretenden que cuando algo malo nos ocurre, siempre exista alguien a quien culpar, y alguien que pueda pagar. También pueden resultar perversos algunos planteamientos que confunden responsabilidad patrimonial, -cuya declaración es un acto de justicia-, con la compasión o con 128 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad la generosidad, pues hemos de ser conscientes de que las indemnizaciones correspondientes lo son con cargo a los caudales públicos.

Como es sabido, el régimen legal que desarrolla la Constitución en materia de responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos está constituido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La vigente normativa, siguiendo la tónica anterior consagra una responsabilidad objetiva al establecer que los particulares tienen derecho a ser indemnizados... de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, excluidos, desde luego, los supuestos de fuerza mayor, y que se trate de un daño efectivo y evaluable económicamente, e individualizado con relación a un persona o grupo de personas.

IV.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LOS DAÑOS DERIVADOS DE ACTOS TERRORISTAS: DOCTRINA DEL CONSEJO DE ESTADO.

Cabe que nos preguntemos si el Estado es responsable de los daños sufridos por los ciudadanos como consecuencia de actos terroristas6. Al Estado, -en sentido amplio-, corresponde mantener el orden público y el servicio de policía; en definitiva, la seguridad ciudadana.

Pero debemos distinguir entre lo que es la responsabilidad patrimonial, y lo que es la acción positiva del Estado para ayudar a las víctimas del terrorismo. O dicho de otro modo: las ayudas que el Estado reconoce a las víctimas no lo son a título de reconocer su responsabilidad, sino por razones éticas y de solidaridad, como se ha dicho anteriormente. En palabras del Tribunal Supremo, la ayuda se concede “como una medida de política criminal para la protección de tales víctimas, que se

6 Como advierte la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo,-Sentencia de 27-3- 2002, en nuestro ordenamiento el terrorismo requiere dos elementos: de una parte, el estructural o de organización (conductas realizadas por personas que pertenezcan, actúen al servicio, o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas); y, de otra, el teleológico (finalidad específica de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública). Ahora bien, el Código Penal de 1995 introdujo una importante novedad en su artículo 577, al permitir sancionar los casos de ejercicio de violencia política no organizada, también denominados en la doctrina “terrorismo individual”; es decir, aquellos supuestos donde para ser calificado como terrorista no es preciso, como en el resto de previsiones típicas, pertenecer o estar integrado en una banda armada, organización o grupo terrorista, sino que es suficiente con cometer determinadas acciones delictivas (homicidios, lesiones, incendios...) con miras, no solo, a subvertir el orden constitucional, sino también, y esto es decisivo, a alterar gravemente la paz pública (concepto jurídico indeterminado que la dogmática y la propia legislación aproximan al de seguridad ciudadana, vinculado a la protección de personas y bienes frente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidad). Vicente Garrido Mayol 129 funda ... en obvias razones éticas y de justicia de socorrerlas y como muestra de un deber de solidaridad de la sociedad con las víctimas del terrorismo”, (SSTS 16-11- 99, 27-3-98, 27-12-88, entre otras). Ahora bien, ello no quiere decir que, en ocasiones, sí que sea procedente la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado. Pero para que pueda reconocerse la responsabilidad patrimonial del Estado es requisito esencial que el daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. No puede afirmarse, en absoluto, que todo atentado terrorista es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en este caso, de la actuación imprevisora de la policía.

Las fuerzas del orden público tienen como misión garantizar la seguridad pública y la paz ciudadana. Pero tal actividad, como ocurre con la sanidad pública, es de medios y no de resultado. Si resulta humanamente imposible que la sanidad pública pueda conseguir la curación de todo enfermo, también lo es pensar que las fuerzas del orden público hayan de conseguir que no se cometan acciones delictivas. El Estado tiene la obligación de poner todos los medios a su alcance, dentro de sus disponibilidades presupuestarias, para intentar que la seguridad ciudadana sea una realidad. Pero pretender que logre que no se cometan acciones delictivas o terroristas nos conduciría a un mundo ideal alejado de lo humanamente posible.

Ello no quiere decir, como hemos apuntado, que en algunos casos, que analizaremos, la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado está justificada. Pero pretender que sea en todo supuesto, alegando su fracaso en la erradicación del terrorismo equivaldría, como ha señalado el Consejo de Estado, –dictamen 1448/01, de 21.06.01–, a desvirtuar el instituto de la responsabilidad patrimonial hasta convertir al Estado en garante y asegurador universal de todos los riesgos que las conductas delictivas de terceros puedan generar.

Es frase acuñada en la materia y de frecuente uso por la Doctrina y la Jurisprudencia, que la responsabilidad patrimonial no puede operar como seguro omnicomprensivo de todos los daños que los ciudadanos sufran como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, o en las instalaciones públicas, pues ha de haber una relación de causalidad entre el funcionamiento de tales servicios y el daño producido. Lo contrario devendría una desvirtuación del instituto de la responsabilidad patrimonial.

De los daños por actos terroristas, en principio, no es responsable el Estado, sino quienes los cometen. Como tampoco el Estado es responsable de los daños derivados de otras acciones delictivas como robos, violaciones, agresiones, etc...

El Consejo de Estado, -que como es sabido dictamina los expedientes de responsabilidad patrimonial por reclamaciones dirigidas al Estado-, ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto. En su dictamen 2200/2002, de 31.10.02, estudió el expediente relativo a la reclamación formulada por la esposa 130 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad e hijos del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, asesinado por ETA el 9 de octubre de 2000 en el portal de su casa cuando regresaba de su trabajo. Alegaban sus familiares que el atentado pudo producirse por el defectuoso funcionamiento del servicio policial de vigilancia y protección de la víctima. Resultó insuficiente el servicio de contravigilancia y debió adoptarse el de protección personal (escolta) previsto en el art. 11d) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Del expediente puede concluirse que efectivamente la víctima había solicitado escolta personal, que no se atendió dicha petición y que mostró su desacuerdo con dicha actuación.

En el dictamen se argumenta que corresponde a la Administración policial decidir la atribución de escolta, y no a los particulares interesados, y para ello, para la protección de personalidades, la Administración ha de atender a los medios limitados de que dispone, a cuyo fin ha sentado unos criterios para distribuir esos medios escasos de la manera previsiblemente más adecuada, sin que conste decisión arbitraria o irrazonable al respecto.

Además, ha de tenerse en cuenta que las fuerzas policiales han de proteger no sólo a las personalidades sino al conjunto de la población. Por ello considera el Consejo de Estado que ni hubo una omisión consistente en la no puesta a disposición de la medida de seguridad idónea y necesaria, ni tampoco una insuficiente y anómala distribución (arbitraria) de los medios disponibles para la protección de personalidades en Andalucía. A los efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado, debe tenerse en cuenta no solo esa eventual omisión (que aquí no se aprecia) sino la existencia o no de una relación de causalidad entre esa decisión de la Administración policial (escoger un sistema de contravigilancia en vez de escolta para la protección de la personalidad asesinada) y el resultado lesivo. Pues bien, no puede afirmarse ese nexo causal.

En su citado dictamen el Alto Cuerpo Consultivo insistió en que ante todo, debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del esposo y padre de los reclamantes es imputable a sus autores (los asesinos terroristas posteriormente detenidos): “cuando se comete un crimen es responsable el criminal delincuente y no la fuerza policial que no ha logrado evitar el hecho. La circunstancia de que la labor policial de evitación y prevención del delito no tenga éxito y no alcance la efectividad que sería deseable, en modo alguno comporta que la responsabilidad del crimen se extienda también al Estado. En el caso del terrorismo, el Estado, además, consciente de la imposibilidad de alcanzar de modo efectivo e inmediato su terminación con los medios humanos y materiales de que dispone, viene disponiendo un especial mecanismo de ayuda a las víctimas que, en este caso, es plenamente aplicable. No así el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado”.

Por ello, el Consejo de Estado emitió dictamen desfavorable a la pretensión Vicente Garrido Mayol 131 deducida.

En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en su dictamen 1449/01, de 21.06.01, al examinar una reclamación de un ciudadano al que la Policía le recomendó, por su propia seguridad, abandonar el País Vasco ya que no se había podido detener a todos los miembros de un comando que le había amenazado. A raíz de tal información el interesado, junto con su madre, emigró desde Ondárroa, -su ciudad natal-, estableciéndose inicialmente, en Logroño, y después en Benidorm.

A su juicio, el fracaso de la Administración para garantizarle su legítima estancia en Ondárroa, le había causado daños por desarraigo familiar, social y profesional, teniendo que rehacer su vida lejos de familiares y amigos y viéndose privado de ejercer su profesión de patrón de pesca en el entorno en que la venía desarrollando.

El Consejo de Estado consideró que su petición, ni tenía encaje en la Ley 32/99, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, puesto que gracias a la desactivación del comando terrorista no llegó a sufrir ningún atentado; ni tampoco comportaba un supuesto de responsabilidad patrimonial por las mismas razones expuestas en el dictamen citado del Fiscal de Andalucía.

V.- LA AMENAZA Y LA INADECUACIÓN DE LOS MEDIOS COMO REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

A. Reconocimiento de la responsabilidad patrimonial

Pero no siempre cabe rechazar la responsabilidad patrimonial del Estado por atentados terroristas. En algunos casos, la declaración de tal responsabilidad está justificada, y así lo ha entendido elTribunal Supremo.

En algunas de sus sentencias más relevantes sobre la cuestión, el Alto Tribunal ha anudado la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado cuando se ha dado una falta evidente de diligencia en la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Esta falta de diligencia que constituye la razón del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial radica, a tenor de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, en la conexión de dos elementos: de una parte la valoración inadecuada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de la amenaza terrorista concreta; de otra, por no hacer uso de los medios técnicos usuales que permitirían evitar o, al menos, reducir los efectos del acto terrorista.

En el caso de la amenaza terrorista, lo que exige el Tribunal Supremo no es la existencia de una amenaza explícita y actual, como pudiera ser una llamada avisando de la colocación de un explosivo en un lugar determinado, sino que considera suficiente para requerir la actividad policial preventiva específica que exista una 132 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad amenaza genérica. Tal es el caso de la campaña de atentados para paralizar la construcción de la central nuclear de Lemóniz (finales de los setenta y principios de los ochenta del siglo pasado) o las amenazas en torno a las celebraciones de 1992 (Olimpíadas en Barcelona, Expo en Sevilla...). Se trata pues, de una amenaza que tiene mayor concreción que la amenaza general a toda la sociedad propia del terrorismo. Y además, se requiere que sea objetiva, no bastando, como se ha visto en la Doctrina del Consejo de Estado, una percepción subjetiva de ser posible objetivo.

Evidentemente, si la amenaza es concreta y específica, que es el caso que se produjo en el atentado en el centro Hipercor de Barcelona, la exigencia de una actuación policial efectiva es mucho mayor que en otros supuestos.

La existencia de esta amenaza concreta es el origen de la exigencia de una actividad de la Administración específicamente orientada a la evitación del acto terrorista que, eventualmente pueda producirse. Es cierto, no obstante, que las medidas que debe adoptar la Administración en evitación o, mejor dicho, en prevención de los daños que puedan ocasionar los actos terroristas deben ser razonables en relación al nivel de amenaza y no tener, en consecuencia, un carácter exorbitante. En los tres casos que se analizan más adelante se observa claramente que no se exige una actividad desmesurada, sino simplemente, la aplicación de medios que podrían considerarse ordinarios. Es más, el Tribunal Supremo no ha considerado exigible la responsabilidad patrimonial cuando la amenaza era ciertamente concreta pero sí que se habían adoptado ciertas medidas usuales tales como acciones de contravigilancia.

Esta doctrina se ha plasmado, principalmente en tres sentencias. La primera de ellas, cronológicamente, trae consecuencia de uno de los últimos atentados perpetrados por la banda terrorista ETA contra la construcción de la Central Nuclear de Lemóniz (Vizcaya). Un atentado con una mochila bomba que ocasionó graves heridas al niño Alberto Muñagorri, de 12 años, quien accidentalmente golpeó la mochila que se encontraba abandonada en la vía pública una vez que se había levantado el cordón policial de la Policía Local de Rentería ante la existencia del suspechoso objeto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de diciembre de 1988, reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado ante una actuación deficiente de los cuerpos policiales. Los hechos, básicamente, consistieron en la colocación de la mochila explosiva ante las oficinas en Rentería (Guipúzcoa) de la empresa titular de la central. Alertada la Policía Local de la presencia del paquete sospechoso, procedió a acordonar la zona y a cursar aviso a la Policía Nacional para que desplazase hasta el lugar un equipo de desactivación de explosivos, ya que la Policía Local no disponía de estos medios. Sin embargo, transcurridas unas horas sin que se personasen los efectivos de desactivación, se levantó el cordón policial sin proceder a retirar el paquete. El Tribunal consideró que en este caso es evidente que hubo una actuación policial, en concreto por parte de la policía Local de Rentería que, en opinión del Tribunal actuó correctamente al acordonar y solicitar la presencia Vicente Garrido Mayol 133 de la Policía Nacional, que era quien disponía de los medios técnicos adecuados. La ausencia de actividad por parte de este Cuerpo es lo que es considerado por el Tribunal como una actuación disfuncional de la Administración del Estado y, en consecuencia, causa de la responsabilidad patrimonial.

Una argumentación similar sustenta el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado en la Sentencia de 31 de enero de 1996, que trae causa del atentado terrorista de ETA, mediante un coche bomba estacionado en el centro comercial Hipercor de Barcelona, en junio de 1987, que ocasionó la muerte a 21 personas y heridas de distinta consideración a 45 personas.

La causa de la reclamación se origina en lo que el demandante –cuya esposa y dos hijas fueron asesinadas en aquel atentado– considera un funcionamiento anormal del servicio de policía por parte del Cuerpo Nacional de Policía en aquellas circunstancias. El Tribunal consideró en este caso que la negativa de la Policía a ordenar el desalojo del centro comercial tras tener conocimiento de la colocación del explosivo, así como la no prohibición de entrada de nuevos clientes e incluso vehículos al aparcamiento supuso una conducta inadecuada que, de haberse realizado, si bien no hubiera evitado el atentado sí que al menos hubiese podido aminorar sus efectos nocivos. En esta sentencia, el Tribunal reitera que la existencia de responsabilidad patrimonial no implica, en ningún caso, la atribución de la responsabilidad del acto terrorista al Estado, por acción u omisión. El responsable es, en todo caso y a todos los efectos, quien comete el atentado, si bien la “«concurrencia de ese nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y el funcionamiento defectuoso del servicio público», dimanante de la omisión de aquellas actuaciones” justifica la atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración.

Un razonamiento similar también se encuentra en la ratio decidendi de la STS de 27 de marzo de 1998, en la que una trabajadora de la Comisaría General de la Exposición de 1992, reclamó una indemnización por daños y perjuicios al Estado al haber resultado lesionada por la explosión de un paquete bomba remitido a esta dependencia administrativa. En este supuesto el Tribunal considera previsible la hipótesis del atentado, en el marco de la voluntad de la banda terrorista de boicotear varias celebraciones que tuvieron lugar en 1992, tales como la Exposición Universal de Sevilla o los Juegos Olímpicos de Barcelona. Y, asimismo, entiende que las dependencias objeto del ataque debieron haber contado con medios técnicos de control de la correspondencia como los que efectivamente se instalaron tras el atentado. Es a ésta omisión a la que se anuda la responsabilidad patrimonial. Realmente, nótese que el Tribunal no exige medios excepcionales sino una serie de mecanismo que, en aquel momento ya estaban extendidos en ciertos ámbitos y que, de hecho, se instalaron como consecuencia del atentado.

El Tribunal Supremo recuerda que el funcionamiento anormal de los servicios públicos puede partir, no solamente de actos positivos que en su ejecución generan 134 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad la existencia de un daño a terceros, sino también y a la inversa, por el incumplimiento de una obligación de hacer o la omisión de un deber de vigilancia, por mucho que los mismos no sean dolosos y siempre que pueda decirse que la Administración tenía el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado.

Es ésta última alternativa la que concurre en el caso de autos pues todo consistió en la patente negligencia del Estado para implantar las medidas de seguridad idóneas. El paquete bomba no habría surtido sus nocivos efectos de haberse adquirido y empleado los equipos de rastreo y detección de explosivos, por cuya razón no es posible hablar de intervención de terceros en el mal funcionamiento de los servicios públicos ya que la evitación del daño era cometido de las autoridades vinculadas a la “Exposición Universal 1992” y pudo haberse logrado de adoptar las medidas requeridas.

B. Ausencia de responsabilidad patrimonial.

De igual modo que el Tribunal Supremo ha consolidado, desde una perspectiva positiva, una doctrina a partir de los pronunciamientos referidos, desde una perspectiva negativa, otras sentencias permiten identificar una serie de supuestos en los que no procede el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial.

En la Sentencia de 18 de diciembre de 1984, se sientan las bases de toda la jurisprudencia posterior del citado Tribunal, teniendo en cuenta la legislación aplicable al caso que contempla.

De entrada, el Tribunal afirma el Estado se hace cargo de aquellas consecuencias más graves que se derivan de la comisión de delitos terroristas, siempre que afecten directamente a las personas –no si recaen sobre sus bienes, principio que como se ha visto mantiene la Ley 32/1999– y puedan producir un estado de intranquilidad en la sociedad, partiendo de lo reseñado por el Real Decreto-Ley 3/1979 y por la normativa posterior. La reclamación tenía su origen en una serie de atentados que sufrió un empresario, tanto en forma de lesiones como en la destrucción de dos autobuses de su propiedad.

He aquí un extracto del segundo Considerando: “...el Estado asume las consecuencias de las actividades delictivas de grupos terroristas para aminorar, en lo que cabe, las graves perturbaciones sociales que hechos de tal naturaleza ocasionan en la convivencia ciudadana pero no en todos los casos de daños y perjuicios por actos delictivos de esos grupos, sino tan sólo de los que se considera más graves por afectar directamente a las personas, y ser estos los que producen alarma y quiebran la tranquilidad pública. En este sentido el precepto (art. 7 del Real Decreto Ley 3/1979) delimita claramente el ámbito de aplicación al decir que los daños indemnizables serán los que se causaren a Vicente Garrido Mayol 135

las personas...”

Además, indica la Sentencia, la habilitación concedida por el art. 7 del Real Decreto-Ley 3/1979 al Gobierno no es ilimitada, sino que debe ajustarse a unos términos muy concretos, pues lo contrario supondría permitirle un margen de actuación carente de justificación y que invalidaría la norma de remisión o delegación. Así, señala que: “...la autorización que por remisión singularizada le atribuye el art. 7, in fine, al Gobierno lo es para que determine el alcance, término o expresión que no puede por razones institucionales comprender habilitación para ampliar o reducir el ámbito objetivo de las normas (casos indemnizables) sino para determinar la cuantía (alcance) de la indemnización previa valoración de todas las circunstancias y que sin duda es la única razón que justifica la remisión acordada, pues de no ser así nos encontraríamos con una atribución no indispensable que invalidaría la norma remisoria o delegante...”

Por último, el Tribunal Supremo hacía una reflexión final al hilo de las alegaciones del recurrente, que entendía aplicable la Ley Orgánica 11/1980, rechazando dicha aplicabilidad pues la Ley Orgánica preveía la indemnización de los daños y perjuicios causados a terceros por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el desempeño de sus labores de represión y persecución de actividades terroristas, pero en ningún momento es este ámbito de protección extensible a las consecuencias lesivas causadas por las propias organizaciones terroristas al cometer sus actividades delictivas. En el primer caso hay una concreción del principio general recogido en el art. 106.2 de la Constitución como ya se ha indicado en el segundo, como también se ha señalado, ni siquiera puede hablarse de “responsabilidad” patrimonial del Estado en sentido propio.

En vista de todo lo anterior, se dio la razón al recurrente en cuanto a la reclamación de una indemnización por los daños corporales sufridos, pero se le negó la posibilidad de acceder al resarcimiento de los perjuicios materiales padecidos en sus bienes: una cosa es que el Estado se pueda hacer cargo de subsanar, en la medida en que ello sea posible, las consecuencias más graves de los delitos terroristas, y otra muy diferente que acabe responsabilizándose de unas conductas que, en el fondo, le son ajenas. Todos estos argumentos serán reiterados en otras muchas sentencias posteriores.

Cabe citar, al respecto, la Sentencia de 3 de junio de 1985, Caso Editorial de Barcelona, que sufrió en edificio de su propiedad daños como consecuencia de la explosión de un artefacto.

El Supremo indica que la indemnización postulada escapa del deber asumido por el Estado, pues el atentado se produjo fuera del marco de la actuación 136 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad administrativa, por lo que no existe título para imputar a los servicios policiales la producción del mismo por culpa “in vigilando”.

También niega indemnización amparada en la normativa sobre ayudas a las víctimas de terrorismo pues en la fecha en que ocurrieron los hechos, no preveía la reparación de los daños materiales sino sólo de los personales.

En la Sentencia de 2 de noviembre de 2004, el Tribunal Supremo examina la reclamación como consecuencia de atentado terrorista contra la Dirección General de la Guardia Civil en el que falleció el hijo de los reclamantes y éstos sufrieron importantes lesiones.

El Alto Tribunal argumenta que las “medidas de seguridad, como cualesquiera otras muchas que se puedan adoptar, siempre son convenientes y coadyuvan si no a asegurar al cien por cien que no se produzcan atentados terroristas, porque esa decisión es obra de la inteligencia criminal de un tercero, si al menos a dificultar sus acciones. Ahora bien, lo dicho anteriormente puede servir para preservar objetivos terroristas determinados, que tenderán a buscar otros más fáciles. Lo cierto y verdad es que la sociedad entera es víctima del terrorismo y cualquiera persona y sus bienes nunca están totalmente a salvo de sufrir un atentado de esta naturaleza, como tampoco lo está de ser objeto de algún delito por delincuentes comunes, y no por ello el Estado debe ser garante de cualquier violación de las Leyes acaecida en su territorio, al no ser un asegurador universal, ni el instituto de la responsabilidad patrimonial es el cauce adecuado de subvenir a los casos en que se produzcan daños propiamente delictivos”.

En base a lo expuesto, fue desestimado el recurso de los reclamantes.

Otro asunto de responsabilidad patrimonial por actuaciones de bandas terroristas fue examinado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de diciembre de 2006 (caso Publio Cordón). Es conocido que en 1995, el industrial de Zaragoza fue secuestrado en las inmediaciones de su domicilio, mientras hacia “footing” por miembros de la organización terrorista GRAPO, con el objeto de cobrar un rescate, que fue pagado por sus familiares sin que a la fecha de Sentencia se tuviera noticias de su paradero. La Audiencia Nacional rechazó el recurso interpuesto en reclamación de responsabilidad patrimonial por parte de sus familiares en Sentencia de 23 de julio de 2002, por lo que aquellos recurrieron en casación ante el TS, invocando un funcionamiento anormal de la Administración en cuanto, entre otros extremos, en 1992, se había fugado del Centro Penitenciario de Granada un miembro del GRAPO que tuvo un importante papel en el secuestro, y que la operación policial desarrollada para localizar al secuestrado fue apresurada y abortó un mejor seguimiento de los terroristas que hubiera podido facilitar un feliz desenlace.

El Supremo Tribunal no puede compartir tal argumentación pues considera que el Vicente Garrido Mayol 137 secuestro respondió a una planificación conjunta, sin que exista justificación alguna de la especial intervención de uno de sus componentes, y menos aún que el hecho delictivo respondiera a la decisión única o determinante de la terrorista fugada de la cárcel. Además, estima el Supremo que no puede concluirse que tal fuga, -único hecho imputable al funcionamiento de los servicios públicos penitenciarios, constituya un elemento o factor sin cuya concurrencia no se hubiera producido el secuestro y sus consecuencias lesivas.

Menos justificación tienen, para el Alto Tribunal, las alegaciones relativas a la actuación policial, por el riesgo creado para el secuestrado pues las conclusiones a que llegan los recurrentes carecen de cualquier acreditación técnica o de hecho, respondiendo a valoraciones subjetivas de la parte que carecen de la necesaria fundamentación fáctica o de pericia policial, lo que impide apreciar la existencia de un riesgo que supere las normas tipo, patrón o modelo de actuación policial y menos aún que el resultado lesivo cuya reparación se pretendía respondiera a la materialización de ese riesgo.

En la más reciente Sentencia de 23 de junio de 2008, el Tribunal Supremo estudió un asunto relativo a la reclamación promovida por un antiguo miembro de la Guardia Civil, que padeció determinadas dolencias consecuencia directa de la vivencia de un atentado terrorista en el que, como acontecimiento estresante y extremadamente traumático, se vio envuelto.

El afectado alegó que los perjuicios derivan de su destino en el País Vasco, a donde nunca debió enviársele debido a su debilidad psicológica y su inadaptabilidad a un medio excesivamente hostil. Por ello había solicitado repetidamente su traslado o la declaración de inutilidad para el servicio. De ahí deduce el anormal funcionamiento de la Administración susceptible de generar responsabilidad patrimonial.

La Sala concluye señalando que de la hoja de servicios del reclamante no puede deducirse que antes de su traslado al País Vasco presentara síntomas en su personalidad que aconsejaran otro destino. Además, señala el Supremo que “si, desenvueltos los medios adecuados de prevención para una situación como la que se padecía en el País Vasco en noviembre de 1991, acontece un atentado terrorista, no cabe imputar a la administración sus resultas, salvo que se acredite, en atención a las circunstancias concurrentes, la ausencia de medidas adecuadas”, reiterando, de este modo, la necesaria relación de causalidad entre el hecho lesivo y el daño padecido, lo que, evidentemente, no se da en el caso sentenciado.

Para concluir con este repaso a algunos casos singulares en relación con la posible responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas quiero hacer referencia al contemplado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de julio de 1998: el del secuestro de Segundo Marey por los GAL.

Fueron condenados en esta Sentencia, por delitos de malversación de caudales 138 La reparación a las víctimas del terrorismo: de la responsabilidad a la solidaridad públicos, de secuestro y de detención ilegal, el que fue Ministro del Interior al tiempo de ocurrir los hechos examinados; el Secretario de Estado de Seguridad del Estado; y otros altos cargos del Ministerio, a quienes se impuso, además, la obligación de pagar determinadas indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos.

Pero la Sentencia declaró responsable civil subsidiario al Estado, puesto que el Código Penal7 impone tal responsabilidad civil subsidiaria a las entidades, organismos..., por delitos o faltas en que hubieren incurrido sus autoridades, empleados, etc..., en el ejercicio de sus cargos y funciones.

Este es un supuesto singular pues es exigible la responsabilidad del Estado, no por no haber evitado una acción terrorista, sino por las actuaciones delictivas cometidas por sus autoridades en un ámbito relacionado con el terrorismo. Ahora bien, en estos casos, la condena al Estado lo es a título de responsable civil subsidiario y no en base a la responsabilidad patrimonial, que consagra una ratio iuris de la indemnización diferente a la condena como responsable civil subsidiario. Se trata, como ha destacado el Consejo de Estado, -Dictamen 255/1991-, de dos vías indemnizatorias diferentes y paralelas, solo unidas por la necesidad que el Estado tiene de respetar los hechos probados en una sentencia penal firme. Pero en ningún caso puede darse una duplicidad indemnizatoria. Precisamente por ello, la ausencia de condena penal de las autoridades y servidores públicos que intervienen en una actuación administrativa es compatible con la posibilidad de exigir al Estado una indemnización a título de responsabilidad patrimonial.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que sólo en determinados supuestos de daños causados por actos terroristas cabe exigir responsabilidad patrimonial al Estado. Como han señalado García de Enterría y Tomás Ramón Fernández8, el hecho causante del daño consecuencia de actos terroristas no es imputable al Estado ni a sus agentes, y como consecuencia de ello, no se puede pretender el aseguramiento de la indemnidad total de las víctimas sino, en todo caso, sólo paliar las consecuencias dañosas que muchas veces resultan para las personas inocentes de las actividades terroristas y del crimen organizado.

VI.-CONCLUSIÓN

Ciertamente al Estado compete el mantenimiento del orden público y de la seguridad ciudadana. Sin embargo, ello no significa que pueda evitar cualquier hecho delictivo en tal ámbito de sus competencias, y menos aún que se produzcan actos terroristas, teniendo en cuenta la especial finalidad alteradora de la paz social y la convivencia de estos actos. De ahí que no siempre las víctimas de atentados

7 Hoy, artículo 121 del vigente Código Penal. 8 García de Enterría, E. y Fernández, T.R. 1991. “Curso de Derecho Administrativo”. Madrid. Civitas. Vol. II, pág. 410. Vicente Garrido Mayol 139 terroristas puedan exigir al Estado una indemnización a título de responsabilidad patrimonial. Para que ello sea procedente deberá quedar patente que el acto pudo evitarse o que, al menos, la actuación adecuada de la Administración hubiera sido susceptible de haber aminorado los efectos lesivos del atentado. El carácter objetivo de la responsabilidad pública no comporta que cualquier daño que los ciudadanos sufran y que pueda tener un engarce con los servicios públicos debe ser indemnizados por el Estado: no hay obligación universal de resarcimiento a cargo del Estado porque es humanamente imposible que el Estado pueda evitar acciones terroristas. Ya se ha dejado constancia de que son múltiples los pronunciamientos jurisprudenciales, -y en el mismo sentido, los dictámenes del Consejo de Estado y de los Consejos Consultivos autonómicos- que engarzan la procedencia del deber indemnizatorio en elementos subjetivos relacionados con la actuación, -u omisión-, de la Administración. Suelen ser la mayoría de los supuestos que se pueden considerar que derivan de un funcionamiento “anormal” de los servicios públicos. El carácter objetivo de la responsabilidad puede servir para explicar la procedencia de indemnizar en algunos casos de daños derivados de un funcionamiento normal que, no obstante, el afectado no tiene el deber jurídico de soportar.

Precisamente por todo ello, ha sido necesaria una política tendente a socorrer a las víctimas de atentados terroristas, -inicialmente tan desprotegidas, incluso socialmente-, por evidentes razones éticas y de solidaridad ante un fenómeno que afecta a la sociedad en su conjunto.

LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO FISCAL EN DEFENSA DE LA DIGNIDAD DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

Manuel J. Dolz Lago

Fiscal del Tribunal Supremo

Manuel J. Dolz Lago 143

LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO FISCAL EN DEFENSA DE LA DIGNIDAD DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO*

Sumario: 1.- Introducción: Ministerio Fiscal y defensa de las víctimas: principios generales. 2.- La organización de las Fiscalías para ayuda de las víctimas. 3.- El servicio de ayuda a las víctimas de la Fiscalía antiterrorista (Audiencia Nacional). 4.- Interpretación de los delitos del art. 578 CP de enaltecimiento del terrorismo y humillación de la dignidad de las víctimas, art. 579 CP de provocación, conspiración y proposición y del art. 505.2 CP sobre protección a concejales sometidos a amenazas terroristas. 5.- Conclusiones: la necesaria coordinación y colaboración institucional para una protección de las víctimas de terrorismo más humana. 6.- Bibliografía.

* Texto de la ponencia dictada el 4 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia». Con posterioridad a la redacción de este trabajo, habrá de tenerse en cuenta la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las víctimas del Terrorismo (BOE núm. 229, de 23/09/2011). Un estudio sobre esta ley en ROCA AGAPITO, Luis, titulado “Análisis del nuevo régimen jurídico-económico de las víctimas del terrorismo”, publicado en el diario La Ley núm. 7776, de 16 enero 2012. También es importante considerar el Manual de la UNDOC (United Nation Office on Drug and Crime) sobre la respuesta de la Justicia Penal en Apoyo a las Víctimas del Terrorismo, que se elaboró a partir de la reunión del Grupo de expertos realizada en Bogotá (Colombia) los días 26 y 26 enero 2011, en la que participó el autor de este estudio en representación de la Fiscalía General del Estado española. Este informe se titula “Estrategia global de las Naciones Unidas contra el terrorismo: actividades del sistema de las Naciones Unidas para la aplicación de la Estrategia” publicado en Naciones Unidas, Asamblea General, 4 abril 2012, link http://www.un.org/es/terrorism/ctitf/pdfs/a_66_762_spanish.pdf 144 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

1.- INTRODUCCIÓN: MINISTERIO FISCAL Y DEFENSA DE LAS VÍCTIMAS: PRINCIPIOS GENERALES.

a) Una breve reflexión previa sobre víctimas, infractores, Derecho Penal y Ministerio Fiscal.

La defensa de las víctimas de los delitos, en general, forma parte del núcleo esencial de la misión de la Fiscalía española1 diseñada en el art. 124.1º CE y en

1 Sobre el Ministerio Fiscal español ver nota bibliográfica en el apartado de Bibliografía de este trabajo. A nivel internacional, la Declaración sobre principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder, aprobada por Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su 96ª sesión plenaria de 29 noviembre 1985, insta a los Estados, entre otros objetivos, a “d) Crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de delitos…y h) Cooperar con otros Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa mutua, en asuntos tales como la búsqueda y el enjuiciamiento de delincuentes, se extradición y la incautación de sus bienes, para destinarlos al resarcimiento de las víctimas”, en cuya consecución la intervención del Ministerio Fiscal es pieza esencial, como se expresa en el ámbito europeo en la Recomendación Rec (2000) 19, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 6 octubre 2000, sobre el papel del Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal, la cual también encomienda a éste la protección de las víctimas, al decir: Funciones del Ministerio Fiscal. 3 En determinados sistemas de justicia penal, el Ministerio Fiscal igualmente: (…)- conducirá, dirigirá o supervisará las investigaciones; – velará por que las víctimas reciban ayuda y asistencia efectivas, -decidirá la adopción de medidas alternativas al procedimiento; -supervisará la ejecución de decisiones judiciales…”. En punto a la formación de los fiscales, se resalta que ésta verse sobre la protección garantizada por la Constitución y la ley a los sospechosos, a las víctimas y a los testigos. La misma Recomendación, al tratar los deberes y responsabilidades del Ministerio Fiscal frente a los justiciables en su apdo. 32 señala “El Ministerio Fiscal deberá tener debidamente en cuenta los intereses de los testigos, y en especial decidir o favorecer medidas para proteger su integridad física y su vida privada o asegurarse de que han sido tomadas” y en el apdo. 33 dice: “El Ministerio Fiscal deberá tener debidamente en cuenta la opinión y preocupaciones de las víctimas cuando sus intereses personales hayan sido lesionados y procurar que las víctimas sean informadas de sus derechos y de la evolución de las actuaciones, o facilitar esta información”, salvaguardando en el apdo. 34, en especial para las víctimas, su posibilidad de “… impugnar la decisión tomada por el Ministerio Fiscal de no iniciar actuaciones; tal impugnación se podrá llevar a cabo, en su caso después del control jerárquico, ya en el contexto de un control jurisdiccional, ya autorizando a las partes para que promuevan ellas mismas las actuaciones”. Por último, esta Recomendación en relación con las víctimas recuerda que el Consejo de Europa se ha pronunciado en la Resolución (77) 27 sobre indemnización de las víctimas de infracciones penales; la Recomendación nº R (85) 11 sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal del procedimiento criminal; la Recomendación nº R (87) sobre asistencia a las víctimas y prevención de la victimización; el Convenio europeo relativo a la indemnización de las víctimas de delitos violentos y la Recomendación nº R (99) 19 sobre mediación penal. También del Consejo de Europa, hay que citar la Recomendación 2006 (8) del Comité de Ministros aprobada el 14 junio 2006 sobre asistencia a víctimas de delitos y la Recomendación 2005 (9) de 20 abril 2005, sobre protección de testigos y colaboradores de la justicia, que propone las siguientes medidas: la grabación audiovisual de las declaraciones, su utilización como prueba anticipada, utilizar dispositivos que impidan la identificación física de los testigos y colaboradores de la justicia (arrepentidos), utilizar pantallas o cortinas, disfrazar el rostro o distorsionar su voz y utilizar videoconferencia. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas aprobó el 22 julio 2005, las Directrices sobre justicia en asuntos concernientes a niños víctimas y testigos de delito mediante la Resolución 2005/20. En el ámbito de la Unión Europea, hay que añadir sobre este particular, la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 22.3.2001, L 82/1),la Directiva Manuel J. Dolz Lago 145 la2 legislación ordinaria constituida tanto por su estatuto orgánico (Ley 50/81, 30 diciembre modificado por Ley 24/2007, 9 octubre)3 como por la legislación procesal penal (LECrim)4, en donde se encomienda al Ministerio Fiscal, como órgano estatal de relevancia constitucional, el ejercicio de la acción pública penal y civil ex delicto –salvo renuncia del perjudicado-, con independencia la acción particular y/o popular5.

Así, la protección de las víctimas está en la esencia del Ministerio Fiscal tanto por su misión (art. 124.1 CE) como por sus funciones (art. 3.10 EOMF) y facultades (art. 4.6 EOMF).

No quisiera insistir ampliamente en esta idea sino sólo recordar que esa misión tiene sus raíces históricas en las mismas de la Institución, ya que va unida al ejercicio de la acción penal y civil ex delicto6 –salvo renuncia del perjudicado-, la cual se realiza precisamente, en moderna terminología7, para la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos cuando éste se ha visto lesionado con el delito.

La acción penal así concebida no es sólo acción punitiva o represiva dirigida al infractor penal sino acción tuitiva de las víctimas, desplegando sus efectos tanto en el ámbito de la prevención general y especial como en la represión de las

2004/80/CE del Consejo de 29 abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 06.08.2004, L 261/15)y la Decisión Marco de 13 de junio de 2002, sobre lucha contra el terrorismo (2002/475/JAI, DO L 164, de 22 de junio de 2002). 2 El cual dice:”El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social” 3 En siglas, EOMF. En su art. 3, señala que: Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el art. 1, corresponde al Ministerio Fiscal (…) 10ª Velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de testigos y peritos, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas”. En el art. 4 se dice que: El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de las funciones encomendadas en el artículo anterior, podrá: (…) 6º Establecer en las sedes de las Fiscalías Provinciales y en las que se considere necesario, centros de relación con las víctimas y perjudicados de las infracciones criminales cometidas en su circunscripción y por las que se sigue proceso penal en los Juzgados o Tribunales de la misma, con la finalidad de conocer los daños y perjuicios sufridos por ellas y para que aporten los documentos y demás pruebas de que dispongan para acreditar su naturaleza y alcance”. Por último, el art. 18.3 permite la creación de Secciones especializadas en las Fiscalías, “en aquellas materias que se determinen legal o reglamentariamente, o que por su singularidad o por el volumen de actuaciones que generen requieran de una organización específica..”, citándose expresamente la de Menores, Violencia contra la Mujer, seguridad vial, siniestralidad laboral y medio ambiente. En la práctica, también operan la de extranjería, vigilancia penitenciaria y víctimas. Sobre ésta última, trataremos en el contenido de este trabajo. 4 Cfr. arts. 100, 101, 105, 108 y 773.1 LECrim. 5 Vide arts. 100, 101, 109 y 110 LECrim y art. 125 CE. 6 Vide arts. 109 a 122 CP, sobre responsabilidad civil ex delicto 7 Por todos, JESCHEK (1981). En España, entre otros muchos, los traductores de la obra de JESCHEK, MIR PUIG, Santiago y MUÑOZ CONDE, Francisco. 146 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ... conductas delictivas.

Sin víctimas no hay acción penal porque no hay delito. Y sólo existe el delito porque se ha lesionado un bien jurídico de una víctima, ya sea ésta individual como colectiva. En consecuencia, la protección de la víctima está en la ratio del delito al describir éste hechos típicos que vulneran sus derechos y libertades mientras que la acción penal tiene también como ratio inmediata esa protección de la víctima que en el caso concreto ha visto violado sus derechos o como ratio preventiva o mediata de las futuras víctimas que pueden verse en similares situaciones.

Así las cosas, si no hay delito sin víctimas, tampoco se da una auténtica protección de éstas sin acción penal, ya que su mayor abandono es la impunidad del infractor, con independencia de que para las víctimas del terrorismo el Estado haya asumido las obligaciones indemnizatorias aunque no se descubra al autor criminal o no se le condene8.

El llamado “secular olvido de las víctimas” del Derecho Penal es más consecuencia de un planteamiento práctico o procesal que teórico, dado que, como hemos indicado supra brevemente, carece de fundamento conceptual teórico un Derecho Penal sin víctimas porque no es concebible un delito sin lesión de un bien jurídico protegido y éste siempre tiene un titular individual o colectivo, que son las víctimas.

La abundante e in crescendo bibliografía sobre las víctimas penales, que ha llegado a fundamentar a la llamada Victimología9 incide más en los aspectos prácticos de protección de las víctimas a través de la práctica procesal penal y administrativa que en el desarrollo de un discurso coherente con la teoría jurídica del delito10, la cual no puede construirse al margen de la protección de las víctimas, con independencia de que la creación de tipos penales específicos donde se refuerce la protección de las víctimas, como en el caso del art. 578 CP en relación con los delitos de terrorismo, vengan a redoblar el marco protector de éstas castigando conductas lesivas a su dignidad, entendida ésta como bien jurídico autónomo a los que ya vienen protegidos por los otros tipos penales de terrorismo como la vida y la integridad física y moral.

8 En virtud de la Ley 32/1999, de 8 octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 1912/1999, de 17 diciembre y demás normativa complementaria. 9 Véase GARCÍA-PABLOS (1996), pág. 38 y ss. y las referencias bibliográficas a la Victimología. Más recientemente, BACA BALDOMERO, E, ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E. y TAMARIT SUMILLA, JM (editores) (2006). 10 Sobre la teoría jurídica del delito, véase JESCHEK (1981), pág. 263 y ss, el cual en la pág. 266 afirma: El concepto de delito debe, (…), concordar con el fin y los medios del Derecho Penal. Fin del Derecho Penal es la protección de la convivencia comunitaria frente a las infracciones graves de Derecho”, es decir, añadimos nosotros, la protección de los ciudadanos (convivencia comunitaria) ante eventuales lesiones de sus derechos, que los conviertan en víctimas. Manuel J. Dolz Lago 147

Desde esta perspectiva, cabe entender que la Victimología no puede desgajarse de la teoría jurídica del delito y de la pena, de la dogmática penal, sino que la misma forma parte esencial de ella, de forma que el desvalor de la acción que integra la antijuricidad formal y material sólo tiene funcionalidad en cuanto afecta a una víctima mientras que la punibilidad, en especial en su expresión privativa de libertad, también toma como referencia racional no a una mera venganza o vindicta sino la protección de la víctima, concreta o potencial, aislando al infractor, privándole de su libertad ambulatoria con la orientación última de su reeducación y reinserción social ex art. 25.2 CE.

Es cierto que, como se ha afirmado con razón, el Derecho Penal se ha ocupado más de las garantías del tratamiento penal del infractor que de las víctimas. Pero, si se analiza en profundidad la cuestión, es más aparente que real esta despreocupación de las víctimas desde una perspectiva conceptual ya que, como hemos señalado antes, el Derecho Penal no existiría sin la protección de las víctimas.

Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué ha motivado esa reacción a favor de las víctimas si ellas son la esencia del Derecho Penal?.

La respuesta es compleja pero, sin duda, es en el campo de la práctica procesal penal y administrativa del tratamiento de la víctima en donde encontramos ese movimiento pro víctima que, en modo alguno, cabe contraponer a principios básicos del Derecho Penal como el in dubio pro reo.

Tratar de justificar una disminución de las garantías penales hacía el infractor, rebajando éstas de esa línea de flotación que son el respeto de los derechos fundamentales, por una pretendida protección de las víctimas, no sólo quiebra la esencia del Derecho Penal desde la perspectiva del infractor sino también de la propia víctima porque es en campo de la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, tanto de los infractores como de las víctimas, donde encuentra su fundamento el Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro ex art. 1.1 CE.

No se trata de una cohabitación de infractores y víctimas a través del Derecho Penal porque no pueden equipararse unas a otros y porque muchas víctimas no querrán razonablemente cohabitar con sus agresores, sino de resaltar que lo que está en juego es la preeminencia del marco de la convivencia social, que garantiza el Derecho, cual es esa protección por parte del Estado del libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Marco que se ha visto vulnerado por el delito, en primer lugar, lesionando a la víctima, la cual merece una reacción estatal protectora y, en segundo lugar, generando una responsabilidad penal del infractor, que también merece por su parte un tratamiento penal dentro de ese marco de convivencia social y no fuera 148 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ... de él. En cierto modo, el interés en la protección de la víctima desde el Derecho Penal se produce más en lo que se ha dado llamar “victimización secundaria”11, es decir, la padecida por la víctima por su posterior intervención en el sistema legal frente a la “victimización primaria” que se refiere a los daños padecidos con ocasión del delito.

Sin embargo, debería tenerse una visión integral de esa protección tanto para perfeccionar el sistema de respuesta a la “victimización primaria”, que haga efectiva la reparación del daño producido, tanto personal como material, asegurándose una mejor relación del Fiscal con la víctima que permita la acreditación de estos daños y una más completa investigación del patrimonio del condenado, como para limitar la “victimización secundaria”, a través de mecanismos como la más completa información a las víctimas sobre el proceso y ayudas públicas, como la protección de testigos, en donde se insertan medios de toma de declaraciones como la videoconferencia, la no confrontación visual con el acusado, la separación de los lugares de espera a las vistas o el acompañamiento personal al juicio, como el velar por las notificaciones de las resoluciones que les afecten o informarles de las conformidades y suspensiones o mediante la solicitud de penas accesorias como el alejamiento de la víctima y la prohibición de residir en determinados lugares.

En este pequeño estudio veremos cómo el MF en su misión de protección de las víctimas tiene que abordar las dos clases de victimización, procurando, por un lado, una reparación del daño causado, no sólo económico, y por otro, informando a la víctima y ayudándola a lo largo de todo el proceso para evitar esa victimización secundaria que supone el mismo.

b) Especialidades de las víctimas de delitos de terrorismo.

Sobre las víctimas de los delitos de terrorismo, aunque parezca una obviedad hay que recordar que ante todo son víctimas. Con ello, quiero expresar que todo el escenario protector de las víctimas le es aplicable directamente y será necesario hacer una referencia al mismo para después estudiar el plus de protección que se les da12, en función a la extraordinaria gravedad de los delitos que han sufrido,

11 Para esta terminología, véase GARCÍA-PABLOS (1996), pág. 42. 12 Recuérdese, a nivel europeo, la ya citada Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 junio de 2002 sobre lucha contra el terrorismo. A nivel estatal, la Ley 32/1999, de 8 octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, la Ley 13/1996, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social y el Real Decreto 288/2003, de 7 marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, el Real Decreto 1576/1990, de 7 diciembre, por el que se regula la concesión en el sistema de la Seguridad Social de pensiones extraordinarias motivadas por actos de terrorismo, el Real Decreto 851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo y el Real Decreto 453/2004, de 18 de marzo, sobre concesión de nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas. A nivel autonómico, hay que recordar las leyes de ayudas a las víctimas de terrorismo de Extremadura (Ley 6/2005, 27 diciembre), Madrid (Ley 12/1996, de 19 diciembre), Manuel J. Dolz Lago 149 que atentan especialmente contra la convivencia democrática13, con independencia de que todo acto criminal, sea cual sea, en esencia supone una ataque a la convivencia social, como hemos expresado anteriormente.

En el caso de las víctimas de los delitos de terrorismo, voy a centrar mi exposición en dos aspectos que me parecen cruciales en orden a las actuaciones de la Fiscalía en protección de la dignidad de las víctimas.

Uno, de orden más práctico y, si me permiten, más inmediato para las víctimas, cual es la organización de las Fiscalías para dotar de una mayor eficacia su acción tuitiva de estas víctimas, tanto en el proceso penal como fuera del mismo.

Y dos, más teórico, acerca de la interpretación del tipo penal específico de protección de la dignidad de estas víctimas, previsto en el art. 578 CP, complementándolo con un breve comentario sobre el art. 505.2 CP relativo a la protección de los concejales sometidos a amenazas terroristas.

Navarra (Decreto Foral 254/1988, de 27 octubre), País Vasco (Decreto 214/2002, de 24 septiembre) y Comunidad Valenciana (Ley 1/2004, de 24 mayo). Desde el punto de vista administrativo, se creó por RD 1885/1996, de 2 agosto, la Subdirección General de Atención a las Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior. Desde el punto de vista político, se creó en el año 2004 el Alto Comisionado para la protección de las víctimas del terrorismo, que desempeñó D. Gregorio Peces-Barba y dependía de Presidencia de Gobierno. En fecha 8 septiembre 2006, el Consejo de Ministros elevó la categoría de la Subdirección General a Dirección General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo, estructurada en dos Subdirecciones generales, una de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo y otra de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo y Atención Ciudadana, integrada en la Subsecretaría del Ministerio del Interior, siendo su titular D. José Manuel Rodríguez Uribes, a quién le agradezco la información suministrada. 13 Sobre el fenómeno del terrorismo ampliamente considerado, véase BENEGAS (2004), que hace mención especial a las víctimas, pág. 590 y ss. con un listado exhaustivo, a fecha de la edición del libro, de los asesinatos de la banda terrorista ETA desde el primero del día 28 junio 1960 en la persona de Begoña Urroz Ibarrola (Guipúzcoa) hasta el 934 en fecha 30 mayo 2003 en la persona de Julián Embid Luna (Navarra). En esta lista, el llorado profesor Manuel Broseta Pont aparece con el núm. 797 al ser asesinado en Valencia el aciago día 15 de enero de 1992. También se contiene el listado de los secuestros de la banda terrorista ETA desde el primero a fecha 1 diciembre 1970 en la persona de Eugen Beihl Schauffer (San Sebastián) hasta el de Miguel Angel Banco Garrido en fecha 10 julio 1997 (Ermua), que acabó siendo asesinado por la banda. En la misma obra, una amplia referencia de sus fuentes básicas y una completa bibliografía. Más específicamente, sobre víctimas del terrorismo, véase el libro de BERISTAIN (2007), que recoge los trabajos del autor sobre esta materia y el de PULGAR GUTIÉRREZ (2004), que incluye además de las víctimas de ETA a los asesinados por la banda terrorista GRAPO desde 2 agosto 1975 en la persona de Casimiro Sánchez García en Madrid a 17 octubre 2000 en la persona de Francisco Javier Sanz Morales también Madrid. En esta última publicación también se recogen listados de asesinados por otros grupos terroristas así como los derivados del atentado del 11 de marzo de 2004 en Madrid (11-M). 150 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

2.- LA ORGANIZACIÓN DE LAS FISCALÍAS PARA AYUDA DE LAS VÍCTIMAS.

La actividad de las Fiscalías para ayuda de las víctimas no es un tema nuevo ya que el art. 3.10ª del EOMF aprobado por Ley 50/1981, de 30 diciembre, ya estableció entre las funciones del MF “Velar por la protección procesal de las víctimas promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencias efectivas”, lo que motivó que algunas Fiscalías, sobre todo a partir de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que en su art. 16 creaba las Oficinas de asistencia a víctimas en Juzgados, Tribunales y Fiscalías, arbitraran servicios específicos de ayudas a víctimas14 o establecieran una estrecha relación con las Oficinas creadas al amparo de dicha norma en Juzgados y Tribunales.

Ahora bien, la consagración legal de estos servicios específicos en Fiscalías para ayuda de las víctimas de cualquier delito y no sólo de los delitos violentos y contra la libertad sexual, se plasmó en la reciente reforma del EOMF de 1981, aprobada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, a través de la introducción de un nuevo apartado 6º al art. 4 del EOMF, el cual entre las facultades del MF dice que podrá:

“Establecer en las sedes de las Fiscalías Provinciales y en las que se considere necesario, centros de relación con las víctimas y perjudicados de las infracciones criminales cometidas en sus circunscripción y por las que se sigue proceso penal en los Juzgados o Tribunales de la misma, con la finalidad de conocer los daños y perjuicios sufridos por ellas y para que aporten los documentos y demás pruebas de que dispongan para acreditar su naturaleza y alcance”

Junto con ello, la reforma de 2007 del EOMF ha establecido los presupuestos legales para la creación de Secciones especializadas de protección a víctimas en su art. 18.3, junto con la de menores, violencia contra la mujer, seguridad vial, siniestralidad laboral, medio ambiente, extranjería y vigilancia penitenciaria o cualesquiera otras que pudieran crearse.

Como se refleja en las Memorias de la Fiscalía General del Estado a partir del año 2006, la protección a las víctimas ha tenido capítulo específico, propiciado por el nombramiento en el seno de la Fiscalía General del Estado de una Fiscal de Sala Delegada para la protección y tutela de las víctimas en el proceso penal por Decreto del Fiscal General de fecha 20 diciembre de 200415.

14 Como en el caso de la Fiscalía de Barcelona desde hace dieciséis años (ver Memoria FGE 2009, pág. 879). 15 Cfr. Memoria FGE 2006, pág. 339. Cargo que recayó en la Fiscal de Sala de la Sección Penal de la Fiscalía del Tribunal Supremo, Excma. Sra. Dª Pilar Fernández Valcarcel, a quién le agradezco su información sobre esta materia. Manuel J. Dolz Lago 151

En las Memorias referidas se encuentra un resumen de las actividades de esta Fiscalía Delegada con el resto de las Fiscalías y contactos internacionales hasta la última Memoria de 2009.

Especialmente, queremos destacar la Instrucción FGE nº 8/2005, de 26 de julio, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso penal.

En esta Instrucción después de recordar que la FGE ha dado pautas de actuación en el marco de la protección de la víctima en el proceso16 que, principalmente, en los últimos tiempos se consumen en la protección de las mujeres víctimas de los delitos de violencia contra la mujer, se esboza un modelo organizativo mínimo de todas las Fiscalías, con independencia de su dimensión, para afrontar el cumplimiento de deber de información a la víctima en el ámbito preprocesal y en el procesal.

Así, en el ámbito preprocesal, se insta a las Fiscalías que tengan conocimiento de la ubicación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas de cada territorio para informar de ello a las víctimas y que se establezcan Protocolos de actuación con las distintas administraciones a fin de plasmar las directrices, las pautas de conducta, que han de tener en cuenta todos aquellos que, por razón de su tarea, se encuentren ante hechos delictivos cuyas víctimas requieren de un especial tratamiento por su vulnerabilidad17.

En el curso del proceso, especialmente si no se persona la víctima18, la protección a la víctima que deberá dar el fiscal del caso abarcará:

a) La información sobre el ofrecimiento de acciones (que comprenderá la información del contenido de los arts. 464 –delito de coacción al testigo- y 468 CP

16 En las siguientes Circulares e Instrucciones: Circular 1/1998, de 24 octubre, sobre intervención del MF en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar. Circular 2/1998, de 27 octubre, sobre ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual. Circular 1/2003, de 7 abril, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. Circular 3/2003, de 30 diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección. Circular 4/2003, de 30 diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica. Instrucción 4/2004, de 14 junio, acerca de la protección de las víctimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con los delitos de violencia doméstica. Instrucción 2/2005, sobre acreditación por el MF de las situaciones de violencia de género. Instrucción 7/2005, de 23 de junio, sobre el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer y las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías. 17 En la Memoria FGE 2006, pág. 342, se da cuenta de las gestiones realizadas sobre este punto con la Secretaría de Estado de Interior para que esta información sobre la ubicación de las Oficinas de Ayuda a la Víctima se pueda dar en toda Comisaría, Puesto o Comandancia de la Guardia Civil así como en las Fiscalías y Juzgados de Guardia. 18 Cfr. arts. 782.2 y 800.5 LECrim. 152 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

–quebrantamiento de condena-; la posibilidad de aportar facturas o documentos acreditativos de los daños y perjuicios causados por el delito; las posibles ayudas económicas y asistenciales existentes en su caso con concreción de la Oficina u Organismos al que deban de dirigirse para ser solicitadas, en especial, en relación con la Ley 35/1995 –delitos violentos y sexual-, Ley 32/1999 –terrorismo- y Ley Orgánica 1/2004 –violencia de género-)

b) Las gestiones necesarias para que la víctima no coincida con el agresor en las declaraciones, si es un ciudadano extranjero pueda practicarse la testifical preconstituida y si son menores se proteja su imagen e intimidad.

c) Velar por el cumplimiento de las notificaciones a las víctimas de las resoluciones judiciales, en los casos legalmente previstos en los arts. 779.1.1, 785.3, 789 y 792 LECrim.

d) En delitos de especial gravedad, contactar previamente con la víctima si no estuviera personadas a fin de asegurar la inexistencia de medios o diligencias de prueba antes de pedir el sobreseimiento provisional, informándoles de la posibilidad de personarse en la causa en virtud del art. 782.2 y 800.5 LECrim.

e) Comunicarse previamente con la víctima antes de la formulación de conclusiones provisionales en los casos de que sea presumible la existencia de daños y perjuicios que no hayan sido acreditados antes de la instrucción y respecto de los que la víctima no haya aportado facturas o documentación alguna.

f) En supuestos de conformidad y suspensión del juicio oral, informar a la víctima de las razones de las mismas y de sus consecuencias.

g) Velar por la notificación de las sentencias recaídas en el proceso, asumiendo la obligación directamente cuando no esté legalmente previsto. En aquellos casos en que la víctima del delito esté amparada por el contenido de la Ley 35/95 o 32/99, se deberá informar a la víctima de los trámites a seguir para que se puedan hacer efectivas las previsiones legales.

En la Memoria FGE de 2009, se expresa cómo funciona el Servicio de Atención a las Víctimas de algunas Fiscalías, como las de Barcelona, Madrid y Pontevedra, destacándose la experiencia catalana, el cual mantiene estrechas relaciones con los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona, con el Consorcio Sanitario de Barcelona y en los Centros penitenciarios al tiempo que alimenta un sistema informático que permite recoger todas las incidencias relativas a las víctimas que son objeto de un seguimiento personalizado, estando autorizados los tramitadores procesales para acceder al sistema informático de los Juzgados de la Provincia de Barcelona para conocer el estado de tramitación de los procedimientos y poder informar a las víctimas. Manuel J. Dolz Lago 153

De otras Fiscalías se da cuenta cómo se han establecido relaciones con las Oficinas de Atención a las Víctimas y se exponen los avances realizados en materia de asistencia a las víctimas por delitos violentos, el control de las ejecutorias, la protección de testigos víctimas y la mediación.

3.- EL SERVICIO DE AYUDA A LAS VÍCTIMAS DE LA FISCALÍA ANTITERRORISTA (AUDIENCIA NACIONAL)19.

La protección de las víctimas de los delitos terroristas realizada por la Fiscalía de la Audiencia Nacional, se realiza a través de un servicio específico encargado al Ilmo. Sr. Teniente Fiscal, que asume la coordinación del trabajo de los respectivos fiscales en cada uno de los procedimientos de su responsabilidad y la atención directa a las víctimas y asociaciones así como de las relaciones con la Dirección General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior.

La actividad desplegada es compleja ya que se pretende una efectiva protección de estas víctimas en el proceso penal, procurándoles la atención y ayuda necesarias y las indemnizaciones procedentes en contacto directo con el Ministerio del Interior, con objeto de coordinar las indemnizaciones administrativas otorgadas al amparo de la Ley 32/99, de 8 octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo20 y de su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 1912/1999, de 17 diciembre, con las judiciales.

Recuérdese que el art. 1 de la Ley 32/99 declara que el Estado asume el pago de las indemnizaciones que le son debidas a quienes han sufrido actos terroristas y que el art. 2 reconoce el derecho de éstos ha ser resarcidos por el Estado, que asumirá con carácter extraordinario el abono de las correspondientes indemnizaciones, en concepto de responsabilidad civil, subrogándose en los derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resarcimiento como autores de los delitos (art. 8).

Esta compleja realidad se resume en los capítulos de sus Memorias desde el año 2006 hasta el 2008, que pasamos a reproducir.

(2006) EL SERVICIO DE ATENCION Y TUTELA A LAS VICTIMAS

La normativa actualmente vigente sobre indemnizaciones a las víctimas de

19 Quiero agradecer al Excmo. Sr. Fiscal de Sala, Jefe de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, D. Javier Alberto Zaragoza Aguado, y al Ilmo. Sr. Fiscal, Teniente Fiscal de la misma Fiscalía y encargado del servicio de víctimas, D. Fernando Burgos Pavón, la información que me han proporcionado para este trabajo. 20 Teniendo en cuenta sus posteriores modificaciones producidas por Ley 9/2000, de 22 diciembre; Ley 2/2003, de 12 marzo (afecta art. 4 y disposición adicional 2); Ley 14/2000, de 29 diciembre (afecta art. 9.4); Ley 35/2006, de 26 noviembre (afecta art. 13). 154 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ... hechos delictivos de naturaleza terrorista constituye hoy la culminación de un largo camino en busca de una imposible compensación del daño que estas personas han padecido y padecen por las secuelas morales, psicológicas, corporales y materiales que tan graves hechos criminales generan. Esta normativa se caracteriza por la progresiva mejora del elenco de ayudas, desde los casos de fallecimiento y lesiones corporales hasta los de daños materiales; por la progresiva liberación de las bases de cálculo, por una parte objetivándolas y, por otra parte valorando las especiales circunstancias particulares que concurran; y por la reducción de formalismos procedimentales. En la actualidad ha llegado a ofrecer una asistencia integral individualizada, destacándose las ayudas a la educación y el seguimiento psicológico. La admiración y reconocimiento a su sacrificio, doblemente doloroso por el daño en sí y por su inexplicable e intolerable causación sin sentido, lleva, en fin, a la sociedad española, a que el Estado asuma el pago de la responsabilidad civil ex delicto que a las víctimas corresponde, con la finalidad de que sean efectivamente indemnizadas, sin depender de la existencia de una Sentencia condenatoria, ni de la solvencia de los condenados, ni de un proceso de ejecución. Pero aún queda un largo camino que recorrer, tratar de evitar que el proceso penal abierto en cada caso, sea para las víctimas un mundo inescrutable, hallándose en inacabable espera de noticias, en la duda de si se están cuidando sus derechos, si se va a tener en cuenta su deseo o su temor de participar como testigos. La información a las personas que padecen el terrorismo directamente constituye uno de sus derechos y un deber del Ministerio Fiscal tal como se regula en la Instrucción 8/2005, de 26 de julio, cuyo cumplimiento supondrá, efectivamente, un paso más tratando de alcanzar una completa e integral protección de las víctimas.

Para ello, la Fiscalía ha iniciado contactos con la Dirección General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior21, que después de varios

21 Esta Dirección General creada en el 8 septiembre de 2006 es heredera de la Subdirección General creada por RD 1885/1996, de 2 agosto. La DG se divide en: 1) la Subdirección General de Ayudas a Víctimas del terrorismo y atención ciudadana que en caso de atentado terrorista cubre: -daños corporales, tanto físicos como psíquicos, causantes de días de baja, lesiones, o incapacidades en cualquiera de sus grados (parcial, total, absoluta o gran invalidez) así como el fallecimiento; -indemnizaciones reconocidas en sentencia penal derivadas de daños corporales y lesiones; -daños materiales (con los límites establecidos en la ley) ocasionados en: viviendas particulares, establecimientos mercantiles, sedes de partidos políticos, sindicatos y organizaciones sociales, vehículos y elementos de transporte de personas o mercancías (salvo los de titularidad pública); gastos derivados del alojamiento provisional de los afectados, mientras efectúan las obras de reparación de sus viviendas habituales; ayudas al estudio; ayudas financieras extraordinarias; asistencia psicológica y psicopedagógica. Y 2) la Subdirección General de Apoyo a las Víctimas del terrorismo, que da un apoyo integral a estas víctimas mediante la asistencia personalizada a las víctimas y a sus familiares, la intervención social inmediata ante un hecho terrorista (necesidades de urgencia, apoyo psico-social, realojamientos, estudio y valoración de las demandas personas y familiares de orden social, derivándolas, cuando fuera preciso, a las Comunidades Autónomas, Ayuntamientos y entidades asistenciales correspondientes, acompañamiento a los afectados y familiares de víctimas a la celebración de los juicios orales en la Audiencia Nacional. Coordinación con la Oficina de Atención a Víctimas de la Audiencia Nacional, realización de visitas a domicilio de las víctimas del terrorismo, organización y gestión en la realización de actos de homenaje en recuerdo y reconocimiento a las víctimas del terrorismo, colaboración con la Asociación de Víctimas, para la resolución de demandas individuales y/o generales del colectivo representado, desarrollo de Manuel J. Dolz Lago 155 años de trabajo con las víctimas atesora una extraordinaria experiencia de su problemática, y con la Abogacía del Estado, que ejercita las acciones civiles en que el Estado se subroga, para la elaboración de un PROTOCOLO DE COLABORACIÓN PARA LA TUTELA, ATENCIÓN Y AYUDA A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO, conscientes de que una colaboración en el cumplimiento de los fines de las tres instituciones supondrá un nuevo paso en la progresiva mejora de la actuación pública respecto de las personas que han sufrido tan grave y ciego daño.

También se ha completado en lo posible la base de datos existente sobre las causas por hechos terroristas y se actualiza con los nuevos procedimientos. Para todo ello se ha creado una sección u oficina en la Fiscalía, dotada de los recursos humanos y materiales necesarios, que además alcance la normalización de contactos personalizados con las víctimas directas e indirectas de hechos terroristas, con la finalidad de ofrecerles cobertura jurídica y contacto conla administración de justicia desde el primer momento en que son conocidas.

Las actuaciones llevadas a cabo por este servicio durante el pasado año son las siguientes:

Número de actuaciones solicitadas a esta Fiscalía 84 Número de actuaciones contestadas desde esta Fiscalía 71 Número de actuaciones sin contestar 13 Tiempo medio de respuesta 26 días

El proyecto de Protocolo de Colaboración para la Tutela, Atención y Ayuda a las Víctimas del Terrorismo que en fechas próximas suscribirán la Fiscalía de la Audiencia Nacional, la Abogacía del Estado ante el mismo órgano jurisdiccional y la Dirección General competente del Ministerio del Interior pretende una acción más coordinada en beneficio de las víctimas de delitos de terrorismo con arreglo a las siguientes reglas de actuación:

Primera

La Fiscalía, cuando tenga conocimiento de un hecho terrorista a través de los atestados policiales, comunicará a la Dirección General tal hecho, facilitando información de todos los datos existentes sobre las personas que puedan considerarse víctimas o perjudicados e identificación del procedimiento incoado y complementará estos datos a medida que lleguen a su conocimiento (ampliaciones de atestados, etc.).

Segunda

proyectos que permitan conocer uy mejorar la situación y condiciones de vida de las víctimas. Fuente: Dirección General. 156 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

La Fiscalía se pondrá en contacto, inmediatamente, con las víctimas haciéndoles saber que el Ministerio Fiscal les facilita toda la cobertura jurídica posible, recogiendo los elementos de prueba que deseen canalizar a través de la Fiscalía para su incorporación a los autos, información sobre el estado y marcha del proceso (con especial referencia a sus intereses), etc., hasta que se personen como partes, si ese es su deseo; esta personación no supondrá merma alguna de colaboración con sus representantes en el cuidado y atención de los derechos de las víctimas.

Tercera

En la primera puesta en contacto con las víctimas del hecho terrorista, la Fiscalía les proporcionará información y documentación para la iniciación del expediente sobre indemnización ante la Dirección General. Para ello la Dirección General habrá provisto a la Fiscalía de la documentación que considere debe ser remitida a las víctimas.

Cuarta

La Dirección General informará a la Fiscalía sobre los siguientes extremos:

- personas que reciben indemnización - importe de la indemnización - de cada subrogación del Estado, en su caso efectuada (con remisión de copia del documento suscrito) - advertencia de no producirse tal subrogación - circunstancias concretas, en cada caso, que no puedan ser cubiertas de acuerdo con los baremos aplicados, sobre las que se tenga conocimiento por sus agentes sociales - comunicación efectuada a la Abogacía del Estado de la subrogación, en su caso - cuanta información tenga efectos en el ámbito de la responsabilidad civil y ejercicio de la correspondiente acción.

Quinta

La Dirección General remitirá a la Abogacía del Estado copia del documento de cada subrogación efectuada, con indicación del proceso penal correspondiente.

Sexta

La Fiscalía y la Abogacía del Estado se coordinarán en el ejercicio de la acción civil en función de las subrogaciones efectuadas y en los casos de nuevos hechos indemnizables, posteriores a la recepción de indemnizaciones por las víctimas. Manuel J. Dolz Lago 157

Séptima

La Fiscalía comunicará a la Dirección General y a las víctimas la cuantía de la responsabilidad civil que se haya incluido en las calificaciones provisionales. La Dirección General realizará las observaciones que estime oportunas respecto de esa cuantía con el objeto de su definitiva fijación en el juicio oral. También se informará sobre el hecho de no solicitarse indemnización en función de la ya anticipada por el Estado.

(2007) LA ACTIVIDAD DE ASISTENCIA Y PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS

Las actuaciones llevadas a cabo por este servicio durante el pasado año son las siguientes: han sido controladas las indemnizaciones de 114 perjudicados por fallecimiento de un familiar y 264 víctimas por lesiones personales. Se han efectuado contactos personales con perjudicados o víctimas. Se han realizado encuentros con asociaciones de víctimas de Barcelona y Valencia.

En el mismo período de tiempo se han dictado por las distintas Secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las siguientes Sentencias condenatorias por delitos de terrorismo con víctimas personales:

1. Atentado con resultado de muerte (asesinato de guardia civil; casado y con un hijo). Condenado Juan Iglesias Chouzas (Sumario 19/92 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 2. Atentado con resultado de muerte (asesinato de guardia civil; casado y con cuatro hijos). Condenado Juan Iglesias Chouzas (Sumario 19/91 Juzgado Central de Instrucción nº 5). 3. Coche bomba en la vía pública en Madrid: dieciocho heridos. Condenados Aitor García Aliaga y Ana Egües Gurruchaga. Condenada (Sumario 41/01 Juzgado Central de Instrucción nº 6). 4. Coche bomba en la vía pública en Madrid contra autobús de transporte de personal de la Guardia Civil: un muerto y 18 heridos (16 guardias civiles). Condenada Belén González Peñalva (Sumario 36/85 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 5. Tentativa de robo con violencia y atentado con resultado de lesiones: un herido. Condenados Ignacio Varela Gómez y Santiago Rodríguez Muñoz (Sumario 59/05 Juzgado Central de Instrucción nº 6). 6. Bomba trampa en San Sebastián con diecisiete heridos (tres policías nacionales, diez guardias civiles y tres miembros de la policía autónoma vasca). Condenados Ibón Echezarreta Echaniz y Luis Carrasco Aseguinolaza (Sumario 42/01 Juzgado Central de Instrucción nº 6). 7. Atentado con resultado de muerte (asesinato de funcionario de prisiones; considerados perjudicado ambos padres). Condenado Juan Olarra Guridi (Sumario 5/93 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 158 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

8. Encubrimiento de asesinato (muerte de trabajador; viuda y dos hijos). Condenado Antonio Celaya Otaño (Sumario 89/78 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 9. Atentado con resultado de muerte (asesinato de Teniente Coronel del Ejército; casado y con cinco hijos): Condenados Sebastián Echaniz Alcorta, Enrique Letona Viteri y José Borde Gaztelumendi (Sumario 68/83 Juzgado Central de Instrucción nº 5). 10. Asesinato (muerte de empresario; viuda y tres hijos). Condenado Juan Olarra Guridi (Sumario 4/93 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 11. Atentado con resultado de muerte (asesinato de exPresidente del Tribunal Constitucional; viuda y cuatro hijos. Condenado Jon Bienzobas Arreche (Sumario 1/96 Juzgado Central de Instrucción nº 5). 12. Lanzamiento de explosivos contra coche policial (dos policías nacionales heridos). Condenados Juan Montoya Galar, Luis Nicolás Usarraga y Mª Arantzazu Rus Gabaldón (Sumario 8/97 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 13. Tentativa de asesinato (lesiones a funcionario público). Condenado: Juan Olarra Guridi Sumario (Sumario 3/02 Juzgado Central de Instrucción nº 3). 14. Asesinato (considerada perjudicada la madre del fallecido). Condenado: Jon Bienzobas Arreche (Sumario 26/90 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 15. Atentando con resultado de muerte y asesinato frustrado (muerte de policía nacional -viuda y cuatro hijos- y lesiones a su acompañante). Condenado José Arizcuren Ruiz (Sumario 47/87 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 16. Granadas contra dependencia oficial en Barcelona (un muerto -viuda y dos hijos- y seis heridos). Condenado Gregorio Vicario Setién (Sumario 31/94 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 17. Asesinato (muerte de abogado; viuda y tres hijos). Condenado Javier Arizcuren Ruiz (Sumario 66/96 Juzgado Central de Instrucción nº 4). 18. Asesinato (muerte de policía nacional). Condenado Marcos Martín Ponce (Sumario 10/00 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 19. Tentativa de asesinato y dos delitos de lesiones (paquete bomba). Condenado José Arregui Erostarbe (Sumario 4/95 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 20. Asesinato (muerte de funcionario público; viuda y siete hijos). Condenado José Arizcuren Ruiz (Sumario 37/85 Juzgado Central de Instrucción nº 4). 21. Coche bomba contra transporte de personal civil de la Armada en la vía publica en Madrid (seis muertos -perjudicados seis cónyuges y dieciocho hijos en total- y cuarenta y cuatro heridos). Condenados Antonio Olarra Guridi y Ainhoa Múgica Goñi (Sumario 28/96 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 22. Coche bomba en Granollers (fallecido un guardia civil -casado y una hija- ). Condenados Fernando Díez Torre y Josefa Urrusolo Sistiaga (Sumario 17/95 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 23. Explosión en la vía pública en Córdoba (muerte de Sargento del Ejército y tres lesionados). Condenado Javier Arizcuren Ruiz (Sumario 3/96 Juzgado Central de Instrucción nº 6). Manuel J. Dolz Lago 159

24. Ametrallamiento de cuatro policías nacionales y dos técnicos de RTVE (seis lesionados).Condenado José Arizcuren Ruiz (Sumario 46/85 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 25. Colocación de artefactos explosivos en cuatro inmuebles (cinco lesionados). Condenado Carmelo Laucirica Orive (Sumario 75/05 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 26. Asesinato (muerte de Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Granada; viuda y cuatro hijos). Condenado Juan Olarra Guridi (Sumario 22/00 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 27. Artefacto explosivo contra vehículo policial (asesinato de dos policías nacionales y una lesionada). Condenado José Arizcuren Ruiz (Sumario 46/88 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 28. Atentado con resultado de muerte (asesinato de Coronel del Ejército; viuda y cuatro hijos). Condenado Fernando Silva Sande (Sumario 15/90 Juzgado Central de Instrucción nº1). 29. Secuestro y desaparición del empresario Publio Cordón. Condenado Fernando Silva Sande –GRAPO- (sumario 6/95 del Juzgado Central de Instrucción nº 3)

No han recibido la indemnización declarada a su favor en las distintas Sentencias nueve personas lesionadas no localizadas hasta el momento. Se realizaran los trámites necesarios para la completa indemnización con arreglo al baremo de la Dirección General de Apoyo a las Víctimas de las personas perjudicadas o víctimas personales cuyo derecho ha sido declarado en las Sentencias que no han alcanzado firmeza.

Control de perjudicados por fallecimiento 114 Control de víctimas por lesiones 264 Contactos directos 8 Oficina de Asistencia a las víctimas 24 COVITE (Asoc. Víctimas País Vasco) 1 TOTAL 411

(2008) LA ACTIVIDAD DE ASISTENCIA Y PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS

Como en años anteriores, la Fiscalía mantiene contactos permanentes con la Dirección General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior y con la Abogacía del Estado, que ejercita las acciones civiles en que el Estado se subroga.

También se ha completado en lo posible la base de datos existente sobre las causas por hechos terroristas y se actualiza con los nuevos procedimientos.

A la coordinación de este Servicio por parte del Teniente Fiscal Sr. Burgos 160 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

Pavón, debe añadirse la asignación de la Fiscal Sra. Landeras, incorporada a la Fiscalía en Agosto del pasado año, para colaborar en las tareas de ayuda e información a las víctimas de atentados terroristas.

A lo largo de 2008 han sido controladas las indemnizaciones de 151 perjudicados por fallecimiento de un familiar o víctimas por lesiones personales. Se han efectuado ocho contactos personales con perjudicados o víctimas. Se han realizado encuentros con asociaciones de víctimas de Sevilla y Murcia.

En el mismo período de tiempo se han dictado por las distintas Secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las siguientes Sentencias por delitos de terrorismo con víctimas personales:

1. Secuestro de dos personas en Georgia. Condenado Arnaldo Orta Luzardo (Sumario 45/06 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 2. Detención ilegal de seis personas. Condenado José Javier Arizcuren Ruiz (Sumario 76/85 Juzgado Central de Instrucción nº 5). 3. Asesinato de un Magistrado (Sr. Lidón Corbi). Absolutoria (Sumario 10/02 Juzgado Central de Instrucción nº 4). 4. Explosión en la Bolsa de Valores de Madrid: seis heridos. Condenado Fernando Silva Sande (Sumario 9/93 JuzgadoCentral de Instrucción nº 1). 5. Asesinato de médico al servicio de institución penitenciaria. Condenado Fernando Silva Sande (Sumario 23/90 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 6. Granadas y coche bomba contra el Gobierno Militar de Barcelona: un muerto y seis heridos. Condenada Dolores López Resina (Sumario 31/94 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 7. Coche bomba en la vía pública de Santander al paso de furgoneta policial. Tres muertos y veintiún heridos. Condenada Dolores López Resina (Sumario 4/92 Juzgado Central de Instrucción nº 1). 8. Secuestro del empresario Aldaya. Condenados Dolores López Resina y José Javier Arizcuren Ruiz (Sumario 10/98 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 9. Detención ilegal de dos personas y disparos contra dos agentes de policía que resultaron heridos. Condenados Asier Mardones Esteban y Josune Oña Ispizua (Sumario 33/03 Juzgado Central de Instrucción nº 4). 10. Coche bomba en la vía pública de Madrid al paso de vehículo de Subsecretario: 94 heridos. Condenados Ainhoa Múgica Goñi, Lexuri Gallastegui Sodupe y Manex Zubiaga Bravo (Sumario 42/03 Juzgado Central de Instrucción nº 4). 11. Explosivo en hotel de Denia (Alicante): cinco heridos. Condenado José Angel Lerín Sánchez (Sumario 3/05 Juzgado Central de Instrucción nº 3). 12. Detención ilegal, robo con intimidación en oficina bancaria en Castellón y tentativa de asesinato: un herido. Condenados Israel Clemente López y Jorge García Vidal (Sumario 39/07 Juzgado Central de Instrucción nº 2). 13. Secuestro del empresario Delclaux. Condenados Dolores López Resina y José Javier Arizcuren Ruiz (Sumario 14/95 Juzgado Central de Instrucción nº 1). Manuel J. Dolz Lago 161

La actividad de la Fiscalía de la Audiencia Nacional en protección de las víctimas, a juicio de sus responsables, se extiende no sólo a procurar la reparación del daño sino también a evitar daños secundarios y promover la participación en el proceso de la víctima. Veamos cada uno de estos apartados, según nos informan sus responsables.

Según el responsable del servicio de víctimas de esta Fiscalía, el Ilmo. Sr. Fiscal, D. Fernando Burgos Pavón, los instrumentos destinados a incrementar-garantizar la efectividad de la reparación son:

1) Ayudas públicas, de conformidad con los instrumentos desarrollados por el Convenio 116 del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983 y la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de junio de 1985. No tienen el carácter de responsabilidad patrimonial de la Administración ni de prestación de la Seguridad Social (solidaridad con las víctimas: anticipo y asunción por el Estado).

2) Medidas de aseguramiento de la responsabilidad del delincuente (tutela de los intereses de la víctima durante la tramitación del proceso, se adoptan de oficio, no se precisa la instancia de la víctima, pero puede pedirlas si es parte), se basan en los indicios de criminalidad, siendo la fianza y el embargo subsidiario. Merece crítica las declaraciones de insolvencia por las deficientes indagaciones que se hacen acerca del patrimonio de los condenados22.

3) Efectos de la reparación sobre la responsabilidad penal: Atenuante23, condición para la suspensión24 y la sustitución de las penas privativas de libertad25 (con escasa incidencia en terrorismo) y condición para la cancelación de antecedentes una vez extinguida la responsabilidad penal26.

4) Preferencia en las responsabilidades pecuniarias del condenado27.

5) Mediación, con dudosa aplicabilidad en terrorismo.

22 En la Memoria FGE 2007, pág. 545, se recuerda la vigencia del art. 989.2 LECrim (introducido por Ley Orgánica 7/2003, de 30 junio, que establece que “A los efectos de ejecutar la responsabilidad civil derivada del delito o falta y sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los jueces o tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las haciendas forales las actuaciones de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas o el patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en la sentencia” 23 Art. 21.5 CP 24 Art. 81.3 CP 25 Art. 88 CP. En cuanto a la libertad condicional ver art. 90 CP. 26 Art. 136.2.1 CP 27 Art. 126.1 CP 162 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

En cuanto al contenido y cuantificación de estos daños comprende perjuicios físicos, psicológicos (patología psíquica), morales (dolor por la pérdida de seres queridos o de los padecimientos personales de un tratamiento médico o quirúrgico prolongado) y económicos.

A) Daños corporales:

Sufrimientos o padecimientos físicos y psicológicos; libre cuantificación. Sufrimientos morales: estados de ansiedad, inquietud, preocupación, tristeza o melancolía producidos en la comisión del delito o con posterioridad a él (que no hay que confundir con el sufrimiento o daño psicológicos que es una patología): libre cuantificación. Gastos sanitarios: asistencia médica, hospitalaria y farmaceútica y desplazamientos: cuantificación por gasto facturado. Imposibilidad de dedicación a su trabajo u ocupación durante los días necesarios para su curación (días de baja), se distinguen dos subconceptos, pérdida de ingresos (daño patrimonial por lucro cesante) y sujeción a tratamientos que privan de la posibilidad de la vida normal (daño moral); libre cuantificación; criterio de actuación de la Fiscalía 100 € diarios por baja con hospitalización y 70 € diarios por baja sin hospitalización. Secuelas: invalidez, incapacidad (total o parcial, temporal o permanente), pérdida de miembros u órganos, deformidades (y cirugía estética) y patología psicológica. Cuantificación: gran invalidez 1.500.000 €, incapacidad permanente absoluta 800.000 €, incapacidad permanente total 600.000 €, incapacidad permanente parcial 400.000 €, lesiones no invalidantes 200.000 €, pérdida de miembro principal 1.000.000 €. Agravio del empleados (Estado por policías): no por los gastos corrientes (a pagar existiese o no el delito) sino por la imposibilidad de prestación de un concreto servicio (evaluable económicamente) o gastos por otra contratación o por horas extraordinarias.

B) Muerte:

1) Legitimación: perjudicados, no sistemáticamente los herederos aunque normalmente coinciden. Presunción a favor de los familiares más directos o uniones sentimentales convivientes. 2) componentes: desamparo de familiares/personas dependientes y daños morales (pérdida de familiar cercano: hijos, viudo, padres); desamparo cálculo actuarial/máximo orientativo 500.000 €. 3) los gastos facturados que consten (sanitarios, transportes); al facturador en su caso. 4) perjudicados (familiares alejados: inexistencia de más cercanos + convivencia + dependencia). Manuel J. Dolz Lago 163

C) Secuestro.

D) Daños materiales.

Se sigue un protocolo de acción conjunta de la Fiscalía con la oficina de la Administración Pública que ejecuta los programas de ayudas: especial referencia a perjudicados, cuantías y revisiones.

En cuanto a la evitación de daños secundarios, según este Fiscal, hay que distinguir información, dignidad y seguridad.

Por lo que respecta a la información, se da sobre aspectos del proceso relevantes para la protección de sus intereses aunque no sea parte (art. 4 Decisión Marco estatuto de la víctima: curso de la denuncia, desarrollo del proceso y sentencia)

1) Del derecho a ser parte, del derecho a indemnización y de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad (arts. 109 y 110 LECrim), medidas asistenciales y de justicia gratuita (art. 776 LECrim), incluso por la policía judicial (art. 771.1º LECrim). La pretensión de reparación civil es considerada uno de los fines del proceso y un derecho constitucional: la falta del ofrecimiento de acciones –ser parte- es causa de nulidad según jurisprudencia del Tribunal Constitucional siempre que se haya podido hacer y su omisión no haya sido causada por negligencia de la víctima.

2) De la celebración del juicio o del archivo de la causa (art. 779.1.1º y 785.3 LECrim), de la sentencia (art. 789.4 LECrim), de la petición de archivo por el MF (art. 642 LECrim).

3) Oficinas de Atención a la Víctima.

B) Dignidad: Requiere un cambio de actitud de los operadores jurídicos (art. 2 y 15 Decisión Marco estatuto de la víctima: condiciones en general y especialmente en los lugares, acogida correcta) y Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (85) 11, de 28 de junio de 1985.

La dignidad de la persona forma parte del sistema de valores de la CE (explícito art. 10); proposición de ley Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia (el ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a que se comparecencia personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma adecuada a su dignidad y preservando su intimidad).

C) Seguridad: contra represalias o reiteración (pronóstico de peligro): Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (85) 11 de 28 junio de 1985. 164 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

1) Medidas penales: prisión provisional, prohibiciones preventidas (art. 544 bis LECrim: acudir a lugares y aproximarse o comunicar con personas) y en calificación (art. 48 CP: residencia, aproximación o comunicación a personas)

2) Víctima testigo: Ley de Protección de Testigos28 (preservación de identidad, declaración sin ser visto, prohibición de fotografiar… llegando a cambio de identidad y financiación de cambio de domicilio y lugar de trabajo), comprende a la familia y debe solicitarse.

D) Asistencia: Declaración sobre principios fundamentales de justicia para víctimas de los delitos y abuso de poder (AG de UN 29 noviembre 1985) y Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (85) 11 de 28 junio de 1985. - Ayudas a delitos de terrorismo (eliminación de formalismos e independencia de la resolución judicial) - Oficinas de Atención a la Víctima (Estado y transferidas) intermediación con órgano judicial; atendidas por especialistas en algunas CCAA.

Por último, por lo que respecta a la participación en el proceso, se destaca lo siguiente:

Intervención como parte: - simplificación de requisitos (en la práctica sólo que manifieste su voluntad de participar y nombrar abogado o lo solicite gratuito a cargo del Estado) - capacidad de intervención en la instrucción (que es de oficio), según la evolución de la jurisprudencia no hay que considerarlo un mero espectador. - solicitud de diligencias: sujetas en cuanto a su admisión a los criterios de utilidad y pertinencia, es posible la anulación de las diligencias sin su intervención. - posibilidad de reiterar las diligencias denegadas en la instrucción en el juicio oral y existencia de recursos. - declaración como testigo (debería ser algo diferente a las demás testificales): valoración (credibilidad, corroboración objetiva y persistencia) - régimen de la declaración de secreto en la fase instructora. - intervención en la fase intermedia - intervención en juicio oral (inclinación al sistema acusatorio pero enmarcado el objeto procesal por la instrucción oficial)

Intervención sin ser parte: Suplencia del MF, información del MF a la víctima y audiencia necesaria para la suspensión de la pena y el fraccionamiento de responsabilidades pecuniarias.

28 Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales. Manuel J. Dolz Lago 165

4.- INTERPRETACIÓN DE LOS DELITOS DEL ART. 578 CP DE ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO Y HUMILLACIÓN DE LA DIGNIDAD DE LAS VÍCTIMAS, ART. 579 CP DE PROVOCACIÓN, CONSPIRACIÓN Y PROPOSICIÓN Y DEL ART. 505.2 CP SOBRE PROTECCIÓN A CONCEJALES SOMETIDOS A AMENAZAS TERRORISTAS.

Indicábamos al inicio de este trabajo que nos proponíamos abordar el estudio de las actuaciones de la Fiscalía en protección de la dignidad de las víctimas terroristas desde una doble perspectiva, la derivada del tratamiento de las víctimas en el proceso y fuera de él y la propia de la tipificación penal de los delitos que castigan la humillación de la dignidad de las víctimas o en los que se coacciona a éstas por el mero hecho de serlo.

Bien, ahora, desde esa segunda perspectiva, haremos una breve aproximación al delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de la dignidad de las víctimas del art. 578 CP29, con referencia a la punición de su provocación, conspiración o proposición establecida en el art. 579 CP, y, por último, al delito del art. 505.2 CP, que pretende proteger a los concejales sometidos a amenazas terroristas.

En cuanto al delito del art. 578 CP30, recordemos que dice: “El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión delos delitos comprendido en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes haya participado en su ejecución o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el art. 57 de este Código”

29 El Dictamen 3068/2000, de 4 octubre 2000 del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de reforma que desembocó en la LO 7/2000, sobre el delito de vejación a las víctimas dice: “También merece juicio favorable el nuevo delito de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de terrorismo o de sus familiares, pero el tipo debería aclararse, en primer lugar, que los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares han de tener por objeto la condición misma de ser víctima o familiares, y así evitar el absurdo de interpretar que cualquiera de esos actos, en cualquier contexto social, incluso no relacionado con el terrorismo, sólo por ser víctimas o familiares de ellas, sería punible; y, en segundo lugar, que esos actos a que se refiere el tipo han de difundirse por cualquier medio de expresión pública, como la apología, excluyendo de castigar, en cambio, las manifestaciones meramente privadas, domésticas o íntimas. Además, con relación a este delito concreto, debe considerarse la posibilidad de castigar adicionalmente a sus autores con la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima y sus familiares prevista en el art. 57 CP”. Puede consultarse este Dictamen en www.tirantonline.com 30 Redactado según el apartado 9º del art. 1 de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo (BOE 23 diciembre, con vigencia a partir del 24). 166 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

Como se ha resaltado por la doctrina31, “el delito de vejación de las víctimas de delitos terroristas evoca a la antigua definición del delito de injurias (art. 457 CP derogado), aunque se une la palabra humillación”.

Este delito se encuentra ubicado en la sección segunda (delitos de terrorismo) del capítulo V del Título XXI (Delitos contra la Constitución) del Libro II del CP, comprensiva de los arts. 571 a 579, por lo que sistemáticamente se puede calificar como delito de terrorismo.

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Auto de fecha 23 mayo 200232, interpretó que el delito del art. 578 CP no era delito de terrorismo en relación con una querella presentada por el MF contra un parlamentario vasco por realizar manifestaciones a favor de ETA en un mitin político celebrado en Francia, por entender que no corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de los hechos relatados en la misma, que sólo extiende su competencia fuera del territorio nacional en este caso para los delitos de terrorismo ex art. 23.4.b) LOPJ.

Según el Fundamento de Derecho único de dicho Auto:

“El art. 23.4 b) LOPJ atribuye a la jurisdicción española competencia para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como delito de terrorismo.

En una primera aproximación, la expresión “delito de terrorismo” remite a la rúbrica de la sección 2ª del capítulo V, del título XXII del libro 11 del Código Penal. Ahora bien, una vez dentro de su articulado, debe operarse con la clave interpretativa contextual de la naturaleza de las infracciones, que ese conjunto de preceptos proporciona.

Así, resulta que el propio artículo 578 C. penal que el Fiscal señala como infringido distingue con claridad, en ese ámbito y en términos generales, dos formas de delinquir. Una es la constituida por las acciones descritas en los arts. 571 a 577 C. penal y otra la de enaltecimiento o justificación de las mismas por cualquier medio de expresión pública o difusión.

Con ello, la ley penal se hace eco de un criterio cultural y doctrinal consolidado, en virtud del cual se discierne entre lo que son actos y delitos de terrorismo y los que sin pertenecer a esta categoría clasificatoria, es decir, sin ser actos de terrorismo, expresan alguna forma de apoyo o solidaridad moral con los mismos o sus autores, manifestada públicamente. Es lo que se designa como apología; y la diferencia es tan clara que mientras la primera clase de acciones se ha

31 Ver DEL MORAL GARCÍA (Coordinador) (2002) pág. 2763. 32 Ponente: Andrés Ibañez, Perfecto. Véase comentario a este Auto por el también Magistrado de la Sala 2ª TS, José Antonio Martín Pallín en www.tirantonline.com (TOL 158.324). Manuel J. Dolz Lago 167 perseguido y se persigue siempre en todas sus modalidades, la segunda a veces es impune y con frecuencia conoce sólo formas atenuadas de persecución.

El Tribunal Constitucional (sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, que resolvió los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la LO 9/1984, de 26 de diciembre) se expresó de forma inequívoca al respecto: “La manifestación pública, en términos de elogio o de exaltación, de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades”.

Resulta, pues, que la apología, cuando se persigue penalmente, es un delito (de opinión) que versa sobre otro delito distinto, o delito-objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse. De no ser así, esto es, si la -apología del terrorismo fuera también delito de terrorismo, tendría que ser tratada de igual modo como delito la apología de la apología, lo que conducirla directamente al absurdo.

Este modo conceptualmente riguroso de entender el asunto, a fuera de obvio, es universalmente compartido e inspira el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, de 27 de enero de 1977. En esta disposición, a los efectos de la extradición, es decir, de la persecución en el ámbito internacional, se considera delitos de esa clase los atentados graves contra la vida y la libertad de las personas y la utilización de explosivos que represente un peligro para aquéllas, entre otros de parecida significación. Y el alcance de la norma se circunscribe a la autoría y la complicidad, y a la tentativa. Son también asimilables los términos -en este caso de mayor detalle- usados para definir el terrorismo por el Consejo de la Unión Europea, en la posición común adoptada el 27 de diciembre de 2001 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 28 de diciembre de 2001).

Los antecedentes expuestos llevan necesariamente a la conclusión de que las conductas denotadas como apología del terrorismo, con independencia de la ubicación que decida darles el legislador cuando opte por su incriminación, no son delitos de terrorismo. Y esto, tanto en el plano conceptual y doctrinal, como también, claramente, en la vigente legislación española.

De este modo, acciones como la denunciada, que, al menos en principio, podrían integrar un supuesto de los contemplados en el art. 578 C. penal y ser perseguidas en España cuando se hubieran cometido dentro del territorio del estado, no pueden serlo, si realizadas fuera de España, porque no constituyen delito de terrorismo.

En consecuencia, conforme dispone el art. 313 Lecrim, debe desestimarse la querella, con archivo de las actuaciones”.

Sin discutir la bondad del argumento de la Sala en punto al delito de apología del terrorismo, sí queremos hacer dos matizaciones. 168 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

1ª) Cuando se plantea la competencia para conocer del delito del art. 578 CP, es pacífica la práctica procesal de atribuírselo a la Audiencia Nacional, conforme a las reglas de competencia del art. 65.7 LOPJ en relación con la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la LECrim que atribuye a la Audiencia Nacional la competencia para la instrucción y fallo de los delitos de terrorismo33.

2º) El Auto de la Sala Segunda de 23 de mayo de 2002 que afirma que el delito del art. 578 CP no es delito de terrorismo sólo lo hace en relación con el enaltecimiento o apología del terrorismo sin que se pronuncie en relación con la humillación de las víctimas, por lo que se puede sostener que la conducta consistente en “realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación a las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares…”, descrita en el art. 578 CP de forma alternativa a la apología del terrorismo sí que puede calificarse de delito terrorista porque no le es aplicable los razonamientos contenidos en el citado Auto.

La jurisprudencia interpretativa del art. 578 CP lo ha sido sólo en relación con la modalidad de enaltecimiento del terrorismo pero no en cuanto a la modalidad de humillación de las víctimas. Así, puede verse las SSTS -2ª- 539/2008, de 23 septiembre (Soriano) y la más reciente 676/2009, de 5 de junio (Maza).

Los comentarios a este artículo tampoco abordan esta cuestión en los términos que hemos indicado, si bien distinguen las dos modalidades del tipo penal del art. 578 CP34.

Atendido lo anterior, entendemos que la Fiscalía tiene un campo de actuación importante en defensa de la dignidad de las víctimas del terrorismo postulando la interpretación supra indicada, en orden a entender que el art. 578 CP tiene dos modalidades delictivitas y aunque la Sala 2ª del TS ya se ha pronunciado por una de ellas, el delito de apología del terrorismo, en el sentido de no considerarlo delito de terrorismo, no existe pronunciamiento en relación con la vejación o humillación de las víctimas, siendo posible entender que esta modalidad delictiva sí que es delito de terrorismo, al considerarse que con estos actos vejatorios se perpetua el terror35.

33 Ya se ha advertido esta anómala forma de atribución de compentencia penal, que no viene recogida expresamente en la LOPJ cuando se regula la Audiencia Nacional (arts. 62 a 69). 34 Véanse DEL MORAL, A. (Coordinador) Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, (Tomo II), editorial Comares, Granada 2002, págs. 2760 y ss.; SÁNCHEZ MELGAR, J. (Coordinador) Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia (Tomo II), editorial Sepín, Madrid 2004, pág. 2422 y ss.; Código Penal editado por Colex, 2007 págs. 1323 y ss.; Código Penal, edición electrónica de Datadiar; Código Penal edición electrónica de www.tirantonline.com. 35 A pesar de que el Convenio Europeo para la represión del terrorismo de 27 de enero de 1977 considera delitos de terrorismo los atentados graves contra la vida y la libertad de las personas y la utilización de explosivos que represente un peligro para aquéllas, entre otros de parecida significación, Manuel J. Dolz Lago 169

El art. 579 CP viene a castigar la provocación, conspiración y proposición para cometer alguno de los delitos comprendidos en los arts. 571 a 578 CP, en consecuencia, cualquier conducta incardinable en esos actos previos en relación con la vejación o humillación de las víctimas sería punible, adelantándose con ello la barrera punitiva sin que sea necesario la tentativa o la consumación del delito del art. 578 CP para que éste pueda ser castigado cuando se dan los citados actos previos.

Por último, queremos traer a colación el art. 505.2º CP36, que señala lo siguiente: “Quienes amparándose en la existencia de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, calumnien, injurien, coaccionen o amenacen a los miembros de corporaciones locales, serán castigados con la pena superior en grado a la que corresponda por el delito cometido”.

Este artículo también protege la dignidad de las víctimas del terrorismo que son los concejales sometidos a estas amenazas terroristas, con la particularidad que no sólo afecta a la dignidad del concejal como persona en si mismo considerado sino del pueblo a quien representa, es decir, de toda la colectividad.

5.- CONCLUSIONES: LA NECESARIA COORDINACIÓN Y COLABORACIÓN INSTITUCIONAL PARA UNA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE TERRORISMO MÁS HUMANA.

Tras esta exposición es obligado extraer unas conclusiones sobre la actuación de la Fiscalía en protección de la dignidad de las víctimas del terrorismo.

En primer lugar, expresar que la Fiscalía siempre ha tenido y tiene en la esencia de su misión la protección de las víctimas37, acomodando últimamente su organización de forma más específica para que esta misión sea más eficaz, conforme a las orientaciones internacionales y nacionales sobre la materia38. ya que la Resolución 51/210 de la ONU dio una definición implícita de terrorismo al considerar por tales “(…) los actos criminales encaminados o calculados para provocar un estado de terror en el público en general, un grupo de personas o personas particulares para propósitos políticos…”, en los que caben las vejaciones y humillaciones a las víctimas del terrorismo con objeto de perpetuar el terror. 36 Redactado por el art. 1 de la LO1/2003, de 10 marzo, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales (BOE 11 marzo 2003, vigencia a partir del 12). 37 Más recientemente, en las llamadas “Directrices de Budapest” sobre pautas europeas sobre ética y conducta para Fiscales, adoptadas en la 6ª Conferencia de Fiscales Generales de Europa (Budapest, 29-31 de mayo 2005), organizada por el Consejo de Europa, se recordaba que los fiscales deben tener en cuenta en su conducta profesional los intereses de testigos y víctimas e informar de sus derechos. 38 En cuanto a las internacionales, véase nota 1. En cuanto a las nacionales, la legislación citada y la Instrucción FGE nº 8/2005 así como las Memorías FGE desde 2006. Por otra parte, cabe recordar que en las conclusiones del seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado en Valencia y organizado por la Sociedad Española de Victimología, la 170 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

En el caso de las víctimas terroristas, se da un plus de protección derivada de la que se establece en nuestro ordenamiento jurídico tanto internacional como nacional, con un despliegue de su actuación tanto en la organización interna de la Fiscalía antiterrorista (Audiencia Nacional) mediante un servicio específico de atención a las víctimas como en la ayuda de las mismas en el curso de los procedimientos abiertos.

Especialmente, queremos destacar la estrecha colaboración y coordinación institucional que se da con la Dirección General de Ayuda a las Víctimas del terrorismo del Ministerio del Interior y con la Abogacía del Estado para la reparación del daño causado (victimización primaria), evitar daños secundarios, procurar una mayor y más segura participación en el proceso y, en definitiva, dar una mejor atención a estas víctimas (victimización secundaria).

Por otra parte, en orden a las reformas legislativas para una mejor protección de los intereses económicos de las víctimas, la Fiscalía General del Estado en su Memoria de 2007 (pág. 545), propuso que a la modificación que se pretende con la introducción de un nuevo apartado 3º del art. 116 CP39 para dar mayor efectividad al cobro de las responsabilidades civiles mediante la investigación del patrimonio ordenada por los jueces en concordancia con el actual art. 989.2 LECrim, se añadiera dicho precepto una referencia a la Seguridad Social, Jefaturas de Tráfico y Registros y no sólo a la Agencia Tributaria. También se proponía adicionar el siguiente párrafo: “La investigación del patrimonio ordenada por los Jueces y Tribunales ha de mantenerse vigente mientras no haya sido satisfechas las responsabilidades civiles o haya prescrito la acción” y un nuevo apartado en el art. 116 CP que dijera: “Los Jueces o Tribunales informarán al penado y a los responsables civiles subsidiarios y directos de la obligación de poner en conocimiento del Juzgado o Tribunal los bienes o metálico de que dispongan para atender a su obligación indemnizatoria, con el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia”, en concordancia con el art. 989.2 LECrim y art. 589.2 LECivil.

Sociedad Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología, se hacía, entre otras, la siguiente recomendación: “El papel del Ministerio Fiscal en relación con las víctimas. Con carácter general sería conveniente reforzar y concretar las funciones del Ministerio Público en relación con la tutela de las víctimas, y en este sentido habría de preverse, entre otros extremos, la obligación de consultar a las víctimas, en términos no vinculantes, sobre la posibilidad de celebración del juicio oral sin publicidad, particularmente en los casos de delincuencia sexual; así como una preceptiva audiencia a la víctima no constituida como parte en el proceso de modo previo a la solicitud por el Fiscal de la indemnización en concepto de responsabilidad civil y en punto a que aquél pueda realizar una petición reparadora acorde con la realidad de los daños sufridos por la víctima”. 39 Cuyo texto dice: “Los Jueces o Tribunales ordenarán la investigación del patrimonio del obligado civilmente como responsable directo o subsidiario, si éste se manifestara total o parcialmente insolvente, y tomarán cuantas medidas procedan sobre los bienes del responsable civil que aparezcan en poder de terceros, salvo que concurra la excepción prevista en el art. 111. Igualmente acordarán en su caso deducir responsabilidades penales en que haya podido incurrir el responsable civil o tercero detentador de los bienes. Los Jueces o Tribunales podrán ordenar que sea investigado el patrimonio del obligado civilmente en los términos previstos en el art. 989.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” Manuel J. Dolz Lago 171

Para finalizar, como me indica mi compañera Olga Sánchez, que fue la fiscal encargada del proceso penal del 11-M y que atesora una gran experiencia de protección y ayuda a las víctimas del terrorismo, la Fiscalía también tiene que esforzarse en dar una protección más humana a las víctimas implicándose en sus problemas personales, familiares y sociales, buscándole soluciones40, porque ellas piden Justicia41.

Y no olvidemos que la Justicia es dar a cada uno lo suyo42, siendo de Justicia en estos casos devolver a estas víctimas43 lo que quiso arrebatarles el terrorismo y no lo consiguió, la dignidad, a través del reconocimiento y del tratamiento que merecen como seres humanos que no deben perder la esperanza en el hombre aunque éste haya sido un lobo para ellas (Homo hominis lupus), en conocida expresión clásica atribuida a Plauto hace 2.200 años.

6.- BIBLIOGRAFÍA.

La bibliografía sobre el Ministerio Fiscal es muy am­plia y como indica ANDRES IBAÑEZ, Perfecto “se produce frecuen­te­mente en clave ideológica”, en el capítulo

40 Que no sólo se limitan a cuestiones económicas sino de cualquier índole, como las gestiones practicadas en relación con las diversas circunstancias personales, familiares y sociales de estas víctimas. 41 SALAZAR, Mª José, víctima del 11 M, en una ponencia impartida en julio 2006 en la Universidad Carlos III de Madrid, titulada “Soy víctima: ¿son compatibles los sueños con el dolor?”, decía: “El dolor es evidente que pervivirá siempre en paralelo con mi existencia, pero los sueños; algo que creía vetado para mi, observé que aún los tengo. El primero se resume en una palabra, la palabra JUSTICIA…”. 42 Recuérdese que en el Digesto romano (Justiniano, 530 d.C) se considera a la justicia como “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. 43 Comprendemos como víctimas también a los familiares, según la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, aprobada por Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su 96ª sesión plenaria, de 29 de noviembre de 1985, añade al concepto de víctima, “(…)La expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que entiende por víctima “la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o en un perjuicio económico, directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro”. Esto no obstante, para un concepto legal de víctima del terrorismo en España, habrá que estar al art. 3 de la Ley 32/1999, de 8 octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo, en donde se definen a los beneficiarios en los que se incluyen los familiares en determinados casos en caso de fallecimiento de la víctima, considerando beneficiarios a las siguientes personas: “a) las personas que hubiesen sido designadas derechohabientes en la correspondiente sentencia firme o sus herederos. b) Cuando no hubiera recaído sentencia, el cónyuge no separado legalmente o, en su caso, la persona que hubiera venido conviviendo con la víctima de forma permanente con análoga relación de afectividad a la del cónyuge, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso, bastará la mera convivencia, y los herederos en línea recta descendente o ascendente hasta el segundo grado de parentesco”. 172 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ...

“El Ministerio Fiscal”, de libro El Poder Judicial ed. Tecnos, Ma­drid, 1986, pág. 385. Aun­que es factible consultar trabajos del siglo pasado­ tales como los de HUET, José Mª “Algunas observaciones sobre lo que ha sido desde su origen el Ministerio Fiscal” en Revista Gene­ral de Legislación­ y Jurisprudencia, tomo XXXI 1867, pág. 146 y 147, o los de MIQUEL, I “Del Ministerio Públi­co en los Suma­rios” , R.G.L.J. 1857, de JOSE SERRANO, “Nueva organización­ del Ministerio Fis­cal y de los Tribunales”, R.G.L.J.­ 1875, de ALON­SO COLMENARES, E. Manual del Promotor Fiscal, Madrid 1847, D.V.H. DE LA RUA, Organización, atribuciones y deberes del Ministerio Fis­cal, Madrid 1853, MARIA LOZAR, M. El Minis­terio Fiscal en España, Valladolid, 1853 o el de DE CASAS Y MORAL, A. Guía de los Promotores fiscales, actualmente, es preferible consultar bibliografía posterior a la Constitución española de 1978, si bien existen estudios de interés anterio­res como los de ALCALA-ZAMORA, N. “Lo que debe ser el Ministe­rio Público”, R.G.L.J., tomo 155, núm. 5 (nov. 1929, pág. 519 a 531); la obra de FERNANDEZ­ MARTIN- GRANIZO, M. El Ministerio Fiscal en España­ , Madrid, 1977, recoge un exten­so estudio histórico­ de la institución. Es una cita tópica la de DE MIGUEL, A. “El Minis­ terio Fiscal, Magistratura de Amparo” publicado en la Revista de Derecho Procesal, 1954, pág. 537 y ss. También, antes de la Constitu­ción de 1978, entre otros, cabe citar los siguientes: CEREZO ABAD, “El Fiscal como defen­sor del interés social” en R.G.L.J. 1965; FAIREN GUILLEN, V. “La reor­ganización del Minis­terio Fiscal español”, en el libro Temas del ordena­miento procesal, Tecnos, 1969; COBO DEL ROSAL, M. “El Principio­ de Legalidad y el Ministerio Fiscal” en Cuadernos de Polí­ tica Criminal, 1977; RUIZ GUTIERREZ, V. “Algu­nas ideas sobre el origen del Ministe­rio Publico en España”, en Revista de Derecho Procesal, 1952; RUIZ VADILLO, E. “Consideraciones­ sobre la naturaleza del Mi­nisterio Fiscal”, en Revista de Dere­cho Judi­cial, 1960, pág. 111 y ss.; HERRERO TEJEDOR, “Prespec­ tivas del Ministerio Fiscal según los Principios que informan el ordenamiento­ jurídico español” en R.G.L.J. 1967, tomo 222, pág. 407 y ss.; SERRA DOMINGUEZ, M. “El Ministerio Fiscal”, en Revista de Derecho Procesal, 1979, pág. 609 y ss. IBAÑEZ GARCIA-VELASCO, M. “Independencia y Autonomía del Minis­terio Fiscal” en Revista de Derecho Procesal, 1967, pág. 103; PRIETO-CASTRO, “Construc­ción dogmática del Ministerio Fiscal en el orden civil” en Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal,­ Madrid, 1964; PEREZ GORDO, “La función del M.P. (Fiscal) en el Proceso civil”, en Revista de Derecho Procesal, 1977, pág. 933 y ss. Con posterioridad a la Constitución de 1978, entre otros, cabe citar los trabajos de GIMENO SENDRA, V. “Co­mentario al art. 124 de la Constitución: El Ministerio Fiscal y la Constitución: su naturaleza jurídica.” en el libro colecti­vo dirigido por COBO DEL ROSAL, Comentarios a la legislación penal, EDERSA, tomo I, 1982, pág. 327 y ss.; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. “El Minis­terio Fiscal en la Constitución” en R.G.­L.J. , junio 1981, pág. 583 y ss.; PEREZ GORDO, “Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal en la Constitución y en su Estatuto orgánico de 1981”, en Revista Jurídica de Cataluña, nº 2 (1983); JIMENEZ VILLARE­JO, José. “El Ministerio Fiscal como institución amparadora de la libertad de expresión” en la obra colectiva Libertad de expre­sión y Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid, 1985; SERRANO ALBERCA, “Comentarios Manuel J. Dolz Lago 173 al art. 124 de la Constitución” en la obra colectiva de GARRIDO FALLA Y OTROS “Comentarios a la Constitución española de 1978”, ed. Civitas, Madrid, 1985; APARICIO CALVO-RUBIO, J. “El Minis­terio Fiscal en la Constitu­ción” en la obra Poder Judicial sobre las Jornadas sobre estudio organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del Estado (Mayo 1982); MONTORO PUER­TO, M. “El Ministerio Fis­cal ante el Tribunal Constitucional” en el tomo III de la obra El Tribu­ nal Constitucional, Dirección General de lo Contencioso (198­0), “Funciones del Ministerio Fiscal ante el Tribunal Constitu­cional”, en Revista de Administración Pú­ blica (1980) nº 91, “Apuntes en torno a la legitimación en algunos procesos consti­ tucionales”, en R.A.P. vol. II (1983), “La alternativa Defensor del Pueblo-Ministerio Fiscal en la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales y liber­tades públicas en España” Revista internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1980; SAIZ MORENO, F. “El Ministerio fiscal y el Principio de Legalidad” en Revista de Administración­ Pública, 1985 nº 108 (Set.Dic.); JAURALDE MORGADO, E., “El Ministerio Fiscal” en Revista Poder Judicial núm. 1 (Dic. 1981); JIMENEZ VILLAREJO, J. “El Ministerio Fiscal dentro del Poder Judicial” en Revista Poder Judicial núm. 3 (Junio 1982); MARTIN PALLIN, J.A. “El Ministerio Fiscal entre la política y la sociedad”, en Varios Autores, Cultura, sociedad y política en el mundo actual, UIMP, Madrid 1981, pág. 192; LORENZO HURTADO, F., Estatuto del Ministerio Fiscal, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, pág. 9 y ss.; DEL TORO MARZAL, A. “La reforma del Ministerio­ Fiscal y su realidad socio- jurídica”, en Anuario de Sociología­ y Psicología jurídicas, Dto. Filosofía del Derecho, Bar­celona, 1980 nº 7; DOLZ LAGO, M. “Los principios de actuación del Ministerio Fiscal según la Constitución española de 1978 y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en revista Poder Judicial, nº 9 (Diciembre 1983), pág. 77 a 86; “La integración de los Fiscales de Distrito en la Carrera Fiscal”, en revista Justicia, Librería Bosch, número III 1983, pág. 567 a 585; “La intervención del Ministerio Fiscal en la impugna­ción de oficio de los Convenios Colectivos”, Ponencias y Comu­nicaciones del II Congreso de la Asociación de Fiscales, Málaga 1983, pág. 179 y ss.;“Notas sobre el futuro reglamento orgánico del Ministerio Fiscal”, Boletines de información del Ministerio de Justicia, nº 1.377, 1.378 y 1.379 (15 y 25 de marzo y 5 abril 1985); “El Ministerio Fiscal y la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, Apuntes de urgencia”, Boletín de Infor­ mación del Ministerio de Justicia, número 1.419, 15 Mayo 1986; “Acerca de la naturaleza dinámica y finalidad tuitiva de la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona”, en revista Poder Judicial, 2ª época, núm. 14 (junio 1989); “El Fiscal ante la reforma de menores: radiografía de una metamorfosis paradójica”, en revista jurídica LA LEY, núm. 2895, 21.4.1992; “La actuación del Ministerio Fiscal ante los fraudes a las subvenciones comunitarias (en especial, las agrarias)”, en Actualidad Penal, núm. 39, semana 23 al 29 de octubre de 1995, pág. 717 y ss; “El Fiscal y la Reforma de Menores: balance de experiencias tras la Ley Orgánica 4/1992”, en revista jurídica LA LEY, núm. 3.955, 18.1.1996; “Presente y futuro de la intervención del Ministerio Fiscal en la jurisdicción social”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, núm. 22, 1996; “La intervención del Ministerio Fiscal en los 174 Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las Víctimas ... procedimientos matrimoniales: algunas reflexiones acerca de su “absentismo” secular y remedios para evitarlo”, publicado en la revista jurídica LA LEY, núm. 4.795 de 13.5.1999; “El principio de oportunidad del Fiscal. Las soluciones extrajudiciales. El sistema de recursos de la Ley. La regulación legal de la ejecución de las medidas”, en Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal. Volumen VI-2000, Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad penal de los menores, Centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia. Ministerio de Justicia. Madrid, 2000; ESCU­SOL BARRA, E. Estudio sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial.­ La responsabilidad­ en la función judicial: Jueces, Tribu­nales y Estado. Posición del Ministerio Fiscal, Editorial Colex, Madrid, 1989. GRANADOS, Francisco, El Ministerio Fiscal. Del presente al futuro, Ed. Tecnos. Madrid. 1989. BUJOSA VADELL, Lorenzo_Mateo “Notas sobre la protección procesal penal de los intereses supraindividuales a través del Ministerio Fiscal y de la acción popular”, revista Justicia 90, núm. 1 (1990, pág. 101); MARCHENA GÓMEZ, M. El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro (Tesis Doctoral), Madrid, Marcial Pons, 1992; CALVO SÁNCHEZ, M.C. “Hacia una nueva configuración del Ministerio Fiscal en el futuro modelo de enjuiciamiento civil”, en LA LEY, núm. 3030, 23 de junio de 1992. FLORES PRADA, Ignacio, El Ministerio Fiscal en España, (Tesis Doctoral), Tirant lo blanch, Valencia, 1999. LÓPEZ LÓPEZ, Alberto Manuel, El Ministerio Fiscal español, (Tesis Doctoral), Colex, Madrid, 2001. Con independencia de orígenes históricos más remo­tos, es interesante reflejar el origen de la moderna concepción­ del Ministerio Fiscal. Por todos, FAIRÉN GUILLÉN, V. ob. cit. pág. 487 re­cuerda que “...en Francia, la moderna figura (se refiere al Ministerio Público) -de la cual fue tomada la totalidad de la española actual- apareció con la Revolución Francesa; como órgano del Poder Ejecutivo, por medio del cual, el Gobierno confería altas funciones de inspección y de gestión ante la Administración de Justicia, ante el nuevo Poder Judi­cial -producto­ de la desconfianza por los excesos del antiguo- ; median­te el Ministerio Público, el Gobierno vigilaría el ordenado curso de la Administración de Justicia en todas sus ramas; era el MP un Alto Celador de la legalidad en la actuación­ de todos los Tribunales.”. Por ello, no se comparte la tesis de ANDRES IBAÑEZ, P. ob. cit. pág. 385, el cual recogien­do una idea de AMATO, G (según el que “la institución del mi­nisterio público representa quizás la anomalía más significati­va del proceso de adaptación a que vieron sometidas las bases teóricas del cons­titucionalismo liberal cediendo a una realidad positiva que no quería renunciar a la herencia del absolutis­ mo”, en Individuo e autoritá nella disciplina della libertá personale, Giuffré, Milano, 1976, pág. 205) indica que “es difícil no reconocer en el MF una clara reminiscencia del an­cien regime.”. En realidad, si el modelo del nuevo MF nace con la Revolución Francesa no se comprende cómo éste es una remi­niscencia de un régimen que desaparece, más bien lo cierto es que precisamente con la nueva configuración del MF se quiere romper con el absolutismo judi­cial del Ancien Regime y, en ese sentido, en estos orígenes, el Ministerio Fiscal es una meca­nismo de garantía frente a las estructuras del Poder Judicial. Otra cuestión será si su evi­dente dependencia del Ejecutivo desnaturaliza o no esta garan­tía en casos Manuel J. Dolz Lago 175 concretos o, en el sistema constitucional actual, impide la viabilidad del control social del Poder Judicial mediante esta Institución, lo cual es una cuestión a demostrar casuísticamente, ya que la legitimidad democrática del Gobierno constitucional y el principio del mutuo control de los Poderes del Estado, en el que se encuentra la garantía de la democra­cia, impiden descalificar la misión constitucional del Ministerio­ Fiscal en la realidad práctica.

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EL DERECHO PENAL FRENTE AL TERRORISMO: ENEMIGO EN TIEMPOS DE CRISIS ¿AMIGO EN PERIODOS DE FINAL DIALOGADO?

Fernando Miró Llinares

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández de Elche

Fernando Miró Llinares 179

EL DERECHO PENAL FRENTE AL TERRORISMO: ENEMIGO EN TIEMPOS DE CRISIS ¿AMIGO EN PERIODOS DE FINAL DIALOGADO?*

1. Introducción. El terrorismo y la desestabilización del Estado democrático 2. Política criminal frente al terrorismo en tiempos de crisis: el modelo del Derecho penal del enemigo 2.1. Introducción 2.2. El concepto de Derecho penal del enemigo 2.3. El Derecho penal antiterrorista prototípico ejemplo, antes y después del 11-S, del Derecho penal del enemigo. 2.4. Sobre la legitimidad del Derecho penal del enemigo en el Estado democrático de Derecho. 3. La Política criminal antiterrorista ante el “final dialogado”: Apuntes para un punto de partida ¿Derecho penal del amigo-enemigo, justicia transicional? 3.1. Sobre negociaciones, procesos dialogados y acuerdos de paz: el ejemplo del acuerdo del Viernes Santo de Belfast 3.2. Derecho penal y “final dialogado”: ¿Qué se puede negociar? Aproximación al problema 3.3. Derecho penal del amigo, justicia transicional: ¿Modelos válidos para un Derecho penal del “final dialogado”?

1. INTRODUCCIÓN. EL TERRORISMO Y LA DESESTABILIZACIÓN DEL ESTADO DEMOCRÁTICO

Pese a lo complejo que resulta usualmente la definición de terrorismo, existe general acuerdo en admitir como uno de los elementos caracterizadores de

* “Este trabajo forma parte de los resultados del proyecto de investigación “Del discurso de la derrota al discurso del diálogo. Justicia transicional, memoria histórica y Constitución” dirigido por el Prof. Pedro Serna Bermúdez, subvencionado por el Ministerio de Educación y Ciencia y los Fondos FEDER de la Unión Europea (SEJ2007-64461/JURI)”. Texto de la ponencia dictada el 3 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia», actualizado por el autor en abril de 2011. 180 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... esta delincuencia, su efecto desestabilizador social. Quizás fruto de otra de las características del fenómeno, la dimensión ideológica como génesis motivacional de los actos terroristas, a la que se une irremediablemente la existencia de algún tipo de exigencia relacionada con el posible cese de la violencia; lo cierto es que la violencia terrorista no sólo afecta a los bienes jurídicos individuales en los concretos atentados, sino que también altera las condiciones de convivencia social al comunicar a la sociedad que ella también es responsable de la violencia que se está generando. No se trata, por tanto, tan sólo de que parte del mensaje de los terroristas consista en la culpabilización al Estado, en su identificación como responsable de los actos criminales que miserablemente el propio grupo terrorista está ejecutando, sino de que, al hacerlo, sitúa parte de la posible solución al “problema terrorista” en la propia sociedad que, si se niega a sí misma o cambia algún tipo de condición estructural relevante puede, según se desprende del generalmente falso mensaje de las bandas terroristas, “solucionar el conflicto”.

La desestabilización que produce el terrorismo en los Estados democráticos es particularmente evidente. Los terroristas pretenden lograr algún tipo de objetivo negando los medios que el orden democrático establece para ello. Al no disponer, generalmente, de las condiciones fácticas (apoyos políticos basados en apoyos populares, estructuración territorial distinta a la querida, bases constitucionales distintas a las deseadas) necesarias para conseguir sus propósitos, el grupo terrorista niega el propio sistema democrático, se enfrenta diametralmente a él, y trata de compensar con la violencia para lograr sus objetivos. De esa forma, el propósito del atentado terrorista no es sólo el daño individual o colectivo, sino que el mismo ponga en duda la única vigencia del sistema democrático para el logro de objetivos en sociedad. Con ello la desestabilización social es inmediata: se le niega a la sociedad su capacidad configuradora mostrando que la violencia puede poner en riesgo la relación entre minorías, mayorías y consenso.

Este efecto desestabilizador, esa explosión en los cimientos de la democracia que supone el terrorismo, se manifiesta de forma singular en la legislación que lo regula, especialmente en aquella que lo criminaliza cuando el mismo aparece y que suele tratarla como una delincuencia especial por lo que supone de desafío al estado democrático, para la cual muchas de las reglas del Derecho penal habitual, el que se destina a los ciudadanos que de forma ocasional niegan la vigencia de las normas sociales esenciales, no parecen ser suficientes. Como se verá, el Derecho penal antiterrorista de muchos estados no es esencialmente reactivo al comportamiento lesivo, ni responde con sanciones proporcionales a los ataques ni mantiene intactas las garantías procesales más esenciales, como se supone que debe ser el Derecho penal del Estado democrático, sino que se acerca más al modelo del Derecho penal del enemigo al ser un Derecho anticipatorio, desproporcionado y sin garantías procesales.

Esta huida de las garantías democráticas del Derecho penal cuando interviene frente al fenómeno antidemocrático del terrorismo también parece plasmarse, aunque de forma diametralmente distinta, en la sede contraria a la de la aparición del fenómeno terrorista, la de su desaparición, cuando la negociación política y el final de un conflicto pueden llevar al Estado a buscar un relajo en la aplicación de las normas penales frente a quienes en su momento negaron su vigencia. Fernando Miró Llinares 181

2. POLÍTICA CRIMINAL FRENTE AL TERRORISMO EN TIEMPOS DE CRISIS: EL MODELO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

2.1. Introducción

Mucho se ha dicho del efecto que tuvieron, a múltiples niveles, los atentados del 11 de septiembre de 2001 y los sucesos posteriores que convulsionaron la política internacional y por ende, las políticas locales y globales. A los efectos que nos va a interesar en este trabajo, el 11-S supuso la aparición en muchos Estados de los denominados democráticos, de múltiples normas, la mayoría de carácter penal, cuyo fin último es la lucha eficaz frente al terrorismo y cuya característica principal es la minimización de muchas de las garantías y derechos definitorios de los procesos penales en los Estados democráticos1. El carácter novedoso de estas leyes post- 11 de septiembre, sin embargo, puede ponerse en entredicho. Y es que, las especiales características del fenómeno terrorista han llevado siempre aparejada una excepcionalidad para el tratamiento de esta delincuencia por parte de los gobiernos. Aunque los Estados siempre han explicado y justificado esta intervención penal excepcional en la aparente debilidad de la democracia frente al terrorismo y la necesidad de una autodefensa frente a quien pretende su destrucción, recientemente, sin embargo, ha surgido desde la Dogmática penal una tesis doctrinal que puede convertirse en el auténtico paraguas legitimador teórico del modelo político-legislativo que generalmente se ha utilizado frente al terrorismo. Nos referimos a la tesis del Derecho penal del enemigo promulgada y defendida por el autor alemán Günther Jakobs2, y de cuyo análisis nos ocuparemos a partir de ahora.

2.2. El concepto del “Derecho penal del enemigo”

Jakobs hizo referencia al Derecho penal del enemigo en 1985, en un artículo sobre la criminalización en el Estado previo, y a partir de ahí desarrolló y explicó su teoría otorgándole las mismas características3. Junto al Derecho penal

1 Bonner, D.: “Managing terrorism while respecting Human Rights? European aspects of the Anti Terrorism Crime and Segurity Act 2001”, en European Public Law, Vol. 8, Issue 4, Kluwer Law internacional, 2002, pág. 498. En el mismo sentido, Muñoz Conde, F.: “El nuevo Derecho penal autoritario”, en Losano, M. G. / Muñoz Conde, F. (Coords.).: El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Cedant arma togae. Actas del Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo abril 2003, Valencia, 2004, págs. 168, 169 y 170. 2 Para un más profundo análisis de las tesis de Jakobs sobre estos dos modelos de Derecho penal, me remito a todos los trabajos específicos citados aquí, así como a mi otro estudio sobre el tema publicado en otra revista, Miró Llinares, F.: “Algunas consideraciones dogmáticas y político-criminales sobre el Derecho penal del enemigo”, en Revista de Estudios penales de la Universidad Cardenal Herrera CEU, núm. 2, 2005, en prensa. 3 Jakobs, G.: “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, en ZStW, núm. 97, 1985, págs. 751 – 785; publicado en castellano como Jakobs, G.: “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, (traducción de Enrique Peñaranda Ramos), en Jakobs, G.: Estudios 182 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... como institución que busca “garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad”4 y que se comunica con la persona que niega ocasional o incidentalmente la norma penal desviándose de la orientación marcada por ella, mediante una reacción consistente en la aplicación de una pena que confirme que la dirección comunicativa de la norma sigue siendo la correcta, Jakobs reconoce un Derecho penal del enemigo frente al sujeto que, negando reiteradamente el Derecho, persiste en su comportamiento asocial y sobre quien, por tanto, ya no existe una expectativa cognitiva seria, con efectos permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal conforme a derechos y deberes5. El enemigo deja así, de ser persona (ciudadano) y pasa a ser un individuo y, para la sociedad, una fuente de peligro6. Mientras que en el Derecho penal del ciudadano la pena “contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”7; en el Derecho penal del enemigo se pretende contrarrestar la inseguridad que produce la falta de seguridad cognitiva de comportamiento conforme a la norma del enemigo, eliminando la fuente de peligro8.

La naturaleza de las relaciones entre el ciudadano y el Estado, y el enemigo y el de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997. Posteriormente Jakobs ha realizado nuevas publicaciones sobre el tema, concretamente, Jakobs, G.: “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Jerausforderungen der Gegenwart”, en Eser, A./Hassemer, W./Burkhardt, B.: Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, CH Beck, 2000, págs. 47 y ss., traducido al castellano como Jakobs, G.: “La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente”, (traducción de Teresa Manso Porto), en Del Mismo: Estudios de Derecho Judicial, núm. 20, 1999, págs. 137 y ss., así como en forma de monografía por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, texto por el que se cita; también en Jakobs, G.: “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente” (comentario), traducción de Teresa Manso Porto, en Eser, A./ Hassemer, W./Burkhardt, B. (Coords. Versión alemana); Muñoz Conde, F. (Coord. Versión española): La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, 2004. Por último en el libro que recensionamos, en su primera edición, Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Jakobs, G. /Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Civitas, 2003 (1ª edición), págs. 19 – 56, trabajo traducido por el propio Manuel Cancio Meliá del original en alemán Jakobs, G.: “Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht”, en Hsu, F-H. (Ed.): Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure: an anthology in memory of professor Fu-Tseng Hung, Taipei, 2003, págs. 41 y ss., publicado también, “coincidiendo en lo esencial” según el mismo traductor, en HRR-Strafrecht, núm. 3, 2004, págs. 88–95 (disponible en Internet en http://www.hrr-strafrecht.de/). 4 Jakobs, G.: Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas, 1996, pág. 15. 5 Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Jakobs, G. /Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, ob. cit., págs. 26 y 43 y ss. 6 Jakobs, G.: “Prólogo”, en Jakobs, G./Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, ob. cit., pág. 16; Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Jakobs, G./Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, ob. cit., pág. 42. En el mismo sentido se ha pronunciado Lesch, discípulo de Jakobs, según el cual si el individuo no acepta su status de persona se convierte en un individuo, una criatura animal, y el Ordenamiento no tiene razones para defender sus intereses (Lesch, H.H.: “Hörfalle und kein Ende –Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, núm. 147, 2000, págs. 355 y ss. 7 Jakobs, G.: Sociedad, norma y persona…, ob. cit., pág. 28. 8 Jakobs, G. /Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, ob. cit., pág. 42. Fernando Miró Llinares 183

Estado, es esencialmente distinta según Jakobs. Mientras que frente al ciudadano el Derecho penal reacciona ante un hecho cometido y castiga los ataques a los intereses jurídicos normativizados (bienes jurídicos), para afirmar la vigencia del Derecho frente al enemigo, el legislador actúa previniendo, atacando a un sujeto peligroso antes de que cometa el hecho, buscando tutelar, como único interés, la pretendida seguridad de los ciudadanos9. Esta distinta naturaleza otorgada por Jakobs al Derecho penal del enemigo frente al del ciudadano, marca las distintas características del primero en relación con las del segundo. Así, y frente a la reacción al delito y la consecuente sanción de los comportamientos que niegan la norma en el Derecho penal de las personas, el de los enemigos se caracteriza por la anticipación en la tutela penal en cuanto a la definición de las conductas punibles. En los fines de la pena, y frente a la prevención general positiva y el límite de la proporcionalidad entre el daño realizado y la pena aplicada, la prevención general negativa y la prevención especial inocuizadora. Y, en detrimento de un proceso garantista en el procedimiento criminal que asegure la legitimidad de la intervención, un proceso que sólo busca la eficacia de la investigación. Junto a estas tres características del Derecho penal del enemigo, reconocidas por Jakobs, (adelantamiento de las barreras de protección mediante la sanción de actos preparatorios; el no respeto al principio de proporcionalidad, bien por sancionar de igual modo los actos preparatorios que los consumados, bien por agravar las penas de los delitos clásicos cuando se cometan por sociedades criminales; y la minimización de las garantías procesales10), hay que citar una cuarta. Ésta, aunque no está expresamente admitida por Jakobs, se deriva implícitamente del concepto de enemigo y se plasma claramente en las leyes que posteriormente definiremos como de Derecho penal de enemigos, y consiste en la dirección, si no exclusiva, sí prioritaria, de las anteriores y otras nuevas restricciones de derechos y garantías constitucionales hacia grupos más o menos específicos de la población como pueden ser los no nacionales, los reincidentes, o los “ideológicamente peligrosos”.

Ejemplos de “enemigos del Estado” los encuentra Jakobs en los grupos terroristas, en los grupos dedicados al tráfico de drogas, de armas, de personas, esto es, en la criminalidad organizada11. Para Jakobs, pues, los terroristas no pueden ser considerados ciudadanos sino enemigos: se trata de sujetos que violan el Derecho de forma reiterada o, cuanto menos, no ocasional; niegan el Estado y sus principios fundamentales al tratar de lograr sus objetivos no por medios democráticos sino por medio de violencia; viven al margen de las reglas sociales dado que su finalidad única es la delincuencia; y en último caso, pretenden destruir la democracia o afectarla de modo definitivo para lograr sus objetivos. Y frente a ellos, Jakobs legitima una intervención penal distinta, casi contradictoria con la intervención penal frente al ciudadano, dado que el Estado no debe tratar ya como persona a quien no puede esperar ser tratado como tal, puesto que, en caso

9 Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en Jakobs, G. / Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, ob. cit., págs. 42 y 56. 10 Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano…”, ob. cit., págs. 43 y ss. 11 Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano…”, ob. cit., pág. 39. 184 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... de que lo hiciese, vulneraría el derecho a la seguridad de las personas12.

En realidad Jakobs, y eso debe reconocerse, no hizo más que darle nombre a un derecho que ya existía aunque comenzaba a proliferar cada vez más, y lo hizo además, con la intención de tratar de distinguirlo y diferenciarlo del auténtico Derecho penal del ciudadano. Pero lo cierto es que con ello, también creó un marco argumentativo para un tipo de derecho que difícilmente se correspondía con los parámetros marcados por el Estado Social y democrático de Derecho y que, aunque ya estaba presente, como se verá, en muchos países y para muchos ámbitos de delincuencia, comenzó a hacerse especialmente más visible a partir del 11-S en la forma de leyes excepcionales como la Ley de 15 de diciembre de 2001 en Italia, la Canadian Anti-terrorism Act de 18 de diciembre de 2001 en Canadá, la Ley de 18 de octubre de 2002 en Nueva Zelanda, la Prevention of terrorism Ordinance num 9/2001 de 24 de octubre de 2001 en la India, la Terrorismusbekämpfungsgesetz de 2002 en Alemania, la Anti-terorism, crime and Security Act (ATCSA) de 2001 en Inglaterra, la Ley de 31 de octubre de 2001 sobre seguridad cotidiana en Francia o la Patriot Act de 26 de octubre de 2001 y la Orden del presidente de EEUU de 13 de noviembre de 2001 de instauración de los tribunales militares secretos, que trataban de responder al terrorismo de Al Qaeda desde una filosofía de intervención penal muy similar a la que Jakobs había definido como Derecho penal del enemigo. Vamos a analizar ahora hasta qué punto esto fue un fenómeno nuevo o existía ya cierta relación entre el Derecho penal antiterrorista y el Derecho penal del enemigo.

2.2. Las características del Derecho penal del enemigo reflejadas en la legislación antiterrorista

Tal y como traté de demostrar en otro trabajo, el análisis de las legislaciones

12 Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano…”, ob. cit., pág. 47. Aunque la doctrina no se pone de acuerdo en la cuestión de si Jakobs simplemente define o además justifica este Derecho penal del enemigo, tras sus últimas publicaciones sobre la materia podemos decir con claridad que el autor no sólo describe el fenómeno sino que lo acepta y legitima. Véase, Miró Llinares, F.: “Algunas consideraciones dogmáticas y…”, ob. cit. Han sido varios los autores que han entendido las tesis de Jakobs como meramente descriptivas de un fenómeno real. Así, el propio Cancio Meliá, M.: “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal español después de la LO 7/2000”, en Jueces para la democracia, pág. 20 ; Feijoo Sánchez, B.: “Sobre el contenido y la evolución del Derecho penal Español tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000”, en Internet, en http://www.mundojurídico.adv.br, citado el 1 de julio de 2004, págs. 185 y ss; y Zugaldía Espinar, J. M.: “Seguridad ciudadana y Estado social de derecho”, (en prensa), citado por Díez Ripollés. También parece hacerlo de algún modo Muñoz Conde, aunque considera insuficiente esa descripción y exige a Jakobs una valoración del fenómeno. “El nuevo Derecho penal autoritario…”, ob. cit., pág. 175. Fernando Miró Llinares 185 de Italia13, Inglaterra14, Alemania15, EEUU16 y Francia17, países que cumplen las características de: ser Estados democráticos de Derecho; haber sufrido el terrorismo antes y después del 11 de septiembre; y asemejarse culturalmente a España18, muestra que el modelo legislativo frente al terrorismo siempre ha sido el Derecho penal del enemigo. Las características de especialidad en el tratamiento de la delincuencia terrorista frente al resto de los delitos no se dan únicamente en las leyes post 11-S, sino que se corresponden con las que tradicionalmente regían frente al terrorismo19. Veámoslo brevemente desde el esquema de caracteres del Derecho penal del enemigo: anticipación de la tutela penal, desproporcionalidad punitiva, minimización de las garantías procesales, a las que sumaremos la identificación estatal en determinados grupos del “enemigo”.

2.2.1. La anticipación de la tutela penal en la legislación antiterrorista anterior y posterior al 11-S

13 El terrorismo de las “Brigatte Rosse” en Italia llevó a la promulgación de leyes como la Ley núm. 15 de 6 de febrero de 1980, o la Ley núm. 304 de 29 de mayo de 1982. Recientemente se han aprobado distintas leyes para la investigación en materia de terrorismo internacional: el Decreto ley núm. 369 de 12 de octubre de 2001, convertido en Ley número 431 de 14 de diciembre de 2001, y el Decreto ley número 374 de 18 de octubre de 2001, convertido en Ley número 438 de 15 de diciembre de 2001. 14 Desde la Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland) de 1922, pasando por leyes y estatutos como la Emergency Provisions Act and the prevention of Violence (Temporary Provisions) Act de 1939, la Detention of Terrorists Order del 7 de noviembre de 1972, o las Prevention on Terrorism Act de 1974, 1976, 1894 y 1989 hasta leyes actuales como la Terrorism Act de 2000, la Anti-Terrorism Crime and Security Act (ATCSA) de 2001 o la Prevention on Terrorism Act de 2005, son muchos los instrumentos legales utilizados en Inglaterra frente al terrorismo del IRA, siempre caracterizados por la excepcionalidad en la intervención penal. 15 En Alemania el azote de las Rote Arme Fraktion llevó a la promulgación de muy diversas leyes con poderes extraordinarios a mediados de los años 70 (así las leyes anti-terroristas de 18 de agosto de 1976, 30 de septiembre de 1977 y 19 de diciembre de 1986), y los atentados del 11 de septiembre han llevado a la promulgación de la Terrrorismusbekampfungsgesetz el 9 de enero de 2002. 16 Aunque en EEUU han existido grupos de “terrorismo doméstico” como el Ku-Klux-Klan u otros relacionados con el fanatismo religioso cristiano, sólo con los atentados de Oklahoma primero y los del World Trade Center en Nueva York, se ha percibido la amenaza terrorista. Nos centraremos, pues, en el estudio de la Patriot Act, así como de otras “Executive Orders” como la Orden del presidente de 13 de noviembre de 2001. Se dice, además, que está en preparación la Patriot Act II donde se amplian aún más los poderes de las autoridades administrativas federales. 17 Las más significativas leyes francesas relacionadas con el terrorismo son la Ley núm. 86/1020 del 9 de septiembre de 1986, la Ley 96/647 de 22 de julio de 1996. Prestaremos especial atención a la Ley 2001/1062 de seguridad cotidiana de 15 de noviembre de 2001, en cuyo preámbulo se deja bien claro el espíritu de la ley al señalar que “la seguridad es un derecho fundamental… y una condición esencial para el ejercicio de la libertad”. 18 El terrorismo en España ha sido, hasta los atentados del 11 de marzo de 2004, de carácter nacionalista-separatista. Son muchas las normas excepcionales que, al amparo del artículo 55.2 de la Constitución española, han regulado el régimen de emergencia frente al terrorismo. Citaremos sólo algunos de los ejemplos más significativos o que mejor nos sirvan para compararlos con otras disposiciones posteriores al 11 de septiembre de 2001. 19 Al respecto de estas normas dice Haubrich que los Estados han aprovechado el “petrificado” estado de los ciudadanos para introducir legislaciones autoritarias que restringen libertades individuales de reunión, religión, expresión o privacidad. Haubrich, D.: “Septembre 11, anti-terror laws and civil liberties: Britain, France and Germany Compared”, en Government and Opposition, Oxford, 2003, pág. 3. 186 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis...

Prácticamente todos los países que legislan en materia de terrorismo incluyen en sus códigos o leyes penales especiales la tipificación de comportamientos como los de “pertenencia” o “colaboración” con banda armada20. La sanción de estos actos, al igual que ocurría con la punición del “asociacionismo ilícito”, se explicaba político-criminalmente en la voluntad del Estado de atacar la raíz del terrorismo, (la asociación terrorista que planificaba y ejecutaba); y podía legitimarse cuando se tratara de la sanción de actos preparatorios (peligrosos) del auténtico acto delictivo o de comportamientos de complicidad, cooperación y encubrimiento sin los cuales aquél no sería posible. Sin embargo, encontramos múltiples ejemplos en la legislación antiterrorista donde, bien se utilizaba una técnica legislativa caracterizada por la utilización de términos vagos y ambiguos21, primando más la “eficacia” que el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica22, o bien se tipificaban conductas aún más lejanas a la lesión del bien jurídico que los actos preparatorios o con menor injusto que los actos de cooperación23. Y esta “anticipación en la tutela penal”, llegó a agravarse en algunas leyes con la punición de comportamientos “internos” y la consiguiente violación del principio del hecho24.

Tal característica de tipificación de comportamientos relacionados con el

20 Zingale, A.: “La strategia antiterrorismo nelle democrazie occidentali”, en Democracia e Diritto, 1981, pág. 467. 21 López Garrido, D.: Terrorismo, política y derecho, Madrid, 1987, pág. 127. Por citar algunos ejemplos, en Inglaterra la Special Powers Act de 1922 incluía una disposición que permitía considerar delito cualquier comportamiento que, no estando sancionado en ninguna ley, fuera de una naturaleza tal que pudiera considerarse perjudicial para la preservación de la paz y el mantenimiento del orden en Irlanda del Norte. En sentido similar, la Prevention on Terrorism Act de 1976, sancionaba con penas de hasta cinco años de prisión, la realización de una contribución, en dinero o de cualquier otra forma, o solicitar contribuciones, regalos o préstamos, cuando se sepa o se sospeche que las mismas pueden ser usadas en relación con actos de terrorismo en Irlanda del Norte. 22 Ferrajoli, L.: “Ordine pubblico e legislazione eccezionale”, en La Questione Criminale, 1977, núm. 3, pág. 362. 23 Así, la Prevention of Terrorism (Temporary provisions) Act de 1984 tipificaba como delictivas “todas las formas inimaginables de colaboración”. En cuanto a la lejanía de los comportamientos tipificados con respecto a la lesión del bien jurídico, en España, el Real Decreto-ley 3/1979, creaba el tipo de “apología pública”, y las figuras delictivas del “recabador o facilitador de información” odel “colaborador-favorecedor. Al respecto, Gómez Benítez, J. M.: “Crítica de la política penal del orden público”, en Gómez Benítez, J. M.: Estudios penales, COLEX, Madrid, 2001, pág. 272. También es significativa la Ley Orgánica 8/1984 que incluía los delitos de colaboración con banda armada y el delito de apología. 24 Así, y aparte de la sanción de la apología, siempre muy unida a la regulación legal del terrorismo, es significativa la incorporación de delitos como el de “aprobación de la violencia” en la RFA con la Ley de protección de la paz de la colectividad de 1976. Respecto al delito de apología, y su historia en las distintas regulaciones españolas en materia de terrorismo, véase el completo análisis de Del Rosal Blasco, B.: “La apología delictiva en el nuevo Código Penal de 1995”, en AAVV: Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), Madrid, 1996, págs. 185 – 214. También la incorporación de la “exaltación del terrorismo” en la reciente LO 7/2000 de 22 de diciembre de modificación del Código Penal español 1976; al respecto, Cancio Meliá, M.: “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo…”, ob. cit., pág. 26; y Díaz Pita, M. M y Faraldo Cabana, P.: “La utilización simbólica del Derecho penal en las reformas del Código Penal de 1995”, en RDPP, núm. 7, 2002, pág. 143. Fernando Miró Llinares 187 fenómeno terrorista pero que no se corresponden con auténticas lesiones o comportamientos peligrosos a bienes jurídicos individuales, no decrece en las leyes posteriores al 11 de septiembre, con la tipificación como delitos terroristas de comportamientos lejanos al peligro para el bien jurídico25, y también con la tipificación de conductas que rozan la infracción del principio del hecho26.

2.2.2. La desproporcionalidad punitiva de los delitos de terrorismo

También ha sido común en la regulación de los delitos de terrorismo la excepcionalidad con respecto al tratamiento de las penas en comparación con las de otros delitos27. Algunas de estas excepcionalidades como la mayor gravedad general de las penas, o la sanción de los actos preparatorios o de participación, pueden encontrar explicación y justificación en un Estado Social y democrático de Derecho si se basan bien en la doble lesividad de los delitos de terrorismo, o bien en la peligrosidad de los actos preparatorios y los actos de participación. Pero ello casi nunca es así. En muchas legislaciones antiterroristas encontramos una quiebra del principio de proporcionalidad penal, al sancionarse como consumados actos preparatorios y como hechos “de autor”, actos de participación, y también al utilizarse penas no contempladas para otros delitos. Un ejemplo de esto último se dio con la Special Powers Act de 1922 en Inglaterra, que establecía expresamente la pena de muerte para atentados terroristas con armas de fuego o explosivos28.

25 En Inglaterra, la Anti-terrorism Crime and Security Act incluía figuras delictivas, de muy diverso tipo y no siempre directamente relacionadas con el terrorismo, que suponen una evidente anticipación en el momento de intervención penal Así, entre otros, el delito de la sección 79 de la ATCSA. Véase Fenwick, H.: “The Anti-terrorism, crime and Security Act 2001: A proportionate Response to 11 september?”, en The Modern Law Review Limited, September, 2002, pág. 726. En EEUU, la Patriot Act establece una innumerable cantidad de nuevos delitos federales para sancionar los ataques terroristas en instalaciones de transporte masivo, comportamientos relacionados con las armas terroristas, u otros como dar refugio a terroristas, proporcionarles material de soporte o la revelación, por parte de cualquiera, de que el FBI está accediendo a la información de una empresa o institución. Doyle, C.: “The USA Patriot Act: a legal analysis”, en CRS Report of Congress, April 15, 2002, pág. 54; Banks, C. P.: “Protecting (or destroying) freedom through law: the USA Patriot Act´s constitucional implications”, en Cohen, D. B. and Wells, J. W. (Eds.): American national security and civil liberties in a era of terrorism, New York, 2004, págs. 29 y ss. 26 En el caso de España, aunque con un contexto sociopolítico realmente distinto, es significativa la tipificación del delito de “exaltación del terrorismo” en la reciente LO 7/2000 de 22 de diciembre de modificación del Código Penal español 1976 Al respecto, Cancio Meliá, M.: “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo…”, ob. cit., pág. 26; y Díaz Pita, M. M y Faraldo Cabana, P.: “La utilización simbólica del Derecho penal…”, ob. cit., pág. 143. 27 Maestro Buelga y López Basaguren concretan la incidencia de la legislación antiterrorista en los principios clásicos del garantismo referidos a la pena, en cuatro notas: la agravación general de las penas con respecto a otros comportamientos realizados sin finalidad terrorista; la quiebra del principio de proporcionalidad; la búsqueda de la anticipación con la regulación de la prisión y la libertad provisional; y la utilización de medidas “premiales” para la colaboración en la investigación de los terroristas. Maestro Buelga, G. y López Basaguren, A.: “Garantismo, emergencia y suspensión de Derechos fundamentales en la legislación de excepción”, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 21, 1988, pág. 47. 28 Rose-Smith, B.: “Police powers and terrorism legislation”, en Hain, P. (Ed.): Policing the police, Vol. 1. The Complaints System Police. Police Powers and Terrorism Legislation, London, 1979, pág. 108. 188 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis...

Lo mismo ocurrió en EEUU donde unos años después del primer atentado al World Trade Center entró en vigor la Anti-terrorism and Death Penalty Act en 1996. En cuanto a la desproporcionalidad, los ejemplos son numerosos29.

También hay una continuidad con el pasado, tanto en la utilización excepcional de las penas más graves, por ejemplo en España con la aprobación de la Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio de cumplimiento íntegro de las penas30, como en la sanción de comportamientos de preparación con la pena de actos de consumación31. Finalmente, y en línea con la excepcionalidad punitiva, en EEUU la Patriot Act establecía una agravación general tanto para los delitos de terrorismo, como para los delitos comunes cuando sean realizados por terroristas32.

2.2.3. La minimización de garantías procesales común denominador de las leyes antiterroristas anteriores y posteriores al 11-S

Es lo que ha venido a denominarse “Derecho procesal del enemigo” en lo que, a mi parecer, se refuerza la idea de que el Derecho penal del enemigo, no es de hoy, sino de siempre33. Y es que ha sido un elemento común de las leyes

29 En España la Ley Orgánica 2/1981 endurecía las penas de las conductas punibles de conspiración, proposición, provocación o apología de la rebelión mediante publicidad, impidiendo de ese modo que fuera efectiva la reducción de pena del artículo 52 del Código Penal; en Italia la Ley de 6 de febrero de 1980 aumentaba en la mitad de la pena los delitos realizados con finalidad terrorista castigados con pena distinta a la de cadena perpetua; y en la República Federal Alemana, la Ley antiterrorista de 18 de agosto de 1976 imponía la misma pena al que apoyaba, hacía propaganda o participaba como miembro de un grupo terrorista, que a su fundador, y, además, preveía la punición de la tentativa de fundación de estas asociaciones. Gómez Benítez, J. M.: “Crítica de la política penal…”, ob. cit., pág. 273. Además, y como otra forma de excepcionalidad en la punición, en España, Francia, Alemania e Italia, se incluyeron “beneficios penales” tendentes a disminuir las penas cuando el reo colaborase en la investigación de los delitos. Véanse en este sentido Terradillos Basoco, J.: Terrorismo y derecho: comentario a las leyes orgánicas 3 y 4/1988, de reforma del código penal y de la ley de enjuiciamiento criminal, Tecnos, Madrid, 1988, págs. 72 y ss; García Valdés, C.: “La legislación antiterrorista: Derecho vigente y Proyectos continuistas”, en ADPCP, Tomo XXXVII, Fascículo II, mayo- agosto, 1986, pág. 298. 30 Acerca de la misma y su posible carácter de Derecho penal del enemigo ha merecido el estudio específico de varios penalistas. Es el caso de Muñagorri Laguía, I.: “Acerca de las reformas de 2003 al Código Penal Español”, Nueva Doctrina Penal, 2003, págs. 240 y ss.; Faraldo Cabana, P.:“Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en Faraldo Cabana, P (Dir.).: Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004., págs. 299 y ss.; Acale Sánchez, M.: “Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas”, en Faraldo Cabana, P (Dir.).: Nuevos retos del Derecho penal…, ob. cit., págs. 341 y ss.; Maqueda Abreu, M. L.: “Crítica a la reforma penal anunciada”, en Jueces para la Democracia, núm. 47, julio 2003, págs. 9 y ss.; y Roca Agapito, L.: “Los anteproyectos de 2003 de modificación del Código Penal. Una primera lectura de la regulación del sistema de penas”, La Ley, núm. 5731, 4 de marzo de 2003. 31 En Inglaterra, la ATCSA, incluye nuevos delitos que permiten la sanción de comportamientos muy dispares en el injusto con la misma pena para todos ellos. Véase, Walter, C.: Blackstone´s Guide to The Anti-terrorism legislation, London, 2002. 32 Doyle, C.: “The USA Patriot Act: a legal…”, ob. cit., pág. 57. 33 Miró Llinares, F.: “Democracias en crisis y Derecho penal del enemigo: política criminal frente al Fernando Miró Llinares 189 antiterroristas, la inclusión de medidas antigarantistas relativas a la investigación judicial-policial de los hechos consistentes en: la administrativización de la justicia, la minimización o supresión de las garantías procesales derivadas de los derechos fundamentales a la libertad y a la tutela judicial efectiva, o la debilitación de otros derechos y libertades (intimidad, libertad de expresión, libertad de movimientos, propiedad, etc.), en aras a facilitar las tareas de los servicios de inteligencia34. En España, la política criminal frente al terrorismo también acudió a las reformas procesales en aras a facilitar la investigación y evitar los daños terroristas, si bien el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 55.2 de la Constitución35 terrorismo en los Estados Democrático antes y después del 11 de septiembre de 2001”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 87, 2005, págs. 135 y ss. Muy ilustrativo de la utilización de medidas procesales hoy definidas como “de enemigo” en las distintas legislaciones frente al terrorismo el estudio de Hewitt, C.: Consequences of Political Violence, Lanham, 1984. 34 Cuando la RFA sufría el terrorismo de las R.A.F (Rote arme fraktion), se aprobaron en Alemania una serie de leyes que, en palabras de Gómez Benítez, suponían un punto de apoyo fundamental del Estado totalitario de Derecho en la RFA. Gómez Benítez, J. M.: “Crítica de la política penal…”, ob. cit., pág. 273. Sobre la debilitación de los derechos de defensa en las leyes alemana e Italiana, véase especialmente el amplio análisis de Lamarca Pérez, C.: Tratamiento jurídico del Terrorismo, Madrid, 1985, págs. 374 y ss. Así, la Anti-terror Gesetz de 1976 establecía una prisión preventiva para delitos como el terrorismo con menos requisitos que en el régimen general; y la Ley de interrupción de contactos de 1977 incluía, entre otras cosas, la posibilidad de que el gobierno federal o los Länder incomunicaran totalmente a los presos entre sí, con el exterior, o con sus abogados. Fernández Segado, F.: “La suspensión individual del ejercicio de derechos constitucionales”, Revista de Estudios políticos, nº 35, 1983, pág. 127. Junto con esta ley podría citarse la Ley de 20 de diciembre de 1974, que limitaba los derechos de defensa al impedir la participación del abogado defensor en casos de sospecha fundamentada de complicidad o abuso en la comunicación con el inculpado, o por la fundamentada suposición de que su actuación profesional habrá de generar un peligro para la seguridad del Estado; o las Leyes sobre incomunicación de 22 de abril de 1976 y sobre terrorismo de 18 de agosto de 1976, las cuales extienden la posibilidad de exclusión del defensor, e impone el control de las comunicaciones escritas entre defensor y preso por causa de terrorismo. Gómez Benítez, J. M.: “Crítica de la política penal…”, ob. cit., págs. 284 y ss. En el Reino Unido las Prevention of Terrorism Acts de 1974, 1976 y 1989 otorgaban a la policía atribuciones tan amplias como: la detención por siete días, la entrada y registro domiciliario sin mandato, expulsiones territoriales, confinamientos de sospechosos de terrorismo, intervención de comunicaciones postales y telegráficas, apertura de correspondencia, etc. La cantidad de disposiciones limitativas de los derechos y libertades en el Reino Unido relacionadas con el proceso penal es ingente. Nos remitimos para su estudio específico a los realizados por, Scorer, C.: The Prevention of Terrorism Acts 1974 and 1976. A report on the operation of the law, London, 1976, págs. 23 y ss; Hewitt, P. and Scorer, C.: The Prevention of Terrorism Act. The case for repeal, London, 1981, págs. 36 y ss; Rose-Smith, B.: “Police powers and terrorism legislation…”, ob. cit., págs. 131 y ss; Bonner, D.: “Combating terrorism in the 1990s: the role of the Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1989”, en Public Law, 1989, págs. 440 y ss. De igual modo, en Italia, leyes como la de 6 de febrero de 1980 que permitía los interrogatorios sin asistencia letrada y convertía en regla general la prisión preventiva, llevaron a Ferrajoli a señalar que el proceso penal no sólo violaba el principio de igualdad sino que convertía al imputado en “enemigo”. Ferrajoli, L.: “L´imputato come enemico: un topos della giurisdiziones dell´emergenza”, en Dei Dilitti e delle pene, 1984, págs. 581 y ss. 35 Así el artículo 55.1. prevé la suspensión, en caso de estados de excepción y sitio, de los derechos de los artículos 17, 18.2, 18.3, 19, 20 1 a) y d); 21, 28.2 y 37.2; excepto el 17.3 para el estado de excepción; pero, además, el artículo 55.2 de la Constitución permite que por medio de ley orgánica se establezca la suspensión individual, de forma individual, con intervención judicial y control parlamentario, de los derechos de los artículos 17.2 (duración máxima de la detención preventiva), 18.2 (inviolabilidad del domicilio) y 18.3 (secreto de las comunicaciones), siempre con la finalidad de facilitar la investigación de la actuación de bandas armadas y elementos terroristas, y quedando excluida la aplicación de esta 190 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... limitó, en algunas ocasiones, la minimización de las garantías procesales36.

Tras el 11-S esta característica no sólo se mantiene sino que se acentúa, tanto en la afectación de derechos procesales, como en la restricción de los derechos fundamentales por los servicios de inteligencia. En cuanto a lo primero, prácticamente todas las leyes post-11 de septiembre acentúan la tendencia de aumentar los poderes policiales de investigación en detrimento de las garantías del proceso penal37. En relación a lo segundo, también se incluyen en algunas de las leyes post-11 de septiembre restricciones de derechos fundamentales tales como el derecho a la intimidad y a la privacidad personales, el derecho a la propiedad, libertad de expresión, libertad de reunión, etc38. Estas restricciones, suspensión a otros derechos constitucionales (STC 199/87, de 16 de diciembre). 36 Aunque son mayoría los Estados que establecen de antemano las atribuciones de los poderes públicos para circunstancias de crisis nacional (Hauriou, M.: Principios de Derecho público y constitucional traducido por Ruiz del Castillo, C., Granada, 2003, pág. 133, cita 65), España, quizás porque, como recuerda Torres del Moral, (Principios de Derecho constitucional español, Madrid, 1992, págs. 651 y 652) en el momento de redactarse la Constitución sufría una gran conmoción política por el terrorismo, es uno de los pocos países que en la propia Constitución establece un régimen de excepcionalidad individual, separado del régimen de “Derecho de excepción”. (Sánchez Freís, R.: Estudio sobre las libertades, 2ª ed., Valencia, 1995, págs. 326 y ss). Las sucesivas leyes orgánicas que desarrollaban esta posibilidad han ido en la línea de flexibilizar las garantías procesales generales derivadas de estos derechos fundamentales para los casos de investigación en delincuencia terrorista. Pero estas leyes siempre han tenido el límite de la taxatividad de la propia Constitución que delimita de forma clara las posibilidades de la ley a la hora de limitar los derechos fundamentales. Así, el propio Tribunal Constitucional en SSTC (199/87 de 16 de diciembre y 153/88 de 20 de julio) ha considerado “constitucionalmente inaceptable” la suspensión individual por la vía del artículo 55.2 de los derechos reconocidos en el artículo 20, así como la suspensión individual de la garantía del habeas corpus. Mayor, P.: “Comentario al artículo 55” en Jiménez-Blanco, A.; Jiménez-Blanco, G.; Mayor, P. y Osorio, L.: Comentarios a la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1995, págs. 570-572. Véase, Sentencias del Tribunal Constitucional citadas por Mayor, P.: “Comentario al artículo 55” en Jiménez-Blanco, A.; Jiménez-Blanco, G.; Mayor, P. y Osorio, L.: Comentarios a la Constitución…, ob. cit., pág. 572. 37 Así, y por citar algunos ejemplos, en Italia, la citada Ley de 15 de diciembre de 2001 ha creado un espacio de impunidad policial para las investigaciones sobre terrorismo internacional, facultando a la policía a la utilización de documentos falsos, permitiéndoles la interceptación de comunicaciones, o eximiéndoles de responsabilidad si para obtener pruebas en delitos terroristas reciben sustituyen u ocultan dinero, armas, documentos o drogas, si bien con el control de la autoridad judicial, De Vergottini, G.: “La dificile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordenamenti nazionali”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 111, 2004, pág. 449. Algo similar ocurre en Inglaterra con la Anti-terorism, crime and Security Act de 2001, en Francia con la Ley de 31 de octubre de 2001 sobre seguridad cotidiana, y en EEUU, con la Patriot Act y el conjunto de Reglamentos y “Orders” surgidos tras el 11 de septiembre, normas que, todas ellas, incrementan significativamente el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos. Así, por ejemplo, el Reglamento de 31 de octubre de 2001 (National Security: Prevention of Acts of Violence and Terrorism) establece, entre otras disposiciones, la posibilidad de acceso por parte del Fiscal General, y no del Juez, como determina el sistema penal americano para supuestos muy tasados, a las comunicaciones entre el imputado y su abogado. Véase, Vroom, C.: “Lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux”, en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XVIII, 2002, págs. 186 y 187. 38 Para un estudio de cómo han afectado las leyes anti-terroristas de Inglaterra, Francia y Alemania post-11 de septiembre a otros derechos fundamentales como el de libertad de movimientos, propiedad privada, libertad de expresión, o libertad de reunión, nos remitimos al específico estudio de Haubrich, Fernando Miró Llinares 191 relacionadas con el, siempre complejo, conflicto entre el respeto a las libertades civiles y la eficacia de los servicios de inteligencia, son especialmente significativas con respecto al derecho a la intimidad y privacidad personales39, particularmente en Inglaterra40 y EEUU41 donde las leyes post-11 de septiembre han creado nuevas obligaciones para los servidores de internet, autoridades tributarias, agencias de viajes y aerolíneas, o cualesquiera otras empresas o instituciones, tendentes a permitir el acceso a los servicios de inteligencia y a las autoridades de seguridad del Estado, a todo tipo de datos, a priori, privados42.

2.2.4. La identificación del enemigo en determinados sectores específicos en las leyes antiterroristas.

D.: “September 11, anti-terror laws and…”, ob. cit., págs. 3 y ss. 39 En Francia la Ley de seguridad cotidiana establece en su artículo 29 la obligación de los servidores de Internet de proveer información de contacto sobre sus clientes durante doce meses; en su artículo 30 la posibilidad de que los servicios de investigación del Estado, sin autorización judicial, puedan requerir a estos servidores a la desencriptación de las claves para acceder a la información digital de los ciudadanos; y el artículo 59 obliga a los bancos y a las autoridades tributarias, a ofrecer toda la información requerida sobre cuentas corrientes de sospechosos de terrorismo. Además, en el artículo 56 de la citada Ley francesa se extiende la base de datos de información genética de los delitos sexuales y delitos contra la vida a otros menos graves como el hurto. Y todo esto sin que sea necesario que la persona afectada por estas medidas pueda tener conocimiento sobre las mismas. Haubrich, D.: “September 11, anti-terror laws and…”, ob. cit., pág. 12. En Alemania la policía tiene acceso a las cuentas corrientes, datos de líneas aéreas y el correo postal, y aunque antes del 11 de septiembre se había rechazado su aprobación, después de los atentados un amplio paquete de medidas legales (sicherheitspaket II) ha permitido, entre otras cosas, la legalización del sistema “IMSI Catcher” que permite la identificación de todos los teléfonos móviles en un radio inferior a doscientos metros. Estos poderes se han ampliado incluso con la Terrorismusbekämpfungsgesetz de 2002 donde se incrementan los poderes de investigación de los servicios de inteligencia en relación con la información de bancos, gestoras de telecomunicaciones, sociedades financieras, compañías aéreas, permitiéndose además la infracción del secreto de correspondencia y el secreto bancario. 40 La ATCSA establecía la obligación a los servidores de Internet de guardar las bases de datos de las comunicaciones durante dos años, si bien el contenido de las mismas está excluido de esta obligación. También se da el poder a las autoridades gubernamentales de revelar cualquier información requerida por los servicios de inteligencia o la policía para facilitar, proseguir o incluso iniciar sus investigaciones (sección 17); y a los jueces la posibilidad de solicitar un “control de cuentas” durante un plazo de 90 días obligando a las entidades financieras a dar toda la información solicitada sobre la cuenta corriente de una determinada persona relacionada con la actividad terrorista (Schedule 2, part 1). Haubrich, D.: “September 11, anti-terror laws and…”, ob. cit., pág. 12 y ss. 41 Las limitaciones a los derechos de intimidad y privacidad se acentúan en EEUU con la entrada en vigor de la Patriot Act y con otras disposiciones posteriores del Fiscal General relativas a la obligación de dar información a los servicios de inteligencia y enmarcadas dentro del Total Information Awareness Program (programa de conocimiento total de la información, ahora renombrado Programa de conocimiento de la información terrorista, TIA). Vroom, C.: “Lutte contre le terrorisme…”, ob. cit., págs. 154 y ss. Véase también Martin, K.: “Domestic intelligence and Civil Liberties”, en SAIS Review, Vol. 24, núm. 1, Winter-Spring, 2004, págs. 15 y ss. Véase al respecto el profundo análisis del ataque a la privacidad y a otros derechos como la libertad de expresión tras la Patriot Act, que incluye un studio histórico sobre las normas de “criminalización del disentimiento político”, Chang, M.: Silencing political dissent, New York, 2002, págs. 19 y ss. 42 Y la gran mayoría de estas restricciones no se limitan a la investigación por delitos de terrorismo, sino que pueden extenderse a otros ámbitos delictivos. Tomkins, A.: “Legislating against terror: The Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001”, Public Law 205, summer, 2005. 192 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis...

Decía que además de las características reconocidas por Jakobs como conformantes del Derecho penal del enemigo, a ellas había que unir otra, referida a que muchas de las restricciones o privaciones de derechos y garantías estaban dirigidas contra grupos específicos de la población “señalados” por los Estados como terroristas-enemigos. Esta identificación unilateral de quiénes son los peligrosos, los enemigos, ha estado presente en algunas de las leyes antiterroristas, y se ha concretado habitualmente en los no nacionales o en los ideológicamente “peligrosos”. En el primer sentido, podemos citar el caso de Inglaterra, donde distintas leyes permitían al Secretario de Estado prohibir la entrada en este país, o deportar a la República de Irlanda, a los no nacionales sospechosos de estar relacionados con el terrorismo43. De ellas es especialmente significativa la PTA de 1974, que fue más allá de sus predecesoras al permitir al “Home Secretary” expulsar del territorio del Reino Unido, o impedir su entrada, a cualquier persona que creyese que pudiera estar o haber estado relacionada en la comisión, preparación o instigación de actos de terrorismo44. En Alemania, el Decreto sobre radicales de 1972 (Radikalenerlass), establecía la obligación de los empleados, trabajadores y funcionarios de la administración pública, de asumir positivamente el Ordenamiento liberal-democrático en el sentido de la Constitución, de modo que su pertenencia, apoyo o promoción de partidos u organizaciones hostiles al orden constitucional, podría suponer que el superior jerárquico decidiera su exclusión de la Administración federal y de los Land45.

En la línea del ahondamiento en la excepcionalidad podemos decir que algunas de las medidas más significativamente antidemocráticas dictadas tras el 11 de septiembre de 2001 están destinadas a controlar las actividades de los no nacionales o de determinados grupos civiles, fundamentalmente de tipo religioso y, concretamente, islámico. Así, en Alemania la Ley de 4 de diciembre de 2001 abolía la prohibición de disolución de grupos religiosos y daba lugar a una sentencia del Tribunal Administrativo Federal de 27 de noviembre de 2002 que convalidaba la

43 Así lo establecía la Prevention of Violence (Temporary Provisions) Act de 1939. Véase, el análisis histórico de todas y cada una de las leyes anti-terroristas hasta la PTA de 1976, Rose-Smith, B.: “Police powers and terrorism legislation…”, ob. cit., págs. 107 y ss. 44 La única limitación subjetiva era para los ciudadanos del Reino Unido que hubieran residido en Inglaterra durante 20 años, o hubieran nacido en Inglaterra y vivido allí durante toda su vida. Un análisis crítico de estas y otras disposiciones de la PTA en, Sim, J y Thomas, P. A.: “The Prevention of Terrorism Act: normalising the politics of repression”, en Journal of Law and Society, 19, (1), págs. 71 y ss; Walter, C.: The prevention of terrorism in British Law, London, 1986; Scorer, C.: The Prevention of Terrorism Acts…, ob. cit., págs. 1 y ss; Hewitt, P. and Scorer, C.: The Prevention of Terrorism Act…, ob. cit., págs. 7 y ss; Lloyd, A. J. L.: Inquiry into legislation against terrorism, London, 1996, págs. 67 y ss; Rose-Smith, B.: “Police powers and terrorism legislation…”, ob. cit., págs. 125 y ss; Berry, S.: Prevention of terrorism Act: Legalised terror, Socialist Worker Printers & Publishers Ltd, London, 1975. 45 Este decreto, además, permitía la refutación de candidatos a la administración pública que no ofrecieran la garantía “de que en todo momento abogarían por el ordenamiento liberal-democrático. Véase, Gómez Benítez, J. M.: “Crítica de la política penal…”, ob. cit., pág. 284; Álvarez, F. J y Cobos, M. A.: “La legislación antiterrorista: una huída hacia el Derecho penal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 68, 1983, pág. 173. Fernando Miró Llinares 193 disolución administrativa de la asociación religiosa Kalifatsstaat, por refutar los principios del Ordenamiento liberal-democrático46. Además, la Ley para combatir el terrorismo internacional de 9 de enero de 2002, extiende las posibilidades de disolución a las asociaciones formadas por extranjeros47. En EEUU e Inglaterra, países en los que existe una gran inmigración y en los que una importante parte de la población profesa la religión islámica, se han dictado algunas de las normas que más claramente pueden atentar contra derechos fundamentales como los de la libertad religiosa y contra los derechos de los inmigrantes48. Así, gran parte de las normas de la Patriot Act han sido percibidas por una parte de la doctrina americana como “disposiciones principalmente dirigidas contra los no- ciudadanos (noncitizens)”, a lo que hay que sumar que la propia Military Order de establecimiento de los tribunales de Guantánamo limita su aplicación a “any individual who is not a United States Citizen”49. Y algo muy similar ocurrió en Inglaterra con la ATCSA de 200150.

Lo visto nos permite defender la primera conclusión. La excepcionalidad democrática resulta el parámetro o característica definitoria esencial de los modelos político criminales frente al terrorismo. No se trata, pues, de una excepcionalidad

46 De carácter distinto, pero también en aparente colisión con la libertad de asociación, está la Ley Orgánica núm. 6 de 27 de junio de 2002 de prohibición de partidos políticos. Sin entrar a analizar el carácter global de esta ley, no puede negarse que supone una amplitud en los motivos que pueden alegarse para valorar la implicación con la actividad terrorista, la inclusión del “apoyo tácito” al terrorismo. 47 De Vergottini, G.: “La difficile convivenza fra…”,ob. cit., págs. 451 y 452. 48 Davis, D. D.: “The dark side to a just war: The USA Patriot Act and Counterterrorism a potential threat to religious freedom”, en Journal of Church and State, Vol. 44, núm. 1, 2002, págs. 11 y ss; Celador Antón, O.: “Las consecuencias de los atentados del 11 de septiembre en la protección de los derechos y libertades fundamentales”, en Laicidad y libertades: escritos jurídicos, núm. 2, 2002, págs. 413 y ss. Cole, D.: Enemy Aliens. Double standards and constitutional freedoms in the war on terrorism, The New Press, New York, 2003, pág. 57. Véase también su otro trabajo: “Enemy Aliens”, en Stanford Law Review, núm. 953, 2003. Vroom, C.: “Lutte contre le terrorisme…”, ob. cit., pág. 177. Greenberger, M.: “Is criminal justice a casualty of the Bush administration´s war on terror?”, en Human Rights, Vol. 31, núm. 1, Winter 2004. Levenson, L. L.: “Detention, material witnesses & the war on terrorism”, en Loyola of Los Angeles Law review, Vol. 35, 2001-2002, págs. 1217 y ss. Roberts, A.: “The laws of war in the war on terror”, en Heere, W. P (ed.).: Terrorism and the military: International Legal Implications, T.M.C Asser Press, The Hague, 2003, págs. 77 y ss 49 Se trata, pues, de una exclusión del carácter de ciudadano realizada unilateral y discriminatoriamente por el Estado, no sobre la base, como quisiera pensar Jakobs, del carácter peligroso del ciudadano, de su reincidente rechazo a las reglas del juego democrático, sino simplemente por el origen no nacional del mismo. Así, respecto al carácter discriminatorio de la Military Order, Paust, J. J.: “Detention and due process under internacional law”, en Heere, W. H.: Terrorism and the military…, ob. cit., pág. 189. 50 Carpenter, M.: “Foreword”, en Alexander, Y. y Brenner, E. (Eds.).: The United Kingdom´s legal responses to terrorism, London, 2003, pág. 15. Davis, H.: Human Rights and Civil Liberties, London, 2003, pág. 344. Bonner, D.: “Managing terrorism while respecting…”, ob. cit., págs. 507 y ss. En julio de 2002 la SIAC (Special Immigration Appeals Comisión), estableció que la disposición de la ley relativa a la detención sin juicio era ilegal. Lo curioso, sin embargo, era que la ilegalidad no devenía por una posible violación de las libertades civiles, sino por el carácter discriminatorio de la ley al aplicarse únicamente a ciudadanos no británicos. Recientemente, el Tribunal de los lores ha considerado desproporcionada y discriminatoria dicha detención indefinida, por lo que puso un plazo para su puesta en libertad o para su imputación por delitos de terrorismo. 194 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... penal en el sentido de que se haya tratado como excepcional una delincuencia que lo es y que, por tanto, requiere una respuesta del Ordenamiento jurídico- penal proporcional y acorde con los peligros que representa el terrorismo. Se trata de una excepcionalidad penal que cae en una auténtica “excepcionalidad democrática”51, puesto que se han utilizado procedimientos y transitado caminos no sólo comúnmente rechazados para el Derecho penal52 sino, también, contradictorios con principios y derechos estructuralmente necesarios para hablar de Estado democrático de Derecho. Esta excepcionalidad podría explicarse, que no legitimarse, teniendo en cuenta la gran dañosidad del terrorismo por su efecto desestabilizador, la necesidad de los Estados de mostrarse inflexibles frente al terror y de ofrecer una sensación social de seguridad frente a los temores de los ciudadanos53, por la permisividad con la que la sociedad responde a esta “minimización democrática” que en muchos casos ha supuesto la lucha policial y penal frente al terrorismo54, y finalmente por las características específicas de este fenómeno criminal y la necesidad de que la respuesta legal sea eficaz frente al mismo55. De ese modo, esta “aparente” necesidad de intervención

51 Gómez Benítez se refería a la “excepcionalidad” o a la “excepcionalidad represiva”, como instrumento fundamental de la política penal del orden público. “Crítica de la política penal…”, ob. cit., págs. 260 y ss. 52 En este sentido también, Muñagorri Laguía, I.: “Acerca de las reformas de…”, ob. cit., pág. 242. 53 Así, respecto a la pena y la fácil tentación de elevar un nivel penal ya de por sí elevado, Muñagorri Laguía, I.: “Reflexiones sobre la pena de prisión en el nuevo Código Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal”, Estudios penales y criminológicos, XXI, 1998, pág. 222. 54 Así, dice Terradillos Basoco que “el poder se ejerce, en efecto, con menos obstáculos cuando el ciudadano, amedrentado por ese enemigo, opta por recluirse en el caparazón de su hogar, donde encuentra al menos protección”. Terradillos Basoco, J.: Terrorismo y Derecho…, ob. cit, págs. 15 y 16. Y es que, como dice Laqueur, “una vez que se extiende la inseguridad y que el terror se convierte en un peligro real deja de culparse a las autoridades por desentenderse de los derechos humanos en la lucha contra el terror: la violencia desencadena una respuesta violenta y una mayor represión” Laqueur, W.: Una historia del terrorismo, Paidós, Barcelona, 2003, pág. 300. Así, y como ejemplo, pese a lo que hemos visto que supone la política antiterrorista interna de los EEUU, después del 11 de septiembre, según una encuesta realizada en septiembre de 2003 por la CNN, el USA Today y Gallup, sólo un 22 por ciento de estadounidenses pensaba que el gobierno había ido demasiado lejos en la restricción de libertades individuales. No obstante, en la misma encuesta, dos tercios de los ciudadanos manifestaron que el gobierno no debía dar más pasos para combatir el terrorismo, si dichos pasos conducían a restringir aun más las libertades civiles. Roman, P.: ¿Es posible preservar las libertades civiles y luchar eficazmente contra el terrorismo?, enhttp://www.nato-pa.int , Proyecto de informe especial, Asamblea Parlamentaria de la OTAN Secretaría internacional 19 de abril de 2004, pág. 8. 55 Así, no puede negarse que al ser esta criminalidad de tipo organizado, donde el sujeto que realiza directamente la acción criminal es fácilmente sustituible, y donde es la organización la que tiene el dominio del hecho criminal, la investigación procesal sólo parece eficaz cuando se dirige no sólo a la averiguación de los hechos específicos cometidos por el sujeto detenido sino, además, a la investigación de todas las personas relacionadas con la organización terrorista. Esto produce una colisión entre las garantías tradicionalmente intocables en el proceso penal y la búsqueda de la eficacia contra la criminalidad organizada como puede ser la terrorista Este conflicto, perfectamente aplicable a la delincuencia terrorista, lo pone de manifiesto Schneider para la criminalidad organizada. Schneider, J.: “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren? Ubre die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bei der Bekämpfund der Organisierten Kriminalität”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtsvissenschaft, 2001, pág. 502. Fernando Miró Llinares 195 con excepcionalidad democrática frente al terrorismo, unida a la convicción, quizás falsa, de que no existe otro medio de evitar los daños de la delincuencia terrorista, llevan a que el Derecho penal del ciudadano parezca inútil frente al terrorismo y a que se utilice el “Derecho penal del enemigo” o “Derecho de la excepcionalidad democrática” frente al mismo. Y esto supone una expansión del modelo de Derecho penal del enemigo, tanto en el sentido de cierta conformidad de los Estados democráticos en que el único modelo posible en la lucha contra el terrorismo es el del Derecho penal del enemigo o el Derecho de la excepcionalidad democrática56, como en una generalización57 de la excepcionalidad a ámbitos que deberían estar dominados por la “normalidad”58. La expansión de este modelo implica, por tanto, una “normalización” de lo que, sin embargo, siempre ha sido una intervención penal no-normal o excepcional. Esta normalización se demuestra en varios datos significativos: por una parte, el que se realicen limitaciones a los derechos fundamentales prototípicas de los estados de excepción, pero no por medio de un cambio constitucional sino con leyes ordinarias o, incluso, Decretos leyes u Órdenes del Presidente; por otra parte el que, aún tratándose de leyes que, por sus medidas excepcionales, nacen aparentemente con una limitación temporal, las mismas se convierten, finalmente, en la forma de tratamiento general del terrorismo y no en un recurso extraordinario relacionado con una crisis momentánea del Estado59.

2.4. Sobre la legitimidad del Derecho penal del enemigo en el Estado democrático de Derecho.

Aunque en otros trabajos he analizado más profundamente esta cuestión, debo ahora realizar un estudio de legitimidad de este modelo. Hay que precisar, sin embargo, que con ello no se está afirmando que todo lo que se llama Derecho penal del enemigo es ilegítimo, ni tampoco que todas las disposiciones de las leyes citadas lo sean. Para hacer cualquiera de esas afirmaciones habría que realizar un análisis concreto de cada disposición o norma. Simplemente se trata, ahora, de una valoración general de la intervención con excepcionalidad democrática, también llamada Derecho penal del enemigo, desde los parámetros del Estado

56 Miró Llinares, F.: “Algunas reflexiones dogmáticas…”,ob. cit., págs. 7 y ss. 57 Portilla Contreras, G.: “El Derecho penal y procesal del «enemigo». Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en Dogmática y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Vol. 1, Madrid, 2004, pág. 709. 58 Fenwick, H.: “ The Anti-terrorism, Crime and…”, ob. cit., pág. 727. 59 Cuthbertson, I.: “Whittling liberties: Britain´s not so temporary antiterrrorism laws”, en World Policy Journal, Vol. 1, núm. 4, winter, 2001/2002, págs. 27 y ss. Así, la PTA de 1974 fue renovada en mayo de 1975, y aunque parecía que ésta duraría poco, el 25 de mayo de 1976 fue sustituida por otra PTA con más duras y más extensas medidas, y que se iba renovando cada año. También en la actualidad algunas de las leyes post 11 de septiembre están limitadas en el tiempo. Es el caso de Alemania donde las disposiciones principales de la Terrorismusbekampfungsgesetz durarán cinco años, salvo la posibilidad de prórroga que se ha reservado el legislador; o de Francia con la Ley de 15 de noviembre de 2001, núm. 718, que establecía medidas como el uso de tecnologías de la información para controlar las comunicaciones entre presuntos terroristas, pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2003 excepto en caso de prórroga. Haubrich, D.: “September 11, Anti-terror laws and…”, ob. cit., pág. 10 196 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... democrático de Derecho.

Pues bien, comenzando por la primera de las premisas, creemos que el gran problema de la construcción teórica del Derecho penal del enemigo es la distinción entre ciudadano y enemigo, pero esencialmente por lo artificial que supone en un esquema teórico de Derecho penal democrático la distinción entre sujetos que ofrecen expectativas de comportamiento conforme a Derecho y sujetos que no la ofrecen. Así, no creemos que pueda aceptarse la premisa inicial de Jakobs de la autoexclusión del enemigo. Por mucho que Jakobs hable de autoexclusión, es el Estado quien define las condiciones que hacen que sobre un sujeto se intervenga como enemigo y no como ciudadano60. Así, y aunque Jakobs exija una orientación real de la norma, las ciencias sociales dedicadas al análisis del comportamiento humano, fundamentalmente la psicología, dirían que resulta imposible predecir con exactitud (o con un mínimo de fiabilidad) si un sujeto se va a comportar o no conforme a la norma. En efecto, sólo en el caso de que la psicología del comportamiento pudiera confirmar que un sujeto no va a sentirse motivado por una norma (espeluznante hipótesis, por otra parte), gozaría de fundamento empírico la premisa de Jakobs de que hay una ausencia de seguridad cognitiva creada por el propio sujeto al no orientarse por la norma. En el caso de que, como ocurre, esto no sea así, habrá que convenir que a Jakobs le sigue resultando intrascendente para la justificación del Derecho penal del enemigo que la norma motive al sujeto a comportarse de modo conforme a la norma o no. Para él lo importante es que el Estado debe ser capaz de definir aquellos casos en los que “sabe” o “presupone” que el sujeto no se va a sentir motivado por el comportamiento conforme a Derecho y, por tanto, que pueda luchar frente a él en el estado de naturaleza anterior como si de un enemigo o un peligro se tratase. Ello no exige, sin embargo, una constatación empírica de que el sujeto no va a ser fiel, sino que el Estado puede presuponer qué sujeto no lo va a ser sobre la base de, creemos entender según lo dicho por Jakobs, las necesidades de protección de la seguridad de los ciudadanos.

Por supuesto que el Derecho penal está legitimado para sancionar gravemente estos comportamientos, puesto que ello puede constituir un peligro para bienes jurídicos de importante significación61. Pero la punición excesiva de estos comportamientos no puede justificarse en que la norma que sanciona el comportamiento lesivo no sirve para evitar el comportamiento del terrorista, sino en el peligro que en sí mismo conlleva el acto preparatorio previo al lesivo, dado que, como ya hemos dicho, resulta imposible saber si el sujeto se va a comportar o no de un modo u otro62. El enemigo no ofrece, por sí mismo, una menor falta

60 Así lo considera también Portilla Contreras, G.: “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en AAVV: Mutaciones de Leviatán, Madrid, 2005, pág. 78, señalando en este punto semejanzas de las teorías de Jakobs con las de C. Schmitt, en cuanto que ambos atribuirían al Estado la posibilidad de determinar quién es el enemigo y combatirlo, “de declarar la guerra y, en consecuencia, de disponer de la vida de las personas”. 61 Así, Cancio Meliá, M.: “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal español después de la LO 7/2000” en Jueces para la Democracia, núm. 44, 2002, pág. 24. 62 En sentido similar, respecto a la falta de concreción de los criterios que se utilizan para catalogar al ciudadano como enemigo, Eser, A.: “Consideraciones finales”, traducción de Carmen Gómez Rivero, Fernando Miró Llinares 197 de seguridad cognitiva que el ciudadano cuando delinque, sino que el Estado representa su personalidad o su carácter como constitutivos de una mayor falta de seguridad cognitiva. Tiene razón Jakobs, pues, al considerar que el Derecho penal del enemigo supone una pérdida de confianza del Estado en el ciudadano, pero no es cierto que la misma esté justificada en la seguridad de que el ciudadano no va a respetar el Derecho, sino que se debe a una hipótesis del Estado (más o menos alejada de la realidad) que temeroso, decide prevenir mediante la sanción previa y desproporcionada excluyendo al enemigo.

En segundo lugar también hay que plantearse si la aceptación vs. negación del modelo del Derecho penal del enemigo, no parte del general entendimiento del propio sistema penal. La capacidad de Jakobs para, incluso fuera de su teoría de la pena, en la teoría de la prevención general positiva, aceptar un Derecho penal como el del enemigo, aparece como posible en un modelo funcionalista- sistémico radical63, si se quiere, como el suyo64, en el que el objetivo final del subsistema del Derecho penal del enemigo sería el de confirmar el sistema social de cuya identidad puede formar parte un Derecho penal del enemigo65, y en el que la cuestión de la legitimación no podría resolverse en el plano del subsistema “Derecho penal”, sino en el plano del sistema social66. Como ya señaló el autor respecto a la labor del jurista y su objeto, “no se trata del Derecho penal de una en Eser, A. /Hassemer, W. /Burkhardt, B. (Coords. versión alemana); Muñoz Conde, F. (Coord. Versión española): La ciencia del Derecho penal…, ob. cit., pág. 472. 63 Así definió Silva el funcionalismo de Jakobs frente al “moderado” de Roxin, en una de las mejores explicaciones sobre las posiciones de dos de los autores más importantes de la segunda mitad del siglo XX. 64 Quiero aclarar que en ningún caso afirmo que las críticas al modelo de Jakobs, sobre todo en lo referente al déficit del sistema para establecer la legitimidad, le devengan totalmente por tratarse de un modelo funcionalista-sistémico. Al respecto de lo realmente sistémico de la concepción del Derecho penal de Jakobs y su prevención general positiva, cercana en ocasiones a Durkheim, en otras a Hegel, pero también en algunos presupuestos esenciales como los de la pena como comunicación al propio Luhmann, pueden verse entre otros los magníficos trabajos de Feijoo Sánchez, B.: “La normativización del Derecho penal: ¿Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?”, en Teoría de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y posibilidad de aplicación, Ara, Lima, 2007, págs. 435 y ss; y de Prieto Navarro, E.: “La teoría de sistemas y el problema del control de la conducta: perspectivas e imposibilidades para la Dogmática penal”, en Gómez-Jara Díez, C. (Ed.): Teoría de sistemas y Derecho penal: fundamentos y posibilidades de aplicación, Comares, Granada, 2005, págs. 295 y ss. 65 En este sentido, en general respecto al funcionalismo sistémico de Jakobs, Alcácer Guirao, R.: “Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal”, en Actualidad Penal, núm. 13, págs. 235. Dicho artículo ha sido publicado también, bajo el mismo título, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. LII, 1999, págs. 177 – 226. 66 Así, por ejemplo, Müssig, B.: “Aspectos teórico-jurídicos y teórico-sociales de la imputación objetiva en Derecho penal”, en Gómez-Jara Díez, C. (Ed.).: Teoría de sistemas y…, ob. cit., pág. 203, quien señala que la legitimación material del sistema jurídico-penal concreto sólo puede tener lugar a través de la legitimación de la concreta configuración de la sociedad. Como recuerda Piña Rochefort “es común la afirmación de que un modelo explicativo de esta naturaleza pierde toda capacidad crítica respecto del autoritarismo e incluso el despotismo incriminador si tras él puede encontrarse un cierto respaldo social” (Piña Rochefort, J. I.: “Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimación del Derecho penal. ¿Es el problema de la legitimidad abordable desde una perspectiva sistémico- constructivista?”, en Gómez-Jara Díez, C. (Ed.): Teoría de sistemas y…, ob. cit., pág. 258), si bien el autor dice que esta carencia puede resolverse. 198 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... sociedad deseable, sino del Derecho penal de aquella sociedad que ha generado el sistema jurídico”67, y aunque no le atribuye al Derecho penal un mero papel de lacayo, “tampoco puede constituirse en la base de una revolución social; pues en cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la configuración de la sociedad () falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolución68. No puede negarse por tanto, un excesivo carácter positivista en la concepción del Derecho penal en Jakobs69, y puede ser eso lo que le lleve, no sólo a describir todas las manifestaciones del Ordenamiento Jurídico penal existente en las sociedades actuales sino a, cuando surge una manifestación como la del Derecho penal del enemigo que apenas casa con el Derecho penal del Estado liberal garantista, construir el esquema teórico que le dé cabida como Derecho de una sociedad que ya lo ha admitido como tal.

Un Derecho penal que despersonaliza al individuo presuntamente en interés de la protección de la seguridad de los ciudadanos70, sobre la base de una falta de

67 Jakobs, G.: Sociedad, norma y persona…, ob. cit., pág. 40. 68 Jakobs, G.: Sociedad, norma y persona…, ob. cit., pág. 24. 69 Feijoo Sánchez, B.: “La normativización del…”, ob. cit., pág. 476; así como los autores citados por él en nota 133. También señala Feijoo, en sentido crítico, la ambigüedad de la teoría de Jakobs en cuanto a si se refiere a la normatividad en general o a una determinada normatividad, hasta el punto, señala el autor que en ocasiones “parece en sus trabajos que lo que resulta funcional para el sistema jurídico alemán también lo sería para cualquier tipo de sociedad, lo cual no siempre es cierto”. En un sentido más crítico, y desde otros presupuestos alejados de los de Feijoo, dice Portilla Contreras que Jakobs basa la legitimidad del Derecho en su mera existencia, con las consecuencias que ello conlleva “la aceptación acrítica de las normas, generándose un estado de tecnicismo jurídico permanente en el que se confunde la cientificidad y legitimidad del Derecho y no es posible la crítica externa” Portilla Contreras, G.: “Relación entre algunas tendencias actuales de la filosofía y sociología y el Derecho penal: la influencia de las teorías funcionalistas y el discurso ético de Habermas en la selección de los valores penales”, en Díez Ripollés, J.L./Romeo Casabona, C.Mª./Gracia Martín, L./Higuera Guimerá, J.F. (Coords.): La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo : libro homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 139. Realiza el autor un interesante estudio crítico sobre las posiciones funcionalistas en la actualidad, desde la sociología y la filosofía jurídica hasta el Derecho penal. También en este sentido es clarificador el artículo de García Amado, cuando señala respecto a Jakobs y Lesch y su relación con el funcionalismo sistémico de Luhmann, que “dichos autores no pueden ir más allá en la incorporación de elementos sistémicos porque tal cosa supondría o bien renunciar al cultivo de una dogmática penal estándar, o bien asumir consciente y abiertamente que su discurso tiene que desdoblarse en dos análisis distintos, que serían, por un lado, la explicación de la razón de ser y el fundamento del sistema jurídicopenal, en clave de lo que podríamos denominar un punto de vista externo, y, por otro, el cultivo del discurso propio de la teoría interna de dicho sistema, haciendo abstracción de las consecuencias del análisis anterior y asumiendo que practican una comunicación que sólo puede pretenderse «verdadera » y fundamentada en el seno de dicho sistema, esto es, como si aceptaran que se trata de jugar un juego en el que todas las reglas son puramente instrumentales para el rendimiento de ese sistema que anteriormente han desmitificado en cuanto a sus pretensiones últimas. El hecho de que Jakobs y sus seguidores no distingan entre esos dos niveles de su discurso o análisis y de que más bien pretendan fundar el segundo en el primero, les conduce a verdaderas aporías y a más de una inconsecuencia”. García Amado, J. A.: “¿Dogmática penal sistémica? La influencia de Luhmann en la teoría penal”, en Díaz y García-Conlledo, M. / García Amado, J.A. (Eds.): Filosofía del Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, págs. 233 y ss. 70 Acerca de la instrumentalización del individuo que puede suponer la posición funcionalista sistémica en Jakobs, véase Alcácer Guirao, R.: Facticidad y normatividad, NDP, 1998, pág. 402, también en ese sentido en Alcácer Guirao, R.: “Prevención y garantías: conflicto y síntesis”, en Doxa. Cuadernos Fernando Miró Llinares 199 confianza de comportamiento conforme a derecho, imposible de demostrar desde los presupuestos de la psicología del comportamiento, podrá llamarse por algunos Derecho penal, pero desde luego no de un Estado social y democrático de Derecho en el que las personas o, si queremos, todos los individuos como personas, deben responder ante el Derecho penal por sus hechos, no por su carácter peligroso. Consideramos esencial, pues, no dejarnos llevar por la corriente de determinadas identidades sociales que en sus leyes de Derecho penal del enemigo no respetan algunos principios que deben considerarse básicos en la configuración de una sociedad como Estado Social y democrático de derecho, de igualdad y libertad, y seguir defendiendo el respeto de esos principios frente a las tendencias políticas dominantes71.

Por último, y respecto a la afirmación de Jakobs de que resulta mejor reconocer, definir y separar el Derecho penal del enemigo del Derecho penal del ciudadano para que aquél no contamine a éste, dado que su utilización por los Estados es inevitable, no puede negarse que este argumento de Jakobs puede resultar atractivo en un momento como el actual en el que prácticamente todo el Derecho penal tiene rasgos de Derecho penal del enemigo. Nuestra duda estriba, sin embargo, en que un remedio contra la contaminación del Derecho penal del enemigo al ciudadano sea la aceptación y legitimación del primero, aun cuando ésta se refiera únicamente a algunos ámbitos específicos de peligrosidad. En contra de lo defendido por Jakobs relativo a que la separación y legitimación de ambos Derechos permitiría que las medidas anticipatorias y desproporcionadas se aplicaran únicamente al sujeto que no ofrece una seguridad de comportamiento conforme a la expectativa normativa, y nunca al ciudadano que, pese a infringir la norma, sigue ofreciendo confianza de comportamiento conforme a Derecho, a poco que imaginemos una normalización y expansión del Derecho penal del enemigo podremos convenir que lo que ocurrirá es lo contrario. Como ya hemos analizado en otros trabajos, esto es especialmente claro en cuanto a la minimización de los derechos y garantías procesales concedidas al imputado. Aunque Jakobs evite expresamente la cuestión y asuma con total confianza que el Derecho penal del enemigo reconocido para un ámbito específico nunca se aplicaría a personas, lo contrario es perfectamente constatable, porque en ese estado previo a la declaración judicial de delito, cual es la intervención policial y la instrucción policial, aún no se puede tener constancia de quién es “amigo” y quién “enemigo”72. Un terrible ejemplo de “contaminación” parece que se de Filosofía del Derecho, núm. 25, 2002, pág. 38, donde señala “la instrumentalización del individuo en aras del colectivo social, considerando a aquél, entonces, no en su subjetividad, sino como un mero “objeto”, cuyos dere­chos y libertades se definirían en virtud de esas necesidades de estabilización del sistema”. Esto de algún modo se corresponde con lo avisado por García Amado respecto a que “el enfoque funcionalista del derecho penal inquietará desde su mismo punto de arranque a los bienpensantes que ponen en la base del sistema jurídico la protección de los valores que en cada ser humano se encarnan y de los bienes constitutivos de la posibilidad de realizarse como sujeto portador de una innata dignidad, pues con dicho enfoque el derecho penal (y el derecho todo) deja de estar al servicio del orden de lo materialmente justo y se justifica por su prestación para el mantenimiento del todo social” (García Amado, J. A.: “¿Dogmática penal sistémica?...”, ob. cit., pág. 236). 71 Así, y como crítica al funcionalismo sistémico de Jakobs, Roxin, C.:”Política criminal y dogmática jurídica penal en la actualidad”, traducción de Carmen Gómez Rivero en Roxin, C.: La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 76. 72 Véase en este sentido respecto a la criminalidad organizada y a la falsedad de las afirmaciones 200 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... produjo poco después de los terribles atentados terroristas en Londres, cuando fue asesinado un presunto sospechoso que no tuvo nada que ver con los hechos y que simplemente decidió huir de una diligencia policial. No sé si en este caso diría Jakobs que estamos ante un caso de Derecho penal del enemigo legítimo, pero lo que sí es cierto es que así lo definieron las autoridades inglesas cuando dijeron que se había tratado de un error de ejecución dentro de una normativa de lucha contra los enemigos.

Ciertamente los Estados van a seguir utilizando el Derecho penal del enemigo como modelo frente al terrorismo y frente a otros fenómenos de delincuencia, bien porque pensarán que es necesario para proteger la seguridad de las personas, bien porque saciarán la sensación social de inseguridad producida en momentos terribles (como los posteriores a ataques terroristas o a la realización de delitos productores de grave alarma social). Pero nosotros podremos seguir exigiendo que se ataque al delincuente desde el Derecho penal, reaccionando ante sus infracciones, y utilizando todos los otros medios posibles de control social para evitar la delincuencia, y no tendremos que observar impasibles cómo se van minando los principios penales básicos y las garantías procesales más fundamentales con la excusa, indemostrable científicamente, de que no hay otra forma de proteger la seguridad de los ciudadanos que luchando frente a quienes han dejado de serlo por decisión propia. Como dice Cancio Meliá, en Derecho penal todos son ciudadanos73, o por lo menos eso debería implicar vivir en un Estado Social y democrático de Derecho.

3. LA POLÍTICA CRIMINAL ANTITERRORISTA ANTE EL “FINAL DIALOGADO”: APUNTES PARA UN PUNTO DE PARTIDA: ¿JUSTICIA TRANSICIONAL O DERECHO PENAL DEL AMIGO-ENEMIGO?

3.1. Sobre negociaciones, procesos dialogados y acuerdos de paz: el ejemplo del acuerdo del Viernes Santo de Belfast

A estas alturas es ya casi una obviedad afirmar que la legislación antiterrorista está caracterizada por la excepcionalidad. También es un lugar común que no es ésta una delincuencia común o “normal”. Pero al igual que sí es aceptable el tratamiento distinto de lo que lo es, como la punición más grave de los delitos terroristas por afectar no sólo a los bienes individuales que son lesionados sino a la propia estabilidad del Estado democrático, no lo es el tratamiento distinto de lo que debe ser igual, y no puede aceptarse una legislación que niegue los principios básicos del Estado democrático, como la igualdad, mientras el Estado que preconizan que los medios procesales de investigación relacionados con ellas sólo se aplicarán a “mafiosos, gangster y a delincuentes particularmente peligrosos”, pero nunca a ciudadanos que “no tendrían nada que temer” (Hassemer, W.: “Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y razones (1)”, en Ciencias Penales. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, núm. 14, 1997, pág. 5. 73 Cancio Meliá, M.: “De nuevo: ¿«Derecho penal» del enemigo?”, en Jakobs, G./Cancio Meliá, M.: Derecho penal del…, ob cit., pág. 142. Fernando Miró Llinares 201 democrático pretenda seguir diciendo que lo es. Este es, a mi parecer, el problema del Derecho penal antiterrorista, no cuando interviene anticipadamente siempre que sea necesaria la protección de bienes jurídicos, ni cuando sanciona más gravemente lo que lo es, ni cuando minimiza las garantías procesales en pro de una mayor eficacia, sino cuando hace todo esto de una forma tal que niega los principios básicos del sistema.

Es curioso, sin embargo, que esa tendencia del Estado democrático a la “excepcionalidad democrática” esté presente tanto cuando nace el fenómeno como cuando el mismo puede desaparecer. Y no me refiero al terrorismo de Estado, que como terrorismo no merece siquiera la valoración de su legitimidad en un sistema democrático, sino más bien al que se ha venido denominado como “final dialogado de los conflictos terroristas”.

Aunque no suele ser habitual, dado que la mayor parte de los grupos terroristas acaban por desaparecer por la mezcla de factores internos (cambio de los propósitos, escisión de los grupos, etc.) y externos (bien por la aplicación de terrorismo de Estado o bien por la propia aplicación de las leyes antiterroristas), una forma de finalización de la actividad terrorista puede ser la firma de un pacto tras un proceso de diálogo entre el grupo terrorista y el Estado democrático. Ahí ya se está entrando en el plano de la excepcionalidad: ¿Puede el Estado negociar condiciones de algún tipo con un grupo terrorista mientras éste está todavía en activo? No cabe duda de que desde el punto de vista de la aplicación de las normas penales la respuesta es negativa, sin embargo lo usual en estos casos suele ser que la negociación se lleve a cabo tras el anuncio de tregua por el grupo terrorista, o incluso que no se trate de una negociación sino de una declaración política unilateral del Estado que, por otra parte, se corresponda con otra declaración unilateral de los terroristas. ¿Puede entonces el Estado modificar algunos de sus presupuestos y principios a cambio de un fin de la actividad terrorista? Algún ejemplo reciente puede ayudar a situarnos en la problemática.

En 1998, y tras negociaciones de más de 21 meses entre los gobiernos británico, irlandés, los partidos políticos irlandeses y de forma paralela, el propio IRA que anunció ese mismo año un alto al fuego debido a la petición del Sinn Feinn, se alcanzó el 10 de abril el Acuerdo de Viernes Santo (el Good Friday Agreement, como lo denominan los católicos, llamado por los unionistas protestantes Belfast Agreement), que después sería refrendado por los ciudadanos de Irlanda del Norte y por la República de Irlanda mediante un referéndum en cada territorio. Aunque meses después una escisión del IRA, el que se denominó IRA auténtico (RIRA), ejecutó el brutal atentado de Omagh, y hubo diversas interrupciones del proceso antes y después de 2006 cuando el IRA declaró el definitivo cese de la violencia, lo cierto es que el citado acuerdo cambió significativamente el clima de violencia que se vivía en Irlanda del Norte. El acuerdo, en el que no intervenía en ningún caso la banda terrorista, abordaba esencialmente cuestiones políticas como el principio de autodeterminación de Irlanda del Norte, la creación de órganos de gobierno y legislativos de la región, la retirada de tropas británicas, así como el compromiso de paz entre los partidos políticos y condiciones para la vigilancia del desarme de los grupos militares. A los efectos que me interesan el Good Friday Agreement, un acuerdo que ha sido muy criticado pero también bien 202 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... valorado por lo que suponía de declaración de la necesidad de un “consenso por el diálogo no violento”74, incluía una disposición que permitía la excarcelación de los presos pertenecientes a las organizaciones terroristas que respetasen el alto el fuego, concretamente para “disponer la puesta en libertad de todos los presos relacionados con organizaciones que mantengan una tregua completa e inequívoca en el plazo de dos años tras la entrada en vigor del acuerdo, y para establecer medidas para la reinserción de los presos en sociedad”75. En concreto, el texto del acuerdo en lo relativo a la excarcelación de los presos decía lo siguiente:

Presos 1. “Los dos gobiernos pondrán en marcha mecanismos que permitan la pronta liberación de presos, incluidos los presos transferidos, en prisión por delitos cometidos en Irlanda del Norte, o en caso de aquellos sentenciados por delitos cometidos fuera de Irlanda del Norte, por delitos similares (que se denominan en este acuerdo “presos susceptibles de ser liberados”). Tales disposiciones protegerán los derechos de los presos de acuerdo con las disposiciones de derecho nacional e internacional. 2. No podrán beneficiarse de esa posibilidad los presos que pertenezcan a organizaciones que no hayan establecido o no estén respetando un alto el fuego absoluto y sin ambigüedades. Su situación, por tanto, será susceptible de ser revisada. 3. Ambos gobiernos completarán un proceso de evaluación según un calendario prefijado y decidirán posibles fechas de liberación para todos los presos que tengan derecho a ello. Dicho proceso de evaluación contemplará la temprana puesta en libertad de aquellos presos que cumplan los requisitos descritos, al tiempo que tendrá en cuenta la gravedad de los delitos por los que se les condenó y la necesidad de proteger a la sociedad. Igualmente se pretende con esta medida que, si lo permiten las circunstancias, sean puestos en libertad todos los presos que permanezcan en prisión dos años después del inicio del proceso de excarcelación. 4. El gobierno aspira a que entre en vigor la legislación que ponga en práctica estos mecanismos antes de que finalice el mes de junio de 1988”.

En junio de 2008 fue presentado el Proyecto de ley que supuso, pocos años después de su entrada en vigor, la excarcelación de 447 convictos de terrorismo, incluidos 116 por delitos contra las personas, y en definitiva, la completa excarcelación de todos los terroristas de los grupos que firmaron el alto el fuego exigido en el acuerdo del Viernes Santo.

Sin entrar aquí en ningún tipo de valoración sobre la legitimidad del acuerdo no puede negarse que el mismo plantea problemas jurídicos indudables. ¿Sería aceptable en el marco constitucional español un acuerdo similar que permitiera

74 Jonathan Stevenson, “Irreversible peace in Northern Ireland”, Survival, Vol. 42 (3), 2000. 75 McCartney, C (Ed.).: Haciendo balance. El proceso de paz de Irlanda del Norte, Documentos de trabajo Gernika Gogoratuz nº 11, Centro de Investigación por la Paz Gernika Gogoratuz, 2001, pág. 51. Fernando Miró Llinares 203 la excarcelación de todos los presos de las organizaciones terroristas que abandonasen las armas? La Constitución apenas dice nada al respecto. Tan sólo se acerca a ello el artículo 62.i cuando al relatar las competencias del Rey señala entre ellas la de “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales”. Evidentemente la cuestión de la legitimidad del Estado para adoptar acuerdos como el analizado, y que no sólo se refería a disposiciones penales sino a muchas otras de indudable contenido político y jurídico, supera con creces la perspectiva del Derecho penal, así como los objetivos y dimensiones de este trabajo en el marco de esta obra colectiva, por lo que merecerá una profundización posterior donde trataré de responder a esos y otros condicionantes. Se trata ahora, en todo caso, de centrarme en las cuestiones relativas al Derecho penal y, dentro de ellas, tan sólo de plantear unas bases esenciales desde las que, a mi parecer, debe estudiarse la cuestión, y que exigen la comparación de este tipo de situaciones con otros contextos, evidentemente diferentes, pero también de superación de conflictos, como son el de la justicia transicional, y los límites que el Derecho penal de un Estado democrático de Derecho tiene que tener en este tipo de situaciones. Frente a ello se opondrá, pero aún de manera meramente “apuntada” un modelo hipotético distinto, el del “Derecho penal del amigo”, con caracteres similares al del Derecho penal del enemigo por el hecho de que en ambos se lleva a cabo una “excepcionalidad democrática”, una negación de los principios básicos del sistema democrático en aras a la consecución de la seguridad cognitiva, si bien en el caso de este “Derecho penal del amigo”, la excepcionalidad consistiría en negar los principios de igualdad y legalidad en aras de la consecución de un “bien mayor”, cual sería “La Paz”. Antes, sin embargo, de analizar los contextos de justicia transicional, es necesario comenzar por plantear cuáles pueden ser las condiciones relacionadas con el Derecho penal que, a los efectos de una negociación política, pueden ser planteadas como objeto de negociación.

3.2. Derecho penal y “final dialogado”: ¿Qué se puede negociar? Aproximación al problema

En primer lugar hay que partir de imaginar un supuesto de negociación política legalizada, en la que el grupo terrorista ha dejado de ser tal, ha anunciado su rendición, y es el Estado el que adopta una serie de normas que, hayan sido o no negociadas previamente, no responden, por lo menos formalmente, a un pacto entre iguales, sino a una decisión directa estatal. Es en definitiva, el Estado el único que dicta las normas, si bien es evidente que materialmente las mismas se corresponden, siempre en la medida que el Estado quiera, con algo deseado por quien ha abandonado las armas. Aun así, utilizaré el término “negociación”, aunque formalmente la misma no exista como tal en un Estado de Derecho.

Pues bien, el principal objeto de la negociación por parte de los terroristas en el supuesto de que un Estado democrático se plantee la necesidad de llegar a algún tipo de acuerdo de cara al cese definitivo del conflicto, se corresponderá con aquél propósito de tipo político, territorial, religioso o económico que dé sentido, dentro de su irracionalidad, al grupo de que se trate. Se escapa a los objetivos del 204 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... presente trabajo la cuestión de la legitimidad o ilegitimidad de la modificación de condiciones, estructurales o no, políticas, de carácter constituyente o meramente legal, como fruto de una negociación con un grupo terrorista. En todo caso, se puede afirmar que mientras tales modificaciones políticas se lleven a cabo en los márgenes del orden legal-formal establecido, el hecho de que se deban a un cambio de opinión política relacionado con “lo querido” por un grupo terrorista, no las convierte en ilegítimas.

Hay otro tipo de intereses de los grupos terroristas que pueden ser objeto de negociación. Se trata de los relacionados con los delitos por ellos cometidos durante el ejercicio de su actividad armada. Aunque el objetivo principal sea otro, el carácter difícilmente alcanzable de los objetivos de tipo político provoca que sea éste otro, consistente en la minimización de los efectos penales sobre los terroristas, el que pueda ser más comúnmente negociado y de más común transigencia por parte de los Estados. Este es, en todo caso, el objeto de negociación que nos interesa, a los efectos de tratar de aportar algunas bases sobre cuáles deben ser los límites del legislador en una modificación del Derecho penal de este tipo. Antes de realizar ningún tipo de juicio sobre las limitaciones que el Estado democrático de Derecho impone en esta hipotética negociación, voy a comenzar por sistematizar las Sedes en las que el Derecho penal interviene frente al terrorismo y que por tanto, pueden ser objeto de legislación. Concretamente debemos diferenciar tres sedes, por no hablar de poderes, todas ellas tienen que ver con el ejercicio del Derecho penal, pero de forma esencialmente distinta entre sí: la sede legislativa, la sede judicial y la sede ejecutiva, cada una de las cuales a su vez, puede tener diferentes Sedes o instituciones responsables de parcelas.

Veamos primero el siguiente cuadro que después trataré de desarrollar

Gobierno/ Gobierno/ Gobierno/ Sede ¿Cortes? Cortes Cortes cortes Modificación Modificación Modificación normas SEDE del ámbito ¿Ley de del marco procesales y LEGISLATIVA punitivo del amnistía? penológico de ejecución terrorismo penas

Jueces (instr/ Jueces (Instr/ Sede Fiscalía Jueces (J.O) J.O) J.O) Cambio Cambio Cambio Cambio SEDE criterios de criterios criterios criterios JUDICIAL persecución o procesales materiales penológicos de valoración. Fernando Miró Llinares 205

Sede Gobierno Gobierno SEDE EJECUTIVA O Aplicación facilidades Concesión de indultos PENITENCIARIA cumplimiento

Comencemos por el análisis de la primera Sede:

Gobierno/ Gobierno/ Sede Gobierno/Cortes ¿Cortes? Cortes cortes Modificación Modificación del Modificación normas SEDE ¿Ley de ámbito punitivo del marco procesales y LEGISLATIVA amnistía? del terrorismo penológico de ejecución penas

Resulta imposible entrar ahora en consideraciones teóricas completas sobre los fines de la pena en general, o sobre las teorías de la diferenciación en particular que vienen a afirmar que la función de la pena debe diferenciarse según ejerza sus efectos en la Sede de conminación legal, en la de aplicación judicial o en la de ejecución. Incluso aunque no se aceptara esto, la mayoría de la doctrina que trata de buscar un fundamento democrático al Derecho penal, entiende que la conminación de una pena a quien realice un delito, tiene como principal función la motivación a la no realización de un comportamiento para la prevención de éste y de sus efectos sobre bienes esenciales de la sociedad. Evidentemente, si el legislador entiende que han cambiado las condiciones sociales y las necesidades de prevención, puede reformar los tipos penales restringiendo o aumentando el ámbito de la intervención penal frente al terrorismo. No será esto lo habitual, dado que si el grupo terrorista se ha disuelto y no va a utilizar las armas nunca más, no formará parte de sus objetivos el que se definan de una u otra forma los delitos de terrorismo. En todo caso, el legislador en este ámbito tiene dos límites esenciales, los que marcan la vigencia, esencial en un Estado democrático de Derecho, del principio de legalidad y el principio de proporcionalidad. Este último, sin embargo, aquí apenas ejerce una función, dado que el legislador está limitado por la proporcionalidad cuando legisla, pero no cuando no lo hace. Así, una reforma del Código penal en la que se eliminara del mismo los delitos de terrorismo, cosa impensable por el contexto social actual y por el contexto internacional (en concreto europeo) en el que vivimos, difícilmente podría ser tachada de inconstitucional desde el argumento del principio de proporcionalidad. 206 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis...

Sí que tiene gran importancia en esta Sede y en este ámbito de la definición de lo que es y lo que no es delito, el principio de legalidad. Supone que al igual que nadie puede ser sancionado por un comportamiento que en el momento de ser realizado no constituía delito, tampoco puede dejar de sancionarse a quien ha realizado algo que en aquél momento sí lo era. Entronca, pues, esta cuestión con la prohibición de la retroactividad: en Derecho penal está asumida la prohibición de la retroactividad in malam partem, pero ¿y la retroactividad in bonam partem? Dado que estamos refiriéndonos ahora al ámbito punitivo, y no al margen punitivo, la cuestión a debatir es si podría, por ejemplo, una ley flexibilizar la definición de colaboración con banda armada (por ejemplo, mediante una definición de qué no será colaboración que incluya algunas actividades que jurisprudencialmente siempre hayan sido consideradas como tal) y si la citada norma tendría aplicación a los hechos cometidos con anterioridad a tal cambio legislativo. Habría que distinguir por lo menos dos situaciones: la primera, cuando los hechos ya hubiesen sido juzgados: en ese caso la norma no desplegaría ningún efecto si, por ejemplo, el sujeto ya ha sido condenado como colaborador con banda armada; la segunda, cuando los hechos todavía no hubiesen sido juzgados: en esa hipótesis, nos encontramos ante una tensión entre el hecho de que en el momento de realizarse la conducta, la misma estaba socialmente desvalorada, y en el momento de juzgarse ya no lo está. En principio, en Derecho penal se ha admitido el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Así lo hace el artículo 2.2 del Código penal, que señala que “no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Al fin y al cabo, tal retroactividad no afecta al sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad; además de que el juez podría entrar a valorar que el comportamiento no tiene lesividad por mucho que exista una evidente negación de la vigencia de la norma por parte del sujeto. Desde esta perspectiva de la prevención general positiva también podría decirse que la norma, en el momento de aplicarse, va a dejar de estar vigente y por tanto, ya no necesita desplegarse la negación de tal negación para la confirmación de la misma y por tanto, podría no aplicarse. Desde una perspectiva de prevención general, la argumentación podría ser similar y afirmarse, siguiendo a Mir, que “resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad”76.

El legislador también puede plantearse la modificación del marco penológico de los delitos de terrorismo. Los límites son el principio de legalidad y, aquí sí, el de proporcionalidad. Comenzando por este último, al igual que el legislador no puede castigar por encima de la gravedad del daño (si bien tomando en consideración cuestiones preventivas y por tanto, de comparación no sólo con el hecho realizado sino con el hecho prevenido), tampoco puede reducir la pena

76 Mir Puig, S.: Derecho penal. Parte General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, pág. 116. Fernando Miró Llinares 207 por debajo de él. Es cierto, sin embargo, que dado que la valoración social de las necesidades preventivas y de los merecimientos de pena son objeto de decisión por parte del legislador, difícilmente un cambio punitivo, a menos que fuese significativamente violatorio del principio de igualdad, podría ser declarado inconstitucional por suponer una reducción de pena una “desproporción” punitiva. En lo relativo al principio de legalidad, ya hemos avanzado algo en relación con el principio de retroactividad. Es éste un principio de protección para el autor, de modo que si el legislador, por las razones que fuese, modifica la pena de un determinado delito de modo tal que en el momento de enjuiciarse el mismo es más favorable que cuando se cometió, deberá aplicarse la sanción más beneficiosa. Esto se corresponde claramente con los principios de la pena en el momento de la determinación judicial de la misma: necesidad de pena con el margen de la proporcionalidad, derivado de consideraciones retributivas e incluso preventivas77. Esto no plantea dudas en el caso de que el hecho esté siendo juzgado, y tampoco, conforme al citado artículo 2.2 CP, si el sujeto ya ha sido condenado conforme a la ley que estaba en vigor cuando realizó el hecho y fue juzgado pero después se reduce significativamente la pena. Desde una perspectiva preventiva, sin embargo, parece complicado que eso tenga sentido en un proceso de acuerdo como el que estamos analizando, pues al legislar “pro futuro” pero pensando en los efectos retroactivos de la norma, se estaría olvidando que las mismas también ejercerán efectos a partir de su aprobación.

Más útil podría ser para un grupo terrorista la negociación en torno a la modificación de las condiciones legales para la prescripción del delito. Eséste un tema que merecería un estudio más profundo que analizara la particularidad de esta institución. En todo caso bastará decir aquí dos cosas. La primera que al igual que, como sostiene gran parte de la doctrina, “una ampliación de los plazos de prescripción vigentes en el momento del hecho por una ley posterior a éste, no debe ser aplicada retroactivamente, pues ello afectaría de una manera decisiva la garantía de objetividad en la medida en la que implica, en la práctica, una ley destinada a juzgar hechos ya ocurridos, ampliando para ello el poder del Estado”78, algo similar podría decirse en el caso de que se redujera el plazo de prescripción para afectar, en este caso en forma de impunidad, a hechos ya ocurridos. La segunda es que, dado que la reforma del Código Penal de 2010 prevé la imprescriptibilidad de los delitos terroristas, no parece razonable pensar que fuera posible en poco tiempo una modificación de la prescripción que redujera significativamente el régimen jurídico de esta institución.

En Sede legislativa también se pueden modificar las normas procesales para la persecución de los delitos y las normas penitenciarias y penológicas relativas

77 Esto, evidentemente, y como recuerda Jesheck, siempre que el tipo penal coincida, en cuanto al bien jurídico protegido y a la dirección del ataque, con el del derecho vigente en el momento de la comisión del hecho. 78 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales de Derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 50. 208 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... a la aplicación de beneficios penitenciarios y a las condiciones generales de las condiciones de pena. El primero, no es un ámbito que vaya a poder ser, por razones obvias, objeto de negociación, excepto en lo relativo a algún tipo de ampliación del principio de oportunidad en algunas Sedes del proceso. El segundo, en cambio, puede ser un instrumento, valga la expresión, muy útil, para que el Estado responda a la demanda de excarcelaciones que se pueden solicitar en relación con un final dialogado de un grupo terrorista. Así, la creación de nuevos regímenes para el cumplimiento de las sanciones que busquen la reinserción del sujeto o que modifiquen las condiciones de cumplimiento en el sentido de acercar a los presos o de permitirles permisos de fin de semana, etc., exigen tan sólo una argumentación en términos de prevención especial (reeducación y reinserción) que en el caso de presos de un grupo terrorista que anuncia expresamente el fin de la violencia, podrían ser justificados. Hay que reconocer, eso sí, que de nuevo, el Derecho español presenta un régimen jurídico que choca diametralmente con ese tipo de hipotéticos propósitos de legislar una mejora en las condiciones de la aplicación de los beneficios penitenciarios a los presos terroristas para su salida de las prisiones. Para que ello fuera así prácticamente tendría que ser dilapidada la Ley para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas de 2003 que buscaba todo lo contrario y que creaba un régimen que prácticamente aseguraba la inaplicación de ningún beneficio a los miembros de un grupo terrorista.

Para finalizar con la Sede legislativa hay que plantearse si el Estado podría aprobar algún tipo de norma que supusiese una amnistía general para todos los autores de delitos terroristas. En este caso estaríamos, no ante una amnistía dictada a favor de los quimos que dictan las normas, sino ante una amnistía que favorece a terceros, por lo que desde la perspectiva del Derecho internacional y de los límites que el mismo exige, una norma de ese tipo no plantearía problemas. Sin embargo, ya hemos mencionado anteriormente que el artículo 62.i al relatar las competencias del Rey se refiere a la prohibición de “autorizar indultos generales”. Dado que resulta aún más compleja una reforma constitucional que afecte a este precepto, parece evidente que la amnistía no es una opción para el legislador

Jueces (instr/ Jueces (Instr/ Sede Fiscalía Jueces (J.O) J.O) J.O) Cambio criterios Cambio Cambio Cambio SEDE de persecución o criterios criterios criterios JUDICIAL de valoración. procesales materiales penológicos

La Sede judicial difícilmente puede ser objeto de negociación en un supuesto final dialogado del terrorismo. Los jueces no pueden, por lo menos expresamente, tomar decisiones sobre la base de algún tipo de interés superior, sino que están sometidos al imperio de la Ley. De igual modo debe comportarse la fiscalía, si bien es cierto que la relación jerárquica y la dependencia del fiscal general del Estado, en términos de nombramiento del gobierno, pueden llevar a pensar que Fernando Miró Llinares 209 algún tipo de cambio de criterio se deba a intereses políticos y no jurídicos. Esto no puede ser así, y tanto en el inicio de la persecución del delito como en todas las Sedes del proceso, el fiscal deberá seguir aplicando las normas jurídicas en sus límites constitucionales. No es posible pensar, pues, refiriéndonos de nuevo a los jueces en, por ejemplo, un cambio de doctrina jurisprudencial como puede ser la doctrina Parot, relativa a la aplicación de los beneficios penitenciarios, debido a la toma en consideración de un nuevo “proceso social”. Deberá ser el legislador quien, si desea ese cambio, tendrá que imponerlo por Ley o, en todo caso el juez, por un cambio de criterio justificado, pero no basado en consideraciones políticas sino jurídicas, el que modifique la doctrina de que se trate.

Queda por analizar la última Sede, la que podríamos denominar ejecutiva o penitenciaria.

Sede Gobierno Gobierno SEDE EJECUTIVA Aplicación facilidades Concesión de indultos O PENITENCIARIA cumplimiento

Aquí el gobierno tiene, cuanto menos aparentemente, amplios márgenes de actuación. Por una parte en la aplicación de la política penitenciara de que se trate, no ya a través de normas generales, sino por medio de la aplicación concreta y diaria de disposiciones relativas a todas las condiciones de la vida penitenciaria, y que pueden ser de gran importancia a la hora de una mejora de las condiciones de los presos. Por otro lado, en esa Sede podemos situar también los indultos, la modalidad de derecho de gracia individual que sigue vigente en nuestro país y que si bien no puede concederse, como ya hemos visto, de forma general, si puede dar respuesta a una situación de un preso particular.

El indulto es una figura enormemente discutida en la actualidad probablemente por ser una institución extemporánea que debe encontrar su papel en un mundo jurídico distinto a aquél para el que fue creada. El indulto era una válvula de escape, una forma de hacer justicia regia, cuando la justicia para el pueblo era severa e incluso cruel79, y cuadra poco en la actualidad, por lo menos en un Estado de Derecho que ha erradicado el rigor sancionador que perduraba en las penas y en la forma de su aplicación, aumentando además las posibilidades para aplicar los principios de reeducación y resocialización mediante la suspensión de la ejecución de la pena, la sustitución de la prisión, la concesión del tercer grado o de la libertad condicional, entre otros beneficios. Hoy en día, pues, sólo se justifica por la doctrina que la defiende como forma de evitar las “actuaciones erróneas o irregulares de la administración de justicia”, lo cual, a mi parecer, y como juicio quizás precipitado de una institución compleja que requeriría una mayor

79 Llorca Ortega, J.: La ley de indulto. Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y notas para su reforma, 3ª ed., Valencia, 2003, pág. 17. 210 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... profundización en su sentido y posibilidades para la valoración de su utilidad, es insuficiente argumentación para mantener un instituto como el del indulto que puede suponer, en muchos casos, la negación completa de los fines de la pena y del propio Derecho penal. De hecho hacia ahí parece que va, como bien ha observado Llorca Ortega, su regulación que, en la última reforma sufrida potencia el carácter secretista y oscuro del proceso de indulto, dado que se suprime la obligación del informe del Consejo de Estado para la concesión del indulto, así como la obligación de fundamentar las razones por las que se concede el mismo en el decreto de otorgamiento.

Es evidente, pues, que en la actualidad el indulto también se puede convertir en una válvula de escape para el gobierno, aunque en este caso por otros motivos. Concretamente cuando la Ley, general, no concuerde bien con los intereses de la política.

¿Puede ser el indulto una herramienta en caso de que se vea como necesaria la excarcelación de presos en el marco de un proceso de negociación política para el fin del terrorismo? Aparentemente la prohibición de los indultos generales complica la utilización de este instituto en esos supuestos, pero puede ser, en todo caso, un complemento para aquellos casos en los que la excarcelación sea más difícil de lograr por otros medios como la flexibilización, en Sede legal o ejecutiva, de las condiciones de cumplimiento de las penas. En efecto, en aquellos casos en los que los presos hayan cumplido gran parte de la condena y puedan cambiar las condiciones que les permitan acceder a un tercer grado o a una libertad condicional, por ejemplo porque la banda terrorista renuncia a la violencia y ellos con ella, la excarcelación de muchos de los presos, como objetivo del gobierno, puede ser fácilmente lograda. Habrá otros casos, en cambio, los de aquellos terroristas que ejecutaron los delitos de sangre más graves, hace más poco tiempo, y en condiciones de cumplimiento de las penas más complejas, que difícilmente podrán aprovechar ese tipo de condiciones, y que tendrán que gozar de la gracia de un indulto para lograr la libertad en un plazo breve de tiempo. El indulto, de esa forma, supondría la negación de los fines de la pena en esos casos en los que el interés general, definido por el Estado, está por encima del cumplimiento de la justicia.

3.3. Derecho penal del amigo, justicia transicional: ¿Modelos válidos para un Derecho penal del “final dialogado”?

Lo realizado hasta el momento no es más que una primera valoración de las opciones que tendría un gobierno para aceptar determinadas condiciones relacionadas con un grupo terrorista en el caso de que considerara que fueran imprescindibles para terminar con la violencia. Las que han sido analizadas hasta el momento lo han sido, aunque muy someramente, desde una estricta perspectiva del Derecho vigente, y dan como resultado, a mi parecer, un marco jurídico complejo y algo insatisfactorio. Complejo porque apenas dan opciones Fernando Miró Llinares 211 de negociación relacionadas con la excarcelación de presos, que no obliguen a una modificación casi sustancial del régimen jurídico actual y que podrían tener grandes complicaciones de ejecución práctica. Insatisfactorio porque todas las formas de consecución de objetivos para la negociación acaban consistiendo en excepciones, en la búsqueda de recovecos cercanos al fraude de ley que se saltan el espíritu de ésta para tratar de conseguir un objetivo político; sin tener en cuenta por tanto, una visión general y completa del problema que parta de una concreta idea de justicia y que, desde ella, trate de definir, pensando en el interés general, lo que se puede hacer y lo que no en un Estado democrático de Derecho.

Como ya he avisado, los márgenes de este trabajo no permiten que sea aquí donde desarrolle completamente la argumentación y donde apunte el modelo legítimo de los márgenes de ese tipo de negociación en el Estado democrático de Derecho. Me limitaré a apuntar los caracteres y defectos de otros dos modelos que, hipotéticamente, podrían aplicarse a un proceso de estas características de Derecho penal para un final dialogado del terrorismo: uno basado en la justicia en periodos de transición, y otro en el reverso del Derecho penal del enemigo. Será esa, a mi parecer, una pequeña, pero necesaria base, desde la que partir a la hora de comprender cuáles son los límites del Estado democrático de derecho a una posible negociación de “cuestiones penales” en este tipo de contextos.

Pues bien, empezando por el modelo que he citado en último lugar, hay que volver a recordar que el Derecho penal del enemigo se caracteriza por suponer una negación de los caracteres esenciales del Derecho penal del Estado democrático en situaciones de falta de seguridad cognitiva. Frente a aquél que no ofrece expectativas de comportamiento conforme a derecho, éste no puede seguir siéndolo en el sentido de tratarlo como a un ciudadano, y tiene que cambiar sus condiciones esenciales y combatirlo como enemigo, “en interés y beneficio de la seguridad de los demás”. No estaría tan lejos de esto, en el fondo, aunque el modelo fuera a la inversa, como si un espejo reflejase la imagen origen, un Derecho penal del amigo-enemigo que, en vez de tratar al delincuente como ciudadano y aplicarle a él la pena para confirmar a la sociedad que el modelo de orientación que el sujeto ha negado sigue vigente, renunciase a aplicarle tal sanción en aras al beneficio de la sociedad y la consecución de la paz, dado que la aplicación de la pena en este caso no serviría más que para la continuación del conflicto. El Estado, conforme a este esquema, renuncia a los fines de la pena y los sustituye por unos fines distintos, orientados a la situación en concreto, en los que la misma, para lograr el bien social, no tiene que ser aplicada. En este modelo además, la reparación a las víctimas representa más bien un problema, puesto que las mismas complicarían, con sus peticiones de justicia, la consecución de los objetivos últimos beneficiosos para la totalidad: el fin de la violencia.

Un Derecho penal del amigo/enemigo sería el modelo jurídico en el que se podría enmarcar una norma de las siguientes características: un determinado gobierno que a partir de una declaración de entrega definitiva de las armas por parte del grupo 212 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... terrorista, presentase un acuerdo que, obviando aquí las condiciones políticas, supusiese una negación absoluta de los principios de la pena con infracción de los principios de legalidad y proporcionalidad, pero bajo la justificación del interés general que hay detrás de tal excepcionalidad democrática. Una excarcelación total de los presos que no atendiera a las especiales características de los crímenes cometidos y a la utilización de mecanismos de reparación a las víctimas que partiesen de la petición de perdón, podría explicarse como necesario en un contexto social complejo, pero no legitimarse en un Estado de Derecho, tampoco en nuestro Estado constitucional que tiene, entre sus ideas rectoras, la de justicia, si no atendiera a las especiales condiciones de cada delincuente y a los fines de la pena en cada supuesto. A mi parecer, y al igual que el Derecho penal del enemigo, un Derecho penal del amigo de estas características que pusiese por encima los intereses políticos del momento de la justicia y la dignidad de las personas, no es legítimo en un Estado Social y democrático de Derecho. Pero de nuevo, y al igual que ocurría con el Derecho penal del enemigo, esto no supone criticar cualquier excepción, sino únicamente que sea legítimo convertir la excepción en norma.

Rechazado un modelo de esas características ¿Sería aceptable un modelo basado en los principios de la justicia transicional? La Justicia transicional es el tópico que se ha venido utilizando para referirse a los especiales caracteres del sistema de justicia ideal que debe imperar en aquellos países que salen de un conflicto. Aunque la definición se suele utilizar en sentido amplio, generalmente se usa este término para referirse a aquellos casos en los que un Estado pasa de un régimen político a otro o, en todo caso, a aquellos en los que el régimen se mantiene, pero ha existido un conflicto entre partes del mismo estado yha cambiado el poder dominante. Hay que partir de admitir que estamos ante un marco significativamente distinto al que a nosotros nos interesa: en este caso no se trata de un Estado que pasa de una dictadura a una democracia, y de los caracteres que la justicia de esa Sede de transición debe tener; sino de un Estado que supera un conflicto con un grupo terrorista aceptando, por el bien general y la consecución de la paz, algunas condiciones que en condiciones normales no aceptaría. De ahí, que gran parte de los caracteres de la justicia transicional no concuerden con el contexto que estamos analizando. En primer lugar, y así lo afirma la ONU, uno de los caracteres de la justicia transicional es que el derecho que rige en el momento de la salida de un conflicto es débil o inexistente: “apenas hay capacidad para la aplicación de la ley y la administración de justicia, y se dan más casos de violaciones de los Derechos humanos. Esa situación a menudo se ve agudizada por la falta de confianza de la población en los poderes públicos y por la escasez de recursos”. Desde luego, nada tiene que ver el Derecho de un Estado que trata de superar un conflicto terrorista con tal supuesta debilidad. Ni siquiera es ésa, sin embargo, la característica que más aparta al modelo de justicia transicional del contexto que estamos analizando, aún lo hace más el siguiente carácter: la justicia transicional trata en última instancia de establecer, en un Estado que no cumple las normas internacionales, los derechos fundamentales básicos como garantía de la resolución del conflicto. En el caso que nos ocupa es el Estado Fernando Miró Llinares 213 democrático de Derecho, el único que cumple los derechos fundamentales, y el grupo terrorista el que los niega sistemáticamente.

Entonces, siendo esto así, puede afirmarse que tiene algo que ver el derecho de la justicia de transición con el que debiera aplicarse como modelo en un supuesto de final dialogado a un conflicto terrorista. A mi parecer sí, por lo menosen alguna de las ideas de fondo que están detrás de este concreto modelo de justicia. Concretamente en lo relativo a la idea esencial de la justicia transicional de que el futuro no se puede construir sin el reconocimiento del pasado; idea sencilla pero poderosa, que remite al papel que deben jugar las víctimas en la superación de cualquier tipo de violencia ejercida por el Estado (o por los terroristas) y a que la necesidad de superación del conflicto, no se puede realizar por encima de la idea de justicia y de los derechos fundamentales de las personas.

Desde esta idea, los defensores de la justicia transicional defienden la ilegitimidad de un sistema que supere el conflicto sin respeto a la verdad y a las víctimas. Este debiera, a mi parecer, ser un primer paso desde el que después, plantear cualesquiera otras condiciones de supuesto conflicto entre la justicia y el interés general. La petición de perdón a las víctimas del terrorismo, de todos y cada uno de los pertenecientes a la organización y a todas y cada una de las víctimas, debiera ser una condición básica y esencial desde la que partir; al igual que debiera serlo el reconocimiento de las supuestas (desde luego no probadas conforme a un procedimiento jurídico basado en los principios democráticos como sí lo ha sido en el otro caso) violaciones de Derechos humanos que a veces se denuncian por los grupos terroristas. Por supuesto, el perdón no sustituye a los fines de la pena, ni logrará nunca, como acertadamente se ha señalado, restituir absolutamente nada, pero sí supone una reparación en el sentido de la distorsión que supone ser víctima de un ataque que teóricamente se dirige contra el propio sistema democrático.

En los casos de transiciones de estados totalitarios a democracias, la justicia transicional suele demandar la instauración de las llamadas Comisiones de la Verdad o de Reconciliación, cuya meta común es el reconocimiento oficial de las injusticias que se cometieron en el pasado y dejar constancia de ello para la posteridad80. Evidentemente la creación de una Comisión de la Verdad no es necesaria aquí, en un Estado democrático de Derecho que ha dejado en libertad a muchos reos de terrorismo y en prisión a muchos otros, desde las bases de un proceso penal justo y con todas las garantías. Sí podría serlo, en cambio, la creación de algún tipo de comisión de perdón, reparación y reconciliación, que sirva para que las víctimas tengan voz en un proceso de final dialogado y también para petición de perdón de aquéllos que pretenden que la pena no cumpla

80 Werle, G.: “La elaboración jurídica del pasado, ¿Castigo o amnistía?, ¿Comisión de Reconciliación o Comisión de la Verdad?”, en Muñoz Conde, F. y Vormbaum, T. (Dirs.): Humboldt-KKolleg. La transformación jurídica de las dictaduras en democracias y la elaboración jurídica del pasado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 78 y ss. 214 El Derecho penal frente al terrorismo: enemigo en tiempos de crisis... para ellos, sus fines al acabar ahora las actividades violentas del grupo al que pertenecían. Evidentemente, los programas de reparación que se utilizan en ese tipo de contextos de justicia transicional de estados que pasan del autoritarismo a la democracia, con todos los cambios necesarios correspondientes al distinto contexto, serían básicos para hacer efectiva la justicia de las víctimas.

A partir de ahí, el modelo de la justicia transicional apenas difiere, a mi parecer, de un sistema de justicia normal en cuanto al enjuiciamiento de los crímenes que, en su caso, suele ser de graves violaciones de los Derechos humanos. La consideración general es que los mismos no deberían amnistiarse, pues suponen un autofavorecimiento81. En el caso que nos ocupa, la amnistía supone más bien una autonegación de los principios esenciales del Estado democrático, pues supondría la aceptación de que en democracia también “sirven” los medios antidemocráticos. Al igual que se sostiene en los casos de justicia transicional, pues, no es admisible una renuncia plena a la persecución penal a través de la amnistía82. Queda, sin embargo, ver qué margen de discrecionalidad tienen los Estados para lograr sus objetivos y cuáles son los límites a ello. A mi parecer, y pese a lo complejo que resulte, el marco debe ser, con la excepción de la idea del papel de las víctimas y de la verdad, que pueden trasladarse de la idea de la justicia transicional, el de los fines de la pena en el Estado social y democrático de Derecho.

81 Ambos, Kai.: Impunidad y Derecho penal internacional, 2ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, diciembre 1999, pág. 143. 82 Ambos, Kai.: Impunidad y Derecho penal internacional…, ob. cit., pág. 146. LA INCORPORACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO: ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Fernando García Mengual

Profesor de Derecho Constitucional. Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”

Fernando García Mengual 217

LA INCORPORACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO: ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA*

SUMARIO: I. Fases de la lucha democrática contra el terrorismo.- II. El intento de respuesta política: los Pactos (1987-1998). - III. La visibilidad de las víctimas del terrorismo. - 1. Los primeros pasos hacia la recuperación de la memoria de las víctimas. - 2. Perfeccionamiento de los instrumentos jurídicos contra el terrorismo.- IV. El Pacto por las Libertades y contra el terrorismo.- 1. El Pacto como documento político. - 2. Las víctimas en el Pacto.- 3. La apelación a la sociedad civil y al mundo asociativo: la importancia de las asociaciones y fundaciones de víctimas del terrorismo.- V. La normativa autonómica de apoyo a las víctimas del terrorismo.- 1. Normas anteriores a la Ley de Solidaridad de 1999.- 2. Normas posteriores a la Ley de Solidaridad de 1999.- 3. Habilitaciones estatutarias en relación con las víctimas del terrorismo.- 4. Principios inspiradores de la legislación autonómica sobre víctimas del terrorismo.- 4.1. Territorialidad o proximidad.- 4.2. Complementariedad.- 4.3. Reconocimiento.- VI. Conclusiones.

I. FASES DE LA LUCHA DEMOCRÁTICA CONTRA EL TERRORISMO

La respuesta en España del Estado de Derecho ante el fenómeno terrorista no responde a una línea sostenida y coherente en los distintos momentos históricos. No es este el espacio ni el momento adecuado para hacer un excursus detallado sobre ella. Sin necesidad, por motivos obvios, de recurrir a la respuesta que el régimen franquista dio al terrorismo, lo cierto es que desde 1976 hasta la actualidad hemos

* Texto corregido en julio de 2012, sobre la ponencia dictada por el autor el 4 de noviembre de 2009, en las Jornadas «El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la Legislación y la Jurisprudencia» 218 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... asistido a una constante evolución en la manera en que el Estado ha afrontado los embites terroristas y, singularmente, los de la banda asesina ETA.

En este proceso que se ha prolongado durante más de tres décadas, las Víctimas del terrorismo han sufrido en primera persona los cambios, si no los vaivenes, de las políticas antiterroristas del Estado. Desde la invisibilidad, si no indiferencia, propia de los llamados años de plomo se ha llegado a afirmaciones públicas tales como «son un referente cívico, un símbolo de la firmeza de nuestro compromiso con la democracia y la libertad»1. Aquí conviene reseñar que es precisamente en los primeros años de vigencia del régimen constitucional instaurado en 1978 cuando mayor intensidad tiene la actividad de bandas terroristas en nuestro país. En el trienio que va de 1978 a 1980, se asesinaron a 324 personas en atentados terroristas, 127 de ellas en 1980, y todo ello sin contar con la multitud de heridos, los secuestros y la consolidación de un régimen de amenaza y presión constante por parte de los terroristas en ciertas partes del territorio nacional. El desconcierto de un Estado en transición desde un régimen autoritario hacia un régimen democrático era absoluto. Buena prueba de ello es la articulación de una serie de medidas de gracia, entre las que destaca la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía.

Torres del Moral2 distingue dos épocas en la lucha antiterrorista española después de la Constitución, fijando el punto de inflexión en la promulgación de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos (LOPP). En la primera de estas dos etapas, este autor distingue dos subetapas, la que va de 1978 a 1988 y la que va desde 1988 hasta 2002.

Estamos básicamente de acuerdo con el profesor Torres del Moral en la existencia de dos grandes etapas en la lucha contra el terrorismo. Sin embargo, como veremos a continuación, a nuestros efectos el salto entre las dos etapas no debe situarse en 2002 sino en el año 2000 o incluso antes, en los últimos años 90 del siglo pasado. El motivo no es otro que la perspectiva desde la que se analice la citada evolución. Para Torres del Moral la tolerancia del Estado respecto a los partidos políticos vinculados o integrantes de bandas terroristas es la perspectiva esencial. Desde nuestra perspectiva, es la manera en que el Estado trata a las víctimas el punto de quiebra de las dos etapas y, por tanto, el hecho determinante de la distinción hay que situarlo en la aprobación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, aprobada por unanimidad de las Cortes Generales y como preludio del Pacto por las Libertades y contra el terrorismo, firmado por el Partido Popular y el Partido Socialista el 12 de diciembre de 2000, auténtico hito en la lucha contra el terrorismo y que, entre otras consecuencias provoca la aprobación de la Ley Orgánica de Partidos

1 Discurso de S.M. el Rey en en el acto solemne en recuerdo y homenaje a las Víctimas del Terrorismo. Madrid, 27/06/2010. 2 Torres del Moral, A.: «Terrorismo y principio democrático», en Revista de Derecho Político, núm. 78, 2010, p. 124 y ss. Fernando García Mengual 219

Políticos.

Pues bien, la primera etapa, la que nace con la Constitución se caracteriza, según Torres del Moral por la coexistencia de «dos actitudes de signo contrario y simultáneas o casi simultáneas […] el principio de no intervención, […] la observación acentuada del principio pluralista, entendido un tanto acríticamente, y a la aplicación escrupulosa (incluso algo más) de las garantías constitucionales; otra […] llevó a la legislación ordinaria medidas propias de estados constitucionales críticos». En este contexto, apunta el autor que se dio por parte de los Tribunales de Justicia, especialmente en relación con lo que hoy conocemos como entorno etarra, y singularmente con su brazo político, una suerte de «garantismo pusilánime» que dio alas al conglomerado de ETA en los años 80 e incluso auspició reacciones intolerables en un régimen democrático como el terrorismo de Estado.

A partir de 1988, se produce un endurecimiento de las medidas jurídicas de persecución y sanción de los actos terroristas, especialmente por medio de las leyes orgánicas 3 y 4/1988, incorporando a nuestro ordenamiento el llamado Derecho Penal del enemigo3.

Pero ya a finales de los 80 y en los 90 se producen dos hechos que implican un cambio en la percepción social del terrorismo que, a la postre, tendrá su traslado en la actuación de los Poderes Públicos.

En primer lugar, ETA inicia una serie de atentados con coche bomba especialmente sangrientos como el del centro comercial Hipercor de Barcelona (21 muertos, 1987), Casa cuartel de Zaragoza (11 muertos, 1987) o la Casa cuartel de Vic (10 muertos, 1991). A partir de estos atentados –fuera del ámbito hasta ese momento habitual de los atentados, País Vasco, Navarra y Madrid– se adquiere una mayor conciencia social del peligro terrorista.

En segundo lugar, desde 1995 ETA emprende una campaña de “socialización del sufrimiento” en la que se enmarcan una serie de atentados de gran repercusión social como el del concejal donostiarra Gregorio Ordóñez (1995), el del que fuera Presidente del Tribunal Constitucional Francisco Tomás y Valiente (1996) o el del concejal Miguel Ángel Blanco (1997). En tercer lugar, es de reseñar que a partir de finales de los años 80 apareció un incipiente movimiento ciudadano que, mediante acciones pacíficas –e incluso silenciosas– mostró su oposición a la acción de los terroristas. De esta manera, se empezó a resquebrajar socialmente el discurso político que hasta ese momento y, sobre todo, en el País Vasco y Navarra, habían monopolizado las terminales terroristas. Este movimiento ciudadano se inició con movimientos como Gesto por la Paz y adquirió visibilidad nacional a través de la campaña del lazo azul en protesta por el secuestro del industrial Julio Iglesias Zamora (1993). Posteriormente, el asesinato de Gregorio Ordóñez, Francisco Tomás y Valiente, así como el de

3 Torres del Moral, op. cit., p. 126. 220 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

Miguel Ángel Blanco fueron puntos de inflexión en un proceso de recuperación del discurso y del espacio público por parte de la ciudadanía. A raíz, precisamente de la muerte de Miguel Ángel Blanco se gestó un movimiento social espontáneo conocido como “espíritu de Ermua” caracterizado por el rechazo social activo y pacífico del terrorismo y por la construcción de un discurso democrático de la lucha contra el terrorismo. En este contexto, uno de los principales agentes movilizadores fue la Iniciativa Ciudadana ¡Basta Ya! que aglutinó un gran número de ciudadanos entre los que figuraban víctimas del terrorismo y destacados intelecturales vascos.

En este proceso movilizador las víctimas juegan un papel esencial, tanto como miembros de este tipo de movimientos como en su calidad de objetivo de la movilización social. Es el primer momento en el que las víctimas del terrorismo aparecen en la escena pública y participan en la articulación de la respuesta democrática al terrorismo.

Fruto, entre otros, de estos tres elementos, el cambio de la estrategia terrorista, la toma de conciencia de la sociedad y la movilización ciudadana, los Poderes Públicos incorporan la perspectiva de las víctimas en la lucha contra el terrorismo.

II. EL INTENTO DE RESPUESTA POLÍTICA: LOS PACTOS (1987-1998).

La existencia de pactos políticos contra el terrorismo se remonta a 1987, cuando el 5 de noviembre se firmó el Pacto de Madrid. Este documento fue suscrito por todos los partidos con representación parlamentaria en las Cortes Generales excepto Eusko Alkartasuna. En líneas generales denunciaba la ilegitimidad de ETA para representar al pueblo vasco, apostaba por el desarrollo del Estatuto de Gernika y emplazaba a la banda a abandonar definitivamente las armas y aceptar las vías que el sistema democrático arbitre para superar las consecuencias sociales y políticas de la violencia. En este documento no se hizo mención alguna a las víctimas del terrorismo.

El 12 de enero de 1988 se firmó el Pacto de Ajuria Enea que, aunque mucho más extenso que el de Madrid, circunscribía su efectividad a la Comunidad Autónoma Vasca. Los firmantes trataron de deslegitimar el discurso terrorista, si bien en el texto se abría la puerta a un final dialogado del terrorismo –general o indiviual– con la salvaguarda de que las cuestiones políticas debían sustanciarse por parte de los representantes legítimos del pueblo vasco. En relación a las víctimas, el punto 12 contenía una lacónica referencia a las ayudas a las víctimas en los términos acordados por el Parlamento Vasco en mayo de 1987. El Pacto de Navarra, de octubre de 1988, trasladaba la filosofía de acuerdo multipartidista frente al terrorismo al ámbito de la Comunidad Foral.

Estos pactos quedaron en desuso tras la firma de la Declaración de Estella, Fernando García Mengual 221 firmado en la ciudad navarra por los partidos y sindicatos nacionalistas vascos, incluida Herri Batasuna, en noviembre de 1998, en los que se asumía en gran medida el discurso político y las reivindicaciones de ETA4.

Este último pacto, también conocido por el nombre en euskera de la localidad que lo acogió, Lizarra, fue la respuesta del mundo político abertzale ante la masiva respuesta ciudadana en el conjunto de España y en el País Vasco a la ejecución, por parte de ETA, del joven concejal Miguel Ángel Blanco, en julio de 1997, después de 48 agónicas horas de secuestro.

1997 y 1998 son, por tanto, años claves en la lucha contra el terrorismo. Es un momento en el que tanto los Poderes Públicos, Gobierno y Poder Judicial principalmente, y de manera muy especial la inmensa mayoría de la sociedad, perciben que el derecho penal del enemigo no es suficiente para acabar con el terrorismo. Se diseña entonces una estrategia multifronte cuya finalidad no es tanto perseguir a quien comete actos terroristas o incluso prevenir estos actos. El objetivo es ya ahogar a las banda terrorista ETA asfixiando a su entorno. Se trataba no solo de incidir en los efectos de los atentados, sino también y especialmente, en sus causas.

III. LA VISIBILIDAD DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

1. Los primeros pasos hacia la recuperación de la memoria de las víctimas En este contexto y como preludio al Pacto por las Libertades y contra el Terrorismo, que se firmó a finales del año 2000, desde diferentes ámbitos, singularmente desde los Poderes Públicos, se inició la labor de recuperación de la memoria de las Víctimas del terrorismo y su dignificación. Además de un deber de justicia, como se observa en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ayudas y Resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo5, se pretendía articular un discurso propio de defensa de valores democráticos frente al discurso del entorno etarra que había sido asumido en gran parte por los firmantes de Lizarra.

La visibilidad de las víctimas del terrorismo es, desde entonces una constante que va más allá del día del atentado o los días siguientes. El hecho de que desde 1997 puedan ser beneficiarias de ayudas públicas no sólo quienes han sido víctimas directas de un atentado, sino también «las asociaciones que prioritariamente dirigen sus actividades a las personas afectadas en este sector, en defensa de sus intereses, en un afán de orientar y alcanzar en este tipo de acciones la máxima

4 Vivancos Comes, M., «La propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi (“Plan Ibarretxe”)», en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 4, pág. 229. 5 El 13 de julio había sido asesinado Miguel Ángel Blanco Garrido, concejal de Ermua. 222 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... rentabilidad moral, social, económica y asistencial» pone de relieve la vocación política de transcender la finalidad indemnizatoria de las ayudas en una dirección hacia la dignificación social. Se abría a partir de este momento una nueva vía de actuación de los Poderes Públicos en la lucha contra el terrorismo: la dignificación de las víctimas. Esta vía se sumó a la de la persecución policial y la aplicación del derecho penal en los términos ya expuestos.

Conviene reseñar en este punto que esta nueva vía no se planteó desde una perspectiva utilitarista. Es decir, el objetivo perseguido era estrictamente el de reparar la injusticia histórica sufrida por las víctimas, la deslegitimación del terrorismo vino por añadidura. De hecho, las medidas de enaltecimiento de las víctimas son mucho más explícitas en la Ley de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas de 2011 que en la de Solidaridad de 1999. La dignificación de las víctimas del terrorismo se abordaba, pues, desde la óptica de un acto de justicia debida por parte de un Estado que en los peores momentos del terrorismo dispensaba a las víctimas del terrorismo un trato que difícilmente podría calificarse como digno. Por ello, estas medidas se caracterizan por su aplicación retroactiva.

Sin embargo, es obvio que estas actuaciones inciden directamente en el discurso legitimador del terrorismo. Como ha descrito con brillantez Cristina Cuesta6, el algo habrá hecho era una parte indisociable del acto terrorista. La doble victimización como modo de justificación de la acción terrorista. El reconocimiento público por parte del Estado, la consideración de las víctimas como mártires de la democracia es, sin duda, una deslegitimación radical de la estrategia terrorista y del discurso político de sus apologetas.

2. Perfeccionamiento de los instrumentos jurídicos contra el terrorismo

A partir de estos años se incrementó la presión del Estado de Derecho contra el terrorismo. Entre 1998 y 2003 se llevaron a cabo hasta cuatro modificaciones del Código Penal y otras normas que incidían directamente en la lucha contra el terrorismo en ámbitos de lo que se dio en llamar «terrorismo de baja intensidad», esto es, el que no provocaba, en principio, la muerte violenta de la víctima. Sin embargo, era una parte de la estrategia de la banda terrorista ETA que en esos años había ganado intensidad y que, en gran medida, constituía un paso previo o necesario para la realización de atentados mortales: la llamada kale borroka y el acoso sistemático a cargos públicos y personas que se habían significado por denunciar a la banda terrorista ETA.

El legislador penal desarrolló en estos años y en los siguientes una ingente labor de actualización constante de los instrumentos de represión de cualquier actividad

6 Cuesta Gorostidi C., Contra el olvido: Testimonios de Víctimas del Terrorismo. Madrid: Temas de Hoy, 2000, p. 93. Fernando García Mengual 223 terrorista, incluso con medidas de carácter excepcional como el cumplimiento íntegro de las penas (Ley orgánica 7/2003), y confirmó esta voluntad inquebrantable de acoso al terrorismo en el preámbulo de la Ley orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo:

«Siendo esto especialmente relevante frente al terrorismo, los poderes públicos tienen que afrontar que los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplicación de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas de las mismas. Tanto más si se considera que, cuanto más avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al terror, más numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia democrática y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las graves e ilegítimas conductas que la perturban.»

Junto con el perfeccionamiento de las normas de Derecho Penal, ya hemos dicho, que el Gobierno y el Poder Legislativo abrieron el camino de reconocimiento de las Víctimas del Terrorismo en dos sentidos: - Apoyo económico: indemnizaciones, ayudas específicas en materia sanitaria, psicológica o educativa, y tanto a las Víctimas directas como a sus familiares. - Dignificación social: apoyo a entidades asociativas y de defensa de los intereses de las Víctimas del Terrorismo, creación de condecoraciones...

Sin embargo, el punto de inflexión entre las políticas basadas en el Derecho Penal, que arrancaron en la Transición, y las políticas que podemos llamar globales en la lucha contra el terrorismo hay que situarlo en diciembre del año 2000, con la firma del Pacto por las Libertades y contra el terrorismo.

IV. EL PACTO POR LAS LIBERTADES Y CONTRA EL TERRORISMO

1. El Pacto como documento político

Este Pacto se enmarca en un contexto muy determinado ya visto, en el que destaca una serie de asesinatos de ETA que, como en la década de los 90 habían causado especial sensibilidad en la sociedad española. En el año 2000, tras un período de tregua establecido por la propia banda terrorista, ETA asesinó a 23 personas en toda España. 224 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

El Pacto, propuesto por el entonces Secretario General del PSOE, José Luis Rodríguez Zapatero fue firmado entre el PP y el PSOE en un acto en el Palacio de la Moncloa el 12 de diciembre de 2000.

En las semanas posteriores se adhirieron al mismo las principales centrales sindicales, la patronal, la Federación de Municipios y Provincias y diferentes actores sociales. En un encuentro celebrado en Valencia en enero de 2001, suscribieron el Pacto las Fundaciones constituídas hasta ese momento en memoria de Víctimas del Terrorismo, lo que suponía un espaldarazo de las Víctimas a esta iniciativa.

El Pacto se sustenta en el príncipio básico de unidad de las dos principales fuerzas políticas del país, Partido Popular y Partido Socialista. Esta unidad se alcanza para una finalidad: hacer plenamente efectivas las libertades y acabar con el terrorismo.

Es destacable esta conclusión expresada en el primer párrafo del Acuerdo. Es el reconocimiento de un cambio sustancial en la manera en que el Estado de Derecho se enfrenta a la amenaza terrorista. Ya no se trata de una delincuencia cualificada a la que perseguir con medidas propias del Derecho Penal del Enemigo, como hasta ese momento. El terrorismo es caracterizado como una amenaza general a la sociedad y como un peligro para la vigencia de los derechos y libertades fundamentales7. El Acuerdo, en consecuencia, no solo se alcanza con una finalidad de persecución de la actividad terrorista, sino que adquiere una faceta de promoción de las libertades de los ciudadanos. Se contrapone, implícitamente terrorismo a libertades, y se supera la dicotomía terrorismo-seguridad.

Este cambio no debe pasarnos desapercibido. Es una modificación de filosofía de toda la lucha contra el terrorismo y, al mismo tiempo, constituye una línea argumental letal para el discurso tanto de los terroristas como de los firmantes del Pacto de Lizarra. Las piezas sobre las que se asienta la legitimación de la propia existencia de la banda terrorista es la lucha por la libertad. La propia denominación así lo expresa Euskadi Ta Askatasuna (País Vasco y Libertad). Los terroristas justifican su presunta legitimidad en una supuesta lucha por la libertad del pueblo vasco. El Pacto de Lizarra también asumió este discurso: el conflicto político en el País Vasco se solucionará cuando el pueblo vasco pueda decidir libremente, ergo no existe libertad en el País Vasco.

También es digno de reseñar que este Acuerdo también es la plasmación de un cambio en las relaciones políticas. Por primera vez desde la transición el llamado nacionalismo vasco democrático, cuya pieza esencial es el PNV, queda fuera del centro de la política antiterrorista. El Preámbulo del Pacto es meridianamente claro

7 En las normas más recientes, como por ejemplo la Ley Integral de 2011, se habla de “subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública”, y es este objetivo el que dermina el concepto de terrorismo, ya que frente a él cede la existencia de una banda organizada (art. 3 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo. Fernando García Mengual 225 al respecto:

«…ha quedado también de manifiesto el fracaso de la estrategia promovida por el PNV y por EA, que abandonaron el Pacto de Ajuria Enea para, de acuerdo con ETA y EH, poner un precio político al abandono de la violencia. Ese precio consistía en la imposición de la autodeterminación para llegar a la independencia del País Vasco.» Y se va más allá, al vincular el abandono del Pacto de Lizarra a cualquier acuerdo institucional: «El abandono definitivo, mediante ruptura formal, del Pacto de Estella y de los organismos creados por éste, por parte de ambos partidos, PNV y EA, constituye una condición evidente y necesaria para la reincorporación de estas fuerzas políticas al marco de unidad de los partidos democráticos para combatir el terrorismo. La recuperación plena de esa unidad para luchar contra el terrorismo debe llevarse a cabo en torno a la Constitución y el Estatuto de Guernica, espacio de encuentro de la gran mayoría de los ciudadanos vascos. Asimismo, la ruptura del Pacto de Estella y el abandono de sus organismos constituye, para el Partido Popular y el Partido Socialista, un requisito imprescindible para alcanzar cualquier acuerdo político o pacto institucional con el Partido Nacionalista Vasco y Eusko Alkartasuna.»

2. Las víctimas en el Pacto

El punto séptimo del Pacto es el que se refiere a las víctimas del terrorismo. Es la primera vez, como hemos visto, que las víctimas aparecen expresamente en un acuerdo político alcanzado con la finalidad de luchar contra el terrorismo:

«Las víctimas del terrorismo constituyen nuestra principal preocupación. Son ellas quienes más directamente han sufrido las consecuencias del fanatismo y de la intolerancia. Sabemos que la democracia nunca podrá devolverles lo que han perdido, pero estamos dispuestos a que reciban el reconocimiento y la atención de la sociedad española. La Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo ha sido una expresión unánime y cualificada de su reconocimiento moral y material. Pero nuestras obligaciones no han terminado. Debemos esforzarnos por preservar su memoria, por establecer un sistema de atención cotidiana y permanente. Su colaboración con la sociedad española en la batalla contra el terrorismo sigue siendo necesaria ya que nadie mejor que las víctimas para defender los valores de convivencia y respeto mutuo que quieren destruir aquellos que les han infligido tal sufrimiento. Para promover esa colaboración, ambos partidos nos comprometemos a impulsar, junto con las asociaciones de víctimas, la creación de una Fundación en 226 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... la que estén representadas dichas asociaciones que coordinará sus actividades con las fundaciones ya existentes.» Tres son los aspectos destacables de este párrafo. El primero es que las víctimas del terrorismo constituyen la principal preocupación de los firmantes. Y dado que el Pacto tiene voluntad de implicar a la sociedad, también constituirán la principal preocupación de la sociedad española. Ya nunca más cabrá el olvido o el desprecio a las víctimas. Esta preocupación se presenta desde dos vertientes: la material y la moral, ambas abordadas por la Ley de Solidaridad de 1999. Y el Pacto reafirma el compromiso. Desde esta perspectiva, será un objetivo de la sociedad y los Poderes Públicos desplegar medidas y prestaciones que ayuden, en todos los aspectos, a las víctimas del terrorismo a sobrellevar de la mejor manera posible el drama del terrorismo.

Estamos ante un reconocimiento expreso del error cometido en el pasado, especialmente en los años de plomo.

El segundo elemento en el que nos fijamos es en la voluntad expresada de reivindicar la memoria y el sufrimiento de las víctimas, tanto por los firmantes del Pacto como por el conjunto de la sociedad española. Es un paso más una vez consolidado un régimen indemnizatorio y un mecanismo de reconocimiento público, ambos en sede de la Ley de Solidaridad. La dignificación de la memoria de las víctimas supone, en primer lugar, su recuperación, y en segundo lugar, su puesta en valor democrático. Tiene, en este sentido un marcado componente reparador de los años de olvido y ninguneo.

Es obvio para los firmantes, y así lo expresan a modo de consecuencia evidente de lo anterior, que la memoria de las víctimas constituye un instrumento valioso en la lucha contra el terrorismo. El proceso de doble victimización y el discurso legitimador de la banda ETA tienen desde el origen uno de sus puntos débiles en las víctimas. En España no ha habido respuesta violenta de las víctimas contra sus asesinos, de suerte que el presunto conflicto no se desarrolla entre dos grupos violentos enfrentados, como en Irlanda del Norte, sino que sencillamente una banda mafiosa mata a quienes no secundan sus postulados. Por ello, la implicación de las víctimas en el proceso de lucha contra el terrorismo es visto por los firmantes como una pieza clave.

En este sentido, no son suficientes las medidas de carácter indemnizatorio, ni siquiera las de reconocimiento puntual, tal y como son definidas por la Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo8. Como no podía ser de otra forma, los firmantes del Pacto mantienen lo afirmado en la Ley de Solidaridad de apenas un año antes. Las víctimas no son solo sujetos pasivos de una acción terrorista, también

8 En la Exposición de Motivos de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo se afirma que «[N]o se trata de sustituir el dolor padecido por las víctimas por el efecto de una mera compensación material porque ello resultaría, de suyo, inaceptable». Fernando García Mengual 227 son un activo de la democracia, son «el exponente de una sociedad decidida a no consentir que nada ni nadie subvierta los valores de la convivencia, de la tolerancia y de la libertad9». El salto cualitativo consiste en afirmar la necesidad de una reivindicación social del valor democrático de las víctimas del terrorismo. Y con ello, la recuperación de la memoria de las víctimas en el contexto general de desarticulación del discurso terrorista.

La puesta en valor democrático de la memoria es un proceso necesario en todo proceso de superación de una situación de la violencia. Como seña Reyes Mate «[l]a memoria se enfrenta al asesinato hermenéutico, de ahí que el hecho de recordar suponga salvar el sentido d ela muerte al explicar ese daños inferido al otro como una injusticia, es decir, como la negación de algo propio e inalienable que pide justicia. Esto explica que memoria y justicia sean sinónimos, como lo son olvido e injusticia10». De ahí se desprende, según Mate, la necesidad de que en el proceso de eventual finalización del terrorismo, las víctimas deban sentirse imprescindibles en su entorno11.

El tercer punto es la apelación a la sociedad civil. Y en concreto a las asociaciones de víctimas. Hasta la firma del Pacto el panorama de las Asociaciones de víctimas del terrorismo está prácticamente monopolizado por la Asociación de Víctimas del Terrorismo (AVT), creada en 1981. Su labor era principalmente de acompañamiento (asesoramiento jurídico, psicológico…) y asistencial. En gran medida, constituyó durante varios lustros el único apoyo de las víctimas. Junto a ella existían cerca de una decena de fundaciones creadas con perfiles distintos y vinculadas a la memoria de algunas víctimas, singularmente, políticos y con una proyección principalmente local o regional. A estas entidades, había que añadir, sobre todo en Euskadi, una serie de entidades ciudadanas como ¡Basta Ya! que, como se ha expuesto, sirvieron de cauce de expresión del rechazo ciudadano al terrorismo con independencia de la condición directa de víctima del terrorismo.

3. La apelación a la sociedad civil y al mundo asociativo: la importancia de las asociaciones y fundaciones de víctimas del terrorismo

Esta apuesta por la sociedad civil se plasmó en la creación de una Fundación de Víctimas del Terrorismo, en cuyo patronato se integraron la AVT, una representación de las fundaciones erigidas en memoria de víctimas del terrorismo, una nutrida representación de la Administración General del Estado y un grupo de mecenas privados. La idea matriz de esta entidad, vinculada obviamente a la Administración del Estado, era la de servir de cauce de recursos públicos y privados hacia las asociaciones, fundaciones… creados por las víctimas. Con este notable incremento de recursos se conseguía visibilidad de las víctimas y de sus

9 Exposición de Motivos de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo. 10 Reyes Mate, op. cit., p. 26. 11 Reyes Mate, op. cit., p. 80. 228 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... entidades asociativas, y sobre todo, implementar programas de actividades más o menos coherentes en todo el país en aras de recuperar la memoria de las víctimas.

La Fundación Víctimas del Terrorismo se constituyó en el año 2001, siendo designado como primer Presidente Adolfo Suárez, y vicepresidenta ejecutiva Ana María Vidal-Abarca.

A las pocas semanas de la firma del Pacto, en la conocida como «Declaración de Valencia», las ocho fundaciones erigidas en ese momento en memoria de víctimas del terrorismo se adhirieron a los principios que inspiraban el Pacto12.

Cabe decir que uno de los efectos de la visibilidad alcanzada por las asociaciones de víctimas, así como por el incremento de su actividad, ha sido la multiplicación de entidades de este tipo. Así, desde finales del siglo XX hasta nuestros días se han creado multitud de asociaciones de víctimas del terrorismo con distintos perfiles: territorial, profesional o incluso vinculadas a determinados atentados como el 11-M. También se han constituido algunas fundaciones vinculadas a la memoria de víctimas del terrorismo, tales como la Fundación Giménez Abad, si bien su proliferación ha sido mucho menor que la de asociaciones.

Las líneas de apoyo de la FVT hacia las entidades asociativas de las víctimas del terrorismo se han visto complementadas desde 1997 con programas del Ministerio del Interior de apoyo a las asociaciones representativas13 y de defensa de las víctimas del terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales en favor de las mismas14. Este programa de ayudas se estructura en torno a cuatro áreas: - apoyo al movimiento asociativo; - actuación asistencial, que complemente la acción del Estado, en los ámbitos jurídico-penal, material y social o psicológico; - formación y reinserción laboral; y - información y concienciación social, con la finalidad de sensibilizar a la opinión pública acerca de los efectos de la violencia terrorista en la sociedad y, especialmente, en el colectivo de víctimas.

12 Las fundaciones firmantes fueron: Fundación Maite Torrano (Portugalete), Fundación Profesor Manuel Broseta (Valencia), Fundación Gregorio Ordóñez (San Sebastián), Fundación Miguel Ángel Blanco (Madrid), Fundación Fernando Buesa Blanco (Vitoria), Fundación Jiménez Becerril (Sevilla) y Fundación José Luis López de Lacalle (San Sebastián) y Tomás Caballero (Pamplona). 13 La evolución del catálogo de beneficiarios de este programa también es ilustrativa: en la primera convocatoria se aludió a las «asociaciones representativas y de defensa de las víctimas del terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales en favor de las mismas», en la convocatoria de 2011 los destinatarios fueron «asociaciones, fundaciones, entidades e instituciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la atención las víctimas del terrorismo». 14 Buena prueba de la evolución del omovimiento asociativo se puede ver en la resolución de estas convocatorias. En la primera, en 1997, concurrieron 7 entidades. En la convocatoria de 2011, concurrieron 32 entidades con proyectos por valor de más de 3 millones de euros. Fernando García Mengual 229

La implementación de este tipo de actuaciones incide en la esfera de las víctimas del terrorismo desde dos vertientes. La ayuda a superar, en la medida de lo posible, los efectos de la acción terrorista, por una parte. Por otra, actúa en el conjunto de la sociedad dignificando a las víctimas, deslegitimando a los victimarios y contribuyendo a la recuperación de la memoria de las víctimas.

La puesta en contexto temporal de todo este tipo de medidas nos permite ver cómo realmente entre los años 1997 y 2001 se produjo un cambio sustancial en la manera en que la sociedad y, singularmente, el Estado, afrontaron la situación de las víctimas del terrorismo. Se pasó de una perspectiva meramente indemnizatoria –no ajena a una cierta concepción del terrorismo como una suerte de fatalidad inevitable– a una actuación de apoyo en todos los ámbitos y de dignificación –la derrota del terrorismo pasó a ser un objetivo primordial de la sociedad–.

V. La normativa autonómica de apoyo a las víctimas del terrorismo

Aunque la mayoría de las Comunidades Autónomas que desarrollan normativas de apoyo a las víctimas del terrorismo lo hacen como consecuencia del Pacto por las Libertades y contra el terrorismo de 2000, y principalmente como complemento de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, lo cierto es que hay alguna normativa anterior.

1. Normas anteriores a la Ley de Solidaridad de 1999

En concreto, con anterioridad, a esta Ley encontramos la Ley de la Comunidad de Madrid 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo. Se trata del primer texto con rango legal en nuestro país que aborda la situación de las víctimas del terrorismo. Esta norma «constituye la plasmación de la solidaridad de la Comunidad de Madrid con las víctimas del terrorismo», si bien tiene un carácter estrictamente asistencial, que complementa las ayudas del Estado y de la ciudad de Madrid. Estas medidas asistenciales tienen como destinatarios a las víctimas de «actividades delictivas cometeidas por bandas armadas o elementos terroristas en la Comunidad de Madrid» (art. 1) y se articulan en torno a los siguientes bloques: - asistencia sanitaria y psicológica; - ayudas al estudio, donde se incluyen ayudas para el transporte, comedor y residencia del estudiante; - ayudas por daños materiales en vivienda habitual, bienes inmuebles y bienes muebles, y en comercios; - asimismo, se prevén ayudas extraordinarias en casos no cubiertos por los supuestos previstos por la Ley y que generen una situación de necesidad personal insuficientemente atendida por las ayudas ordinarias. 230 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

Con carácter previo a esta Ley, la Comunidad Foral de Navarra aprobó el Decreto Foral núm. 254/1988, de 27 de octubre, por el que se regula la concesión de ayudas a los afectados por atentados terroristas. Esta norma, que actualmente se encuentra derogada en virtud de la Ley Foral 9/2010, de 28 de abril, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo, también tenía un contenido asistencial vinculado a las ayudas por daños en bienes muebles o inmuebles, asistencia sanitaria, daños en vivienda habitual y ayudas al estudio.

En ninguna de estas dos normas se encuentra una voluntad de recuperación de la memoria de las víctimas, solo se contemplan la perspectiva indemnizatoria.

2. Normas posteriores a la Ley de Solidaridad de 1999

Con posterioridad a la aprobación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, son varias las Comunidades Autónomas que abordan una regulación específica en relación a las víctimas del terrorismo. La primera Comunidad Autónoma en legislar sobre esta cuestión, fue la Comunitat Valenciana, mediante la Ley 1/2004, de 24 de mayo, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo. Esta Ley fue modificada por la Ley 3/2009, de 14 de abril.

Se trata de la primera norma con rango legal tras la aprobación de la Ley 32/1999 en el ámbito estatal y su estructura es el modelo seguido por otras normas autonómicas posteriores. La gran particularidad de la Ley valenciana es que es la primera norma autonómica que aúna las tres vertientes que a continuación incorporaron todas las normas autonómicas: la indemnizatoria, la prestacional y la de reconocimiento de las víctimas. Las tres ya estaban en el ordenamiento jurídico estatal, si bien que en cuerpos normativos distintos. Este es el primer texto con vocación integral de atención a las víctimas del terrorismo.

Otras Leyes aprobadas con posterioridad a 1999 son: - Extremadura: Ley 6/2005, de 27 de diciembre, de medidas para la asistencia y atención de las víctimas del terrorismo y de creación del Centro Extremeño de Estudios para la Paz. - Aragón: Ley 4/2008, de 17 de junio, de medidas a favor de la víctimas del Terrorismo. - País Vasco: Ley 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo - Región de Murcia: Ley 7/2009, de 2 de noviembre, de ayuda a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. - Navarra: Ley Foral 9/2010, de 28 de abril, de ayuda a las víctimas del terrorismo - Andalucía: Ley 10/2010, de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía Fernando García Mengual 231

Una mención especial merece el Decreto 107/2000, de 13 de junio, del Gobierno Vasco, por el que se regula el Programa de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo, que aunque posterior a la Ley de 1999, seguía los modelos previos aunque con un notable detalle, pero con un marcado «carácter protector», como constaba en su preámbulo.

3. Habilitaciones estatutarias en relación con las víctimas del terrorismo

En un primer momento, ningún Estatuto de Autonomía preveía la posibilidad de implementar medidas en favor de las víctimas del terrorismo. Se trata de un título competencial inexistente en nuestro ordenamiento jurídico. Esta circunstancia, junto con la invisibilidad política de las víctimas del terrorismo en los primeros momentos del Estado autonómico, provocó la total ausencia de este colectivo en los Estatutos de primera generación15, aún en aquellas Comunidades como el País Vasco, Navarra o Madrid donde las bandas terroristas actuaban con especial intensidad en aquellos tiempos.

Las reformas estatutarias operadas en la década de 1990 tampoco cambiaron esta situación.

Por el contrario, en los Estatutos reformados a partir de 2006 sí que se han incorporado referencias a las víctimas del terrorismo. Hay que tener en cuenta que en algunas Comunidades, cuando se aprobaron los Estatutos ya tenían en vigor leyes de apoyo a las víctimas del terrorismo.

Las normativas posteriores al Pacto por las Libertades y contra el terrorismo han unido a estos títulos competenciales específicos, la defensa de los valores democráticos que encarnan las víctimas del terrorismo.

Con todo y con ello, las últimas Leyes aprobadas, singularmente la Ley estatal Integral de Reconocimiento y Reparación de 2011, y la Ley andaluza han incorporado como expediente legitimador de la normativa, además de los títulos competenciales ya dichos, la protección de los derechos fundamentales, en especial, el derecho a la vida y a la libertad, como se ha dicho.

Los Estatutos aprobados con posterioridad a 2006 sí que muestran la preocupación por el colectivo de víctimas del terrorismo. Este reconocimiento en sede estatutaria se ha realizado en tres casos: en el Estatuto de la Comunitat Valenciana, en el de Aragón y en el de Andalucía. No se trata, sin embargo, de la atribución de un título competencial específico. Los nuevos Estatutos han incorporado, en su mayoría, una carta de derechos de los ciudadanos y una enunciación de principios rectores que deben inspirar la acción de los poderes

15 Aunque sí hubo Estatutos que contemplaron determinados colectivos como los emigrados. 232 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... públicos autonómicos. Y es en este apartado donde han encontrado acomodo mandatos expresos de apoyo a las víctimas del terrorismo.

Con todo, es evidente que la inexistencia de título competencial específico o de mandato al legislador no ha impedido el desarrollo de medidas políticas en favor de las víctimas del terrorismo. Para ello, desde las diferentes CC.AA. se ha apelado a títulos competenciales como el de acción social, enseñanza, vivienda o sanidad. Estos ámbitos son en los que con frecuencia se residencian los programas de ayudas específicos a las víctimas.

Es relevante la sistemática donde los Estatutos abordan esta cuestión. Ya que al tratarse de principios rectores tienen una fuerza mucho mayor que si se limitasen al reconocimiento de derechos estatutarios (de efectividad limitada, como ha recalcado el Tribunal Constitucional)16 o incluso si hubiesen sido contemplados como una competencia. Es cierto que la competencia o el derecho sitúan a los posibles beneficiarios en una posición jurídica más ventajosa, al poder activar mecanismos de reclamación de sus derechos. Sin embargo, al abordarse el apoyo como un principio rector obliga a una transversalidad que legitima o introduce no solo la obligación de activar medidas de apoyo o asistenciales, sino también actuaciones de recuperación de la memoria y dignificadoras en todos los ámbitos de la acción pública17

El Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, anuncia en su Preámbulo el mandato a los Poderes Públicos de contemplar por Ley la protección social de las víctimas del terrorismo; y en su artículo 10, al establecer las pautas hermenéuticas de la tabla de derechos se dispone específicamente:

«En todo caso, la actuación de la Generalitat se centrará primordialmente en los siguientes ámbitos: defensa integral de la familia; los derechos de las situaciones de unión legalizadas; protección específica y tutela social del menor; la no discriminación y derechos de las personas con discapacidad y sus familias a la igualdad de oportunidades, a la integración y a la accesibilidad universal en cualquier ámbito de la vida pública, social, educativa o económica; la articulación de políticas que garanticen la participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural; participación y protección de las personas mayores y de los dependientes; asistencia social a las personas que sufran marginación, pobreza o exclusión y discriminación social; igualdad de derechos de hombres y mujeres en todos los ámbitos, en particular en materia de empleo y trabajo; protección social contra la violencia, especialmente de

16 STC 247/2007. 17 Por ejemplo, ya antes de las reformas estatutarias, la defensa de las víctimas del terrorismo se incorporó a Leyes autonómicas de fundaciones como en el artículo 3.1 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía o en el art. 4.1 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de Interés Gallego. Fernando García Mengual 233

la violencia de género y actos terroristas; derechos y atención social de los inmigrantes con residencia en la Comunitat Valenciana.»

También el Estatuto para Andalucía, en su artículo 37, dedicado a los principios rectores de las políticas públicas establece que los poderes de la Comunidad Autónoma orientarán sus políticas públicas a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos ... mediante la aplicación efectiva de los siguientes principios rectores:

«24º. La atención de las víctimas de los delitos, especialmente de los derivados de actos terroristas».

El otro Estatuto que se refiere a las víctimas del terrorismo, es el Estatuto de Aragón, que rubrica como «Cultura de los valores democráticos» el artículo 30, cuya redacción establece:

«Los poderes públicos aragoneses promoverán la cultura de la paz, mediante la incorporación de valores de no violencia, tolerancia, participación, solidaridad y justicia, especialmente en el sistema educativo. Asimismo, facilitarán la protección social de las víctimas de la violencia y, en especial, la de género y la de actos terroristas».

Debe hacerse notar el paralelismo que se establece en los Estatutos valenciano y aragonés entre las víctimas del terrorismo y las de violencia de género, si bien los mecanismos de protección de unas y otras víctimas, en cada Comunidad Autónoma se han regulado de manera diversa. Sin duda lo que pretende el legislador estatutario es poner el énfasis en las víctimas de dos clases de delitos con los que la sociedad está especialmente sensibilizada.

4. Principios inspiradores de la legislación autonómica sobre víctimas del terrorismo

Al margen de las Leyes antedichas, son abundantes las normas que han incidido en la materia, si bien mediante instrumentos normativos de rango inferior. Especialmente significativas han sido las normas relativas a homologar a las víctimas del terrorismo a otros colectivos a los que se dispensa una especial protección, como son las mujeres víctimas de la violencia machista, a la hora de acceder a determinadas prestaciones públicas tales como acceso a viviendas protegidas, exención de tasas educativas o permisos y licencias en el ámbito de la función pública.

Sin embargo, los hechos distintivos de las normas autonómicas de rango legal de apoyo a las víctimas del terrorismo son tres: la complementariedad, la proximidad y el reconocimiento. 234 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

Estos caracteres vienen determinados porque las citadas leyes tienen como punto de partida un determinado nivel de cobertura y protección de las víctimas del terrorismo, el que marca la Ley de Solidaridad del año 1999 y demás normas vigentes hasta ese momento. Es decir, contrariamente a lo que ocurre con la Ley de la Comunidad de Madrid de 1996 o el Decreto Foral de 1988, a partir de 1999 la vertiente indemnizatoria está ampliamente cubierta y, por tant, el único alcance posible para las Comunidades Autónomas es la acción en el ámbito de sus competencias. En este contexto carecía de sentido establecer una nivel de apoyo menor o idéntico. Así, se potencia una normativa de carácter prestacional y complementario.

Y es que hasta la aprobación de la Ley de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo a finales de 2011, la normativa de apoyo a las víctimas del terrorismo se encuentra dispersa en distintos cuerpos normativos, y de distinto rango18, algo que se ha intentado solucionar, aunque de manera critacable, en la citada Ley de 201119

Además, al tratarse de normativa autonómica se tendrán que delimitar los posibles beneficiarios, aspecto este donde se impone un criterio de territorialidad no homogéneo en todas las normativas y que, en gran medida, está vinculado a las características del colectivo de víctimas de cada Comunidad.

Otro aspecto que se generaliza en este conjunto normativo es la incorporación de la recuperación de la memoria de las víctimas como un elemento esencial de las políticas públicas en relación con este colectivo. Se trata de un ámbito especialmente novedoso y que, por ejemplo, separa estas normas de las destinadas a otros colectivos de víctimas de la violencia, como las personas que sufren violencia de género. Es más, en algunas Comunidades Autónomas este reconocimiento a las víctimas del terrorismo debe entenderse desprovisto de toda pretensión de lucha contra el terrorismo, ya que se trata de territorios donde apenas han actuado elementos terroristas.

4.1. Territorialidad o proximidad

El colectivo de posibles beneficiarios de las medidas contempladas en las normativas de apoyo a las víctimas del terrorismo no es, como se ha dicho anteriormente, homogéneo. La premisa general es la de la vinculación de la víctima al territorio, bien porque resida en él o bien porque el atentado ha tenido lugar en la Comunidad Autónoma.

18 Puede verse una amplia relación en Garrido Mayol, V., «Solidaridad y responsabilidad del Estado en la reparación de daños a las víctimas de atentados terroristas», en Sánchez, A., (coord.), Estudios en Homenaje a Jorge de Esteban, pp. 1.162 y ss. y en Lloveras i Ferrer, M-R., «Indemnizaciones a las víctimas del terrorismo: Evolución normativa y aplicación jurisprudencial», en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 3, 2002, p.8. 19 Garrido Mayol, V., op. cit., pp. 1.171 Fernando García Mengual 235

La normativa estatal (1999) establecía dos criterios distintos (art. 2.1). Uno de ellos es el material, «víctimas de actos de terrorismo o de hechos pepretrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana». El segundo de los criterios es el temporal (art. 2.2), fijándose como período en el que se produjeron los hechos susceptibles de generar indemnización entre el 1 de enero de 1968 y la entrada en vigor de la Ley, el 9 de octubre de 199920.

La Ley no especificaba que los atentados debieran haberse producido en España21, si bien, la introducción de una disposición adicional22 mediante la reforma de la Ley operada por la Ley 2/2003, dejó claro que los posibles beneficiarios eran los afectados por atentados acaecidos en territorio nacional o, fuera de éste, pero realizados por «personas o grupos cuya actividad se desarrolle principalmente en España». De hecho, esta nueva disposición permitía acogerse al régimen de la Ley de Solidaridad a las víctimas de atentados ocurridos fuera de España, causados por grupos terroristas que no actuasen principalmente en España, y a partir del 1 de septiembre de 2001, para dar cobertura a las víctimas del 11-S.

Esta definición de la categoría de víctimas del terrorismo fue avalada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de mayo de 2009 (ROJ 2790/2009), tanto en sus aspectos materiales como temporales. En concreto, en relación con la definición de actos terroristas:

«…aunque debe admitirse que la redacción dada al citado artículo 2.1 de la Ley 32/1999 hace referencia a modalidades delictivas que no se corresponden con una concepción estricta del terrorismo (pues el precepto menciona, junto a los “actos de terrorismo”, los hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana), el hecho de que el legislador haya optado por esa formulación amplia no puede llevar a ignorar el origen y finalidad de la norma, que, según pone de manifiesto su Exposición de Motivos, pretende ser un reconocimiento a las víctimas de la violencia terrorista por entender que éstas “...constituyen el más limpio paradigma de la voluntad colectiva de los ciudadanos en pro de un futuro en paz que se ha de construir desde el diálogo, el consenso y el respeto recíproco entre las diversas opciones políticas que ostentan

20 La fecha se fijó en el contexto de una tregua decretada por la banda ETA. Los hechos posteriores demostraron lo iluso de esta decisión, ya que una vez rota la tregua por los asesinos, en los años sucesivos hubo de ampliarse el plazo. Vid. Lloveras i Ferrer, M-R., op. cit., p. 5. Mir Puigpelat, «La Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su desarrollo reglamentario», en Justicia Administrativa, núm. 8, 2000, p. 29. 21 Lo que en opinión de Mir Puigpelat generaba un grave vacío legal, aunque según este autor cabía una interpretación intermedia similar a la que se deduce a partir de la Ley 2/2003. (Vid. Mir Puigpelat, op. cit., p. 30. 22 Esta disposición adicional se introdujo a propuesta del Grupo Parlamentario Popular en la tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados. 236 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

la representación legítima de la ciudadanía”. Ese y otros párrafos de la Exposición de Motivos de significación equivalente permiten concluir que la norma no pretende dar cobertura indemnizatoria a las víctimas de cualquier modalidad delictiva, por grave que ésta sea, ni a quienes hayan sufrido cualquier resultado lesivo o luctuoso de origen incierto, sino específicamente a las víctimas de la violencia terrorista, aunque, eso sí, definiendo ésta de manera amplia» (FdDº 2º).

La vigente Ley 29/2011 (arts. 6 y 7) ha clarificado y unificado los criterios. Se exigen tres criterios: - territorialidad: hechos acaecidos en territorio nacional o bajo jurisdicción española. - nacionalidad: ciudadanos españoles o extranjeros que formen partes de contingentes de España en operaciones de paz y seguridad en el extranjero; - temporalidad: hechos ocurridos después del 1 de enero de 1960, no se fija fecha límitea futuro23.

Estos tres criterios no necesariamente han de ser concurrentes, la nacionalidad y la territorialidad pueden ser alternativos. Sí que será un requisito necesario el temporal.

En las normativas autonómicas no siempre se ha seguido el modelo marcado por la Ley estatal en cuanto a la determinación de los posibles beneficiarios. Hay que reseñar tres posibles opciones: la primera es la ausencia de un período en el que se haya cometido el atentado que da lugar al acceso a las medidas indemnizatorias, es el caso de la Ley del País Vasco24 y la de Navarra25; la segunda opción es la consideración, como hacía la normativa estatal, del 1 de enero de 1968 como fecha a partir de la cual la condición de víctima del terrorismo puede dar lugar a la concesión de ayudas, es el caso de las leyes valenciana, extremeña, andaluza y murciana; por último, un tercer grupo de legislaciones se inclinan por determinar una fecha distinta, que bien puede ser la entrada en vigor de la Ley, caso de la norma madrileña, o bien otra fecha, como el 10 de agosto de 1982, en el caso de la Ley aragonesa26.

23 La fecha de 1960 no es aleatoria: el 26de junio de 1960, una bomba colocada en la estación de Amara, en San Sebastían, provocó la muerte de Begoña Urroz Ibarrola, una niña de 22 meses. El atentado nunca fue reivindicado por ETA y solo en los años 90 fue atribuido a la banda criminal (http://elpais.com/diario/2010/01/31/domingo/1264913553_850215.html). Por Real Decreto 710/2012, de 13 de abril, por el que se le concedió, a título póstumo, la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo. 24 Ley 4/2008, de Reconocimiento y Reparación de las Víctimas del Terrorismo del País Vasco. 25 Ley Foral 9/2010, de 28 de abril, de ayuda a las víctimas del terrorismo. 26 La elección de esta fecha no está exenta de polémica. Responde a la fecha en la que se aprobó el Estatuto de Autonomía de Aragón, sin embargo ha merecido críticas por situar fuera del alcance de la Ley a varias víctimas del terrorismo y, singularmente, a las víctimas del incendio del Hotel Corona de Aragón (12 de julio de 1979). Vid. «La penosa “lista de espera” de las víctimas del terrorismo en Fernando García Mengual 237

Otro factor es el vínculo territorial. Se ha expuesto que la Ley de Solidaridad de 1999 no contemplaba este aspecto, lo que según alguna doctrina constituía un vacío legal27, al menos hasta la reforma operada en 2004. Este vacío ha sido adecuadamente cubierto por la Ley estatal de 2011, como se ha descrito anteriormente. Sin embargo, es obvio que en el ámbito autonómico es fundamental establecer el aspecto de la territorialidad como elemento de sujeción a las normas. Y también en este punto las soluciones adoptadas por los distintos legisladores han sido diversas. Así, aunque todas las normas vinculan el derecho a la percepción de las ayudas a que los actos causantes de la condición de víctima hayan tenido lugar en su territorio, tres Comunidades, la Valenciana, la de Madrid y el País Vasco, solo exigen este requisito para poder acogerse al régimen previsto en sus leyes.

Otras Comunidades también contemplan este supuesto si bien, pueden añadir a este requisito el de residencia en la Comunidad Autónoma (Andalucía y Extremadura) o, alternativamente, incluir entre los beneficiarios a quienes ostenten la respectiva condición política, con independencia del lugar donde se haya cometido el hecho causante (Andalucía, Extremadura, Aragón, Navarra y Murcia), que incluso puede haber tenido lugar en el extranjero (Aragón y Murcia). Estos requisitos de carácter personal se exigen, como norma general tanto a las víctimas como a sus parientes y allegados (hijos, cónyuges…) que puedan beneficiarse de las ayudas previstas.

Por otra parte, además de las personas físicas, es general el reconocimiento como beneficiarios de las personas jurídicas que sufran actos terroristas, e incluso en las normativas más recientes se consideran beneficiarias del régimen previsto, y en especial, de determinadas ayudas, las asociaciones, fundaciones… constituidas en interés y defensa de las víctimas del terrorismo.

En cuanto al hecho causante de la condición de víctima del terrorismo, es prácticamente idéntico la descripción del supuesto que realiza la Ley estatal 32/1999. En líneas generales se alude a la acción de personas integradas en bandas armadas que actúan con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana, o subvertir el orden constitucional, según dicción de la Ley andaluza y de la vigente Ley estatal de Reconocimiento y Protección. Aunque son varias las normas que no incluyen definición de acto terrorista, llama la atención la conceptualización que se realiza en el artículo 2.1 de la Ley Foral 9/2010, que dispone que serán atentados terroristas que den lugar a la condición de beneficiarios los …cometidos« por personas integradas en bandas o grupos organizados y armados y sus conexos, con especial atención a aquellos cometidos por personas integradas en la banda terrorista ETA, siempre que aquellos actos sean reivindicados por dichos grupos u organizaciones terroristas, o que, de una interpretación armónica de los hechos antecedentes, coetáneos o posteriores,

Aragón», en ABC Aragón, de 29/08/2011. 27 Mir Puigpelat, O., op. cit., p. 29. 238 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... pueda deducirse racionalmente que los daños se han causado por tal actividad terrorista…».

En las normas más recientes (las posteriores a 2009), la condición de víctima de un atentado terrorista debe ser probada mediante una serie de exigencias formales tales como una resolución judicial –hay que tener en cuenta que la gran mayoría de las leyes despliegan sus efectos con carácter retroactivo– o la consideración de acto terrorista por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, certificación de los daños sufridos expedida por la Delegación del Gobierno, denuncia formal de la víctima, solicitud previa de los beneficios previstos en la normativa estatal y, se exige un compromiso de actuar por parte del beneficiario contra los causantes del daño y de comunicar a la Administración la concesión de ayudas por parte de otras Administraciones.

Se trata en líneas generales de requisitos formales cuya finalidad obvia es establecer un procedimiento específico y homogéneo. En el ámbito del Estado este procedimiento es sustancialmente distinto, ya que la consecución de la información acreditativa de la condición de víctima del terrorismo se realiza de oficio por la Administración28.

4.2. Complementariedad

Las ideas de complementariedad y subsidiariedad se encuentran en la base de las distintas regulaciones autonómicas de apoyo a las víctimas. Ello es así porque hasta la reciente aprobación de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, la normativa estatal solo preveía indemnizaciones por daños físicos a las personas (fallecimiento, lesiones...), la exención de tasas académicas y ayudas para tratamientos médicos (art . 7 de la Ley 32/1999), si bien en ciertas normas sectoriales se fueron estableciendo algunas ayudas concretas, incluidas las indemnizaciones por daños materiales.

De este modo, las legislaciones autonómicas en el marco de las competencias que se han descrito fueron completando las indemnizaciones que otorgaba el Estado con una serie de ayudas en los más diversos ámbitos.

Con todo y con ello las Comunidades Autónomas no solo implementaron medidas en los ámbitos en los que la cobertura estatal era más parca o inexistente (vivienda, empleo público, etc.), sino que también actuaron con medidas indemnizatorias de los daños personales. Y en este ámbito las ayudas se diseñaron con una vocación claramente complementaria de las medidas del Estado. Partiendo de la premisa de que el supuesto más frecuente es aquél en el que el Estado concederá

28 Art. 5 del Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, aprobado por Real Decreto 1.912/1999, de 17 de diciembre. Fernando García Mengual 239 indemnizaciones por daños personales, las Comunidades Autónomas han optado por conceder indemnizaciones por este concepto sólo en aquellos casos en los que la cuantía a percibir de la Administración Autonómica sea superior a la concedida por el Estado u otra Administración –téngase en cuenta que la condición de beneficiario puede reunirse en varias Comunidades– y, en general, solo se percibirá el exceso. De esta manera, las indemnizaciones son complementarias pero no necesariamente acumulativas. Es este caso descrito el de la Comunidad Foral de Navarra, Andalucía, Murcia y Madrid. Por el contrario, Aragón y la Comunitat Valenciana optan por un sistema, en principio, más favorable a las víctimas, ya que en caso de coincidencia de supuesto indemnizable, la Comunidad Autónoma incrementará la cuantía concedida por el Estado, exclusivamente, en un 30%.

En relación con el resarcimiento por daños materiales las Comunidades Autónomas sitúan como límite el importe del daño efectivamente causado, al objeto de no sobrefinanciar los gastos de reparación.

Llama la atención que ni la Comunidad Autónoma del País Vasco y ni Extremadura tienen previsión legal de indemnización por daños personales (invalidez, muerte…).

Al margen de esta cuestión expuesta, la casuística de las leyes autonómicas también se hace eco de la compatibilidad con cantidades aportadas por compañías aseguradoras o con las indemnizaciones de otras Comunidades Autónomas.

Por su parte, la nueva legislación estatal establecida por la Ley 29/2011, no se basa en el principio de complementariedad sino en el de compatibilidad (art. 15.1). Es decir, las indemnizaciones, ayudas y prestaciones concedidas en su virtud podrán ser compatibilizadas por los beneficiarios con las indemnizaciones, ayudas y prestaciones que les correspondiesen, eventualmente, por aplicación de la correspondiente legislación autonómica. Esta coincidencia, lejos de ser ocasional, debe ser el supuesto normal si se atiene a las definiciones de los beneficiarios en las distintas normas. Incluso podría darse el caso de una víctima que puede acceder a los beneficios previstos en la legislación estatal, en la legislación de la Comunidad Autónoma donde se produjo el atentado, y en la de la Comunidad Autónoma de la que ostenta la ciudadanía política.

4.3. Reconocimiento

Ya se ha expuesto que uno de los elementos principales que implican la ruptura entre la legislación estrictamente indemnizatoria de las víctimas del terrorismo y la normativa reparadora o dignificadora es, precisamente, el énfasis en la recuperación de la memoria de las víctimas del terrorismo como miembros de la sociedad. 240 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al...

La recuperación de la memoria se realiza como contraposición al olvido. El olvido victimiza doblemente a quien sufre una acción violenta, de manera que es forzada, como parte de la estrategia terrorista a ser privada de significación social y política29: su realidad es ignorada en el discurso histórico, es irrelevante para el devenir de la sociedad, es uno de los principios sobre los que se sustentan las execrables limpiezas étnicas que todos mantenemos en la retina. El legislador es consciente de esta finalidad buscada por los terroristas, y afirma en la Exposición de Motivos de la Ley 29/2011, que el terrorismo «supone la cosificación de las personas, a las que pretende privar de su humanidad», por ello es necesario, como rezaba la Exposición de Motivos de la Ley 32/1999 «que las víctimas del terrorismo reciban, una vez más, la manifestación de respeto, admiración y afecto que por siempre les ha de guardar y les guardará nuestro pueblo»: la memoria contra el olvido.

La recuperación de la memoria de las víctimas y la dignificación de éstas es configurada como una parte esencial del tratamiento que el Estado de Derecho debe conceder a las víctimas del terrorismo. Junto a la reparación del daño físico, en la medida en que se pueda, es imprescindible reparar el daño moral y social, reintegrar a las víctimas del terrorismo a la sociedad de la que fueron expulsadas por el hecho terrorista y el proceso de victimización posterior a la que el entorno terrorista suele someter a sus víctimas.

El ordenamiento jurídico español asume, por primera vez, y con carácter expreso este objetivo a partir de la Ley de 1999. Es cierto que con anterioridad a esta fecha se realizaban ciertos actos de reconocimiento de las víctimas del terrorismo, como la concesión de determinadas condecoraciones y premios vinculados a la actividad profesional de la víctima, en muchos casos, a título póstumo. También en este concepto cabe encuadrar la constitución, a veces a iniciativa de ciertas Administraciones, a veces con la participación de ciertas Administraciones, de determinadas fundaciones en memoria de ciertas víctimas del terrorismo. Sin embargo, se trataba de actuaciones aisladas (la erección de fundaciones) o de actos de homenaje enmarcados en los funerales u otros actos de homenaje generales (concesiones de condecoraciones con motivo de la festividad propia del cuerpo policial al que pertenece la víctima…).

La novedad que arranca con la Ley de 1999 es la creación, ex lege, de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo (art. 4). El Reglamento de esta Real Orden fue aprobado por Real Decreto 1974/1999, de 23 de diciembre. La particularidad más relevante de esta condecoración es que su régimen de concesión general es a petición de parte. Es decir, será el interesado o sus herederos quienes deberán solicitar la concesión, hasta el punto de que el silencio ante la petición tiene carácter positivo (art. 4 bis. 4 de la Ley de 1999; art.

29 Mate, R., op. cit., p. 29 y ss. Fernando García Mengual 241

54.3 de la Ley 20/2011)30.

A partir de la Ley 20/2011, además de poder solicitarse la concesión a instancia de parte, el Gobierno podrá iniciar el expediente de concesión de oficio «previa consulta con sus destinatarios» (art. 53.1).

Las Comunidades Autónomas que han establecido una normativa de apoyo a las víctimas del terrorismo con posterioridad al año 1999, han seguido la pauta marcada por el legislador estatal y han abierto la posibilidad de que en el ámbito autonómico se otorguen condecoraciones a las víctimas del terrorismo, con las excepciones de Euskadi y Extremadura. En la concesión de estas condecoraciones, los respectivos ejecutivos autonómicos gozan de mayor margen de discrecionalidad que el Estado, ya que su concesión está subordinada en todos los casos a la «… previa valoración de las circunstancias que concurran en cada caso…» y siempre en el marco del sistema de condecoraciones y distinciones que tenga establecido la propia Comunidad31.

Este tipo de reconocimientos buscan el objetivo de hacer llegar a las víctimas el reconocimiento, respeto, admiración y afecto de la sociedad en la que se integran, representada por sus Instituciones Públicas. Sin embargo, y siguiendo el análisis del proceso de recuperación y dignificación de la memoria que, por ejemplo, ha explicado Reyes Mate, no es suficiente32. Se requiere una labor de puesta en valor del sufrimiento: la carga de negatividad que los victimarios han impreso en sus víctimas, especialmente en su entorno inmediato, es necesario que sea revertida.

Con este fin, la Ley de Reconocimiento y Protección Integral de 2011 incorpora nuevas medidas tendentes a reivindicar a las víctimas y a expulsar de la vida social

30 Esta circunstancia de ser una concesión a instancia de parte genera una notable limitación en la discrecionalidad del Gobierno respecto a su concesión, como se puso de relieve con motivo de la concesión de la Gran Cruz, a título póstumo, a Melitón Manzanas (Real Decreto 55/2001, de 19 de marzo), quien fuera Jefe de la Brigada Políticosocial de San Sebastián, asesinado por ETA en 1969. El Real Decreto fue recurrido por el sindicato UGT, si bien el Tribunal Supremo no llegó a considerar el fondo del asunto por insuficiente legitimación de la central sindical (Auto de 13de diciembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo –sección 6ª–). Como consecuencia del debate social generado, por medio de la Ley 2/2003, de 12 de marzo, se modificó el artículo 4 de la Ley 32/1999, y se introdujo un tercer apartado «Las mencionadas condecoraciones en ningún caso podrán ser concedidas a quienes, en su trayectoria personal o profesional, hayan mostrado comportamientos contrarios a los valores representados en la Constitución y en la presente Ley y a los Derechos Humanos reconocidos en los tratados internacionales». Este texto se mantiene invariable en el artículo 52.2 de la vigente Ley.

31 En concreto, el Gobierno Valenciano, por medio del Decreto 177/2003, de 12 de septiembre, estableció un régimen de concesión automática, a título póstumo, de la Alta Distinción de la Generalitat a las víctimas mortales de actos terroristas. Y por medio de este mismo Decreto creó la Distinción de la Generalitat «que se otorgará, por el Consell, a los heridos y secuestrados en actos terroristas, a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y policía autonómica y local, que se hayan distinguido en actuaciones concretas en la lucha contra el terrorismo.» 32 Mate, R., op. cit., p. 40. 242 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... a los victimarios. Se trata de una serie de actuaciones agrupadas en los Títulos VI y VII de la Ley y que van desde el impulso a la realización de actos de homenaje, instalación de monumentos… en memoria de las víctimas, actuaciones en centros educativos, hasta la asunción por parte del Estado de una «tutela institucional» a las víctimas. Esta tutela implica el apoyo directo y la ayuda a las víctimas del terrorismo (art. 62), pero también el mandato al Estado para actuar en defensa del honor de las víctimas del terrorismo, tanto en casos de humillación de las víctimas como de enaltecimiento de los terroristas (art. 61).

Son normas que van más allá del mero reconocimiento individual y se proyectan sobre el conjunto de la sociedad. Y aunque aún no han sido desplegadas por las Comunidades Autónomas, es previsible que en un futuro bien nuevas leyes, bien reformas de las leyes actuales, incidan más en esta línea que en la de ampliar el marco de ayudas, indemnizaciones, etc… que ya está muy desarrollado.

El reconocimiento que se da a las víctimas con este tipo de condecoraciones es estrictamente honorífico, ya que las condecoraciones no llevan aparejadas pensiones o dotaciones económicas.

VI. CONCLUSIONES

La lucha del Estado de Derecho contra el terrorismo se enmarcó, en un primer momento de nuestra historia reciente en sede del Derecho Penal, en concreto del llamado Derecho Penal del enemigo. En este contexto el papel de las víctimas era secundario en el mejor de los casos y la atención que los Poderes Públicos dispensaban a quienes sufrían el zarpazo terrorista no excedía más allá de acciones indemnizatorias puntuales, recogidas en una normativa dispersa y constantemente cambiante, lo que situaba a las víctimas en una posición de debilidad obvia.

De esta manera, y aunque involuntariamente, el Estado asumía el papel que los terroristas otorgaban a las víctimas en su plan totalitario: la invisibilidad. La víctima, especialmente si era mortal, no solo desaparecía físicamente, sino que la estrategia terrorista perfectamente diseñada provocaba hasta la desaparición de su memoria, reducida al círculo familiar íntimo. Hasta finales de los años 90 del siglo XX los Poderes Públicos no asumen la realidad de las víctimas.

Son varios los factores, como hemos visto, que confluyen para que se dé el cambio: la movilización ciudadana, la propia acción terrorista de “socialización del sufrimiento” y, por supuesto, la percepción de la sociedad, ya democrática, de que ETA no lucha por la democracia sino contra la democracia. Estos cambios coinciden con determinados éxitos policiales y ciertas decisiones jurisdiccionales que ponen en evidencia que la existencia de ETA no es fruto de la fatalidad, sino que puede ser vencida y que algún día desaparecerá. Fernando García Mengual 243

A partir de estos momentos, y especialmente desde el asesinato de Miguel Ángel Blanco (13/07/1997), se produce una alteración de los parámetros de la lucha antiterrorista. Se sigue con el recurso al Derecho Penal, modernizado y reforzado con instrumentos como la ampliación de penas, pero al mismo tiempo se percibe el terrorismo como una amenaza generalizada a la sociedad y al régimen democrático. Por ello, la lucha contra las bandas terroristas debe tener un carácter integral, alcanzar todos los ámbitos de la vida social.

En este contexto, las víctimas del terrorismo adquieren visibilidad social y política. Son los mártires de la democracia. La recuperación de su memoria y su dignificación social constituyen un requisito imprescindible para compensar la absoluta injusticia sufrida. A la justicia penal se une la justicia social y moral. Las víctimas, algunas de las cuales han sido asesinadas dos décadas atrás, se convierten en un referente de la dignidad democrática. Las víctimas que habían sido aniquiladas física, moral y socialmente por las balas vuelven para reivindicar su memoria y, al tiempo, deslegitimar un discurso falso y mentiroso construido hasta ese momento exclusivamente por los corifeos terroristas.

El punto de partida de este reconocimiento social hay que situarlo en la Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, de 1999. Ley aprobada por las Cortes Generales por unanimidad y que, por vez primera en nuestra historia reciente, da el salto desde la legislación compensatoria del daño sufrido a la legislación dignificadora de las víctimas. Esta Ley contenía tres aspectos importantes, las indemnizaciones automáticas, el adelanto por el Estado de las compensaciones económicas a las que eran condenados los terroristas, y el establecimiento de la Real Orden de Reconocmiento Civil a las Víctimas del Terrorismo.

Apenas un año después se firmó entre los dos principales partidos, y a él se adhirieron los principales actores sociales del país, el Pacto por las Libertades y contra el Terrorismo (diciembre de 2000). Este Pacto constituyó un punto de no retorno en la lucha contra el terrorismo y en la dignificación de las víctimas. Con la implementación del Pacto se introdujeron notables cambios en la legislación y en la práctica de los Poderes Públicos que situaron a la banda terrorista ETA en una situación de debilidad inédita. Es cierto que entre 2004 y 2008 un importante debate social y político puso de manifiesto la pluralidad que existía entre las víctimas del terrorismo, pero ello no impide realizar una valoración absolutamente positiva del Pacto y de lo que significó respecto a las víctimas del terrorismo.

La dignificación de las víctimas y de su memoria también tuvo, de manera relativamente temprana, su traslación al ámbito de las Comunidades Autónomas. Algunas de éstas optaron por crear su propia normativa de reconocimiento y apoyo a las víctimas del terrorismo, e incluso en ciertos casos, se ha incluido en el correspondiente Estatuto de Autonomía el deber de protección y apoyo a éstas. De hecho, son precisamente las primeras normas autonómicas tras la Ley estatal de 1999 las que marcan la pauta de este tipo de textos legales. Se trata de 244 La incorporación de la protección de las víctimas del terrorismo al... normas como la valenciana, que van más allá de la norma estatal y, en el ámbito de sus competencias, aspiran a diseñar un modelo de apoyo a las víctimas del terrorismo de carácter integral que alcance a todos los aspectos de su vida en los que puedan requerir apoyo de las Instituciones, y todo ello, desde una perspectiva complementaria del apoyo que concede el Estado.

Esta etapa, la que se abre entre 1999 y 2011 se caracteriza, pues, en las normativas autonómicas y estatales por intentar cerrar un modelo de prestaciones e indemnizaciones amplio, y establecer un sistema de reconocimiento social de primer nivel cuya principal manifestación son las condecoraciones institucionales.

Con la Ley Integral de 2011 se abre una nueva etapa. En ella el apoyo integral cede en su protagonismo, aunque se perfecciona, en favor de la dignificación y recuperación de la memoria de las víctimas. El principal exponente de este cambio es la previsión legal de persecución de las conductas que pudieran ser humillantes o despreciativas de las víctimas, desde una perspectiva negativa; y desde una perspectiva positiva, se apuesta no solo por la dignificación, sino por la reivindicación social y pública de las víctimas.

Este último estadio, presente en la legislación estatal, no ha sido, sin embargo trasladado aún a las normativas autonómicas. Aunque es previsible que en un futuro próximo así ocurra.

La respuesta del Estado de Derecho al fenómeno terrorista ha sido tan compleja como lo es el mismo fenómeno. En nuestro país, además, la lucha contraterrorista ha ido pareja a la consolidación de un régimen democrático tras un período autoritario. La situación de partida era muy complicada hasta el punto de que en ciertos sectores sociales, y no reducidos, la legitimidad de los terroristas era mayor que la del propio Estado.

Las víctimas han sido doblemente víctimas en este proceso. Han sido víctimas de los terroristas y víctimas de un Estado que no supo atender su realidad, ni defender su memoria, ni dignificar su sufrimiento.

La implementación de políticas y medidas de reconocimiento y dignificación de la memoria, aunque en muchos casos muy tardías, suponen no solo la subsanación de una injusticia, sino que además, son la mejor legitimación de un sistema democrático que basa su existencia en el imperio de la Ley y en los derechos fundamentales y libertades públicas. El reconocimiento de las víctimas es pues un deber de toda la sociedad y es un camino iniciado hace apenas década y media, tras más de medio siglo de terrorismo, por ello los Poderes Públicos y la sociedad en su conjunto debe seguir rindiendo tributo a quienes sin buscarlo y sin quererlo dieron su vida por la libertad de todos. Parte III. El Estado de Derecho contra el terrorismo

AQMI, MUYAO: TERRORISMO Y OPERACIONES ENCUBIERTAS (O LA DIFICULTAD DE LAS VÍCTIMAS DE CONOCER A LOS VERDADEROS RESPONSABLES DE LA AGRESIÓN)

Carlos Ruiz Miguel

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Santiago de Compostela

Carlos Ruiz Miguel 249

AQMI, MUYAO: TERRORISMO Y OPERACIONES ENCUBIERTAS (O LA DIFICULTAD DE LAS VÍCTIMAS DE CONOCER A LOS VERDADEROS RESPONSABLES DE LA AGRESIÓN)*

El presupuesto para que las víctimas obtengan una reparación (jurídica o moral) es conocer la verdad sobre la agresión de la que fueron objeto. Esta exigencia de verdad aparece dificultada cuando en el acto de agresión los últimos responsables de la misma diseñan estrategias de ocultamiento. Así ocurre cuando un grupo terrorista actúa instrumentalizado por un actor estatal que pretende ocultar su responsabilidad. Dos secuestros ciudadanos españoles en el Sahara y el Sahel en 2009 y 20111 han proyectado sobre los medios de comunicación a sendos grupos violentos organizados que se autodenominan “Al Qaida del Magreb Islámico” (AQMI2) y Movimiento por la Unicidad y la Yihad en el Africa del Oeste (MUYAO)3. En

* Ponencia dictada en el marco de la Jornada “Un año desde el comunicado del alto el fuego de ETA: balance y perspectivas de la lucha contra el terrorismo”, celebrada en la Universitat de València el día 17 de octubre de 2012. 1 Albert Vilalta, Roque Pascual y Alicia Gámez fueron secuestrados en Mauritania el 29 de noviembre de 2009. El 10 de marzo de 2010 fue liberada Alicia Gámez y el 22 de agosto de 2010 los otros dos españoles. El secuestro fue reivindicado por “Aqmi” y la liberación se produjo tras el pago de un res- cate de unos 10 millones de euros (8 millones para los secuestradores y el resto para los mediadores) y la liberación de varios presos, según diversas informaciones (El País, 27-I-2013). Este Ainhoa Fernández del Rincón, Enric Gonyalons y Rosalia Urru fueron secuestrados en los campamentos de refugiados de Tinduf el 22 de octubre de 2011. Fueron liberados el 18 de juio tras el pago de un rescate de 15 millones de euros y la liberación de varios presos. El secuestro fue reivindicado por el “Muyao”. Cfr. Blog “Orilla Sur”-El País, 3-VIII-2012: http://blogs.elpais.com/orilla-sur/2012/08/el-costoso-rescate-de-los-rehenes-espanoles-en-mali.html 2 Aqmi está incluido en la lista de organizaciones terroristas creadas al amparo de la resolución 1267 del Consejo de Seguridad. La ficha dice lo siguiente: “QE.T.14.01. Name: THE ORGANIZATION OF AL-QAIDA IN THE ISLAMIC MAGHREB Name (original script): A.k.a.: a) AQIM b) Al Qaïda au Maghreb islamique (AQMI) F.k.a.: a) Le Groupe Salafiste pour La Prédication et le Combat (GSPC) b) Salafist Group For Call and Combat Address: a) Algeria b) Mali c) Mauritania d) Morocco e) Niger f) Tunisia Listed on: 6 Oct. 2001 (amended on 26 Apr. 2007, 7 Apr. 2008, 17 Jul. 2009, 13 Dec. 2011) Other information: Headed by Abdelmalek Droukdel (QI.D.232.07.). Zone of operation includes Algeria and parts of Mali, Mauritania, Niger, Tunisia and Morocco. Review pursuant to Security Council resolution 1822 (2008) was concluded on 21 Jun. 2010”. Cfr.: http://www.un.org/sc/committees/1267/AQList.htm 3 El “MUYAO” no está en la lista de organizaciones terroristas de Naciones Unidas en la última versión consultada, que es la de 25 de marzo de 2013. 250 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... este trabajo quiero argumentar que: I) existen numerosas razones para pensar que “AQMI” de “Al Qaida” apenas tiene el nombre; II) hay fundamento para considerar que “AQMI” Y “MUYAO” no son lo que parecen y que hay demasiadas cosas extrañas alrededor de estos grupos; y III) como corolario hay indicios de que algunos de los hechos relacionados con estos grupos pueden traducir nuevas modalidades de apoyo indirecto por un Estado a un grupo terrorista instrumentalizado a su servicio.

I. AQMI Y AL QAIDA, ¿ALGO MÁS QUE EL NOMBRE? Uno de los grupos de delincuencia organizada activos en el norte de África se autodenomina “Al Qaida del Magreb Islámico”. Sin embargo, lo primero que hay que preguntarse es si hay razones para dudar de que este grupo, a pesar de su nombre, tenga realmente algo que ver con “Al Qaida”. Con ocasión de los atentados de 16 de mayo de 2003, en Casablanca, se planteó la cuestión de su autoría. Dos tesis se presentaron. De acuerdo con la primera, que yo defendí, los atentados obedecían a la dinámica interna de Marruecos4. De acuerdo con la segunda, los atentados tenían una inspiración externa, y en concreto, de un grupo supuestamente ligado a “Al Qaida”5. Se trataba del “Grupo Islamista Combatiente Marroquí” (GICM) que, pese a que no había cometido anteriormente ningún atentado fue incluido el 10 de octubre de 2002, a instancias de Marruecos, en la lista de organizaciones terroristas abierta a raíz de la resolución 1333 (2000) del Consejo de Seguridad relativa a Al Qaida, los talibanes y sus asociados. Este supuesto “GICM”, cuya existencia era afirmada por el gobierno marroquí, fue poco después declarado como “grupo terrorista” existente por los Gobiernos norteamericano6 y británico antes de la producción de los atentados de Casablanca. Conviene advertir que cuando se produjeron esos atentados no se produjo ninguna reivindicación de aquellos atentados por el supuesto “GICM”. Pero entonces, si “Al Qaida” ya tenía una presencia en el norte de África a través de ese supuesto “GICM” que, según algunos, ya estaba vinculado con la organización de Bin Laden, … ¿para qué fundar una “franquicia” para todo el Magreb con el nombre de “Al Qaida del Magreb Islámico? La cuestión es tanto más sorprendente cuando se considera el origen de esta supuesta “Al Qaida” es otro grupo (el GIA-GSPC) que, según la lista de organizaciones terroristas de la ONU,

4 Carlos Ruiz Miguel, “Integrismo y crisis política en Marruecos”, Análisis del Real Instituto Elcano (3- VI-2003). Cfr. http://www.realinstitutoelcano.org/analisis/298/ARI-82-2003-E.pdf 5 Así lo afirman, por ejemplo: Miguel Hernando de Larramendi, “Las relaciones con Marruecos tras los atentados del 11 de marzo”, Análisis del Real Instituto Elcano (5-IV-2004). Cfr. http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el- cano/elcano_es/zonas_es/terrorismo+internacional/ari+61-2004 6 Declaración de 5 de diciembre de 2002, Federal Register: December 17, 2002 (Volume 67, Number 242, p. 77311). La declaración norteamericana sólo dice que este grupo “has committed, or poses a significant risk of committing, acts of terrorism”. Carlos Ruiz Miguel 251 ya estaba vinculado a “Al Qaida”7. En efecto, después de que el Ejército argelino anulara en 1992 las elecciones que dieron el triunfo al FIS (Frente Islámico de Salvación), surgió un grupo terrorista islamista, el GIA (Grupo Islámico Armado) que emprendió una guerra, primero de guerrillas y luego terrorista contra el Ejército y la población . Este GIA se nutrió de guerrilleros que habían formado parte de las guerrillas islamistas anti-soviéticas que fueron financiadas y entrenadas por la CIA norteamericana y el ISI pakistaní. Una vez derribado el gobierno pro-soviético, estos guerrilleros constituían una fuente de desestabilización del país y la CIA presionó a Arabia Saudí y otros países del Golfo Pérsico para que proporcionaran pasaportes a los guerrilleros y los enviaran fuera de la zona. Se estima que 900 engrosaron las filas del GIA8. A partir de 1998 aparece una facción del GIA, el GSPC (Grupo Salafista de Predicación y Combate), que irá eclipsando al primero. Este GSPC es el que en 2006, en extrañas circunstancias, decide cambiar su nombre por “Al Qaida del Magreb Islámico” (AQMI) y supuestamente prestar vasallaje a Osama Bin Laden. En una página web (Magharebia) patrocinada oficialmente por el mando del Ejército norteamericano sobre los asuntos norteafricanos (AFRICOM) se recordaban las extrañas circunstancias que gestaron esta “Al Qaida”: “Las relaciones entre (Abdelmalik) Drukdel9 (el supuesto anterior jefe de AQMI) y (Abu Obeida) Yusef 10(el supuesto nuevo jefe de AQMI y anterior jefe del “consejo de notables” del grupo) se deterioraron desde el anuncio, en el año 2006, del vasallaje del Grupo Salafista para la Predicación y el Combate (GSPC) a la red internacional de Al Qaida. El consejo de notables fue apartado y jamás se le consultó por el nuevo jefe de la organización terrorista (Drukdel)”11. Esta forma tan rara de “asociarse” a Al Qaida ha hecho que un periódico argelino, La Nouvelle République, se pregunte: “La afiliación del GSPC a Al Qaida, ¿es creíble? Por qué no considerar que se trata de un anuncio suscitado, provocado, programado por quien nos considera como su enemigo estratégico en el espacio geopolítico al que las autoridades argelinas no dejan de declarar su pertenencia?”12. El hecho es que las dudas sobre la verdadera naturaleza de los grupos que operan en el Sahara y en el Sahel también ha sido puesta en duda por algunos investigadores europeos como el británico Jeremy Keenan13 y el francés Aymeric

7 http://www.un.org/sc/committees/1267/pdf/consolidatedlist.pdf 8 Harclerode, Fighting dirty, cit., p. 574-575. 9 También conocido por el “alias” de “Abu Mussaab Abdelwadud”. 10 “Abu Obeida Yusef” o “Yusef el Annabí” son los alias de Yassid Embarek. 11 http://www.magharebia.com/cocoon/awi/xhtml1/fr/features/awi/features/2010/03/15/feature-01 12 La Nouvelle République (16-III-2010): [http://www.lnr-dz.com/actualite/lire.php?ida=87410&idc=126&date_insert=20100316] (último acce- so el 13 de septiembre de 2010). 13 “The way in which this terrorism was fabricated is a very long narrative, (…) It was this operation that provided the pretext for the launch of a new front on the War on Terror in Africa: the Sahara-Sahelian 252 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

Chauprade14. Uno de los más serios estudios sobre “Aqmi” y, sin duda, el más documentado, concluye que “la tesis de que ‘Aqmi’ es una franquicia de “Al Qaida” en el Sahel y el norte de África es débil”, por más que las recientes agitaciones y cambios de régimen en la región obliguen a una re-evaluación elevando el nivel del riesgo que supone este grupo15.

II. AQMI Y MUYAO: ¿GRUPOS AUTONÓMOS O INSTRUMENTOS DE SERVICIOS ESTATALES? Del mismo modo que no está claro el alcance de la verdadera relación entre “Al Qaida” y “Al Qaida del Magreb Islámico”, tampoco está claro que “AQMI” sea exactamente lo que se quiere hacer pensar de él y puede estar instrumentalizado por algún o algunos Estados. Se han formulado varias tesis: que vinculan a “AQMI” y a “MUYAO” con alguno de estos actores: Mali, Argelia, Frente Polisario, Marruecos y Francia.

II.1. Aqmi y Mali. La vinculación de “AQMI” con Mali, si bien no aparece originalmente, se ha denunciado como un hecho sobrevenido. La argumentación gira en torno a dos ideas. Por un lado, la sorprendente libertad de movimientos de AQMI en Mali, a tenor del testimonio de Mustafá Chafi (ciudadano mauritano asesor del presidente de Burkina que actuó de mediador para liberar a unos ciudadanos españoles secuestrados por “AQMI”), que ha reconocido en una entrevista al diario ABC que durante su mediación para que “AQMI” liberara a tres españoles secuestrados, se dirigió a las bases de “AQMI”, en el norte de Mali, al menos doce veces16. Por otro lado, se ha afirmado que “AQMI” se beneficia de la pasividad, o incluso de la complicidad de ciertos responsables malienses de las altas esferas del Estado17 front.)”, en ACAS Bulletin 85: US militarization of the Sahara-Sahel: Security, Space & Imperialism (2010) Cfr.: http://concernedafricascholars.org/bulletin/85/keenan/ 14 Aymeric Chauprade, “Crise du Mali, réalités géopolitiques. Première partie” (22-I-2013) Cfr.: http:// blog.realpolitik.tv/2013/01/dimanche-20-janvier-premiere-analyse-sur-la-crise-au-mali/ 15 Jacques Roussellier, “Terrorism in North Africa and the Sahel: Al-Qa‘ida’s Franchise or Freelance?”, Midle East Institute Policy Brief No. 34 (August 2011). Cfr.: http://www.mei.edu/sites/default/files/publications/Roussellier.pdf 16 “Mustafa Chafi relata a ABC cómo fueron las gestiones para liberar a los dos cooperantes”,ABC (24- VIII-2010). En dicho reportaje se atribuye al mediador esta frase textual: “Chafi ha subido durante los nueve meses de secuestro al menos una docena de veces a los campamentos de Al Qaida del Magreb Islámico y en todas ellas negoció cara a cara con Mojtar Belmojtar, el responsable de la célula que retenía a los españoles”. Cfr. http://www.abc.es/20100824/espana/liberacion-201008240111.html 17 Así lo afirma el diario argelino “Liberté” en su edición del 31-VIII-2010 en un artículo titulado “Le Mali, une fausse note dans la lutte antiterroriste: ce pays est devenu une base arrière de l’islamisme armé”. En dicho artículo se afirma que “todo se hace con la planificación del Estado lo cual aprovecha Carlos Ruiz Miguel 253 o al menos de esferas corruptas del Estado18. Una variante de esta tesis es la que vincula a “AQMI” con el personaje de Mustafá Chafi. Según la prensa argelina, durante el secuestro de ciudadanos españoles en 2009-2010, el gobierno mauritano intentó convencer al español de que los secuestros los programa el propio mediador, Chafi, que se lucra con un porcentaje de los rescates. No en vano Chafi medió en otros dos casos: el del secuestro de dos diplomáticos canadienses en 2009 y el del espía francés Pierre Camatte, que fueron liberados a cambio de la liberación de presos además de dinero19.

II.2. Aqmi y Argelia. La tesis de la vinculación de “AQMI” con Argelia y con los USA, tiene sus antecedentes en algunas acusaciones que vinculaban a la inteligencia argelina con el terrorismo islamista argelino antes de que apareciera “AQMI” (la tesis del “quien mata a quien”). Hoy en día tiene a sus más destacados defensores en Jeremy Keenan y Aymeric Chauprade. II.2.A. La tesis del “quien mata a quien” se difundió poco después de que el Ejército argelino abortara la islamización del Estado. Poco después de que se iniciaran los enfrentamientos del Ejército y la población civil contra la guerrilla y el terrorismo islamista (a partir de 1992) comenzó a circular la tesis de que detrás de los grupos terroristas islamistas estaban, en realidad, los servicios de inteligencia argelinos. Esta tesis, conocida como la del “Qui tue qui?” (“¿quién mata a quien?”) se formuló para acusar a los servicios secretos argelinos (DRS- Département de Renseignement et Sécurité) de ser quienes estaban alentando el terrorismo islamista que asoló el país principalmente en la década de los noventa20. En mi opinión esa tesis debe ser considerada con muchas reservas por varios a los intermediarios que gravitan en torno al poder maliense” según personas cercanas al líder de “AQMI” que secuestró a los españoles llamado Belmojtar. El diario añade que un antiguo compañero de Belmojtar ha revelado haber visto a los responsables del gobierno de Mali tomar el té en los campa- mentos de Aqmi en el desierto con ocasión de visitas de cortesía a un dirigente del grupo”. Cfr. http:// www.liberte-algerie.com/edit_archive.php?id=141783 18 Reuters, “Al Qaeda gets help from Mali officials - ex-rebel” (12-VIII-2010) Cfr. http://af.reuters.com/article/worldNews/idAFTRE67B3BD20100812 19 Liberté, “Révélations du principal médiateur burkinabais: Comment j’ai négocié avec belmokhtar pour libérer les espagnols”, (29-VIII-2010). Cfr.: http://www.liberte-algerie.com/edit_archive.php?id=141646 20 La más conocida es la de Habib Souaïdïa, La sale guerre, La Découverte, Paris, 2002; Lounis Aggoun y Jean-Baptiste Rivoire, Françalgérie, Crimes et mensonges d’États. Histoire sécréte, de la guerre d’indépendance à la “troisième guerre” d’Algérie, La Découverte, París, 2004; Salima Mellah y Jean-Baptiste Rivoire, “Petites manœuvres algéro-américaines. Enquête sur l’étrange « Ben Laden du Sahara »”, Le Monde Diplomatique (febrero 2005), p. 4-5; François Gèze et Salima Mellah, “ Al- Qaida au Maghreb “, ou la très étrange histoire du GSPC algérien, Algeria-Watch (22-IX- 2007 [http:// www.algeria-watch.org/pdf/pdf_fr/gspc_etrange_histoire.pdf]; Abdelkader Tigha y Philippe Lobjois, Contre-espionnage algérien: Notre guerre contre les islamistes: la mémoire traquée, Nouveau Monde, París, 2008; Michel Gurfinkiel, “Course de vitesse au Sahara”, Valeurs Actuelles (12-IV-2013) 254 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... motivos. En primer lugar, las obras que sustentan esta tesis, han sido combatidas por los adversarios de la misma alegando que ofrecen datos que no son exactos21. En segundo lugar, debe constatarse que los elementos más activos en su difusión (Florence Aubenas y José Garçon (periodistas de Libération), Jean-Baptiste Rivoire (periodista en Canal+)y otros presentes en el mundo editorial, como François Gèze, dueño de la editorial La Découverte han sido acusados de tener vínculos con… la DGSE (Direction Générale de la Sécurité Extérieure), el servicio secreto exterior de la potencia hostil a Argelia por excelencia que es Francia22. En tercer lugar, y más grave, uno de los líderes terroristas de ese momento (Abdelhaq Layada) ha declarado que Francia apoyaba a los terroristas islamistas23. Es sabido, en efecto, que después del inicio de la rebelión islamista en Argelia, los integristas argelinos gozaban de gran libertad de movimientos en Francia, país que no ocultaba su simpatía por el triunfo islamista en Argelia. En cuarto lugar, el análisis del que con seguridad es el crimen del GIA más investigado (el asesinato de los siete monjes trapenses franceses en Tibéhirine) dista mucho de confirmar la implicación en el mismo de la inteligencia argelina, a pesar de las acusaciones formuladas por los partidarios del “qui tue qui?” y antes bien permite defender tesis bien opuestas24. La investigación de este crimen llevó al periodista Didier Contant a desautorizar a varios de los más relevantes representantes de la tesis que acusaba a la inteligencia argelina de complicidad con el GIA, como Abdelkader Tigha y Jean-Baptiste Rivoire. Contant, que concluyó que no existía esa complicidad fue objeto de una campaña calumniosa y sufrió acoso por Rivoire. El resultado es que Contant acabó muriendo en circunstancias no aclaradas. El 26 de noviembre de 2009 Rivoire fue condenado por haber ejercido violencia premeditada contra Contant, dando el triunfo a la acción penal iniciada por la novia del difunto Constant25.

II.2.B. El profesor Jeremy Keenan por su parte, ha desarrollado esta tesis añadiendo un nuevo argumento: que USA llegó a ser cómplice de secuestros de “AQMI” proporcionando inteligencia y cobertura política a las operaciones del servicio secreto argelino. El motivo que llevó a Washington a esta cooperación fue

21 Le Coauteur de “La sale guerre”: pourquoi m’a-t-on manipulé?,Marianne2 (19-II-2001); Cfr.: http://www.marianne2.fr/LE-COAUTEUR-DE-LA-SALE-GUERRE-POURQUOI-M-A-T-ON-MANIPULE_ a133543.html 22 La Nouvelle République, “Terrorisme : la France et le jeu d’équilibre”, (4-VIII-2010); Cfr.: http://www.lnr-dz.com/pdflnr/2010/08/05/lnr.pdf?PHPSESSID=30b13635aed80cd1ca7ceb2ec0dd9 0af La Nouvelle République, «Qui tue qui ?» : une invention des services français (31-VIII-2010); Cfr.: http://www.lnr-dz.com/pdflnr/2010/09/01/lnr.pdf?PHPSESSID=9aaaed1863a7ad95581d7768 bf329275 23 Le Jour d’Algérie, 12-VII-2009 [http://www.lejourdalgerie.com/Editions/120709/une/Lejour.htm] 24 Carlos Ruiz Miguel, Crímenes islamistas en Argelia y servicios secretos: una clarificación necesaria, GEES (21-VII-2009); Cfr.: http://www.gees.org/articulos/crimenes_islamistas_en_argelia_y_servicios_secretos_una_clarifica- cion_necesaria_6627 25 La sentencia se puede consultar aquí: http://www.ovahimba.info/8e%20mort/rivoirejustice.pdf Carlos Ruiz Miguel 255 el intento de fabricar una amenaza terrorista en el corazón del Sahara para así luego poder justificar la expansión militar USA en África para controlar el petróleo y los recursos naturales del continente, especialmente del Sahara. Por su parte, Argelia se prestó a esta operación porque necesitaba moderno material militar para poner fin a las actividades armadas que surgieron después del golpe militar que impidió en 1992 el acceso al poder a los islamistas argelinos26. Ahora bien, la tesis de Keenan tiene algunas inconsistencias o puntos frágiles. En primer lugar, da por sentado que es cierta la tesis del “Quie tue qui?” sobre la que hay buenas razones que haya podido ser lanzada como una operación de desinformación. En segundo lugar, es difícil comprender por qué Argelia apoyaría la creación de una amenaza terrorista en el Sahara-Sahel para obtener armas modernas con las que combatir a un grupo ¡que ya constituye una amenaza en el interior del país! y que, para colmo, se dice que está creado o controlado por el propio servicio secreto argelino. En tercer lugar, no tiene mucho sentido que el creador de ese grupo terrorista pueda ser el país que, sin duda, más lo combate de hecho: sus líderes están juzgados y condenados en Argelia (y huidos para no ser encarcelados); el gobierno se opone al pago de rescates que financian al grupo; y, por último, es Argelia, sin duda, quien más terroristas ha eliminado. No obstante, también es cierto que Keenan ha puesto de relieve algunos hechos muy relevantes. Quizá el más interesante es que ya en 2003 se intentó vincular al líder del GSPC (conocido como “El Para”) con Bin Laden, mediante un video si bien parece que ese video resultó fraudulento27.

II.2.C. En una línea parecida a la de Keenan se sitúan las tesis de Aymeric Chauprade. Este autor, estudioso de la geopolítica desde una perspectiva extremadamente nacionalista francesa, ha apuntado que en algunos Estados existe, junto al “Estado formal” o visible, un “Estado profundo” que no es otro que el constituido por los servicios de inteligencia. A su juicio, “Al Qaida” es un instrumento del “Estado profundo americano” que “justifica, después del fin

26 “Although the name has changed from GSPC (Groupe salafiste pour le prédication et le combat) to AQIM (Al Qaeda in the Islamic Magreb), it is essentially the same organisation, heavily infiltrated by the Algerian secret intelligence service (DRS [Département du Renseignement et de la Sécurité, De- partment of Intelligence and Security, i.e., military intelligence]) and with its key leaders (emirs) linked to the DRS”. “The origins of AFRICOM: the Obama administration, the Sahara-Sahel and US Militarization of Africa (Part Three)”, en ACAS Bulletin 85: US militarization of the Sahara-Sahel: Security, Space & Imperialism (2010) Cfr. http://concernedafricascholars.org/bulletin/85/keenan/. Estas tesis las ha expuesto Keenan en varios otros trabajos: Jeremy Keenan,; “Conspiracy theories and ‘terrorists’”, Anthropology Today, vol. 22 (2006), p. 4 ss., Cfr.: http://onlinelibrary.wiley.com/ doi/10.1111/j.1467-8322.2006.00470.x/pdf; ID., The Dark Sahara: America’s War on Terror in Africa, Pluto Press, Londres, 2009; Entrevista a J. Keenan, “British Anthropologist Jeremy Keenan on “The Dark Sahara: America’s War on Terror in Africa” (6-IX-2010), Cfr. http://www.democracynow. org/2009/8/6/keenan; J. Keenan, “‘Secret hand’ in French Sahel raid”, in http://english.aljazeera. net/focus/2010/08/201085183329292214.html [29-VIII-2010] 27 Jeremy Keenan,; “Conspiracy theories and ‘terrorists’”, cit., p. 5-6. 256 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... de la Guerra fría, una buena parte de la proyección de la potencia americana” de suerte que Aqmi es la “máscara magrebí de este instrumento oculto”. Sin embargo, a su juicio, existe una diferencia notable entre la “Al Qaida del Magreb islámico” y las “otras Al Qaidas” (de Afganistán, Iraq, Yemen…) y es que, a juicio de Chauprade “el Estado profundo americano no controla directamente AQMI” pues, a su juicio, “muy probablemente” es la DRS argelina (el servicio secreto militar) quien controla Aqmi28. Sin embargo, las tesis de Chauprade presentan varias fragilidades. De entrada, lo que parece demostrado tras las revelaciones de Wikileaks es que, a pesar del innegable papel del “Estado profundo” norteamericano en la creación de Al Qaida, en este momento esa organización está tutelada por el “Estado profundo” pakistaní29. Y a este respecto conviene recordar que Pakistán mantiene relaciones mucho más estrechas con Marruecos que con Argelia (entre otras causas porque ambos, Marruecos y Pakistán, son importantes productores de fosfatos y ambos tienen estrechas relaciones con Arabia Saudí). Pero además, en segundo lugar, no se entiende que pueda ser Argelia quien actúa detrás de estos grupos cuando es Argelia quien sufre sus acciones mayormente, siendo una de las últimas y más graves, el secuestro por el Muyao el 5 de abril de 2012 de siete diplomáticos argelinos en Mali (incluido el cónsul en Gao, tercera ciudad del país)30. Finalmente, el análisis de Chauprade sorprende porque si bien aprecia un “Estado profundo” en los países adversarios del nacionalismo francés, ni siquiera se plantea que en Francia y en su (al menos hasta ahora) más estrecho aliado, Marruecos, pueda existir un “Estado profundo”. La cuestión es tanto más sorprendente por cuanto hay evidencias de que ese “Estado profundo” francés no ha tenido ninguna reticencia ante la posibilidad de cometer o apoyar actividades terroristas: sirvan el ataque al “Rainbow warrior” en 1985 o la protección brindada a ETA como pruebas de ello.

II.2.D. Existen, finalmente, dos poderos argumentos contra la idea deuna complicidad de Argelia con “Aqmi”. En primer lugar, existe un argumento jurídico muy poderoso, pues, hasta donde yo sé, Argelia es el único país que tiene abiertas causas judiciales contra los máximos responsables de estos grupos. Existen causas judiciales abiertas en

28 Aymeric Chauprade, “CRISE DU MALI, Réalités géopolitiques : première partie”, Blog Carnet de bord d’Aymeric Chauprade. Le blog de la géopolitique multipolaire (21-I-2013): “Ce que je crois, c’est qu’Al Qaïda est un instrument de l’Etat profond américain qui justifie, depuis la fin de la Guerre froide, une bonne partie de la projection de puissance américaine, et qu’AQMI est le faux-nez maghrébin de cet instrument occulte, mais avec une différence notable avec les autres compo- santes régionales d’Al Qaïda (Afghanistan, Irak, Yémen…) : l’Etat profond américain ne contrôle pas directement AQMI. C’est en effet très probablement le DRS algérien, la sécurité militaire algérienne, qui contrôle AQMI”. Cfr.: http://blog.realpolitik.tv/2013/01/dimanche-20-janvier-premiere-analyse-sur-la-crise-au-mali/ 29 The Daily Telegraph (2-V-2011), “WikiLeaks: Osama bin Laden ‘protected’ by Pakistani security” 30 Poco antes, el 3 de marzo de 2012, el Muyao reivindicó un atentado suicida contra la sede de la Gendarmería argelina en Tamanrasset, en el sur del país. Carlos Ruiz Miguel 257

Argelia contra Mojtar Belmojtar (alias “Belawar” o “tuerto”), máximo dirigente de Aqmi, así como contra Samir Saiud, antiguo dirigente de ese mismo grupo. Sorprende, en ese sentido, que países cuyos nacionales son o han sido víctimas de estos grupos no hayan abierto causas judiciales contra los mismos. Además, en segundo lugar, resulta difícil de explicar cómo pueden estar estos grupos controlados por el Gobierno argelino cuando ha sido Argelia quien ha sufrido sus más duros golpes. Basta, a estos efectos, mencionar el terrible secuestro de la planta gasística situada en “In Amenas” el 16 de enero de 2013. La planta “In Amenas” produce, nada menos, que el 12% del gas argelino. Aquel secuestro fue solucionado de forma expeditiva por el Ejército argelino el 19 de enero abatiendo a la mayor parte de los secuestradores.

II.3. Aqmi y el Frente Polisario. La tesis menos creíble, pero más insidiosa, es la que vincula a AQMI con el Frente Polisario y que se ha hecho circular desde publicaciones o centros del entorno del servicio de inteligencia marroquí. La tesis empezó a circular a raíz del ataque atribuido aL GSPC en la guarnición mauritana de Lemgheity, cerca de la frontera de este país con Mali y posteriormente se reactivó con ocasión del secuestro de tres españoles en Mauritania en noviembre de 2009. En el contexto del esfuerzo diplomático marroquí para ganarse el favor de los Estados Unidos Mundy ha identificado una estrategia constante. A su juicio, cada vez que Marruecos intenta hacer presión para conseguir apoyos exteriores, el régimen marroquí ha intentado deslegitimar al Frente Polisario mediante varias tácticas, la más frecuente de las cuales ha sido la de los frecuentes intentos de Rabat para llamar la atención sobre los vínculos, reales, ideológicos o imaginarios, con grupos, personas o países que se encuentran en mala relación con la política exterior norteamericana31.

II.3.A. El ataque del 4 de junio de 2005 a la guarnición de Lemgheity (situada cerca de la frontera de Mauritania con Mali y Argelia) y ¡a 400 Kilómetros de la frontera del Sahara Occidental! se produjo un ataque armado que provocó la muerte a 15 soldados mauritanos. Aquel atentado fue reivindicado por el GSPC (“Grupo Salafista de Predicación y Combate”) que luego cambió su nombre por “AQMI” (“Al Qaida del Magreb Islámico). Muy pronto, la máquina de desinformación de los servicios secretos marroquíes se puso a funcionar y un diario, muy cercano a los altos círculos del majzén (“Aujourd’hui le Maroc”), apenas unos días después del atentado de Lemgheity, el 20 de junio de 2005, iniciaba la operación con un artículo titulado “La pista argelina se concreta”, en el que decía:

31 Jacob Mundy, “How the ‘War on Terror’ Undermined Peace in Northwest Africa: The Western Saha- ra Conflict After 9/11”, ACAS Bulletin nº 77 (2007), p. 14 ss. (p. 16). 258 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

“(...) Uno de los heridos en el ataque a Lemgheity ha declarado que, durante el ataque, ha identificado dos vehículos “Land Rover” pertenecientes al Polisario. Los pasajeros de estos vehículos que estaban sobre el lugar en el momento del ataque han ayudado a los terroristas a transportar los equipos de comunicación y de armamento, ha afirmado el herido en una declaración a la oficina de la MAP (agencia oficial marroquí de noticias) en Nuakchott (capital mauritana). El herido, cuyo estado de salud ha mejorado, ha añadido que los primeros grupos de elementos armados del GSPC llegados al lugar del ataque hablaban con fluidez el dialecto “hassanía” lo que lleva a creer que eran “bidanis”. Por otro lado, ha negado que estos hombres fueran mauritanos.”32. Esta tesis fue asumida por el “informe” que publicó en noviembre de 2005 un centro de estudios con sede en Bruselas (ESISC) para desacreditar al Frente Polisario, diciendo que “no se podía rechazar” la tesis de que el Polisario estaba implicado en ese ataque, habida cuenta de que “ciertos testigos” así lo dijeron33. Ahora bien, los únicos “testigos” son “uno”, el herido que mencionó “Aujourd’hui le Maroc”. Un herido cuya credibilidad es nula, no sólo por razones que veremos después, sino porque los “bidanis” que hablan “hassanía” son tanto los saharauis como los mauritanos no negros. A las pocas semanas de la publicación de este informe del ESISC, destinado a desacreditar al Frente Polisario, en diciembre de 2005, el semanario crítico marroquí “Le Journal Hebdomadaire” publicó un número especial sobre el mismo34. En dicho número especial se reproducían numerosos fragmentos del informe para ilustrar las tesis del semanario que se vertebraban en tres artículos. En uno de ellos, se decía que el ESISC se financia mediante el pago por los encargos de estudios que se le hacen y que había motivos para sospechar que el informe había sido financiado directa o indirectamente por el poder marroquí. En otro se decía que el informe estaba “teleguiado” por Rabat. Y, finalmente, en un tercer artículo se entrevistaba a Bernabé López García, conocido defensor español de las tesis marroquíes que decía que el informe se había elaborado “para complacer a Marruecos”. Un hecho concurrente dio credibilidad a la denuncia de “Le Journal Hebdomadaire”. El Frente Polisario envió al ESISC un escrito de réplica al “informe” el 29 de diciembre de 200535. A esa respuesta oficial cabe añadir la elaboración de réplicas por miembros del Frente Polisario a título personal36. El

32 http://www.aujourdhui.ma/international-details36896.html 33 ESISC, The Polisario Front, credible negotiations partner or after-effect of the cold war and obstace to a political solution in Western Sahara? (noviembre 2005). Cfr..: http://www.esisc.org/documents/ pdf/en/the-polisario-front.pdf (página 73 del informe). 34 Le Journal Hebdomadaire tenía una página en internet. Tras el cierre de este periódico por la presión de las autoridades marroquíes esa página desapareció. No obstante, los artículos que publicó sobre esa cuestión se pueden consultar aquí: http://es.groups.yahoo.com/group/sahara-info/message/4105 35 http://www.arso.org/esiscpf.pdf 36 Son dignas de mención la de Khatry Beirouk, Qué hay detrás del informe del ESISC (1-VI-2006); cfr.: Carlos Ruiz Miguel 259

ESISC se ha negado a publicarlo. Hasta hoy. La parcialidad a favor del poder marroquí, desde ese momento, ya no es una cuestión subjetiva, sino objetiva. El número especial de “Le Journal Hebdomadaire” fue un golpe durísimo para el majzén porque supuso la total pérdida de credibilidad del informe del ESISC que se pensaba que iba a desacreditar al Frente Polisario. De nada servía que se hubiera intentado silenciar al Frente Polisario negándole su derecho de réplica. “Le Journal Hebdomadaire”, la publicación más prestigiosa en los medios diplomáticos acreditados en Rabat acababa de desmontar la operación de descrédito contra el Frente Polisario. Ante el fracaso, la reacción no se hizo esperar: Claude Moniquet, responsable del ESISC, demandó a Le Journal por considerar que la afirmación de que el informe estaba “encargado” por Marruecos era una difamación37. Eso sí, le demandó ante los tribunales marroquíes. El abogado de Moniquet reconoció que “cuadros de origen marroquí que se hallan perfectamente integrados en los diferentes países europeos son quienes han suscitado el informe”. El juicio se celebró en un tiempo record y el resultado fue el previsible en un país como Marruecos donde la independencia judicial no existe: se condenó a “Le Journal” a una multa equivalente a 275.000 euros. La más alta impuesta en la historia de Marruecos. Pensemos que el sueldo medio en Marruecos ronda los 200 euros mensuales. El resultado final fue que Le Journal tuvo que cerrar porque no podía hacer frente a ese pago. La condena se produjo después de que Le Journal denunciara la mala fe por parte de Moniquet y de su abogado. Mala fe tanto más clara cuanto que Claude Moniquet no demandó a Bernabé López ante los tribunales españoles por haber dicho éste que el informe se hizo “para complacer a Marruecos”. Pero finalmente la justicia hizo su trabajo para poner fin a las especulaciones. El 13 de julio de 2009 el Tribunal de Apelación de Nuakchott, juzgó el caso Lemgheity. Determinó quienes habían llevado a cabo el ataque contra la guarnición de Lemgheity el 4 de junio de 2005, condenó a algunos detenidos y liberó a otros. Se demostró que no había habido absolutamente ninguna implicación del Frente Polisario38: “Según el corresponsal de la ANI, el tribunal de apelación ha hecho público este lunes por la tarde su veredicto sobre el asunto de Lemgheity (…) Las condenas dictadas son las siguientes: condena de Taher Uld Biyé y de Teyeb Uld Salek por falsificación y uso de falsificaciones, pertenencia a un grupo http://www.arso.org/opinions/kbESISCs.htm; y Sidi Omar, Review of the ESISC Report on the POLISARIO Front (22-XII-2005) Cfr.: http://www.arso.org/opinions/sidiomaresics.pdf http://www.arso.org/opinions/sidiomaresics.htm 37 Un completo dossier sobre este proceso se puede consultar en esta dirección: http://www.arso.org/esiscpf.pdf 38 Agence Nouakchott Info (ANI), “La Cour d’Appel prononce son verdict dans le dossier Lemgheithy” (17-VII-2009). Cfr.: http://www.ani.mr/?menuLink=9bf31c7ff062936a96d3c8bd1f8f2ff3&idNews=5977 260 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... armado contra Mauritania. La condena a ocho años de prisión firme, en lugar de a cinco años, contra el acusado Taher Uld Abdel Jelil Uld Biyé. Siete años de prisión firme, enlugar de tres, para el acusado Teyeb Uld Salek. El Tribunal ha confirmado la pena de prisión de tres años para el acusado Ely Cheij Uld Jaumani y la condena a dos años (con libertad condicional) de Mustafá Uld Abdel Kader. Ha absuelto a Mohamed Salem Uld Mohamed Lemín, alias Al Mashlisi, Sidi Uld Sidina, Brahim Uld Hmeida. Ha archivado, por motivo de su fallecimiento, la acusaciónn formulada contra Ahmed Uld Rahdi. El Tribunal ha aplazado el pronunciamiento de su veredicto respecto a aquellos que son juzgados por contumacia, a saber, Mohamed Lamin, Uld Yeddu y Mohamed el Mustafá Uld Cheiguer Sidi Mohamed Uld Cheijani, a la espera de que puedan comparecer según las leyes en vigor” No obstante, la prueba de que esta acusación está basada en una evidente mala fe es que, aun después de que esta sentencia probara la falsedad de las acusaciones contra el Frente Polisario, algunos la han seguido manteniendo, alimentando así la espiral de desinformación desencadenada por la inteligencia marroquí. Así, lo hizo el ESISC en un nuevo informe en el que reitera las acusaciones ya hechas en 2005, sin reconsideración alguna a pesar de los hechos39. Y así lo ha hecho también un periodista español añadiendo algún elemento nuevo a esta fabulación: “El ataque de 4 de junio de 2005 del GSPC contra un cuartel mauritano en Lemguiti, que acaba con la vida de quince soldados, parece anunciar que, más allá de labores logísticas, los saharauis también se implican directamente en los atentados terroristas. La participación de al menos un miembro del Frente Polisario, Muawía Uld Lamín Labied, es establecida por la investigación posterior. Además, según ésta, en el operativo se habrían utilizado vehículos todoterreno del Frente Polisario, y varios de los terroristas hablaban el dialecto árabe hassanía, propio de los saharauis”40. Adviértase que, habiéndose dictado sentencia por el Tribunal de Apelación de

39 ESISC, The Polisario Front and the development of terrorism in the Sahel, mayo 2010, p. 15. Cfr.: http://www.esisc.eu/documents/pdf/en/the-polisario-front-and-the-development-of-terrorism-in-the-sa- hel-469.pdf Este nuevo “informe” fue objeto de una réplica por Lih Beiruk, Las frívolas y vanas elucubraciones del ESISC. Cfr.: http://www.arso.org/lasfrivolasESISC.pdf 40 David Alvarado, La yihad a nuestras puertas. La amenaza de Al Qaeda en el Magreb Islámico, Foca-Akal, Madrid, 2010, p. 178. El autor añade a ese texto una nota a pie de página (nota 81) dicien- do que “un soldado mauritano que sobrevive al ataque declara ante los encargados de la investigación que en el convoy terrorista iban vehículos todoterreno del Frente Polisario”. Adviértase que el autor prácticamente reproduce lo que dijo Aujourd’hui le Maroc el 20 de junio de 2005. Carlos Ruiz Miguel 261

Nuakchott bastante antes de que se publicara el libro, el autor omite que, según la auténtica investigación judicial no hay ningún miembro del Frente Polisario llamado “Muawía Uld Lamín Labied” condenado, y ni siquiera encausado, por este asunto. Por otro lado, es muy sospechoso que un conocedor de la región utilice como argumento para acusar al Frente Polisario el hecho de que los terroristas “hablaban el dialecto hassanía, propio de los saharauis” cuando es notorio que ese mismo dialecto también es el que se habla en Mauritania. De hecho todos los condenados, precisamente por ser mauritanos, hablaban hassanía.

II.3.B. Aunque fue después del ataque a Lemgheity la primera vez que se formula públicamente la acusación contra el Frente Polisario de estar públicamente vinculado con el terrorismo islamista, el “informe” del ESISC de noviembre de 2005 alude a conexiones previas en el año 2004. Así, en un momento dado atribuye, a un “un alto responsable marroquí conocedor del tema”, estas afirmación: “en 1994 los servicios de seguridad argelinos capturaron, en manos de terroristas del GIA, algunas armas cuyo número de serie les mostró que habían sido suministradas por su propio Ejército… al Polisario. No hemos sabido nunca si estas armas han sido vendidas en un contexto de tráfico o han sido suministradas a los terroristas por simpatizantes dentro de los campamentos de Tinduf. Lo que es cierto, por otro lado, es que la seguridad militar argelina ha pedido explicaciones al Polisario y ha intensificado muy seriamente su control sobre los islamistas que pertenecen al Frente…”41. A pesar de que el informe del ESISC sólo hace una insinuación diciendo que “no hemos sabido nunca si estas armas han sido vendidas en un contexto de tráfico o han sido suministradas a los terroristas por simpatizantes dentro de los campamentos de Tinduf”, un periodista español conocido por su cercanía con las posiciones oficiales de Rabat, no duda en citar este informe para decir algo mucho más grave y que ni siquiera el informe del ESISC se atrevió a decir. En concreto, este periodista dice: “En algunos casos se establece una relación directa de los jóvenes del Frente Polisario con los terroristas del GIA. En 1994 los contactos entre ambas organizaciones quedan en evidencia cuando, (…), los servicios de seguridad incautan al GIA un arsenal de armas que el propio Ejército argelino había proporcionado previamente al Frente Polisario, quedando este hecho confirmado por el número de serie del arsenal aprehendido”42.

41 ESISC, The Polisario Front, credible negotiations partner or after-effect of the cold war and obstace to a political solution in Western Sahara? (noviembre 2005). Cfr..: http://www.esisc.org/documents/ pdf/en/the-polisario-front.pdf (página 71 del informe). El informe, en nota a pie número 139 dice que la fuente es una “entrevista a un alto responsable ma- rroquí, Rabat, 8 de agosto de 2005”. 42 David Alvarado Roales, La yihad a nuestras puertas. La amenaza de Al Qaeda en el Magreb Islámi- co, cit., p. 175. El autor pone en ese texto una nota a pie de página (la nota 77) citando como fuente 262 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

La afirmación es tanto más increíble cuanto que, en los momentos de mayor violencia islamista en Argelia, el Frente Polisario ¡fue objeto de atentados por el GIA!43. Es más, un buen experto en la región debe saber que el “emir nacional” del GIA, Abdelhaq Layada, cuando fue juzgado en Argel en 1994 tras ser capturado, afirmó que, antes de ser extraditado desde Marruecos, altos responsables de ese Estado le pidieron que eliminara a algunos miembros de la oposición marroquí residentes en Argelia, así como al secretario general del Frente Polisario, Mohamed Abdelaziz44.

II.3.C. El siguiente intento de vincular al Frente Polisario con “AQMI” se produjo tras el secuestro de tres ciudadanos españoles en Mauritania el 29 de noviembre de 2009. Este secuestro se produjo apenas unos días después de que estallara la crisis del “asunto Haidar” que enfrentó a España con Marruecos. El día 14 de noviembre, Marruecos deportó ilegalmente a España a la ciudadana saharaui Aminatu Haidar que había aterrizado en El Aaiún. Las autoridades marroquíes quitaron su pasaporte a Haidar y la deportaron a España con la complicidad de las autoridades españolas. La deportada, entonces, inició una huelga de hambre en el aeropuerto de Lanzarote hasta que le permitieran regresar a su país, el Sahara Occidental, cosa que sólo ocurrió el día 17 de diciembre de 2009. II.3.C.a. Al día siguiente de producirse el secuestro de los españoles empezó la operación de desinformación. La oficina en Rabat de la agencia France Presse (AFP) transmitía un despacho según el cual “una fuente de la seguridad marroquí” les había confiado que “los tres cooperantes habrían sido abandonados entre el norte de Mauritania y el sur del Sahara Occidental” en la región de “Aguouimite” (Agwanit, en la parte del Sahara Occidental bajo el control de la RASD/Frente Polisario). El mismo despacho, sin embargo, decía que este dato había sido desmentido por un “responsable gubernamental marroquí”45. En otro despacho desde Rabat, la AFP sostenía que “uno de los secuestradores, que responde al nombre de “Azzouzz” -siempre según la fuente citada por AFP- habría tenido un cargo de responsabilidad en el Frente Polisario, grupo armado que reclama la independencia del Sahara Occidental”46. A pesar de la escasa consistencia de estos despachos, un medio digital próximo a las posiciones marroquíes el mismo día 1 de diciembre de 2009 se hacía eco de la información de AFP con dos artículos que alimentaban la idea de que el Frente el informe del ESISC, pero sin citar página del mismo. 43 Sobre este asunto, en España, cfr. Manuel de Unciti, Sangre en Argelia, PPC, Madrid, 1996. 44 The Middle East and North Africa, vol. 50, Routledge, Londres, 2003, p. 839. 45 AFP (30-XI-2009), No contact with Spanish hostages in Mauritania: ambassador, Cfr.: http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5injxi4NSE7VVSTMfnPa2MrdgB90w 46 AFP (1-XII-2010), Los españoles secuestrados en Mauritania habrían sido liberados, según AFP; Cfr.: http://www.abc.es/20091201/nacional-asuntos-exteriores/tres-espanoles-secuestrados-maurita- nia-200912012037.html Carlos Ruiz Miguel 263

Polisario estaba implicado. Por un lado, titulaba que “Nuevas informaciones apuntan a la posible liberación de los cooperantes” relegando a la letra pequeña la parte dedicada al desmentido de esa liberación que anunciaba el titular47. Y por otro lado, y esto es más grave, aparecía otro artículo con el título “Marruecos insinúa que tras el secuestro estaría el Frente Polisario”. En el texto del mismo se dice que “En el secuestro de los tres españoles en Mauritania están implicados “varios grupos terroristas que operan en la región” y “personas que viven en los campamentos de Tinduf”, según un comunicado oficial hecho público este martes por el Ministerio de Asuntos Exteriores marroquí”48. Este medio digital añade la referencia de AFP al tal “Azzouzz” para alinearse totalmente con la supuesta tesis marroquí al subtitular una sección de esta “información” así: “Las informaciones confirman que uno de los secuestradores pertenecía al Frente Polisario” (curiva mía). Apenas un día después, un medio digital cercano al Frente Polisario publicaba un artículo-sátira comentando la supuesta existencia de un tal “Azzouzz” en el Frente Polisario haciendo notar que nadie se llama así entre los saharauis49.

II.3.C.b. Tras estas primeras escaramuzas, se produce una segunda ofensiva intoxicadora unas semanas después. El día 20 de febrero de 2010, el gobierno de Mali entregó a uno de sus ciudadanos (a quien poco antes había detenido) a Mauritania para que fuera juzgado por su participación en el secuestro de los españoles. El individuo, llamado Omar Uld Sidi Uld Ahmed empezó a recibir el apodo de “Omar Saharaui”, a pesar de ser un ciudadano de Mali50. A partir de ahí comenzó un nuevo proceso de intoxicación. Una página web (Sahel “Intelligence”) a los dos días de la detención de Uld Hama comenzó la nueva campaña de intoxicación en un artículo firmado por un antiguo teniente coronel del Ejército israelí. Esta nueva campaña basada en supuestas “fuentes fiables próximas a los servicios de seguridad que operan

47 Pedro Canales, El Imparcial (1-XII-2010), Nuevas informaciones apuntan a la posible liberación de los cooperantes, Cfr.: http://www.elimparcial.es/nacional/localizados-los-tres-cooperantes-espanoles-secuestrados-en-mauri- tania-52884.html 48 Pedro Canales, El Imparcial (1-XII-2010), Marruecos insinúa que tras el secuestro estaría el Frente Polisario, Cfr.: http://www.elimparcial.es/nacional/marruecos-insinua-que-detras-del-secuestro-de-los-tres-espanoles- estaria-el-frente-polisario-52908.html No he podido localizar el comunicado oficial hecho público por el Ministerio de Asuntos Exteriores marroquí por lo que no puedo confirmar que el mismo exista realmente. 49 Jatri Beiruk, “¿AZZOUZZ?”, (2-XII-2010); Cfr.: http://saharaopinions.blogspot.com/2009/12/azzouzz.html 50 ANI (20-II-2010), L’«argentier» des enlèvements d’otages européens en Mauritanie entre les mains de la DGSN; Cfr.: http://ani.mr/?menuLink=9bf31c7ff062936a96d3c8bd1f8f2ff3&idNews=8357 264 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... en la región”, se articuló en dos ejes. Por un lado, lanzó, por primera vez, el alias de “Omar Saharaui” para designar a Uld Hama; por otro, lanzó, también por primera vez, la idea de que el recién llamado como “Omar Saharaui” era, nada más y nada menos que un “cuadro del Frente Polisario”. A partir de ahí, Benshimon sostiene que esta detención refuerza la tesis marroquí de que hay un “deslizamiento de ciertos cuadros del Polisario hacia los movimientos terroristas islamistas del Sahel”51. A partir de ahí continúa la campaña. Un blog cercano al servicio de inteligencia marroquí llamado “Sahara-retos”, lanzó a principios de abril la idea de que tanto “Omar Saharaui” como otros implicados en el secuestro eran saharauis: “Los cooperantes, dos de ellos siguen en manos de Mokhtar Belmokhtar, emir de AQMI en el Sahel, fueron secuestrados por Omar Ould Sid’Ahmed Ould Hamma alias Omar Saharaui, miembro del Polisario que acaba de ser imputado por la Justicia mauritana como autor principal del rapto y, por ello, ingresado en la Prisión Central de Nuakchot. Este dato se sigue sin conocer por la sociedad española. Otros ejecutivos del Polisario Desde Mauritania se busca el suplicatorio a Argelia para los dirigentes del Polisario Mohamed Salem Mohamed Ali Ould Rguibi, militar perteneciente a la Cuarta Región del Polisario, M’hrez, así como Mohamed Salem Hamoud, militar guerrillero argelino, y Nafii Ould Mohamed M’Barek, que ejerció de militar en la Sépitima Región del Polisario y liberado en el contrabando y tráfico de toda índole entre Zouirat y Atar, en el norte de Mauritania”52. Apenas unos días después de que el blog “Sahara-retos” introdujera en España la intoxicación sobre Uld Hamma fue el diario ABC quien la dio difusión nacional. En un artículo publicado el 12 de abril de 2010 con el título “Mercenario de Al Qaida”, decía que “Saharaui, que según una fuente consultada por ABC ha formado parte del organigrama del Frente Polisario”53. El desmentido del Frente Polisario fue publicado el día 18 de abril en el mismo diario ABC, con estas palabras: “En relación con la información publicada el pasado 12 de abril, relativa a Omar Sidamed Hama, alias «Saharaui», en la que ABC atribuye a fuentes mauritanas supuestos vínculos con el Frente Polisario, la Oficina del Frente Polisario en Bruselas hace la siguiente aclaración: «El llamado Omar Sidahmed Hama no sólo nunca fue miembro del Frente Polisario, sino que ni siquiera tiene

51 Samuel Benshimon, Sahel Intelligence (22-II-2010), L’auteur du rapt des 3 humanitaires en Mauritanie serait un cadre du Front Polisario. Cfr.: http://sahel-intelligence.com/fr/index.php?option=com_content&task=view&id=96 52 Blog “Sahara-Retos” (7-IV-2010), Apagón informativo en Madrid por el papel del Polisario en el secuestro de cooperantes catalanes; Cfr.: http://sahara-retos.blogspot.com/2010/04/apagon-informativo-en-madrid-por-el.html 53 Luis de Vega, ABC (12-IV-2010), Mercenario de Al Qaida; Cfr.: http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/abc/2010/04/12/023.html Carlos Ruiz Miguel 265 ningún vínculo, ni de consanguinidad ni de ningún orden, con los saharauis. Se trata, segun sus propias declaraciones a la prensa mauritana, de un ciudadano de origen maliense, de la conocida tribu de Kinta, que ha vivido de siempre en los confines de la frontera este de Mauritania, en particular en las cercanías de la localidad fronteriza de Basouknou. Siempre según el mismo personaje, antes de su detención se encontraba en las cercanías de la ciudad maliense de Tumbuctu cuidando a sus rebaños de camellos. Ignoramos cuál es la veracidad de la fuente a la que se remite ABC, pero lo que sí hubiese sido recomendable es tener la precaución de saber que en Mauritania se encuentra una de las redes más profusas y activas de los servicios de espionaje marroquíes, por obvias razones de vecindad geográfica, y por las relaciones históricas con la zona del conflicto saharaui. Por otra parte, y para disipar toda duda al respecto, las autoridades mauritanas mantienen fluidas relaciones con el Frente Polisario, y hasta estos mismos momentos no hemos recibido ninguna comunicación oficial que acredite que el señor Omar Sidamed Hama tenga ningún tipo de relaciones con los saharauis. El hecho de relacionar al supuesto autor del secuestro de los tres cooperantes españoles con el Frente Polisario delata la clara intención de dañar el margen de simpatía de que tradicionalmente ha gozado la causa saharaui en amplios sectores de la opinión pública española».54 Era de suponer que tras este rotundo desmentido se pondría fin a la operación de intoxicación. Sin embargo, la prueba de lo mucho que vale el territorio en litigio la ofrece el encarnizamiento para imponer esta intoxicación. En efecto, después de este desmentido, la ofensiva intoxicadora se intensificó con la publicación en España de un libro por un periodista destinado en Marruecos y que en repetidas ocasiones ha defendido las posiciones oficiales del régimen marroquí. En ese libro (editado en mayo de 2010, insisto, después de publicado el desmentido del Frente Polisario), este periodista realiza afirmaciones cuyo carácter claramente doloso se comprueba al comprobar que va más allá del artículo de Sahel Intelligence que cita para realizar sus afirmaciones. Así, por un lado, donde Benshimon habla de “un cuadro del Frente Polisario”, Alvarado habla de “un responsable militar del Frente Polisario”. Por otro lado, donde Benshimon habla de un “deslizamiento de ciertos cuadros del Polisario” hacia el terrorismo, Alvarado afirma que se está “confirmando” estrechos“ lazos entre el Frente Polisario y AQMI”. Alvarado, por tanto, realiza una afirmación que no se contiene en el texto citado como fuente en la nota. Una afirmación que alimenta las tesis de la inteligencia marroquí. Este es el pasaje literal: “A finales de febrero de este año (2010) se produce el arresto de Omar Uld Sidi Ahmed Hama, alias Omar Saharaui, un responsable militar de la organización independentista, confirmando las sospechas sobre la existencia de estrechos lazos entre el Frente Polisario y AQMI”55.

54 ABC (18-IV-2010), ABC y sus lectores; Cfr.: http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/abc/2010/04/18/016.html 55 David Alvarado, La yihad a nuestras puertas. La amenaza de Al Qaeda en el Magreb Islámico, cit., p. 178. El autor cita el artículo de “Sahel Intelligence” de 22-II-2010, pero realiza afirmaciones que 266 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

II.3.C.c. La realidad, sin embargo, era diferente. Cuando los tribunales mauritanos abrieron el proceso por el secuestro de los españoles había once acusados, procedentes del Sahara Occidental, Mauritania, Argelia y Mali). La sentencia de primera instancia, el día 21 de julio de 2010, condenó a Uld Hama a 12 años de trabajos forzados, y a un pastor mauritano de 75 años, Boukhari Ould Issaoui, a un año de prisión con libertad condicional. Otros cuatro procesados (Mohamed Salem Ould Hmouda, Boukhary Ould Ayssaoui, El Id Ould Ehbouss Regragui et Kowriya Mint Issaoui) fueron absueltos56.En esta primera instancia quedó definitivamente claro que Uld Hama, aunque fue apodado por algunos como “Saharaui”, no era saharaui, sino que era de Mali. Por lo demás, se precisó después que proviene de la tribu “Machdhuf” (presente en Mali y Mauritania)57. Esta sentencia fue recurrida y el tribunal de apelación pronunció, el día 11 de agosto su sentencia definitiva que confirmaba todos los pronunciamientos anteriores y añadía un pronunciamiento absolutorio a favor de otro implicado, Joumaâ Al Regraghi58. La conclusión está clara: ni Uld Hama era saharaui ni ningún saharaui había participado en este secuestro.

II.3.C.d. A pesar de los datos objetivos, se produjo aún una tercera ofensiva intoxicadora en este asunto. Un diario mauritano, publicó una nueva insidia el 14 de agosto, apenas unos días después de la sentencia de apelación. Según esa insidia, cuando el mismo día 14 de agosto Uld Hama fue sacado de la cárcel de Nuakchot, se lanzó la especie de que eso se hizo para entregarle a Mali… ¡o al Polisario!59. Esta tercera intoxicación tuvo un corto recorrido puesto que el

56 Agénce Nouakchott Info (21-VII-2010), Procès des auteurs du rapt des espagnols: 12 ans fermes pour Omar Sahraoui et un an avec sursis pour Issaoui; Cfr.: http://www.ani.mr/?menuLink=9bf31c7ff062936a96d3c8bd1f8f2ff3&idNews=10115 Emjad (22-VII-2010), Enlèvement de trois Espagnols en Mauritanie : douze ans de prison pour Omar le Sarhaoui; Cfr.: http://www.emjad.net/fr/spip.php?article1029 Résau Mauritanien d’Informations (24-VII-2010), Affaire des otages espagnols: Verdict clément; Cfr.: http://www.rmibiladi.com/fr/index.php?option=com_content&view=article&id=1089:affaire-des- otages-espagnolsverdict-clement&catid=1:actualites&Itemid=2 57 Points Chauds (16-VIII-2010), Un mensonge grossier et une tentative insidieuse d’impliquer les sahraouis dans une affaire mauritano-malienne; Cfr.: http://www.pointschauds.info/fr/modules.php?name=News&file=article&sid=3381 58 Agénce Nouakchott Info (11-VIII-2010), La Cour d’appel confirme la peine de 12 ans avec travaux forcés requise contre «Oumar Sahraoui»; Cfr.: http://www.ani.mr/?menuLink=9bf31c7ff062936a96d3c8bd1f8f2ff3&idNews=10342 Résau Mauritanien d’Informations (24-VII-2010), Affaire Omar Sahraoui: Un verdict très attendu; Cfr.: http://www.rmibiladi.com/fr/index.php?option=com_content&view=article&id=1176:affaire-omar- sahraouiun-verdict-tres-attendu&catid=1:actualites&Itemid=2 PANA (12-VIII-2010), Confirmation en appel de la condamnation pour terrorisme d’un Malien; Cfr.: http://www.mauritanie-web.com/actualite_7550_1_confirmation-en-appel-de-la-condamnation-pour- terrorisme-d-un-malien.htm 59 Tahalil (14-VIII-2010), Libération-expulsion de Omar Sahraoui sur fond de menaces contre les otages. Reproducido en.: http://www.cridem.org/C_Info.php?article=46364 Carlos Ruiz Miguel 267 gobierno de Mali solicitó la entrega de su ciudadano poniendo rápido fin a esa especulación.

II.3.C.e. Apenas unos días después de la sentencia del tribunal de apelación, se produce una nueva ofensiva (la cuarta) en una doble dirección. Por un lado, Simon Benshimon desde “Sahel Intelligence” acusó a Sleima E’rguibi Mohammed Ali, de ser un miembro del Frente Polisario implicado en el secuestro60. Sin embargo, es notorio que ninguna de las dos sentencias del proceso daba credibilidad a sus insinuaciones. Por otro lado, de forma más tosca, en España un individuo hacía suya y publicaba la curiosa tesis de que la “prueba” de “los intereses comunes que unen el polisario (sic) a Al Qaeda” es “la ausencia de la mínima confrontación entre ambas partes y el tráfico de armas al cual se dedican los dirigentes del polisario (sic) que los vuelven a vender a los miembros de Al Qaeda”61. Dejando al margen que, como ya se ha documentado supra el grupo del que proviene AQMI sí atentó contra individuos del Frente Polisario en Argelia, resulta absurda la “prueba” desde el momento en que ambos grupos se encuentran en territorios diferentes. Como es notorio, “AQMI” actúa mayormente en el Sahel pero, como es igualmente notorio, el Sahara Occidental no forma parte del Sahel, que es la franja meridional del desierto del Sahara.

II.3.C.f. Esta cuarta ofensiva tuvo escaso eco, y la tercera cayó pronto por su base al ser entregado Uld Hama a su país, Mali. Entonces se desencadenó una quinta ofensiva intoxicadora. Consiste esta vez en una falsificación de un documento con el objetivo de dar crédito a la tesis de la “saharauidad” de Uld Hama. El día 18 de agosto, una página web albergada en Marruecos y cuyo nombre resulta bastante significativo (Maghreb Intelligence) lanzaba la especie de que a Uld Hamma “se le ha fabricado una identidad maliense sobre la marcha”62. Así, en una publicación mauritana (CRIDEM) generalmente muy receptiva con Rabat se lanzó, el día 28 de agosto, el nuevo mensaje transmitido por quien se hace llamar Mohamed Mohamed Lamine. Este tal Lamine, además de citar la extraña tesis de Gil Garre de que la “prueba” de la colusión entre el Frente Polisario y “”AQMI” era la ausencia de enfrentamientos entre ambos también citaba, una vez más, las insinuaciones del ESISC en el mismo sentido. En este

60 Samuel Benshimon, Sahel Intelligence (27-VIII-2010), Otages espagnols : l’hypothèse du troisième homme. Cfr.: http://sahel-intelligence.com/anti-terrorisme/133-otages-espagnols--lhypothese-du-troisieme-homme 61 José María (Chema) Gil Garre, Vegamediapress (26-VIII-2010), El Polisario: treinta años abusando de los derechos de los saharauis (II Parte); Cfr.: http://www.vegamediapress.es/noticias/index.php?option=com_content&task=view&id=13790&Item id=1 62 Maghreb Intelligence (18-VIII-2010), Omar Ould Hamma « Sahraoui », le à l’Espagne; Cfr.: http://www.maghreb-intelligence.com/articles-gratuits/386-omar-ould-hamma-l-sahraoui-r-le-cadeau- algerien-a-lespagne 268 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... contexto se abre una “polémica” sobre la verdadera identidad de Uld Hama. De acuerdo con esta nueva intoxicación: “Fuentes marroquíes generalmente bien informadas han expresado recientemente su gran asombro a propósito de la extradición hacia Mali por las autoridades mauritanas de Omar Uld Si Ahmed Uld Hamma, más conocido bajo el nombre de ‘Omar Saharaui’. (…) Dichas fuentes han condenado igualmente la operación de extradición indicando que las informaciones dadas por Mauritania sobre la identidad maliense son inexactas, exhibiendo el acta de nacimiento de Omar Saharaui establecida por el Polisario”63 En un blog con título equívoco “Inteligencia y seguridad nacional”, pero dedicado a denigrar al Frente Polisario se anunciaba el 9 de septiembre la publicación “en exclusiva” de los supuestos documentos “a los que hemos tenido acceso a través de un periplo digno de película”, dice el autor del blog, José María (Chema) Gil Garre. Los supuestos documentos aparecen como certificados emitidos por la RASD, un certificado de nacimiento y un certificado de paternidad. De acuerdo con el supuesto “certificado de nacimiento”, Omar, hijo Sidamed Hamma y Deina Embarec, nació en Farsia el 18 de marzo de 1957 y cuenta con DNI de la RASD número 7969214664. Al día siguiente, 10 de septiembre, el semanario Maroc Hebdo, próximo a la inteligencia militar marroquí también publicó el supuesto certificad de nacimiento65 que, días más tarde, el 14, también reprodujo el diario marroquí Libération66. Sin embargo, hay varios indicios que llevan a concluir que estamos ante una burda falsificación. En primer lugar, y dado que aun antes de que se publicaran los documentos en “exclusiva” ya había una alerta de esta operación desde el día 18 de agosto, ya se denunció el intento de falsificación y se publicó que el DNI de la RASD número 79692146 corresponde a otro ciudadano, nacido también en Farsia un 18 de marzo, pero de 1978, concretamente a Elbu Salahi Moh-Moulud67. En segundo lugar, resulta difícilmente explicable que los documentos en “exclusiva” estén traducidos al español si, como se dicen en los mismos el original está en

63 Mohamed Mohamed Lamine, CRIDEM (28-VIII-2010), Polémique sur l’identité d’Omar Sahraoui; Cfr.: http://www.cridem.org/C_Info.php?article=46794 64 José María (Chema) Gil Garre, blog Inteligencia y Seguridad internacional (9-IX-2010), EXCLUSIVA: El Secuestrador de los cooperantes españoles era un saharaui de los campamentos del Frente Polisario, estos son sus papeles; Cfr.: http://analisisdeinteligencia.blogspot.com/2010/09/exclusiva-el-secuestrador-de-los.html 65 Maroc Hebdo (10/17-IX-2010), Omar Sahraoui: Le lien entre le Polisario et Al Qaïda; Cfr.: http://www.maroc-hebdo.press.ma/MHinternet/Archives_898/pdf_898/page4a9.pdf 66 Said Ouchen, Libération (14-IX-2010), Les liaisons suspectes du Polisario ne font plus de doute: Un terroriste malien se fait livrer son acte de naissance depuis Tindouf; Cfr.: http://www.libe.ma/Les-liaisons-suspectes-du-Polisario-ne-font-plus-de-doute-Un-terroriste-malien-se-fait- livrer-son-acte-de-naissance_a13925.html 67 Identité d’Omar Ould Hamma : Les manipulations des services secrets marocains, Diaspora Saharaui (31-VIII-2010); Cfr.: http://diasporasaharaui.blogspot.com/2010/08/identite-domar-ould-hamma-les.html Carlos Ruiz Miguel 269

árabe. Y ello es así porque no se ve la utilidad de una tal traducción si, como se argumenta, esos documentos se expedieron para uso en Mauritania y Mali, países francófonos. En tercer lugar, resulta completamente absurdo el llamado “certificado de paternidad” emitido a petición de los supuestos padres deUld Hamma68, que supuestamente viven en los campamentos de refugiados saharauis en Tinduf. ¿Para qué iban a pedir los supuestos propios padres de Uld Hamma un certificado que acredite que ellos son sus padres? En cuarto lugar llama la atención que mientras el supuesto certificado de paternidad esté datado, no lo esté (cosa asombrosa) el supuesto certificado de nacimiento. Teniendo en cuenta lo anterior creo que podemos hacernos una idea de la credibilidad que merece la publicación en “exclusiva” de estos “documentos”.

II.3.C.g. Lo más asombroso, sin embargo, es comprobar como algún profesor norteamericano se llega a prestar a estas intoxicaciones. Me refiero a Peter Pham. Este profesor, como digo, se ha prestado a poner su firma a afirmaciones como la de que Uld Hama es un “ex alto responsable” del Frente Polisario y que con el dinero de los rescates, “AQMI” recluta “a los combatientes mercenarios del Polisario, que son generalmente más experimentados que los reclutados ordinarios de Al Qaeda en el Magreb Islámico”69. El mismo profesor norteamericano, igualmente, está prestando su nombre a otras afirmaciones que, con los datos disponibles, sólo pueden calificarse como falsas. Es el caso, por ejemplo, de su afirmación de que Mohamed Salem Mohamed Ali Ould Rguibi, Mohamed Salem Hamoud, y Nafii Uld Mohamed M’Barek son “elementos del Frente Polisario” que han “participado en el secuestro” de los españoles y que han sido “condenados” por la justicia mauritana70. Pham repite, como vemos, lo que ya se hizo circular desde el blog “Sahara-retos” (cfr. supra nº 2). Sin embargo, mientras que “Sahara-retos” lanzó esa intoxicación cuando aún no se habían dictado las sentencias de la justicia mauritana, Pham llega a afirmar, después de que estas sentencias hayan sido pronunciadas, que estos tres individuos han sido “condenados”.

II.3.C.h. La tesis marroquí de la vinculación del Frente Polisario y el terrorismo islamista tiene en uno de sus defensores otros dos “argumentos”, a mi juicio aún

68http://2.bp.blogspot.com/_RjqZ8k09nRY/TIk205CznJI/AAAAAAAAAFA/LD1ycF2__PY/s1600/ doc+3+omar.jpg 69 Declaraciones de Peter Pham, recogidas por MAP (25-VIII-2010), Con el dinero de los rescates, AQMI recurre a los mercenarios del Polisario para intensificar sus actividades (Experto US); Cfr.: http://www.map.ma/es/sections/politica/con_el_dinero_de_los/view 70 Declaraciones de Peter Pham recogidas por Le Quotidien de Nouackchott (29-IX-2010), Mercenaires à la solde de Aqmi: Un chercheur américain confirme le recrutement des «vétérans » du Polisario; Cfr.: http://www.quotidien-nouakchott.com/mercenaires-solde-aqmi-un-chercheur-americain-confirme-le-re- crutement-des-veterans-polisario y MAP (30-IX-2010), Al Qaeda a recruté des du Polisario pour bénéficier de leur expé- rience militaire (Peter Pham); Cfr.: http://www.map.ma/fr/sections/politique/al_qaeda_a_recrute_d/view 270 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... más inconsistentes. De acuerdo con el primero, el 22 de diciembre de 2005 la policía marroquí arrestó en el El Aaiún ocupado a un saharaui “en posesión de trece cohetes”. Este individuo, que había residido en los campamentos de refugiados del Frente Polisario, sin embargo, se unió a Marruecos lo que explica que fuera detenido en El Aaiún ocupado71. Para Alvarado, con este hecho se “abrió el debate sobre un eventual giro terrorista del Frente Polisario y la presunta alianza con el entonces GSPC, en un momento en que el grupo argelino empieza a concretar su acercamiento a Al Qaeda” 72. Sin embargo, ocurre todo lo contrario. Es evidente que este hecho no demuestra nada por varias razones. La primera es que esta detención no fue seguida de ningún juicio ni condena, ni siquiera de acuerdo con la “práctica” procesal marroquí que incluso dentro de Marruecos no se reconoce como muy ortodoxa para los estándares de un Estado de Derecho. La segunda porque, como ya se ha dicho, el GSPC tenía al Frente Polisario entre sus objetivos de ataque. Y la tercera razón es que precisamente este individuo abandonó los campamentos de Tinduf para aceptar la oferta marroquí73 lo que si algo demuestra es que el Frente Polisario no tiene nada que ver en esto. El segundo “argumento” es bastante parecido al anterior. Es la detención en El Aaiún ocupado de una “trama terrorista” que recibió el nombre de “Fath Al Andalus” (conquista de Al Andalus) y que fue “desmantelada” a finales de 2008. Según la policía marroquí, entre los quince detenidos había “varios saharauis” que “mantienen vínculos con AQMI tras haber recibido entrenamiento del GSPC argelino”. A partir de aquí Alvarado especula: “Éste es un hecho que a casi nadie pasa desapercibido en Marruecos, llegándose a barajar que el centro de mando de la trama estuviera ubicado en El Aaiún, capital administrativa de la ex colonia española. Tras un análisis detallado de las trayectorias personales de los implicados en Fatha al Andalus se llegó a señalar que la estrategia de infilitración de AQMI en el país de Mohamed VI se efectuaba a través del Sahara, erigiéndose presuntamente los saharauis como vanguardia de la organización de Droukdel en el Reino Cherifiano. Varios factores podrían favorecer la implicación del independentismo saharaui en la particular yihad de AQMI. Primeramente, la aparente complementariedad entre la rama magrebí de Al Qaeda y el Frente

71 Marruecos ofrece diversas ventajas económicas a los saharauis que abandonen los campamentos de refugiados en Tinduf y acepten vivir en el territorio ocupado. 72 Alvarado, La yihad a nuestras puertas, cit., p. 178. 73 Sobre las ventajas económicas que ofrece Marruecos a quienes abandonen los campamentos de refugiados para trasladarse al territorio ocupado del Sahara Occidental, puede consultarse un buen análisis, elaborado con un enfoque marroquí: Houda Filali-Ansary, Comment les ralliés du Polisario vivent leur retour au Maroc, La Vie Économique (12-IV-2010); Cfr.: http://www.lavieeco.com/politique/16319-comment-les-rallies-du-polisario-vivent-leur-retour-au-maroc. html Carlos Ruiz Miguel 271

Polisario. Los yihadistas necesitan gente que conozca el terreno y extender sus redes hacia el sur. (….) Ambas organizaciones compaten el objetivo común de desestabilizar a Marruecos y Mauritania, lo que los podría hacer aliados estratégicos en la zona”74. Es ciertamente difícil aceptar estos “argumentos”. Las razones son múltiples. En primer lugar, como antes, sorprende que a finales de 2010 no se haya dictado la sentencia sobre este caso a pesar de la celeridad de la práctica procesal marroquí y sus escasos escrúpulos a la hora de obtener confesiones mediante la tortura, teniendo en cuenta que el caso fue llevado al juez en septiembre de 200875, algo especialmente llamativo si lo comparamos, por ejemplo, con el “caso Belliraj”76. Por tanto, razonando en términos propios del Estado de Derecho una detención no prueba nada, absolutamente nada, en un país no democrático. En segundo lugar, la vinculación con el GSPC sigue siendo difícil de creer cuando se tiene en cuenta que el GSPC consideraba al Frente Polisario como enemigo. En tercer lugar, no queda demostrado que los detenidos tengan vínculos con el Frente Polisario: es más, se trata de individuos que ni siquiera han vivido en los campamentos, por lo que hablar de “infiltración” es una afirmación sin ninguna prueba. En cuarto lugar, resulta difícil aceptar el argumento del conocimiento del terreno porque el terreno del Sahara ocupado es igual de conocido para los saharauis que para los colonos marroquíes que lo ocupan. Y finalmente, en quinto lugar, es claramente inadmisible que a Mauritania le pueda interesar la desestabilización de Mauritania. La razón es extremadamente simple: Mauritania es un Estado que reconoce a la RASD. Por tanto, si hay alguien interesado en la desestabilización de Mauritania no es precisamente el Frente Polisario… sino Marruecos. Y, de hecho, es notorio que el golpe de Estado que el 6 de agosto de 2008 derribó al presidente Sidi Mohamed Uld Cheif Abdalahi, elegido tras un proceso electoral democrático en 2007 (la elección presidencial más impecablemente democrática del norte de África), fue apoyado por Marruecos. Pero, por si lo anterior no fuera suficiente, resulta que los datos que ofrece Alvarado no concuerdan plenamente con los que ofreció Marruecos. Así, en primer lugar, los especialistas en terrorismo contactados en un primer momento por la prensa marroquí indicaron que la denominación y la existencia del grupo era desconocida para los expertos y que el nombre era una creación policial77. En segundo lugar, se apuntaba que el objetivo de este supuesto grupo era atacar “intereses españoles”78. En tercer lugar, la mayor parte de los detenidos eran

74 Alvarado, La yihad a nuestras puertas, cit., p. 179. 75 Aujourd’hui le Maroc (10-IX-2008), Les membres de la cellule Fath Al-Andalus déférés devant le tribunal de Salé; Cfr.: http://www.aujourdhui.ma/couverture-details63813.html 76 En el “caso Belliraj” la supuesta célula terrorista fue detenida bastante antes (en febrero de 2008) y, sin embargo, ya se han dictado tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación. 77 Libération (1-IX-2010), “Fath Al Andalouss” se dévoile. 40 individus recherchés; Cfr.: http://liberation.press.ma/default.asp?id=29400 78 Aujourd’hui le Maroc (1-IX-2008), La cellule «Fath Al Andalus» visait des intérêts espagnols; Cfr.: 272 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

“simples comerciantes”79.

II.3.C.i. Debe advertirse, finalmente, que “AQMI” opera fundamentalmente en dos escenarios; en Argelia y en el Sahel. Sin embargo, el Sahara Occidental es un espacio que no forma parte del Sahel (que es la franja sur del desierto del Sahara) y el hecho es que ni en la zona del Sahara Occidental controlada por el Frente Polisario ni en los campamentos de refugiados se ha producido ninguna acción terrorista. Por este motivo incluir los territorios de los campamentos de refugiados saharauis y los territorios liberados de la RASD en un mapa sobre el “área de influencia terrorista en el Magreb y el Sahel”, como hace Alvarado80 resulta injustificado objetivamente.

II.3.C.j. En un análisis sobre el desarrollo de la contienda acerca del Sahara Occidental, advertía, el día 2 de junio de 2010, “es previsible que Marruecos trate de recuperar la iniciativa utilizando la carta terrorista. Dado que el Frente Polisario no está implicado en actividades terroristas, es previsible que haya círculos cercanos a Marruecos, o del propio poder marroquí, que fabriquen amenazas terroristas con el objetivo de imputar la responsabilidad al Frente Polisario”81. Es evidente que hay un interés marroquí claro en intentar, a toda costa, desacreditar al Frente Polisario como único medio de hacer frente a la pretensión de independencia del pueblo saharaui que no puede ser contradicha con ningún argumento jurídico.

II.3.D. La idea de una colusión entre el Frente Polisario y “Aqmi” volvió a ser reiterada en dos nuevos informes. Uno es un informe de mayo 2010 del ya aludido “ESISC”, firmado por el también ya citado Claude Moniquet82 y otro un informe de enero de 2011 del “Potomac Institute” firmado por Yonah Alexander83. http://www.aujourdhui.ma/couverture-details63647.html 79 Cfr. las noticias de prensa en los medios citados en las notas anteriores. 80 Alvarado, La yihad a nuestras puertas, cit., p. 13. Por esta y por las razones antes expuestas resulta difícil de comprender que el diputado Gustavo de Arístegui haya escrito un prólogo a este libro (p. 15-19) y que lo haya hecho con frases como “uno de los más jóvenes y sólidos expertos que tenemos en España” o “este joven pero sólido investigador”. 81 Carlos Ruiz Miguel, Sahara Occidental: la ONU de espaldas a la realidad ¿hasta cuando?, GEES (2-VI-2010); Cfr.: http://www.gees.org/articulos/sahara_occidental_la_onu_de_espaldas_a_la_realidad_hasta_cuan- do_7838 82 Claude Moniquet (dtor.), The Polisario Front and the development of terrorism in the Sahel, ESISC, mayo 2010. Cfr.: http://www.esisc.org/upload/publications/analyses/the-polisario-front-and-the-deve- lopment-of-terrorism-in-the-sahel/6.%20THE%20POLISARIO%20FRONT%20AND%20THE%20DEVE- LOPMENT%20OF%20TERRORISM.pdf 83 Yonah Alexander, Maghreb & Sahel Terrorism: Addressing the rising threat from al-Qaeda & other Terrorists in North & West/Central Africa, Potomac Institute for Policy Studies, Arlington, enero de 2011. Cfr.: http://www.potomacinstitute.org/attachments/524_Maghreb%20Terrorism%20report.pdf Carlos Ruiz Miguel 273

El informe del ESISC de 2010 fue rápidamente contestado84 por sendos trabajos que demuestran Moniquet comete burdos errores (como situar la ciudad de Niamey en Mali); falta a la verdad en datos claves (como cuando afirma que el Frente Polisario no ha autorizado al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados a visitar los campamentos de Tinduf, pese a que tiene una oficina permanente allí desde 1995); y manipula grosera otros datos (como al afirmar que la ONU ha denunciado “en varios informes” las prácticas de tráfico de inmigrantes clandestinos por el Polisario… pese a que los informes del Secretario General afirman exactamente todo lo contrario: que ha sido el Polisario quien ha impedido esos tráficos85). En cuanto al informe de Alexander realiza afirmaciones que no tienen ningún sustento. En su publicación realiza dos alusiones al Frente Polisario. En la primera dice que “posiblemente” “miembros del Polisario” estén tejiendo vínculos con grupos de narcotraficantes “latinoamericanos”. En la segunda, afirma que “Aqmi” está reclutando “miembros del núcleo duro del Polisario”. Ahora bien, respecto a la primera alusión, el autor se cuida de no afirmar, sino sólo insinuar algo que, por lo demás carece de la más mínima lógica pues la principal base del tráfico de drogas en Africa es Marruecos. En cuanto a la segunda alusión, Alexander hace una afirmación gratuita pues no da el nombre de ningún miembro del Frente Polisario (ni del núcleo “duro” ni del “blando”) reclutado por Aqmi.

II.3.E. El secuestro de los cooperantes españoles en los campamentos de refugiados de Tinduf en 2011 hace aún más inverosímil la tesis de una complicidad del Frente Polisario con estos grupos armados. Ese secuestro constituyó un duro golpe para el Frente Polisario por cuanto rompía con una situación existente durante decenios según la cual los campamentos eran un territorio “seguro”. Ese secuestro sirvió de excusa para que el gobierno español tomara la decisión de desaconsejar oficialmente las visitas de a los campamentos. Llama la atención que esta advertencia la hiciera sólo el gobierno español, pues ningún otro gobierno occidental o no occidental tomó una decisión parecida, y esto es tanto más llamativo cuanto que, un año después, fue sólo el gobierno español, y no ningún otro gobierno occidental, se sumara a la iniciativa de la monarquía marroquí de censurar al enviado personal del secretario general de Naciones Unidas para el Sahara Occidental, Christopher Ross. El secuestro de los humanitarios españoles en Tinduf tuvo una importancia simbólica parecida a lo que fue año y medio después el ataque contra la planta gasística de “In Amenas” en Argelia. Es difícil argumentar como unos movimientos supuestamente controlados por el Frente Polisario en lugar de atacar a sus enemigos se atacan a sí mismo provocándose, no daños leves, sino muy graves.

84 Lih Beiruk, Las frívolas y vanas elucubraciones del ESISC, 13 de junio de 2010. Cfr.: http://www.arso.org/lasfrivolasESISC.pdf 85 Moniquet aunque habla de “varios informes” sólo cita el informe del Secretario General de 20 de octubre de 2004 (S/2004/827). Sin embargo, los párrafos 15 y 16 de dicho informe dicen exactamen- te lo contrario de lo que pretende Moniquet. 274 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

II.4. Aqmi, Marruecos y Francia. A la hora de plantearse la verdadera naturaleza de “AQMI” o el “MUYAO”, la tesis más sólida, a mi juicio, es la de una posible conexión bien con Marruecos y Francia, o bien sólo con uno de esos países (probablemente Marruecos) como se va a tratar de argumentar.

II.4.A. El apoyo de Marruecos al Grupo Islámico Armado argelino parece demostrado. En primer lugar contamos con el testimonio concordante de dos personajes centrales: Abdelhak Layada (“emir nacional” hasta 1994 de uno de los grupos islamistas terroristas argelinos antecedentes de este llamado “AQMI”, el Grupo Islámico Armado-GIA) y Dris Basri (ministro del Interior marroquí hasta 1999). Por lo que hace al primero, Layada, ha confesado que había recibido ayuda del gobierno marroquí y que se entrevistó con Driss Basri, ministro del Interior y mano derecha del rey y con el mismísimo Hassán II. Sobre su entrevista con el rey sólo ha revelado que fue chantajeado en relación con el Sahara Occidental86 y que incluso el gobierno marroquí le sugirió que reclutara miembros del Frente Polisario para luego poder incriminarles por la comisión de actos de terrorismo. El 8 de junio de 2009, la emisora de la BBC en árabe interrogó al actual ministro de Exteriores marroquí, Taieb Fassi-Fihri sobre las declaraciones de Layada sin que el ministro marroquí las desmintiera, lo que llevó a su entrevistador a decir que entonces las mismas debían entenderse como ciertas87. Abdelhaq Layada también ha confesado que recibió apoyo de Francia, haciendo gravísimas afirmaciones, como que Francia ayudó al GIA a dar un golpe de Estado que fue abortado, que suministró armas al GIA88 y que los servicios secretos franceses estaban detrás del secuestro por el GIA de un Airbus el 24 de diciembre de 199489. Por lo que respecta al segundo, Dris Basri, contamos con el testimonio que ofreció en una de sus últimas entrevistas donde dijo que el gobierno marroquí no sólo estaba al corriente de que los terroristas islamistas que operaban en Argelia

86 Declaraciones de Abddelhak Layada al diario marroquí Al Massae (25-XII-2008), recogidas por el diario argelino El Khabar (27-XII-2008). En parte traducidas del francés por mí y publicadas en mi blog Desde el Atlántico. Cfr. http://blogs.periodistadigital.com/desdeelatlantico.php/2008/12/31/al-qaida-del-magreb-islamico- genealogia- 87 Sobre esta entrevista, vid. Le Jour d’Algérie, “Layada, drogue, Sahara Occidental et terrorisme. Les graves dérapages de Taïb Fassi sur BBC” (10-VI-2009). Cfr.: http://www.lejourdalgerie.com/Editions/100609/une/Lejour.htm 88 vid. Le Jour d’Algérie, “Graves révélations de Abdelhak Layada: «La France nous aidait à fomenter un coup d’Etat»” (12-VII-2009). Cfr.: http://www.lejourdalgerie.com/Editions/120709/Rubriques/evenement.htm#1 89 La Nouvelle République, “Révélations du fondateur des GIA, Abdelhak Layada: «Les services secrets français sont derrière le détournement de l’Airbus en 1995»” (09-VII-2009). Cfr.: http://www.lnr-dz.com/pdflnr/2009/07/10/lnr.pdf Carlos Ruiz Miguel 275 se refugiaban en Marruecos, sino que no pensaron intervenir para impedirlo90. En 1999, el propio presidente argelino Buteflika acusó públicamente a Marruecos, en un mitin en Bechar (cerca de la frontera marroquí) de dar cobijo a los terroristas islamistas91.

II.4.B. En segundo lugar, a pesar de que AQMI es un grupo que se nutre de individuos procedentes de Marruecos, Argelia, Mauritania y Mali92, su actividad criminal se centra sólo en Argelia y, más recientemente, en Mauritania. Algo parecido se puede decir del MUYAO. A pesar de la presencia de marroquíes en sus filas, nunca actúa en Marruecos. Y esto es sorprendente porque, según un comunicado suyo, uno de sus objetivos es España porque es “aliada de la OTAN y los EE.UU. en la guerra contra el Islam”93. Lo que no cuadra entonces es que no actúe contra Marruecos, siendo este el país que pasa por ser el mejor aliado de USA en la región y que, además, cuenta con las mejores relaciones con la OTAN hasta el punto de que según declaración de un alto responsable de la organización atlántica, recogida por la propia agencia oficial de prensa marroquí, Marruecos es un “socio estratégico” de la OTAN94. Sin embargo, tanto “AQMI”, como el “MUYAO” objetivamente, han dirigido el grueso de sus ataques contra Argelia, debilitando al gran enemigo estratégico de Francia y de su principal protegido, Marruecos. Del mismo modo, conviene advertir que una parte de las acciones de “AQMI” tienen lugar en Mauritania, en el oeste de Argelia y en el noroeste de Mali, que son zonas reivindicadas por Marruecos en el marco del programa expansionista del “Gran Marruecos” que está consagrado en el artículo 19 de la “Constitución” marroquí.

II.4.C. En tercer lugar, existen acusaciones aparecidas en la prensa

90 Entrevista a Driss Basri en el diario ABC (30-V-2004): “P.: Cuando Argelia ardía por el terrorismo, el gobierno de Argel acusó a Marruecos de dejar pasar a su territorio a los terroristas para descansar después de cometer sus atentados en suelo argelino. ¿Era cierto aquello? R.: Sí, estábamos al corrien- te, pero no podíamos hacer nada. Esos maquis atraviesan la frontera para ver a sus parientes, y no siempre sabíamos quienes eran. Aun si lo hubiéramos sabido, si no cometían ningún acto delictivo en nuestro territorio no teníamos motivo para intervenir” (cursivas mías). Cfr.: http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/abc/2004/05/30/011.html 91 Le Monde, 3-IX-1999. 92 Como prueba, el ataque franco-mauritano contra una base de AQMI el 22 de julio de 2010 se saldó con la muerte de varios medios del grupo. Según información de la Radio France Internationale, de 29 de julio, varios de los fallecidos fueron identificados, entre los que había un mauritano, un argelino y un marroquí (Béchir El-Maghrebi). Cfr.: http://www.rfi.fr/afrique/20100729-certains-djihadistes-tues- lors-raid-franco-mauritanien-auraient-ete-identifies 93 Comunicado sobre el que informa Ignacio Cembrero, El País, 13 de marzo de 2010. 94 Maghreb Arabe Presse (MAP), “Marruecos, ‘socio estratégico’ para estabilidad en la región sur del Mediterráneo (responsable OTAN) (12-III-2010). Cfr. http://noticias.marweb.com/marruecos/politica/portada-marruecos-socio-estrategico-para-estabili- dad-en-la-r.html [Último acceso, 29 de agosto 2010] 276 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... francesa dedicada a asuntos africanos sobre la colusión de AQMI con el servicio secreto marroquí. En este sentido, el semanario francés “Jeune Afrique” (por lo demás, claramente favorable a la monarquía marroquí), contiene esta afirmación: “Otra incertidumbre que, desde el punto de vista maliense, pesa sobre el arreglo de la cuestión salafista: las tensiones entre Argelia y Marruecos. “Es evidente que los grupos islamistas se benefician de ciertos apoyos de Marruecos”, acusa un miembro de los servicios de inteligencia de Mali. Según este último, se trataría de una respuesta a los numerosos vínculos que Mali mantiene con el Polisario”95.

II.4.D. La figura del “mediador” Mustafá Chafi resulta de especial relevancia. El es el mediador que más ha trabajado en casos de secuestros de “AQMI” (son al menos tres, sus trabajos de “mediador” con “AQMI”), es un ciudadano mauritano que era un enemigo declarado del depuesto presidente mauritano Mauya Uld Ahmed Uld Taya contra quien conspiró apoyando un golpe que fracasó96. Chafi, pese a ser mauritano, es consejero especial del presidente de Burkina Faso, Blaise Campaoré y ha intervenido en las crisis de Guinea Conakry y Costa de Marfil97. Lo interesante es que Burkina es uno de los más firmes aliados de Francia y Marruecos en África y que sus gestiones en Guinea Conakry y Costa de Marfil han sido a favor de los aliados de estos países en la región. La hipótesis aparece reforzada por una información según la cual Chafi era un agente de los servicios de inteligencia marroquíes (en concreto, de la Dirección General de Estudios y Documentación-DGED) desde la época en que Driss Basri era ministro del Interior y “número 2” en Marruecos98.

II.4.E. La prensa española, generalmente no se ha planteado la cuestión de si los secuestros de ciudadanos españoles podían ser comprendidos en una clave geopolítica. No obstante, ha habido algunos pocas ocasiones en que se ha avanzado esa clave. Así, en 2010, el diario El Mundo ha atribuido a fuentes de la inteligencia española la idea de que hay una “insistente coincidencia”:

95 Pierre-Franois Naudé, “Mali: lutte contre le terrorisme: le calme avant la têmpete?”, Jeune Afrique nº 2524 (24-V-2009). Cfr http://www.jeuneafrique.com/img/sommaire/sommaire_2524.pdf 96 Por la razón dicha en el texto considero que no está en lo cierto Ignacio Cembrero cuando afirma que Chafi es “un acérrimo adversario de Abdelaziz, a que el presidente mauritano no estaba dispuesto a hacer ningún favor liberando a presos” (El País, 24-VIII-2010). Cfr.: http://www.elpais.com/articulo/espana/amenaza/intervencion/militar/francesa/provoco/roces/Es- pana/elpepiesp/20100824elpepinac_5/Tes 97 La Lettre du Continent (No. 594), 2-IX-2010. Cfr.: http://www.africaintelligence.fr/C/modules/login/DetailArt/LoginDetailArt.asp?rub=login&lang=FRA &service=ART&context=BOI&doc_i_id=85195636 (acceso de pago). 98 Ennahar (23-IX-2010), Echafi’i, un agent des services marocains à El Qaïda; Cfr.: http://ennaharonline.com/fr/news/5549.html Carlos Ruiz Miguel 277

“La inteligencia española ha hecho ver al Gobierno una insistente coincidencia: cuando España tiene una crisis con Marruecos, se incrementan las amenazas en las redes yihadistas”99. Posteriormente, tratando del secuestro de los cooperantes españoles en los campamentos de refugiados de Tinduf, apunté precisamente a ese enfoque100.

II.4.F. Las autoridades de la República Saharaui/Frente Polisario han acusado, pública y formalmente, de forma repetida, a Marruecos de estar detrás del grupo “MUYAO”. En dos ocasiones altos representantes saharauis han formulado esta grave acusación. La primera vez, que yo sepa, fue en junio de 2012, en la que el ministro de Defensa saharaui, Mohamed El Buhali, acusó a los servicios secretos marroquíes de estar detrás de la creación del “Muyao”101. La segunda vez, esa acusación se hizo por el ministro de Asuntos exteriores saharaui, Mohamed Salem Uld Salek, ante los medios de información argelinos que recogieron la noticia con profusión102.

II.4.G. Conviene también interrogarse sobre en qué medida los grupos que llevan a cabo acciones supuestamente de “terrorismo yihadista” no están en realidad satisfaciendo otro tipo de intereses ajenos a la “yihad”. Esta es la tesis que ha argumentado, sólidamente, Beatriz Mesa, en relación con los grupos que operan en la región del Sahel103. A su juicio, “el extremismo islamista es el pretexto para el enriquecimiento personal mediante el tráfico ilícito, y su éxito depende de la capacidad de estos grupos violentos de sembrar miedo y terror con discursos nacionalistas y religiosos. Los intereses del reparto de los beneficios de la droga y del tráfico de las armas han sido camuflados, por parte de los grupos armados del norte de Mali, con la causa de la yihad para ganar adeptos y crear una estructura sólida integrada por miles de magrebíes de la región, que sí están convencidos en morir defendiendo los deseos de Alá y han buscado en la organización una identidad propia porque, ante todo, defiende los valores del Islam”.

99 El Mundo (26-IX-2010), Protesta oficial de EE.UU. por pagar el rescate a Al Qaeda; Cfr.: http://elmundo.orbyt.es/2010/09/25/elmundo_en_orbyt/1285442610.html 100 Carlos Ruiz Miguel, “Un secuestro con contexto geopolítico” (La Razón, 24-X-2011). 101 Blog Diaspora Saharaui, “Ould El Bouhali accuse Ould Chavi et le Maroc d’avoir créé le MUJAO” (24-VI-2012). Cfr. http://diasporasaharaui.blogspot.be/2012/06/ould-el-bouhali-accuse-ould-al-chafei.html 102 APS (Algerian Press Service), “Le Maroc derrière l’enlèvement des diplomates algériens au Mali (MAE sahraoui)” (26-III-2013). Puede verse en una revista de prensa el amplio eco que tuvieron esas palabras en la prensa argelina: http://es.groups.yahoo.com/group/sahara-info/message/7381 103 Beatriz Mesa García, “La falsa yihad, ¿a qué tipo de amenaza se enfrenta Europa en la frontera sur?”, Documento 21/2013 (5-III-2013), Instituto de Estudios Estratégicos. Cfr.: http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_opinion/2013/DIEEEO21-2013_FalsaYihad_BeatrizMesa. pdf 278 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

II.4.H. Todas las especulaciones sobre esta supuesta conexión del Frente Polisario han quedado oficialmente desautorizadas por dos países que pasan por ser aliados de Marruecos: Estados Unidos y Francia. Los Estados Unidos han sido el primer país aliado de Marruecos que, oficialmente, ha puesto fin a estas especulaciones. Daniel Benjamin, coordinador de antiterrorismo del Departamento de Estado de los Estados Unidos, declaró el 17 de noviembre de 2010, a pregunta del periodista español Pedro Rodríguez (corresponsal de ABC) sobre la extensión del terrorismo al Sahara Occidental: “no hemos visto la prueba de que eso sea así”104. Dos años después, y tras la aparición del MUYAO, ha sido Francia quien oficialmente ha desautorizado estas especulaciones en términos similares alos de Estados Unidos. El día 22 de octubre de 2012, el portavoz del Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia, en una comparecencia ante la prensa, a la pregunta de … manifestó que ….105

II.5.Aqmi, Muyao, Qatar También se han denunciado eventuales complicidades entre alguno de estos grupos y Qatar, el país wahabita que alberga la cadena de televisión “Al Yasira”. El semanario francés “Le Canard enchainé”, generalmente extraordinariamente bien informado, provocó una conmoción en Francia cuando publicó un artículo titulado “Nuestro amigo Qatar financia a los islamistas de Mali”106. En dicho artículo, este semanario afirmó, textualmente, que “…los insurgentes del MNLA (independientes y laicos), los movimientos “Ansar Din”, Aqmi y Muyao han recibido una ayuda de Qatar en dólares”. Y añade que “al comienzo de este año (2012), varias notas de la DGSE (servicio de inteligencia exterior) han alertado al Elíseo sobre las actividades internacionales, si así se les puede llamar, del emirato de Qatar”. La explicación de ese tipo de conducta, según el semanario es que Qatar pretendería tener una posición de privilegio a la hora de negociar las eventuales riquezas de Mali en hidrocarburos.

104 Department of State, FPC (Foreign Press Center) Briefing, Daniel Benjamin (Ambassador-at-Large, U.S. State Department Coordinator for Counterterrorism), Washington, DC, November 17, 2010 (“my view is that most of the violence we’ve seen in the Western Sahara remains the traditional political violence that we’ve seen for some time. We are obviously always concerned that al-Qaida in the Maghreb could expand its operations, but frankly, I wouldn’t quite get it if they were expanding into that region. I’m not quite sure I would see what the up side for them would be. And in any case, we haven’t seen the proof that it is – that that is really what’s going on”). Cfr.: http://fpc.state.gov/151048.htm 105 Ministère des Affaires Étrangêres, Point de Presse 22 octobre 2012: (“Sur la deuxième partie de la question concernant de possibles liens entre le Front Polisario et les mouvements djihadistes au Sahel, nous n’avons pas connaissance de tels liens”). Cfr.: http://basedoc.diplomatie.gouv.fr/exl-doc/FranceDiplomatie/PDF/ppfr2012-10-22.pdf 106 Le Canard Enchaîné, “Notre ami du Qatar finance les islamistes au Mali” (6-VI-2012). Carlos Ruiz Miguel 279

Esta tesis ha sido matizada, aunque no negada de forma rotunda por algún otro investigador que apunta a la posibilidad de que lo que haya ocurrido es que alguna de las “ONG” qataríes presentes en el territorio, y generosamente subvencionadas por el emirato, haya “desviado” los fondos recibidos, siendo entregados a los rebeldes y no a los refugiados107. Sin embargo, resulta difícil de admitir que estas supuestas “organizaciones no gubernamentales” que están financiadas por el gobierno qatarí puedan realizar tal tipo de desvío de fondos a espaldas de su gobierno. Es importante advertir que Qatar es un país aliado de Marruecos. Qatar, como Marruecos, pertenece al “club” de las monarquías árabes y forma parte del “Consejo de Cooperación del Golfo” (una especie de “OTAN” de las monarquías árabes, tristemente conocido por su intervención para aplastar las protestas en Bahrein), al que Marruecos ha sido invitado a adherirse (con un status aún no definido) en mayo de 2011.

II.6. Aqmi, un grupo de fanáticos manipulado externamente La tesis de que estos grupos terroristas puedan estar al servicio marroquí o franco-marroquí es sin duda la más sólida. Sin embargo, ello no excluye otras tesis, entre las que se puede mencionar, en relación al caso de “Aqmi” de que quizá estas siglas oculten el hecho de que no sería UNA organización, sino un conjunto de dos o más grupos manipulados o instrumentalizados por distintos actores a la vista de ciertos elementos creíbles. A lo anterior conviene añadir una declaración autorizada que, sin especificar claramente quien está detrás del terrorismo en el Sahel, ha dejado caer la idea de que es uno de los actores implicados en el conflicto del Sahara Occidental. El ministro español de asuntos exteriores, Miguel Ángel Moratinos, que por su posición debe contar con buena información, mantuvo un encuentro con su homólogo francés Bernard Kouchner el día 3 de septiembre de 2010. En dicho encuentro, en el que ambos trataron sobre la cuestión de la seguridad en el Sahel, el ministro Moratinos pronunció una enigmática frase: “si se resuelve el Sahara también se resuelve el Sahel”108. La afirmación, permitía dar a entender que alguno de los implicados en el conflicto del Sahara estaba utilizando el terrorismo como medio de presión para conseguir la satisfacción de sus pretensiones. Muy pronto, la prensa marroquí cercana a la inteligencia militar (el semanario Maroc Hebdo) interpretó estas declaraciones como una confesión del ministro español sobre la responsabilidad del Frente Polisario en el terrorismo del Sahel109. Sin embargo, es

107 Nabil Ennasri, “Le Qatar, soutien des jihadistes du Nord-Mali ? Cinq choses à savoir”, Rue 89 (19- I-2013). Cfr.: http://www.rue89.com/2013/01/19/le-qatar-soutien-des-jihadistes-du-nord-mali-cinq-choses- savoir-238777 108 Efe (3-IX-2010), España y Francia presumen de una ‘misma actitud’ contra Al Qaeda en el Sáhara; Cfr.: http://www.elmundo.es/elmundo/2010/09/03/espana/1283537880.html 109 Maroc Hebdo (no. 898, 10-IX-2010), Omar Sahraoui: Le lien entre le Polisario et Al Qaïda; Cfr.: 280 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las... más cierto decir que el ministro español apunta a la responsabilidad de alguna de las partes implicadas en el conflicto, sin que tenga que ser necesariamente el Frente Polisario por lo que con esas mismas palabras también se podría apuntar a la responsabilidad de Marruecos. No lejos de este orden de ideas se halla el análisis de Rousellier. A su juicio, la sobrevalorada amenaza del terrorismo en el Magreb y el Sahara-Sahel, lejos de alimentarse exclusivamente de un malestar económico social o de la paralización del proceso de reforma de democratización, es tanto la creación resultante de la búsqueda de los Estados de estabilidad interna para su régimen cuanto el resultado de su propia incapacidad para contener eficazmente el yihadismo y para hacer frente colectivamente al vacío de seguridad en el corazón del Sahel. Ahora bien, el propio Roussellier que la nueva situación de inestabilidad política es propicia para que grupos como “Aqmi” recluten seguidores asumiendo demandas populares110 .

III. ¿SECUESTRO COMO VÍA DE FINANCIACIÓN PARA OPERACIONES ENCUBIERTAS? En este contexto, el caso del secuestro de Pierre Camatte posteriormente liberado el 23 de febrero de 2010 mediante el pago de rescate permite alimentar la posibilidad de una nueva vía de relación. El ciudadano Pierre Camatte era públicamente considerado como un “cooperante” presente en un Estado del Sahel africano, Mali. Sin embargo, como luego se descubrió, era en realidad un agente de la inteligencia francesa. Camatte fue secuestrado por “AQMI” curiosamente el mismo día en que también fueron secuestrados los tres españoles. Su liberación se produjo, como se ha dicho, el 23 de febrero y, según los hechos posteriores, la misma se realizó después de que, tras fuertes presiones francesas, Mali liberara a cuatro terroristas que se hallaban presos en ese país y se pagara un rescate111. que se ha calculado en 5 millones de dólares112 . El hecho es que, apenas unos días después de su liberación, la prensa francesa examinado las actas de la comparecencia ante la Asamblea Nacional, el 27 de enero de 2010, del coordinador nacional de los servicios de inteligencia en la Presidencia de la República, Bernard Bajolet113 extrajo la conclusión de que Camatte era, en realidad, un agente del servicio http://www.maroc-hebdo.press.ma/MHinternet/Archives_898/pdf_898/page4a9.pdf 110 Jacques Roussellier, “Terrorism in North Africa and the Sahel: Al-Qa‘ida’s Franchise or Freelance?”, cit. 111 El País (27-VIII-2010), Sarkozy felicitó a Zapatero dos días antes de criticar el pago de rescates. París ha negociado desde los años ochenta por sus ciudadanos secuestrados; Cfr.: http://www.elpais.com/articulo/espana/Sarkozy/felicito/Zapatero/dias/criticar/pago/rescates/ elpepiesp/20100827elpepinac_6/Tes?print=1 112 La Tribune (11-III-2010), L’Espagne a-t-elle cédé aux exigences des terroristes ?; Cfr.: http://www.latribune-online.com/divers/30850.html?print 113 Commission de la défense nationale et des forces armées. Mercredi 27 janvier 2010. Séance de 10 heures. Compte rendu n° 20. Cfr.: http://www.assemblee-nationale.fr/13/cr-cdef/09-10/c0910020.asp Carlos Ruiz Miguel 281 francés de inteligencia exterior (DGSE)114 . Esta circunstancia da pie para alimentar algunas sospechas que, no obstante, son de difícil prueba. En primer lugar, habría que preguntarse si el secuestro de este agente francés fue realmente tal. La pregunta es pertinente porque, de aceptar que puede haber una relación entre la inteligencia francesa y “AQMI” o algunos grupos que se cobijan en esas siglas, este supuesto “secuestro” sería la vía ideal de transmisión de mensajes sin que hubiera ningún tipo de sospecha. En segundo lugar, habría que preguntarse si este rescate fuer realmente tal. La duda que se suscita, si se acepta que puede haber algún tipo de relación entre la inteligencia francesa y “AQMI” es si este supuesto pago de un “rescate” no constituiría una forma de financiar “legalmente” un grupo del que se sospecha que sirve a los intereses estratégicos de Francia en la región. En tercer y último lugar, el hecho de que nada más y nada menos que una gran potencia como Francia se viera “obligada” a “ceder” ante los terroristas constituye un elemento de presión difícil de resistir a la hora de exigir a un tercer Estado (Mali, en este caso) que también “coopere”, liberando a terroristas presos en sus cárceles. En definitiva, si la hipótesis de la conexión entre la inteligencia francesa y “AQMI” fuera cierta, la escenificación de un “secuestro” podría constituir un nuevo medio para que un Estado financie “legalmente” un grupo terrorista que, eventualmente, sirve a sus intereses.

IV. SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y OPERACIONES ENCUBIERTAS: EL OCULTAMIENTO COMO MEDIO Y COMO FIN El terrorismo es una acción violenta con finespolíticos. Pero lo que diferencia al terrorismo de otro tipo de acciones violentas con fines políticos permitidas por el Derecho (como la guerra, por ejemplo) es que es una acción violenta que se puede con medios, en casos o contra personas en los que el Derecho no permite tales acciones. Su carácter esencialmente ilegal, tanto respecto a los medios, como en cuanto a los fines, obliga al ocultamiento. Y ese ocultamiento resulta especialmente facilitado cuando los ejecutores, o parte de los ejecutores son, o aparentan ser, un grupo de fanáticos. Ahora bien, aunque es fácil encontrar fanáticos de cualquier tipo de causa en cualquier latitud, resulta mucho más difícil encontrar los medios y poseer los conocimientos técnicos para poder convertir los delirios en realidad. Las “operaciones encubiertas” que llevan a cabo determinados servicios de algunos Estados, por su propia naturaleza deben ocultar la mano del Estado que las dirige pues ello implicaría la posibilidad de exigir responsabilidades al Estado.

114 Es la conclusión de Backchich.info (26-II-2010), Le M. Espionnage de Sarko grille son agent; Cfr.: http://www.bakchich.info/Le-M-Espionnage-de-Sarko-grille,10165.html Le Monde (25-II-2010); Cfr.: http://www.lemonde.fr/afrique/article/2010/02/25/l-otage-libere-pierre-camatte-est-il-un-agent-de-la- dgse_1311494_3212.html 282 AQMI, MUYAO: Terrorismo y operaciones encubiertas (o la dificultad de las...

El llamado terrorismo yihadista aparece como la actividad de un grupo de fanáticos religiosos. Pero una consideración que no sea superficial, o interesadamente cómplice, exige ir más allá y preguntarse si siempre que se producen efectivamente atentados de este tipo los responsables últimos son los fanáticos y si verdaderamente sólo son los fanáticos quienes preparan, protegen, financian y, a veces, ejecutan esas acciones. La adecuada reparación de las víctimas del terrorismo exige, antes que nada, la identificación de los verdaderos causantes de su dolor. La violencia terrorista, a menudo es un instrumento de operaciones encubiertas. Precisamente porque la dificultad de identificar a los verdaderos responsables hace más difícil la reparación debida a las víctimas, esta violencia es particularmente repugnante. DERECHO Y LIBERTADES FRENTE A MEDIDAS DE SEGURIDAD

Remedios Sánchez Ferriz

Catedrática de Derecho Constitucional. Universitat de València

Remedios Sánchez Ferriz 285

DERECHO Y LIBERTADES FRENTE A MEDIDAS DE SEGURIDAD*

SUMARIO A modo de enfoque Inicial 1. ¿De qué derechos hablamos? 2. Perspectiva excepcional que nos impone el fenómeno del terrorismo. 3. Sujetos afectados por la excepcionalidad de las medidas estudiadas. 4. Líneas maestras de los contenidos Declaración de ámbito internacional. Especial atención a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo que ha de entenderse por “trato humano”. 5. Reflexión desde el Ordenamiento jurídico europeo. 6. Regulación específica en el ordenamiento español.

Así planteado el tema mi exposición debería limitarse a recordar la importancia de los derechos y libertades y la necesidad de que las medidas de seguridad no lleguen a afectar a los mismos más que en lo estrictamente necesario. Ahora bien, la cuestión se vuelve mucho más complicada por el segundo elemento de la temática general de este encuentro (que se desarrolla bajo el epígrafe general de “Estado de Derecho y Estrategia Terrorista”). Curiosamente, ninguna organización internacional ha sido capaz de convenir

* Conferencia pronunciada por la autora, en el marco de las Jornadas organizadas por la Fundación Profesor Manuel Broseta en la Facultad de Derecho, los días 17 y 18 de noviembre de 2008, sobre “Estado de Derecho y Estrategia Terrorista”. 286 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad en una definición común de terrorismo1. Pero todas ellas (a partir del 11 de septiembre de 2001, de modo especial) coinciden en el planteamiento de la necesidad de “estrategias” y, fundamentalmente, de estrategias comunes, lo más difusas o extendidas posible. No suelo entrar en ámbitos que me son ajenos (como el internacional). Pero la cuestión de las estrategias terroristas, y por consiguiente, las repercusiones que las mismas puedan tener para los derechos humanos, no puede ignorar las medidas adoptadas, las propuestas, y sobre todo, el estado de opinión generado en torno a acciones terroristas que en absoluto son nuevas pero que se han vuelto más “visibles” al haber afectado al corazón del primer mundo. Primero, a las llamadas Torres Gemelas. Después, en la voladura de los trenes de cercanías de Madrid, en la luctuosa mañana del 11 de marzo de 2004. ¿Es pura casualidad que en ambos casos la “hora laboral” coincida…? Gimeno Sendra afirmó que más que “un hecho de terrorismo interno” se trataba de “una guerra entre dos sistemas económicos” el “Capitalismo Avanzado” de una parte y, de otra, el “Feudalismo” que intenta movilizar contra Occidente al pueblo Árabe2. Inevitablemente, sucesos de tal trascendencia han planteado en Occidente todo tipo de debates y sugerido las más diversas consideraciones de orden filosófico, económico, político y jurídico. A todas ellas nos conduce de algún modo el genérico titulo que se me ha asignado (“derechos y libertades frente a medidas de seguridad”), por lo que inevitablemente ha de limitarse esta intervención, pero imponiéndonos diversas perspectivas para la reflexión: 1ª Una delimitación que me parece oportuna respecto del panel de intervenciones previstas para esta mañana y que me permite adentrarme en el fondo de la cuestión sería la derivada de la siguiente cuestión: ¿De qué hablamos al referirnos a los Derechos y Libertades? Siempre he considerado que existen, al menos, dos grandes grupos (de una parte los derechos y, de otra, las libertades) que, al menos en la perspectiva pedagógica, hemos de tenerla muy presente pues de tal distinción se derivan importantes consecuencias jurídicas y de orden práctico3. Pues bien, la distribución de temas me obliga hoy a referirme a los derechos puesto que de libertades han de hablar hoy otros colegas.

1 Ello es así, incluso, en el ámbito europeo. Así, en el Informe de la Comisión, de 6 de noviembre de 2007, basado en el artículo 11 de la Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo [COM (2007) 681 final – Diario Oficial C 9 de 15.1.2008] se consideran como principales preocupaciones de la Comisión la aplicación deficiente, en algunos Estados miembros, de las disposiciones por las que se establece una definición común de terrorismo, la armonización de las penas para los delitos relativos a un grupo terrorista y la armonización de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de terrorismo. 2 V. Gimeno Sendra “Repercusiones de la lucha contra el terrorismo en la tutela de los derechos humanos”, en La Ley, nº 5474, 2002. En cualquier caso, lo evidente es la transformación radical, que el 11 de septiembre aportaba a la psicología social y a todo intento de aproximarse al fenómeno 3 R. Sánchez Ferriz. “Ordenación sistemática de los derechos y libertades del Título I de la Constitución”, en: Constitución, estado de las autonomías y justicia constitucional: (libro homenaje al profesor Gurmesindo Trujillo) / coord. por Luis Aguiar de Luque.Valencia, Tirant Lo Blanch. 2005. Remedios Sánchez Ferriz 287

Pero es que, además, cuando hablamos de “medidas” de seguridad estas suelen (o pueden) entrar en conflicto más directamente con los derechos que con las libertades aunque indirectamente éstas puedan verse afectadas en forma secundaria o derivada (basta pensar que las acciones terroristas tratan de intimidar a la sociedad y, por ende, limitar sus libertades, su capacidad de reacción; y, al revés, las medidas o estrategias antiterroristas limitan a concretos grupos o minorías cuyas libertades se resienten ostensiblemente). ¿De qué distribución en dos grandes grupos de derechos hablamos? Siempre he considerado de gran interés teórico y práctico distinguir entre derechos y libertades, lo que aquí sería un buen punto de partida para adentrarnos en lo que he de desarrollar. Los ingleses se refieren a los derechos escudo y los derechos espada4. Creo que es una forma muy gráfica y acertada para distinguir lo que entre nosotros son por una parte, los derechos personales con los que todo ser humano protege un ámbito de desarrollo humano “privado”, como lo protegería mediante el uso de un escudo, y, por otra, las libertades públicas a través de las cuales se manifiesta la sociedad civil o, incluso, se manifiesta cada persona pero hacia el exterior, dando a conocer su pensamiento, ideas, y opiniones en todo orden de cosas con la convicción que de ello (del ejercicio de las libertades), que en ocasiones parece más bien el ejercicio de la espada, no puede derivarse ninguna represalia. En un sistema democrático como el que nosotros disfrutamos en España ambos grupos de derechos están perfectamente protegidos, incluso para quienes, mediante tales libertades, atacan el sistema a condición que se ejerzan dentro del ámbito constitucional protegido (del que hay que recordar que es muy amplio). En cualquier caso, tampoco cabe ignorar que el poder tradicionalmente ha temido el libre ejercicio de las libertades y aún hoy, en la democracia, las teme (baste pensar cómo el poder público se procura la condescendencia de la prensa y los múltiples medios por los que se trata de “domesticarla”); por el contrario, no suele (y no tiene por qué) temer los derechos personales, y en consecuencia resulta innecesaria toda política de prevención, debiendo sólo procederse a la previsión de medidas de protección frente a violaciones de tales derechos personalísimos. 2ª Solo que el terrorismo “rompe con la normalidad” del modelo constitucional y democrático aludido y, en consecuencia, impone una distinta perspectiva que hemos de introducir en esta segunda reflexión: Tradicionalmente se ha configurado una consolidada doctrina en los países democráticos en cuya virtud las propias constituciones prevén, y regulan, posibles medios “excepcionales” de defensa del orden constitucional para ser aplicados en eventuales circunstancias de excepción; los dos modelos conocidos en nuestro entorno político-cultural son los siguientes: el conocido como “Dictadura

4 Entre otros: John A.E. Vervaele. Medidas procesales especiales y protección de los derechos humanos Informe general. Página 7. 2009. En: http://www.utrechtlawreview.org/publish/articles/000109/ article.pdf 288 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad constitucional”, previsto en Francia y anteriormente en la Constitución de Weimar, y los conocidos como “estados excepcionales”, que es la solución adoptada por la constitución española de 1978 según la regulación contenida en el artículo 116, algunos de los cuales pueden tener como efectos la suspensión de los derechos y libertades (así lo prevé el art. 55.1 CE)5 o, al menos, de su ejercicio. Pero hay más, el constituyente español no se conformó con la previsión de situaciones colectivas de carácter excepcional: el propio art. 55, tras aludir al modelo referido en su párrafo 1º, con referencia a los efectos que sobre determinados derechos podría tener la declaración alguno de los “estados”, (refiriéndose, naturalmente, a los excepcionales regulados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los Estados de alarma, excepción y sitio) introduce un 2º párrafo para poder prever la posibilidad de la “suspensión individual de garantías”. Es importante tener presente el texto del precepto, peculiar y novedoso en el constitucionalismo democrático, para poder determinar con claridad esta medida “excepcional” dentro del mismo Derecho de “excepción” a que me he referido. Y es de observar en dicho texto que la “individualidad” viene dada por un hecho determinante: el tratarse de “personas… en relación con… bandas armadas o elementos terroristas”. Dispone, en efecto, dicho precepto que: “2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Situados en este ámbito, y retomando la primera reflexión (o distinción referida a grupos de derechos) de la que hemos partido, habría ya que preguntarse ¿qué derechos pueden suspenderse en virtud del precepto transcrito? Las libertades públicas, por supuesto, cuando se trata de la suspensión generalizada regulada en el art. 55.1 pero también algunos derechos a los que, además, se refiere asimismo el art. 55.2 que acabo de transcribir. Me permitiría sin embargo precisar que, si bien la Constitución se refiere expresamente a “derechos”, en realidad lo que se suspende son las “garantías” de los mismos, previstas en los arts. 17.2, 18.2 18.3 C. E. En definitiva, lo que se suspende es la preceptiva garantía judicial y, si apuramos más aún, el carácter preventivo de la misma. Por ello en ocasiones6 he defendido que en

5 Por todos, es imprescindible la consulta de P. Cruz Villalón. Estados excepcionales y suspensión de garantías. Tecnos, Madrid 1984. 6 R. Sánchez Ferriz. Estudio sobre las Libertades. Valencia, Tirant Lo Blanch. 1995. Remedios Sánchez Ferriz 289 vez de suspensión de derechos en general, deberíamos hablar de suspensión de libertades o, en forma más precisa aún si nos atenemos a la doctrina tradicional, suspensión de garantías; ya que, por más que se hable de derechos que son de naturaleza personal, en realidad estos no se suspenden sino que solo se suspende o “excepciona” el carácter preventivo de la garantía específica que para cada uno de ellos prevé la Constitución7 Obsérvese, sin embargo, la doble faz de este precepto en punto a lo que ahora nos importa, la consideración de los derechos en relación con las medidas antiterroristas. Pues el constituyente no solo esta previendo la suspensión de garantías a sospechosos de pertenencia a banda armada o a alguna organización terrorista; también prevé en un segundo párrafo del art. 55.2 C.E. “la (eventual) utilización injustificada o abusiva de las facultades que con carácter excepcional podrá otorgar a la autoridad la Ley Orgánica reguladora a que el primer párrafo se remite”. Es decir, el derecho de excepción puede y debe poner en manos de las autoridades llamadas a aplicarlo medios y/o facultades extraordinarias, pero todas ellas deben de insertarse en el marco jurídico que en ningún momento puede ignorar que es una manifestación más del Estado de Derecho. Dicho de otro modo, por extraordinarias que sean las facultades puestas en manos de los operadores jurídicos y de la autoridad gubernativa, ni ésta ni aquellos quedan exentos de control y de responsabilidad por los posibles excesos cometidos con ocasión de aplicar tales medidas de excepción. 3ª. Dicho todo ello, hemos de ocuparnos ya de la tercera de las perspectivas de nuestra reflexión que entronca con el doble enfoque a que se acaba de aludir: ¿a qué titulares de derechos ha de referirse esta especial preocupación (pero, también, regulación constitucional en los términos que se acaba de ver)? Aquí la cuestión se complica extraordinariamente en función del ámbito jurídico en que nos movemos ya sea de carácter nacional (dependiendo, lógicamente de los diversos Estados y sus respectivos ordenamientos) o internacional. Y, sobre todo, la consideración de la protección de los derechos varía ostensiblemente en función de la bibliografía utilizada, en su mayor medida inspirada en ONGs y en la que se observa la generalizada preocupación por los derechos de los terroristas y/o de los sospechosos de haber intervenido en acciones terroristas.

7 Artículo 17 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Artículo 18. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 290 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad

Y, aunque de ONGs y/o de los grupos de defensores de derechos8 no se tratara, nuestra condición de juristas, y la pertenencia a un Estado de Derecho, que por encima de todo debe conservarse y fortalecerse, nos impone también la necesidad de que, en materia de sujetos titulares de los derechos se lleve a cabo una doble consideración: tanto la referida a los derechos de las víctimas como la de los derechos de los sometidos a las “especiales y rigurosas” medidas de la normativa anti-terrorista. El problema, aun siendo antiguo9, quedó planteado en términos radicales a partir de la reacción norteamericana (y de la propia ONU) ante los ataques a las Torres gemelas del 11 de septiembre de 2001. Poco después, entre tantos otros llamaba la atención Gimeno Sendra10 sobre algunos de sus aspectos que por su interés hemos de recordar ahora. En primer lugar, la gravedad que para los más elementales derechos comportó la serie de medidas establecidas por la normativa iniciada con la U.S.A. Patriotic Act de 26 de octubre de 2001 y en la Ley de 12 de diciembre de 2001. Junto a la eliminación de las garantías jurisdiccionales, la autorización para que los tribunales militares enjuiciaran a terroristas extranjeros comportaba el abandono de clásicas y bien asentadas garantías de orden procesal. En segundo lugar, manifestaba el temor a la repercusión exterior de tales medidas que podrían generar una reacción mimética especialmente en Hispanoamérica. Curiosamente, sin embargo, las más duras medidas, en forma semejante a las norteamericanas, se adoptaron en ordenamientos tan democráticos como el Reino Unido11 y Canadá. En tercer lugar, se ponía de relieve el riesgo de discriminación de minorías que la aplicación de dichas medidas extraordinarias suponía, con serias violaciones del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y con un efecto negativo añadido: el de que tales medidas, y su eventual abuso por parte de algunos elementos policiales, pudiera ser aprovechado por las organizaciones terroristas para justificarse frente a semejante “terrorismo de Estado”.

8 Por todos los referentes en el estudio de los derechos humanos en el ámbito del estudio del terrorismo, baste con citar ahora la Catedra Antonio Beristain de la Universidad Carlos III, http://turan.uc3m.es/ uc3m/inst/BC/estudios-victimas-terrorismo.htm. 9 Así, entre tantas, baste recordar la Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando estos tengan trascendencia internacional, suscrita en el Tercer Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General, celebrada en Washington, DC, el 2 de febrero de 1971. 10 V. Gimeno Sendra “Repercusiones…”, ya cit. Con posteridad, lógicamente ha podido ser objeto de estudios más profundos y meditados tan extraordinario fenómeno. Ya en fase de corrección de galeradas hemos conocido un prometedor y riguroso estudio: J. Perez Royo y M. Carrasco Durán. Terrorismo, democracia y seguridad en perspectiva constitucional. Madrid. Marcial Pons. 2010 11 La Ley antiterrorista británica de 2001 sería declarada inconstitucional en 2004 por los Lores aunque inmediatamente después volvió a tener vigencia. No es la única ocasión en que lo lores rechazan propuestas tendentes a endurecer las medidas antiterroristas. Así, sobre el intento de ampliar de 28 a 42 días la duración máxima de la detención preventiva para sospechosos terroristas. http://www. elcomercio.com/Generales/Solo-Texto.aspx?gn3articleID=220219 Remedios Sánchez Ferriz 291

De la dura reacción norteamericana, especialmente secundada según he dicho ya por el Reino Unido, también se haría sentir en la ONU, aprobando por unanimidad las Resoluciones 1373 y 1377 del Consejo de Seguridad. Con posterioridad, también por parte de las Organizaciones Internacionales Regionales se adoptarían acuerdos de reacción frente al fenómeno terrorista12; de todo ello bastará ahora con recordar las reacciones europeas por cuanto nos afectan directamente y la OEA por el temor de imitación ya aludido pero, sobre todo, por el que a mi juicio, como expondré después, fue un acierto en el tratamiento del tema. Ello nos lleva a la cuarta de nuestras consideraciones. 4ª ¿Qué tipo de normativa contienen o qué dicen los más conocidos documentos internacionales? Junto a las consabidas referencias generales al fenómeno (sin que hayan sido capaces, sin embargo, de consensuar una definición comprensiva de lo que haya de entenderse por terrorismo) es contenido lógico y obligado el referido a las declaraciones de condena13 de las acciones terroristas. Y, junto a ello, las llamadas de atención a todos los Estados no solo para que se atengan al riguroso respeto de los Derechos Humanos sino también para que adopten medidas, siempre en forma coordinada, para la prevención de cualquier ataque. Y ello, aunque generalmente se subraya la importancia de llevar a cabo controles de financiación, o de adoptar medidas penales para evitar impunidad, así como de negación de refugio a quienes participen de algún modo en acciones terroristas, también ha de comprender un decidido compromiso de que se evite todo tipo de abusos que pueda dar lugar a la utilización del mismo con fines propagandísticos y de justificación de tales acciones terroristas. Pues bien, en el ámbito americano creo que es un ejemplo muy interesante el “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos” de la Organización Interamericana de Derechos Humanos de octubre de 2.002 por su complitud,

12 Sobre lo novedoso de las medidas tomadas a partir de 2001, con una aprovimación a las medidas legislativas de los diferentes países, VEDASCHI, Ariadna, À la guerre comme à la guerre? La disciplina della guerra nel diritto costituzionale comparato. Torino, Giappichelli, 2007, págs.. 526 y ss. 13 Así por ejemplo, se lee en la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/35: “….. Observando que la comunidad internacional es cada vez más consciente de los efectos negativos del terrorismo, en todas sus formas y manifestaciones, en el pleno disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales y en el establecimiento del imperio de la ley y las libertades democráticas, consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en los Pactos Internacionales de derechos humanos, 1. Reitera su condena inequívoca de todos los actos, métodos y prácticas de terrorismo, cualquiera que sea su motivación, en todas sus formas y manifestaciones, dondequiera y cuandoquiera que se cometan y quienquiera que los cometa, por tratarse de actos que tienen por objeto destruir los derechos humanos, las libertades fundamentales y la democracia y que constituyen una amenaza para la integridad territorial y la seguridad de los Estados, desestabilizan los gobiernos legítimamente constituidos, socavan la sociedad civil pluralista y el imperio del derecho y tienen consecuencias adversas para el desarrollo económico y social de los Estados; 2. Condena enérgicamente las violaciones del derecho a la vida, la libertad y la seguridad; 3. Expresa su solidaridad con las víctimas del terrorismo; 4. Condena toda incitación al odio étnico, la violencia y el terrorismo….. El texto completo puede consultarse en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/bc07de1d71122838c1256baa0049603a?Opendo cument 292 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad por el equilibrio14 que se muestra en sus diversos elementos y por el interés de las precisiones que lleva a cabo sobre las diversas “situaciones” posibles en este tipo de reacciones que, de no deslindarse bien al intentar su regulación, podrían llevar a efectos perversos o contrarios a los perseguidos. En efecto, el informe de referencia, se desarrolla en el marco de la ya citada Convención Interamericana contra el Terrorismo adoptada el 3 de junio de 2002 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos que es manifestación, asimismo, de un encomiable “equilibrio” entre los derechos contrapuestos, tal como ya he destacado. El principal interés de este informe es, a mi juicio, que sin perjuicio de planteamientos que en el mismo se califican de “especulaciones”, se lleva a cabo un importante esfuerzo para establecer precisiones conceptuales en torno a situaciones diversas, y por ello con distinto marco regulador. Así, en el párrafo 7 se distinguen las múltiples formas de terrorismo: “…el terrorismo puede ser perpetrado a escala individual o colectiva, por una variedad de actores, incluyendo particulares o grupos, así como gobiernos, puede recurrir a distintos medios y grados de violencia, desde las meras amenazas concebidas para sembrar el pánico entre el público hasta las armas de destrucción masiva…”. Y en el párrafo 8 se determinan los distintos regímenes jurídicos de aplicación que podemos sintetizar así: En tiempos de paz tendría plena aplicación el Derecho Internacional de los derechos humanos, mientras que en los supuestos de estados de emergencia deberían tenerse además presentes las respectivas derogaciones de derechos expresa y legalmente previstas, y por último, en la situación de estado de guerra resultaría de aplicación el derecho internacional humanitario. Todo ello sin perjuicio de que las dos últimas situaciones pueden coincidir en el tiempo y de que también habrá que tener en cuenta el “status” personal de cada afectado y, en este sentido, influirá en la determinación del régimen jurídico de aplicación el hecho de que las personas afectadas sean civiles, militares, etc. Sí es posible, no obstante, tratar de hallar el mínimo común de todos los aludidos marcos jurídicos aplicables; y en este punto es importante subrayar lo que la Comisión de referencia advierte en el pfo. 11: “Quizá no haya campo donde exista mayor convergencia entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario que en lo atinente a las normas de trato humano. Ambos regímenes, si bien gobernados por instrumentos diferentes, prevén los mismos requisitos mínimos

14 Así, se lee en el párrafo 2 del “resumen ejecutivo” de dicho informe (http://www.cidh.org/terrorism/ span/resumen/htm): “De acuerdo con el artículo 15 de la Convención, “las medidas adoptadas por los Estados Parte de conformidad con esta Convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Este requisito previo refleja el principio fundamental de que la campaña contra el terrorismo y la protección de los derechos humanos y de la democracia constituyen responsabilidades complementarias. El objeto y el propósito mismo de las iniciativas contra el terrorismo, en una sociedad democrática, es la protección de las instituciones democráticas, los derechos humanos y el imperio de la ley, no su menoscabo”. Remedios Sánchez Ferriz 293 e inderogables respecto del trato humano de todas las personas bajo control y autoridad del Estado. Más aún, bajo ambos regímenes, las violaciones más atroces de las salvaguardias del trato humano no sólo generan la responsabilidad del Estado sino también la responsabilidad penal individual por parte de quien las perpetra y de sus superiores”. Llegados a este punto, es ya forzoso preguntarnos ¿cuáles son esas normas de trato humano? A lo que también, con absoluta claridad, responde el documento que he tomado como modelo con las siguientes líneas argumentales: 1- La prohibición absoluta de la tortura ya sea referida a los castigos corporales, al confinamiento solitario prolongado, a los interrogatorios inhumanos…, etc. De ahí, la necesidad de permanente supervisión por parte de los mecanismos apropiados (que, en tiempos de paz se residencian generalmente en la intervención y control de los jueces, y especialmente en el establecimiento de tan tradicionales institutos como el de “habeas corpus”; y, en tiempos de guerra, es de obligada mención el Comité Internacional de la Cruz Roja). 2- Prohibición absoluta de discriminación de cualquier tipo (debiendo aquí tener presente la especial situación de riesgo en que podrían encontrarse algunos grupos de extranjeros). 3- Respeto y garantía del debido proceso y del derecho a un juicio justo, del que derivan el derecho al tribunal competente (derecho al juez ordinario), con exclusión de competencias a los tribunales militares salvo en tiempo de guerra y en los supuestos expresamente previstos por Ley, y demás garantías procesales de todos conocidas como las que reconocen los arts. 17 y 25 de nuestra Constitución española15.

15 Como prototipo de normativa aplicable en ordenamientos democráticos y sin perjuicio de las especialidades normativas, a las que después haremos referencia, ha de recordarse el contenido de tales preceptos constitucionales: Artículo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en las formas previstas en la Ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca. 4. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Artículo 25: 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. 294 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad

4- Por último, y en justa coherencia con tales garantías, se impone que los legisladores sean rigurosos y precisos al establecer los tipos penales, pues de otro modo, la imprecisión crearía inseguridad y fomentaría el riesgo de su aplicación en forma injusta. Pues bien, en torno a este mínimo constituido por el incontestable trato humano debido a todo ser humano, sólo nos queda que preguntemos ¿Cuáles son los derechos directamente afectados en tales situaciones extremas? Y la respuesta también es clara pues se refiere a los derechos que podemos llamar “personalísimos”16: Fundamentalmente el derecho a la vida con la consiguiente necesidad de un riguroso control de los supuestos de pena de muerte, y de cuantos derechos le son anejos tal como podemos comprobar con la lectura del art. 15 de nuestra Constitución17. Y, en segundo lugar, la libertad personal que exige por parte de las instituciones a tal efecto dispuestas en cada ordenamiento (ya aludidas supra) un riguroso control sobre el respeto de las garantías procesales vistas. Dicho todo ello, resulta patente el interés teórico y la aplicación práctica de la distinción inicial de la que he partido al comenzar mi intervención y sobre la que, ahora sí, ya se puede abundar para probar el interés de tal delimitación: Por más que resulta extraordinariamente importante la libertad de expresión en todo ámbito democrático, y que en aquellos que no lo son dicha libertad es el único medio de dar a conocer al mundo exterior los abusos y atrocidades que sufran las personas (con carácter individual o colectivo), ello no obstante, ni ésta ni las demás libertades que de la misma derivan, constituyen el núcleo de ese derecho mínimo al que nos hemos referido al razonar en torno a la idea de “trato humano”. La misma Comisión e Informe que he tomado como referencia lo pone de relieve en su párrafo 29, al observar que, respecto de este derecho-libertad de expresión se muestra un menor grado de coincidencia entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Internacional humanitario18. No en vano, en el

El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

16 R. Sánchez Ferriz. Estudio… ya cit. 17 Dispone el art. 15 CE lo siguiente: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. 18 Otra cuestión es que, según se ha apuntado ya, la información facilitada por reporteros en zonas de conflicto resulte un medio decisivo para posibilitar el control de organismos internacionales y elemento de prueba en eventuales controles jurídicos posteriores. No obstante, en la medida en que hemos destacado el valor de “equilibrio” que este informe representa y en la medida en que las libertades, y en especial la de expresión queda contemplada como objeto de protección por los Estados, tampoco Remedios Sánchez Ferriz 295 párrafo 34 se enumera el resto de las libertades públicas como “otros derechos humanos adicionales” que también pueden verse afectados por las medidas estatales antiterroristas. Pues bien, ello confirma la necesidad de reiterar una doble consideración: de una parte, que las libertades públicas, no son tan esenciales como los derechos básicos personalísimos o de “trato humano mínimo”; pero, de otra parte, ello tampoco significa que queden en desamparo pues también para ellas (las libertades públicas) la regla de aplicación general es la tan consolidada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del triple test: ha de constatarse en cada caso que la medida adoptada haya sido prevista por Ley en el ámbito del correspondiente ordenamiento jurídico, que su aplicación y efectos resulten proporcionados a los fines que se persiguen y que resulte necesaria, siempre según los parámetros propios de una sociedad democrática19. Todo lo cual nos conduce directamente a la siguiente consideración global en que he estructurado mi intervención. 5ª Se trata de la quinta de nuestras reflexiones, que ha de centrarse ya en el ámbito europeo y, por ende, en nuestro ordenamiento jurídico propio (ex arts. 10.2 y 96 CE). En este ámbito la complejidad se reduce extraordinariamente al encontrarnos en lo que conocemos como “tiempos de paz” y, además, en órdenes jurídico- políticos indiscutiblemente democráticos. No obstante, la misma preocupación de otros ámbitos internacionales regionales se manifiesta aquí en punto a la necesidad de colaboración y coordinación de cualesquiera medidas adoptadas por los Estados miembros. Y, en la medida que la ausencia de conflictos armados exime de las múltiples perspectivas e inquietudes que en otros ámbitos han de ser conjugadas, problemas como los de control (necesariamente previo y/o preventivo) de la financiación del terrorismo han cobrado mayor relevancia y han podido ser estudiados con gran detenimiento. De querer buscar, como en el caso de la reflexión precedente, un denominador común, creo una buena síntesis del mismo sería, el formulado por la Comisión de queda ignorada por el informe la prevención que sobre ella ha de adoptarse por parte de los Estados respecto del “abuso” de la misma. Es cierto que se trata de una advertencia de protección de la libertad, pero no lo es menos que tácitamente se está reconociendo la posibilidad de “defensa pública (apología) del terrorismo o de las personas que puedan haber cometido actos terroristas” Sin duda esta es cuestión de extraordinaria relevancia que exige un tratamiento específico y monográfico por la extraordinaria complejidad de las nuevas tecnologías que han aportado al mundo terrorista medios de influencia sobre la opinión pública hasta ahora desconocidos y, por ello, no previstos en la regulación. 19 Así, puede leerse en el párrafo 34 in fine la “exigencia de que toda restricción sea necesaria para la seguridad de todos y acorde con las justas exigencias de una sociedad democrática, y que debe ser el medio menos restrictivo posible para lograr el imperioso interés público. Además, toda restricción de ese tipo debe estar prescrita por ley aprobada por el Poder Legislativo y ajustada al ordenamiento jurídico interno, y no puede estar sujeta a la discreción de un gobierno o sus agentes” 296 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad

Derechos Humanos en 2006: “Combatir el Terrorismo y respetar o hacer respetar los derechos humanos depende de un mismo sistema de protección que atañe al Estado”. Es decir, de una parte, el respeto a las competencias de cada Estado, en orden a la regulación del fenómeno. Pero, de otra, la necesidad de coordinarse, para que el sistema sea homogéneo en todos los Estados miembros. Bastara con dos manifestaciones que ilustrando tan general idea nos ofrecen sin embargo una rápida visión del cambio de actitud generado a partir del 11 de septiembre: 1ª Días antes del 11 de Septiembre de 2001 el Parlamento Europeo20 llamaba la atención sobre nuestra situación en lo referente al tratamiento penal (desde el punto de vista del orden democrático), diferente a la de otros entornos: “En la Unión Europea, los actos terroristas se tienen que considerar delitos que, en un Estado de Derecho, pretenden modificar estructuras políticas, económicas, sociales y medioambientales con la amenaza, concretamente, de la violencia o con el recurso de la misma, lo que los distingue de actos de resistencia en países terceros contra estructuras estatales que revisten una dimensión terrorista”. Probablemente ninguno de los redactores del documento imaginaba que a pocos días habría que cambiar radicalmente el enfoque. 2ª La Decisión marco nº 2002/475 del Cº de la Unión Europea, Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo, modificada por Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo de 28 de noviembre de 2008, que fija el derecho común en materia de lucha antiterrorista acompañándose de una declaración en el sentido de que la decisión “concierne los actos que son considerados por todos los Estados miembros de la Unión Europea como infracciones graves a su legislación penal, cometidas por individuos cuyos objetivos constituyen una amenaza para sus sociedades democráticas respetuosas del Estado de Derecho y para la civilización sobre la que estas sociedades están fundadas” Sin perjuicio de las críticas que desde grupos intelectuales y de juristas se han dirigido también a las medidas antiterroristas europeas, es lo cierto que en ellas no se ha alcanzado el radicalismo de otros ámbitos y que, en el ámbito europeo, la regla general subrayada (coordinación pero respetando las competencias de los Estados) es, pese al cambio de actitud que comportó el 11-S, al que acabamos de aludir, la que hoy por hoy hemos de tener presente. Ello nos conduce a una última consideración. 6ª La referida a la regulación nacional de los derechos específicos en relación con actos terroristas y sus consecuencias. En nuestro ámbito jurídico, sí es posible distinguir con claridad, los siguientes aspectos con cuya mención iremos concluyendo: A- Medidas o Políticas antiterroristas;

20 La “Recomendación del Parlamento Europeo sobre el papel de la Unión en la lucha contra el terrorismo (2001/2016(INI)), párrafo (T), doc. nº A5-0273/2001, adoptado el 5 de septiembre de 2001. Remedios Sánchez Ferriz 297

B- Derechos de las víctimas; C- Derechos Personales y Garantías Procesales, también para los terroristas. A. Respecto del primer enfoque, ante todo, ha de advertirse que el fenómeno terrorista y la necesidad de reaccionar con medidas legislativas no es nuevo entre nosotros. En este sentido, recientemente David C. Rapoport (de la Universidad de California)21, subrayaba el paralelismo entre la situación actual y la década de 1880 en que comienza el primer terrorismo con el uso de la dinamita, y en nombre del anarquismo; entonces, nos recuerda el autor, las medidas fueron extraordinariamente represivas. Pues bien, ello no es ajeno a nuestra historia constitucional como también recientemente ponía de relieve una publicación de Carmelo Palacios.22 Hoy las medidas son de muy diverso orden, como no podía ser de otro modo ante la complejidad de los medios y las inmensas posibilidades que el desarrollo tecnológico (y también la posibilidad de disponer de ingentes cantidades de capital) ofrece a ambas partes del conflicto. Basta recordar, desde el punto de vista de las medidas de orden económico, la ley 12/2003, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo y su complementaria Ley Orgánica 4/2003, de 21 de mayo, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. También, en el orden de los eventuales sujetos de acciones terroristas, ha de tenerse en cuenta la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo en los que intervienen menores, que modificó la regulación penal de los menores en esta materia. B. En lo que se refiere a derechos de las víctimas, es probable que las mayores deficiencias acusadas y, consiguientemente, denunciadas por sus colectivos sean la defensa genérica de la Libertad y de la Paz en el sentido de Montesquieu23; es decir, la falta de convicción por parte de los poderes públicos de que el “ambiente social” y el contexto geográfico en el que se desenvuelven grupos terroristas puede ser perverso en múltiples formas de las que el atentado es solo la cúspide

21 D. C. Rapoport. Entonces y ahora: la importancia o la insignificancia de los paralelismos. 2006. En: http://www.fundacionmgimenezabad.es/images/Documentos/2006/20061130_et_rapoport_d_ es_o.pd 22 C. Palacios “La Defensa de la personas y de la propiedad en la Regencia de Maria Cristina de Habsburgo”. Valencia, Corts Valencianes. 2008. 23 La definición que nos da Montesquieu sobre la libertad es sin duda la más bella de las conocidas, pero también la más compleja en su aplicación, por los poderes públicos, por cuanto requiere del establecimiento efectivo de lo que hoy (casi doscientos años después de su formulación) entenderíamos por un Estado de Derecho y de una sociedad civil responsable y conocedora de sus derechos. “La libertad política en un ciudadano es esa tranquilidad de ánimo que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad, y para disfrutar de esa libertad es menester que el gobierno sea tal que un ciudadano no pueda temer a otro ciudadano”. 298 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad o punta del iceberg que no excluye muchísimas incomodidades y dificultades de las víctimas a quienes se impide el desarrollo de una vida tranquila, en “libertad y en paz”24. La cuestión no resulta ajena a nuestro ordenamiento vigente del que bastaría con recordar el inciso final del fundamental art. 10.1 de nuestra Constitución y su mención del “orden político y la paz social”. Sin embargo, no cabe desconocer la labor legislativa tendente a “reparar” tanto moral como económicamente a quienes tienen la condición de víctima. Buenos ejemplos serían Ley 32/99, de 08 octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo o las diversas leyes autonómicas de “reparación”. El ejemplo valenciano lo constituiría, la Ley de la Comunidad Autónoma Valenciana 1/2004, de 24 de mayo, de ayuda a las víctimas del terrorismo y la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 3/2009, de 14 de abril, de modificación de la anterior, también de ayuda a las víctimas del terrorismo. C. Por último, hemos de mencionar también los derechos de los imputados por delitos de terrorismo, tal como quedan previstos en nuestro ordenamiento. El régimen constitucional expresado supra nunca ha aplicado ningún estado excepcional (es bastante discutible que se hayan dado las circunstancias por el carácter generalizado de los mismos). Sí, en cambio se ha desarrollado el art. 55.2 C.E., también transcrito supra, a través de leyes antiterroristas especiales con las que se reguló inicialmente la materia y, después, por las leyes 3 y 4 de 1988, de modificación del Código Penal y de la Ley Enjuiciamiento Criminal, respectivamente. Pese a que también estas merecieron en su día duras críticas, algunos de sus aspectos, que ahora recordaremos, nos dan idea del garantismo inherente a las medidas de protección que nuestro ordenamiento prevé, respecto de los autores de actos terroristas. Para comprobarlo bastará detenerse en las siguientes consideraciones: - Si observamos las garantías procesales previstas en nuestro ordenamiento y las relacionamos con las medidas de orden similar de otros países democráticos concluiremos que las nuestras son bastante respetuosas con los derechos fundamentales. Así cabe observarlo en lo que se refiere los cortos plazos

24 Indiscutiblemente, ello resulta de difícil enjuiciamiento y de muy compleja regulación desde el momento en que, en el Estado de Derecho solo cabe castigar a posteriori las acciones ilegales pero las formas de presión social son absolutamente imprevisibles y en todo caso de muy compleja identificación normativa. Un intento de tan complejas previsiones podemos contemplarlo en la Exposición Motivos, tercer párrafo, de la ya citada Ley 7/2000: .”..cuanto más avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al terror, más numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia democrática y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las graves e ilegítimas conductas que la perturban… estas acciones no se limitan a dañar bienes materiales individuales o colectivos, sino que persiguen atemorizar a toda una población o colectivo para favorecer los fines terroristas, poniendo con ello en entredicho valores constitucionales que, como el respeto a la vida o a la dignidad de las personas o la propia libertad, deben ser objeto de la máxima protección…”. Remedios Sánchez Ferriz 299 establecidos para la detención preventiva, a la presencia constante juez como garantía de control del mismo sobre las actuaciones policiales, exigencia de una detallada motivación y justificación de todo acto policial, etc25. _ Ni cabe olvidar la institución del Habeas Corpus constitucionalmente prevista

25 Todo ello puede ser contrastado en los arts de LECrim (reformados por el 4/1988) que a continuación trascribimos: 384 bis. Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión. 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada. 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente. 3. Durante la detención, el Juez podrá en todo momento requerir información y conocer, personalmente o mediante delegación en el Juez de Instrucción del partido o demarcación donde se encuentre el detenido, la situación de éste. 553. Los Agentes de policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos. 579. 1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación le las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. 4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos oras desde que fue ordenada la observación. 300 Derecho y libertades frente a medidas de seguridad en art. 17.4 CE, cuya ley de desarrollo (L. O. 6/1984, de 24 de mayo, Reguladora del Procedimiento Habeas Corpus) también prevé en el art. 2.2 su aplicación a los afectados por el Art. 55.2 con la única especialidad de remitir su conocimiento al Juzgado central de Instrucción correspondiente. En conclusión, no esta exento nuestro ordenamiento de técnicas de protección de los derechos, incluso para los imputados por actos terroristas. Si acaso, habría que reforzar otros elementos de Estado de Derecho tan esenciales como el reconocimiento de los derechos de todos y su respeto. Naturalmente, el reconocimiento de derechos es indiscutible y su titularidad universal también pero ello no es óbice, al contrario, para la necesidad de que también se exija un ejercicio responsable de los derechos y de que se responsabilice de los abusos de derechos a quienes los cometen. Dicho en términos más generales, si todo incumplimiento del ordenamiento queda sancionado no puede haber intereses políticos de ningún tipo que justifiquen o suavicen el cumplimiento de penas y/o sanciones que de tales incumplimientos se derivan cuando con ellos se ha puesto en peligro la vida, integridad y la paz de las personas. Y ello, que difícilmente halla excepciones en el caso de los ciudadanos en pleno uso de sus derechos civiles y políticos y de sus deberes de todo orden (digamos, si se quiere, en el caso de la delincuencia común), no tiene por qué hallarlas en el caso de miembros de bandas o grupos terroristas a los que, sencillamente, la aplicación estricta del ordenamiento, con todos sus derechos pero también con todo el peso de sus sanciones, nos introduciría en un ámbito de derecho excepcional al que nos referíamos al inicio; con garantías, pero con ciertos endurecimientos o restricciones que no cabe tachar de inconstitucionales26 como el propio TC manifestaba en la sentencia num. 136/1999, de 20 de Julio, F. J. 17: “dijimos en la STC 199/1987, fundamento jurídico 4, que el terrorismo constituye una manifestación delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democrático, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesión, al menos potencial, para bienes jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige el tipo delictivo analizado. No puede negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado limite mediante el establecimiento de sanciones penales el ejercicio de los derechos fundamentales para garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad de las personas o la paz social que son puestos en peligro por la actividad terrorista…”. Lo que después la interpretación constitucional27 o incluso las aportaciones

26 Por lo que se refiere a las previsiones penales en el Codigo vigente de 1995 los delitos de terrorismo se regulan en los artículos 571 y siguientes. 27 Justamente a la STC. Que en el texto se acaba de citar, cabe también leer un Voto Particular del Magistrado Viver Pi Suñer en cuyo Punto 6 se lee: “. La única cuestión con enjundia constitucional atinente al derecho a la presunción de inocencia se refiere, pues, a la individualización de la responsabilidad penal concurrente. Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, el que haya quedado convincentemente probado que la actividad delictiva partió de la Mesa Nacional de H.B. no Remedios Sánchez Ferriz 301 doctrinales con mayor o menor inclinación ideológica (en cualquier sentido) puedan añadir y/o modificar en el ordenamiento ya es cuestión que escapa a toda consideración objetiva o, al menos, a esta breve y panorámica exposición del fenómeno que aquí hemos debido exponer. Muchas gracias.

comporta, evidentemente, que haya quedado probada la responsabilidad penal de cada uno de los condenados, responsabilidad penal que, conviene subrayarlo, es al fin y a la postre lo trascendente en un procedimiento penal. La abundancia de razones del primer trecho (el que lleva a la imputación del comportamiento al órgano) no excusa la necesidad constitucional de aportar razones en el segundo (el que lleva del órgano a la persona individual) ex art. 24.2 C.E., ni compensa dicha ausencia de argumentación. Así, pues, abandonando ya la perspectiva de análisis que parte de la actuación de la Mesa Nacional como órgano colegiado y descendiendo, porque así lo requiere el derecho a la presunción de inocencia, a la perspectiva individual de la conducta de cada uno de los demandantes de amparo, debe analizarse si se ha aportado prueba de cargo suficiente para condenarlos….

LUCHA ANTITERRORISTA E ILEGALIZACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS

Eduardo Vírgala Foruria

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco

Eduardo Vírgala Foruria 305

LUCHA ANTITERRORISTA E ILEGALIZACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS*

SUMARIO

1. Introducción. 2. La ilegalización de HB, EH y Batasuna (2003-2009) 3. El rechazo a la inscripción de ASB (2007). 4. La ilegalización de ANV (2008-2013). 5. La ilegalización del PCTV (2008). 6. La legalización de Sortu (2011-2012).

1. INTRODUCCIÓN.

La LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP) nació por la existencia de un movimiento político en el País Vasco que, bajo diversas denominaciones partidarias (Herri Batasuna-HB, Euskal Herritarrok-EH, Batasuna), había sido desde 1978 el complemento necesario de la banda terrorista ETA para amedrentar a los sectores políticos y sociales contrarios a la misma. Como ya señalé hace años, la aplicación efectiva desde 2003 de la LOPP consiguió “la exclusión del juego político democrático de partidos políticos que, claramente vinculados con la organización terrorista ETA, habían conseguido aprovechar todos los resquicios que el Estado democrático permite para aterrorizar a un porcentaje elevado de la población vasca, amedrentar a los electos de los partidos “constitucionalistas” y apoyar eficazmente la actividad terrorista, haciendo imposible el ejercicio

* Este trabajo es una versión actualizada de mi intervención en las Jornadas “Estado de derecho y estrategia terrorista”, organizadas por la Fundación Profesor Manuel Broseta en Valencia (17 y 18 de noviembre de 2008). 306 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos efectivo de los derechos fundamentales y una contienda política en igualdad de condiciones”1. En este trabajo expondré las vicisitudes jurisdiccionales por las que ha ido pasando la aplicación de dicha LOPP, destacando la muy diferente situación en la que nos encontramos en el momento de redactar estas líneas (abril de 2013) respecto de la situación existente en el momento de impartir cinco años antes la conferencia de la que traen origen. Lo anterior significa que la aplicación de la LOPP no puede ser la misma en el caso de que la banda terrorista ETA y sus acciones desaparezcan y, sobre todo, si el movimiento político que cooperaba con ETA decide dejar de realizar esa labor complementaria, renunciando a la violencia como instrumento de acción política y aceptando la pluralidad de opciones ideológicas. La LOPP prevé no sólo la ilegalización de partidos sino también “la improcedencia de la continuidad o sucesión de un partido disuelto a la que se refiere el párrafo b) del apartado 1, teniendo en cuenta para determinar la conexión la similitud sustancial de ambos partidos políticos, de sus estructura, organización y funcionamiento, de las personas que las componen, rigen, representan o administran, de la procedencia de los medios de financiación o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesión en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se decretó la ilegalización y disolución. Además de las partes de este proceso, podrán instar el pronunciamiento de la Sala sentenciadora el Ministerio del Interior y el Ministerio Fiscal, en el supuesto de que se presente para su inscripción conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de esta Ley Orgánica” (art. 12.3). La cuestión clave en este sentido, en relación con lo antes dicho, es si existe la posibilidad de que lo que representaba (personal e ideológicamente) la ilegalizada Batasuna pueda “reciclarse” en determinadas condiciones en un nuevo partido que no sea continuación o sucesión de aquella en el sentido del art. 12.3 LOPP. Desde hace años pensaba que era posible siempre que se dieran esas determinadas condiciones de las que antes hablaba. Así, en 2007 escribí que “sólo si esa dirección [de Batasuna] proclamara expresamente su alejamiento de las actividades anteriores de vulneración de las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas (art. 9.2.a LOPP), podría considerarse que la actividad no representa al antiguo partido. Esa expresión tendría que ser explícita de ruptura con la violencia terrorista de ETA, ya que ese fue el motivo fundamental para declarar la ilegalización. Esto explica que ese requisito se exija a una futura sucesión política de Batasuna y no al resto de partidos que se puedan inscribir en el Registro” y que “en el caso concreto de Batasuna sólo sería posible su conversión en un nuevo partido si éste proclamara desde el mismo día de su constitución que

1 “El cerco judicial a los partidos con vínculos terroristas”, Jueces para la Democracia, nº 48, 2003, p. 9. Eduardo Vírgala Foruria 307 condena la violencia terrorista, que no la apoyará si se siguiera produciendo y que su programa político sólo se desarrollaría por las vías previstas en el ordenamiento jurídico actualmente vigente”2. Para llegar a esa conclusión partía de lo que ya había declarado el TC en su sentencia 99/2004: “si efectivamente no acepta más instrumentos que los del voto y el debate libre, una declaración inequívoca de distanciamiento, rechazo y condena de cuanto representan una organización criminal y sus instrumentos políticos; y ello por respeto, en primer lugar, a aquéllos cuyo voto se busca para integrar, en su nombre, la voluntad del poder público. Con ello habría de bastar para deshacer la eficacia probatoria de indicios que, contra manifestación tan inconcusa, difícilmente podrían acreditar una realidad que así se desvirtúa”3. En los seis años siguiente a su ilegalización en 2003, la actitud de Batasuna siguió siendo la misma, cooperando con la banda terrorista y amparando la violencia utilizada por ETA, lo que llevó a que sus sucesivas reencarnaciones fueran ilegalizadas, con buen criterio, por el TS: ASB en 2007, ANV y PCTV en 2008. Sin embargo, en 2013 las circunstancias son radicalmente diferentes. El fracaso en 2006 de la negociación entre el Estado y ETA, y la amplia percepción en la sociedad vasca de la culpabilidad de la segunda en dicho fracaso, conduce a la Izquierda Abertzale, representada por Batasuna hasta ese momento, a repensar su estrategia a lo que coadyuva en no escasa medida la STEDH Herri Batasuna y Batasuna contra España de 30 de junio de 20094. A partir de entonces, los debates se caracterizan por las discrepancias entre ETA, y algunas organizaciones satélite de la misma, e importantes sectores de Batasuna. Por lo que la prensa va haciendo público en esos años5, parece que el debate se cierra a favor de la tesis de la exclusiva participación política y el abandono de lo que ellos denominan estrategia político-militar6. Fruto del mismo son las declaraciones que se van produciendo a partir de mediados de 2009 y que culminan con el acto en el Euskalduna de Bilbao de enero de 2011 en el que dos portavoces tan significados de la Izquierda Abertzale como Rufi Etxeberria y el abogado Iñigo Iruin utilizan un lenguaje desconocido en ese sector desde la fundación en abril de 1978 de Herri Batasuna, declarando la ruptura total con la actuación política anterior. Un paso decisivo de esta evolución ha sido la creación de Sortu, que incorpora en sus estatutos el lenguaje antes citado y añade disposiciones reveladoras, como las de contribuir a “la definitiva y total

2 E. Vírgala Foruria, “Los efectos de la ilegalización de partidos políticos”, en Hermes. Revista de pensamiento e historia, nº 23, 2007 3 STC 99/2004, de 27 de mayo, FJ 19. 4 A partir de ahora STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009. Sobre esta sentencia: E. Vírgala Foruria, “El TEDH avala la ilegalización de Batasuna (aspectos positivos y algunos pocos negativos de su jurisprudencia)”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 13, 2010, pp. 415-436. 5 Puede verse una recopilación en las pp. 46-47 del Voto particular al Auto de 30 de marzo de 2011 de la Sala del art. 61 del TS sobre la inscripción en el Registro de Sortu-ATS-Sortu a partir de ahora. 6 Lo que no significa la certeza de que todos los miembros de ETA estén de acuerdo con ese resultado, al menos a día de hoy. 308 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos desaparición de cualquier clase de violencia y terrorismo, en particular, la de la organización ETA” (Capítulo Preliminar) y anuncia el rechazo de la violencia “cualquiera que sea su origen y naturaleza; rechazo que, abiertamente y sin ambages, incluye a la organización ETA, en cuanto sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas” (art. 3.B). Es evidente que Sortu debe dar todavía muchos pasos en esa senda, pero no hay indicios de una marcha atrás en una Izquierda Abertzale que, por las razones que sean, ha terminado aceptando lo que la inmensa mayoría de la sociedad vasca reclama y que es el rechazo o la condena7 de cualquier actuación violenta. Como antes he señalado, un escenario radicalmente diferente del que se dio entre 2007 y 2008.

2. LA ILEGALIZACIÓN DE HB, EH Y BATASUNA (2003-2009) La primera aplicación práctica8 de la LOPP9 se produce en un proceso que da lugar a la sentencia de la Sala especial del art. 61 de la LOPJ del TS de 27 de marzo de 200310 y que trae causa de dos demandas presentadas el 2 de septiembre de 2002 por el Abogado del Estado en representación del Gobierno, y en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 30 de agosto de 2002 conforme al mandato expreso del Congreso de los Diputados (art. 11.1 LOPP), y por el Fiscal General del Estado (art. 11.1 LOPP) para obtener la declaración de ilegalidad y la disolución de los partidos políticos Herri Batasuna (HB), Euskal Herritarrok (EH) y Batasuna al amparo de lo previsto en los artículos 10 y siguientes de la LOPP11. La admisión de estas demandas se produce mediante

7 Podría argumentarse que la Izquierda Abertzale no utiliza la palabra condena, pero hay que recordar que la Ley de partidos no incluye ese término. El Tribunal Supremo, por su parte, en 2007 hablaba de “actitud de condena o rechazo del terrorismo”, dando a entender la equivalencia de ambas palabras. El Tribunal Constitucional sí ha exigido en diversas ocasiones la necesidad de condenar el terrorismo, pero también es cierto que lo que realmente pedía era una condena concreta del terrorismo, y no una genérica de la violencia, y eso ha quedado claro en las intervenciones de los portavoces de la Izquierda Abertzale (en este sentido, también el Voto particular al ATS Sortu, punto 8). También ha sido puesto de manifiesto en el comunicado de Sortu de 10 de marzo de 2011 ante diversos actos de violencia callejera en el que reitera “nuestro rechazo ante cualquier acto de violencia”, que “incluye la violencia de ETA” (Voto particular al ATS Sortu, punto 8.3). 8 Habría que mencionar aquí que Batasuna fue previamente suspendida penalmente por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 (Juez Garzón) en aplicación del art. 129 CP. El proceso penal no ha concluido todavía en el momento de escribir estas líneas. Por motivos de espacio me remito en este tema a mi trabajo “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. 9 Sobre la LOPP me permito la remisión a “Los límites constitucionales a los partidos políticos en la LO 6/2002”, en J. A. Montilla Martos (ed.), La prohibición de partidos políticos, Universidad de Almería, Almería, 2004, pp. 45-98. 10 Un análisis más detallado de esta sentencia en E. Vírgala Foruria, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. 11 Al aceptar el TS en su casi totalidad los hechos y alegaciones presentados por el Abogado del Estado y por el Fiscal General del Estado se ha optado por no reproducir aquí los mismos. En el comentario a Eduardo Vírgala Foruria 309 un Auto de 5 de noviembre de 2002 en el que el TS acuerda la acumulación de autos y, en concreto, el 7/2002 al 6/2002, más antiguo en su tramitación. A ambas demandas sólo responde Batasuna (8 de noviembre de 2002)12, siendo declarados en rebeldía HB y EH el 28 de octubre de 2002. Los fundamentos de derecho de la sentencia comienzan con un reconocimiento de la importancia del pluralismo político como valor supremo del Ordenamiento jurídico, cuya materialización estaría vinculada en nuestro texto constitucional a los partidos políticos, pero con el recordatorio de que el pluralismo político “no presupone reconocerle un carácter absolutamente ilimitado, hasta el punto, de que frente a su talante expansivo deban ceder derechos fundamentales de los demás”13. A partir de esa afirmación, el TS reconoce la existencia de un régimen constitucional de libertad política absolutamente ilimitada en cuanto a las ideas, descartando el sistema alemán de democracia militante, “no así en los actos a través de los que se pretenda su consecución”, es decir, que la utilización de la violencia como método político sería el elemento determinante en la diferenciación de estos partidos con respecto a los demás14, retomando la argumentación del TC en su sentencia 48/2003, de 12 de marzo. Tras esa declaración inicial, la Sala especial del TS dedica más de 50 páginas15 a la apreciación de la prueba relativa a los hechos que declara probados respecto de la creación y sucesión de los tres partidos detallando la participación en las mismas de ETA16. A pesar de ser la mayoría de tales hechos anteriores a la entrada en vigor de la LOPP, el TS utiliza el art. 9.4 para tener en cuenta la evolución histórica en la justa comprensión de las conductas posteriores al 29 de junio de 200217, lo que sería una “descripción de una realidad, de una dimensión, de una forma de ser, que permiten percibir la que es su verdadera naturaleza; una naturaleza verdadera que se transforma en causa de ilegalización al permanecer inmutable, con la necesaria reiteración y gravedad, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley. Todos los hechos previos a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2002 son pues ilustrativos (solamente ilustrativos) de aquella real condición que los partidos políticos demandados poseen; la causa de su ilegalización, por incurrir en “complemento político” del terrorismo, por fomentar o propiciar la violencia o los hechos probados y a los fundamentos de derecho se hará amplia mención a los mismos. 12 Por otro lado, por escritos fechados el 9 de octubre de 2002, 16 de octubre de 2002 y 21 de octubre de 2002, la representación procesal de Batasuna formula incidentes de recusación de los Magistrados Milagros Calvo Ibarlucea y Ángel Rodríguez García, así como del Presidente de la Sala y del TS Francisco José Hernando Santiago. Por Autos de 3 y 4 de diciembre del mismo año se desestiman dos de los incidentes y se estima el de la recusación de Ángel Rodríguez García, apartándole del conocimiento del asunto. El 31 de octubre de 2002 la representación de Batasuna formula un nuevo incidente de recusación, esta vez del Magistrado Clemente Auger Liñán, que reconoce su existencia, por lo que quedó finalmente apartado del proceso. 13 STS de 27 de marzo de 2003, p. 60. 14 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 66-68. 15 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 72-127. 16 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 25-41. 17 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 72-73. 310 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos por aumentar su capacidad penetradora en la sociedad, surge del mantenimiento de esa misma realidad, inmutable, con posterioridad a la entrada de vigor de la ley. La efectividad o contraste probatorio de ese mismo mantenimiento (así como sus necesarios atributos de persistencia y gravedad), se obtiene, eso sí, de los múltiples hechos en los que tales partidos han incurrido a partir de la entrada en vigor de la norma (...)”18. Para la determinación de tales hechos, el TS tiene en cuenta el informe testifical-pericial 13/2002 del Servicio de Información de la Guardia Civil, que incorpora numerosos documentos internos de KAS, ETA y los partidos afectados, y el documental de la Unidad Central de Inteligencia de la Comisaría general de Información del Cuerpo Nacional de Policía, las declaraciones de los testigos presentados por las partes, y la documentación periodística aportada19. La persistencia de la actividad de complemento de ETA realizada por Batasuna con posterioridad al 29 de junio de 200220 lleva al TS a centrarse en la causa de ilegalización del art. 9.2.c, es decir, en el apoyo político al terrorismo21, pues la actuación de Batasuna sería “una actividad de complemento político, consciente y reiterado, de la actividad terrorista a través de la política”, ya que, de acuerdo a la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 13 de febrero de 2003), no basta con no pedir la utilización de la violencia por los dirigentes de un partido, sino que es necesario apartarse de los miembros del partido que sostengan el recurso potencial a la fuerza22. Es de destacar la aplicación en este proceso de ilegalización de HB, EH y Batasuna de la técnica del “levantamiento del velo” para constatar que detrás de los tres partidos afectados se encuentra siempre la organización terrorista ETA, al existir una unidad de designio creador para prestarle cobertura jurídica legal y apoyo político, un desempeño subsiguiente de la misma función mediante la denominada “Unidad Popular” o Herri Batasuna, una identidad de personas en los cargos directivos y de representación, una sucesión entre los Grupos parlamentarios y municipales de los tres partidos, una sucesión en el uso de sedes y locales, una identidad sustancial de estrategias y programas de actuación previamente diseñada por ETA, una utilización de anagramas ligados a la actividad de organizaciones terroristas23. El TS va encajando luego las conductas probadas en los diversos apartados del

18 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 156-157. 19 Que el TS da por valida siempre que los afectados en su día no hubieran reaccionado contra la misma: STS de 27 de marzo de 2003, pp. 83-84. 20 Que el TS detalla en casi treinta páginas: STS de 27 de marzo de 2003, pp. 127-154. 21 “Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma”: art. 9.2.c. 22 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 159-160. 23 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 242-245. Eduardo Vírgala Foruria 311 art. 9.3 LOPP, aunque, en ocasiones, su afán por incluirlas todas lleva a sancionar hechos que realmente no configuran los supuestos en la LO. Los miembros de EH y Batasuna habrían realizado acciones de apoyo expreso o tácito24 o de exculpación o minimización del terrorismo (art. 9.3.1)25, actos de enfrentamiento y confrontación para neutralizar y aislar a los opuestos al terrorismo (art. 9.3.b)26, actos de utilización de simbología terrorista (art. 9.3.d)27, actos de colaboración con entidades vinculadas al terrorismo (art. 9.3.f)28, y actos de promoción o de participación en homenaje a los actos o a los autores de actos terroristas (art. 9.3.h)29. La LOPP exige que todas estas conductas, a efectos de la disolución de un partido que han de conllevar, se hayan realizado de “forma continuada, reiterada y grave” (art. 10.2.b), es decir, que no se trate de la realización de uno solo de los hechos citados de forma esporádica y, por ejemplo, por un único militante de la organización afectada. Se trata de una reiteración de conductas continuada en el tiempo, con la participación de sus órganos dirigentes o de un número importantes de sus militantes30.

24 Sin distinguir con claridad entre apoyo expreso y tácito, el TS profundiza en una serie de consideraciones que inciden en comportamientos que pueden afectar a la ideología del partido y no a sus actividades, incluso considerando el valor instrumental que tales comportamientos pueden tener para los reales de apoyo expreso al terrorismo. Así, la mención a que la inclusión de pancartas con el lema «democracia», “deja de ser una representación gráfica de un ideal compartible desde la perspectiva de la Constitución de 1978, o de cualquier otra compatible con el Convenio y propia de un Estado de Derecho, para adquirir tintes de connotación peyorativa hacia el Estado español y de legitimación implícita de quienes a él se oponen, cualquiera que sea el método utilizado para ello” o que las “enfáticas apelaciones a la Democracia, que por cierto es negada internamente como en su lugar se expuso, con textos propios en los que se habla de la superación de la “democracia burguesa” o del aprovechamiento de los cauces proporcionados por ésta para su sustitución; o intervenciones públicas en las que esa verdadera democracia se defiende pero que se percibe luego incompatible con la presencia de posiciones ideológicas contrarias a la sostenida por ellos mismos” (p. 165). 25 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 164-192. 26 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 193-203; mezclando acciones claramente intimidatorias (amenazas a las autoridades a no “pasear con tranquilidad” y actuaciones de enardecimiento de masas que están coaccionando a representantes municipales) con otras mucho más dudosas (llamamientos a “responder con contundencia”, a “pelear”, a “arrancar” parte del territorio nacional) y que pueden servir de coartada a las críticas genéricas al ordenamiento legal de partidos políticos. 27 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 203-208. Ya que este apartado hace referencia a la actividad del partido, no parece muy acertada la inclusión en el mismo de la exhibición de pancartas, pintadas y utilización de anagramas terroristas en los Ayuntamientos, siéndolo más en el art. 9.3.g que, sin embargo, el TS no cita. 28 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 208-209. 29 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 209-212. 30 “[D]ebe notarse que la realidad ante la que el Tribunal se encuentra es de «personificación de función», esto es, de creación de unas estructuras para el desarrollo constante de la función de la «Unidad Popular», correspondiente a su vez con la tarea de complemento político del terrorismo. Ello hace que los hechos típicos adquieran el carácter de actos de naturaleza permanente, pues en ellos la reiteración da un salto cualitativo, como se dice, en favor de un estado de permanencia” . En cuanto a la gravedad, se produce “cuando lo evidenciado a través de la oportuna prueba, de actos posteriores a la entrada en vigor de la ley, no es la aparición de apoyos coyunturales ante sucesos de sólo relativa relevancia, sino que aquella permanencia de los apoyos al terrorismo no ha sufrido atenuación alguna ante actos violentos de gravísima entidad, como los múltiples asesinatos”: STS de 312 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos

Como colofón final, procede el TS a declarar la ilegalidad (art. 11.7 LOPP) de los partidos HB, EH y Batasuna al entender que se daban todos los “altos estándares que tanto los tratados internacionales como la jurisprudencia interna, ordinaria y constitucional, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigen para acordar la limitación de un derecho fundamental”31, como son la previsión por ley y su necesidad para una sociedad democrática, pues, “del hecho, plenamente acreditado, de que los partidos aquí demandados son materialización de aquella estrategia de «separación táctica» con el terrorismo que ha quedado en frecuentes ocasiones indicada, y, por consecuencia de ello, las frecuentes llamadas que, bien en documentos internos o bien en actos exteriores, han venido realizando a la violencia («lucha armada»), viene a derivarse que la defensa de los derechos fundamentales de los demás, componente inescindible de la democracia, exija la expresada declaración de ilegalidad y disolución”, resultando una restricción de un derecho fundamental suficientemente ponderada con el beneficio de “una inmediata protección a la democracia y los derechos fundamentales (incluidos por más primarios) de los demás, de modo que debe concluirse que en el caso presente concurren todas las exigencias para que la restricción del derecho a constituir y formar parte de partidos políticos alcance plena legitimidad”32. Esta declaración judicial de disolución de los tres partidos produce el cese inmediato de toda actividad partidaria33 de forma que su incumplimiento acarrearía la correspondiente responsabilidad penal34, impide la creación de un nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito que continúe o suceda al disuelto y abre un procedimiento de liquidación patrimonial destinándose el patrimonio resultante a actividades de interés social o humanitario (art. 12.1 LOPP). Recurrida en amparo la STS de 27 de marzo de 2004, es confirmada por las SSTC 5/2004 (Batasuna) y 6/2004 (Herri Batasuna), de 16 de enero. En el caso de Batasuna, el TC rechaza, para no convertirse en el juez de la legalidad de los partidos políticos, entrar a valorar cada prueba aportada, ya que se respeta el derecho “de defensa de las partes, explicitando la Sala sentenciadora los distintos elementos probatorios existentes en autos y el peso asignado a cada uno de ellos, a partir de cuya valoración, que en modo alguno cabe tildar de arbitraria, irrazonable o errónea, y que llega a exteriorizar incluso con relación a cada uno de los hechos declarados probados, ha estimado acreditado el relato fáctico determinante de la declaración de ilegalidad y disolución de los partidos políticos demandados”35. Por otro lado, el Alto Tribunal ratifica la conclusión del TS de que los tres partidos afectados forman una “sucesión operativa” entre ellos,

27 de marzo de 2003, p. 158. 31 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 248-249. 32 STS de 27 de marzo de 2003, pp. 250. 33 Con la consecuencia de la anotación en el registro de partidos de la disolución (art. 4.4 LOPP). 34 Que será la del art. 556 CP: “Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 [reos de atentado], resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.” 35 STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 10. Eduardo Vírgala Foruria 313 ya que “la identidad material entre los tres partidos ilegalizados se ha probado y motivado de manera razonable y suficiente (...) encontrando en el origen de esa continuación larvada, y construida con propósito abusivo y fraudulento, el designio de una organización terrorista”36. Finalmente, el TC analiza si la negativa a la condena del terrorismo puede ser una causa de ilegalización de las previstas en la Ley de partidos. En este sentido, el TC dice que “abstenerse de condenar acciones terroristas es también manifestación tácita o implícita de un determinado posicionamiento frente al terror” y que en el contexto de un terrorismo con más de treinta años de pasado “la negativa de un partido a condenar un concreto atentado terrorista, como singularización inequívocamente buscada respecto a la actitud de condena de los demás partidos, adquiere una evidente densidad significativa por acumulación, pues se imbuye del significado añadido que le confiere su alineamiento en la trayectoria observada sobre ese particular por un partido que ha prodigado un entendimiento del fenómeno terrorista que, cuando menos, lo presenta como reacción inevitable a una agresión primera e injusta del Estado agredido por el terror”. Bien es verdad, que inmediatamente el TC dice que “[a]demás ha quedado probado en el proceso judicial antecedente que la negativa a condenarlos se suma a una pluralidad de actos y conductas, graves y reiterados, de los que razonablemente cabe inferir un compromiso con el terror y contra la convivencia organizada en un Estado democrático. Tal negativa se une a comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror, construida desde la premisa de no ver ninguna diferencia de cualidad entre el poder público —que monopoliza legítimamente la fuerza del Estado— y una banda criminal —cuya violencia sólo es constitutiva de ilícitos penales—, con lo que se pretende que la responsabilidad de ésta quede disminuida o desplazada. La consecuencia legítima de todo lo anterior ha de ser, como ha sido, la privación de la condición de partido a la formación política que se ha demostrado ajena a la institución garantizada por el art. 6 CE”37. En todo caso, el TC, con acierto, señala que no queda afectada la libertad ideológica ni la de expresión cuando los propios afectados señalan que se “«acaba impidiendo —en contradicción con la concepción procedimental de democracia— a las ideologías asociadas con el terrorismo y la violencia cualquier ámbito en el cual puedan desplegarse lícitamente». Y seguidamente, en la página 160, insiste en su crítica de la Ley Orgánica de partidos políticos resaltando que la normativa de ésta lo que hace es declarar ilícito «el mero hecho de ofrecer un soporte político e ideológico a la acción de organizaciones terroristas para subvertir el orden constitucional».”38. En cuanto a HB, ante la alegación de que había sido ilegalizada sobre hechos imputables a otro partido o anteriores a la entrada en vigor de la LOPP, el TC

36 STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 15. 37 STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18. 38 STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 19. 314 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos concluye que “lo que ha hecho el Tribunal Supremo ha sido establecer que los tres partidos políticos enjuiciados en el proceso a quo debían ser tenidos materialmente por un único partido, fruto de un designio de la banda terrorista ETA y concebido desde un principio como instrumento político de su estrategia del terror”, por lo que “[e]n otras palabras, no se ha ilegalizado al partido recurrente ni por actos anteriores a la entrada en vigor de la Ley ni por imputación de conductas posteriores realizadas por otro partido político, sino que se ha entendido razonadamente que uno y otro, además de un tercero, constituían un único partido político de hecho o, si se prefiere, que cada uno de ellos representaban unidades sucesivas en un proceso de formalización diferenciada, fraudulentamente, de una misma realidad fáctica, a saber, una formación política instrumentada por un grupo terrorista al servicio de sus fines ilícitos”39. Seis años después de que Herri Batasuna y Batasuna fueran ilegalizados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuya jurisprudencia, como A. Rodríguez ha puesto de manifiesto, “adquiere en nuestro país un «valor constitucional»”40, convalida tal ilegalización41 y, además, por unanimidad de su quinta sección y de forma contundente. Es una sentencia que representa, desde el punto de vista jurídico, un espaldarazo definitivo para la LOPP y su aplicación judicial, lo que, a su vez, supone un reforzamiento del Estado democrático en España y del adecuado funcionamiento de sus mecanismos legales y judiciales en la lucha contra el terrorismo y sus acólitos políticos. Tanto Batasuna como Herri Batasuna presentaron una demanda ante el TEDH el 19 de julio de 2004, admitiéndose parcialmente las demandas el 11 de diciembre de 2007 y dictándose sentencia el 30 de junio de 2009, que devino definitiva el 6 de noviembre de 2009 al no aceptar el Tribunal el recurso presentado por los partidos ilegalizados para que conociera del asunto la Gran Sala42. El TEDH en los fundamentos jurídicos de la sentencia analiza, en primer lugar, la pretendida vulneración del derecho de asociación del art. 11 CEDH. Para ello, en concordancia con su jurisprudencia previa43, analiza si en el caso se dan los tres requisitos necesarios para que se dé la “convencionalidad” de la disolución

39 STC 6/2004, de 16 de enero, FJ 4. 40 En su fundamental libro sobre la materia: A. Rodríguez, Integración y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 164 ss. 41 A partir de ahora STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009. 42 Un análisis más detallado de esta sentencia en E. Vírgala Foruria, “El TEDH avala la ilegalización de Batasuna (aspectos positivos y algunos pocos negativos de su jurisprudencia”, en Revista de Derecho Constitucional europeo, nº 13, 2010, pp. 415-436. 43 Establecida, entre otras, en las sentencias Partido comunista de Turquía de 30 de enero de 1998; Partido socialista de Turquía de 25 de mayo de 1998; Partido de la Libertad y de la Democracia de 8 de diciembre de 1999; Partido del Bienestar de Turquía de 2001; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002; Partido socialista de Turquía de 12 de noviembre de 2003; Partido Presidencial de Mordovia contra Rusia de 5 de octubre de 2004; Partido comunista de Rumania de 3 de febrero de 2005; Partido turco de la democracia y de la evolución de 26 de abril de 2005; EMEK Partisi de 31 de mayo de 2005; Tsonev contra Bulgaria de 13 de abril de 2006. Eduardo Vírgala Foruria 315 de un partido44: previsión por una norma jurídica escrita, finalidad legítima y necesidad para la pervivencia de una sociedad democrática. Partiendo de la citada jurisprudencia parecía difícil que el TEDH no avalara la ilegalización de Batasuna y eso es lo que sucede. El primer requisito, la previsión legal, no debe entenderse simplemente como una mera referencia a la existencia de una norma nacional, sino a que la norma sea “suficientemente accesible y predecible, es decir, enunciada con la suficiente precisión para permitir al individuo (…) adecuar su conducta”45, lo que el TEDH entiende que hace sin ningún genero de duda la Ley española de partidos. En tal sentido, para el TEDH la LOPP “definía de manera suficientemente precisa la organización y el funcionamiento de los partidos políticos, así como los comportamientos susceptibles de provocar su disolución o suspensión judicial”. En cuanto a la acusación de aplicación retroactiva para HB de la ley, se entiende que, si bien los hechos probados sólo afectan a Batasuna, al haber quedado probada por los tribunales españoles la continuación del mismo proyecto político a través de personas jurídicas sucesivas, la queja afecta a ambos demandantes. En todo caso, la retroactividad sólo está prohibida en los procesos penales y los hechos probados, además, son todos posteriores a la entrada en vigor de la LOPP46. Entre las finalidades legítimas para limitar la libertad de expresión, el CEDH señala “la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la prevención de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades ajenos” (art. 11.2). El TEDH había venido interpretando la finalidad de la “seguridad nacional” de forma que un partido que abogue por la independencia de una parte del territorio de un Estado afecta a la integridad territorial y por ello a la “seguridad nacional”47. En este sentido, el TEDH hace una de sus primeras afirmaciones más relevantes en relación con los ataques que había recibido la Ley de partidos desde su publicación. El Tribunal de Estrasburgo descarta completamente que la Ley española vaya en contra de los partidos independentistas ya que constata que en nuestro país hay “muchos partidos políticos llamados que coexisten en diversas Comunidades Autónomas españolas”. Para el TEDH, el objetivo de la ilegalización entra dentro de las finalidades legítimas que ampara el CEDH como son el mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades48.

44 La disolución de partidos políticos está prevista por diversos Estados firmantes del CEDH a través de diferentes vías legales. Sobre el particular puede verse: J. Corcuera Atienza, J. Tajadura Tejada y E. Vírgala Foruria, La ilegalización de partidos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008. 45 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 56. 46 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 57-59. 47 STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 40; en el mismo sentido, SSTEDH Partido socialista de Turquía de 1998, punto 36; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 31; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 39; Partido de la Democracia de 10 de diciembre de 2002, punto 36. 48 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 63. 316 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos

En cuanto a la necesidad de la medida para la pervivencia de una sociedad democrática, el TEDH, ya desde su famoso caso Handyside de 197649, había señalado que consiste en dos elementos: la “necesidad social imperiosa” para justificar la interferencia o limitación de la libertad, y la proporcionalidad de la limitación, de forma que la primera sea proporcional a la finalidad perseguida. Para el TEDH, el adjetivo “necesario” no es sinónimo de “indispensable” pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones como “admisible”, “ordinario”, “útil”, “razonable” o “deseable”. “Necesario” implicaría la existencia de una “necesidad social imperiosa” que no puede establecerse en términos absolutos sino dependiendo de determinados factores o circunstancias como la naturaleza de la norma afectada, el interés protegido y el grado de protección requerido. Es cada Estado el que debe apreciar tal “necesidad”: “En virtud de su contacto directo y continuo con las fuerzas del país, las autoridades estatales están en principio en mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto de tales requisitos como en la “necesidad” de la “restricción” o “sanción” que se persiga”50. Aplicado lo anterior a la prohibición de partidos, el TEDH había venido analizando el art. 11 CEDH a la luz del 10 (libertad de expresión) por la aportación irrenunciable de los partidos al debate político, esencial para el concepto de sociedad democrática, en el que deben tener cabida incluso los discursos que ofendan, choquen o disturben51. Es, en este sentido, obligación de los Estados garantizar que en las elecciones concurran “una pluralidad de partidos políticos representando las diferentes posturas de opinión existentes en la población del país” y las excepciones del citado artículo para los partidos han de interpretarse restrictivamente y con una rigurosa supervisión del TEDH52. Para ello, el Tribunal no debe limitarse a comprobar si el Estado demandado ha ejercido su discrecionalidad razonablemente, cuidadosamente y de buena fe, sino que “debe examinar la interferencia denunciada a la luz del caso concreto en su totalidad y determinar si ha sido realizada de forma «proporcionada al legítimo fin perseguido» y si las razones aducidas por las autoridades nacionales son «relevantes y suficientes»”53. El TEDH acepta que existe una “necesidad social imperiosa” para disolver un partido si se dan las tres condiciones siguientes: si hay indicios que demuestren suficiente y razonablemente que el riesgo de atentar contra la democracia es próximo; si los actos y discursos de los dirigentes y miembros del partido político tomados en cuenta en la disolución son imputables al conjunto del partido; si los actos y discursos imputables al partido proporcionan una imagen clara de un

49 STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976. 50 STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976, punto 48. 51 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, puntos 42-43; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 41; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 37; Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 44; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 46. 52 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, puntos 44 y 46; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 50; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 44. 53 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 47; Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 53. Eduardo Vírgala Foruria 317 modelo de sociedad concebido por el partido en contradicción con la concepción de una “sociedad democrática”54. Por lo tanto, para el TEDH “no hay justificación para la prohibición de un grupo político sólo por su intención de debatir en público la situación de parte de la población del Estado y de tomar parte en la vida política nacional para buscar, de acuerdo a métodos democráticos, soluciones capaces de satisfacer a todas las partes afectadas”55. El TEDH entiende que la defensa del derecho de autodeterminación y del reconocimiento de derechos lingüísticos no es contraria a los principios fundamentales de la democracia, no debiendo entenderse que los mismos de por sí son un apoyo a los actos de terrorismo, pues, en caso contrario, permitiría “a los movimientos armados monopolizar la defensa de tales principio, lo que sería claramente contradictorio con el espíritu del artículo 11 [del Convenio]”. Tampoco acepta que las críticas a las actuaciones de las fuerzas del orden en su lucha contra el terrorismo sean suficientes para asimilar a un partido con los grupos armados violentos56. Finalmente, el TEDH señala que “está preparado para tomar en cuenta el trasfondo de los casos, en particular las dificultades relacionadas con la lucha contra el terrorismo (...). Pero en el caso presente, no hay prueba para concluir, ante la ausencia de actividad del TBKP [Partido comunista unificado de Turquía], que el partido tenga ninguna responsabilidad con los problemas del terrorismo en Turquía”57. El TEDH exige dos condiciones para que un partido propugne un cambio del ordenamiento constitucional y legal de un Estado: los medios para ello han de ser siempre legales y democráticos y el cambio propuesto debe ser compatible con los principios democráticos fundamentales. De lo que se sigue “que un partido político cuyos líderes inciten a utilizar la violencia o propongan una política incompatible con una o más reglas de la democracia o tiene por objetivo la destrucción de la democracia y la vulneración de los derechos y libertades protegidos en una democracia, no puede reclamar la protección del Convenio contra las sanciones impuestas por tales razones”58. Por ello, en el caso del Partido del Bienestar de 2001 el TEDH avaló la disolución, además de por otras causas relativas al intento de imponer límites a la libertad religiosa y de vulnerar el derecho a la igualdad, por entender que “aunque es cierto que los líderes de Refah [Partido del Bienestar] no han llamado, en documentos gubernamentales, al uso de la fuerza y de la violencia como arma política, tampoco han dado inmediatos pasos prácticos para distanciarse de aquellos militantes del partido que han aprobado públicamente la posibilidad de

54 STEDH (Gran Sala) Partido del Bienestar de 13 de febrero de 2003, punto 104. 55 STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 57; en términos similares, STEDH Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 41. 56 STEDH Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 57. 57 SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 59; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 52; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 46. 58 SSTEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 47; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 49. 318 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos utilizar la fuerza contra los políticos que se opongan a ellos. Consecuentemente, los líderes de Refah no han aclarado la ambigüedad de tales declaraciones sobre la posibilidad de recurrir a métodos violentos para conseguir el poder y retenerlo”59. De la misma forma, el TEDH tuvo en cuenta para avalar la disolución la difusión en las sedes del partido de vídeos con declaraciones que evidenciaban odio hacia los oponentes del régimen islámico, por lo que perdían el derecho a que la sociedad tolerara tales conductas60. Un elemento final, que potenciaba los argumentos anteriores, es para el TDEH que los objetivos políticos del partido no eran teóricos ni ilusorios sino conseguibles por la influencia y fuerza electoral del partido, como el Partido del Bienestar en Turquía que tenía la tercera parte de los escaños parlamentarios, lo que hacía que el peligro de tales objetivos para el orden público fueran más tangibles e inmediatos61. Incluso, el TEDH rechazó como prueba exculpatoria la expulsión de determinados militantes, pues entendió que lo fueron para intentar precisamente evitar la disolución62. En definitiva, con la jurisprudencia anterior al caso Batasuna, parecía acorde con el CEDH una legislación de desarrollo constitucional que estableciera la ilicitud de un partido que actúe contra los principios democráticos mediante el uso de la violencia, la incitación o la cobertura de la misma, siempre que eso se manifieste en actividades concretas y la influencia del partido afectado sea capaz de alterar el orden público o de aterrorizar a una parte importante de la sociedad. Por lo tanto, el último requisito que ha de cumplir toda ilegalización de partidos es el de su necesidad para la pervivencia de una sociedad democrática y el de la proporcionalidad de tal medida. El Convenio europeo, como ya se ha señalado antes, permite la existencia de todo partido que respete dos condiciones: la utilización de medios de actuación legales y democráticos, y que las propuestas de cambios legales deben ser compatibles con los principios democráticos fundamentales. Sin embargo, y este punto es trascendental para entender la racionalidad de la sentencia de 30 de junio de 2009, un partido cuyos responsables inciten a la violencia, propongan un proyecto político que no respete una o varias de las reglas de la democracia o que propugne su destrucción o el desconocimiento de los derechos y libertades, “no puede prevalerse de la protección del Convenio europeo de derechos humanos contra las sanciones impuestas por tales motivos”63. A partir de esas consideraciones generales se pasa luego a analizar el caso concreto de Herri Batasuna y Batasuna y el Tribunal no duda en hacer una serie de afirmaciones que respaldan plenamente los pronunciamientos emitidos en su día

59 STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 74. En el mismo sentido, STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2003, punto 131. 60 STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 75. 61 STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 77. Argumentación que se reitera con mayor detenimiento en la STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2003, puntos 107 y ss. 62 STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001, punto 78. 63 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 79. Eduardo Vírgala Foruria 319 por nuestros Tribunales. Comienza reiterando que el art. 11 CEDH ha de analizarse a la luz del art. 10, de forma que la protección de la libertad de expresión sea uno de los objetivos del derecho de asociación, siendo necesario determinar si la intromisión estatal en el último es “proporcionada al fin legítimo perseguido” y los motivos invocados son “pertinentes y suficientes”64. Sólo “razones convincentes e imperiosas pueden justificar restricciones a la libertad de asociación”, teniendo los Estados “un margen de apreciación reducido, al que se añade un control europeo riguroso tanto sobre la ley como sobre las decisiones de aplicación, incluidas las de una jurisdicción independiente”65. El Tribunal europeo entiende que los estatutos y el programa del partido no pueden ser los únicos criterios para determinar sus verdaderos objetivos e intenciones, sino que hay que tener en cuenta los actos y tomas de postura de los miembros y dirigentes del partido afectado66. A partir de lo anterior, y optando claramente por un sistema de democracia militante, el Tribunal considera que un Estado no sólo puede, sino que, prácticamente, debe impedir que un partido alcance el poder con “un proyecto político incompatible con las normas de la Convención y de la democracia” siempre que el peligro “esté suficientemente demostrado y sea inminente”67. El TEDH analiza también si la disolución de HB y Batasuna responde a una “necesidad social imperiosa” y si en el caso concreto ha sido “proporcionada a los fines legítimos perseguidos”68. Para el Tribunal de Estrasburgo, el TS probó en su sentencia de 2003 no sólo que Batasuna no condenaba los atentados de ETA, sobre lo que luego volveré, sino que realizó toda una serie de comportamientos que permitían concluir que tales partidos eran, y esto es muy significativo, “instrumentos de la estrategia terrorista de ETA” favoreciendo un clima de confrontación social entre tales partidos y el resto de los existentes en el País Vasco, hasta el punto de provocar actos violentos que perturban el orden público, y que realizaban “una actividad de apoyo implícito al terrorismo de ETA”. Serían comportamientos “muy próximos a un apoyo explícito a la violencia y de alabanza a las personas realmente ligadas al terrorismo”69. Por lo que, frente a lo que alegaban los demandantes, tales comportamientos sí están previstos en la LOPP, en concreto en su art. 9.2.c, como complemento y apoyo político de la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública70. En cuanto a la ausencia de condena del terrorismo, el Tribunal afirma que no es el único elemento tenido en cuenta para decretar la disolución, pero va más allá cuando indica que “en todo caso, el simple hecho de que la disolución haya estado basada también en tal elemento [la ausencia de condena] no sería

64 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 75. 65 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 77. 66 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 79. 67 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 81 y 82. 68 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 84. 69 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 85 y 86. 70 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 87. 320 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos contrario al Convenio, ya que el comportamiento de los hombres políticos engloba normalmente no sólo sus acciones y discursos, sino también, en determinadas circunstancias, sus omisiones y silencios, que pueden equivaler a tomas de posición y pueden ser tan expresivas como las acciones de apoyo expreso”71. En definitiva, el TEDH concluye que la ilegalización de Batasuna es “una necesidad social imperiosa”, ya que “no ve ninguna razón para excluir el razonamiento al que llega el Tribunal supremo concluyendo en la existencia de una relación entre los partidos demandantes y ETA”, “tales relaciones pueden ser consideradas objetivamente como una amenaza para la democracia” y “los actos y discursos imputables a los partidos políticos demandantes constituyen un conjunto que proporciona una imagen nítida del modelo de sociedad concebido y abogado por los partidos y que estaría en contradicción con el concepto de ”72. Y tal contradicción comporta “un serio riesgo para la democracia española”, de forma que la ilegalización es “proporcional al fin legítimo perseguido en el sentido del art. 11.2”73. Sentado todo lo anterior, el Tribunal entiende que los hechos afectados son los mismos alegados para una hipotética vulneración del art. 10 CEDH (libertad de expresión) y no resulta necesario su examen separado74.

3. EL RECHAZO A LA INSCRIPCIÓN DE ASB (2007). Batasuna intenta reconstituirse en 2007 como Abertzale Batasunen Sozialista (ASB) presentando al Registro de partidos políticos la inscripción de tal organización política el 27 de marzo, pero tanto la Abogacía del Estado como la Fiscalía General del Estado formulan ante ello demanda incidental de ejecución de la sentencia de 2003 de ilegalización de Batasuna, al amparo del los artículos 5.6, 12.1 y 12.3 de la LOPP, a fin de que sea declarada fraudulenta y no procedente su constitución como partido político por ser ASB continuadora y sucesora de Batasuna. La Sala especial del art. 61 del TS acepta ambas demandas y declara en Auto de 22 de mayo de 2007 “la improcedencia de la constitución del partido político denominado ‘Abertzale Sozialisten Batasuna’ por ser continuidad o sucesión del partido político declarado ilegal y disuelto Batasuna”75. El TS establece los criterios para determinar si existe continuidad en la actividad de un partido ilegal, para lo que acude a su jurisprudencia anterior en materia de agrupaciones electorales76, aunque por el diferente objeto del caso considerado

71 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 88. 72 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 89 y 91. 73 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 93. 74 STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 97. 75 Un análisis más detallado de esta sentencia en E. Vírgala Foruria, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. 76 Sobre la inadmisión de las candidaturas de agrupaciones electorales vinculadas a Batasuna, véase: Eduardo Vírgala Foruria 321 ahora, el TS señala que eso “obliga a una prueba propia y distinta de la que se hizo valer por la Sala para considerar, en las sentencias citadas, la prohibición de presentación de agrupaciones de electores”77. Ante la alegación, basada en la jurisprudencia del TEDH, de inexistencia de actividad alguna de ASB para ser considerada ilegal, el TS entiende que tal jurisprudencia del TEDH se refiere a partidos políticos nuevos, mientras que con ASB lo que corresponde es “examinar si, habiendo sido ilegalizado el partido político Batasuna por virtud de sentencia firme de esta Sala, las exigencias de cumplimiento íntegro de la sentencia reclaman que se impida con las garantía del proceso la sustitución del partido ilegalizado por otro que continúe o suceda en su actividad”. Así, “[e]l enjuiciamiento de la actividad contraria a los mismos fundamentos de la democracia se llevó a cabo, de manera completa y precisa, en la sentencia de ilegalización de Batasuna, de cuya ejecución se trata ahora. No se precisa en este momento, para determinar la concurrencia de fraude de ley, el análisis de una inexistente, o al menos escasa, actividad preliminar en el partido ASB, sino determinar si existen elementos suficientes para tener por probado que se ha creado como instrumento para burlar la ley e incumplir la sentencia de ilegalización construyendo un enlace para la continuación inmediata de la actividad del partido disuelto, ya calificada por el tribunal como ilegal por incurrir en una actividad atentatoria contra la democracia, la cual, evitada por la sentencia de ilegalización, volvería a desarrollarse, lo que justifica impedir que se produzca este efecto como medida necesaria enuna sociedad democrática”78. Resueltas las cuestiones anteriores, el TS entra a valorar los hechos alegados en las demandas pero distinguiendo entre los que considera “de gran relevancia y suficientes por sí mismos, considerados en su conjunción, para apreciar la expresada continuidad: se trata de la vinculación personal de las promotoras con el partido ilegal y disuelto, de la identidad del símbolo con la exhibida públicamente por dirigentes de Batasuna y de la inexistencia de los llamados contraindicios, en los términos, respecto de esto último, que en su momento se verán” y los que denomina de “carácter accesorio y secundario, pues, atendidas de nuevo las circunstancias objetivas que se obtienen mediante la valoración de la prueba, serían insuficientes por sí mismos para obtener la conclusión dela existencia de continuidad o sucesión con el partido ilegal y disuelto. Sin embargo, su examen conduce a la conclusión de que, aun reconociendo su menguado valor coadyuvante a la conclusión obtenida, no pueden ser desechados, por cuanto revelan aspectos que, sin demostrar por sí mismos el hecho de la continuidad o sucesión entre partidos, no aportan elementos que permitan desmentirla”79.

E. Vírgala Foruria, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007 y “Las sentencias del TS y del TC de mayo de 2011 sobre Bildu y las Agrupaciones electorales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 93, 2011. 77 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 3. 78 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 4. 79 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 7. 322 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos

Partiendo de la distinción anterior, el TS da por probado que “[l]as tres promotoras de ASB pertenecen, de manera pública y notoria a Batasuna, y no consta gesto alguno que pudiera valorarse como signo de alejamiento o de reconsideración de su pertenencia a aquélla o de renuncia a sus fines y estrategias, sino que se integran en el órgano máximo de dirección del partido entre asambleas, la denominada Mesa Nacional” y deja claro que “la limitación al derecho de participación política que la prohibición de la sucesión o continuación del partido ilegalizado puede suponer, no comporta una limitación desproporcionada de los derechos individuales de quienes tratan de conseguir este efecto en contra de los pronunciamientos de la sentencia judicial firme, ya que sus derechos políticos pueden ejercitarse, en lo que aquí interesa, mediante la adscripción a otras formaciones políticas o mediante la creación de un nuevo partido político que objetivamente no constituya un mero instrumento de continuación o sucesión del disuelto, con absoluta independencia, insistimos, de los fines que persiga y de la ideología política a que responda”80. En cuanto a la coincidencia del emblema o logotipo de ASB con el exhibido públicamente por dirigentes del partido ilegalizado, se admite “que el logotipo que presenta ASB en sus estatutos ha sido asumido por Batasuna como nuevo elemento diferenciador y propagandístico, relacionado ahora con lemas o proyectos que, aun cuando se presenten bajo el amparo de la denominada «Izquierda Abertzale» como opción ideológica legítima sin identificación formal de una formación orgánica o funcionalmente activa, ocultan un instrumento para eludir la prohibición legal y judicial de desarrollar cualquier actividad pública por unos concretos partidos en su día ilegalizados por el Tribunal Supremo”81. Respecto de la ausencia de los denominados, a partir de la STC 68/2005, de 31 de marzo, contraindicios (condena de la violencia para enervar otros indicios existentes en función de la valoración de los elementos de convicción concurrentes), el TS establece las dos siguientes conclusiones: “cuando existen indicios sustanciales de continuación o sucesión de un partido político ilegalizado y disuelto por connivencia con el terrorismo, pesa sobre sus promotores la carga de desvirtuar estos indicios mediante una actitud de condena o rechazo del terrorismo”, aunque esa actitudes “no es necesario que tengan carácter formal y se reflejen en los estatutos del nuevo partido político constituido —aunque pueden aparecer en ellos—, sino que pueden tener lugar al margen de éstos, mediante manifestaciones públicas ajenas al proceso o incluso, en una interpretación flexible favorable a la protección de los derechos fundamentales afectados, mediante escritos dirigidos al tribunal, como esta Sala ha admitido en resoluciones recientes sobre el enjuiciamiento del acto de proclamación de candidaturas correspondientes a agrupaciones electorales a las que se imputaba ser continuación o sucesión del partido político ilegal y disuelto Batasuna”; la condena del terrorismo no comporta sólo el compromiso de utilizar medios pacíficos “sino también de rechazar toda connivencia con

80 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ8. 81 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 9. Eduardo Vírgala Foruria 323 quienes actúan por medios violentos y, por ello, esencialmente antidemocráticos, y, en consecuencia, de rechazar de forma inequívoca las actividades terroristas en razón de cuya connivencia ha sido ilegalizado el partido disuelto”, de forma que sobre las personas que fueron parte de partidos ilegalizados “se precisa con mayor intensidad, para desvanecer toda duda, un rechazo inequívoco de la violencia terrorista que ha motivado la ilegalización, porque en tales supuestos cabe presumir racionalmente la connivencia o aceptación actual de los medios ilícitos y, por ende, la utilización fraudulenta de los cauces que el Ordenamiento jurídico ofrece para la participación en la vida pública mediante la constitución de partidos políticos, agrupaciones de electores u otras formas de organización, de suerte que debe concurrir, con mayor intensidad, el contraindicio a que se ha hecho referencia para enervar la citada presunción lógica, derivada del examen conjunto de las circunstancias concurrentes”82. En el caso de las promotoras de ASB queda demostrado que participan de manera muy activa en la línea política de Batasuna, no bastando para desvirtuar lo anterior las previsiones estatutarias de ASB apelando a vías pacíficas83. Finalmente, entre los hechos de carácter secundario y accesorio, se encuentran la denominación de ASB coincidente con la de Batasuna84 y la similitud orgánica funcional entre Batasuna y ASB85.

4. LA ILEGALIZACIÓN DE ANV (2008-2013). Poco más de medio año después de la denegación de la inscripción de ASB se abre el procedimiento para ilegalizar al partido Acción Nacionalista Vasca (ANV). Este procedimiento trae causa de de la demanda presentada el 30 de enero de 2008 por el Abogado del Estado y del escrito presentado por el

82 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 10. 83 ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 10. 84 “[N]o puede desdeñarse que, más allá de su significación gramatical, el término Batasuna es entendido generalmente, no sólo por los militantes, simpatizantes y eventuales votantes, sino por los ciudadanos en general, como un signo distintivo de especial valor para identificar al partido ilegalizado Batasuna y las organizaciones, grupos y actividades que se integran en un complejo subjetivo y funcional alrededor de aquélla”: ATS de 22 de mayo de 2007, FJ 11. 85 “Se observa un cierto grado de similitud entre la estructura del partido de nueva constitución y la propia de Batasuna, tanto si se examina aquélla desde la perspectiva de los estatutos de esta última formación (artículos 8 y concordantes), como si se atiende a la realidad material de la que continuamente habla” y “[a]un cuando el dato aislado de la utilización de la expresión Mesa Nacional, máxime cuando es utilizada por otros partidos, debe considerarse insuficiente para demostrar la continuidad entre ambas formaciones, no puede desconocerse su significado accesorio, en conjunción con otros indicios de mayor relevancia, en cuanto puede afirmarse que la utilización de la misma, con arreglo al valor semántico que le otorga el contexto en que es empleada, no revela objetivamente elemento alguno de alejamiento respecto de la formación ilegalizada, en cuanto la configuración del nuevo partido creado, también objetivamente, comporta una definición de la estructura territorial, denominación de los órganos «soberanos» y ejecutivos, composición, duración del mandato, y similares, compatible con el hecho de la sucesión o continuación entre ambos partidos políticos, dado que resulta apta para incorporar materialmente, tanto en el orden cuantitativo como cualitativo, los elementos más característicos de la estructura del partido ilegal y disuelto”: ATS 22 de mayo de 2007, FJ 12. 324 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos

Ministerio fiscal el 31 de enero de 2008 para declarar la ilegalidad y disolución del partido afectado. Por Auto de 8 de febrero de 2003 se decide la acumulación de ambos procedimientos86. Tras los trámites de recibimiento a prueba y práctica de la misma, ésta se lleva a cabo en los días 17 a 20 de junio de 2008. El 15 de septiembre se produce la deliberación y fallo que se materializa en la sentencia de 22 de septiembre de 200887. En primer lugar, el TS aclara que no hay obstáculo para analizar en un procedimiento de ilegalización de un partido pretensiones fundadas en la sucesión o continuidad por tal partido de otro previamente ilegalizado, pues, en caso contrario, “se podría propiciar la situación absurda de que un proceso plenario, el del artículo 11, en relación con el 10.2 y 5 LOPP, diseñado legalmente para ser vehículo adecuado, con todas las garantías de igualdad de partes, contradicción y defensa, de resolución de una pretensión de ilegalización, sería inhábil para canalizar esa pretensión que, sin embargo, quedaría reservada para un trámite procesal necesariamente más escueto, el de la ejecución de la sentencia, cuyo ámbito de conocimiento y debate es, por naturaleza, más limitado”88. Tras algunas consideraciones sobre la valoración conjunta de la prueba y la tacha de testigos89, el TS, partiendo de lo antes dicho sobre la capacidad del procedimiento de ilegalización para analizar conductas de sucesión de un partido por otro, entiende que, en todo caso, la utilización de la estructura de un partido por otro ilegalizado “encajaría en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 9.3 f) LOPP, con la particularidad de que la colaboración con esa entidad o grupo a que se refiere el precepto es con un partido político ya ilegalizado pordar apoyo político al terrorismo de ETA”90. El TS recuerda que, ya con motivo de la anulación de candidaturas de ANV en 200791, existían algunos indicios del acuerdo de actuación entre Batasuna y ANV, pero que es desde esas elecciones cuando tales indicios se confirman y se muestra “la voluntad de ANV de presentarse públicamente ante su electorado como partido en plena sintonía y colaboración con la ilegalizada BATASUNA”92: autoatribución por ANV de los votos a candidaturas anuladas; autoatribución por Batasuna de los votos a ANV y de los realizados a candidaturas anuladas; consideración como triunfo por ETA de los votos a la “izquierda abertzale”; actuación coordinada

86 En esa misma fecha el Juzgado Central de Instrucción nº 5, acumulando los sumarios 5/08 y 11/08 contra un serie de personas por integración en y colaboración con organización terrorista, procede a la suspensión penal de ANV. 87 Un análisis más detallado de esta sentencia en E. Vírgala Foruria, “Los efectos jurídicos de la ilegalización de partidos políticos (2003-2008)”, en Cuadernos de Alzate, nº 38, 2008, pp. 65-87. 88 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 1. 89 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FFDD 2 y 3. 90 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 4. 91 Sobre esta anulación: “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. 92 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 7. Eduardo Vírgala Foruria 325

ANV, Batasuna y SEGI contra la constitución de los municipios en los que las candidaturas de ANV fueron anuladas, que reviste especial importancia cuando es dirigida personalmente contra concejales de otros partidos. Estos hechos integrarían plenamente el supuesto previsto en el art. 9.2.c en relación con el 9.3b LOPP, “al haber sometido a los concejales electos en los municipios indicados a un ambiente de coacción con la evidente finalidad de privarles de la libertad para opinar y participar libremente en las Corporaciones para las que habían sido democráticamente elegidos”, con el 9.3.f LOPP, al ser ANV “un partido político que ha acabado colaborando reiterada y gravemente con BATASUNA, complementando y apoyando políticamente, en consecuencia, a la organización terrorista ETA”93. Por el contrario, el TS, con buen criterio, no concede a la oposición de ANV al Tren de Alta Velocidad (TAV) la relevancia que le otorgan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. Se reitera lo señalado en sentencias anteriores de que “[l]os supuestos determinantes de la ilegalización de un partido no tienen que ver con los postulados ideológicos que ese partido defienda sino con las conductas que lleva a cabo para defenderlas, si estas conductas significan el respaldo a un grupo terrorista o la colaboración sistemática de organizaciones que amparan o apoyan al terrorismo o a los terroristas”94. Por lo tanto, la eventual coincidencia en la oposición al TAV con ETA, Batasuna y grupos afines no es suficiente para deducir que ANV, como otros partidos legales, respalde, apoye o justifique los actos terroristas contra instalaciones de empresas constructoras del TAV. En relación a los hechos acreditados en el campo económico, el TS desecha algunos95 y entiende relevantes jurídicamente otros96. Los hechos económicos

93 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 7. 94 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 8. 95 Por corresponder realmente al tráfico ordinario de ANV, por no demostrarse que algunos de sus empleados tuviesen intensas relaciones con Batasuna, por no tener importancia económica la hucha del local de Portugalete, por no ser jurídicamente relevante el acceso transitorio de dirigentes de ANV a locales de PCTV, ni a los préstamos conseguidos por ANV con garantías de PCTV: STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 9. 96 El documento incautado en el registro del PCTV referido inequívocamente a ANV que alude a facturas correspondientes al “capítulo de elecciones”, aunque no hay firma ni datos identificativos de sus redactores, los datos del documento conducen inexorablemente a su atribución a ANV; la apertura de cuentas corrientes por cada institución con representación de ANV; la mención de una cuenta central con sus titulares autorizados, pero también a “liberados” de Batasuna, y a un informe sobre la situación en Sestao teniendo en cuenta que en el registro se ocupó otro documento de la autodenominada “izquierda abertzale” de Sestao que pedía ayuda económica por la situación en la que se encontraba “desde la ilegalización”, por lo que, como dice, el TS “[s]i el documento fue elaborado en el seno de ANV, es claro que evidencia que este partido político colaboraba plenamente en los fines perseguidos por ATASUNA al plantearse cuestiones relativas a la red BATASUNKIDEAK y a los problemas manifestados por la Izquierda Abertzale de Sestao. Pero si la Sra. AROZENA [apoderada de ANV] dijo verdad en su testimonio, la situación en que queda ANV ante este documento no es más favorable. Porque entonces resulta que esa petición de ayuda de la Izquierda Abertzale de Sestao a “la estructura”, se canalizó hacía una organización superior a ANV que tenía capacidad de decidir tanto sobre la organización de la gestión financiera de este partido político como de asuntos relativos a personal contratado por el PCTV, o de objetivos directos de la acción de BATASUNA en la red BATASUNKIDEAK y en Sestao”; es relevante también el archivador encontrado en el registro de PCTV y que pertenecía a ANV, en el que se encontraron facturas de actos celebrados por Batasuna 326 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos acreditados encajan en el art. 9.2.c en relación con los apartados f y g del art. 9.3 LOPP, “al poner de manifiesto el total apoyo político así como la parcial asistencia financiera de ANV a la organización ilegal BATASUNA”97. Además, diversas actuaciones de ANV son subsumibles en las circunstancias del art. 9.3 LOPP98. Como conclusión de los fundamentos anteriores, el TS declara la ilegalidad de ANV, su disolución, la cancelación de su registro, el cese de todas sus actividades y la apertura de liquidación patrimonial. Recurrida en amparo la decisión del TS el 3 de noviembre de 2008, el TC se remite a su jurisprudencia anterior, fundamentalmente a la STC 5/2004, de 16 de enero, en lo referido a una supuesta vulneración de las libertades ideológica y de expresión99, a la imposibilidad de revisar en amparo las pruebas practicadas por el TS, limitándose a un examen general y contextualizado de la valoración probatoria realizada previamente100, llegando a la conclusión de que el TS “ha concluido, de manera razonable y motivada, que los hechos y circunstancias pormenorizadamente analizados en los fundamentos jurídicos Quinto y Séptimo de su Sentencia integran plenamente el supuesto previsto en el artículo 9.2 c) en relación con el artículo 9.3 b), ambos LOPP”101. Para el TC, “no puede admitirse que el hecho de que BATASUNA sea un partido político ilegalizado, pero no una organización terrorista, impida aplicar unas causas de ilegalización que, a juicio del recurrente, quedan reservadas a supuestos de apoyo directo a grupos terroristas o de actividades a favor de grupos que actúan sistemáticamente de acuerdo con terroristas. (...) Es esta continuidad en la cobertura institucional de la organización terrorista la que se ha querido quebrar con la aplicación al caso de unas causas de ilegalización que, según tenemos repetido, pretenden evitar la desnaturalización de los partidos políticos como asociaciones constitucionalmente cualificadas”102. pagadas con tarjetas de crédito de cuentas de ANV o en metálico: STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FFDD 10-11. 97 STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FD 12. 98 Promover, dar cobertura o participar en actividades que tengan por objeto recompensar, homenajear o distinguir las acciones terroristas o violentas o a quienes las cometen o colaboran en las mismas (art. 9.3.h), quedaría de manifiesto en la ausencia de condena de los atentados terroristas (Durango, Baracaldo, Pamplona) acompañada de justificaciones de tales agresiones, en la constitución de las Comisiones de “presos” (Ayuntamiento de Hernani) y de “represaliados” (Ayuntamiento de Elorrio) y en el documento del 75 aniversario del Manifiesto de San Andrés; la de “utilizar como instrumentos de la actividad del partido, conjuntamente con los propios o en sustitución de los mismos, símbolos mensajes o elementos que representen o se identifiquen con el terrorismo o la violencia y con las conductas asociadas al mismo” (art. 9.2.d), en las expresiones utilizadas por la Alcaldesa de Hernani similares a las que utiliza ETA, el cartel de agosto de 2007 idéntico a uno anterior de Batasuna, la pancarta utilizada para intentar impedir la constitución del Ayuntamiento de Ondárroa con un lema idéntico al utilizado por Batasuna: STS-ANV de 22 de septiembre de 2008, FFDD 13 y 14. 99 STC 31/2009, de 29 de enero (FJ 2) 100 STC 31/2009 (FJ 4). 101 STC 31/2009 (FJ 6). 102 STC 31/2009 (FJ 6). Eduardo Vírgala Foruria 327

De esta forma, para el TC, el TS “no ha ilegalizado al partido recurrente por razón de su coincidencia ideológica con ETA, sino por haber entendido, razonable y motivadamente, que la campaña de intimidación dirigida a numerosos candidatos electos tras los comicios de 2007 y el boicoteo organizado de consuno con BATASUNA, y siempre al servicio de ETA, contra la constitución de determinadas corporaciones municipales, tenía perfecto encaje en el supuesto contemplado en el art. 9.3 b) LOPP”103 y por la “existencia de una relación económica entre uno [ANV] y otros [ETA-Batasuna], de suerte que la continuidad advertida entre el partido ahora disuelto y el que lo fue en su día por su instrumentalización al servicio de ETA se ha demostrado”104. También considera correcta el TC la valoración por el TS de “la postura mantenida por EAE/ANV ante determinados atentados terroristas, en particular, y en relación con la actividad de ETA”105, de forma que entiende, continuando su jurisprudencia anterior (STC 68/2005, de 31 de marzo), que “no puede, por tanto, ponerse en duda ante nosotros que la postura atribuida por el Tribunal Supremo al actor frente a determinados atentados terroristas se ha basado en unos hechos, omisiones y conductas que, oportunamente constatados en el proceso, han llevado a la Sala del art. 61 LOPJ a la conclusión, razonable y motivada, de que no podía considerarse que implicaba la condena explícita y sin reservas del terrorismo. Condena del terrorismo que, en el contexto de un proceso de ilegalización de un partido al que se imputa la connivencia con ETA, hubiera sido un contraindicio suficiente para contrarrestar otros elementos de convicción razonablemente adecuados para fundamentar la convicción judicial de que un partido político actúa y se conduce como un mero instrumento de la violencia terrorista”106. La STC 31/2009 fue recurrida ante el TEDH, como había sucedido con la de ilegalización de Herri Batasuna y de Batasuna. La demanda ante Estrasburgo se presentó el 24 de julio de 2009 y la tercera sección resolvió por unanimidad en sentencia de 15 de enero de 2013 en el caso ANV contra España107. El TEDH entiende que la ilegalización cumple los requisitos marcados por su jurisprudencia: previsión por Ley108, fin legítimo, especialmente el mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades de los demás109, y necesidad para una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida, reenviando en este sentido a su sentencia de 2009 sobre Herri Batasuna y Batasuna. Para el TEDH, ha de tenerse en cuenta los estatutos del partido, pero, como la ilegalización trae causa de la confusión de ANV con Batasuna y con ETA, va a valorar “en particular las actividades concretas y las eventuales conexiones del

103 STC 31/2009 (FJ 7). 104 STC 31/2009 (FJ 8). 105 STC 31/2009 (FJ 10). 106 STC 31/2009 (FJ 11). 107 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, a partir de ahora. 108 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, puntos 50-51. 109 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 54. 328 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos partido político recurrente con el disuelto partido Batasuna”110 , que se traducirían en comportamientos reveladores de un apoyo implícito a las actividades terroristas de ETA111, favorecedores de un clima de confrontación social112 . El TEDH tiene en cuenta también las relaciones financieras entre ANV y Batasuna/ETA113 . Todo ello hace que los actos considerados de forma conjunta deban inscribirse “en una estrategia adoptada por el partido demandante para plasmar un proyecto político que es, en esencia, contrario a los principios democráticos consagrados por la Constitución de 1978 (Herri Batasuna y Batasuna, citada, § 87) y que se corresponden con el criterio de disolución previsto en el artículo 9.2 de la LOPP combinado con el párrafo 3 del mismo artículo en cuanto el partido demandante habría sometido a los electos «a un clima de intimidación con el fin de impedirles expresarse libremente y participar libremente en los Ayuntamientos en los que hayan sido elegidos democráticamente»”114 . En cuanto a la ausencia de condena del terrorismo, Estrasburgo entiende, al igual que sucedió en la STEDH de 2009, que ese motivo de disolución no es contrario al CEDH, ya que es posible, en determinados casos, tener en cuenta, también, los silencios que pueden llegar a equivaler al apoyo declarado115 . En definitiva, los actos y los discursos de ANV dan una imagen clara de un modelo de sociedad en contradicción con el concepto de “sociedad democrática”, con grave peligro para la democracia española, por lo que su disolución responde a una “necesidad social imperiosa”, como había sucedido antes con Herri Batasuna y con Batasuna116 , siendo la sanción proporcionada al fin legítimo perseguido en el sentido del art. 11.2 del CEDH117.

5. LA ILEGALIZACIÓN DEL PCTV (2008). El procedimiento de ilegalización del Partido Comunista de las Tierras Vascas (PCTV) se produce de forma simultánea al de ANV y trae causa del escrito presentado por el Ministerio fiscal el 29 de enero de 2008 y de la demanda presentada el 30 de enero de 2008 por el Abogado del Estado para declarar la ilegalidad y disolución de tal partido. Por Auto de 8 de febrero de 2008 se decide la acumulación de ambos procedimientos. Tras los trámites de recibimiento a prueba y práctica de la misma, ésta se lleva a cabo en los días 16 a 20 de junio de 2008. El 15 de septiembre se produce la deliberación y fallo que se materializa en la sentencia de 22 de septiembre de

110 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 69. 111 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 71. 112 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 72. 113 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 73. 114 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 74. 115 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 76. 116 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 79. 117 STEDH ANV de 15 de enero de 2013, punto 81. Eduardo Vírgala Foruria 329

2008118 . En esta sentencia, el TS comienza estableciendo como elemento clave del art. 9 LOPP su párrafo 2.c, es decir, la prohibición de partidos cuyas acciones sean las de “complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas”, entendiendo el apoyo a organizaciones terroristas tanto directo como indirecto o mediato a través de organizaciones que actúen de acuerdo con una organización terrorista y encajando en el término “apoyo” las acciones “que tendencialmente conlleven la neutralización de una decisión judicial de ilegalización del partido apoyado, puesto que tal colaboración frustra la eficacia de una decisión judicial e impide la reparación del orden jurídico por ella perseguida”119 . Tras resolver las impugnaciones del PCTV sobre la “calidad de la ley” exigible (de acuerdo a la jurisprudencia del TEDH)120, la inmunidad de los parlamentarios autonómicos del PCTV (que no se extiende a los actos del partido)121, el rechazo a la ilegalización del PCTV por el Parlamento vasco y el Congreso de los Diputados (que no tienen efecto judicial alguno)122, y el valor de las pruebas (que se rechaza por su carácter genérico, por ir sin prueba alguna de respaldo a la impugnación, por no demostrar la conexión de antijuridicidad de la intervención de comunicaciones, por la constitucionalidad de la ley procesal que acepta la figura de los testigos-peritos)123, el TS entra a analizar la actuación del PCTV. Para ello, parte de que el apoyo al terrorismo incurre en las previsiones del art. 9.2 LOPP, entendido tal apoyo como “toda forma de cooperación que facilite, en forma directa a la organización armada o indirectamente a sus organizaciones políticas instrumentales, la actuación violenta o política, de legitimación o de proselitismo del terrorismo”124. El TS deduce que tales comportamientos del PCTV encajan en el art. 9.2.c LOPP al ser “un complemento y un apoyo político de la acción de organizaciones terroristas, llevado a cabo mediante el apoyo explícito a un partido político ilegalizado por ser parte de una táctica terrorista de la organización ETA. El apoyo político de la acción terrorista descrita es de apreciar porque el partido demandado en forma permanente, y por lo tanto acumulativa, (1) ha cedido los derechos y prerrogativas que el ordenamiento jurídico concede a los partidos políticos (art. 9.3.e. LO 6/2002), (2) ha mantenido un amplio número de afiliados con militancia en entidades (en el caso Batasuna) vinculadas a un grupo terrorista y colaborado tales entidades (art. 9.3.c. y f. LO 6/2002)”125. Los hechos, por

118 Un análisis más detallado de esta sentencia en E. Vírgala Foruria, “Los efectos jurídicos de la ilegalización de partidos políticos (2003-2008)”, en Cuadernos de Alzate, nº 38, 2008, pp. 65-87. 119 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 1. 120 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 2. 121 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 3. 122 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 4. 123 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 5. 124 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 6. 125 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 13. 330 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos otra parte, son “graves, toda vez que con ellos se ha facilitado la elusión de lo dispuesto en una sentencia judicial respecto de un bien jurídico del ordenamiento jurídico vigente, es decir, la sociedad libre y democrática” y tampoco “se excluye la subsunción porque los hechos no hayan sido reiterados, si, como ocurre en este caso, se trata de situaciones de permanencia que acreditan la continuidad. El art. 9.4. LO 6/2002, es claro al equiparar la repetición y la continuidad. De esa manera la ley pone de manifiesto que no es necesario que los supuestos de hecho configurados en el art. 9.3.requieran interrupciones entre uno y otro”126. Para el TS, la conducta del PCTV “se subsume acumulativamente, en el sentido del art. 9.3. LO 6/2002, bajo diversas figuras específicas de apoyo contenidas en la ley, que, en conjunto permiten afirmar que su actividad vulnera principios democráticos. En suma: en primer lugar hemos comprobado que la Demandada mantiene un amplio número de personas con doble militancia en organizaciones vinculadas a un grupo terrorista y en especial a un partido ilegalizado por ser un elemento de la estrategia de un grupo terrorista, lo que constituye la conducta prevista en el art. 9.3.c. LO 6/2002. Asimismo la Demandada ha mantenido una colaboración habitual con Batasuna, que actúa de forma sistemática de acuerdo con una organización terrorista, a través de la difusión de su discurso político, por lo que incurre en la causa prevista en el art. 9.3.f. LO 6/2002. Concurren, además, otras acciones de apoyo a Batasuna que constituyen formas de apoyo mediato a ETA. Es evidente que una interpretación teleológica de la ley impone considerar que el apoyo a un partido que es ejecutor de una estrategia marcada por el terrorismo, realiza en forma mediata las previsiones del art. 9.2.c. LO 6/2002. La Ley prevé, además, de manera expresa esta forma de cooperación en el art. 9.3.e., cuando describe la acción de cesión de derechos que otorga el ordenamiento, en este caso los derechos de actuar como partido político y los de locación de inmuebles, a quienes colaboran con terroristas, como es el caso de un partido que ha sido ilegalizado por actuar como instrumento de una estrategia terrorista”127. Como conclusión de los fundamentos anteriores, el TS declara la ilegalidad del PCTV, su disolución, la cancelación de su registro, el cese de todas sus actividades y la apertura de liquidación patrimonial.

6. LA LEGALIZACIÓN DE SORTU (2011-2012). Cuatro años después del intento de legalización de ASB, la Izquierda Abertzale, en las nuevas circunstancias planteadas al comienzo de este trabajo, presenta un nuevo partido, Sortu. Este nuevo partido se constituye el 30 de enero de 2011 en San Sebastián y presenta sus estatutos en el Registro de partidos políticos el

126 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 13. 127 STS-PCTV de 22 de septiembre de 2008, FD 13. Eduardo Vírgala Foruria 331

10 de febrero. La inscripción es paralizada por la actuación de la Abogacía del Estado, que el 3 de marzo de 2011 presenta demanda incidental en proceso de ejecución de la sentencia de 27 de marzo de 2003 de ilegalización de Batasuna, determinando la suspensión automática de la inscripción. De la misma forma, el 7 de marzo de 2011 el Ministerio Fiscal formula demanda incidental de ejecución de la sentencia de 2003. A solicitud del Ministerio Fiscal, la Sala, a pesar de no estar obligada a ello, convoca una comparecencia pública para el 21 de marzo de 2011 “a fin de garantizar de la manera más amplia y concreta la tutela de los intereses generales y particulares concurrentes”128. La Sala Especial del art. 61 resuelve las demandas incidentales acumuladas en el Auto de 30 de marzo de 2011 sobre la inscripción en el Registro de Sortu (ATS- Sortu) 129 admitiendo los argumentos de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal y negando, por tanto, la inscripción130. La primera conclusión que puede obtenerse del ATS-Sortu es que la mayoría (existiendo un Voto particular de 7 de sus 16 magistrados131) de la Sala del art. 61 ha optado por impedir que la Izquierda Abertzale pueda llegar a ser legal en España, ni aunque rechace con contundencia la utilización del terrorismo de ETA. Lo dice expresamente en la página 208 del ATS-Sortu: “el único e inevitable destino legalmente previsto para el partido ilegalizado es su disolución y liquidación, y no su “resurrección” a la vida jurídica y política so pretexto de un cambio en sus métodos o formas de actuación”. Esta conclusión es muy decepcionante ya que impide la reintegración a la vida política de un significativo sector social que, al margen de la valoración moral que pueda hacerse de su actuación en los últimos 35 años, ha decidido, probablemente por un sentido utilitarista, romper lazos con el terrorismo. Si ese sector socio- político opta por trabajar políticamente sin el apoyo de la coacción violenta, el Estado democrático no puede más que aceptar esa situación y legalizar la opción política con la que parte de la sociedad vasca se identifica. No se puede pensar en mantener en la ilegalidad a un partido que puede llegar a representar el 15 ó el 20 % del electorado y que ha decidido actuar mediante medios políticos y legales sin colaborar con o coadyuvar a la actuación de ETA.

128 ATS-Sortu, antecedente 9º. 129 Puede verse un análisis más en extenso del Auto en E. Vírgala Foruria: “El Auto sobre Sortu: una visión estática (y poco constitucional) de la Izquierda Abertzale”, en El Cronista del Estado social y democrático de derecho, nº 20, 2011, pp. 18-25. 130 El Auto se dicta en un período de tiempo en el que en 35 días hubo cuatro resoluciones judiciales más en materia de partidos políticos: Sentencia de 1 de mayo de 2011 de la Sala del art. 61 del TS sobre la coalición electoral Bildu, STC 62/2011, de 5 de mayo, sobre la coalición electoral Bildu, Sentencia de 2 de mayo de 2011 de la Sala del art. 61 del TS sobre candidaturas de Agrupaciones de electores, y STC 61/2002, de 5 de mayo, TC sobre la Agrupación electoral Independiente Zalduondo. 131 En la posterior Sentencia de 1 de mayo de 2011 de la Sala del art. 61 del TS sobre la coalición electoral Bildu también hubo un Voto particular de seis magistrados (formulado por M. R. Alarcón y otros cinco magistrados y otro individual del magistrado J. M. Sieira. Sobre el caso Bildu, véase en extenso E. Vírgala Foruria, “Las sentencias del TS y del TC de mayo de 2011 sobre Bildu y las Agrupaciones electorales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 93, 2011, pp. 307-326. 332 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos

La Constitución está permeada por toda una serie de principios y disposiciones que instan a la legalización de todo partido que haya aceptado actuar en el marco constitucional. La “sociedad democrática avanzada” del Preámbulo no puede construirse con la presunción, parece que iuris et de iure, de que un importante sector socio-político nunca va a corregir su comportamiento y, por lo tanto, debe permanecer en la ilegalidad. Si el “pluralismo político” es un valor superior de nuestro Ordenamiento jurídico (art. 1.1) y los partidos son los que lo expresan (art. 6.1) significa que sólo pruebas contundentes de que un partido se propone acabar con dicho pluralismo pueden conducir a su exclusión del juego político. De la misma forma, sólo los límites constitucionales del art. 22 CE y las actividades contra la Constitución, de las que habla el art. 6 CE, pueden ser un freno para la existencia de un partido político, pero nunca su ideología por mucho que sea autodeterminista, independentista e incluso integracionista de una Comunidad Autónoma en otra132. Todo ello a partir de una interpretación expansiva, y no restrictiva, de los derechos fundamentales que está en la base del art. 10.1 CE y que el TC siempre ha acogido133. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia sobre Batasuna de 30 de junio de 2009 recalcó que las excepciones al derecho de asociación han de interpretarse restrictivamente134, y, en concreto sobre los partidos políticos, es conocida su posición de que es obligación de los Estados garantizar que en las elecciones concurran “una pluralidad de partidos políticos representando las diferentes posturas de opinión existentes en la población del país” y que las restricciones a la actividad de un partido han de interpretarse restrictivamente135. El ATS-Sortu, por el contrario, continúa, desde mi punto de vista, una cierta tendencia de la Sala del art. 61 del TS (últimamente sólo de la mayoría) de aceptar acríticamente la posición del Gobierno y de la Fiscalía, ya iniciada en la sentencia sobre la agrupación electoral Aukera Guztiak a las autonómicas de 2005136, mantenida, aunque en otro sentido, en el Auto sobre las candidaturas de ANV a las locales de 2007137, y reiterada en el Auto sobre las candidaturas de la

132 Siempre que esa integración se realice por los cauces constitucionales previstos en la Disp. Transitoria 4ª CE. 133 Por ejemplo, STC 1/1989, de 16 de enero. 134 Punto 77. 135 Por ejemplo, SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, puntos 44 y 46; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 50; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 44. 136 STS de 26 de marzo de 2005. Los argumentos utilizados por el TS fueron muy frágiles ya que no se aportó ningún documento interno de ETA o Batasuna en que, aunque sea indirectamente, existiera mención a Aukera Guztiak. Sobre esa sentencia: E. Vírgala Foruria, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. 137 ATS de 5 de mayo de 2007. La Sala del art. 61 aceptó la “jugada táctica” del Gobierno de anular sólo parte de las candidaturas municipales de ANV en lugar de una ilegalización en un proceso específico. Sobre esa resolución: E. Vírgala Foruria, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007. Eduardo Vírgala Foruria 333 coalición Iniciativa Internacionalista a las europeas de 2009138. Antes de comenzar con el análisis del ATS-Sortu creo necesario señalar que, por primera vez desde la sentencia de ilegalización de 27 de marzo de 2003, una resolución de la Sala del art. 61 del TS ha contado con un Voto particular de 7 de sus 16 magistrados. A mi entender se trata de un Voto particular muy bien argumentado jurídicamente y con el que sustancialmente coincido139. La conclusión a la que llega creo que puede resumirse en la primera frase del punto 2 de dicho Voto particular cuando dice que “la resolución mayoritaria sustituye la valoración de la prueba por la construcción de un relato de identificación entre los miembros de la Izquierda Abertzale, la banda terrorista ETA y la creación de Sortu como producto de una instrucción directa de ETA”140. Un documento de ETA de la segunda mitad de 2009 (“Proceso democrático”) es la clave para la Sala, de forma que en el mismo se encontraría diseñado todo el proceso que conduce en febrero de 2011 a la solicitud de inscripción de Sortu. El problema es que las fases previstas en ese documento se compadecen poco con la realidad y a pesar de que al final de los fundamentos de derecho del Auto se diga que es una prueba directa de la participación de ETA en la creación de Sortu, realmente sólo son conjeturas construidas en contraposición a la realidad e incluso con el olvido de sucesos importantes como es el descalabro de la ponencia “Mugarri” de ETA en el debate de la Izquierda Abertzale de octubre de 2009. Es importante subrayar que la Sala se centra en demostrar la vinculación entre el diseño establecido en el documento “Proceso democrático” de ETA y la aparición de Sortu, pero no hace referencia a las exigencias del art. 12.3 LOPP que establece los criterios para determinar la sucesión o continuidad de un partido ilegalizado por uno nuevo. Esta ausencia es puesta de manifiesto en el Voto particular141. Así, no hay referencia en el Auto a la similitud en estructuras, organización y funcionamiento, o en las personas que las componen, rigen, representan o administran, o a la procedencia de los medios de financiación o similares142. A partir del fundamento de derecho sexto, la Sala entra a valorar la prueba más importante que utilizará como son diversos documentos de ETA, pero

138 ATS de 16 de mayo de 2009. El TS se conforma con decir que ETA-Batasuna “ha tenido en todo momento intención de presentarse” sin que existiera un solo documento en que esa intención se concretara en alguna mención, aunque sea indirecta, a Iniciativa Internacionalista. Como es sabido, el Auto fue afortunadamente corregido por el TC en su sentencia 126/2009, de 21 de mayo. Sobre esas resoluciones judiciales: E. Vírgala Foruria, “La admisión de Iniciativa Internacionalista a las elecciones europeas de 2009: El TC corrige acertadamente la decisión del TS”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 87, 2009, pp. 315-336. 139 En este sentido, E. Vírgala, “Un voto particular contundente”, en El Correo (Bilbao), 2 de abril de 2 011. 140 Voto particular al ATS-Sortu, punto 2. 141 Voto particular al ATS-Sortu, puntos 5-6. 142 En concreto sobre este apartado, el Voto particular (punto 7) señala que un agente de la Guardia Civil testificó que “no había podido obtenerse ningún dato acerca de la existencia de una conexión financiera con los partidos o formaciones ilegalizadas y el nuevo partido cuya inscripción se pretende”. 334 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos fundamentalmente el denominado “Proceso democrático143 que establece “un proceso progresivo, reglamentado y acordado para llevar a Euskal Herria AL ESCENARIO DE LA AUTODETERMINACION”, escenario que se denomina “Marco democrático” y que exige unos “Mínimos democráticos”, consistentes en la oportunidad de que las organizaciones de la Izquierda Abertzale trabajen con normalidad, es decir, su legalización. El “Proceso democrático” tendría 4 fases: Fase 0 (umbral del proceso), que consistiría en un pacto ETA-Estado para la implementación de los mínimos democráticos; Fase 1, con un Acuerdo Político Amplio que produjera una reforma del EAPV y de la LORAFNA, con posibilidad de convocar un referéndum de unión; Fase 2, con una reforma estatutaria con calendario para celebrar un referéndum, acordándose las condiciones democráticas (presos, refugiados, víctimas y desmilitarización) con un armisticio; Fase 3, con el establecimiento del nuevo marco político jurídico y fase que dejaría abierta la opción de plasmar la independencia. Para la Sala este documento coincide con el documento “Zutik Euskal Herria” aprobado por Batasuna, que establece la estrategia política del partido ilegalizado a partir de febrero de 2010. El segundo documento analizado es el denominado “Ejes de la estrategia de cara al proceso democrático”, que la Guardia Civil atribuye a la organización EKIN144, en el que, con gran importancia para la Sala, se identifica “claramente, una vez más, Batasuna con la Izquierda Abertzale (con mayúsculas)”. El tercer documento es “Criterios para el discurso y la postura que debe adoptar Batasuna ante las acciones de ETA” de abril de 2010, que es descrito como un auténtico manual de instrucciones en relación a la condena de las acciones de ETA, que, para la Sala, seguiría, por ejemplo, Rufi Etxeberria en su entrevista para la cadena SER145. El cuarto documento es “EAren proposamenaz II.rtf”, en el que se plantea el escenario de la coalición EA y los requisitos para no ponerlo en peligro, aceptando la condena de la violación de los derechos humanos “incluida las ekintzas146 de ETA”. Los anteriores documentos se relacionan con los obtenidos de Batasuna147. El primero es “Clarificando la fase política y la estrategia”, que para la Sala “recoge la estructura e ideas generales que laten en el documento “Proceso democrático””, especialmente respondería a la Fase 0, con la utilización de términos coincidentes en los dos documentos148. Esta argumentación conduce a que cualquier referencia similar en ambos documentos, aunque sea en el sentido de la mera participación en procesos electorales o referencias a la “decisión de la ciudadanía vasca” o a

143 Obtenido en abril de 2010 tras la entrada y registro del despacho profesional de la abogada Arantza Zulueta. 144 Heredera desde 1999 de la entonces ilegalizada KAS como organismo coordinador de la Izquierda Abertzale sometida a ETA. 145 Frente a lo que dice el Auto, Rufi Etxeberria declara en esa entrevista “que cualquier estrategia que no se atenga a las vías políticas y democráticas queda fuera de nuestra estrategia de la izquierda abertzale, con lo que el atentado sería motivo de rechazo”: Voto particular al ATS-Sortu, punto 8. 146 Acciones, en euskera. 147 ATS-Sortu, FD 6º. 148 Proceso democrático, Izquierda Abertzale, marco democrático. Eduardo Vírgala Foruria 335

“da la palabra al pueblo”, son tomadas como signo evidente de colaboración y fruto del desdoblamiento antes mencionado. De la misma forma, las referencias al “Marco democrático” sirven para condenar los fines ideológicos de la autodeterminación y de la unión con Navarra, ya que son empleados en los dos documentos, lo que limita extraordinariamente la libertad ideológica. Lo mismo sucede con la política de alianzas, que ETA menciona para referirse a EA, y que condena a Batasuna cuando estructura una alianza con ese partido, lo que no tiene nada de extraño vista la evolución en los últimos años de la antigua escisión del PNV, pero también con otro no independentista como es la escisión de EB149 denominada Alternatiba, que para la Sala puede estar incluido cuando ETA habla de “gallinero de partidos”. Por otro lado, la Fase 0 de “Proceso democrático” no casa con el documento “Clarificando la fase política y la estrategia”, en tanto en la primera se parte de un pacto previo ETA-Estado que da lugar a la legalización del supuesto continuador de Batasuna. Esta ausencia de coincidencia creo que es reveladora de la diferente estrategia contemplada en los dos documentos. Elemento fundamental de esta divergencia es la alegación de Sortu de que los documentos “Clarificando la fase política y la estrategia” y “Zutik Euskal Herria” significaron la alternativa a la “Ponencia Mugarri” de octubre de 2009 inspirada por ETA y en la que se propugnaba por una estrategia violenta. Esa “Ponencia Mugarri” es retirada ante la falta de apoyo en Batasuna y no llega a debatirse en las asambleas de Batasuna150, que claramente optan por “Zutik Euskal Herria” en la que se dibuja una estrategia en la que no cabe la violencia. La Sala no analiza las razones de tal retirada ni de lo que significa la victoria de “Zutik Euskal Herria”, limitándose a decir que “que ETA/BATASUNA a lo largo de todo el año 2010 y en los comienzos del 2011 continúan actuando como una unidad operativa y estratégica como iremos viendo a lo largo de este Auto, tal como fue diseñado en el documento “Proceso democrático””. Para ello se apoya en un documento de 2008 intervenido al responsable del aparato político de ETA, “Herri Antolatuaren Estrategia Independentista Baterantz” y en los comunicados posteriores en que se respaldan las iniciativas de la Izquierda Abertzale, sin analizar si eso es porque se limitan a seguir los dictados de ETA, como parece sugerir el Auto, o si es fruto de la acomodación, más o menos forzada, de la banda a la nueva estrategia de la Izquierda Abertzale. En cuanto al documento “Zutik Euskal Herria”, la Sala reitera la utilización de expresiones idénticas (negociación, acuerdo político, participación popular) a las de “Proceso democrático”, lo que el Voto particular llega a calificar de inferencias de escaso valor”151. Esa insistencia en el uso de términos idénticos lleva a la conclusión de que para la Sala quede descartado el que en algún momento se pueda producir una evolución democrática de la Izquierda Abertzale

149 Ezker Batua, organización integrada en Izquierda Unida. 150 Es más, el Voto particular (punto 8.6) aclara que en la prueba testifical quedó constatado que hubo un intento de Ekin de difundir la Ponencia “Mugarri” entre los presos de ETA y que Batasuna envió a éstos una carta denunciando tal maniobra de Ekin. 151 Voto particular al ATS-Sortu, punto 8.6. 336 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos si, paradójicamente, la misma es asumida por ETA. Son especialmente reveladoras las manifestaciones en la comparecencia oral del principal testigo policial, destacado experto en el terrorismo de ETA, en las que acreditó la existencia del debate en el seno de la Izquierda Abertzale y el resultado del mismo contrario a la opción político-militar de ETA, reconociendo que omitió en su informe previo la existencia de la ponencia “Mugarri” y que ETA aceptó “Zutik Euskal Herria” a regañadientes152. A la Sala le basta con reiterar que Sortu es creación de Batasuna. Para ello, diferencia entre la Izquierda Abertzale (en minúsculas) como movimiento ideológico legítimo y la Izquierda Abertzale (con mayúsculas) identificada con Batasuna y las organizaciones vinculadas a ETA153. Entiendo que en este aspecto sólo se puede estar parcialmente de acuerdo con la Sala, ya que si bien el término “Izquierda Abertzale” es polisémico, en lo que aquí interesa ha tenido hasta el momento básicamente dos significados. El primero, cuando es utilizado fuera del conglomerado ETA-Batasuna, para designar un espectro ideológico independentista radical que no tiene porqué apoyar la violencia terrorista, aunque tampoco cabe excluir una cierta aceptación crítica de la misma, y el segundo, cuando el término es utilizado por el citado conglomerado ETA-Batasuna en que va dirigido a agrupar a las diferentes organizaciones vinculadas al mismo. En este sentido, el primero estaría amparado por la libertad ideológica de la Constitución al ser una ideología alternativa a las disposiciones de la misma pero admisible en una democracia no militante como la española. El segundo significado, sin embargo, aludiría a las organizaciones que desarrollan actividades de complemento de la banda terrorista y deben ser ilegalizadas por así establecerlo nuestro ordenamiento jurídico. La cuestión es, si como he reiterado en este trabajo, puede existir una evolución o una visión dinámica de la segunda Izquierda Abertzale. Eso es lo que plantea, en definitiva, el debate en el seno de la misma en el último año y medio y que se concreta en la aparición de Sortu. Como indica el Voto particular154, los estatutos de Sortu y las declaraciones de sus promotores parecen indicar con claridad que la Izquierda Abertzale (en el segundo significado que antes señalaba) vinculada históricamente a ETA-Batasuna se está transformando en un movimiento que puede encajar sin dificultad ahora en el primer significado de ser una ideología (o un “espacio social y político” en los estatutos de Sortu) que rompe con los modelos organizativos y formas de funcionamiento de aquella Izquierda Abertzale. Para la Sala del art. 61, ETA es la “impulsora y copartícipe de esta estrategia”155, ya que Sortu surge de la decisión tomada en “Zutik Euskal Herria” y ésta es coherente con los planteamientos de ETA en “Proceso democrático”, todo lo cual es corroborado por los comunicados de ETA en los que apoya la estrategia diseñada

152 Voto particular al ATS-Sortu, punto 8.6. 153 ATS-Sortu, FD 9º. 154 Voto particular al ATS-Sortu, punto 5. 155 ATS-Sortu, FD 13º. Eduardo Vírgala Foruria 337 por Batasuna (declaración de Alsasua de 2009, documento “Zutik Euskal Herria de 2010, etc.) y materializada en Sortu. Elemento central de esta argumentación es que el 10 de enero de 2011 se produce el comunicado de alto el fuego de ETA previo al intento de legalizar un nuevo partido para conseguir los “Mínimos democráticos” exigidos por ETA. Aquí es, como señalaba al principio, donde mejor se aprecia la imposibilidad para la Izquierda Abertzale de poder ser legalizada en España mientras exista ETA, aunque rechace categóricamente las actividades de la banda terrorista. Es una visión absolutamente estática de lo que es y representa el sector socio-político de la Izquierda Abertzale en el País Vasco, de forma que lo que fue ha de ser así para siempre, prescindiéndose de cualquier visión dinámica o evolutiva de esa realidad social. Es conveniente en este punto traer a colación la argumentación del Voto particular156 que establece con nitidez que la sucesión o continuidad de un partido ilegalizado de la que habla la LOPP es una sucesión de las actividades consideradas contrarias al marco constitucional, pero no tiene porqué serlo de las personas que formaron aquel partido ilegalizado Finalmente, la Sala valora si de todo lo anterior puede deducirse un fraude de ley para lo que recuerda su jurisprudencia anterior157 y concluye que “la constatación de la sucesión es requisito ineludible para impedir la actividad de la formación política que sucede al partido ilegalizado, si bien cabe destacar que la LOPP permite que la acreditación de la sucesión pueda llevarse a cabo, empleando cualesquiera medios probatorios admitidos en Derecho”. Por ello, “mientras dichas organizaciones terroristas sigan existiendo y mientras que, en la práctica, los partidos ilegalizados continúen intentando poner en juego artificios defraudatorios para tener presencia activa en la vida política, quienes colaboraron con aquéllas o éstos y deseen reincorporarse con normalidad a la participación política están obligados a hacerlo con absoluta desconexión de dichas organizaciones y partidos”. Es decir, que puede ilegalizarse un partido si su rechazo a la violencia es mera fórmula retórica para posibilitar la penetración en las instituciones de los partidos previamente ilegalizados, y en ese caso “la consecuencia legal necesaria sería la aplicación del instituto del fraude de ley en toda su extensión”. En este punto tendría que haber sido esencial la valoración detallada de los estatutos y de las declaraciones de los promotores de Sortu en relación con el rechazo al terrorismo de ETA. Hay que tener en cuenta que en el acto del Euskalduna puede decirse que se realiza una declaración de ruptura total con la actuación política que se había desarrollado hasta fechas relativamente recientes. Iruin afirma la voluntad de la Izquierda Abertzale, recogida luego textualmente en los estatutos de Sortu, de contribuir a “la definitiva y total desaparición de

156 Voto particular al ATS-Sortu, punto 3.3. 157 ATS-Sortu, FD 13º. 338 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos cualquier clase de violencia y terrorismo, en particular, la de la organización ETA” (Capítulo Preliminar) y anuncia el rechazo de la violencia “cualquiera que sea su origen y naturaleza; rechazo que, abiertamente y sin ambages, incluye a la organización ETA, en cuanto sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas” (art. 3.B). Esta declaración unida a otras anteriores ponen de manifiesto la ausencia actual de colaboración con el terrorismo de ETA, que fue la causa fundamental de la ilegalización de Batasuna. En este sentido es determinante la anunciada sanción de expulsión para el futuro afiliado que realice “alguna de las conductas previstas en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos” (art. 11.4). ¿Constituye lo anterior el contraindicio (frente a la colaboración con el terrorismo) del que hablaban el TS y el TC en sus resoluciones de los últimos años? Entiendo que claramente sí. El TS exigía en su Auto de 2007 sobre ASB el compromiso de “rechazar toda connivencia con quienes actúan por medios violentos y, por ello, esencialmente antidemocráticos, y, en consecuencia, de rechazar de forma inequívoca las actividades terroristas en razón de cuya connivencia ha sido ilegalizado el partido disuelto”, de forma que sobre las personas que fueron parte de partidos ilegalizados “se precisa con mayor intensidad, para desvanecer toda duda, un rechazo inequívoco de la violencia terrorista que ha motivado la ilegalización”158. Por su parte, el TC entendía que era necesaria una “condena inequívoca” del terrorismo159. Pues bien, a pesar de la rotundidad del rechazo al terrorismo y, en concreto a ETA, la Sala entiende que esa actuación “no resulta novedosa”. Para ello argumenta que se trata de mera retórica ya prevista en el documento “EAren proposamenaz II.rtf”, lo que es una cosa diferente a decir que no es una novedad, puesto que puede argumentarse, aunque no se comparta, que ese rechazo es mera retórica, pero no puede negarse que, en los términos que ahora se ha formulado, sea un novedad puesto que nunca una organización vinculada a la Izquierda Abertzale había rechazado a ETA con nombres y apellidos. La argumentación anterior del fraude de ley hace innecesario, para la Sala, el análisis de los criterios “ad exemplum” del art. 12.3 LOPP, ya que si acudió a ellos en casos anteriores (como en 2007 con ASB) fue por la inexistencia de prueba directa o por la insuficiencia de la misma. Constituiría prueba directa suficiente la lectura de los documentos aportados y la observación directa por las Fuerzas de Seguridad de la participación de destacados miembros de ETA en los actos de presentación de Sortu. Pero el problema es que si, como señala el Voto particular, estamos ante prueba directa será contradictorio acudir al fraude de ley, que sólo puede sustentarse en una prueba indiciaria “pues difícilmente puede imaginarse que el defraudador revelará abiertamente el fraude que pretende llevar a cabo”160. Además, debe recordarse que las propias partes demandantes no pretendieron

158 ATS de 22 de mayo de 2007, FD 10º. 159 STC 68/2005, de 31 de marzo, FJ 16º. 160 Voto particular al ATS-Sortu, punto 8.5. Eduardo Vírgala Foruria 339 que existiera prueba directa de la sucesión de Batasuna por Sortu161. Para rematar sus fundamentos, la Sala conecta con la jurisprudencia europea de derechos humanos y advierte que la legalización de Sortu “constituiría un riesgo objetivo, grave e inminente que atentaría directamente contra los pilares básicos de nuestra democracia”162. Para la Sala, el riesgo citado no puede ser minimizado por la entrada reciente en vigor de las reformas a la Ley electoral, a lo que el Voto particular responde que lo que en una concepción del Derecho fundada en el formalismo pragmático puede ser indiferente, sin embargo, “tiene una indudable relevancia jurídica en un Estado de Derecho regido por el paradigma constitucional, en donde el ejercicio de los derechos fundamentales, por una parte, y la conjura de los riesgos que amenazan el ejercicio de esos derechos y, con ello, el funcionamiento del principio democrático, por otra, deben inspirarse en criterios de efectividad”163. En esto sí que coincido con la Sala ya que la valoración de la corrección de la inscripción de un partido debe realizarse al margen de que luego sea más o menos difícil de reparar los efectos de la misma164. Como la Sala indica, estas reformas legales han de entenderse como un complemento de las disposiciones previas de la LOPP y no como una sustitución de las mismas. Recurrido en amparo el ATS-Sortu por los fundadores y el propio Sortu, el TC dicta la sentencia 138/2012, de 20 de junio, reconociendo la procedencia del mismo y procediendo, en consecuencia, a reconocer a los recurrentes el derecho a la inscripción de dicho partido político. La solidez del voto particular de los magistrados del TS discrepantes con el rechazo a la inscripción de Sortu ya anunciaba la alta probabilidad de que el TC concediera el amparo y legalizara al nuevo partido de la Izquierda Abertzale. La STC 138/2012 es coherente con la jurisprudencia reciente del TC y continúa la senda iniciada en 2009 con el amparo concedido a Iniciativa Internacionalista y en 2011 a Bildu. No es constitucionalmente posible en España la exclusión de la vida

161 Voto particular al ATS-Sortu, punto 8.6. 162 ATS-Sortu, FD 14º. 163 Voto particular al ATS-Sortu, punto 10. 164 Cuestión diferente es que no comparta la decisión de no inscribir a Sortu por las razones manifestadas en este artículo. También es indiferente para el argumento del texto mi desacuerdo, desde el punto de vista constitucional, con las últimas reformas legales en materia de partidos recogidas en la LO 3/2011, de 28 de enero, de reforma de la LOREG. Aunque este no es el momento ni el lugar para entrar a fondo en este tema, sí que me gustaría puntualizar que la LO3/2011 plantea algunas dudas de constitucionalidad tanto en cuanto a la denominada incompatibilidad “sobrevenida” (no parece, desde luego, que el tipo de causas que previó la Constitución a modo de ejemplo en el art. 70 encajen con esta nueva incompatibilidad provocada por la pertenencia a un partido que es ilegalizado con posterioridad a la elección a cargos públicos de sus miembros, pudiendo chocar también con la concepción hasta ahora mantenida de la prohibición constitucional del mandato imperativo) como a la impugnación de candidaturas “contaminadas” (la participación en las elecciones es la función fundamental de un partido político y si se anulan sus candidaturas se está cercenando gravemente la actuación del mismo, siendo muchas más correcto un proceso de ilegalización y, como consecuencia del mismo, la imposibilidad de que el partido ilegalizado presente candidaturas a las elecciones, y no una especie de “media” ilegalización de un partido sin las garantías procesales completas que debería tener). 340 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos política de un partido que proclama tajantemente el rechazo a la utilización de la violencia terrorista. La sentencia, por lo tanto, es, desde mi punto de vista, correcta en cuanto al resultado al que llega. Otra cosa son algunos de los argumentos utilizados por el TC y que oscurecen un tanto el acierto del amparo concedido. Una de las diferencias clave con procesos anteriores de ilegalización es que el TC se encuentra por vez primera con la solicitud de inscripción de un nuevo partido que, al no haber sido inscrito por el Ministerio del Interior, no ha tenido prácticamente más actividad que su presentación y constitución ante Notario. En el caso de Sortu en 2011, sin actividad al momento de presentarse las demandas iniciales por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, cobra especial relevancia la antes mencionada doctrina sentada desde los años 90 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ante las dificultades de analizar la licitud de un partido recién nacido y sin prácticamente actividad. El Tribunal de Estrasburgo entiende que deben analizarse los estatutos y el programa político, pero, también, los actos y declaraciones de los dirigentes del nuevo partido. Para el TEDH “no hay justificación para la prohibición de un grupo político sólo por su intención de debatir en público la situación de parte de la población del Estado y de tomar parte en la vida política nacional para buscar, de acuerdo a métodos democráticos, soluciones capaces de satisfacer a todas las partes afectadas”165, por lo que la comparación entre su programa y sus actividades es imposible en el caso al haber sido disuelto el Partido [Comunista de Turquía] inmediatamente después de su formación166. El TC recuerda su jurisprudencia anterior, a partir de la primera sentencia sobre ilegalización de Batasuna (5/2004), en relación con la importancia de los partidos políticos para el pluralismo político167 y rechaza la actuación, pedida en

165 STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 57; en términos similares, STEDH Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 41. 166 STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 58. 167 “Los partidos son medio cualificado para la articulación del pluralismo al que sirven de expresión y, en consecuencia, tienen en la libertad ideológica el fundamento necesario para la definición de su identidad política, verdadero referente para aquéllos a quienes se ofrece como pauta para la intervención en el proceso de formación de la voluntad popular. Y tienen también en la libertad de expresión, de manera no menos ineluctable, la garantía necesaria para que su participación en ese proceso no se vea desvirtuada o impedida. Si los partidos son asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones y éstas se cifran en la expresión organizada del pluralismo político con el fin de asegurar la mejor correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y la voluntad general expresada en la ley, se sigue con naturalidad que la vulneración de los derechos fundamentales cuyo ejercicio es inherente al de la libertad de asociación política adquiere una significación constitucional añadida, por cuanto trasciende a aquellos derechos en particular, en la medida en que afecta a la libertad que los comprende. En otras palabras, infringir la libertad de creación de partidos políticos es conculcar los derechos para cuyo ejercicio en el ámbito de la formación de la voluntad popular se ha concebido aquella libertad. Con todo, por más que todas estas infracciones sean inseparables, la reconocida en el art. 22 CE (en relación con el art. 6 CE) conforma el contexto en el que concurren las libertades ideológica y de expresión cuando su ejercicio no es estrictamente individual sino organizado en partidos políticos. De ahí la posición de centralidad que […] ha de concederse a la libertad de asociación en el examen de las quejas deducidas por el demandante. En el bien entendido, claro está, de que con ello no se ha de marginar en absoluto, la consideración de las libertades ideológica y de Eduardo Vírgala Foruria 341 la demanda de amparo, como parámetro de los arts. 10 y 11 CEDH, recordando su asentada doctrina de que “no le corresponde a este Tribunal, al conocer de un recurso de amparo, examinar la observancia o inobservancia per se de textos internacionales que obliguen a España, sino comprobar el respeto o la infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de protección a través del recurso de amparo (arts. 53.2 CE y 49.1 LOTC), sin perjuicio de que, por mandato del art. 10.2 CE, deban tales preceptos ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (por todas, SSTC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 6; 99/2004, de 27 de mayo, FJ 3), entre los que figura de manera destacada el Convenio Europeo de Derechos Humanos”168. En cuanto a la vulneración del derecho de asociación en su vertiente de derecho a la creación de partidos políticos, objeto central del recurso, el TC señala que “sólo cabrá la denegación de la inscripción o la declaración de disolución de un partido político cuando, de conformidad con lo previsto en la LOPP, concurra una causa legal para ello, vinculada a la vulneración de las exigencias del art. 6 CE, apreciada por la autoridad judicial competente en el marco del correspondiente procedimiento” (FJ 4)169. Como la constitución de un partido político exclusivamente pone de manifiesto la voluntad de sus promotores, sólo cuando aquel comience a actuar es cuando podrá apreciarse si su actividad respeta la Constitución y la ley como exige el art. 6 CE, claramente siguiendo la jurisprudencia del TEDH antes señalada. Para valorar el conjunto de estatutos, programa político, actos y declaraciones, el TC, como ya hizo en la STC 62/2011, de 5 de mayo, sobre la coalición electoral Bildu, pero ahora con mayor énfasis ante las críticas recibidas170, reitera que “no se puede pretender de este Tribunal ‘la revisión de las pruebas practicadas en el proceso, ni la de la valoración que las mismas han merecido del Tribunal Supremo, pues en otro caso, con infracción del principio de exclusividad de la jurisdicción ordinaria (art. 117.3 CE), incurriríamos en un claro exceso de nuestra jurisdicción constitucional’ (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 17; 31/2009, de 29 de enero, FJ 4). Otra cosa es que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo órgano jurisdiccional en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CEE) y supremo intérprete de la Constitución (art. 1.1 LOTC), deba realizar una valoración global expresión, sino, por el contrario, integrar su contenido privativo en el más amplio de la libertad de asociación que les sirve de contexto y ámbito de ejercicio cualificado” (FJ 2, que cita el FJ 16 de la STC 5/2004). 168 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 3). 169 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 4). 170 J. Tajadura Tejada, “El caso Bildu: un supuesto de extralimitación de funciones del Tribunal Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 93, 2011, pp. 327-375. Mi opinión, contraria a que el TC se hubiera extralimitado en la STC Bildu, puede verse en E. Vírgala Foruria, “Las sentencias del TS y del TC de mayo de 2011 sobre Bildu y las Agrupaciones electorales”, en el mismo nº 93 de la Revista Española de Derecho Constitucional, pp. 307-326. 342 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos del material probatorio asumido por los tribunales ordinarios, en este caso por el Tribunal Supremo, sin cuestionarlo, puesto que en otro caso no cumpliría con las funciones que la Constitución le ha encomendado”171. Sin embargo, y en esto tiene razón el Magistrado Rodríguez Arribas en su Voto particular, “se desprende que si no se entra a establecer, aunque sea en su conjunto, si la valoración de prueba hecha por el Tribunal Supremo era o no razonable, arbitraria o incursa en error patente, es por que no cabía atribuirle ningún de esos defectos, sino el de no haber evaluado suficientemente “la existencia de los otros elementos a que se refiere el art. 12.3. LOPP” y no haber ponderado “que la existencia del derecho de asociación es una pieza clave de una sociedad democrática”, esto es, porque incurre en un defecto de motivación. No cabe duda de que esta fórmula, que pretende la cuadratura del círculo, es más respetuosa con el Tribunal Supremo y con las funciones que la Constitución le encomienda, pero para ello en realidad elude el verdadero problema, que no es otro que el de establecer si la valoración de indicios de fraude lo acreditaba o no”. Establecido lo anterior, el TC pasa a analizar los dos elementos que posee para valorar si Sortu es una mera sucesión de Batasuna: los estatutos y la actividad proyectada del partido ilegalizado sobre el nuevo. En cuanto al primer elemento a considerar, los Estatutos del partido172, el TC va relatando sus diversos apartados. En este punto hay que señalar que poca duda podía existir de la adecuación de los estatutos de Sortu a la Ley de partidos, ya que fueron redactados de manera muy estudiada para cumplir los estándares que había ido fijando el TC en su jurisprudencia. Proclaman su intención de contribuir a “la definitiva y total desaparición de cualquier clase de violencia y terrorismo, en particular, la de la organización ETA” (Capítulo Preliminar) y anuncian el rechazo de la violencia “cualquiera que sea su origen y naturaleza; rechazo que, abiertamente y sin ambages, incluye a la organización ETA, en cuanto sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas” (art. 3.B). En este sentido es determinante la sanción de expulsión para el futuro afiliado que realice “alguna de las conductas previstas en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos” (art. 11.4). Frente a la argumentación del TS, el TC, en lo que indefectiblemente he de coincidir, pone el acento en que en los actos de noviembre de 2010 y de 7 de febrero de 2011 “tanto el contenido del documento leído en el primero, como las intervenciones habidas en el segundo, expresan la opción por las vías exclusivamente pacíficas y democráticas y el rechazo del uso de la violencia o la amenaza de su utilización para el logro de objetivos políticos, con inclusión de la

171 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 6). Discrepa el Magistrado Delgado Barrio en su Voto particular a la STC 138/2012, ya que “desborda los límites de la jurisdicción constitucional y en un claro exceso invade el campo que el art. 117.3 CE encomienda en exclusiva a la jurisdicción ordinaria”. 172 Los estatutos de Sortu pueden obtenerse de http://www.gara.net/agiriak/20110209_Estatutos_ Sortu.pdf (última visita 26 de abril de 2013). Eduardo Vírgala Foruria 343 violencia de ETA (Fundamento de Derecho Decimosegundo) [del ATS-Sortu]”173. Producido en los estatutos de Sortu el rechazo a la violencia terrorista, falta por determinar si lo ha hecho en término suficientes “para contrarrestar otros elementos de convicción que pudieran fundamentar la acreditación judicial de una estrategia defraudadora de la Sentencia de ilegalización de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, este Tribunal ha establecido una sólida doctrina” (FJ 9). Para ello, se recuerda su posición establecida a partir de la STC 99/2004, de 27 de mayo, de que “violencia ‘con el pronunciamiento firme e indubitado frente al terrorismo y sus instrumentos es, en definitiva, lo menos que cabe demandar de quien quiere servirse de los beneficios que brinda el sistema que la criminalidad quiere subvertir. Y ello ha de ser suficiente, por demás, para diluir la capacidad probatoria de indicios que en otro caso adquieren una considerable densidad de sentido’ (STC 99/2004, FJ 19). En otras palabras, ‘[l]a negativa a condenar expresamente el terrorismo no es, por tanto, indicio bastante para acreditar per se una voluntad defraudatoria como la contemplada por el art. 44.4 LOREG. Más bien sucede que su contrario, la condena inequívoca constituye un contraindicio capaz de desacreditar la realidad de una voluntad de ese cariz deducida a partir de indicios suficientes’, si bien el Tribunal estima que no puede operar como contrapeso suficiente a los fines de desvirtuar estos indicios la genérica condena de la violación de los derechos humanos, a la que le atribuye ‘un cierto sentido de abstracción’, frente a la condena concreta del terrorismo, ‘que implica un referente subjetivo mucho más preciso, y que de existir constituiría el contraindicio referido en nuestra jurisprudencia’ (STC 68/2005, de 31 de marzo; doctrina que se reitera en las SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 14; 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12)”174. No habiendo ningún indicio en contrario ni en los estatutos ni en las declaraciones de los dirigentes de Sortu al rechazo a la violencia terrorista, el TC no puede más que constatar, como ya había hecho en su sentencia 62/2011, de 5 de mayo, sobre Bildu, que dicha condena “no puede estar ‘sometida al dilema -insoluble para el Derecho- de la mayor o menor sinceridad del sujeto, aunque sí puede quedar condicionada a la identificación objetiva de la intención real de las declaraciones en las que el contraindicio consistiría, intención, sin embargo, que sólo puede desvelarse como contraria (y disimulada, por tanto) a partir de hechos observables y referidos o imputables al propio sujeto que pretende ejercer su derecho fundamental’ (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12). En este caso, no cabe ignorar que, como se ha recogido en los anteriores fundamentos jurídicos, en términos tajantes se expone en los estatutos del partido político SORTU su programa de actuación por vías exclusivamente políticas y democráticas, su ruptura con los modelos y las organizaciones políticas judicialmente ilegalizadas y disueltas por su connivencia con la banda terrorista ETA y el rechazo de la violencia como instrumento de acción política o método

173 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 8). 174 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 9). 344 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos para el logro de objetivos políticos, incluyendo la de esta organización terrorista. De manera igualmente firme e inequívoca los promotores y dirigentes del partido político SORTU en el acto de presentación de esta formación política manifestaron su apuesta por las vías exclusivamente pacíficas y democráticas para la consecución de objetos políticos y rechazaron la violencia, incluida la de la organización terrorista ETA”175. Como los estatutos fueron realizados teniendo en cuenta tanto la Ley de partidos como la jurisprudencia constitucional sobre la misma, el TC hace particular mención de que aquellos “hagan suyo, integrándolo por remisión de su art. 3 B, el contenido literal del art. 9 de la LOPP, precepto en el que el legislador ha pormenorizado las conductas que realizadas de forma grave y reiterada pueden determinar la declaración de ilegalidad de un partido político, configurándose en los citados estatutos la realización por sus afiliados de cualquiera de ellas como una falta muy grave sancionada con la expulsión del partido. También ha de resaltarse la exigencia para ser candidato en cualquiera de las listas electorales del partido político SORTU de asumir las bases ideológicas y los compromisos de actuación política del rechazo a la violencia, incluida la de la organización terrorista ETA, y el recurso a las vías exclusivamente pacíficas y democráticas para la consecución de objetivos políticos”176. Todo ello constituye “un contraindicio suficiente para entender, en principio, contrarrestada o diluida la eficacia probatoria de otros elementos de convicción de los que pudiera inferirse que el nuevo partido político cuya inscripción se pretende en el Registro de Partidos Políticos pudiera perseguir continuar o suceder la actividad de los partidos políticos judicialmente ilegalizados y disueltos por la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo [art. 12.1.b) LOPP]. La conclusión alcanzada en modo alguno puede resultar desvirtuada por la alegación del Abogado del Estado de que los estatutos del partido político sólo rigen hasta la celebración de su congreso constituyente, órgano que puede ratificarlos o cambiarlos. En puridad, los estatutos aprobados por las personas promotoras que se constituyen en Comisión Permanente hasta la celebración del Congreso Constituyente no prevén su vigencia sólo hasta la celebración de

175 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 10). El Voto particular del Magistrado Rodríguez Arribas entiende que para aceptar la condena de la violencia por un partido conectado con la Izquierda Abertzale deben darse una serie de requisitos (que, por otro lado, ni la legislación de partidos ni la jurisprudencia del propio TC exigen): “la única diferencia con lo que hasta ahora han venido diciendo los dirigentes de los partidos políticos ilegalizados por su conexión con el terrorismo, en relación con la condena de la violencia, es la referencia expresa a la ETA, que ahora si se produce, pero añadiendo, como acabamos de ver, que ni esa es la única violencia ejercida en el País Vasco (¿también la violencia institucional, la de las fuerzas de seguridad, las de los Tribunales de Justicia, la del Estado en general…?) ni las víctimas del terrorismo, que desgraciadamente se cuentan por centenares, son las únicas a las que hay que reconocer y ofrecer reparación ( ¿también a los miembros de ETA muertos al manipular un artefacto o en enfrentamientos con las fuerzas de seguridad, también a los presos de la banda criminal?). En estas condiciones no se puede calificar esa condena ampliada de “inequívoca”, sino mas bien de estudiadamente ambigua”. 176 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 10). Eduardo Vírgala Foruria 345 este Congreso, como parece desprenderse del escrito del Abogado del Estado, sino que lo que disponen, en una práctica habitual y común en la constitución de partidos políticos, es la facultad del Congreso Constituyente de ratificar los estatutos aprobados por la Comisión Permanente o modificarlos (disposición transitoria primera de los estatutos de SORTU). Por lo demás, en el caso que ahora nos ocupa, salvo que se pretendan ilegalizaciones preventivas, habrá que estar al contenido de los estatutos en el momento de la constitución e inscripción del partido político. Además, si los estatutos fueran modificados, el nuevo texto también tendría que ser inscrito en el Ministerio del Interior, alcanzando con ello la publicidad debida y, en su caso, un posible control”177. En cuanto a los actos de los dirigentes del nuevo partido, en todas sus declaraciones han reiterado la apuesta por las vías políticas y el rechazo sin ambages de la violencia. En lo que puede denominarse, en la concepción que antes he defendido, una visión dinámica de la Izquierda Abertzale, el TC entiende que lo anterior no queda descalificado por la presencia en determinados actos, como el del Euskalduna de Bilbao, de antiguos dirigentes de Batasuna178, ya que lo decisivo es la opción actual por las vías exclusivamente pacíficas y de rechazo a la violencia179. El elemento de condena de la violencia terrorista había sido considerado desde 2004 por el TC el contraindicio fundamental para contrarrestar el intento fraudulento de resucitar a los partidos ilegalizados. Esa condena, o rechazo en palabras de Sortu, es inequívoca tanto en los estatutos como en las declaraciones de sus dirigentes. A partir de ahí, como acertadamente razona el TC, los tribunales no pueden en derecho aquilatar la mayor o menor sinceridad de las declaraciones de rechazo a la violencia de ETA, salvo que existan hechos “observables y referidos o imputados” a los dirigentes de Sortu. La demostración de que ETA y Batasuna desearan en su momento tener un partido político legal no puede conducir sin más a que ese partido sea ahora Sortu, ya que eso no ha quedado probado por ninguno de los documentos analizados por el TS. Uno de los elementos puestos de relieve con mayor énfasis por el Voto particular del ATS-Sortu era la ausencia de mención a los requisitos que establece el art. 12.3 LOPP para entender que ha existido continuidad o sucesión de un partido ilegalizado. El TC retoma esa argumentación y señala que “[n]inguna referencia se contiene en el Auto recurrido a los actos y tomas de posturas de los promotores

177 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 10). 178 Es curioso que para el Magistrado Rodríguez Arribas (Voto particular): “la Sentencia de la mayoría pasa de puntillas, porque la realidad es que en los actos públicos preparatorios de la constitución y presentación pública de Sortu, estaban destacados miembros de Batasuna, que luego no comparecieron en el acto formal de presentación, lo que crea la vehemente impresión de que estaban urdiendo el engaño, pero ocultándolo cuidadosamente”. Digo que es curioso ya que no se entiende que se urda un engaño, ocultándolo cuidosamente, pero mediante la presencia destacada en actos públicos. 179 Un exponente de la visión estática sobre la Izquierda Abertzale, que antes he criticado, puede verse en el VP del Magistrado Rodríguez Arribas: “la “izquierda aberztale” no es una organización espontánea, sino una designación estratégica inventada por ETA, convertida en una “magma” que ya no se sabe donde empieza ni donde termina” (Voto particular). 346 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos y dirigentes del partido político SORTU posteriores a su pretensión de inscripción en el Registro de Partidos Políticos ni a su comparación con el contenido de los estatutos o con las manifestaciones efectuadas por aquéllos el día de la presentación de la formación política, destinada a establecer una posible constatación de que en realidad escondiesen intenciones diferentes a las solemnemente declaradas en aquellos estatutos y manifestadas en aquel acto, reveladoras en particular de una posible connivencia con los partidos políticos judicialmente ilegalizados y disueltos o con la banda terrorista o de su respaldo, con el silencio o la ambigüedad, a los actos de violencia terrorista. Debe recordarse que cuando este Tribunal avaló la ilegalización y disolución de los Partidos Políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna por la STS 1/2003, de 27 de marzo –de la que como queda dicho la presente causa es un incidente de ejecución- lo hizo teniendo en cuenta que en la misma el Alto Tribunal había establecido la existencia de una ‘comunión de identidades’ entre los tres partidos, acreditada ‘con la identidad de personas que ejercen cargos directivos y de representación en los tres partidos, con la continuidad de sus páginas electrónicas, con la sucesión de integrantes de grupos parlamentarios y municipales, con la sucesión en el uso de sedes y locales o con la identidad sustancial de estrategias y programas de actuación’ (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 15, y 6/2004, de igual fecha, FJ 5). Ninguno de estos elementos aparece acreditado en el Auto recurrido”180. Por otro lado, “tampoco se pondera en la resolución cuestionada que la existencia del derecho de asociación concretamente en partidos políticos, constituye una pieza clave de una sociedad democrática, cuya limitación ha de resultar proporcionada al peligro contrastado que el sedicente partido pudiera constituir para la propia existencia del Estado de Derecho. En suma, la sospecha de que el partido político, cuya inscripción en el Registro de Partidos Políticos ha sido denegada, pudiera pretender continuar o suceder la actividad de los partidos políticos judicialmente ilegalizados y disueltos ocho años antes, no puede constituirse en argumento jurídicamente suficiente para condicionar el pleno ejercicio de un derecho fundamental, en este caso, el derecho de asociación, en su vertiente de derecho a la creación de partidos políticos (art. 22 CE, en relación con su art. 6)”181. No habiendo datos que corroboren la existencia de los elementos previstos en el art. 12.3 LOPP para determinar la sucesión o continuidad de un partido ilegalizado, el TC concluye que “no cabe inferir que [ETA y Batasuna] hayan instrumentalizado al partido político SORTU para sus fines o que éste se haya dejado instrumentalizar por la organización terrorista y el partido político ilegalizado del modo que constitucionalmente es exigible en este caso para limitar

180 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 11). 181 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 12). Eduardo Vírgala Foruria 347 el derecho de asociación”182. A continuación el TC, como ya hacía en la STC 62/2011, de 5 de mayo, sobre Bildu, se refiere a las medidas legislativas establecidas a comienzos de 2011: “la limitación para el libre ejercicio del derecho de asociación que supone la denegación de la inscripción controvertida resulta además en este caso desproporcionada a la vista de los instrumentos de control a posteriori de que se ha dotado, mediante las últimas reformas legales, nuestro ordenamiento (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13). La existencia de estos remedios posteriores también es ponderada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos como el que ahora nos ocupa para valorar si la declaración de ilegalidad o la negativa a inscribir un partido político constituye una medida proporcionada y necesaria en una sociedad democrática a la luz de los arts. 10 y 11 CEDH (STEDH de 13 de abril de 2006, caso Tsonev contra Bulgaria, apartados 61 a 63)”183. Frente a esta posición del TC, creo que en este punto acierta el ATS-Sortu como antes ya he señalado. En el mismo sentido se pronuncia el Voto particular del Magistrado Delgado Barrio cuando dice que “referirse a instrumentos de control a posteriori, sólo puede producir el efecto de debilitar el previo, lo que no resulta admisible, pues esto condena a la sociedad a sufrir las consecuencias de la actuación de un partido que debió ser ilegalizado, para ilegalizarlo después cuando ya se ha consumado el daño” y del Voto Particular del Magistrado Rodríguez Arribas, en cuanto que “[l]a posibilidad de actuar después contra un partido político o sus integrantes electos, que resulten ser, uno y otros, instrumentos de un partido ilegalizado no puede condicionar, adelgazándola, la utilización legalmente establecida de las medidas preventivas del fraude, porque lo contrario sería tan absurdo como esperar a que este se repita para poder hacerle frente”. Finalmente, y parece que con la intención de que los votos particulares de discrepancia no fueran numerosos y de que ciertos sectores políticos no elevarán en exceso el ruido mediático, la sentencia del TC sobre Sortu queda lastrada por una cierta sensación de mala conciencia en el fundamento jurídico nº 15. Parece como si el Tribunal no estuviera convencido de su decisión e intentara curarse en salud ante una venidera desviación de Sortu de la senda democrática184. En ese fundamento jurídico nº 15, el TC utiliza argumentos que son jurídicamente difíciles de aceptar y que, a mi entender, exceden claramente del ámbito que debe ser propio del recurso de amparo. El recurso de amparo sirve para que el TC determine si una concreta actuación de un poder público ha vulnerado los derechos fundamentales de los recurrentes. Se trata, por lo tanto, de saber si el poder público mediante disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho ha violado los derechos fundamentales

182 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 13). 183 STC 138/2012, de 20 de junio (FJ 14). 184 Véase la valoración positiva de ese fundamento jurídico en los Votos particulares de los Magistrados Delgado Barrio y Rodríguez Arribas (reconociendo este último que es “una formulación atípica pero justificada por la singularidad del caso”). 348 Lucha antiterrorista e ilegalización de partidos políticos de uno o de varios ciudadanos. Si la actuación del poder público ha supuesto esa vulneración de derechos, el TC ha de conceder el amparo, pero lo que no puede es advertir o amonestar al ciudadano con que si realiza determinadas conductas, el poder público podrá, entonces, actuar contra él. Sólo en el momento en que el poder público actúe, el TC podrá determinar, en atención a todos los datos existentes en ese futuro momento, si el ciudadano ha visto vulnerado su derecho fundamental. Como acertadamente dice el Voto particular del Magistrado Aragón Reyes, el recurso de amparo no es un procedimiento para determinar en abstracto qué conductas pueden incluirse en determinados preceptos legales, en este caso la Ley de partidos. En este sentido, a mi entender, determinar previamente qué conductas futuras puede o no realizar un ciudadano o un partido político excede claramente del papel del TC como órgano jurisdiccional especial de protección de los derechos fundamentales. El recurso de amparo no es un procedimiento para prevenir conductas futuras sino para determinar aquí y ahora si ha habido violación de derechos fundamentales. Por ello, entiendo que ese fundamento jurídico nº 15 de la STC 138/2012 es un error del TC, explicable, pero no justificable, por la campaña mediática en su contra. Dicho esto, el TC lo que hace es “llamar la atención sobre algunas conductas que, por su manifiesto contraste con el principio democrático y el pluralismo político (art. 1 CE), pueden conducir a la ilegalización de una determinada formación política”. A partir de ahí, el TC enumera las conductas que podrían llevar a una hipotética ilegalización de Sortu185.

185 “Así ocurre con las expresiones de equiparación de la violencia terrorista con la coacción legítima que en un Estado de Derecho se reserva a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cuando persiguen, detienen y ponen a disposición judicial a los responsables de los delitos de terrorismo; y a los Jueces y Tribunales cuando les condenan en un proceso justo y con todas las garantías. Y es que en una democracia como la implantada por la Constitución de 1978, tal equiparación pugna con el hecho de que en ella pueda defenderse cualquier opción política, siempre que se haga por procedimientos genuinamente democráticos, es decir, sin incurrir en conductas que, tipificadas como delitos, determinan la actuación de las fuerzas de orden público. En este sentido, ya hemos advertido de que no resultan admisibles “comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror, construida desde la premisa de no ver ninguna diferencia de cualidad entre el poder público -que monopoliza legítimamente la fuerza del Estado- y una banda criminal -cuya violencia sólo es constitutiva de ilícitos penales-, con lo que se pretende que la responsabilidad de ésta quede disminuida o desplazada” (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18) Es por ello que tampoco resultan admisibles las actuaciones que tengan por objeto cuestionar el deber de las fuerzas policiales de perseguir a los responsables de la violencia terrorista. De igual modo, y por idénticas razones, también implica una justificación implícita del terrorismo, que no puede asumirse en democracia, todo intento de colocar en el mismo plano el sufrimiento infligido a las víctimas de la violencia terrorista y el eventual efecto aflictivo asociado al cumplimiento de la pena impuesta precisamente por la responsabilidad en que incurrieron quienes, recurriendo o justificando el terror, con su comportamiento causaron graves daños no sólo a las víctimas sino a la esencia misma de una sociedad democrática. Idéntica calificación han de merecer las actuaciones tendentes a otorgar al terrorismo una legitimación, especialmente si la misma está proyectada a su justificación como medio necesario para alcanzar o avanzar en la consecución de objetivos políticos o cuando se utiliza la situación latente del terrorismo como chantaje para la consecución de objetivos políticos de una organización terrorista por las vías Eduardo Vírgala Foruria 349

En definitiva, el TC, consciente de su debilidad por las críticas recibidas en los últimos tiempos y por su menguada composición, ha terminado dictando una sentencia no muy acertada técnicamente en alguno de sus fundamentos jurídicos y que, sin embargo, no ha apaciguado a los sectores más recalcitrantes en la exclusión de la Izquierda Abertzale de la vida política. En todo caso, confío en que sea la última sentencia sobre ilegalización de partidos de la Izquierda Abertzale que haya que comentar, ya que eso será muestra de que la violencia terrorista de ETA ha desaparecido o, al menos, que no hay ningún partido político que la alienta.

de la presión política y social al margen de los cauces pacíficos y democráticos, o exculpando y minimizando su significado y la violación de derechos fundamentales que comporta. La misma significación habrá que dar al ensalzamiento de los autores de acciones terroristas, o su presentación como víctimas o héroes, teniendo especial alcance cuando tales conductas se realicen por quienes, estando en puestos institucionales, las autorizan o toleran, así como la realización de actos públicos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares. En este sentido, hay que subrayar que el reconocimiento a las víctimas del terrorismo se inserta en el conjunto de medidas de deslegitimación social del terrorismo, objetivo al que deben contribuir los grupos y partidos políticos democráticos. Como dice el Preámbulo de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, ‘los poderes públicos contribuirán al conocimiento de la verdad, atendiendo a las causas reales de victimización y contribuyendo a un relato de lo que sucedió que evite equidistancias morales o políticas, ambigüedades o neutralidades valorativas, que recoja con absoluta claridad la existencia de víctimas y terroristas, de quien ha sufrido el daño y de quien lo ha causado y que favorezca un desenlace en el que las víctimas se sientan apoyadas y respetadas, sin que quepa justificación alguna del terrorismo y de los terroristas.’ También ha de entenderse que la actividad de un partido político vulnera los principios democráticos y legitima la violencia terrorista cuando, con manifiesto desprecio del orden constitucional, supedita su rechazo a la consecución negociada de objetivos políticos que sólo pueden alcanzarse en un Estado de Derecho mediante la utilización de procedimientos democráticos. Por ello son conductas que entran en la misma órbita de consideraciones, la incitación al incumplimiento de leyes democráticamente aprobadas, con la específica finalidad de favorecer las actividades de las organizaciones terroristas, en lugar de promover su derogación o modificación por cauces legales, así como cualquier tipo de actuación que contribuya al sostenimiento económico de una organización terrorista”.

EL RESPALDO DEL TEDH A LA LEY ORGÁNICA DE PARTIDOS POLÍTICOS

Alexandre H. Català i Bas

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universitat de València

Alexandre H. Català i Bas 353

EL RESPALDO DEL TEDH A LA LEY ORGÁNICA DE PARTIDOS POLÍTICOS*

1. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH RELATIVA A PROYECTOS POLÍTICOS Y ACTIVIDADES ANTIDEMOCRÁTICAS

La trayectoria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se caracteriza, entre otras, por dos notas: la primera, convertir al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en un instrumento eficaz de defensa de los derechos humanos. La segunda, ser contundente en la lucha contra la intolerancia. Desde esta segunda perspectiva, el Tribunal ha sido implacable ante los intentos de los intolerantes de acogerse al Convenio para difundir mensajes o llevar a cabo actividades incompatibles con la democracia y así ha rechazado las demandas de fundamentalistas, neonazis, violentos, etc. que invocaban diversos derechos reconocidos en el Convenio tales como el derecho a la libertad ideológica, a la de expresión, el derecho de asociación o el derecho a unas elecciones libres con tal finalidad. En más de una ocasión el Tribunal ha hecho uso de la clausula de prohibición del abuso de derecho del artículo 17 CEDH. Por otra parte, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Partidos Políticos (LOPP), el entorno de ETA ha intentado mediante diversas técnicas fraudulentas estar presente en las instituciones presentándose con diversos ropajes en sucesivos comicios electorales. Estas maniobras han sido frenadas, con mayor o menor fortuna por los, tribunales españoles, hecho que ha conllevado la interposición de varias demandas ante el TEDH resueltas todas ellas en contra de los demandantes. Estas sentencias revisten una importancia capital pues han supuesto un auténtico respaldo a la lucha antiterrorista en España desde el respeto a las reglas del Estado de Derecho; especialmente a la labor del legislativo que elaboró la norma, a la de los tribunales que dictaron las sentencias, a la de la Abogacía del Estado y a la del Ministerio Fiscal que presentaron las demandas de ilegalización

* Texto de la ponencia dictada el 15 de febrero de 2012, en la Jornada «Víctimas y victimarios: perdón y arrepentimiento en la lucha contra el terrorismo». 354 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos o de anulación de candidaturas y a la de las fuerzas y cuerpos de seguridad que recogieron las pruebas. España se jugaba mucho en Estrasburgo pues la estrategia de aislar política y socialmente a ETA pasaba por que uno de los principales instrumentos de la lucha antiterrorista, la LOPP, se adecuara a las exigencias del CEDH. Una sentencia desfavorable en este sentido hubiese supuesto romper el cerco a ETA y fortalecer a los terroristas y a aquellos que les apoyan y jalean. El Tribunal ha resuelto un importante número de casos en el que entraba en juego el derecho de asociación y/o el derecho a unas elecciones libres que ha permitido perfilar una notable doctrina. Así, tenemos: a) Caso de la Asociación Hogar de la civilización macedónica. El TEDH, en su sentencia de 8 de julio de 1998, declaró que la negativa de las autoridades griegas a inscribir la asociación no era conforme al CEDH pues la conciencia de pertenecer a una minoría y desear conservar y desarrollar dicha cultura no suponía una amenaza contra la sociedad democrática. El Estado no sólo ha de tolerar la existencia de minorías nacionales en su territorio, sino que tiene la obligación de protegerlas. b) Caso del Partido Comunista Unificado de Turquía, que fue declarado ilegal por denominares comunista y por reconocer la existencia del pueblo kurdo. El TEDH, en la sentencia de 30 de enero de 1998, entendió que tal disolución vulneraba el Convenio, pues el partido había sido disuelto antes de poder iniciar sus actividades y la mera utilización del término comunista no era suficiente, por sí misma, para pensar que pretendía la dominación de una clase social sobre otras. Además, en su reconocimiento del pueblo kurdo descartaba claramente el recurso a la violencia como método político. c) El caso del Partido Socialista Turco, disuelto por proponer la instauración, respetando las reglas democráticas, de un sistema federal en el que turcos y kurdos estarían en un pie de igualdad, defendiendo el derecho de autodeterminación de estos últimos. El TEDH, en su sentencia de 25 de mayo de 1998, declaró que tal medida no se ajustaba al CEDH, pues es totalmente legitimo defender un proyecto político, incluso incompatible con los principios y estructuras de un Estado, ya que en la propia esencia de la democracia está permitir la proposición y discusión de proyectos políticos diversos, aunque pongan en cuestión el modo de organización actual de un Estado, siempre que no atenten contra la propia democracia. d) El caso del Partido de la Libertad y de la Democracia, que denunciaba el régimen capitalista turco y la opresión del pueblo kurdo. El TEDH, en su sentencia de 8 de diciembre de 1999, se pronunció en contra dicha disolución, pues nada en su programa podía considerarse como una apelación a la violencia, al levantamiento o a otra forma de rechazo de los principios democráticos. e) El caso del Partido de la Prosperidad, ilegalizado por Turquía, en base no a sus estatutos, sino a las manifestaciones de sus principales dirigentes, que abogaban por la restauración de un régimen teocrático, por imponer la Sharia Alexandre H. Català i Bas 355 o ley musulmana y por defender la Yihad o guerra santa, así como el recuso a métodos violentos para alcanzar la dominación total de la religión musulmana en la sociedad. El TEDH, en su sentencia de 31 de julio de 2001, concluyó que dicha ilegalización no había vulnerado el CEDH. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de 13 de febrero del 2003 de la Gran Sala. f) Caso Yazar, Barats, Askoy y Partido del Trabajo del Pueblo (HEP), que fue disuelto por las autoridades turcas por reconocer el derecho a la autodeterminación del pueblo turco. El TEDH, en su sentencia de 9 de julio del 2002, concluyó que el hecho de que los objetivos políticos del HEP presentaran similitudes con los de los grupos terroristas no era causa por s sola para ilegalizar la formación política en cuestión, siempre y cuando dichos objetivos se defendieran por métodos democráticos por lo que concluyó que la medida de ilegalización y disolución había vulnerado el CEDH. g) El Partido de la Democracia (DEP) fue ilegalizado por defender el derecho de autodeterminación del pueblo turco. El TEDH, en su sentencia de 10 de diciembre del 2002, declaró que tal medida vulneraba el Convenio, pues tal objetivo no era contrario al orden democrático siempre y cuando, como era el caso, se defendiera por métodos pacíficos. h) El partido socialista de Turquía (STP) fue ilegalizado por defender por métodos pacíficos los derechos de la minoría kurda. Ilegalizado por las autoridades turcas, antes, incluso, de haber tenido la oportunidad de desplegar su actividad, el TEDH, en su sentencia de 12 de noviembre de 2003, constató que el proyecto y los medios eran democráticos por lo que declaró que tal medida vulneraba el CEDH i) Caso Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu contra Rumania (“PCN”). Sentencia de 3 febrero 2005. Vulneración del artículo 11 CEDH. La negativa a inscribir una formación basándose para ello en el contenido de sus estatutos que en nada contradicen los principios democráticos, vulnera el CEDH pues al negarse la inscripción, dicha formación no ha podido desarrollar actividad alguna por lo que no puede valorarse su trayectoria, especialmente, los medios utilizados para alcanzar dichos fines. El hecho de titularse comunista no es suficiente para ver negada su inscripción si de sus estatutos no se desprende la voluntad de reinstaurar el régimen comunista que gobernó Bulgaria durante décadas. El PCN afirmaba tener como objetivo la defensa de los intereses de los trabajadores y el cumplimiento de la esencia de la doctrina comunista, basada en los siguientes principios fundamentales: no explotación de ciertas personas por otros o por el Estado, justicia social basada en el trabajo y en una competencia real cualitativa, y democracia auténtica que garantice los derechos de la mayoría por medio de elecciones libres, en las que deberán admitirse todas las corrientes políticas. Además, advertía que no era el continuador del antiguo partido comunista rumano, con el que no tenía ninguna relación y que, además, representaba la prolongación de la resistencia contra el partido comunista anterior a 1989. Sus dirigentes no habían sido miembros del antiguo partido comunista, por lo que no había que atribuirle los méritos reconocidos al antiguo partido comunista, ni 356 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos dirigirle las críticas suscitadas por este último. j) Caso Partido de la Democracia y de la Evolución y otros contra Turquía. Sentencia de 26 abril de 2005. Una vez más nos encontramos ante un partido que es ilegalizado por defender por métodos pacíficos la causa kurda. Su disolución vulnera el artículo 11 CEDH. “El Tribunal constata que las partes enjuiciadas del programa del DDP se resumen en un análisis de la historia y de la situación políticas sobre la cuestión kurda en Turquía y en propuestas tendentes a hacer cesar la opresión y reconocer a los ciudadanos de origen kurdo los derechos previstos por los tratados internacionales que vinculaban a Turquía. Acepta que estos principios defendidos por el DDP no son, como tales, contrarios a los principios fundamentales de la democracia.” “Asimismo, el Tribunal constata que el programa del DDP no promovía el recurso a la violencia como medio político”. En cuanto a la tesis del Gobierno según la cual los objetivos del DDP presentaban ciertas similitudes con los defendidos por el PKK para justificar actos de terrorismo, el Tribunal, como en el caso Yazar, advierte “que, si se considera que la sola defensa de los principios anteriormente mencionados se resume, por parte de una formación política, en un apoyo a los actos terroristas, se reduciría la posibilidad de tratar las cuestiones relativas a ello en el marco de un debate democrático, y se permitiría a los movimientos armados monopolizar la defensa de estos principios, lo que estaría en fuerte contradicción con el espíritu del artículo 11 y con los principios democráticos en los que se funda”. k) Caso Emek Partisi y Senol contra Turquía. En su sentencia de 31 mayo 2005, el TEDH considera que la ilegalización de esta formación política por el hecho de defender por métodos pacíficos la causa kurda supone una vulneración del artículo 11 pues un partido político puede proponer un cambio de la legislación o de las estructuras legales o constitucionales del Estado siempre y cuando cumpla dos condiciones: que los medios sean legales y democráticos y que el cambio propuesto sea compatible con los principios democráticos fundamentales. l) Caso Güneri y otros contra Turquía. En su sentencia de 12 julio 2005, el TEDH considera que vulneraba el artículo 11 la prohibición dirigida a varios dirigentes del Partido de la Democracia y de la Paz (Demokrasi ve Baris Partis, «DBP») de celebrar reuniones en una serie de ciudades alegando que las zonas a visitar estaban bajo un estado excepcional y que la visita podría acarrear graves disturbios. El Tribunal recuerda que la libertad de reunión y el derecho a expresar puntos de vista a través de ella, están entre los valores primordiales de una sociedad democrática. La esencia de la democracia es su capacidad de resolver los problemas por medio de debates abiertos. Las medidas restrictivas de naturaleza preventiva que suprimen las libertades de reunión y de expresión, a menos que sean en casos de incitación a la violencia y rechazo de los principios democráticos, por más chocantes e inaceptables que puedan parecer a las autoridades algunos puntos de vista o palabras, o por más ilegítimas que puedan ser las exigencias, hacen un flaco favor a la democracia y a menudo la ponen en peligro. En una sociedad democrática basada en el Estado de Derecho, se debe ofrecer una adecuada oportunidad de expresión de las ideas políticas que Alexandre H. Català i Bas 357 discutan un orden existente y cuya realización se proponga por medios pacíficos, a través del ejercicio del derecho de reunión, así como por otros medios legales. Ello no obstante, admite que por razones de orden público y de seguridad nacional, una Alta Parte Contratante puede someter, a priori, a autorización la celebración de reuniones y reglamentar la libre circulación de las personas en tales reuniones pacíficas. m) Caso Organización Macedonia Unida Ilinden-PIRIN y otros contra Bulgaria. En la sentencia de 20 octubre 2005, el TEDH reitera su doctrina sobre proyectos y fines compatibles con la democracia. La Organización Macedonia Unida Ilinden- Partido para el Desarrollo Económico y la Integración de la Población («UMO Ilinden-PIRIN) fue disuelta por pretender, de acuerdo con sus estatutos, «unir a todos los macedonios de Bulgaria por motivos regionales y culturales» y lograr «el reconocimiento de la minoría macedonia de Bulgaria». El TEDH consideró que la injerencia en este caso fue radical: el partido demandante fue disuelto con efecto inmediato. Una medida tan drástica exige razones muy graves que la justifiquen. Puede ser cierto que el partido en cuestión defendiera un proyecto separatista; ahora bien, un partido político puede hacer campaña a favor de un cambio de las estructuras legales y constitucionales del Estado con las dos condiciones de que medios y proyecto en si sean democráticos. “El hecho de que el programa político del partido demandante fuera considerado incompatible con los principios y estructuras actuales del Estado Búlgaro no lo hace incompatible con las normas y principios de la democracia. Está en la esencia de la democracia permitir que se propongan y debatan diferentes programas políticos, incluso los que cuestionan la manera en la que el Estado está organizado, siempre que no dañen a la misma democracia”. n) Caso Partido Demócrata Cristiano Popular contra Moldavia. Sentencia de 14 febrero 2006. Vulnera el derecho de reunión garantizado en el artículo 11 CEDH, la prohibición, en vísperas electorales de que los dirigentes de la formación política citada, minoritaria y en la oposición, puedan mantener reuniones y realizar manifestaciones pacíficas para expresar su desacuerdo y protestar contra los planes del Gobierno. Una prohibición temporal de desarrollar este tipo de actividades puede tener un «efecto terrible» en la libertad de un partido para ejercer su derecho a la libertad de expresión y perseguir sus fines políticos, tanto más, cuanto que fue adoptada en vísperas de las elecciones locales”. ñ) Caso Tsonev contra Bulgaria. Sentencia de 13 abril 2006. Vulnera el artículo 11 CEDH la denegación de la inscripción de un partido a partir de unos supuestos defectos formales cuando la propia ley no específica cómo han de presentarse los documentos. La similitud en el nombre del partido en cuestión (Partido Comunista de Bulgaria) con el de otro partido (Partido Comunista Búlgaro) no es razón suficiente si con anterioridad se ha aceptado la inscripción de otros partidos con denominaciones muy similares. No se puede valorar si sus verdaderos objetivos y los medios para alcanzarlos eran contrarios a la democracia ya que al denegarse la inscripción no pudo desarrollar actividad alguna. 358 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos

o) Caso Tüzel contra Turquía. Sentencia de 21 febrero 2006. La prohibición de fijar carteles impuesta por las autoridades turcas al partido laborista EMEP vulnera el artículo 10 CEDH ya que a pesar de tratarse de una zona bajo estado excepcional por los constantes atentados terroristas, en ningún caso, los carteles contenían incitación alguna a la violencia. p) Caso Linkov contra República Checa. El 7 diciembre 2006, el TEDH consideró que vulneraba el CEDH la denegación de inscripción al Partido liberal Liberálni Strana «PL». Las autoridades checas consideraron que dicha denegación perseguía la protección de los derechos. Sin embargo, los objetivos de la formación eran: el establecimiento de una política liberal en la República checa; la introducción del libre mercado en todos los ámbitos de la actividad humana; la anulación de las disposiciones penales que censuran a los ciudadanos por sus convicciones y por el ejercicio de su libertad de expresión (propagación del fascismo y del comunismo); el debido castigo de los delitos cometidos por los regímenes comunista, fascista y otras ideologías perniciosas, la anulación de la continuidad jurídica con los regímenes totalitarios (imprescriptibilidad, impunidad de ciertos hechos). Por otra parte, los medios para alcanzarlos eran “la aplicación de los principios del Estado de Derecho, la democracia parlamentaria, el poder local autónomo, la economía de mercado y la responsabilidad social.” El TEDH recuerda, una vez más, que la libertad de asociación no es absoluta y hay que admitir que cuando una asociación, por sus actividades o su proyecto, pone en peligro las instituciones del Estado o los derechos y libertades ajenos, el artículo 11 no impide al Estado proteger dichos objetivos. Esto se desprende tanto del apartado 2 del artículo 11 como de las obligaciones positivas que corresponden al Estado en virtud del artículo 1 del Convenio de reconocer los derechos y libertades de las personas dependientes de su jurisdicción. Ahora bien, estos límites han ser aplicados de forma restrictiva. En el presente caso, el Tribunal, tras constatar que los objetivos perseguidos no eran contrarios al sistema democrático ni atentaban a los derechos y libertades ajenos, concluyó que se había vulnerado el artículo 11CEDH. q) Caso Russian Conservative Party of Entrepreneurs y otros contra Rusia. Sentencia de 11 enero 2007. Las autoridades rusas se negaron a inscribir la lista del Partido Conservador de Rusia de Emprendedores al demostrar que varios candidatos habían falseado la documentación a presentar. En opinión del TEDH, la imposibilidad de la formación política de presentarse a las elecciones vulneraba el derecho a unas elecciones libres, consagrado en el artículo 3 del Protocolo 1 ya que esa imposibilidad tenía su origen en unas conductas no atribuibles a dicha formación. El TEDH recuerda que en relación con este derecho existen limitaciones implícitas. Los Estados tienen un amplio margen de apreciación en este ámbito, pero es el TEDH quien tiene que determinar en última instancia si se han cumplido los requisitos del Protocolo núm. 1; tiene que estar convencido de que las condiciones no reducen los derechos en cuestión hasta un extremo tal que pueda para dañar su verdadera esencia y privarles de su efectividad; de que Alexandre H. Català i Bas 359 están impuestos buscando un fin legítimo y de que los medios empleados no son desproporcionados. r) Caso Partido Nacionalista Vasco-Organización Regional de Iparralde contra Francia. En la sentencia de 7 junio 2007, el TEDH considera que no vulnera el Convenio la denegación de subvenciones a un partido político por el hecho de recibir financiación extranjera contemplada en la Ley de 11 de marzo de 1988 relativa a la transparencia económica de la vida política pues con ello se está protegiendo la soberanía nacional. Ello no obstante, el TEDH matiza que si bien “no tiene dificultad en admitir que la prohibición de la financiación de los partidos políticos por Estados extranjeros es necesaria para preservar la soberanía nacional”, no sucede lo mismo cuando tal financiación proviene de una partido político extranjero. “no ve del todo por qué, por este solo hecho, estaría en tela de juicio la soberanía de los Estados”. Ahora bien, habida cuenta de que los Estados miembros del Consejo de Europa están divididos en cuanto a esta cuestión y que el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Recomendación de 8 abril 2003 sobre las normas comunes contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y de las campañas electorales, recomienda a los gobiernos de los Estados miembros «limitar, prohibir o reglamentar de manera específica las donaciones de origen extranjero», el TEDH estima que la cuestión queda dentro del margen de apreciación que se le reconoce a las autoridades nacionales, concluyendo que tal prohibición no vulnera el artículo 11 CEDH. s) Caso Herri Batasuna y Batasuna contra España. En su sentencia de 30 junio 2009, el TEDH concluye que la disolución de estas formaciones políticas por dar su apoyo a los terroristas era una medida prevista en la ley y necesaria en una sociedad democrática para el mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades ajenos. t) Caso Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros contra España. En su sentencia de 30 de junio de 2009, el TEDH no considera que se haya violado el CEDH la anulación de una serie de candidaturas de agrupaciones electorales por quedar probada su continuidad con formaciones políticas ilegalizadas. u) Caso Aukera Guztiak contra España. En la Decisión de inadmisibilidad de 9 febrero 2010 el TEDH considera que no vulnera el derecho a unas elecciones libres la prohibición de concurrir a las elecciones tras probarse que esta agrupación electoral era continuidad de los partidos ilegalizados Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok. v) Caso Herritarren Zerrenda contra España. En la sentencia de 30 de junio de 2009 se concluye que no vulnera el CEDH la anulación de candidaturas de la agrupación en cuestión por quedar probada su conexión con los partidos ilegalizados Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok. w) Caso Eusko Abertzale Ekintza-Acción Nacionalista Vasca (EAE-ANV) contra España, de 7 de diciembre de 2010. No vulnera el derecho a unas elecciones 360 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos libres, ni el derecho de asociación, ni la libertad de expresión, la anulación de candidaturas de la formación política en la medida en que queda probada la vinculación de la formación con los partidos ilegalizados Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok. “La disolución judicial de un partido político, en este caso Batasuna y Herri Batasuna, produce los efectos previstos en las Leyes y, en particular, la prohibición de utilizar otro partido ya inscrito en el Registro que continúe la actividad de un partido declarado disuelto. Tal utilización se presume fraudulenta. La Ley tiene en cuenta, entre otros elementos, la similitud sustancial de los partidos políticos en cuestión, sus estructuras, organización y funcionamiento, las personas que las componen, rigen o representan, o cualesquiera otras circunstancias relevantes, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo”. La medida se adoptó tras un proceso contradictorio en el que quedó probada dicha conexión. La existencia de otras fuerzas independentistas que defienden su proyecto por medios pacíficos es prueba de que la medida no buscaba acallar a una parte del pueblo. y) Caso Partido Demócrata Cristiano del Pueblo contra Moldavia. El TEDH considera en su sentencia de 2 febrero 2010 que vulnera el derecho de manifestación del artículo 11 la prohibición de la celebración de una manifestación por parte de este partido minoritario. El TEDH no considera justificada dicha prohibición aunque en manifestaciones anteriores se corearan o aparecieran en pancartas eslóganes tales como «Abajo con el régimen totalitario de Voronin» y «abajo con el régimen de ocupación de Putin». Al contrario que los tribunales internos, para el TEDH, dichos eslóganes no constituían llamamientos a un derrocamiento violento del régimen constitucional y al odio contra el pueblo ruso así como una instigación a una guerra de agresión contra Rusia. Deben entenderse como expresión de insatisfacción y de protesta y no pueden ser razonablemente considerados como un llamamiento a la violencia aun cuando fueran acompañados por banderas en llamas o imágenes de los líderes rusos. El Tribunal considera que incluso aun existiendo un riesgo teórico de enfrentamientos violentos entre manifestantes y partidarios del Partido Comunista, era misión de la policía colocarse entre ambos grupos para asegurar el orden público. Por tanto, esta razón tampoco puede ser considerada relevante y suficiente para rechazar la autorización. z) Caso Eusko Abertzale Ekintza-Accíon nacionalista Vasca (EAE-ANV) contra España, de 15 enero 2013. El TEDH consideró probada la connivencia de esta formación política con los terroristas. Dio por buenos los argumentos de los Tribunales españoles que basaron su decisión, por una parte, en las actividades que probaban que que este partido colaboraba con Batasuna siendo la utilización de forma fraudulenta de candidaturas electorales una muestra de ello, aunque no la única, y, de otra, se aportaron nuevos datos sobre la actividad política de ANV que mostraban claramente que apoyaba con su actividad la actuación de la banda terrorista. De acuerdo con lo anterior, las grandes líneas maestras sentadas por el TEDH Alexandre H. Català i Bas 361 en esta materia son las siguientes: la democracia ha de poder defenderse de aquellos que intentan acabar con ella. Los partidos políticos desempeñan un papel esencial en el mantenimiento del pluralismo y del buen funcionamiento de la democracia pues, en definitiva, no hay democracia sin pluralismo. Ello supone que un partido político ha de tener la posibilidad de debatir públicamente cualquier cuestión de interés público dentro del respeto a las reglas democráticas y tratar de encontrar soluciones que puedan satisfacer a todos los actores involucrados. No hay que olvidar que, en último extremo, el Estado es el garante del pluralismo y sin pluralismo no hay democracia. Es más, el grado de reconocimiento del derecho de asociación política en un Estado muestra el estado de salud de su democracia. Indudablemente, advierte el TEDH, se puede hacer campaña en pro de un cambio de legislación o de las estructuras legales o constitucionales de un Estado, siempre y cuando, eso sí, respete dos condiciones: primera, que los medios utilizados a este fin sean a todas luces legales y democráticos; segunda; que el cambio propuesto sea, asimismo, compatible con los valores democráticos fundamentales. Por otra parte, sigue señalando el Tribunal de Estrasburgo, los objetivos de un partido político no se derivan exclusivamente de lo que se señala en sus estatutos sino también de su actuación, especialmente la de sus dirigentes. Ahora bien, el papel esencial que desempeñan los partidos políticos en una democracia obliga a examinar con el máximo rigor estas cuestiones, observar, por tanto, la gravedad de las declaraciones, sus autores, si se trata de declaraciones aisladas o esporádicas o, en cambio, se trata de una toma de postura firme y sólo concluir la ilegalización de un partido cuando quede constatado, sin ningún genero de dudas, que se mueve fuera de la legalidad. Nos movemos en un campo sinuoso en el que hay que ser muy escrupuloso a la hora de decir la ilegalización de un partido político. Cada caso reviste una gran complejidad, pero hay que diferenciar claramente lo que es un ataque grave a la democracia de lo que no pasa de ser una discusión sobre la organización o estructura de un Estado, perfectamente legitima si se lleva a cabo por medios democráticos. El hecho de que un partido político mantenga proyectos similares a la de grupos terroristas no supone per se que dicha formación haya de ser ilegalizada. Si se considera que mantener proyectos similares a un grupo terrorista supone dar apoyo a los terroristas se disminuye la posibilidad de tratar dichas cuestiones en el ámbito del debate democrático y permite a los violentos monopolizar la defensa de ese proyecto, lo que sería contrario a los principios democráticos. El buen funcionamiento de la democracia exige que las formaciones políticas puedan introducir en el debate todas aquellas cuestiones que conciernen a la vida pública, aunque ello suponga críticas severas e, incluso, hostiles contra las autoridades públicas. El Tribunal considera que es perfectamente posible que movimientos totalitarios, organizados bajo la forma de partidos políticos, pongan fin a la democracia después de haber nacido y haberse desarrollado bajo el régimen democrático. La 362 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos historia contemporánea nos muestra varios ejemplos al respecto. Por ello, constituye un autentico abuso de derecho utilizar los instrumentos y resortes que proporciona el sistema democrático justamente para acabar con el. Por lo tanto, es legítima la disolución de un partido que no respete los valores democráticos y los derechos fundamentales de los ciudadanos, siempre y cuando dicho atentado sea grave y quede probada su realidad de forma fehaciente a partir de cuestiones tales como su programa o estatutos, de sus campañas electorales, de las manifestaciones de sus dirigentes, de la posibilidad real de llevar a cabo dichos objetivos incompatible con el sistema democrático, etc. No se puede exigir a un Estado democrático esperar antes de intervenir a que un partido político de estas características se apropie del poder y ponga en marcha su proyecto político incompatible con la democracia. Es suficiente con poner de manifiesto que el grave peligro de este proyecto para la democracia tiene posibilidades de ponerse en marcha, está suficientemente demostrado y es inminente. Para el Tribunal, la posibilidad de intervenir de forma preventiva es conforme con las obligaciones que pesan sobre los Estados contratantes de respetar los derechos fundamentales y las libertades públicas de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. Para determinar si la negativa a inscribir un partido político responde a una «necesidad social imperiosa» deberá principalmente indagarse: i) si existen indicios de que el riesgo de atentado contra la democracia es suficiente y razonablemente próximo; ii) si los actos y discursos de los dirigentes tomados en consideración en el marco del asunto son imputables al partido en cuestión; iii) si los actos y los discursos imputables al partido político constituyen un conjunto que da una imagen clara de un modelo de sociedad concebido y defendido por el partido y que estaría en contradicción con el concepto de «sociedad democrática». Se tendrá en cuenta su examen global en cuanto a estos puntos de la evolución histórica en la que se sitúa la negativa a registrar el partido político en cuestión. Medidas como la prohibición de presentarse a unas elecciones o la anulación de candidaturas, han de responder a una necesidad social imperiosa. Estas cuestiones afectan al derecho a unas elecciones libres recogido en el artículo 3 del protocolo nº 1 que incluye, por otra parte, el derecho de sufragio activo y pasivo. Habida cuenta de la importancia que para una sociedad tiene que ciudadanos y partidos políticos puedan presentarse a las elecciones en cuanto garantiza el pluralismo y debatir libremente sus ideas, las restricciones a este derecho han de ser adoptadas por razones convincentes. Ahora bien, estos derechos no son absolutos y ha lugar para las «limitaciones implícitas», y a los Estados Contratantes se les debe conceder un amplio margen de apreciación en la materia que no va reñido con lo anterior. La imposición de una medida tal en ningún caso puede buscar privar al pueblo o a una parte del mismo de su derecho a expresar su opinión o defender los proyectos políticos que considere pertinentes, siempre y cuando cumpla con el doble requisito de medios y objetivos democráticos. Cuando el pueblo ha hablado mediante unas elecciones, no se puede alterar la voluntad de éste sino es por razones imperiosas que busquen salvaguardar el orden democrático. Un partido y un ciudadano ha de poder presentarse libremente a unas elecciones Alexandre H. Català i Bas 363 y poder desarrollar su actividad de forma igualmente libre. Las restricciones a este derecho, a los de asociación, reunión y manifestación o a libertad de expresión han de ser demostradas de forma convincente en la medida en que ponen en juego el pluralismo de una sociedad democrática.

2. ANÁLISIS DE LOS CASOS CONTRA ESPAÑA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN (ARTÍCULO 11 CEDH). Ante Estrasburgo los demandantes invocarán los artículos 10 CEDH (libertad de expresión) y 11 CEDH (derecho de asociación) que poseen una estructura similar. El Tribunal analizará la cuestión desde la perspectiva del segundo trasladando las conclusiones alcanzadas al primero. El primer párrafo de dichos preceptos garantiza el derecho en cuestión y el segundo explicita los límites al derecho. Este segundo párrafo exige que dicho límite esté previsto por la ley, sea necesario en una sociedad democrática para garantizar alguno de los objetivos o fines legítimos que se explicitan. El CEDH protege frente a violaciones concretas de los derechos humanos, no ofreciendo un control in abstracto de la legislación estatal. Sin embargo, la elaboración jurisprudencial del término “prevista por la ley” exige que la legislación interna cumpla determinados requisitos de calidad, lo que supone, en definitiva, que en este estadio entre en juego un doble filtro: por una parte, la concreta actuación de los poderes públicos ha de estar respaldada por la legislación interna y, por otra, se exige, además, que ésta reúna determinadas características. Por lo tanto, tan contraria sería al CEDH una actuación de las autoridades públicas que no apareciese recogida por la legislación interna como una actuación recogida por unas normas que no superasen dicho control de calidad. La metodología seguida por el TEDH para analizar la adecuación de la medida litigiosa al CEDH es la siguiente: en primer lugar, si la medida está prevista por la ley. De ser el resultado positivo pasa a examinar si perseguía alguna de las finalidades legítimas señaladas en el precepto y, en caso afirmativo, si la misma era necesaria en una sociedad democrática. De no superar alguno de dichos filtros, el TEDH concluye que se ha vulnerado el precepto sin pasar a analizar la adecuación de la medida a los restantes. En los casos contra España por ilegalización de partidos políticos lo primero que ha hecho el Tribunal es examinar la adecuación de la LOPP al CEDH. Una sentencia desfavorable en este punto no hubiese supuesto la derogación automática de la LOPP pues, recordemos, las sentencias del TEDH son meramente declarativas no teniendo la potestad de derogar o anular una norma, sentencia, acto administrativo, etc. pero hubiese sido muy difícil mantenerla tal cual y que dichas formaciones hubiesen continuado ilegalizadas. Por otra parte, y entrando en el análisis del resto de elementos del segundo párrafo de dichos preceptos, tiene dicho el TEDH en numerosas sentencias, entre otras SsTEDH De Wilde de 364 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos

18 de junio de 1971 y Golder de 21 de febrero de 1975, que la redacción literal del párrafo segundo no deja lugar a la idea de límites implícitos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la prolija enumeración de causas de justificación de las injerencias de las autoridades en este derecho, así como el empleo de términos abstractos o indeterminados en la redacción del párrafo, han devaluado un tanto este principio. Para evitar que dicha redacción desvirtúe completamente el párrafo y que nos encontremos sólo formalmente ante unos numerus clausus en relación con los límites al ejercicio del derecho, advierte el Tribunal en sentencias tales como SsTEDH Silver de 25 de marzo de 1983 y Klass de 6 de septiembre de 1978 que “las cláusulas del Convenio que establecen una excepción a un derecho garantizado deben ser interpretadas restrictivamente”. Ello significa, de acuerdo, entre otras, con las SsTEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976, Lingens de 8 de julio de 1986, Jersild de 3 de septiembre de 1994 y Vogt de 2 de septiembre de 1995 que ningún otro criterio distinto de los mencionados en la cláusula de excepción puede justificar una restricción y que dichos criterios deben ser interpretados de manera que el sentido de los términos no sea ampliado más allá de su acepción habitual. Si bien los Estados disfrutan de cierto margen de apreciación -no ilimitado- en materia de restricciones, la resolución final sobre la compatibilidad de éstas con el Convenio corresponde al Tribunal. En materia de ilegalización de partidos políticos, dicho margen de apreciación será muy estrecho lo que irá a la par de un control riguroso por parte del TEDH al ser una cuestión que afecta a la propia esencia de la democracia único sistema compatible con el CEDH. Así, habría que mencionar la doctrina contenida en las SSTEDH de 30 enero 1998, 25 de mayo de 1998 y 8 de diciembre de 1999: «... las excepciones contempladas en el art. 11 requieren, con respecto a los partidos políticos, una interpretación estricta, pudiendo únicamente razones convincentes e imperativas justificar restricciones a su libertad de asociación. Para juzgar en tal caso la existencia de una necesidad en el sentido del art. 11.2., los estados contratantes sólo disponen de un margen de apreciación reducido, que se duplica con un control europeo riguroso que afecta a la vez a la ley y a las decisiones que la aplican, incluidas las de un tribunal independiente...». En los casos contra España, el TEDH, en primer lugar analiza si la medida está prevista en la ley. Para el Tribunal una norma que imponga restricciones a los derechos ha de reunir determinados requisitos de calidad. Efectivamente, por prevista por la ley cabe entender no sólo la simple remisión al Derecho interno, sino también a la calidad de la ley teniendo que ser, por tanto, compatible con la supremacía del Derecho - uno de los principios subyacentes en el Convenio. Se exige, por tanto, que la norma sea accesible y previsible. El requisito de accesibilidad requiere que la ley pueda conocerse. De acuerdo con las SsTEDH Malone de 27 de octubre de 1983, Silver de 25 de marzo de 1983 y Kruslin de 24 de abril de 1990, entre otras, “el ciudadano debe disponer de suficiente información sobre las normas jurídicas aplicables al caso”. Para ello, “la ley aplicable ha de estar publicada en los cauces normales de difusión del Derecho en el Estado concreto o, como mínimo, tenerla a disposición de los ciudadanos”. Además, ha Alexandre H. Català i Bas 365 de ser previsible: sólo se puede considerar como ley, “la norma que se expresa con la suficiente precisión para permitir al ciudadano ajustar su conducta, y que pueda prever razonablemente las consecuencias que pueda ocasionar una acción determinada. La previsibilidad supone claridad en los términos y razonable certeza sobre los casos en que un órgano público puede llevar a cabo una injerencia en el ejercicio de alguno de los derechos objeto de protección aunque las exigencias con relación a la previsión “varían según las concretas circunstancias del caso”. Por otra parte, la legislación interna debe establecer alrededor de las injerencias todo un entramado de medidas encaminadas a impedir arbitrariedades o abusos. Sin embargo, la exigencia de establecer este tipo de medidas, “no significa que sea necesario que las garantías se incluyan en el mismo texto que se imponen las restricciones”. Sobre esta cuestión se ha de poner de relieve que si bien el TEDH considera que la LOPP reúne todos los requisitos mencionados, el examen al respecto peca un tanto sucinto. En el caso Herri Batasuna y Batasuna contra España, de 30 de junio de 2009, el TEDH considera que la LOPP era accesible, se había publicado en el BOE y, además, previsible pues “definía de forma suficientemente precisa la organización y el funcionamiento de los partidos políticos y las conductas susceptibles de provocar su disolución o suspensión judicial”. Denuncian los partidos disueltos que la LOPP permitía tener en cuenta actos anteriores a su entrada en vigor. El TEDH, a pesar de mantener un concepto autónomo de derecho penal que le ha permitido considerar normas penales las no calificadas así por el Estado demandado, no se cuestiona en este caso la naturaleza de la LOPP e implícitamente da por buena la explicación del Tribunal Constitucional de que no estamos ante una norma penal ni la ilegalización o disolución de una formación política puede ser considerada una sanción. Ello le permite afirmar que “el artículo 7.1 del CEDH garantiza la irretroactividad solamente en los procesos penales, no siendo éste el caso que nos ocupa”. En cualquier caso, el Tribunal “constata que los actos tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo para disolver los partidos demandantes se cometieron después de la entrada en vigor de la LOPP e indica, además, “que ninguna disposición del Convenio excluye la posibilidad de fundarse en hechos anteriores a la aprobación de la Ley”. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal admite que Batasuna no es un partido nuevo e independiente de Herri Batasuna, sino que, da por buena la argumentación del Tribunal Supremo en el sentido de que Batasuna y Herri Batasuna debían ser considerados “un «único sujeto real (…) que se oculta tras esa apariencia de diversidad de personalidades jurídicas”. Otra cuestión que revestía especial importancia fue la alegación de que la LOPP no respetaba al principio de proporcionalidad. Los demandantes habían alegado que la misma no respetaba dicho principio al no establecer otra medida que la ilegalización de la formación política ignorando así que “la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que exige que las injerencias de los poderes públicos en el ejercicio del derecho de asociación se adapten a la gravedad de las conductas tipificadas y que se reserve la disolución a las situaciones en las que la actividad del partido político en cuestión pondría en grave peligro la propia continuidad 366 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos del sistema democrático”. Era esta una cuestión polémica ya puesta de relieve por el Gobierno vasco en su recurso de inconstitucionalidad y que el Tribunal Constitucional trató en su sentencia 48/2003 en la que afirmó que si bien la ilegalización de una formación política era la única medida prevista en la LOPP también era cierto que solo podía producirse cuando, tal como reza el artículo 9 de la Ley, las conductas enumeradas en dicho precepto fuesen realizadas de forma reiterada y grave de tal suerte que una acción aislada no podía conllevar la aplicación de tal medida. Concluirá el Tribunal Constitucional que la disolución de un partido político que de forma reiterada y grave realice alguna de las conductas descritas en el art. 9 LOPP es una medida necesaria y proporcional, pues no es constitucionalmente rechazable que un partido que con su actuación ataca al pluralismo, poniendo en peligro total o parcialmente la subsistencia del orden democrático, incurra en causa de disolución. En definitiva, para el Tribunal Constitucional, “se respetan los criterios sentados por la jurisprudencia del TEDH en materia de disolución de partidos políticos... que exige como condición de su ajuste al Convenio: a) la previsión por ley de los supuestos y causas de disolución (que obviamente se cumple por las normas impugnadas, incluidas en una ley formal; b) la legitimidad del fin perseguido (que, como queda dicho, en el caso examinado es la garantía de los procesos democráticos de participación política mediante la exclusión como partido de aquel ente asociativo que no se ajuste a las exigencias que respecto a la actividad, dimanan de la concepción constitucional del partido político); y c) el carácter necesario de la disolución en una sociedad democrática. Sin embargo, el TEDH no entra a analizar si la LOPP al contemplar como única medida la ilegalización, respeta o no el principio de proporcionalidad sino que obviando la cuestión pasa ya al análisis de la medida aplicada a Herri Batasuna y, por lo tanto, si era necesaria en una sociedad democrática. El TEDH llega a la conclusión de que la medida respondía a una necesidad social imperiosa ya que se trataban “de conductas muy próximas a un apoyo expreso a la violencia o de ensalzamiento de personas realmente vinculadas al terrorismo. Se puede considerar así que estos elementos incitan al conflicto social entre los partidarios de los partidos demandantes y el resto de formaciones políticas, especialmente las del País Vasco. Recuerda, a este respecto, que los actos y discursos de los miembros y dirigentes de los partidos demandantes invocados por el Tribunal Supremo no excluyen el recurso a la fuerza para lograr su propósito. Por consiguiente, el Tribunal considera que los argumentos de los tribunales internos justifican suficientemente que las confrontaciones pueden provocar movimientos violentos en la sociedad que alterarían el orden público”. El TEDH constata la existencia de actos y declaraciones de apoyo expreso a los terroristas y resuelve la cuestión de la negativa de dichos partidos a condenar el terrorismo, otra de las cuestiones polémicas, respaldando la postura tanto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, como del Tribunal Constitucional, sentencia 5/2004, que consideraron que tal silencio equivalía a un apoyo tácito a la banda terrorista. Así el TEDH afirma que “la negativa a condenar la violencia es una actitud de apoyo tácito al terrorismo y en un contexto de terrorismo que existe desde hace más de treinta años y que es condenado por todos los demás Alexandre H. Català i Bas 367 partidos políticos. (…) el Tribunal señala que el mero hecho de que la disolución se fundamentara también en este elemento no sería contrario al Convenio, puesto que la conducta de los políticos engloba normalmente no solamente sus actos o afirmaciones, sino también, en ciertas circunstancias, sus omisiones o silencios, que pueden equivaler a tomas de posición y ser expresión de todo acto de apoyo expreso”. A la vista de lo anterior, el Tribunal pone de relieve que “los tribunales internos llegaron a conclusiones razonables tras un examen detallado de los elementos que obraban en su poder y no ve motivo alguno para apartarse del razonamiento del Tribunal Supremo cuando concluye que existía una relación entre los partidos demandantes y ETA” y que “tal relación se puede objetivamente considerar una amenaza para la democracia”, todo lo cual le lleva a la conclusión de que “se puede considerar razonablemente que la sanción impuesta a los demandantes por el Tribunal Supremo, ratificada por el Tribunal Constitucional, incluso dentro del reducido margen de apreciación de que disponen los Estados, respondía a una «necesidad social imperiosa». Tras ello, realiza un muy breve y sucinto análisis de la proporcionalidad de la medida aplicada y afirma que “habida cuenta del hecho de que los citados proyectos están en contradicción con el concepto de «sociedad democrática» y comportan un grave riesgo para la democracia española, la sanción impuesta a los demandantes es proporcional al fin legítimo perseguido, en el sentido del artículo 11.2.”, concretamente el mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades ajenos. El caso ANV es un claro ejemplo de quien ha despreciado los avisos y ha persistido en su actitud antidemocrática. Claro aviso a navegantes. El TEDH centro su análisis en si la medida respondía a una necesidad social imperiosa. Dio por válidos los argumentos de los tribunales españoles. Aunque el TEDH constató que la formación ilegalizada, según sus estatutos, promovía, para lograr sus objetivos, acciones encaminadas a “la constitución de una sociedad democrática y no violenta” advirtió que una cosa es lo que digan los Estatutos de un partido y otra la actividad del partido. Para el Tribunal, la actividad de ANV desdecía las afirmaciones contenidas en sus Estatutos. En cuanto a qué hechos fueron tenidos en cuenta para su ilegalización el Tribunal de Estrasburgo concede gran importancia a aquellos de los que se desprende una conexión con Batasuna, y que propiciaron “un clima de confrontación civil”, tales como: campañas de intimidación a candidatos electos para que no tomaran posesión de sus cargos, uso de símbolos que coinciden con los utilizados por Batasuna, uso de sus candidaturas para colocar a miembros de la ilegalizada Batasuna, homenajes a presos miembros de ETA o militantes de ETA fallecidos, incluso puede tenerse en cuenta “los comportamientos adoptados o los documentos y carteles emitidos por terceras personas o por partidos políticos distintos al partido político en causa” que supongan un apoyo de Batasuna a ANV. A la vista de todo ello el TEDH concluyó que ANV representaba “un grave peligro para la democracia”. 368 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos

3. ANÁLISIS DE LOS CASOS C. ESPAÑA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO A UNAS ELECCIONES LIBRES (ARTÍCULO 3 PROTOCOLO NÚM. 1 CEDH) Otro de los derechos invocados ante Estrasburgo será el derecho a unas elecciones libres y periódicas que también comprende el derecho de sufragio activo y pasivo y que está recogido en el artículo 3 del Protocolo núm. 1 del Convenio. La estructura de este precepto difiere de los antes mencionados. Aquí no nos encontramos con dos párrafos conteniendo el primero la explicitación del derecho y el segundo los requisitos que ha de reunir toda injerencia en el mismo. Existe al respecto una jurisprudencia consolidada tras numerosas sentencias tales como Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, de 2 de marzo de 1987, Ždanoka c. Letonia, de 16 de marzo de 2006 y Etxebarria Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros c España, de 30 de junio de 2009. Anuda el TEDH este derecho con el principio democrático, “por lo que para el Convenio reviste una importancia capital. Sin el derecho a unas elecciones libres no hay democracia”. Esto conecta este derecho con la libertad de expresión y el derecho de asociación citados anteriormente. Efectivamente, en la segunda de las sentencias citadas pone de manifiesto que “el artículo 3 del Protocolo 1 entronca con otras disposiciones del Convenio que protegen diversos derechos civiles y políticos tales como, por ejemplo, el artículo 10 que garantiza el derecho a la libertad de expresión, o el artículo 11, que consagra el derecho de asociación” de tal manera que “existe un lazo de unión entre estas disposiciones, a saber: la necesidad de garantizar el respeto del pluralismo de opiniones en una sociedad democrática”. De este lazo de unión, sin embargo, no se deriva que el Tribunal haya de aplicar automáticamente los mismos criterios para analizar la adecuación de la injerencia en cuestión al Convenio. De hecho, en algunos de estos casos el TEDH no analiza la cuestión desde la perspectiva de si la medida está prevista por la ley que exige que la misma reúna unos requisitos de calidad, concretamente, que sea accesible y previsible. Este es el caso Selim Sadak c. Turquía,de 11 de junio de 2002. En él, el TEDH atribuye la vulneración del Convenio a la sentencia del Tribunal Constitucional aunque lo que verdaderamente enjuicia el TEDH es la norma en sí, en este caso el artículo 84.3 de la Constitución turca. Lo mismo sucede en el caso Kavakçi contra Turquía, de 5 abril de 2007. En otros casos, el análisis es sucinto como sucede en los casos contra España que examinaremos a continuación. Los Estados gozan en esta materia de un margen de actuación más amplio que en relación con los derechos citados supra. Las reglas que se aplican para analizar la conformidad de la medida con el Convenio deben considerarse “menos estrictas que las que son aplicadas en relación con los artículos 8 a 11 del Convenio”. Aquí el Tribunal hace uso de la noción de limitación implícita ya que en el derecho consagrado en artículo 3 del Protocolo nº 1 no está limitado por una lista precisa de fines legítimos, como sucede con los artículos 8 a 11 CEDH, de lo que deriva que los Estados pueden libremente basarse en un fin que no aparece en dichas listas para justificar una restricción. Además, de esta noción de «limitación implícita» se Alexandre H. Català i Bas 369 desprende que el Tribunal no aplica los criterios tradicionales de «necesidad» o de «necesidad social imperiosa» que son utilizados en el marco de los artículos 8 a 11 del Convenio, sino que en relación con el derecho a unas elecciones libres el Tribunal se basa en dos criterios: constatar, por un lado, si ha habido arbitrariedad o falta de proporcionalidad y, por otro, si la restricción ha vulnerado la libre expresión de la opinión del pueblo. Vemos, por tanto, que mientras que en los casos en que entran en juego los derechos de asociación, de reunión y manifestación o de libertad de expresión, especialmente cuando son ejercidos por partidos políticos o representantes políticos, el margen de apreciación de que dispone el Estado es estricto, en relación con los derechos derivados del artículo 3 del Protocolo nº 1, los Estados “gozan de un amplio margen de apreciación” limitándose el Tribunal a constatar que no se limitan los derechos “hasta el punto de desnaturalizarlos y privarlos de eficacia”. Este derecho será invocado en diversos casos cuyo origen se encuentra en la anulación de candidaturas por parte de las autoridades españolas por el hecho de estar contaminadas por ETA, en concreto en los casos Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros, de 30 de junio de 2009, Herritarren Zerrenda, de 30 de junio de 2009, Eusko Abertzale Ekintza- Acción Nacionalista Vasca (EAE-ANV), de 7 de diciembre de 2010, Aukera Gutiak, de 9 de febrero de 2010. De forma sucinta argumenta el TEDH que la medida incriminada estaba prevista por una norma interna, la LOREG tras la reforma llevada a cabo por la LOPP, que cumplía los requisitos supra citados para ser compatible con el CEDH. Efectivamente, en el caso Extebarria afirma que “el ordenamiento jurídico español prevé la medida en litigio. En opinión del Tribunal, los demandantes podían razonablemente esperar que esta disposición fuera aplicada en su caso. En efecto, fue publicada en el Boletín Oficial y estaba en vigor en el momento en que las candidaturas de las agrupaciones electorales en litigio fueron anuladas, lo que confería a la Ley un carácter suficientemente previsible y accesible”. Implícitamente resuelve de forma afirmativa la cuestión de si la norma cumple con el principio de proporcionalidad al señalar que “la medida estaba reservada a las candidaturas con vínculos fuertes y probados con los partidos políticos disueltos”, argumento éste que recuerda al esgrimido por el Tribunal Constitucional con ocasión del recurso de inconstitucionalidad contra la LOPP en el que se cuestionaba la proporcionalidad de la medida de disolución al ser la única medida contemplada en la Ley. Entrando en la concreta actuación de las autoridades españolas, el TEDH concluye que la anulación de candidaturas en todos los casos planteados fue una medida proporcionada pues quedó constatada por los tribunales internos la intención de las agrupaciones de electores de suceder a los partidos ilegalizados. También dejó claro el Tribunal que no se vulneraba la libre expresión del pueblo toda vez que libremente podían defenderse propuestas independentistas. Así señala que “la presencia de partidos políticos con carácter independentista en los órganos del Gobierno de ciertas Comunidades Autónomas, concretamente, en el País Vasco, prueba que la medida en litigio no respondía a la intención de prohibir 370 El respaldo del TEDH a la Ley Orgánica de Partidos Políticos la manifestación de ideas separatistas.”, desde ese momento, dichas medidas por sí solas no suponían una vulneración de la libertad de expresión y del derecho de asociación de los demandantes.

4. ANÁLISIS DE LOS CASOS CONTRA ESPAÑA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO (ARTÍCULO 13 CEDH) Este precepto garantiza el derecho a un recurso efectivo. En todos los casos citados los demandantes alegaron la vulneración de este derecho con similar suerte ya que en todos ellos las alegaciones fueron desestimadas. En el caso Herri Batasuna, el Tribunal la desestimó en su Decisión de admisibilidad de 11 de diciembre de 2011. Se alegaba falta de imparcialidad del Presidente del Tribunal Supremo (por el hecho de que el Presidente de la Sala del Tribunal Supremo que dictaminó la disolución era también ponente en el asunto y Presidente del Consejo General de la Magistratura cuando este último emitió el 15 de abril de 2002 por mayoría un dictamen favorable al anteproyecto de LOPP y por haber realizado unas declaraciones públicas referentes a la constitucionalidad de la LOPP realizadas antes de que se iniciaran el proceso de ilegalización) y no respeto del principio de contradicción, cuestiones relativas más bien al artículo 6 CEDH. El Tribunal concluyó que no era de aplicación dicho precepto ya que “el proceso en cuestión hacía referencia a un litigio relativo al derecho de los demandantes a continuar, en tanto que partidos políticos, con sus actividades políticas. Se trataba, por tanto, de un derecho de naturaleza política que, como tal, no depende del ámbito de aplicación del artículo 6.1 del Convenio”. En cuanto a la no existencia de un recurso efectivo, el TEDH constató que el recurso de amparo ante el TEDH si cumplía dicho requisito y rechazó la alegación “por carecer manifiestamente de fundamento”. En el resto de casos ,la queja de los demandantes se basaba en que el proceso contencioso electoral ante la Sala especial del Tribunal Supremo no podría considerarse un recurso efectivo teniendo en cuenta los breves plazos para resolver, a saber, dos días tanto para contestar el rechazo del registro de sus candidaturas ante el Tribunal Supremo como para interponer amparo ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional en su sentencia 85/2003, de 8 de mayo, afirmó que la brevedad de los plazos “no implicaba per se una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el legislador lo ha configurado, de acuerdo con su naturaleza, como un procedimiento extremadamente rápido ... que exige plazos perentorios en todas sus fases, tanto en su vertiente administrativa, como en su vertiente jurisdiccional, y, por lo tanto, requiere de todos los intervinientes (también por supuesto del órgano judicial) una extremada diligencia, puesto que se ha decidido hacer compatible el derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes, con la necesidad de cumplir los plazos establecidos para, a su vez, cumplir los de la globalidad del proceso electoral correspondiente”. Alexandre H. Català i Bas 371

El TEDH admitió en el caso Etxebarría, reiterándolo en las posteriores, que, efectivamente, los plazos establecidos en la legislación española eran breves y en este sentido recordó que los estándares fijados por la Comisión de Venecia en el Código de buena conducta en materia electoral, consideran deseable un plazo de tres a cinco días en primera instancia. Ello no obstante, al no haber unanimidad entre los Estados miembros del Consejo de Estado al respecto, existir otros países tenían plazos similares así como la existencia de un recurso ante el Tribunal Constitucional y la no demostración por parte de los demandantes que ello hubiese impedido presentar sus alegaciones y defender sus intereses de forma apropiada, concluyó la no vulneración del artículo 13 CE.

CONCLUSIÓN En conclusión, el TEDH ha avalado la LOPP y su aplicación por las autoridades españolas. La Ley cumple con los parámetros convencionales. Su aplicación ha sido igualmente respetuosa con ellos. Las sentencias citadas han sido de una importancia capital en la política de aislamiento y de echar de las instituciones democráticas a los que prestan su apoyo a los terroristas. De haber concluido el Tribunal que la LOPP no se adecuaba al Convenio, el daño a la política antiterrorista hubiese sido de dimensiones incalculables. Difícilmente se hubiesen podido dejar las cosas tal cual. La LOPP y su aplicación por parte d elas autoridades españolas cumplen con lo dicho por el TEDH en la sentencia Klass c. Alemania de 6 de septiembre de 1978. Dicha sentencia arroja mucha luz sobre cuáles han de ser los principios que guíen la lucha contra todo tipo de delincuencia, aun la más grave como es el caso del terrorismo, y que no pueden ser otros que los propios del Estado de Derecho. En ella, el TEDH advierte que la sociedad actual se enfrenta a enormes problemas como las amenazas por parte de formas complejas de espionaje y de terrorismo o el aumento de la delincuencia, especialmente la organizada que hacen necesaria la adopción de mecanismos eficaces de lucha contra los mismos. El TEDH admite en dicha sentencia que se hace necesaria la adopción de medidas eficaces para combatirlos. Sin embargo, ello encierra el peligro de convertir al Estado en un Estado policial. El Tribunal “consciente del peligro de ver destruir la democracia con el motivo de defenderla”, llega a la conclusión que la necesidad de luchar contra esas lacras sociales no supone poder adoptar “cualquier tipo de medidas juzgadas apropiadas por los Estados contratantes”. Para evitarlo es necesario que existan “garantías adecuadas y suficientes contra los abusos”. Este es el camino que ha seguido la LOPP y los resultados logrados, el aislamiento político y social de ETA, así lo constatan.

DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DEL ACUERDO POR LAS LIBERTADES Y CONTRA EL TERRORISMO

Mariano Vivancos Comes

Profesor de Derecho Constitucional. Universitat de València

Mariano Vivancos Comes 375

DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DEL ACUERDO POR LAS LIBERTADES Y CONTRA EL TERRORISMO*

I Las presentes líneas pretenden ser una reflexión apresurada de lo que han supuesto estos (algo más de) diez años de vigencia del Pacto por las Libertades y contra el Terrorismo, suscrito el 8 de diciembre de 20001, entre los dos grandes partidos estatales mayoritarios (PP y PSOE)2. Un acuerdo que, en el ámbito español, consolida una posición unitaria respecto de la política antiterrorista [“principal componente del proyecto regeneracionista” (Cosidó y Elía, 2010: 272), recordemos; sin embargo, su propósito iba a trascenderla materialmente:

* El presente artículo es una trascripción de mi intervención titulada “De la negociación a las Bases por el cambio democrático en Euskadi”, pronunciada dentro de las Jornadas “Política y Lucha contra el terrorismo. Efectos del cambio político en el País Vasco”, organizadas por la Fundación Profesor Manuel Broseta, los días 9 y 10 de noviembre de 2010. 1 Ministerio del Interior. Gobierno de España (2000): Acuerdo por las libertades y contra el terrorismo, de 8 de diciembre. El documento puede consultarse, en su integridad. en la dirección siguiente: http:// www.guardiacivil.org/terrorismo/documentos/pactolibertds.jsp 2 El Acuerdo fue una oferta del líder de la oposición, José Luis Rodríguez Zapatero (en verano de 2000 había sido nombrado secretario general del PSOE), en el contexto posterior a la tregua de ETA (septiembre 1998-noviembre 1999), con el consiguiente diálogo por parte del primer Gobierno de José María Aznar. Tanto uno como otro tuvieron que vencer serias resistencias internas de sus respectivos partidos. Sin embargo, en el caso de Rodríguez Zapatero, tenía que vencer el que ha sido calificado como de “problema estratégico” (Cosidó y Elía, 2010): “El PSOE tenía problemas para afrontar la ofensiva del Gobierno contra ETA. Durante la primera legislatura (de Aznar) su precariedad interna le había obligado a alinearse con el Gobierno (…). En la segunda legislatura, con un secretario general nuevo, el PSOE se encontró con idéntico problema: la hoja de ruta del PP en política antiterrorista había puesto primero a ETA a la defensiva y hacía entrever la posibilidad de la derrota definitiva de la banda. Ante ello, el PSOE necesitaba un hueco que le permitiese dos cosas. En primer lugar, compartir los éxitos y el mérito de las reformas del Gobierno. Así, la firma de un pacto repartiría los méritos y permitiría al PSOE hacerse copartícipe de la progresiva derrota de ETA. En segundo lugar, el apoyo social a las medidas del Gobierno impedían al PSOE hacer oposición en este caso, pese a las muchas voces críticas que lo exigían” (261). El peso de las negociaciones que, durarán varias semanas y cinco intensas sesiones de trabajo, recaerá en Javier Zarzalejos (secretario general de la Presidencia del Gobierno y uno de los negociadores con ETA en 1999) y Alfredo Pérez Rubalcaba (ex-ministro socialista de Presidencia e interlocutor del PSOE con el Gobierno en la tregua etarra de 1998-99), respectivamente. El entonces portavoz parlamentario del Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados, Jesús Caldera, también jugaría un papel fundamental en las mismas. 376 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo al defender la colaboración mutua para liderar un cambio político en Euskadi, con la intención de desalojar del poder al nacionalismo institucional]3entre las dos fuerzas políticas llamadas a sucederse en la gobernabilidad del Estado. También, es un lugar común destacar su carácter integrador, pero hecho, inicialmente, a dos bandas (“ni la altura de perspectivas ni la generosidad de ambas partes (harán) de este pacto una alianza bipartidista, sino la base de una alternativa social y política, abierta a todos aquellos que acepten los mínimos exigibles en el sistema democrático: la lealtad a la Constitución y la renuncia a la violencia”). Se ha dicho, también, que es una requisitoria al PNV para que rectifique su política de alianza con el nacionalismo radical y violento. Sin embargo, desde sus orígenes estará abierto a la adhesión de otras fuerzas políticas4 y “otras organizaciones sociales y cívicas”5, pese a la intangibilidad del texto. Bien cierto es, sin embargo, que la exclusión de las fuerzas nacionalistas6 le hará arrastrar

3 Para Martínez Gorriarán el acierto del documento radica en la configuración del terrorismo como un “problema de Estado”, al destruir “las libertades (más) elementales y los derechos humanos que fundamentan a un auténtico Estado democrático” y que, a su juicio, hace aconsejable que los partidos “no deban explotar(lo) en beneficio propio”. Entre las mayores ventajas del Pacto Antiterrorista destaca el “huir de la retórica patriotera que limita el problema terrorista con el peligro separatista”. Lo expresará del siguiente modo: “En efecto, como el Acuerdo afirma sin ninguna ambigüedad, el problema con ETA no es que pretenda crear un Estado vasco independiente de España y Francia, sino que para ello mata y destruye, elimina los derechos de los ciudadanos, especialmente los de los ciudadanos vascos no nacionalistas, y pretende imponer objetivos imposibles de alcanzar respetando las reglas del juego democrático. El hecho histórico que ha obligado a este Acuerdo es que PNV y EA, el llamado nacionalismo moderado, decidieron romper con los partidos democráticos y aliarse con ETA contra los ciudadanos y entidades constitucionales para convertir la negociación del fin del terrorismo en la gatera por donde colar pretensiones ilegítimas y antidemocráticas, desde la obligación de modificar bajo chantaje la Constitución española para hacer valer el programa nacionalista poniendo un programa de partido por encima de la voluntad de la mayoría, hasta la vergonzante idea defendida varias veces no sólo por Mikel Antza o Arnaldo Otegi, sino por Xavier Arzalluz de constituir un censo de ciudadanos vascos afines a los abertzales, con la vista puesta en la conversión de los vascos no nacionalistas en alemanes de Mallorca o, como se dijo en otra declaración, en turcos en Alemania” (2000). 4 Como así sucederá con las adhesiones de Coalición Canaria y el Partido Andalucista. 5 Tras el atentado atentado de Barajas por parte de ETA (que supone una ruptura del alto el fuego permanente que la banda había declarado el 22 de marzo de 2006), donde murieron dos ciudadanos ecuatorianos (Carlos Alfonso Palate y Diego Armando Estacio) el presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, apostará en el Congreso de los Diputados por ampliar el vigente Pacto Antiterrorista “no sólo a los partidos, sino a las organizaciones sociales y cívicas de los españoles, que incorpore también a las asociaciones de los ciudadanos inmigrantes, que comparten nuestras ansias de paz”. Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (VIII Legislatura), núm. 227, de 15 de enero de 2007, p. 11530. 6 Las razones que aduce CiU para justificar su falta de adhesión al documento son su concepción excluyente respecto de las fuerzas nacionalistas democráticas (en clara alusión al PNV). Sin embargo, la posición del nacionalismo institucional vasco (PNV y EA) es radicalmente distinta. Es más, el PNV intentará, vanamente, liderar una ofensiva para pactar con las fuerzas políticas firmantes de la Declaración de Barcelona (CIU y BNG) una serie de iniciativas parlamentarias en contra del pacto. Los convergentes no sólo se negarán a consensuar un contradocumento sino que, tampoco, secundarán una convocatoria promovida por el coordinador general de IU, Gaspar Llamazares, del mismo tenor. Esta resultaría un rotundo fracaso, contando sólo con la presencia de los jeldikes y de parte del Grupo Mariano Vivancos Comes 377 cierto déficit de legitimidad (en origen) que ha planeado sobre su vigencia a lo largo de los últimos diez años. El documento, cuyo primer gran acierto fue su apelación a la libertad certificada en su mismo título, será fruto de un contexto político muy crítico y específico, tras la frustrada “tregua indefinida” de ETA, rota en 1999; y el fracaso de laacumulación de fuerzas nacionalista, fruto de la estrategia “frentista” [“una hoja de ruta que implica(ba) la ruptura del orden constitucional-democrático y la puesta en marcha de mecanismos destinados a forzar la independencia” (GEES, 2010: 4)] ensayada en Lizarra (o Estella) tan sólo un año antes. En una reciente y valiosa monografía, referida a la historia política de Euskadi, se detallan tales coordenadas: “(…) En otoño de 1999 ETA dio por terminada su tregua, aduciendo que los dos partidos nacionalistas democráticos (PNV y EA) no se habían plegado a sus exigencias. En enero de 2000, tras más de un año sin atentados, ETA asesinaba a un militar en Madrid. En febrero mataba al ex- diputado general de Álava, ex-vicelehendakari y líder del PSE Fernando Buesa y su escolta, el ertzaina Jorge Díez, lo que obligó a Ibarretxe a romper su pacto con la izquierda aberzale. De forma opuesta a lo sucedido tras el asesinato de Miguel Ángel Blanco, las manifestaciones convocadas para condenar estos asesinatos mostraron la profunda división existente entre nacionalistas y no nacionalistas, más enfrentados que nunca. La situación no era cómoda para el PNV que, aunque había logrado reconciliarse con EA, en su intento de acabar con ETA había radicalizado su discurso, deslegitimando incluso las instituciones autonómicas por las que tanto había luchado desde la Transición. (…) El PNV podía haber tratado de volver a una moderación de su discurso para recuperar la centralidad en la política vasca, pero no fue así, en parte por la necesidad de arriesgar para acabar con ETA, manteniendo al mismo tiempo la hegemonía nacionalista, y en parte por la política radical del propio Ibarretxe” (De la Granja, De Pablo y Rubio, 2010: 262-263). El Gobierno de Aznar acababa de mantener un solo encuentro con ETA (19 de mayo de 1999) en la localidad de Vevey (Suiza): “El encuentro (…) dura tres horas, en las que se discute sobre el procedimiento de negociación. Las posturas son irreconciliables (…). ETA quiere saber si el Gobierno está dispuesto a respetar los pactos alcanzados con los nacionalistas en Lizarra; el Gobierno a lo que ha ido es a testar si ETA está dispuesta a rendirse, o si lo que busca es negociar la derrota del Estado (…)”. (GEES, 2010: 4). El reconocimiento gubernamental del encuentro llegaría trascurridas tres semanas. Al no fructificar el diálogo, ETA regresaría a la vía armada. A partir de entonces se desencadena la que ha sido calificada como la “mayor ofensiva del Estado contra ETA de toda la historia” (GEES, 2010: 8; Cosidó y Elía, 2010: 223-249), plasmada programáticamente el Pacto Antiterrorista.

Mixto (EA, BNG, ERC, IC y Chunta). Finalmente, sólo se consiguió consensuar una protesta no escrita y sin aprobarse ninguna iniciativa parlamentaria conjunta. 378 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

II El Acuerdo consta de un Preámbulo y 10 puntos que serán la base de una firmeza sin ambages frente a ETA. Las dos grandes fuerzas políticas nacionales (PP y PSOE), en el Preámbulo del Pacto Antiterrorista, respondiendo a su vez a la misma lógica democrática (esto es, independientemente de quien gobernase en España, en el presente y pro futuro) y haciendo un diagnóstico común, le espetaban a ETA que nunca obtendría un “precio político” por la paz. Un precio que, según la letra misma del documento, consistía en “la imposición de la autodeterminación” como antesala de la independencia y al que se supeditada el fin de la violencia. En efecto, la ecuación “paz por territorios” había sido esgrimida en el pasado y lo habrá de ser, como luego veremos en el futuro. Pero, tampoco, será menos cierto que el proceso de nation-building vasco negará un sentimiento compartido de pertenencia o identidad, cualquier pluralismo interno, e iniciará la ruptura con la legalidad constitucional y estatutaria, presentada como una confrontación de legitimidades (Euskadi versus España), para reclamar un “ámbito (específicamente vasco) de decisión”, antesala del ejercicio de libre determinación. No es de extrañar, pues, que el documento se reafirme en el entendimiento de la legalidad negada por el soberanismo vasco. Los compromisos consignados en el texto, vienen a ratificar su carácter eminentemente político. En primer lugar, ambos partidos manifiestan su “voluntad de eliminar del ámbito de la legítima confrontación política o electoral (…) las políticas para acabar con el terrorismo” calificando al terrorismo como “problema de Estado” (Punto 1º) ya que renuncian recíprocamente a extraer “ventaja o rédito político alguno” del terrorismo (Punto 2º). Ambas se comprometen, igualmente, “a trabajar para que desaparezca cualquier intento de legitimación política directa o indirectamente, de la violencia” (Punto 2º in fine). “Cualquier discrepancia política existente entre vascos puede y debe plantearse en (el) marco institucional” (Punto 3º), que tanto populares como socialistas refieren a Constitución y Estatuto. El Acuerdo señala que “la defensa delos derechos humanos y de las libertades públicas corresponde al conjunto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”, incluyendo “en su ámbito” también a la Ertzaintza; así como a Jueces y Fiscales (Punto 4º). El Acuerdo incluye un compromiso de actuación concertada en materia de legislación antiterrorista y, en cuanto a la política penitenciaria, se señalaba que ésta deberá asegurar el más completo y severo castigo a los terroristas (Punto 5º). Y destaca, también, la importancia de la cooperación internacional que haría deseable su refuerzo “singularmente con Francia y en el marco de la Unión Europea” (Punto 6º) Las víctimas del terrorismo ocuparán un lugar destacado entre los contenidos dicho Acuerdo, en un esfuerzo evidente por preservar y honrar su memoria. Según se señala en el texto: “su colaboración con la sociedad española en la batalla contra el terrorismo sigue siendo necesaria ya que nadie mejor que las víctimas para defender los valores de convivencia y respeto mutuo que quieren destruir aquellos Mariano Vivancos Comes 379 que le han infringido tal sufrimiento”. El texto define a la Ley de Solidaridad con las Víctimas7 como “expresión unánime y cualificada de su reconocimiento moral y material” pero reconoce la necesidad ampliar el “sistema de acción cotidiana y permanente” a favor de aquéllas, y ello a través del compromiso de crear “una Fundación8 en la que estén representadas (las) asociaciones (y) que coordinará sus actividades con las fundaciones ya existentes” (Punto 7º). La negociación más ardua se produjo en torno al intento de arrancar desde el PP un compromiso expreso del PSOE para construir una alternativa política al nacionalismo, a lo que los socialistas se opusieron al entender que ello equivalía a suscribir una alianza preelectoral en Euskadi. En su lugar, el Pacto dejaba la puerta abierta a ese acuerdo de colaboración PP-PSOE en Euskadi, pero no lo convirtió en una cuestión fundamental. Por el contrario, se dijo que “nuestro compromiso es poner en España y singularmente en el País Vasco, toda nuestra energía de partidos democráticos para conseguir un gran impulso cívico al servicio de la salvaguarda de las libertades y de los derechos de todos los ciudadanos”. Según se señalaba en el texto “éste no es un compromiso coyuntural” por lo que se otorga a dicho Acuerdo “eficacia de presente y proyección de futuro”, con el compromiso de trabajar conjuntamente para que “los valores y principios plasmados en este acuerdo alcancen el máximo apoyo social y de las instituciones, en las que ambos partidos nos comprometemos a defenderlos” (Punto 8º). El siguiente de los puntos vino a señalar una consecuencia lógica de lo anterior y que no es otra que sellar una “colaboración permanente” entre los dos grandes partidos nacionales sobre la base de “el intercambio de información, la actuación concertada en los ámbitos recogidos en el (…) Acuerdo (reformas legislativas, política penitenciaria, cooperación internacional, movilización ciudadana e instituciones) y la búsqueda de posiciones conjuntas ante todos los acontecimientos que afecten a la política antiterrorista”, y “a tal fin, se creará una comisión de seguimiento que se reunirá periódicamente y en la que se integrarán representantes de ambas fuerzas políticas y, con el acuerdo del Gobierno, representantes de éste” (Punto 9º).

7 Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo (BOE núm. 242, de 9 de octubre de 1999, p. 3605036052). 8 La Fundación Víctimas del Terrorismo es una entidad sin ánimo de lucro española, creada el 19 de diciembre de 2001, y cuya finalidad, de conformidad con sus Estatutos, es “promover y divulgar los valores democráticos, la defensa de los derechos humanos, la pluralidad y la libertad de los ciudadanos y, al mismo tiempo, ser un vehículo útil de consulta para una mejor comprensión de la situación del colectivo de víctimas del terrorismo en España”. El Patronato de la Fundación, integrado por representantes de la Administración, de los mecenas y de los colectivos de víctimas del terrorismo, acordó, en julio de 2005, el nombramiento de Maite Pagazaurtundúa Ruiz como presidenta ejecutiva. Adolfo Suárez es el Presidente de Honor y Cristina Cuesta ocupa la vicepresidencia, tras ser designada por el citado Patronado en su reunión del mes enero de 2011. Desde noviembre de 1990 ya existía una fundación con el mismo nombre creada por la Asociación Víctimas del Terrorismo (AVT); sin embargo ésta cambio su nombre por el de Fundación Dignidad y Justicia, cediendo su antigua denominación a la actual fundación. Para saber más puede consultarse su web corporativa: http://www.fundacionvt.org 380 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

III Sin embargo, aquellos aspectos que en el año 2000 se planteaban como evidentes “líneas rojas”, y bajo ningún concepto ni ninguna circunstancia podían ser traspasadas en democracia, hoy, a tenor de los acontecimientos acaecidos en las dos últimas legislaturas, en los 10 años transcurridos desde la firma del Pacto, no son hoy tan evidentes y claros. Están emergiendo a la luz estudios (Fisas, 2010a y b, y 2011) que diferencian los distintos estadios por las cuales transitará el denominado “proceso de paz” 9, abierto en Euskadi a finales de los 90; y que serán determinantes para contextualizar10 y evaluar el documento político objeto de análisis. En la primera legislatura socialista (2004-2008) se visualizaba, por primera vez, la política de diálogo con ETA [política que contrasta, radicalmente, con la de “derrota de ETA” puesta en marcha por los Gobiernos Aznar (1996-2004) (Cosidó y Elía, 2010)]; iniciada a través de discretos “contactos” protagonizados prematuramente por el presidente del PSE-EE, Jesús Eguiguren, y del líder batasuno, Arnaldo Otegui, en el caserío Txillarre de Elgóibar (Guipúzcoa). Cabe destacar que éstos reciben su impulso inicial, apenas trascurridos unos pocos meses desde la firma del pacto antiterrorista11.

9 El denominado “proceso de paz” viene referido al intento del Gobierno de España de acabar con el terrorismo de ETA en la VIII Legislatura mediante un proceso de negociación política. Sobre el particular puede consultarse la obra de Vicenç Fisas: (2010a): ¿Llegó la hora?. Promesas de paz para el País Vasco. Barcelona: Icaria Editorial; (2010b): El proceso de paz en el País Vasco. Quaderrns de Construcció de Pau. Escola de Cultura de Pau/Departament d´Interior, Relacions Institucionals i Participació. Generalitat de Catalunya. Barcelona; y, por último, (2011): “España (País Vasco)”. Anuario de Procesos de Paz 2011. Escola de Cultura de Pau: Icaria Editorial, pp. 132-144. 10 Según el director de la Escola de Pau de Cataluña, Vicenç Fisas, “(…) a partir de 1997, sucedieron diversos acontecimientos, tanto en el interior como en exterior del País Vasco, que influyeron notablemente en la creación de unas condiciones que con el tiempo resultaron favorables al inicio de un proceso de negociación. (…)”. Según el autor, “ la primera etapa viene marcada por el asesinato por parte de ETA de Miguel Ángel Blanco en 1997(…). Entre esta fecha y la tregua de ETA de septiembre de 1998, hay otros acontecimientos que marcaron aquel momento político, como el Plan de Paz propuesto por el lehendakari Ardanza (…), y de manera particular el acuerdo de Viernes Santo en Irlanda, de abril de 1998, que paso a ser un referente muy importante (…) para la “Declaración de Lizarra” (…) Esta declaración fue la antesala de la segunda etapa del proceso, que se inició en septiembre (de 1998) con el anuncio de tregua por parte de ETA”. La ruptura de la tregua que duraría algo más de un año, supuso según Fisas “(…) la vuelta a los atentados, alguno de ellos de gran repercusión (como la de los políticos socialistas Fernando Buesa y Ernest Lluch), que propiciaron la firma de un Pacto Antiterrorista (diciembre de 2000) entre las dos grandes formaciones políticas (socialistas y populares), y con un claro trasfondo antinacionalista ” (2010b: 6 y 7). En efecto, la reacción ciudadana tras el asesinato del ex ministro socialista Ernest Lluch (21 de noviembre) motivará un cambio de criterio tanto por parte del Presidente de Gobierno, quién tras vencer serias reticencias dentro de su organización política favorecerá el diálogo y la apertura de negociaciones con el primer partido de la oposición; como por parte del líder del principal partido de la oposición, Rodríguez Zapatero quien, a pesar de ser el impulsor de la iniciativa verá con preocupación la instrumentalización que la segunda federación socialista (Partit del Socialistes de Catalunya) hará de la manifestación, celebrada en Barcelona con dicho motivo, en contra la política de consenso con el PP emprendida por la nueva dirección federal socialista. 11 El mismo Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, negará en diversas ocasiones ese extremo; afirmando que es “radical y absolutamente falso” que el PSOE haya mantenido cualquier Mariano Vivancos Comes 381

Sin embargo, dos años más tarde, se oficializarán las primeras reuniones con ETA y Batasuna. La fase de pre-negociación, iniciada antes de “la tregua tácita (de ETA) y por un período de casi tres años (de junio de 2003 a marzo 2006)”, estará precedida de un tiempo (a partir de 2002 y hasta mayo 2003) de “encuentros, propuestas y búsqueda de escenarios más posibilistas” (Fisas, 2010b: 8). La fase, sin embargo, que podríamos calificar como, propiamente, de negociación responde a dos estrategias diferenciadas temporalmente: una primera, a partir de mediados de 200612 y que alcanza hasta el atentado de la T-4; y, una segunda, que persigue prolongar la pseudo-tregua de ETA a las municipales de 2007 (“fecha de caducidad” inicial del proceso, según Pernando Barrena, dirigente de la ilegalizada Batasuna) que, sólo hasta fechas muy recientes, ha trascendido a la opinión pública13. En efecto, la política antiterrorista marcará la segunda mitad del primero de los mandatos de Rodríguez Zapatero; coincidiendo con la que resultará una de las “prioridades del Gobierno” que no será otra que la negociación con ETA dentro del “proceso”. Hasta entonces, las reuniones de la comisión de seguimiento del pacto antiterrorista (12 de mayo14 y 3 de noviembre de 200415) habían respondido tipo de contacto con Batasuna cuando gobernaba el PP y estaba en vigor el Pacto Antiterrorista suscrito entre ambas formaciones. Por todas, Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (VIII Legislatura), núm. 137, de 14 de diciembre de 2005, p. 6906. 12 Hasta ocho encuentros distintos, de carácter internacional, documenta Vicenc Fisas entre representantes del Gobierno y ETA fuera de España: “(…) representantes del Gobierno español se reunieron durante el verano y en noviembre con el ex-dirigente etarra Josu Urrutikoetxea “Ternera” en Oslo y Suiza, iniciando un camino exploratorio que permitió que ETA declarara un alto el fuego permanente el 24 de marzo de 2006, aunque luego se comprobó que en los meses anteriores a esta declaración (…). En las reuniones exploratorias se acordó que el esquema negociador sería el siguiente: contactos previos/pre-diálogo-tregua-negociaciones con apertura de dos mesas paralelas (una militar con ETA, y otra, política, con Batasuna y el PNV)-acuerdos-implementación de los acuerdos…y normalización de Euskadi” (2010b: 9). En una crónica publicada, bajo el título “Relato de un diálogo truncado. Testimonios y actas. Reconstrucción del proceso fallido”, por el diario El País (19 de abril de 2011), se detallan los escenarios de la negociación, así como los interlocutores por parte del Estado y ETA. 13 La información incautada tras la detención policial del número uno de la organización terrorista ETA (y jefe de su aparato político), Javier López Peña, “Thierry”, el 20 de mayo de 2008 permitirá no sólo hacerse con las supuestas “actas de la negociaciación” (o, al menos una visión de parte) y encadenar una serie de exitosas intervenciones que descabezarán consecutivamente a la organización en los últimos años. 14 La primera reunión del Pacto sentará en la misma mesa al Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, a la Vicepresidenta primera, María Teresa Fernández de la Vega, al Ministro de Interior, José Antonio Alonso, y al portavoz socialista en el Congreso,Alfredo Pérez Rubalcaba y José Blanco, y al secretario de organización del PSOE. Por el PP irán, el Presidente del PP, Mariano Rajoy, su secretario general, Ángel Acebes y el portavoz popular en el Congreso, Eduardo Zaplana. La conmoción de los atentados islamistas del 11-M dominará la reunión. La oposición considera que las declaraciones del Ministro del Interior al responsabilizar al Gobierno Aznar de “imprevisión política” ante los atentados de Madrid, “vulnera la letra y el espíritu del Pacto”. 15 En la segunda reunión de la comisión de seguimiento de la nueva legislatura, por parte del gobierno, acudirán el ministro del Interior, José Antonio Alonso, acompañado del secretario de Estado de Seguridad, Antonio Camacho. Por su parte, la delegación del PSOE estará integrada por los portavoces del Congreso y el Senado, Alfredo Pérez Rubalcaba y Joan Lerma; el secretario de Organización del 382 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo a la iniciativa gubernamental y tenido, muy presentes, los atentados islamistas del 11-M. Sin embargo, la del 29 de diciembre de 2004 será instada por la oposición con el firme propósito de presentar, dentro del pacto antiterrorista, una batería de iniciativas para frenar la creciente “normalización” de la ilegalizada Batasuna en la vida política, que sólo serán aceptadas por el Gobierno de forma parcial. Asimismo, se pidieron explicaciones del Ejecutivo por haber nombrado, sin consenso previo, a Gregorio Peces-Barba, Alto Comisionado para las Víctimas del Terrorismo16. Este era sólo uno de los importantes cambios, introducidos en el Ejecutivo; que culminarán, tras una primera remodelación del Gobierno, situando a Alfredo Pérez Rubalcaba en Interior17, en sustitución de José Antonio Alonso. En el acto de su toma de posesión, el nuevo ministro, esbozará los principios en los que se basará la política antiterrorista ante la que se calificó como “fase terminal de ETA”: 1) firmeza en la aplicación de la ley; 2) eficacia de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; 3) unidad de los demócratas; 4) respeto a las víctimas; y 5) esperanza en el logro de la paz. En su primera comparecencia en el Congreso, el Ministro del Interior anunciará que antes de que acuda el Presidente Rodríguez Zapatero a la Cámara para informar de los avances del “proceso”, se convocará, primero, el pacto antiterrorista para dar cuenta de la situación y, más tarde, informar al resto de partidos. Sin embargo, los acontecimientos que se sucederán con posterioridad harán que ya

PSOE, José Blanco; el secretario de Libertades Públicas, Álvaro Cuesta, y el líder de los socialistas vascos, Patxi López. Por parte del PP asistirán su presidente, Mariano Rajoy; el secretario general del partido, Ángel Acebes; la presidenta del PP de Guipúzcoa y candidata electoral en Euskadi, María San Gil, y los portavoces parlamentarios Eduardo Zaplana (Congreso) y Pío García Escudero (Senado). El motivo de la convocatoria de la comisión de seguimiento del pacto era dar cuenta de la operación policial llevada a cabo en Francia en la que fue detenida la cúpula de ETA, encabezada por Mikel Albisu, ‘Mikel Antza’, considerado como el número uno de la banda, y de su compañera Soledad Iparragirre, ‘Anboto’. Se informaría, también, de la desarticulación de la célula de terroristas islamistas que pretendían un atentado suicida contra la Audiencia Nacional. E, incluso, se especuló con que desde Interior se iba a aportar información sobre los atentados del 11-M, que desvinculaban a ETA de los mismos. Por último, ambas formaciones abordaron la penalización de la financiación de organizaciones políticas ilegales, como era el caso de Batasuna. Una reforma, que el Gobierno socialista consideraba innecesaria al existir otros instrumentos legales para impedirlo y que de hecho ha quedado orillada en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de partidos políticos (BOE núm. 160, de 5 de julio de 2007, pp. 29010-29016). 16 El 17 de diciembre de 2004, mediante Real Decreto núm. 2323 Gregorio Peces-Barba Martínez, ponente constitucional y Rector Magnífico de la Universidad Carlos III de Madrid, era nombrado Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo (BOE núm. 316, de 21 de diciembre de 2004, p. 41462). El Alto Comisionado, con rango de secretario de Estado y bajo la directa dependencia del Presidente del Gobierno, había sido creado con el objetivo de “profundizar en los mecanismos de armonización de la acción de los diferentes órganos y organismos de la Administración General del Estado para lograr una asistencia integral a las víctimas de los actos terroristas”; incrementar (a su vez) “la coordinación y la cooperación (…) con las restantes Administraciones territoriales que ejercen actuaciones en ese terreno”; y proponer “cuantas medidas legislativas y materiales se estimen oportunas para alcanzar una atención global y eficaz” a las primeras [Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre (BOE núm. 306, de 21 de diciembre de 2004, pp. 41452-41453)] . 17 Real Decreto 463/2006, de 10 de abril (BOE núm. 86, de 11 de abril de 2006, p. 13975). Mariano Vivancos Comes 383 no se vuelva a reunir en toda la legislatura (2004-2008). El Presidente del Gobierno, José Luís Rodríguez Zapatero, se mostrará dispuesto a separar el debate sobre el Estado de la Nación (previsto en unas semanas) de su comparecencia para solicitar al Congreso el respaldo al diálogo con ETA. La posición inicial de todos los grupos era que un eventual fin de la violencia no fuese un asunto medular; ni tampoco que hubiesen resoluciones sobre terrorismo. Pero los populares presentarán una propuesta de resolución con el objetivo de que el pleno del Congreso discuta finalmente, dentro del debate de la Nación, la negociación con ETA. En la número 32 de las propuestas de resolución18 aprobadas, hablando en nombre del Congreso de los Diputados, se llegaba a afirmar lo siguiente: “(…) convencidos como estamos de que la política puede y debe contribuir al fin de la violencia, reafirmamos que, si se producen las condiciones adecuadas para un final dialogado de la violencia, fundamentadas en una clara voluntad para poner fin a la misma y en actitudes inequívocas que puedan conducir a esa convicción, apoyamos procesos de diálogo entre los poderes competentes del Estado y quienes decidan abandonar la violencia, respetando en todo momento el principio democrático irrenunciable de que las cuestiones políticas deben resolverse únicamente a través de los representantes legítimos de la voluntad popular. La violencia no tiene precio político y la democracia española nunca aceptará el chantaje de la violencia”19. Era, pues, la respuesta estatal esperada por ETA y su brazo político. La referida propuesta defenderá no sólo el papel de la política en el fin dialogado de la violencia y la importancia de la unidad de todos los

18 El texto íntegro de la Resolución sobre la Lucha contra el Terrorismo, inspirada en su redacción por los Pactos de Ajuria Enea (texto que inspira, muy especialmente, el segundo de sus apartados) y Madrid, puede consultarse en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, serie D, núm. 206, de 20 de mayo de 2005 (VIII Legislatura). El texto final será aprobado sobre una propuesta original presentada por el Grupo Parlamentario Socialista (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso Diputados, serie D, núm. 204, op. cit., pp. 54-55), por 192 votos a favor (PSOE, CiU, ERC, PNV, IU-ICV, CC y Grupo Mixto) y 147 en contra (PP). El Grupo Parlamentario Vasco (EAJ- PNV) retirará su propia moción sobre política antiterrorista (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso Diputados, serie D, núm. 204, op. cit., p. 13) para apoyar finalmente la de los socialistas. En representación del Grupo Parlamentario Vasco, el diputado Beloki, lo justificará del siguiente modo: “Con estos criterios, y siendo así que la resolución del Grupo Socialista contempla el conjunto de los criterios, éste que específicamente nosotros queríamos destacar en nuestra resolución, no someteremos nuestra resolución al debate y a la votación de la Cámara y votaremos favorablemente la resolución del Grupo Socialista (..), siempre que esta resolución sea sometida a consideración y a votación en el día de hoy” [Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, núm. 90, de 17 de mayo de 2005 (VIII Legislatura), p. 4503]. 19 Para Santiago González “los términos estrictos de estas (…) condiciones que remiten a una rendición incondicional de ETA son incongruentes. La idea de la negociación se sustenta por parte de los terristas sobre la base del daño que su actividad terrorista causa al Estado. La rendición incondicional es incompatible con la negociación. Si ETA deja las armas, el Gobierno puede hacer uso de sus prerrogativas, acercar a sus presos o alejarlos, condonarles parte de la pena o no, o cualquier otra cosa que juzgue razonable” (2006: 47). En ese mismo sentido se pronunciará Javier Ignacio García para quién a través de “la dinámica y la naturaleza del nuevo proceso de paz (…) se intentan hacer compatibles dos aproximaciones radicalmente opuestas: la visión desde la lucha contra el terrorismo y la concepción del proceso como resolución de conflictos”. Más concretamente, para el autor “desarrollar un proceso de paz con ETA sobre la base de la resolución de conflictos y mantener una política de lucha contra el terrorismo resulta conceptualmente incompatible” (2007: 9). 384 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo demócratas en la consecución de este fin, sino un “proceso de negociación” con la banda armada que generará “un intenso debate20 sobre la política antiterrorista del Gobierno español” (Alonso, 2005). El mismo mes, el Presidente del Gobierno, exponía en un pleno del Congreso de los Diputados su propuesta de paz formalizando un proceso “que hasta entonces tenía carácter exploratorio” (Fisas, 2007: 5). En dicha ocasión se comprometerá, formalmente, a acudir al parlamento para “explicar los pasos y solicitar el respaldo de todos” ante la apertura inminente del proceso; intención que quedará plasmada, finalmente, en el texto de la Resolución del Congreso de los Diputados sobre Lucha contra el terrorismo21. La organización terrorista ETA difunde un comunicado22 en el que se declara dispuesta a involucrarse en un proceso democrático que “debe abrirse y entre todos”. Considera que “aquí y ahora la solución al conflicto es posible” y aboga por constituir una paz basada en la justicia; opción que transita por “el diálogo y la negociación”. El Gobierno responderá señalando que “el único comunicado que quiere comentar el Ejecutivo es aquel en el que ETA anuncie que deja de matar, (…) que abandona definitivamente la violencia”. El Gobierno se ratifica en su posición oficial, al señalar insuficiente el anuncio de la banda terrorista y exige el abandono de la violencia; pero interpreta el comunicado de ETA como “un paso

20 Según los datos del Euskobarómetro (encuesta elaborada por la Universidad del País Vasco) hechos públicos en julio de 2005 revela que un 77% de los vascos apoya una negociación entre la banda terrorista ETA y el Gobierno, aunque la mitad la condiciona a que los terroristas dejen antes las armas. Ese mismo mes, según un sondeo de Sigma Dos para el diario El Mundo reflejaba que un 53% de los ciudadanos era partidario de la negociación gubernamental con ETA si la organización terrorista abandonara los atentados. En septiembre de ese mismo año, en una reunión celebrada en el Palacio de La Moncloa, Rodríguez Zapatero e Ibarretxe, llegarán a esa misma conclusión: supeditan el avance del “proceso de paz” al abandono de las armas por parte de la organización terrorista ETA. Acuerdo que volverá a ser ratificado en su primer encuentro tras el “alto el fuego permanente” de ETA el 4 de abril de 2006. En esos momentos la opinión pública vasca es claramente favorable. Las principales conclusiones de un estudio sociológico, elaborado por el Gabinete de Prospección Sociológica de la Presidencia del Gobierno vasco, así lo demuestran (puede consultarse en su integridad en la siguiente dirección: http://gvas.euskadi.net/pub/gv/estudios_sociologicos/06tef5.pdf. Prácticamente un tercio (35%) de los vascos considera que el objetivo primordial (del proceso) debe ser la desaparición de ETA; siendo más (55%), sin embargo, quiénes creen que, además de la desaparición de ETA, la paz debería implicar cambios sociopolíticos. Son muy numerosos (67%) quiénes creen que al final del proceso se debería respetar lo que la sociedad vasca decida, sea lo que sea; especialmente si los comparamos con aquellos quiénes consideran que únicamente deberían tomarse en cuenta éstas si no implicasen reformas constitucionales (15%). A medida que se desvanece la expectativa del fin de la violencia la opinión pública (española y vasca) se hará más crítica con el proceso. 21 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados (VIII Legislatura) Serie D. núm. 204, de 17 de mayo de 2005, p. 13. El Parlamento navarro hace suya la declaración aprobada en el Congreso de los Diputados en mayo de 2005, durante el debate sobre el Estado de la Nación y, con la única excepción del Grupo de UPN mostrará su “inequívoco apoyo” al Gobierno español para que explore, mediante la vía del diálogo, los caminos que puedan llevar a la erradicación definitiva de la violencia de ETA. Para ver el texto íntegro de la moción, puede consultarse: Boletín Oficial del Parlamento de Navarra (VI Legislatura), núm. 54, de 5 de junio de 2006, p. 16. 22 Reproducido en su integridad por el diario Gara, de 16 de junio de 2005. Mariano Vivancos Comes 385 hacia la paz”, tras la renuncia de la banda a atentar contra políticos electos23. En el debate de investidura24, del que será su tercer mandato consecutivo como lehendakari, Juan José Ibarretxe se marca el objetivo de que hacer, de la octava legislatura del autogobierno (2005-2009), la de la “pacificación y normalización”; mostrando asimismo la intención de “ofrecer la mano tendida a todas las fuerzas políticas vascas” (incluidas aquellas que no gozaban de representación parlamentaria, como era el caso de la ilegalizada Batasuna), para lograr un “Acuerdo político para la normalización y la convivencia”25. A tal fin, propondrá la formación de una mesa de diálogo en la que estuviesen representadas todas las opciones políticas, para tratar de elaborar un acuerdo en relación con la “identidad, la soberanía, la territorialidad, el nivel de autogobierno o la relación entre Euskadi y el Estado español”. A partir de tales planteamientos, el tándem ETA-Batasuna26 mostrará su voluntad de estar representada en esa mesa que pretende constituir Ibarretxe. Sólo aparentemente27, no exigirán como precondición para su presencia en la mesa ni los postulados “formales” de Anoeta (doble vía de negociación) ni tampoco sus objetivos políticos más explícitos (territorialidad y autodeterminación); supeditando aquella al respeto de la “voluntad de los vascos”, y conscientes de la unidad de fines que ahora sí compartiría el conjunto del nacionalismo. Ante la disyuntiva abierta en la negociación “oculta” (posibilidad de renunciar a la mesa si se le garantiza la legalización de su brazo político) arremeterá contra el foro de partidos con la intención de no delatar la complicidad (luego constatada) con EHAK; eludiendo así sabotear el proceso abierto28. Esta “aparente” renuncia,

23 La organización terrorista ETA asegurará en su “Zutabe” del mes de julio que la tregua parcial iniciada el 1 de junio para los cargos electos españoles no abarca a las autoridades del Estado ni a “quienes tienen responsabilidad en el Gobierno” español. 24 Diario de Sesiones del Parlamento Vasco (VIII Legislatura), núm. 4, 22 de junio de 2005, pp. 31-61 y 123-138. 25 El plan fue aprobado por el Consejo de Gobierno vasco en la sesión de 2 de mayo de 2006 y entregado ese mismo día al Parlamento de Vitoria. El documento agrupa unas 60 medidas entre las cuales destacan la aprobación de una Ley de Solidaridad con las víctimas del terrorismo; la defensa del acercamiento de los presos o su posición contraria a la ilegalización de Batasuna. Su texto íntegro puede consultarse en la dirección siguiente: ftp://gvas.euskadi.net/pub/gv/infogv/plan_paz_ convivencia_030506_c.doc 26 En esos momentos, se especula que Batasuna podría estar dispuesta a renunciar (al menos, en una primera fase), a una presencia directa y física en la mesa propuesta por el Lehendakari, si tiene garantizado su maniobrabilidad a través de sus nuevos representantes legales del Partido Comunista de las Tierras Vascas (EHAK). 27 Los documentos incautados al ex-jefe político de ETA Mikel Albizu, “Mikel Antza”, tras su detención en Francia el 4 de octubre de 2004, revelan los detalles de un plan para el abandono de las armas por parte de la banda. La organización terrorista condicionaría el “final de la violencia”, según esos papeles, a que los Gobiernos español y francés admitieran el derecho a la autodeterminación del pueblo vasco. 28 Sobre esta eventualidad advierte el portavoz de la ilegalizada Batasuna, Arnaldo Otegi, al señalar, hablando de los riesgos que entraña la propuesta de Anoeta, que cabría la posibilidad que “la mesa de partidos se convirtiera en una comisión de autogobierno en el Parlamento de Gasteiz, una comisión 386 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo sin embargo, perseguía una única pretensión: arrastrar al PSE-EE a una eventual mesa de negociación. La Resolución, aprobada por el Congreso, tuvo una acogida optimista por la izquierda abertzale29: “El mundo de Batasuna intentó interpretar la doble frase de la resolución colocándola en paralelo con las dos mesas que conforman su propuesta30: el Estado no va a pagar ningún precio político a ETA en su negociación para entregar las armas. Pero la mesa de partidos se puede producir la ayuda política (alguna concesión) para que ETA cese definitivamente en su violencia” (Arregui, 2005). Incluso se puso fecha de caducidad al “proceso”, como se ha señalado con anterioridad. Para la respuesta de ETA31, sin embargo, habría que esperar hasta el 22 de marzo de 200632. Junto a la declaración del “alto el fuego permanente”33, ETA que abordara un diálogo de mera reforma estatutaria, y en el que, por cierto (y lo cita textualmente), EHAK sustituyera a Batasuna” (Iriondo y Sola, 2005: 126). 29 Esta respuesta coincidirá con la publicación, a finales de 2005, de una extensa entrevista a Arnaldo Otegi que el diario GARA publicó en formato de libro, bajo el título Mañana, Euskal Herria. Uno de sus autores, Ramón Sola, justifica con las siguientes palabras la publicación de la obra: “La actual situación política tiene una base, y es la propuesta de Anoeta, que fue presentada por Arnaldo Otegi, y era el momento más oportuno para explicar qué hay detrás de esa propuesta y qué perspectivas de futuro abre. El libro llega incluso al escenario que se puede crear después de un proceso de resolución del conflicto. Es el antes, el ahora y el después de Anoeta”. 30 En palabras del portavoz de la ilegalizada Batasuna, Arnaldo Otegi, la Resolución del Congreso no sólo supone un “paso importante” sino “una aceptación del método” (Iriondo y Sola, 2005: 128 y 131- 132). Sin embargo, “las partes que estamos comprometidas en esta dinámica de diálogo multilateral que busca resolver el conflicto político tenemos que compartir un espacio común en el que se recoja (…) (la) apuesta nítida por el diálogo, los principios, los compromisos y objetivos de ese diálogo, la composición, el funcionamiento y el método de toma de condiciones de la mesa, y que haya una presencia internacional como garante del proceso”. Constituyen, por tanto, “más que un método (…) la búsqueda de compromisos que permitan que el diálogo en esa mesa sea eficaz y que permitan desde el principio que ese diálogo sea sin discusiones”. Para el dirigente de la izquierda abertzale, “las bases sólidas, los principios fundamentales, están resumidos en el Acuerdo Democrático de Bases. (…) (Que) pueden resumirse en que el proceso debe garantizar la participación efectiva del conjunto del país. Debe garantizar que el conjunto de territorios del país formen parte de él. Y debe garantizar que todos respetamos lo que decida el Pueblo Vasco. Este es el eje angular del Acuerdo Democrático de Bases” (Iriondo y Sola, 2005: 239). 31 El Presidente del PNV, Josu Jon Imaz, afirmaría a finales de noviembre de 2005 que no habría Mesa de Partidos en Euskadi hasta que ETA declare el fin de la violencia; reafirmándose en la voluntad del nacionalismo vasco de “autolimitarse” para lograr un acuerdo político amplio que consolide la paz. Poco antes la mayor parte de las fuerzas políticas en Euskadi (PNV, PSE, EB y Aralar) reclamaban a ETA que declarase una tregua como paso indispensable para iniciar un proceso de diálogo en Euskadi. Un paso que la organización terrorista no daría hasta cuatro meses más tarde. 32 La actividad criminal en España de ETA, en esos momentos, dura ya “38 años con 817 asesinatos”, según los datos de la Dirección General de Policía (2006). 33 Esta es la quinta “tregua” de cierta duración que ETA ha anunciado desde 1988, cuando lo hizo “con objeto de negociar una salida pactada al conflicto vasco”. Así, el 20 de noviembre de 1997 declararía un alto el fuego en el denominado “frente de las cárceles” (en referencia a los funcionarios de prisiones); pese a que no se conocería (al menos públicamente) que había habido una suspensión de las acciones terroristas contra la Ertzaintza hasta que ETA anunció su fin, la organización terrorista informaba en un comunicado (24 de junio 1998), que reanudaba los atentados contra la policía autonómica vasca, tras ocho meses de tregua unilateral. Mariano Vivancos Comes 387 hace una breve valoración de las motivaciones que le han llevado a esa decisión34.

El 16 de septiembre de 1998 la organización terrorista ETA declaraba una “tregua indefinida y sin condiciones” (tras la revuelta popular de Ermua en Euskadi y en toda España contra el asesinato de Miguel Ángel Blanco en julio del año anterior) que entraría en vigor sólo dos días después de su anuncio. En su comunicado, señalaba que “(…) los ciudadanos vascos estamos sojuzgados bajo dos Estados fuertes. Ambos Estados utilizan todos sus instrumentos armados, políticos, económicos y culturales para evitar las posibilidades que tenía Euskal Herria, un pueblo libre en el futuro”. Pero advertía que el objetivo de dicho paso no era la “pacificación”, y que sería un engaño a la sociedad vasca decir que este paso condujese a la “normalización” y a “la consolidación del marco actual y una paz sin que nada cambie”. Respecto al marco institucional, recordaban su objetivo de crear una institución única y soberana que integre todos los territorios que reclaman, y que era la hora “de acabar con los partidos, estructuras institucionales y represoras que tienen por objetivo la construcción de España y Francia, y la desaparición de Euskal Herria”. Dicho comunicado matizaba la suspensión de sus actividades terroristas, reconociendo que seguiría desarrollando las labores de suministro, mantenimiento de sus estructuras y su “derecho de defensa en hipotéticos enfrentamientos”, y advertía de la posibilidad de revocación de la tregua indefinida, condicionándola a los acontecimientos futuros y venideros. Dicha tregua vendría precedida por un acuerdo no público (firmado un mes antes por la propia organización terrorista ETA, el PNV-EAJ y EA), a través del cual las partes se comprometían en la integración de los siete territorios en una institución única y soberana (objetivo político de ETA) y los partidos políticos del nacionalismo institucional se comprometían a su vez abandonar “sus acuerdos con los partidos que tienen como objetivo la destrucción de Euskal Herria y la construcción de España (PP y PSOE)”, concretado en el Punto 3 del pacto con ETA. Aparecía así, por primera vez, la figura de la “cláusula de exclusión” (que posteriormente reproducirá el Pacto del Tinell en Cataluña y que busca aislar al Partido Popular en las instituciones) que buscaba introducir el frentismo en todas las instituciones vascas, y reducir a la marginalidad política a los dos grandes partidos españoles. La contrapartida, por parte de ETA, será el anuncio del “alto el fuego indefinido”. Efectivamente, el anuncio oficial de tregua por parte de ETA se produce cuatro días después de Lizarra (12 de septiembre de 1998) que, como es sabido, vendría a dibujar la “hoja de ruta” para la “resolución política del conflicto” vasco. El método se basaba en la negociación política, en ausencia de violencia, para dar respuesta “(…) a la tradición y aspiraciones de soberanía de las ciudadanas y ciudadanos de Euskal Herria” y comprometía a Herri Batasuna y el nacionalismo institucional (PNV y EA), además de a las principales organizaciones sindicales (ELA y LAB) y el apoyo sin fisuras del entramado asociativo de extracción abertzale. Dicha declaración suponía un acto de afirmación soberana y territorial de una inédita Gran Euskal Herría, siendo una opción que certificaba la muerte definitiva delPacto de Ajuria Enea. En septiembre de ese mismo año, la organización terrorista ETA propondrá al PNV y EA suscribir una actualización del compromiso adquirido un año antes, en el que buscaban la materialización de los objetivos fijados, mediante la celebración de unas elecciones en toda Euskal Herría (tanto la parte española, como francesa) que eligiese un Parlamento encargado de redactar una Constitución para el nuevo Estado. ETA condicionaba el cese definitivo de sus actividades terroristas a la “fortaleza y estabilidad” de esa nueva institución soberanista. Este nuevo acuerdo será rechazado por los firmantes de Estella y, por ese mismo motivo, nunca llegará a formalizarse. Sólo los acontecimientos que le sucederán (nueva campaña de asesinatos, que comenzó por el teniente coronel Blanco, siguió por Fernando Buesa y su escolta y continuó con decenas de muertos más) harán que pronto sea calificada de “tregua-trampa”, al constatarse que había servido para el rearme de la organización en sus momentos de mayor debilidad. 34 “El objetivo de esta decisión es impulsar un proceso democrático en Euskal Herria para que mediante el diálogo, la negociación y el acuerdo, el Pueblo Vasco pueda realizar el cambio político que necesita. (…) Al final de ese proceso los ciudadanos y ciudadanas vascas deben tener la palabra y la decisión sobre el futuro, dando así una solución democrática al conflicto. ETA considera que corresponde a todos los agentes vascos desarrollar ese proceso y adoptar los acuerdos correspondientes al futuro de Euskal Herria, teniendo en cuenta su pluralidad y totalidad. Los Estados español y francés deben reconocer los resultados de dicho proceso democrático, sin ningún tipo de injerencias ni limitaciones. La decisión que los ciudadanos y ciudadanas vascas adoptemos 388 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

Es importante señalar, no obstante, que “el comunicado etarra no anuncia el abandono definitivo de las armas35, ni siquiera el comienzo de “un proceso de paz”, sino “un proceso democrático” en el que puedan conseguir sus eternas reivindicaciones y (poner) (…) el precio político de la negociación: autodeterminación y territorialidad” (González, 2006: 53). Tras el “alto el fuego” el Gobierno español pone en marcha un proceso de verificación36 que, con la sola excepción del PP y con el apoyo explícito de la totalidad de las fuerzas políticas, se prolongará durante meses; y que vendrá a culminar con el anuncio formal del inicio del diálogo del Ejecutivo con la organización terrorista ETA en el arranque del curso político37. Pero una serie de hechos relevantes se interpondrán en el curso del “proceso”. La decisión del juez de la Audiencia Nacional, Fernando Grande-Marlaska de ampliar los motivos por los que serán llamados a testificar ocho dirigentes de sobre nuestro futuro deberá ser respetada (…). Es tiempo de compromisos. Todos debemos asumir responsabilidades, para construir entre todos la solución democrática que el Pueblo Vasco necesita. Es el momento de tomar decisiones de calado, pasando de las palabras a los hechos (…). ETA muestra su deseo y voluntad de que el proceso abierto llegue hasta el final, y así conseguir una verdadera situación democrática para Euskal Herria, superando el conflicto de largos años y construyendo una paz basada en la justicia. Nos reafirmamos en el compromiso de seguir dando pasos en el futuro acordes a esa voluntad y de seguir luchando hasta lograr los derechos de Euskal Herria”. 35 Este es uno de los elementos que, desde el Foro de Ermua, se constataron tras la publicidad del “alto el fuego permanente” de ETA. En particular se constataron los siguientes hechos: “En ningún momento se anuncia el abandono de las armas, ni la renuncia al terrorismo como instrumento de acción política, ni la disolución de la banda terrorista”; como tampoco “se renuncia, ni siquiera temporalmente, a la extorsión, al aprovisionamiento para futuras acciones terroristas, ni al terrorismo callejero”; y, por último, “ETA sigue exigiendo concesiones políticas que resultan absolutamente inasumibles para una democracia y que, en particular, no tienen encaje alguno en la Constitución”. Supeditando, a su vez, la negociación con la organización terrorista ETA a cuatro condiciones: 1) “Que ETA proclame su intención de disolverse de manera inmediata y definitiva como organización”; 2) “anuncie que los terroristas huidos ya condenados o con causas pendientes, procesados o imputados, se entregarán a corto plazo a la Justicia del Estado”; 3) “se comprometa a hacer entrega verificable de las armas y explosivos”; y, por último, 4) “declare que pone fin de manera inmediata a la extorsión, al terrorismo callejero y a cualquier uso de la violencia en todas sus facetas”. Dicho comunicado puede consultarse en su integridad en la siguiente página-web: http://www.foroermua.com 36 Será con el tercero de los informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (mayo, 2006) sobre la verificación del alto el fuego de ETA, (y del cual el Presidente del Gobierno dará traslado al líder del principal partido de la oposición) cuando el Ejecutivo tome conciencia de que éste puede convertirse en “irreversible y definitivo”. A pesar de ello, en su primera comparecencia en el Congreso como Ministro de Interior [puede consultarse en su integridad en Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados (Comisiones), núm. 578, de 17 de mayo de 2006 (VIII Legislatura)], Alfredo Pérez Rubalcaba anunciara que a pesar de no hallarse concluso el proceso de verificación del alto el fuego de ETA el Presidente acudiría pronto al Congreso para informar sobre el fin del terror y solicitar autorización para dialogar con ETA. Tan sólo un día antes de que se produjera dicha comparecencia, el Ministro de Interior se reunirá con los representantes de los grupos parlamentarios para hablar del proceso de verificación del alto el fuego de ETA y del diálogo con la banda. 37 Entre, tanto, los líderes de las formaciones signatarias del pacto antiterrorista se reúnen infructuosamente para intentar recuperar el consenso en la lucha contra ETA. El compromiso del presidente del Gobierno de convocar el pacto antiterrorista antes de proceder a la solicitud de autorización para el diálogo con ETA será también incumplido. Mariano Vivancos Comes 389

Batasuna38, venía a suceder al encarcelamiento del líder batasuno, por segunda vez, en las últimas semanas39; los procesos judiciales abiertos, así como a la constante y reiterada prohibición de actos públicos del entorno abertzale, supusieron un punto de no retorno evidenciando una profunda “crisis”. Batasuna planteará bilateralmente al PSOE que resultaban necesarios “pasos significativos para que el proceso no fuera cuesta abajo”; pasos que se materializarán en un texto titulado “Propuesta de Acuerdo para la recuperación de confianza”40. Los pasos ulteriores presuponen una aceptación de facto de los planteamientos propuestos por la ilegalizada Batasuna. Ese mismo día, el Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, declaraba su intención decidida de hablar con ETA: “Del proceso para que deponga definitivamente las armas. Del proceso para que se disuelva como organización y, lógicamente, del futuro de sus integrantes”. Siendo inmediatamente secundado por el Secretario General del PSE-EE, Patxi López, al anunciar que su formación tenía la intención de abrir un diálogo formal con todas las fuerzas políticas de Euskadi para hablar de la posible constitución de una futura Mesa de Partidos; incluidos, los dirigentes de la ilegalizada Batasuna (“normalizando” unas relaciones hasta la fecha clandestina). La primera de las reuniones entre el PSE-EE y la ilegalizada Batasuna se producirá el 6 de julio. La exigencia del respeto a las reglas del juego (esto es, la “legalización”41) para ser interlocutor político, no será obstáculo para que el

38 El juez consideró que algunos pronunciamientos y actos recientes de la ilegalizada formación, muy particularmente, la declaración de Joseba Permach advirtiendo de que si el juez decreta prisión para los líderes independentistas el proceso de paz puede bloquearse, pueden constituir delito de “amenazadas terroristas”, castigado con penas de 10 a 15 años de prisión. Días más tarde, se dejaba en libertad a los ocho dirigentes de la ilegalizada Batasuna, pero se impuso a Permach la obligación de comparecer diariamente en la comisaría de la Ertzaintza más próxima a su domicilio así como la prohibición de salir de España. El magistrado ampliaría la imputación de pertenencia a banda armada (por la que no olvidemos, todos ellos estaban procesados), a la de amenazas terroristas, sin perjuicio de considerar que Permach con sus declaraciones demostraría “una función principal”. 39 El 9 de marzo el juez Grande-Marlaska dictará un auto por el cual se responsabilizaba al líder de Batasuna, Arnaldo Otegi, y a otros dirigentes de la izquierda abertzale de los actos violentos ocurridos durante la jornada de la huelga convocada tras la muerte en prisión de dos presos de ETA (Igor Angulo y Roberto Saiz), y por el cual llegará a ser encarcelado. Pocas semanas después, el 29 de marzo, el mismo juez decretará prisión bajo fianza para el líder de Batasuna, Arnaldo Otegi, como inductor de 108 actos vandálicos cometidos en la huelga general del 9 de marzo, y por el que llegará a ingresar en la prisión de Soto del Real. 40 Sobre un esquema de seis puntos, “lo que se reclamaba era un compromiso que pusiera en marcha una dinámica de diálogo multilateral (Mesa de Partidos), de modo que ésta terminara de dar forma y concreción al acuerdo resolutivo final. Batasuna proponía que este “preacuerdo” a firmar antes del 31 de julio debía contemplar en primer lugar un pacto de bases en torno a las cuestiones nucleares del conflicto (…); un segundo acuerdo sobre el esquema general y el calendario del proceso; y, en tercer lugar, un esquema general también consensuado sobre el futuro acuerdo”. Sin olvidar tres detalles adicionales: “el acuerdo debía ser suscrito por PSE, PSN y Batasuna”; “la mesa o foro de diálogo podría constituirse en el mes de octubre; y, por último, la exigencia del “cierre del acuerdo político para la resolución del conflicto antes del 31 de julio” (Solá, 2007: 1-2). 41 El propio Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, aclarará el 1 de junio, que el anunciado primer encuentro formal del PSE con la ilegalizada Batasuna constituye un “intento” para que la organización ilegal se legalice, acogiéndose a la Ley de Partidos. 390 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

PSE-EE de cumplimiento a dos exigencias contempladas en el documento: 1) La aceptación de facto de la mesa multipartita implicaba la aceptación del esquema público de los “dos carriles de negociación”. 2) La, segunda, será el arranque de la negociación política sin exclusiones; a pesar que la exigencia de la legalización pudiese ser interpretada desde Batasuna como un factor dilatorio o retardatorio del proceso. Los temores de Batasuna pronto quedarán disipados, esta vez de la mano del Presidente del Gobierno. Así, en el marco del Debate sobre el Estado de la Nación42, el 30 de mayo43, Rodríguez Zapatero afirma que el fin del terrorismo “será una tarea que lleve tiempo” y que “no haber llegado a la paz no va a impedir que el diálogo político empiece”, lo que supera el argumento anterior de “primero la paz, luego la política”. A finales de junio, el Presidente del Gobierno español daba también por concluido el denominado periodo de verificación y anunciaba el inicio de conversaciones directas con ETA para lograr el fin de la violencia44 (como ya había anunciado en marzo de 2006, tras el anuncio del “alto el fuego permanente”); argumentando su decisión en que ETA ha declarado hace tres meses “por primera vez un alto el fuego permanente, después de tres años sin atentados mortales y, por primera vez en situaciones de este tipo, habiendo desaparecido prácticamente la totalidad de sus acciones” y con la garantía de que “la democracia no pagará ningún precio político por la paz”. Antes del verano comparecerá ante los medios para confirmar tal decisión, afirmando, nuevamente, que “no pagaría ningún precio político por lapaz”, señalando que el proceso sería “duro, largo y difícil”, y que las fuerzas de seguridad del Estado habían verificado la inactividad de ETA45.

42 Sin embargo, el posible fin de la violencia no sería un asunto medular, no habiendo resoluciones sobre el terrorismo, según la proposición inicial de todos los grupos. El Debate del Estado de la Nación se centrará más en las políticas sociales y económicas y (con especial énfasis) en la España autonómica y la modificación de los Estatutos. 43 Diario de Sesiones de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados (VIII Legislatura), núm. 182, de 30 de mayo de 2006, pp. 9083-9092. 44 El Presidente del Gobierno informaba el 28 de junio de 2006 a SM El Rey de la voluntad del Ejecutivo de iniciar el diálogo con ETA. Rodríguez Zapatero comunicaba al Monarca que había dado instrucciones al Ministro del Interior para que se reuniera con los Portavoces de todos los Grupos Parlamentarios con representación en el Congreso de los Diputados para informarles del proceso de verificación del alto el fuego permanente, así como su voluntad de comparecer públicamente para dar cuenta de la intención del Gobierno de iniciar un diálogo con ETA, manteniendo el principio irrenunciable de que las cuestiones políticas sólo se resuelven con los representantes legítimos de la voluntad popular. La nota de prensa “oficial” del Ejecutivo puede consultarse en su integridad en la siguiente dirección: http://www.la-moncloa.es/ServiciosdePrensa/NotasPrensa/MPR/_2006/ntpr20060629.htm. Un día después, el 29 de junio, comparecerá el Presidente del Gobierno en el vestíbulo del Congreso y comunicará oficialmente el inicio del diálogo del Gobierno con la banda terrorista ETA, para alcanzar el fin definitivo de la violencia. El texto íntegro de la intervención puede consultarse en la siguiente dirección: http://www.elmundo.es/elmundo/2006/06/29/espana/1151579293.html 45 Para consultar la referida comparecencia, a petición propia, del Presidente del Gobierno ante el Pleno de la Cámara, para informar sobre política antiterrorista:: Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 227, de 15 de enero de 2007 (VIII Legislatura), pp. 11530-11534. Mariano Vivancos Comes 391

A partir, pues, de los esquemas de Anoeta y sus desarrollos posteriores, surge lo que se conoce, en Euskadi, como triangulación política46 (PSE-EE, EAJ-PNV y Batasuna). Para unos (Iriondo y Solá, 2005:129), “el (…) modelo triangular que reproduce la “Propuesta de Anoeta” ha sido astutamente reciclado por algunos analistas y políticos vascos al suplantar la mesa vasca extra-institucional prevista (Eztabaidagunea en el diseño de Anoeta) por el nacionalismo y el Gobierno Vasco, al entender que son los socialistas los que hoy garantizarían la implicación del Estado y al apuntar que EHAK o Batasuna podrían simbolizar la representación de ETA”. Para otros (Rekondo, 2005), por el contrario, tras la Resolución del “final dialogado” en el Congreso el esquema de la triangulación aparece con nitidez: “los diferentes vértices se corresponden con los diferentes discursos sobre la pacificación (…): derrota, final dialogado y proceso de paz47. (…) Algunos creen que ETA está muy cerca de su derrota; otros postulan que la normalización vasca vía diálogo dejaría a ETA sin su última coartada y otros insisten en que el escenario que se busca no supone desistimiento alguno por parte del Movimiento Vasco de Liberación Nacional sino únicamente la resolución democrática del conflicto a través de un proceso de paz. (…) Hay quienes creen que la gestión más adecuada de la derrota de ETA es (precisamente) a través de un final dialogado a partir de la voluntad de desarme de la organización terrorista. Y a su vez, hay partidarios de la normalización política y de un final dialogado que ven posible que éstos se desarrollen como un proceso de paz que busque convencer a ETA para que cese en el uso de las armas48. (…) Pero, mientras la conclusión común de los discursos de la derrota y del final dialogado es el desarme y la disolución de ETA dejando el futuro de la política vasca en manos de sus representantes institucionales, el discurso del proceso de paz (o de la resolución democrática del conflicto) está diseñado para producir el rearme del Movimiento Vasco de Liberación Nacional”. Calificar, como han hecho algunos, la Propuesta de Anoeta de “estrategia

46 En otros momentos, también, hemos asistido a lo que se denomina “triangulación” del espacio político vasco, como la que se produjo entre dinásticos, socialistas y nacionalistas en la década de los años 20 del pasado siglo. Para profundizar en la cuestión puede consultarse: De La Granja, José Luis (2001): “El pluralismo de Bilbao”. El País, de 1 de febrero; De La Granja, José Luis (2003): El siglo de Euskadi: el nacionalismo vasco en la España del siglo XX. Tecnos; y Duplá, Antonio (2004): “Izquierda obrera y nación 1880-1923”. Hika, núm. 153-154. 47 Dentro de la clasificación propuesta, el PP sería el representante“ genuino de la pura derrota de ETA”. Mientras unos (fundamentalmente, PSE) “bajo el estandarte de que la “política puede ayudar al final de la violencia” (…) se debaten entre la reforma estatutaria y la normalización política con el reconocimiento del derecho a decidir de los vascos de la CAV, debate que quieren llevar a una mesa con una representación plural de base institucional”, otros (básicamente PNV) “aunque han exigido la conformación formal de la mesa de representantes vascos antes del Aberri Eguna 2006, demandan que ésta represente a los ciudadanos de todas las regiones vascas y aventuran un largo proceso que puede frustrarse si no concluye el reconocimiento de la soberanía y la territorialidad vascas” (Rekondo, 2005). 48 Para Rekondo (2005), el grado de indeterminación de los planteamientos utilizados puede generar, en ocasiones, posiciones contradictorias como la que observa en el PNV “(…) que votan a favor de la resolución del Congreso de los Diputados que exige a ETA una expresión clara a favor de abandonar las armas antes de iniciar un diálogo y a la vez participan activamente en el Foro Eztabaidagunea, foro que rechaza solicitar siquiera una tregua a la organización terrorista”. 392 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo de paz” entraña significativos riesgos (Rekondo, 2005); ya que la presencia de ETA, con tantos vetos del proceso en sus manos49, podría llegar a condicionar el modelo de negociación. Probablemente, sea esta la razón por las que fracasaran, finalmente, las denominadas “conversaciones de Loyola”, donde se puso sobre la mesa un acuerdo político50 a cambio del “final dialogado” de la violencia. Como señala Luis Fajardo Spínola: “El 31 de octubre (de ese mismo año) (…) el acuerdo estaba prácticamente logrado; las direcciones de los partidos negociadores habían mostrado su conformidad a su contenido, y en la siguiente reunión se esperaba concluirlo. Pero el 8 de noviembre, en la reunión en la que se esperaba firmar el acuerdo, Batasuna exige incluir en él “el derecho de decisión” (el derecho a la autodeterminación”, y también que el órgano coordinador de las Comunidades Autónomas Vasca y Navarra elaboraran un Estatuto de Autonomía

49 “(…) Desde el mismo momento de que la citada propuesta fuera presentada por Batasuna, parece claro que el desarrollo de la misma ha ido pareja a una mayor movilidad funcional de Batasuna, con un creciente reconocimiento de que es el interlocutor imprescindible que puede convencer a ETA. Esta misma cuestión, el que la función que se valora de Batasuna es su capacidad de interlocución con ETA, es el factor de unidad estratégica del conjunto del Movimiento Nacional de Liberación Vasco y el que les otorga un increíble poder de veto (o de tutelaje) (…) (y que habría) blindado (…) en el modelo negociador que articula la propuesta de Anoeta (…), (cuyo) primer dispositivo de tutelaje (es) (…) la mesa de operadores vascos (…) (con presencia de Batasuna) que aporta el imprescindible conocimiento de aquellas condiciones que podrían persuadir a ETA de optar por la paz. Cumplido este primer requisito, esta Mesa formalizaría un acuerdo que ETA podría estimular sin suscribir (…) o incluso apoyar plenamente. Ahora bien, ETA no daría por superado “el conflicto armado” sin que el Estado formalizara la garantía de respetar el acuerdo de la mesa en lo que viene a significar el segundo dispositivo de veto en manos de la organización armada. El tercer dispositivo está ligado a la “materialización” del proceso acordado: la disposición de ETA a dar pasos concretos en el terreno de la que llaman “desmilitarización” estará herméticamente vinculada a la irreversibilidad de los avances materiales y a salvaguardar el quehacer del Movimiento Nacional de Liberación Vasco al volante del proceso, como “motor del cambio político” (Rekondo, 2005). 50 El documento lleva por título “Bases para el Diálogo y el Acuerdo Político” (2006) y adelanta la metodología a seguir en el proceso de triangulación vasca (entre el PSE, PNV y Batasuna). El objetivo era que, a partir de un acuerdo procedimental, se permitiese alcanzar, con posterioridad, otro de naturaleza sustantiva. Luis Fajardo (2011) ha sintetizado sus principales aspectos de carácter sustantivo, “a través de los cuáles se reconoce la “identidad nacional del Pueblo Vasco” y el sentimiento de pertenencia a una nación; se constata la existencia de vínculos comunes entre los territorios vascos situados en el “Estado español” y en el “Estado francés”; se declara la voluntad de seguir los procedimientos legales para la definición del futuro político e institucional de Euskadi, si bien deberán cambiarse si constituyen una limitación a la voluntad popular; el futuro acuerdo deberá resultar conforme a la Carta de Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos y otras resoluciones de carácter internacional, pero no se menciona que también se adecúe a la Constitución española; el eusquera “será reconocido y utilizado (al igual que el castellano) en los cuatro territorios de la Comunidad Autónoma Vasca y la Comunidad Foral de Navarra, desarrollándose una política activa y progresiva tendente al objetivo de la total normalización lingüística (es decir, hasta el Ebro); se comprometen a promover la creación de un órgano institucional común para los cuatro territorios (es decir, ambas Comunidades Autónomas), con atribuciones ejecutivas y de propuesta legislativa, con respecto a la voluntad democrática de la ciudadanía en cada ámbito territorial; y la creación de una Eurorregión vasca” (p. 184). Para el autor, la exigencia por parte de Batasuna de incluir en el documento “el derecho de decisión” (el derecho a la autodeterminación) y también que el órgano coordinador de las Comunidades Autónomas Vasca y Navarra elaboraran un Estatuto de Autonomía para “los cuatro territorios” fue la causa de que éste nunca se rubricase y las conversaciones quedasen “congeladas” hasta el fin de la tregua en diciembre de 2006 (p. 184). Mariano Vivancos Comes 393 para los “cuatro territorios”. El PSE se niega a admitir esas nuevas determinaciones, y plantea una alternativa, a la que sigue otra por parte del PNV para intentar el acuerdo. Las conversaciones se paralizan a partir de mediados de noviembre, y tanto el PSE como PNV las consideraron “congeladas” hasta que cesara la violencia (…); el atentado de la T-4 las cancela definitivamente” (2009: 184). El 30 de diciembre de 2006, las consecuencias del atentado51 de la T-4 de Barajas (con dos víctimas mortales), serán devastadoras para el “proceso de paz”, abierto para un final dialogado del terrorismo52. Sin embargo, las expectativas frustradas abrían no sólo una batalla de opinión sobre la ruptura del mismo sino también una movilización ciudadana donde jugarán un papel muy destacado las víctimas del terrorismo53. Gradualmente, se volverán a tender puentes dentro de la política de derrota de ETA entre los dos grandes partidos. El presidente del Gobierno planteará una “ofensiva política en busca del consenso54 en la materia antiterrorista”, mediante lo que denominó un “diálogo permanente”, para alcanzar acuerdos con el principal partido de la oposición. Un diálogo, sin embargo que tendrá muy poco recorrido; la cercanía electoral condicionaba de hecho los movimientos estratégicos de ambas formaciones. Para el Gobierno español, la “ruptura de la paz” no suponía el fin del proceso (al menos, hasta mayo de 2007). A escasos dos meses de los comicios generales de 2008 el presidente del Gobierno, reconocía55 haber autorizado nuevos “contactos

51 El comunicado tras el atentado de Barajas resultó contradictorio en sí mismo puesto que mantenía el alto el fuego permanente y a la vez se reservaba la decisión unilateral de responder a nuevas agresiones mediante atentados, a pesar de insistir reiteradamente en los términos de Anoeta: “(…) Ante esta situación, la solución al conflicto está en la propuesta política que ha repetido sin cesar la izquierda abertzale y que se ha hecho mayoritaria en la sociedad vasca: el reconocimiento de los derechos nacionales de Euskal Herria, respetar lo que decidan los ciudadanos vascos y superar la división territorial que se impone actualmente. Para ello, es preciso acordar y construir para Euskal Herria un nuevo marco jurídico político fundamentado en el derecho de autodeterminación y en la territorialidad”. 52 El presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, da por acabado el proceso abierto para el final dialogado del terrorismo al suponer una ruptura del “alto el fuego permanente” que la banda terrorista había declarado el 22 de marzo de 2006. Días después aseguraba que el proceso de final dialogado de la violencia “ha llegado a su punto final”. En el mismo sentido se pronuncia el ministro de Interior, Alfredo Pérez Rubalcaba, que confirmaba la ruptura del proceso negociador. Para la organización terrorista, sin embargo, en un comunicado dirigido al diario Gara (9/enero/2007), el alto el fuego permanente anunciado “continúa vigente” y resalta su voluntad de “fortalecerlo e impulsarlo”. 53 Hasta seis movilizaciones multitudinarias protagonizarán las víctimas, entre los años 2006-2007, para denunciar la negociación con ETA. 54 A esta propuesta le seguiría el anuncio de una ronda de contactos entre todos los grupos parlamentarios de la Cámara para buscar la unidad de los partidos y consensuar una “nueva línea política contra ETA”. Dentro de la misma se sitúa también la propuesta de abrir el Pacto Antiterrorista a “organizaciones sociales o cívicas”. 55 En una entrevista publicada por el diario El Mundo, el 12 de enero de 2008, justificaba su acción en el “deseo de instancias internacionales” (el encuentro fue auspiciado por el Centro Henri Dunant, el Sinn Fein irlandés y por el mandatario británico Tony Blair) y un compromiso ético y personal, que le 394 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo con ETA” de carácter exploratorio56. Lo que no le había impedido proponer a los partidos parlamentarios (al margen del pacto antiterrorista) un acuerdo de emergencia contra ETA hasta el fin de la legislatura. Por su parte, la oposición será inflexible en tres ámbitos: parlamentario (hasta en dos ocasiones distintas57 solicitará, sin éxito, revocar la habilitación llevaría a “agotar hasta el último suspiro la posibilidad de que no hubieran más víctimas”. 56 Al constatar que la exigencia continuaba siendo “paz por territorios” (concretándose específicamente en un “referéndum de unidad entre Navarra y Euskadi en el plazo de dos años”), la negociación quedaría definitivamente rota. 57 En varias ocasiones consecutivas, antes de la finalización de la VIII legislatura, intentará el principal grupo opositor (PP) revocar, sin éxito, la referida resolución del Congreso que autorizaba el diálogo con ETA en ausencia de violencia. La primera, a través de la presentación de una Proposición no de Ley relativa a la revocación de la resolución de 17 de mayo de 2005, sobre el apoyo al proceso de diálogo con la organización terrorista ETA [Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, serie D, núm. 498, de 2 de febrero de 2007 (VIII Legislatura), pp. 8-9; y núm. 538, de 9 de abril de 2007 (VIII Legislatura), p. 3]. Finalmente, y a pesar del rechazo que cosechó (la primera de las iniciativas populares sería rechazada por 131 votos a favor, 174 en contra y una abstención), serviría para fijar una posición que desde el PP ha venido reproduciéndose hasta el fin de la legislatura. Así, en su defensa, la diputada Tomé llegará a calificar la resolución como “el primer paso en el desarme del Estado de Derecho” a manos del Gobierno de Rodríguez Zapatero y cuya experiencia ha “significado un retroceso para la libertad (…), (ya que) ETA ha seguido atentando, extorsionando y además está cada vez más reforzada políticamente” (Diario de Sesiones Congreso de los Diputados, núm. 244, de 27 de marzo de 2007 (VIII Legislatura), pp. 12300-12301 y 12306). La segunda, la presentación, nuevamente, de una Proposición no de Ley con idéntico propósito [Boletín Oficial Cortes Generales. Congreso de los Diputados, serie D, núm. 622, de 19 de octubre de 2007, p. 9; núm. 646, de 5 de diciembre de 2007 (VIII Legislatura), p. 14]. El portavoz del Grupo Popular, Eduardo Zaplana, defendería la iniciativa con los siguientes argumentos: “(…) la vigencia de esta resolución no es inocua; no es inocua porque da esperanzas a los terroristas. El propio presidente del Gobierno dijo en esta Cámara el 15 de enero pasado, a raíz por cierto del brutal atentado de Barajas, que ETA sabe (son palabras suyas) y debe saber que no cuenta con dos bazas: la violencia y el diálogo. Pues díganle al presidente del Gobierno de mi parte que mientras esta resolución siga vigente ETA contará con dos bazas, sabrá que puede seguir matando sin que ello represente la imposibilidad de una futura negociación y sabrá que cada vez que llame a la puerta, por muchas atrocidades que haya cometido, se le permitirá mantener la expectativa por esta Cámara. Señorías no fuimos nosotros los que trajimos al debate de esta Cámara la resolución que hoy debatimos. Fueron ustedes los que la trajeron y son ustedes los que tienen que ayudar a retirarla. Hoy tenemos la oportunidad de enviar un mensaje claro y contundente a los terroristas y también a todos los españoles, el de que los terroristas no tienen expectativas que no sean la de rendirse” [Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 303, de 27 de noviembre de 2007 (VIII Legislatura), p. 15098]. La proposición será, nuevamente, rechazada por 139 votos a favor y 185 en contra. El PP llevaría al mismo pleno otra Proposición no de Ley para que se procediese por el Gobierno español el proceso de ilegalización de Acción Nacionalista Vasca (ANV) y el Partido Comunista de las Tierras Vascas (PCTV) [Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie D, núm. 498, de 2 de febrero de 2007 (VIII Legislatura); núm. 513, de 28 de febrero de 2007 (VIII Legislatura), p. 9]. Ambas peticiones se habían introducido en una enmienda a su propia Proposición no de Ley relativa a la no prescripción de los delitos de terrorismo [Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie D, núm. 609, de 28 de septiembre de 2007 (VIII Legislatura), p. 5; núm. 652, de 21 de diciembre de 2007 (VIII Legislatura), p. 5] . Estas fueron las palabras del diputado Astarloa en defensa de la propuesta, y en la que desde el PP se volvería a solicitar la revocación de la Resolución del Congreso: “(…) revoquemos la autorización parlamentaria para negociar con los terroristas aprobada en mala hora en 2005. Con el cambio de la política antiterrorista de la derrota a la negociación no hemos avanzado ni podemos avanzar. Dijo el Presidente del Gobierno hace ahora casi un año que estábamos mejor con esa negociación y que mejor íbamos a estar. Estaba gravemente equivocado. (…)Esta es sencillamente Mariano Vivancos Comes 395 del Congreso al Gobierno para dialogar con ETA); penitenciario (exigencia del cumplimiento íntegro de las condenas: siendo, especialmente, sangrantes los “beneficios penitenciarios” aplicados al etarra de Juana Chaos58); y, por último legal, (cumplimiento, en todos sus términos, de la Ley de Partidos). Del mismo modo, resultarán infructuosas cuantas iniciativas parlamentarias sean dirigidas a este triple fin. La cercanía electoral tentará, por último, a los partidos políticos a incluir el terrorismo en su agenda. Sólo se explican, de ese modo, algunos acercamientos (insólitos, hace meses e incluso años) al pacto antiterrorista, desde las filas del nacionalismo vasco59. Así como las estrategias preelectorales más recientes de los dos grandes partidos a pesar de que, los expertos60, coincidan en poner en duda los “réditos electorales” del fin de ETA. Un aspecto que se hará evidente, tras los comicios generales (2008), es que los socialistas no estaban dispuestos a renunciar electoralmente a un target considerado, tradicionalmente, más “favorable” a los intereses electorales del centro-derecha (Ruíz Jiménez). Sin embargo, el retorno a las armas de ETA (que provocará, en sólo dos años, siete víctimas mortales) iba a suponer “un giro en la política antiterrorista del gobierno socialista y la vuelta, en la nueva legislatura (…), a la política de unidad democrática y de exclusión electoral e institucional de los representantes políticos de los terroristas, con importantes éxitos policiales” (Llera, 2011: 39). El primer elemento que constata ese drástico giro es la “derogación” de facto de la resolución aprobada en el Congreso tras el Debate sobre el Estado de la Nación de 2005 (meses antes de reunirse el Gobierno formalmente con ETA) por la que se autorizaba el diálogo con la banda armada en condiciones de ausencia de violencia. El retorno, pues, a la vía armada, por parte de ETA, truncaba cualquier entendimiento y favorecía el regreso a la estrategia de las políticas antiterroristas de tolerancia cero. Éstas, en su faceta estrictamente policial, permitirán cosechar importantes éxitos, que se traducirán en un importante número de detenciones en los últimos años [2008 (86); 2009 (124) y 2010 (58)]. Estos logros, se verán acompañados no sólo de la estrategia impulsada por la ilegalizada Batasuna (que más adelante se analizará con mayor detalle) la última oportunidad para que el presidente Zapatero, su Gobierno y su mayoría cierren para siempre la puerta a la negociación con ETA” [Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 306, de 11 de diciembre de 2007 (VIII Legislatura), p. 15241]. Dicha iniciativa, al igual que la anterior, será rechazada por una amplia mayoría: 124 a favor y 185 en contra. 58 El preso Iñaki de Juana Chaos había quedado en marzo de 2007 en “prisión atenuada” por decisión del ministro de Interior, Alfredo Pérez Rubalcaba, al haber asumido la propuesta de la Junta de Tratamiento de la cárcel de Aranjuez. 59 El intento del Presidente del Euskadi Buru Batzar, José Jon Imaz, de lanzar un “pacto de mínimos” contra el terrorismo, desde el rechazo a la negociación política, puede resultar un planteamiento a priori contradictorio, al exigir en su propuesta de diálogo, la precondición, el “cese de la violencia”. 60 Esta información ha sido elaborada gracias a los materiales del análisis titulado “Los dudosos réditos electorales del fin de ETA” y publicado en Público, el 7 de noviembre de 2010. 396 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo sino, también, de la apertura de un debate en el colectivo de presos de ETA, motivado por su aislamiento y desencanto general motivado por el regreso a la violencia. Históricos dirigentes de la banda (Joseba Urrusolo Sistiaga y Carmen Gisasola), apostarán por retomar el llamado proceso de paz para materializar una solución negociada al denominado conflicto vasco. Otros (como José Luis Álvarez Santacristina, “Txelis”, y Kepa Pikabea), serán expulsados del colectivo de presos vascos por idénticas razones. Sin embargo, a medida que se hacía más que evidente que la ruptura de la última tregua había debilitado a ETA, deteriorando su posición, aislándola socialmente y acelerando su final, también, se producirán importantes discrepancias en el seno de los dos grandes partidos nacionales, signatarios del pacto antiterrorista. Hasta el punto que, en ocasiones, se actuará como si éste no existiera61 o como si se pretendiese o buscase denodadamente su ruptura62. Sin embargo, la realidad es que mientras unos apostaban por un apoyo “leal y legal” (Sáez de Santamaría) al Pacto, que negaban sus hechos; otros, interesadamente, a partir de un ejercicio de mala memoria negarán la vigencia no sólo de su Preámbulo (Rubalcaba63) sino harán de aquellas decisiones no regladas vinculadas al mismo un instrumento en beneficio propio: como el intento de garantizarse la mayoría parlamentaria en la recta final de legislatura, precisamente, de la mano del PNV64; cuya estrategia y deriva soberanista, no olvidemos, está en la raíz y la base del Acuerdo por las Libertades.

IV La estrategia de eficacia policial, desplegada desde la firma del pacto antiterrorista, ha sido un elemento destacado y frecuentemente utilizado para calibrar el éxito de éste último. La presión ejercida por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (Cuerpo Nacional de Policía e Instituto Armado de la

61 Apoyo implícito a movilizaciones ciudadanas, una vez se ha constatado el fracaso de la política de apaciguamiento con ETA de la legislatura precedente. Pretensión, en sede parlamentaria, de hacer comparecer al ministro del Interior para explicar las actas de ETA y la delación policial en el llamado “caso Faisan”, que será rechazada en la sesión de 28 de abril de 2011 por la Junta de Portavoces del Congreso de los Diputados. 62 La amenaza velada de ruptura, no sólo del Pacto Antiterrorista, sino también del apoyo externo al Gobierno vasco surgirá como consecuencia de las distintas apreciaciones en torno a la distinta apreciación respecto de la aplicación de la legislación de Partidos a los nuevos y reiterados intentos de hacerse presente en las instituciones a los partidos o coaliciones continuadoras de la estrategia de la ilegalizada Batasuna. En la actualidad, a través del partido Sortu y, más tarde, con la plataforma Bildu, coalición electoral formada por Eusko Alkartasuna, Alternatiba (disidentes de Ezker Batua) e independientes abertzales. 63 Diario de Sesiones de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados (IX Legislatura). Comisiones. Interior, núm. 29, de 27 de mayo de 2008, pp. 45-46. 64 Precisamente, el máximo dirigente de esa formación, Íñigo Urkullu, en su intervención del 28 de abril de 2011 en el Fórum de la Nueva Economía, desvelará que la presencia electoral de los abertzales en los comicios municipales de 2011 había formado parte del pacto presupuestario alcanzado con el PSOE un año antes. Mariano Vivancos Comes 397

Guardia Civil) ha conseguido descabezar, en reiteradas ocasiones, las cúpulas (3 en el curso de los últimos años) o aparatos (militar, logístico y político) de la banda armada ETA, asestando duros e importantes golpes a su organización. La caída sucesiva de los responsables del entramado etarra65; así como las frecuentes desarticulaciones de sus comandos operativos (o células); al igual, que las detenciones de sus integrantes, es sin duda representativa y expresión de los éxitos policiales en la lucha contra el terror de los últimos años. “En el último año del Gobierno Aznar el número de etarras detenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en nuestro territorio habría alcanzado los 126” (Cosidó y Elía, 2010)66. Esta eficacia policial, sin embargo, ha tenido continuidad en las dos últimas legislaturas. Durante la VIII (2004-2008), un total de 397 miembros de ETA serán detenidos: 234 por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y 163 entregados por terceros países. En el presente mandato, desde el 12 de abril de 2008 a enero de 2011, un total de 329 miembros de ETA han sido detenidos (222 en España y 109 entregados por otros países)67. La política penitenciaria ha sido otro elemento esencial de la lucha antiterrorista. Sin embargo, tras la ruptura de la tregua en 199968 y a partir del pacto antiterrorista firmado por PP y PSOE, se acordó restringir las medidas en favor de los presos que dieran muestras de arrepentimiento y re-socialización. La reforma penal de 2003 (a la que haremos referencia más adelante) introdujo el cumplimiento íntegro de las condenas; estableciendo condiciones muy severas para los beneficios penitenciarios. Las últimas decisiones tomadas por el Ministerio del Interior en relación con algunos presos etarras (Troitiño o de Juana Chaos) ha generado una cierta desconfianza en la política penitenciaria más reciente; especialmente, tras el

65 El 22 de febrero de 2001 es detenido en Anglet, el jefe del aparato militar de ETA, Javier Garcia Gaztelu, alias “Txapote”. El 3 de octubre de 2004, la política francesa detiene al máximo dirigente de ETA, Mikel Albizu Iriarte, “Mikel Antza” y Solidad Iparragirre, “Anboto”, supuesta jefa de los comandos legales, fruto de la cooperación internacional en la lucha antiterrorista (aspecto contemplado en el Pacto suscrito en el año 2000). El 20 de mayo de 2008, agentes de la Guardia Civil y de la Gendarmería francesa detienen en Burdeos a Francisco Javier López Peña, “Thierry”, jefe máximo de ETA y destacado miembro de la organización en el frustrado proceso negociador. El 17 de noviembre de 2008 es detenido en Cauterets (Pirineo francés) el máximo responsable del aparato militar de ETA, Garikoitz Aspiazu Rubina, “Txeroki”. El 20 de mayo de 2010, Mikel Kabikoitz , máximo responsable de ETA, junto con su lugarteniente Arkaitz Agirregabiria, fueron detenidos en Bayona. El 11 de marzo de 2011, detienen al actual jefe militar de ETA, en el norte de Francia, Alejandro Zobaran Arriola, alias “Xarla” junto a otros tres presuntos etarras. 66 Este hecho contrasta, según los autores, con el número de terroristas detenidos en suelo español en 2006 (que) cayó desde los 55 del año 2005 a únicamente 16 en 2006” (2010: 304). 67 Datos oficiales actualizados a 15/abril/2011. Secretaria de Estado de Seguridad. Ministerio de Interior. 68 Desde septiembre de 1998 a septiembre de 1999, el presidente del Gobierno, José María Aznar, decidió acercar a más de 150 presos a cárceles del País Vasco. El Presidente Aznar anunciaba la medida poco antes de constituirse la Asamblea de Electos vascos, para dar un balón de oxígeno al sector más proclive al diálogo. Se trataba del mayor movimiento de presos de ETA realizado hasta la fecha, en vísperas del primer aniversario de la tregua y al cumplirse 15 meses sin atentados terroristas. La medida afectaba a más de un centenar de reclusos que se encontraban dispersos en cárceles de toda la península (en concreto, el 25% de los 405 presos de la organización terrorista). 398 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo proceso de negociación con ETA de los últimos años. El Gobierno socialista, en las últimas legislaturas, ha mantenido una política penitenciaria tendente a quebrar la disciplina de obediencia a la organización terrorista y, a conseguir, la disociación, cuando no el enfrentamiento, de los presos respecto a la banda. En esta línea, el Gobierno ha declarado que no habrá beneficios penitenciarios69 para los presos de ETA “más allá de los que establece la ley”; implicando, en todo caso, el rechazo expreso al terrorismo, una desvinculación diáfana de la banda y la petición de perdón a sus víctimas y familiares. La penitenciaria constituye una de las políticas que mayor continuidad ha tenido en relación a los postulados programáticos del Acuerdo. Hoy, al igual que en el pasado (1998) tampoco se contempla un eventual reagrupamiento de los etarras en las cárceles de Euskadi. Podemos, sin embargo, constatar una gran diferencia entre la “política de dispersión” llevada a cabo por Aznar, diseñada dentro de la estrategia derrota a ETA (con la estrategia del “divide y vencerás” y dando un status mayor los arrepentidos) frente a la actuación socialista, donde el binomio “paz por presos” ha estado presente en la negociación y la petición de materializar dicho traspaso a Euskadi, ha sido una constante en los últimos años Entre los logros más destacados del Pacto destaca la “actuación concertada en materia de legislación antiterrorista” (Álvarez Conde 2004: p. 258). Esto es, las diversas reformas parciales para clausurar aquellos resquicios legales que quedaban para acabar con la impunidad permanente y ofensiva de los violentos. Destaca, sobre todo, un paquete de leyes orgánicas orientadas a la lucha contra el terrorismo. Una primera ola de reformas vinieron a penalizar las perturbaciones graves de manifestaciones ilícitas, introduciendo nuevos tipos penales70 (delito de reclamo de acciones violentas por parte de bandas armadas; la denominada “apología” del terrorismo o una nueva configuración de éste en su modalidad urbana: la kale borroka); modificando71, por último, la responsabilidad penal de los menores y atribuyendo su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional.

69 Es, en este punto, uno de los ejemplos en donde se ha obviado directamente “la aplicación debida de la Ley”. Ignacio Astarloa señala, como ejemplo de este supuesto, “el escandaloso episodio De Juana Chaos, en el que (a su juicio) se ha retorcido la legislación penitenciaria para proporcionar a un chantajista unos beneficios penitenciarios que, en la recta aplicación de la ley, habrían exigido, entre otras cosas, el arrepentimiento del terrorista y su colaboración con la policía” (2007: 8). 70 Leyes Orgánicas 2/1998, de 15 de junio, por el que se modifican el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE núm. 143, de 16 de junio de 1998, pp. 19789-19791) y 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000, pp. 45503-45508). Leyes Orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal (BOE núm. 283, de 26 de noviembre, pp. 41842-41875) y 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 152, pp. 54811-54883). 71 Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación a los delitos de terrorismo (BOE núm. 307, 13 enero de 2000, pp. 45503-45508). Mariano Vivancos Comes 399

Una segunda tanda de reformas72, vinieron a tipificar la perturbación grave de los plenarios municipales y las amenazas e injurias vertidas contra sus miembros; incluyendo la inhabilitación absoluta como pena principal para los delitos de terrorismo (privando del sufragio pasivo a los condenados por ésta causa). Sin olvidar, la nueva exigencia del cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (elevando hasta 40 años éstas, en caso de dos o más delitos e impidiendo la obtención del tercer grado hasta haber cumplido la mitad de la condena para aquellos condenados a cinco o más años) o la introducción de un nuevo tipo penal, referido a la convocatoria ilegal73 de elecciones o consultas populares vía referéndum. Un conjunto de iniciativas legales que serán neutralizadas en alguna de sus concreciones singulares74, con el paso de los años. Aunque, se darán también avances positivos; como la base legal75 para combatir el terrorismo, mediante cierto control de las comunicaciones telefónicas. Por último, la vigencia del Pacto Antiterrorista no impedirá, tampoco, la aprobación de un nuevo Código Penal76, a pesar del disenso de las dos fuerzas signatarias del mismo. Pero donde radica uno de los mayores éxitos del Pacto Antiterrorista es al acordar los instrumentos legales que imposibilitarán a la banda terrorista beneficiarse del juego democrático y favorecer su visibilidad en las instituciones. El instrumento del que se servirá el Estado constitucional es la Ley de Partidos Políticos77, que no sólo

72 Leyes Orgánicas 1/2003, de 10 de marzo, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales (BOE núm. 60, de 11 de marzo de 2003, pp. 9456-94-60) y la 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (BOE núm. 156, de 1 de julio, pp. 25274-25278) y 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal (BOE núm. 283, de 26 de noviembre, pp. 41842-41875). 73 Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal (BOE núm. 309, de 26 de diciembre, pp. 46096-46097). 74 La Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, de modificación del Código Penal (BOE núm. 149/2005, de 23 de junio de 2005), despenaliza la convocatoria ilegal de procesos electorales o consultas populares por vía referéndum y la proporción de fondos, subvenciones o ayudas a asociaciones o partidos disueltos o suspendidos por su vinculación con el terrorismo por funcionario o autoridad pública. Por su parte, la Ley 8/2007, de 4 de julio, de Financiación de Partidos Políticos (BOE núm. 160, de 5 de julio de 2007, pp. 29010-29016), ha eliminado la facultad reconocida en 2003 al gobierno de retirar las subvenciones públicas a los partidos que, aún sin estar declarados ilegales, realicen las conductas previstas para su ilegalización en la Ley de Partidos. 75 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de telecomunicaciones (BOE núm. 251, de 19 de octubre, pp. 42517-42523). 76 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 152, pp. 54811-54883). Astarloa ha criticado que “determinados delitos de terrorismo no tendrán necesariamente que conllevar aparejada la pena accesoria de inhabilitación para cargo o función pública”; y que haya sido modificada asimismo la interrupción de la prescripción lo que “puede llevar aparejado la impunidad de determinadas infracciones penales como el terrorismo) en las que la formalización de la imputación o la adopción de medidas cautelares no es posible sino tras la práctica de complejas diligencias de investigación” (2007: 6-7). 77 Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (BOE núm. 154, de 28 de junio de 2002). Para consulta de su texto consolidado: http:www.boe.es. 400 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo derogará la normativa preconstitucional (que databa desde 1978), estableciendo un régimen de “garantía constitucional” para las formaciones políticas, tanto respecto del contenido de sus estatutos fundacionales como en el ejercicio de sus actividades; y que podrían, en su caso, terminar por inducir un proceso que conllevase la definitiva ilegalización de una formación política. El objetivo de la iniciativa de origen gubernamental (una “ley de fortalecimiento democrático y uno de los más notables ejemplos de compromiso en defensa y consolidación de nuestro régimen de libertades”78), como su misma Exposición de Motivos viene a señalar, era “garantizar” el funcionamiento del sistema democrático “impidiendo que un partido político pueda, de forma reiterada y grave, atentar contra ese régimen democrático de libertades, justificar el racismo y la xenofobia o apoyar políticamente la violencia y las actividades de las bandas terroristas” con lo que se abría paso, pues, a la eventual ilegalización del “brazo político” de ETA (que por aquel entonces respondía a las siglas de Batasuna, aunque antes lo hiciera como Herri Batasuna y, más tarde, se sirviese de una variada sucesión de “marcas electorales”79 herederas o continuadoras de la formación. Suponía, por primera vez, una vía política frente a la judicial, ensayada sin éxito en varias ocasiones previas. La democracia española se dotaba de un valioso instrumento para poner fin al “fraude consentido” de partidos que, ajustando la letra de sus Estatutos (orgánicos u internos) a las formas constitucionales, desarrollaran su actividad con menosprecio a los valores y principios constitucionales e incumpliendo “el método democrático para defender sus ideas y objetivos”80. Su demora en el tiempo se justifica en la falsa creencia que la consolidación del sistema democrático en España, terminaría por encarrilar a ETA en su seno. O, en el peor de los supuestos, traería como consecuencia la fractura y consiguiente división entre su brazo político y el militar (al igual que había ocurrido en el pasado con la disolución de la denominada ETA Político-Militar). En los años 80 fueron mayoritarias las voces contrarias a la ilegalización de Herri Batasuna por entender que la incorporación de dicha formación al sistema constitucional era un proceso inevitable, cuestión de años y rodaje democrático. El curso de los hechos les negaría la razón, lamentablemente. Había urgencia, pues, de una solución drástica que pusiese fin al estado de crisis y excepcionalidad que había provocado (al amparo de una democracia “blanda”) la impunidad de los grupos terroristas proetarras, durante más de dos décadas. Esta razón de peso justificaba por sí sola la necesidad de una nueva Ley de Partidos.

78 Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por el que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General (BOE núm. 25, de 29 de enero de 2011). 79 Hasta diez marcas han sido ilegalizadas desde 2003: Batasuna; Autodeterminaziorako Bilgunea (AuB); Herritarren Zerrenda; Aukera Guztiak; Partido Comunista de las Tierras Vascas (PTCV-EHAK); las agrupaciones Abertzale Sozialisten Batasuna (ASB) y el partido Acción Nacionalista Vasca (ANV); Democracia 3 Millones (D3M) y Askatasuna; y, por último, Sortu. 80 Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por el que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General (BOE núm. 25, de 29 de enero de 2011). Mariano Vivancos Comes 401

Con los dictámenes favorables del Consejo General del Poder Judicial (15 de abril del 2002) y el Consejo de Estado (18 de abril de 2002), que hicieron una valoración medida, aunque positiva del Proyecto, el Gobierno de la Nación aprobaba éste en la reunión del Consejo de Ministros de 19 de abril de 2002. Su contenido venía a detallar aquellos aspectos básicos de su régimen jurídico- constitucional; concretándose, en particular, en aquellos requisitos que condicionan la fundación y la actividad de un partido político; y, por último, precisando las condiciones en que su organización, funcionamiento o actividad podía ser reputada inconstitucional y (como consecuencia), desencadenar un proceso que concluya con su ilegalización por las instancias jurisdiccionales pertinentes. El 29 de junio de 2002 entraba en vigor la nueva Ley de Partidos, tras su publicación en el BOE81, y tras ser aprobada por una amplia mayoría del Congreso de los Diputados82 y del Senado83. La mayoría de diputados vascos habrían, pues, votado a favor (11 frente a 8) y, si en el cómputo incluimos a Navarra, el resultado es todavía más abrumador (16 frente a 8). Consecuencia directa de la aplicación de la Ley de Partidos, la Diputación Permanente del Congreso, acordaba (19 de agosto de 2003) la celebración de un pleno extraordinario para instar al Gobierno a promover ante el Supremo la demanda de ilegalización de Batasuna. Una semana bastaría para que las dos principales fuerzas políticas acordaran una resolución84 (que adoptó la forma de una proposición no de Ley), que sería respaldada por 295 diputados85 frente a 10 votos en contra (PNV y EA) y 10 abstenciones (CIU e IU). Su aplicación conllevará la ilegalización de partidos que “justificaban la violencia como método y que estaban en connivencia o servían de instrumento a organizaciones terroristas para prolongar política y socialmente el terror, la amenaza, la intimidación o la extorsión” (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2011). El primero de estos supuestos de ilegalización fue el de Batasuna, demandada por el Gobierno de España ante la Sala Especial del Tribunal Supremo (que se acumulará a la presentada por el Ministerio Público) por su condición de brazo político de la organización terrorista ETA. El 28 de marzo de 2003, se hacía pública la sentencia del Tribunal Supremo86 (en Sala Especial), favorable a la ilegalización de Batasuna, Euskal Herritarrok y

81 Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (BOE núm. 154, de 28 de junio de 2002, pp. 23600-23607). 82 304 votos a favor de PP, PSOE, CIU, CC, que representa el 93%, frente a 16 en contra correspondientes a IU, PNV, BNG, ERC y EA. 83 214 votos a favor del PP, PSOE, CIU y CC, que representa un 94%, y el rechazo de 15, principalmente PNV, IU, EA y BNG 84 Para poder consultar el debate parlamentario que se suscitó, puede consultarse: Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (VII Legislatura), núm. 82, de 26 de agosto de 2002, pp. 9112-9134. 85 Fundamentalmente PP, PSOE, CC y PA, que representaban más del 88 % de los presentes. 86 Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003, de la Sala Especial del Artículo 61 de la LOPJ (ilegalización de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna). 402 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

Herri Batasuna, ordenando su disolución, la cancelación de sus correspondientes inscripciones en el Registro de Partidos Políticos, el cese de sus actividades y la apertura de un proceso de liquidación patrimonial. El 22 de julio de 2003, Batasuna recurría (en amparo87) ante el Tribunal Constitucional frente a la sentencia del Tribunal Supremo que la ilegalizaba. No sólo el Alto Tribunal denegará la solicitud de suspensión88 sino que dará, por buenos, los hechos que habían conducido finalmente a su ilegalización89. Al igual que sucederá con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos90. Tras el fallo del Supremo, la izquierda abertzale (en su decidido intento por hacerse presente electoralmente), presentará desde 2003 diversas “marcas” que no sólo formaban parte de la “estrategia de sucesión” de Batasuna sino serán “ejecutoras de una estrategia terrorista con una estrecha relación político-operativa con Batasuna”, como señala la propia Sala. Una tras otra, serán ilegalizadas por sucesivos pronunciamientos (unánimes) de la Sala Especial. Sin embargo, la deficiente regulación normativa permitirá subsistir candidaturas fraudulentas sucesoras de partidos ilegalizados (como, es el caso de Acción Nacionalista Vasca91). Precisamente, con la intención de prevenir dicho fraude e imposibilitar en el proceso electoral agrupaciones de electores que vengan a suceder, de facto, a un partido político disuelto o suspendido, se aprobará una nueva modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Reforma que se articula en torno a dos medidas92 básicamente: 1) la prohibición de presentar candidaturas

87 Recurso de amparo núm. 2330-2003, contra el Auto 4 de diciembre de 2002 y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Especial del artículo 61 LOPJ), de 27 de mayo de 2003. 88 Autos acumulados núms. 6-2002 y 7-2002, de 25 de julio. 89 Sentencia 5/2004, de 16 de enero. Recurso de amparo 2330-2003. Promovido por Batasuna frente a la Sentencia de la Sala Especial del artículo LOJP del Tribunal Supremo que decretó su ilegalización (BOE núm. 37, de 12 de febrero de 2004, pp. 23-68. 90 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Herri Batasuna y Batasuna contra España, de 30 de junio de 2009. 91 Acción Nacionalista Vasca, una escisión del PNV por la izquierda en los años 30, entró a formar parte de Herri Batasuna después de la fundación de ésta y hasta el año 2000 en que este conglomerado de organizaciones populares y siglas se refundiría en Batasuna. El informe conjunto del Cuerpo de Policía Nacional y la Guardia Civil concluirá que “no se puede determinar que ANV sea un elemento instrumental de ETA-Batasuna aunque haya afinidades en alguno de sus objetivos”. Finalmente, en los comicios municipales de 2007, ANV conseguirá representación en 126 ayuntamientos de Euskadi y Navarra. 92 Artículos 44.4 y 49.5 de la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (BOE núm. 25, de 29 de enero de 2011). Las novedades más destacadas se expresan en la propia Exposición de Motivos de la Ley: “(…) En primer lugar, se amplía a los partidos, federaciones y coaliciones la prohibición de presentar candidaturas que de hecho sean sucesoras o continuadoras de la actividad de un partido ilegalizado y, en consonancia con ello, se amplia la legitimación del Gobierno y del Ministerio Fiscal en el recurso contencioso-electoral para impugnar candidaturas presentadas por partidos federaciones o coaliciones, además de las presentadas por agrupaciones de electores, actualmente previstas en la Ley. En segundo lugar, se posibilita la impugnación de candidaturas durante la campaña electoral, ampliando, tanto el plazo de presentación del recurso (hasta el cuadragésimo cuarto día posterior a la convocatoria de elecciones), como el plazo para que el Tribunal Constitucional resuelva los eventuales recursos (que coincidirá con el último día de la campaña electoral). Mariano Vivancos Comes 403 para “las agrupaciones de electores que, de hecho, vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido”; y 2) la legitimación del Gobierno y del Ministerio Fiscal para hacer efectiva esta prohibición, mediante el recurso contra la proclamación de tales candidaturas ante la Sala 61 del Tribunal Supremo. El último capítulo, sobre el particular (pendiente de ser resuelto definitivamente cuando se escriben estas líneas), es la nueva situación generada por la aparición de un nuevo partido político, Sortu93 que, por primera vez rechaza la violencia de ETA, y por la incorporación de dos partidos legales, Eusko Alkartasuna y Alternatiba, a un proyecto común independentista, a través de la plataforma Bildu. Para Juaristi, “con etiquetas como Sortu o Bildu la izquierda abertzale hace más que sugerir un programa: ordena y manda, porque las formas antedichas tienen un valor imperativo. Hacia el exterior, sortu y bildu enuncian un ideal: “nacer” y “reunir”, respectivamente, pero, hacia el interior, hacia las bases de la izquierda abertzale, son mandatos proferidos por la espectral nación étnica o su médium, ETA/batasuna: “(re)naced”, “(re)uníos”. Mensajes previsibles en un momento de postración”94 (2011). Sin embargo, ambos supuestos son muy distintos; como también las estrategias

También se prevé la posibilidad de que, desde la votación hasta la proclamación de electos, el Gobierno a través de la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal soliciten, ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 de la LOPJ, la suspensión cautelar de la proclamación de electos pertenecientes a candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones integradas por partidos contra los que vayan a promover un procedimiento de ilegalización o un incidente de ejecución de sentencia de ilegalización en los quince días siguientes. Complementariamente se introduce, en todas las modalidades de procesos electorales, una nueva causa de incompatibilidad sobrevenida, que concurrirá en los representantes electos de candidaturas presentadas por partidos, o por federaciones o coaliciones de partidos declarados posteriormente ilegales por sentencia judicial firme, salvo que voluntariamente y de modo expreso e indubitado rechacen las causas que motivaron la ilegalización de la formación bajo cuya lista concurrieron a las elecciones”. Esta última medida ha sido doctrinalmente criticada ya que no puede privarse a posteriori de un escaño a un electo (municipal o autonómico) o, al menos, contradice la doctrina y la jurisprudencia constitucionales. Para Álvarez Conde la finalidad del legislador puede ser loable pero la técnica legislativa es claramente “reprobable” (Álvarez Conde, 2011). 93 Sortu (nacer, surgir o crear en euskera) es un partido político español cuyo ámbito de actuación son las comunidades autónomas del País Vasco y Navarra. Creado en febrero de 2 011, ideológicamente se adscribe a la corriente del soberanismo vasco conocida como izquierda abertzale, y desde su fundación ha sido considerado heredero de la ilegalizada Batasuna pese a que sus propios Estatutos anuncian que “su proyecto independentista y socialista (adopta) una posición clara e inequívoca de actuación por vías exclusivamente políticas y democráticas”. Afirman que, el nuevo proyecto político, supone la ruptura con los modelos organizativos adoptados en el pasado, impidiendo su “instrumentalización” por organizaciones que practiquen la violencia, o por partidos políticos que fueron “ilegalizados” y disueltos por razón de su connivencia con ella. En los mismos, la nueva formación política se compromete expresamente a cumplir el canon de legalidad ordinaria y constitucional (artículo 6 CE y Ley de Partidos), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional que los ha interpretado. 94 Para Juaristi (2011), en un artículo titulado “Bildu” (ABC, de 24 de abril) “es un caso parecido al de Jarrai o Segi, que significan en teoría lo mismo: “seguir”. Ahora bien, como imperativo dirigido a los alevines abertzales, ordenaban “dad continuidad”. ¿A qué o a quién? A ETA, por su puesto. Bietan Jarrai: “Seguid en las dos”, así reza el lema bajo el hacha y la serpiente”. 404 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo puestas en marcha. En el primero de los casos, el de Sortu, su intención de inscribirse en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio de Interior. Al igual que lo sucedido en 200795, no se trataba de ilegalizar una fuerza política previamente existente (por sentido común, “no puede ilegalizarse lo que no existe”) sino de negar su inscripción96; impidiendo su configuración legal, al gozar ésta de

95 El 27 de marzo de 2007 la izquierda abertzale presentaba en el Registro del Interior una solicitud para inscribir un nuevo partido con el nombre de Abertzalen Socialista Batasuna (ASB). En sus estatutos, el nuevo partido apuesta por lograr la independencia “exclusivamente por vías políticas y democráticas y pacíficas”, amparándose en el artículo 6 CE. 96 Con fecha 9 de febrero de 2011, los promotores de esta nueva fuerza política, con su portavoz y catedrático de Periodismo de la Universidad del País Vasco, Iñaki Zabaleta, solicitaron la inscripción en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio de Interior. Apelando a la Ley de Partidos, el Abogado del Estado con fecha 3 de marzo de 2011 y días después, el 7 de marzo, el Ministerio Fiscal promovieron sendas demandas incidentales de ejecución de la sentencia de 27 de marzo de 2003 (Autos acumulados núms. 6/2002 y 7/2002) ante las Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ del Tribunal Supremo, en las que solicitaban, con identidad sustancial, que la organización política denominada Sortu fuera declarada fraudulenta y no procediera su constitución como partido político, por ser continuadora y sucesora de la disuelta Batasuna. El Auto del Tribunal Supremo, de 30 de marzo de 2011, negará la inscripción de Sortu en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior, al estimar las demandas interpuestas por la Abogacía del Estado y la Fiscalía contra Sortu, a la que consideran sucesora de Batasuna, ilegalizada en marzo de 2003 por su vinculación con la organización terrorista ETA. El Alto Tribunal considera acreditado el designio defraudatorio de ETA-Batasuna y su estrategia para llevarlo a cabo, concurriendo elementos probatorios suficientes para entender plenamente demostrado que el fraude se ha concretado en la creación de Sortu, y habiéndose revelado con plenitud probatoria el intento de consumar la sucesión operativa y funcional de Batasuna, a través de Sortu, como medio de asegurar la continuidad del complejo ETA-Batasuna en los aspectos económico, funcional, político e institucional mediante el aprovechamiento encubierto de las ventajas de toda índole que proporciona la legalidad vigente, la tolerancia de la constitución de Sortu como partido político legal constituiría un “riesgo objetivo, grave e inminente que atentaría directamente contra los pilares básicos de nuestra democracia” y que “el Poder Judicial (como primer garante de su ordenamiento jurídico) no pueden permitir.” La Sala hace hincapié en la facultad y obligación del Estado de prevenir y conjurar, anticipadamente, las consecuencias gravemente dañosas que necesariamente se derivarían de la inscripción de Sortu en el RPP, conforme a la doctrina del TEDH expresada en la sentencia de 30 de junio de 2009. Por primera vez, desde la entrada en vigor de la Ley de Partidos, la resolución judicial no se ha dictado por unanimidad ; sino con una profunda división de la Sala (nueve votos a favor frente a siete en contra). El voto particular redactado por los magistrados discrepantes (Juan Antonio Xiol Ríos, Gonzalo Moliner Tamborero,José Manuel Sieira Míguez, José Luís Calvo Cabello, Alberto Jorge Barreiro, Rafael Gimeno-Bayón Cobos y Manuel Ramón Alarcón) constituye, por su contenido, una auténtica “sentencia alternativa” (Balaguer, 2011). Los magistrados discrepantes afirmarán, de forma contundente, en el resumen de conclusiones que “a la vista de las evidencias hasta el momento existentes, no puede catalogarse a Sortu como la continuación de la antigua Batasuna, sino como un nuevo partido político creado por un importante sector de la izquierda abertzale con arreglo a las exigencias y parámetros constitucionales” (punto 21). Los magistrados, al emitir su voto particular, consideran, como “hipótesis plausible”, un apartamiento de ETA por parte de la izquierda abertzale y de una sumisión de ETA a los nuevos criterios políticos, como resultado de la presión derivada de un fuerte debate interno; frente a la hipótesis sostenida en la resolución de la mayoría de la existencia de una estrategia impuesta por la banda terrorista ETA al conjunto de la Izquierda abertzale. Concluyen, que no se ha acreditado suficientemente en la prueba practicada, la concurrencia del elemento de “similitud sustancial” entre la ilegalizada Batasuna y Sortu, entre sus estructuras, organización y funcionamiento. Los magistrados firmantes del único voto particular al Auto sellan, por último, que “resulta obligado según los principios del Estado de Derecho admitir la actividad política del nuevo partido cuando Mariano Vivancos Comes 405 naturaleza constitutiva. Paralelamente, en segundo lugar, se ha activado finalmente la estrategia del denominado “polo soberanista”, esto es, la coalición electoral denominada Bildu, con el objetivo de “construir una Euskal Herria sin ningún tipo de violencia” y cuyos integrantes serán, también, miembros “limpios” (o no contaminados”) de la ilegalizada Batasuna. Está por ver, nuevamente, si la experiencia acumulada, a través de la doble vía política y judicial emprendida desde 2003, y que ha dejado mayoritariamente fuera del juego democrático a los partidos, federaciones o coaliciones “herederos” de la ilegalizada Batasuna, vuelve a reeditarse. En este caso, la impugnación de la lista puede hacerse a partir de una doble vía: a través de la Ley de Partidos, demostrando que uno de sus integrantes ha sido fagocitado por ETA (y ello, incluso, a pesar que estamos hablando de EA, que cuenta, a sus espaldas, con más de 25 años de limpia trayectoria democrática); y, también, de una solución más integral, la de la LOREG que, completada por la Ley de Partidos, busque como fin anular toda la candidatura, vaciándola de contenido, y permitiendo desactivar a su vez a las agrupaciones de electores. Tenemos que ser conscientes que, en definitiva, y a pesar de la unidad de criterio de la Abogacía del Estado y la Fiscalía al considerar que Bildu es “parte de la estrategia de ETA”, la base de la impugnación lo constituye la “contaminación” de sus listas y que, en definitiva, la decisión última dependerá del Supremo.

menos en este periodo, pues la prueba practicada no ha logrado desmentir que se trata de un intento de una parte al menos del mundo abertzale de que en el País Vasco sean defendidas determinadas aspiraciones políticas independentistas por vías estrictamente políticas abandonando la violencia y toda connivencia con ella, como exige el Estado constitucional”. Las reacciones por parte de la izquierda abertzale a la prohibición de la inscripción de Sortu no se harán esperar. El 7 de abril se presentaba ante el Tribunal Supremo un incidente de nulidad contra el Auto de la Sala, de 30 de marzo. Sortu basa su pretensión de nulidad en la vulneración del derecho fundamental de asociación en relación con los derechos a la libertad ideológica, libertad de expresión y participación política. Según los argumentos esgrimidos en el escrito, el auto del Supremo que deniega la inscripción de Sortu por ser sucesor de la ilegalizada Batasuna presenta “claras y serias omisiones” que el Supremo tenía que haber examinado al estar en juego el ejercicio del derecho fundamental a la creación de un partido político de los artículos 6 y 22 de la Constitución. El rechazo a la violencia se hace en los estatutos de Sortu “sin ambigüedad no ambages”, prosiguen; además de definir a ETA como “sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas”. El recurso también considera “inaceptable” que el Supremo haya omitido todas las referencias que Sortu ha incorporado a sus Estatutos: tanto las menciones al artículo 9 LP; como el “mandato expreso de rechazo” a Batasuna para sus cargos y representantes; la ruptura con la estrategia de ETA y el rechazado a la violencia; e, incluso, “el rechazo a la violencia del pasado”, entre otros. Argumentos ya expresados con anterioridad por los votos discrepantes a la resolución mayoritaria de la Sala. Los promotores de Sortu reclaman no sólo que se decrete la nulidad del auto que denegó la inscripción de Sortu en el Registro de Partidos y que se ordene al Ministerio del Interior que proceda a la misma, sino que también se suspenda cautelarmente la ejecución del auto, a fin de poder presentarse a las elecciones municipales del 22 de mayo, dado que privar a un partido de participar en unas elecciones es un hecho “de extraordinaria gravedad y que produciría unas consecuencias irreparables”. La tramitación del incidente de nulidad, dada la exigencia legal de agotar este trámite previo, y debida a la proximidad de la cita electoral, hace que sea muy poco probable que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la inscripción del nuevo partido abertzale antes de la fecha límite de presentación de candidaturas (18 de abril). 406 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo

Las reformas legales son fiel reflejado, pues, de la “unidad” que los partidos demócratas expresaron en el Pacto Antiterrorista. Pero este aspecto contrasta radicalmente con el de la firmeza del Estado de Derecho. Es cierto que la lucha contra el terrorismo y su entorno ha focalizado una parte muy importante de la acción judicial en los últimos 10 de años. Fundamentalmente, mediante diferentes “macroprocesos” (núms. 153/2000 “Herriko Tabernas”; 18/2001 “Haika”; el 33/2001 “Gestoras Pro Amnistía”, el, el 35/2002 “Batasuna”; 216/2001 “Egunkaria”…); causas seguidas contra los integrantes y las organizaciones “pantalla” del entramado de ETA y que están teniendo resultados judiciales muy diferentes. Pero, en ocasiones, la acción de la justicia ha sido, también, muy cuestionada97. Pero, también, es un objetivo del Acuerdo por las Libertades el esfuerzo por “preservar y honrar” la memoria de todas las víctimas del terrorismo, que representarán “la columna moral de la sociedad civil en la lucha contra el terrorismo” (Alonso, 2004). Fruto de ese compromiso nacerá la Fundación de Víctimas del Terrorismo98. A este compromiso, se suma la expresión parlamentaria del reconocimiento material y moral a las víctimas del terrorismo, mediante la presentación a la Mesa del Congreso, con fecha 25 de junio de 2010, de la Proposición de Ley de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo. Iniciativa ampliamente respaldada por el arco parlamentario (incluso de grupos nacionalistas)99 y por las propias asociaciones de víctimas del terrorismo. Este instrumento legal que, trae causa directa del Pacto, ya contaba con un proyecto previo, elaborado por el último de los Gobiernos populares. Una de las primeras actuaciones del Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo será la defensa de retocar “con carácter general” dicho proyecto, con la intención de adaptarlo a las “nuevas circunstancias” y atender aspectos no previstos por

97 Para Cosidó y Elía, por ejemplo, el denominado “caso Faisán” ha sido el “ejemplo más clamoroso y posiblemente delictivo de interferencia en la acción policial” (2010: 304) durante el proceso. La Audiencia Nacional investiga la responsabilidad de la “delación policial”. Por el momento, están encausados dos destacados miembros del Cuerpo Nacional de Policía y un alto cargo del Ministerio de Interior. Astarloa, por su parte, ha denunciado que “ha sido una querella particular la que ha llevado ante la Audiencia Nacional al Partido Comunista de las tierras Vascas, ante la inacción absoluta de la Fiscalía, tanto en vía penal como a través de la nueva Ley de Partidos Políticos. Han sido igualmente asociaciones cívicas las que han llevado a la Audiencia a ANV, a cuya suspensión se ha opuesto igualmente el fiscal” (2009: 9). 98 Constituida formalmente el 19 de diciembre del 2001, la Fundación tiene por objeto promover y divulgar los valores democráticos, la libertad y la defensa de los valores humanos, así como fomentar una mayor comprensión de la situación en que se encuentran las víctimas del terrorismo. Otros objetivos serán “prestar la ayuda necesaria en su vertiente asistencial a las víctimas y a sus familias; impulsar becas y promover intercambios culturales y crear un fondo cultural de carácter permanente en memoria de las víctimas”. 99 El 25 de junio de 2010, los Grupos Parlamentarios Socialista, Popular en el Congreso, Catalán (Convergència i Unió), Vasco (EAJ-PNV), de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds y Grupo Mixto presentaron la Proposición de Ley de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo en el Congreso. Mariano Vivancos Comes 407 una normativa que fue concebida como de “final de etapa”. El retraso se impuso y, casi con toda seguridad, será ésta una de las causas determinantes en que la asociación mayoritaria (Asociación víctimas del Terrorismo) comunicase al presidente del Gobierno su intención de romper toda relación con la nueva oficina del Alto Comisionado. Pese a la defensa de la vigencia del Acuerdo por las Libertades, el nuevo Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, se desmarcará de forma explícita de la política antiterrorista trazada por el Ejecutivo de José María Aznar. En este punto, los hechos hablan por sí mismos: una ley comprometida en el año 2006100, será tomada en consideración cuatro años más tarde. Y, a pesar del consenso unánime de los grupos parlamentarios del Congreso, la proposición101 adormecerá en el Congreso de los Diputados desde octubre de 2010. Memoria, dignidad, justicia y verdad, son las ideas fuerza que fundamentan el dispositivo normativo recogido en la proposición de Ley, buscando en última instancia la reparación integral de la víctima. El futuro texto normativo se asienta, también, en la nueva concepción de la “protección integral”102 de las víctimas del terrorismo; articulada bajo el principio de constituir un cuerpo legal unitario que regule de manera unificada las prestaciones y ayudas económicas directas y todas aquellas que permitan que la incorporación a la vida familiar, social o laboral se realice en las mejores y óptimas condiciones posibles. Desde esta perspectiva, la ley trata de abarcar todas las vertientes sectoriales: desde la económica por el daño sufrido, sea éste personal o material hasta la asistencia jurídica, la prestación de atención médica, psicológica o psiquiátrica. Sin olvidar, las medidas de preferencia en relación con el empleo, la vivienda, la formación o la educación (becas especiales); ni, tampoco, el fomento del movimiento asociativo y el apoyo a sus organizaciones; deseo (expresado en el debate de toma en consideración, en las palabras del diputado Alonso Aranegui: vocación de “(…) unir, sumar, superar las divisiones, y fortalecer el prestigio de la Constitución y del Estado de derecho”) las que contrastará con la fractura interna del movimiento asociativo, cuando no la movilización “sin precedentes

100 El Presidente Rodríguez Zapatero anunciaba la elaboración de una nueva Ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo con las siguientes palabras: “(…) ese reconocimiento a las víctimas ha tenido un progresivo incremento en el periodo democrático, en los últimos diez o quince años frente a una primera etapa distinta. En ese incremento progresivo nuestro Gobierno está dispuesto a dar un paso más allá (…) y a modificar y a traer una nueva ley de solidaridad con las víctimas del terrorismo, que haremos antes de que termine este periodo de sesiones, y que, por supuesto, deseamos que sea fruto del más amplio consenso de esta Cámara”, palabras pronunciadas en el curso de una sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados respondiendo a una pregunta formulada por el coordinador de IU, Gaspar Llamazares, sobre el papel de las víctimas y de la sociedad española en la política antiterrorista del Gobierno (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, núm. 156, de 1 de marzo de 2006, p. 7803). 101 El plazo de quince días hábiles para formular enmiendas concluía el pasado 5 de octubre de 2010 y el de presentación de enmiendas se ha ampliado hasta en veintitrés ocasiones. 102 Esta concepción integral no sería completa si solo se hubiera proyectado hacia el futuro. Por ello la ley contempla su aplicación retroactiva a todos los actos acaecidos a partir de 1 de enero de 1960, año en que se considera que se produjo la primera víctima mortal por terrorismo. 408 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo como respuesta al proceso de negociación. Por último, el nuevo mapa electoral tras las elecciones autonómicas vascas de marzo de 2009103 posibilitará la única opción política no ensayada, hasta la fecha, pero prevista expresamente en el Pacto Antiterrorista: la alternativa constitucional. Si los comicios vascos de 2001 el triunfo de la alternativa “constitucionalista”104 no estuvo madura, a pesar de cosechar la menor brecha entre los electorados nacionalista y españolista en toda la historia del autogobierno vasco (52 frente a 47, cuando en 1986 era de 70 frente a 30). Las que han sido calificadas como “elecciones del cambio” (Llera, 2009) certificarán no sólo el final de un ciclo soberanista105 sino el acuerdo entre las fuerzas signatarias del Acuerdo por las Libertades. La fórmula: un gobierno minoritario, liderado por el PSE y sustentado por un acuerdo parlamentario externo con el PP. Sus líneas maestras: reflejadas en un documento programático titulado “Bases para el cambio democrático al servicio de la sociedad vasca”106 (rebautizadas por la oposición jetzale como “Pacto de las Vascongadas”). Las Bases plasman la “relación preferencial” entre los dos grandes partidos estatales en una serie de materias (negociación presupuestaria, normalización y política institucional; políticas culturales y frente a la crisis…) “sin excluir otros posibles acuerdos con el resto de fuerzas parlamentarias” en lo no circunscrito expresamente por las mismas. Pero no me resisto a centrarme, en exclusividad, en los dos que se configurarán como “grandes objetivos” de legislatura (López, 2011): i) Combatir el terrorismo y avanzar el camino de la paz y libertad ciudadanas y

103 Las elecciones vascas de 2009 marcan un punto de inflexión y, por motivos obvios (ilegalización efectiva de las listas de la izquierda radical abertzale), suponen el final del ciclo soberanista iniciado en Estella una década atrás, y caracterizado por la radicalización del nacionalismo institucional, la invocación de mayorías coyunturales para imponer visiones unilaterales y claramente partidarias; así como la instauración de una política de frentes que va a dominar la escena política vasca a partir de ese momento. El resultado (puede consultarse el Acuerdo de la Junta Electoral de la Comunidad Autónoma, de 18 de marzo de 2009) de esas elecciones muestran el triunfo del PNV con 399.600 votos (30 diputados), seguido por el PSE-EE (318.112 votos y 25 escaños) y el PP (146.148 votos y 13 diputados). Los dos partidos que habían compartido con el PNV responsabilidad de gobierno sufrirán un duro revés electoral (EA pasa de 7 a un único representante e idéntico resultado obtiene EB). A pesar que las encuestas post-electorales pondrán de manifiesto la preferencia por un gobierno trasversal PSE-PNV, la diferencia de escaños (5) entre ambas formaciones no será obstáculo para la formación de un gobierno alternativo y minoritario del PSE. 104 Para uno de los intelectuales que secundarán dicha alternativa constitucionalista, Martínez Gorriarán, el constitucionalismo era “ante todo un puente que unía a la derecha y a la izquierda no nacionalistas, subrayaba puntos comunes, especialmente la asunción y defensa de la democracia liberal en contra del comunitarismo nacionalista, violento o no, y por tanto, trazaba una línea divisoria entre los demócratas constitucionalistas y los nacionalistas de diverso pelaje, que o bien apoyaban el terrorismo que sufrían exclusivamente los primeros, o bien se inhibían y permitían la impunidad práctica de la violencia y explotaban tranquilamente sus beneficios” (2008: 111-112). 105 “(…) Una época en la que la búsqueda de consensos amplios para definir los marcos de convivencia fue sustituida por la invocación de mayorías coyunturales para imponer visiones partidistas, en la que se produjo el acercamiento político entre el nacionalismo institucional y el nacionalismo violento” (Domínguez, 2009). 106 El documento político está disponible en la web orgánica del PSE-EE (www.socialistasvascos.com). Mariano Vivancos Comes 409 ii) Dar normalidad y tranquilidad a la política vasca (se sobreentiende que este aspecto gravita entorno al marco institucional y el desarrollo del autogobierno vasco). El primero se concretará en una política radicalmente distinta en cuanto a la política en defensa de las libertades y contra el terrorismo por parte del nuevo Ejecutivo autonómico, centrada no sólo en la apuesta por las vías legales para combatir ETA y “derrotar sus pretensiones en todos sus ámbitos” sino también los amplios compromisos policiales: “máxima colaboración de la Policía Autónoma con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado” y “(…) más medios a la Ertzaintza para reforzar su actuación en la lucha contra el terrorismo de ETA”. Junto a los no menores objetivos siguientes: 1) “Determinación política para que desaparezca cualquier espacio de impunidad o intento de legitimación política, directa o indirecta, de la violencia”; 2) “El compromiso de que la violencia terrorista no obtendrá nunca ventaja o rédito político alguno”; y, 3), “La deslegitimación política y social, en todos los espacios de la sociedad, del terrorismo de ETA y de las personas y colectivos que lo justifican o amparan”. Sin olvidar, por último, el ámbito prioritario de “la defensa de la libertad de las personas amenazadas y extorsionadas” como, tampoco, el “permanente apoyo y reconocimiento de las víctimas del terrorismo y de su derecho a la memoria, la dignidad y la justicia”. Dentro de los aspectos referidos a la estabilidad institucional, por su parte, el documento destaca una serie de compromisos vinculados al desarrollo del autogobierno, bajo la premisa del “reconocimiento en el marco de la Constitución de la plena vigencia del Estatuto de Gernika como marco que constituye a Euskadi como realidad política, y compromiso de impulso y mejora del autogobierno al servicio de la ciudadanía”: 1) “El acuerdo con el Gobierno de España para completar el desarrollo del Estatuto de Gernika en las materias con medios pendientes de transferencia”; así como 2) “la normalización en las relaciones intergubernamentales”, tanto a nivel vertical (Estado) como horizontal (“en especial con aquellas con las que se tienen intereses comunes”), desde una perspectiva externa; como también interior (“desarrollo interno del autogobierno”). Mientras la política sectorial de interior se ha saldado estos últimos años con un amplio abanico de realizaciones, tanto en sus aspectos más específicos de luchaantiterrorista107 como aquellos que pretenden atajar los espacios de

107 En una de sus primeras entrevistas tras tomar posesión del cargo el nuevo consejero vasco de Interior afirmará que “la lucha contra el terrorismo es la prioridad de su gobierno” (El País, de 17/ mayo/2009). No es de extrañar, pues, que los principales logros de legislatura (hasta la fecha) en este ámbito material sean destacables. Como, por ejemplo, la creación de la División Antiterrorista y de Información (DAI) de la Ertzaintza, con medio millar de efectivos dedicados en exclusiva a la persecución de ETA en Euskadi; o el refuerzo de la coordinación antiterrorista con el Ministerio de Interior, la Policía y la Guardia Civil. Un dato resulta esclarecedor del cambio de tendencia registrado, la violencia callejera en Euskadi en junio de 2009 caerá a su nivel más bajo desde el final de la última tregua de ETA, según un informe de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 410 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo impunidad108 en los que se ofende la memoria de las víctimas109; la política de crecimiento institucional y desarrollo estatutario ofrece, sin embargo, un pobre balance de realizaciones, a penas contrarrestado desde la perspectiva de algunos gestos simbólicos110 y de los últimos traspasos materializados.

V

A estas alturas, una primera conclusión, es que resulta harto evidente que la perspectiva futura del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo no resulta muy halagüeña. Sin embargo, esta apreciación de carácter general debe

108 En el primer año de gobierno, se han adoptado medidas sensibles en este ámbito. Entre las mismas destacan tanto la rúbrica de un convenio con la Asociación de Municipios Vascos-Eudel para la retirada de carteles, pancartas y pintadas en las calles; el impulso de ordenanzas municipales para evitar la colocación de txonas que sean utilizadas para hacer apología del terrorismo y ofender a la memoria y dignidad de las víctimas; así como la orden que, desde el Departamento de Interior del Gobierno vasco, se dará para la retirada de fotos de presos de ETA que habitualmente presidían las concentraciones semanales de la asociación de familiares de los reclusos (Etxerat) en numerosas localidades vascas. 109 Según un informe del Ararteko sobre Atención Institucional a las Víctimas del Terrorismo, y presentado en el Parlamento vasco, cerca de 42.000 personas vivían en 2009 bajo la amenaza terrorista en Euskadi. Se comprende, pues, la importancia de las medidas que se adoptarán en este ámbito, y de las que puede destacarse la puesta en marcha del Mapa de la Memoria, así como de un Programa de regreso voluntario dirigido a los ciudadanos vascos y sus familias que han sufrido la diáspora. En junio de 2010 el Gobierno vasco aprobaba el Plan de Convivencia Democrática y deslegitimación de la Violencia, cuyo fin último era desterrar de de la escuela vasca el alto grado de jóvenes que siguen justificando y tienen actitudes permisivas respecto del terrorismo de ETA (14,8%). Por último, el Parlamento vasco aprueba por práctica unanimidad (sólo se abstuvo el único parlamentario de UPyD) una iniciativa que insta al Gobierno vasco a aprobar en el presente ejercicio un decreto con medidas para “víctimas de vulneraciones de derechos humanos y otros sufrimientos injustos en un contexto de violencia política” (Debate y resolución definitiva de la proposición no de Ley formulada por los grupos parlamentarios Nacionalistas Vascos, Socialistas Vascos, Aralar, Mixto-Eusko Alkatasuna y Mixto-Ezker Batua Berdeak, sobre víctimas de violaciones de derechos humanos y otros sufrimientos producidos en un contexto de violencia de motivación política. Diario de Sesiones del Parlamento Vasco (IX Legislatura), núm. 96, de 31 de marzo de 2011, pp. 10-45). 110 No sólo la toma de posesión del nuevo Lehendakari tendrá un carácter diferencial, como ha destacado José Manuel Castells (2010): “El 7 de mayo el Real Decreto 810/2009 de la Jefatura de Estado nombraba Presidente del Gobierno vasco a Don Francisco Javier (Patxi) López Álvarez, quién tomará posesión en la misma fecha en la solemne ceremonia celebrada en la Casa de Juntas de Gernika. El acto sería novedoso en diversos aspectos (presencia de los jefes de los tres ejércitos y de la Guardia Civil) y la alocución del Presidente también significaría determinados cambios en el formulario habitual, como por ejemplo la sustitución de “pueblo vasco” por la referencia a la ciudadanía vasca”, jurando sobre el Estatuto de 1979” (p. 614). Los diez consejeros del Gobierno vasco, por su parte, tomarán posesión de sus cargos prometiendo lealtad a la Constitución y al Estatuto de Gernika. Novedad también con respecto a la fórmula utilizada por los consejeros nacionalistas del anterior Ejecutivo autonómico que aludía genéricamente a “la Ley”. La fórmula utilizada será: “Juro/ prometo por mi conciencia y honor cumplir fielmente las obligaciones de consejero (de cada una de las tareas), cargo que cumpliré con lealtad a la Constitución y al Estatuto de Autonomía de Gernika, a las demás leyes vigentes, y al servicio de la ciudadanía vasca”. La referencia a la lealtad a la Constitución y al Estatuto constituye, también, otro significativo aspecto novedoso, así como la referencia (al igual que el Lehendakari socialista) al servicio de la ciudadanía vasca, ya que los consejeros nacionalistas lo hacían poniéndose “al servicio de Euskadi”. Mariano Vivancos Comes 411 ser corregida y matizada atendiendo a los elementos que lo caracterizan: 1) un componente principal, que destila su propio preámbulo, y que no es otro que la refutación política al pacto con los violentos; 2) un componente material, que no es otro que las políticas aplicadas durante los últimos años; y, por último, 3) un componente relacional, de confianza entre los dos grandes partidos y con visos de abrirse en el futuro a nuevas incorporaciones. El primero, sin duda, es el que ha quedado peor parado. En primer lugar, por el drástico cambio de circunstancias. Hoy, son hechos constatados, que el PNV ha sido excluido de la estrategia de acumulación de fuerzas soberanistas o proyecto común independentista. Que, también, ha sido desalojado del poder autonómico, tras tres décadas de posición hegemónica, gracias al acuerdo de las fuerzas constitucionalistas. Y, por último, que a pesar de lo anterior no ha dejado de ser el principal de los apoyos parlamentarios del Gobierno socialista en los últimos años, con una especial trascendencia e influencia en la política territorial referida a Euskadi. Son hechos que, por sí solos se sitúan en las antípodas de la situación de finales de los 90 y la estrategia que, iniciada en Lizarra, inspirará la década soberanista que ha dominado la escena vasca. Sin embargo, la coyuntura política de los últimos años ha neutralizado esta alianza anti-soberanista de las dos grandes fuerzas nacionales. El segundo de sus ámbitos es el que debe ser mejor valorado. Sin embargo, hay que hacer previamente dos constataciones. La primera, viene referida a que el consenso entre las dos grandes fuerzas políticas españolas ha sido, desde la Transición un pilar fundamental en la política antiterrorista. Hasta el punto que la identificación por excelencia de la “gran política de Estado” se ha hecho con la seguridad frente al terror (más si cabe que la propia política exterior). Pero, a la necesidad de consenso, se le superponían otros dos: 1) el respeto a la legalidad constitucional y 2) la incompatibilidad entre democracia y terror. El consenso antiterrorista, descansaba pues no sólo, a partir de un diagnóstico “nacional” compartido sino, también, exigía compatibilizar una misma estrategia: la de la “derrota de ETA”. Materializada durante los años (2000-2004) [y que, como hipótesis, habría podido retornar en los últimos años (2008-20011)] y, del mismo modo, ausente durante los años (2005-2007) por los que trascurre el proceso negociador con ETA. Es entonces cuando se sustancia, entonces, una peculiar mutación: la política de “derrota” de ETA es sustituida por la de “claudicación” de Estado, en aras a conseguir un fin dialogado de la violencia. Y es entonces cuando empieza a aparecer una brecha vertiginosa en el consenso antiterrorista. La responsabilidad de ese cambio vertiginoso es unidireccional y exclusiva. Bien es cierto que Rodríguez Zapatero será el impulsor inicial de la iniciativa. Pero, su situación es radicalmente distinta cuando se ha sido oposición y cuando se ha sido gobierno. Precisamente, provocando un drástico giro que el Pacto quería evitar en su esencia. Hemos de ser conscientes que, precisamente por su naturaleza política, el Pacto Antiterrorista es susceptible de ser burlado ya que depende, primero, de 412 Diez años de vigencia del Acuerdo por las Libertades y contra el Terrorismo la voluntad de cumplirlo que tengan los partidos; segundo, que el rédito electoral que pueda hacerse de su instrumentalización es más que dudoso, del mismo modo que los réditos del fin de la violencia. Y, por último, que la saludo (de “hierro”) del Pacto depende de la lealtad inter-partidaria, como ha podido comprobarse en el (reciente) acuerdo de gobernabilidad de Euskadi. El balance material, sin embargo, es el que resulta más positivo. Por sus hechos los conoceréis. Sus principales éxitos y logros (entre los que yo destacaría la Ley de Partidos y sus puntales y sucesivas reformas; así como las Bases para el cambio democrático en Euskadi, “reedición invertida de la coalición fallida en 2001”) son la mejor plasmación de una estrategia que, a pesar de las diferencias puntuales, se ha mantenido en términos globales a lo largo de la última década. Implementados bajo su impulso, han dado cumplimiento y satisfacción a sus principales contenidos programáticos (unidad democrática, eficacia policial, firmeza del Estado de Derecho, cooperación internacional y movilización ciudadana) con mayor intensidad en unas etapas frente a otras. . La política de firmeza “frente al terror” (2000-2004) sentará las bases sobre las que se asienta la situación actual pese a ser la más castigada por la acción mortal terrorista (53 víctimas). Sin embargo, es también todo dicho sea de paso el motor de arranque de las reformas legales que han permitido la ilegalización de hasta 10 marcas seguidoras de la estrategia de ETA. La política de “apaciguamiento” (2004-2008) o de negociación con ETA ha sido analizada con detalle en otras partes del presente trabajo; sin embargo, supone el eslabón más débil de todo el periodo por los daños “colaterales” ocasionados al consenso antiterrorista. A pesar de ser un período de una reducida intensidad mortal (4), con dos años sucesivos sin víctimas mortales (lo que no había sucedido desde 1978). Por último, el periodo del retorno al consenso antiterrorista (2008-2011) cuya rectificación no sólo ha sido oportuna para hacer olvidar el malhadado proceso sino que supone una reafirmación de sus bases, una prolongación de sus reformas legales y, en último término, la necesidad de ensanchar aún más las bases de su acuerdo. Hoy, asistimos a una situación insólita y perpleja: la extrema debilidad en la que se halla ETA hace creíble, más que nunca su desaparición, tras 50 años de terror. Pero, en ocasiones, atendiendo a los discursos esgrimidos por las fuerzas políticas a veces la distancia entre los demócratas parece más lejana que nunca. No es de extrañar, pues, que en los próximos meses, asistamos nuevamente a una pretendida capitalización electoral no sólo del final dialogado de la violencia, una de las tareas pendientes de la democracia española; sino de instrumentalizar y buscar el desgaste electoral al gobierno con el pretexto de la política antiterrorista con una utilidad, en ocasiones, más que dudosa. Y ello, aún a costa de poner en riesgo la positiva experiencia de más de 10 años de vigencia del Acuerdo por las Libertades (de todos los españoles). Mariano Vivancos Comes 413

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