Guilherme De Souza Demaria

Guilherme de Souza Demaria O USO DA HERMENÊUTICA NO CASO DO RECONHECIMENTO JURÍDICO DA UNIÃO HOMOAFETIVA (ADI 4277) NA COMPREENSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DO POSITIVISMO E DO PLURALISMO JURÍDICO Dissertação submetida ao Programa de Pós-graduação da Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do Grau de Mestre em Direito. Orientadora: Prof.a Dr. a Jeanine Nicolazzi Philippi Florianópolis 2014 Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC. Demaria, Guilherme de Souza O uso da hermenêutica no caso do reconhecimento jurídico da união homoafetiva (ADI 4277) na compreensão do Supremo Tribunal Federal a partir do positivismo e do pluralismo jurídico / Guilherme de Souza Demaria ; orientadora, Jeanine Nicolazzi Philippi Philippi - Florianópolis, SC, 2014. 235 p. Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em Direito. Inclui referências 1. Direito. 2. HERMENÊUTICA JURÍDICA. I. Philippi,Jeanine Nicolazzi Philippi. II. Universidade Federal deSanta Catarina. Programa de Pós-Graduação em Direito. III.Título. Guilherme de Souza Demaria O USO DA HERMENÊUTICA NO CASO DO RECONHECIMENTO JURÍDICO DA UNIÃO HOMOAFETIVA (ADI 4277) NA COMPREENSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DO POSITIVISMO E DO PLURALISMO JURÍDICO Esta Dissertação foi julgada adequada para obtenção do Título de “Mestre em Direito”,e aprovada em sua forma final pelo Programa de Pós-graduação em Direito. Florianópolis, 09 de setembro de 2014. ________________________ Prof. Luiz Otávio Pimentel, Dr. Coordenador do PPGD/UFSC Banca Examinadora: ________________________ Prof.ª Jeanine Nicolazzi Philippi, Dr.ª Presidente e Orientadora - UFSC ________________________ Prof.ª Airton Lisle Cerqueira Leite Seelaender, Dr.ª Membro - UFSC ________________________ Prof. Luís Carlos Cancellier de Olivo, Dr. Membro - UFSC ________________________ Prof. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, Dr. Membro – Cebrap/FAAP À Alex e Cândido. AGRADECIMENTOS Meus sinceros agradecimentos aos incríveis professores desta Pós-graduação em Direito, em especial, para a minha orientadora. Agradeço, também, à minha família, aos colegas do escritório e do mestrado que ofereceram um apoio essencial para a realização desta pesquisa. “A maioria dos homens prefere negar uma dura verdade do que enfrentá-la.” (G.R.R. Martin, 2010) RESUMO A base desta pesquisa é o diálogo entre os pressupostos do positivismo e do pluralismo jurídico enquanto correntes teóricas que estabelecem uma racionalidade que controla a produção do discurso jurídico através da invocação da utilização dos métodos de interpretação jurídica: a hermenêutica. Influenciada pelo seu pressuposto doutrinário, identificam-se alguns critérios de legitimidade na interpretação do direito que constitui a decisão da autoridade competente e indicam-se limites para a fundamentação considerada jurídica de uma decisão. O problema estudado é a reinterpretação do texto legal vigente inalterado, aquele em lei posta pelo Estado, que estabelece um significado como prevalecente e define um novo precedente a ser seguido. O escopo do trabalho limita seu exame aos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao decidirem a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 que tratou do reconhecimento jurídico da união homoafetiva. Neste caso de interpretação conforme a constituição, haveria uma lacuna de cunho axiológico a ser colmatada e uma rol de possibilidades que seriam conflitantes com a norma superior. Palavras-chave: Hermenêutica jurídica. União homoafetiva. Positivismo. Pluralismo. ABSTRACT This research is developed upon assumptions of legal positivism and legal pluralism as schools of law that sustain a distinct rationality which stablishes a form of control of what is considered a legal speech through interpretation methods. Some criteria of legitimacy on the interpretation of the law in a decision are identified by these assumptions embedded in the interpretation and such serve to indicate limits to legality of arguments in the decision. The problem observed is the reinterpretation of the legal text, the one place by the State, that establishes a certain meaning as proper and sets a new precedent to be followed. The extent of this research is the study of the speech of judges in the Supremo Tribunal Federal in the ruling of Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, about the legal recognition of same sex union. In this case of constitution compliance through interpretation, there is a axiological gap to be filled and a set of interpretation possibilities in conflict with the constitution. Keywords: Hermeneutics. Same sex union. Positivism. Pluralism. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CCB – Código Civil Brasileiro CF88 – Constituição Federal de 1988 STF – Supremo Tribunal Federal SUMÁRIO SUMÁRIO 43 INTRODUÇÃO 25 1 A HERMENÊUTICA NA ÓTICA DO POSITIVISMO E DO PLURALISMO JURÍDICO 29 1.1 O POSITIVISMO JURÍDICO 29 1.2 O PLURALISMO JURÍDICO 37 1.3 Antinomias 41 1.4 Lacunas 45 1.5 A questão da jurisdição entre sistemas autônomos de direito 46 1.6 A hermenêutica na produção do discurso da autoridade 51 1.7 A Teoria da Argumentação e a Tópica de Theodor Viehweg 56 1.8 Hermenêutica Constitucional: Peter Häberle 61 2 CONTEXTO JURÍDICO BRASILEIRO DA HOMOAFETIVIDADE 69 2.1 O imaginário social e o direito como produto cultural 69 2.2 A comunidade como referência de justiça 79 2.3 A interação entre os sistemas no problema do reconhecimento jurídico da união homoafetiva 84 3 A mudança na significação objetiva: estudo de caso 93 3.1 Ayres Britto (Relator) 95 3.2 Luiz Fux 112 3.3 Cármen Lúcia 127 3.4 Explicação – Intervenção de Gilmar Mendes 132 3.5 Ricardo Lewandowski 133 3.6 Debate 142 3.7 Joaquim Barbosa 143 3.8 Gilmar Mendes 146 3.9 Marco Aurélio 185 3.10 Celso de Mello 194 3.11 Cezar Peluso (Presidente) 207 3.12 Debate 209 3.13 Ementa 209 3.14 Análise: a mudança da compreensão do direito 214 3.14.1 Necessidade 221 3.14.2 Elaboração cultural 222 3.14.3 Suporte não escrito 224 3.14.4 Confiança institucional 227 CONCLUSÃO 229 REFERÊNCIAS 235 25 INTRODUÇÃO Os limites da interpretação para a concretização de novos valores com um mesmo texto legal sem promover uma perda da legitimidade institucional é o problema central da presente pesquisa. O escopo do trabalho limita seu exame aos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao decidirem a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 (ADI4277) que tratou do reconhecimento jurídico da união homoafetiva. A restrição em organizar estudar apenas os argumentos trazidos pelos próprios Ministros no caso limita a própria possibilidade de responder o problema da legitimidade. O próprio caso não poderia ser considerado referência na mutação constitucional, visto que não existia um significado prevalecente que, então, foi alterado. O que existia era uma indeterminação e a expectativa de uma definição. A escolha foi feita pela riqueza da argumentação dos ministros em prover elementos para a alteração da racionalidade subjacente ao conceito jurídico de família e o papel da jurisdição na comunidade. A decisão é representativa do controle da produção do discurso jurídico. O universo discursivo que falamos inclui, mas não se limita: a constituição, as leis propriamente ditas, a legislação de modo geral, tratados, as doutrinas escritas pelos pensadores do assunto, as decisões judiciais, os requerimentos, etc. No voto dos ministros, é possível verificar o que e como é recepcionado em última instância pelo julgador (o Estado) e o que é afastado. Ainda, é possível ver que os julgadores não precisam concordar entre si, relativizando o próprio controle e uma coerência se poderia supor que ele teria. Outra opção decorrente deste enfoque na racionalidade foi estudar o tema a partir de sistemas normativos do direito e a partir de elementos concretos da participação histórica dos agentes políticos na formação deste resultado. Esta deficiência na análise foi um recorte imposto pelas de tempo e de materiais para a presente pesquisa. Observa-se que a questão da união homoafetiva é incidental para este trabalho. O enfoque da pesquisa é perceber de que forma a estrutura argumentativa da interpretação se constitui, mais do que a interpretação constituída. Caso este fosse o interesse, a presente pesquisa teria se aprofundado na noção de direitos fundamentais. Por tal motivo, evitou- se o deslocamento do tema dos limites da legitimidade no uso da hermenêutica no conceito de família para a discussão da garantia de princípios e direitos fundamentais sobre a norma interpretada. 26 Retoma-se a pergunta da pesquisa: quais os limites da interpretação para concretizar novos valores com um mesmo texto legal sem promover uma perda na legitimidade da autoridade prolatora da decisão judicial? O caminho escolhido para obter esta resposta é analisar uma decisão e apurar em seus fundamentos os elementos levados em consideração que permitiram essa resignificação do texto objetivo consignado na lei posta pelo Estado sem comprometer a legitimidade da autoridade judiciária. O termo “novos valores” não está efetivamente sob a análise. Ou seja, podem decorrer de alterações políticas, movimentos sociais, influência religiosa, desde que em algum momento passe a ser relevante para a comunidade em questão que é representada através daquele órgão judiciário. A alteração que interessa a este trabalho não é uma alteração objetivamente realizada na lei ou na constituição, podendo, no entanto,

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