Université d'Orléans
From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera
May, 2019
El principio de tipicidad en la imputación de la falta administrativa disciplinaria de negligencia en el desempeño de las funciones Luiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans
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Procedimiento administrativo general • Derecho de la competencia y la propiedad intelectual u otros temas afines al derecho administrativo
El principio de tipicidad en la imputación de la falta administrativa disciplinaria de negligencia en el desempeño de las funciones
Luiggi V. Santy Cabrera(*)
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Procedimiento Sancionador
Sumario
1. El precedente administrativo - 2. Antecedentes - 3. El principio de legalidad - 4. El principio de tipicidad - 5. La falta disciplinaria de negligencia en el desem- peño de las funciones - 6. Aplicación del numeral 98.3 del artículo 98 del Reglamento General de la Ley N.º 30057 - 7. Decisión adoptada mediante precedente de observancia obligatoria - 8. Instrumento de gestión u otro documento - 9. Conclusión
ABSTRACT RESUMEN On April 1, 2019 was published in the official newspaper El Peruano El 1 de abril del 2019 se publicó en el diario oficial El Peruano la the Resolution of Full Room No. 001-2019-SERVIR / TSC through which Resolución de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC a través del administrative precedents of mandatory observance were established cual se establecieron precedentes administrativos de observancia referring to the application of the Tipicity Principle in the imputation of obligatoria referentes a la aplicación del Principio de Tipicidad en la the disciplinary administrative fault of negligence in the performance imputación de la falta administrativa disciplinaria de negligencia en of the functions. el desempeño de las funciones. Keywords: Administrative precedent / Legality principle / Principle of Palabras clave: Precedente administrativo / Principio de legalidad / typicity / Negligence of functions Principio de tipicidad / Negligencia de funciones. Title: The principle of typicality in the imputation of the administrative Recibido: 22-04-19 disciplinary fault of negligence in the performance of the functions Aprobado: 23-04-19 Publicado en línea: 01-05-19
1. El precedente administrativo condiciona sus actuaciones presentes la legislación nacional, producirá no solo exigiéndoles un contenido similar para la nulidad del acto administrativo, sino, En la doctrina española Díez-Picazo1 señala que “El precedente administrativo es, casos similares”. Asimismo, el precedente además, genera responsabilidad en el por tanto, aquella actuación pasada de administrativo como fuente del derecho funcionario responsable de dicha omisión. ha sido receptado por la doctrina argen- la administración que, de algún modo, 2 En el mismo orden de ideas, en nuestro tina , y como tal es una herramienta de ordenamiento los precedentes administra- interpretación para la administración. En * Presidente de la Comisión de Estudio de Control Gubernamental 3 tivos están regulados de manera general del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente universitario del nuestro sistema jurídico, Morón Urbina en el artículo VI del Título Preliminar de curso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y en la explica que “El precedente administra- la Ley N.° 274444, Ley del Procedimiento Unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor tivo es aquel acto administrativo firme de San Marcos. Doctorado en Derecho Público con especialidad Administrativo General, considerando como en Derecho Administrativo Económico por la Universidad de que dictado para un caso concreto, pero requisitos: Orleans, Francia. Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con que, por su contenido, tiene aptitud para mención en Derecho y Administración Pública por la Universidad de Orleans, Francia. Máster en Derecho y Contencioso Público por condicionar las resoluciones futuras de las a) Debe ser un acto firme, la Universidad de Orleans, Francia. Estudios de especialización en mismas entidades, exigiéndoles seguir su b) Debe recaer en situaciones jurídicas no Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad regladas plenamente, y de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), contenido similar para casos similares”. Francia. Miembro de la Asociación Francesa de Derecho Admi- De lo precedentemente señalado, es im- c) Debe ser publicado en el diario oficial El nistrativo (París-Francia). Miembro del Centro de Investigaciones portante indicar que la inobservancia del Peruano. Además de esta regulación diversas Jurídicas “Pothier” de la Universidad de Orleans, Francia. Abogado instituciones estatales lo tienen contemplado “Summa Cum Laude” por la Universidad Nacional Mayor de precedente, tanto en doctrina como en principalmente con fines de autorregulación San Marcos. Actualmente, se desempeña como consultor legal de sus decisiones y el obtener un parámetro especializado en materia de Control Gubernamental en distintos Órganos de Control Institucional. Ha sido asesor legal en la 2 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. I., , de congruencia de estas. Contraloría General de la República. Buenos Aires, FDA, 10.a ed.2009, p. VII-46 y ss. 1 Díez-Picazo, Luis María. “El precedente administrativo”; en: 3 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley del proce- Revista de Administración Pública, Número 98, Madrid, dimiento administrativo general. Gaceta Jurídica S.A, Lima, 4 Ley N.° 27444, Ley del procedimiento administrativo gene- mayo-agosto, 1982, p. 13. 2001, pp. 96-97. ral, artículo VI Precedentes administrativos.
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De otro lado, es pertinente mencionar 2. Antecedentes 3. El principio de legalidad que, mediante el Decreto Legislativo El Tribunal del Servicio Civil (en adelante, El principio de legalidad en sede admi- N.º 12725, se modificó la Ley N.º 27444, el Tribunal), como última instancia admi- nistrativa, ha sido esbozado conforme al Ley del Procedimiento Administrativo Gene- nistrativa, ha tomado conocimiento de inciso 1 del artículo 248 del TUO de la ral, y se derogó la Ley N.º 29060, Ley del Silencio Administrativo; asimismo, median- un considerable número de expedientes Ley N.º 27444, el cual señala lo siguiente: os 6 administrativos originados en recursos de te los Decretos Legislativos N. 1295 y […] Solo por norma con rango de ley cabe 7 apelación cuyas controversias individuales 1308 , se modificó también la referida atribuir a las entidades la potestad sancionadora Ley N.° 27444, donde estos cambios se suscitan en torno a la imposición de y la consiguiente previsión de las consecuencias fueron luego también reconocidos por el sanciones disciplinarias a los servidores administrativas que a título de sanción son po- Decreto Supremo N.º 006-2017-JUS8, el civiles sujetos a los regímenes laborales sibles de aplicar a un administrado, las que en cual aprobó el Texto Único Ordenado de regulados por los Decretos Legislativos ningún caso habilitarán a disponer la privación os de libertad […]. la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento N. 276, 728 y 1057. Todos estos en el marco de las reglas procedimentales y Administrativo General. En ese sentido, el principio de legalidad sustantivas establecidas por el régimen es definida como la sumisión de laad- Posterior a la publicación de dicho Texto disciplinario y procedimiento sanciona- Único Ordenado, se modificó nueva- ministración al derecho, pues, el término dor de la Ley N.º 30057, Ley del Servicio mente la Ley N.° 27444 a través de los “legalidad” indica que la ley es la norma Civil, su Reglamento General, aprobado Decretos Legislativos N.os 1367 y 1452; superior esencial a respetar por la ad- por Decreto Supremo N.º 040-2014- en ese sentido, ante las diversas modi- ministración14. El principio de legalidad PCM; y, la Directiva N.º 02-2015-SER- ficaciones, el mencionado Texto Único es una regla fundamental en el derecho VIR/GPGSC, “Régimen Disciplinario y Ordenado aprobado por Decreto Supremo administrativo; esto quiere decir, que todo Procedimiento Sancionador de la Ley N.º 006-2017-JUS, fue derogado por el acto administrativo sea fundado sobre 9 N.º 30057, Ley del Servicio Civil”, aproba- Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS , una base legal, situación que implica que da con Resolución de Presidencia Ejecutiva el cual aprueba el nuevo Texto Único haya un fundamento jurídico en el orden N.º 101-2015-SERVIR-PE, luego modifica- Ordenado (en adelante, TUO) de la Ley jurídico existente. De otro lado, esta “base da por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 27444, el mismo que se encuentra legal” no se encuentra necesariamente N.° 092-2016-SERVIR-PE11. vigente desde el 26 de enero de 2019. en el campo de la ley, sino también, de En ese sentido, retomando el comen- Ante tal situación, el Tribunal advirtió la la Constitución, tratados internacionales, tario del precedente administrati- necesidad de establecer directrices pre- reglamentos, principios generales del vo, con la Resolución de Sala Plena cisas que garanticen la uniformidad de derecho o de un acto administrativo15. N.° 001-2019-SERVIR/TSC se ha emitido los pronunciamientos de las entidades estatales en primera instancia adminis- En relación al principio de legalidad, Pérez, un nuevo precedente de conformidad cuando se refería a dicho principio en el con lo dispuesto en el último párrafo del trativa respecto a la correcta aplicación derecho sancionador señalaba que: artículo 4 del Reglamento del Tribunal del principio de tipicidad en los proce- del Servicio Civil, aprobado por Decreto dimientos administrativos disciplinarios, […] El contenido del derecho fundamental Supremo N.º 008-2010-PCM, el mismo específicamente en los casos relacionados está integrado por dos garantías, una material que señala: a la falta administrativa disciplinaria de y otra formal. La garantía material está cons- negligencia en el desempeño de las fun- tituida por una triple exigencia: la existencia […] ciones, con el fin de garantizar la eficacia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior de los principios de: i) igualdad ante la al hecho sancionado, (lex previa) y que la Artículo 4. Conformación ley describa un supuesto de hecho estricta- […] ley; ii) seguridad jurídica; iii) buena fe; mente determinado, (lex certa). Mientras Los pronunciamientos que así se determinen en iv) interdicción de la arbitrariedad; y, v) que la garantía formal está constituida por la Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes buena administración; que constituyen el exigencia de una forma de rango adecuado administrativos de observancia obligatoria. Di- fundamento principal de la emisión de con base en la cual se puede imponer la chos pronunciamientos deberán ser adoptados precedentes de observancia obligatoria12. condena o sanción […].16 por no menos del cincuenta por ciento más uno del total de los vocales del Tribunal […]”. [El Por tanto, en uso de la potestad de la Sala Al respecto, el Tribunal Constitucional subrayado es nuestro] Plena del Tribunal de emitir precedentes ha señalado en la sentencia recaída en administrativos de observancia obligato- Por tanto, debe reconocerse que la fuerza el Expediente N.° 2050-2002-AA/TC lo ria, con los efectos y alcances precisados siguiente: vinculante del precedente tiene que fun- en los fundamentos sexto y décimo del darse en una interpretación legítima de la Acuerdo Plenario aprobado por Resolu- […] ley o en la equidad, habiéndose postulado ción de Sala Plena N.º 001-2010-SER- 9. No debe identificarse el principio de legali- su obligatoriedad en aquellos casos en que VIR/TSC, se adoptó el presente Acuerdo dad con el principio de tipicidad. El primero, el particular haya podido interpretar -por Plenario, mediante la Resolución de Sala garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface haberse creado una apariencia jurídica- Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC, con que su conducta adecuada al precedente cuando se cumple con la previsión de las la finalidad de incorporar con la- debi infracciones y sanciones en la ley. El segundo, era ajustada a derecho. El apartamiento de da amplitud los fundamentos jurídicos en cambio, constituye la precisa definición de los precedentes administrativos por parte necesarios para establecer un conjunto la conducta que la ley considera como falta. de la administración hállese sujeto al cum- de directrices resolutivas donde su obser- Tal precisión de lo considerado como antiju- plimiento de determinadas condiciones10 rídico desde un punto de vista administrativo, vancia y aplicación resulte obligatoria a por tanto, no está sujeta a una reserva de ley las entidades administrativas13. 5 Publicado el 21 de diciembre del 2016 en el diario oficial El absoluta, sino que puede ser complementada Peruano. De lo expuesto, analizaremos los principa- a través de los reglamentos respectivos, como 6 Publicado el 30 de diciembre del 2016 en el diario oficial El se infiere del artículo 168° de la Constitución. Peruano. les alcances de la Resolución de Sala Plena La ausencia de una reserva de ley absoluta 7 Publicado el 30 de diciembre del 2016 en el diario oficial El N.° 001-2019-SERVIR/TSC. Peruano. 14 Recuperado de
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en esta materia, como indica Alejandro Nieto de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, lizar todas aquellas acciones que sean mínima- (Derecho administrativo sancionador, Editorial constituyen principios básicos del derecho san- mente necesarias para cumplir oportunamente Tecnos, Madrid 1994, Pág. 260), “provoca, no cionador, que no solo se aplican en el ámbito del las labores que deriven de su cargo, las mismas la sustitución de la ley por el reglamento, sino derecho penal, sino también en el del derecho que contribuirán a su vez a la consecución de la colaboración del reglamento en las tareas administrativo sancionador […]”. (Fundamento los objetivos institucionales planteados. reguladoras, donde actúa con subordinación a Jurídico N.° 8). 39. Es por ello que el literal d) del artículo 85 de la ley y como mero complemento de ella […]. 5. Este Colegiado también ha establecido que la Ley N.° 30057 ha establecido como una falta [El subrayado es nuestro] “[...] no debe identificarse el principio de lega- del servidor la negligencia en el ejercicio de sus lidad con el principio de tipicidad. El primero, funciones, lo que constituye una materialización garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del positiva de la obligación de la diligencia debida 4. El principio de tipicidad artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando que debe tener todo servidor en el marco de la El principio de tipicidad en sede admi- se cumple con la previsión de las infracciones relación laboral estatutaria. y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, 40. Ahora, al ser una disposición genérica que nistrativa, ha sido esbozado conforme al constituye la precisa definición de la conducta no desarrolla concretamente una conducta espe- inciso 4 del artículo 248 del TUO de la que la ley considera como falta [...]” (Expe- cífica, la falta en mención constituye un precepto diente N.° 2050-2002-AA/TC, Fundamento Ley N.° 27444, el cual señala que: de remisión que exige ser complementado con Jurídico N.° 9). el desarrollo de reglamentos normativos en los […] Solo constituyen conductas sancionables que se puntualicen las funciones concretas que administrativamente las infracciones previstas El subprincipio de tipicidad o taxatividad el servidor debe cumplir diligentemente. expresamente en normas con rango de ley constituye una de las manifestaciones o Entiéndase por funciones aquellas tareas, mediante su tipificación como tales, sin admitir actividades o labores inherentes al cargo que interpretación extensiva o analogía. Las dispo- concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen ostenta el servidor sometido a procedimiento siciones reglamentarias de desarrollo pueden disciplinario, descritas usualmente en algún especificar o graduar aquellas dirigidas a iden- al legislador penal o administrativo, a instrumento de gestión u otro documento, o tificar las conductas o determinar sanciones, efectos de que las prohibiciones que aquellas laborales que puedan haber sido asig- sin constituir nuevas conductas sancionables a definen sanciones, sean estas penales o nadas por los superiores jerárquicos. las previstas legalmente, salvo los casos en que En ese sentido, se debe distinguir las funciones la ley o Decreto Legislativo permita tipificar administrativas, estén redactadas con un de los deberes u obligaciones que impone de infracciones por norma reglamentaria. nivel de precisión suficiente que permita a manera general el servicio público, como son, cualquier ciudadano de formación básica, por ejemplo: actuar con respeto, desempeñarse A través de la tipificación de infracciones comprender sin dificultad lo que se está con honestidad y probidad, salvaguardar los no se puede imponer a los administrados proscribiendo bajo amenaza de sanción en intereses del Estado o privilegiar los intereses del el cumplimiento de obligaciones que no una determinada disposición legal. Estado sobre los intereses particulares; los cuales estén previstas previamente en una norma no están vinculados a funciones propias de un legal o reglamentaria, según corresponda. […] cargo. También se excluye de este concepto a 7. Este Tribunal considera que las dos disposi- aquellas prohibiciones que tengan por objeto En la configuración de los regímenes ciones invocadas en la resolución que establece mantener el orden al interior de las instituciones sancionadores se evita la tipificación de la destitución de sus puestos de trabajo de los públicas, que pretendan encausar la conducta de los servidores, y no estén vinculadas a una infracciones con idéntico supuesto de recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración muni- función en concreto; como sería, por ejemplo, hecho e idéntico fundamento respecto de cipal, el desarrollo de reglamentos normativos la prohibición de hacer proselitismo o de doble aquellos delitos o faltas ya establecidos en que permitan delimitar el ámbito de actuación percepción de ingresos, en las que -qué duda las leyes penales o respecto de aquellas de la potestad sancionadora, debido al grado cabe- no se podría atribuir una “negligencia infracciones ya tipificadas en otras normas de indeterminación e imprecisión de las mis- en el desempeño de las funciones” […].[El subrayado es nuestro] administrativas sancionadoras […]. mas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas De igual manera, la sentencia recaída en el es inconstitucional, por vulnerar el principio 5.2. Resolución de Sala Plena N.° 001- Expediente N.° 2192-2004-AA /TC señala consagrado en el artículo 2,° inciso 24, literal 2019-SERVIR/TSC: contenido del lo siguiente: d), de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes acuerdo de Sala Plena […] Principio de legalidad y subprincipio […]. [El subrayado es nuestro] En ese sentido, considerando los prin- de taxatividad en el derecho administrativo cipios de legalidad y tipicidad antes sancionador: 5. La falta disciplinaria de negli- referidos, el Tribunal procedió a analizar […] lo concerniente a la falta disciplinaria 3. El principio de legalidad constituye una gencia en el desempeño de las de negligencia en el desempeño de las auténtica garantía constitucional de los dere- funciones funciones, tipificada en el literal d) del chos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo 5.1. Resolución N.° 001477-2018-SER- artículo 85 de la Ley N.° 30057, Ley del 17 del Estado Democrático. La Constitución lo VIR/TSC-Primera Sala Servicio Civil . consagra en su artículo 2º, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado Previamente, es pertinente mencionar que Al respecto: ni condenado por acto u omisión que al tiempo el 16 de agosto de 2018 se había emitido […] Sobre la negligencia en el desempeño de de cometerse no esté previamente calificado en la Resolución N.° 001477-2018-SERVIR/ las funciones la ley precisa, que el objeto de la ley, de manera expresa e inequívoca, como TSC-Primera Sala, la cual ya había seña- la calificación disciplinaria es el “desempeño” infracción punible; ni sancionado con pena no del servidor público al efectuar las “funciones” prevista en la ley [El subrayado es nuestro] lado lo siguiente con relación a la negli- que le son exigibles en el contexto del puesto 4. Sobre esta base, este Tribunal, en el Expe- gencia de funciones en sus fundamentos 38 al 40: de trabajo que ocupa en una entidad pública, diente N.° 0010-2002-AI/TC, ha establecido atribuyéndosele responsabilidad cuando se que el principio de legalidad exige no solo que evidencia y luego se comprueba que existe […] por ley se establezcan los delitos, sino también “negligencia” en su conducta laboral […]18. que las conductas prohibidas estén claramente 38. Entonces, si bien el término diligencia es delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la un concepto jurídico indeterminado, para los aplicación por analogía, como también el uso efectos del presente caso se puede concebir el 17 Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil de cláusulas generales e indeterminadas en la mismo como la forma en la que el trabajador Artículo 85. Faltas de carácter disciplinario tipificación de las prohibiciones. realiza la prestación laboral, la cual lo obliga Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pue- A partir de esta consideración del principio de a ejecutar las actividades o labores asignadas den ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo: legalidad y sus implicancias en la estructuración con el debido cuidado, interés, preocupación, exactitud, empeño y dedicación. Esto conlleva a) [...]. del derecho penal moderno, este Tribunal d) La negligencia en el desempeño de las funciones. [...]. lógicamente a que el trabajador tenga que rea- también ha establecido, en el Expediente 18 Fundamento N.° 25 de la Resolución de Sala Plena N.° 2050-2002-AA/TC, que “[...] los principios N.° 001-2019-SERVIR/TSC.
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Asimismo, el Tribunal agrega lo siguiente: to de iniciar un procedimiento administrativo 6. Aplicación del numeral 98.3 disciplinario como al momento de resolver […] si bien el término diligencia es un concepto del artículo 98 del Regla- la imposición de una sanción, cuál es la falta indeterminado que se determina con la ejecu- prevista en la ley que es objeto de imputación mento General de la Ley N.° ción correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e (y cuando fuere el caso, precisar la disposición 30057 idónea en que un servidor público realiza las ac- reglamentaria que la complementa), cuál es la tividades propias de su función, se puede colegir De otro lado, el Tribunal ha señalado que, conducta atribuida al imputado que configura que, cuando se hace referencia a la negligencia la falta que se le imputa, cuáles son los hechos a nivel reglamentario, el numeral 98.3 del en el desempeño de las funciones, la norma se que con base en el principio de causalidad artículo 98º del Reglamento General de refiere a la manera descuidada, inoportuna, configuran la conducta pasible de sanción; la Ley N.° 30057, expresamente señala: defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin indicando además de manera precisa, clara y interés, con ausencia de esmero y dedicación, “98.3. La falta por omisión consiste en la expresa cuáles son las normas o disposiciones, ausencia de una acción que el servidor o ex en que un servidor público realiza las funciones vigentes en el momento en que se produjo la que le corresponden realizar en el marco de las falta, que sirven de fundamento jurídico para servidor civil tenía obligación de realizar y que normas internas de la entidad en la prestación la imputación […]26. [El subrayado es nuestro] estaba en condiciones de hacerlo”. de servicios; los cuales tienen como fin último colaborar con el logro de los objetivos de la Por tanto, tomando en cuenta los princi- institución […]19. [El subrayado es nuestro] Por tanto, el Tribunal consideró que, en pios descritos inicialmente, el Tribunal ha los casos en los que las entidades estatales señalado que la descripción de la “falta Además, el referido Tribunal indica lo imputen la falta disciplinaria sustentada en por omisión” del numeral 98.3 del artículo siguiente: la negligencia en el desempeño de las fun- 98 del Reglamento General de la Ley N.º ciones, estas deben especificar con clari- 30057 resulta ser una norma reglamen- […] respecto a la indeterminación de las fun- dad y precisión las normas complementa- taria que complementa, a través de la ciones que les son exigibles a los servidores y rias a las que se remiten, cuidando que se precisión que realiza, la manera en la cual funcionarios públicos, es conveniente recordar, contemplen las funciones que las normas de forma referencial, que el Tribunal Constitu- un servidor público incurre en una falta cional ha expresado en las sentencias recaídas de organización interna de la entidad ha por omisión, indicando que ello ocurre en los Expedientes N.os 2192-2004-AA-TC20, establecido para sus servidores y funcio- cuando este se encuentra en condiciones 4394-2004-AA/TC21, 3567-2005-AA/TC22, y narios, las cuales obviamente deben ser de hacer una acción, pero no lo hace, pese 23 3994-2005-AA/TC , que la tipificación que de previo conocimiento de su personal. De a tener la obligación de su realización, por contiene el literal d) del artículo 28 del Decreto igual manera, el Tribunal refiere que, es Legislativo N.º 276, sobre la falta de “negligen- tanto, esta disposición no tipifica una falta cia en el desempeño de las funciones”, resultaba importante que las entidades tengan en directamente imputable con el incum- ser una cláusula de remisión que requería del cuenta que la palabra función es definida plimiento de alguna obligación, deber desarrollo de reglamentos normativos que como una “Tarea que corresponde realizar o prohibición, como en la práctica viene permitan delimitar el ámbito de actuación de la a una institución o entidad, o a sus órganos ocurriendo; sino que es una precisión que potestad sancionadora, debido al grado de inde- o personas”27; en consecuencia, puede permite definir cuándo es que se está terminación e imprecisión de las mismas […]24. entenderse que funciones son aquellas frente a una falta por omisión30. De lo expuesto, se precisó lo siguiente: tareas, actividades o labores vinculadas Por tanto, el Tribunal, en aplicación del estrechamente al cargo en el que ha sido principio de causalidad31, señala que, […] el Tribunal Constitucional ha reconocido asignado el servidor sometido a procedi- imputar una falta prevista en la ley -no que existe cierto grado de indeterminación miento disciplinario, descritas usualmente en las normas legales, debe considerarse que en el reglamento- corresponde realizar en algún instrumento de gestión u otro el análisis de subsunción o adecuación resulta necesario que en los procedimientos 28 administrativos disciplinarios en los que se documento . [El subrayado es nuestro] del hecho a la norma legal, identificando encuentra la presencia de normas indetermina- Sin embargo, de acuerdo a lo señalado si la conducta que configura la falta es das, corresponderá a los órganos competentes, por el Tribunal, es pertinente distinguir generada por una omisión (ausencia de complementar el contenido de las normas acción) o por una comisión (acción), con- legales aplicando disposiciones reglamentarias las funciones respecto de los deberes de desarrollo, en tanto que estas cumplan con u obligaciones que impone de manera forme lo aclara el Reglamento General en especificar, graduar e identificar las conductas general el servicio público o, de manera el caso de la Ley N.° 30057, ello quiere punibles o determinen las sanciones establecidas más específica, cada institución a todos decir que, en los casos en los que se im- en la ley, sin que constituyan nuevas conductas sus trabajadores, como son, por ejemplo: puta la falta administrativa disciplinaria sancionables a las que ya fueron previstas en la actuar con respeto, desempeñarse con ho- de negligencia en el desempeño de las ley; con la única salvedad que una ley o decreto funciones, corresponderá a las entidades legislativo autorice de modo expreso que se nestidad y probidad, utilizar el fotocheck tipifiquen infracciones por norma reglamentaria de identificación en el horario de trabajo; determinar y precisar si la conducta que […]25. [El subrayado es nuestro] entre otros deberes u obligaciones que configura la negligencia se comete por no están vinculados a funciones propias acción, omisión, o por acción y omisión Por ello: de un cargo. También se excluye de este a la vez, debiendo señalarse en cada uno concepto a aquellas prohibiciones que de estos supuestos cuáles son las funciones […] los órganos competentes en el procedi- tengan por objeto mantener el orden al que se realizaron de forma negligente y la miento disciplinario deben describir de manera norma en que estas se describen32. suficientemente clara y precisa, tanto al momen- interior de las instituciones públicas, que pretendan encausar la conducta de los Entonces, ¿es posible diferenciar a las obli- 19 Fundamento 29 de la Resolución de Sala Plena N.° 001- 2019-SERVIR/TSC. servidores y no estén vinculadas a una fun- gaciones, deberes y prohibiciones con la ne- 20 Fundamentos 6 y 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional ción en concreto; como sería, por ejemplo, gligencia en el desempeño de las funciones? emitida en el Expediente N.° 2192-2004-AA/TC, citado por la Al respecto, el Tribunal precisa lo siguiente: Resolución de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC. la prohibición de registrar la asistencia de 21 Fundamentos 3 y 4 de la sentencia del Tribunal Constitucional otro trabajador, de portar armas en las emitida en el Expediente N.° 4394-2004-AA/TC, citado por la instalaciones de la institución en las que 30 Fundamento 36 de la Resolución de Sala Plena N.° 001- Resolución de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC. no se podría atribuir una “negligencia en 2019-SERVIR/TSC. 22 Fundamento 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida 29 31 El Tribunal señaló que “[…] En la línea de lo expresado, el en el Expediente N.° 3567-2005-AA/TC, citado por la Resolución el desempeño de las funciones” . Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, establece en de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC. el numeral 8 del artículo 248 como principio de la potestad 23 Fundamento 4 y 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional 26 Fundamento 22 de la Resolución de Sala Plena N.° 001- sancionadora administrativa el principio de causalidad, según el emitida en el Expediente N.° 3994-2005-AA/TC, citado por la 2019-SERVIR/TSC. cual la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta Resolución de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC. 27 Recuperado de
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Sin embargo, no estamos de acuerdo con […] 41. En este punto, este Tribunal no puede a) Establecer como precedentes administrativos ser ajeno al hecho que, en los casos en los que de observancia obligatoria los criterios ex- la posición planteada; dado que, nosotros ha tenido ocasión de pronunciarse, ha advertido puestos en los fundamentos 15, 22, 31, 32, consideramos que sí se pueden, efectiva- que para sancionar a un servidor las entidades 33, 39, 40 y 41 de la presente resolución. mente, asignar funciones con ocasión de suelen vincular las disposiciones que contienen b) Precisar que los precedentes administrativos su cargo (temporales) por ejemplo, no obligaciones, deberes y prohibiciones con la falta de observancia obligatoria antes menciona- obstante, debemos remarcar que se debe referida a la negligencia en el desempeño de las dos deben ser cumplidos por los órganos funciones, lo cual, conforme se desprende de los competentes del Sistema Administrativo de asignar a esta función conforme al grado numerales 32 y 33 de la presente resolución, Gestión de Recursos Humanos a partir del de conocimientos que demanda la misma, no es correcto. Igualmente, vinculan dichas día siguiente de su publicación en el diario y que la persona sea apta para ejercerla, disposiciones con el numeral 98.3 del artículo 98 oficial El Peruano. del Reglamento General de la Ley N.° 30057, y así, poder aplicar la “negligencia por el como si aquella fuera una falta independiente, incumplimiento de sus funciones”. lo que tampoco es correcto. 8. Instrumento de gestión u otro Por otro lado, el memorándum ha sido 42. Frente a esta situación, lo que correspon- derá es que las entidades recurran a faltas que documento reconocido expresamente en el ámbito de la responsabilidad administrativa contengan tipos abiertos, y que a su vez per- Sobre este punto, podemos apreciar que, mitan determinar su contenido con los deberes, funcional, para ello, podemos mencionar el fundamento 32 de la comentada Resolu- obligaciones o prohibiciones que impone el al Acuerdo Plenario N.° 02-2018-CG/ ción de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/ empleo público para el buen desarrollo de la TSRA de 21 de agosto de 2018, donde el administración […]33. [El subrayado es nuestro] TSC señala […] Por lo que puede entenderse Tribunal Superior de Responsabilidades que funciones son aquellas tareas, activida- 38 De lo señalado, el Tribunal ejemplificó lo des o labores vinculadas estrechamente al Administrativas se pronunció con rela- siguiente: cargo en el que ha sido asignado el servidor ción a la infracción descrita en el literal sometido a procedimiento disciplinario, q) del artículo 6 de la norma. a) Primer ejemplo: El literal a) del artículo 85 de la Ley N.° 30057, el cual señala descritas usualmente en algún instrumen- Precisamente, sobre la infracción el que son faltas de carácter disciplinario el to de gestión u otro documento […]” [el Tribunal Superior de Responsabilidades incumplimiento de las normas establecidas subrayado es nuestro]. Esto último, como Administrativas estableció lo siguiente: en la citada ley y su reglamento general. se puede constatar de la lectura, se ha es- Sin embargo, esta falta se circunscribe a tablecido que las funciones asignadas a un […] las disposiciones de la Ley N.° 30057 y su reglamento general, no pudiendo vincularse servidor pueden estar descritas en: i) Identificar la disposición legal que expre- con otros cuerpos normativos. Además, samente regule las funciones del servidor o únicamente, puede complementarse con c) Algún documento de gestión interna; sin funcionario público: aquellas disposiciones de la Ley N.° 30057 embargo, no se ha especificado cuáles serían La disposición legal incumplida puede com- o su reglamento general que sean aplicables estos, por lo que, se podría considerar como prender a una norma que provenga de sus do- a los trabajadores que se encuentran com- un documento de gestión interna al Regla- cumentos de gestión (ROF, MOF) o una norma prendidos en los Decretos Legislativos N.os mento de Organización y Funciones (ROF), de carácter general (normativas que regulan los 34 Manual de Organización y Funciones (MOF), 276, 728 y 1057 . 35 sistemas administrativos del Estado, tales como Manual de Procedimientos (MAPROS) u contrataciones públicas, presupuesto, tesorería, b) Segundo ejemplo: Es el Código de Ética otro similar36 . de la Función Pública - Ley N.° 27815, al o recursos humanos) o norma interna (directi- cual puede recurrirse en los supuestos no d) U otro documento, al respecto, se ha dejado vas, memorando, contratos u otros) que regule previstos en la Ley N.° 30057. Este contiene una cláusula abierta con esta denominación la actuación de los funcionarios o servidores principios, deberes y prohibiciones que ope- de “u otro documento”, tal como se aprecia, públicos […]. [El subrayado es nuestro] ran como reglas de conductas tendientes a no se ha establecido qué tipo de documen- tos puede ser ni tampoco su denominación; garantizar la probidad de quienes integran la En ese sentido, queda claro que sí es po- administración pública, y con ello asegurar el sin embargo, creemos que pueden ser los correcto funcionamiento de las instituciones documentos complementarios en los que sible determinar funciones mediante este del Estado. asignan funciones como una directiva, un tipo de documentos distintos al de gestión circular, o memorándum. Sobre esto último, hay una posición crítica sobre este punto en interna de la entidad, tal como hemos el que ha indicado […] Si nos referimos a apreciado en el caso de la responsabilidad 7. Decisión adoptada mediante “otro documento” podríamos llegar a con- administrativa funcional, por lo que, sí es- precedente de observancia siderar que un memorándum interno que tamos de acuerdo con lo planteado por el encarga el desarrollo de una actividad es un presente acuerdo plenario emitido por el obligatoria “documento” de remisión de la falta admi- De lo expuesto, el Tribunal considera que nistrativa de negligencia y eso es peligroso. Tribunal del Servicio Civil, no afectándose, las directrices contenidas en los numerales Entendemos que la administración pública de esta manera, el principio de legalidad 15, 22, 31, 32, 33, 39, 40 y 41 del Acuer- es dinámica, y que los servidores públicos y tipicidad antes mencionados. deberían estar en condiciones de apoyar do Plenario, emitido mediante Resolución en actividades inesperadas (un desastre de Sala Plena N.° 001-2019-SERVIR/TSC, natural), no necesariamente ejerciendo las 9. Conclusión ameritan ser declaradas como precedente funciones que le fueron normativamente 37 En los casos en los que se imputa la falta de observancia obligatoria para determi- encomendadas […]” [El subrayado es nar la correcta aplicación de las normas nuestro]. administrativa disciplinaria de negligen- que regulan la aplicación del principio cia en el desempeño de las funciones, de tipicidad respecto de la falta de negli- 35 […] En los Manuales de Procedimientos (MAPRO) quedará corresponderá a las entidades determinar establecida la manera como la entidad transforma los insumos y precisar si la conducta que configura gencia en el desempeño de las funciones, disponibles en aquellos productos que tendrán como resultado en el marco de la Ley N.° 30057 y su la mayor satisfacción del ciudadano. Este trabajo de optimiza- la negligencia se comete por acción, ción de procesos facilitará que las entidades estimen los costos omisión, o por acción y omisión a la vez, reglamento general, por lo que, acordó unitarios (fijos, variables y marginales) de los productos y lo siguiente: resultados ofrecidos al ciudadano […]”. Vid. Política Nacional debiendo señalarse en cada uno de estos de Modernización de la Gestión Pública aprobada por Decreto supuestos cuáles son las funciones que se Supremo N.° 004-2013-PCM, y, numeral 6.2 de la Resolución 33 Fundamentos 41 y 42 de la Resolución de Sala Plena N.° 001- realizaron de forma negligente y la norma 2019-SERVIR/TSC. de Secretaría Gestión Pública N.° 006-2018-PCM de 27 de diciembre del 2018. 34 El Tribunal del Servicio Civil ha aclarado en reiteradas ocasiones en que estas se describen, tal como el que los deberes, obligaciones y prohibiciones de la Ley N.° 36 Con Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 312-2017-SERVIR- instrumento de gestión u otro documento 30057 y su reglamento son aplicables únicamente a quienes PE, Formalizan aprobación de la Directiva N.° 004-2017-SER- se encuentren dentro del nuevo régimen laboral de la Ley del VIR-GDSRH, Directiva “Normas para la Gestión del Proceso de que establezca la entidad. Servicio Civil. Véase las Resoluciones N.os 00076-2018-SERVIR/ Diseño de Puestos y Formulación del Manual de Perfiles de TSC-Primera Sala, 02703-2018-SERVIR/ TSC-Primera Sala, Puestos (MPP), publicada el 26 enero del 2018. 01539-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala, 00084-2017-SERVIR/ 37 Recuperado de
N.° 127 • Mayo 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental VIII 5