Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2011-2012

Paying v Playing: Het auteursrecht en game piracy

Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’

Ingediend door Jochen Mistiaen

(studentennr. 00701669) (major: Nationaal en Internationaal Publiekrecht)

Promotor: Prof. Ben Depoorter Commissaris: Jef De Mot

I

II INHOUDSOPGAVE

VOORWOORD ...... VII

LIJST MET AFKORTINGEN ...... VIII

DEEL I – INLEIDING ...... 1 1. De industrie ...... 1 i. Opkomst van video games ...... 1 ii. Big Business Industry ...... 3 2. Piraterij ...... 6 i. Digitalisering ...... 6 ii. Groei van online piraterij ...... 7 3. Onderzoeksvragen ...... 10

DEEL II – HET AUTEURSRECHT EN VIDEO GAMES ...... 11 1. Het auteursrecht ...... 11 i. Begrip ...... 11 ii. Geschiedenis ...... 12 iii. Ratio Legis ...... 14 iv. Inhoud en omvang ...... 16 2. De auteursrechtelijke bescherming van video games ...... 21 i. Auteurswet of Softwarewet? ...... 21 ii. De thuiskopie ...... 28 iii. Octrooien ...... 35 iv. De situatie in het buitenland...... 37

DEEL III – PIRATERIJ VAN VIDEO GAMES ...... 42 1. Piraterij van video games ...... 42 i. Het misdrijf ...... 42 ii. Opkomst en evolutie ...... 44 iii. De praktische moeilijkheden ...... 49 iv. Effecten op de industrie ...... 52 v. Psychologische en sociologische aspecten ...... 61 2. Bijzonderheden ...... 65 i. emulatie ...... 65

III ii. Game Clones ...... 66 iii. Belang van providers ...... 68 iv. Revaluatie van het auteursrecht?...... 70

DEEL IV – AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT ...... 72 1. Voor de rechtbank ...... 72 i. In België ...... 72 ii. In het buitenland ...... 76 iii. Beoordeling ...... 83 2. Via preventieve maatregelen ...... 86 i. Technische beveiligingen en Digital Rights Management ...... 86 ii. Op het niveau van de console ...... 89 iii. Op het niveau van de game ...... 93 iv. Beoordeling ...... 98 3. Extralegale methodes ...... 100 i. Op het niveau van de markt ...... 100 ii. Op het niveau van de console ...... 104 iii. Op het niveau van de game ...... 107

DEEL V – CONCLUSIE ...... 111 1. Video games als audiovisueel werk onder de Auteurswet ...... 112 2. Piraterij en de video game industrie ...... 114 3. Negatieve effecten van afdwinging ...... 116 4. Piraterij als een kwestie van service ...... 118 5. Paying v Playing ...... 120

DEEL VI – BIBLIOGRAFIE ...... 121 1. Wetgeving ...... 121 i. Internationale Verdragen ...... 121 ii. Europese Verordeningen en Richtlijnen ...... 121 iii. België ...... 122 iv. Buitenland ...... 123 2. Rechtspraak ...... 124 i. België ...... 124 ii. Hof van Justitie ...... 124 iii. Europa ...... 125 iv. Verenigde Staten ...... 126

IV v. Andere ...... 127 3. Rechtsleer ...... 128 i. België ...... 128 ii. Buitenland ...... 129 4. Nieuwsberichten ...... 134

V

VI VOORWOORD

Deze masterproef bespreekt de problematiek van piraterij in de video game sector. De toepassing van het auteursrecht op video game wordt onderzocht en geanalyseerd. Er wordt gekeken naar de juridische en maatschappelijke uitwerking van piraterij en de reactie hierop door producenten van video games. Het effect en de impact van piraterij op de creatieve industrie wordt nagegaan, zowel op het vlak van de producenten als dat van de consumenten. De verschillende methodes van producenten tegen piraterij worden besproken en de effectiviteit ervan wordt onderzocht.

De masterproef is opgedeeld in verschillende Delen, per hoofdonderwerp en onderzoeksvraag. Eerst is er een korte inleiding over de video game industrie en piraterij in het algemeen. Daarna wordt het juridische en auteursrechtelijke kader geschetst als context voor de problematiek van piraterij. Vervolgens komt piraterij specifiek in de video game sector aan bod, met enkele bijzonderheden die hier kenmerkend zijn. In het volgende Deel wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste vormen van afdwinging van het auteursrecht op video games. Tenslotte is er een conclusie over al deze onderwerpen om mee af te sluiten.

VII LIJST MET AFKORTINGEN

BAF Belgian Anti-Piracy Federation

BEA Belgian Entertainment Association

BIOS Basic Input Output System

DLC

DMCA Digital Millenium Copyright Act

DRM Digital Rights Management

EU Europese Unie

EULA End User License Agreement

F2P Free-to-play

IP adres Internet Protocol adres

IRC Internet Relay Chat

ISP Internet Service Provider

MMO Massively Multiplayer Online

P2P Peer-to-peer

SABAM Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers ToU Terms of Use

VIII DEEL I – INLEIDING

1. De video game industrie

i. Opkomst van video games

1. Sinds het midden van de 20ste Eeuw is de ontwikkeling van elektronica in een versnelling geraakt en in slechts een halve eeuw is er de evolutie geweest van gigantische blokken van “computers” tot nog veel krachtigere toestellen in het kleine zakformaat van een smartphone. De productie van computers en het belang van informatica zijn hoekstenen van de moderne digitale wereld.

2. De ontwikkeling van de hardware is gepaard met die van de software. De eerste computer programma’s waren abstracte signalen en bevelen die via “punch cards” in computers werden ingevoerd. Sindsdien zijn programmeertalen meer gesofisticeerd en ontwikkeld op een niveau dat dichter aanleunt bij een toegankelijke, menselijke taal.1 Software is er tegenwoordig in alle soorten voor talrijke doeleinden.2

3. Computer software had en heeft nog steeds vaak een louter utilitair doel. De eerste programma’s dienden als (gigantische) rekenmachines. Op dit vlak kon men ze moeilijk als een echte uiting van menselijke creativiteit met een persoonlijke stijl beschouwen. Het computer programma was een werktuig, een onderdeel van de complexe computer zelf. Met de verbetering van de technologie en met de verspreiding van computers naar een breder publiek, volgde er een explosie in de ontwikkeling van software. Van een eenvoudige rekenmachine standaard op de meeste “operating systems”3, tot veeleisende en veelzijdige grafische bewerkingsprogramma’s.

1 Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld C++, JavaScript of Visual Basic. Deze programmeertalen gebruiken vaak een syntax, oftewel grammatica, die bijna te beschouwen is als een mengvorm tussen wiskundige formules en gewone spreektaal. 2 Neem bijvoorbeeld de enorme toename van “apps” (kort voor “applications”) op smartphones. Dit zijn dan erg kleine programma’s met een zeer specifiek doel. 3 Een , of besturingssysteem, is het basis programma waardoor een PC (of ander geavanceerd elektronisch apparaat) toegankelijk is voor de gebruiker en interactie

1 4. Naast het gebruik van computer programma’s als digitale werktuigen, is er echter ook software met een voornamelijk recreatief doel: video games. Video games zijn meer dan louter utilitair maar benadrukt juist de interactie tussen gebruiker en het spel. Het doel hierbij is dat deze interactie interessant, leuk en soms zelfs wat verslavend is. Dit wordt dan ook bijgestaan met flitsende beelden, het behalen van scores en punten, een verhaallijn waar de gebruiker een impact op heeft of zelfs de mogelijkheid om competitief of coöperatief met anderen te spelen, samen op de zetel voor de TV of online via het internet. In dit licht, wijkt een video game af van het traditionele beeld van computer software.

5. Een uitvoerige bespreking van de geschiedenis en opkomst van video games is niet onmiddellijk vereist en zelfs overbodig voor het onderwerp van deze masterproef. Kort kan er wel sprake gemaakt worden van de evolutie en de populariteit van deze recreatieve software.

6. Oorspronkelijk ging het om zeer beperkte, experimentele programma’s gemaakt tijdens de algemene ontwikkeling van software en artificiële intelligentie. Later begon men specifieke hardware te ontwikkelen voor video games in een commercieel kader. Dit was het begin van de arcade industrie. Het succes van arcade hallen vond uiteindelijk zijn weg naar de huiskamer zelf, met de opkomst van game consoles4 die konden aangesloten worden op de televisie, en ook dankzij de verbetering en verspreiding van gewone PC’s voor de consument die krachtig genoeg waren om video games te spelen. Recent kan men spreken van er een

toelaat tussen die gebruiker, de hardware en de software. Het bekendste voorbeeld hiervan zijn de verschillende versies van Windows, ontworpen en geproduceerd door . Op een lager niveau (d.i. dichter bij de hardware) dan de operating system is er sprake van “firmware”. Een uitgebreide firmware is tegenwoordig aanwezig op iedere console of handheld. 4 De allereerste thuis console was de Magnavox Odyssey, op de markt gebracht in 1972. De eerste grote hit in de video game industrie is dan wel het bekende “Pong”-spel van Atari, een soort abstracte en digitale vorm van tafeltennis. Later bracht Atari eigen consoles uit zoals de Atari 2600 met bijvoorbeeld “Space Invaders”. Deze eerste games waren echter wel vaak ook speelbaar in arcade hallen. Midden jaren ’80 is dan als belangrijke speler op het gebied van video games verschenen met de Nintendo Entertainment System. Populaire video games zoals “Super Bros.” en “Donkey Kong” verzekerden het succes van deze console, en nu nog steeds is Nintendo een dominante actor in de video game industrie.

2 heuse “boom” van video games op GSMs, smartphones en tablets, gezien dat deze elektronische apparatuur nu ook sterk genoeg is geworden om games af te spelen.

7. Ter verduidelijking moet ook nog opgemerkt worden dat er in de video game industrie gebruik gemaakt wordt van “generaties” van hardware en consoles. Een console wordt op de markt gebracht, maar ondertussen evolueert de technologie verder. Na enkele jaren ontstaat dan de vraag bij consumenten en ook producenten naar nieuwe consoles met betere technologie, zodat er nieuwe games kunnen gemaakt en gespeeld worden. Nieuwe hardware kan dan betere beelden of andere speelwijzen toelaten die vroeger niet mogelijk waren. De console markt wordt ook al sinds zijn ontstaan gekenmerkt door de aanwezigheid van twee à drie grote, dominante spelers. Vroeger was dit Nintendo tegenover Atari, later Nintendo tegenover SEGA en ook .

8. Tegenwoordig domineren Nintendo, Sony en Microsoft de console markt met respectievelijk de , de PlayStation 3 en de 360. Op het vlak van draagbare consoles (“handhelds”) ligt de situatie iets anders met de aanwezigheid van de Nintendo 3DS, de Sony PlayStation Portable en PlayStation Vita, en een opkomende speler in de vorm van Apple’s iPhone en iPad. Bij de PC markt is er minder sprake van generaties, gezien de hardware van een PC continu en per onderdeel kan vervangen worden. Deze is dus veel meer flexibel dan een console.

ii. Big Business Industry

9. Vooral sinds de intrede van consoles is de video game industrie een echte “big business”5 geworden. De huidige console generatie is een ware miljardenindustrie op hetzelfde niveau als de filmindustrie van Hollywood. Van de Wii bijvoorbeeld zijn er wereldwijd al meer dan

5 Al sinds begin jaren ’80; Zie ook D.G. SMALL, “Stemming the Tide of Video Game Piracy: Copyright Protection for the Audiovisual Displays”, Brooklyn Law Review 1983, vol. 49, afl. 4, 891-892; S.E. DALLAS, “Computer Copyright Protection Narrows as Video Game Giants Battle in Atari v. Nintendo”, Denver University Law Review 1994, vol. 71, afl. 3, 739; K. GROSS, “Game On: The Rising Prevalence of Patent-Related Issues in the ”, SMU Science and Technology Law Review 2009, vol. 12, afl. 3, 243.

3 80 miljoen consoles verkocht.6 Spelreeksen zoals “Call of Duty”7 of “Just Dance”8 slagen erin om kort na release al miljoenen exemplaren te verkopen. De recentste game in die eerstgenoemde reeks, “Call of Duty: Modern Warfare 3”, slaagde er zelfs in om binnen de zestien dagen een omzetcijfer van één miljard USD te behalen, een prestatie die het zelfs beter doet dan de recente blockbuster film “Avatar”.9

10. De video game industrie blijft dan ook maar groeien en zelfs goed standhouden tijdens de recente economische crisis.10 De waarde van de industrie in 2010 werd geschat op 56 miljard dollar, ruimschoots meer dan de muziekindustrie en niet te ver meer verwijderd van de hele filmindustrie.11 Het publiek is veel breder en diverser geworden. Jong of oud, man of vrouw, bijna iedereen in de Westerse wereld is al eens in aanraking gekomen met video games, heeft er al één gespeeld, gekocht of bezit zelf een console of PC om op te gamen.

11. En net zoals de oudere broertjes, de muziek- en filmindustrie, is ook bij video games een strijd aan de gang tegen piraterij. De handel in gekopieerde games, die gratis en illegaal online beschikbaar worden gesteld, beschouwt men als een grote bedreiging voor de inkomsten en

6 http://www.nintendo.co.jp/ir/library/historical_data/pdf/consolidated_sales_e1112.pdf 7 R. PURCHESE, “Modern Warfare 3 day 1 shipments ‘largest in history’”, EuroGamer, 9 november 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-11-09-modern-warfare-3-day-1- shipments-largest-in-history. 8 A. SLIWINSKI, “Just Dance 3 shimmies into 7 million households, 25 million franchise sales”, Joystiq, 13 januari 2012, http://www.joystiq.com/2012/01/13/just-dance-3-shimmies- into-7-million-households-25-million-fran/. 9 M. HANDRAHAN, “Modern Warfare 3 beats Avatar to $1 billion milestone”, GamesIndustry.biz, 12 december 2011, http://www.gamesindustry.biz/articles/2011-12-12- modern-warfare-3-beats-avatar-to-USD1-billion-milestone. 10 J.K. VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 297, 300-301. 11 X, “All the world’s a game”, The Economist, 10 december 2011, http://www.economist.com/node/21541164?fsrc=scn/tw/te/ar/alltheworldsagame; M. MATTHEWS, “NPD: Behind the Numbers, August 2011”, Gamasutra, 12 september 2011, http://www.gamasutra.com/view/feature/134851/npd_behind_the_numbers_august_.php.

4 winsten in de video game industrie. Het is een “big business industry” waar er veel geld en jobs mee gepaard gaan en waar er gestreden wordt om de portemonnee van iedere consument.

5 2. Piraterij

i. Digitalisering

12. Software kan meer zijn dan een digitaal werktuig, het kan ook werken als een kanaal of opslagvorm voor andere vormen van creativiteit. Via elektronische componenten, chips en processors kunnen een tekst, een muziekstuk, een film, et cetera omgezet worden in een vorm van bits en bytes. Dit is de digitalisering van media, waarbij het materiële wordt getransformeerd in het immateriële. Een universele en onbeperkte manier om creaties een daadwerkelijke vorm te geven, maar tegelijkertijd op een wijze die op zich niet fysiek, en bijgevolg, uniek is.

13. De digitalisering van teksten, van muziek, van films en computer programma’s heeft ertoe geleid dat deze onlichamelijke zaken vlot en kosteloos kunnen verspreid en gekopieerd worden. Waar het kopiëren van een tekst vroeger vereiste dat iemand “letterlijk” ieder woord en teken moest overschrijven, is deze noodzaak verdwenen in het digitale tijdperk. Het is een digitale revolutie met een nog fundamenteler effect dan de boekdrukmachines van Gutenberg in de 15e Eeuw. De reproductiekosten van een werk worden niet louter verlaagd of vergemakkelijkt, ze zijn quasi volledig verdwenen.

14. Met andere woorden, een digitaal werk kan oneindig vele maal gekopieerd worden zonder dat de kwaliteit van dit werk aangetast wordt. Men kan nauwelijks nog spreken van een origineel, gezien iedere digitale kopie hieraan gelijk is. De schaduwzijde hieraan is dat digitale zaken ook eindeloos kunnen worden gekopieerd of gedownload op een illegale wijze, zonder toestemming van de houder van het auteursrecht op die zaak.

15. In het huidige digitale tijdperk is de distributie van digitaal materiaal dan ook buitengewoon gemakkelijk gemaakt. Software en games kunnen met gemak online beschikbaar gesteld worden. Het vinden van een game kan zo simpel zijn als het intikken van de naam op een zoekmachine als Google of Bing. Sommige video games kunnen rechtstreeks gedownload worden van of fora. 12 Andere mogelijkheden zijn “peer-to-peer”

12 Vele websites werden dan ook opgericht die het anoniem uploaden en online plaatsen van, al dan niet illegale, software, muziek of films toeliet. Voorbeelden hiervan zijn , Rapidshare of Sendspace. Recent zijn vele van deze sites echter betrokken geweest in

6 netwerken en “torrents”.13 Minder populair bij het brede publiek zijn er ook private netwerken en IRC servers. 14 Het gebruiksgemak, toegankelijkheid en anonimiteit (niet onbelangrijk gezien toenemende acties van producenten en rechthebbenden tegen online piraterij) varieert wel naargelang de wijze van downloaden of “file-sharing”.

ii. Groei van online piraterij

16. Met de opkomst en groei van technologie op de algemene markt, is ook bij de consument de kennis en bekwaamheid toegenomen om met deze technologie om te gaan. Uiteraard is niet iedere gebruiker van een PC een computertechneut die de bijzonderheden van de hardware en software onder de knie heeft, maar de meeste burgers weten toch wel raad met het internet en welke mogelijkheden dit biedt voor het downloaden van muziek, films, video games en software.

17. Vroeger was er nog een veel sterkere technische barrière die piraterij sterk inperkte. Voor de verspreiding van het internet en voordat dit internet snel genoeg was en voldoende capaciteit had om grote bestanden te downloaden, moest ook software of andere digitale zaken toch nog op een aparte fysieke drager gezet worden. Met andere woorden, het programma stond misschien wel op een PC en kon oneindig vaak gekopieerd worden, maar er was wel nog steeds de noodzaak om dit programma op een diskette of CD te branden.

rechtszaken en gedwongen om te sluiten. Het succes van deze actie blijkt echter uitermate beperkt te zijn; C. ALBANESIUS, “Megaupload Shutdown Fails to Slow File Sharing”, PCMag, 9 februari 2012, http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2400052,00.asp. 13 Bestanden worden dan van persoon tot persoon doorgestuurd via downloading en uploading. Vele arresten zijn hier al geveld, over bijvoorbeeld de vraag of het maken en verdelen van dergelijke “P2P” technieken en programma’s al dan niet strafbaar is. 14 Hierbij worden er dan via het chat programma commando’s doorgestuurd om van elkaar een bestand te downloaden. Het is niet vergelijkbaar met P2P-netwerken, gezien het downloadverkeer maar in één richting gebeurt. Maar net als bij het P2P systeem, is er geen nood aan een centrale server, gezien het kopiëren en downloaden in principe van persoon tot persoon gebeurt

7 Noodgedwongen was de verspreiding hiervan dan ook vaak beperkt tot de naaste kring van vrienden en familie.

18. Op het vlak van video games moest er nog gebruik gemaakt worden van eigen CD’s of “cartridges”15 als drager van het gekopieerde spel. De verspreiding was meestal dus beperkt tot een dichte kring, maar soms kon men dergelijke kopieën ook verkrijgen op markten of in kleine winkeltjes. Dit varieerde sterk van land tot land, stad tot stad, afhankelijk van hoe streng het optreden was door de lokale overheid tegen piraterij.

19. Niet alleen was er de noodzaak voor een fysieke drager, er moest vaak ook nog een wijziging gebeuren aan de console. Deze hadden (en hebben) immers vaak een soort van barrière om niet-officiële CD’s, diskettes of cartridges te verwerpen. Soms ging het om een bijzondere nummercode die gecontroleerd werd bij het opstarten van het spel. Soms ging het om een echt fysieke blokkering waardoor niet-officiële dragers gewoonweg niet pasten in de console. Daarom was het nodig om de console hardware aan te passen om de barrière te verwijderen. Dit is de functie van “”.16 Deze chip omzeilde dan de blokkering tegen niet-officiële dragers of geïmporteerde games.

20. Met de huidige console generatie is de noodzaak aan modchips of andere belemmeringen tegen onofficiële software afgenomen. Het solderen van een chip op de console hardware is verleden tijd. Wel is er soms nog de nood om een nummercode te omzeilen, maar via het internet zijn er gemakkelijk “”17 of “cracks”18 beschikbaar die het installeren van

15 Cartridges (of “carts” in het kort) zijn eerder te vergelijken met USB-sticks en waren erg populair als drager van video game software voor consoles. Eén van de redenen hiertoe was omdat de data op een cartridge makkelijker en vlugger afgelezen kan worden dan van op een CD. De cartridges werden ook door de console fabrikant zelf naar eigen believen ontworpen en ontwikkeld, en dan doorverkocht aan de producenten van video games. Bijgevolg waren cartridges ook niet gemakkelijk op de gewone markt of in de winkel te verkrijgen, in tegenstelling tot CD’s, en dus vormde dit ook een rem tegen piraterij en namaak. 16 Modchips zijn speciale chips die aan de originele console hardware kan worden toegevoegd of gesoldeerd. Voorbeelden hiervan is de Breaker Pro chip voor de PlayStation 1 en 2. 17 Dit is software dat op maat gemaakt wordt om voor een specifiek programma of video game een nummercode te genereren die het installeren van deze gedownloade zaken toeliet.

8 illegale software probleemloos maken. Er duiken hier wel enkele belangrijke verschillen op tussen PC, console en handheld, maar deze verschillen zijn meer en meer aan het verdwijnen naargelang die laatste twee soorten hardware evolueren naar een zeker niveau en structuur gelijkaardig aan dat van een computer.

21. Besloten kan worden dat de groei van technologie en de sterker digitalisering van video games vele technische barrières tegen piraterij hebben afgezwakt. Zelfs in de gevallen dat er nog nood is aan een fysieke drager voor de gedownloade video game, kunnen gewoon in de winkel verkrijgbare DVD’s die rol volbrengen.

22. De middelen en mogelijkheden om games illegaal te downloaden en te spelen zijn alomtegenwoordig. De geïnteresseerde consument heeft meestal wel een notie hiervan gebruik te maken. Producenten van video games en rechthebbenden proberen continu nieuwe methodes en belemmeringen te creëren om piraterij tegen te gaan, maar dit valt niet altijd in goede aard bij het publiek en blijkt in de praktijk afwisselend wel of geen succes te hebben.

18 Dit is dan eerder ingebouwde software die bijvoorbeeld de controle op een nummercode verwijdert of omzeilt. Bij het downloaden van een programma of video game vindt men dan ook vaak al een of crack inbegrepen.

9 3. Onderzoeksvragen

23. In de voorgaande paragrafen werd een inleiding en achtergrond gegeven over video games, piraterij en hoe de digitalisering een impact hierop heeft gehad. De vragen en problemen die zich hier voordoen, en die in deze masterproef zullen worden onderzocht zijn:

24. Eerst en vooral, wat is het precieze auteursrechtelijke beschermingskader voor video games? Welke wetgeving is in België toepasselijk en relevant voor de beoordeling van schendingen van het auteursrecht, meer bijzonder op piraterij, het downloaden van gekopieerde games en het omzeilen van technische voorzieningen tegen deze ongeoorloofde distributie? En hoe zit de situatie in het buitenland?

25. Vervolgens, los van dit juridische kader en los van de vraag of het downloaden of kopiëren van een bepaald spel legaal is of niet, wat zijn juist de effecten van piraterij op de video game industrie? Hoe heeft een toenemende piraterij en online distributie, dankzij de digitalisering, een effect gehad op de productie van video games, zowel van uit een financieel-economisch als ook creatief oogpunt? Wat zijn de beweegredenen van de consumenten om al dan niet een video game te downloaden in plaats van te kopen?

26. Tenslotte, geconfronteerd met piraterij en eventueel dalende verkoopcijfers of gemiste (hypothetische) winsten, welke maatregelen nemen producenten om dit tegen te gaan? Wat is de effectiviteit van rechtszaken of uitgebreide technische beschermingsvoorzieningen tegen het kopiëren van een spel? Welke andere of alternatieve methodes worden er toegepast om consumenten toch aan te zetten om een video game te kopen en niet te downloaden?

10 DEEL II – HET AUTEURSRECHT EN VIDEO GAMES

1. Het auteursrecht

i. Begrip

27. Het auteursrecht is de brede noemer voor de rechten die toegekend worden aan de “auteur” van een creatieve uiting.19 Deze uiting kan van alles zijn en is zeker niet beperkt tot literaire werken. Muziek, film, kunstwerken vallen er duidelijk onder. Maar ook minder “artistieke” creaties worden er door beschermd, zoals gewone lesnota’s, documentaires, en software.

28. De basisvoorwaarde voor de toekenning van het auteursrecht, althans in België, is dat er een zekere originaliteit aanwezig is die zijn oorzaak vindt in de persoonlijke invloed van de auteur.20 Met andere woorden, en zo ook verwoordt in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie21, hoort er een specifieke eigenschap te zijn, toe te schrijven aan de creatieve invloed en inspanning van de maker of auteur van het werk.

29. Verder moet deze creatieve uiting ook al een tastbare vorm aangenomen hebben. Dit betekent niet onmiddellijk dat het echt fysiek tastbaar moet zijn (wat moeilijk zou zijn voor bijvoorbeeld muziek of software), maar wel dat de creatie meer is dan een louter idee. Het moet een waarneembare vorm aangenomen hebben.22 Het gaat bij het auteursrecht immers om de bescherming van de vorm van het idee, niet het loutere idee zelf. Er moet dus eerst een

19 Voor een algemeen overzicht van rechtsleer en doctrine, zie F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendsomrecht, Brugge, Vanden Broele, 2009, 315p; F. BRISON en H. VANHEES, Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet – artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 529p; H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, onuitg. syllabus Universiteit Gent, 2011-2012. 20 Cass. 27 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1006; Cass. 25 oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 272; Cass. 2 maart 1993, Pas. 1993, I, 234; Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 235. 21 HvJ C-145/10, Eva Maria Painer v Standard VerlagsGmbH, 1 december 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu. 22 Cass. 25 oktober, Arr.Cass. 1989-90, 272.

11 creatieve expressie zijn geweest. Ook puur uit praktische overwegingen is dit logisch. De bescherming van een idee zou niet alleen veel te ruim zijn maar ook onmogelijk om te controleren.

30. Als deze voorwaarden voldaan zijn, dan verkrijgt de auteur de exclusieve rechten over deze uitvinding. Andere elementen, zoals originaliteit of nieuwheid zijn in principe niet van belang.23 Er komt ook geen registratie of toekenningprocedure aan te pas; het auteursrecht wordt onmiddellijk en automatisch verworven.

ii. Geschiedenis

31. Intellectuele eigendomsrechten en het auteursrecht zijn relatieve recente toevoegingen aan het rechtskader. Uiteraard is de creatie van kunst al even oud als de mensheid zelf, maar het is pas sinds de industriële revolutie dat er grote wetgevende initiatieven opdoken om uitvindingen te beschermen. Op zich niet zo verwonderlijk, gezien er ook dan pas de echte nood is ontstaan om mentale inspanningen en creaties wettelijk te beschermen. Het is juist in deze tijd dat uitvindingen (van machines bijvoorbeeld) economisch erg belangrijk geworden zijn. Het is ook pas met de vooruitgang van de technologie dat het kopiëren van werken gemakkelijker geworden is, en bijgevolg ook het ongeoorloofd nabootsen en overnemen van deze economisch waardevolle ideeën en concepten.

32. De bescherming van technologische uitvindingen was één van de eerste motieven voor de ontwikkeling van het intellectuele eigendomsrecht. Het octrooi is dan ook in deze periode ontstaan. Het auteursrecht volgde snel daarachter. In Frankrijk bijvoorbeeld werd er een privilege voor de auteur erkend in een wet 1793. 24 Op internationaal vlak is er de erg belangrijke Conventie van Bern 25 in 1886 om de internationale bescherming van het

23 De voorwaarden en modaliteiten van andere intellectuele eigendomsrechten verschillen echter. De toekenning van een octrooi bijvoorbeeld omvat een ander soort originaliteit- of nieuwheidvereiste; Art. 2, eerste lid Octrooiwet. 24 De wet Chénier van 19 juli 1793. 25 In haar officiële Franse benaming: “Convention de Berne du 9 Septembre 1886 concernant la création d'une Union internationale pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques”

12 auteursrecht te harmoniseren en te verzekeren dankzij de principes van assimilatie en minimumstandaarden voor de bescherming. Deze principes zijn erop gericht om een internationale erkenning en minimale bescherming van het auteursrecht na te streven, zonder discriminatie of onderscheid met betrekking tot de nationaliteit van de auteur die bescherming wil genieten voor zijn werken.

Daarnaast is er ook het oude Unieverdrag van Parijs uit 1883, specifiek toegespitst op de intellectuele eigendom in de industriesector.26 Het verdrag werd ondertekend op 20 maart 1883 en stelde onder andere een belangrijk recht van voorrang in, waardoor voor het onderzoek naar de originaliteitvereiste, de stand van de technologie in principe wordt geacht stil te staan vanaf het moment van indiening van de aanvraag. Zo heeft de indiener één jaar de tijd om in de andere verdragsstaten een aanvraag voor bijvoorbeeld een octrooi in te dienen, zonder dat hij dient te vrezen dat zijn uitvinding ondertussen achtergehaald is geworden. België is lid bij de herziene versie van 14 juli 1967.27

33. In de 20e Eeuw werd de trend verder gezet en werden het intellectuele eigendomsrecht sterker uitgebreid en gesofisticeerd. Op internationaal vlak zijn de World Organization 28 en TRIPS overeenkomst 29 , als deel van de nieuwe World Trade Organization30, van belang. De belangrijkste doelstellingen hier zijn, net zoals de Conventie

26 De volledige benaming luidt: “Convention de Paris sur la protection de la propriété intellectuelleé” 27 Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 ter bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975. 28 De WIPO als onderdeel van de Verenigde Naties werd opgericht op 14 juli 1967. Het is onder andere de beheerder van het Unieverdrag van Parijs. http://www.wipo.int/portal/index.html.en 29 “Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights” (TRIPS), opgenomen en onderhandeld in de nieuwe versie van GATT in 1994. TRIPS stelt ook een systeem van minimumbescherming in. Daarnaast is er een uitgebreide regeling over de afdwinging van de intellectuele eigendomsrechten. De nadruk ligt echter wel sterker op namaak en op de internationale handel dan op digitale piraterij en is bijgevolg minder relevant voor deze masterproef. 30 De WTO werd opgericht om een institutionele vorm te geven aan de nieuwe GATT en TRIPS overeenkomsten van 1994. http://www.wto.org/

13 van Bern, de harmonisatie en internationale erkenning van intellectuele eigendomsrechten. Tegenwoordig zijn er binnen de Europese Unie al verscheidene richtlijnen 31 en ook verordeningen 32 geweest ter harmonisatie van de intellectuele eigendomsrechten in de Europese lidstaten.

iii. Ratio Legis

34. Een uitvinding of creatie kan waarde hebben voor de maatschappij. Een kunstwerk of boek kan een verrijking zijn voor de cultuur en anderen genot brengen. Daarom hebben uitvindingen een economische waarde. Het publiek is hopelijk bereid om te betalen voor het lezen van een boek of het luisteren naar een lied. Het proces van het uitvinden, het musiceren, het schrijven of het filmen betekent in vele gevallen ook grote inspanningen van de auteur.33

35. Het begrip en de bescherming van intellectuele eigendom hebben als doel om de uitvinder of auteur in de mogelijkheid te stellen om die economische waarde te putten uit zijn creatie en daarmee de kosten die gemaakt zijn terug te winnen. In het beste geval wordt er ook winst gemaakt en kan dit anderen aansporen om zich in te spannen om zelf iets nieuws of creatiefs op de markt te brengen.

31 Bijvoorbeeld Richtlijn Raad nr. 93/98/EEG, 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 24 november 1993, afl. 290, 9-13; Richtlijn Raad nr. 92/100/EEG, 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb.L. 27 november 1992, afl. 346, 61-66; Richtlijn Raad nr. 91/250/EEG, 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb.L. 17 mei 1991, afl. 122, 42-46. 32 Bijvoorbeeld de Verordening voor het invoeren van één gemeenschappelijke regeling voor het merkenrecht; Verordening Raad nr. 207/2009, 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb.L 24 maart 2009, afl. 078, 1. 33 Kosten voor het maken van grote console video games lopen al gauw op tot tientallen miljoenen dollars; Zie R. CROSSLEY, “Study: Average dev costs as high as §28m”, Develop-Online, 11 januari 2010, http://www.develop-online.net/news/33625/Study-Average- dev-cost-as-high-as-28m.

14 36. Maar stel dat anderen gratis en voor niets, en zonder toestemming van de auteur of ontwerper, toch gebruik kunnen maken of profiteren van de creatieve inspanning? Gezien dat er grote inspanning vereist zijn geweest in het productieproces, bestaat er de vrees dat de kosten hiervan niet worden vergoed, laat staan dat er winst gemaakt wordt. Of stel dat een ander het werk kopieert en op de markt brengt, eventueel zich als de auteur voordoet, en zelf de winsten incasseert.

Als er geen wettelijke bescherming is voor deze intellectuele prestaties, dan bestaat er dus de vrees dat de hele “creatieve lijdensloop” een maat voor niets is geweest. Uiteraard, er zijn ook veel gevallen waar de auteur of ontwerper zijn creaties of producten vrij op de markt beschikbaar stelt, ten voordele van het publiek of de vooruitgang van de technologie.34 Vaak is dat dan wel beperkt tot situaties waar de productiekosten niet zo heel hoog opliepen35 of waar ze eventueel via andere kanalen zoals schenkingen worden vergoed.

Wanneer men wel met grote productiekosten te kampen heeft36, dan is deze problematiek van “free riding” wel nog relevant.37 Zonder bescherming en met weinig kans op een vergoeding van de kosten, zullen er dan ook veel minder mensen geneigd zijn om de inspanningen te

34 Zie de hele “Open Source” beweging waar computer software en toepassingen vrij beschikbaar online worden geplaatst; http://en.wikipedia.org/wiki/Open-source_software 35 Zie bijvoorbeeld de vele kleinere, “indie” muzikanten die vooral via het internet hun liedjes verspreiden. Vaak zijn de kosten van het musiceren dan ook niet bijzonder groot of worden via lokale optredens vergoed. Daarnaast is er ook een groeiende tendens bij en houding van het publiek dat muziek (en andere) vrij hoort te zijn. En het mag ook niet vergeten worden dat het gratis spelen van muziek of “samples” op zich ook een goede reclametechniek is om consumenten vertrouwd te maken met de muziek en om sympathie bij het publiek te vergaren, wat kan leiden tot het, al dan niet online, aankopen van singles of albums. 36 In de video game industrie is dit grotendeels wel het geval. Zelfs het creëren van een kleine iPhone game vraagt toch al een uitgebreide inspanning, qua tijd en geld, van de makers. De kosten (en verkoopprijzen) zijn wel substantieel lager dan die van console games, variërend van vijf tot honderdduizend dollar afhankelijk van de omvang van het spel en de grootte van het team; W. MELONI, “The Brief – 2009 Ups and Downs”, M2 Research, 5 januari 2010, http://www.m2research.com/the-brief-2009-ups-and-downs.htm. 37 R. Hardin, “The Free Rider Problem”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy 2012, http://plato.stanford.edu/entries/free-rider/.

15 leveren voor de verwezenlijking van hun ideeën of plannen. Dit is dan een verlies voor de hele gemeenschap.

37. Het auteursrecht dient bijgevolg om die wettelijke bescherming te geven aan de auteur. Een exclusief recht om de persoonlijke creatie op de markt te brengen, te commercialiseren en de winst eruit te halen. Het houdt een bescherming in tegen het kopiëren of het gebruik maken van deze creatie zonder toestemming van de auteur.

iv. Inhoud en omvang

38. Het auteursrecht heeft, zoals impliciet ook al in de noemer van intellectueel eigendomsrecht aanwezig, voornamelijk een vermogensrechtelijke aard ten voordele van de auteur. Als deel van het patrimonium van de auteur, is deze categorie van rechten overdraagbaar. Er zijn echter ook enkele persoonlijke, morele rechten38 aan verbonden, die in principe niet overdraagbaar zijn. De rechten doven uit na een verloop van tijd. In België is dit 70 jaar na het overlijden van de auteur (of alle mede-auteurs).39

39. De vermogensrechten zijn de prominentste onderdelen van het auteursrecht, en ook het belangrijkst voor het onderwerp van deze masterproef en de problematiek van piraterij. Ze relateren aan de commerciële uitbating van het beschermde werk.40 Zo beschikt de auteur over het exclusieve distributie- en exploitatierecht. Dit betekent dat in principe hij alleen de creatie op de markt mag brengen en onder voorwaarden of prijs door hem bepaald.

40. Dit distributie- en exploitatierecht kan wel overgedragen worden. Het behoort immers tot het vermogen van de auteur en is ook in geld waardeerbaar. In het kader van de video game industrie is het ook belangrijk om op te merken dat de rechthebbende en houder van het auteursrecht over het spel de producent, normaal een vennootschap met rechtspersoonlijkheid, zal zijn. Het zou anders praktisch onwerkbaar zijn als de auteursrechten verspreid zijn over al de programmeurs, muzikanten, tekenaars, schrijvers en zo voort die allemaal een rol gespeeld

38 Bijvoorbeeld het recht om vermeld te worden als de auteur van het werk; Art. 1, §2 Auteurswet. 39 Art. 2, §1 en 2 Auteurswet. 40 Art. 1, §1 Auteurswet.

16 hebben in de creatie van de video game. Clausules in de arbeidscontracten regelen vaak deze overdracht van rechten.

41. Verder kan de auteur ook toelating geven aan anderen om het werk voor hem in distributie te brengen. Veelal gaat dit dan via het verlenen van een licentie en gecompenseerd met de betaling van royalty’s. In de sector van de video games is dit vooral van belang bij het uitbrengen van games op consoles. Een deel van de inkomsten uit de verkoop van console games wordt als licentie doorbetaald aan de producent van de console. De video game ontwikkelaars moeten immers speciale software gebruiken van de console fabrikant om hun game op de console te kunnen spelen. “ code”41 en het hacken van een console ontwijkt dan ook deze regeling en laat toe om de software van de console te wijzigen of te gebruiken zonder dat de toestemming van de console fabrikant.

42. Het publiek kan in principe slechts genieten van het werk van de auteur, als deze laatste zijn werk op de markt heeft gebracht of toegankelijk gemaakt. De toegang tot de creatie is dus afhankelijk van de wil van de auteur en onder de voorwaarden en modaliteiten die hij heeft gekozen.42 De belangrijkste in de praktijk is uiteraard het betalen van een prijs om van het beschermde werk gebruik te maken of te genieten. Een video game mag bijgevolg maar gespeeld worden eens de game uitgebracht is in de markt van de consument en aangekocht

41 Homebrew code is onofficiële software die toch op consoles kan afgespeeld worden. Meestal moet er hiervoor wel dan een soort blokkade tegen onofficiële software omzeild worden. Homebrew code kan gaan om eigengemaakte games of ook software die het spelen van illegale games toelaat. Dit wordt verder besproken in Deel IV titel 2.ii; Voor meer informatie, zie http://en.wikipedia.org/wiki/Homebrew_%28video_games%29. 42 Een discussiepunt hier is de vraag of de uitzonderingen op het rechten van de auteur niet uitgehold worden door contractsclausules (zoals in een “End User License Agreement”) of door technische voorzieningen tegen kopieën (vaak aangeduid met de Engelse term “Digital Rights Management”). Echter, hoe kan een maatregel die het kopiëren van een digitaal werk verhindert te verzoenen zijn met, onder andere, de uitzondering van de thuiskopie? Verder in deze masterproef worden deze onderwerpen in detail besproken.

17 werd. Let wel, er zijn ook vele gratis of “free to play” games. De productiekosten hier worden dan vaak op andere manieren hersteld.43

43. Verder is er ook nog een kwestie van “region-locking”. 44 Console games worden in principe per regio uitgebracht. De voornaamste regio’s zijn Europa en Australië (PAL), Amerika (NTSC-US) en Japan (NTSC-J). Deze praktijk heeft te maken met de ontwikkeling van televisies en komt ook voor met betrekking tot video cassettes en DVD’s. De consoles of handhelds beschikken vaak over een soort ingebouwde software controle die kijkt of de game compatibel is met die console of handheld.

Tegenwoordig is er wel geen of weinig technische noodzaak meer om video games per regio te ontwikkelen en uit te brengen. Een Japanse video game kan theoretisch zonder problemen afgespeeld worden op een Belgische televisie en console. Echter, als manier van marktsegregatie blijven de console fabrikanten nog steeds beperkingen hierop in te stellen via video game software of console firmware. Dus hoewel er geen dringende technische belemmeringen of redenen meer opduiken, zal het in de praktijk wel moeilijk zijn om bijvoorbeeld een Amerikaanse video game af te spelen op een Belgische console.45

44. De officiële redenen voor region-locking hebben tegenwoordig te maken met het idee dat de inhoud van sommige games niet zonder meer aanvaardt wordt in een andere markt, of omdat er andere wettelijke regelingen zijn. 46 Er zijn immers ook verschillende “rating”

43 Bijvoorbeeld door het systeem van “”, waarbij gebruikers met echt geld voorwerpen of extraatjes kopen om in de game te gebruiken. Dit type van financiering is één manier om de effecten van piraterij te milderen en tegen te gaan. 44 Zie algemeen http://en.wikipedia.org/wiki/Region_lock 45 Dit varieert echter ook sterk van console fabrikant tot fabrikant. Nintendo blijft zeer sterk vasthouden aan dit principe van region-locking. Een Japanse (NTSC-J) Wii game is niet speelbaar op een Belgische (PAL) Wii console, puur en alleen wegens enkele coderegels in de firmware van de console. De PlayStation 3 console van Sony daarentegen bevat geen dergelijke belemmeringen (meer), maar eventueel kunnen er daar nog problemen voorkomen wegens verschillende, regiogebonden user accounts voor de online functionaliteit. 46 X, “Nintendo Explains Region Locking”, IGN, 18 januari 2011, http://ds.ign.com/articles/114/1144399p1.html.

18 systemen voor de verschillende markten.47 Door games en consoles regiogebonden te houden, vermijdt men dat een video game met misschien obscene of te gewelddadige inhoud, die in één regio eventueel toegelaten is, niet in een regio zou gespeeld worden waar dit niet geaccepteerd wordt.

45. Een andere en waarschijnlijk meer doorslaggevende reden is echter dat deze marktsegregatie gewenst is om bepaalde distributieovereenkomsten tussen producenten en uitgevers48 te respecteren, en vooral ook om een vat te hebben op de prijzen per regio. Stel immers dat de koers van een zwakke Amerikaanse dollar ten opzichte van een sterke Europese euro er toe leidt dat het voor een Belgische consument veel goedkoper zou zijn om zijn video games te importeren uit de Verenigde Staten. Stel dat de positie van de Japanse yen ondertussen stabiel is gebleven. Voor een Japanse uitgever zal het al financieel erg genoeg zijn dat de inkomsten van Amerikaanse games lager liggen doordat de dollar daar zwakker staat. Als er dan vanuit Europa ook nog eens Amerikaanse games geïmporteerd worden door consumenten, in de plaats dat die lokale games kopen, dan zullen ook de inkomsten uit Europa lager liggen.49

46. Het auteursrecht laat daarnaast toe dat de rechthebbende dergelijke restricties oplegt aan het gebruik van en de toegang tot het beschermde werk. Begrijpelijk is het publiek veel minder tevreden wanneer het geconfronteerd wordt met artificiële ingebouwde restricties die

47 ESRB in de Verenigde Staten, CERO in Japan en PEGI in Europa. De officiële sites van deze rating bureaus zijn in volgorde: http://www.esrb.org/ , http://www.cero.gr.jp/ en http://www.pegi.info/en/index/ . 48 Niet iedere producent heeft immers de kantoren of faciliteiten om een game in elke regio uit te brengen. Vele kleinere Japanse producenten doen dan een beroep op lokale uitgevers om een bepaalde game in die bepaalde regio uit te brengen. Region-locking verhindert dat deze contracten ondermijnd worden door het importeren van video games. 49 Voor een grote internationale producent, uitgever en console fabrikant zoals Nintendo zijn schommelingen van koerswaarden dan ook enorm belangrijk en riskant. Het bedrijf noemde de sterke positie van de yen als één van de grootste redenen achter de geïncasseerde verliezen in het voorbije jaar; N. FUJIMURA en M. HORIE, “Nintendo Predicts First Annual Loss in 30 Years on Strengthening Yen, 3DS”, Bloomberg, 27 oktober 2011, http://www.bloomberg.com/news/2011-10-27/nintendo-predicts-first-annual-loss-in-30-years- after-cutting-3ds-price.html.

19 zijn mogelijkheid om video games te spelen die niet in zijn eigen regio zijn uitgebracht. Het is om deze redenen dat er een ware “homebrew scene” is opgedoken om technische belemmeringen die als onrechtvaardig worden beschouwd, zoals region-locking, uit te schakelen of te omzeilen, door het hacken van consoles en video games.

47. Tenslotte moet er nog gewezen worden op de auteursverenigingen die de belangen van de auteurs, hier de video game producenten, behartigen en in bepaalde gevallen ook over de rechten beschikken om zaken aan te spannen tegen vermoede inbreukplegers. In België is de belangrijkste auteursvereniging met betrekking tot video games de Belgian Entertainment Association.50

50 BEA meent dat haar leden bijna 90% van de Belgische entertainmentindustrie vertegenwoordigen, in de video game, muziek- en filmindustrie. Enkele van de leden zijn bijvoorbeeld de Belgische afdelingen van video game producenten Activision-Blizzard, Electronic Arts en Ubisoft. Zie de officiële : http://www.belgianentertainment.be/index.php/nl/ voor meer informatie.

20 2. De auteursrechtelijke bescherming van video games

i. Auteurswet of Softwarewet?

48. Het auteursrecht beschermt de werken of creaties vanaf ze een tastbare en waarneembare vorm hebben en als er een persoonlijk element van de auteur in terug te vinden is. Kunstwerken en artistieke creaties zijn uiteraard het eerst waaraan gedacht wordt. Worden ook video games beschermd door het auteursrecht? In principe hoort er hier geen probleem te zijn. Het zijn ongetwijfeld expressies van ideeën en concepten, vorm gegeven door de persoonlijke keuze van de ontwikkelaar(s).

49. Wat wel voor problemen kan zorgen, is de precieze aard en omvang van de auteursrechtelijke bescherming. Video games bevatten klassieke, door het auteursrecht beschermde elementen zoals het geluid, de beelden en meestal ook een verhaal. Een game vertoont vele gelijkenissen met een audiovisueel werk zoals een film, wat alleszins onder het auteursrecht valt. De basis van een spel is daarentegen een computer programma. Ook software wordt beschermd door het auteursrecht, maar vaak met een afwijkende en specifieke regeling. Hoe hoort men een video game dan te klasseren voor de toepassing van het auteursrecht? Als software, of als audiovisueel werk?

50. De belangrijkste wetgeving op het nationale kader zijn de Auteurswet51 en Softwarewet52. Beide wetten dateren van 1994 en waren de omzetting van enkele EU richtlijnen.53 Inmiddels

51 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994, 19.297. 52 Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, BS 27 juli 1994, 19.315. 53 Richtlijn Raad nr. 93/98/EEG, 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 24 november 1993, afl. 290, 9-13; Richtlijn Raad nr. 92/100/EEG, 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb.L. 27 november 1992, afl. 346, 61-66;

21 zijn beide wetten al verder aangepast en vernieuwd om in overeenstemming te zijn met latere richtlijnen en om werkbaar te zijn in een digitale wereld.54

51. De Auteurswet is de basis van de auteursrechtelijke bescherming in België. Het somt de vermogensrechten, morele rechten en uitzonderingen op. Op het punt van de uitzonderingen, is die van de thuiskopie 55 wellicht het belangrijkst in de context van piraterij en het downloaden van video games.

52. De Softwarewet bevat een bijzondere regeling voor software. Het is echter maar een kleine wet die voor de meeste zaken doorverwijst naar de Auteurswet, voor zover de bepalingen daarin verenigbaar zijn met het regime van de Softwarewet. Eén van de belangrijkste afwijkingen betreft de uitzonderingen en het systeem van de thuiskopie. In de Softwarewet heeft men hier eerder te maken met een reservekopie56, als back-up voor als het programma bijvoorbeeld door een computervirus verloren zou zijn gegaan. De Softwarewet bevat ook een andere regeling betreffende het uitlenen of verhuren van software57 en is het originaliteitcriterium niet compleet hetzelfde. 58

53. Zoals al eerder vermeld in de Inleiding, zijn video games niet zuiver te beschouwen als software. Ze bevatten een sterke audiovisuele component, terwijl de motor erachter uiteraard een uitgebreid en complex computer programma is. Wat is dan precies de wetgeving en

Richtlijn Raad nr. 91/250/EEG, 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb.L. 17 mei 1991, afl. 122, 42-46. 54 Richtlijn Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10-19. 55 Art. 22, §1, 5° Auteurswet. 56 Art. 6, §2 Softwarewet. 57 In tegenstelling tot de Auteurswet, heeft de rechthebbende onder de Softwarewet wel een veto tegen de uitlening van computer programma’s in bijvoorbeeld openbare bibliotheken; Art. 5, c) Softwarewet. 58 Gezien de technische en wiskundige aard van computerprogramma’s, wordt de originaliteitvereiste en het concept van persoonlijke stempel van de auteur iets ruimer geïnterpreteerd; Zie J. DEENE, “Het originaliteitscriterium in de Softwarewet”, Computerr. 2007, afl. 3, 151.

22 beschermingsregime dat van toepassing is? Gezien er zonder software programma er simpelweg geen game is, zou kunnen geargumenteerd worden dat een video game onder de Softwarewet valt. Dit is de traditionele visie en degene die in het verleden althans aangehangen werd in rechtspraak. Het is ook het standpunt van de video game industrie zelf, bij monde van de Belgian Entertainment Association.

54. Echter, deze traditionele visie kan niet zonder meer aangenomen worden. Binnen rechtsleer en rechtspraak is er al discussie geweest over de precieze juridische kwalificatie van video games en bijgevolg ook onder welk beschermingsregime ze thuishoren. 59 In tegenstelling tot klassieke computerprogramma’s, hebben video games een enorm grote focus op de audiovisuele presentatie. Geluid, beeld en ook verhaallijnen zijn prominente aspecten van een video game en de link wordt veel gemakkelijker gelegd met andere vormen van entertainment zoals films in plaats van de klassieke elektronische werktuigen en utilitaire computerprogramma’s.

M.i. hoort dan ook de Auteurswet en het beschermingsregime daarin beschouwt te worden als het correcte juridische kader waarin aspecten zoals de piraterij van video games horen behandeld te worden. Uiteraard is er nog steeds een belangrijke software component – dit is immers de motor van de video game – maar deze is tegenwoordig eerder bijkomstig en slechts een achtergrondelement. De creatieve inspanning, toch de essentie en ratio legis van het intellectuele eigendomsrecht, die vereist is voor de productie van een video game ligt nu eenmaal aan de kant van de interactieve audiovisuele spelervaring, waarbij de software een louter werktuig is dat achter de schermen fungeert om deze presentatie te verwezenlijken.

55. Deze visie, dat video games als audiovisueel werk beschermd worden onder de Auteurswet, wordt ook gesteund door recente rechtspraak, in binnen- en buitenland.

56. Op 30 november 2011 deed de Rechtbank van Eerste Aanleg van Gent uitspraak in een zaak tussen de Belgian Entertainment Assocation en video game producenten SEGA en Ubisoft aan de ene kant (eiser), tegen Bibnet, VVBAD en de Stad Kortrijk aan de andere kant (verweerder).60 Het probleem dat hier aan bod kwam, betrof het uitlenen van video games door de openbare bibliotheek van Kortrijk.

59 Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 19 december 2008, 274, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0045.pdf (Vr. nr. 184 G. De Padt). 60 Rb. Gent 30 november 2011 (1e k.), onuitg.

23 De Auteurswet kent immers een uitzondering toe op het exclusieve distributierecht van de auteur, als het over het gratis uitlenen van werken gaat door officiële openbare instellingen zoals een bibliotheek. 61 In de Softwarewet ontbreekt echter een dergelijke bepaling. De Belgian Entertainment Association argumenteerde dan ook dat, gezien video games als computerprogramma’s onder de Softwarewet vielen, de bibliotheek geen games mocht uitlenen zonder expliciete toestemming van de rechthebbenden, namelijk de producenten en uitgevers.

57. De rechter volgde deze redenering niet. In tegenstelling tot de beweringen van de BEA, moeten video games als audiovisuele werken beschouwd worden, en bijgevolg zijn de bepalingen uit de Auteurswet over het uitlenen van toepassing. Met de woorden van de rechter:

“Aan de hand van deze criteria is het duidelijk dat videospelen, waarbij gebruik wordt gemaakt van beelden die met elkaar samenhangen, als audiovisueel werk moeten worden beschouwd.

De software die het spel aanstuurt is één van de elementen van het spel, vanzelfsprekend belangrijk, zonder welk het spel niet zou kunnen worden gespeeld en er dus geen spel zou zijn. Maar dit geldt eveneens voor de andere elementen van het videospel.”62

58. Inmiddels werd er beroep aangetekend tegen deze uitspraak, maar een uitspraak wordt pas verwacht in het najaar van 2014.63

59. Ook in het buitenland is er rechtspraak ter ondersteuning van deze moderne visie. Nederland, als lidstaat van de EU, dezelfde Europese richtlijnen betreffende het auteursrecht omzetten in de nationale wetgeving. Dit werd gedaan middels de Nederlandse Auteurswet.64 In tegenstelling tot België behandelt deze wet zowel het gewone auteursrecht als de

61 Art.22, §1, 8° Auteurswet. 62 Rb. Gent 30 november 2011 (1e k.), onuitg., nr. 3. 63 X, “Bibliotheken mogen games uitlenen”, VVBAD, 20 april 2012, http://www.vvbad.be/bericht/bibliotheken-mogen-games-uitlenen. 64 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 308.

24 bescherming voor software. In deze wet wordt er evenwel ook een onderscheid gemaakt tussen verschillende beschermingsregimes voor de twee soorten werken.

In de traditionele visie, zou dit er volgens de Nederlandse Auteurswet toe leiden dat het zonder toestemming kopiëren of downloaden van games sowieso illegaal is. Enkel de rechthebbende kan, bijvoorbeeld in de licentieovereenkomst, expliciet de consument een recht toekennen om een kopie te maken, eventueel onder voorwaarden of begrensd tot een bepaald aantal kopieën.

60. Deze traditionele visie van video games als software werd echter ook hier ondermijnd door een recente uitspraak van de Rechtbank van Den Haag op 21 juli 2010.65 Deze zaak, aangespannen door Nintendo tegen een aantal online handelaars, betrof de verkoop door de verweerders van modchips en “flash cards”66 die consumenten zou toelaten om onofficiële (lees: gekopieerde) games af te spelen op hun console.

Het gebruik van modchips of flash cards houdt met andere woorden een omzeiling in van de technische voorzieningen, hier, in de zin van artikelen 29a en 32a van de Nederlandse Auteurswet. Dat eerste artikel is een algemene bepaling, het tweede is er één specifiek voor software.67 Hier duikt er dus een mogelijk conflict op: Hoort ook het artikel 32a toegepast te worden? Om dit te bepalen, is het nodig om te weten of video games al dan niet als software te beschouwen valt voor de toepassing van het auteursrecht.

61. De rechter heeft er het volgende over te zeggen:

65 Rb. ’s-Gravenhage, 21 juli 2010, LJN BN1963, http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BN1963. 66 Flash cards zijn een bijzonder soort cartridges die ook door gewone consumenten kunnen gekocht worden en waarop er redelijk gemakkelijk gekopieerde software op kan worden geïnstalleerd, om dan te spelen op bijvoorbeeld een Nintendo DS handheld. 67 Het onderscheid is relevant om de legaliteit van het aanbieden van technieken om de technische voorzieningen te omzeilen te beoordelen. In het bijzonder stelt art. 29a dat dit niet toegelaten is als de materialen hoofdzakelijk de omzeiling tot doel hebben. Art. 32a is minder streng en verbiedt dit enkel als ze uitsluitend de omzeiling tot doel hebben. In casu is het oordeel van de rechter om video games als audiovisueel werk te beschouwen dus nadeliger geweest voor de distributeurs van de modchips en flash cards.

25 “5.5. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat bij een keuze tussen het regime van artikel 29a Aw en het regime van artikel 32a Aw doorslaggevend dient te zijn welk element van het spel in auteursrechtelijk opzicht overheerst. Het element dat in auteursrechtelijk opzicht overheerst is het element dat bij het maken van het spel de meeste creatieve inspanningen van de maker heeft gevergd.” en

“5.6. Toetsend aan het hiervoor genoemde criterium moet met Nintendo worden geoordeeld dat in de computerspellen van Nintendo het element vormgeving overheerst. […] De creatieve keuzes die ten aanzien van de programmatuur worden gemaakt staan dus in dienst van het spel zoals dat dan al is vormgegeven, en zijn daaraan ondergeschikt.”

62. De rechter concludeerde dus dat video games niet onder het toepassingsgebied van artikel 32a van de Nederlandse Auteurswet vielen, maar uitsluitend onder artikel 29a. In casu was dit dan wel ten nadele van de verweerders want artikel 32a was minder streng.68

63. In een noot69 bij dit vonnis wijst KOELMAN er echter op dat deze redenering er ook toe leidt dat de artikelen 16b en 16c van de Nederlandse Auteurswet van toepassing zijn, die in tegenstelling tot artikel 45n wel een privékopie toelaten, gelijkaardig aan de Belgische regeling van de thuiskopie.70 In deze hypothese zouden de modchips en flash cards misschien toch als legaal kunnen beschouwd worden als een manier om een geoorloofde privékopie te verwerven, ongeacht de technische voorzieningen die dit eventueel zouden belemmeren.71

68 Zoals gezegd in de vorige voetnoot, leidde deze redenering tot het verbieden van de verkoop van modchips en flash cards 69 K.J. KOELMAN, noot bij Rechtbank Den Haag 21 juli 2010 (Nintendo/Webwinkels), AMI 2011, 14, http://www.vandiepen.com/nl/publicaties/pdf/224-noot-bij-rechtbank-den-haag-21- juli-2010-%28nintendo/webwinkels%29.html. 70 Merk wel dat er een nuanceverschil aanwezig kan zijn betreffende de terminologie van “thuiskopie” en “familiekring”, in verhouding tot de Nederlandse benaming “privékopie” en het ontbreken van commercieel oogmerk. 71 Aan de wisselwerking tussen de thuiskopie, de technische voorzieningen die dit zouden kunnen verhinderen en het gebruik van homebrew code wordt er in de volgende hoofdstukken meer aandacht besteed.

26 64. Beide zaken demonstreren dat het verschil in auteursrechtelijke bescherming voor software en andere, met name audiovisuele werken voor video games toch wel een punt van discussie kan zijn met grote gevolgen afhankelijk van de kwalificatie die wordt toegekend. Video games bevinden zich namelijk in een grenspositie tussen de twee soorten creaties. 72

65. M.i. en in aansluiting met de redeneringen van de rechters in bovenstaande uitspraken, hoort er gekeken te worden naar welke component overweegt. De vormgeving en audiovisuele presentatie of de software als de achterliggende motor?

Tenzij in gevallen dat er een zaak zou voorkomen waarin louter de computercode of het programma gekopieerd wordt 73 , dient toch wel besloten te worden dat de audiovisuele component overweegt en dat, in België, video games onder de auteursrechtelijke bescherming van de Auteurswet en niet de Softwarewet vallen. Bijgevolg is het deze reglementering die van belang is in procedures over piraterij en het downloaden van video games.

66. In afwachting van verdere rechtspraak of eventueel een verduidelijkend wetgevend ingrijpen, moet men dan ook concluderen dat video games een audiovisueel werk zijn in de zin van de Belgische Auteurswet.

72 Een selectieve aanpak van de auteursrechtelijke bescherming wordt ook ondersteund door een arrest van het Hof van Justitie van 22 december 2010. Hierin was het Hof van oordeel dat de grafische interface van een computerprogramma een eigen auteursrechtelijke bescherming geniet, volgens de algemene regeling en niet volgens die van die toepasselijk op software; HvJ C-393-93, Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany v. Ministerstvo kultury, 22 december 2010, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu; Zie ook Nova Productions v. Mazooma Games, een Engelse zaak waar de rechter een splitsing maakte tussen het audiovisuele en de software, dat als letterkundig werk beschouwd werd; England and Wales High Court, 20 januari 2006, Nova Productions Ltd. v. Mazooma Games Ltd. & Ors., EWHC 24 (Ch). 73 Iets wat dan eerder gerelateerd is met de kwestie van namaak en “game clones”, dan met piraterij. Verder is het kopiëren van software ook relevant in verband met emulatie van consoles. Indien er hier sprake is van het kopiëren van console code, zoals het overnemen van de BIOS, dan zou het regime van de Softwarewet toepasselijk zijn voor de beoordeling van een dergelijke inbreuk.

27 ii. De thuiskopie74

67. Het belang van het onderscheid tussen de toepassing van de Auteurswet of de Softwarewet, heeft onder andere betrekking tot de regeling van de thuiskopie. De Europese en Belgische wetgevers waren er zich duidelijk van bewust dat de auteursrechtelijke bescherming in bepaalde gevallen excessief en onredelijk zou zijn ten opzichte van de consument. Als er voor iedere kopie, ongeacht de drager, de duur of het doel, altijd een toestemming van de rechthebbende zou nodig zijn, dan zou dit ofwel leiden tot een lamlegging van de verspreiding van werken ofwel tot een heleboel illegale kopieën en inbreuken.

68. Om deze potentieel gevaarlijke situaties te vermijden en om het auteursrecht wat te milderen en meer werkbaar te maken in de praktijk, voorziet wetgeving in enkele uitzonderingen op het in principe exclusieve distributierecht van de auteur. De Belgische Auteurswet bevat zo in artikel 22 §1, 5° 75 in de thuiskopie als uitzondering op dit vermogensrecht.

De tekst van de wet76 luidt als volgt:

“Art. 22 §1 Wanneer het werk op geoorloofde wijze openbaar is gemaakt, kan de auteur zich niet verzetten tegen:

[…]

74 Zie M. COPPENS, en G. VAN OVERWALLE, “Trento Common Core – Boundaries to Information Property. Country Report: Belgium”, onuitg. verhandeling K.U. Leuven, 2010, 21-23; H. VANHEES, “Commentaar bij art. 22 Auteurswet 1994”, OHRA 2007, afl. 40, 65- 72. 75 Gecombineerd met art. 46, §4 Auteurswet voor de naburige rechten. 76 Merk op dat dit artikel nog dient gewijzigd te worden, in de zin dat het toepassingsgebied van de uitzondering niet beperkt wordt tot enkel geluids- en audiovisuele werken. De wijziging laat nog op zich wachten totdat de benodigde Koninklijke Besluiten klaar zijn om de vergoedingsregeling aan te passen voor de rechthebbenden van deze andere categorieën van werken. Binnen de context van video games is deze aankomende wijziging van weinig belang; Als audiovisuele werken vallen ze sowieso al onder de huidige regeling en deze situatie blijft in de nabije toekomst ongewijzigd.

28 5° de (reproductie) van geluidswerken en audiovisuele werken gemaakt (die in familiekring geschiedt en alleen daarvoor bestemd is);”

69. Het artikel houdt bijgevolg in dat in bepaalde gevallen, de private persoon gerechtigd is om een kopie te maken van een auteursrechtelijk beschermd werk, zolang deze kopie binnen de familiekring circuleert en niet verder verspreid wordt. Het is een genereuze bepaling ten voordele van de consument en vermijd zo dat er vlug situaties van illegaliteit zouden ontstaan op zo een beperkte basis als het eigen gezin. Een kopie van een liedje zodat je zus of vader er kan naar luisteren is toch begrijpelijk geen bestraffenswaardig feit. Noem het een de minimis regeling voor auteursrechtelijke schendingen.

70. Dit betekent echter niet dat de uitzondering van de thuiskopie zonder problemen is. Allereerst is al onmiddellijk discussie mogelijk over wat er nu juist onder de familiekring te verstaan valt. Hoever strekt zich dit uit? De hele familie of enkel de inwonende? Wat met anderen die deel uitmaken van het gezin of in hetzelfde huis wonen, maar die geen familieleden zijn? Moet het zelfs eigenlijk over familie en over het huis gaan? Rechtspraak heeft hier één en ander verduidelijkt.77 Algemeen kan er besloten worden dat de familiekring niet al te letterlijk mag geïnterpreteerd worden, maar ook dat de wetgever doelt op de situaties die zich maar in een zeer besloten en persoonlijke kring situeren.

71. Een verdere opmerking over het begrip familiekring kan gericht worden naar de verschillen in woordgebruik – en eventueel inhoud en betekenis – met andere EU lidstaten. De EU richtlijn en andere Europese wetgeving spreken immers over de privékring en gebruiken een gebrek aan commercieel oogmerk als criterium. De Belgische wetgever heeft echter deze terminologie en criteria niet overgenomen, met de opmerking dat maar impliciet moet worden aangenomen dat de term familiekring diezelfde lading dekt.

72. Een ander discussiepunt betreffende de thuiskopie, heeft te maken met de bron vanwaar het auteursrechtelijk beschermde werk gekopieerd wordt. Het is deze kwestie die bijzonder

77 Volgens het Hof van Cassatie hoort dit begrip restrictief geïnterpreteerd te worden. In principe gaat het dan ook maar om het gezin en de bloed- en aanverwanten. Maar ook andere situaties kunnen onder deze noemer vallen. Zo bijvoorbeeld tussen (enkel) collega’s op een klein personeelsfeestje. Er moet een besloten karakter zijn en een band tussen de personen, die quasi zo nauw is als tussen familieleden; Zie H. VANHEES, “Commentaar bij art. 22 Auteurswet 1994”, OHRA 2007, afl. 40, 44-45 en de hier geciteerde rechtspraak.

29 relevant en belangrijk is in de context en problematiek van piraterij en de legaliteit van het downloaden van video games.

De wet laat een thuiskopie toe, zodra het werk op een geoorloofde wijze is openbaar gemaakt. Hiermee wordt bedoeld dat het werk op de markt is beschikbaar gesteld, ongeacht wijze of modaliteit. Bij video games is dit in principe het moment waarop het spel in de winkelrekken ligt. De wet zegt echter niet dat de kopie van een uitgebrachte video game er één moet zijn van een legaal verkregen versie. Als een video game later, na de verkoopsdatum, op het internet te vinden is, mag deze dan ook gedownload worden en valt dit binnen de uitzondering van de thuiskopie? De tekst van het artikel zegt daar eigenlijk niets over.

73. Rechtsleer is verdeeld over deze kwestie en er zijn vele verschillende visies die naar voren komen. Bij het publiek en in de praktijk heerst er bijgevolg ook veel verwarring over. 78 Tegenwoordig kan er echter wel een meerderheidsstrekking worden waargenomen die een brede interpretatie van de thuiskopie uitzondering ondersteunt. 79 Bij afwezigheid van een duidelijke bepaling in het wetsartikel over de bron van de reproductie, kan er worden aangenomen dat het irrelevant is of deze bron zelf al dan niet op een geoorloofde wijze toegankelijk is. Met andere woorden, het doet er volgens deze visie niet toe of de video game, de film of het muziekliedje met of zonder toestemming van de rechthebbende, bijvoorbeeld, online is geplaatst.

74. Het downloaden van een video game van een internet website is dus te beschouwen als een geoorloofde reproductie in de zin van artikel 22 §1, 5°. Mits dit enkel voor het kosteloze gebruik in de familiekring is, beschermt deze bepaling de individuele downloader tegen civielrechtelijke of strafrechtelijke vervolging en sanctionering.

78 Neem bijvoorbeeld recente radio-interview van professor Patrick van Eecke die stelt dat downloaden van bijvoorbeeld muziek, ook uit illegale bron, in feite onder de vrijstelling van de thuiskopie valt; R. VAN PAESSCHEN, “Is illegaal downloaden stiekem toch legaal? Achterpoortje in Belgische wetgeving zaait verwarring”, FWD Magazine, 30 januari 2010, http://www.fwdmagazine.be/fwd/135823/is-illegaal-downloaden-stiekem-toch-legaal-/. 79 J. DEENE en K. VAN DER PERRE, “Nieuwe Auteurswet – Belang voor de digitale wereld”, NJW 2005, afl. 119, 872; JANSSENS, M.-C., “De uitzonderingen op het auteursrecht anno 2005 – Een eerste analyse”, A&M 2005, afl. 6, 489-490 and 498-499.

30 Het downloaden van een video game van het internet valt onder deze regeling en is dus geen strafbare handeling, mits de video game voor louter persoonlijk of gezinsgebruik bestemd is en mits de game op een legale wijze eerder op de markt toegankelijk werd gemaakt. Als die game dan later online werd geplaatst door een derde, dan nog is het geen schending van het auteursrecht als de private persoon deze kopie downloadt voor zichzelf.

75. De Softwarewet kent een eigen uitzonderingsregime, met een soortgelijke als maar toch wel verschillende regeling van de thuiskopie. Deze wet bevat immers als uitzondering het systeem van de geoorloofde reservekopie.80 De voorwaarden hiervoor zijn echter veel strikter dan die van de thuiskopie en het toepassingsgebied bijgevolg ook veel beperkter. Samengevat, in de traditionele visie dat video games als software te beschouwen zijn, dan zou deze uitzondering weinig soelaas bieden aan de individuele downloader. Slechts één kopie voor hem alleen kan toegelaten worden, als dit nodig is als reserve.

76. Het is meer dan begrijpelijk dat de auteursverenigingen en rechthebbenden niet zo opgezet zijn met een dergelijke “piraatvriendelijke” interpretatie van de thuiskopie uit de Auteurswet. Het is een bijzonder voordelig compromis en uitzonderingsregime voor de gebruiker. Met de opkomst echter van het internet en in deze context van een digitale wereld is de (illegale) distributie van auteursrechtelijk beschermde werken enorm gegroeid en vergemakkelijkt.

De thuiskopie heeft proporties aangenomen ver verwijderd van het opnemen van een liedje op de radio, of een film op de televisie. Tegenwoordig kunnen er zoveel auteursrechtelijk beschermde werken op het internet gevonden worden, quasi op hetzelfde moment als de officiële verschijning op de markt. Zonder enig kwaliteitsverlies en zonder veel moeite kunnen deze liedjes, films en video games gedownload worden, langs een grote variëteit van kanalen.

In deze meerderheidsinterpretatie, legaliseert de uitzondering van de thuiskopie de miljoenen internetdownloads en laat daarmee misschien ook wel miljoenen euro’s en dollars die de muziek-, film- en gamesindustrie aan hun neus voorbijgaan.

80 Art. 6, §2 Softwarewet. De volledige tekst van het artikel luidt als volgt: “Art. 6 […] § 2. De reproductie in de vorm van een reservekopie door de rechtmatige gebruiker van het computerprogramma mag niet worden verboden, voor zover die kopie noodzakelijk is om het programma te kunnen gebruiken.”

31 77. Het is een moeilijke situatie die inderdaad wel buitengewoon voordelig is voor de downloadende consument. Maar aan de andere kant zou het verwijderen van de uitzondering van de thuiskopie de balans weer te ver doen doorslaan naar de kant van de rechthebbenden. Belangrijker nog, het is niet alsof de auteurs geen spreekwoordelijk doelwit meer hebben om hun pijlen op te richten. Piraterij is immers meer dan enkel het downloaden van bijvoorbeeld video games. Er is ook nog de kwestie van het uploaden, de ongeoorloofde distributie als tegenhanger van de geoorloofde reproductie.

78. Volgens de meerderheidsstrekking doet het er dus niet toe of de game al dan niet met of zonder toestemming online is geplaatst, waarna het binnen het kader van de thuiskopie op perfect legale wijze kan gekopieerd en gedownload worden. Maar uiteraard moeten deze auteursrechtelijk beschermde werken eerst online worden geplaatst. De video game moet worden geüpload vooraleer iemand het kan downloaden.

De Auteurswet bevat geen uitzondering die het zonder toestemming uploaden van een beschermd werk toelaat. Dit is nagenoeg altijd illegaal, als een schending op het exclusieve distributierecht van de auteur. Bijgevolg kunnen de rechthebbenden of auteursverenigingen procedures starten tegen de uploaders81, en van hen een schadevergoeding eisen.82

79. Er moet hier ook melding gemaakt worden van de problematiek betreffende bepaalde wijzen van reproductie via het internet. Een groot deel van het downloaden gebeurt immers via P2P netwerken. Eén van de populairste technologieën en voorbeelden hiervan is momenteel het gebruik van BitTorrent en het torrent protocol. Een bijzondere eigenschap van dergelijke systemen, is dat bestanden van gebruiker tot gebruiker worden gereproduceerd en verspreid, waarin iedere schakel in dit netwerk zowel de rol van downloader als uploader op zich neemt.

Met andere woorden, het downloaden van een video game door middel van een torrent bestand kan wel problematisch zijn en aanleiding geven tot civiel- of strafrechtelijke

81 Zie J. DEENE J. en K. VAN DER PERRE, K., ‘Nieuwe Auteurswet – Belang voor de digitale wereld’, NJW 2005, afl. 868-869; Corr. Rb. Brussel 25 oktober 2004 (55e k.), A&M 2005, afl. 2, 136; Antwerpen 16 maart 2004, NJW 2004, afl. 89, 1244, noot J. DEENE. 82 Over de praktische problemen op het vlak van de begroting van dergelijke schadevergoeding wordt dieper op ingegaan in Deel III titel 1.iii en over de problematiek van het aanspannen van rechtszaken tegen piraterij in Deel IV titel 1.

32 vervolging. Tijdens of na het downloaden zal de gebruiker ook het bestand of ten minste een stukje ervan uploaden en verspreiden naar andere gebruikers. Deze handeling maakt in principe een schending uit van het auteursrecht.

80. De thuiskopie is ook nog belangrijk in de context van de technische voorzieningen tegen het kopiëren van auteursrechtelijk beschermde werken. De artikelen 79bis en 87bis van de Belgische Auteurswet laten de rechthebbende toe om technische of elektronische maatregelen en belemmeringen in te bouwen zodat het beschermde werk niet op ongeoorloofde wijze gekopieerd of verspreid kan worden.

81. Het breken van deze gewettigde belemmeringen of het verspreiden van technologie met het oogpunt om deze blokkades te doorbreken, wordt strafbaar gesteld. Maar wat als de consument deze technische voorzieningen doorbreekt of omzeilt om een thuiskopie te maken? Dit is immers een reproductiehandeling die toegelaten wordt door de Auteurswet.

Is deze thuiskopie echter een uitzondering of een heus subjectief recht voor de consument?83 Hoewel er rechtsleer is in het voordeel van deze laatste en meest brede stelling, lijkt de meerderheid en ook de wetgever van oordeel dat de thuiskopie slechts een uitzondering is. Maar, artikel 79bis vereist wel dat diegene die de technische voorzieningen omzeilt of breekt dit doet met de wetenschap dat hij een auteursrechtelijke inbreuk begaat.84 Als het doel van het omzeilen van de technische voorziening dus het maken van een gewettigde thuiskopie is, dan wordt aan deze voorwaarde niet voldaan en bijgevolg is de gebruiker niet strafrechtelijk of civielrechtelijk in fout.85

82. De Europese richtlijn die de grondslag was voor de wijzigingen aan de Auteurswet, namelijk Richtlijn 2001/29/EC, bevat in art. 5, vijfde lid een drie-stappen-toets. Deze toets houdt in dat de lidstaten de vrijheid hebben om uitzonderingen te voorzien op de auteursrechten van de rechthebbenden, mits er aan enkele voorwaarden voldaan werd. Als

83 T. LAURENS, “De vrije kopie en de thuiskopie”, Universiteit Antwerpen, 1 juni 2005, http://users.skynet.be/tijs.laurens/theorie/thuiskopie.htm#_Toc104179576. 84 M.-C. JANSSENS, “De Belgische auteurswet doet zijn intrede in het tijdperk van de informatiemaatschappij”, Computerrecht 2006, afl. 2, 6-8 en 11. 85 Sommige rechtsleer meent dat het gebruik van kopieerbeveiligingen niet noodzakelijk in strijd is met de thuiskopie. Slechts als er op geen enkele wijze een kopie mogelijk is, dan pas is er een probleem; T. FAELLI, “La copie privée malmenée”, I.R.D.I. 2006, afl. 1, 49-50.

33 eerste stap mogen de uitzonderingen maar opgenomen worden uit de lijst uit de vorige leden uit dit artikel.86

Verder bepaalt dit artikel – de volgende twee stappen – dat er:

“[…] geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

De uitzondering horen dus in een zekere zin geen disproportioneel nadeel in te houden voor de auteur. Men kan parallellen trekken tussen deze bepaling en het concept van “fair use” in de Anglo-Amerikaanse auteurswetgeving. De scherpe kantjes van het recht dienen gemilderd te worden, zowel voor de gebruiker als voor de rechthebbende.

83. Het is moeilijk te zeggen in hoeverre dit artikel belang heeft voor de thuiskopie en of deze uitzondering door deze drie-stappen-toets niet in gevaar kan worden gebracht. De wetgever heeft deze toets niet specifiek toegepast op de thuiskopie. Er is ook al betoogd dat deze bepaling geen directe werking heeft. Desondanks zou het vreemd zijn dat de Belgische rechter geen enkel acht moet slaan op deze Europese richtsnoer. De rechtsleer is er ietwat verdeeld over, maar er klinken toch stemmen dat de rechter deze drie-stappen-toets in acht hoort te nemen bij de beoordeling of een vermeende schending al dan niet onder de uitzonderingen van de Belgische Auteurswet valt.87

84. In de hypothese dat deze drie-stappen-toets een leidraad is voor de beoordeling of bijvoorbeeld het downloaden van een video game onder de uitzondering van de thuiskopie valt, kan dit .m.i. wel belangrijke gevolgen hebben. De digitale wereld en het gemak om

86 Met betrekking tot de thuiskopie, is de relevante bepaling art. 5, tweede lid, (b) van de Richtlijn. Dit artikel laat aan de lidstaten toe om een uitzondering in te stellen betreffende de reproductie voor privégebruik, voor zover dit zonder een commercieel oogmerk gebeurt en zolang er een compensatie is voor de rechthebbenden. 87 Zie bijvoorbeeld F. BRISON en B. MICHAUX, “La nouvelle loi du 22 mai 2005 adapte le droit d’auteur au numérique”, Auteurs & Media 2005, afl. 3, 216; M.-C., JANSSENS, “De uitzonderingen op het auteursrecht anno 2005 – Een eerste analyse”, A&M 2005, afl. 6, 485; Zie contra S. DUSOLLIER, “L’encadrement des exceptions au droit d’auteur par le test des trois étapes”, I.R.D.I. 2005, 216 en 200.

34 auteursrechtelijk beschermde werken online te verspreiden, zonder toestemming, hebben de “normale exploitatie” toch enigszins aangetast. Als de thuiskopie elke download zou goedkeuren, kan men dan niet zeggen dat de wettige belangen van de rechthebbende onredelijk geschaad worden? Het is moeilijk om deze vraag te beantwoorden, zeker in het licht van de praktische onmogelijkheid om de precieze schade van piraterij aan de industrie te begroten, en het is op zich al niet zo heel evident om aan te nemen dat er zelfs schade is gezien de sterke economische groei van, onder andere, de video game sector.88

85. Tenslotte kan er ook vermeld worden dat de uitzondering van de thuiskopie niet contractueel uitgesloten kan worden. Het is immers een regel van dwingend recht. 89 De producenten van video games kunnen dus niet de geoorloofde reproductie van een spel voor de familiekring verhinderen door bijvoorbeeld een clausule over deze materie in de “End User License Agreement” te plaatsen.

iii. Octrooien

86. Eventueel zou men zich de vraag kunnen stellen of ook octrooien een methode kunnen zijn het intellectuele eigendomsrecht van video games te beschermen. De praktijk heeft echter uitgewezen dat deze redenering mag verlaten worden.

87. Octrooien zijn nu eenmaal gericht op uitvindingen met een verregaande techniciteit. Daarbij omvatten de toekenningvoorwaarden ook het indienen van een octrooiaanvraag, het betalen van een taks en een originaliteitvereiste. Het zou al zeer moeilijk zijn voor een video game om in zijn geheel te voldoen aan de voorwaarden gesteld door de octrooiwetgeving. Bepaalde aspecten van video games zouden zelfs al helemaal niet octrooieerbaar zijn. Neem bijvoorbeeld artikel 3 §1, 3e lid van de Belgische Octrooiwet dat spelregels en computerprogramma’s expliciet uitsluit.

88 Deze kwesties worden meer in detail besproken in Deel III titel iv. 89 Art. 23bis Auteurswet. Deze bepaling laat wel ruimte open voor contractuele afwijkingen als het bijvoorbeeld om “” diensten gaat. Voor video games is dit, voorlopig althans, geen gangbare praktijk. In de toekomst kan deze distributiemethode echter enig belang verwerven, met onder andere de opkomst van “” en bijvoorbeeld OnLive. Voor meer informatie, zie http://en.wikipedia.org/wiki/OnLive.

35 88. De ruime bescherming en quasi automatische werking van het auteursrecht zijn meer dan voldoende en adequaat genoeg om video games auteursrechtelijk te beschermen. In de praktijk vindt men dan ook geen octrooien op video games. Het is te duur, te moeilijk en grotendeels onnodig.

89. Octrooien zijn wel interessant wanneer het gaat om bijvoorbeeld specifieke toepassingen van interactie of technieken op het niveau van de hardware, namelijk de console. 90 Verscheidene rechtszaken zijn in deze context al ook aangespannen betreffende het gebruik van technologie in bijvoorbeeld controllers van consoles.91 Ook specifieke toepassingen op het vlak van de software zijn mogelijks octrooieerbaar, maar in de praktijk worden die niet erg vaak toegekend omdat onder andere aan de originaliteitvereiste niet voldaan werd. 92 Het is bijzonder moeilijk om een video game toepassing te maken die inventief genoeg is om in aanmerking te komen voor een octrooi.93

90 Zie S.E. DALLAS, “Computer Copyright Protection Narrows as Video Game Giants Battle in Atari v. Nintendo”, Denver University Law Review 1994, vol.71, afl. 3, 756. 91 Zie bijvoorbeeld Immersion v Sony betreffende de “rumble features” in controllers. Na een moeizame procedure gaf Sony toe en betaalde de kosten en royalty’s aan Immersion. Ook Microsoft gebruikte dezelfde technologie, maar verkoos om onmiddellijk al een minnelijke schikking te betalen. ; De vrees van misbruik van patenten door “patent trolls” is hier dan ook zeer relevant, zie K. GROSS, “Game On: The Rising Prevalence of Patent-Related Issues in the Video Game Industry”, SMU Science and Technology Law Review 2009, vol.12, afl. 3, 258-263. 92 Zie bijvoorbeeld de geweigerde patenten van Konami voor een visueel hulpmiddel voor de nabijheid tussen video game karakters, iets dat niet origineel of inventief genoeg werd beschouwd; http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t071793eu1.html. 93 Een voorbeeld waar er wel een octrooi werd toegekend, is het systeem van de “sanity meter” in de horror game “Eternal Darkness: Sanity’s Requiem”. Nintendo verkreeg een octrooi voor het systeem waarin de speler belaagd wordt met verschillende visuele effecten, als een weerspiegeling van de geestesgesteldheid van het spelpersonage. Enkele van deze effecten zijn inderdaad wel inventief te noemen, zoals het (valse) bericht dat een speler kan krijgen dat zijn vooruitgang (“save game”) per ongeluk gewist werd; Zie http://en.wikipedia.org/wiki/Eternal_Darkness:_Sanity's_Requiem en

36 iv. De situatie in het buitenland

90. De video game industrie is een internationale industrie. De grootste producenten zijn ofwel Amerikaans94 ofwel Japans95, maar er zijn ook enkele Europese “grootmachten”96. Het is daarom ook belangrijk om te kijken hoe het zit met de auteursrechtelijke bescherming van video games in het buitenland. Deze wetgeving zal vaak immers belangrijker dan de Belgische Auteurswet zijn in het sturen van het gedrag van video game producenten en hoe ze omgaan met piraterij. Gelukkig is een groot deel van het auteursrecht op internationaal niveau geharmoniseerd.

91. Binnen de Europese Unie zijn er al verscheidene richtlijnen uitgevaardigd ter harmonisatie van het auteursrecht. Het zijn deze richtlijnen die vorm hebben gegeven aan de Belgische Auteurs- en Softwarewet. Belangrijke juridische elementen zoals de legaliteit van het omzeilen van technische voorzieningen, of de uitzondering van de thuiskopie zijn aanwezig in de wetgeving van de meeste Europese lidstaten.

Dit neemt niet weg dat er wel enkele verschillen zijn van land tot land, en dat deze verschillen ook verder kunnen gaan dan loutere terminologie. De omvang van bepaalde rechten en uitzonderingen kunnen in niet onbelangrijke zin van elkaar verschillen. Het is aan de rechtspraak van zowel nationale rechtbanken97 als het Europese Hof van Justitie98 om één en ander te verduidelijken en – hopelijk – met elkaar in overeenstemming te brengen.

http://patft.uspto.gov/netacgi/nph- Parser?Sect1=PTO1&Sect2=HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnu m.htm&r=1&f=G&l=50&s1=6935954.PN.&OS=PN/6935954&RS=PN/6935954. 94 Bijvoorbeeld Electronic Arts en Activision-Blizzard. Het moederbedrijf van deze laatste, Vivendi, is wel Frans. 95 Bijvoorbeeld Sony en Nintendo. 96 Bijvoorbeeld Ubisoft en Crytek. 97 Een rechtszaak voor het Zweedse hooggerechtshof van 2002 betrof het “uitlenen” van video games door de klanten van een video game winkel. Ze kregen hiervoor punten en kortingen toegekend. Het hof beschouwde dit echter niet als het uitlenen in de zin van de Europese Richtlijn 91/10/EEG en er was bijgevolg ook geen toestemming van de rechthebbenden vereist. Merk op dat het hof hier video games als software in plaats van audiovisuele werken

37 92. Wereldwijd zijn er al meerdere verdragen en conventies geweest om enkele belangrijke punten van het auteursrecht te harmoniseren. De Conventie van Bern is één van de oudste en belangrijkste op dit vlak. Een recentere is het TRIPS akkoord van 1994. Maar net zoals binnen de Europese Unie, zijn er nog vele aspecten die ofwel niet zijn geregeld ofwel waarvan de nationale omzetting op belangrijke manieren verschilt van elkaar. 99 En in tegenstelling tot de EU, is er geen supranationale rechtbank om samenhang te creëren.

93. Bijzondere aandacht dient geschonken te worden aan de auteurswetgeving in de Verenigde Staten. Als thuisbasis van de meeste en grootste video game producenten, en als grootste nationale markt voor games, is het de Amerikaanse wetgeving die vaak beslissend zal zijn en ook invloedrijk op een wereldwijd niveau over hoe de verschillende actoren – producenten, consumenten en overheid – omgaan met het auteursrecht en piraterij.

94. De basiswet voor het auteursrecht in de Verenigde Staten is de Copyright Act van 1976100, intussen al verschillende keren aangepast. De voornaamste van deze aanpassingen, specifiek zelf voor het probleem van (online) piraterij, is de Digital Millenium Copyright Act101. Zoals de naam het zelf al zegt, is deze wet bedoeld om het auteursrecht aan te passen aan de digitale

beschouwden, een redenering die m.i. incorrect is; Zweedse Hooggerechtshof, Yapon AB v. Ekström, 22 november 2002, European Copyright and Design Reports 2002, afl. 14, 155. 98 Zo heeft het Europese Hof van Justitie geweigerd om auteursverenigingen en internet providers toe te laten om het internetverkeer van gebruikers te controleren of te filteren tegen piraterij; HvJ C-70/10, Scarlet Extended SA v. SABAM, 24 november 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu ; F.Y. CHEE, “EU court says ISPs can’t be forced to monitor users”, Reuters, 24 november 2011, http://uk.reuters.com/article/2011/11/24/oukin-uk-court- sabam-scarlet-idUKTRE7AN1LG20111124. 99 J.K. VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 302-308. 100 “An Act for the general revision of the Copyright Law, title 17 of the United States Code, and for other purposes”, U.S. Congress, Pub. L. 94-553 19 oktober 1976. 101 “To amend title 17, United States Code, to implement the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and Performances and Phonograms Treaty, and for other purposes”, U.S. Congress, Pub. L. 105-304, 12 oktober 1998.

38 wereld. Deze wet is van kracht gegaan in 1998 en was een omzetting van verdragen gesloten binnen het kader van de WIPO.

95. De DMCA is uitermate belangrijk voor de context van piraterij op twee punten. Ten eerste wordt er een regeling getroffen betreffende de aansprakelijkheid van internet providers. Samengevat zijn deze niet aansprakelijk voor de schendingen van het auteursrecht die via hun netwerken en servers verloopt, maar ze moeten wel toegang tot illegale websites en dergelijke verbieden indien de rechter of de rechthebbende dit hen beveelt.102

96. Ten tweede, en nog belangrijker, bevat de DMCA ook vele bepalingen over het gebruik van technische voorzieningen tegen het ongeoorloofd kopiëren van auteursrechtelijk beschermde werken. Dit wordt met de noemer “technical protection measures” omschreven en zijn een manier van DRM. Sectie 1201 van deze wet bevat daartoe zowel een verbod op het omzeilen van deze belemmeringen, en daarnaast ook een verbod op het ter beschikking stellen van apparaten of technieken om deze beveiligingen te doorbreken.103 DMCA laat in bepaalde gevallen echter toe dat deze maatregelen omzeild worden en biedt dus ruimte voor uitzonderingen in het hoofdstuk over de “anti-circumvention provisions”.

97. Inmiddels is er al veel kritiek 104 geweest op het gebruik van dergelijke technical protection measures. In de praktijk hebben vele rechthebbenden deze bepalingen gebruikt om hun auteursrecht te versterken op een disproportionele wijze ten opzichte van de consument. Bepaalde gewettigde uitzonderingen op het auteursrecht worden uitgehold en het wordt de consument bijvoorbeeld bijzonder moeilijk of zelfs onmogelijk gemaakt om een legale privékopie te maken of om een computer programma aan te passen zodat het bruikbaar is op de eigen PC.

102 De rol van internet providers op het punt van de online piraterij wordt in Deel III titel 2.iii van naderbij bekeken. Er is immers ook op Europees en Belgisch vlak wel wat wetgeving en rechtspraak over. 103 P.D. GARROW, “Recent Developments in Digital Technology Law”, Boston University Journal of Science & Technology Law 2003, vol. 9, afl. 1, 195-196. 104 Voor een kritische kijk op de het gebruik van dergelijke technische beveiligingen en de “anti-circumventory provisions” van de DMCA, zie P. SINGER, “Mounting a Fair Use Defense to the Anti-Circumvention Provisions of the Digital Millennium Copyright Act”, University of Dayton Law Review 2002, vol. 28, afl. 1, 111-142.

39 In de Verenigde Staten zijn er dan ook al wetsvoorstellen naar voren geschoven om de bepalingen van de DMCA te wijzigen en te milderen.105 De meesten hiervan focussen op het “fair use” aspect en proberen een evenwicht te herstellen tussen de houder van het auteursrecht en de consument.106 Zo willen sommige wetsvoorstellen de consument toelaten om bijvoorbeeld de technical protection measures te doorbreken, als dit nodig zou zijn om een privékopie of back-up te verwerven. Echter, deze wetsvoorstellen zijn louter voorstellen gebleven en hebben nog niet geleid tot wetswijzigingen.

98. In de context van piraterij van video games, is het breken van technische voorzieningen vaak nodig om een gedownload spel te spelen of ook om een thuiskopie te verwerven. Dit is dan ook één van de voornaamste doelen van homebrew code, modchips en cracks. De praktische uitwerking van de relevante wetsbepalingen en rechtspraak, op nationaal en internationaal vlak, komt uitgebreid aan bod in Deel IV, over de afdwinging van de auteursrechtelijke bescherming van video games en (preventieve) maatregelen die worden genomen door producenten om piraterij te verhinderen.

99. Kort kan er ook nog eens gekeken worden na wat de juridische en auteursrechtelijke bescherming is van video games in de Verenigde Staten. Hier zijn er geen EU richtlijnen die een onderscheid maken tussen software en andere werken. De rechtspraak is belangrijk geweest om te kijken op welke manier video games en software beschermd worden door de Copyright Act.

100. In de beginjaren van software en de digitale entertainmentindustrie was er bijzonder veel discussie107 over de bescherming van computer programma’s onder het auteursrecht.108 Begin

105 Zie onder andere de “Digital Choice and Freedom Act” (2002), de “Digital Media Consumers’ Rights Act” (2003) en de “FAIR USE Act” (2007). 106 P.D. GARROW, P.D., “Recent Developments in Digital Technology Law”, Boston University Journal of Science & Technology Law 2003, vol. 9, afl. 1, 198-200. 107 Voor een uitgebreide kijk naar de eerste wetgevende initiatieven over auteursrecht en software, zie: C.G. DORMAN, en R.G. MILLER, R.G., “Computer Software Piracy: The Need for Integration of Statutory and Technological Protections of Intellectual Property”, St. John’s Journal of Legal Commentary 1988, vol. 4, afl. 1, 47-54; J. MOHAN, “Computer Software, Piracy, Sufficiency of Protection and the Relevance of Copyright”, Law Review 1984, vol.5, 34-37; K.A. STIVERSON, “ as an Unfair Act:

40 jaren ’80 is de rechtspraak109 echter bijgedraaid in het voordeel van software producenten en heeft geoordeeld dat ook programma’s onder de Copyright Act beschermd waren. Voor computer games was er minder discussie wegens de sterk audiovisuele component. 110 In rechtspraak is er ook besloten geweest dan video games zowel als software en als audiovisuele expressie beschermd worden door het auteursrecht.111

The Galaxian Video Game Case at the ITC”, Law and Policy in International Business 1982, vol. 14, afl. 2, 521-546. 108 J. RICHARDS, “Preventing Piracy of Computer Software”, International Financial Law Review 1983, vol. 2, afl. 10, 22-25. 109 Zie bijvoorbeeld Court of Appeals California (9e circuit), 8 februari 1984, Apple Computer Inc v. Formula International Inc, 594 F. Supp. 617. 110 Zie bijvoorbeeld Court of Appeals Illinois (7e circuit), 2 maart 1982, Atari Inc v. North American, 672 F.2d 607; District Court New Jersey (2e circuit), 22 juli 1982, Midway Mfg Co v. Bandai-America Inc, 546 F. Supp. 125. 111 Court of Appeals New York, 20 januari 1982, Stern Elec. Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852; D.G. SMALL, “Stemming the Tide of Video Game Piracy: Copyright Protection for the Audiovisual Displays”, Brooklyn Law Review 1983, vol. 49, afl. 4, 892-909; A.R. GLASSER, “Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs”, Federal Communications Law Journal 1986, vol. 38, afl. 1, 103-134.

41 DEEL III – PIRATERIJ VAN VIDEO GAMES

1. Piraterij van video games

i. Het misdrijf

101. Voor software en video games is het namaken of kopiëren van het werk uitermate gemakkelijk geworden. Tegenwoordig kan er enorm veel in digitale vorm opgeslagen worden, gaande van niet enkel loutere computer programma’s maar ook boeken, muziek en films. Deze gedigitaliseerde werken kunnen letterlijk met een enkele druk van een toets of klik van de muis gekopieerd worden. Deze kopie is dan ook gelijk en perfect gelijkwaardig aan het “origineel”. Via het internet kan er niet alleen oneindig vaak gekopieerd worden, maar kunnen deze gekopieerde werken ook quasi kosteloos verspreid worden over de hele wereld.

102. De klassieke term diefstal dekt dus duidelijk niet de lading van wat er gebeurt als er, zonder toestemming van de auteur of rechthebbende, een kopie gemaakt wordt van het beschermde werk. Er is enkel een verspreiding en vermenigvuldiging van het werk, niet een verandering van eigenaar. Het illegaal kopiëren van auteursrechtelijke werken wordt dan ook piraterij genoemd in plaats van diefstal.

103. Piraterij werd al op verschillende manieren gedefinieerd. 112 De Belgian Anti-Piracy Federation omschrijft het als:

“het illegaal kopiëren – dus zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbenden – van auteursrechtelijk beschermde werken zoals muziek, films, games, computerprogramma’s … en/of het verhandelen van deze illegaal vervaardigde kopieën.”

Men kan in deze definitie dus zowel een aspect van distributie en reproductie onderscheiden, binnen een digitale en online context ook te beschouwen als respectievelijk het uploaden en downloaden van beschermde werken.

112 B. CAMPE, Waarom gaan consumenten al dan niet illegaal films downloaden?, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2009, 2-3.

42 104. Het is een omschrijving die op het eerste zicht weinig problemen stelt. Vanaf dat bijvoorbeeld een video game dat auteursrechtelijk beschermd is, zonder de toestemming van de producent, gekopieerd of online geplaatst wordt, dan is er sprake van piraterij.

Echter, dat wil nog niet zeggen dat al deze handelingen in ieder geval ook een misdrijf of auteursrechtelijke schending zijn volgens de Belgische wetgeving. Meer in het bijzonder is de reproductiecomponent, het downloaden van bijvoorbeeld een video game door een individu misschien wel te beschouwen onder de brede noemer van de term piraterij, maar nog niet noodzakelijk een civiel- of strafrechtelijke inbreuk op het auteursrecht. De Belgische wetgeving kent nu eenmaal de uitzondering van de thuiskopie, waardoor een dergelijke handeling eventueel wel als legaal beschouwd kan worden. De legaliteit van de thuiskopie en van het downloaden van video games kwam in het vorige Deel II titel 2.ii uitgebreid aan bod.

105. M.i. kan er dus wel een onderscheid gemaakt worden tussen piraterij sensu lato, namelijk het kopiëren of verdelen van een auteursrechtelijk beschermd werk zonder toestemming van de rechthebbende, en piraterij sensu strictu als een ongeoorloofde inbreuk op het auteursrecht en eventueel ook strafbaar feit onder (Belgisch) recht.

106. De video game industrie en belangenverenigingen hebben te lijden door piraterij in de brede zin van het woord. Elke reproductie van een video game zonder vergoeding voor de producent wordt immers als schadelijk ondervonden, ondanks of die reproductie al dan niet geoorloofd is onder de toepasselijke wetgeving.

Niet alleen piraterij, maar ook het verhuren of de doorverkoop van tweedehands video games worden als een doorn in het oog van de industrie beschouwd.113 Zo klaagde een voormalig kopman van video game producenten Eidos en THQ dat de verkoop van tweedehands games desastreuze gevolgen heeft voor de creativiteit in de industrie en geleid heeft tot de noodzakelijke groei en toename van DRM en online gaming.114

113 M. LOWELL, “Used Video Games: The New Software Piracy”, The Ghetto, 30 maart 3012, http://www.the-ghetto.org/content/used-video-games-the-new-software-piracy-part-one. 114S. NUNNELEY, “Industry vet Richard Browne: The ‘real cost’ of used games sales is loss of variety, single-player”, VG247, 12 april 2012, http://www.vg247.com/2012/04/12/industry- vet-richard-browne-the-real-cost-of-used-games-sales-is-loss-of-variety-single-player/.

43 Een stelling die echter al uitvoerig bekritiseerd werd, waarbij men beklemtoont dat het een situatie is gecreëerd door de producenten zelf door productiebudgetten en prijzen te hanteren die niet overeenkomen met de wensen van de consument.115 Men kan een analoge redenering en kritiek toepassen op het vlak van video game piraterij.

107. Een kwestie die hier voorkomt is hoe piraterij dan bestraft moet worden. 116 In tegenstelling tot diefstal is er geen rechtstreeks bewijs van schade of causaal verband tussen het downloaden van de piraat en de verkoopcijfers of verliezen van de producent. Bij het downloaden van een game is er immers geen materieel verlies, maar slechts een hypothetisch. Op zich nog geen obstakel voor bestraffing, eventueel wel voor de begroting van de schade. Ook diefstal is een misdrijf dat de schending van het auteursrecht betreft, ongeacht de waarde van het gestolen goed (dat wel gerestitueerd wordt).

108. Het gebrek aan materieel verlies is eerder zeer problematisch op een psychologisch en sociaal niveau. Begaat de piraat eigenlijk een bestraffenswaardig feit? Er is nu immers geen (direct) verlies voor de producent. En zijn de hoge straffen en boetes, eventueel logisch vanuit een perspectief van afschrikking, wel rechtvaardig? Anders uitgedrukt, piraterij is op het eerste zicht “a victimless crime”. Duidelijk ontstaan er hier fricties tussen de opvatting van de producenten en die van de consumenten. De bestraffing wordt dan ook door het publiek vaak als buitensporig en disproportioneel beschouwd.

ii. Opkomst en evolutie

109. Piraterij van video games, en ook andere werken, was vroeger relatief beperkt in schaal.117 Voor de opkomst van het internet bij het brede publiek, moesten games opgeslagen worden op fysieke dragers. Eventueel had iemand in de vriendenkring de game en kon deze gekopieerd worden op een andere CD of op diskettes. Console games gebruikten echter vaak

115 C. KOHLER, “Videogames Can’t Afford to Cost This Much”, Wired, 13 april 2012, http://www.wired.com/gamelife/2012/04/opinion-kohler-video-expensive/. 116 Zie E. GOLDMAN, “A Road to No : The No Electronic Theft Act and Criminal Copyright Infringement”, Oregon Law Review 2003, vol. 82, afl. 2, 369-432. 117 Zie verder M. KOVACEVIK, “A Brief Overview of Console Piracy”, DeltaGamer, 27 november 2011, http://deltagamer.com/20973/a-brief-overview-of-console-piracy.

44 speciale cartridges die niet op een (gewone) PC aangesloten konden worden, en bijgevolg ook niet gekopieerd worden. Op deze kleine schaal van de vriendenkring, was er dus minder sprake van piraterij maar enkel van het af en toe tijdelijk uitlenen van een video game.

110. Soms konden games, op CD of op cartridge, wel gekocht worden op de lokale markten of in winkels die de wetgeving op auteursrecht niet zo nauw namen. Deze kopieën werden dan gemaakt door mensen met wat meer vakkennis en die over de apparatuur beschikten om kopieën te maken van games op andere dragers dan gewone CD’s. Vaak ging het hier om hobbyisten die eventueel ook zelf hun eigen spelletjes ontwierpen.

111. Maar zelfs al bezat men een kopie van een game, toch was er vaak al een manier ingebouwd in de console om dergelijke onofficiële versies onbruikbaar te maken. De console beschikte over een soort controle of barrière om te kijken of de game cartridge officieel was. In de praktijk werden dan ook modchips118 of andere technieken ontwikkeld om deze controle te omzeilen.119 Deze modchips konden bij lokale verdelers van illegale software, en later ook via het internet verkregen worden. Vele rechtszaken120 zijn dan ook aangespannen geweest door console producenten tegen dergelijke modchips, met de belangrijke opmerking dat deze chips op zich niet (uitsluitend) piraterij tot doel hebben.121

112. In het digitale tijdperk is de noodzaak voor modchips en fysieke dragers van software kopieën verdwenen. Maar het internet en de digitalisering heeft niet alleen de al dan niet illegale distributie van video game software gewijzigd, ook de consoles zelf zijn sterk

118 Over de legaliteit van het gebruik van modchips of het kraken van console beveiligingen en firmware, zie Deel IV titels 1 en 2 over de afdwinging van het auteursrecht, met aandacht voor rechtspraak en het gebruik van technische voorzieningen tegen piraterij. 119 Zie V.G. BRIJBASI, “Game Console Modification Chips: The Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 411-436. 120 Onder andere Court of Appeals California (9e circuit), 20 oktober 1992, Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510; Court of Appeals California(9e circuit), 10 februari 2000, Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp., 203 F.3d 596. 121 P.A. HARRIS, “Mod chips and Homebrew: A Recipe for Their Continued Use in the Wake of Sony v. Divineo”, North Carolina Journal of Law & Technology 2007, vol. 9, afl. 1, 115-118.

45 veranderd in vergelijking met hun voorgangers. De huidige generatie van consoles en ook handhelds beschikken allen over de capaciteit om met het internet te verbinden en om online games te spelen en zelfs te downloaden. 122 Ze bezitten ook allen een eigen soort besturingssysteem, gelijkaardig aan die op een computer, namelijk “firmware”.

113. De PC was als eerste het grote slachtoffer van software piraterij.123 De dragers van video games waren meestal gewone diskettes en CD’s die in de winkel te verkrijgen waren. De meeste PC’s hadden ook de mogelijkheid om CD’s te kopiëren. Met de opkomst van het internet was de nood voor CD’s zelfs al helemaal afwezig. De video game kon rechtstreeks op de harde schijf gedownload en geïnstalleerd worden. De controle tegen illegale software was vaak beperkt tot het ingeven van een bijzondere nummercode, een serial key, bij het installeren van de game, die te vinden was op het doosje of in de handleiding. Deze barrière was al vlug omzeild omdat keygens, i.e. een simpel programma dat een nummercode genereert, vlug via het jonge internet verspreid werden.

114. Bij consoles liet deze evolutie nog wat op zich wachten. Langer dan PC’s gebruikten consoles eigen bijzondere cartridges als software dragers. Deze verschilden van console tot console en waren ook niet simpelweg aan te sluiten op de PC, tenzij men over bijzondere apparatuur hiervoor beschikte. Gezien het gebrek aan internetverbinding en interne harde schijf, waren dergelijke cartridges noodzakelijk. Maar zonder die apparatuur, kon de doorsnee consument geen games kopiëren en verspreiden.

122 Neem bijvoorbeeld Xbox Live Marketplace, PlayStation Network of de Nintendo eShop. Op de PC vindt men als grote online distributeurs van Valve, van EA en ook bijvoorbeeld GoodOldGames die zich toespitst op de verkoop van oudere games. 123 En nog steeds, neem bijvoorbeeld Ubisoft die nog steeds afziet van het uitbrengen van PC versies van console games of alleszins niet zonder zware DRM maatregelen; N. GRAYSON, “RIP, PC: How Ubisoft managed to be wrong and right”, VG247, 28 november 2011, http://www.vg247.com/2011/11/27/rip-pc-how-ubisoft-managed-to-be-simultaneously- wrong-and-right/.

46 115. De huidige consoles en handhelds zijn echter veel meer ontworpen naar het voorbeeld van de PC.124 Ze hebben een internet aansluiting, een interne harde schijf, gebruiken DVD’s of recent Blu-Rays die in de winkel kunnen gekocht worden, of ondersteunen externe harde schijven en USB-sticks als software drager. Het downloaden van een game rechtstreeks op de console, zoals bij de PC, is (nog?) niet mogelijk, maar een console game kan tegenwoordig wel gemakkelijk op het internet gevonden worden, op de PC gedownload worden en gekopieerd worden op een DVD, USB-stick of harde schijf die op de console aangesloten wordt. Het is een stapje meer dan software piraterij op de PC, maar nauwelijks ingewikkelder of moeilijker. In beide situaties is de drempel nagenoeg verdwenen.

116. Een kleine opmerking kan nog gemaakt worden betreffende handhelds, specifiek dan de handheld consoles geproduceerd door Nintendo. Voorbeelden zijn hier de GameBoy en tegenwoordig de DS en 3DS. Deze gebruiken nog steeds cartridges. Echter, het is veel gemakkelijker geworden om dergelijke cartridges online te kopen, plus de toebehoren om die cartridges via USB aan te sluiten op de PC.125

117. Eerder werd al aangetoond dat de digitalisering van media piraterij sterk vergemakkelijkt en gepopulariseerd heeft. Doordat consoles toegankelijker zijn om te hacken gezien hun sterkere gelijkenis met PC, doordat internetverbindingen snel en wijdverspreid zijn en doordat er vaak geen fysieke drager – andere dan een herschrijfbare USB-stick of harde schijf – vereist is voor het doorgeven van kopieën, is piraterij van software en video games een waar fenomeen geworden met ernstige gevolgen voor producenten en consumenten.

118. Maar zelfs los van dit aspect van piraterij, heeft de overgang van een focus op hardware naar één op software ook gevolgen gehad voor de verkopers en kopers van video games.

119. Bijna iedere console of handheld beschikt tegenwoordig over een interne opslagcapaciteit, zij het een harde schijf of iets gelijkaardigs. Velen bieden de mogelijkheid

124 V.G. BRIJBASI, “Game Console Modification Chips: The Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 412. 125 Melding kan hier gemaakt worden van de “R4 cards”. Deze waren en zijn nog steeds vlot te vinden bij internet verkopers maar ook in gewone, “brick & mortar” winkels. Verschillende rechtszaken zijn hier ook al aangespannen geweest, met wisselend succes. Zie hierover Deel IV titels 1 en 2.

47 om deze opslagcapaciteit verder uit te breiden met bijvoorbeeld een externe harde schijf via USB aansluiting, of met een SD-kaart. Het gevolg hiervan is dat er nu de mogelijkheid is om, net zoals PC’s eerder, games te installeren op deze harde schijf of equivalent. Er is dan verder in principe geen noodzaak meer om nog de originele CD of DVD bij te houden.

120. Belangrijker voor piraterij dan de opslagcapaciteit, is de aansluiting met het internet. Producenten van games kunnen via deze internetaansluiting consumenten de mogelijkheid bieden om games rechtstreeks te downloaden en te installeren op de interne harde schijf. Ook andere media zoals filmpjes, demo’s en DLC126 kunnen zo gedownload worden. Soms kan een spel ook in de winkel gekocht worden, maar bevat het doosje ook een code waarmee de video game online kan verkregen worden.

121. Sommige games kunnen slechts exclusief online meer gekocht en gedownload worden. Zo bijvoorbeeld de hele markt van video games op de GSM of smartphone. Een spel voor de iPhone of iPad van Apple kan enkel maar via AppStore aangeschaft worden. Let wel dat games op smartphones ook niet vrij zijn van piraterij.127 Het kraken van de beveiliging op deze smartphones is vaak bijzonder gemakkelijk en leidt tot grootschalige piraterij, waarbij video games “by the batch” gedownload worden.128 Ook is er de markt van browsergames – die echter wel vaak gratis of “free-to-play” zijn – en dergelijke, onder andere op populaire websites zoals .

122. Voor de consument is dit meestal praktischer en gemakkelijker. In een groeiend aantal gevallen is er gewoon geen noodzaak meer om zelfs maar naar de winkel te gaan om de game te kopen. Voor de winkels en verdelers zijn deze vernieuwingen echter niet zo aangenaam. Ze

126 Kort voor “downloadable content”. Dit gaat dan om uitbreidingen of toevoegingen voor het spel zelf. Bijvoorbeeld een extra level of een nieuw wapen voor de speler. In het volgende Deel IV titel 3.iii wordt de rol van DLC als een methode tegen piraterij besproken. 127 Zo klaagde de ontwikkelaar van “Football Manager Handheld” over een 9:1 ratio van gedownloade games tot gekochte games; M. WILLIAMS, “Google Android piracy rate 9:1 for Football Manager Handheld”, GamesIndustry.biz, 24 april 2012, http://www.thesixthaxis.com/2012/04/20/piracy-rate-on-android-version-of-football-manager- is-91/. 128 P. HYMAN, “iPhone Piracy: The Inside Story”, Gamasutra, 18 november 2009, http://www.gamasutra.com/view/feature/132582/iphone_piracy_the_inside_story.php.

48 verliezen een sterk deel van hun inkomsten aan verkopen van games die nu via het internet en niet in de winkel gebeuren. Interessant daarom dat er tegelijkertijd pogingen zijn om games toch wel in de winkel te gaan kopen. Hier vindt men de techniek van de “retail pre-order bonus”.129

iii. De praktische moeilijkheden

123. Het downloaden van games wordt door producenten beschouwd als het verlies van inkomsten. In plaats dat de consument de game gaat kopen in de winkel, downloadt hij deze van het internet gratis en voor niets.

124. Cijfers hierover worden echter gekenmerkt door vele problemen.130 Studies uitgevoerd door producenten, door “onafhankelijke” onderzoeksbureaus en overheidsinstellingen variëren en fluctueren sterk.131 Gezien de grote verscheidenheid van verspreidingskanalen op het internet, kan men nooit een echt beeld krijgen van de grootte en omvang van piraterij.132

129 Dit gaat dan om iets extra’s dat de consument krijgt als hij de game op voorhand besteld heeft. 130 Zie J.K. VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 310-311; G. SHORT, “Combating Software Piracy: Can Felony Penalties for Copyright Infringement Curtail the Copying of Computer Software”, Santa Clara Computer and High- Technology Law Journal 1994, vol. 10, afl. 1, 221-222. 131 E. GOLDMAN, “A Road to No Warez: The No Electronic Theft Act and Criminal Copyright Infringement”, Oregon Law Review 2003, vol. 82, afl. 2, 396-399; Zelfs de overheid neemt cijfers over piraterij in twijfel, zo bijvoorbeeld de Zwitserse regering; S. CLARK, “Swiss Government Declares Downloading for Personal Use Legal”, WebProNews, 4 december 2011, http://www.webpronews.com/swiss-government-declares-downloading-for- personal-use-legal-2011-12. 132 Ook Belgische regering heeft geen echte cijfers en moet zich baseren op die van belangenorganisaties zoals de BAF; Vr. en Antw. Senaat 2009-2010, 7 december 2009, http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=5865&LANG =nl (Vr. nr. 4-5865 M. Verwilghen).

49 Er zijn sites waarop games rechtstreeks te downloaden zijn van een server. Hier kan men in feite gewoon kijken naar het aantal downloads.

File-sharing netwerken zoals torrents zijn ook enorm populair en werken op basis van het P2P principe. Dit wil zeggen dat de bestanden, in dit geval een video game, niet op één bepaalde server staat, maar tussen vele personen gelijktijdig gedownload en geüpload worden. Torrents voor een game kunnen vaak gevonden worden op verzamel websites, die echter niet de game zelf hosten. Er kan dus wel een cijfer gevonden worden voor hoeveel keer een torrent gedownload is geweest, maar niet hoeveel keer het bestand van de torrent zelf actief werd gedownload.

Verder zijn er bijvoorbeeld ook nog IRC kanalen waar games eerder van persoon tot persoon gedownload worden. Gezien het anonieme en gedecentraliseerde karakter hiervan is het nog moeilijker om cijfers te bekomen over het aantal downloads.

125. Deze gegevens, hoewel onvolledig, kunnen met wat goede wil toch wel een kleine schatting mogelijk maken van het aantal keer dat een video game online gedownload werd. Veel moeilijker is echter om de impact en belang van dit cijfer te achterhalen.

126. SEGA bijvoorbeeld beweert dat de verkoop van “Football Manager 2012” zou verdubbelen als maar een kwart van het aantal downloaders het spel zouden gekocht hebben. Er wordt gesproken dat per verkochte game, er vier gedownloade kopieën gedownload worden. Anderen, zoals Ubisoft, maakt er gewag van dat slechts één op de tien populaire games in omloop gekocht werd. De commerciële waarde van piraterij groeit 14% per jaar, andere onderzoeken spreken over een groei van 20% in de laatste vijf jaar van aantal gedownloade games.133

127. Producenten van games erkennen wel de problematiek van het meten van de impact van piraterij. Christian Svensson, vertegenwoordiger en Community Manager van de Amerikaanse tak van Capcom, beschrijft het als volgt134:

133 D. WHITWORTH, “Illegally downloaded games ‘up 20% in five years’”, BBC Newsbeat, 11 november 2011, http://www.bbc.co.uk/newsbeat/15627247. 134 R. PURCHESE, “How Bad is PC Piracy Really?”, EuroGamer, 30 september 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-09-30-how-bad-is-pc-piracy-really-article.

50 “[…] a set of cascading assumptions that you have no real ability to validate in any meaningful away”.

Inderdaad, de omvang en de effecten van piraterij kunnen niet gemeten worden, zonder dat er continu veronderstellingen worden gemaakt, die op zich nauwelijks te achterhalen of te verifiëren zijn.

128. In de Verenigde Staten was er de zaak United States of America v Dove135 betreffende het downloaden van muziekbestanden via P2P netwerken. De rechter besloot hier dat de rechthebbenden, de platenmaatschappijen, geen vergoeding konden krijgen per gedownload liedje. Een download kan men niet zonder meer gelijkstellen met een verloren verkoop. In de woorden van de rechter:

"Those who download movies and music for free would not necessarily purchase those movies and music at the full purchase price. […] However, although it is true that someone who copies a digital version of a sound recording has little incentive to purchase the recording through legitimate means, it does not necessarily follow that the downloader would have made a legitimate purchase if the recording had not been available for free."136

Er moet hier wel de opmerking gemaakt worden dat, gezien het in casu een strafprocedure betrof, dezelfde redenering niet onmiddellijk overgenomen kan worden in burgerlijke vordering.137 Zo kan er in België voor de rechter een vergoeding toegekend worden ex aequo et bono, wat in de praktijk vaak wel in verhouding staat met het aantal downloads of kopieën.138

135 District Court Virginia (4e circuit), 7 november 2008, United States of America v. Daniel Dove, 585 F. Supp. 2d 865. 136 Opinie van rechter James P. Jones, 11 en 14, online raadpleegbaar op http://beckermanlegal.com/pdf/?file=/Lawyer_Copyright_Internet_Law/usa_dove_081117Opi nionOrder.pdf. 137 J. CHENG, “Judge: 17,000 illegal downloads don’t equal 17,000 lost sales”, ArsTechnica, 19 januari 2009, http://arstechnica.com/tech-policy/2009/01/judge-17000-illegal-downloads- dont-equal-17000-lost-sales/. 138 Dit komt aan bod in het volgende Deel IV titel 1.i over de afdwinging van het auteursrecht voor de Belgische rechter.

51 129. Sommige games worden gedownload maar nooit echt gespeeld. Sommige worden eerder als demo of als test gedownload, om dan later de game legaal aan te schaffen.139 Sommige dienen als back-up kopie in geval de DVD van de echte game kapot of verloren gaat. En een groot aantal van de downloaders zouden in ieder geval nooit de game in de winkel gekocht hebben.

130. Met andere woorden, het echte economische verlies of de materiële impact van piraterij kan niet omschreven noch afgeleid worden uit de beperkte en onvolledige cijfers over illegale downloads. Het proberen om dit toch af te leiden uit deze imperfecte gegevens, met bijvoorbeeld formules als “de helft van de downloads zijn verloren inkomsten” is een onbegonnen werk en steunt op geen enkele objectieve maatstaf.140

iv. Effecten op de industrie

131. De precieze omvang en impact van piraterij op de verkoop van video games is dus onduidelijk. Dat er een negatieve impact is, is minder bediscussieerbaar. Maar toch, de

139 Interessant op dit vlak is de praktijk van sommige producenten om zelf een gedeeltelijke kopie van hun game online beschikbaar te stellen via bijvoorbeeld torrents. Het gaat dan in feite niet om een illegale versie, maar om een soort experiment om te kijken hoeveel keer de game gedownload wordt en, gezien het maar om een deel van de game gaat, eventueel ook om een soort demo die downloaders kan aanzetten om de volledige game aan te kopen; W. YIN-POOLE, “The Deus Ex pirate fighting PC piracy”, EuroGamer, 17 oktober 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-10-17-the-deus-ex-pirate-fighting-pc-piracy. 140 Een studie uit 2010 van de United States Government Accountability Office, besluit dat er geen objectieve methodes of berekeningswijzes zijn om de economische impact van piraterij en namaak te meten. Veronderstellingen moeten gemaakt worden, maar deze veronderstellingen zijn zo subjectief en variabel dat er geen duidelijke conclusies kunnen gemaakt worden; L. YAGER, “Observations on Efforts to Quanity the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods”, GAO, 12 april 2010, 15-18, online raadpleegbaar op http://www.gao.gov/assets/310/303057.pdf.

52 verkoop van video games is steeds in stijgende lijn, zowel in absolute cijfers als qua inkomsten en economische waarde.141

Volgens cijfers van de Belgian Entertainment Association, werden er in 2011 meer dan 6.54 miljoen games verkocht, met het grote meerderheid op consoles. 142 Dit genereerde een totale omzet van ongeveer 220 miljoen euro, een bedrag dat nagenoeg stabiel is in vergelijking met 2010. Over de loop van 2005 naar 2009 is er voor video games een groei merkbaar geweest. In 2005 werden er volgens de BEA 3,71 miljoen games verkocht, met een omzet van 139,3 miljoen euro, groeiend tot 6,87 miljoen games met een omzet van 227,6 miljoen euro in 2009.143

132. De negatieve impact is er waarschijnlijk wel, maar deze wordt teniet gedaan door andere markttendensen die een groei hebben veroorzaakt. Hier zijn er wel verschillen van markt tot markt (Japan, Noord-Amerika, Europa)144, van genre tot genre (grote blockbusters, casual games, niche games) en van platform tot platform (PC, console, handheld, smartphone).

133. Producenten van video games en consoles namen al gauw maatregelen om piraterij in te dammen. PC games vereisten een nummercode voor de installatie, console games gebruikten ook een soort controle op officiële cartridges. Beide maatregelen werden in de praktijk al even vlug omzeild. Latere technieken en DRM werden in de loop der tijd en met de vooruitgang

141 J.K. VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 300-301; X, “Game sales surpassed video in UK, says report”, BBC News, 22 maart 2012, http://www.bbc.com/news/technology-17458205. 142 X, “Belgen hebben meer dan 6.5 miljoen games gekocht”, Belgian Entertainment Association, 16 februari 2012, http://www.belgianentertainment.be/index.php/nl/interactief_marktinfo/. 143 Studie Belgian Entertainment Association, online raadpleegbaar op http://www.belgianentertainment.be/pdf/BEA_JAARCIJFERS_2005_2009.pdf. 144 Console fabrikanten hebben zich bewust minder gericht op andere markten zoals , Rusland en Zuid-Amerika, deels door een grote vrees voor piraterij. PC distributieplatform Steam heeft er echter wel een voet aan wal gekregen; H. WINCHESTER, “ on piracy and Steam’s success in Russia”, PCGamer, 25 oktober 2011, http://www.pcgamer.com/2011/10/25/gabe-newell-on-piracy-and-steams-success-in-russia/.

53 van de technologie meer gesofisticeerd. Ook alternatieve methodes om piraterij te vermijden werden populair, zoals het ontwikkelen en uitbreiden van online multiplayer componenten.145

134. Piraterij kan echter nooit vermeden worden. De PC werd wegens de vlotte toegang tot het internet en het kopiëren van CD’s het eerste en grootste “slachtoffer” van piraterij. Producenten van video games werden geconfronteerd met dalende verkoopcijfers en besloten zich meer te focussen op de consoles die, toen althans, minder getroffen werden door piraterij. Dit is duidelijk waar te nemen in de recentste twee generaties.

135. Regionale verschillen zijn hier ook waarneembaar. In Europa zijn PC’s sterker gebleven, omdat er kleinere console cultuur was, onder andere wegens marktfragmentatie. Er waren verschillende consoles op de markt, maar geen enkele was de overgrote winnaar. PC’s bleven het populairste platform voor video games. In Japan echter, lag en ligt de focus nog altijd op consoles. Dit is niet zo verwonderlijk gezien de grootste producenten van consoles en video games, namelijk Nintendo, Sony, SEGA en indertijd Atari allen Japanse bedrijven zijn. Noord-Amerika ligt er zo tussenin, met een sterke console markt maar ook een grote populariteit van PC’s dankzij Microsoft en IBM. Tegenwoordig zijn smartphones, met weliswaar bescheiden functionaliteit als video game platforms, ook aan een opmars bezig in alle drie die markten.

136. Er kan nog opgemerkt worden dat er recent terug een heropleving is van de PC markt voor video games. Consoles worden meer en meer ontwikkeld gelijkaardig aan een PC. Piraterij op consoles is toegenomen waardoor het ontwikkelen van games exclusief voor consoles toch geen wondermiddel is.

Door gelijkenissen qua hardware en functionaliteit is het ook makkelijker om dezelfde games voor zowel PC als voor consoles te ontwikkelen. Piraterij is op beide fronten aanwezig, maar door een game te ontwikkelen voor zowel consoles als PC worden die markten als het ware samengevoegd en kunnen er betere verkoopcijfers behaald worden. Verder zijn ook de populariteit van browser games146 en de succesverhalen van online distributieplatformen147

145 De verschillende vormen van DRM en andere maatregelen tegen piraterij komen in Deel IV titel 2 aan bod. 146 Zie bijvoorbeeld Facebook met games zoals “Farmville” of “Maffia Wars”. Deze zijn gratis om te spelen (free-to-play model), maar maken winst via optionele aankopen door spelers in de game zelf met echt geld (microtransactions).

54 belangrijke factoren om in acht te nemen. Vele producenten die vroeger op consoles gefocust waren, zien een groot heil in verdere online distributie en een nauwere aansluiting tussen PC, console en handheld.148

Gekoppeld met de steeds groeiende productiekosten van video games, speelt risicoaversie een enorme grote rol voor de producenten van video games. De markt kende een sterke groei de laatste jaren en bereikt momenteel omzet vergelijkbaar met Hollywood. En net als Hollywood kent de video game industrie zijn eigen blockbuster hits die miljoenen exemplaren verkopen, reeksen van sequels die bijna jaarlijks worden uitgebracht, en genres die verruit meer populair zijn dan andere.149 Naast deze grote populaire games, zijn er kleinere games die een bepaalde doelgroep van trouwe fans aanspreken en games gemaakt en verdeeld zonder de tussenkomst van een overheersende distributeur. Door de technische vooruitgang van zowat alle elektronische apparatuur kunnen er ook vlot spellen ontwikkeld worden voor platformen die eigenlijk niet voornamelijk voor het spelen van video games bedoeld werden. Zo bijvoorbeeld spelletjes om in de webbrowser of om op de smartphone gespeeld te worden. Deze kleine en goedkope games zijn vlot toegankelijk en spreken een zeer breed publiek aan.

137. Piraterij heeft deze verschillende types en genres van video game software op verschillende wijze getroffen. Producenten hebben getracht om zich hieraan aan te passen, maar niet altijd met evenveel succes.

147 Zie bijvoorbeeld het succes en de populariteit van Steam van video game producent Valve; M. FAHEY, “Steam Sales More Than Double For the Seventh Straight Year, Valve Looks at the Big Picture”, Kotaku, 6 januari 2012, http://kotaku.com/5873708/steam-sales-more-than- double-for-the-seventh-straight-year-valve-looks-at-the-big-picture. 148 Japanse producent Capcom bijvoorbeeld meent dat over vijf jaar tijd, meer dan de helft van de inkomsten via digitale distributie zal zijn; K. GRAFT, “GDC2012: Capcom says over 50% of revs will come from digital by 2017”, Gamasutra, 5 maart 2012, http://www.gamasutra.com/view/news/164468/GDC_2012_Capcom_says_over_50_of_revs_ will_come_from_digital_by_2017.php. 149 Bekende voorbeelden zijn hier de “Call of Duty” en “Grand Theft Auto” reeksen die bij elke nieuwe game release vele miljoenen exemplaren verkopen.

55 138. In absolute cijfers zijn het nog steeds de grote populaire blockbuster games die het meest illegaal gedownload worden150, maar deze games verkopen nog steeds enorm goed. De kosten worden meestal goedgemaakt en de impact van piraterij is bijgevolg beperkt. Als de game het goed genoeg doet, worden er vaak in korte termijn sequels van gemaakt om meer winsten te maken. De productiekosten van dergelijke sequels zijn vaak lager gezien er elementen en onderdelen van de originele game kunnen hergebruikt worden. Consumenten die de eerste game gespeeld hebben, maar misschien niet altijd tegen volle prijs of zelfs via piraterij, staan dan wel al eerste in de rij om de sequel te kopen als ze het origineel goed genoeg vonden.

139. Het op de markt brengen van een originele game als een nieuwe “intellectual property” houdt het meeste risico’s in.151 Het vereist het grootste aantal productiekosten en als de game geen succes wordt, maar juist een flop, dan worden deze kosten nooit goedgemaakt en is ook het maken van een sequel van weinig nut. Producenten stellen dan ook alles aan het werk om te vermijden dat deze eerste game illegaal gedownload wordt.

140. Producenten, en ook consumenten, investeren daarom meer dan ooit in “established franchises”. Uiteraard, ook populaire sequels zijn niet vrij van piraterij, en hun populariteit is ook zichtbaar in bijvoorbeeld aantal torrent downloads, maar er worden genoeg exemplaren verkocht om de productiekosten goed te maken en om winst te boeken.

141. Games die niet over het grote budget beschikken om uitvoerige marketing campagnes te lanceren lopen het grote risico dat consumenten niet overtuigd zijn om de video game te kopen.152 Deze video games zijn dan vaak slachtoffer van piraterij en de verkoopcijfers stellen teleur. De piraterij van deze games, hoewel het in de praktijk hier om cijfers gaan die veel lager liggen dan de piraterij van populaire games, heeft een veel sterkere en negatievere impact.

150 X, “The Most Pirated Games of 2011”, TorrentFreak, 30 december 2011, http://torrentfreak.com/top-10-most-pirated-games-of-2011-111230/. 151 T. LIEN, “Schafer: Publishers Are Scared Of New IP”, Kotaku, 8 februari 2012, http://www.kotaku.com.au/2012/02/schafer-publishers-are-scared-of-new-ip/. 152 Althans niet aan het standaard prijskaartje van 60 euro. Eventueel kunnen deze games wel bloeien en een trouwe fanbase uitbouwen na een prijsdaling.

56 142. Ter verduidelijking, beschouw de volgende grafiek:

A B C

Piraterij

Reclamekosten

143. Deze S-curve stelt een algemene en hypothetische situatie voor. Het beschrijft de verhouding tussen de populariteit van een spel (uitgedrukt als de reclamekosten) en de mate van piraterij. Logischerwijze zal de bekendheid bij het publiek van een nieuwe video game toenemen naarmate er meer reclame gemaakt wordt. En naarmate dat het spel een breder publiek bereikt, zal er ook een groter aantal consumenten zijn die geïnteresseerd zijn in het spel, maar beslissen om het te gratis te downloaden in plaats van te kopen.

144. De verhouding tussen het aantal downloads of piraterij en de gemaakte reclamekosten of bekendheid van de video game, is echter niet weer te geven met een simpele rechte lijn. De vorm van de S-curve is hier veel geschikter, met eerst een kleine toename van piraterij, daarna een scherpe stijging en uiteindelijk een demping tot een stabiel niveau.

Waarom zal dit in de praktijk het geval zijn? Waarom geen lineaire verhouding tussen populariteit en aantal downloads? De reden hierachter ligt in de verschillende doelgroepen die bereikt worden naarmate het niveau van reclame. M.i. zijn er drie grote categorieën van consumenten te onderscheiden. Op de grafiek worden deze groepen weergegeven met de letters A, B en C.

57 De eerste categorie A (“niche gamers”) omvat de trouwe fans van de franchise, van het genre of van de producent van een video game. Deze consumenten zullen al vlug op de hoogte zijn van een nieuwe game in hun geliefde serie of genre. Ze volgen het laatste games nieuws op de voet en bezoeken ook regelmatig websites of fora toegespitst op hun interesses.

Categorie B (“core gamers”) betreft het traditionele beeld van video game spelers. Het gaat om personen, vaak jongeren, die niet noodzakelijk op de hoogte zijn van iedere nieuwste video game, maar die bijvoorbeeld wel op algemene video game sites fora actief zijn, die een PC en/of console hebben om games op te spelen en die regelmatig nieuwe games aankopen en spelen.

Categorie C (“casual gamers”) gaat over het brede publiek van consumenten die af en toe wel een video game spelen, maar dan eerder de grote bekende franchises zoals “FIFA” of “Call of Duty”. Nog verder naar rechts op de grafiek betreft het ook mensen die buiten het traditionele beeld van een gamer vallen, die slechts op zeer beperkte basis een video game zouden spelen. Neem bijvoorbeeld senioren die zich met “Brain Training” bezig houden of de vele consumenten die “Farmville” of “Angry Birds” spelen. Deze categorie van personen zal vaak maar op de hoogte zijn van een spel na een grote reclamecampagne of pas als er een soort echte hype ontstaan is.

145. Deze categorieën zullen in de praktijk wel wat overlappen. Vaak zijn gamers uit categorie A ook te beschouwen als die uit categorie B als het om een game gaat die buiten hun specifiek interessegebied valt. Soms echter overlapt A niet met B, maar met C. Dit zijn dan consumenten die algemeen niet of zeer weinig gamen, behalve dan als het zéér specifiek over een bepaalde franchise of genre gaat. Neem bijvoorbeeld de vele fans van “World of Warcraft”. Over deze ene game of genre kunnen de spelers bijzonder fanatiek en goed op de hoogte zijn, maar verder zijn ze nauwelijks op de hoogte van andere nieuwe spellen.

146. Dit onderscheid in doelgroepen en categorieën van consumenten zal een effect hebben op de grootte van piraterij in verhouding tot de populariteit of marketing van een video game. Stel dat een nieuw spel “X” wordt aangekondigd en op de markt gebracht. Verschillende scenario’s doen zich voor.

147. Stel dat “X” nauwelijks reclamekosten gemaakt heeft. Eventueel door bewuste keuze van de producent, of eventueel omdat er gewoon geen geld voor was. Slechts een klein publiek zal op de hoogte zijn van deze nieuwe video game. Maar dit publiek zal wel behoren tot categorie

58 A. De trouwe fans van het genre of de producent van “X”. Deze personen zullen veel minder geneigd zijn om “X” gratis te downloaden. In tegendeel, het zullen juist deze consumenten zijn die als eersten en tegen volle prijs het spel aanschaffen. Waarom? Omdat ze als fans het genre en het spel willen steunen. Als “X” niet goed verkoopt, dan gaat er ook geen vervolg op zijn of erger nog, riskeert de producent failliet te gaan. Daarnaast zullen personen van categorie A ook minder geïnteresseerd zijn in andere games. Het is maar een klein genre dat hun aanspreekt, en dit zal de voorkeur verkrijgen boven andere games uit andere genres. Hun geld en tijd kan volledig gericht worden op bijvoorbeeld “X”, in plaats dat er concurrentie is met andere video games.

148. Stel dat “X” niet zo heel veel reclame heeft gehad. De productiekosten van het spel liggen misschien wel redelijk hoog, maar het extra geld was er niet om uitgebreid reclame te voeren. Categorie A en B zijn op de hoogte en geïnteresseerd in de game. De personen uit A zullen de game kopen, gezien het tot hun favoriete genre behoort. Die uit B echter, de hoofdbrok van de consumenten, zitten in een moeilijkere situatie. Dit brede publiek van video gamers bevat vele jongeren en studenten, met een vaak wel de tijd om games te spelen, maar slechts een beperkt inkomen. Daarnaast zijn ze vaak ook al wat beter op de hoogte over hoe een video game kan gedownload en geïnstalleerd worden, eventueel na een aanpassing aan de console of het via het gebruik van een keygen of crack.

Gezien de vele games waarvoor de consument uit deze categorie interesse kan hebben, en gelet op zijn beperkte financiële middelen, moeten keuzes gemaakt worden. Piraterij is een reële optie. Welke game wordt er dan gekocht en welke wordt er, misschien later, gedownload? In de praktijk zal deze consument dan vaker geneigd zijn om slechts die games te kopen waarover hij zeker is dat hij “waar voor zijn geld” krijgt. Games die nog een lange levensduur zullen hebben dankzij (online) multiplayer, games die meer reclame hebben gehad en er indrukwekkender uitzien, games uit bekende en vertrouwde franchises, dezelfde games die zijn vrienden gekocht hebben, etc. Soms zal dit een verband houden met de productiekosten van een video game, soms niet.

149. Stel dat “X” een zeer grote marketingcampagne heeft gevoerd. Het spel poseert zich als een nieuwe blockbuster, met vele TV-spotjes, reclame in tijdschriften en op websites die niet specifiek over video games gaan, in een genre dat populair is en niet te moeilijk of te obscuur is voor nieuwkomers. Consumenten uit categorieën A, B en C zullen er wel op de hoogte van zijn. Piraterij zal groter zijn omdat meer mensen geïnteresseerd zijn in het spel. Maar toch

59 zullen het aantal downloads niet explosief toenemen, ondanks dat het publiek zoveel groter is. Immers, het toegenomen publiek, consumenten van categorie C, zijn minder geneigd tot piraterij dan die uit categorie B.

Personen uit C gaan meer afwijken van het traditionele beeld van gamers, van jongeren en studenten die veel afweten van PC’s en niets beters te doen hebben dan spelletjes te spelen. Het gaat om kinderen (en hun ouders), om jongeren in het algemeen, jonge werkende mensen en ook personen van middelbare leeftijd of senioren. Afhankelijk van hoe groot de marketingcampagne, zal een zeer grote brok van mensen die de media volgt al eens van “X” gehoord hebben. Het gaat bijgevolg om consumenten die anders niet veel gamen, die minder technische bekwaam zijn of op de hoogte van de mogelijkheid om games te downloaden en te installeren, die werken en minder tijd hebben, maar vaak wel de financiële middelen om eens een video game te kopen, al is het maar om eens te zien waar al die reclame en heisa rond is.

150. De conclusie die uit deze analyse getrokken kan worden, is dat piraterij bij bepaalde doelgroepen een veel aantrekkelijkere optie is dan bij andere groepen van consumenten. De omvang van piraterij zal niet zonder meer overeenstemmen met de gemaakte productie- en reclamekosten. Een video game met een zeer beperkt budget en nauwelijks reclame, kan toch (relatief) goede winst maken, omdat het kan rekenen op de trouwe fans die, ondanks ze de mogelijkheid en kennis ertoe hebben, het spel niet downloaden maar tegen volle prijs aankopen.

151. Blockbuster games met een gigantisch budget en uitvoerige marketingcampagnes zullen het meest gedownload worden, maar zullen ook een groot publiek aanspreken dat minder geneigd is tot piraterij, omdat het er de vaardigheden niet voor heeft of omdat het genoeg geld heeft om de game te kopen en dit als de makkelijkste en veiligste optie beschouwt. De video games die hier tussenin vallen, die wel hoge productiekosten hebben gemaakt, maar net niet genoeg reclame om door te breken op de grote markt, of er niet in slagen om de bekende franchises van de troon te stoten, zullen slechts een publiek aanspreken dat goed weet hoe je gratis een spel kan downloaden, en daartoe ook meer geneigd is wegens beperkte financiële middelen en wegens de grotere concurrentie met andere video games.

152. Producenten worden door deze situatie aangespoord om geld te pompen in marketing campagnes en in hun succesvolle franchises. Maar ook onder deze laatste wordt de strijd bitser in pogingen om van elkaar “market share” af te snoepen. Het maken van nieuwe games

60 die afwijken van de norm wordt afgeraden. Een hoog budget voor dergelijke nieuwe intellectual property is riskant, omdat de kans kleiner is dat het nieuwe idee aanslaat bij het brede publiek. Het toekennen van een matig budget is echter niet veel beter, want dan komt men in categorie B terecht waarin piraterij relatief hoger is. Eventueel proberen als kleine game, gericht naar een specifieke doelgroep? Best mogelijk, maar producenten zien hier dan niet veel nut in. Er kan hier dan wel winst geboekt worden, maar zo weinig dat het de moeite niet is. De marginale baten zijn te laag. Het budget kan dan evengoed gebruikt worden om verder te investeren in de gevestigde franchises.

v. Psychologische en sociologische aspecten153

153. Vanuit een rechtseconomisch perspectief, zal de rechtsonderhorige vooraleer een handeling te stellen die in strijd is met de wet, een rationele kosten-baten afweging maken. Idealiter zal hij, gebaseerd op de kennis die hij heeft, in zijn hoofd eens afwegen wat de voordelen zijn van het plegen van een inbreuk en kijken hoe dit zich verhoudt tot de kosten, in principe strafrechtelijke vervolging of het betalen van een vergoeding of boete. De pakkans en de grootte van de straf zullen hier kernelementen zijn die de beslissing van de actor gaan beïnvloeden.

154. Ook voor de problematiek van piraterij kan men dit model toepassen en toetsen. De baten zijn het gratis verkrijgen van een video game, de kosten zijn de straffen en vergoedingen zoals beschreven in de Auteurswet. De pakkans? Gezien de complexiteit van het internet ligt die echter bijzonder laag. Daarnaast is, zoals al eerder betoogd in Deel II titel 2.ii, het louter downloaden van een video game geen auteursrechtelijke schending. In de praktijk is dit echter niet altijd even duidelijk bij het publiek.

155. Maar laten we ons hier echter focussen op de situatie van de individuele downloader, en de beweegredenen achter piraterij onderzoeken in de veronderstelling dat het downloaden van

153 B. CAMPE, Waarom gaan consumenten al dan niet illegaal films downloaden?, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2009, 19-20; K. DE MAESSCHALCK en C. TILLEMAN, Illegaal downloaden door consumenten: Een kritische analyse, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2011, 6-11.

61 een gekopieerde video game onder de uitzondering van de thuiskopie valt. De eventuele vrees voor vervolging en eventueel het betalen van een schadevergoeding of boete wordt in dit stuk terzijde gelaten.154

De aandacht wordt nu geschonken aan de psychologische en morele redenen waarom iemand al dan niet een video game gratis zou downloaden, als er eigenlijk geen echte of directe vrees voor financieel verlies of strafrechtelijke repercussies verbonden zijn aan deze handeling.155

156. Welke factoren zullen er hier een rol spelen? Er zijn verschillende motieven te achterhalen, die op meerdere niveaus spelen en die van persoon tot persoon meer of minder relevant en doorslaggevend zullen zijn.156

157. Een eerste belangrijke beweegreden heeft verband met de kosten van het downloaden van een video game. In Deel IV titel 2 wordt duidelijk gemaakt dat het kopiëren, het installeren en het spelen van een gedownloade video game niet altijd even vlot gaat. Er zijn vaak technische beveiligmaatregelen die van de gebruiker een zekere competentie en kennis vereisen.

Grotendeels zijn deze gemakkelijker om onschadelijk te maken of te overkomen dan vroeger. Veel hangt echter ook af van de console en het type game. Als er inderdaad iets niet goed geïnstalleerd wordt of als de programma’s om de kopieerbeveiligingen te kraken niet correct toegepast worden, dan bestaat wel het risico dat de console zelf geschaad en onbruikbaar wordt.

158. Een volgend punt, dat met het vorige gekoppeld is, betreft het gebruiksgemak in het algemeen. Uit de vorige paragrafen is duidelijk dat het spelen van een gekopieerd spel niet altijd evident is. Juist om deze heisa te vermijden zou men al geneigd zijn om een video game toch te kopen in plaats van het te downloaden.

154 Over de effectiviteit van vervolging tegen piraterij, en over hoe de grootte van vergoedingen en boetes een impact hebben gehad op piraterij en op de perceptie van de consument tegenover de rechthebbenden, zie Deel IV titel 1. 155 J.L. HSU en C.W. SHIUE, “Consumer’s willingness to pay for non-pirated software”, Journal of Business Ethics 2008, 81, 715-732. 156 T.P. CRONAN en S. AL-RAFEE, “Factors that influence the intention to pirate software and media”, Journal of Business Ethics 2008, 78, 527-545.

62 Omgekeerd kan dit ook juist een argument pro piraterij zijn. In het licht van het toenemende gebruik van DRM en kopieerbeveiligingen, is de aanwezigheid op het internet van al gekraakte versies van een video game een aantrekkelijk alternatief. DRM kan immers de installatie nodeloos moeilijker maken met het ingeven van serial keys en het aanmaken van user accounts. Controle maatregelen zoals een continue internetverbinding kunnen daarnaast ook bijzonder storend werken als het internet toch eens platligt, eventueel zelfs te wijten aan de servers en websites van de producent zelf.

Producenten doen er dan alleen maar voordeel bij om het aankopen van hun video games zo gemakkelijk en vlot te maken als maar kan. De keuze voor geen DRM of dergelijke nodeloze hindernissen zal het spelen van een video game niet alleen makkelijker maken, maar eventueel ook respect opwekken bij de consument.

159. De houding van de consument ten opzichte van de producent en rechthebbende is namelijk een derde grote factor voor of tegen piraterij.157 Het gebruik van DRM kan niet alleen tijdens het spelen storend zijn, daarnaast wekt het ook weinig sympathie op bij het publiek.158 Geen enkele DRM is onfeilbaar en eens dat die gekraakt zijn, dan heeft enkel de eerlijke consument er last van. Andere marktpraktijken zoals het opdelen van een “pre-order bonus” tussen verschillende winkelketens, de soms onredelijk hoge prijzen die gevraagd worden en de strenge aanpak van piraten, vaak studenten of anderen waarvoor de consument zich mee kan identificeren of sympathie voor hebben, zijn vaak bronnen van ergernis en onbegrip.

160. Dit zijn allemaal motieven die in overweging kunnen worden genomen door de consument vooraleer hij beslist om een video game te downloaden of niet. Een bijkomende invloed is ook de sociale omgeving.

161. Met betrekking tot een eerder opgenoemde reden, in verband met het gemak of ongemak van het omzeilen van de kopieerbeveiligingen, kan de sociale omgeving een belangrijke rol spelen. Als er immers in de vriendenkring iemand is met al ervaring of met een grotere

157 B. CAMPE, Waarom gaan consumenten al dan niet illegaal films downloaden?, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2009, 75-76. 158 S. HABER, B. HORNE, J. PATO, T. SANDER en R.E. TARJAN, “If piracy is the problem, is DRM the answer?”, Digital Rights Management 2003, vol. 2770, 224-233.

63 computer bekwaamheid, dan zal dit deze mogelijke technische hindernis al sterk vergemakkelijken.

162. Een nog belangrijkere rol van de sociale omgeving, is de manier waarop de meningen en attitudes van anderen de eigen houding kunnen beïnvloeden en sturen. De producenten en rechthebbenden zullen in de regel de stelling verdedigen dat piraterij slecht en schadelijk voor de industrie is. Campagnes worden gevoerd om het publiek ervan te overtuigen dat ook het downloaden van muziek, films en video games even immoreel is als diefstal.159

De overheid volgt en auteursrechtwetgeving is vaak ook voordelig voor de rechthebbenden, maar ook door de logheid van het wetgevend proces, niet altijd even aangepast en geschikt voor de (digitale) praktijk. Tegen dan hebben de meeste consumenten al een eigen mening gevormd, die vaak niet in overeenstemming is met die van de rechthebbenden of wetgever.160

163. Het is dus niet zozeer dat consumenten zonder meer pro piraterij is, het is eerder dat er vaak meningsverschillen zijn over de manier van aanpak, waarbij die van de producenten vaak als te streng en onrechtvaardig wordt beschouwd, en niet in overeenstemming met de normen en waarden van het publiek.

Deze sociale omgeving kan uiteraard wel sterk variëren. Van het gezin, collega’s en vriendenkring tot internetfora en chatrooms. Leeftijd, opvoeding en sociaal milieu kunnen hier allemaal een belangrijke rol spelen, op zowel intern als extern vlak.161 Een algemeen besluit is hier moeilijk te formuleren, maar men kan wel betogen dat de meerderheidsopvattingen piraterij oogluikend toestaan en gedogen.

159 Denk maar aan de reclame campagne “Piracy. It’s a Crime” van de Motion Picture Association of America. Deze omvatte onder andere ook filmpjes die piraterij rechtstreeks gelijkstelde met diefstal, of bijvoorbeeld het stelen van een auto. Een tactiek die weinig succes kende en waarvan inmiddels is afgestapt; M. SWENEY, “Anti-piracy campaign aims to win over Generation Y-pay of internet users”, The Guardian, 7 september 2009, http://www.guardian.co.uk/technology/2009/sep/07/anti-piracy-campaign-bill-filesharing. 160 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, University of Pennsylvania Law Review 2009, vol. 157, 1850-1854. 161 J.K., VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 308-310.

64 2. Bijzonderheden

i. Software emulatie

164. Een discussie zijdelings gekoppeld aan piraterij, is dat van de emulatie van video game consoles. Dit houdt in dat het mogelijk wordt om de video games van een bepaalde console te spelen op een andere console of PC door gebruik te maken van een “emulator”. Deze emulators zijn programma’s die de console hardware en firmware nabootsen.162

165. Er zijn verschillende voordelen gebonden aan emulatie. Een zeer belangrijk voordeel is dat oude video game software163 zo nog steeds kan worden gespeeld, zelfs als is de originele console intussen buiten productie of niet meer beschikbaar. 164 Een ander punt is dat de emulators soms ook een betere prestatie kunnen bieden, door bijvoorbeeld andere controllers toe te laten of zelfs om de beelden te verscherpen en het spel vlotter te laten draaien.

166. Producenten van consoles zijn uiteraard iets minder opgetogen met deze programma’s. Ze vrezen dat het gebruik van emulators zal aanzetten tot piraterij en dalende verkoop van consoles. Voor oudere games en consoles die al buiten productie zijn, is dit in principe geen groot probleem.

Sommige emulators, zoals , kunnen echter ook Wii games afspelen op de PC. Daarnaast bieden console fabrikanten nu vaak ook, via download services, de optie om oudere games te kopen en op de huidige console te spelen met een soort officiële emulators.

162 Voorbeelden zijn ZSNES, ePSXe of Dolphin, emulators voor respectievelijk de Super Nintendo, de Sony PlayStation en de Nintendo GameCube en Wii. 163 Oude video game software werd met de noemer “ROM” aangeduid. Dit was het video game programma dat op de cartridges staat. Gezien dat cartridges tegenwoordig niet zo veel meer gebruikt worden, buiten handhelds ten minste, is deze term wat in onbruik geraakt; Zie ook B. FLOOD, “Emulating the classic video games: Protecting copyright on the internet”, Syracuse Law and Technology Journal 2000, vol. 2, 8-16. 164 Software piracy is dan ook in het algemeen een manier om oude video games te bewaren en te spleen nadat de officiële productie is stopgezet; B. EDWARDS, “Why History Needs Software Piracy”, Technologizer, 23 januari 2012, http://technologizer.com/2012/01/23/why- history-needs-software-piracy/.

65 Inkomsten hierop kunnen dus aangetast worden door piraterij van oude software en het gebruik van onofficiële en gratis emulators.

167. Enkele vragen kunnen gesteld worden naar de legaliteit van deze emulators. Mag dergelijke software wel ontwikkeld worden? Vele zaken zijn al gevoerd geworden door console producenten tegen de ontwikkelaars van emulators.165 Een algemene conclusie kan getrokken worden dat emulators in principe wel legaal zijn, zolang ze geen auteursrechtelijk beschermde code overnemen van de echte console. Immers, zolang deze voorwaarde voldaan is, dan is het maken van emulator toegestaan onder de “fair use” doctrine en de uitzondering van “”.166

ii. Game Clones

168. Het onderwerp van deze masterproef is gefocust op piraterij van video games. Er zijn uiteraard ook andere schendingen mogelijk van het auteursrecht dan het kopiëren en illegaal downloaden van een game. Eén van de voornaamste kwesties hier is dat van het namaken van een spel. Het concept van het spel wordt nagebootst en een “kloon” wordt hiervan op de markt gebracht.

169. Deze problematiek vindt men al terug bij de eerste video games op arcade machines. Populaire spellen zoals “Space Invaders” en “Pac-Man” werden talrijke malen gekopieerd.167 Soms werd er gewoon een zeer gelijkaardig spel ontworpen, eventueel ook met een

165 Zie bijvoorbeeld Court of Appeals California (9e circuit), 10 februari 2000, Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp., 203 F.3d 596; Court of Appeals California (9e circuit), 4 mei 2000, Sony Computer Entertainment America v. Bleem, LLC, 214 F.3d 1022. 166 J. CONLEY, E. ANDROS, P. CHINAI en E. LIPKOWITZ, E., “Use of a Game Over: Emulation and the Video Game Industry, A White Paper”, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 2004, vol. 2, afl. 2, 273. 167 Court of Appeals Illinois (7e circuit), 11 april 1983, Midway Manufacturing Co. v. Arctic International, Inc., 704 F.2d 1009; B.B. CARETTO, “Copyright Infringement of Video Games: When the Chips Are Down”, Loyola of Lost Angeles Entertainment Law Journal 1985, vol. 5, 143-148.

66 gelijkaardig uitzicht of zelfs naam. Soms werd het arcade toestel effectief gehackt, de software code van het spel gekopieerd en, na enkele kleine wijzigingen, uitgebracht.

170. Een lijn in de rechtspraak die hier kan gevonden worden, is dat er toch wel een zeer sterke overeenkomst moet zijn tussen het originele werk en de beweerde kopie. In een recente Britse zaak168 beweerde de eiser dat het auteursrecht op het door hem ontwikkelde video game, een soort biljart spel voor op een arcade toestel, werd geschonden door de verweerder die een gelijkaardig biljart spel had ontworpen. Meer bepaald, beweerde de eiser dat “the look and feel” van beide games overeenkwamen.

De rechter was echter niet van mening om hiermee akkoord te gaan. De kopie had immers toch andere visuele trekjes, plus was het zeker dat er geen software code was overgenomen. Het idee en opzet achter beide video games kwamen dus wel overeen, maar niet op een wijze dat een schending van het auteursrecht opleverde.

171. M.i. een correct oordeel van de rechter in deze zaak, maar toch hoort men op te letten. Een kernelement van een video game, en volgens de meesten toch ook wel het belangrijkste, is de feitelijke interactie tussen gebruiker en video game software. Als een quasi volledig identieke game wordt gemaakt, waar de verschillen voornamelijk of alleen maar te vinden zijn in de presentatie of audiovisuele elementen, dan zou er eventueel toch wel een auteursrechtelijke schending kunnen zijn. Inderdaad, het auteursrecht is toegespitst om de vorm te beschermen en niet het abstracte idee, maar de expressie van dit idee is, m.i., te situeren op het vlak van de pure “game play” en interactie. Daarom dat de rechtspraak er toch wel voor oplet om niet al te vlug te besluiten dat er geen kopie is, vanaf dat er audiovisuele verschillen zijn tussen de video games.

172. Op consoles is de problematiek minder relevant. Hier zijn er normaal kwaliteitscontroles door de fabrikanten van de console.169 Duidelijke kopieën van andere games zullen hier door de mand vallen en niet (legaal althans) op de markt komen.

168 England and Wales High Court, 20 januari 2006, Nova Productions Ltd. v. Mazooma Games Ltd. & Ors., EWHC 24 (Ch). 169 Bijvoorbeeld de “Nintendo Seal of Quality” in het PAL gebied, waarvan de betekenis wordt omschreven als: “This seal is your assurance that Nintendo has reviewed this product and that it has met our standards for excellence in workmanship, reliability and entertainment value.

67 173. Recent werd deze praktijk wel nieuw leven in geblazen op smartphones. Apple bijvoorbeeld voert geen kwaliteitscontrole uit op de duizenden kleine games die op de iOS verschijnen en speelbaar zijn op de iPhone of iPad. Hier zijn er enorm veel “game clones” te vinden en andere schendingen van het auteursrecht te vinden. Misleidende titels, overnemen van beelden of muziek uit andere games en kopieën van populaire spellen zijn vlug terug te vinden.170

174. De schendingen zijn duidelijk, maar de bestraffing is niet altijd even evident. Op zich zijn er gewoon de proceskosten waardoor de kleinere producenten vaak afzien van een proces. Voor de grote producenten aan de andere kant zijn de game clones slechts een minieme inbreuk waar het vaak gewoon de moeite niet is om tegen op te treden.

iii. Belang van internet providers

175. Nauw betrokken bij de opsporing en bestrijding van online piraterij, is de rol van de internet providers. Het zijn immers hun klanten die online downloaden via de internetverbindingen door hen verschaft. Vanuit een zeker oogpunt zijn ze tussenpersonen in de hele problematiek van piraterij.

176. Wettelijk werd er echter vastgelegd dat ISP’s niet aansprakelijk kunnen gesteld worden voor de eventueel illegale acties of piraterij van hun klanten. Binnen Europa is dit principe opgenomen in de e-Commerce Richtlijn171. In de Verenigde Staten geldt eenzelfde regeling in de DMCA.172

Always look for this seal when buying games and accessories to ensure complete compatibility with your Nintendo product.” 170 B. CHEN, “For Creators of Games, a Faint Line on Cloning”, The New York TImes, 11 maart 2012, http://www.nytimes.com/2012/03/12/technology/for-creators-of-video-games-a- faint-line-on-cloning.html?pagewanted=all. 171 Richtlijn Raad nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000, betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1-16. 172 De zogenaamde “Save Harbor” voorziening, toegevoegd door de Online Copyright Infringement Liability Limitation Act; “To amend title 17, United States Code, to implement the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and Performances and

68 177. Dit betekent niet dat ISP’s volledig vrij zijn van verantwoordelijkheid in het kader van de bestrijding van piraterij. Er is geen wettelijke verplichting om alle maatregelen te treffen om piraterij te stoppen, noch om actief piraterij door hun klanten en gebruikers op te sporen. Wel bevat de e-Commerce wet173 een bepaling om het Openbaar Ministerie op de hoogte te brengen van piraterij, als de ISP hiervan kennis neemt.174

178. Zeer belangrijk is de mogelijkheid van de rechter om een ISP te bevelen om gepaste maatregelen te nemen om inbreuken op het auteursrecht te stoppen.175 In een rechtszaak kan een rechthebbende dus verzoeken dat een ISP internetverkeer naar een site die illegale kopieën beschikbaar stelt, blokkeert.176 Indien nodig kan de ISP ook gedwongen worden, bijvoorbeeld met een dwangsom, om een systeem te installeren dat het internetverkeer filtert en onderzoekt of de gebruiker geen zaken zou downloaden die auteursrechtelijk beschermd zijn.177

179. Mede met invloed van het Europese Hof van Justitie, is het wel zo dat de rechter hierbij een balans moet respecteren tussen de auteursrechtelijke bescherming en de belangen van de rechthebbende, ten opzichte van de privacy van de verdachte inbreukpleger.178 Ook is er een

Phonograms Treaty, and for other purposes, as part of the Digital Millenium Copyright Act”, U.S. Congress, Pub. L. 105-304, 28 oktober 1998. 173 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12.962; Deze wet is voornamelijk de omzetting van de Europese e-Commerce Richtlijn. 174 Art20§3 e-Commerce Wet. 175 Art87§1 Auteurswet. 176 Zie ook blokkade op ThePirateBay, in België en daarbuiten; J. VAN OOST, “Belgacom en Telenet moeten Pirate Bay blokkeren”, De Standaard, 4 oktober 2011, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20111004_087; R. CELLAN- JONES, “The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs, court rules”, BBC News, 30 april 2012, http://www.bbc.com/news/technology-17894176. 177 Zo bijvoorbeeld Rb. Brussel, 29 juni 2007, SABAM t. Scarlet; Vr. en Antw. Kamer 2007- 2008, 3 juli 2008, 374, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0035.pdf (Vr. nr. 84 G. De Padt). 178 Zo ging het Hof van Justitie niet akkoord met de eerdere beslissing van de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel in de zaak van SABAM t. Scarlet; HvJ C-70/10,

69 sterke invloed van het principe van “net neutrality”. 179 Dit beginsel houdt in dat het internetverkeer vrij en ongehinderd hoort te zijn, ongeacht de inhoud. De ISP’s hebben niet de rol om bepaalde soorten van internetverkeer te blokkeren of moeilijker te maken, bijvoorbeeld door de internetsnelheid te verlagen of door de bandbreedte te wijzigen.

iv. Revaluatie van het auteursrecht?

180. Uit al het voorgaande is gebleken dat piraterij een bijzonder moeilijke kwestie is om correct juridisch in te kaderen en om de auteursrechten in de praktijk af te dwingen. Vragen kunnen hierbij echter wel gesteld worden, of het auteursrecht zelf niet aangepast hoeft te worden in plaats van vast te houden aan de oorspronkelijke betekenis en inhoud van dit recht, wat nog te veel gebaseerd is op fysieke goederen en met productie en distributiekosten.180

181. Cru gezegd, de ratio legis van het auteursrecht draait in een grote mate om geld en om de recuperatie van de productiekosten via een exclusief distributierecht. Het proces van het “uitvinden”, het onderzoek, testen, materialen, en dergelijke kost toch wel tijd en geld. Daarnaast zijn er nog eens de kosten om deze creatie op de markt te brengen. Maar als anderen gewoon deze uitvinding kunnen kopiëren of nabootsen zonder vergoeding voor de originele uitvinder of er zelf profijt uit halen, dan is er weinig reden om, als originele uitvinder, nog al die moeite te steken in iets dat toch niet gaat opbrengen. Als er geen vergoeding of vooruitzicht van winst aanwezig blijkt, dan is de kans reëel dat er gewoon minder moeite zal gedaan worden om nieuwe dingen te bedenken, en dat is dan een nadeel voor iedereen.

182. Maar is deze ratio legis wel nog even relevant in het digitale tijdperk? De interessante eigenschap van software en digitalisering van werken, is dat deze eindeloos en zonder moeite

Scarlet Extended SA v. SABAM, 24 november 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu. 179 X, “Net Neutrality”, The New York Times – Topics, 22 december 2010, http://topics.nytimes.com/topics/reference/timestopics/subjects/n/net_neutrality/index.html. 180 Zie R. KU, en R. SHIH., “The Creative Destruction of Copyright: Napster and the New Economics of Digital Technology”, University of Chicago Law Review 2002, vol.69, afl. 1, 263-324.

70 kunnen gekopieerd en verdeeld worden. De huidige generatie van PC’s en consoles beschikken al over interne harde schijven en over een sterk geïntegreerde internetverbinding. Een trend is waarneembaar naar een puur online distributie van video games. De distributiekosten die er nog zijn, namelijk het onderhoud en opstellen van de servers en websites om de games te verdelen, kunnen als verwaarloosbaar beschouwd worden.

183. Naast de distributiekosten, zijn er uiteraard wel nog de grote productiekosten. Deze variëren sterk van game tot game, maar grotendeels zijn deze wel gestegen met het versterken van de hardware. De auteursrechtelijke bescherming van video games blijft dus wel nog relevant. In tegenstelling tot bijvoorbeeld muziek is de kost voor het produceren van een game niet echt gedaald. De productiekosten zijn eerder te vergelijken met de filmindustrie, waar men zowel te maken heeft met “low-budget” cinema, en tegelijk ook met Hollywood blockbusters die tientallen, zoniet meer dan honderd miljoen dollars gekost hebben. In tegenstelling tot zowel de film en muziekindustrie, hebben de producenten van video games geen echt equivalent voor bioscoop vertoningen en concerten als manier om productiekosten te recupereren.

184. Hoewel het digitale tijdperk dus wel op bepaalde vlakken aanleiding heeft gegeven tot een nieuwe kijk naar de fundamenten en doelstelling van de auteursrechtelijke bescherming, kan er, alleszins voor video games, nog niet besloten worden tot een grondige aanpassing van het auteursrecht. Het kopiëren en het gratis online verspreiden van video games kan niet zonder meer gelegaliseerd worden, noch is er op het eerste zicht een algemeen alternatief marktmodel voor handen dat de industrie financieel rendabel houdt. Een volledige of grootschalige omschakeling naar het verdelen van gratis games of een toepassing van het free- to-play model is niet evident.

71 DEEL IV – AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT

1. Voor de rechtbank

i. In België

185. De tekst van de wet is niet altijd even duidelijk of allesomvattend. Wetsbepalingen horen vaak verder geïnterpreteerd te worden om de lacunes in het recht op te vullen en om ze aan te passen en werkbaar te houden in een continue veranderende digitale wereld. Discussies kunnen ontstaan betreffende de precieze aard en draagwijdte van sommige artikels of bepalingen, en sommige zaken werden nu eenmaal niet of slechts op een onvolledige wijze geregeld. De digitalisering van auteursrechtelijke beschermde werken, de online distributie en de groei van piraterij heeft deze problemen alleen maar versterkt en verscherpt.

De wetgever probeert vaak om de regelgeving aan te passen aan deze nieuwe verschijnselen en ontwikkelingen, maar uiteindelijk zal er zeel veel afhangen van wat de praktijk zelf onderneemt om de auteursrechtelijke bescherming op video games af te dwingen. Maar uiteraard kan er eerst en vooral binnen het kader van de wetgeving een procedure aangespannen worden voor de rechtbank om vermeende criminelen en piraten een halt toe te roepen, te bestraffen en liefst ook een schadevergoeding te innen voor het geleden verlies.

186. In België is de regeling over de handhaving van de auteursrechten verspreid over verschillende wetten. 181 De belangrijkste procedurele bepalingen voor de bestraffing van online piraterij worden hier kort vermeld.

187. Allereerst kan er volgens art. 87, §1 van de Auteurswet een vordering tot staken ingesteld worden, in een procedure zoals in kortgeding, voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of van de rechtbank van koophandel. 182 Deze vordering tot staken kan ingesteld worden voor iedere inbreuk op het auteursrecht of naburig recht, waaronder ook

181 F. BRISON (ed.), Sancties en procedures in intellectuele rechten, Brussel, Larcier, 283p; B. MICHAUX en E. DE GRYSE, “De handhaving van intellectuele rechten gereorganiseerd”, T.B.H. 2007, afl. 7, 623-648. 182 C. DE MEYER, “Het bevel tot staking naar Belgisch recht”, in F. BRISON (ed.), Sancties en procedures in intellectuele rechten, Brussel, Larcier, 208.

72 bijvoorbeeld het ongeoorloofd omzeilen of breken van de technische voorzieningen van art. 78bis en 78ter Auteurswet.183 De vordering kan ingesteld worden door de rechthebbende, maar ook bijvoorbeeld door een beheersvennootschap zoals de BEA.

188. De tweede grote optie is uiteraard ook een vordering ten gronde, volgens de regelen van de Auteurswet184 en het Gerechtelijk Wetboek185. Tenzij de vordering minder dan 1860 euro bedraagt186, zal de bevoegde rechter ofwel de rechtbank van koophandel ofwel de rechtbank van eerste aanleg zijn. Naast de mogelijkheid tot een stakingsbevel of enkele publiciteitsmaatregelen, is het belang van deze procedure de bevoegdheid van de rechter om een schadevergoeding toe te kennen.

Deze schadevergoeding, waarvan de omvang erg moeilijk te bepalen is, wordt gebaseerd op de gederfde winsten en de geleden verliezen. Bij gebrek aan objectieve maatstaven om de schade precies te begroten, zal deze vergoeding vaak ex aequo et bono moeten berekend worden.

189. In wat volgt, wordt er een overzicht gegeven van enkele zaken die voor de Belgische rechter zijn voorgekomen en die relevant zijn in de bespreking van de piraterij van video games. Deze vonnissen en arresten worden kort becommentarieerd en geanalyseerd, met aandacht voor de wettelijke basis die gebruikt werd en de manier waarop de schadevergoedingen werden bepaald.

190. In het stuk daarna wordt er ook gekeken naar buitenlandse rechtspraak, binnen en buiten de Europese Unie. Deze buitenlandse rechtspraak is dan vooral interessant vanuit een rechtsvergelijkend perspectief, maar ook uitermate belangrijk voor de praktijk. Games worden nu eenmaal niet land per land ontwikkeld en verdeeld. Gezien de Verenigde Staten als grootste markt van video games en als thuisbasis van vele softwareontwikkelaars fungeert, is de Amerikaanse rechtspraak dan ook bijzonder doorslaggevend in de manier waarop video game producenten – en bijgevolg consumenten – omgaan met piraterij.

183 B. MICHAUX, “Artikel 87 A.W.”, F. BRISON en H. VANHEES (eds.), in Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2009, 485. 184 Art. 86ter Auteurswet 185 Art. 575, §1 Ger. W. 186 In welk geval de vrederechter bevoegd is; Art. 575, §3 Ger. W.

73 191. Eerst echter een korte opmerking over het louter nationale kader en de gerechtelijke onderzoeken betreffende piraterij. Volgens de Auteurswet en het Strafwetboek, kan piraterij187 in bepaalde gevallen ook strafrechtelijk gesanctioneerd worden. Bijgevolg is de politie hier ook een belangrijke actor op het gebied van de opsporing van inbreukplegers. Deze onderzoeken zijn in de praktijk quasi altijd gericht naar de verdelers van illegaal gekopieerde goederen.

192. Specifieke cijfers over het optreden van politie tegen de piraterij van video games zijn niet onmiddellijk voor handen. Wel zijn kan er melding gemaakt worden van de volgende cijfers over politie interventies betreffende piraterij van muziek, films en video games samen. Meer bepaald vonden er in 2007 198, in 2008 160 en in 2009 178 politie interventies plaats, cijfers die dus over deze periode relatief stabiel zijn gebleven. Bij deze interventies werden er vaak kopieën van zowel muziek, films en/of video games gevonden en in beslag genomen. In het kader van online piraterij heeft de Belgian Anti-Piracy Foundation volgende cijfers, toegespitst op de piraterij van films en games: In 2007 17, in 2008 14 en in 2009 50. 188 Hier is er dus wel een grote stijging merkbaar in 2009, blijkbaar wegens een meer agressieve aanpak door de rechthebbenden.

193. Twee redelijk recente Belgische rechtszaken over de piraterij van video games worden nu toegelicht. De eerste uitspraak is er één van het Hof van Beroep van Bergen en dateert van 4 mei 2007.189 Het is een alomvattende uitspraak die op verschillende punten interessant en relevant is. Bij de beklaagde G.D. vond er een huiszoeking plaats waarbij er verschillende goederen gevonden werden die een inbreuk op het auteursrecht inhielden. CD’s en DVD’s van muziek, films en video games werden in beslaggenomen, alsook modchips om de technische voorzieningen van consoles tegen piraterij te omzeilen.

De beklaagde zelf was een professionele verkoper in de sector. De procedure tegen hem werd ingezet door Sony Computer Entertainment Europe en Sony Computer Entertainment

187 In de strikte zin van piraterij als inbreuk op de auteurswetgeving, meer bepaald een ongeoorloofde reproductie of distributie van auteursrechtelijk beschermde werken. 188 Vr. en Antw. Kamer 2009-2010, 18 januari 2010, 652, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0094.pdf (Vr. nr. 84 S. Staelraeve). 189 Bergen 4 mei 2007 (4e k.), Sony Computer Entertainment Europe, Sony Computer Entertainment Benelux B.V. t. G.D., online raadpleegbaar op www.juridat.be.

74 Benelux. Het Hof besloot uiteindelijk dat de beklaagde schuldig was aan piraterij en veroordeelde hem tot het betalen van een schadevergoeding, in totaal ongeveer 250.000 euro.

194. Gezien er zoveel gekopieerde CD’s en DVD’s in beslag genomen werden, kon de rechter kon bezwaarlijk aannemen dat al deze kopieën louter voor eigen privégebruik waren of als reservekopie dienden. Als verkoper in de sector, moest de beklaagde ook wel weten dat hij de auteursrechtelijke wetgeving schond.

Daarnaast was er meestal ook geen originele versie van de gekopieerde zaak te vinden, wat een vereiste is voor de uitzonderingen in de Softwarewet. Jawel, het hof past hier de Softwarewet toe op de video games. Een discussiepunt dat eerder al aan bod is gekomen in Deel II titel 2.i, en m.i. een incorrecte visie. De Auteurswet is het best gepast voor de auteursrechtelijke bescherming van video games. In deze zaak zou de toepassing van de Auteurswet echter vermoedelijk tot hetzelfde resultaat geleid hebben.

195. De schadevergoeding die uiteindelijk werd toegekend, werd berekend door het hof zelf, ex aequo et bono190 en ook met acht op de schade aan het imago van Sony wegens de verkoop van de inferieure illegale kopieën. Het hof kende een vergoeding toe van 65 euro per game, verdeeld tussen de twee eisers. Het grootste stuk van de schadevergoeding vindt zijn oorsprong in de 540 modchips die gevonden werden, waarbij het hof, via een schatting, probeerde te berekenen hoeveel andere games er illegaal verspreid werden.

196. Een tweede zaak die aan bod komt, is van het Hof van Beroep van Antwerpen van 18 september 2008.191 Opnieuw gaat het om illegale kopieën van muziek, films en games die in beslag werden genomen. De burgerlijke partijen zijn de auteursverenigingen SABAM en IFPI Belgium. Net zoals in het vorige arrest, wordt er op voor de video games de Softwarewet toegepast in plaats van de Auteurswet. De BAF heeft verklaringen afgelegd betreffende de illegaliteit van de in beslag genomen goederen.

197. De beklaagde trachtte in verschillende verklaringen te beweren dat hij niet wist dat er zoveel valse of illegale kopieën in zijn voorraad aanwezig waren, noch dat hij er kennis van had dat hij illegale versies verkocht op de markt. Gezien echter de grote hoeveelheid van

190 Art. 86bis, §2 Auteurswet. 191 Antwerpen 18 september 2008 (14e k.), T. Strafr. 2008, vol. 6, 468-471.

75 illegale goederen, lege CD’s en eigengemaakte hoesjes, besloot het hof dat de beklaagde wel op de hoogte was, of ten minste moest geweest zijn, van de illegale aard van zijn activiteiten.

198. Het hof kende een vergoeding toe aan beide burgerlijke partijen van in totaal ongeveer 24.000 euro. De precieze omvang van de schade was niet bekend, maar dat er schade was geleden door de piraterij stond, volgens het hof, buiten kijf. De vergoeding werd dan ook ex aequo et bono bepaald voor de gederfde winsten en imagoschade. Het hof hanteerde hier het bedrag van 125 euro per illegale filmkopie. Over de video games werd echter niet in detail gesproken.

199. Verder kan er ook nog gewezen worden op het vonnis van de Rechtbank van Gent van 30 november 2011 192 , over de vraag of een bibliotheek spelletjes mag uitlenen. Het belangrijkste aspect in dit vonnis betrof het kwalificatie probleem van video games als software of als audiovisueel werk. In het vorige Deel II titel 2.i over het juridische kader en de auteursrechtelijke bescherming van video games werd deze rechtszaak uitvoerig besproken.

ii. In het buitenland

200. Naast België is het, zoals eerder als gezegd, relevant om ook over de grenzen heen te kijken naar rechtspraak in de rest van de wereld. De belangrijkste focus ligt hier op de Amerikaanse rechtspraak die een groter gezag en invloed zal hebben op de gedragingen van de voornamelijk Amerikaanse video game producenten.

Uiteraard komt er ook wat Europese rechtspraak aan bod. Het Hof van Justitie bijvoorbeeld is een belangrijke invloed op de marktpraktijken op het vlak van prijsbepalingen in de video game sector, iets wat zijdelings ook relevant is op piraterij als een remedie tegen te hoge prijzen van video games.

201. Een grote brok van de rechtspraak betreffende piraterij in de video game sector betrof het gebruik en distributie van modchips.193 Deze speciale chips hebben als doel om het gedrag

192 Rb. Gent 30 november 2011 (1e k.), onuitg. 193 Z.S. ROSEN, “Mod, Man, and Law: A Reexamination of the Law of Computer Game Modifications”, Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 2005, vol. 4, 196-217.

76 van de console aan te passen. Meestal gaat het om het “unlocken” van een console. Dit betekent dat de normale controle die een console doet op de CD, cartridge of DVD, omzeild wordt. Zo kan iemand zijn eigen homebrew code of zelfontworpen video game software afspelen op een console, zonder nood aan een speciale licentie of “devkit” 194 van een producenten of console fabrikant.

Een ander belangrijk nut is het omzeilen van region-locking. Zo kan een geïmporteerde game, die niet op de lokale macht werd uitgebracht, toch gespeeld worden op een lokale console. Uiteraard betekent het gebruik van modchips ook dat illegale en gekopieerde software kan worden afgespeeld.195

202. Verschillende rechtszaken 196 zijn gevoerd in hoeverre het gebruik van modchips toegelaten is. Een op zich doet niet onmiddellijks iets illegaals. Het brengt een wijziging toe aan de console, maar dit kan onder het Anglo-Amerikaanse recht als fair use beschouwd worden.197 Producenten voeren aan dat de distributie van modchips echter piraterij vergemakkelijkt en dat dit ook het voornaamste of enige doel is van deze chips. 198

194 Een speciale versie van de console hardware specifiek voor het ontwikkelen van nieuwe game software. 195 De United Kingdom Interactive Entertainment organisatie spreekt over een verlies van £1.45 in 2010 te wijten aan piraterij en modchips; D. WHITWORTH, “Gaming industry lose ‘billions’ to chipped consoles”, BBC Newsbeat, 21 januari 2011, http://www.bbc.co.uk/newsbeat/12248010. 196 Voor een uitgebreid overzicht, zie V.G. BRIJBASI, “Game Console Modification Chips: The Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 415-422 en P.A. HARRIS, “Mod Chips and Homebrew: A Recipe for Their Continued Use in the Wake of Sony v. Divineo”, North Carolina Journal of Law & Technology 2007, vol. 9, afl. 1, 113-138. 197 V.G. BRIJBASI, “Game Console Modification Chips: The Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 411-436. 198 Sony is er zo in geslaagd om online winkel Lik-Sang te verbieden om modchips te verkopen; Court of First instance, 11 april 2003, Sony Computer Entertainment inc. v. Lik Sang International Ltd.; V.G. BRIJBASI, “Game Console Modification Chips: The

77 Afhankelijk van het wettelijke kader, moet de vraag naar het doel van de modchips of homebrew code immers beantwoord worden om te zien of het gebruik en distributie ervan legaal en geoorloofd is. Een rode draad in al deze rechtspraak, is precies dat er zeer weinig duidelijkheid is, dat er veel afhangt van de precieze feiten, van de lokale wetgeving en van de interpretatie van de rechter. Een bepaalde mate van rechtsonzekerheid ontstaat, wat uiteraard negatief is tegenover de verdelers van modchips en de consumenten die modchips zouden willen gebruiken, zelfs voor doeleinden die alleszins legaal en geoorloofd zijn.

203. Dat veel afhangt van de interpretatie van de rechter, blijkt ook uit de Australische zaak Stevens v. Sony.199 Stevens produceerde en verkocht modchips voor de PlayStation consoles van Sony. Echter, de rechters in de zaak gingen niet akkoord met de visie van Sony dat deze chips een schending waren van de bepalingen met betrekking tot technische voorzieningen. Veel hangt af van de wetsinterpretatie en hierbij hoorde er een afweging gemaakt te worden tussen de verschillende belangen die op het spel zijn, vooral gezien de inadequate en verouderde wetsbepalingen in het licht van de voortdurende veranderingen en evoluties in technologie.

204. Neem verder ook de volgende reeks van uitspraken doorheen de Europese Unie.200

De Nederlandse rechtbank van Den Haag beschouwde modchips en flashcards als illegaal, omdat deze voornamelijk piraterij tot doel hadden.201 Een Italiaanse rechter oordeelde dat modchips toegelaten moest worden; Ze vervullen immers het volle potentieel van de

Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 422-423. 199 High Court of Australia, 6 oktober 2005, Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, HCA 58, online raadpleegbaar op http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2005/58.html. 200 K.J. KOELMAN, noot bij Rechtbank Den Haag 21 juli 2010 (Nintendo/Webwinkels), AMI 2011, 14, http://www.vandiepen.com/nl/publicaties/pdf/224-noot-bij-rechtbank-den-haag-21- juli-2010-%28nintendo/webwinkels%29.html. 201 Rb. ’s-Gravenhage, 21 juli 2010, LJN BN1963, online raadpleegbaar op http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BN1963.

78 console. 202 Een Franse rechter keurde ook de verkoop van modchips toe volgens een gelijkaardige redenering, meer bepaald dat ze toegelaten waren als een uitzondering voor de interoperabiliteit.203 Ook de Britse rechtspraak heeft zich al over deze kwestie uitgelaten, de ene keer modchips toelatend204, de andere keer niet.205 In Duitsland hebben de video game producenten “gewonnen” en achtte de rechter het onvoldoende bewezen dat modchips voornamelijk ook andere, geoorloofde doelstellingen zouden hebben.206

205. De conclusie die hieruit getrokken kan worden, is dat de rechtspraak zelfs binnen Europa sterk verdeeld is over de legaliteit van modchips en andere methodes om technische voorzieningen tegen het kopiëren van auteursrechtelijk beschermde werken. Nochtans zijn elk van de relevante nationale wetgevingen gebaseerd op dezelfde EU richtlijnen.

Wat is dan de reden achter de verschillende redeneringen en uitspraken? Het is moeilijk om te zeggen. Misschien lag het juist aan de feiten van de aanhangige zaken, misschien presenteerden de partijen hun argumenten meer of minder overtuigend of misschien zijn er culturele nuances die tot een andere houding leiden bij de rechter over het gebruik van modchips en homebrew om de eigen console aan te passen en er andere of onofficiële software op te installeren. De precieze feitelijke omstandigheden, en wellicht ook de technische (on)kennis van de rechter, kunnen de soms uiteenlopende uitspraken verklaren.

202 Tribunal Bolzano, 31 december 2003, online raadpleegbaar op http://www.alcei.org/?p=24. 203 Tribunal de Grande Instance de Paris, 3 december 2009, Nintendo contre SARL Diveneo et autres, online raadpleegbaar op http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=1175. 204 England and Wales Court of Appeal, 24 juni 2008, Higgs v. R., EWCA Crim 1324, online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2008/1324.html. 205 England and Wales Court of Appeal, 9 november 2009, Gilham v. R., EWCA Crim 2293, online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2009/2293.html; England and Wales High Court, 28 juli 2010, Nintendo Company Ltd. v. Playables Ltd., EWHC 1932 (Ch), online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2010/1932.html. 206 Landesgericht München, 14 oktober 2009, online raadpleegbaar op http://openjur.de/u/31700.html.

79 Er moet er wel nog op gewezen worden dat modchips op zich minder relevant zijn geworden naarmate ook de distributie van video games op consoles op een meer orthodoxe en ook digitale manier verloopt.207 Om een console te kraken zijn er nu geen modchips meer nodig, noch horen consumenten hun video games op een andere drager te kopiëren zoals een cartridge.

206. Tegenwoordig kunnen video games immers gemakkelijk van het internet gedownload worden, op een USB stick gekopieerd, en dan op een eenvoudige wijze geïnstalleerd worden op de console waarvan de beveiligmaatregelen werden gekraakt. Het kraken zelf is al even gemakkelijk. Gewoon een klein homebrew programma op een USB stick plaatsen en op de console zijn ding laten doen. Het is gelijkaardig aan het gebruik van cracks voor PC games en software, maar dan op het niveau van de hele console in plaats van een specifieke game.

207. Een belangrijke zaak over het gebruik van homebrew en het hacken van consoles, was deze gevoerd door Sony tegen de Amerikaanse tiener George Hotz. Het hele verloop werd met grote aandacht gevolgd op video game websites en internetfora. Hotz, ook bekend onder zijn internet alias “GeoHot”, was erin geslaagd om de beveiliging van de Sony PlayStation 3 te kraken en er eigen software op te installeren, die in principe ook kon gebruikt worden om illegale kopieën op af te spelen.

George Hotz plaatste de informatie over en instructies voor het kraken van de PlayStation 3 ook online, en liet daartoe een breed publiek aan geïnteresseerden toe om vlot en gemakkelijk hun eigen console “piraatklaar” te maken.

Sony probeerde meermaals om deze hacks te blokkeren en om de beveiligmaatregelen van de console weer te herstellen. Daarbij ontwikkelde en verspreidde het nieuwe firmware en verwijderde ook de OtherOS functionaliteit208 van de PlayStation 3. De maatregelen bleken

207 De rechtszaken genoemd in de vorige paragrafen hadden immers veelal betrekking op oudere consoles of op handhelds zoals de Nintendo DS, die wel nog steeds speciale cartridges gebruikt in plaats van bijvoorbeeld DVD’s of een opslag op een harde schijf. Daarom is de verkoop van flashcards hier wel nog steeds belangrijk en een onderwerp van veel discussie. 208 OtherOS liet consumenten toe om bijvoorbeeld Linux code te installeren als besturingssoftware op de console. Een functionaliteit met weinig belang, maar wel geapprecieerd door sommige gebruikers. Het verwijderen ervan heeft zelfs geleid tot het aanspannen van een “class action” procedure tegen Sony, maar de rechter wees de eisers al

80 een maat voor niets te zijn, want Hotz slaagde er al even vlug in om nieuwe gaten in de beveiliging te vinden.

208. Sony besloot om gerechtelijke stappen te ondernemen en stelde een procedure in tegen George Hotz wegens onder andere het schenden van sectie 1201 van de DMA. 209 Het probeerde ook enkele meer betwijfelbare acties, zoals het aanvragen aan YouTube om alle IP adressen te overhandigen van hen die de instructiefilmpjes om de PlayStation 3 te kraken bekeken hadden. Sony werd wel toegelaten door de rechter om de IP adressen te verkrijgen van hen die de eigen website van Hotz hadden bezocht.210 Hotz beriep zich onder andere op het recht van vrije meningsuiting voor het bekendmaken van zijn methodes om de console te kraken.211

Uiteindelijk werd de hele affaire buiten de rechtbank afgehandeld. 212 George Hotz ging akkoord om nooit meer enige Sony producten en beveiligingsmaatregelen te kraken en zeker om hier geen informatie over openbaar te maken. Het besloten karakter van deze schikking laat ons echter niet toe te weten of er anders ook nog zaken werden overeengekomen en of Hotz enige schadevergoeding moest betalen aan Sony. onmiddellijk af wegens onvoldoende bewijs van belang of geleden schade; N. MCCAIN, “Sony Tosses PlayStation 3 Upgrade Claims Aside”, Courthouse News Service, 9 december 2011, http://www.courthousenews.com/2011/12/09/42126.htm ; A. GOLDFARB, “Sony ‘Other OS’ Lawsuit Dismissed by Court”, IGN, 12 december 2011, http://ps3.ign.com/articles/121/1214636p1.html. 209 District Court California (9e circuit), 11 januari 2011, Sony Computer Entertainment America LLC. v. Hotz et al, online raadpleegbaar op http://www.scribd.com/doc/46739943/Complaint en http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=File:Sonyvhotz.djvu&page=1. 210 D. KRAVETS, “Judge Lets Sony Unmask Visitors to PS3-Jailbreaking Site”, Wired, 4 maart 2011, http://www.wired.com/threatlevel/2011/03/geohot-site-unmasking/. 211 S. BEN, “46 DC EA D3 17 FE 45 D8 09 23 EB 97 E4 95 64 10 D4 CD B2 C2”, Yale Law & Technology, 1 maart 2011, http://www.yalelawtech.org/trusted-computing-drm/46-dc-ea- d3-17-fe-45-d8-09-23-eb-97-e4-95-64-10-d4-cd-b2-c2/. 212 B. GILBERT, “Sony and PLayStation 3 jailbreaker George Hotz settle out of court”, Joystiq, 11 april 2011, http://www.joystiq.com/2011/04/11/sony-and-playstation-3- jailbreaker-george-hotz-settle-out-of-cou/.

81 209. Vragen en discussies doen zich ook vaak voor met betrekking tot wie er allemaal schuldig is aan het schenden van het auteursrecht. Afhankelijk van de wetgeving kan de individuele downloader soms buiten schot staan, of althans geen slachtoffer van procedures en rechtszaken omdat dit door de autoriteiten gedoogd wordt terwijl de strijd gefocust wordt op de uploaders.

210. In verband met deze uploaders, is er vaak ook sprake van groepen van mensen die samenwerken om muziekalbums, films en video games online te plaatsen en eventueel ook al te voorzien van de nodige cracks of programma’s om kopieer- of installatiebeperkingen te omzeilen. In de praktijk worden deze collectieven als “warez groups” omschreven.

Zijn al de groepsleden schuldig aan het schenden van het auteursrecht? Wat met de tussenpersonen die de servers of zelfs websites hosten waarop de illegale materie te vinden en te downloaden is? Rechtspraak hierover 213 is vaak redelijk breed, ten voordele van rechthebbenden.

211. De laatste jaren is er een evolutie merkbaar in het aanpakken van de individuele downloader zelf.214 Dankzij wetgeving en technologie wordt het producenten meer en meer mogelijk gemaakt om de IP adressen van vermoede inbreukers te traceren. Deze krijgen in de praktijk dan vaak eerst een waarschuwing 215 van de producenten 216 of van hun internet provider.

213 Zie onder andere een Amerikaanse zaak waarin diegene die de servers oprichtte ook schuldig werd bevonden aan schending van het auteursrecht; District Court Illinois (7e circuit), 15 januari 2009, United States of America v. Klimecek, online raadpleegbaar op http://people.ischool.berkeley.edu/~bcarver/mediawiki/images/d/d1/US_v_Klimecek.pdf. 214 Het zal wel aan het nationale recht liggen of deze individuele downloader wel voor de rechter kan gebracht worden. Zoals in Deel II titel 2.ii betoogd, zou volgens Belgisch recht het louter downloaden van video games niet strafbaar zijn. Eventueel kunnen wel de gebruikers van torrents aangesproken worden, gezien deze ook een rol spelen in het uploaden en dus de distributie van een ongeoorloofde kopie. 215 Of in het Engels, “takedown notices” en “cease & desist letters”. 216 CD Projekt startte eind 2011 een grootschalige actie om de gebruikers van torrents met illegale versies van “The Witcher 2” voor de rechtbank te brengen; X, “DRM-Free Witcher 2 Cashes in On BitTorrent Pirates”, TorrentFreak, 7 december 2011,

82 In sommige gevallen wordt er gedreigd met een rechtszaak, die echter vaak vermeden wordt en eerder via een minnelijke schikking opgelost wordt. Het grote nadeel is dat het hierbij nog steeds om (te?) hoge bedragen gaat en dat dergelijke zaken ook onttrokken worden van het oog van de rechter.

212. Terloops kan nog opgemerkt worden dat er ook al rechtszaken zijn geweest in verband met de verkoop van tweedehands games. In Japan althans stoten pogingen van producenten om herverkoop te verbieden op een njet van de rechter.217

iii. Beoordeling

213. Het internet biedt nog steeds een grote anonimiteit aan uploaders, downloaders en andere tussenpersonen. Het opsporen van sites die illegale video game of homebrew code verspreiden is op zich geen moeilijke taak. Wat wel voor problemen zorgt, is het vinden en blokkeren van ieder distributiekanaal voor gekopieerde video games of software om de beveiligingen te kraken. Voor iedere link die verwijderd wordt, duiken er twee nieuwe op.

214. Het is in de praktijk daarom onwerkbaar om tegen iedere website of uploader een rechtszaak aan te spannen. Uiteraard zijn de producenten en rechthebbenden hier ook wel van op de hoogte. Om de impact van de procedures te maximaliseren wordt er daarom dan ook gefocust op de grote warez groups en worden er ook bijzonder hoge boetes en schadevergoedingen geëist. Een handjevol prominente rechtszaken met miljoenen dollars of euros aan schadevergoeding, en eventueel ook een gevangenisstraf, werkt, volgens de producenten althans, hopelijk afschrikwekkend genoeg op het brede publiek van kleine inbreukplegers.

http://torrentfreak.com/drm-free-witcher-2-cashes-in-on-bittorrent-pirates-111207/ ; Echter, in 2012 en na veel kritiek werd deze manier van handelen opgegeven; J. WALKER, “Splendid: CD Projekt To Stop Legal Threats”, RockPaperShotgun, 12 januari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/01/12/splendid-cd-projekt-to-stop-legal-threats/. 217 D. ROSEN, “New Video Game: Japan’s Video Game Producers Lose at the Litigation Game”, Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice 2003, vol. 6, afl. 1, 119-128.

83 Maar op zich is dit ook een tweesnijdend zwaard. De focus op de “grote” uploaders, diegenen die er hun werk van maken om muziekalbums, films of video games online te plaatsen, kan leiden en heeft ook in een bepaalde mate geleid tot een gevoel van straffeloosheid bij de kleine uploaders. Men hoort niet te vrezen voor vervolging, want de pakkans is al klein en de middelen worden gericht op andere, belangrijkere doelwitten.

215. Pogingen om deze pakkans te verhogen, door ook de kleinere uploaders en inbreukplegers aan te pakken, hebben echter ook maar een betwijfelbaar en eventueel zelfs tegengesteld effect. Veel te gemakkelijk geeft dit soort van aanpak een effect dat de grote industrie de kleine man aanpakt. Het lijkt gewoonweg absurd dat studenten schadevergoedingen van duizenden dollars of euro’s moeten betalen wegens het online plaatsen van enkele liedjes of video games.

De video game producenten en rechthebbenden beseffen dit zelf maar al te goed, en in de praktijk worden dergelijke situaties vermeden. Eventueel worden er waarschuwingsbrieven gestuurd om de inbreukpleger gewoon eens bang te maken. Ook de producenten zelf verkiezen geen groot proces, want dit zou eerder slechte publiciteit opwekken dan een echt een rem op piraterij.

216. Het is dus begrijpelijk en ook aan te raden dat de focus blijft op de uploaders van illegale video game software. Maar ook hier mag er niet te excessief worden omgesprongen met gerechtelijke procedures. De schadevergoedingen aan de producenten218 lopen vaak op tot torenhoge bedragen. De berekeningswijze van de omvang van de geleden schade wordt op vaak op een fictieve wijze berekend, met een forfaitaire vergoeding voor bijvoorbeeld elke geschatte upload. Het is noodgedwongen een vreemde aanpak, die sterk kan verschillen van rechter tot rechter, van land tot land.

Als er één iets gemeenschappelijk aan is, dan is het wel dat deze schadevergoeding zeer snel tot hoge bedragen kunnen oplopen. Bedragen die als onredelijk en excessief beschouwd worden. En in tegenstelling tot bijvoorbeeld diefstal, heeft de uploader in principe geen winsten of inkomsten gehaald uit de immers vaak gratis online distributie van gekopieerde goederen.

218 Zie ook de hogerop vernoemde Belgische rechtspraak betreffende problematiek van het berekenen van de omvang van de geleden schade.

84 217. Daarnaast worden er soms bijzonder lange en aanslepende procedures ingespannen voor inbreuken die relatief gezien niet zo serieus zijn. Het is opmerkelijk dat er zelfs uitlevering gevraagd en ook verkregen zijn van uploaders van illegale kopieën.219 De uitlevering was vroeger een strikte uitzondering op nationale soevereiniteit en het principe dat een Staat zelf haar eigen onderdanen al dan niet vervolgt, voorbehouden voor ernstige misdaden als moord.

Maar in deze digitale en geglobaliseerde context is er, volgens de autoriteiten van bepaalde landen althans, de nood om ook over de grenzen piraterij en schendingen van het auteursrecht aan te pakken. M.i. is het begrijpelijk dat, sinds de online wereld een internationale context inhoudt, piraterij dus ook noodzakelijk wereldwijd moet worden aangepakt. Maar dat ook eigen nationale onderdanen uitgeleverd worden voor het online plaatsen van films of games? Dat is toch een brug te ver, zeker wanneer het gaat om jongeren en studenten.

218. Dit alles samen genomen, de moeilijkheid van het optreden tegen grote of kleine inbreukplegers, de lage pakkans, de hoge schadevergoedingen en excessieve bestraffing, heeft geleid tot een ware “copyright backlash” bij het publiek.220 Het respect voor rechthebbenden en producenten wordt uitgehold door handelingen die als onredelijk worden beschouwd.

Neem daar nog eens bij de verschillen in wetgeving en rechtspraak, zeker op wereldwijd vlak, over bijvoorbeeld de toepasbaarheid en omvang van de thuiskopie, de toelating om modchips te gebruiken of wijzigingen door te voeren aan de firmware van een console, de begroting van de schadevergoeding, enzovoort. Het eindgevolg is een rechtsonzekere situatie leidt tot onduidelijkheid, verwarring en onbegrip bij het publiek. Negatieve gevoelens en meningen die piraterij in de hand werken.

219 Zo bijvoorbeeld de uitlevering door Australië aan de Verenigde Staten van Hew Raymond Griffiths, nadat hij veroordeeld werd door een Amerikaanse rechtbank voor schending van het auteursrecht als leider van de “DrinkOrDie” piraterij groep; G. URBAS, “Copyright, Crime and Computers: New Legislative Frameworks for Intellectual Property Rights Enforcement”, Journal of International Commercial Law and Technology 2012, vol. 7, afl. 1, 16-17; In het Verenigd Koninkrijk is er een soortgelijke zaak aan de hand; X, “’Piracy’ student Richard O’Dwyer loses extradition case”, BBC News, 13 januari 2012, http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-south-yorkshire-16544335. 220 B. DEPOORTER, A. VAN HIEL en S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, University of Southern California Law Review 2011, vol. 84, afl. 6, 1251-1293.

85 2. Via preventieve maatregelen

219. Een proces aanspannen tegen iedere inbreukpleger is praktisch onmogelijk en zal op grote schaal ook niet het gewenste effect behalen. In tegendeel zelfs, excessieve procesvoering zal in plaats van piraterij in te dijken, juist een sterkere negatieve reactie uitlokken bij het publiek. Bij gebrek aan sympathie voor de grote – en “gemene” – industrie, zullen consumenten zich alleszins minder of helemaal niet schuldig voelen om een video game te downloaden.

220. Het ligt dus aan de producenten en rechthebbenden om andere methodes te vinden om de negatieve effecten van piraterij te milderen. Een eerste manier van handelen omvat het gebruik van technische beveiligingen om het ongeoorloofd kopiëren, verdelen en spelen van video games onmogelijk of op zijn minst erg moeilijk te maken. Andere vormen van zelfhulp, die niet rechtstreeks gebaseerd zijn op de auteurswetgeving, worden daarna besproken.

i. Technische beveiligingen en Digital Rights Management

221. Binnen het auteursrechtelijke wetgevende kader, hebben producenten en rechthebbenden de mogelijkheden om het gebruiksrecht van de consument te beperken. Ze zijn toegelaten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om te verzekeren dat hun werken op een geoorloofde manier worden verdeeld en gebruikt.

In een digitale en online context, houdt dit dan ook in dat er technische barrières worden ingebouwd tegen onder andere het kopiëren of installeren van video games als er hier geen toestemming voor was. Met andere woorden, als iemand de video game niet op de normale manier heeft verkregen of in de winkel gekocht, dan hoort het ook onmogelijk te zijn voor deze persoon om deze game te spelen. Deze belemmeringen ingebouwd worden op het niveau van de console of op het niveau van de video game zelf.

222. Deze technische voorzieningen worden in de praktijk vaak omschreven onder de Amerikaanse term “digital rights management”. De Belgische Auteurswet beschouwt het kraken of omzeilen van deze beveiligingsmaatregelen als een auteursrechtelijke schending in de artikelen 79bis en 79ter, en strafbaar in artikel 87bis. Ook het verspreiden of verkopen van technieken of materialen om de beveiligingen te doorbreken is strafbaar. Andere Europese

86 wetgeving bevat soortgelijke bepalingen, gezien ze gebaseerd zijn op EU richtlijnen. De DMCA van de Verenigde Staten regelt deze materie in sectie 1201.

223. Om verschillende redenen, zowel vanuit een praktisch als juridisch oogpunt, kunnen er bezwaren gemaakt worden tegen het gebruik van DRM. Veelal gebeurt dit immers op een wijze die storend werkt tegenover de consument die de game op legale wijze gekocht heeft.

En hoe goed producenten ook proberen, geen enkele DRM is onfeilbaar en wordt regelmatig al binnen enkele dagen op de markt gekraakt en onschadelijk gemaakt. Diegenen die een gekraakte en dus ook illegale kopie van een video game downloaden, worden bijgevolg veel minder geconfronteerd of gestoord door de DRM. Piraterij, of ten minste het gebruik van cracks en andere omzeilingtechnieken, wordt eigenlijk juist aangemoedigd.221

224. Uiteraard bevatten quasi alle grote commerciële games en consoles een lijst met algemene voorwaarden waarin de rechten van producent en consument opgesomd worden. Soms wordt er ook doorverwezen naar de website van de producent, ofwel in de handleiding ofwel bij het opstarten van het spel.

De speler wordt dus geconfronteerd met een groot tekst document met een heleboel regeltjes en gebruiksvoorwaarden. Deze End User License Agreements – of soms ook “Terms of Use” genoemd – moeten in principe door de consument gelezen en goedgekeurd worden vooraleer de video game te installeren of te spelen.

225. De consument is dan, toch ook wel door zijn eigen nalatigheid, niet goed op de hoogte van wat er nu juist wel en niet toegestaan is in het gebruik van zijn game. Mag hij hier een eigen thuiskopie van maken, als back-up indien zijn eigen DVD bijvoorbeeld verloren gaat? Mag hij wijzigingen doorvoeren in de game zelf, bijvoorbeeld door het installeren van “mods”?

De gebruiksvrijheid van de consument varieert sterk van game tot game. Soms is de tekst van een dergelijke EULA ook niet altijd even begrijpbaar. Erger nog, soms verbieden deze regels zaken die wettelijk in feite wel toegelaten zijn en waarvan er niet contractueel mag worden

221 Voor een onderzoek naar de standpunten van gebruikers en rechthebbenden over DRM, zie E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS en J. DUMORTIER, “Auteursrecht in de digitale samenleving”, Leuven, KUL ICRI, 2009, 93-106.

87 van afgeweken. De Belgische regeling van de thuiskopie bijvoorbeeld is een regel van dwingend recht.

226. Het is daarom dan ook dat DRM en EULA’s met argwaan door het publiek en ook in de rechtsleer onthaald werden. De producenten en rechthebbenden eigenen voor zichzelf eigenlijk meer rechten toe dan ze wettelijk hebben en soms ook meer dan ze zouden mogen hebben. Ze gaan verder dan wat het standaard auteursrecht inhoudt, uiteraard ten nadele van de consument die contractueel bepaalde rechten opgeeft222, of er zich niet van bewust is dat hij bepaalde handeling wel mag treffen ongeacht de bepalingen in de EULA.

Daar bovenop bemoeilijkt DRM de uitoefening van sommige van deze rechten of de benutting van de uitzonderingen op het auteursrecht, zoals het maken van een thuiskopie, door de verschillende technische barrières die hiervoor zouden moeten, maar – op het eerste zicht – wettelijk en contractueel niet mogen gebroken worden.

227. Zie bijvoorbeeld de Europese EULA voor het recente “Diablo III” van Blizzard. Bij installatie van deze video game, worden gebruikers aangemaand om de gebruiksvoorwaarden door te lezen op de website.223 Paragraaf 2.A laat de gebruiker toe om één reservekopie te maken, in overeenstemming met de EU Richtlijn 91/250/EEG voor de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s. M.i. niet helemaal correct. Video games, als audiovisueel werk, horen onder de Auteurswet (en overeenstemmende Richtlijn) te vallen, en de gebruiker hoort dan ook – niettegenstaande de EULA – de mogelijkheid te hebben om “onbeperkt” een thuiskopie te maken.

228. In wat volgt, wordt een opsomming gegeven van de meest frequente vormen van DRM of andere beveiligmaatregelen tegen piraterij. Er wordt uitgelegd wat de maatregel inhoudt, hoe het werkt en hoe het zich verhoudt tot het auteursrecht. Rechtspraak is bijzonder belangrijk in de toetsing van deze DRM aan de rechten van de consument. Verder wordt er gekeken of deze maatregel wel effectief is tegen piraterij, of louter storend is voor de consument.

222 Let wel dat de voornaamste rechten en uitzonderingen in de Belgische Auteurswet van dwingend recht zijn en niet buiten spel kunnen gezet worden door de contractuele bepalingen in een EULA. 223 http://eu.blizzard.com/en-gb/company/legal/d3_eula.html

88 ii. Op het niveau van de console

229. Maatregelen tegen piraterij hoeven uiteraard niet beperkt te zijn tot de video game zelf. Ook de spelconsole kan een vorm van blokkade tegen het spelen van illegale games bevatten.224

Vroeger kon waren deze technische barrières vaak sterk gekoppeld aan de hardware van de console. Daarom dat er andere hardware nodig was en ontwikkeld werd, namelijk modchips, om deze blokkades te omzeilen. Als dit het voornaamste doel was van de modchips, dan werd de distributie en het gebruik ervan in principe als illegaal beschouwd. Echter, nationale wetgeving en interpretatie in rechtspraak leidde soms tot andere uitkomsten. Hogerop werd dit discussiepunt al eens besproken onder titel 1 van dit Deel, met verwijzing naar verschillende rechtszaken in binnen- en buitenland.

230. Modchips zijn tegenwoordig in onbruik geraakt. De consoles van vandaag bevatten andere soorten beveiligmaatregelen die niet aan de hardware gebonden zijn, maar die de vorm van software aannemen. Spelconsoles zijn in de loop der jaren immers meer en meer ontworpen naar het model van een PC.

Huidige consoles beschikken, net zoals een PC, over een soort besturingssysteem. Vroeger was dit nog een simpele BIOS, net zoals op het moederbord van een computer. Tegenwoordig is er sprake van een heuse firmware. De naam zelf duidt al aan dat dit een soort software is die gebonden is aan de hardware van de console.

231. Vroeger was er met de console niet veels aan te vangen als er geen video game cartridge of CD in zat. Afhankelijk van de console, gebeurde er bij het opstarten zonder game ofwel niets ofwel kreeg men bericht om een game in te plaatsen.

Nu echter wordt de gebruiker bij het opstarten van de console geleid naar een scherm gelijkaardig aan een bureaublad op een PC. Hij heeft de keuze om een video game te spelen

224 Een oude vorm hiervan was het 10NES systeem waardoor enkel officiële Nintendo cartridges konden afgespeeld worden op de NES console. Concurrent Atari probeerde deze beveiliging te kraken om zelf te gebruiken; S.E. DALLAS, “Computer Copyright Protection Narrows as Video Game Giants Battle in Atari v. Nintendo”, Denver University Law Review 1994, vol. 71, afl. 3, 748-749.

89 die in de console zit of geïnstalleerd is op de interne opslag, hij kan eventueel films of muziek beluisteren die opgeslagen zijn, of zelfs op het internet gaan en spelletjes te downloaden van de officiële online winkel van de console producent.

232. Deze firmware functioneert ook als een barrière tegen onofficiële software. De firmware bevat bepaalde codes om te kijken of een game wel officieel is en niet van het internet gedownload werd. Uiteraard, deze beveiligingen zijn niet feilloos. Door middel van homebrew code zijn hackers er telkens opnieuw in geslaagd om de firmware buiten spel te zetten.

233. De term homebrew houdt in dat de gebruiker een eigen type van software installeert op de console die een extra functionaliteit. Dit kan bijvoorbeeld een soort programma zijn waardoor films kunnen bekeken worden in het geval dat de officiële firmware dit niet toestaat. Het kan natuurlijk ook gaan over een programma waardoor onofficiële software kan afgespeeld worden.

Onofficiële software varieert van games die zelf gemaakt werden, games uit andere regio’s die wegens region-locking normaal niet op de lokale console kunnen gespeeld worden, en uiteraard ook gedownloade en gekopieerde games.

234. De homebrew code zelf moet eerst op de console kunnen geïnstalleerd worden. Hoe vlug en hoe gemakkelijk dit gaat hangt af van de console en de firmware. Vaak is het eerst afwachten totdat er, na veel proberen, een “exploit” gevonden wordt. 225 Dit is een soort toegangspoortje waardoor er eigen homebrew code kan geïnstalleerd worden.

235. Een voorbeeld hierbij ter verduidelijking: Eén van de allereerste methodes om homebrew code op de Nintendo Wii console te installeren, was via de “Twilight hack”. De video game “Legend of Zelda: Twilight Princess” was één van de eerste games uitgebracht, door Nintendo, voor de Wii. De vooruitgang van de speler in het spel kon opgeslagen worden onder andere op een eigen SD kaart. Tijdens het spel kon de opgeslagen data van de SD kaart gelezen worden.

225 Soms hoeft het vinden van een dergelijke exploit niet lang te duren. De nieuwe PlayStation Vita van Sony was al binnen enkele weken gehackt en liet het spelen van homebrew code toe; T. NAKAMURA, “Cracking the Vita: A Hacker Speaks”, Kotaku, 8 maart 2012, http://kotaku.com/5891527/cracking-the-vita-a-hacker-speaks.

90 Men is er echter in geslaagd om niet enkele opgeslagen speldata te laten aflezen, maar ook eigen homebrew code. De gebruiker kon de gegevens op de SD kaart vervangen met homebrew code te vinden op het internet, en via een bepaalde methode deze gegevens te laten aflezen in het spel. Deze homebrew code veroorzaakte dan een verandering in de firmware waardoor de code geïnstalleerd kon worden op de interne opslag van de Wii. De poort werd dan opengezet om in het vervolg gemakkelijk en vlot eigen software rechtstreeks te installeren, zonder de omweg via het foutje in het spel “Twilight Princess”.

236. Het vinden van een dergelijke exploit is niet erg evident en vereist veel testen en kennis van het hacken van een console. Maar eens de exploit gevonden is, is het vaak erg simpel om alle maatregelen tegen het gebruik van onofficiële software te ontmantelen. Daarom dat de producenten van de consoles dan ook regelmatig proberen om die achterpoortjes weer te sluiten.

Dit doet men door de firmware regelmatig te vernieuwen, met nieuwe codes en maatregelen tegen piraterij. De nieuwe versie wordt, al dan niet automatisch, via het internet gedownload op de console. Soms staat deze firmware ook op recente video games en hoeft de consument deze eerst te installeren vooraleer hij de game kan spelen.

237. In bepaalde gevallen treden er ook problemen op wanneer de nieuwe firmware geïnstalleerd wordt. Als er al onofficiële homebrew code op de console aanwezig was, kan dit conflicteren met de update en in het slechtste geval de console beschadigen en onbruikbaar maken. Dit heet het “bricken” van een console. De console wordt als het ware herleid tot een nutteloze steen.

238. Het gebruik van firmware vernieuwingen kan dus een middel zijn om aanpassingen aan de console en het gebruik van homebrew code tegen te gaan. Het werkt ook als een licht afschrikmiddel, aangezien de vrees reëel is dat een toekomstige update de console breekt. In de praktijk mag men de kracht van dit soort beveiligingen echter niet overschatten. Algauw worden er nieuwe exploits gevonden om nieuwe homebrew code te installeren.

Daarnaast zijn firmware updates niet (altijd) automatisch en kan de homebrew code zo ontworpen zijn dat er zelfs geen nood is om nieuwe versies te installeren. Of, er wordt juist via homebrew een bijzondere “custom firmware” online geplaatst die geïnstalleerd kan worden zonder schadelijke gevolgen.

91 239. Zoals eerder al vermeld, was de rechtspraak wat verdeeld over de kwestie of het gebruik van modchips al dan niet toegestaan is. Wegens de brede functies die modchips konden vervullen, was het immers niet altijd evident om te besluiten dat ze voornamelijk voor piraterij bedoeld werden. Nog vonden sommige rechters dat de consument kon verboden worden om zijn eigen, zelf gekochte console te gebruiken op de manier die hij zelf verkiest. De meerderheidsopvatting van vandaag is echter toch negatief ten opzicht van het gebruik van modchips, en zo goed als verboden in België, en bijvoorbeeld ook Nederland en het Verenigd Koninkrijk.

Gezien homebrew code de rol van modchips heeft overgenomen, mag er aangenomen worden dat dezelfde redeneringen geldig blijven en dat dus ook de distributie van programma’s om firmware beveiligingen te omzeilen ongeoorloofd en verboden is.

240. Er zijn echter ook al enkele initiatieven om het omzeilen van firmware juist toe te laten als uitzondering op, bijvoorbeeld, de DMCA. 226 Een gelijkaardige uitzondering werd al bevestigd voor het “jailbreaking” van smartphones.

241. Welke conclusies kunnen er getrokken worden uit het gebruik van firmware als een technische barrière tegen piraterij?

242. De effectiviteit van firmware als belemmering situeert zich in de afschrikwekkende rol. In de praktijk is het redelijk gemakkelijk om deze software beveiligingen te kraken of te omzeilen. De gebruiker kan vlot de benodigde homebrew programma’s downloaden en, via bijvoorbeeld een USB stick, op zijn console installeren en daarmee de functionaliteit van die console uitbreiden tot onder andere ook het spelen van gekopieerde games.

243. Echter, de installatie van homebrew code is niet altijd even risicovrij en het vergt al wat meer werk en inspanning om ervoor te zorgen dat toekomstige firmware updates geen schade toebrengen aan de console. De eerste stap van het installeren van de homebrew, hoewel relatief gemakkelijk, kan toch al een brug te ver zijn voor de doorsnee gamer. Soms is die vrees of gebrek aan bereidwilligheid ook te wijten is aan een gebrek aan informatie over hoe makkelijk het installeren en gebruik van homebrew eigenlijk wel is.

226 X, “EFF Seeks to Widen Exemptions Won in Last DMCA Rulemaking”, EFF Press Room, 30 november 2011, https://www.eff.org/press/releases/eff-seeks-widen-exemptions-won-last- dmca-rulemaking.

92 244. Vanuit een consumentrechtelijk oogpunt, is het jammer dat homebrew code in het algemeen als illegaal wordt beschouwd. Het biedt immers een betere en bredere functionaliteit aan de console, de eigendom van de consument. Daarnaast zijn homebrew programma’s vaak ook nodig om een eigen thuiskopie te maken en af te spelen. Het optreden van console fabrikanten tegen onofficiële software is echter indiscriminatoir en komt er altijd op neer dat homebrew code niet getolereerd wordt, ongeacht het specifieke doel of feitelijke gebruik.

De vrees voor piraterij heeft negatieve effecten voor het hele publiek van consumenten, en niet alleen hen die homebrew programma’s gebruiken om illegale kopieën af te spelen.

iii. Op het niveau van de game

245. De belangrijkste vormen van DRM zijn diegene die gekoppeld zijn aan het spel zelf. Ze variëren van game tot game, van producent tot producent. Grotendeels blijven ze beperkt tot video games voor de PC, gezien dit spelplatform geen algemene beveiliging heeft zoals de firmware op een console. Het zou onmogelijke zijn om een opsomming te geven van iedere DRM, gezien deze theoretisch uniek is aan elke video game, maar er zijn wel enkele populaire soorten en tendensen die binnen het kader van deze masterproef kunnen besproken worden.

Een eerste een nog steeds populaire soort van DRM, is het gebruik van “serial keys”. Dit zijn lange codes, bestaande uit cijfers en/of letters, die de gebruiker moet ingegeven bij het installeren van het spel. Deze codes staan dan bijvoorbeeld op de officiële CD of DVD, of in de gebruiksaanwijzing. Als de game online gekocht werd, dan wordt de code bijvoorbeeld opgestuurd via email. Met andere woorden, enkel de games die op legale wijze aangekocht werden bevatten de benodigde serial key om de game te installeren.

246. Op zich geen slechte wijze van DRM. Het ingeven van één code is nu niet bepaald een grote last voor de gebruiker. De codes kunnen vaak ook per installatie opnieuw gebruikt worden – tenzij ze eventueel gekoppeld zijn aan een online authentificatie. De herverkoop wordt niet verhinderd, zolang de serial key ook meegegeven wordt.

247. Piraten hebben zich dus gefocust om ofwel deze controle te omzeilen, ofwel om eigen serial keys te produceren die door de video game zullen aanvaard worden. Het gaat immers om een wiskundig algoritme dat kan gebroken en gekraakt worden. Op het internet vond men

93 dan al vlug ook keygens, of gewoon zelfs lijsten van serial keys die zouden moeten volstaan om de game te installeren.

248. Eén van de meest gebruiksvriendelijke en simpelste methodes tegen piraterij, maar ook één van de gemakkelijkste om te omzeilen en dus minst efficiëntste. Het is om die reden dat producenten begonnen om die serial keys online nog eens te controleren en te vergelijken met een database van codes. Als de identificatiesleutel al eens gebruikt werd, of als de game waarvoor de code dient nog niet eens verkocht is, dan zal de installatie geblokkeerd worden.

249. In deze context kan melding gemaakt worden van de volgende Amerikaanse rechtszaak van 1 september 2005 tegen Tim Jung.227 Deze zaak is op verschillende punten relevant voor de piraterij van video games en het gebruik van DRM.

250. Eerst even de achtergrond en feiten schetsen van deze zaak. Video game producent maakt voor de online multiplayer functionaliteit van haar games228 gebruik van de eigen online service “Battle.net”. Als consument online willen spelen, met of tegen elkaar, dan moet er een login en account gemaakt worden op Battle.net en moet er verbinding gemaakt worden met deze officiële servers. Deze login kan enkel gebeuren mits de consument een serial key ingeeft bij het aanmaken van zijn account. Deze key is een in principe unieke code, enkel te vinden bij de CD-ROM van de aangekochte game. Doordat er een online controle gebeurt, kan een key slechts éénmaal gebruikt worden en zijn keygens onbruikbaar om online te spelen.

251. Echter, enkele programmeurs waren erin geslaagd om hun eigen servers in te stellen om Battle.net na te bootsen en een evenwaardige functionaliteit aan te bieden. Deze eigen servers, “bnetd.org”, vereisten geen online authentificatie met een serial key, en boden zo de mogelijkheid aan mensen zonder code229 om toch online te spelen, alsof ze verbonden waren de officiële servers.

227 Court of Appeals Missouri (8e circuit), 1 september 2005, Davidson & Associates v. Jung, 422 F.3d 630. 228 Zoals de franchises “Starcraft”, “Warcraft” en “Diablo”. 229 In de regel dus personen die de game online en illegaal hadden gedownload. Of ook eventueel consumenten die hun code hadden verloren.

94 252. Blizzard Entertainment ondernam actie en stelde een rechtszaak in tegen de programmeurs van deze onofficiële servers, wegens het schenden van de EULA en ToU, schending van het auteursrecht en van de anti-circumventory measures bepalingen van de DMCA. De rechtbank, en het hof in beroep, volgde Blizzard. De reverse engineering en interoperability230 uitzonderingen van de DMCA konden niet worden toegepast, omdat de EULA en ToU dit contractueel hadden uitgesloten. De verweerders werden schuldig bevonden aan het schenden van het auteursrecht.231

253. Een tweede methode van DRM op video games, is het koppelen van het spelen van de spel aan het inloggen op de servers en websites van de producent. De gebruiker moet een user account aanmaken, waarvoor vaak ook een serial key nodig is, en deze telkens activeren om het spel te spelen. Sommige video games vereisen dat er een continue internetverbinding is gedurende het spelen. Als de internetverbinding verbroken wordt, wat daar ook de oorzaak van moge wezen, zal de speler hiervan bericht krijgen en zal de video game zichzelf sluiten. Eventueel loopt de gebruiker het risico dat er spelvoortgang verloren gaat.

254. Deze online authentificatie systemen laten de producenten toe om een zekere controle uit te oefenen over de consument en om te controleren of de game wel legaal aangeschaft werd. Illegale games zullen in principe niet door deze controle kunnen passeren, en als dit toch gebeurd, maar later opgespoord wordt, kan de user account gekoppeld aan deze illegaal verkregen game verwijderd worden. Echter, er zijn vele nadelen verbonden aan een dergelijk type van DRM.

255. Een eerste grote nadeel is dat deze accounts beperkt zijn tot één gebruiker. Tweedehands doorverkoop is praktisch onhaalbaar. Het spelen van de video game wordt gekoppeld aan een user account en deze kan niet altijd even gemakkelijk overgedragen of losgekoppeld worden. Ook binnen één huishouden wordt het gebruik beperkt. Stel dat de game op de PC wordt geïnstalleerd, dan kan slechts één persoon deze spelen gezien het gekoppeld is aan zijn eigen

230 Zoals Belgische Softwarewet: De gebruiker mag maatregelen treffen om de software gebruiksklaar te maken op zijn eigen hardware. Hier poogden de verweerders te argumenteren dat de eigen servers de online functionaliteit herstelden en ook als fair use te beschouwen worden. De rechters volgden deze redenering niet. 231 A. HILL, “MGE UPS Systems, Inc. v. GE Consumer & Industrial, Inc.”, New York Law School Law Review 2011-2012, vol. 56, 814-815.

95 user account. Tenzij dat er bewust een soort “familie account” aangemaakt wordt, zouden er verschillende installaties en accounts nodig zijn.

In de praktijk is dit evenwel nog geen gigantisch probleem, maar het is toch wel een nieuwe belemmering die vroeger niet bestond. Eens een game gekocht werd, kon deze op de verschillende PC’s of laptops van het gezin geïnstalleerd worden, of kon iedereen dezelfde game op dezelfde PC spelen. Nu niet meer.

256. Ten tweede wordt de privacy van de consument aangetast. De gebruiker wordt verplicht een account te maken met email, login, paswoord en eventueel andere persoonlijke gegevens. Op zich is dit al een extra, nutteloze inspanning voor de consument vooraleer hij zijn, legaal verkregen, game kan spelen. Veel erger is het risico van de cyber criminaliteit. De servers en websites van de producenten van de video game zijn niet onfeilbaar en bevatten vaak ook betalingsgegevens en kredietkaartnummers die gebruikt werden om online video games te kopen.

257. In de laatste jaren zijn er al vele hack aanvallen geweest op de websites en servers van video game producenten. De bekendste hierbij is wellicht de grootschalige aanval op het PlayStation Network van Sony. Hierna lag het volledige online netwerk zelfs enkele weken lam. Ook de servers van onder andere EA en Valve zijn al het slachtoffer geweest van hackers. Login gegevens, paswoorden, en zelfs kredietkaartnummers werden bemachtigd en in sommige gevallen ook gebruikt.

258. Ten derde is een internet verbinding niet altijd evident. Wat als de internetverbinding thuis, al dan niet tijdelijk, buiten werking is?232 Wat met het gamen op een laptop op de trein of op het vliegtuig? Opnieuw wordt de eerlijke consument hier met beperkingen geconfronteerd die het vrije gebruik en genot van zijn video game aantasten.233 Bij de games

232 Markus Persson, maker van het succesvolle “”, is dan ook van oordeel dat dit soort DRM juist aanzet tot piraterij. Gedownloade games kan je immers nog spelen zelfs al is er een gebrek met je internetverbinding; F. DUTTON, “Notch wades into Ubisoft DRM debate”, EuroGamer, 19 august 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-08-19-notch- wades-into-ubisoft-drm-debate. 233 Zie bijvoorbeeld deze enquête door een Franse consumentenvereniging UFC-Que Choisir over DRM en het gebruik van continue online verbindingen. Zo’n 13% van de ondervraagden getuigden over problemen tijdens het spelen van hun legaal aangekochte te game te wijten aan

96 die een continue internetverbinding vereisen, loopt de gebruiker het risico dat zijn voortgang in het spel verloren gaat als er een tijdelijke storing is op het net.

259. Verder is de consument dan ook afhankelijk van de servers van de producent. Het is goed mogelijk, en het is in de praktijk ook voorgekomen, dat deze servers tijdelijk onbeschikbaar zijn en dat dus ook de consument zijn game niet kan spelen. Er zijn ook geen garanties over hoe lang de uitgever zijn server online houdt. Zal een video game over X aantal jaren nog speelbaar zijn, als de producent ondertussen verdwenen is of zijn servers heeft opgedoekt?

260. Al deze negatieve punten samen duiden er weer op dat de gewone consument zwaarder getroffen wordt dan diegene die de game illegaal heeft verkregen.234 De games die illegaal op het net circuleren bevatten vaak al een crack of wijziging waardoor de online authentificatie controle overgeslagen of vermeden wordt. Soms wordt er bijvoorbeeld zelfs een “valse” server opgesteld ter vervanging van de echte, officiële servers van de producent.235 Wat er ook van zij, online authentificatie en vooral continue internetverbindingen en controles worden als één van de meest storende vormen van DRM beschouwd.

261. Ubisoft, één van de meest prominente video game producenten die deze vorm van DRM toepast236, heeft al veel kritiek ondervonden voor het gebruik van online authentificaties en “always on” verbindingen. Naar eigen zeggen hoopt de echter om uiteindelijk geen DRM

het tijdelijk wegvallen van de internetverbinding, soms ook door fouten bij de servers van de producenten van de game; http://image.quechoisir.org/var/ezflow_site/storage/original/application/7e4a25edea16268605 4a9b863c16e511.pdf 234 R. PURCHESE, “How Bad is PC Piracy Really?”, EuroGamer, 30 september 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-09-30-how-bad-is-pc-piracy-really-article. 235 Zoals in de hogerop vermelde rechtszaak Davidson & Associates v. Jung. 236 Ubisoft gebruikt deze vorm van DRM regelmatig, onder andere in “Assassin’s Creed 2” en “Driver: San Francisco”. Zelf zijn er tevreden over en beweren dat het piraterij verminderd heeft. Anderen zijn meer skeptisch; O. HILL, “Ubisoft: our DRM ‘is a success’”, PCGamer, 28 juli 2011, http://www.pcgamer.com/2011/07/28/ubisoft-our-drm-is-a-success/ ; R. ZACNY, “Opinion: Ubisoft, piracy, and the death of reason”, PCGamer, 7 oktober 2011, http://www.pcgamer.com/2011/10/07/opinion-ubisoft-piracy-and-the-death-of-reason/.

97 meer te hoeven gebruiken, door eerder een MMO-systeem na te streven of op zijn minst een soort waarde te kunnen bieden aan consumenten waarbij illegale kopieën niet dezelfde functionaliteit bieden als gekochte.237

262. Tenslotte ook nog een woordje over het systeem van beperkte installaties. Dit houdt simpelweg in dat een video game slechts een beperkt aantal keer kan geïnstalleerd worden. 238 Het is vaak gekoppeld aan één van de twee voorgaande methodes. De serial key kan slechts enkele keren gebruikt worden, of de online server laat slechts een paar installaties toe. Herverkoop wordt sterk verhinderd en ook het uitlenen aan vrienden is praktisch onmogelijk. Plus zijn er enkele praktische moeilijkheden met dit soort DRM. Hoe wordt het aantal installaties bepaald? Wat als dezelfde consument een nieuwe PC koopt en de game opnieuw wil spelen? Soms wordt er zelf niet onmiddellijk gekeken naar een nieuwe installatie, maar detecteert de game zelf of er een nieuwe hardware configuratie is.239

iv. Beoordeling

263. In de rechtsliteratuur zijn DRM en technische voorzieningen tegen de omzeiling van beschermingsmaatregelen al “supercopyright” of “paracopyright” genoemd.240 Wat hiermee bedoeld is, dat deze extra maatregelen het auteursrecht versterken en de uitzonderingen

237 W. YIN-POOLE, “Ubisoft wants to offer PC gamers so much value the need for DRM ‘goes away’”, EuroGamer, 23 maart 2012, http://www.eurogamer.net/articles/2012-03-23- ubisoft-wants-to-offer-pc-gamers-so-much-value-the-need-for-drm-goes-away. 238 “”, bijvoorbeeld door middel van SecuROM. 239 Zo bijvoorbeeld de game “Anno 2070” van Ubisoft, die detecteert of er een wijziging is in hardware configuratie. Met andere woorden, zelfs het louter veranderen van een grafische kaart telde als een nieuwe installatie. Neem er dan nog het feit bij dat de game slechts drie installaties toeliet, en de ontevredenheid bij de consument is niet verwonderlijk; J. WALKER, “Ubisoft Activations Monitor Hardware Change”, RockPaperShotgun, 16 januari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/01/16/ubisofts-activations-monitor-hardware- changes/. 240 K. WEATHERALL, “On Technology Locks and the Proper Scope of Digital Copyright Laws – Sony in the High Court”, Sydney Law Review 2004, vol. 26, afl. 4, 615.

98 zodanig beperken, dat de auteursrechtelijke bescherming verder gaat dan wat de oorspronkelijke bedoeling was van de wetgever. De dupe van deze verregaande beschermingsmethodes is de consument.241

Uitzondering op de auteursrechtelijke bescherming van video games, zoals het maken van een thuiskopie (of op zijn minst toch een back-up versie), worden uitgehold en grotendeels onmogelijk gemaakt. Eventueel bevat de EULA bepalingen waarbij de consument afzegt van deze geoorloofde manieren om een video game te kopiëren of om gebruik te maken van programma’s om de kopieerbeveiligingen te omzeilen. Dit is echter een praktijk die niet altijd te verzoenen is met de auteurswetgeving. Hopelijk kan rechtspraak hier één en ander verduidelijken.

264. De onderzochte methodes van DRM zijn in de praktijk gebleken om niet erg effectief te zijn in het tegenhouden van piraterij. Console firmware kan via homebrew code vlug onschadelijk gemaakt worden. Serial keys kunnen vervalst worden. Online servers kunnen worden nagebootst.

Hoogstens werken ze als een afschrikkingmiddel door de indruk te geven aan de consument dat het moeilijk of gevaarlijk is om de beveiligingen te breken. Maar uiteindelijk mag men ook dit effect niet overschatten. Bij de meeste online downloads van video games is de DRM al uitgeschakeld. In vele gevallen is het gemakkelijker en sneller om een spel te downloaden en te installeren, dan in de winkel te kopen en dan nog eens extra werk te hebben met het updaten van firmware, het ingeven van codes of het aanmaken van user accounts.

265. Het is daarom dat de publieke perceptie van DRM bijzonder negatief is. De normale consument wordt er vaker door getroffen en gestoord dan diegenen die de video game gedownload of gekopieerd hebben. De producenten verliezen dan ook veel respect als ze dergelijke vervelende DRM toepassen. Het is een situatie die consumenten juist gaat aansporen om een gekraakte versie van het spel te downloaden in plaats van te kopen.

241 J.K. VITALE, “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 310.

99 3. Extralegale methodes

266. Uit de voorgaande opsomming en behandeling van enkele frequente DRM methodes is gebleken dat deze technieken vaak hun doel missen. Piraterij blijft onaangetast verder bestaan. Diegenen die het meest gestoord worden door de DRM, zijn juist de consumenten die de games legaal gekocht hebben.

Daarnaast is er de kwestie van het aanspannen van rechtszaken tegen personen betrokken bij piraterij. De pakkans blijft uitermate klein, en de stijgende boetes komen als excessief en onrechtvaardig over. De sympathie van de consumenten voor de producenten wordt meer en meer uitgehold.

267. Een andere manier van aanpak is dus meer dan nodig. Een alternatieve methode om piraterij te verhinderen, om de negatieve impact van piraterij te milderen, en dit alles zonder dat de eerlijke consument getroffen wordt. Verschillende opties doen zich hier voor.

i. Op het niveau van de markt

268. Producenten willen uiteraard winsten halen uit de verkoop van hun video games. Piraterij wordt gezien als één van de hoofdoorzaken achter lage verkoopscijfers. Het is begrijpelijk dat rechthebbenden gefrustreerd zijn wanneer ze zien dat hun video game misschien zelfs meer gedownload werd dan dat het verkocht werd. Hypothetische winsten worden niet gerealiseerd en eventueel wordt er zelfs verlies geleden omdat de hoge productiekosten niet gerecupereerd werden.

269. Echter, kan het marktmodel van de video game industrie zelf niet gewijzigd worden? De verkoop van video games is nog steeds in stijgende lijn en de inkomstenstroom is gigantisch. De winsten zijn echter vooral gefocust op de grote blockbuster games en worden geïnd door de grootste producenten die vele populaire franchises in hun bezit hebben. Kleinere of minder populaire titels boeken daarentegen veel verlies omdat de productiekosten te hoog zijn geworden, deels uit noodzaak om te concurreren met de grotere titels.

270. Er zijn uiteraard verschillende manieren om meer winst te maken. Je kan proberen om ervoor te zorgen dat de video game meer verkoopt. De strijd tegen piraterij wordt gevoerd met

100 dit doel, maar zoals hogerop gebleken, is deze strijd niet altijd even succesvol en heeft soms zelf tegengestelde effecten.

Een andere methode is gewoon om minder kosten te maken. De productiekosten van video games zijn met de huidige generatie van “High Definition” consoles zoals de en PlayStation 3 enorm gestegen. 242 Het streven naar het continu uitbrengen van grote blockbuster games heeft verder geleid tot een kannibaliserende markt waarin slechts enkele titels succesvol zijn, terwijl de rest ondergaat.

271. Eventueel kunnen er ook andere vormen van financiering onderzocht worden. “Crowd- sourcing” is er één van. Bij deze techniek wordt een game (deels) gefinancierd door het doelpubliek. Een voorbeeld hiervan is dat de producenten een prototype van de game voorstellen en het publiek de mogelijkheid geeft om de game al te bestellen, eventueel tegen een lagere prijs dan bij de lancering. Niet alleen krijgt de producent zo tijdens het productieproces al geld binnen, maar er ontstaat zo ook een beter zicht op de grootte van de markt en de interesse voor de game bij het publiek. Website zoals Kickstarter243 zijn hier een goed voorbeeld van.244

242 Zie ook een vergelijking van video game budgets sinds de jaren ’90 tot nu: W. USHER, “Tim Schafer Compares Past Video Game Budgets To Current Budgets”, CinemaBlend Games, 12 februari 2012, http://www.cinemablend.com/games/Tim-Schafer-Compares-Past- Video-Game-Budgets-Current-Budgets-39474.html. 243 http://www.kickstarter.com 244 Zie bijvoorbeeld het grote en recente succes van het Kickstarter project van Double Fine. Deze video game ontwikkelaar probeerde om de fondsen voor een nieuwe niche game te vinden bij het publiek na talloze weigeringen van uitgevers om het voorstel te steunen. De steun op het internet en bij consumenten was echter overweldigend en de benodigde fondsen waren al binnen de 8 uur verzameld; J. WALKER, “Thought: Double Fine’s Kickstarter Asks Big Questions”, RockPaperShotgun, 9 februari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/02/09/thought-double-fines-kickstarter-asks-some- big-questions/; J. SCHREIER, “Crowdfunding: Kickstarter Brings Risky Game Ideas To Life”, Wired, 1 februari 2012, http://www.wired.com/gamelife/2012/02/kickstarter- blindside/all/1.

101 272. Net zoals bij de muziekindustrie en filmindustrie, is één van de grootste klachten bij het publiek dat de prijs van een game te hoog is in verhouding met het (verwachte) genot. Dit is nog meer begrijpelijk wanneer men nagaat dat de gemiddelde prijzen van console games de laatste generatie al meer dan 60 euro bedraagt, maar dat de singleplayer componenten vaak korter worden. Dit vindt vooral zijn oorsprong in de hogere productie en distributiekosten. Daar komt ook nog bij dat maatregelen van DRM de tweedehandse verkoop van games sterk hebben beperkt.

273. Op de console markt is er ook veel minder de neiging om verschillende prijsmodellen toe te passen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de PC en download services zoals Steam, is er weinig bewegingsruimte voor de prijzen op consoles. Ofwel 60 euro, ofwel 10~15 euro op download services zoals of PlayStation Network. Er is in de praktijk geen plaats voor bijvoorbeeld een nieuwe game release aan 30 euro.

274. De redenen hiervoor zijn de al hoge distributiekosten, waaronder een stukje voor de verkopende winkel. Ook is er de vrees bij de producenten dat consumenten een lagere prijs zouden gelijkstellen met een lagere kwaliteit. In het huidige marktmodel is het moeilijk om hier iets aan te veranderen.

275. Een verder belangrijke reden is dat de prijzen ook in een bepaalde mate wordt opgelegd door de console fabrikanten. Een deel van de distributiekosten zijn de licenties die moeten betaald worden aan bijvoorbeeld Nintendo, Sony of Microsoft. Zij leggen hierbij ook een soort “recommended retail price” op, die in de realiteit quasi moet nageleefd worden.

Binnen de Europese Unie werden deze praktijken niet in overeenstemming beschouwd met de principes van de interne markt en vrije mededinging. Het quasi opleggen van verkoopsprijzen hinderde import uit andere landen en werd veroordeeld door het Hof van Justitie.245

276. Echter, zoals al vermeld, dit probleem is veel kleiner op pure download services zoals bijvoorbeeld Steam246 op de PC. De distributiekosten zijn hier veel kleiner (louter 30% naar

245 HvJ C-260/09, Activison Blizzard Germany GmbH v. Commissie, 10 februari 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu. 246 Het success van Valve’s online distributieplatform Steam wordt goed besproken in dit artikel van Forbes: O. CHIANG, “The Master of Online Mayhem”, Forbes Magazine, 28

102 eigenaar Valve) en er is ook een grotere vertrouwdheid met games van verschillende prijs. Er zijn regelmatig koopjesperiodes op de download servies met grote kortingen die consumenten aanzetten om een game toch legaal te kopen in plaats van de te downloaden.

Het gevolg van dit alles is dat er een betere overeenstemming is tussen de actuele prijs van een game en wat de consument bereid is om te betalen. Het is ook bijzonder gemakkelijk en vlot om de games online te kopen en onmiddellijk zonder veel heisa of DRM te installeren op je computer of console.

277. Als game consoles meer en meer bewegen naar een online distributie, dan kan er ook hier gebruik gemaakt worden van een betere prijsaanpassing naar de verwachtingen van de consument met hopelijk betere verkoopscijfers als gevolg.

278. Soms worden er ook video games gratis “verkocht”. Vooral op de PC zijn er recent veel meer free-to-play games. Dit zijn vaak games met een exclusieve focus op online multiplayer. Deze games beschikken over winkels waar de consument met echt geld extra dingetjes kan kopen om te gebruiken in het spel. Dit kan gaan van extra wapens tot louter cosmetische prullaria om het uitzicht van het spelpersonage te wijzigen en aan te passen aan de voorkeur van de speler. De inkomsten uit deze microtransactions worden dan gebruikt om de productiekosten te recupereren en om winst te boeken.

Het gebruik van microtransactions valt echter niet altijd in goede aard bij het publiek.247 Eén van de grote problemen is de waarde van het gekochte digitale goed. Als het om een puur cosmetisch effect gaat, zoals een hoedje op je in-game personage, dan zijn er veel minder spelers geneigd om het te kopen. Gaat het echter om een voorwerp met een nuttig effect in de video game, dat met andere woorden een spelvoordeel kan opleveren, dan zijn consumenten meer geneigd om het aan te kopen. Tegelijkertijd treed er dan wel een groeiend competitief verschil op tussen betalende en niet-betalende spelers, dat de spelbalans kan verstoren en de game minder aantrekkelijk of plezierig maakt.

februari 2011, http://www.forbes.com/forbes/2011/0228/technology-gabe-newell- videogames-valve-online-mayhem.html. 247 D. KROMAND, “What Gamers Think About Microtransactions”, Gamastura, 3 december 2009, http://www.gamasutra.com/view/feature/132595/what_gamers_think_about_.php.

103 279. Een andere techniek zou bijvoorbeeld het gebruik van abonnementen of online verhuur van games zijn.248 Voor films bestaat in de Verenigde Staten249 het systeem van . Hierbij betaalt de consument een maandelijkse prijs om toegang te verkrijgen tot een wijd aanbod van films. Een gelijkaardig model zou ook interessant kunnen zijn voor video games. Recent is er bijvoorbeeld OnLive die een abonnement en het streamen van games combineert.250

280. Soms kunnen games ook ontwikkeld worden voor een specifiek publiek of doelgroep dat minder geneigd is tot piraterij. Vooral social en casual games proberen dit. Deze zijn eerder gericht op het gezin, op jonge kinderen of juist op mensen van oudere leeftijd die minder bekend zijn met technologie en video games.

Mits een succesvolle marketing campagne, kunnen dezen toch overtuigd worden om een game te spelen. Vaak hebben ze de ervaring of kennis niet hoe een game gratis en illegaal gedownload en geïnstalleerd kan worden, en zijn dus meer geneigd om de game gewoon te kopen.

ii. Op het niveau van de console

281. Af en toe nemen de producenten van video games en consoles bewust speciale keuzes in het ontwerp van de hardware om piraterij moeilijker te maken. Er zijn hier twee varianten.

282. De eerste betreft de drager van de software. Als men als software drager een gewone CD-ROM of DVD gebruikt, dan is het gemakkelijk om een game te downloaden van het internet en via de PC op een lege CD-ROM of DVD te branden. Vaak echter gebruiken

248 J. CONLEY, E. ANDROS, P. CHINAI, en E. LIPKOWITZ, “Use of a Game Over: Emulation and the Video Game Industry, A White Paper”, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 2004, vol. 2, afl. 2, 279-280. 249 Ondere andere ook aangeboden via Xbox Live. 250 Voorstander van “cloud-gaming” of het streamen van games en abonnementen is bijvoorbeeld ook de bestuurder en oprichter van het Belgische Larian Games, Swen Vincke; S. VINCKE, “The pirate in me”, Larian Games Blog, 2 januari 2012, http://www.lar.net/2012/01/02/how-i-couldve-been-prevented-from-being-a-pirate/.

104 consoles of handhelds een eigen soort drager formaat dat niet zo toegankelijk is voor een gewone consument.

283. Een interessant voorbeeld hiervan zijn de speciale kleine DVD’s die Nintendo gebruikte voor de GameCube. Dit was een ander formaat dan gewone DVD’s die op de markt verkrijgbaar zijn. Het was ook niet mogelijke om GameCube games via een standaard DVD- brander op schijf te zetten. Gezien de console geen harddrive of USB formaat steunde, was er dus in de praktijk geen mogelijkheid om GameCube games zelf de downloaden en te branden.

De noodzaak van officiële cartridges voor op bijvoorbeeld de Nintendo DS was echter wel makkelijker om te omzeilen. Een gelijkaardig type cartridge en toestel om via de PC hierop ROMs te plaatsen werden al vlug beschikbaar op de algemene markt en verkrijgbaar via online webshops.

284. Nintendo heeft verschillende zaken251 aangespannen tegen de producenten en verdelers van hardware of software die het kopiëren of gebruik van onofficiële software vergemakkelijkt. Recent hierbij is de strijd van Nintendo tegen de distributie van “R4 cards”.252 In één van deze rechtszaken, namelijk Nintendo of America v. Daniel Man Tik Chan, werd er een uiteindelijke schadevergoeding toegekend van 1.100.000 USD aan Nintendo, een bijzonder groot bedrag.253

Interessant is dat dergelijke cartridges ook voor legale doeleinde kunnen gebruikt worden, bijvoorbeeld om er eigen software op te plaatsen. Net zoals bij het gebruik van modchips zal het er in de rechtspraak om gaan om de vraag of deze cartridges als enige of voornaamste doel het omzeilen van de technische beveiligingen impliceren. De video game producenten, rechthebbenden of console fabrikanten zullen dit dus moeten aantonen.254

251 Sommige van deze zaken zijn eerder al besproken in vorige Delen. 252 B. ASHCRAFT, “Nintendo And 54 Companies Battle Evil R4 In Court”, Kotaku, 29 juli 2008, http://kotaku.com/5030319/nintendo-and-54-companies-battle-evil-r4-in-court. 253 District Court California (9e circuit), 12 juni 2009, Nintendo America Inc. v. Daniel Man Tik Chan et al, online raadpleegbaar op http://www.loeb.com/news/articledetail.aspx?article=1049. 254 Zie bijvoorbeeld deze Britse zaak waar de rechter er niet van overtuigd was dat de exporteur van “Messiah2” modchips, om onder andere de region-lock van de PlayStation 2 console te omzeilen, er zeker op de hoogte van was dat de modchips voor ongeoorloofde

105 285. In de praktijk is dit vaak niet zo moeilijk om te bewijzen en ook de rechtspraak is vlug geneigd om te besluiten dat producten zoals R4 cards toch wel voornamelijk met het oog op piraterij gemaakt en verkocht worden.255

In een recente Britse zaak256 werd de tendens van rechtspraak om de verdelers van modchips, R4 cards en soortgelijke zaken te veroordelen tot schending van de relevante auteurswetgeving voortgezet. Het “sole intended purpose”257 betekent niet dat het enige doel van de modchips de omzeiling dient te zijn, maar wel dat dit het voornaamste en belangrijkste doel is. 258 Verder kon de rechter ook bezwaarlijk aannemen dat de verdelers van deze modchips en R4 cards niet op de hoogte zouden zijn van dit doel.259

286. De tweede variant op orthodoxe hardware betreft de console zelf. Dit is vooral gericht tegen emulatie van video games. Met andere woorden, het wordt moeilijk of zelfs onmogelijk gemaakt om console of handheld games af te spelen op een PC. Consoles zoals de Nintendo Wii en recenter Xbox Kinect en PlayStation Move gebruiken speciale controllers die (in principe) enkel werken op de originele hardware.

Zo was het praktisch onmogelijke om bijvoorbeeld Wii games op de PC af te spelen, gezien er geen gelijkaardige controller was voor de PC om die games mee te besturen. Echter, ondertussen is het mogelijk om een Wii controller en een Kinect camera aan te sluiten op de PC.

Andere voorbeelden zijn de Balance Board voor “”, de speciale gitaar controller voor “Guitar Hero”, de microfoon voor “SingStar”. Ook de touchscreen en 3D functionaliteit van doeleinden zouden worden gebruikt; England and Wales High Court, 19 juli 2004, Sony Computer Entertainment Inc. v. Ball, EWHC 1738 (Ch), online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2004/1738.html. 255 Zie onder andere Nintendo America Inc. v. Daniel Man Tik Chan et al, nr. 24; District Court California (9e circuit), 14 december 1999, Nintendo America Inc. v. Bung Enterprises, 1999 WL 34975007, ter hoogte van nr. 32 waar er getuigd wordt dat het hoofddoel van de “DOCTOR V64” modchip het ongeoorloofd kopiëren van Nintendo64 video games is. 256De reeds vermelde Nintendo Company Ltd. v. Playables Ltd. van 28 juli 2010. 257 Uit het Britse Copyright Designs and Patents Act 1988, sectie 296. 258 Nintendo Company Ltd. v. Playables Ltd., besluit van Justice Floyd nr. 34. 259 Nintendo Company Ltd. v. Playables Ltd., besluit van Justice Floyd nr. 38.

106 de nieuwe PlayStation Vita en Nintendo 3DS, hebben de emulatie van handheld games minder aantrekkelijk en onpraktischer gemaakt.

287. De efficiëntie op lange termijn tegen piraterij van video games door orthodoxe hardware is dus niet zo groot. Vroeg of laat wordt er wel een wijze gevonden om gekopieerde games toch op de console of op PC af te spelen. Maar in de vroege jaren dat een console op de markt verschijnt, kan het wel een handig weermiddel zijn.

iii. Op het niveau van de game

288. Recent is er een zeer sterke tendens merkbaar in het gebruik van een “pre-order bonus”. Dit zijn extraatjes die worden toegekend aan consumenten die de game op voorhand bestellen. Vaak gaat het om extra spelinhoud, zoals een speciaal wapen of een extra “game level”, soms ook om fysieke goederen zoals een beeldje van een personage uit het spel, of een boekje met concept art. Een voorbeeld hiervan zijn onder andere een “Collector’s Edition” van een game met een soundtrack, standbeeldje, poster, en dergelijke.260

289. Als deze pre-order bonussen aantrekkelijk genoeg zijn, dan kan dit zeker leiden tot een toenemend aantal bestellingen van de game. Consumenten kunnen zo aangespoord worden om de game onmiddellijk te kopen in plaats van te wachten en eventueel illegaal te downloaden.

Nadeel voor portemonnee van de consument is wel dat wachten op een prijsdaling hierdoor minder aantrekkelijk wordt. In de praktijk verschillen pre-order bonussen soms per winkel of webshop.

290. Eventueel ontstaat er zo ook de vrees bij de consument dat hij niet ten volle van de game kan genieten. De bonussen of extra inhoud kan verschillen van winkel tot winkel, of zelfs van

260 Bijvoorbeeld de “Hardened Edition” voor de game “Call of Duty Modern Warfare 3”; D. NOEL, “Call of Duty: Modern Warfare 3 Hardened Edition Details”, Call of Duty Blog, 2 september 2011, http://www.callofduty.com/community/call_of_duty_xp_blog/blog/2011/09/02/call-of-duty- modern-warfare-3-hardened-edition-details.

107 console tot console.261 Bijgevolg zal de game die hij bij een bepaalde winkel koopt in feite onvolledig zijn, gezien hij de bonus zal missen die aangeboden wordt als hij de game bij een andere winkel had gekocht.262 Echt gebruiksvriendelijk is dit ook niet, want de consument moet nu twee keer nadenken over de vraag bij welke winkel de game te bestellen.263

291. De conclusie die hier kan getrokken worden, is dat het toekennen van een pre-order bonus of het gebruik van collector’s editions die enkel bij de lancering beschikbaar zijn, in sommige gevallen wel een extra aanzet kan geven aan de consument om de video game op voorhand te bestellen.

Niet alleen kan de producent zo piraterij en tweedehands verkoop vermijden, er wordt ook extra winst gegenereerd gezien de video game tegen een hogere prijs verkocht wordt. Voor de consument is het verschillen van dergelijke pre-order bonus of collector’s edition per winkel dan wel weer een probleem.

292. Recent wordt ook vaak gebruikt gemaakt van downloadable content. Deze DLC kan gaan van nieuwe wapens, tot uitgebreide nieuwe levels. Games die illegaal gedownload werden kunnen zo (meestal) gefilterd worden en uitgesloten van deze online component of DLC.

293. De meest voorkomende manier op piraterij aan te pakken is momenteel door een grotere focus op (online) multiplayer. Op vele vlakken is dit een soort variant de online

261 De reden waarom de pre-order bonus en dergelijke soms verschilt per verdeler, hangt af van de onderhandelingen en distributieovereenkomsten tussen de producent van de game en de winkelketens. Eventueel wordt er bijvoorbeeld overeengekomen dat de winkelketen wat meer reclame zal maken voor een bepaalde game, in folders of in het uitstalraam, in ruil dat die winkelketen dan een eigen pre-order bonus krijgt en hopelijk dus ook een groter aantal bestellingen. 262 Zie bijvoorbeeld de drie verschillende collector’s editions voor “Assassin’s Creed 3”; X, “Assassin’s Creed 3 collector’s editions revealed”, ComputerAndVideogames, 26 maart 2011, http://www.computerandvideogames.com/341506/assassins-creed-3-collectors-editions- revealed/. 263 K. SCHULTE, “The Unnecessary Complexities of Video Game Pre-order Bonuses”, Techerator, 12 augustus 2011, http://www.techerator.com/2011/08/the-unnecessary- complexities-of-video-game-pre-order-bonuses/.

108 authentificatie, maar dan wel met dan wel voordeliger voor de consument en minder ingrijpend. Vele games beschikken nu over een online multiplayer component, waardoor de gebruiker dus tegen of samen met anderen kan spelen via het internet. Dit verloopt via de netwerken en servers van de producent van de game en is gekoppeld aan een online login.

294. Tweedehands verkoop van games wordt soms verhinderd omdat de online login gebonden is aan één user account, normaal die van de eerste aankoper/gebruiker van de game. Een latere gebruiker kan dan soms wel opnieuw toegang verkrijgen tot de online multiplayer door een “online pass”264 kopen via de site van de producent.265

295. Online componenten zijn zonder twijfel te beschouwen als één van de meest effectieve en ook lucratieve (via DLC) methodes tegen piraterij en tweedehands verkoop. Het is echter niet feilloos en ook geen wondermiddel dat op alle games toepasbaar is.

296. Ten eerste brengt het ontwikkelen van een online component op zich al grote kosten met zich mee. Het is een bijzondere spelmodus of extra inhoud die moet ontworpen worden en getest. Daarnaast zijn er ook nog de kosten van het netwerk en het onderhoud van de servers. Dit sluit al vele kleinere game ontwikkelaars uit omdat deze zich gewoon de extra kosten niet kunnen veroorloven.

297. Ten tweede is niet ieder game genre even geschikt om een multiplayer modus te ondersteunen. Vele games zijn gefocust op een singleplayer modus, vaak met een uitgebreide verhaallijn. Het ontwikkelen van een multiplayer component is hier niet mee te verzoenen.

298. Ten derde zijn niet alle online componenten even aantrekkelijk voor consumenten. Sommigen zullen zich zeker tevreden stellen met enkel de singleplayer modus en voor hen zal

264 Voor een algemeen overzicht, zie http://en.wikipedia.org/wiki/Online_pass. 265 Zie bijvoorbeeld http://www.ea.com/1/online-pass; De verkoop van deze online passes is op zich al een lucratieve markt. Zo getuigde EA dat er sinds het begin van het gebruik van een online pass voor de EA Sports afdeling, al tussen de 10 en 15 miljoen dollar aan extra inkomsten zijn geweest; F. CIFALDI, “EA Details Strong Digital Growth, Sims Social Numbers”, Gamasutra, 7 september 2011, http://www.gamasutra.com/view/news/37089/EA_Details_Strong_Digital_Growth_Sims_Soc ial_Numbers.php.

109 het gebrek aan toegang tot de multiplayer modus piraterij niet verhinderen. Er moet ook nog opgemerkt worden dat competitieve online multiplayer ook kannibaliserend werkt.

Neem bijvoorbeeld de erg succesvolle “Call of Duty” reeks. De online multiplayer van deze games is vaak sterk uitgewerkt en de meeste gamers spelen deze modus dan ook zeer extensief. Het langdurig spelen van online multiplayer wordt vaak ook beloond in de game en kan een verslavend effect hebben.

Het gevolg is dat de online multiplayer van andere games noodgedwongen minder aandacht of belangstelling krijgt, omdat er gewoonweg de tijd niet voor is. Bijgevolg wordt het downloaden van andere titels niet tegengegaan, althans voor de consumenten die toch de singleplayer component van deze andere titels willen spelen.

299. Als laatste punt moet nog duidelijk gemaakt worden dat de online authentificatie gebonden aan online multiplayer niet altijd even feilloos is. Soms kunnen ook illegaal gedownloade games online gespeeld worden vooral dat dit gedetecteerd wordt. Ook is het mogelijk dat er private servers of netwerken opduiken, opgesteld en gebruikt door illegale downloaders.

110 DEEL V – CONCLUSIE

300. In de Inleiding werden er enkele probleemgebieden naar voren gebracht als onderwerp van deze masterproef. Meer bepaald, de volgende onderzoeksvragen werden geformuleerd:

Wat is het precieze juridische kader voor de beoordeling van de legaliteit van de verschillende aspecten video game piraterij?

Wat zijn de effecten en gevolgen geweest van piraterij op de video game industrie, op financieel en creatief vlak?

Welke acties hebben producenten en rechthebbenden ondernomen om piraterij tegen te gaan of om de negatieve effecten ervan te milderen? Hoe werden deze acties onthaald door het publiek en zijn ze wel effectief geweest als weermiddel tegen het gratis downloaden van video games?

301. In de volgende paragrafen worden de bevindingen van deze masterproef uiteen gezet, in dezelfde volgorde van deze onderzoeksvragen en hoe ze aanbod zijn gekomen..

111 1. Video games als audiovisueel werk onder de Auteurswet

302. Klassiek gezien werden video games onder Belgisch recht beschouwd als een vorm van software en dat bijgevolg het regime van de Softwarewet op hen van toepassing was. In tegenstelling tot deze traditionele visie van rechtsleer en rechtspraak, werd in Deel II titel 2.i de stelling naar voren geschoven dat de Auteurswet beter geschikt is voor de auteursrechtelijke bescherming van video games.

303. Onder deze visie, horen video games bestempeld worden als audiovisuele werken in de zin van de Auteurswet. Het is immers deze audiovisuele component die overheerst en de hoofdbrok van de creatieve inspanning van de auteur uitmaakt. De software, het pure computer programma, is uiteraard belangrijk en een vereiste voor de werking van de video game, maar slechts een onderdeel dat in de schaduw staat van de beelden, geluiden, verhaallijnen en interactie van de video game. Recente rechtspraak werd aangehaald, in binnen- en buitenland, waarin deze visie ondersteund wordt.

304. De Auteurswet, de regelingen en de uitzonderingen daarin, zijn van toepassing op video games. Dit betekent dat:

Ten eerste, dat de uitzondering van de thuiskopie toepasselijk is op het kopiëren en downloaden van video games. Zolang de gekopieerde game verdeeld en gespeeld wordt binnen de nauwe familiekring, kan dit niet als een auteursrechtelijke inbreuk beschouwd te worden. En volgens de meerderheidsopvatting in rechtsleer, heeft deze regeling ook tot gevolg dat het louter downloaden van een video game niet strafbaar is.

Ten tweede, dat het gebruik van serial keys, cracks, modchips of andere methodes die de kopieerbeveiliging van een video game omzeilen toegelaten is, in zoverre dat dit gebeurt om een gewettigde thuiskopie te maken. EULA’s kunnen het maken van een thuiskopie, als regel van dwingend recht, niet buiten spel zetten, noch een limiet aan bepalen. Discussie kan wel ontstaan in hoeverre dat de omzeiling van de technische voorzieningen geoorloofd is, als de

112 rechthebbende of producent een andere manier voor de consument heeft beschikbaar gesteld om een thuiskopie te verkrijgen.266

266 Bijvoorbeeld als de EULA zou bepalen dat de consument gewoon een email moet sturen naar de producent om een extra serial key te verkrijgen zodat een kopie kan gemaakt en geïnstalleerd worden.

113 2. Piraterij en de video game industrie

305. Of het kopiëren, het verspreiden en downloaden van video games auteursrechtelijk is toegestaan of niet, staat nog los van de vraag welke de impact is van piraterij op de video game industrie. Downloaden is naar Belgisch recht eventueel wel legaal in het kader van de thuiskopie, maar dit neemt niet weg dat de producent van de gedownloade video game hieraan inkomsten kan verliezen.

306. Wat zijn dan juist de effecten van piraterij op de productie en de markt van video games? Financieel en economisch gezien is er op het eerste zicht, in tegenstelling wat sommige producenten of belangenorganisaties mogen beweren, niet veel veranderd in vergelijking met vroeger. Wel, eigenlijk is er wel iets veranderd. De video game industrie is juist toegenomen in omvangen en boekt steeds grotere winsten.

Let wel, op het eerste zicht. Deze console generatie zijn er bijzonder veel ontwikkelaars van video games failliet gegaan, of hebben een groot deel van hun werknemers moeten ontslaan.267 De grootste producenten en marktleiders zijn alleen maar sterker geworden. De zeer kleine producenten hebben nieuwe markten gevonden op smartphones en door het aanbieden van goedkope games die gemakkelijk – en zonder tussenkomst van een grotere uitgever – via online distributie verkocht kunnen worden. Het is voornamelijk de middenmoot die met verliezen te kampen heeft.

307. In Deel III titel 1.iv werd betoogd dat de producenten voor wie de games niet goedkoop waren om te maken, en die ook niet genoeg geld voorhanden hadden om een zeer grote reclamecampagne te voeren, in relatief sterkere mate getroffen werden door piraterij. Hun doelpubliek is immers één met een grotere kennis en vaardigheid om games te downloaden en te installeren, met maar beperkte financiële middelen en tegelijk ook waar vele andere, concurrerende games een optie vormen. Piraterij is hier een bijzonder aantrekkelijke mogelijkheid.

308. Maar in hoeverre ligt piraterij aan de oorsprong van deze problematiek? De financiële en economische crisis van de laatste jaren heeft iedereen getroffen. Ontwikkelaars die al met moeite hun kosten goedmaakten, hebben deze klap vaak niet overleefd. Zeker niet met acht op

267 A. GOLDFARB, “Opinion: Studios Are Closing, But Don’t Panic”, IGN, 20 januari 2012, http://games.ign.com/articles/121/1216753p1.html.

114 de stijgende productiekosten door de meer geavanceerde console hardware. Kan de beschuldigende vinger ook niet beter gericht worden naar de consumentonvriendelijke marktpraktijken van de producenten? Een hoge en rigide prijzenstructuur, een uitholling van de mogelijkheid om video games door te verkopen en DRM die het spelgenot verstoort zijn allemaal factoren waarvoor piraterij een oplossing vormt.

115 3. Negatieve effecten van afdwinging

309. Zonder twijfel is de reactie op de hardhandige aanpak door rechthebbenden en producenten tegen piraterij bij het brede publiek negatief.

310. Procedures en rechtszaken aangespannen tegen piraterij wekken antipathie op. Wanneer er torenhoge vergoedingen en boetes geëist worden van jonge studenten, die deze bedragen onmogelijk kunnen betalen, dan werkt dit alleen maar een afkeur in de hand tegenover de video game industrie.268

311. De meeste DRM maatregelen werken op een storende en belemmerende wijze. De consument moet in vergelijking met vroeger extra stappen ondernemen bij de installatie en bij het spelen van de game. Online authentificatiesystemen en continue internetverbindingen en controles werken niet altijd naar behoren, brengen privacyrisico’s met zich mee en de vrees dat de game later niet meer speelbaar zal zijn. DRM die meerdere installaties beperkt holt het eigendomsrecht van de consument uit, verhinderd herverkoop en maakt ook her-installatie door dezelfde gebruiker moeilijker.

312. Ergst van al is dan nog de realiteit en het sentiment dat deze rechtszaken en DRM technieken vaak hun doel missen. Piraterij wordt nauwelijks tegengehouden, gezien de pakkans veel te klein blijft en gezien kopieerbeveiligingen en dergelijke razendsnel omzeild worden. Games die illegaal online verspreid worden zijn dan vrij van DRM en makkelijker te installeren en te spelen dan games die gekocht werden en wel nog steeds de beveiligingsmaatregelen bevatten.

313. De dupe is uiteindelijk de consument die zijn game legaal gekocht heeft. Hij heeft de hebzucht van de producenten gesteund en hangt af van de EULA’s en DRM die zijn gebruiksrecht beperken en spelgenot storen. Het gevolg is een groeiend sentiment tegen deze producenten en een aansporing om zelf ook de games gewoon gratis te downloaden.

314. En dan wordt er nog gesproken van een nog verregaandere aanpak van piraterij en cybercriminaliteit, met grotere mogelijkheden van rechthebbenden om het internetverkeer van

268 B. DEPOORTER, A. VAN HIEL en S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, University of Southern California Law Review 2011, vol. 84, afl. 6, 1251-1293.

116 consumenten, zonder hun weten, te controleren en te blokkeren.269 Niet alleen meer bij het gewone publiek, maar ook in de politiek ontstaat er kritiek op deze invasieve en repressieve aanpak van piraterij.270

315. Het respect voor auteursrecht is uitgehold door de producenten zelf, die op een onrechtvaardige manier hun rechten hebben willen afdwingen. In een digitale context waar piraterij in feite zeer gemakkelijk kan zijn, hangt het antwoord op de vraag om een game te downloaden of te kopen, vaak niet zozeer af van de vrees voor bestraffing, maar hangt het eerder af van de wil van de consument om een producent te steunen. Hardhandige repressie werkt contraproductief en storende maatregelen zoals DRM maken de keuze voor piraterij veel aantrekkelijker. Er is een “backlash” bij het publiek van consumenten tegenover het auteursrecht waarvan de afdwinging als onrechtvaardig en excessief wordt beschouwd.

269 Zie onder andere ook het enorme internetprotest en kritiek op nieuwe wetgevingsinitiatieven tegen piraterij en cybercriminaliteit, zoals het Amerikaanse SOPA; X, “EU hekelt Amerikaanse aanpak internetpiraterij”, De Tijd, 20 januari 2012, http://www.tijd.be/nieuws/politiek_economie_europa/Europa_hekelt_Amerikaanse_aanpak_i nternetpiraterij.9150693-3140.art. 270 C. FRANZEN, “Sen. Wyden Proposes Alternative To ‘Stop Online Piracy Act’”, TalkingPointsMemo, 2 december 2011, http://idealab.talkingpointsmemo.com/2011/12/sen- wyden-proposes-alternative-to-stop-online-piracy-act.php?ref=fpnewsfeed.

117 4. Piraterij als een kwestie van service

316. Piraterij kan uiteraard het best tegen gegaan worden door ten eerste te aanvaarden dat er altijd een percentage aan piraterij en verloren inkomsten zal zijn, en ten tweede om zich dan te richten op de consumenten die wel bereid zijn om de game te betalen en de goodwill van deze potentiële kopers te bewaren en te versterken.271

317. Dit is een combinatie van factoren. Het goed prijzen van games is er één van, eventueel ook gekoppeld met alternatieve prijsmodellen, koopjes of een F2P model. Een ander zeer belangrijk punt is het weglaten van storende DRM. Illegale downloaders ondervinden nu juist vaak minder problemen hierdoor (wegens het gebruik van een crack) dan eerlijke consumenten die geconfronteerd worden met online authentificaties of speciale nummercodes die telkens moeten ingegeven worden.

318. Gabe Newell, oprichter van Valve en het succesvolle Steam distributieplatform, heeft piraterij dan ook omschreven als een kwestie van service.272 In zijn eigen woorden:

“We think there is a fundamental misconception about piracy. Piracy is almost always a service problem and not a pricing problem."

"If a pirate offers a product anywhere in the world, 24 x 7, purchasable from the convenience of your personal computer, and the legal provider says the product is region-locked, will come to your country 3 months after the US release, and can only be purchased at a brick and mortar store, then the pirate's service is more valuable.”

271 Neem bijvoorbeeld de commentaren van CEO van het Poolse CD Projekt, ontwikkelaars van “The Witcher 2”, waarbij hij kritiek uit op het overtollige gebruik van DRM. Een betere optie is het aanbieden van kwaliteit aan de consumenten en om die zo aan te zetten om de game te kopen in plaats van illegaal te downloaden; N. GRAYSON, “Interview: CD Projekt’s CEO on Witcher 2 piracy, why DRM’s still not worth it”, PCGamer, 29 november 2011, http://www.pcgamer.com/2011/11/29/interview-cd-projekts-ceo-on-witcher-2-piracy-why- drms-still-not-worth-it/. 272 G. TITO, “Valve’s Gabe Newell Says Piracy Is a Service Problem”, The Escapist, 28 november 2011, http://www.escapistmagazine.com/news/view/114391-Valves-Gabe-Newell- Says-Piracy-Is-a-Service-Problem.

118 319. Je kunt moeilijk concurreren met het gratis downloaden van games, behalve dan dat je alle barrières of belemmeringen die het kopen moeilijker maken wegneemt en wanneer je een evenwichtige balans vindt tussen de prijs die je als ontwikkelaar wil en de prijs die de consument wil.

119 5. Paying v Playing

320. Piraterij is een economisch en juridisch feit. In dit digitale tijdperk, is het louter een kwestie van tijd voordat een video game, ondanks de beste pogingen van de producenten en rechthebbenden, online gratis te downloaden is. Technische barrières blijken futiel, wetgeving al onmiddellijk verouderd en rechtszaken weinig efficiënt tot zelfs contraproductief. The “war on piracy” is een strijd gekenmerkt door Pyrrusoverwinningen, waar één piraat of één site wel wordt tegengehouden of geblokkeerd, maar ondertussen doet de rest maar door, juist aangespoord door deze repressie die als onrechtvaardig wordt beschouwd.

321. De video game industrie zou dan best van aanpak veranderen. Het marktmodel van de productie en distributie van video games kan veranderd worden, in de mate dat de prijzen beter aangepast zijn aan de wensen van de consument, dat alternatieve methodes – zoals het F2P-model of “crowd-sourcing” – worden verkend en gebruikt, en dat er wordt afgestapt van het “make or break” concept dat tot de ondergang heeft geleid van vele kleinere ontwikkelaars als die geconfronteerd worden met teleurstellende verkoopscijfers van één game.

322. Piraterij hoort juist beschouwd te worden als een legitieme concurrent. Het gratis aanbieden van video games zal niet sowieso leiden tot het verlies van het aankopen van video games. Piraterij kan functioneren als reclame, als het aanbieden van een voorsmaakje van een spel aan de consument, en om interesse en respect bij deze op te wekken zodat hij geneigd zal zijn om de producent ook financieel te steunen bij een volgende release van een spel.

323. Barrières die het vlot aankopen en spelen van een video game kunnen tegengaan, zoals DRM of nodeloos ingewikkelde marktpraktijken als “pre-order bonuses” per winkel, moeten vermeden worden. Richt je op de consument en biedt hem een betere en eerlijkere service aan dan die van de piraten.

120 DEEL VI – BIBLIOGRAFIE

1. Wetgeving

i. Internationale Verdragen

Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 ter bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975. (Unieverdrag van Parijs – Herziene versie van Stockholm, 14 juli 1967)

Overeenkomst van 15 april 1994 inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, PB, 1994, L 336, 213. (TRIPS)

Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, BS 10 november 1999, 41.901. (Conventie van Bern)

ii. Europese Verordeningen en Richtlijnen

Verordening Raad nr. 207/2009, 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb.L 24 maart 2009, afl. 078, 1-42.

Richtlijn Raad nr. 91/250/EEG, 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb.L. 17 mei 1991, afl. 122, 42-46.

Richtlijn Raad nr. 92/100/EEG, 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb.L. 27 november 1992, afl. 346, 61-66.

Richtlijn Raad nr. 93/98/EEG, 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 24 november 1993, afl. 290, 9-13.

121 Richtlijn Raad nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000, betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1-16.

Richtlijn Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10-19.

iii. België

Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985, 2.774. (Octrooiwet)

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994, 19.297. (Auteurswet)

Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, BS 27 juli 1994, 19.315. (Softwarewet)

Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12.962. (e-Commerce Wet)

Wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten, BS 18 juli 2007, 38.734.

Vr. en Antw. Kamer 2007-2008, 3 juli 2008, 374, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0035.pdf (Vr. nr. 84 G. De Padt).

Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 19 december 2008, 274, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0045.pdf (Vr. nr. 184 G. De Padt).

Vr. en Antw. Kamer 2009-2010, 18 januari 2010, 652, http://www.dekamer.be/QRVA/pdf/52/52K0094.pdf (Vr. nr. 84 S. Staelraeve).

122

Vr. en Antw. Senaat 2009-2010, 7 december 2009, http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=5865&LANG =nl (Vr. nr. 4-5865 M. Verwilghen).

iv. Buitenland

Wet Chénier van 19 juli 1793.

Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, Stb. 308. (Nederlandse Auteurswet)

“An Act for the general revision of the Copyright Law, title 17 of the United States Code, and for other purposes”, U.S. Congress, Pub. L. 94-553 19 oktober 1976. (Copyright Act)

“To amend title 17, United States Code, to implement the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and Performances and Phonograms Treaty, and for other purposes”, U.S. Congress, Pub. L. 105-304, 12 oktober 1998. (Digital Millenium Copyright Act; DMCA)

“To amend title 17, United States Code, to implement the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and Performances and Phonograms Treaty, and for other purposes, as part of the Digital Millenium Copyright Act”, U.S. Congress, Pub. L. 105-304, 28 oktober 1998. (Online Copyright Infringement Liability Limitation Act; OCILLA)

123 2. Rechtspraak

i. België

Cass. 27 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1006.

Cass. 25 oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 272.

Cass. 2 maart 1993, Pas. 1993, I, 234.

Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 235.

Antwerpen 16 maart 2004, NJW 2004, afl. 89, 1244-1247, noot J. DEENE.

Bergen 4 mei 2007 (4e k.), Sony Computer Entertainment Europe, Sony Computer Entertainment Benelux B.V. t. G.D., online raadpleegbaar op www.juridat.be.

Antwerpen 18 september 2008 (14e k.), T. Strafr. 2008, vol. 6, 468-471.

Corr. Rb. Brussel 25 oktober 2004 (55e k.), A&M 2005, afl. 2, 136.

Rb. Brussel 29 juni 2007, SABAM t. Scarlet, onuitg.

Rb. Gent 30 november 2011 (1e k.), onuitg.

ii. Hof van Justitie

HvJ C-393-93, Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany v. Ministerstvo kultury, 22 december 2010, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu.

HvJ C-260/09, Activison Blizzard Germany GmbH v. Commissie, 10 februari 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu.

124

HvJ C-70/10, Scarlet Extended SA v. SABAM, 24 november 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu.

HvJ C-145/10, Eva Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH, 1 december 2011, voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu.

iii. Europa

England and Wales Court of Appeal, 24 juni 2008, Higgs v. R., EWCA Crim 1324, online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2008/1324.html.

England and Wales Court of Appeal, 9 november 2009, Gilham v. R., EWCA Crim 2293, online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2009/2293.html.

England and Wales High Court, 19 juli 2004, Sony Computer Entertainment Inc. v. Ball, EWHC 1738 (Ch), online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2004/1738.html.

England and Wales High Court, 20 januari 2006, Nova Productions Ltd. v. Mazooma Games Ltd. & Ors., EWHC 24 (Ch).

England and Wales High Court, 28 juli 2010, Nintendo Company Ltd. v. Playables Ltd., EWHC 1932 (Ch), online raadpleegbaar op http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2010/1932.html.

Landesgericht München, 14 oktober 2009, online raadpleegbaar op http://openjur.de/u/31700.html.

Rb. ’s-Gravenhage, 21 juli 2010, LJN BN1963, online raadpleegbaar op http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BN1963.

Tribunal Bolzano, 31 december 2003, online raadpleegbaar op http://www.alcei.org/?p=24.

125

Tribunal de Grande Instance de Paris, 3 december 2009, Nintendo contre SARL Diveneo et autres, online raadpleegbaar op http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=1175.

Zweedse Hooggerechtshof, Yapon AB v. Ekström, 22 november 2002, European Copyright and Design Reports 2002, afl. 14, 155.

iv. Verenigde Staten

Court of Appeals Illinois (7e circuit), 2 maart 1982, Atari Inc v. North American, 672 F.2d 607.

Court of Appeals New York (2e circuit), 20 januari 1982, Stern Elec. Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852.

Court of Appeals Illinois (7e circuit), 11 april 1983, Midway Manufacturing Co. v. Arctic International, Inc., 704 F.2d 1009.

Court of Appeals California (9e circuit), 8 februari 1984, Apple Computer Inc v. Formula International Inc, 594 F. Supp. 617.

Court of Appeals California (9e circuit), 20 oktober 1992, Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510.

Court of Appeals California (9e circuit), 10 februari 2000, Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp., 203 F.3d 596.

Court of Appeals California (9e circuit), 4 mei 2000, Sony Computer Entertainment America v. Bleem, LLC, 214 F.3d 1022.

Court of Appeals Missouri (8e circuit), 1 september 2005, Davidson & Associates v. Jung, 422 F.3d 630.

126 District Court New Jersey (3e circuit), 22 juli 1982, Midway Mfg Co v. Bandai-America Inc, 546 F. Supp. 125.

District Court California (9e circuit), 14 december 1999, Nintendo America Inc. v. Bung Enterprises, 1999 WL 34975007.

District Court Virginia (4e circuit), 7 november 2008, United States of America v. Daniel Dove, 585 F. Supp. 2d 865.

District Court Illinois (7e circuit), 15 januari 2009, United States of America v. Klimecek, online raadpleegbaar op http://people.ischool.berkeley.edu/~bcarver/mediawiki/images/d/d1/US_v_Klimecek.pdf.

District Court California (9e circuit), 12 juni 2009, Nintendo America Inc. v. Daniel Man Tik Chan et al, online raadpleegbaar op http://www.loeb.com/news/articledetail.aspx?article=1049.

District Court California (9e circuit), 11 januari 2011, Sony Computer Entertainment America LLC. v. Hotz et al, online raadpleegbaar op http://www.scribd.com/doc/46739943/Complaint en http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=File:Sonyvhotz.djvu&page=1.

v. Andere

Hong Kong Court of First instance, 11 april 2003, Sony Computer Entertainment inc. v. Lik Sang International Ltd.

High Court of Australia, 6 oktober 2005, Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, HCA 58, online raadpleegbaar op http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2005/58.html.

127 3. Rechtsleer

i. België

BRISON, F. (ed.), Sancties en procedures in intellectuele rechten, Brussel, Larcier, 283p.

BRISON, F. en MICHAUX, B., “La nouvelle loi du 22 mai 2005 adapte le droit d’auteur au numérique”, Auteurs & Media 2005, afl. 3, 212-222.

BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet – artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 529p.

CAMPE, B., Waarom gaan consumenten al dan niet illegaal films downloaden?, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2009, 116p.

COPPENS, M, en VAN OVERWALLE, G., “Trento Common Core – Boundaries to Information Property. Country Report: Belgium”, onuitg. verhandeling K.U. Leuven, 2010, 109p.

DE MAESSCHALCK, K. en TILLEMAN, C., Illegaal downloaden door consumenten: Een kritische analyse, onuitg. masterproef Toegepaste Economische Wetenschappen Universiteit Gent, 2011, 6-11.

DE MEYER, C., “Het bevel tot staking naar Belgisch recht”, in BRISON, F. (ed.), Sancties en procedures in intellectuele rechten, Brussel, Larcier, 193-220.

DEENE, J. en VAN DER PERRE, K., “Nieuwe Auteurswet – Belang voor de digitale wereld”, NJW 2005, afl. 119, 866-888.

FAELLI, T., “La copie privée malmenée”, I.R.D.I. 2006, afl. 1, 46-53.

GOTZEN, F. en JANSSENS, M.-C., Wegwijs in het intellectueel eigendsomrecht, Brugge, Vanden Broele, 2009, 315p.

128

JANSSENS, M.-C., “De uitzonderingen op het auteursrecht anno 2005 – Een eerste analyse”, A&M 2005, afl. 6, 482-511.

LAURENS, T., “De vrije kopie en de thuiskopie”, Universiteit Antwerpen, 1 juni 2005, http://users.skynet.be/tijs.laurens/theorie/thuiskopie.htm#_Toc104179576.

MICHAUX, B. en DE GRYSE, E., “De handhaving van intellectuele rechten gereorganiseerd”, T.B.H. 2007, afl. 7, 623-648.

MICHAUX, B., “Artikel 87 A.W.”, in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet - artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2009, 485p.

VANHEES, H., Recht van de intellectuele eigendom, onuitg. syllabus Universiteit Gent, 2011-2012.

VANHEES, H., “Commentaar bij art. 22 Auteurswet 1994”, OHRA 2007, afl. 40, 25-82.

WERKERS, E., KERREMANS, R., ROBRECHTS T. en DUMORTIER, J., “Auteursrecht in de digitale samenleving”, K.U. Leuven - ICRI, Leuven, 2009, 200p.

ii. Buitenland

BLAISE, F., “Game Over: afl.s Arising When Copyrighted Work Is Licensed to Video Game Manufacturers”, Albany Law Journal of Science & Technology 2005, vol. 15, afl. 2, 517-544.

BRIJBASI, V.G., “Game Console Modification Chips: The Effect of Fair Use and the Digital Millennium Copyright Act on the Circumvention of Game Console Security Measures”, Nova Law Review 2004, vol. 28, afl. 2, 411-436.

CARETTO, B.B., “Copyright Infringement of Video Games: When the Chips Are Down”, Loyola of Lost Angeles Entertainment Law Journal 1985, vol. 5, 132-148.

129 CHEN, L., “Computer Software Protection against Piracy in ”, Journal of Chinese Law 1994, vol. 8, afl. 1, 105-138.

CONLEY, J., ANDROS, E., CHINAI, P., LIPKOWITZ, E., “Use of a Game Over: Emulation and the Video Game Industry, A White Paper”, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 2004, vol. 2, afl. 2, 261-290.

CRONAN, T.P. en AL-RAFEE, S., “Factors that influence the intention to pirate software and media”, Journal of Business Ethics 2008, 78, 527-545.

DALLAS, S.E., “Computer Copyright Protection Narrows as Video Game Giants Battle in Atari v. Nintendo”, Denver University Law Review 1994, vol. 71, afl. 3, 739-758.

DEENE, J., “Het originaliteitscriterium in de Softwarewet”, Computerr. 2007, afl. 3, 151.

DEPOORTER, B., “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, University of Pennsylvania Law Review 2009, vol. 157, 1831-1868.

DEPOORTER, B., VAN HIEL, A. en VANNESTE, S., “Copyright Backlash”, University of Southern California Law Review 2011, vol. 84, afl. 6, 1251-1293.

DORMAN, C.G., MILLER, R.G., “Computer Software Piracy: The Need for Integration of Statutory and Technological Protections of Intellectual Property”, St. John’s Journal of Legal Commentary 1988, vol. 4, afl. 1, 37-64.

GARROW, P.D., “Recent Developments in Digital Technology Law”, Boston University Journal of Science & Technology Law 2003, vol. 9, afl. 1, 194-200.

GLASSER, A.R., “Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs”, Federal Communications Law Journal 1986, vol. 38, afl. 1, 103-134.

GOLDMAN, E., “A Road to No Warez: The No Electronic Theft Act and Criminal Copyright Infringement”, Oregon Law Review 2003, vol. 82, afl. 2, 369-432.

130 GROSS, K., “Game On: The Rising Prevalence of Patent-Related afl.s in the Video Game Industry”, SMU Science and Technology Law Review 2009, vol. 12, afl. 3, 243-274.

HABER, S., HORNE, B., PATO, J., SANDER, T. en TARJAN, R.E., “If piracy is the problem, is DRM the answer?”, Digital Rights Management 2003, vol. 2770, 224-233.

HARRIS, P.A., “Mod Chips and Homebrew: A Recipe for Their Continued Use in the Wake of Sony v. Divineo”, North Carolina Journal of Law & Technology 2007, vol. 9, afl. 1, 113- 138.

HARDIN, R., “The Free Rider Problem”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy 2012, http://plato.stanford.edu/entries/free-rider/.

HILL, A., “MGE UPS Systems, Inc. v. GE Consumer & Industrial, Inc.”, New York Law School Law Review 2011-2012, vol. 56, 805-818.

HSU, J.L. en SHIUE, C.W., “Consumer’s willingness to pay for non-pirated software”, Journal of Business Ethics 2008, 81, 715-732.

FLOOD, B., “Emulating the classic video games: Protecting copyright on the internet”, Syracuse Law and Technology Journal 2000, vol. 2, 1-20.

JANSSENS, M.-C., “De Belgische auteurswet doet zijn intrede in het tijdperk van de informatiemaatschappij”, Computerrecht 2006, afl. 2, 3-12.

KOELMAN, K.J., noot bij Rechtbank Den Haag 21 juli 2010 (Nintendo/Webwinkels), AMI 2011, 14, http://www.vandiepen.com/nl/publicaties/pdf/224-noot-bij-rechtbank-den-haag-21- juli-2010-%28nintendo/webwinkels%29.html.

KU, R., SHIH, R., “The Creative Destruction of Copyright: Napster and the New Economics of Digital Technology”, University of Chicago Law Review 2002, vol. 69, afl. 1, 263-324.

131 MILLER, C.L., “The Video Game Industry and Video Game Culture Dichotomy: Reconciling Gaming Culture Norms with the Anti-Circumvention Measures of the DMCA”, Texas Intellectual Property Law Journal 2008, vol. 16, afl. 3, 453-482.

MOHAN, J., “Computer Software, Piracy, Sufficiency of Protection and the Relevance of Copyright”, Singapore Law Review 1984, vol. 5, 27-41.

MOORE, P., “Steal This Disk: Copy Protection, Consumers’ Rights, and the Digital Millennium Copyright Act”, Northwestern University Law Review 2003, vol. 97, afl. 3, 1437- 1470.

MUSCAR, J.E., “A Winner Is Who – Fair Use and the Online Distribution of Manga and Video Game Fan Translations”, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 2006, vol. 9, afl. 1, 223-254.

RICHARDS, J., “Preventing Piracy of Computer Software”, International Financial Law Review 1983, vol. 2, afl. 10, 22-25.

ROSEN, D., “New Video Game: Japan’s Video Game Producers Lose at the Litigation Game”, Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice 2003, vol. 6, afl. 1, 119-128.

ROSEN, Z.S., “Mod, Man, and Law: A Reexamination of the Law of Computer Game Modifications”, Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 2005, vol. 4, 196-217.

SHORT, G., “Combating Software Piracy: Can Felony Penalties for Copyright Infringement Curtail the Copying of Computer Software”, Santa Clara Computer and High-Technology Law Journal 1994, vol. 10, afl. 1, 221-238.

SINGER, P., “Mounting a Fair Use Defense to the Anti-Circumvention Provisions of the Digital Millennium Copyright Act”, University of Dayton Law Review 2002, vol. 28, afl. 1, 111-142.

SMALL, D.G., “Stemming the Tide of Video Game Piracy: Copyright Protection for the Audiovisual Displays”, Brooklyn Law Review 1983, vol. 49, afl. 4, 889-910.

132

STIVERSON, K.A., “Copyright Infringement as an Unfair Act: The Galaxian Video Game Case at the ITC”, Law and Policy in International Business 1982, vol. 14, afl. 2, 521-546.

URBAS, G., “Copyright, Crime and Computers: New Legislative Frameworks for Intellectual Property Rights Enforcement”, Journal of International Commercial Law and Technology 2012, vol. 7, afl. 1, 11-26.

VAN OURKIRK, C.F., “Fixing What Ain’t Broke: The Digital Millennium Copyright Act (DMCA) Title I”, Intellectual Property Law Bulletin 1999, vol. 4, afl. 2, 1-13.

VITALE, J.K., “Video Game Piracy in the Philippines: A Narrowly Tailored Analysis of the Video Game Industry & Subculture”, Pace International Law Review 2010, vol. 22, afl. 1, 297-330.

WEATHERALL, K., “On Technology Locks and the Proper Scope of Digital Copyright Laws – Sony in the High Court”, Sydney Law Review 2004, vol. 26, afl. 4, 613-638.

YAGER, L., “Observations on Efforts to Quanity the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods”, GAO, 12 april 2010, 15-18, online raadpleegbaar op http://www.gao.gov/assets/310/303057.pdf.

133 4. Nieuwsberichten

ALBANESIUS, C., “Megaupload Shutdown Fails to Slow File Sharing”, PCMag, 9 februari 2012, http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2400052,00.asp.

ASHCRAFT, B., “Nintendo And 54 Companies Battle Evil R4 In Court”, Kotaku, 29 juli 2008, http://kotaku.com/5030319/nintendo-and-54-companies-battle-evil-r4-in-court.

BEN, S., “46 DC EA D3 17 FE 45 D8 09 23 EB 97 E4 95 64 10 D4 CD B2 C2”, Yale Law & Technology, 1 maart 2011, http://www.yalelawtech.org/trusted-computing-drm/46-dc-ea-d3- 17-fe-45-d8-09-23-eb-97-e4-95-64-10-d4-cd-b2-c2/.

CELLAN-JONES, R., “The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs, court rules”, BBC News, 30 april 2012, http://www.bbc.com/news/technology-17894176.

CHEE, F.Y., “EU court says ISPs can’t be forced to monitor users”, Reuters, 24 november 2011, http://uk.reuters.com/article/2011/11/24/oukin-uk-court-sabam-scarlet- idUKTRE7AN1LG20111124.

CHEN, B., “For Creators of Games, a Faint Line on Cloning”, The New York TImes, 11 maart 2012, http://www.nytimes.com/2012/03/12/technology/for-creators-of-video-games-a- faint-line-on-cloning.html?pagewanted=all. CHENG, J., “Judge: 17,000 illegal downloads don’t equal 17,000 lost sales”, ArsTechnica, 19 januari 2009, http://arstechnica.com/tech-policy/2009/01/judge-17000-illegal-downloads- dont-equal-17000-lost-sales/.

CHIANG, O., “The Master of Online Mayhem”, Forbes Magazine, 28 februari 2011, http://www.forbes.com/forbes/2011/0228/technology-gabe-newell-videogames-valve-online- mayhem.html.

CIFALDI, F., “EA Details Strong Digital Growth, Sims Social Numbers”, Gamasutra, 7 september 2011,

134 http://www.gamasutra.com/view/news/37089/EA_Details_Strong_Digital_Growth_Sims_Soc ial_Numbers.php.

CLARK, S., “Swiss Government Declares Downloading for Personal Use Legal”, WebProNews, 4 december 2011, http://www.webpronews.com/swiss-government-declares- downloading-for-personal-use-legal-2011-12.

CROSSLEY, R., “Study: Average dev costs as high as §28m”, Develop-Online, 11 januari 2010, http://www.develop-online.net/news/33625/Study-Average-dev-cost-as-high-as-28m.

DUTTON, F., “Notch wades into Ubisoft DRM debate”, EuroGamer, 19 august 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-08-19-notch-wades-into-ubisoft-drm-debate.

EDWARDS, B., “Why History Needs Software Piracy”, Technologizer, 23 januari 2012, http://technologizer.com/2012/01/23/why-history-needs-software-piracy/.

FAHEY, M., “Steam Sales More Than Double For the Seventh Straight Year, Valve Looks at the Big Picture”, Kotaku, 6 januari 2012, http://kotaku.com/5873708/steam-sales-more-than- double-for-the-seventh-straight-year-valve-looks-at-the-big-picture.

FRANZEN, C., “Sen. Wyden Proposes Alternative To ‘Stop Online Piracy Act’”, TalkingPointsMemo, 2 december 2011, http://idealab.talkingpointsmemo.com/2011/12/sen- wyden-proposes-alternative-to-stop-online-piracy-act.php?ref=fpnewsfeed.

FUJIMURA, N. en HORIE, M., “Nintendo Predicts First Annual Loss in 30 Years on Strengthening Yen, 3DS”, Bloomberg, 27 oktober 2011, http://www.bloomberg.com/news/2011-10-27/nintendo-predicts-first-annual-loss-in-30-years- after-cutting-3ds-price.html.

GILBERT, B., “Sony and PLayStation 3 jailbreaker George Hotz settle out of court”, Joystiq, 11 april 2011, http://www.joystiq.com/2011/04/11/sony-and-playstation-3-jailbreaker-george- hotz-settle-out-of-cou/.

135 GOLDFARB, A., “Sony ‘Other OS’ Lawsuit Dismissed by Court”, IGN, 12 december 2011, http://ps3.ign.com/articles/121/1214636p1.html.

GOLDFARB, A., “Opinion: Studios Are Closing, But Don’t Panic”, IGN, 20 januari 2012, http://games.ign.com/articles/121/1216753p1.html.

GRAFT, K., “GDC2012: Capcom says over 50% of revs will come from digital by 2017”, Gamasutra, 5 maart 2012, http://www.gamasutra.com/view/news/164468/GDC_2012_Capcom_says_over_50_of_revs_ will_come_from_digital_by_2017.php.

GRAYSON, N., “RIP, PC: How Ubisoft managed to be wrong and right”, VG247, 28 november 2011, http://www.vg247.com/2011/11/27/rip-pc-how-ubisoft-managed-to-be- simultaneously-wrong-and-right/.

GRAYSON, N., “Interview: CD Projekt’s CEO on Witcher 2 piracy, why DRM’s still not worth it”, PCGamer, 29 november 2011, http://www.pcgamer.com/2011/11/29/interview-cd- projekts-ceo-on-witcher-2-piracy-why-drms-still-not-worth-it/.

HANDRAHAN, M., “Modern Warfare 3 beats Avatar to $1 billion milestone”, GamesIndustry.biz, 12 december 2011, http://www.gamesindustry.biz/articles/2011-12-12- modern-warfare-3-beats-avatar-to-USD1-billion-milestone.

HILL, O., “Ubisoft: our DRM ‘is a success’”, PCGamer, 28 juli 2011, http://www.pcgamer.com/2011/07/28/ubisoft-our-drm-is-a-success/.

HYMAN, P., “iPhone Piracy: The Inside Story”, Gamasutra, 18 november 2009, http://www.gamasutra.com/view/feature/132582/iphone_piracy_the_inside_story.php.

KOHLER, C., “Videogames Can’t Afford to Cost This Much”, Wired, 13 april 2012, http://www.wired.com/gamelife/2012/04/opinion-kohler-video-expensive/.

KOVACEVIC, M., “A Brief Overview of Console Piracy”, DeltaGamer, 27 november 2011, http://deltagamer.com/20973/a-brief-overview-of-console-piracy.

136

KRAVETS, D., “Judge Lets Sony Unmask Visitors to PS3-Jailbreaking Site”, Wired, 4 maart 2011, http://www.wired.com/threatlevel/2011/03/geohot-site-unmasking/.

KROMAND, D., “What Gamers Think About Microtransactions”, Gamasutra, 3 december 2009, http://www.gamasutra.com/view/feature/4207/what_gamers_think_about_.php.

LIEN, T., “Schafer: Publishers Are Scared Of New IP”, Kotaku, 8 februari 2012, http://www.kotaku.com.au/2012/02/schafer-publishers-are-scared-of-new-ip/.

LOWELL, M., “Used Video Games: The New Software Piracy”, The Ghetto, 30 maart 3012, http://www.the-ghetto.org/content/used-video-games-the-new-software-piracy-part-one.

MATTHEWS, M., “NPD: Behind the Numbers, August 2011”, Gamasutra, 12 september 2011, http://www.gamasutra.com/view/feature/134851/npd_behind_the_numbers_august_.php.

MCCAIN, N., “Sony Tosses PlayStation 3 Upgrade Claims Aside”, Courthouse News Service, 9 december 2011, http://www.courthousenews.com/2011/12/09/42126.htm.

MELONI, W., “The Brief – 2009 Ups and Downs”, M2 Research, 5 januari 2010, http://www.m2research.com/the-brief-2009-ups-and-downs.htm.

NAKAMURA, T., “Cracking the Vita: A Hacker Speaks”, Kotaku, 8 maart 2012, http://kotaku.com/5891527/cracking-the-vita-a-hacker-speaks.

NOEL, D., “Call of Duty: Modern Warfare 3 Hardened Edition Details”, Call of Duty Blog, 2 september 2011, http://www.callofduty.com/community/call_of_duty_xp_blog/blog/2011/09/02/call-of-duty- modern-warfare-3-hardened-edition-details.

NUNNELEY, S. , “Industry vet Richard Browne: The ‘real cost’ of used games sales is loss of variety, single-player”, VG247, 12 april 2012, http://www.vg247.com/2012/04/12/industry- vet-richard-browne-the-real-cost-of-used-games-sales-is-loss-of-variety-single-player/.

137

PURCHESE, R., “How Bad is PC Piracy Really?”, EuroGamer, 30 september 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-09-30-how-bad-is-pc-piracy-really-article.

PURCHESE, R., “Modern Warfare 3 day 1 shipments ‘largest in history’”, EuroGamer, 9 november 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-11-09-modern-warfare-3-day-1- shipments-largest-in-history.

SCHREIER, J., “Crowdfunding: Kickstarter Brings Risky Game Ideas To Life”, Wired, 1 februari 2012, http://www.wired.com/gamelife/2012/02/kickstarter-blindside/all/1.

SCHULTE, K., “The Unnecessary Complexities of Video Game Pre-order Bonuses”, Techerator, 12 augustus 2011, http://www.techerator.com/2011/08/the-unnecessary- complexities-of-video-game-pre-order-bonuses/.

SLIWINSKI, A., “Just Dance 3 shimmies into 7 million households, 25 million franchise sales”, Joystiq, 13 januari 2012, http://www.joystiq.com/2012/01/13/just-dance-3-shimmies- into-7-million-households-25-million-fran/.

SWENEY, M., “Anti-piracy campaign aims to win over Generation Y-pay of internet users”, The Guardian, 7 september 2009, http://www.guardian.co.uk/technology/2009/sep/07/anti- piracy-campaign-bill-filesharing.

TITO, G., “Valve’s Gabe Newell Says Piracy Is a Service Problem”, The Escapist, 28 november 2011, http://www.escapistmagazine.com/news/view/114391-Valves-Gabe-Newell- Says-Piracy-Is-a-Service-Problem.

USHER, W., “Tim Schafer Compares Past Video Game Budgets To Current Budgets”, CinemaBlend Games, 12 februari 2012, http://www.cinemablend.com/games/Tim-Schafer- Compares-Past-Video-Game-Budgets-Current-Budgets-39474.html.

VAN OOST, J., “Belgacom en Telenet moeten Pirate Bay blokkeren”, De Standaard, 4 oktober 2011, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20111004_087.

138 VAN PAESSCHEN, R., “Is illegaal downloaden stiekem toch legaal? Achterpoortje in Belgische wetgeving zaait verwarring”, FWD Magazine, 30 januari 2010, http://www.fwdmagazine.be/fwd/135823/is-illegaal-downloaden-stiekem-toch-legaal-/.

VINCKE, S., “The pirate in me”, Larian Games Blog, 2 januari 2012, http://www.lar.net/2012/01/02/how-i-couldve-been-prevented-from-being-a-pirate/.

WALKER, J., “Splendid: CD Projekt To Stop Legal Threats”, RockPaperShotgun, 12 januari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/01/12/splendid-cd-projekt-to-stop-legal- threats/.

WALKER, J., “Thought: Double Fine’s Kickstarter Asks Big Questions”, RockPaperShotgun, 9 februari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/02/09/thought-double-fines- kickstarter-asks-some-big-questions/.

WALKER, J., “Ubisoft Activations Monitor Hardware Change”, RockPaperShotgun, 16 januari 2012, http://www.rockpapershotgun.com/2012/01/16/ubisofts-activations-monitor- hardware-changes/.

WHITWORTH, D., “Gaming industry lose ‘billions’ to chipped consoles”, BBC Newsbeat, 21 januari 2011, http://www.bbc.co.uk/newsbeat/12248010.

WHITWORTH, D., “Illegally downloaded games ‘up 20% in five years’”, BBC Newsbeat, 11 november 2011, http://www.bbc.co.uk/newsbeat/15627247.

WILLIAMS, M., “Google Android piracy rate 9:1 for Football Manager Handheld”, GamesIndustry.biz, 24 april 2012, http://www.thesixthaxis.com/2012/04/20/piracy-rate-on- android-version-of-football-manager-is-91/.

WINCHESTER, H., “Gabe Newell on piracy and Steam’s success in Russia”, PCGamer, 25 oktober 2011, http://www.pcgamer.com/2011/10/25/gabe-newell-on-piracy-and-steams- success-in-russia/.

139 X, “All the world’s a game”, The Economist, 10 december 2011, http://www.economist.com/node/21541164?fsrc=scn/tw/te/ar/alltheworldsagame.

X, “’Piracy’ student Richard O’Dwyer loses extradition case”, BBC News, 13 januari 2012, http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-south-yorkshire-16544335.

X, “Assassin’s Creed 3 collector’s editions revealed”, ComputerAndVideogames, 26 maart 2011, http://www.computerandvideogames.com/341506/assassins-creed-3-collectors- editions-revealed/.

X, “EU hekelt Amerikaanse aanpak internetpiraterij”, De Tijd, 20 januari 2012, http://www.tijd.be/nieuws/politiek_economie_europa/Europa_hekelt_Amerikaanse_aanpak_i nternetpiraterij.9150693-3140.art.

X, “Bibliotheken mogen games uitlenen”, VVBAD, 20 april 2012, http://www.vvbad.be/bericht/bibliotheken-mogen-games-uitlenen.

X, “Belgen hebben meer dan 6.5 miljoen games gekocht”, Belgian Entertainment Association, 16 februari 2012, http://www.belgianentertainment.be/index.php/nl/interactief_marktinfo/.

X, “DRM-Free Witcher 2 Cashes in On BitTorrent Pirates”, TorrentFreak, 7 december 2011, http://torrentfreak.com/drm-free-witcher-2-cashes-in-on-bittorrent-pirates-111207/.

X, “EFF Seeks to Widen Exemptions Won in Last DMCA Rulemaking”, EFF Press Room, 30 november 2011, https://www.eff.org/press/releases/eff-seeks-widen-exemptions-won-last- dmca-rulemaking.

X, “Game sales surpassed video in UK, says report”, BBC News, 22 maart 2012, http://www.bbc.com/news/technology-17458205.

X, “Nintendo Explains Region Locking”, IGN, 18 januari 2011, http://ds.ign.com/articles/114/1144399p1.html.

140 X, “The Most Pirated Games of 2011”, TorrentFreak, 30 december 2011, http://torrentfreak.com/top-10-most-pirated-games-of-2011-111230/.

X, “Net Neutrality”, The New York Times – Topics, 22 december 2010, http://topics.nytimes.com/topics/reference/timestopics/subjects/n/net_neutrality/index.html.

YIN-POOLE, W., “The Deus Ex pirate fighting PC piracy”, EuroGamer, 17 oktober 2011, http://www.eurogamer.net/articles/2011-10-17-the-deus-ex-pirate-fighting-pc-piracy.

YIN-POOLE, W., “Ubisoft wants to offer PC gamers so much value the need for DRM ‘goes away’”, EuroGamer, 23 maart 2012, http://www.eurogamer.net/articles/2012-03-23-ubisoft- wants-to-offer-pc-gamers-so-much-value-the-need-for-drm-goes-away.

ZACNY, R., “Opinion: Ubisoft, piracy, and the death of reason”, PCGamer, 7 oktober 2011, http://www.pcgamer.com/2011/10/07/opinion-ubisoft-piracy-and-the-death-of-reason/.

141