STF Finaliza Julgamento Acerca Da Exclusão Do ICMS Da Base De Cálculo Do PIS E Da COFINS
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Edição 3 | 2021 BOLETIM TRIBUTÁRIO Entendimento dos Tribunais Novidades na Legislação Disse o Fisco Comércio Exterior Tributário Internacional Fique de Olho Entendimento dos Tribunais STF finaliza julgamento acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS Após quatro anos de indefinição, na última quarta-fei- ra (12/05/2021), o Supremo Tribunal Federal (STF) pôs fim à maior questão tributária analisada pela Corte nos últimos anos: quais seriam os efeitos práticos da decisão de 2017, que reconheceu como inconstitucio- nal a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Resumidamente, estavam em jogo dois principais pontos levantados pelo fisco federal em seus embargos de declaração opostos no Recurso Extra- ordinário (RE) n° 574.706/PR: (i) a partir de qual momento o ICMS deveria ser retirado da base das contribuições; e (ii) se o ICMS a ser retirado deveria ser o efetivamente pago ou o destacado em nota fiscal. A posição da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, foi predominante quanto à dúvida trazida pela Fa- zenda sobre qual ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por 8 votos a 3, os mi- nistros entenderam que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago. Os minis- tros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes discordaram da relatora e saíram derrotados. A proposição da relatora também foi prevalecente quanto à modulação dos efeitos, isto é, a partir de qual momento passaria a surtir efeitos a decisão do Supre- mo. Novamente por 8 votos a 3, os ministros enten- deram que a nova regra deve ser aplicada a partir da data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ocorrido em 15/03/2017. Assim, as empresas que, desde 15/03/2017, pagam o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS destacado em suas bases de cálculo, terão direito à restituição. Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio votaram pela não modu- lação dos efeitos da decisão e saíram vencidos. O Tribunal ainda decidiu que a modulação de efeitos não se aplica às empresas que antes de 15/03/2017 ajuizaram ações para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ou que discutem a questão em processos administrativos iniciados antes daquela data. Tais empresas terão o direito de excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos meses anteriores a março de 2017. A nosso ver, a posição do Supremo no julgamento dos Embargos de Declaração da União no RE n° 574.706/PR foi, de forma geral, favorável aos con- tribuintes. Isso porque, apesar de ressalvar apenas as ações ajuizadas até 15/03/2017, há a definição de que o ICMS a ser excluído é o destacado, e não o efetivamente pago, como defendia a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil. STF declara inconstitucional artigos da Lei Kandir sobre incidência do ICMS na transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular Um dos maiores contrapontos entre a legislação estadual e o posicionamento dos tribunais diz respeito à incidência do ICMS nas transferências inte- restaduais entre estabelecimentos do mesmo titular. Os Tribunais vêm, há muitos anos, se manifestando no sentido de que a circulação de mercadorias, para fins de incidência tributária, deve ser jurídica e não apenas física, contrariando o disposto nos artigos 12, inciso I, e 13, § 4º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996. No próprio ano de promulgação da Lei Kandir, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Súmula 166, consolidou o entendimento de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, aspecto este que nunca foi levado em consideração pelos Estados Federados, que continuaram a (i) exigir o tributo em tais operações, (ii) prever tal incidência em suas legislações e (iii) autuar os contribuintes que deixem de destacar o ICMS. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sede de repercussão geral, o tema 1099 (ARE 1.255.885), para declarar a inconstituciona- lidade da incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49, ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte, o STF declarou inconstitucional os disposi- tivos da legislação estadual e da Lei Kandir que prevê a incidência do ICMS nas transferências interestaduais “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, incluindo previsão referente à autonomia dos estabelecimentos. A decisão foi tomada por unanimidade no plenário do STF sob fundamento de que a circulação de mercadorias prevista na Constituição Federal de 1988, e que gera a incidência do ICMS, é apenas a jurídica, envolvendo a transmissão da titularidade da mercadoria, e não física. Diferentemente das de- mais decisões proferidas anteriormente, a decisão na ADC 49 foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, com eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. O estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração em face da decisão, para fins de modulação dos efeitos da decisão tomada pelo STF, bem como para obter esclarecimentos sobre o princípio da autonomia dos estabelecimentos. Ressaltamos que referida decisão não tratou sobre a possibilidade de manutenção de créditos de ICMS na origem, nem sobre o reflexo da incidência tributária no destino, em decorrência do princípio da não cumulatividade. Entendemos que tais temas são de extrema relevância e devem ser analisados em detalhe, considerando a estrutura operacional de cada empresa. Por 10 x 1, STF entende que não incide Imposto de Renda sobre juros de mora recebidos por pessoas físicas, em razão do atraso no pagamento de remuneração Entendimento firmado pode nortear julgamentos sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre juros moratórios No último mês de março, o STF finalizou o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 808 (RE nº 855.091), no qual se discutia a “a constitucionalidade dos arts. 3º, § 1º, da Lei 7.713/1988 e 43, II, § 1º, do Código Tributário Nacional, de modo a definir a incidência, ou não, de imposto de renda sobre os juros moratórios recebidos por pessoa física”, notadamente em razão do atraso no pagamento de remunerações por exercício de emprego, cargo ou função. Em seu voto, o relator min. Dias Toffoli destacou a existên- cia de conteúdo mínimo constitucional da materialidade do imposto de renda, que não permite a sua incidência sobre verbas que não incrementem o patrimônio do credor. Assim, o ministro entendeu que seria necessário aferir a natureza jurídica dos juros de mora que se pretende tributar, os quais, por serem de cunho indenizatório, poderiam abranger danos emergentes (que não incrementam o patrimônio) ou lucros cessantes (que, em tese, podem ser tributados pelo imposto de renda, pois substituiriam o acréscimo patrimonial que deixou de ser auferido em razão de um ilícito). Nesse contexto, o ministro ressaltou que os juros de mora so- bre a remuneração paga em atraso a pessoas físicas visam, pre- cipuamente, a recompor efetivas perdas e decréscimos que o trabalhador tem ao ter de organizar suas finanças com menos dinheiro, suprindo suas próprias necessidades e, em algumas hipóteses, exigindo a contratação de crédito em instituições financeiras. Tratar-se-ia, pois, de danos emergentes, razão pela qual não incide imposto de renda. Com base nesse entendimento, por 10 votos a 1 (ficou vencido isoladamente o ministro Gilmar Mendes), o STF negou provimento ao recurso extraor- dinário da União e fixou a seguinte tese para o Tema nº 808: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remune- ração por exercício de emprego, cargo ou função”. O entendimento firmado nesse leading case é bastante relevante também para pessoas jurídicas, pois poderá nortear o posicionamento da Corte Suprema em relação a outros casos nos quais se discute a (in)constitucionalidade da cobrança de IRPJ e CSLL sobre juros moratórios. Nesse sentido, vale destacar as discussões sobre a (in)constitucionalidade da incidência desses tributos sobre a parcela de juros de mora percebidos pelas empresas em razão do atraso no adimplemento contratual por parte dos seus clientes, assim como sobre a Taxa SELIC (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, sendo que essa última discussão inclusive já teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF no Tema nº 962, após o Tribunal Federal Regional da 4ª Região consolidar entendimento favorável aos contribuintes por meio da arguição de inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.404.0000. Aliás, ao reconhecer a repercussão geral do Tema nº 962, o ministro Dias Toffoli, também relator do Tema nº 808, destacou a existência “de pontos convergentes entre as teses suscitadas” em ambos os casos, o que poderia sobrestar a discussão sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre a Taxa SELIC decorrente da repetição de indébito até a decisão sobre o Tema nº 808, o que afinal não aconteceu. De qualquer modo, ficou evidente que o ministro Dias Toffoli vê semelhança entre essas controvérsias, sugerindo que possa haver igual solução. Julgamento sobre a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS será reiniciado pelo Plenário do STF O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por 6 votos a 5, havia firmado maioria para fixar a tese de que “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribui- ção ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.